Mr boekraad, cursusdocumentatie 20 december 2013

Magna Charta Verdieping Insolventierecht

20 december 2013

mr. G.A.J. Boekraad

AVDR WORLD WIDE 15 PO

NAPELS 2014

Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht en Contractenrecht

DE SPREKERS Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Mr. drs. P.J.J. Vonk Prof. mr. A.L.M. Keirse

Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht Procesrecht Kort geding en comparitie Contractenrecht

DATUM: 28 MEI 2014 – 1 JUNI 2014 HEMELVAART Voor deze studiereis werken we speciaal samen met: Institute of Travel, Voyage & Culture

WELKOM

Geachte mevrouw, geachte heer, Namens Magna Charta, van de Academie voor de Rechtspraktijk heet ik u van harte welkom bij de Magna Charta Verdieping Insolventierecht.

De documentatiemap is speciaal voor u samengesteld en bevat belangrijke informatie, ideeĂŤn en adviezen omtrent het thema.

Eventuele ontbrekende stukken zullen tijdens de cursus worden uitgereikt dan wel worden nagestuurd.

Als u vragen heeft dan kunt u deze tijdens deze cursus aan de spreker(s) stellen.

Advocaten worden geacht in 2013 20 PO punten te behalen in het kader van de permanente opleiding voor de advocatuur. Deelname aan deze cursusdag levert u 8 PO opleidingspunten op. Om in aanmerking te komen voor deze punten dient u voor aanvang en na afloop van de cursusdag de handtekeningenlijst te tekenen.

Ik wens u veel plezier en een leerzame dag toe.

Met vriendelijke groet,

Susan van Maldegem Magna Charta

LEERGANG ERFRECHT START 7 JANUARI 2014 De sprekers: prof. mr. dr. W. Burgerhart

(hoogleraar RUG, vennoot ScholBurgerhartSchols estate planners)

mr. J.Th.M. Diks

prof. mr. A.L.G.A. Stille

(vicepresident gerechtshof te ’s-Gravenhage, ouddirecteur Stichting Internationaal Juridisch Instituut te ’s-Gravenhage, emeritus bijzonder hoogleraar huwelijksvermogens- en erfrecht UvA)

(advocaat Advocaten Familie- & Erfrecht)

mr. M.J.P. Schipper

(advocaat Schipper en Lof advocaten)

prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols

(hoogleraar Centrum voor Notarieel Recht, Radboud Universiteit, vennoot ScholsBurgerhartSchols estate planners)

prof. mr. F.W.J.M. Schols

(hoogleraar Centrum voor Notarieel Recht, Radboud Universiteit, vennoot ScholsBurgerhartSchols estate planners)

75 PO

Kosten: €3.350,Leden van de vereniging Erfrechtadvocaten Nederland betalen €2.750,-.

Kijk op www.avdr.nl om u in te schrijven.

Programma:

09.30 – 10.00 uur

Ontvangst

10.00 – 11.00 uur

prof. mr. F.M.J. Verstijlen

11.00 – 11.15 uur

pauze

11.15 – 12.15 uur

Vervolg prof. mr. F.M.J. Verstijlen

12.15 – 13.00 uur

Lunch

13.00 – 14.00 uur

Vervolg prof. mr. F.M.J. Verstijlen

14.00 – 15.30 uur

mr. G.J. Boekraad

15.30 – 15.45 uur

pauze

15.45 – 17.15 uur

mr. G.J. Boekraad

17.30 – 18.30 uur

Diner

18.30 – 20.30 uur

prof. P. Omar

20.30

einde

’First class’ Studiereizen St. Petersburg Straf- en Strafprocesrecht 6 april 2014 - 11 april 2014

o.a. met een college in het Paleis van Catharina de Grote: Tsarskoye Selo

AVDR WORLD WIDE w w w . a v d r. n l

Inhoudsopgave Mr. G.A.J. Boekraad Drie soorten schulden: faillissementsschulden, niet-verifieerbare schulden en boedelschulden Literatuur R.J. van Galen, ‘Drie typen schulden bij faillissement (I)’, WPNR 1996-6225, p. 393-397 (ISSN 0165-8476).

p. 5

R.J. van Galen, ‘Drie typen schulden bij faillissement (II slot)’, WPNR 1996-6226, p. 413-417 (ISSN 0165-8476)

p. 10

G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, Serie onderneming en recht, deel 9, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, paragrafen 1.6 en 1.7, p. 48-57 (ISBN 90-271-4751-5). Aanbevolen, niet opgenomen in deze reader F.M.J. Verstijlen & A.A.J. Smelt, ‘Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet’, TvI 2008, 15 (ISSN 1381-5849).

p. 15

G.A.J. Boekraad, ‘De classificatie van vorderingen in het Voorontwerp Insolventiewet: een einde aan de wildgroei van boedelvorderingen?’, WPNR 2008-6760, p. 521-528 (ISSN 0165-8476).

p. 30

W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden, TvI 2013/26 (afl. 4, p. 140-151),

p. 41

Jurisprudentie HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662, m.nt. PvS (Van der Kooi/De Kort q.q.).

p. 58

HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, m.nt. PvS (De Ranitz q.q./Ontvanger) p. 69 HR 12 november 1993, NJ 1994, 229, m.nt. WMK (Frima q.q./Blankers)

p. 84

ABRvS 13 februari 2013, JOR 2013, 157 m.nt. J.J. van Hees (Dutch Infra)

p. 92

HR 3 december 1999, JOR 2000, 17, m.nt. G.A.J. Boekraad (LISV/Wilderink q.q.)

p. 101

HR 18 juni 2004, JOR 2004, 221, m.nt. G.A.J. Boekraad (Van Galen q.q./Circle Vastgoed)

p. 109

HR 19 april 2013, JOR 2013, 224 m.nt. G.A.J. Boekraad (Koot Beheer/Tideman q.q.)

p. 133

Boedelschulden onderverdeeld in algemene en bijzondere faillissementskosten/omslag van de algemene faillissementskosten HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (MeesPierson/Mentink q.q.)

p. 166

Separatisten en de omslag van de algemene faillissementskosten HR 26 juni 1998, JOR 1998, 126 (Aerts q.q./Ontvanger)

p. 186

HR 12 juli 2002, JOR 2002, 179, m.nt. N.E.D. Faber (Verdonk q.q./Ontvanger)p. 198 Negatieve boedel Literatuur D. Jongsma, Vereffening van de negatieve faillissementsboedel, ArsAequi 2010-12, p. 851 e.v. Aanbevolen niet opgenomen in deze reader Jurisprudentie HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, m.nt. PvS (De Ranitz q.q./Ontvanger) – opgenomen bij onderwerp 1. p. 206 HR 5 september 1997, JOR 1997, 102, m.nt. E.W.J.H. de Liagre BÜhl en N.E.D. Faber (Ontvanger/Hamm q.q.)

p. 221

HR 7 juni 2002, JOR 2002, 147, m.nt. G.A.J. Boekraad (Komdeur q.q./Nationale Nederlanden)

p. 230

HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419, m.nt. P. van Schilfgaarde (van der Werff/BLG Hypotheekbank N.V.) p. 242

4

Tijdschrift voor Insolventierecht, Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet Vindplaats: TvI 2008, 15 Bijgewerkt tot: 02-02-2008 Auteur: Prof. Mr. F.M.J. Verstijlen, Mr. A.A.J. Smelt Wetingang: Boek 6 BW art. 252; Fw art. 40; Fw art. 39; Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet[1] 1Inleiding De boedelschulden stonden de afgelopen jaren volop in de belangstelling. Onderwerp van discussie was vooral het door de Hoge Raad gehanteerde toedoencriterium. Veel auteurs hebben verdedigd dat bij hantering van dit toedoencriterium te veel schulden kwalificeren als boedelschuld. Desondanks heeft de Hoge Raad geen gebruikgemaakt van de gelegenheid om de toepassing van het toedoencriterium te beperken. Het wachten was derhalve op de wetgever en, vooruitlopend daarop, de Commissie Insolventierecht ('de Commissie'), die onlangs een Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet het licht deed zien.

Deze bijdrage bespreekt de regeling van boedelschulden in dit Voorontwerp. Hieronder wordt allereerst aandacht besteed aan de doelstellingen van het Voorontwerp bij zijn regeling van de boedelschulden. Daarna wordt een kort overzicht gegeven van de categorieën van boedelvorderingen die het Voorontwerp onderscheidt. Vervolgens wordt meer specifiek ingegaan op het door het Voorontwerp voorgestelde alternatief voor het toedoencriterium. In dat kader komt de discussie over het huidige toedoencriterium aan de orde en de vraag of het alternatief van het Voorontwerp de gewenste verbeteringen realiseert. Wij zullen concluderen dat het voorgestelde alternatief onvoldoende scherpte heeft en een voorstel doen voor een alternatieve benadering.

2Doelstellingen van het Voorontwerp Uit de Toelichting voorontwerp Insolventiewet ('de Toelichting') blijkt dat het Voorontwerp twee belangrijke doelstellingen nastreeft met betrekking tot het onderwerp van de boedelschulden: i) duidelijkheid verschaffen over de boedelschulden;[2] en ii) een beperking van het aantal boedelschulden.[3] De eerste doelstelling - het verschaffen van duidelijkheid - beoogt het Voorontwerp te realiseren door te voorzien in een uitdrukkelijke wettelijke regeling van de boedelschulden. De Toelichting merkt op dat de huidige Faillissementswet geen omschrijving geeft van het begrip boedelschuld.[4] Dit leidt volgens de Toelichting tot onzekerheid, zowel ten aanzien van het criterium waaraan een vordering moet voldoen om als boedelvordering te kwalificeren, als ten aanzien van de rangorde van boedelvorderingen.

Het Voorontwerp beoogt de gewenste duidelijkheid te bieden door het bepaalde in art.

5.1.1. Het Voorontwerp neemt daarbij niet de boedelschuld, maar de daartegenoverstaande boedelvordering tot uitgangspunt. Volgens de Toelichting is het overigens niet mogelijk om een exacte aanduiding te geven van alle vorderingen die kwalificeren als boedelvordering.[5] Om deze reden geeft art. 5.1.1 lid 1 slechts een algemene aanduiding, die als volgt luidt: 'De schuldeiser van een boedelvordering kan deze ten laste van de boedel geldend maken, zonder dat daarvoor verificatie vereist is.' Deze aanduiding wordt gevolgd door een opsomming van tien categorieën van boedelvorderingen in art. 5.1.1 lid 2. Deze categorieën worden verderop in deze bijdrage kort besproken.

De tweede doelstelling die het Voorontwerp nastreeft is, zoals reeds vermeld, het beperken van het aantal boedelschulden. De Toelichting geeft twee redenen voor beperking van het aantal boedelschulden.[6] De eerste reden is dat een beperking van het aantal boedelschulden zou leiden tot een verbetering van de vooruitzichten van concurrente schuldeisers in faillissement. De Toelichting wijst erop dat

15

boedelvorderingen de ruimte voor een uitkering aan de concurrente schuldeisers beperken. Bovendien zou een omvangrijke last aan boedelvorderingen in de huidige praktijk vaak tot negatieve boedels leiden, in welk geval de concurrente schuldeisers geen enkele uitkering ontvangen. Deze gang van zaken wordt onwenselijk geacht en wel - zo stelt althans de Toelichting - omdat de faillissementsprocedure juist bedoeld zou zijn om (een deel van) de vorderingen van de concurrente schuldeisers te voldoen.

Een tweede reden die de Toelichting voor beperking van het aantal boedelschulden aanvoert, is dat een omvangrijke last aan boedelvorderingen de mogelijkheden tot continuering van de onderneming van de gefailleerde beperkt. Een curator die de onderneming van de gefailleerde voort wil zetten, is inderdaad vaak afhankelijk van de medewerking van derden, zoals bijvoorbeeld leveranciers. Deze derden zullen slechts bereid zijn om met de curator zaken te doen indien zij bijvoorbeeld vooruitbetaald worden of indien hun een redelijke mate van zekerheid geboden wordt dat de vorderingen die zij daarbij op de boedel zullen krijgen, ook voldaan zullen worden. Hoe hoger het aantal boedelvorderingen, des te beperkter zijn de mogelijkheden voor de curator om aan deze eisen tegemoet te komen. Een beperking van het aantal boedelvorderingen zou in een dergelijk geval de mogelijkheden om de onderneming na de faillissementsdatum te continueren, vergroten.

3Categorieën van boedelvorderingen 3.1 De tien categorieën Aan de doelstelling van het Voorontwerp om meer duidelijkheid te scheppen over de kwalificatie als boedelvordering wordt in art. 5.1.1 lid 2 invulling gegeven door een opsomming te geven van tien categorieën van boedelvorderingen. Het lijkt de bedoeling te zijn geweest om alle vorderingen die - in de zienswijze van de Commissie - als boedelvordering zouden moeten kwalificeren, onder te brengen in een van deze tien categorieën. Hieronder worden deze achtereenvolgens kort besproken. Op de laatste categorie - een open geformuleerde restcategorie - wordt in de navolgende paragrafen meer uitvoerig ingegaan.

Art. 5.1.1 lid 2 merkt aan als boedelvorderingen: a het salaris en de verschotten van de bewindvoerder. Dit spreekt welhaast vanzelf.

Opgemerkt kan worden dat deze vordering bij een negatieve boedel voor vrijwel alle andere boedelvorderingen moet worden voldaan (art. 5.1.2). Een uitzondering wordt slechts gemaakt voor de kosten van executie van een bepaald goed, tot maximaal de opbrengst van dat goed. b vorderingen uit wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar, welke de bewindvoerder verklaard heeft gestand te doen. Deze bepaling sluit aan bij de regeling van de wederkerige overeenkomst in afdeling 3.4 en wijkt niet af van het huidige recht. Zowel vorderingen die na de insolventverklaring ontstaan als die welke reeds voordien zijn ontstaan, worden als boedelvordering aangemerkt. Dit laatste is een belangrijk manco.[7] Het Voorontwerp loopt hier uit de pas met het buitenlandse recht.[8] c vorderingen die voortvloeien uit een andere verplichting die door de bewindvoerder is aangegaan. De huidige Faillissementswet kent geen specifieke wettelijke grondslag voor de kwalificatie van deze vorderingen als boedelvorderingen. Het betreft hier echter vorderingen die op grond van het toedoencriterium zonder enige moeite als zodanig zijn te kwalificeren. d vorderingen die voortvloeien uit een wettelijke aansprakelijkheid van de bewindvoerder op grond van titel 3 of 4 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Het betreft hier aansprakelijkheid van de bewindvoerder q.q., voorzover deze voortvloeit uit titel 6.3 ('onrechtmatige daad') of titel 6.4 ('verbintenissen uit andere bron dan onrechtmatige daad of overeenkomst') van het BW. Volgens de Toelichting levert aansprakelijkheid van een bewindvoerder q.q. die voortvloeit uit een andere wettelijke regeling dan de

16

voorgenoemde twee titels, geen boedelvordering op. Dit zou slechts anders zijn indien de vordering in die betreffende wettelijke regeling expliciet als boedelvordering wordt aangeduid. Op grond van deze regel - zo verklaart de Toelichting - kwalificeert bijvoorbeeld een back-serviceverplichting ter zake van door de bewindvoerder ontslagen werknemers, niet langer als boedelschuld. Het toedoencriterium keert in het Voorontwerp immers niet terug en onder art. 5.1.1 lid 2 sub (d) zou de genoemde vordering niet gebracht kunnen worden. Erg overtuigend is de Toelichting op dit punt niet. Zoals hierna nog aan de orde komt, is het wel degelijk denkbaar dat de genoemde back-serviceverplichting - voor zover deze onder de huidige pensioenrechtelijke regelgeving nog zou bestaan - op grond van art. 5.1.1 lid 2 sub (k) als boedelvordering wordt gekwalificeerd. e vorderingen die voortvloeien uit het gebruik of verbruik van een goed door de bewindvoerder. Volgens de Toelichting gaat het hier primair om de gebruiks- en verbruiksvergoeding zoals deze geregeld is in art. 3.6.4 van het Voorontwerp. Deze laatste bepaling geeft de bewindvoerder de bevoegdheid om zaken waarop rechten van derden rusten te gebruiken of verbruiken. De aan deze derde verschuldigde vergoeding kwalificeert op grond van sub (e) dus als boedelschuld. Wij menen dat de rechtspositie van de derde wiens zaken worden ge- of verbruikt in deze regeling te zeer wordt uitgehold, temeer nu aan deze vordering generlei voorrang is verleend (art. 5.1.2).[9] f vorderingen ter zake van loon en premieschulden voor arbeid die met instemming van de bewindvoerder is verricht. Volgens de Toelichting gaat het hier om vorderingen die ook onder onderdeel (b) of (c) gebracht zouden kunnen worden. g vorderingen die voortvloeien uit verplichtingen als bedoeld in artikel 3.4.6, vierde lid, eerste zin, jegens een huurder of pachter van de schuldenaar. Het genoemde art.

3.4.6 lid 4 ziet op het geval dat de insolvent verhuurder is en de huurovereenkomst door de bewindvoerder niet gestand wordt gedaan. Bepaald wordt dat de bewindvoerder in een dergelijk geval, zolang de huurovereenkomst voortduurt, gehouden is om de huurder tegen een redelijke vergoeding in het genot van het gehuurde te laten. Deze regel is op grond van art. 3.4.6a van overeenkomstige toepassing op pachtovereenkomsten.[10] Met deze regel wordt een correctie gemaakt op de regel uit het arrest Nebula, die inhoudt dat partijen met een obligatoir gebruiksrecht dit niet tegenover de curator geldend kunnen maken 'behoudens uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen'.[11] Door de huurder en pachter een boedelvordering te geven als bedoeld in art. 5.1.1 lid 2 sub (g), verkrijgen zij gedurende deze periode de bescherming die gezien de ratio van art. 7:226 BW en art. 34 lid 1 Pachtwet wenselijk moet worden geacht. Erg gelukkig is de regeling niet, omdat die bescherming ook aangewezen is, indien de boedel onvoldoende actief bevat om alle boedelvorderingen te voldoen.[12] h vorderingen uit hoofde van een op de schuldenaar rustende verplichting als bedoeld in artikel 252 van Boek 6 van het Burgerlijke Wetboek, voor zover het desbetreffende beding ten tijde van de insolventverklaring overeenkomstig het tweede lid van dat artikel was ingeschreven. Op grond van dit onderdeel dienen kwalitatieve verbintenissen in de zin van art. 6:252 BW als boedelvordering te worden voldaan.

Onder de huidige Faillissementswet bestaat er ten aanzien van deze kwalitatieve verbintenissen een soortgelijke leemte als ten aanzien van verplichtingen uit een huurof pachtovereenkomst die door de curator als verhuurder niet gestand worden gedaan.

Erg belastend zullen de verbintenissen ex art. 6:252 BW voor de bewindvoerder doorgaans niet zijn, aangezien deze verbintenissen slechts kunnen bestaan uit verplichtingen om iets te dulden of niet te doen. i vorderingen tot levering op de voet van artikel 186, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, tenzij de goederen eerst na de insolventverklaring tot de gemeenschap zijn gaan behoren of het recht op levering eerst na de

17

insolventverklaring is ontstaan. Het gaat hier om de vordering van een deelgenoot tot levering van hetgeen is toegedeeld met het oog op de verdeling van een gemeenschap. De 'verdeling' van een gemeenschap is pas voltooid op het moment dat de noodzakelijke leveringshandelingen zijn verricht (art. 3:182 BW). Wanneer de tot de gemeenschap behorende goederen echter reeds voor de insolventiedatum zijn toegedeeld, is de bewindvoerder echter verplicht om aan het voltooien van de verdeling mee te werken. Ook deze regeling is niet gelukkig omdat niet valt in te zien waarom iets anders zou gelden in gevallen waarin sprake is van een negatieve boedel.[13] j vorderingen die voortvloeien uit verbintenissen van de schuldenaar, na de insolventverklaring ontstaan, voor zover de boedel als gevolg daarvan is gebaat. Dit onderdeel komt overeen met het huidige art. 24 Fw. k vorderingen, na de insolventverklaring ontstaan, waarvan de verschuldigdheid redelijkerwijs aan de boedel behoort te worden toegerekend. Op deze laatste categorie wordt hieronder meer uitvoerig ingegaan.

3.2 Van toedoen naar toerekening Volgens de Toelichting zou het aantal boedelvorderingen in de loop der jaren sterk zijn toegenomen, met name als gevolg van het door de Hoge Raad gehanteerde toedoencriterium.[14] Dit criterium moet dan ook het veld ruimen. Het wordt in art.

5.1.1 lid 2 sub (k) vervangen door een toerekeningscriterium. Dit toerekeningscriterium heeft volgens de Toelichting 'een enigszins open karakter'.[15] Dat is te voorzichtig uitgedrukt. Aan het toerekeningscriterium wordt door het Voorontwerp geen enkele nadere invulling gegeven. Criteria of gezichtspunten die van belang zijn voor de beoordeling of de verschuldigdheid van een vordering 'redelijkerwijs aan de boedel behoort te worden toegerekend' worden niet vermeld.

Anders dan het Voorontwerp zelf, biedt de Toelichting wel enig houvast bij de toepassing van het toerekeningscriterium. Volgens de Toelichting is bij de beoordeling of de verschuldigdheid redelijkerwijs aan de boedel behoort te worden toegerekend, van belang 'of en in hoeverre de materiële vordering voor dan wel na insolventverklaring is ontstaan'.[16] En de Toelichting vervolgt: 'Daarbij zal veelal doorslaggevend zijn of de materiële verschuldigdheid van de betreffende schuld in overwegende mate wordt bepaald door rechtsfeiten die zich voor of na de insolventverklaring hebben voorgedaan.'[17] 4Een stap terug: toedoencriterium en alternatieven 4.1 Het toedoencriterium In de volgende paragraaf wordt meer uitvoerig ingegaan op het door het Voorontwerp geïntroduceerde toerekeningscriterium. Allereerst doen we echter een stap terug en kijken we nogmaals naar het thans geldende toedoencriterium, waarop het toerekeningscriterium immers een reactie is. De vraag die in het onderstaande centraal staat, is of het toedoencriterium inderdaad niet voldoet en of het alternatief van het Voorontwerp de gewenste verbeteringen kan brengen.

Het toedoencriterium werd op de kaart gezet door het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger.[18] In het faillissement dat ten grondslag lag aan dit arrest hadden de curatoren een aantal bedrijfsmiddelen vervreemd waarvoor de schuldenaar vóór diens faillissement investeringsbijdragen ('WIR-premies') had ontvangen. Op grond van fiscale wetgeving werd door de vervreemding van deze bedrijfsmiddelen een desinvesteringsbetaling verschuldigd. De Hoge Raad oordeelde uiteindelijk dat de betreffende schuld als boedelschuld moest worden aangemerkt en wel omdat deze schuld was ontstaan 'als gevolg van de vervreemding van de betreffende bedrijfsmiddelen door curatoren'.

In 1993 volgde het Affinancieringsarrest.[19] Aanleiding tot dit arrest vormde de opzegging van een arbeidsovereenkomst door een curator, waarbij op grond van pensioenwetgeving een verplichting tot affinanciering van pensioenaanspraken was

18

ontstaan. Ook deze affinancieringsverplichting kwalificeerde volgens de Hoge Raad als boedelschuld; volgens de Hoge Raad is deze verplichting 'pas ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling'.

Het derde en laatste arrest waarin de Hoge Raad zich over het toedoencriterium heeft uitgelaten is het arrest Circle Plastics.[20] Dit arrest betrof een geval waarin een curator een huurovereenkomst ex art. 39 Fw had opgezegd. Toen de curator weigerde om de op het betreffende perceel gelegen verontreinigde stoffen te verwijderen, was de verhuurder zelf tot ontruiming overgegaan. De vordering van de verhuurder tot vergoeding van de hierbij gemaakte kosten werd door het hof op grond van het toedoencriterium gekwalificeerd als boedelschuld. Dit oordeel van het hof werd door de Hoge Raad bevestigd. De Hoge Raad overwoog daarbij onder meer: 'Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 1990, nr.

13976, NJ 1991, 305 [De Ranitz q.q./Ontvanger; FV en AS] en in zijn […] genoemde arrest van 12 november 1993 [het Affinancieringsarrest; FV en AS], moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen ziet de Hoge Raad geen aanleiding.' (r.o. 4.3) Daarmee was wel duidelijk dat de Hoge Raad vast wenste te houden aan het toedoencriterium en dat van hem geen koerswijziging te verwachten was.

4.2 Kritiek en alternatieven Op het toedoencriterium is in de literatuur veel kritiek geuit. De kern van deze kritiek is dat het toedoencriterium te ruim zou zijn, waardoor te veel schulden als boedelschuld zouden kwalificeren. Zo wordt gesteld dat een kwalificatie als boedelschuld gerechtvaardigd is indien het schulden betreft die als kosten van executie en vereffening ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers zijn gemaakt.[21] De schulden die ten grondslag lagen aan de drie hiervoor behandelde arresten zouden niet te beschouwen zijn als kosten van executie en vereffening en zouden derhalve ten onrechte als boedelschuld zijn aangemerkt.

In de loop der tijd zijn verschillende alternatieven voor het toedoencriterium naar voren gebracht. Zo verdedigt Van Galen in een toonaangevende bijdrage uit 1996 een relatief ontstaanscriterium.[22] Bij gebruik van dit ontstaanscriterium zou het tijdstip waarop een vordering ontstaat niet langer bepalend zijn voor de kwalificatie van deze vordering in faillissement. Wat volgens Van Galen beslissend dient te zijn, is de mate waarin een vordering op het moment van de faillietverklaring al is bepaald. Sommige vorderingen die pas door toedoen van de curator 'volwaardig' zijn geworden, zouden beschouwd dienen te worden als vorderingen die reeds vóór de faillissementsdatum waren ontstaan; deze vorderingen zouden als faillissementsvorderingen ter verificatie moeten worden ingediend. Volgens Van Galen is van een dergelijke vordering sprake 'als de materiële verschuldigdheid en de omvang van de vordering in overwegende mate bepaald zijn door rechtsfeiten die zich voor de faillietverklaring hebben voorgedaan'.[23] Ook Boekraad knoopt aan bij de materiële verschuldigdheid, zij het dat Boekraad geen reden ziet om in dit verband wijziging aan te brengen in het moment waarop een vordering ontstaat.[24] Volgens Boekraad dienen bepaalde vorderingen ondanks het feit dat zij na de faillissementsdatum zijn ontstaan, toch te kwalificeren als faillissementsvordering. Net als Van Galen acht Boekraad in gevallen waarin ten tijde van de faillietverklaring al een rechtsverhouding bestaat waaruit nadien een vordering ontstaat beslissend of de materiële verschuldigdheid in overwegende mate wordt bepaald door rechtsfeiten die zich na de faillietverklaring hebben voorgedaan.[25] Is dat het geval, dan is sprake van een boedelschuld indien de schuld aan de boedel kan worden toegerekend.

19

De alternatieven voor het toedoencriterium die Van Galen en Boekraad hebben aangedragen, komen in grote lijnen op hetzelfde neer. Enige verschillen zijn er wel, met name ten aanzien van de invulling van het criterium of een vordering 'in overwegende mate' bepaald wordt door rechtsfeiten die zich na de faillietverklaring hebben voorgedaan.[26] Een andere benadering is te vinden bij Van Eeghen.[27] Bij hem staat de taak van de curator centraal, waarbij hij als kerntaak van de curator beschouwt dat de curator moet trachten te komen tot een optimale liquidatie ten behoeve van de schuldeisers.

Verplichtingen die de curator in zijn hoedanigheid direct jegens derden aangaat of gestand doet, leveren volgens Van Eeghen boedelschulden op. Bij andere verplichtingen zouden slechts boedelschulden ontstaan indien het gaat om een handelen of nalaten van de curator dat niet past binnen (een behoorlijke uitoefening van) diens taak. Latente verplichtingen doen in de benadering van Van Eeghen geen boedelschulden maar faillissementsschulden ontstaan, tenzij de curator op dat punt zijn taak niet behoorlijk verricht. Toedoen dat voortvloeit uit 'de oneigenlijke taak van de curator' - de beĂŤindiging van overeenkomsten als bedoeld in art. 39 en art. 40 Fw leidt buiten de in die artikelen genoemde gevallen niet tot boedelschulden.

Wessels ten slotte hanteert een 'nut en noodzaak'-criterium.[28] Een schuld is slechts een boedelschuld, indien het met het oog op het 'nut' voor de boedel 'noodzakelijk' was dat de schuld werd aangegaan. Wessels grondt dit criterium op art. 6:1 BW.[29] In dat kader acht hij in gevallen waar het ontstaan van een schuld een neveneffect is van een rechtshandeling van de curator - denk aan de affinancieringsverplichting - van belang of de schuld 'welbewust' is aangegaan.

Hoewel er dus verschillende alternatieven voor het toedoencriterium zijn aangedragen, hebben deze de Hoge Raad - zo blijkt uit het arrest-Circle Plastics - niet op andere gedachten kunnen brengen.

4.3 De kritiek gewogen Het is goed om bij een bespreking van de problematiek van boedelschulden terug te grijpen op de grondslag - of rechtvaardiging - van de boedelschuld, zoals Boekraad dat doet wanneer hij ingaat op het aspect van de kosten van executie en vereffening, waarvan het billijk is dat die vooraf worden voldaan.[30] Maar op zichzelf heeft het aspect van de kosten van executie en vereffening weinig verklarende kracht. Want het faillissement - en dat geldt ook voor de insolventie 'nieuwe stijl' - is wel een bijzondere wijze van executie en vereffening. Zo kan er binnen faillissement (en insolventie) ook plaats zijn voor voortzetting van een onderneming - sterker nog: de curator moet het belang van continuĂŻteit van de onderneming in zijn beleidsafweging betrekken[31] terwijl voortzetting op zichzelf toch het tegenovergestelde is van 'executie en vereffening'.[32] Men kan zeggen dat alle schulden die de curator in zijn hoedanigheid aangaat 'kosten van executie en vereffening' zijn.[33] Bovendien is de verwijzing naar de billijkheid dat 'kosten van executie en vereffening' vooraf worden voldaan incompleet. Er zijn andere redenen voor kwalificatie van schulden als boedelschulden. Dit heeft ook een element van utiliteit.[34] Indien de curator de partijen waarmee hij zaken wenst te doen naar de rangregeling moet verwijzen, zullen weinigen geneigd zijn om de curator hun diensten te verlenen. Door de schulden aan deze wederpartijen de status van boedelschuld toe te kennen, wordt de kredietwaardigheid van de curator verhoogd. Deze verhoogde kredietwaardigheid komt ook bij een voortzetting van de onderneming bijvoorbeeld goed van pas.[35] Een laatste reden om bepaalde schulden te kwalificeren als boedelschulden is de wens om specifieke groepen van schuldeisers een sterkere positie te geven. Een dergelijke wens ligt bijvoorbeeld ten grondslag aan het huidige art. 39 en art. 40 Fw.[36] Over deze bepalingen kan worden opgemerkt dat de belangenafwegingen die daaraan ten grondslag liggen als achterhaald kunnen worden beschouwd. De belangen van de werknemer worden tegenwoordig op andere wijze gewaarborgd, onder meer door de loongarantieregeling. Voor een verhuurder is de toekenning van een boedelvordering in deze tijden van boedelfaillissementen minder waard dan bij de invoering van de Faillissementswet in 1893. De verhuurder zoekt zijn bescherming dan ook in

20

anderssoortige zekerheden.[37] In het Voorontwerp keren de van art. 39 en 40 Fw dan ook niet terug; en terecht.

Tegen deze achtergrond is het toedoencriterium zo gek nog niet. Indien de wetgever ervoor kiest aan een bepaalde (rechts)handeling het ontstaan van een schuld te koppelen, is er op zichzelf niet zoveel mis mee deze te kwalificeren als boedelschuld ingeval die (rechts)handeling door de curator wordt gesteld. Net zoals de schuldenaar die de betreffende (rechts)handeling te eigen behoeve stelt die schuld voor de kiezen krijgt, kan men zeggen dat wanneer de curator diezelfde (rechts)handeling stelt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers (en/of eventuele betrokken maatschappelijke belangen), zij de betreffende schuld voor hun rekening moeten nemen. Men bedenke dat de schuldeisers hun schuldenaar nemen zoals hij is, dat zij de boedel moeten accepteren in de toestand waarin de schuldenaar deze op de dag van faillietverklaring heeft gebracht en dat de faillietverklaring bij objectiefrechtelijke regels - anders dan bij verbintenisrechtelijke vorderingen - geen caesuur meebrengt.

Er is geen reden de gezamenlijke schuldeisers in zijn algemeenheid te vrijwaren voor de toepassing van objectiefrechtelijke regels. Zoals de schuldenaar omzetbelasting verschuldigd is indien hij een zaak levert in het kader van zijn onderneming, zo dient de curator die omzetbelastingschuld als boedelschuld te voldoen indien hij een zaak levert waar hij die onderneming in het belang van de gezamenlijke schuldeisers (en mogelijke andere betrokken belangen) voortzet.

Toch ligt de zaak complexer dan dat. Men kan bijvoorbeeld de desinvesteringsbetaling zoals die in het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger aan de orde was niet geheel op ĂŠĂŠn lijn stellen met de omzetbelastingschuld. Ook al ontstaan beide belastingschulden bij vervreemding van een zaak, in het systeem van de toenmalige WIR-regeling vormde die desinvesteringsbetaling een correctie op eerder verstrekte WIR-premies. Die premie was eerder verstrekt om het doen van investeringen te stimuleren en als die investering dan binnen een bepaalde periode weer door een vervreemding van het betreffende bedrijfsmiddel ongedaan werd gemaakt, diende (terug)betaling van (een deel van) de eerder ontvangen premies plaats te vinden.[38] Dat werd 'technischjuridisch' vormgegeven door het in het leven roepen van een nieuwe vordering, zodat strikt genomen, geen terugbetaling van (een deel van de) ontvangen premies aan de orde was, maar betaling van een bedrag overeenkomend met (een deel van) de eerder ontvangen premies.

Iets soortgelijks is aan de orde in het Affinancierings-arrest. Weliswaar geldt ook hier dat de affinancieringsverplichting ontstond uit de wet en werd gekoppeld aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst.[39] Maar ook hier betreft het een 'technischjuridische' constructie die ertoe strekt een reeds bestaande verplichting te waarborgen, te weten de pensioenaanspraken van de werknemer tegenover de werkgever. Die aanspraken zijn reeds toegekend, de affinancieringsverplichting strekt ertoe dekking te verzekeren voor die reeds bestaande aanspraken.

Nu hoeft de enkele omstandigheid dat een 'technisch-juridische' constructie in het geding is die ertoe strekt een reeds bestaande juridische positie te waarborgen, nog niet te betekenen dat er geen sprake is van een boedelschuld. Het staat de wetgever vrij een bepaalde beschermenswaardig geachte schuldeiser een gunstige positie te verschaffen door hem een boedelschuld toe te kennen - zie de hierboven genoemde derde grondslag voor de boedelschuld - en hij kan dat ook doen door een 'technischjuridische' constructie te hanteren die er samen met het toedoencriterium toe leidt dat de betreffende partij in faillissement kan bogen op een boedelschuld. Maar in geen van de genoemde twee gevallen valt aan te nemen dat dat de bedoeling van de wetgever was.[40] De boedelschuld van de betreffende partij in faillissement lijkt eerder een bijkomstigheid van de gekozen 'technisch-juridische' constructie.

Dit aspect brengt mede dat de hierboven genoemde grondslagen niet zonder meer het boedelschuldkarakter kunnen dragen. Men kan niet zeggen dat die door (rechts)handelingen van de curator in het leven geroepen schulden voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers moeten komen zoals de schuldenaar zelf die schuld moet accepteren waar hij die (rechts)handeling voor zichzelf stelt: die schuld is louter een 'technisch-juridische' constructie om een door de schuldenaar ontvangen prestatie

21

ongedaan te maken respectievelijk een door de schuldenaar aangegane verplichting te waarborgen. Wij menen dat dat reden voor de Hoge Raad had moeten zijn hier niet uit te gaan van een boedelschuld, maar van een faillissementsvordering.

Ook de andere twee grondslagen zijn niet aan de orde. Van het verhogen van de kredietwaardigheid van de curator is uiteraard geen sprake. Integendeel. Het betreft geen wederpartijen van de curator die over de streep moeten worden getrokken om met hem te contracteren, maar wederpartijen van de schuldenaar die een boedelschuld in de schoot krijgen geworpen. Dat verlaagt juist de kredietwaardigheid van de curator c.q. de onderneming tegenover degenen wier diensten w茅l nodig zijn voor de afwikkeling van het faillissement c.q. de voortzetting van de onderneming. Van de laatste grondslag - welbewust bevoordeling van een bepaalde partij - is ook geen sprak; inde twee genomede gevallen was het boedelschuldkarakter niet beoogd, maar was het een min of meer toevallige bijkomstigheid van de gekozen constructie.

Bij het arrest-Circle Plastics speelt iets anders. Hier was een contractuele relatie aan de orde. De ontruimingsverplichting vloeide niet voort uit de wet, maar uit de huurovereenkomst.[41] Een dergelijk contractuele ontruimingsverplichting behoort onzes inziens niet te leiden tot een boedelschuld. Weliswaar moet de curator door de schuldenaar v贸贸r de faillietverklaring gesloten overeenkomsten tegen zich laten gelden, maar de daaruit voortvloeiende vorderingen zijn onderworpen aan het regime van de Faillissementswet;[42] dat wil zeggen, ze dienen - behoudens gestanddoening ex art. 37 Fw of bijzondere wettelijke bepaling - ter verificatie te worden ingediend of constitueren niet-verifieerbare vorderingen. Dat geldt ook indien de vordering uit de overeenkomst ontstaat door toedoen van de curator.

Men bedenke dat de curator aan de lopende band wanpresteert en aldus (schadevergoedings)vorderingen doet ontstaan. Deze laatste vorderingen zijn geen boedelschulden maar vorderingen die op de voet van art. 37a Fw moeten worden ingediend. Hetzelfde zou moeten gelden voor andersoortige vorderingen die een door de schuldenaar gesloten overeenkomst verbindt aan een toedoen van de curator.

Indien een overeenkomst bijvoorbeeld een (aansporings)boeteclausule bevat die inhoudt dat de schuldenaar een boete verbeurt voor elke dag dat een bepaalde prestatie niet wordt verricht (of een bepaalde toestand voortduurt), dan kan er geen sprake van zijn dat het niet verrichten van de prestatie door de curator (of het laten voortbestaan van die toestand) een boedelschuld oplevert.[43] Hetzelfde zou moeten gelden voor de uit de huurovereenkomst voortvloeiende ontruimingsverplichting, aangenomen al - zoals de Hoge Raad kennelijk doet - dat art.

39 Fw de wederzijdse aanspraken niet uitputtend regelt: bepalend is dat deze voortvloeit uit de voor de faillissementsdatum gesloten overeenkomst.

5Voldoet het toerekeningscriterium?

5.1 Toedoen versus toerekening Hiervoor kwam aan de orde dat het Voorontwerp ernaar streeft duidelijkheid te bieden en het aantal boedelschulden wil terugdringen. Het Voorontwerp breekt daartoe met het toedoencriterium. Wij menen dat die doelstellingen niet bereikt worden.

Integendeel. Voor wat betreft duidelijkheid is het toedoencriterium superieur aan het toerekeningscriterium. Men hoeft slechts vast te stellen of een bepaalde schuld al dan niet door toedoen van de curator is ontstaan. Het toerekeningscriterium is op zichzelf zo ongeveer de vaagst denkbare norm, de kwadratuur van twee vage begrippen: wanneer is een vordering 'redelijkerwijs' aan de boedel 'toerekenbaar'? Gegeven dat 'de boedel' een verzameling activa is, zegt het toerekeningscriterium eigenlijk niet meer dan dat een vordering uit de boedel moet worden voldaan, indien die vordering redelijkerwijs uit de boedel moet worden voldaan.

Met die vaagheid hangt samen dat ook het tweede doel in gevaar komt, het terugdringen van het aantal boedelschulden. Er is geen garantie dat het toerekeningscriterium de rechter zal wegleiden van het toedoencriterium, dat immers ook een soort van invulling van het toerekeningscriterium is: indien de curator bij zijn werkzaamheden ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers (en alle overige betrokken belangen) een vordering doet ontstaan, is die vordering redelijkerwijs

22

toerekenbaar aan de boedel. En daar is veel voor te zeggen.[44] Het toerekeningscriterium zou juist een prikkel kunnen zijn om de deur naar de boedelschuld verder open te zetten.[45] Waarom zou bijvoorbeeld de onroerendezaakbelasting, waterschapsbelasting, motorrijtuigenbelasting enzovoort ter zake van tot de boedel behorende zaken - die onder het toedoencriterium geen boedelschuld opleveren[46] - niet redelijkerwijs aan de boedel zijn toe te rekenen? Het betreft per slot van rekening vorderingen die betrekking hebben op boedelbestanddelen.

Dit euvel wordt niet opgelost door de nadere invulling in de Toelichting erbij te betrekken, daargelaten de vraag welk gewicht de rechter aan die Toelichting zal toekennen.

5.2 De invulling van het criterium Ook met de nadere invulling in de Toelichting blijft het toerekeningscriterium vaag.

Immers, wat is 'materiële verschuldigdheid'? En hoe kunnen we bepalen of deze materiële verschuldigdheid 'in overwegende mate' vóór dan wel ná de insolventiedatum is ontstaan? Neem bijvoorbeeld de casus van het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger,[47] over de desinvesteringsverplichting die ontstond als gevolg van vervreemding door de curatoren van een bedrijfsmiddel van de gefailleerde. Uiteraard is zowel de aanschaf van het bedrijfsmiddel onder verkrijging van een investeringsvergoeding voor de faillissementsdatum als de verkoop van het bedrijfsmiddel door de curator conditio sine qua non voor het ontstaan van de vordering van de fiscus. Wanneer is de 'materiële verschuldigdheid' nu in 'in overwegende mate' ontstaan? We kunnen vaststellen dat de verschuldigdheid van de desinvesteringsbetaling na de faillissementsdatum door de door de curator verrichte verkoop is ontstaan. Ook 'materieel' bestodn die schuld ten tijde van de faillietverklaring nog niet.[48] Het betoog dat de materiële verschuldigdheid wel reeds 'in overwegende mate' voor de faillissementsdatum is ontstaan is op zijn zachtst gezegd niet erg dwingend. De situatie voor faillissement was immers dat er bij verkoop van het bedrijfsmiddel binnen een bepaalde termijn op grond van de wet een desinvesteringsschuld zou ontstaan. Wordt de 'materiële verschuldigdheid' van de desinvesteringsbetaling nu 'in overwegende mate' bepaald door dit feit en niet door het feit dat de curator het bedrijfsmiddel binnen genoemde termijn heeft verkocht? De juridische maatstaven voor beantwoording van deze vraag ontbreken. Dat de curator wel moet verkopen en dat zijn handelen niet gericht is op het ontstaan van die schuld,[49] doet aan dat alles niet af. Iets soortgelijks geldt voor de affinancieringsverplichting uit het Affinancierings-arrest.[50] De pensioenaanspraken tegenover de werkgever waren al ontstaan, maar de affinancieringsverplichting nog niet, ook niet 'materieel'. Zonder ontslag bestond de vrijheid voor de wetgever om op reguliere wijze de verschuldigde premies te storten; pas door het ontslag ontstand er een gehoudenheid om de benodigde premies tijdsevenredig te storten zodanig dat er op de pensioendatum voldoende dekking was voor de zogeheten tijdsevenredige pensioenaanspraak.

Een laatste voorbeeld. Indien de schuldenaar vóór de faillietverklaring in strijd met de vergunningsvoorschriften afvalstoffen heeft opgeslagen, is na de faillietverklaring de curator gehouden om aan die toestand een einde te maken. Het bevoegd gezag kan aan hem een aanschrijving richten.[51] Indien de curator daaraan geen gehoor geeft, is de vordering tot kostenverhaal of de verbeurde bestuursrechtelijke dwangsom een boedelschuld, nu deze is ontstaan door toedoen van de curator, te weten het niet voldoen aan een op hem rustende verplichting. Maar ook onder het nieuwe criterium kwalificeert deze schuld als een boedelschuld. Immers, gegeven dat de curator aan de betreffende milieurechtelijke regelgeving moet voldoen - daar doet het nieuwe criterium niet aan af - valt het schenden van die regelgeving door de curator toe te rekenen aan de boedel.[52] De Toelichting denkt daar anders over en acht bepalend of 'de overheid de desbetreffende aanschrijving (in redelijkheid) al vóór de insolventverklaring had kunnen verrichten', want '[h]et mag niet zo zijn dat een talmende overheid in een

23

betere positie geraakt doordat een aanschrijving na de insolventverklaring een boedelvordering zou opleveren'.[53] Maar hier worden twee verschillende dingen door elkaar gehaald. Voor de kwalificatie van de betreffende schuld, zou het gedrag van de betreffende schuldeiser niet bepalend moeten zijn. Zou er volgens het Voorontwerp wel een boedelvordering zijn indien de afvalstoffen een week of een maand voor de insolventverklaring zijn geproduceerd of wanneer de schuldenaar de controlerende ambtenaar heeft misleid, zodanig dat die overheid geen reden had te denken dat er aanleiding voor een aanschrijving was? Dat de overheid heeft getalmd, kan meebrengen dat het in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is om de kosten of dwangsom (volledig) op de boedel te verhalen, maar dat moet dan via het bestuursrechtelijke traject worden afgewikkeld en niet via de kwalificatie van de betreffende vordering.[54] Voor de kwalificatie is bepalend dat de bewindvoerder aan de relevante milieunormen moet voldoen.

6Voorstel voor een alternatieve benadering Wij kunnen ons niet aan de indruk onttrekken dat het onderwerp nog onvoldoende is uitontwikkeld, het debat nog onvoldoende is gevoerd, om tot een sluitend criterium te komen. Per slot van rekening zijn er maar drie arresten van de Hoge Raad waar kanttekeningen bij te plaatsen zijn, arresten die nogal verschillende casusposities behandelen. Die arresten hebben een zekere onvrede veroorzaakt, maar in het daarop volgende debat is niet voldoende duidelijk geworden waar precies het probleem zit; er is veeleer sprake van een waaier van uiteenlopende bezwaren en gezichtspunten.

Evenmin heeft het debat een voldoende scherp alternatief criterium opgeleverd.

Rechtsvergelijkende beschouwingen ontbreken vrijwel geheel.

Die beschouwingen zouden wel nuttig zijn, temeer nu het probleem van de uitdijende boedelschulden ook elders speelt. Zo bijvoorbeeld in Duitsland, waar Häsemeyer opmerkt dat '[d]ie ursprüngliche Konzeption, wonach jede Verwaltung und Verwertung Kosten verursacht, die in der Gesamt- wie der Einzelvollstreckung vorab zu tilgen sind, ist verwässert';[55] en waar het Bundesgerichtshof niet ongevoelig lijkt voor deze kritiek.[56] In Frankrijk heeft 'un gonflement excessif des créances prioritaires'[57] zelfs geleid tot ingrijpen van de wetgever, die de additionele beperking heeft aangebracht dat het moet gaan om schulden 'pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité professionelle, pendant cette période'.[58] Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling is het wellicht het meest aangewezen de uitwassen van het bestaande systeem te corrigeren en voor het overige tot een voorlopige consolidatie te komen. Die uitwassen worden in het Voorontwerp ook aangepakt. Het belangrijkste op dit punt is het schrappen van het huidige art. 39 en art. 40 Fw. Daarmee wordt de curator van een belangrijk deel van de boedelschulden ontlast. Dat zijn niet alleen de huurpenningen en het loon over de boedelperiode, maar ook de ontruimingsverplichting zoals die in het arrest Circle Plastics aan de orde was en de vordering ter zake van niet-genoten vakantiedagen.[59] Nu de Hoge Raad geneigd lijkt te zijn - zoals in het arrest Circle Plastics - verplichtingen uit een overeenkomst die aanknopen bij een handeling van de bewindvoerder tot boedelvordering te promoveren, zou daar nog een afzonderlijke bepaling aan kunnen worden gewijd.[60] Voor vorderingen die de wet verbindt aan een bepaalde gedraging - een (rechts)handeling of een nalaten - is het al moeilijker in te zien waarom geen boedelvorderingen zouden moeten ontstaan indien de bewindvoerder die gedraging verricht.[61] Een goede reden zagen wij wel voor de vorderingen in het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger en het Affinancieringsarrest. Die specifieke gevallen zullen zich als zodanig niet meer, of in veel mindere mate, voordoen. Door de intrekking van de WIR per 1990 worden geen desinvesteringsbetalingen meer verschuldigd. En sinds 2000 is de systematiek van financiering van pensioenen gewijzigd. Sindsdien bestaat voortdurend een verplichting tot evenredige opbouw en financiering van pensioenaanspraken; met overigens een overgangsregeling met een termijn van tien jaar.[62] Voor zover er zich onder enige - al dan niet fiscale of pensioenrechtelijke regelgeving een soortgelijke situatie zou kunnen voordoen, zou dat kunnen worden

24

ondervangen door te bepalen dat een vordering die ontstaat door een toedoen van de curator geen boedelschuld oplevert indien die vordering ertoe strekt een voor de insolventie aan de schuldenaar verrichte prestatie ongedaan te maken (zoals in het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger) of een reeds voor de insolventie ontstane vordering te waarborgen (zoals in het Affinancieringsarrest), een en ander tenzij de wet uitdrukkelijk anders bepaalt.

Daar kunnen we halt houden en vasthouden aan het op zichzelf redelijke en rechtszekere toedoencriterium, althans totdat een voldoende grondig debat heeft plaatsgevonden en er voldoende scherp alternatief criterium is geformuleerd dat voldoet voor de veelheid van mogelijke casusposities.

Dat laatstevalt te verkiezen boven het halsoverkop invoeren van het toerekeningscriterium, zonder dat voldoende inzicht bestaat in de consequenties die hantering van dit criterium kan hebben. Het gevaar bestaat enerzijds dat het criterium leidt tot te veel boedelschulden.[63] Maar het kan ook leiden tot te weinig boedelschulden.[64] Het zou bijvoorbeeld een slechte zaak zijn indien de bewindvoerder een vrijbrief zou krijgen om allerlei potentieel gevaarlijke situaties in strijd met milieuvoorschriften voort te laten bestaan, omdat de nadelige gevolgen hem niet deren waar de situatie al dateert van voor de insolventverklaring. Het zou een slechte zaak zijn indien werknemers het slachtoffer worden van een onveilige werkplek, omdat die werkplek al op de datum van insolventverklaring onveilig was en de bewindvoerder meent dat hij - om die reden - geen actie hoeft te ondernemen; of misschien zelfs niet mág ondernemen. Het zou een slechte zaak zijn indien de bewindvoerder niet zou kunnen worden aangesproken op het handhaven van een beslag dat later onrechtmatig blijkt, omdat het beslag al vóór de insolventverklaring was gelegd.[65] Er zijn legio gevallen waarin er al 'iets' is op de datum van insolventie - een gevaarlijke situatie, een waarschuwingsplicht, een zorgvuldigheidsnorm, een goederenrechtelijke rechtspositie, een pensioenrecht, één of meer vervulde bestanddelen van een strafbaar of belastbaar feit enzovoorts- welk 'iets' samen met een gedraging van de bewindvoerder tot een vordering leidt. Het is bepaald gevaarlijk op al deze situaties het toerekeningscriterium los te laten, ook - en vooral - wanneer men de nadere invulling in de Toelichting erbij betrekt.

Het toedoencriterium kan zich - gecorrigeerd als voormeld - vervolgens verder ontwikkelen, al dan niet gevoed door rechtsvergelijkende onderzoekingen. Voor de richting waarin die verdere ontwikkeling kan plaatsvinden zijn al enige aanknopingspunten. Bij fiscale vorderingen bijvoorbeeld pleegt een splitsing te worden gemaakt. Indien een vennootschap gedurende het boekjaar failleert, wordt de vordering ter zake van vennootschapsbelasting ingediend in het faillissement voor zover deze al is opgebouwd vóór de faillietverklaring, en voor het overige wordt de vordering, voor zover daartoe termen zijn, als een boedelschuld geldend gemaakt.[66] Het toedoencriterium biedt daarvoor aanknopingspunten, omdat de vennootschapsbelastingschuld die als tijdvakbelasting ontstaat aan het einde van het boekjaar, inderdaad is ontstaan door toedoen van de schuldenaar én, na de insolventverklaring, door toedoen van de bewindvoerder.[67] Het toerekeningscriterium zoals neergelegd in het Voorontwerp leidt op dit punt tot ongewenste resultaten, omdat het uitgaat van 'alles of niets'. Het spreekt ons bijvoorbeeld niet aan dat ingeval een vennootschap failleert op 1 februari en na die datum winst maakt - hetgeen niet gebruikelijk, maar evenmin uitgesloten is - de vennootschapsbelastingschuld die ontstaat, in zijn totaliteit wordt gekwalificeerd als boedelschuld omdat die schuld 'in overwegende mate' wordt bepaald door de periode van 1 februari tot 31 december toen de curator aan het roer stond.

Een dergelijke splitsing van schulden die 'technisch-juridisch' ontstaan op een moment na de insolventverklaring, maar waaraan een toedoen van de schuldenaar vóór de insolventverklaring en de bewindvoerder nadien hebben bijgedragen, komt in meer gevallen in aanmerking. In Duitsland wordt een dergelijke splitsing bijvoorbeeld aangelegd bij de Räumungsanspruch bij een beëindiging van een huurovereenkomst.[68]

25

De verbintenisrechtelijke vordering van de verhuurder tot oplevering in oorspronkelijke staat wordt slechts aangemerkt als Masseverbindlichkeit voor zover 'Veränderungen der Mietsache, eingetretene Verschmutzungen oder das Ansammeln störender Gegenstände' door de Insolvenzverwalter zijn veroorzaakt.

7Conclusie Het Voorontwerp beoogt duidelijkheid te bieden over de boedelschulden en het aantal boedelschulden terug te dringen. Het toedoencriterium wordt daartoe ingewisseld voor een toerekeningscriterium. Maar omdat dit toerekeningscriterium uitermate vaag is, is het de vraag of het Voorontwerp zijn doelstellingen ook kan realiseren. Bovendien is het onderwerp nog niet 'uitontwikkeld'. Het heeft ons inziens de voorkeur het toedoencriterium te handhaven onder correctie van een - beperkt - aantal uitwassen.

Eventueel kan, al dan niet aan de hand van rechtsvergelijkend onderzoek, op een later moment nader worden ingegrepen, wanneer duidelijker is waar het bij het toedoencriterium nu precies aan schort en er een adequaat alternatief criterium met voldoende scherpte voorhanden is. Wij achten het overigens niet onwaarschijnlijk dat het toedoencriterium, gecorrigeerd als voormeld, zal blijken te voldoen.

Voetnoten Voetnoten [1] Gelieve dit artikel aan te halen als: F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, 'Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet', TvI 2008, 15, p. 89. F.M.J. Verstijlen is redacteur van deze uitgave en A.A.J. Smelt is advocaat bij Stibbe Amsterdam en medewerker bij de Vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de RUG. [2] Toelichting, p. 13 en 110.

[3] Toelichting, p. 13 en 110. Zo ook de Franse wetgever bij de recente herziening van het insolventierecht. Zie C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 5e édition, 2006, nr. 605, P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 3e édition, 2006, nr. 453.11 A. Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, 4e édition, 2006, nr. 335.

[4] Toelichting, p. 13.

[5] Toelichting, p. 111.

[6] Toelichting, p. 13.

[7] Zie F.M.J. Verstijlen, 'De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement', in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006 uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, p. 105.

[8] Zie art. 622-13, al. 4 Code de Commerce en § 105 InsO. [9] Zie ook bijdragen van M.J. van der Aa (TvI 2008, 14) en F.E.J. Beekhoven van den Boezem (TvI 2008, 13) in dit nummer.

[10] Een redactionele wijziging van art. 5.1.1 lid 2 sub (g) lijkt overigens op zijn plaats; anders dan deze bepaling veronderstelt, is de regeling omtrent pacht immers niet te vinden in art. 3.4.6 maar in art. 3.4.6a.

[11] HR 3 november 2006, NJ 2007, 155.

[12] Zie de bijdrage van T.T. van Zanten in dit nummer, TvI 2008, 12.

[13] Zie ook in dit verband de bijdrage van T.T. van Zanten in dit nummer, TvI 2008, 12.

[14] Toelichting, p. 111.

[15] Toelichting, p. 111.

[16] Toelichting, p. 113.

[17] Toelichting, p. 113. Overigens vindt het toerekeningscriterium voor boedelschulden zijn spiegelbeeld in een toerekeningscriterium voor in de insolventie in te dienen vorderingen. Op grond van art. 5.2.1 lid 1 sub (c) geldt als insolventievordering 'een vordering die na de insolventverklaring is ontstaan en waarvan de verschuldigdheid in redelijkheid aan de periode vóór de insolventverklaring kan worden toegerekend'.

[18] HR 28 september 1990, NJ 1991, 305.

26

[19] HR 12 november 1993, NJ 1994, 229.

[20] HR 18 juni 2004, NJ 2004, 617. In HR 4 december 1999, NJ 2000, 53 was weliswaar de vraag aan de orde of de aanspraak op uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen een boedelschuld opleverde, maar de Hoge Raad baseerde zijn (bevestigende) beslissing op art. 40 Fw, zodat het toedoencriterium als zodanig niet aan de orde was.

[21] Zie in deze zin bijvoorbeeld G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (diss.), 1997, p. 30-49.

[22] R.J. van Galen, 'Drie typen schulden bij faillissement', WPNR 1996/6225 en 1996/6226.

[23] R.J. van Galen, 'Drie typen schulden bij faillissement', WPNR 1996/6226, p.

416.

[24] Zie over dit laatste G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (diss.), 1997, p. 17-19.

[25] G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (diss.), 1997, p. 52 e.v.

[26] Zie daarvoor M.H.M. van Oers en F.M.J. Verstijlen, 'Van fiscale continuïteit en faillissementsrechtelijke fixatie', in: P.H.J. Essers e.a. (red.), Verkenningen op de grens van burgerlijk recht en belastingrecht, 2000, p. 263-264.

[27] L.J. van Eeghen, 'Boedelverontreiniging', TvI 1999, p. 194-204, afl. 9.

[28] Polak-Wessels VII, par. 7107-7116.

[29] Zie voor kritiek over grondslag en inhoud van dit criterium F.M.J. Verstijlen en R.D. Vriesendorp, 'Enige opmerkingen over Polak-Wessels, Insolventierecht', WPNR 2004/6603, p. 1018-1024.

[30] Zie in deze zin bijvoorbeeld G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (diss.), 1997, p. 30-49.

[31] HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II).

[32] Voor zover voortzetting van de onderneming gericht is op een overdracht 'going concern' is er wel enige band met de executie en vereffening, maar zo'n overdracht van de onderneming 'going concern' is niet noodzakelijkerwijs aan de orde; het faillissement kan ook eindigen door een akkoord in welk geval het niet tot executie of vereffening komt.

[33] Vgl. HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554 (MeesPierson/Mentink q.q.) waar de Hoge Raad uitmaakte dat alle boedelschulden 'faillissementskosten' vormen die in de omslag moeten worden betrokken.

[34] Zie F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator (diss.), 1998, p. 167 met verwijzingen naar verdere vindplaatsen, waaronder overigens Boekraad.

[35] In Frankrijk staat (het equivalent van) de boedelschuld - geregeld in art. 62217 jo. 631-13Code de Commerce - vrijwel volledig in deze sleutel van de kredietwaardigheid van de onderneming. Zie bijvoorbeeld C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 5e édition, 2006, nr. 590-591, P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 3e édition, 2006, nr. 450.09 en A. Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, 4e édition, 2006, nr. 333 en 335.

[36] Zie de Memorie van Toelichting, Van der Feltz I, p. 419-420 en het 'Antwoord der Regeering' aan de Eerste Kamer, Van der Feltz I, p. 422-423 respectievelijk de Memorie van Toelichting, Van der Feltz I, p. 428-429.

[37] Vgl. HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406 (Baby XL). Art. 39 Fw werkt eerder tegen dan in het voordeel van de verhuurder, omdat het uitlokt tot discussies over in hoeverre die andersoortige zekerheden geoorloofd zijn.

[38] Zie het antwoord van de Minister van Economische Zaken op vragen uit de Tweede Kamer, weergegeven in V-N 1989/422: 'In het kader van de WIR werden verbruikte nutsprestaties van bedrijfsmiddelen gepremieerd. Hieraan werd technisch vormgegeven door het vooraf volledig premieren van de aanschaffings- of voortbrengingskosten van het bedrijfsmiddel en het vervolgens verschuldigd zijn van een des-investeringsbetaling over de overdrachtsprijs bij vervreemding van het desbetreffende bedrijfsmiddel.'

27

[39] Die affinancieringsverplichting was toen neergelegd in art. 9 lid 4 van de toenmalige Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en Spaarfondsenwet.

[40] Bij de desinvesteringsbetaling heeft de wetgever wel gedachten gewijd aan de vraag of deze bij een vervreemding in faillissement is verschuldigd - zie de nota naar aanleiding van het eindverslag zoals aangehaald door A-G Mok in (punt 3.3.2 van) zijn conclusie voor HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz q.q./Ontvanger) maar hij lijkt niet het oog te hebben gehad op de status van die schuld.

[41] Iets anders is dat de casus ook goederenrechtelijke aspecten heeft - zie de noot van A.A.J. Smelt in NTBR 2004, 74, p. 404-407, afl. 8 - maar die aspecten waren in het arrest niet aan de orde.

[42] Vgl. HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Nebula).

[43] Zie F.M.J. Verstijlen, 'De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement', in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006 uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, p. 142-144, waar wordt betoogd dat dit niet-verifieerbare vorderingen oplevert.

[44] Zie par. 4.3.

[45] Zie G. van Daal, 'Het voorontwerp Insolventiewet: nu even niet!', NJB 2007, 2275, p. 2804, die spreekt van een 'wildgroei aan boedelvorderingen'.

[46] Zie Rb. Groningen 12 december 2000, JOR 2001/100 over de waterschapsbelasting.

[47] HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, waarover par. 3.1.

[48] Zie de conclusie van A.-G. Mok voor HR 22 juli 1983, BNB 1983/288 (punt 6 en 7).

[49] Waaraan bijvorbeeld G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (diss.), 1997, p. 70-73 gewicht toekent.

[50] HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, waarover par. 4.1.

[51] ABRvS 11 juli 1997, AB 1998, 268 (Alvat).

[52] Zie F.M.J. Verstijlen, 'De curator tegenover milieurechtelijke normen', in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus, 1996, p. 280.

[53] Toelichting, p. 114.

[54] Zie A.A.J. Smelt, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht, (prft.), 2006, p. 138-139 en F.M.J. Verstijlen, 'De curator tegenover milieurechtelijke normen', in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus, 1996, p. 283.

[55] Zie L. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3. Auflage, 2002, p. 308-212.

[56] Zie BGH NJW 2001, 2966, over het Duitse equivalent van de ontruimingsverplichting.

[57] C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 5e édition, 2006, nr.

603. Zie ook P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 3e édition, 2006, nr. 453.11 en A. Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, 4e édition, 2006, nr. 335 [58] Art. 622-17 jo. 631-14 Code de Commerce, waarover C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 5e édition, 2006, nr. 603-605, alsmede P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 3e édition, 2006, nr. 453 en A. Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, 4e édition, 2006, nr. 347-349.

[59] HR 4 december 1999, NJ 2000, 53. het boedelschuldkarakter daarvan werd gebaseerd op het in art. 40 Fw gehanteerde loonbegrip.

[60] Ten dele wordt dat ondervangen door art. 5.2.1 lid 1 sub b, namelijk waar de 'triggering event' een beëindiging of tekortschieten door de bewindvoerder is.

[61] Zie par. 4.3.

[62] Zie art. 17 Pensioenwet, dat gebaseerd is op art. 7a van de per 1 januari 2007 ingetrokken Pensioen- en Spaarfondsenwet. Zie voor de overgangsregeling art. 63 Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet.

[63] Zie par. 5.1.

[64] Dit lijkt ons bijvoorbeeld een gevaar dat kleeft aan het doelcriterium van het huidige Franse art. 622-17 jo. 631-14 Code de Commerce.

28

[65] Vgl. HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321 (Van Gastel q.q./Elink-Schuurman q.q.).

[66] Zie de Leidraad Invordering 1990, art. 19, § 2.

[67] M.H.M. van Oers en F.M.J. Verstijlen, 'Van fiscale continuïteit en faillissementsrechtelijke fixatie', in: P.H.J. Essers e.a. (red.), Verkenningen op de grens van burgerlijk recht en belastingrecht, 2000, p. 261-280, waar overigens kanttekeningen worden gezet bij tijdsevenredige splitsing die de fiscus hanteert.

Vergelijk voor Frankrijk P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 3e édition, 2006, nr. 453.22.

[68] BGH NJW 2001, 2966.

29

De classificatie van vorderingen in het Voorontwerp Insolventiewet: een einde aan de wildgroei van boedelvorderingen?

Auteur: Mr. G.A.J. Boekraad, advocaat Amsterdam.

Rubriek: Artikel Publicatie: WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Editie: 2008, 6760 Publicatiedatum: 19-06-2008 Uitgever: Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Inleiding Het Voorontwerp Insolventiewet1 kent een geheel nieuwe regeling voor de classificatie van vorderingen in faillissement. Blijkens de Toelichting bij het Voorontwerp2 is één van de doelstellingen het aantal boedelvorderingen terug te dringen ten opzichte van de situatie onder het huidige recht. Dit strookt met de heersende opvatting in de literatuur en de praktijk dat onder de huidige Faillissementswet en rechtspraak vorderingen te gemakkelijk als boedelvorderingen of als niet-verifieerbare vorderingen worden aangemerkt. In deze bijdrage zal ik schetsen hoe het huidige recht zich op dit punt heeft ontwikkeld, wat de kritiek daarop is en wat de belangrijkste wijzigingen in het Voorontwerp zijn. Ook zal ik ingaan op de eerste geluiden van kritiek op de in het Voorontwerp voorgestelde regeling.

De classificatie van vorderingen onder de Faillissementswet Het onderscheid tussen boedelvorderingen, faillissementsvorderingen (in het Voorontwerp wordt gesproken van insolventievorderingen) en niet-verifieerbare vorderingen is van belang voor de verhaalspositie van de verschillende schuldeisers.

De schuldeiser van een boedelvordering hoeft deze niet ter verificatie aan te melden en heeft in beginsel een onmiddellijke aanspraak op het boedelactief. De schuldeisers met faillissementsvorderingen (de faillissementsschuldeisers) moeten hun vorderingen ter verificatie indienen en zullen moeten wachten op een eventuele uitkering - via een akkoord of een uitdeling - uit het boedelactief dat resteert na voldoening van alle boedelvorderingen. Een schuldeiser met een niet-verifieerbare vordering heeft geen verhaal op het boedelactief.

In de huidige Faillissementswet zijn geen criteria opgenomen aan de hand waarvan de drie categorieën vorderingen van elkaar kunnen worden onderscheiden. Dat het onderscheid moet worden gemaakt en wat de gevolgen ervan zijn vloeit voort uit het systeem van de Faillissementswet en de toelichting daarbij. Daaruit is af te leiden dat bij het classificeren van vorderingen het ontstaansmoment van een vordering een belangrijke rol speelt. Dit vloeit mede voort uit het fixatiebeginsel, dat onder meer inhoudt dat iemand meedeelt in het faillissement voor zover hij schuldeiser is op het moment van de faillietverklaring (het Voorontwerp spreekt van insolventverklaring) en wel voor hetgeen hij op dat moment te vorderen heeft.

De vraag is wat dit betekent voor de classificatie van vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan, maar die hun grondslag (mede) vinden in een daarvoor al bestaande rechtsverhouding. Wanneer het fixatiebeginsel strikt wordt gevolgd, zouden dergelijke vorderingen nimmer kwalificeren als faillissementsvorderingen. Dan zou het altijd een boedelvordering of een niet-verifieerbare vordering betreffen. In dat geval komt echter een ander beginsel in het gedrang, namelijk dat van de paritas creditorum. Aangenomen wordt dat dit beginsel ook een verhaalsaspect in zich heeft, dat inhoudt dat schuldeisers in beginsel een gelijk recht hebben om zich op het vermogen van hun schuldenaar te verhalen. Zowel wanneer men een vordering als boedelvordering kwalificeert als wanneer men een vordering aanduidt als nietverifieerbaar, aanvaardt men een uitzondering op dat uitgangspunt. In het eerste geval staat men toe dat een schuldeiser bij het verhaal op het vermogen van de schuldenaar zich niet in de rij van schuldeisers hoeft aan te sluiten, maar als het ware mag “voordringen”. In het tweede geval staat men een schuldeiser niet eens toe zich in de rij aan te sluiten. Voor beide uitzonderingen zouden duidelijke rechtvaardigingsgronden moeten bestaan. Daarom wordt in de literatuur al enige tijd

30

bepleit dat terughoudendheid moet worden betracht bij het kwalificeren van vorderingen als boedelvorderingen of als niet-verifieerbare vorderingen.

Het dwaalspoor van de Hoge Raad en de Raad van State Dit pleidooi heeft tot dusver weinig gehoor gevonden bij de hoogste rechtscolleges van ons land. Zo kan volgens de Hoge Raad een werknemer die vlak vóór de insolventie van zijn werkgever is ontslagen, een in een sociaal plan afgesproken ontslagvergoeding als preferente vordering indienen.3 Indien een werknemer echter vlak na de insolventie van zijn werkgever door de curator is ontslagen, kan hij volgens de Hoge Raad voor een dergelijke ontslagvergoeding niet in het faillissement opkomen.

Doorslaggevend is volgens de Hoge Raad dat die vordering dan na de faillietverklaring is ontstaan uit een daarvoor met een werknemer gesloten overeenkomst. Zou men een dergelijke vordering kwalificeren als faillissementsvordering dan zou dat volgens de Hoge Raad een doorbreking zijn van de belangenafweging die ten grondslag ligt aan de in art. 40 Fw vervatte regeling omtrent de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die een failliete werkgever met een werknemer heeft gesloten.4 Verder is volgens de Hoge Raad een vordering die ontstaat als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling, een boedelvordering. Dit geldt ook als de vordering mede voortvloeit uit een ten tijde van de faillietverklaring al bestaande rechtsverhouding. In hoeverre de feiten en omstandigheden van vóór de faillietverklaring aan het ontstaan van de vordering hebben bijgedragen, doet er volgens de Hoge Raad niet toe. Beslissend is volgens de Hoge Raad of de vordering uit de wet of een overeenkomst ontstaat door de rechtshandeling die de curator heeft verricht. Dit wordt wel het toedoencriterium genoemd: een vordering die ontstaat door toedoen van de curator is een boedelvordering.

Op grond van dit toedoencriterium oordeelde de Hoge Raad in 1990 in het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger5 dat de zogenaamde desinvesteringsverplichting die een failliete vennootschap op grond van een fiscaalwettelijke regeling verschuldigd werd doordat de curatoren bedrijfsmiddelen verkochten die in het verleden met een fiscaal voordeel door de vennootschap waren aangeschaft, een boedelvordering oplevert. Eveneens op grond van het toedoencriterium besliste de Hoge Raad in 1994 in het arrest Frima q.q./Blankers6 dat een zogenaamde affinancieringsverplichting die een gefailleerde werkgever uit hoofde van een pensioenregeling verschuldigd werd doordat de curator de arbeidsovereenkomst van een werkneemster opzegde, kwalificeert als een boedelvordering. Dat het ontstaan van de desinvesteringsverplichting en de affinancieringsverplichting bij een normale taakuitoefening door de curator onvermijdbaar was, deed er volgens de Hoge Raad niet toe. Evenmin achtte de Hoge Raad het relevant dat het “toedoen” van de desbetreffende curatoren (het verkopen van de bedrijfsmiddelen en het opzeggen van de arbeidsovereenkomst) in geen verhouding stond tot hetgeen de desbetreffende schuldenaren zelf ruim vóór het faillissement aan het ontstaan van de verplichtingen hadden “bijgedragen”. In het geval van de desinvesteringsverplichting bestond die bijdrage van de schuldenaar uit de aankoop van bedrijfsmiddelen met een fiscaal voordeel in de wetenschap dat dit voordeel deels weer afgedragen zou moeten worden bij voortijdige doorverkoop van de bedrijfsmiddelen. In het geval van de affinancieringsverplichting bestond de bijdrage van de schuldenaar uit het aangaan van een pensioenovereenkomst met een werkneemster en een pensioenverzekeraar en het nadien toekennen van loonsverhogingen aan de werkneemster. Vanaf het moment van toekenning van een loonsverhoging was op grond van de toenmalige pensioenregelgeving duidelijk dat de werkgever in de toekomst - bij tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst of bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd - aanvullende premies zou moeten afdragen om zeker te stellen dat de werkneemster een pensioen zou ontvangen gelijk aan een vast percentage van haar laatst verdiende loon. Louter omdat de pensioenregelgeving - volgens de uitleg van de Hoge Raad7 - zo in elkaar stak dat die affinancieringsverplichting juridisch pas ontstond op het moment waarop het dienstverband van de werkneemster door opzegging door de curator eindigde, kwalificeerde die verplichting volgens de Hoge Raad als boedelvordering. Daarmee is het in de leer van de Hoge Raad dus van de toevallige systematiek van bijzondere

31

wetgeving afhankelijk of een schuldeiser in het faillissement mag “voordringen” of in de rij moet aansluiten.

Ook de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft een bijdrage geleverd aan de uitbreiding van het aantal boedelschulden. De Afdeling moest oordelen over een geval waarin een vennootschap al voordat zij failliet werd verklaard de voorschriften in een milieuvergunning had overtreden, maar het college van burgemeester en wethouders pas na de faillietverklaring aan de curator de last oplegde om de overtreding ongedaan te maken op straffe van een bestuursrechtelijke dwangsom. De Afdeling meende dat dit kon: dat de curator gehouden was aan de last gehoor te geven en dat hij, zolang hij dat niet deed, in zijn hoedanigheid dwangsommen verbeurde.8 Blijkbaar zijn dit volgens de Afdeling boedelschulden. Dat de overtreding al dateerde van vóór de faillietverklaring en het college van burgemeester en wethouders (het bestuur van) de vennootschap ook vóór de faillietverklaring bestuursdwang had kunnen aanzeggen, deed daar volgens de Afdeling niets aan af.

De kritiek op de rechtspraak en alternatieve benaderingen in de literatuur In de literatuur en de faillissementspraktijk is de heersende opvatting dat deze jurisprudentie van de Hoge Raad en de Afdeling Bestuursrechtspraak onbevredigend en onjuist is.9 In principiële zin wijzen de meeste schrijvers op het al gememoreerde punt dat niet juist is zoveel schuldeisers zonder duidelijke rechtvaardiging buiten de faillissementsconcursus te houden. De rechtvaardiging voor het voorafbetalen van een boedelschuld zou moeten liggen in het feit dat de schuld zodanig verband houdt met de afwikkeling van het faillissement dat deze kan worden toegerekend aan de boedel, dat wil zeggen aan de gezamenlijke schuldeisers te wier behoeve die afwikkeling plaatsvindt.10 Zo logisch als het is dat bij een executie buiten faillissement een deurwaarder en een veilinghuis als eerste uit de verkoopopbrengst worden voldaan voordat de schuldeisers aan bod komen te wier behoeve de executie geschiedde, zo logisch zou het moeten zijn dat een boedelvordering wordt voldaan voordat de schuldeisers te wier behoeve het faillissement wordt afgewikkeld, worden voldaan. Ik heb de boedelschulden in dat verband aangeduid als de kosten van executie en vereffening die in het wettelijk systeem vooraf uit de bruto-opbrengst moeten worden voldaan alvorens de netto-opbrengst resteert die beschikbaar is ter verdeling onder de faillissementsschuldeisers.11 De criticasters van de Hoge Raad wijzen er ook op dat met de toepassing van zijn toedoencriterium het aantal boedelschulden de pan uit rijst. Al is het maar omdat er allerlei (duur)overeenkomsten denkbaar zijn waaruit verplichtingen ontstaan op het moment waarop de curator tot opzegging daarvan overgaat.12 Het grote aantal niet te vermijden boedelschulden is daarmee een belangrijke oorzaak geworden voor het feit dat in veel faillissementen de boedel negatief is. Daarmee wordt de situatie aangeduid waarin het actief niet eens toereikend is om alle boedelschuldeisers volledig te betalen en waaruit de faillissementsschuldeisers - voor wie het faillissement in het leven is geroepen - dus sowieso geen uitkering hebben te verwachten.

Tenslotte leidt toepassing van het toedoencriterium tot onwenselijke patstellingen tussen curatoren en wederpartijen van de schuldenaar bij duurovereenkomsten. Als in het geval van het arrest Frima/Blankers q.q. de arbeidsovereenkomst niet was opgezegd door de curator maar door de betrokken werkneemster (omdat die bijvoorbeeld een andere baan had gevonden) zou de affinancieringsverplichting niet zijn ontstaan door “toedoen” van de curator.13 Gelet op het Van der Kooi/De Kort q.q.arrest14 zou deze vordering dan zelfs niet eens verifieerbaar zijn. Zo heeft de jurisprudentie van de Hoge Raad geresulteerd in een alles-of-niets benadering waarin een schuldeiser wiens vordering pas na de faillietverklaring ontstaat nooit gewoon kan opkomen in het faillissement, maar ofwel vooraf en buiten de faillissementsconcursus om wordt voldaan ofwel helemaal niet mag meedelen.

In de zoektocht naar hoe het anders zou moeten, werd in oktober 1995 binnen de Vereniging voor Insolventierecht Advocaten (Insolad) een voorlopig rapport van een werkgroep besproken, waarin werd betoogd dat het enkele toedoen van de curator niet

32

voldoende zou moeten zijn om een vordering als boedelvordering te kwalificeren. In het rapport werd de volgende definitie aanbevolen: “Boedelschulden zijn (...) verplichtingen die door of na de faillietverklaring zijn ontstaan en die in overwegende mate verband houden met het beheer en de vereffening van de boedel, zodat zij kunnen worden toegerekend aan de curator.”15 Van Galen heeft in 1996 in de kolommen van dit tijdschrift bepleit dat voor de classificatie van vorderingen in faillissement bijzondere ontstaanscriteria moeten worden gehanteerd die afwijken van de criteria die elders in ons recht (bijvoorbeeld in het kader van de cessie en verpanding van vorderingen) worden gehanteerd om te bepalen wanneer een vordering bestaand of toekomstig is. Indien een deel van de relevante rechtsfeiten zich voor de faillietverklaring heeft voorgedaan (en de rest erna) is de schuld volgens hem slechts bestaand op het moment van faillietverklaring “indien materiële verschuldigdheid en omvang van de schuld in overwegende mate door de eerdere rechtsfeiten zijn bepaald.”16 Een schuld die volgens dit criterium al voor de faillietverklaring is ontstaan, is volgens Van Galen een faillissementsvordering.

Schuldvorderingen die volgens dit criterium na de faillietverklaring zijn ontstaan en die kunnen worden toegerekend aan de boedel, zijn volgens hem boedelschulden.17 In mijn in 1997 verschenen dissertatie ben ook ik ervan uitgegaan dat voor het kwalificeren van een schuldvordering in faillissement betekenis moet worden toegekend aan de vraag of de materiële verschuldigdheid van de schuld in overwegende mate gelegen is in rechtsfeiten die dateren van vóór dan wel na de faillietverklaring. Anders dan Van Galen meen ik echter dat voor de vraag op welk moment een vordering ontstaat, geen andere criteria kunnen gelden dan de ontstaanscriteria die elders in ons recht worden toegepast. In mijn opvatting is het dan ook mogelijk dat een vordering die pas na de faillietverklaring ontstaat uit een daarvoor al bestaande rechtsverhouding, toch kwalificeert als faillissementsschuld, namelijk wanneer de materiële verschuldigdheid in overwegende mate is bepaald door rechtsfeiten die zich voor de faillietverklaring hebben voorgedaan.18 Is dat niet het geval en kan de schuld aan de boedel worden toegerekend, dan is er mijns inziens sprake van een boedelschuld. Of ook de omvang van de schuld in overwegende mate is bepaald door rechtsfeiten van voor dan wel na de faillietverklaring, acht ik, anders dan Van Galen, niet doorslaggevend.19 Ook vanuit kringen rond de wetgever was kritiek te vernemen op de jurisprudentie van de Hoge Raad. Zo verscheen in 2001 in het kader van het project Marktwerking Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW) een rapport van een ambtelijke werkgroep onder leiding van prof. mr. M.J.G.C. Raaijmakers waarin werd geconstateerd dat het toedoencriterium van de Hoge Raad niet voldoet en verlaten moet worden. De werkgroep bepleitte het opnemen van een wettelijke definitie waarin als boedelschulden slechts zouden worden aangemerkt kosten die: “hetzij redelijkerwijs strekken tot vereffening of beheer van de boedel, hetzij voortvloeien uit verplichtingen die uitsluitend ná het uitspreken van de insolventie door de curator/bewindvoerder zijn aangepast, goedgekeurd of voortgezet, met het oog op voortzetting van de onderneming”.20 Van Galen heeft nadien in zijn hoedanigheid van (opvolgend) curator in het faillissement van Circle Plastics B.V. nog een poging gedaan de Hoge Raad tot een koerswijziging te bewegen. Circle Plastics huurde van Circle Vastgoed B.V. een bedrijfsterrein waarop verontreinigd landbouwplastic lag opgeslagen. De curator zegde de huurovereenkomst op, waardoor uit de huurovereenkomst de verplichting ontstond het gehuurde in de oorspronkelijke staat (dus ontdaan van de vervuiling) terug te brengen. Bij toepassing van het toedoencriterium zou de aldus ontstane verplichting tot verwijdering van het verontreinigde landbouwplastic - waarmee aanzienlijke kosten waren gemoeid - een boedelschuld opleveren. Aldus oordeelde ook de rechtbank.

Ongetwijfeld in de hoop dat de Hoge Raad gelet op de breed gedragen kritiek op dat toedoencriterium om zou gaan, bracht de curator de zaak voor de Hoge Raad. Die gaf echter geen krimp. De Hoge Raad overwoog geen aanleiding te zien tot heroverweging van zijn eerdere jurisprudentie en besliste dat de uit de huurovereenkomst ontstane ontruimingsverplichting op grond van het toedoencriterium een boedelschuld vormt.21

33

De facto heeft de Hoge Raad daarmee zelfs de mogelijkheid geopend dat partijen, anders dan door het vestigen van een zekerheidsrecht, contractueel regelen dat de ene contractspartij in geval van faillissement van de andere partij in een bevoorrechte verhaalspositie zal komen te verkeren.22 Vanaf dit moment was duidelijk dat de noodzakelijke koerswijziging niet van onze hoogste rechtscolleges moet komen. Alle ogen richtten zich op de wetgever en daarmee in eerste instantie op de Commissie Insolventierecht.

De classificatie van vorderingen in het Voorontwerp De Commissie heeft de uitdaging aangenomen. Zij heeft ervoor gekozen in het Voorontwerp een bijzondere titel op te nemen (titel 5: “Boedelvorderingen, insolventievorderingen en verificatie”) waarin onder meer de classificatie van de vorderingen expliciet wordt geregeld. Afdeling 5.1 ziet op de boedelvorderingen. Voor de problematiek van de classificatie is art. 5.1.1 relevant. In het eerste lid van dat artikel wordt de bijzondere verhaalspositie van de boedelschuldeisers omschreven, waarna in het tweede lid onder a tot en met k wordt opgesomd welke vorderingen als boedelvorderingen kwalificeren. Afdeling 5.2 ziet op de insolventievorderingen.

Relevant is met name art. 5.2.1, waarvan in het eerste lid onder a tot en met d de vorderingen worden genoemd die als zodanig kwalificeren en waarvoor in de insolventie dus kan worden opgekomen met inachtneming van de regels voor de verificatie van vorderingen die in afdeling 5.3 worden uiteengezet. Aan de nietverifieerbare vorderingen is geen aparte bepaling gewijd. De gedachte zal zijn dat dit de vorderingen zijn die niet zijn onder te brengen in één van de categorieën van de art. 5.1.1 en 5.2.1.

Het Voorontwerp wijkt in de genoemde bepalingen in enkele belangrijke opzichten af van zowel de huidige Faillissementswet als van de zojuist beschreven jurisprudentie. Ik zal hierna de belangrijkste afwijkingen bespreken, overigens zonder te streven naar volledigheid.23 Blijkens de Toelichting wordt met deze afwijkingen - conform het pleidooi in de literatuur - beoogd het aantal boedelschulden sterk terug te dringen en het aantal insolventievorderingen navenant uit te breiden.24 Terugdringing van de jurisprudentiële boedelvorderingen in het Voorontwerp De belangrijkste verandering in het Voorontwerp ten opzichte van het huidige recht is dat het toedoencriterium wordt verlaten. Dit blijkt uit de art. 5.1.1 lid 2 sub k en 5.2.1 lid 1 sub c die als het ware spiegelbeeldig zijn aan elkaar: een vordering, na de insolventverklaring ontstaan, is een boedelvordering wanneer “de verschuldigdheid ervan redelijkerwijs aan de boedel behoort te worden toegerekend”. Indien de verschuldigdheid van een na de faillietverklaring ontstane vordering “in redelijkheid aan de periode van voor de insolventverklaring kan worden toegerekend” is sprake van een insolventievordering. Over de vraag wanneer een vordering “redelijkerwijs” aan de boedel behoort te worden “toegerekend”, wordt in de Toelichting opgemerkt:25 “Voor deze toerekening is van belang of en in hoeverre de materiële vordering voor dan wel na insolventverklaring is ontstaan. Daarbij zal veelal doorslaggevend zijn of de materiële verschuldigdheid van de betreffende schuld in overwegende mate wordt bepaald door rechtsfeiten die zich voor of na de insolventverklaring hebben voorgedaan. In het eerste geval zal sprake zijn van een insolventievordering (indien overigens is voldaan aan artikel 5.2.1). In het tweede geval betreft het een boedelvordering.”

Dit is mijns inziens niet helemaal juist. Het enkele feit dat de materiële verschuldigdheid van een schuld in overwegende mate is bepaald door rechtsfeiten die zich na de insolventverklaring hebben voorgedaan, is weliswaar een voorwaarde om een schuld aan de boedel toe te kunnen rekenen, maar is daarvoor op zichzelf nog niet voldoende. Aan dat criterium voldoet strikt genomen bijvoorbeeld ook de verbintenis tot schadevergoeding terzake van een door de schuldenaar na de insolventverklaring gepleegde onrechtmatige daad of de verbintenis uit een na de insolventverklaring door de schuldenaar aangegane overeenkomst ten gevolge waarvan de boedel niet is gebaat.

34

Dergelijke schulden kunnen (natuurlijk) niet aan de boedel worden toegerekend en behoren te kwalificeren als niet-verifieerbare vorderingen. Dat volgt ook uit art. 5.1.1 lid 2 sub j, welke bepaling materieel gelijk is aan het huidige art. 24 Fw. Maar gek genoeg kwalificeren diezelfde vorderingen volgens art. 5.1.1 lid 2 sub k ook als boedelschuld, althans als we laatstgenoemde bepaling letterlijk invullen conform de Toelichting. Die bepaling zou dan niet onderscheiden tussen boedelschulden en nietverifieerbare schuldvorderingen.

Ik vermoed dat de bedoeling is geweest om in het criterium van art. 5.1.1 lid 2 sub k de “tweetrapsraket” besloten te achten die ook in de criteria van Van Galen en mijzelf is terug te vinden, maar dat dit bij het redigeren van de tekst van de Toelichting enigszins uit het oog is verloren. In dat geval schuilt in het begrip “toegerekend” in art.

5.1.1 lid 2 sub k in wezen een toerekening op twee niveaus: ten eerste in het kader van de vraag of een schuld behoort te worden toegerekend aan de periode na de insolventverklaring en zo ja, ten tweede in het kader van de vraag of de schuld ook overigens aan de boedel kan worden toegerekend. Aldus verstaan lijkt de regeling van het Voorontwerp aan te haken bij de in de literatuur, onder andere door Van Galen en mijzelf, bepleite criteria.

Kritiek op de regeling in het Voorontwerp Kritiek op de inhoud van de regeling in het Voorontwerp is al geleverd door Verstijlen en Smelt.26 Hun belangrijkste bezwaar lijkt te zijn dat het criterium van de art. 5.1.1 lid 2 sub k en 5.1.2 lid 1 sub c - dat zij het “toerekeningscriterium” noemen - te vaag zou zijn en daarom teveel ruimte voor interpretatie zou laten, hetgeen de rechtszekerheid niet ten goede zou komen. Voor wat betreft duidelijkheid is het toedoencriterium volgens Verstijlen en Smelt “superieur”.27 Zij bepleiten daarom dat aan het toedoencriterium - met inachtneming van een aantal correcties - wordt vastgehouden zolang het debat nog geen voldoende scherp criterium heeft opgeleverd.

Naar mijn overtuiging draagt het toedoencriterium echter minder bij aan de rechtszekerheid dan Verstijlen en Smelt veronderstellen. Zij stellen dat men bij toepassing van het toedoencriterium “slechts” hoeft vast te stellen of een bepaalde schuld al dan niet door toedoen door de curator is ontstaan.28 Dat klinkt echter gemakkelijker dan in de praktijk vaak het geval is. In ons recht is het door het ontbreken van een eenduidig criterium vaak moeilijk om in concrete gevallen onderscheid te maken tussen bijvoorbeeld een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde en een toekomstige vordering. Wie denkt dat bij toepassing van het toedoencriterium - waarin dus relevant is of een vordering pas ontstaat op het moment waarop de curator een rechtshandeling verricht of daarvoor al (voorwaardelijk) bestond - geen interpretatieproblemen en verschillen van inzicht zijn te verwachten, komt dan ook bedrogen uit.29 Daar komt bij dat Verstijlen en Smelt erkennen dat de uitkomsten in de genoemde arresten van de Hoge Raad onwenselijk zijn, reden waarom zij een aantal aanvullende bepalingen nodig achten om de uitwassen van het toedoencriterium te lijf te gaan. Zo bepleiten zij een aanvullende bepaling die - als correctie op het arrest Van Galen q.q./Circle Vastgoed - moet voorkomen dat “verplichtingen uit een overeenkomst die aanknopen bij een handeling van de bewindvoerder” tot boedelvordering promoveren.

Daarnaast doen zij de suggestie dat er een bepaling wordt opgenomen, inhoudende dat een vordering die ontstaat door toedoen van de curator geen boedelschuld oplevert indien die vordering ertoe strekt “een voor de insolventie aan de schuldenaar verrichte prestatie ongedaan te maken” (zoals het geval was in het arrest De Ranitz q.q./ Ontvanger) of “een reeds voor de insolventie ontstane vordering te waarborgen” (zoals volgens Verstijlen en Smelt het geval was in het arrest Frima q.q./Blankers).30 Hoe men deze aanvullende bepalingen ook precies formuleert, voorspelbaar is dat de uitleg daarvan ook weer tot discussie aanleiding kan geven.

Dit alles gezegd hebbende, is het natuurlijk juist dat toepassing van art. 5.1.1 lid 2 sub k en art. 5.2.1 lid 1 sub c impliceert dat van geval tot geval - zo nodig door de rechter - een afweging wordt gemaakt of een vordering redelijkerwijs aan de boedel behoort te worden toegerekend. Voor zover dat enige rechtsonzekerheid met zich brengt, in die zin dat tevoren nooit helemaal zeker is hoe de rechter de relevante feiten en

35

omstandigheden zal waarderen, is dat naar mijn mening echter te verkiezen boven de geschetste nadelen die kleven aan het toedoencriterium. Zonder aanknopingspunten is de rechtszoekende bij de invulling van het “toerekeningscriterium” natuurlijk niet.

Steeds zal hij zich de vraag moeten stellen wat rechtvaardigt dat een boedelvordering vooraf, buiten de faillissementsconcursus om wordt voldaan. Zoals ik hiervoor al aangaf, is het in dit verband behulpzaam de boedelvorderingen te beschouwen als kosten van executie en vereffening.31 Ook zijn in de literatuur richtlijnen aangedragen die behulpzaam kunnen zijn bij het vaststellen of de materiële verschuldigdheid van een schuld in overwegende mate is gelegen in rechtsfeiten van voor dan wel na de insolventverklaring.32 Verstijlen en Smelt zijn enerzijds bevreesd dat de interpretatieruimte die bij toepassing van het “toerekeningscriterium” gegeven wordt, zal worden aangegrepen om het aantal boedelschulden juist uit te breiden. Die vrees wordt ook uitgesproken door Van Daal, die stelt dat onder het criterium van art. 5.1.1 lid 2 sub k “zonder meer ook het toedoencriterium [lijkt] te vallen.”33 Ik zie dat niet, te meer niet omdat in de Toelichting juist uitdrukkelijk afstand wordt genomen van de jurisprudentie van de Hoge Raad en wordt benadrukt dat het aangewezen is het aantal boedelschulden terug te brengen.34 Als voorbeelden van schulden die volgens Verstijlen en Smelt bij toepassing van het “toerekeningscriterium” van art. 5.1.1 lid 2 sub k wellicht zouden moeten worden aangemerkt als boedelschulden en die dat onder het huidige recht niet altijd zijn, noemen zij de onroerendzaakbelasting, waterschapsbelasting en motorrijtuigenbelasting terzake van tot de boedel behorende zaken. Zij vragen zich af waarom dergelijke schulden redelijkerwijs niet aan de boedel zijn toe te rekenen nu het “per slot van rekening vorderingen [betreft] die betrekking hebben op boedelbestanddelen”.35 Echter, waar in art. 5.1.1 lid 2 sub k wordt gesproken van “toerekening aan de boedel” wordt niet bedoeld ‘de boedel’ in de zin van het totaal van de boedelactiva, maar ‘de boedel’ in de zin van de gezamenlijke faillissementsschuldeisers. De primaire vraag is dus niet of een schuld verband houdt met een bepaalde zich in het failliete vermogen bevindende actiefpost, maar of een schuld zodanig verband houdt met de afwikkeling van het faillissement dat deze kan worden toegerekend aan de gezamenlijke schuldeisers te wier behoeve die afwikkeling plaatsvindt.

Verstijlen en Smelt zijn anderzijds bevreesd dat onder het toerekeningscriterium vorderingen niet als boedelvorderingen kwalificeren, die volgens hen wel boedelvorderingen zouden moeten zijn. Zij noemen in dat verband onder meer het volgende voorbeeld:36 “Het zou bijvoorbeeld een slechte zaak zijn indien de bewindvoerder een vrijbrief zou krijgen om allerlei potentieel gevaarlijke situaties in strijd met milieuvoorschriften voort te laten bestaan, omdat de nadelige gevolgen hem niet deren waar de situatie al dateert van voor de insolventverklaring.”

Ik denk inderdaad dat in dit geval onder het nieuwe criterium van art. 5.1.1 lid 2 sub k geen sprake is van een boedelschuld.37 Dat vind ik ook juist. Het gaat mij echter te ver dat een vrijbrief te noemen voor het laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie. Niets staat eraan in de weg dat het bevoegde bestuursorgaan zelf aan die gevaarlijke situatie een einde maakt door toepassing van bestuursdwang. Natuurlijk mag van de curator worden verwacht dat hij dat orgaan zonodig waarschuwt. Een andere vraag is voor wiens rekening de kosten voor het opheffen van de gevaarlijke situatie moeten komen. Indien de overtreding van de milieuvoorschriften dateert van voor de insolventverklaring en geen verband houdt met een bedrijfsvoortzetting door de curator, zie ik niet in waarom die kosten geheel voor rekening zouden moeten komen van de min of meer toevallige in het faillissement verzamelde faillissementsschuldeisers. Het bestuursorgaan zou mijns inziens in de rij van die faillissementsschuldeisers (in het Voorontwerp: insolventieschuldeisers) moeten aansluiten door haar vordering te verificatie in te dienen.

Terugdringing wettelijke boedelvorderingen in het Voorontwerp De regeling in het Voorontwerp strekt er ook toe het aantal boedelvorderingen krachtens wetsduiding aanzienlijk terug te brengen. Het betreft hier de regelingen in

36

de art. 39 lid 1 Fw en 40 lid 2 Fw waaruit volgt dat huurpenningen en loon- en daarmee samenhangende premieverplichtingen die de gefailleerde huurder c.q. werkgever na de faillietverklaring verschuldigd wordt, boedelschulden zijn. Deze bepalingen zijn niet gebaseerd op de gedachte dat deze schulden het karakter van boedelschulden hebben. Dat is immers niet het geval en men spreekt dan ook wel van “oneigenlijke” boedelschulden.

De bepalingen zijn het gevolg van een rechtspolitieke keuze die bij de invoering van de Faillissementswet is gemaakt en nadien nooit meer is herzien. De Commissie Insolventierecht komt nu alsnog tot die herziening, ook daarin gesteund door de literatuur waarin al langer werd gepleit voor het schrappen van deze bepalingen.38 De aanspraak van de verhuurder op huurpenningen na de insolventverklaring en van de werknemer op loon na de insolventverklaring levert onder het Voorontwerp alleen nog maar een boedelschuld op voor zover de bewindvoerder nog daadwerkelijk gebruik maakt van het gehuurde (art. 5.1.1 lid 1 sub e) en voor zover de werknemer daadwerkelijk arbeid ten behoeve van de bewindvoerder verricht (art. 5.1.1 lid 2 sub f).

In de Toelichting wordt benadrukt dat de werknemer door de verandering van de status van zijn loonvordering na de faillietverklaring (van boedelvordering naar insolventievordering39) er niet op achteruit gaat.40 Dit heeft te maken met het feit dat in de regel het UWV de loonverplichting van de insolvente werkgever overneemt op grond van de Loongarantieregeling.41 Voor de regresvordering van het UWV (die subrogeert in de rechten van de werknemer) maakt het natuurlijk wel uit: het UWV kan die regresvordering niet meer als boedelvordering voldaan krijgen.42 Positief voor de werknemer is dat in het Voorontwerp ook de regel wordt afgeschaft dat de arbeidsovereenkomst met een kortere opzegtermijn (art. 40 lid 2 Fw gaat uit van in beginsel maximaal zes weken) door de bewindvoerder kan worden beëindigd43 én dat de werknemer bovendien een tevoren overeengekomen of door de rechter toegekende ontslagvergoeding volledig ter verificatie kan indienen. Met dit laatste is ook het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen de werknemer die vlak vóór de insolventie door zijn werkgever is ontslagen en de werknemer die vlak daarna door de bewindvoerder wordt ontslagen, niet meer aan de orde.44 Een nadelig aspect van de nieuwe regeling is voor de werknemer weer wel, dat zijn aanspraak tot vergoeding in geld voor niet-genoten vakantiedagen die hij bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst artikel ontleent aan art. 7:641 lid 1 BW, niet langer als boedelvordering kwalificeert.45 Conclusie De in het Voorontwerp gemaakte keuze om - ter onderscheiding van de boedelvorderingen van de insolventievorderingen en de niet-verifieerbare vorderingen - het toedoencriterium van de Hoge Raad te verlaten en ook de boedelschulden krachtens wetsduiding in aantal terug te brengen, verdient steun. Het zal er mede toe bijdragen dat de op vereffening gerichte insolenties weer wat vaker het verloop krijgen die wetgever bij de introductie van de huidige Faillissementswet eigenlijk had voorzien, met een proces van verificatie van vorderingen en uitkeringen via een akkoord of een uitdelingslijst. Over de precieze redactie van het alternatieve criterium blijft discussie mogelijk en die discussie moet ook zeker gevoerd blijven worden. Dat het alternatieve criterium altijd een element in zich zal hebben dat inhoudt dat van geval tot geval een afweging moet worden gemaakt, zal voor lief moeten worden genomen. Dat is te verkiezen boven de botte bijl benadering die inherent is aan de huidige lijn in de jurisprudentie.

Voetnoten 1. Hierna: het Voorontwerp.

2. Hierna: de Toelichting.

3. HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502 m.nt. P.A.S. (Nebig/Nolen).

4. HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662 m.nt. PvS (Van der Kooi/De Kort q.q.).

5. HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 m.nt. PvS. 6. HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 m.nt. WMK.

37

7. In de literatuur is bepleit dat de uitleg van de Hoge Raad onjuist is en dat de affinancieringsverplichting niet pas bij opzegging van de arbeidsovereenkomst ontstond, maar vanaf het moment van de pensioentoezegging al bestond onder opschortende voorwaarde. Zie Polak-Wessels I, par. 2558 met verwijzing naar verdere literatuur.

8. Afdeling Bestuursrechtspraak RvSt 11 juli 1997, JOR 1997, 105 m.nt. S.C.J. J. Kortmann.

9. Zie onder meer: A. van Hees, Ontruimingsverplichting bij de opzegging van een huurovereenkomst door de curator van een failliete huurder boedelschuld?, NbBW 1994, p. 38-40; R.J. van Galen, Drie typen schulden bij faillissement, WPNR (1996) 6225-6226, p. 393-397 en p. 413-417; S.C.J.J. Kortmann in zijn noot in JOR onder voornoemde uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak RvSt; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de Faillissementsboedel (diss.), 1997, hoofdstuk 1, in het bijzonder p.

66-81; L.J. van Eeghen, Boedelverontreiniging, TvI 1999, p. 194-204; W.J. van Andel, Jurisprudentie inzake boedelschulden: wanneer keert de wal het schip?, JORplus 2003, p. 34-44 (met in voetnoot 3 de opmerking dat er binnen de Vereniging voor Insolventierecht Advocaten (Insolad) consensus bestaat dat de jurisprudentie van de Hoge Raad onjuist is en tot ongewenste gevolgen in de afwikkeling van faillissementen leidt) en A.I.M. van Mierlo, Boedelschulden. Mag het ietsje minder zijn?, TvI 2004/special, p. 274-278.

10. Wessels (Polak-Wessels VII, par. 7101 en 7104) spreekt in dit verband van noodzaak en nut: “Boedelschulden dienen te strekken tot behartiging van het belang van de boedel en zij dienen daartoe nuttig te zijn. Met het oog op dit ‘nut’ voor de boedel was het ‘noodzakelijk’ dat de schuld werd aangegaan.”

11. Boekraad, aangehaalde dissertatie, p. 31-35. Een enigszins andere benadering met dezelfde uitkomst is die waarin de boedel wordt beschouwd als een afgescheiden vermogen waarin de boedelschulden de passiva vormen. Vgl. onder meer: P.H Smits, preadvies NJV (1935), p. 15; Van Galen, aangehaald artikel in WPNR 1996, p. 415 en mijn aangehaalde dissertatie, par. 1.5.3 en 1.5.4 en p. 56-57.

12. A. van Hees, aangehaalde artikel in NbBW 1994, p. 39.

13. F.M.J. Verstijlen, De verplichting tot het storten van pensioenpremies na faillissement, Bb 1993, p. 235 en Van Galen, aangehaald artikel in WPNR 1996, p. 414.

14. Zie hiervoor en voetnoot 4.

15. Het bewuste rapport is niet gepubliceerd. Wel zijn onderdelen ervan (waaronder de hier geciteerde passage) aangehaald in andere werken, zoals in: M.C.J. Oonk-Pallandt, Boedelschulden, faillissementskosten en afwikkeling van een negatieve boedel, V&O 1996, p. 2, alsmede in: PolakWessels VII, par. 7106.

16. Van Galen, aangehaald artikel in WPNR 1996, p. 416.

17. Van Galen, aangehaald artikel in WPNR 1996, p. 415.

18. Boekraad, aangehaalde dissertatie, p. 18 en 52.

19. Boekraad, aangehaalde dissertatie, p. 71.

20. Eindrapport van de MDW-werkgroep modernisering faillissementsrecht (tweede fase), oktober 2001, paragraaf 5.2, p. 45.

21. HR 18 juni 2004, NJ 2004, 617 m.nt. PvS en JOR 2004/221 m.nt. Boekraad (Van Galen q.q./Circle Vastgoed).

22. Zie mijn noot onder het vonnis van de rechtbank in deze zaak in JOR 2002/146 en Van Andel, aangehaald artikel in JORplus 2003, p. 36.

23. Voor een volledige bespreking van de opsomming van boedelvorderingen in art.

5.1.1 lid 2 sub a t/m k verwijs ik naar F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet, TvI 2008, 15, p. 89-100.

24. Zie de Toelichting, p. 13, 67, 70, 110, 111 en 114.

25. Toelichting, p. 113.

26. Verstijlen en Smelt, aangehaald artikel in TvI 2008, p. 89-100.

27. Verstijlen en Smelt, aangehaald artikel in TvI 2008, p. 97. Zie ook Van Eeghen, aangehaald artikel in TvI, 1999, p. 200.

28. Verstijlen en Smelt, aangehaald artikel in TvI 2008, p. 97.

38

29. Dat heeft het verleden ook wel uitgewezen. Zoals ik hiervoor (in voetnoot 7) al aangaf wordt bijvoorbeeld nog steeds betwijfeld of de Hoge Raad in het arrest Frima q.q./Blankers de affinancieringsverplichting op basis van de toen geldende pensioenregelgeving terecht heeft aangemerkt als een ten tijde van de faillietverklaring nog toekomstige vordering.

30. Verstijlen en Smelt, aangehaald artikel in TvI 2008, p. 99.

31. Volgens Verstijlen en Smelt heeft deze zienswijze weinig verklarende kracht. Zij stellen “dat [men] kan zeggen dat alle schulden die de curator in zijn hoedanigheid aangaat ‘kosten van executie en vereffening’ zijn.” (aangehaald artikel in TvI 2008, p.

94). Het is dan echter maar net hoe men het begrip “aangaan” uitlegt. Van kosten van executie en vereffening is mijns inziens bijvoorbeeld geen sprake indien het ontstaan van een schuld een bijkomstig gevolg is van het handelen van de curator, terwijl dat bijkomende gevolg in overwegende mate is gelegen in rechtsfeiten die zich vóór de faillietverklaring hebben voorgedaan (zie mijn aangehaalde dissertatie, p. 53).

32. Zie Van Galen, aangehaald artikel in WPNR 1996, p. 416-417 en mijn aangehaalde dissertatie, p. 54-56.

33. G. van Daal, Het Voorontwerp Insolventiewet, nu even niet!, NJB 2007, p. 2804.

Zie ook M.J. van der Aa, De Afkoelingsperiode nieuwe stijl, TvI 2008, 14, p. 86.

34. Zie de Toelichting, p. 13, 67, 70, 110, 111 en 114.

35. Verstijlen en Smelt, aangehaald artikel in TvI 2008, p. 97.

36. Verstijlen en Smelt, aangehaald artikel in TvI 2008, p. 99.

37. In de Toelichting bij art. 5.1.1 lid 2 sub k (p. 114) wordt ook opgemerkt op dat toepassing van deze regel met zich brengt dat de eerder genoemde uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 11 juli 1997 “nuancering behoeft” in die zin, dat indien blijkt dat de overheid de aanschrijving in redelijkheid al vóór de insolventverklaring had kunnen verrichten, de kosten van het uitoefenen van bestuursdwang en een daaraan gekoppelde dwangsom geen boedelschuld zou mogen opleveren. Mij gaat deze nuancering nog niet ver genoeg. Als de milieuovertreding zijn materiële grondslag in overwegende mate vindt in feiten van voor de insolventverklaring, maar deze pas kenbaar wordt na de insolventverklaring zodat ook de bestuursdwangaanzegging pas na de insolventverklaring kon volgen, zou ik nog steeds menen dat kosten van het uitoefenen van die bestuursdwang niet in redelijkheid aan de boedel kunnen worden toegerekend, zodat er ook dan geen sprake zou moeten zijn van een boedelvordering.

38. Vgl. onder meer J.J. van Hees, Leasing, diss. Nijmegen (1997), p. 170-172, mijn aangehaalde dissertatie, p. 59 en 63 en Van Mierlo, aangehaald artikel in TvI 2004, p.

276.

39. De Toelichting gaat er zonder meer vanuit dat de aanspraak op loon over de opzegtermijn na de insolventverklaring onder het Voorontwerp als insolventievordering kwalificeert. P.R.W. Schaink (De positie van Werknemers in het voorontwerp Insolventiewet; nog niet perfect geregeld, TvI 2008, 18, p. 121-122 en 127) werpt de vraag op of dit wel strookt met de tekst van het Voorontwerp en bepleit daarom het opnemen van een aanvullende bepaling in art. 5.2.1 lid 1 waarin expliciet wordt bevestigd dat de loonvordering vanaf insolventiedatum in geval van niet werken een insolventievordering is.

40. Toelichting, p. 67.

41. Art. 61 e.v. Werkloosheidswet.

42. Als het aan de Commissie Insolventierecht ligt, zou aan deze regresvordering in de toekomst ook niet meer de superpreferentie (gelijk aan die van de fiscus) verbonden zijn. Vgl. de Toelichting, p. 67.

43. Van Schaink (aangehaald artikel in TvI 2008, 18, p. 124) wijst er hierbij wel op dat nog maar de vraag is of ook het dekkingsbereik van de Loongarantieregeling zal worden uitgebreid, in die zin dat het UWV ook de loonbetaling over de langere opzegtermijn zou moeten overnemen.

44. Zie de hiervoor besproken en in voetnoten 3 en 4 genoemde arresten Nebig/Nolen en Van der Kooi/De Kort q.q. Zie daarover ook de Toelichting, p. 67.

39

45. In HR 3 december 1999, NJ 2000, 53 m.nt. PvS oordeelde de Hoge Raad dat deze aanspraak valt onder het begrip ‘loon’ als bedoeld in art. 40 lid 2 Fw en op die grond een boedelvordering oplevert. Nu in het Voorontwerp de regeling van art. 40 lid 2 Fw niet terugkeert en de aanspraak evenmin beantwoordt aan het criterium van art. 5.1.1 lid 2 sub k, vervalt de grondslag voor de kwalificatie als boedelvordering. Dit zal alleen anders zijn voor zover vakantiedagen zijn opgebouwd over de periode waarin arbeid wordt verricht met instemming van de bewindvoerder (vgl. 5.1.1 lid 2 sub e).

40

Tijdschrift voor Insolventierecht, Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden Vindplaats: TvI 2013/26 Bijgewerkt tot: 14-06-2013 Auteur: W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden Beschouwingen naar aanleiding van HR 19 april 2013 inzake Koot Beheer/Tideman q.q.[1] 1.Inleiding Op 19 april jl. wees de Hoge Raad een baanbrekend arrest dat het insolventierecht op zijn grondvesten deed schudden.[2] In Koot Beheer/Tideman q.q. komt hij met zo veel woorden terug van zijn rechtspraak waarin ‘een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling’ standaard als boedelschuld werd aangemerkt. Dit door de Hoge Raad gehanteerde criterium voor het ontstaan van boedelschulden – in de volksmond: het toedoencriterium – was al vele jaren voorwerp van scherpe kritiek;[3] en het is die aanhoudende kritiek in de literatuur die voor de Hoge Raad mede de aanleiding is het toedoencriterium nu in de ban te doen. En daarbij is het niet gebleven. De Hoge Raad neemt in Koot Beheer/Tideman q.q. tevens de gelegenheid te baat een drieledig ‘criterium’ voor het ontstaan van boedelschulden te formuleren, breidt de verifieerbaarheid van na de faillissementsdatum ontstane vorderingen op de schuldenaar uit en neemt en passant een aantal onduidelijkheden weg omtrent de toepassing van art. 37 en 37a Fw, die de afwikkeling van door de schuldenaar vóór faillissement gesloten wederkerige overeenkomsten reguleren. Al met al meer dan voldoende ingrediënten voor een nadere beschouwing.

2.Koot Beheer/Tideman q.q.

Wat was het geval? Koot Beheer verhuurde bedrijfsruimte aan Brand & Van Wijk Logistiek, die op 26 oktober 2010 in staat van faillissement werd verklaard. De curator zegde de huur op de voet van art. 39 Fw op, waardoor deze op 31 januari 2011 eindigde. Per die datum heeft de curator het gehuurde ontruimd en leeg opgeleverd.

Daarbij is gebleken dat sprake was van schade aan de buitengevel en de deuren van het pand. Koot Beheer stelde zich op het standpunt dat haar schadevergoedingsvordering kwalificeerde als boedelschuld, omdat deze door de opzegging van de huur en daarmee door toedoen van de curator zou zijn ontstaan. De curator bestreed dat. Zijns inziens was de verplichting tot herstel van het pand reeds tijdens de looptijd van de huur ontstaan en niet pas vanwege de opzegging. De kantonrechter volgde de curator en wees de vordering van Koot Beheer af. Ten overvloede overwoog de kantonrechter nog dat de schadevergoedingsvordering van Koot Beheer op de voet van art. 37a Fw ter verificatie kon worden ingediend.

Door Koot Beheer is sprongcassatie ingesteld, maar zonder succes. Dat de schadevergoedingsvordering van de verhuurder in een geval als het onderhavige een boedelschuld zou opleveren, zou naar het oordeel van de Hoge Raad (i) niet te verenigen zijn met de regels die in art. 37 e.v. Fw zijn gesteld met betrekking tot wederkerige overeenkomsten; en (ii) in strijd zijn met hetgeen uit de Faillissementswet volgt omtrent het ontstaan van boedelschulden. Beide argumenten worden door de Hoge Raad uitvoerig gemotiveerd toegelicht.

De Hoge Raad wijst erop dat de Faillissementswet voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring over en weer nog niet geheel zijn nagekomen – waaronder begrepen op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten – uitgaat van het stelsel dat de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet worden gewijzigd, maar dat het blijkens art. 37 lid 1 Fw aan de curator is om te kiezen of zij worden nagekomen.

Kiest de curator voor niet-nakoming, dan resteert de wederpartij volgens de Hoge Raad steeds een ter verificatie in te dienen concurrente vordering, behoudens door de wet erkende redenen van voorrang. In afwijking hiervan is volgens de Hoge Raad in art. 39 en 40 Fw om redenen van billijkheid bepaald dat tijdens het faillissement van de huurder respectievelijk de werkgever de huur, het loon en de premieschulden vanaf

41

de dag van de faillietverklaring boedelschulden zijn. De curator die deze overeenkomsten niet verder wil uitvoeren, zal deze op de voet van de genoemde bepalingen moeten beëindigen, teneinde te voorkomen dat de daardoor gecreëerde boedelschulden verder oplopen. Door die opzegging ontstaat geen schadeplichtigheid.[4] Bij dit stelsel past naar het oordeel van de Hoge Raad niet dat indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met die beëindiging ontstaat een boedelschuld zou zijn op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling – en dus door toedoen – van de curator. Daarmee zou een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert en voor die uitzondering valt volgens de Hoge Raad in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden.

Van een boedelschuld is dus geen sprake.

Deze uitkomst strookt naar het oordeel van de Hoge Raad met hetgeen uit de Faillissementswet volgt met betrekking tot boedelschulden: “Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).”[5] Vorderingen die een boedelschuld opleveren moeten volgens de Hoge Raad worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt: “Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot de bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p.

409).”

Hieruit volgt dat de Hoge Raad van oordeel is dat de schadevergoedingsvordering van Koot Beheer wél ter verificatie kon worden ingediend.

De Hoge Raad overweegt dan tot slot dat het een en ander impliceert dat hij terugkomt van het ‘toedoencriterium’ zoals dat is geformuleerd in de arresten De Ranitz q.q./Ontvanger, Frima q.q./Blankers-Van Gennip en Circle Plastics.[6] Dat betekent volgens de Hoge Raad evenwel niet dat in een geval als aan de orde was in het arrest Circle Plastics, de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Hij wijst daarbij op het arrest Smit/Van Hees q.q. uit 2006, waaruit volgt dat de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert.[7] Deze verplichting rust volgens de Hoge Raad op de curator in hoedanigheid en is daarmee in een voorkomend geval boedelschuld.

De argumentatie waarop het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. is gestoeld en de potentiële consequenties daarvan worden hierna nader geanalyseerd. In § 4 besteden wij aandacht aan de wijze waarop in het systeem van de Faillissementswet wordt omgegaan met door de schuldenaar aangegane overeenkomsten die nog niet geheel zijn nagekomen en beantwoorden wij de vraag in hoeverre het arrest daarmee in overeenstemming is. Aansluitend komt in § 5 het door de Hoge Raad geformuleerde boedelschuldcriterium aan de orde en wordt tevens een standpunt ingenomen over de faillissementsrechtelijke status van verplichtingen die niet uit een obligatoire, maar een goederenrechtelijke rechtsverhouding voortvloeien. Eerst volgen hierna echter enige algemene opmerkingen over de reikwijdte van het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. en de verhouding daarvan tot eerdere rechtspraak van de Hoge Raad.

42

3.Algemene opmerkingen over de reikwijdte van het arrest en zijn verhouding tot eerdere rechtspraak van de Hoge Raad De Hoge Raad gaat dus ‘om’. Hij verlaat de met de arresten De Ranitz q.q./Ontvanger, Frima q.q./Blankers-Van Gennip en Circle Plastics uitgezette lijn, waarbij hij achtereenvolgens (i) de desinvesteringsbetaling die verschuldigd werd bij gelegenheid van de vervreemding van bedrijfsmiddelen waarvoor de schuldenaar WIR-premies had ontvangen; (ii) de verplichting tot affinanciering van pensioenaanspraken die ontstond bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst; en (iii) de bij het eindigen van de huur ontstane ontruimingsverplichting als boedelschuld aanmerkte, steeds omdat de desbetreffende schuld ontstond als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Daarbij was volgens de Hoge Raad irrelevant dat de desbetreffende verplichting mede haar grond vond in een reeds vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. De eerste twee genoemde boedelschulden deden zich in de praktijk echter al niet of nauwelijks meer voor, omdat in 1990 de WIR is ingetrokken en sinds 2000 de systematiek van de financiering van pensioenen fundamenteel is gewijzigd. Iets anders geldt voor de ontruimingsverplichting die ontstaat bij het eindigen van de huur, maar juist die verplichting lijkt de Hoge Raad nog altijd als boedelschuld te bestempelen, zij het op een andere grondslag. Wij komen daar in § 5 op terug.

Opvallend is dat de Hoge Raad het arrest LISV/Wilderink q.q. uit 1999 onvermeld laat.[8] Hierin oordeelde hij dat de aanspraak van een door de curator ontslagen werknemer op een uitkering in geld voor niet-genoten vakantiedagen als boedelschuld kwalificeert, ook voor zover die uitkering betrekking heeft op vóór datum faillissement opgebouwde vakantierechten. Ook in de zaak Circle Plastics werd dit arrest door de Hoge Raad niet genoemd.[9] Een en ander laat zich vermoedelijk verklaren doordat de Hoge Raad zijn beslissing inzake LISV/Wilderink q.q. uitsluitend grondde op het loonbegrip in art. 40 Fw en het toedoencriterium daarin geen rol speelde.[10] Dit impliceert naar onze mening dat het arrest LISV/Wilderink q.q. ook nu nog het geldende recht weergeeft. Voor zover het gaat om aanspraken die betrekking hebben op vóór de faillissementsdatum opgebouwde vakantiedagen kan men daar vanuit juridisch-technisch oogpunt vraagtekens bij plaatsen, zeker gelet op de thans door de Hoge Raad ingezette koerswijziging. Maar de kwalificatie van een schuld als boedelschuld kan er ook toe dienen een bepaalde groep beschermenswaardig geachte schuldeisers een bevoorrechte positie toe te kennen en onzes inziens valt niet uit te sluiten dat dit is wat de Hoge Raad met zijn beslissing inzake LISV/Wilderink q.q. primair voor ogen stond. Daarbij bedenke men zich wel dat het uiteindelijk veelal niet de werknemer is die daarvan profiteert, maar het UWV, die in de desbetreffende aanspraken is gesubrogeerd.

Wat betekent het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. voor de geldigheid van het Papierfabrieken Van Gelder-arrest uit 1990 en het arrest Aukema q.q./Uni-Invest uit 2011?[11] In het eerstgenoemde arrest oordeelde de Hoge Raad dat de aan art. 40 Fw ten grondslag liggende afweging van enerzijds de belangen van de werknemers en anderzijds die van de schuldeisers, niet kan worden doorkruist door een vóór datum faillissement gesloten overeenkomst. De consequentie hiervan was dat de aanspraken die de op basis van art. 40 Fw ontslagen Van der Kooi aan een sociaal plan ontleende, niet in het faillissement konden worden verhaald, niet bij wege van boedelschuld en evenmin als verifieerbare schuld. In lijn hiermee oordeelde de Hoge Raad in Aukema q.q./Uni-Invest dat een schadevergoedingsbeding dat wordt geactiveerd door een opzegging van de huur op de voet van art. 39 Fw en de aan dat artikel ten grondslag liggende belangenafweging doorkruist, geen effect sorteert. In Koot Beheer/Tideman q.q. was eveneens een opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw aan de orde en oordeelde de Hoge Raad dat een verplichting tot herstel van schade aan het gehuurde die bij het einde van de huur ontstaat ter verificatie kan worden ingediend.

Betekent dit nu dat ook de arresten Papierfabrieken Van Gelder en Aukema q.q./UniInvestin ieder geval op dit punt door Koot Beheer/Tideman q.q. zijn achterhaald? Wij menen van niet. De vordering van de werknemer op grond van het sociaal plan en de vordering tot schadevergoeding van de verhuurder strekten ter compensatie van het

43

gemis aan loon respectievelijk huurpenningen en raakten daarmee rechtstreeks aan de belangenafweging die aan art. 39 en 40 Fw ten grondslag ligt. Voor de vordering tot herstel van schade aan het gehuurde als aan de orde in Koot Beheer/Tideman q.q. geldt dit niet, nu deze niet in de plaats treedt van de huurpenningen maar daarvan geheel losstaat.[12] Ook de standaardarresten Papierfabrieken Van Gelder en Aukema q.q./Uni-Invest staan onzes inziens dus nog altijd fier overeind.

4.De plaats van door de schuldenaar aangegane overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende aanspraken binnen faillissement In § 2 kwam aan de orde dat het oordeel van de Hoge Raad in Koot Beheer/Tideman q.q. dat de betreffende schadevergoedingsvordering geen boedelschuld opleverde, in de eerste plaats is gegrond op de wijze waarop binnen het systeem van de Faillissementswet wordt omgesprongen met verbintenissen uit door de schuldenaar gesloten overeenkomsten. In dat systeem ligt besloten dat de curator ten aanzien van de hier bedoelde overeenkomsten een keuzerecht heeft.[13] Kiest hij voor nakoming, dan verbindt hij de boedel voor de daaruit voortvloeiende verplichtingen; opteert hij voor niet-nakoming, dan is de wederpartij voor de voldoening van haar contractuele aanspraken aangewezen op de verificatievergadering, ook in gevallen waarin zij feitelijk in staat zou zijn buiten de curator om nakoming te bewerkstelligen.[14] Met dit systeem zou volgens de Hoge Raad niet stroken dat een vordering als boedelschuld zou worden aangemerkt vanwege het enkele feit dat zij in verband met een contractbeëindiging door de curator is ontstaan. Deze opvatting vinden wij overtuigend, omdat de curator er blijkens die beëindiging immers uitdrukkelijk voor heeft gekozen dat de overeenkomst niet verder wordt uitgevoerd. In het onderhavige geval komt daar nog bij dat sprake was van een huurovereenkomst, waarbij de vanaf de faillissementsdatum verschuldigde huur op grond van art. 39 lid 1 Fw als boedelschuld heeft te gelden en dat met de toekenning van het tevens in die bepaling neergelegde opzeggingsrecht aan de curator volgens de Hoge Raad is beoogd dat kan worden voorkomen dat die boedelschuld te hoog oploopt.[15] Daarbij past niet dat de gebruikmaking van dat recht weer andere boedelschulden zou kunnen doen ontstaan.

In zijn conclusie voor het Circle Plastics-arrest stelde A-G Keus dat er ondanks de breed gedragen kritiek in de literatuur onvoldoende grond bestond om af te wijken van de in de arresten De Ranitz/Ontvanger q.q. en Frima q.q./Blankers-Van Gennip ingezette lijn, onder meer omdat dit tot de zijns inziens onaanvaardbare consequentie zou leiden dat vorderingen die op grond van het toedoencriterium als boedelschuld werden bestempeld, vanwege het ontstaansmoment van die vorderingen dan helemaal niet meer binnen het faillissement konden worden verhaald.[16] In het systeem van de Faillissementswet ligt immers besloten dat het passief op de faillissementsdatum wordt gefixeerd. Vorderingen die na die datum ontstaan, kunnen in beginsel niet ter verificatie worden ingediend. Op dit uitgangspunt bestaat slechts een aantal limitatieve uitzonderingen, waarvan de in art. 37a Fw genoemde vorderingen de belangrijkste zijn. Op grond van deze bepaling kunnen ‘vorderingen die de wederpartij uit hoofde van ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst op deze heeft verkregen, of die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op deze verkregen vordering’, ter verificatie worden ingediend, ondanks het feit dat zij na faillissement zijn ontstaan.[17] Over vorderingen die de wederpartij verkrijgt naar aanleiding van een opzegging van een vóór de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten (duur)overeenkomst zegt de bepaling evenwel niets, zodat voor die vorderingen dient te worden teruggevallen op de hoofdregel dat zij niet kunnen worden geverifieerd indien zij na de faillissementsdatum ontstaan.

In Koot Beheer/Tideman q.q. slaat de Hoge Raad ook op dit punt een andere weg in.

Hij overweegt in algemene zin dat vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op grond van de door hem gegeven criteria, voor verificatie in aanmerking komen, ook indien zij eerst tijdens faillissement ontstaan, waarbij hij verwijst naar art. 37 en 37a Fw. Voor zover de Hoge Raad hier het oog heeft op vorderingen die ontstaan naar aanleiding van een opzegging van een door de

44

schuldenaar gesloten overeenkomst, kunnen wij ons ook in dit oordeel vinden. Wij zien geen goede grond om vorderingen die de wederpartij in verband met een ontbinding van een met de schuldenaar gesloten overeenkomst verkrijgt anders te behandelen dan vorderingen die ontstaan indien het contract op enige andere wijze eindigt. In alle gevallen dient de wederpartij haar uit de beëindiging voortvloeiende vorderingen ter verificatie te kunnen indienen, ongeacht of zijzelf of de curator het initiatief tot die beëindiging heeft genomen.[18] Deze opvatting strookt inderdaad met het systeem van art. 37 en 37a Fw, zij het dat een wijziging van de regeling van art. 37a Fw op dit punt naar onze mening gelet op het fixatiebeginsel wel in de rede ligt.

Een belangrijke consequentie van de gewijzigde opvatting van de Hoge Raad is dat voor de status van de vorderingen van de wederpartij binnen faillissement niet langer relevant is wie van beide partijen de overeenkomst opzegt. Steeds constitueren de naar aanleiding van die opzegging te ontstane vorderingen van de wederpartij een verifieerbare schuld. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor de aanspraken die de wederpartij verkrijgt indien de curator en zij de overeenkomst met wederzijds goedvinden beëindigen.[19] Weliswaar heeft de curator in de regel geen belang bij opzegging of het sluiten van een overeenkomst tot voortijdige beëindiging, nu hij eenvoudigweg kan weigeren te presteren, maar onder omstandigheden kan dit anders zijn. Men denke aan het geval dat de gefailleerde een vooruitbetaling heeft verricht die de curator gerestitueerd wil zien,[20] of sprake is van een huurovereenkomst of een arbeidsovereenkomst waarbij de gefailleerde huurder respectievelijk werkgever is, aangezien die overeenkomsten van rechtswege ten laste van de boedel doorlopen.[21] Vordering tot nakoming Maar de Hoge Raad lijkt nog een serieuze stap verder te gaan door niet alleen vorderingen die ontstaan doordat een door de schuldenaar gesloten overeenkomst op andere wijze dan door ontbinding eindigt in aanvulling op art. 37a Fw verifieerbaar te achten, maar simpelweg alle vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en geen boedelschuld opleveren.[22] Dit impliceert onzes inziens dat de Hoge Raad van oordeel is dat ook een bestaande vordering tot nakoming van een overeenkomst die over en weer nog niet geheel is nagekomen en die dus valt binnen de reikwijdte van art. 37 Fw, zonder meer ter verificatie kan worden ingediend, niettegenstaande de bezwaren die daartegen in de literatuur zijn geuit.[23] Belangrijker nog is dat thans ook vorderingen tot nakoming die de wederpartij verkrijgt doordat zij na de faillissementsdatum uitvoering blijft geven aan een met de schuldenaar gesloten overeenkomst die de curator níet gestand heeft gedaan, ter verificatie lijken te kunnen worden ingediend. Weliswaar zal een wederpartij niet snel geneigd zijn te presteren indien zij ter zake van de tegenprestatie naar de verificatievergadering zal worden verwezen, maar uitgesloten is het zeker niet. Naast gevallen waarin de wederpartij in kwestie blijft presteren omdat zij niet van het faillissement op de hoogte is, kan hier in het bijzonder worden gedacht aan het bewust laten doorlopen van duurovereenkomsten die geen actieve prestatie van de wederpartij vergen, zoals licenties en verzekeringsovereenkomsten, aan servicecontracten op basis waarvan de wederpartij op afroep beschikbaar is, aan telefonie- en internetcontracten of aan overeenkomsten op basis waarvan de schuldenaar gehouden is periodiek een bepaalde hoeveelheid goederen af te nemen. De verifieerbaarheid van de daaruit voortvloeiende vorderingen van de wederpartij lijkt in overeenstemming met de visie van de wetgever ten tijde van de invoering van de Faillissementswet.[24] Hierbij moet bedacht worden dat die verificatie op grond van de tot 1980 vigerende jurisprudentie van de Hoge Raad over het ontstaansmoment van vorderingen ook geen strijd met het fixatiebeginsel opleverde. Vorderingen werden vóór 1980 als bestaand aangemerkt indien zij hun onmiddellijke grondslag vonden in een bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar.[25] Sinds het Solleveld-arrest uit 1980 vaart de Hoge Raad op dit punt evenwel een andere koers en acht hij het bestaan van een onmiddellijke grondslag niet langer voldoende om aan te nemen dat sprake is van een bestaande vordering.[26] In dit licht menen wij dat de verificatie van de hier bedoelde vorderingen naar huidig

45

recht een brug te ver is.[27] Wij wijzen hierbij in het bijzonder op art. 24 Fw, op grond waarvan de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillissementsdatum zijn ontstaan, behoudens voor zover de boedel daardoor is gebaat.[28] Het valt ook niet in te zien waarop de verificatie van de hier bedoelde vorderingen – in afwijking van art. 24 Fw en het daaraan ten grondslag liggende fixatiebeginsel – zou kunnen worden gegrond. In ieder geval niet op art. 37 en 37a Fw, dunkt ons. Die artikelen wijzen veeleer in de tegenovergestelde richting. Het is onzes inziens niet aanvaardbaar dat indien de curator met gebruikmaking van zijn in art. 37 Fw tot uitdrukking gebrachte keuzerecht opteert voor niet-nakoming, de wederpartij toch zou kunnen blijven nakomen, om vervolgens met haar daaruit resulterende aanspraken in het faillissement op te komen. Bovendien ligt naar onze mening in art.

37a Fw besloten dat ook een na de faillissementsdatum ontstane vordering tot vervangende schadevergoeding – wat een substituut van het recht op nakoming is – alleen kan worden geverifieerd voor zover de omzetting plaatsvindt naar aanleiding van een tekortkoming in de nakoming van een vóór de faillietverklaring verkregen vordering.[29] Zijn de beperkingen van art. 37a Fw opgeheven?

Dit laatste brengt ons op een andere potentiële consequentie van de verruiming van de verificatiemogelijkheden van de wederpartij van de failliet die in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. besloten ligt. Indien alle vorderingen die voortvloeien uit bestaande wederkerige overeenkomsten die niet door de curator gestand zijn gedaan verifieerbaar zouden zijn, dan zou dat impliceren dat ook de beperkingen die de regeling van art. 37a Fw zelf aan de verifieerbaarheid van die vorderingen stelt, niet langer gelden. Zo is in geval van wanprestatie de mogelijkheid tot verificatie in art.

37a Fw uitdrukkelijk beperkt tot vorderingen tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering. Maar stel nu dat de wederpartij na de faillietverklaring blijft presteren en de curator ervoor kiest de overeenkomst niet gestand te doen, dan constitueert dat enerzijds een vordering tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een ná de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering – die dus naar de letter van art. 37a Fw niet verifieerbaar is – terwijl anderzijds (nog steeds) sprake is van een vordering die voortvloeit uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar die geen boedelschuld oplevert en die dus volgens de Hoge Raad in Koot Beheer/Tideman q.q.wel verifieerbaar is. Hetzelfde geldt voor vorderingen die ertoe strekken prestaties ongedaan te maken die na de faillietverklaring door de wederpartij zijn verricht.[30] Het oordeel van de Hoge Raad op dit punt is niet alleen strijdig met de tekst van art. 37a Fw, maar lijkt ook in te druisen tegen de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever.[31] Aansporingsboetes De overweging dat vorderingen die voortvloeien uit een op datum faillissement reeds bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op grond van de door de Hoge Raad genoemde gronden ter verificatie kunnen worden ingediend, ook indien zij eerst na die datum zijn ontstaan, heeft in potentie nog een andere weinig aansprekende consequentie. Zij opent de weg voor de verificatie van vorderingen die na de faillissementsdatum ontstaan uit hoofde van een boetebeding dat er louter toe strekt de schuldenaar tot nakoming van de overeenkomst aan te sporen (ook wel: een zuiver boetebeding). Onzes inziens zou die verificatie niet moeten worden aanvaard. In relatie tot de schuldenaar verliest de boete haar functie, omdat hij als gevolg het bepaalde in art. 23 Fw niet meer kan nakomen. De curator kan dat in beginsel wel, maar jegens hem geldt dat hij niet tot nakoming kan worden gedwongen.[32] Daarbij past niet dat hij bij het nemen van een beslissing omtrent nakoming door (de dreiging van) het verbeuren van aansporingsboetes onder druk zou kunnen worden gezet, terwijl evenmin aanvaardbaar is dat die boetes zouden kunnen oplopen nadat de curator kenbaar heeft gemaakt de overeenkomst niet te zullen

46

nakomen.[33] Bovendien valt ook hier niet in te zien waarop de verificatie van de bedoelde vorderingen zou kunnen worden gegrond. Ingevolge het arrest Dubbeld/Laman geldt dat zij eerst na de faillissementsdatum ontstaan,[34] terwijl zij vanwege het ontbreken van een schadevergoedingskarakter niet binnen het toepassingsgebied van art. 37a Fw vallen.[35] De enige uitweg lijkt ons hier te zijn dat wordt aangenomen dat contractuele boetes die louter een aansporingsfunctie hebben na de faillietverklaring in het geheel niet verbeuren, zoals dat ingevolge art. 611e lid 1 Rv ook geldt voor civielrechtelijke dwangsommen. Wij zouden daarvan een voorstander zijn.[36] Een insolventierechtelijk beëindigingsrecht gewenst In de literatuur is ervoor gepleit de curator onder omstandigheden het recht toe te kennen door de schuldenaar aangegane overeenkomsten te beëindigen.[37] De recentelijk vanwege INSOLAD aan de minister aangeboden voorstellen tot wijziging van de Faillissementswet voorzien zelfs in een regeling op grond waarvan de overeenkomst van rechtswege is ontbonden indien de curator haar niet gestand doet, zoals dat ook gold onder de regeling van art. 37 (oud) Fw. Indien uit het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. inderdaad zou volgen dat indien de curator een overeenkomst niet gestand doet de wederpartij niettemin nakomingsvorderingen en vorderingen uit hoofde van aansporingsboetes die zij na de faillissementsdatum op basis van die overeenkomst verkrijgt ter verificatie kan indienen, dan pleit dat er temeer voor op korte termijn een dergelijk bijzonder insolventierechtelijk beëindigingsrecht te creëren, even daargelaten de precieze vormgeving daarvan. Het spreekt niet aan dat de wederpartij een overeenkomst in de lucht houdt waarvan de curator heeft aangegeven daarbij geen belang te hebben, louter om haar positie in faillissement – ten detrimente van de gezamenlijke schuldeisers – te verstevigen. Ook kan men zich afvragen of het rechtvaardig is de schuldenaar na het eindigen van het faillissement – voor zover hij dan nog een reëel bestaan leidt – te confronteren met verplichtingen die zijn ontstaan in een periode waarin hij daaraan als gevolg van het faillissement niet kon voldoen en hij vaak ook niet kon profiteren van de daarmee corresponderende tegenprestaties.

Resulteert een opzegging door de curator onder omstandigheden toch in boedelschulden?

De Hoge Raad merkt in Koot Beheer/Tideman q.q. nog op dat het uitgangspunt dat het faillissement de door de schuldenaar gesloten overeenkomsten onverlet laat, impliceert dat de curator niet tot opzegging bevoegd is indien de wet of het contract hem die bevoegdheid niet biedt. Daarover kan onzes inziens inderdaad weinig twijfel bestaan, zoals bijvoorbeeld ook een contractuele uitsluiting van de mogelijkheid van de schuldenaar tot ontbinding op de voet van art. 6:265 BW aan een beëindiging door diens curator op die grond in de weg staat. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade volgens de Hoge Raad wél een boedelschuld. Wij vragen ons af of het gevolg van een onbevoegde opzegging door de curator niet veeleer is dat het contract blijft voortbestaan, totdat het eventueel alsnog door de wederpartij of op andere grondslag wordt beëindigd.[38] Naar het oordeel van de Hoge Raad valt met de hier bedoelde situatie op één lijn te stellen het geval dat de curator wél tot opzegging bevoegd is, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met de beëindiging. De daaruit resulterende vordering van de wederpartij constitueert volgens de Hoge Raad dus tevens een boedelschuld. Is dit terecht? Indien het contract – zoals niet ongebruikelijk is – aan de beëindiging het ontstaan van een schadevergoedingsverplichting koppelt, luidt het antwoord onzes inziens zonder meer ontkennend. Naar onze mening valt niet in te zien waarom voor die verplichting in dat geval iets anders zou gelden dan voor de verplichting tot schadevergoeding die aan de orde was in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q.[39] Een dergelijke vordering dient ter verificatie te worden ingediend, zoals dat op grond van art. 37a Fw bijvoorbeeld ook geldt voor de ongedaanmakingsvordering die de wederpartij verkrijgt indien de curator het contract op de voet van art. 6:265 BW ontbindt. Het is evenwel niet ondenkbaar

47

dat het contract in een voorkomend geval zo moet worden uitgelegd dat het alleen als gevolg van de opzegging door de curator eindigt indien de wederpartij door deze schadeloos is gesteld, in die zin dat de beëindigingsvergoeding daadwerkelijk door de wederpartij moet zijn ontvangen. Zou de curator de overeenkomst in een dergelijk geval opzeggen, dan behoort de consequentie ook daarvan echter niet te zijn dat de beëindigingsvergoeding een boedelschuld oplevert, maar dat het contract niet eindigt indien de curator die vergoeding niet uit de boedel betaalt, maar de wederpartij ter zake daarvan naar de verificatievergadering verwijst.

Terug naar de oorsprong Uit het voorgaande blijkt eens temeer dat de regeling van art. 37 en 37a Fw nog steeds veel weg heeft van een bananenschil waarover het gemakkelijk uitglijden is.

Dat is in belangrijke mate terug te voeren op de ondoordachte wijziging van art. 37 (oud) Fw met ingang van 1 januari 1992. W. Snijders, destijds regeringscommissaris voor de Boeken 3, 5 en 6 BW, schreef over deze wijziging in de Brunnerbundel onder meer het volgende: “In de oude versie van art. 37 werd de overeenkomst bij gebreke van een bereidverklaring ontbonden. Dit bracht mee dat de curator het in zijn macht had om door niet of negatief te reageren eenzijdig de ontbinding van niet volledig nagekomen overeenkomsten te weeg te brengen, ook al had de wederpartij van de gefailleerde zich stipt aan de overeenkomst gehouden. In de huidige versie bestaat de sanctie slechts hieruit dat de curator bij gebreke van een bereidverklaring geen nakoming meer kan vorderen. Het is aan de wederpartij om te beslissen of zij in verband daarmee de overeenkomst wil ontbinden of niet.”[40] Snijders noemt vervolgens enkele voorbeelden van gevallen waarin het huidige art. 37 Fw leidt tot een in zijn ogen wenselijke versterking van de positie van de wederpartij doordat de curator het niet langer in zijn macht heeft om ontbinding van de overeenkomst te bewerkstelligen door te kiezen voor niet-gestanddoening. Wat Snijders zich kennelijk onvoldoende realiseerde, is dat met die verandering en de onvolkomen wijze waarop die is vormgegeven, het kind met het badwater werd weggegooid. Zo bepaalt het huidige art. 37 Fw niet wat rechtens is indien de wederpartij ervoor kiest om niet te ontbinden maar nakoming te vorderen, terwijl de nakomingsvordering in art. 37a Fw niet genoemd wordt en bepaalt het evenmin wat rechtens is indien de curator verklaart niet gestand te doen, maar de wederpartij (zoals een huurder van woon- of bedrijfsruimte, een koper die de koop op de voet van art. 7:3 BW heeft ingeschreven of een partij die over zekerheid voor nakoming beschikt) vooralsnog feitelijk in staat is om buiten de curator om nakoming te bewerkstelligen. De wijze waarop de Hoge Raad in Koot Beheer/Tideman q.q. getracht heeft een deel van de hier gesignaleerde leemtes op te vullen, is echter wederom onvolkomen, waardoor nog steeds sprake is van een niet-concludente systematiek ten aanzien van de status van vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de faillietverklaring nog lopende wederkerige overeenkomsten die vallen binnen het bereik van art. 37 Fw. Enigszins terloops beslecht de Hoge Raad in Koot Beheer/Tideman q.q. overigens ook nog een sinds jaar en dag in de literatuur bestaande controverse over de vraag of de regeling van art. 37 Fw ook van toepassing is op duurovereenkomsten.[41] De Hoge Raad beantwoordt die vraag bevestigend. Naar onze mening is dat terecht, hetgeen evenwel niet wegneemt dat de regeling van art. 37 Fw niet goed op duurovereenkomsten is toegesneden.[42] Ook neemt de Hoge Raad nog een in art.

37a Fw besloten liggende onduidelijkheid weg. De bepaling rept van verificatie als concurrent schuldeiser, maar volgens de Hoge Raad geldt dat ‘behoudens door de wet erkende redenen van voorrang’.[43] Ook dat is terecht. Het is aannemelijk dat de wetgever met de opname van het woord ‘concurrent’ in art. 37a Fw niet meer heeft beoogd dan tot uitdrukking te brengen dat de daarin genoemde vorderingen geen boedelschuld constitueren, maar slechts via het systeem van verificatie en uitdeling kunnen worden gerealiseerd.[44] Onzes inziens bestaat ook geen enkele zinnige reden om een schuldeiser diens voorrecht in de gegeven omstandigheden te ontnemen.

48

Integendeel; dat voorrecht is hem juist met het oog op een concursus creditorum toegekend. Is aan één van de in art. 37a Fw genoemde vorderingen een voorrecht verbonden, dan blijft dat voorrecht bij verificatie op de voet van die bepaling dus in stand. Schiet bijvoorbeeld een aannemer tekort in de nakoming van een vóór diens faillietverklaring gesloten overeenkomst en heeft hij in verband daarmee een vordering op zijn aansprakelijkheidsverzekeraar, dan kan de wederpartij op de voet van art. 37a Fw een schadevergoedingsvordering ter verificatie indienen waaraan het voorrecht van art. 3:287 BW verbonden is.[45] 5.Het boedelschuldcriterium Het oordeel van de Hoge Raad in Koot Beheer/Tideman q.q. dat de aan de orde zijnde schadevergoedingsvordering geen boedelschuld opleverde, is tevens gestoeld op de gedachte dat dit strookt met hetgeen uit de Faillissementswet volgt met betrekking tot boedelschulden. Dit is opmerkelijk, nu de Faillissementswet het begrip boedelschuld niet definieert en die wet ook overigens maar weinig aanknopingspunten voor een nadere omlijning van het fenomeen boedelschuld biedt. In § 2 kwam reeds aan de orde dat de Hoge Raad boedelschulden definieert als schulden die een onmiddellijke aanspraak jegens de boedel geven, hetzij (i) ingevolge de wet; hetzij (ii) omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan; hetzij (iii) omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. De onder (iii) bedoelde categorie wordt door de Hoge Raad nader gepreciseerd: het gaat om schulden die de curator op zich neemt bij rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht. Kan de praktijk hiermee uit de voeten?

Categorie (i) De eerste categorie levert vermoedelijk weinig problemen op. Schulden kwalificeren logischerwijze als boedelschuld indien die kwalificatie uit de wet volgt. Prominente voorbeelden zijn de vanaf de dag van de faillietverklaring door de schuldenaar verschuldigde huurpenningen (art. 39 lid 1 Fw) en het vanaf die dag verschuldigde loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden (art. 40 lid 2 Fw). Daarnaast volgt uit art. 24 Fw in samenhang met de wetsgeschiedenis bij die bepaling dat indien na de faillissementsdatum ten laste van de schuldenaar verbintenissen ontstaan en de boedel als gevolg daarvan een voordeel geniet, ten belope van dit voordeel een boedelschuld ontstaat.[46] Gedacht kan worden aan de verbintenis die voortvloeit uit een tijdens het faillissement aan de boedel verrichte onverschuldigde betaling. Een voorbeeld van een buiten het kader van de Faillissementswet gelegen bepaling waarin een schuld als boedelschuld wordt aangemerkt, is art. 17 Wet griffierechten burgerlijke zaken. Soms bepaalt de wet overigens juist uitdrukkelijk dat een bepaalde schuld géén boedelschuld oplevert. Men denke hier bijvoorbeeld aan de proceskosten als bedoeld in art. 28 lid 3 Fw. Categorie (ii) De tweede categorie lijkt in het bijzonder betrekking te hebben op schulden die voortvloeien uit lopende overeenkomsten die de curator – uitdrukkelijk of stilzwijgend – gestand doet of nieuwe contracten die hij in hoedanigheid aangaat. De gedachte achter de toevoeging dat het moet gaan om schulden die de curator op zich neemt bij rechtshandeling doordat zijn wil daarop is gericht, is niet geheel duidelijk. Mogelijk wil de Hoge Raad hiermee voorkomen dat schulden die ontstaan vanwege de opzegging van een overeenkomst door de curator de status van boedelschuld krijgen, op de grond dat de curator die schuld is ‘aangegaan’ door de overeenkomst te beëindigen.[47] Doordat de wil van de curator niet op het ontstaan van die schuld was gericht, ontstaat in dat geval geen boedelschuld, zo is dan de gedachte. Ook uit de wet voortvloeiende schulden die niet meer dan een bijgevolg zijn van een door de curator verrichte rechtshandeling, zoals de desinvesteringsbetaling uit De Ranitz q.q./Ontvanger en de affinancieringsverplichting uit Frima q.q./Blankers-Van Gennip, kunnen dan op deze grond uit de rangen van de boedelschuldeisers worden geweerd.

49

Maar zonder uitzondering is ook deze regel niet. De omzetbelastingschuld die ontstaat als de curator activa overdraagt, is immers ook niet meer dan een bijgevolg van een door de curator verrichte rechtshandeling, maar toch zal niemand willen betwisten dat die schuld kwalificeert als boedelschuld, ook al is de wil van de curator niet gericht op het ontstaan van die schuld. Een sprekend voorbeeld in dit kader is wel het geval waarin een nieuw gebouwde onroerende zaak door de curator wordt overgedragen aan een partij die geen onderneming drijft en de opbrengst op grond van het Rentekasarrest[48] aan de hypotheekhouder toekomt met inbegrip van de verschuldigde BTW,[49] zodat de boedel die BTW zelf niet eens ontvangt. De wil van de curator zal in dat geval nimmer gericht zijn op het ontstaan van die schuld. Waarom kwalificeert die schuld in die gevallen naar onze mening desondanks als boedelschuld? Omdat het ‘bijgevolg’ in casu niet voortvloeit uit een per datum faillietverklaring reeds bestaande situatie waarin de curator in feite geen andere keuze heeft dan dat bijgevolg in het leven te roepen omdat hij gehouden is te voorkomen dat boedelschulden ex art. 39 of 40 Fw onnodig oplopen. Het ‘bijgevolg’ vloeit bij overdracht van activa voort uit de bewuste keuze van de curator om die activa – ten behoeve van de schuldeisers, al dan niet mede op grond van afspraken met een separatist – tegen een bepaalde prijs te verkopen en ook een curator heeft in dat geval te accepteren dat dan bij overdracht van die activa op grond van de wet omzetbelastingschulden ten laste van de boedel kunnen ontstaan. Het gaat niet aan dat de curator zich zou kunnen onttrekken aan de spelregels in het economisch verkeer die wel gelden voor alle andere deelnemers aan dat verkeer door zich op het standpunt te stellen dat zijn wil niet gericht was op het ontstaan van een omzetbelastingschuld en dat daarom slechts sprake is van een nietverifieerbare schuld, die vervolgens in een zwart gat verdwijnt.

Een volgende vraag is of aan de toevoeging dat de wil van de curator gericht dient te zijn op het ontstaan van de uit een door hem verrichte rechtshandeling voortvloeiende schuld, ook buiten de situaties waarin die schuld slechts een bijgevolg is van die rechtshandeling, betekenis toekomt. Wij wagen dat te betwijfelen. Evident is dat de curator die bijvoorbeeld een contractuele wederpartij van de schuldenaar tot nakoming aanspreekt, zich niet op het standpunt kan stellen dat de tegenprestatie geen boedelschuld oplevert, omdat zijn wil daarop niet was gericht. Dit volgt ook uit de verwijzing in Koot Beheer/Tideman q.q. naar het bepaalde in art. 3:35 BW. Uit het feit dat de curator de wederpartij tot nakoming aanspreekt, mag zij afleiden dat de curator de boedel verbindt voor de uit het contract voortvloeiende verbintenissen, ongeacht of dit met zijn wil in overeenstemming is. Dat dit ook geldt in aanzienlijk minder evidente gevallen, moge blijken uit het TenneT-arrest, waarin aangenomen werd dat sprake was van een boedelschuld op de grond dat de bewindvoerder ermee bekend was of had behoren te zijn dat deze schuld kon ontstaan en ervan had afgezien dit te voorkomen.[50] Ook indien de curator bijvoorbeeld een volmacht verleent en de gevolmachtigde buiten de volmacht treedt, zullen boedelschulden ontstaan indien sprake is van schijn van volmachtverlening in de zin van art. 3:61 lid 2 BW. De curator kan dergelijke boedelschulden niet buiten de deur houden op de grond dat zijn wil niet op het ontstaan ervan was gericht.

Categorie (iii) De derde categorie is een open deur. Indien de curator handelt in strijd met een door hem in hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting roept hij daarmee vanzelfsprekend boedelschulden in het leven. De vraag is natuurlijk wanneer van een dergelijke verbintenis of verplichting sprake is. Door de curator in hoedanigheid na te leven ‘verbintenissen’ zijn in de eerste plaats die verbintenissen die onder de eerste twee hiervoor genoemde categorieën boedelschulden opleveren. Daarnaast kan bijvoorbeeld worden gedacht aan schadevergoedingsverbintenissen die na datum faillissement door handelen of nalaten van de curator op grond van art. 6:162 BW ontstaan. Het gaat hier steeds om verbintenissen die op de voet van art. 26 Fw ter verificatie hadden moeten worden ingediend indien zij vóór de faillissementsdatum waren ontstaan. Met ‘verplichting’ wordt dan vermoedelijk gedoeld op andere dan verbintenisrechtelijke verplichtingen, waarbij in het bijzonder kan worden gedacht aan

50

verplichtingen die voortvloeien uit het publiekrecht, zoals het milieurecht, en aan goederenrechtelijke verplichtingen.[51] Ten aanzien van milieurechtelijke verplichtingen geldt dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van oordeel is dat de curator vanaf de faillietverklaring verantwoordelijk is voor de naleving van de milieuverplichtingen (en de daarop gegronde vergunningen) van de gefailleerde en dat die naleving met de oplegging van een dwangsom kan worden afgedwongen, ook indien de met de milieuwetgeving strijdige situatie reeds vóór de faillissementsdatum is ontstaan.[52] Uit de aanvaarding door de Afdeling van de mogelijkheid tot de oplegging van een dwangsom aan de curator in hoedanigheid volgt eigenlijk onontkoombaar dat de Afdeling ervan uitgaat dat dwangsommen die de curator vervolgens laat verbeuren boedelschulden zijn.[53] Strikt genomen behoort de vaststelling van de status van een schuld binnen faillissement niet tot de jurisdictie van de Afdeling. Uit het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. kan onzes inziens echter worden afgeleid dat de Hoge Raad de kwalificatie als boedelschuld hier onderschrijft. Schulden die een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verplichting – waaronder volgens onze hoogste bestuursrechter dus zijn begrepen milieuverplichtingen – zijn immers zonder uitzondering boedelschulden.

Op de vraag naar de status van goederenrechtelijke verplichtingen binnen faillissement gaan wij hierna nader in, ook omdat de Hoge Raad daaraan in Koot Beheer/Tideman q.q. enige belangwekkende overwegingen wijdt.

Goederenrechtelijke verplichtingen Goederenrechtelijke verplichtingen zijn verplichtingen die voortvloeien uit een goederenrechtelijke rechtsverhouding, meer in het bijzonder uit een beperkt recht.

Men denke hier aan verplichtingen tot betaling van canon of retributies, aan verplichtingen tot het plegen van herstellingen of het verrichten van regulier onderhoud, aan bouwplichten enz. De hier bedoelde verplichtingen hebben een hybride karakter. Zij behoren tot de inhoud van het goederenrechtelijke recht, zodat zij in geval van een overgang onder bijzondere titel overgaan op de verkrijger. In de interne relatie tussen de hoofdgerechtigde en de beperkt gerechtigde zijn het echter bij uitstek verbintenissen. De verplichting tot betaling van canon is in de parlementaire geschiedenis dan ook terecht als een kwalitatieve verbintenis bestempeld (en niet als een zakelijke last).[54] Het ligt dan in de rede om aan te nemen dat voor andere uit de rechtsverhouding tussen de hoofdgerechtigde en de beperkt gerechtigde voortvloeiende verplichtingen in beginsel hetzelfde geldt.[55] De karakterisering als kwalitatieve verbintenis maakt dat de nakoming van dit soort verplichtingen níet met een jegens de curator in te stellen zakelijke actie kan worden afgedwongen,[56] terwijl niet-nakoming door de curator geen inbreuk op het goederenrechtelijke recht, maar louter schending van een (kwalitatieve) verbintenis oplevert. Toch is door diverse auteurs betoogd dat de hier bedoelde verplichtingen door de curator bij wege van boedelschuld moeten worden nagekomen, om de eenvoudige reden dat zij niet uit een verbintenisrechtelijke, maar een goederenrechtelijke rechtsverhouding voortvloeien,[57] waarbij sommigen wel een uitzondering maken voor de verplichting tot betaling van canon of retributie, omdat de wet de gerechtigde daar op andere wijze – via een hoofdelijkheidsregeling – bescherming biedt.[58] In deze visie ligt besloten dat ook goederenrechtelijke verplichtingen die op datum faillissement reeds bestaan op de curator in hoedanigheid komen te rusten. Hiertegenover staat bijvoorbeeld de opvatting van Vonck, die in zijn proefschrift verdedigt dat de gerechtigde tot een uit een goederenrechtelijk recht voortvloeiende kwalitatieve verbintenis zijn vordering op de voet van art. 26 Fw ter verificatie moet indienen.

Deze laatste opvatting is naar onze mening het meest zuiver,[59] omdat een kwalitatieve verbintenis in de periode voorafgaand aan een eventuele overdracht van het daarmee belaste goederenrechtelijke recht zich voor wat betreft de status in faillissement niet wezenlijk onderscheidt van andere verbintenissen van de schuldenaar en de Faillissementswet ook onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een onderscheid al naargelang de aard van de rechtsverhouding waaruit de verbintenis

51

voortvloeit. Enigszins problematisch is wel dat het regime voor de afwikkeling van verbintenissen slechts in beperkte mate op de hier bedoelde categorie verbintenissen is toegesneden. Op de faillissementsdatum reeds bestaande kwalitatieve verbintenissen kunnen op de voet van art. 26 Fw ter verificatie worden ingediend, maar de status van kwalitatieve verbintenissen die eerst daarna ontstaan is ongewis, nu de regels van art.

37 en 37a Fw geheel op verbintenissen uit overeenkomst zijn gericht. Zo kan bijvoorbeeld de curator van de erfpachter, de opstalgerechtigde of de gerechtigde tot een erfdienstbaarheid op de voet van art. 37 Fw niet om gestanddoening worden gevraagd, terwijl evenmin verificatiemogelijkheden lijken te bestaan indien de curator de uit het beperkte recht voortvloeiende verplichtingen van de schuldenaar niet nakomt. Toch wordt de soep hier niet zo heet gegeten als zij lijkt te worden opgediend.

Bij een voldoende ernstige tekortkoming in de nakoming van de op de beperkt gerechtigde rustende verplichtingen kan het beperkte recht in de regel door de eigenaar worden opgezegd, terwijl voor achterstanden in de canon en retributie geldt dat de opvolgende beperkt gerechtigde daarvoor hoofdelijk aansprakelijk is.[60] Het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. lijkt bovendien ruimte te bieden voor de verificatie van kwalitatieve verbintenissen die ná de faillissementsdatum ontstaan, nu de Hoge Raad in zijn algemeenheid rept van de verifieerbaarheid van vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar, wat niet alleen een verbintenisrechtelijke, maar ook een goederenrechtelijke rechtsverhouding zou kunnen zijn. Tot slot wijzen wij in dit verband nog op de opvatting van Mollema, die in haar zeer recent verschenen dissertatie de karakterisering van uit een beperkt recht voortvloeiende verplichtingen als kwalitatieve verbintenissen uitdrukkelijk afwijst, maar tegelijkertijd suggereert dat het instrumentarium dat van toepassing is op verbintenissen daarop door de rechter analoog kan worden toegepast, ook in de context van een faillissement.[61] Het voorgaande neemt niet weg dat zich verplichtingen laten denken waarvan de nakoming wél met een jegens de curator in te stellen zakelijke actie kan worden afgedwongen en die daarmee wél als boedelschuld kunnen worden aangemerkt. Het meest voor de hand liggende voorbeeld hiervan is de verplichting van degene die een zaak zonder recht of titel houdt om die zaak aan de rechthebbende terug te geven. De nakoming van die verplichting kan met een revindicatievordering worden afgedwongen[62], welke vordering op de voet van art. 25 Fw tegen de curator kan worden ingesteld. Een nauw hiermee verwante actie is de zogeheten actio negatoria, waarmee een eigenaar kan optreden tegen inbreuken die niet bestaan in het ‘houden’ van de desbetreffende zaak. Men denke hier in het bijzonder aan een door een perceeleigenaar in te stellen vordering tot opheffing van de rechtsinbreuk die wordt veroorzaakt doordat zich zaken van derden op zijn perceel bevinden. Anders dan de revindicatie heeft de actio negatoria geen expliciete wettelijke basis gekregen, maar dat zij onderdeel is van de eigendomsbescherming wordt algemeen aanvaard.[63] In zijn dissertatie uit 2006 is door Smelt betoogd dat voor de ontruimingsvordering van de verhuurder in de zaak Circle Plastics niet alleen een contractuele grondslag, maar ook een zakelijke grondslag bestond, waarmee hij het oog had op de actio negatoria.

Nu de eigendom van het landbouwplastic dat op het perceel was achtergebleven in de boedel viel, behoorde ook de verplichting tot verwijdering daarvan volgens Smelt tot de boedel. De verhuurder had zijn zakelijke ontruimingsvordering zijns inziens dan ook op de voet van art. 25 Fw tegen de curator kunnen instellen, waarmee de discussie over de toepasselijkheid van het toedoencriterium had kunnen worden vermeden.[64] In Koot Beheer/Tideman q.q. lijkt de Hoge Raad deze theorie nadrukkelijk te omarmen door te overwegen dat het feit dat hij terugkomt van het toedoencriterium níet betekent dat de ontruimingsverplichting zoals aan de orde was in het Circle Plasticsarrest geen boedelschuld kan zijn. De gewezen verhuurder kan volgens de Hoge Raad ‘uit hoofde van zijn recht op het gehuurde’ verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken daaruit verwijdert. Uit een weinig opgemerkte passage in het arrest Smit/Van Hees q.q. uit 2006,[65] waarnaar de Hoge Raad in Koot Beheer/Tideman q.q. verwijst, kan worden afgeleid dat hij met de geciteerde zinsnede het oog heeft op het eigendomsrecht van de verhuurder. Het is dat eigendomsrecht en meer in het

52

bijzonder de tot bescherming daarvan strekkende actio negatoria op grond waarvan de curator tot ontruiming kan worden verplicht. Deze verplichting rust volgens de Hoge Raad op de curator in hoedanigheid en constitueert daarmee een boedelschuld.

Wat is nu het doorslaggevende verschil tussen de eigenaar die herstel van zijn zaak vordert en de eigenaar die een actio negatoria instelt? Waarom is de eerste aangewezen op het proces van verificatie en uitdeling en kan de tweede zich daaraan volledig onttrekken? Het hier gemaakte onderscheid is principieel van aard. In het eerste geval gaat het om een schadevergoedingsactie waarvoor het regime van art. 26 Fw geldt; in het tweede om een zakelijke rechtsvordering die is gestoeld op art. 3:296 lid 1 BW en ontleend aan het eigendomsrecht, zoals dat ook geldt voor het recht van revindicatie. Dergelijke zakelijke rechtsvorderingen behoeven in faillissement nu eenmaal niet ter verificatie te worden ingediend,[66] maar kunnen op de voet van art.

25 Fw tegen de curator worden ingesteld. Een zakelijke actie tot herstel van schade kent het Nederlandse recht niet.

Men realisere zich dat de actio negatoria alleen door de eigenaar kan worden ingesteld.

Is de huur in een voorkomend geval door een ander dan de eigenaar aangegaan, dan kan de verhuurder zijn aanspraken alleen ter verificatie indienen. Hetzelfde geldt ingeval de zaken die door de schuldenaar in of op het gehuurde zijn achtergelaten diens eigendom niet (meer) zijn, althans niet tot de boedel behoren. Is de voorheen gehuurde bodem bijvoorbeeld verontreinigd doordat op het perceel chemicaliën zijn achtergelaten die zich met het grondwater hebben vermengd, dan bestaat geen ruimte meer voor een zakelijke actie jegens de curator, nu die vloeistoffen in dat geval niet langer behoren tot het vermogen van de gefailleerde.[67] Men kan zich ten slotte afvragen of de afbakening van de Hoge Raad van boedelschulden uit categorie(iii) – die erop neerkomt dat indien niet sprake is van een boedelschuld op grond van wetsduiding (categorie (i)) en evenmin omdat die schuld is aangegaan door de curator in zijn hoedanigheid (categorie (ii)), er slechts sprake kan zijn van een boedelschuld indien die schuld een gevolg is van een handelen van de curator in strijd met een door hem in hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting[68] – niet onzuiver of in ieder geval onvolledig is. Is het althans in bepaalde gevallen niet primair de betreffende verplichting zelf die als boedelschuld kwalificeert, ook zonder dat de curator daarmee in strijd handelt? Dat geldt naar onze mening in elk geval voor de op de curator in hoedanigheid rustende verbintenissen. En kwalificeert de op het eigendomsrecht gegronde verplichting tot ontruiming pas als boedelschuld indien de curator haar niet nakomt? De Hoge Raad lijkt zichzelf hier ook tegen te spreken, want verderop in het arrest[69] betitelt de Hoge Raad met zo veel woorden de op de curator rustende ontruimingsverplichting zelve – en dus niet slechts de schuld die een gevolg is van een handelen van de curator in strijd met de ontruimingsverplichting – als boedelschuld.[70] 6.Tot slot Dat de Hoge Raad ten langen leste het veel bekritiseerde toedoencriterium heeft losgelaten, valt naar onze mening toe te juichen. Dat geldt ook voor diens beslissing om de schuldeisers die het betreft niet helemaal met lege handen achter te laten, maar in het verificatieproces te laten participeren. Op dit punt lijkt de Hoge Raad echter te ver te zijn doorgeschoten, wat in potentie weer tot allerlei nieuwe ongerijmdheden aanleiding geeft. Dit zal in toekomstige rechtspraak of wetgeving moeten worden bijgesteld. Het is te hopen dat daarbij ook aandacht zal worden besteed aan de status van goederenrechtelijke verplichtingen binnen het faillissement waarvan de nakoming niet met een jegens de curator in te stellen zakelijke actie kan worden afgedwongen.

Naar onze mening verdienen zij in deze context eenzelfde behandeling als verplichtingen die een louter verbintenisrechtelijke oorsprong hebben.

Voetnoten Voetnoten [1] Gelieve dit artikel aan te halen als: W.J.M. van Andel & T.T. Van Zanten, ‘Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden. Beschouwingen naar aanleiding van HR 19 april 2013 inzake Koot Beheer/Tideman q.q.’, TvI 2013/26. Willem Jan van

53

Andel en Thijs van Zanten zijn beiden advocaat bij Wijn & Stael Advocaten te Utrecht.

Willem Jan van Andel is tevens redacteur van dit tijdschrift.

[2] Zie HR 19 april 2013, LJN BY6108, NJ 2013/291, m.nt. F.M.J. Verstijlen.

[3] Zie voor een overzicht de concl. A-G Wissink, waarnaar ook de Hoge Raad expliciet verwijst.

[4] Zie HR 14 januari 2011, NJ 2011/114, m.nt. P. van Schilfgaarde (Aukema q.q./Uni-Invest).

[5] Zie r.o. 3.7.1.

[6] Zie achtereenvolgens HR 28 september 1990, NJ 1991/305, m.nt. P. van Schilfgaarde; HR 12 november 1993, NJ 1994/229, m.nt. W.M. Kleijn; HR 18 juni 2004, NJ 2004/617, m.nt. P. van Schilfgaarde.

[7] Zie HR 9 juni 2006, NJ 2007/21, m.nt. P. van Schilfgaarde.

[8] Zie HR 3 december 1999, NJ 2000/53, m.nt. P. van Schilfgaarde.

[9] Zie HR 18 juni 2004, NJ 2004/617, m.nt. P. van Schilfgaarde, r.o. 4.3.

[10] Het door LISV aangevoerde cassatiemiddel bestond uit twee onderdelen: a. een beroep op het toedoencriterium uit Frima q.q./Blankers; en b. het loonbegrip in art. 40 Fw. De Hoge Raad honoreerde onderdeel b. en liet onderdeel a. onbesproken. Deze uitleg van het arrest LISV/Wilderink q.q. impliceert dat de vordering van de werknemer ter zake van niet-genoten vakantiedagen steeds een boedelschuld oplevert, dus ook indien de arbeidsovereenkomst niet – zoals in LISV/Wilderink q.q. – door de curator, maar door de werknemer ex art. 40 Fw is opgezegd. In de praktijk komt opzegging door de werknemer overigens zelden voor.

[11] Zie respectievelijk HR 12 januari 1990, NJ 1990/662, m.nt. P. van Schilfgaarde en HR 14 januari 2011, NJ 2011/114, m.nt. P. van Schilfgaarde.

[12] Om dezelfde reden was geen sprake van frictie tussen de genoemde arresten en het inmiddels achterhaalde Circle Plastics-arrest, waarin de ontruimingsverplichting die ontstond bij het eindigen van de huur op de voet van art. 39 Fw als boedelschuld werd aangemerkt; zie T.T. van Zanten & F.M.J. Verstijlen, ‘Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder’, TvI 2011/3, afl. 17, p. 88, noot 30.

[13] Zie daarover nader T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 4.5.

[14] Zie HR 3 november 2006, NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde (Nebula). In de literatuur is wel verdedigd dat het Nebula-arrest zozeer is ingegeven door de bijzondere omstandigheden van het geval dat men voorzichtig moet zijn daaraan meer algemene conclusies te verbinden. Zie bijv. G.C. van Daal & G.H.G.M. van Berkel, ‘De curator en de bankgarantie’, in: J.G. Princen & I. Spinath (red.), Faillissement en Vastgoed, INSOLAD jaarboek 2012, p. 98. Met de uitdrukkelijke verwijzing naar het Nebula-arrest in r.o. 3.6.1 van het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. staat onzes inziens echter buiten redelijke twijfel dat de Hoge Raad in het Nebula-arrest heeft beoogd een algemene regel te formuleren die de context van de casus overstijgt. Zie ook reeds T.T. van Zanten, noot onder Hof Arnhem 6 november 2012, WR 2013/4, 42, sub 5.

[15] In deze zin: HR 14 januari 2011, NJ 2011/114, m.nt. P. van Schilfgaarde (Aukema q.q./Uni-Invest), r.o. 3.5.1. Of de wetgever met het in art. 39 Fw neergelegde opzeggingsrecht inderdaad heeft beoogd de curator een instrument te bieden om de omvang van de in die bepaling toegekende boedelschuld te temperen, is overigens enigszins onzeker; zie nader T.T. van Zanten & F.M.J. Verstijlen, ‘Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder’, TvI 2011/3, afl. 17, p. 86-88.

[16] Zie de conclusie vóór HR 18 juni 2004, NJ 2004/617, onder 2.9.

[17] Indien de in art. 37a Fw genoemde vorderingen reeds vóór de faillissementsdatum zijn ontstaan, vindt verificatie plaats op de voet van art. 26 Fw. [18] Zie T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 4.7.4.2.2, p. 202.

[19] Hof ’s-Hertogenbosch 29 november 2005, JOR 2006/136 merkte de aanspraken die de wederpartij van de gefailleerde na het sluiten van een voortijdige

54

beëindigingsovereenkomst met de curator verkrijgt nog met een beroep op het toedoencriterium als boedelschuld aan.

[20] In HR 3 december 2010, RI 2011/40, NJ 2010/653 (ING/Nederend q.q.) werd geoordeeld dat dergelijke restitutieverplichtingen eerst ontstaan op het moment dat de overeenkomst wordt opgezegd.

[21] Zie art. 39 en 40 Fw. Een opzegging of andere wijze van voortijdige beëindiging lijkt sinds 19 april jl. voor de curator ook van belang te kunnen zijn ter voorkoming van het oplopen van de ter verificatie in te dienen (nakomings)vordering van de wederpartij. Wij komen daar hierna op terug.

[22] Zie HR 19 april 2013, LJN BY6108, NJ 2013/291, r.o. 3.6.1 en – in het bijzonder – r.o. 3.7.2, geciteerd in § 2 hiervoor.

[23] Zie over deze problematiek T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 4.7.4.3, met verwijzingen.

[24] Zie nader T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss.

Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 2.3.3.2, met verwijzingen.

[25] Zie HR 29 december 1933, NJ 1934/343, m.nt. P. Scholten (Fijn van Draat q.q./De Nederlanden).

[26] Zie 24 oktober 1980, NJ 1981/265, m.nt. W.M. Kleijn. Zie ook HR 26 maart 1982, NJ 1982/615, m.nt. W.M. Kleijn (SOS/ABN); HR 30 januari 1987, NJ 1987/530, m.nt. W.C.L. van der Grinten (WUH/Emmerig q.q.).

[27] Zie ook T.T. van Zanten & F.M.J. Verstijlen, ‘Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder’, TvI 2011/3, afl. 17, p. 87; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 2.3.3.2.

[28] Indien en voor zover de boedel is gebaat, ontstaan een boedelschuld; zie Van der Feltz I, p. 362 en HR 12 mei 1992, NJ 1992/630.

[29] Zie T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 4.7.4.2.2, p. 200.

[30] De verificatie van een vordering tot ongedaanmaking van na de faillissementsdatum verrichte prestaties lijkt overigens ook op grond van de tekst van art. 37a Fw toegestaan, maar aangenomen wordt dat in art. 37a Fw besloten ligt dat die verifieerbaarheid ongeoorloofd is; zie F.M.J. Verstijlen, ‘De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement’, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 108; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 4.7.4.2.2, p. 201.

[31] Zie echter ook G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (diss.

Nijmegen), Serie Onderneming en Recht deel 9, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 22, die twijfelt over de bedoelingen die de wetgever met de introductie van art. 37a Fw had, omdat uit de toelichting bij die bepaling niet duidelijk zou blijken of de wetgever de opname van deze bepaling noodzakelijk vond of slechts heeft opgenomen om twijfel over de verifieerbaarheid van de hierin genoemde vorderingen te voorkomen. Wij delen de twijfel van Boekraad niet. De gedachte achter de invoering van art. 37a Fw was evident om te voorkomen dat de verificatiemogelijkheden van de wederpartij als gevolg van wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek in het gedrang zouden komen; zie nader T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss.

Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 4.7.4.2.1.

[32] Zie art. 26 Fw. [33] Vgl. F.M.J. Verstijlen, ‘De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement’, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, p.

144; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 8.4.3, p. 386-387.

55

[34] Zie HR 5 januari 1990, NJ 1990/325. Zie ook Rb. Groningen 21 oktober 2009, JOR 2010/280.

[35] Zie F.M.J. Verstijlen, ‘De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement’, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, p.

144; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 8.4.3, p. 386-387.

[36] Zie ook T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss.

Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 8.4.3, p. 386-387.

[37] Zie F.M.J. Verstijlen, ‘De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement’, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, p.

113 en 118; J.J. van Hees & A. Slaski, ‘De wederkerende wederkerige overeenkomst’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Serie Onderneming en Recht deel 44, Deventer: Kluwer 2008, p. 291-292; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 5.6, p. 283-289.

[38] Zie ook de noot van F.M.J. Verstijlen onder NJ 2013/291, sub 13.

[39] Vgl. F.M.J. Verstijlen, noot onder NJ 2013/291, sub 13 en 14.

[40] W. Snijders, ‘Het nieuwe art. 37 F, een belangrijke verandering’, in T. Hartlief e.a. (red)., CJHB (Brunner-bundel), Deventer: Kluwer 1994, p. 357.

[41] Zie nader T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss.

Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 4.4.2.4, p. 95-97, met verwijzingen.

[42] Dit doet zich in het bijzonder gevoelen indien de curator de overeenkomst gestand doet. Zowel de status van de uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingen, als het feit dat op grond van art. 37 lid 2 Fw voor nakoming zekerheid dient te worden gesteld, levert dan problemen op; zie T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 4.6.1 en § 4.6.2.

[43] Anders: R.J. Verschoof, Het nieuwe faillissementsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 60.

[44] Vgl. de MvT bij art. 37 (oud) Fw, Van der Feltz I, p. 409: “Zeer zeker zal hij zijnerzijds niet behoeven te praesteren, zoolang de curator zich niet bereid verklaart de verplichtingen des gefailleerden ten volle te vervullen, zal men nimmer kunnen beweren dat hij verplicht zou zijn zijne verbintenis na te komen om dan voor de contra-prestatie des gefailleerden eene concurrente vordering tegen den boedel te verkrijgen [...].” Ook hier wordt het woordje ‘concurrent’ naar onze mening gebezigd om een schuld aan te duiden die alleen via de verificatievergadering kan worden verhaald. Hetzelfde geldt onzes inziens voor het gebruik van het woordje ‘concurrent’ in art. 59 Fw. [45] Uit Parl. Gesch. Boek 3, p. 877, kan worden opgemaakt dat de regeling van art.

3:287 BW juist met het oog op het faillissement van de verzekerde is geïntroduceerd.

[46] Zie Van der Feltz I, p. 362. Zie ook HR 12 mei 1992, NJ 1992/630.

[47] Vgl. F.M.J. Verstijlen, noot onder NJ 2013/291, sub 10.

[48] Zie HR 6 mei 1983, NJ 1984, 228, m.nt. W.M. Kleijn.

[49] De verschuldigdheid van omzetbelasting bij de levering van een gebouw binnen 2 jaar na het tijdstip van eerste ingebruikneming vloeit voort uit art. 11 lid 1 onder a onder 1 Wet op de Omzetbelasting 1968.

[50] Zie HR 22 oktober 2010, RI 2011/1, NJ 2011, 113, m.nt. P. van Schilfgaarde (Mulder q.q. & Hijmans q.q./TenneT).

[51] Men kan hier ook denken aan verplichtingen die voor derden voortvloeien uit rechten van intellectuele eigendom, zoals het auteursrecht; zie Parl. Gesch. Boek 6, p.

37.

[52] Zie ABRvS 11 juli 1997, JOR 1997/105, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Alvat/Dordrecht); ABRvS 22 juni 2007, AB 2008/132, JB 2007/126 (Thielen q.q./Maasdriel); ABRvS 13 februari 2013, RI 2013/45, JOR 2013/157, m.nt. J.J. van Hees (Dutch Infra Tech).

56

[53] Vgl. de noot van S.C.J.J. Kortmann onder ABRvS 11 juli 1997, JOR 1997/105.

[54] Zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 302.

[55] Zie in dit verband T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2007, § 6.8.3; F.J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht (diss. Groningen), Den Haag: BJu 2013, p. 151. Anders: A.F. Mollema, Het beperkte recht (diss. Leiden), 2013, § 7.2.3, p. 235-238, die zich tegen de karakterisering van uit een beperkt recht voortvloeiende verplichtingen als kwalitatieve verbintenis verzet.

[56] Zie F.J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht (diss. Groningen), Den Haag: BJu 2013, p. 150.

[57] Zie in het bijzonder E.B. Rank-Berenschot, Over de scheidslijn tussen goederenen verbintenissenrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1992, p. 143.

[58] Zie S.E. Bartels & V. Tweehuysen, ‘Betalingsverplichtingen uit het zakenrecht in faillissement’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Overeenkomsten en insolventie, Serie Onderneming en Recht deel 72, Deventer: Kluwer 2012, p. 63-85.

[59] Zie ook T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss.

Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 5.5, waar hetzelfde standpunt wordt ingenomen ten aanzien van de positie van de gerechtigde tot een kwalitatieve verplichting in de zin van art. 6:252 BW in faillissement.

[60] Zie voor erfpacht art. 5:92 lid 2 BW, voor opstal art. 5:92 lid 2 jo. art. 5:104 lid 1 BW en voor erfdienstbaarheid art. 5:77 lid 2 BW. [61] Zie A.F. Mollema, Het beperkte recht (diss. Leiden), 2013, § 7.2.3, p. 238, i.h.b. noot 44.

[62] Zie art. 5:2 jo. art. 3:296 lid 1 BW. [63] Zie A.A.J. Smelt, Goederen met een negatieve waarde in het vermogensrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 57-70.

[64] Zie A.A.J. Smelt, Goederen met een negatieve waarde in het vermogensrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 118-120.

[65] Zie HR 9 juni 2006, NJ 2007/21, m.nt. P. van Schilfgaarde, r.o. 3.5.2.

[66] Zie ook Van der Feltz I, p. 369.

[67] Zie A.A.J. Smelt, Goederen met een negatieve waarde in het vermogensrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 83.

[68] Zie r.o. 3.7.1.

[69] Zie r.o. 3.8.

[70] Bespreking van de interessante vraag wat de rangorde onder de boedelschulden van een dergelijke schuld is, gaat het bestek van onze bijdrage te buiten.

57

NJ 1990, 662: Van der Kooi/Curatoren Van Gelder Instantie: Hoge Raad Datum: 12 januari 1990 Magistraten: Snijders, De Groot, Hermans, Haak, Davids Zaaknr: 13748 Conclusie: A‑ G Biegman-Hartogh LJN: AC2325 Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: Van der Kooi/Curatoren Van Gelder Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1990:AC2325, Uitspraak, Hoge Raad, 12‑ 01‑ 1990; ECLI:NL:PHR:1990:AC2325, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 12‑ 01‑ 1990 Wetingang: Fw art. 40 Brondocument: HR, 12-01-1990, nr 13748 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Faillissement. Renvooiprocedure. Ontslag werknemer. Toepassing sociaal plan en art.

40 Fw. SamenvattingNaar boven Sociaal plan dat ter zake van een ontslag om ‘bedrijfstechnische redenen’ een vergoeding toekent aan de ontslagen werknemer, welke vergoeding als een bij voorbaat vastgestelde voorziening in de zin van art. 1639s lid 1 onder 2° BW wordt beschouwd.

Art. 40 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet (zie r.o. 3.3) is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator gegeven ontslagen, aan de werknemers een vergoeding voor door hen als gevolg van het ontslag, en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was in de zin van de wet of, zo dat wel het geval was, dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld. Daarom ontstaat uit zo'n overeenkomst noch een boedelschuld noch een voor verificatie vatbare vordering.[1] Partij(en)Naar boven Menne Jacob van der Kooi, te Velsen, eiser tot cassatie, adv. Mr. G.M.M. den Drijver, tegen 1.

Mr. G.A.P. de Kort, te Heemstede, 2.

Mr. D.W.O.A. Grosheide, te Amsterdam, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV, te Amsterdam, verweerders in cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: 1 Tussen pp. staat in elk geval het navolgende vast, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van overgelegde en in zoverre niet bestreden bewijsstukken: a. eiser is op 3 juli 1939 in dienst getreden van de naamloze vennootschap Papierfabrieken Van Gelder Zonen BV (hierna VGP); b.

VGP is op 18 aug. 1981 in staat van faillissement verklaard met benoeming van gedaagden tot curatoren;

58

c. curatoren hebben eiser op 30 nov. 1981 meegedeeld dat zij zich genoodzaakt zagen voor hem een ontslagvergunning aan te vragen; d. na een ontslagvergunning voor eiser te hebben verkregen, hebben curatoren eisers dienstbetrekking opgezegd tegen 1 sept. 1982; e. tussen enerzijds VGP anderzijds een zestal werknemersorganisaties was voordien een overeenkomst gesloten, genaamd 'regeling bij ontslag wegens bedrijfsredenen' (hierna: het sociaal plan); de laatste (herziene) versie van dit sociaal plan is in werking getreden op 1 jan. 1980; f. blijkens art. 3 van dit sociaal plan is het van toepassing op werknemers, die voldoen aan bepaalde voorwaarden, waarvan er in deze procedure slechts een van belang is, te weten de voorwaarde dat de betrokken werknemers 'door of namens de bedrijfsleiding officieel zijn aangezegd dat zij wegens bedrijfsredenen worden ontslagen' waarbij, blijkens art. 1, onder 'bedrijfsredenen' worden verstaan: 'bedrijfseconomische omstandigheden, op grond waarvan tot ontslag en/of overplaatsing van personeel moet worden overgegaan. (onder 'bedrijfseconomische omstandigheden' worden met name verstaan herstructurering, afstoten van activiteiten, fusie en bedrijfssluiting);' g. aangenomen dat ten aanzien van eiser ook aan de zojuist weergegeven voorwaarde is voldaan, dan kent het sociaal plan aan eiser terzake van zijn ontslag een vergoeding toe ten bedrage van Ć’ 59 500; h.

VGP en de betrokken werknemersorganisaties hebben op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen beschouwd als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW. Gerechtshof: 4.

Beoordeling van de grieven 4.1.

In hoger beroep is aan de orde of Van der Kooi die als werknemer tijdens het faillissement van Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV — VGP — door curatoren is ontslagen rechten kan ontlenen aan het sociaal plan. Curatoren stellen dat dit niet het geval is. Van der Kooi betoogt dat hij wel degelijk nog rechten aan dat plan kan ontlenen en dat zijn aan dat plan ontleende vordering geverifieerd dient te worden als preferent ex 1195 aanhef en onder 6e BW, althans als een concurrente vordering.

4.2.

Vaststaat dat VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen beschouwd hebben als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW. 4.3.

Nu in het algemeen een ontslag door de curator tijdens faillissement van een werkgever niet kennelijk onredelijk is en Van der Kooi geen bijzondere feiten of omstandigheden heeft gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is, kan Van der Kooi geen rechten aan het sociaal plan ontlenen, zodat hij noch een preferente noch een concurrente vordering op de boedel heeft.

4.4.

In het midden kan dus blijven wat de betekenis van art. 40 Fw ten aanzien van vorderingen als de onderhavige zou kunnen hebben.

4.5.

59

Aan de stelling van Van der Kooi dat het sociaal plan als overeenkomst door curatoren is erkend, wordt voorbijgegaan, omdat deze stelling door curatoren deugdelijk is betwist en Van der Kooi geen bewijs aanbiedt.

4.6.

Voor zover Van der Kooi betoogt dat hem het gevorderde reeds toekomt omdat hij is ontslagen wegens bedrijfsredenen als gedefinieerd in art. 1 sociaal plan en dat zijn vordering dus in ieder geval als concurrente vordering geverifieerd dient te worden, dient dit betoog verworpen te worden, nu Van der Kooi geen grief heeft gericht tegen de vaststelling van de Rb. in de eerste r.o. onder h, dat VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen hebben beschouwd als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art.

1639s BW en de in art. 1639s bedoelde situatie zich hier niet voordoet.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het hof heeft recht gedaan als omschreven in het dictum van zijn beroepen arrest, zulks op de gronden als daarin vermeld, een en ander ten onrechte om de volgende redenen.

Onderdeel 1 1 Onder 4.2 van zijn arrest overweegt het hof dat 'VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen beschouwd hebben als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art.

1639s BW'. Het hof verbindt daaraan onder 4.3 van het arrest de gevolgtrekking dat, 'nu in het algemeen een ontslag door de curator tijdens faillissement van een werkgever niet kennelijk onredelijk is en Van der Kooi geen bijzondere feiten of omstandigheden heeft gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is, Van der Kooi geen rechten aan het sociaal plan (kan) ontlenen, zodat hij noch een preferente noch een concurrente vordering op de boedel heeft'. Deze gevolgtrekking is rechtens onjuist althans (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk. Gelijk Van der Kooi ten processe heeft bepleit, is het sociaal plan rechtens te beschouwen als een overeenkomst, waarbij pp. voor het geval van ontslag wegens bedrijfsredenen bij wijze van voorziening voor de werknemer als bedoeld in art. 1639s lid 2 onder 2e BW bij voorbaat een afvloeiingsregeling hebben getroffen.

Naar valt af te leiden uit o.m. HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502 (m.nt. PAS) inzake Nebig/Nolen staat geen rechtsregel eraan in de weg dat werkgever en werknemer overeenkomen, dat een ontslag wegens, i.c., bedrijfsredenen kennelijk onredelijk zal zijn in de zin van art. 1639s BW tenzij alsdan voor de werknemer een bepaalde afvloeiingsregeling geldt en dat werkgever en werknemer deswege — bij wege van 'voorziening' in vorenbedoelde zin — een dergelijke regeling bij voorbaat overeenkomen. Hetgeen uit hoofde van een dergelijke afvloeiingsregeling verschuldigd wordt, zal dan ook geacht moeten worden verschuldigd te zijn 'krachtens het bepaalde in de Zevende TitelA van het Derde Boek in verband met de beeindiging van de dienstbetrekking' in de zin van art. 1195 onder 6e BW, tenzij indien en voor zover bijzondere omstandigheden — die het hof in deze zaak echter niet heeft vastgesteld — ertoe nopen aan te nemen, dat de voorziening niet enkel strekt ter opheffing van de nadelige gevolgen van de beeindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer en aldus ter voorkoming van kennelijke onredelijkheid van die beeindiging. Een dergelijke overeenkomst tussen werkgever en werknemer beoogt, althans kan zonder schending van enige rechtsregel beogen, niet alleen bij voorbaat de discussie uit te sluiten over de hoogte van de aan de werknemer verschuldigde voorziening in geval van kennelijk onredelijk ontslag wegens, i.c., bedrijfsredenen, doch ook om bij voorbaat de discussie te vermijden over de vraag of een ontslag wegens, i.c., bedrijfsredenen zonder zodanige voorziening al dan niet kennelijk onredelijk is. Indien de betrokken overeenkomst met dit oogmerk is gesloten, dan bindt een dergelijke vaststellingsovereenkomst ook de bewindvoerder in de surseance van betaling van de werkgever, en de curator in diens faillissement, wanneer deze een werknemer ontslaan wegens, i.c., bedrijfsredenen. In dat geval heeft de werknemer aanspraak op grond

60

van de gesloten overeenkomst op de overeengekomen uitkering. Een dergelijke uitkering is dan bevoorrecht op grond van art. 1195 onder 6e BW. 2 Althans is zodanige voorziening een concurrente vordering op (het vermogen van) de werkgever of diens failliete boedel, nu deze voorziening een voorwaardelijke vordering inhoudt, die opeisbaar wordt, zodra de voorwaarde — i.c. ontslag wegens bedrijfsredenen — zich voordoet, waarbij het rechtens geen verschil maakt, althans behoeft te maken, of de voorwaarde intreedt voor of tijdens de surseance van betaling of het faillissement van de werkgever.

3 De Rb. te Amsterdam heeft in haar vonnis van 13 febr. 1985 vastgesteld onder 6 dat Van der Kooi is ontslagen wegens bedrijfsredenen als gedefinieerd in art. 1 sociaal plan. Die vaststelling is in hoger beroep niet bestreden, althans het hof heeft niet vastgesteld, dat die vaststelling onjuist is. Deze vaststelling staat derhalve tussen pp. vast. Daarmee staat ook vast, dat de voorwaarde is ingetreden, waarvan het sociaal plan het verschuldigd worden van de daarin geregelde voorzieningen afhankelijk heeft gesteld. Aangenomen nu dat, gelijk door Van der Kooi bepleit, de in het sociale plan opgenomen voorzieningen opeisbaar worden telkens wanneer een werknemer wordt ontslagen wegens bedrijfsredenen, is onjuist althans onbegrijpelijk dat en hoe het hof onder 4.6 van zijn arrest heeft geoordeeld en kunnen oordelen, dat (de vordering van Van der Kooi moet worden afgewezen, nu Van der Kooi geen grief heeft gericht tegen de vaststelling van de Rb. in de eerste r.o. onder h, dat) VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen hebben beschouwd als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art.

1639s BW en de in art. 1639s BW bedoelde situatie zich hier niet voordoet. Zoals hiervoor onder 1 en 2 betoogt, staat geen enkele rechtsregel eraan in de weg dat werkgever en werknemer overeenkomen, dat een ontslag wegens bedrijfsredenen zonder een zekere voorziening tussen hen als kennelijk onredelijk zal gelden en dat zij met het oog daarop een dergelijke voorziening overeenkomen in geval van ontslag wegens bedrijfsredenen, waarbij het onverschillig is of dit ontslag gegeven wordt voor of tijdens surseance van betaling of faillissement van de werkgever en onverschillig of het ontslag in concreto als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd. Voor zover het hof in zijn arrest als rechtsoordeel tot uitdrukking mocht brengen, dat een zodanige overeenkomst de werkgever, diens bewindvoerder of curator, rechtens niet bindt, wanneer het ontslag wegens bedrijfsredenen wordt gegeven tijdens surseance van betaling of het faillissement van de werkgever, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof tot uitdrukking brengt, dat het onderhavige sociaal plan niet geschreven is voor een ontslag wegens bedrijfsredenen tijdens surseance van betaling of tijdens het faillissement van de werkgever, is zodanige uitleg van dat sociaal plan onbegrijpelijk. Het spreekt voor zich, dat de betrokken werknemersorganisaties het sociaal plan van de werkgever hebben bedongen mede, zo niet juist, voor het geval de werkgever in surseance van betaling komt te verkeren dan wel failliet gaat. Zonder nadere motivering valt niet in te zien, waarom zulks in het onderwerpelijke geval anders zou zijn.

Onderdeel 2 4 Onder 4.5 van zijn arrest oordeelt het hof dat aan de stelling van Van der Kooi dat het sociaal plan als overeenkomst door curatoren moet worden erkend, wordt voorbijgegaan, omdat deze stelling door curatoren deugdelijk is betwist en Van der Kooi geen bewijs aanbiedt. Deze overweging en dit oordeel zijn onbegrijpelijk nu curatoren hebben erkend dat het sociaal plan onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst tussen VGP en Van der Kooi (zie o.m. de incidentele memorie van antwoord in hoger beroep op p. 2, een na laatste alinea). Curatoren hebben slechts de verbindendheid van de overeenkomst bestreden met een beroep op art. 40 Fw. Hoge Raad: 1.

61

Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen Van der Kooi — heeft het exploot van 5 sept.

1983 verweerders in cassatie — verder te noemen de curatoren — zowel gedagvaard voor de Rb. te Amsterdam als in een renvooiprocedure in het faillissement van Papierfabrieken Van Gelder Zonen een eis tot verificatie ingesteld. In ieder van deze zaken heeft Van der Kooi gevorderd wat hierna onder 3.1 zal worden aangegeven.

Nadat de curatoren in beide zaken verweer hadden gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 13 febr. 1985 in de dagvaardingszaak de vordering afgewezen en in de renvooiprocedure Van der Kooi toegelaten als concurrent schuldeiser in vermeld faillissement voor een bedrag van ƒ 59 000 met ontzegging van het meergevorderde.

Tegen het vonnis in de renvooiprocedure hebben de curatoren hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam, waarna Van der Kooi incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 18 febr. 1988 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de toelating van Van der Kooi als schuldeiser in vermeld faillissement geweigerd. (…)

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: Van der Kooi is op 3 juli 1939 in dienst getreden van de naamloze vennootschap Papierfabrieken Van Gelder Zonen (VGP).

VGP is op 18 aug. 1981 in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mrs. De Kort en Grosheide tot curatoren. De curatoren hebben Van der Kooi op 30 nov.

1981 aangezegd zich genoodzaakt te zien voor hem een ontslagvergunning aan te vragen en hebben vervolgens na, zoals toen vereist, een ontslagvergunning te hebben verkregen de dienstbetrekking van Van der Kooi tegen 1 sept. 1982 opgezegd.

Tussen VGP enerzijds en een zestal werknemersorganisaties anderzijds was voordien een regeling gesloten, genaamd 'regeling bij ontslag wegens bedrijfsredenen', hierna aan te duiden als: het sociaal plan. De laatste (herziene) versie van het sociaal plan is in werking getreden op 1 jan. 1980.

Blijkens art. 3 sociaal plan is dit van toepassing op werknemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, waarvan in deze zaak in het bijzonder van belang is de voorwaarde dat de betreffende werknemers 'wegens bedrijfstechnische redenen worden ontslagen'. Blijkens art. 1 plan moeten onder 'bedrijfstechnische redenen' worden verstaan 'bedrijfseconomische omstandigheden, op grond waarvan tot ontslag en/of overplaatsing van personeel moet worden overgegaan', waarbij nader is bepaald dat onder 'bedrijfseconomische omstandigheden' met name worden verstaan 'herstructurering, afstoten van activiteiten, fusie en bedrijfssluiting'.

Indien ten aanzien van Van der Kooi aan de hiervoor weergegeven voorwaarde is voldaan, heeft hij op grond van het sociaal plan recht op een vergoeding terzake van zijn ontslag ten bedrage van ƒ 59 500.

Van der Kooi heeft langs twee wegen betaling van dit bedrag gevorderd, nl. a. in een gewone procedure tegen de curatoren, waarbij hij zich op het standpunt heeft gesteld dat die vordering een boedelschuld betreft, en b. door indiening van de vordering ter verificatie in het faillissement (en dat wel als preferent krachtens art. 1195 onder 6e BW), hetgeen tot een renvooiprocedure heeft geleid. Beide procedures zijn door de Rb. gevoegd behandeld. In cassatie is nog alleen de laatste procedure van belang.

Nadat de Rb. in die procedure Van der Kooi voor voormeld bedrag als concurrent schuldeiser in het faillissement had toegelaten, heeft het hof op het door de curatoren ingestelde hoger beroep deze toelichting alsnog geweigerd.

Daarbij is het hof ervan uitgegaan dat VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen hebben beschouwd als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s lid 1 onder 2e. Dit uitgangspunt heeft het hof ertoe geleid te oordelen dat het sociaal plan op een ontslag door de curatoren tijdens het faillissement slechts van toepassing kan zijn in gevallen

62

dat de werknemer bijzondere feiten en omstandigheden stelt 'die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is'.

Tegen 's hofs voormelde oordeel richt zich het middel.

3.2.

Aan het middel ligt, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, de opvatting ten grondslag (i) dat een sociaal plan als het onderhavige naar zijn aard tot een uitkering als hier gevorderd verplicht in alle gevallen van ontslag 'wegens bedrijfstechnische redenen' in dier voege dat het sociaal plan mede inhoudt dat een zodanig ontslag steeds als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, en (ii) dat de betreffende vordering voor verificatie (met preferentie krachtens art. 1195 onder 6e) in aanmerking komt, hoezeer dat ontslag ook na de faillietverklaring heeft plaatsgevonden.

Deze opvatting, voor zover onder ii weergegeven, is evenwel niet juist, omdat zij niet verenigbaar is met het stelsel dat in art. 40 Fw voor op het tijdstip van de faillietverklaring bestaande arbeidsovereenkomsten met werknemers in dienst van de gefailleerde besloten ligt.

3.3.

Voorop moet worden gesteld dat de regeling van art. 40 derde lid meebrengt dat, zo instandhouding van de dienstbetrekking niet in het belang van de boedel is, de werknemers in bepaalde gevallen kunnen worden ontslagen op een kortere termijn dan uit de overeenkomst of de wettelijke termijnen van opzegging voortvloeit, en dat deze wettelijke regeling aldus is getroffen teneinde te vermijden dat de boedelschulden, die krachtens het vierde lid door het voortduren van de arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring ontstaan, zouden oplopen tot een door de wetgever niet verantwoord geachte hoogte. Deze regeling berust aldus op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en dat van de faillissementscrediteuren, welke afweging bij de Wetten van 17 dec. 1953, Stb. 619, en van 30 mei 1968, Stb. 270, telkens opnieuw onder ogen is gezien (HR 5 dec. 1975, NJ 1976, 269). Na de in deze zaak aan de orde gestelde feiten is dat opnieuw gebeurd bij de Wet van 1 dec. 1988, Stb. 573.

Voor wat de onderhavige zaak betreft, is voorts van belang dat de regeling van art. 40 niet uitsluit dat een overeenkomstig dat artikel door de curator gegeven ontslag als kennelijk onredelijk in de zin van art. 1639s BW moet worden aangemerkt. Bij de totstandkoming van de Wet van 17 dec. 1953 is dit aangegeven in de m.v.a. II (Bijl.

Hand. II 1951–1952, 881, nr. 5, p. 19), terwijl het voorts wordt bevestigd in de nota naar aanleiding van eindverslag II betreffende het wetsontwerp dat tot de Wet van 1 dec. 1988 heeft geleid (Bijl. Hand. II 1987–1988, 19810, nr. 8, p. 3). In beide gevallen is daar evenwel aan toegevoegd, kort gezegd, dat het hier om uitzonderingsgevallen gaat. Daarbij moet bijv. worden gedacht aan ontslag door de curator van slechts een deel van de werknemers, terwijl hij met het oog op de voortzetting van het bedrijf de overigen in dienst houdt en hij bij de keuze van degenen die hij ontslaat, een kennelijk onredelijke maatstaf hanteert. Verder is in dit verband van belang dat de vergoeding die in een zodanig geval door de curator wegens het kennelijk onredelijke ontslag verschuldigd wordt en die naar haar aard strekt tot vergoeding van nadeel dat de werknemer lijdt door het niet voortduren van de arbeidsovereenkomst na het ontslag en derhalve gedurende het faillissement, met analogische toepassing van art. 40 derde lid als boedelschuld moet worden beschouwd, zoals ook in de aangehaalde nota naar aanleiding van het eindverslag, voorafgaande aan de Wet van 1 dec. 1988 is opgemerkt. Bij de boven weergegeven afweging van de belangen van de werknemers en die van de faillissementscrediteuren moet ook dit punt geacht worden te zijn meegewogen.

Tenslotte is in deze zaak van belang dat in art. 40 tevens besloten ligt dat vorderingen die uit de arbeidsovereenkomst zijn ontstaan in de periode die met de dag van de faillietverklaring aanvangt, slechts — binnen de grenzen van wat dit artikel toelaat — boedelschulden kunnen opleveren, maar niet voor verificatie in het faillissement in aanmerking komen, terwijl dit wel het geval is met vorderingen die uit die overeenkomst zijn ontstaan in de periode voor de dag van de faillietverklaring, zoals

63

zich voordeed in de in deze zaak door Van der Kooi ingeroepen uitspraak HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502.

3.4.

Het is met het hiervoor weergegeven, op de voormelde belangenafweging berustende stelsel van de wet niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van na de faillietverklaring door de curator gegeven ontslagen, aan de werknemers een vergoeding voor door hen als gevolg van het ontslag, en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen, ook zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was in de zin van de wet of, zo dat wel het geval was, dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld. Een dergelijke doorbreking kan dan ook niet worden aangenomen, zowel in die zin dat uit een dergelijke overeenkomst geen boedelschuld kan ontstaan, als in die zin dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt.

Het voorgaande brengt mee dat geen van de in het middel vervatte klachten tot cassatie kan leiden.

4.

Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Van der Kooi in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op ƒ 656,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G Mr. Biegman-Hartogh 1.1 De vraag in deze proefprocedure is of de 'Regeling bij ontslag wegens bedrijfsredenen', het zgn. sociaal plan, zijn gelding behoudt in het faillissement van de werkgever, zodat ook de door de curatoren ontslagen werknemers hieraan rechten kunnen ontlenen.

1.2 De vennootschap Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV (VGP) heeft met zes vakbonden het sociaal plan opgesteld (produktie bij conclusie van antwoord in renvooi); dit is per 1 jan. 1980 in werking getreden. Op 10 aug. 1981 is het faillissement van VGP uitgesproken; op 30 nov. 1981 is aan eiser tot cassatie Van der Kooi ontslag aangezegd; de curatoren in het faillissement van VGP, verweerders in cassatie, hebben het sociaal plan, voor het geval dat in het faillissement effect zou hebben, per 1 jan. 1982 opgezegd en Van der Kooi is per 1 sept. 1982 met toestemming van de directeur GAB ontslagen. Zie voor de feiten voorts het vonnis van de rechtbank p. 3–5, van welke feiten ook het hof is uitgegaan, zie r.o. 3.

1.3 Van der Kooi heeft bij de rechtbank twee vorderingen ingesteld tegen de curatoren. De eerste (rolnr. 83/6063, bij prorogatie) was een boedelvordering ten bedrage van ƒ 59 000 (de vergoeding die hem krachtens het sociaal plan zou toekomen); bij de tweede (rolnr. 83/ 4458) vorderde hij toelating als preferent, subs. als concurrent crediteur voor hetzelfde bedrag. De eerste vordering is door de rechtbank afgewezen; aangezien hij hierin heeft berust, is deze in cassatie niet meer aan de orde. In de renvooiprocedure heeft de rechtbank de vordering van Van der Kooi niet preferent geacht, omdat deze niet berustte op het bepaalde in de Zevende TitelA Boek 4 BW, maar enkel op overeenkomst. Zij heeft echter Van der Kooi wel als concurrent schuldeiser voor genoemd bedrag in het faillissement van VGP toegelaten.

1.4 In hoger beroep evenwel heeft het hof ook de toelating van Van der Kooi als concurrent crediteur geweigerd. Van der Kooi heeft zich van beroep in cassatie voorzien; hij heeft een middel aangevoerd bestaande uit twee onderdelen, waarvan het eerste drie klachten behelst. Curatoren hebben verweer gevoerd.

64

2 's Hofs oordeel berust, als ik het goed zie, vooral op de vaststelling (door de rechtbank onder h) van de feiten, herhaald door het hof in r.o. 4.2, dat VGP en de bonden de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen beschouwd hebben als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW. En daar het hof (r.o. 4.3) een ontslag door de curator tijdens faillissement van een werkgever in het algemeen niet kennelijk onredelijk achtte, terwijl Van der Kooi geen bijzondere feiten heeft gesteld die i.c. tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, was het hof van oordeel dat Van der Kooi aan het sociaal plan geen rechten kon ontlenen.

3.1 Het hof heeft — terecht, dunkt mij — eerst onderzocht wat partijen voor het faillissement zijn overeengekomen, en het heeft zich vervolgens de vraag gesteld of die overeenkomst ook na de faillietverklaring van de werkgever kon blijven gelden.

Buiten faillissement kunnen partijen vrijelijk overeenkomen om bij ontslag wegens bedrijfsredenen meer voorzieningen te treffen dan de wet eist, en zij kunnen ook afspreken dat dit voorzieningen zullen zijn in de zin van art. 1639s lid 2 onder 2e BW; bij deze bepaling gaat het immers om een afweging van de belangen van werknemer en werkgever, hun eigen belangen derhalve. Nadat echter het faillissement van de werkgever is uitgesproken, gaat het bij het ontslag van een werknemer niet meer om een afweging van de belangen van werknemer en werkgever, maar om een afweging van de belangen van de werknemer tegen die van alle andere faillissementscrediteuren, vgl. het in dit geding eerder ter sprake gebrachte arrest HR 15 dec. 1975, NJ 1976, 269, met conclusie van de A-G Mr. Ten Kate en noot van G.J. Scholten.

3.2 In die situatie zal een ontslag als regel niet als kennelijk onredelijk in de zin van art.

1639s BW worden aangemerkt, zoals het hof oordeelde, overeenkomstig de Wet van 17 dec. 1953, Stb. 619, kamerstukken 881, m.v.a., nr. 5, p. 19 ad art. VIII (waarover Van den Heuvel, Rechten van werknemers bij faillissement, preadvies 1981 voor de Vereniging voor Arbeidsrecht, p. 53 e.v.) en de Wet van 30 mei 1968, Stb. 270, 9010, m.v.t., nr. 3, p. 4 l.k. Sinds de Wet van 1 dec. 1988, Stb. 573, tot wijziging van het BBA, in werking getreden per 1 jan. 1989, is bij ontslag van een werknemer door de curator van de werkgever zelfs geen voorafgaande toestemming van de directeur GAB meer nodig, zie art. I van die Wet, waarover kamerstukken 19810, nr. 3 m.v.t., p. 2/3, nr. 5 m.v.a., p. 6/7 en nr. 8 Nota naar aanleiding van het eindverslag, p. 3.

Maar als er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, is er voor voorzieningen als genoemd in het tweede lid van art. 1639s BW ook geen plaats.

3.3 Nu is het heel wel mogelijk dat de maatschappelijke opvattingen omtrent de zwaarte van de belangen van de verschillende faillissementscrediteuren bezig zijn zich te wijzigen (zie bijv. de preadviezen 1986 voor de Ned. Juristenvereniging van P.A. Stein, Geppaart en Levelt- Overmars), maar juist waar in een faillissement zovele en zo verschillende belangen kunnen botsen, en zolang de wetgever er nog weinig blijk van heeft gegeven die opvattingen te willen volgen (zie o.m. Van den Heuvel, a.w., p. 44 e.v. omtrent art. 40 Fw; vgl. ook J. van Schaik in Het collectief arbeidsrecht nader beschouwd, 1984, p. 119–121) lijkt het verstandig geen uitbreidende interpretatie te geven aan overeenkomsten die voor de faillietverklaring van de werkgever tot stand zijn gekomen.

3.4 Voorts doet het zonder twijfel onbillijk aan dat de werknemer die de dag voor de faillietverklaring door zijn werkgever wordt ontslagen aan het sociaal plan rechten kan ontlenen en zijn collega die de dag erna van de curator ontslag krijgt, niet. Daartegen is echter, naar ik meen, nog geen kruid gewassen, vgl. HR 29 sept. 1989, rolnr. 13 619 (NJ 1990, 4 Red.).

4.1 Tegen 's hofs beslissing richt zich de eerste klacht van onderdeel 1 van het middel met het, door HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502, m.nt. PAS (Nebig/Nolen) geinspireerde

65

betoog, dat een overeenkomst als i.c. neergelegd in het sociaal plan, beoogt bij voorbaat de discussie uit te sluiten niet alleen over de hoogte van de voorziening in geval van kennelijk onredelijk ontslag, maar ook over de vraag of een ontslag zonder zodanige voorziening al dan niet kennelijk onredelijk is. En indien de overeenkomst ook met laatstgenoemd oogmerk zou zijn gesloten, dan zou deze ook de curator in het faillissement van de werkgever binden.

4.2 Het schijnt mij toe dat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Rechtbank noch hof hebben immers vastgesteld dat VGB en de bonden bij het opstellen van het sociaal plan ook het als tweede genoemde oogmerk hebben gehad. Maar ook al zou het sociaal plan tevens deze strekking hebben gehad, dan is daarmee nog geen antwoord gegeven op de vraag of met deze strekking ook tijdens faillissement rekening kon worden gehouden: het oordeel over de kennelijke onredelijkheid van een ontslag is immers bij solventie van de werkgever niet hetzelfde als na zijn faillietverklaring, zie boven sub 3.2. Hier lag dan ook m.i. het doorslaggevend verschil met het genoemde arrest van 23 mei 1980, waar het ontslag zonder voorzieningen wel als kennelijk onredelijk kon worden aangemerkt nu het niet tijdens faillissement, maar nog bijna een jaar voor de aan de werkgever verleende surseance van betaling was gegeven.

4.3 Ook de tweede klacht van onderdeel 1 faalt m.i. Nu VGP en de bonden de krachtens het sociaal plan uit te keren vergoedingen hebben beschouwd als 'voorzieningen' in de zin van art. 1639s BW, kan een werknemer aan het sociaal plan geen rechten ontlenen indien er, ook zonder die voorzieningen, geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 1639s BW. 4.4 Voor zover de derde klacht van het onderdeel voortbouwt op de beide vorige klachten kan het, evenmin als deze, slagen. Het betoog, dat een overeenkomst tussen werkgever en werknemer waarbij een ontslag wegens bedrijfsredenen zonder voorzieningen tussen hen als kennelijk onredelijk zal gelden, onverschillig of dit ontslag gegeven wordt voor of tijdens het faillissement van de werkgever, gaat mij, gelet op het boven sub 3 vermelde, te ver.

4.5 Het hof heeft naar mijn mening derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch is zijn uitleg van hetgeen partijen zelf uitdrukkelijk als strekking van hun overeenkomst hebben aangemerkt, onbegrijpelijk. Onderdeel 1 acht ik derhalve ongegrond.

5 Onderdeel 2 komt met een motiveringsklacht op tegen r.o. 4.5 waarin het hof voorbijgaat aan de stelling van Van der Kooi dat het sociaal plan als overeenkomst door curatoren is erkend (in het middel staat m.i. ten onrechte: 'moet worden erkend'). Deze klacht mist feitelijke grondslag, zie de incidentele memorie van antwoord, p. 3 onder 'Overleg met curatoren' met de daarbij gevoegde produktie: de brief van 23 sept. 1981 waaruit blijkt, dat naar hun mening het sociaal plan in een faillissement geen effect, geen rechtsgevolg, heeft, maar voor zover die mening niet juist mocht zijn, het plan wordt opgezegd.

6 Daar ik geen van de onderdelen van het middel gegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiser in de kosten van het geding in cassatie.

NootNaar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1 Een na de faillietverklaring gegeven ontslag kan in uitzonderingsgevallen kennelijk onredelijk zijn. De werknemer heeft dan recht op een vergoeding als bedoeld in art.

1639s, welke als boedelschuld moet worden beschouwd. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat werkgever en werknemer bij voorbaat overeenkomen dat ontslag door

66

de werkgever kennelijk onredelijk zal zijn in de zin van art. 1639s, tenzij de werknemer alsdan aanspraak kan maken op een vergoeding bij wijze van ‘voorziening’ als bedoeld in art. 1639s lid 1 onder 2e. Met het stelsel van art. 40 Fw is echter niet verenigbaar een voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst die de strekking heeft ook voor ontslag na de faillietverklaring een vergoeding toe te kennen a. zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was of b. zo dat wel het geval is, zonder dat is komen vast te staan dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld.

Aldus de HR. De met ‘Geen rechtsregel’ aanvangende regel komt uit HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502, m.nt. PAS. De HR verwijst naar dit arrest aan het slot van r.o. 3.3. De in verband met het een en ander door de HR genoemde Wet van 1 dec. 1988, Stb. 573, is de wet tot wijziging van het BBA, waarbij o.m. de voorafgaande toestemming van de directeur GAB bij ontslag door de curator is afgeschaft.

2 I.c. was er sprake van een sociaal plan dat werknemer Van der Kooi recht gaf op een uitkering van ƒ 59 500 bij ontslag ‘wegens bedrijfstechnische redenen’. Vaststond dat partijen de uitkering hadden bedoeld als een bij voorbaat vastgestelde voorziening in de zin van art. 1639s lid 1 onder 2e. Hoe moet deze overeenkomst worden beoordeeld? Uitgaande van de door de HR gegeven regels kan men twee kanten op.

Ten eerste: een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat zij niet van toepassing is bij een na faillietverklaring gegeven ontslag. Ten tweede: indien en voor zover de overeenkomst ook beoogt te omvatten een na de faillietverklaring gegeven ontslag is zij nietig. Vgl. art. 40 lid 2 jo. 41Boek 3 (waarbij ik in aanmerking neem dat art. 40 Fw niet strekt ter bescherming van een der partijen maar ter bescherming van de boedel, dat wil zeggen van de crediteuren als collectief). In beide benaderingen kan de overeenkomst bij een na de faillietverklaring gegeven ontslag nog in zoverre een rol spelen dat de rechter, indien hij tot het oordeel komt dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, deze mede in aanmerking neemt, onder omstandigheden zelfs bij dat oordeel.

3 De overwegingen van het hof begrijp ik zo dat het hof heeft gekozen voor de eerste benadering. Het cassatiemiddel poogde dit feitelijk oordeel van het hof aan te tasten.

Zie onderdeel 1 en de weergave daarvan door de HR in 3.2 onder (i). De HR had het middel kunnen verwerpen op de grond dat het opkwam tegen een door het hof gegeven niet onbegrijpelijke uitleg van de overeenkomst. De HR laat echter dit aspect ter zijde en gaat in op de meer principiele kanten van de zaak met als resultaat het boven weergegeven oordeel. De conclusie dat een overeenkomst als omschreven (in zoverre) nietig is wordt niet uitgesproken maar ligt in de overwegingen besloten.

Uitgesproken wordt dat uit een ‘dergelijke overeenkomst’ geen boedelschuld kan ontstaan (zulks ten overvloede, want in cassatie was dit punt niet aan de orde) en dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt. In theorie zou dat laatste heel goed mogelijk zijn, nl. wanneer men haar aanmerkt als een vordering onder opschortende voorwaarde. Volgens art. 130 Fw kan deze geverifieerd worden voor haar waarde op het ogenblik der faillietverklaring. Art. 40 Fw derogeert ook aan art. 130 Fw, zo kan men dit onderdeel van de beslissing samenvatten.

4 Aan het slot van r.o. 3.4 wijst de HR erop dat bij ontslag voor de faillissementsdatum een eventueel verschuldigde vergoeding wel voor verificatie in aanmerking komt. Op het eerste gezicht leidt dit tot het onbevredigende resultaat dat de werknemers voor wat betreft hun in het faillissement te gelde te maken rechten afhankelijk zijn van de voortvarendheid waarmee de werkgever, die een faillissement ziet aankomen, ontslag aanzegt. Is er een afvloeiingsregeling dan hebben de werknemers er belang bij dat de werkgever tijdig met zijn ontslag over de brug komt. Is het dan nog kennelijk onredelijk? Voor de vraag of de vordering voor verificatie vatbaar is, is dat niet van belang, zo lijkt uit het eerder genoemde arrest HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502 te volgen. Wel echter voor de — niet onbelangrijke — vraag of de vordering preferent is op grond van art. 1195 onder 6e Boek III BW. Partijen kunnen niet door de uitkering te

67

bestempelen als een voorziening in de zin van art. 1639s lid 1 onder 2e een preferentie creeren.

5 In het per 1 jan. 1992 in te voeren recht bepaalt art. 37a Fw uitdrukkelijk dat een wederpartij als concurrent schuldeiser kan opkomen voor een vordering uit hoofde van ontbinding van een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst. Art. 40 Fw blijft ongewijzigd. De uitspraak van de HR houdt naar mijn mening in dat art. 40 Fw, waar het betreft een arbeidsovereenkomst, ook aan 37a Fw zal derogeren.

PvS Voetnoten Voetnoten [1]

Zie ook TVVS 1990/5, p. 132 (MGR).

68

NJ 1991, 305: De Ranitz q.q./Ontvanger Instantie: Hoge Raad Datum: 28 september 1990 Magistraten: Snijders, Hermans, Haak, Boekman, Davids Zaaknr: 13976 Conclusie: A‑ G Mok LJN: AD1243 Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: De Ranitz q.q./Ontvanger Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1990:AD1243, Uitspraak, Hoge Raad, 28‑ 09‑ 1990; ECLI:NL:PHR:1990:AD1243, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 28‑ 09‑ 1990 Wetingang: Fw art. 24; Fw art. 182; BW art. 1178; NBW art. 3:276; NBW art. 3:277; NBW art. 3:278; NBW art. 3:279; NBW art. 3:280; NBW art. 3:281; NBW art. 3:282 Brondocument: HR, 28-09-1990, nr 13976 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Faillissementsrecht. ‘Boedelfaillissement’. Desinvesteringsbetaling is boedelschuld.

Rangorde boedelschulden.

SamenvattingNaar boven De op aanslag van de ontvanger verschuldigde desinvesteringsbetaling wegens verkoop door curatoren van goederen waarvoor investeringsbijdragen door de gefailleerde waren genoten, is een boedelschuld nu die schuld eerst is ontstaan als gevolg van die vervreemding (HR 22 juli 1983, BNB 1983/288). Als het boedelactief niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, moeten die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit laatste bepaalt ook de rang die toekomt aan wat in het faillissement kan gelden als kosten van uitwinning en boedelredding (art. 1195 onder 1° BW) dan wel als kosten van executie en vereffening (Boek 3, titel 10 NBW) en vooraf moet worden voldaan. Onder die kosten vallen in elk geval het salaris en de verschotten van curatoren.[1] Partij(en)Naar boven 1. Jhr. Mr. S.H. de Ranitz, 2. Mr. M. de Leeuw, beiden te 's‑ Gravenhage, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Ladder- en Trappenfabriek Centrum Beheer BV, te 's‑ Gravenzande, eisers tot cassatie, adv. Mr. R.M. Schutte, tegen De ontvanger der Directe Belastingen te 's‑ Gravenhage, te 's‑ Gravenhage, verweerder in cassatie, adv. Mr. H.A. Groen.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Gerechtshof: Beoordeling van de zaak 1 Ten processe staat het volgende vast.

Bij beschikking van de Rb. te 's-Gravenhage d.d. 28 jan. 1982 is Ladder- en Trappenfabriek Centrum Beheer BV te 's-Gravenzande (hierna te noemen: de vennootschap), onder intrekking van de haar op 21 jan. 1982 voorlopig verleende surseance van betaling, in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eisers als curatoren.

De afwikkeling van de boedel heeft tot het volgende resultaat geleid.

— Het actief bedraagt ƒ 157 467,52.

— Er zijn de gebruikelijke boedelkosten — salarissen van curatoren, kosten van door hen ingeschakelde derden, verschotten — waarvan de omvang nog niet vaststaat.

—

69

Er is een boedelschuld aan de betrokken bedrijfsvereniging ad ƒ 165 456, welke is ontstaan door toepassing van art. 42a (oud) Werkloosheidswet.

— De ontvanger heeft een vordering ad — uiteindelijk — ƒ 80 000 als boedelschuld ingediend op basis van een aanslag in de vennootschapsbelasting over 1984. Deze aanslag betreft een desinvesteringsbetaling. In de periode voorafgaand aan haar surseance (volgens de ontvanger: in de jaren 1978 tot en met 1980) heeft de vennootschap investeringen gedaan, waarvoor zij ingevolge de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Hoofdstuk VA) jo. de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Hoofdstuk VA) investeringsbijdragen heeft genoten. De curatoren hebben bij de uitoefening van hun taak goederen, waarvoor die bijdragen waren genoten, aan derden verkocht en geleverd. In verband daarmee is de voormelde desinvesteringsbetaling verschuldigd geworden.

— Andere crediteuren — preferent en concurrent — spelen in deze zaak geen rol.

2 De onder 1 gevorderde verklaring voor recht stelt de vraag aan de orde, of de desinvesteringsbetaling — zoals de ontvanger meent — een boedelschuld is, derhalve een schuld welke een onmiddellijke aanspraak op de boedel geeft zonder dat verificatie nodig is, dan wel — zoals de curatoren menen — een preferente schuld welke, afgezien van de toepassing van art. 7 Invorderingswet, ter verificatie moet worden aangemeld.

3 Ter ondersteuning van hun standpunt betogen de curatoren, dat een investeringsbijdrage pleegt te worden geboekt hetzij in mindering op de kostprijs van de betrokken bedrijfsmiddelen hetzij op een egalisatierekening en dat dit betekent dat bedrijfseconomisch rekening wordt gehouden met een latent verschuldigde desinvesteringsbetaling.

4 Of deze gevolgtrekking uit bedrijfseconomisch oogpunt juist is, kan in het midden blijven. Te dezen is niet doorslaggevend wat bedrijfseconomisch gangbaar is, doch wat rechtens juist is, en op basis van dit laatste beantwoordt het hof de in overweging 2 gestelde vraag in eerstgenoemde zin. Pp. zijn het er kennelijk over eens, dat de investeringsbijdragen destijds terecht en op goede gronden zijn vastgesteld. Op dat tijdstip was er uiteraard geen sprake van een vervreemding of daarmee gelijk te stellen gebeurtenis welke tot een desinvesteringsbetaling noopte en, derhalve, van een schuld. Die schuld is eerst ontstaan als gevolg van de vervreemding van de desbetreffende bedrijfsmiddelen van de vennootschap door de curatoren.

5 Met betrekking tot de onder 2 en onder 3 gevorderde verklaringen voor recht moet het volgende worden vooropgesteld.

6 Aangaande het standpunt van de curatoren, dat de hierboven genoemde boedelkosten bij voorrang boven alle andere boedelschulden dienen te worden voldaan, heeft de ontvanger zich aan het oordeel van het hof gerefereerd, daarbij stellend dat hij dit standpunt juist acht. Van een geschil tussen pp. is dus geen sprake en niet valt in te zien, welk — voor het geven van een verklaring voor recht vereist — belang de curatoren er bij hebben dat dit eenparig oordeel van pp. wordt vastgelegd in een door de rechter te geven uitspraak, welke als zodanig slechts bindend is voor pp. zelf. In zoverre kunnen de curatoren niet in hun vordering worden ontvangen.

7 Dit laatste geldt ook voor de onder 2 gevorderde verklaring voor recht voorzover deze betrekking heeft op andere, in deze zaak niet aan de orde zijnde, boedelschulden dan die aan de bedrijfsvereniging en de ontvanger.

8 Resteert de onder 2 gevorderde verklaring voor recht voorzover deze de vraag aan de orde stelt of het aanwezige actief ponds-ponds-gewijs dan wel met inachtneming van

70

de preferenties die aan de vorderingen van de bedrijfsvereniging en de ontvanger toekomen moet worden verdeeld.

9 Deze vraag wordt door het hof in laatstgenoemde zin beantwoord. Dit antwoord vloeit voort uit de art. 1178 e.v. BW. Er is geen grond om aan te nemen dat deze artikelen in het onderhavige geval niet van toepassing zouden zijn.

10 Wat betreft de beslissing over de proceskosten gelden de curatoren als de in het ongelijk gestelde partij. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen doordien het hof recht heeft gedaan als vermeld in het dictum van zijn beroepen arrest, zulks op de gronden in dat arrest genoemd, ten onrechte om de navolgende, zonodig in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen.

Inleiding Het gaat in deze procedure (kort samengevat) om het navolgende. Ladder- en Trappenfabriek Centrum Beheer BV — hierna Centrum te noemen — is op 28 jan.

1982, onder intrekking van de op 21 jan. 1982 aan haar verleende voorlopige surseance van betaling, in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eisers q.q. tot curatoren. Zij hebben krachtens de hen wettelijk toegekende taak de activa van Centrum aan derden verkocht. Voor een aantal van die verkochte goederen had Centrum in de periode voor haar faillissement premies — investeringsbijdragen — uit hoofde van hoofdstuk VA van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 jo. hoofdstuk VA van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 jo. de Wet Investeringsrekening genoten. Op grond van deze verkopen — desinvesteringen — door curatoren heeft de inspecteur der vennootschapsbelasting te 's-Gravenhage op 30 sept. 1985 aan Centrum een aanslag VPB 1984 ad (uiteindelijk) ƒ 80 000 opgelegd. Pp. verschillen van mening over de vraag of deze zgn. desinvesteringsaanslag al dan niet een boedelschuld is.

De afwikkeling van de boedel van Centrum door curatoren heeft verder tot het ontstaan van een tweetal boedelvorderingen geleid. In de eerste plaats zijn er de gebruikelijke boedelkosten, zoals de salarissen van curatoren, kosten van door hen ingeschakelde derden en verschotten, waarvan de omvang nog niet vaststaat. Voorts is er een boedelschuld aan de bedrijfsvereniging ad ƒ 165 456, (welke is ontstaan door toepassing van art. 42a (oud) Werkloosheidswet). Pp. verschillen ook van mening over het antwoord op de vraag in welke volgorde resp. verhouding de genoemde boedelschulden moeten worden voldaan (en eventueel — deels — niet voldaan), nu het actief van de faillissementsboedel onvoldoende is om alle boedelschulden te betalen.

In het arrest a quo heeft het hof de door curatoren voorgelegde vragen op niet juiste wijze resp. niet beantwoord.

Onderdeel I Ten onrechte oordeelt het hof in de r.o. 2–4 van zijn bestreden arrest dat de betrokken desinvesteringsbetaling (de aanslag VpB 1984 ad uiteindelijk ƒ 80 000) een boedelschuld is. Deze desinvesteringsbetaling vloeit — in ieder geval mede — voort uit voor het faillissement van Centrum door haar genoten WIR-premie(s), zodat de verplichting tot (gedeeltelijke) terugbetaling daarvan van 'gewone' faillissementsschuld is.

Zulks geldt eens te meer — althans in ieder geval — nu i.c. geldt (resp. als uitgangspunt in cassatie mag en moet dienen) dat de betrokken desinvesteringsbetaling is toe te rekenen aan verkopen door curatoren van activa die ook door z.g. separatisten a.h.w. buiten het onderhavige faillissement om hadden kunnen worden geexecuteerd. Curatoren hebben deze activa voor/namens separatisten verkocht en terzake daarvan van hen, overigens geringe, boedelbijdragen ontvangen.

Onderdeel II Ten onrechte oordeelt het hof in de r.o. 8–9 van zijn bestreden arrest dat het in de boedel aanwezige actief met inachtneming van de preferenties die aan de vordering

71

van de bedrijfsvereniging en de ontvanger toekomen, moet worden verdeeld (NB: de hierna in onderdeel III omschreven boedelschulden daargelaten). De — deze — boedelschulden moeten, omdat de art. 1178 en volgende BW niet op de verdeling daarvan van toepassing zijn, 'ponds-ponds-gewijs', zonder inachtneming van enige preferentie worden voldaan.

Onderdeel III Ten onrechte oordeelt het hof in r.o. 6 dat curatoren niet-ontvankelijk zijn in hun vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat de salarissen van curatoren, hun verschotten, de kosten van de door hen met toestemming van de R–C ingeschakelde derden en de overige hen door de Rb. bij beschikking toegekende of toe te kennen bedragen, alsmede de daarover verschuldigde omzetbelasting, bij voorrang boven alle andere boedelschulden dienen te worden voldaan, zulks omdat de ontvanger zich aan het oordeel van het hof heeft gerefereerd, daarbij stellend het door curatoren verdedigde standpunt juist te achten, zodat van een geschil tussen pp. geen sprake zou zijn. De vraag of tussen pp. een geschil bestaat, dient te worden beoordeeld naar het moment van instellen van een vordering. Het feit dat later in de procedure, bij conclusie van antwoord, de ontvanger zich alsnog refereerde aan het oordeel van het hof, kan niet tot gevolg hebben dat daarmee de in beginsel ontvankelijke vordering van curatoren plotseling niet-ontvankelijk wordt. Dit geldt te meer nu de onderhavige procedure een z.g. proefprocedure is, bij de uitslag waarvan de ontvanger en de bedrijfsvereniging, wier standpunt curatoren in deze procedure mee verdedigen, een belang hebben dat de afwikkeling van de onderhavige procedure te boven gaat, hetgeen ook voor het hof kenbaar is c.q. moet zijn geweest.

Onbegrijpelijk is overigens in welke zin het hof de reactie van de ontvanger op de door curatoren gevorderde verklaring van recht heeft verstaan resp. waarom het hof die reactie verstond als een — onomwonden — erkenning van het door curatoren verdedigde standpunt.

De ontvanger refereerde zich aan het oordeel van het hof, hetwelk principieel niet — althans niet zonder meer — een erkenning van het door curatoren verdedigde impliceert.

Dergelijke referte houdt immers de mogelijkheid open dat het hof tot een ander standpunt zou komen. Aan zijn referte voegde de ontvanger toe dat hij het standpunt van curatoren juist acht. Het hof maakt niet duidelijk of het nu de referte van de ontvanger dan wel de — op zich weinig logische — toevoeging daarbij als het ten deze door de ontvanger ingenomen standpunt beschouwt resp. waarom het de toevoeging aan de referte stelde boven die referte.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie — verder te noemen de curatoren — hebben krachtens akte van prorogatie bij exploot van 1 juli 1987 verweerder in cassatie — verder te noemen de ontvanger — gedagvaard voor het Hof te 's-Gravenhage en gevorderd dat het hof zal verklaren voor recht: 1 dat de aanslag vennootschapsbelasting (LVN 1571692) ad ƒ 80 000 behelzende uitsluitend een desinvesteringsbetaling uit hoofde van de Wet Investeringsrekening jo. de Wet Vennootschapsbelasting niet is aan te merken als een boedelschuld in de zin van de Faillissementswet; 2 dat boedelschulden in faillissement, bij gebreke van voldoende actief voor integrale voldoening, dienen te worden voldaan middels een ponds-ponds-gewijze betaling en deswege zonder acht te slaan op preferenties, behoudens de salarissen, kosten en dergelijke van curatoren zoals door de Rb. vastgesteld c.q. vast te stellen; 3 dat de salarissen van curatoren, de verschotten, de kosten van de door hen met toestemming van de R–C ingeschakelde derden en de overige hen door de Rb. bij beschikking toegekende of toe te kennen bedragen, alsmede de daarover

72

verschuldigde omzetbelasting bij voorrang boven alle andere boedelschulden dienen te worden voldaan.

Nadat de ontvanger deels tegen de vordering verweer had gevoerd, deels zich had gerefereerd aan het oordeel van het hof, heeft het hof bij arrest van 12 okt. 1988 de onder 1 en onder 2 — voor zover behelzend, dat de beide door het hof bedoelde boedelschulden ponds-ponds-gewijs dienen te worden voldaan — gevorderde verklaringen voor recht afgewezen en de curatoren voor het overige in hun vordering niet-ontvankelijk verklaard. (…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: Bij beschikking van de Rb. te 's-Gravenhage d.d. 28 jan. 1982 is Ladder- en Trappenfabriek Centrum Beheer BV te 's-Gravenzande (hierna te noemen: de vennootschap), onder intrekking van de haar op 21 jan. 1982 voorlopig verleende surseance van betaling, in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eisers tot cassatie als curatoren.

De afwikkeling van de boedel heeft tot het volgende resultaat geleid.

— Het actief bedraagt ƒ 157 467,52.

— Er zijn de gebruikelijke boedelkosten — salarissen van curatoren, kosten van door hen ingeschakelde derden, verschotten — waarvan de omvang nog niet vaststaat.

— Er is een boedelschuld aan de betrokken bedrijfsvereniging ad ƒ 165 456, welke is ontstaan door toepassing van artikel 42a (oud) Werkloosheidswet.

— De ontvanger heeft een vordering ad — uiteindelijk — ƒ 80 000 als boedelschuld ingediend op basis van een aanslag in de vennootschapsbelasting over 1984. Deze aanslag betreft een desinvesteringsbetaling. In de periode voorafgaand aan haar surseance (volgens de ontvanger: in de jaren 1978 tot en met 1980) heeft de vennootschap investeringen gedaan, waarvoor zij ingevolge de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Hoofdstuk VA) jo. de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Hoofdstuk VA) investeringsbijdragen heeft genoten. De curatoren hebben bij de uitoefening van hun taak goederen, waarvoor die bijdragen waren genoten, aan derden verkocht en geleverd. In verband daarmee is de voormelde desinvesteringsbetaling verschuldigd geworden.

— Andere crediteuren — preferent en concurrent — spelen in deze zaak geen rol.

3.2 Met betrekking tot de door curatoren gevorderde, hiervoor onder 1 weergegeven verklaring voor recht heeft het hof, kort samengevat, geoordeeld: a. dat de hiervoor bedoelde desinvesteringsbetaling een boedelschuld vormt; b. dat het in de boedel aanwezige actief moet worden verdeeld met inachtneming van de preferenties die aan de vorderingen van de ontvanger en de bedrijfsvereniging toekomen; c. dat tussen pp. geen geschil bestaat ter zake van het door de ontvanger immers niet betwiste standpunt van de curatoren dat de door hen aangeduide posten — behalve salarissen en verschotten van curatoren ook 'de kosten van de door hen met toestemming van de rechter-commissaris ingeschakelde derden en de overige door hen door de Rb. bij beschikking toegekende of toe te kennen bedragen' — bij voorrang boven alle andere boedelschulden dienen te worden voldaan, zodat curatoren in

73

zoverre bij hun vordering geen belang hebben en daarin niet kunnen worden ontvangen.

3.3 Het eerste onderdeel stelt de vraag aan de orde of 's hofs onder a bedoelde oordeel juist is. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. In overeenstemming met HR 22 juli 1983, BNB 1983, 288, heeft het hof terecht overwogen dat de betreffende schuld eerst is ontstaan als gevolg van de vervreemding van de betreffende bedrijfsmiddelen door curatoren. Een andere opvatting is niet te verenigen met het wettelijk stelsel, zoals dit destijds gold, weergegeven in de conclusie van het OM onder 3.3.1 en 3.3.2. Daaraan doet, anders dan het onderdeel aanvoert, niet af dat de WIRpremies waarop de desinvesteringsbetaling betrekking heeft, door de vennootschap voor het faillissement zijn genoten, noch ook dat de curatoren de betreffende bedrijfsmiddelen voor of namens separatisten hebben verkocht en ter zake daarvan — geringe — boedelbijdragen hebben ontvangen. Het eerste onderdeel faalt derhalve.

3.4 Het tweede onderdeel betreft 's hofs hiervoor onder b weergegeven oordeel. Ook dit, door het hof terecht mede op art. 1178 BW gegronde oordeel is juist. Ook het tweede onderdeel wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.5 In het in 3.4 als juist aanvaarde stelsel ligt besloten dat, zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit laatste is niet alleen van belang voor de voorrechten van de ontvanger en de bedrijfsvereniging, doch bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen in geval van faillissement kan gelden als kosten van uitwinning en boedelredding, bedoeld in art. 1195 onder 1e BW, dan wel — in het tot een gelijk resultaat leidende stelsel van titel 10 van Boek 3 NBW — als kosten van executie en vereffening die zijn gemaakt, en vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de 'netto-opbrengst' te verkrijgen, die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld. Onder die kosten vallen in elk geval het salaris en de verschotten van curatoren, zoals ook strookt met het bepaalde in art. 250 Fw. De door de curatoren gevorderde verklaring voor recht heeft evenwel mede betrekking op andere, door curatoren niet nauwkeurig omschreven en ten dele ook toekomstige posten. 's Hofs overweging dat de curatoren bij een beslissing met betrekking tot al deze posten bij gebreke van een geschil geen belang hebben, moet kennelijk mede in verband worden gezien met het feit dat zonder nadere discussie omtrent de aard van de betreffende posten op dit punt moeilijk een verklaring voor recht kan worden uitgesproken, die bij de verdere afwikkeling van het faillissement, ook tussen partijen in dit geding, duidelijkheid zou verschaffen. Mede in verband daarmee faalt ook het derde onderdeel, dat overigens opkomt tegen een feitelijke en niet onbegrijpelijke uitleg van het in de gedingstukken door de ontvanger ingenomen standpunt.

4 Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie tot aan deze uitspraak aan de zijde van de ontvanger begroot op ƒ 1756,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G Mr. Mok 1 Korte beschrijving van de zaak 1.1 Eisers van cassatie, hierna aan te duiden als: de curatoren, treden op in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de Ladder- en Trappenfabriek Centrum Beheer BV (hierna: Centrum).

74

Het geschil met de ontvanger, verweerder in cassatie, heeft betrekking op problemen rond een desinvesteringsbetaling wegens de verkoop van goederen uit de boedel van Centrum. In verband met de aanschaf van deze goederen had Centrum, voor haar faillissement (En ook voordat haar voorlopige surseance van betaling was verleend, welke trouwens naar uit de stukken blijkt, slechts heel kort (ongeveer een week) heeft geduurd.), WIR-bijdragen (bijdragen op grond van de Wet Investeringsrekening) ontvangen.

1.2 Centrum is failliet verklaard bij vonnis van de Rb. in Den Haag van 28 jan. 1982.

De afwikkeling van de boedel heeft tot het volgende resultaat geleid: — actief: ruim ƒ 157 000 — gebruikelijke boedelkosten wegens salarissen curatoren en door hen gemaakte kosten; omvang staat nog niet vast; — boedelschuld aan de bedrijfsvereniging: ruim ƒ 165 000 — de ontvanger heeft een vordering van (uiteindelijk) ƒ 80 000 als boedelschuld ingediend wegens een aanslag vennootschapsbelasting (vpb.) over 1984; het gaat hier (uitsluitend) om de eerder genoemde desinvesteringsbetaling; — andere crediteuren spelen in dit geding geen rol.

1.3 De curatoren hebben bij dagvaarding in progoratie de ontvanger gedagvaard voor het Hof in Den Haag met een vordering strekkend tot het geven van een, uit drie punten bestaande, verklaring voor recht.

Pp. zouden de onderhavige procedure als proefproces hebben opgezet. (Schriftelijke toelichting raadsman curatoren in prima, p. 1, nr. 1.2.)

1.4 Het hof heeft de vordering van de curatoren ten dele afgewezen en dezen voor het overige niet-ontvankelijk verklaard. (Het arrest is gepubliceerd in Adv.bl. 1988, p. 631 en in V-N 1988, p. 2910.)

1.5 Tegen het door het hof gewezen arrest hebben de curatoren tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een uit drie onderdelen bestaand middel.

2 De rechtsvragen die in het geding zijn 2.1 Het gaat in deze zaak om een viertal rechtsvragen. Deze neem ik hieronder enigszins verkort uit de schriftelijke toelichting in cassatie van de raadsman van de curatoren (Deze vragen komen, in iets minder abstracte vorm, ook al in de inleidende dagvaarding voor.) over.

A. Is een zgn. desinvesteringsaanslag vpb., verschuldigd doordat curatoren activa uit de boedel van de failliete vennootschap hebben vervreemd, een boedelschuld?

B. Dienen in een faillissement boedelschulden te worden voldaan met inachtneming van de wettelijke preferenties of geldt dat voor boedelschulden bij gebreke van voldoende actief voor integrale voldoening een ponds-pondsgewijze betaling moet plaatsvinden?

C. Indien betaling van boedelschulden dient plaats te vinden met inachtneming van de wettelijke preferenties, is dan de vordering van curatoren voor hun salarissen en door hen gemaakte kosten bevoorrecht en, zo ja, in welke mate?

D. Geldt, indien in beginsel ponds-pondsgewijze betaling van boedelschulden dient plaats te vinden, dat ook voor de post salarissen van curatoren e.d.?

75

2.2 Het hof heeft inzake vraag A beslist dat de schuld wegens de desinvesteringsbetaling een boedelschuld is.

Inzake vraag B heeft het hof geoordeeld dat het aanwezige actief met inachtneming van de preferenties die aan de vorderingen van de bedrijfsvereniging en de ontvanger toekomen, moet worden verdeeld.

De vragen C en D heeft het hof, in samenhang met de gedeeltelijke nietontvankelijkverklaring van curatoren, niet beantwoord.

3 Positie WIR-desinvesteringsbetaling bij afwikkeling faillissement 3.1 Het eerste onderdeel van de gevraagde verklaring voor recht hield in dat de aanslag vpb. ad ƒ 80 000 die uitsluitend betrekking had op een desinvesteringsbetaling uit hoofde van de WIR, niet als boedelschuld in de zin van de Faillissementswet is aan te merken.

Zoals bleek, heeft het hof die verklaring niet gegeven. De redengeving is te vinden in de laatste zin van r.o. 4: 'Die schuld is eerst ontstaan als gevolg van de vervreemding van de desbetreffende bedrijfsmiddelen van de vennootschap door de curatoren.'

3.2 Daartegen keert zich onderdeel I van het middel met twee argumenten: a. de desinvesteringsbetaling vloeit — in ieder geval mede — voort uit door Centrum voor haar faillissement genoten WIR-premies, zodat de verplichting tot terugbetaling daarvan een gewone faillissementsschuld is; b. de curatoren hebben deze activa voor of namens separatisten verkocht en terzake daarvan van deze — geringe — boedelbijdragen ontvangen.

3.3.1 Volgens (het inmiddels vervallen) art. 23b, lid 1, Wet Vpb. '69 wordt de verschuldigde vennootschapsbelasting vermeerderd met de desinvesteringsbetalingen. Art. 23c verwijst voor wat betreft het begrip desinvesteringsbetalingen naar de Wet IB '64.

Art. 61b Wet IB '64 (inmiddels eveneens vervallen) bepaalt — zeer kort samengevat — dat ingeval bedrijfsmiddelen binnen acht jaar na de ingebruikneming worden vervreemd, een desinvesteringsbetaling verschuldigd is.

3.3.2 Bij de parlementaire behandeling van het ontwerp-WIR is van regeringszijde het volgende gesteld (Nota n.a.v. het eindverslag II, kamerst. 14 377, nr. 17, p. 58 ad art.

61b, eerste lid, Wet IB '64.): '(…) delen wij mede dat voor de toepassing van de regeling betreffende de desinvesteringsbetaling geen onderscheid wordt gemaakt tussen vervreemding van bedrijfsmiddelen in het kader van een vrijwillige bedrijfsbeeindiging en die bij faillissement. Indien derhalve in het kader van een faillissement zaken worden vervreemd waarvoor destijds investeringsbijdrage is genoten, is, voor zover de vervreemding van die zaken plaatsvindt binnen de desinvesteringsbetalingstermijn, over de vervreemdingsprijs een desinvesteringsbetaling verschuldigd.'

3.3.3 Met verwijzing naar bovenstaande passage is in de literatuur een soortgelijk standpunt ingenomen: 'Is sprake van een faillietverklaring dan zal een curator worden belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De curator is bevoegd het bedrijf van de gefailleerde voort te zetten (artikel 98 Fw).

In dat kader verrichte vervreemdingen van bedrijfsmiddelen leiden zonder meer tot desinvesteringsbetaling. Leidt het faillissement uiteindelijk tot het besluit de onderneming te staken dan gaat de curator over tot vereffening en tegeldemaking van alle baten van de boedel, zonder dat daartoe de toestemming of medewerking van de

76

gefailleerde vereist is (artikel 175 Fw). De goederen worden in het openbaar of met toestemming van de rechter-commissaris onderhands verkocht.

Ook in dat geval is naar mijn mening sprake van een vervreemding met desinvesteringsbetaling. De curator is immers degene die beheers- en beschikkingsbevoegd is. Dat dergelijke handelingen nog plaats vinden bij het drijven van een onderneming lijkt nauwelijks kwestieus. In de inkomstenbelastingsfeer valt een bate die tijdens surseance of faillissement wordt genoten in de sfeer van de 'winst uit onderneming'.' (W.H. van der Meer in WFR 5597, 1983, p. 835, Vgl. ook F.H. Lugt, Inleiding tot ede Wet investeringsrekening, 1985, p. 123.)

Voorts: 'Terzake van desinvesteringen is de ondernemer onder omstandigheden een desinvesteringsbetaling verschuldigd. Wanneer, in het kader van een faillissement, bedrijfsmiddelen worden vervreemd aan derden (‌), is de schuld uit hoofde van een desinvestering te beschouwen als een boedelschuld'. (Ch.P.A. Geppaart, preadvies NJV 1986, p. 120.)

Andere auteurs zijn hier echter minder zeker van. (Zo schrijft G.J.A.M. Molkenboer in WPNR 5631, p. 711, dat de fiscus van mening is dat, wanneer de curator meewerkt aan de verkoop (van goederen terzake van de aanschaf waarvan recht op een WIRbijdrage had bestaan), de WIR-verplichting een boedelschuld is. Hij voegt daaraan toe dat de fiscus daarin gelijk heeft. Uit een latere beschouwing van dezelfde auteur (Adv.bl. 1985, p. 529 m.k.) zou men echter een andere opvatting kunnen afleiden.

Twijfelend toont zich T. Blokland ter vergadering van de Vereniging voor Handelsrecht op 11 maart 1983 (verslag, p. 51 bovenaan).)

3.4.1 Boedelschulden zijn, volgens de MvT bij het ontwerp-Fw (Van der Feltz I, p. 384.), die schulden die een onmiddellijke aanspraak op de boedel geven welke, als komende ten laste van de curator in diens kwaliteit, door deze onmiddellijk uit de boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie nodig is.

Ik verwijs voor wat dit begrip betreft verder naar de uiteenzetting in een conclusie OM van enkele jaren geleden. (Mr. Franx voor HR 27 mei 1988, NJ 1988, 964 (m.nt.

W.C.L. v.d. Grinten), par. 4.)

3.4.2 In deze zaak niet omstreden is 'dat belastingschulden, ontstaan ter zake van rechtshandelingen of rechtsfeiten, die ten grondslag liggen aan verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, door de curator als boedelschuld moeten worden voldaan, voorzoverre de boedel is gebaat ten gevolge van die verbintenissen.' (Van Zeben-Van den Ende, Faillissementswet, losbl., aant. 4 op art. 24, met vermelding van veel verdere literatuur.)

De in dit citaat in fine weergegeven voorwaarde staat letterlijk in art. 24 Fw. Dat de boedel gebaat is ten gevolge van de vervreemding van de desbetreffende goederen hebben de curatoren (uiteraard) niet bestreden.

3.5.

Men onderscheidt tussen de 'uit de wettelijke bepalingen voortvloeiende, doch niet tot een (directe) betalingsverplichting leidende materiele belastingschuld, en de door de aanslag geschapen formele betalingsverplichting (de formele belastingschuld)'.

(Geciteerd uit H.J. Hofstra, Inleiding tot het Nederlands belastingrecht (met medewerking van C. van Raad), 1986, p. 253.)

Hier gaat het om het ontstaan van de materiele belastingschuld.

De curatoren hebben gesteld (Schriftelijke toelichting in prima, nr. 5.1.) dat de desinvesteringsbetaling wordt verschuldigd indien zich twee rechtsfeiten voordoen: er moet sprake zijn van een bedrijfsmiddel waarvoor een WIR-bijdrage is genoten en dit bedrijfsmiddel moet door de ondernemer binnen de 'wachttermijn' worden vervreemd.

Een van deze twee relevante feiten (de investering in een bedrijfsmiddel waarvan een WIR-bijdrage is genoten) heeft voor het faillissement plaatsgehad; de curatoren hebben daarop geen invloed kunnen uitoefenen. De schuld zou derhalve al voor het faillissement latent aanwezig zijn geweest.

77

In deze opvatting is een investeringsbijdrage een soort lening van de Staat aan de investerende onderneming, welke lening na de wachttermijn, indien de ondernemer de goederen waarin hij heeft geinvesteerd dan nog niet heeft vervreemd, in een soort schenking overgaat. Nog anders gezegd: de verlening van een investeringsbijdrage doet ipso facto een verplichting tot het doen van een desinvesteringsbetaling ontstaan, zij het onder een soort opschortende voorwaarde dat de investeringsgoederen binnen de wachttermijn worden vervreemd.

Die opvatting lijkt mij in strijd met het wettelijke systeem. Uit (het vml.) art. 61b Wet IB '64 volgt dat t.a.v. de verplichting tot desinvesteringsbetaling het belastbaar feit de daar omschreven vervreemding is. Dat is ook bevestigd in een arrest van uw Raad (HR 22 juli 1983, BNB 1983/288, m.nt. A. Hartman.), waarin is overwogen dat immers geen sprake is van een schuld, nu niet is vastgesteld en uit 's hofs uitspraak en de stukken van het geding ook niet blijkt dat is gesteld dat zich een vervreemding of daarmee gelijk te stellen gebeurtenis als bedoeld in artikel 61b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 heeft voorgedaan.'

De curatoren hebben wel doen verdedigen (Schriftelijke toelichting in prima, nr. 5.3.) dat deze beslissing uitsluitend relevant is voor de toepassing van de Wet op de vermogensbelasting 1964, maar de geciteerde overweging, waar algemeen gezegd wordt dat geen sprake is van een schuld, duidt daar geenszins op. Beperking tot de toepassing van de Wet VB '64 lijkt mij niet in de lijn van dat arrest te liggen en ook niet logisch. (Vgl. de conclusie OM bij het in noot 14 genoemde arrest van de belastingkamer, waarin ik (nr. 6) t.a.v. het karakter van de desinvesteringsbetaling tot dezelfde bevinding gekomen ben als de HR, maar — omdat in die zaak geen vervreemding had plaatsgehad — t.a.v. de consequenties voor de vermogensbelasting (nr. 5) tot een andere. De HR heeft geoordeeld dat de wetgever voor de vermogensbelasting geen andere latente (inkomsten)belastingschulden heeft willen toelaten dan voor de inkomstenbelasting (BNB, p. 1585, r. 40–41). De opvatting dat de betekenis van dat arrest beperkt zou zijn tot de vermogensbelasting strookt niet met de aan de laatstbedoelde beslissing ten grondslag liggende harmonisatiegedachte.)

Voorts wijs ik er nog op dat de vervreemding van de desbetreffende bedrijfsmiddelen, juridisch gezien, het gevolg is van een door de curatoren genomen beslissing. Er waren — nogmaals: juridisch — ook andere mogelijkheden, zoals voortzetting van de onderneming.

3.6 Wat dan nog resteert, is het hierboven (par. 3.2) met de letter b aangeduide argument.

Ik zou menen dat buiten beschouwing kan blijven wat rechtens zou zijn indien de betrokken bedrijfsmiddelen door separatisten zouden zijn vervreemd. Vaststaat immers dat dit niet is geschied.

Wat het middel bedoelt met de uitdrukking dat curatoren de activa 'namens' separatisten zouden hebben verkocht, is mij niet duidelijk. Zou bedoeld zijn dat de curatoren daarbij niet in hun hoedanigheid, maar als lasthebbers of zaakwaarnemers voor separatisten zijn opgetreden, dan mist het middel in zoverre feitelijke grondslag.

Met de, mede gehanteerde, uitdrukking 'voor' separatisten zal, mag men aannemen, bedoeld zijn dat de curatoren in hun hoedanigheid, maar ten behoeve van separatisten hebben gehandeld en — behoudens een kostenvergoeding — de opbrengst aan die separatisten hebben uitgekeerd. (Waarschijnlijk — hoewel dat niet met zoveel woorden uit de stukken blijkt — zonder een aftrek wegens de nog te verwachten aanslag m.b.t. de desinvesteringsbetaling toe te passen.) Dan blijft sprake van een handelen van curatoren en komt er geen verandering in de bevinding dat de verplichting tot desinvesteringsbetaling door optreden van de curatoren is ontstaan.

Overigens zijn er op dit stuk weinig feiten gesteld.

3.7 Uit het bovenstaande volgt dat de verplichting tot het doen van de desinvesteringsbetaling na de faillietverklaring is ontstaan, dus tot de boedelschulden behoort, zoals het hof terecht heeft overwogen.

78

Onderdeel I van het middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.

4 Rangorde boedelschulden 4.1 Het tweede onderdeel van de gevraagde verklaring voor recht hield in dat boedelschulden, bij gebreke van voldoende actief voor integrale voldoening, dienen te worden voldaan door een ponds-pondsgewijze betaling en dus zonder acht te slaan op preferenties, behoudens de salariskosten, kosten enz. van curatoren.

Dat onderdeel van de verklaring heeft het hof geweigerd te geven met een beroep op de art. 1178 e.v. BW; het zag geen grond om aan te nemen dat deze in het onderhavige geval niet van toepassing zouden zijn.

4.2 Hierover klaagt onderdeel II van het middel. Het stelt dat de art. 1178 e.v. BW niet op de verdeling van de boedelschulden van toepassing zijn.

4.3 In de feitelijke instantie hebben de curatoren ('noodzakelijkerwijs en contre coeur') het standpunt ingenomen dat de andere boedelschulden dan algemene faillissementskosten ponds-pondsgewijs zouden moeten worden verdeeld.

Zij hebben zich daarbij met name beroepen op een uitlating van de toenmalige minister van Justitie Van Agt bij een mondelinge discussie in de Tweede Kamer.

(Handelingen van 23 sept. 1975, p. 69, over een voorstel tot wijziging van enige bepalingen van de Faillissementswet, tot stand gekomen bij de wet van 6 mei 1976, Stb. 280 (kamerst. 11 085).) Die uitlating lijkt mij hier echter niet van belang, omdat zij sloeg op algemene faillissementskosten en daartoe behoort de onderhavige schuld in elk geval niet. De uitlating van de bewindsman lijkt er bovendien alleen maar op neer te komen dat het aanwezige actief over de boedelschulden van gelijke rang ponds-pondsgewijs moet worden verdeeld, maar dat lijkt vanzelf te spreken.

Relevanter voor de onderhavige zaak lijkt de volgende uitlating van de genoemde minister bij de schriftelijke voorbereiding in de Tweede Kamer van hetzelfde wetsontwerp: 'De ondergetekende onderschrijft daarbij de blijkens de literatuur heersende mening dat ook ten aanzien van boedelschulden de in het algemeen geldende preferentieregels dienen te worden toegepast.' (Nota n.a.v. het eindverslag II, kamerst. nr. 9, p. 7.)

4.4 Een aantal malen is door rechtbanken beslist dat er een rangorde van boedelschulden bestaat, of wel (wat op hetzelfde neerkomt) dat deze schulden ponds-pondsgewijze, met inachtneming van de rangorde van de preferenties moeten worden voldaan. (Van Zeben-Van den Ende, t.a.p., aant. 7 op art. 180, noemen: Rb. Utrecht 12 febr. 1954, NJ 1954, 733, Rb. Arnhem 18 juni 1982, NJ 1983, 249 m.nt. B. Wachter (in deze zaak ingesteld cassatieberoep is, naar de red. van de NJ vermeldt, om cassatietechnische redenen verworpen), Rb. Rotterdam 11 okt. 1985, NJ 1987, 186. De raadsman van de ontvanger heeft in zijn schriftelijke toelichting in prima dezelfde uitspraken genoemd en daaraan nog toegevoegd: Pres. Rb. Breda 14 aug. 1984, NJ 1985, 306. Van ZebenVan den Ende noemen nog Pres. Rb. Amsterdam 24 maart 1988, KG 1988, 165 (publikatie posterieur aan de genoemde schriftelijke toelichting). Beide laatstgenoemde uitspraken geven slechts impliciete aanduidingen.) Voor zover ik kon nagaan is het bestreden arrest de eerste rechterlijke uitspraak terzake van een hogere rechter dan een rechtbank.

4.5 'De meeste schrijvers zijn (‌) voorstanders van een interne rangorde der boedelschulden'. (Van Zeben-Van den Ende, t.a.p. (zie vorige noot).) Te noemen zijn met name Molengraaff-Star Busmann (W.L.P.A. Molengraaff, De Faillissementswet, bewerkt door C.W. Star Busmann, 1951, p. 521.), Ribbius (H.R. Ribbius in Rechtsgeleerd Magazijn 1909, p. 472/473.), Van Vrijberghe de Coningh (A.W.J. van Vrijberghe de Coningh in Rechtskundige Opstellen (Meijers-bundel), 1935, p. 271.) en Polak. (M. Polak-N.J. Polak, Faillissement en Surseance van betaling, 1972, p. 344. Zie

79

voorts nog J.A.L.M. Loeff, preadvies NJV 1935, p. 12 e.v., C.W. Star Busmann, W 12 930 en R.J. Verschoof, WPNR 5814, 1987, p. 55/56.)

De tegenovergestelde mening is verdedigd door P.H. Smits (P.H. Smits, preadvies NJV 1935, p. 60–62.) en door Wachter in zijn al genoemde noot onder het vonnis van de Rb. Arnhem in NJ 1983, 249.

In zijn hiervoor (noot 10) vermelde conclusie schreef mijn toenmalige ambtgenoot Franx dat wanneer het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelcrediteuren volledig te voldoen, de curator het actief overeenkomstig art. 1177 BW ponds-pondsgewijs moet verdelen. De verwijzing naar art. 1177 lijkt mij een verschrijving voor art. 1178. Dat spreekt over ponds-pondsgewijze verdeling 'ten ware er tussen de schuldeisers wettige redenen van voorrang mogten bestaan'. Uit de opmerking van mijn voormalige ambtgenoot is niet af te leiden of hij de geciteerde wettelijke clausule in dergelijke omstandigheden al dan niet van toepassing achtte; daarop kwam het toen ook niet aan.

4.6 Ik zie geen reden waarom tussen degenen die door of na de faillietverklaring schuldeiser van een boedel zijn geworden, wanneer de baten niet voldoende zouden zijn om hun volledig te voldoen, het wettelijke stelsel van rangorde van schulden niet zou gelden. Juist in dergelijke omstandigheden heeft dat stelsel zin.

Derhalve zou ik mij achter de aangevallen overweging van het hof, die ook in overeenstemming is met de opvatting van de grote meerderheid van de schrijvers en met de bestaande (lagere) rechtspraak, willen stellen. Dat brengt mee dat onderdeel II moet falen.

5 De partiele niet-ontvankelijkverklaring 5.1 De in par. 2.1 genoemde rechtsvragen C en D vormden de inhoud van het derde onderdeel van de door de curatoren gevraagde verklaring voor recht.

Dienaangaande stelde de conclusie van antwoord in prorogatie van de ontvanger: 'Ten aanzien van deze twee (rechts-)vragen zal de ontvanger zich refereren aan het oordeel van Uw hof.

Het door curatoren ter zake ingenomen standpunt acht de ontvanger in elk geval om praktische redenen — daargelaten derhalve de juridische grondslag ervoor — juist.'

In zijn schriftelijke toelichting voor het hof (sub IV) heeft de raadsman van de ontvanger vervolgens doen weten het standpunt van de curatoren t.a.v. de vragen C en D ook op juridische gronden juist te achten. Daaraan heeft hij (IV.4) toegevoegd: 'De ontvanger verzet zich derhalve niet tegen toewijzing van de door curatoren op dit punt (onder 3) gevorderde verklaring voor recht.'

5.2 Het hof heeft in r.o. 6 vastgesteld dat op dit stuk van een geschil tussen pp. dus geen sprake is. Voorts overwoog het hof dat niet valt in te zien welk — voor een verklaring voor recht vereist — belang curatoren er bij hebben het eenparig oordeel van partijen vastgelegd te zien in een dergelijke uitspraak die toch als zodanig slechts bindend is voor pp. zelf.

5.3 Onderdeel III van het middel bestrijdt dat oordeel met een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

De ontvanger heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de HR. Zijn raadsman heeft echter bij schriftelijke toelichting de wens uitgesproken dat de HR de desbetreffende rechtsvraag (of rechtsvragen — M.) in een overweging ten overvloede van een antwoord voorziet.

5.4 De motiveringsklacht noemt het onbegrijpelijk dat het hof het standpunt van de ontvanger als een onomwonden erkenning van het standpunt van curatoren heeft opgevat.

Gezien de, hierboven (par. 5.1) vermelde, opmerkingen van de raadsman van de ontvanger in de schriftelijke toelichting, meen ik dat deze klacht faalt.

80

5.5 Naar het mij voorkomt, is het oordeel van het hof juist. Bij het verkrijgen van een rechterlijke uitspraak moet een belang bestaan en bovendien moet ook een (bijzonder) belang aanwezig zijn om alleen een verklaring voor recht te krijgen. (HR 15 dec. 1939, NJ 1940, 206, m.nt. E.M. Meijers en 30 maart 1951, NJ 1952, 29, m.nt. Ph.A.N. Houwing.) Meijers schreef in zijn noot bij het eerste in voetnoot 25 genoemde arrest: 'De rechterlijke macht is echter niet ingesteld om een eischer zonder eenig belang aan een uitspraak te helpen.'

Die opvatting van Meijers geldt ook voor de wens van de ontvanger om ten overvloede een uitspraak van de HR te verkrijgen. Uit recentere rechtspraak blijkt overigens dat de HR van oordeel is dat, zonder belang van de eisende partij, geen uitspraak moet worden gegeven om de enkele reden dat zo'n uitspraak (in het algemeen) welkom zou zijn. (HR 27 juni 1986, NJ 1987, 354, m.nt. W.L. Haardt; 31 okt. 1986, NJ 1987, 150; 6 maart 1987, NJ 1987, 904, m.nt. W.H. Heemskerk; 19 mei 1961, NJ 1961, 534.)

5.6.1 De kern van de rechtsklacht in onderdeel III houdt in dat de vraag of tussen pp. een geschil bestaat, moet worden beoordeeld naar het moment van instellen van de rechtsvordering. Dat de ontvanger zich bij c.v.a., althans op praktische gronden, akkoord heeft verklaard met de opvatting van curatoren (Het middel gebruikt de uitdrukking 'refereerde', maar het komt niet op de referte aan, maar op de gronden waarop deze geschiedde.) kan, aldus het middel, niet tot gevolg hebben dat de in beginsel ontvankelijke vordering plotseling niet-ontvankelijk wordt.

5.6.2 In wezen is dit een petitio principii. De rechter kan in het algemeen bij het instellen van de vordering de opvatting van de gedaagde niet kennen. De opvatting van het middel komt er derhalve op neer dat de rechter op gezag van de eiser moet aannemen dat er een geschil is waarover hij moet beslissen, m.a.w. niet mag onderzoeken of er een geschil is.

Naar mijn oordeel kan de rechter niet eerder dan na het nemen van de c.v.a. beoordelen of er een geschil is. Beslissend lijkt mij het moment waarop de uitspraak wordt vastgesteld. Niet is in te zien waarom in een geval waarin pp. oorspronkelijk menen (of veinzen) dat er tussen hen een geschil bestaat, maar het later toch eens blijken te zijn, de rechter dat niet (meer) bestaande geschil zou moeten beslechten.

In de onderhavige zaak had de ontvanger in elk geval door zijn schriftelijke toelichting voor het hof buiten twijfel gesteld dat hij het inzake de rechtsvragen C en D geheel met de curatoren eens was. Daaruit volgt dat het hof de curatoren in hun vordering m.b.t. die vragen terecht niet-ontvankelijk verklaarde.

5.7 Onderdeel III mist derhalve in zijn beide subonderdelen doel. Overigens merk ik op dat de curatoren bij afwijzing van onderdeel II, ook afgezien van het standpunt van de wederpartij, geen belang meer hebben bij het gedeelte van de gevraagde verklaring voor recht, waarop onderdeel III betrekking heeft.

6 Conclusie Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

NootNaar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1 Voor het faillissementsrecht is vooral r.o. 3.5 van belang. Is er onvoldoende actief om de boedelschulden integraal te voldoen, dan vindt een verdeling onder de boedelcrediteuren plaats op basis van de normale burgerrechtelijke regels. Dat wil zeggen — vgl. art. 3:277 NBW —: de boedelcrediteuren hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van de executie en vereffening, uit de (aldus verkregen) netto-opbrengst van de activa naar evenredigheid van ieders vordering te worden voldaan, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. Tot de kosten van executie en vereffening behoren in elk geval het salaris en de verschotten van de curator.

81

2 Een door de wetgever — ook die van het NBW— niet uitdrukkelijk geregelde kwestie is hiermee beslist. Men zie voor afwijkende opvattingen in de literatuur de conclusie van de advocaat-generaal en Van Zeben-Van den Ende, art. 180, aant. 7.

Men merke overigens op dat de Hoge Raad nog een slag om de arm houdt. De boedelschulden moeten ‘in beginsel’ naar evenredigheid worden voldaan, behoudens de wettelijke voorrangsregels. Deze formulering houdt de mogelijkheid open voor uitzonderingen. Men zou kunnen denken aan het geval dat bij vergissing op een tot de boedel behorende rekening een bedrag wordt overgemaakt. De vraag rijst of de aldus ontstane boedelschuld uit onverschuldigde betaling bij voorrang moet worden terugbetaald of als ‘concurrente’ boedelschuld moet worden behandeld. Uiteenlopende oordelen werden gegeven door Rb. Arnhem 18 juni 1982, NJ 1983, 249, m.nt. BW en Ktg. Tilburg 12 sept. 1985, NJ 1986, 272, waarover R.J. Verschoof, WPNR 1987, 5814.

M.i. bestaat in een dergelijke situatie geen reden voor een uitzonderingsbehandeling.

Het feit dat na de faillietverklaring is betaald brengt mee dat de vordering uit onverschuldigde betaling een boedelschuld oplevert. Voor het overige ligt het geval niet anders dan wanneer voor het faillissement onverschuldigd wordt betaald.

3 De Hoge Raad verwijst naar art. 1195 onder 1e BW en ‘het tot een gelijk resultaat leidende stelsel van titel 10 van Boek 3 NBW’. Men zij er op bedacht dat er inderdaad een verschil in systeem is. In art. 1195 onder 1e BW worden de kosten van uitwinning en boedelredding als vordering met de hoogste voorrang genoemd. Als zodanig kunnen in een faillissementssituatie gelden de kosten van de faillissementsaanvraag, alsmede: het salaris en de verschotten van de curator. Van deze vorderingen worden echter alleen de kosten van de faillissementsaanvraag geverifieerd. De vordering wegens salaris en verschotten van de curator wordt als boedelschuld voldaan. In art. 3:288 onder a NBW, dat art. 1195 onder 1e BW vervangt, worden dan ook alleen — voor zover hier van belang — de kosten van de faillissementsaanvraag genoemd.

Bij executie buiten faillissement geldt dat de kosten van executie als eerste uit de opbrengst worden voldaan, voordat de (aldus verkregen) ‘netto-opbrengst’ met inachtneming van de voorrangsregels wordt verdeeld. In die geest het hierboven aangehaalde art. 3:277 NBW, opvolger van art. 1178 BW. Art. 1185 onder 1e is in verband met het een en ander vervallen.

4 Voor het faillissementsrecht maar ook voor het fiscale recht is van belang de beslissing dat een desinvesteringsbetaling, die tijdens het faillissement verschuldigd wordt, een boedelschuld is. In een eventuele rangregeling van boedelschulden deelt zij mee met haar fiscale preferentie.

Van belang lijkt mij ook de overweging dat daaraan niet afdoet ‘dat de curatoren de betreffende bedrijfsmiddelen voor of namens separatisten hebben verkocht’. Door curatoren was aangevoerd dat de separatisten de betrokken goederen ook zelf hadden kunnen verkopen. In dat geval — zo meenden de curatoren — zou geen desinvesteringsbetaling verschuldigd zijn geweest omdat daarvan alleen sprake kan zijn wanneer de ondernemer zelf desinvesteert. De overweging van de Hoge Raad impliceert dat hij deze stelling — die op gespannen voet staat met de ruime uitleg die over het algemeen wordt gegeven aan het begrip ‘vervreemding’ in art. 61b Wet IB '64 — onjuist acht. Dat lijkt mij ook logisch. Het zou toch vreemd zijn dat men een latente desinvesteringsverplichting zou kunnen neutraliseren door de betrokken goederen aan een separatist tot zekerheid over te dragen.

Vertegenwoordigingsliefhebbers zullen overigens opmerken dat het nog maar de vraag is of zich hier het geval voordeed dat de ondernemer niet zelf desinvesteerde. De separatist (executant) handelt krachtens eigen recht, zo wordt over het algemeen geleerd. Maar dit neemt niet weg dat hij in bepaalde opzichten, en dat zeker ter zake van de vervreemding, de failliet vertegenwoordigt.

In de boven weergegeven interpretatie doet zich voor de boedel wel een probleem voor. Executie door de hypotheekhouder brengt mee dat een boedelschuld ontstaat, zonder dat daar enige bate tegenover hoeft te staan. De hypotheekhouder rekent

82

immers af met de curator op basis van art. 59 Fw en aan de door deze te betalen desinvesteringsbetaling heeft hij geen boodschap. Een overeenkomstig probleem kan zich overigens voordoen buiten faillissement. De ondernemer die zich hiertegen wil indekken zal een daarop gerichte clausule in de hypotheekakte moeten doen opnemen.

PvS Voetnoten Voetnoten [1]

Zie ook Adv.bl. 1990/21, p. 590 (E.B. Rank-Berenschot); red.

83

NJ 1994, 229: Verplichting tot affinanciering backservice pensioen van door faillissementscurator ontslagen werknemer is boedelschuld / verrekening...

Instantie: Hoge Raad Datum: 12 november 1993 Magistraten: Snijders, Davids, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk Zaaknr: 15111 Conclusie: A‑ G Koopmans LJN: ZC1136 Noot: W.M. Kleijn Roepnaam: Frima q.q./Blankers-Van Gennip Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1993:ZC1136, Uitspraak, Hoge Raad, 12‑ 11‑ 1993 Wetingang: Rv (oud) art. 398 onder 2°; BW art. 6:22; BW art. 6:26; Fw art. 129; Fw art. 130; Fw art. 131; Regelen verzekeringsovereenkomsten PSW art. 9 Brondocument: HR, 12-11-1993, nr 15111 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Verplichting tot affinanciering backservice pensioen van door faillissementscurator ontslagen werknemer is boedelschuld. Verrekening pensioenrechten bij scheiding en deling huwelijksgemeenschap.

SamenvattingNaar boven De verplichting tot verhoging van de premievrije aanspraak van een werknemer op ouderdomspensioen tot het niveau van het evenredig ouderdomspensioen (verplichting tot affinanciering backservice) is ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en is dus een gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Zij is derhalve boedelschuld. Dit wordt niet anders doordat in de voor de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding tussen werkgever, werknemer en pensioenverzekeraar besloten lag dat opzegging tot het ontstaan van de verplichting zou leiden.

De verplichting tot affinanciering is geen verbintenis onder opschortende voorwaarde.

Dit laat onverlet dat, zo een werknemer in gemeenschap van goederen is gehuwd, de pensioenrechten die hij, eventueel mede wegens een later uitgevoerde affinanciering, geacht moet worden te hebben opgebouwd over de periode voor de ontbinding van deze gemeenschap, als voorwaardelijke vorderingsrechten moeten worden beschouwd die bij de verdeling van die gemeenschap in aanmerking moeten worden genomen (HR 27 nov. 1981, NJ 1982, 503). [1] Partij(en)Naar boven Mr. R.P.W. Frima, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Kok Groep Nederland B.V., te Rotterdam, eiser tot cassatie, adv. mr. A.W. Kist, tegen S.M.I. Blankers-van Gennip, te Riethoven, verweerster in cassatie, adv. mr. E. Grabandt.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: 5.1 Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de verplichting tot affinanciering ontstaan is na de datum waarop het faillissement van KGN is uitgesproken en om die reden als een boedelschuld dient te worden aangemerkt.

5.2 Art. 9 Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet strekt ertoe de gevolgen te verlichten van een zogeheten pensioenbreuk. Daartoe is bepaald dat de werknemer na of bij (tussentijdse) beëindiging van het dienstverband een premievrije aanspraak op het evenredig ouderdomspensioen ontvangt, en, indien en voorzover de werkgever gedurende het dienstverband onvoldoende premie heeft betaald om de werknemer deze aanspraak te kunnen bieden, de werknemer, na beëindiging van het dienstverband tot het moment waarop hij de pensioengerechtigde

84

leeftijd bereikt, telkens op de eerste dag van elke kalendermaand recht verkrijgt op verhoging van zijn premievrije aanspraak, zodanig dat het evenredig ouderdomspensioen bereikt zal zijn bij het bereiken van zijn pensioengerechtigde leeftijd; zij het dat deze opbouw ook sneller mag verlopen. In casu is hieromtrent niets gesteld of gebleken. Uit het systeem van genoemd art. 9 volgt dat de verplichting tot affinanciering eerst ontstaat op het moment waarop het door de werknemer verbonden zijn aan de onderneming eindigt, in casu door beëindiging door de curator van het dienstverband. Met Blankers is de rechtbank dan ook van oordeel dat de verplichting aangemerkt dient te worden als een boedelschuld. Het primaire verweer van de curator wordt dan ook verworpen. Tijdens het dienstverband van Blankers wist KGN, nu zij voor uitstelfinanciering had gekozen, weliswaar dat de mogelijkheid bestond dat zij te eniger tijd zou moeten affinancieren; van een gehoudenheid daartoe was (toen) evenwel geen sprake.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat de rechtbank heeft overwogen en beslist als vermeld in het hier als ingelast te beschouwen vonnis, waarvan beroep, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen: In de r.o. 5.1 en 5.2 komt de rechtbank tot het oordeel, dat in het geval een werknemer na of bij (tussentijdse) beëindiging van het dienstverband een premievrije aanspraak op het evenredig ouderdomspensioen ontvangt, en, indien en voorzover de werkgever gedurende het dienstverband onvoldoende premie heeft betaald om de werknemer deze aanspraak te kunnen bieden, de verplichting van de werkgever tot het verstrekken van middelen teneinde te voorzien in dat écart op voet van en op de wijze, als voorzien in art. 9 Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet (KB 16 juli 1987, Stcrt. 1987, 143) (de verplichting tot affinanciering) eerst ontstaat op het moment waarop het door de werknemer verbonden zijn aan de onderneming eindigt door de beëindiging van het dienstverband door de curator en dat deze verplichting is aan te merken als een boedelschuld in de zin van de Faillissementswet. Dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Uit het samenstel van wettelijke bepalingen en regelgeving, dat voorziet in de regeling van deze verplichting van affinanciering op voet van voornoemd art. 9 in een geval als het onderhavige, vloeit voort — althans een redelijke toepassing van dit samenstel brengt zulks mee — dat deze verplichting tot affinanciering van de werkgever ontstaat met, en besloten ligt in, althans onmiddellijke grondslag vindt in de toetreding van de werknemer tot de pensioenregeling van de werkgever, waarin de aanspraken van de werknemer en de wijze van financiering van die aanspraken worden geregeld, uit hoofde waarvan de in voornoemd art. 9 voorziene verplichtingen gelding verkrijgen in de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer. Voorzover de rechtbank haar oordeel (mede) heeft doen steunen op de strekking van voornoemd art. 9 geeft zij blijk, mede in het licht van de wetsgeschiedenis, van een onjuiste rechtsopvatting, nu uit de door de rechtbank aangenomen strekking geenszins voortvloeit dat deze verplichting tot affinanciering aangemerkt moet worden als een boedelschuld in de zin van de Faillissementswet. Bij haar oordeel dat deze verplichting tot affinanciering aangemerkt moet worden als een boedelschuld heeft de rechtbank tevens uit het oog verloren dat deze verplichting uitsluitend betrekking heeft op de verhoging van aanspraken als gevolg van tussentijdse verhogingen van het voor de pensioengrondslag in aanmerking te nemen salaris gedurende de periode tot het faillissement, althans geeft de rechtbank onvoldoende inzicht in haar overwegingen op grond waarvan zij die omstandigheid zonder betekenis acht. In het licht van dit één en ander heeft de rechtbank een onjuiste maatstaf aangelegd door te oordelen dat deze verplichting tot affinanciering aan te merken is als een boedelschuld in de zin van de Faillissementswet. Indien de overweging in r.o. 5.1 aldus verstaan moet worden, dat de rechtbank van oordeel is dat alleen dan de verplichting tot affinanciering geen boedelschuld is, indien deze verplichting vóór het tijdstip van de faillietverklaring

85

opeisbaar is, althans onvoorwaardelijk is ontstaan, getuigt dit oordeel evenzeer van een onjuiste rechtsopvatting.

Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instantie Verweerster in cassatie — verder te noemen Blankers — heeft bij exploit van 28 sept.

1990 eiser tot cassatie — verder te noemen de curator — gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd te verklaren voor recht dat de verplichting tot premiebetaling van Kok Groep Nederland BV (KGN) aan Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij NV ter verhoging van de premievrije aanspraak op ouderdomspensioen tot het niveau van het evenredig ouderdomspensioen van Blankers, aan te merken is als een boedelschuld in de zin van de Faillissementswet.

Nadat de curator tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 27 maart 1992 de gevorderde verklaring voor recht gegeven. (…)

2 Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de curator op de voet van art. 398, 2° Rv beroep in cassatie ingesteld. (…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Blankers is op 1 aug. 1974 in dienst getreden van KGN in de functie van administratief medewerkster.

KGN en Blankers zijn overeengekomen dat op het dienstverband het pensioenreglement van KGN van toepassing is, in het kader waarvan KGN op het leven van Blankers een pensioenverzekering gesloten heeft bij Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij NV te Rotterdam.

KGN is op 5 sept. 1989 in staat van faillissement verklaard.

De curator heeft bij brief van 6 sept. 1989 de arbeidsovereenkomst met Blankers opgezegd.

KGN is als gevolg van deze opzegging krachtens art. 9 Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet jegens Blankers verplicht tot verhoging van haar premievrije aanspraak op ouderdomspensioen tot het niveau van het evenredig ouderdomspensioen, voor welke verhoging KGN aan Nationale Nederlanden voormeld een zekere premie verschuldigd is (affinanciering).

3.2 Partijen twisten in dit geding over de vraag of deze verplichting tot affinanciering in het faillissement van KGN als boedelschuld moet worden aangemerkt. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het middel komt daartegen op.

3.3 Het middel faalt.

De voormelde verplichting tot affinanciering is pas ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Dit brengt mee dat deze verplichting als een boedelschuld moet worden aangemerkt.

Dit wordt — anders dan het middel betoogt — niet anders doordat vòòr de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding tussen KGN, Blankers en Nationale Nederlanden bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden.

Ook kan niet worden gezegd dat vòòr deze opzegging te dezer zake reeds een verbintenis onder opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 6:22 BW bestond, waarop overeenkomstig art. 6:26 BW de bepalingen betreffende onvoorwaardelijke verbintenissen in beginsel reeds toegepast konden worden en die zich op het tijdstip van de faillietverklaring reeds voor verificatie naar de maatstaven van de art. 129 e.v.

86

Fw leende. Dit laat onverlet dat, zo een werknemer in gemeenschap van goederen is gehuwd, de pensioenrechten die hij, eventueel mede wegens een later uitgevoerde affinanciering als hiervoor bedoeld, geacht moet worden te hebben opgebouwd over de periode vòòr de ontbinding van deze gemeenschap, als voorwaardelijke vorderingsrechten moeten worden beschouwd die als zodanig bij de verdeling van die gemeenschap op de voet van HR 27 nov. 1981, NJ 1982, 503, in aanmerking moeten worden genomen.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Blankers begroot op ƒ 457,20 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Koopmans 1 Bij wege van sprongcassatie wordt aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of, in geval van ontslag na faillissement van de werkgever, diens verplichting tot affinanciering van de premievrije aanspraak op een evenredig ouderdomspensioen van de werknemer een boedelschuld is.

De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord, op de grond dat deze verplichting ontstaat doordat de curator het dienstverband beëindigt. Het middel brengt daartegen in dat de financieringsverplichting vóór het faillissement reeds bestond, zij het voorwaardelijk, nl. voor het geval dat de werknemer ophoudt verbonden te zijn aan de onderneming (anders dan door de dood of het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd).

2 De voorgelegde vraag betreft pensioenen in de particuliere sector, waarop de Pensioen- en spaarfondsenwet van toepassing is. In het onderhavige geval had de werkgever zijn pensioentoezegging gestand gedaan door ter uitvoering daarvan een verzekeringsovereenkomst te sluiten met een toegelaten verzekeraar, overeenkomstig art. 2 lid 4 onder B van de wet (een zgn. B-polis).

Pensioenen zijn vrijwel altijd loongerelateerd. De meest gebezigde berekeningsmethode is de eindloonregeling, of een variant daarvan, waarbij de pensioenaanspraak (geheel of in hoofdzaak) wordt uitgedrukt in een percentage van het laatstgenoten loon. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat de werknemer na pensionering zoveel mogelijk dezelfde sociale positie moet kunnen innemen als tijdens zijn actieve periode. Gevolg van die methode is dat loonsverhoging mede pleegt te leiden tot verhoging van in het verleden reeds opgebouwde aanspraken. Actuarieel gezien moeten dan alsnog aanvullingspremies worden betaald over reeds verstreken tijdvakken. Deze backservice lasten behoeven echter niet onmiddellijk te worden voldaan om de pensioenaanspraak veilig te stellen; de betaling kan worden uitgesmeerd over de periode tussen het tijdstip van het ontstaan van de verplichting en de pensioendatum; men spreekt dan van affinanciering. Zie E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers (diss. VU 1989), p. 70–74; W.P.M. Thijssen, Adv.bl. 1992, p. 347.

3 Een moeilijkheid rijst in deze opzet wanneer de werknemer tussentijds uittreedt, bijv. door ontslag vóór de pensioengerechtigde leeftijd. De backservice premies behoeven dan nog niet geheel te zijn voldaan. De werknemer kan daardoor nadeel lijden: weliswaar heeft hij, in het geval van een B-polis, pensioenaanspraken jegens de verzekeraar, maar deze is niet verplicht uitkeringen te doen die niet door premies zijn gedekt.

In 1987 heeft de wetgever zich dit probleem aangetrokken, in zijn streven om de gevolgen van de 'pensioenbreuk' te verlichten wet van 11 juni 1987, Stb. 340). Onder de voordien geldende versie van de Pensioen- en spaarfondsenwet verkreeg de tussentijds uittredende werknemer een premievrije pensioenaanspraak op de

87

grondslag van de voor hem gestorte pensioenpremies. Na de inwerkingtreding van de wijzigingswet, op 1 aug. 1987, heeft de werknemer ingevolge art. 8 van de wet een premievrije aanspraak op een 'evenredig ouderdomspensioen', ook genoemd 'tijdsevenredig' pensioen. De wet omschrijft dit evenredig ouderdomspensioen als het verschil tussen het (volle) ouderdomspensioen dat de ex-werknemer zou hebben opgebouwd als hij tot de pensioengerechtigde leeftijd deelnemer aan de regeling zou zijn gebleven en het (resterende) bedrag aan pensioen dat hij zou hebben opgebouwd tussen de ontslagdatum en het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De werkgever is dan verplicht het financieringstekort aan te zuiveren. Hij kan dat doen door een som ineens te voldoen; maar hij kan ook voor uitstelfinanciering kiezen, dat wil zeggen 'affinancieren' tussen de ontslagdatum en het tijdstip waarop het ouderdomspensioen ingaat. Voor de werkgever is de laatste mogelijkheid meestal aantrekkelijker. Zie G. de Koning, WFR 5829; E. Lutjens, a.w. (diss.), p. 559–567; Lutjens en Van Zelst, Pensioenproblematiek bij overgang van ondernemingen (Zwolle 1991), p. 6–9. Zie voorts de MvT bij de wijzigingswet (vergaderjaar 1985–1986, 19638, nr. 3), p. 3–7.

4 Het nieuwe stelsel is voor verzekeringsovereenkomsten uitgewerkt in een besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken, vastgesteld krachtens art. 2 lid 4 alinea 2 van de wet en getiteld 'Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet': besluit van 16 juli 1987, Stcrt. 143 (ook in S&J 117, p. 153). Die regelen moeten volgens de wet waarborgen dat de betrokkenen er niet beter of slechter aan toe zijn dan wanneer de pensioentoezegging zou zijn uitgevoerd op andere wijze dan door een overeenkomst met een verzekeraar, bijv. door toetreding tot een bedrijfspensioenfonds of een ondernemingspensioenfonds; de wet zelf regelt in beginsel slechts de aanspraken van werknemers die deelnemers zijn in een pensioenfonds (zie bijv. art. 8). Op de B-polissen hebben betrekking art. 6–19 van de regelen; van belang is met name art. 9 lid 1–4.

Die bepalingen betreffen de verhouding tussen de ex-werknemer en de verzekeraar; de wet ziet de verplichtingen van de werkgever als het sequeel daarvan. Art. 2 lid 5 bepaalt dat de werkgever gehouden is er zorg voor te dragen dat de verzekeraar (c.q. het pensioenfonds) de overeengekomen bijdragen ontvangt; zie ook art. 4 van de regelen. De verplichting tot affinanciering moet dan ook worden afgeleid uit de wijze waarop de opbouw van de premievrije aanspraak is geregeld. Zie art. 8 lid 4 van de wet en art. 9 lid 4 van de regelen.

5 Voor het onderhavige geding zijn de volgende feiten van belang (rechtbank, r.o 2.1– 2.4). Verweerster in cassatie, Blankers, is op 1 aug. 1974 als administratief medewerkster in dienst getreden van Kok Groep Nederland BV. Op de arbeidsovereenkomst was het pensioenreglement van Kok Groep van toepassing; ingevolge dat reglement had Kok Groep op het leven van Blankers een pensioenverzekering gesloten bij Nationale Nederlanden. Op 5 sept. 1989 is Kok Groep failliet verklaard, met benoeming tot curator van mr. Frima, thans eiser tot cassatie.

Bij brief van 6 sept. 1989 heeft de curator aan Blankers ontslag aangezegd.

Blankers vraagt een verklaring voor recht dat de verplichting tot premiebetaling aan Nationale Nederlanden van haar ex-werkgeefster, strekkend tot verhoging van de premievrije pensioenaanspraak tot het evenredig ouderdomspensioen, is aan te merken als een boedelschuld. Zij voert daartoe aan dat deze verplichting is ontstaan door een bevoegd verrichte handeling van de curator, nl. de opzegging van het dienstverband. Subsidiair stelt zij dat de verplichting tot affinanciering een boedelschuld oplevert op grond van art. 40 lid 4 Fw, bepalend dat van de dag van de faillietverklaring af het loon 'en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden' boedelschuld zijn.

De rechtbank wees het gevraagde declaratoir toe op de primaire grondslag. Uit art. 9 van de regelen volgt, aldus de rechtbank, dat de verplichting tot affinanciering ontstaat op het moment waarop de verbondenheid van de werknemer met de onderneming eindigt, i.c. derhalve op het moment waarop de curator het dienstverband beëindigde.

88

Weliswaar wist de werkgeefster reeds tijdens het dienstverband dat de mogelijkheid bestond dat zij, nu zij voor uitstelfinanciering had gekozen, te eniger tijd zou moeten affinancieren, maar van gehoudenheid daartoe was toen nog geen sprake.

6 Het cassatiemiddel kan alleen maar slagen wanneer komt vast te staan dat de aan de orde zijnde verplichting tot affinanciering reeds vóór het tijdstip van faillietverklaring bestond. Zie HR 28 nov. 1930, NJ 1931, p. 253; HR 28 sept. 1990, NJ 1991, 305, alsmede conclusie mr. Mok bij dat arrest; N.J. Polak, Faillissementsrecht (4e druk 1989), p. 146; Dorhout Mees, Nederlands handels- en faillisementsrecht, deel V (8e druk 1988), nr. 286. Die stelling lijkt mij evenwel onjuist.

Backservice lasten bestonden ook vóór faillietverklaring en ontslagdatum, maar hun inhoud, omvang en tempo van aflossing werden toen beheerst door het toepasselijke pensioenreglement of door de overeenkomst; mogelijk is bijv. dat de werknemer zelf ook premieplichtig was. Door het ontslag verkrijgt de werknemer evenwel op grond van de wet een nieuwe en andere aanspraak, te weten een recht op een premievrij evenredig ouderdomspensioen. Daarmee correspondeert de verplichting van de exwerkgever om de aldus gefixeerde backservice geheel te financieren, en wel minimaal in het door de wet aangegeven ritme (art. 8 lid 4 Pensioen- en spaarfondsenwet; art. 9 lid 4 van de regelen). De verbintenis zelf ontstaat derhalve door het ontslag; de opzegging door de curator is niet te beschouwen als een evenement dat slechts de werking van een reeds bestaande verbintenis in gang zet. Op het moment van faillietverklaring is hooguit sprake van een toekomstige vordering, die mogelijk zal ontstaan en die zich niet leent voor verificatie naar de maatstaven van art. 129–131 Fw. Zie voorts Meijers, De algemene begrippen van het burgerlijk recht (2e druk 1958), p. 91–97; Asser-Hartkamp I (9e druk 1992), nr. 158. Dat die vordering haar grondslag vindt in en ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding doet daar niet aan af: HR 25 maart 1988, NJ 1989, 200.

7 Voor het hier gehuldigde standpunt pleit ook dat de positie van de pensioengerechtigde werknemer aldus beter wordt gewaarborgd. Verbetering van die positie was de hoofddoelstelling van de wijzigingswet van 1987; in de considerans wordt gesproken van 'verlichting van de gevolgen van de pensioenbreuk'. In de literatuur wordt er de nadruk op gelegd dat de Pensioen- en spaarfondsenwet mede ten doel heeft in Nederland Maxwell-achtige toestanden te voorkomen (dat wil zeggen toestanden waarin de onderneming floreert ten koste van de pensioenaanspraken van de werknemers). Zie E. Lutjens, NJB 1992, p. 896; P.J.M. Akkermans, Pensioen & praktijk 1992/4.

Daar staat tegenover dat de wetgever geen voorzieningen heeft willen treffen voor het geval van insolventie van de onderneming. Minister De Graaf erkende dat uitstelfinanciering de aanspraken van werknemers zou kunnen benadelen bij later intredende insolventie van de ex-werkgever, maar hij meende dat dit risico in het gekozen stelsel aanvaard moet worden. Zie nota naar aanleiding van eindverslag Tweede Kamer (19638, nr. 9), p. 6. M.i. staat dit er niet aan in de weg dat er, binnen het kader van de wettelijke mogelijkheden, naar gestreefd moet worden de pensioengerechtigde werknemer niet het slachtoffer te laten worden van de keuzen die de onderneming heeft gemaakt met betrekking tot de financiering van de backservice.

Dat het recht op evenredig ouderdomspensioen dientengevolge meer bescherming geniet dan preferente en concurrente vorderingen, is gezien de aard van dit recht ook verklaarbaar; het faillissement heeft wel tot gevolg dat aan de dienstbetrekking en aan de verdere opbouw van een ouderdomspensioen een einde kan worden gemaakt, maar zal zo weinig mogelijk invloed moeten hebben op het recht op evenredig ouderdomspensioen dat door die beëindiging tot stand komt.

Ik merk nog op dat de zgn. insolventierichtlijn van de EG (richtlijn 80/987 van de Raad, (PB EG 1980, L 283/23) geen aanwijzingen oplevert voor het hier besproken vraagstuk.

8

89

Op het vonnis van de rechtbank is commentaar geleverd door P.J.M. Akkermans t.a.p.; E. Lutjens, Pensioen & praktijk 1992/6; dez., NJB 1992, p. 896; B. de Metz, Vennootschap en onderneming 1992/6.

Zie voorts, in het algemeen, over de gevolgen van faillissement voor voldoening van backservice premies: W.P.M. Thijssen, TPV 1990, p. 80 en Adv.bl. 1992, p. 347.

9 Het middel ongegrond achtend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

NootNaar boven Auteur: W.M. Kleijn 1 Probleemstelling In deze uitspraak in sprongcassatie van de Hoge Raad komen twee punten aan de orde: a. is de verplichting tot affinanciering van de premievrije aanspraak op een evenredig ouderdomspensioen van de tijdens faillissement van de werkgever ontslagen werknemer een boedelschuld in dit faillissement? b. vallen de pensioenrechten welke bij een na de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap uitgevoerde affinanciering geacht moeten worden te zijn opgebouwd over de periode vóór de ontbinding van de gemeenschap binnen de pensioenverevening tussen de ex-werknemer en diens echtgenoot?

De eerste probleemstelling was de inzet van het geding, de tweede is behandeld in een obiter dictum van de Hoge Raad.

2 Behandeling van de boedelschuldproblematiek Wat onder affinanciering als hier bedoeld moet worden verstaan vindt men in de laatste alinea van r.o. 3.1 van het onderhavige arrest en veel uitvoeriger in de onderdelen 3 en 4 van de conclusie van de advocaat-generaal.

Voor de vraag of deze affinancieringsverplichting een boedelschuld is, is doorslaggevend of deze verplichting reeds vóór het tijdstip van de faillietverklaring bestond, in een situatie, dat het ontslag eerst na faillietverklaring was gegeven.

Hoewel de backservice-kosten in dit verband wellicht ook in principe bestonden vóór het faillissement en de ontslagdatum, was er — aldus de advocaat-generaal in onderdeel 6 van zijn conclusie — ten tijde van de faillietverklaring hooguit sprake van een mogelijke toekomstige vordering die zich niet leent voor verificatie ex art. 129– 131 Fw, ook al vindt deze haar grondslag in een vóór het faillissement bestaande rechtsverhouding.

De Hoge Raad gaat in r.o. 3.3 nog verder door vast te stellen, dat nu de verplichting tot affinanciering pas is ontstaan door de opzegging door de curator ten behoeve van de boedel, deze verplichting op die grond als een boedelschuld is te beschouwen. Het feit dat deze rechtsverhouding al ten tijde van de faillietverklaring bestond doet daar, ook volgens de Hoge Raad, niets aan af en heeft ook niet tot gevolg, dat hier sprake is van een verbintenis onder opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 6:22 BW. We stuiten hier op een onderscheid, dat omschreven zou kunnen worden als het verschil tussen enerzijds een recht dat eerst ontstaat door het uitoefenen van een daartoe strekkend wilsrecht en anderzijds een recht, dat afhankelijk is van een (van buiten komende) onzekere toekomstige gebeurtenis, en daarom als een voorwaardelijk recht te kwalificeren.

In deze casus was sprake van de eerste rechtsfiguur: de debiteur in de onderhavige rechtsverhouding maakte gebruik van zijn bevoegdheid om de verplichting tot affinanciering in het leven te roepen, nl. door opzegging van de dienstbetrekking. Pas door die wilsuiting van de curator ontstond deze verplichting en dan is er dus sprake van een boedelschuld, aldus — terecht — de Hoge Raad.

3 Behandeling van de pensioenvereveningsproblematiek

90

Aansluitend op het bovenstaande, kan men in de rechtsverhouding tussen echtgenoten juist wél spreken van een van buiten komende gebeurtenis. De opzegging van de dienstbetrekking door de curator is dus voor de echtgenoten wel de vervulling van een voorwaarde en niet het gevolg van een door één van hen uitgeoefend wilsrecht.

In de huwelijksverhouding is hier bij een affinancieringssituatie dus juist wel sprake van een reeds bestaande voorwaardelijke verbintenis, die dus medebepalend is voor de aanspraken op pensioenverevening.

Wel maakt de Hoge Raad in het slot van r.o. 3 hierbij de restrictie dat één en ander is beperkt tot dat gedeelte van de na de ontbinding der gemeenschap uitgevoerde affinanciering, die geacht moet worden opgebouwd te zijn over de periode vóór die ontbinding der gemeenschap.

Zo blijkt dat eenzelfde rechtsfeit voor de ene rechtsverhouding een vervulling van een voorwaarde kan betekenen ten aanzien van een reeds bestaand voorwaardelijk recht en voor een andere rechtsverhouding als een uitoefening van een wilsrecht, waaruit dán eerst het recht (nieuw) ontstaat. Een belangrijk criterium lijkt hier de betrokkenheid van degeen om wiens handeling het gaat bij het in werking stellen van de betreffende — te kwalificeren — rechten.

WMK Voetnoten Voetnoten [1]

Zie ook Prg. 1994, 4016; red.

91

JOR 2013/157 RvS, 13-02-2013, 201104925/1/A4, LJN BZ1261 Curator is uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk voor naleving van geldende milieuwetgeving voor inrichting die onderdeel is van boedel, Vóór faillissementsdatum door failliet verbeurde dwangsommen zijn vorderingen op failliet die in failliete boedel vallen, Na datum faillissement door failliet verbeurde bestuurlijk dwangsommen zijn niet-verifieerbare schulden, Verwijzing naar ABRvS 11 juli 1997, «JOR» 1997/105, m.nt. SCJJK; ABRvS 9 mei 2007, LJN BA4703 en ABRvS 26 juni 2002, LJN AE4628 Aflevering 2013 afl. 5 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Datum 13 februari 2013 Rolnummer 201104925/1/A4 LJN BZ1261 Rechter(s) mr. Borman mr. Helder mr. Michiels Partijen Mr. J.J. Dingemans en mr. S.M.M. van Dooren, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Dutch Infra Tech BV, appellanten, advocaten: mr. F.A. Pommer en mr. M.J.W. van Ingen, tegen het College van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland, verweerder.

Noot prof. mr. J.J. van Hees Trefwoorden Curator is uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk voor naleving van geldende milieuwetgeving voor inrichting die onderdeel is van boedel, Vóór faillissementsdatum door failliet verbeurde dwangsommen zijn vorderingen op failliet die in failliete boedel vallen, Na datum faillissement door failliet verbeurde bestuurlijk dwangsommen zijn niet-verifieerbare schulden, Verwijzing naar ABRvS 11 juli 1997, «JOR» 1997/105, m.nt. SCJJK; ABRvS 9 mei 2007, LJN BA4703 en ABRvS 26 juni 2002, LJN AE4628 Regelgeving Fw - 26 » Samenvatting Zoals uit de uitspraken van de Afdeling van 11 juli 1997, «JOR» 1997/105, m.nt.

SCJJK (Oude Grote Bevelsborg q.q./Dordrecht) en van 9 mei 2007, LJN BA4703 volgt, is de curator, wanneer een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer onderdeel is van de boedel, uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk voor naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving. Dat brengt mee dat de curator vanaf het moment van faillietverklaring onder dwangsom kan worden gelast om in ieder geval de op dat moment bestaande overtredingen van de milieuwetgeving te beëindigen of herhaling ervan te voorkomen. Vaststaat dat de boedel van failliet een terrein bevatte waarop de inrichting van failliet gevestigd was. Op dit terrein waren ook na het faillissement grote hoeveelheden afvalstoffen, waaronder gevaarlijke afvalstoffen, opgeslagen. Dit terrein was in de bijlage bij het destijds geldende Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer, onder categorie 11, sub 3, reeds vanwege de opslag van de gevaarlijke afvalstoffen aangewezen als inrichting waarvoor een milieuvergunning was vereist. Anders dan de curatoren hebben betoogd, is bepalend dat er een opslag van afvalstoffen aanwezig is – dat is hier het geval – en niet of er verdere handelingen met betrekking tot die opslag plaatsvinden. Dit brengt mee dat ook na het faillissement op het bedrijfsterrein van failliet een inrichting aanwezig was. Uit hetgeen eerder is overwogen, volgt dat de curatoren vanaf het faillissement van failliet verantwoordelijk waren voor de naleving van de voor deze inrichting geldende milieuwetgeving, waartoe mede de verplichting behoort om de voor de inrichting geldende milieuvergunning na te leven. Het College was dan ook bevoegd om hen dat te gelasten. Het door de curatoren gestelde gebrek aan financiële middelen

92

doet aan die bevoegdheid niet af. Het college gaat ervan uit dat de curatoren als het ware als rechtsopvolger onder algemene titel van failliet mede verantwoordelijk zijn voor uitvoering van de aan failliet opgelegde lasten onder dwangsom. Deze veronderstelling is niet juist. De last is een bij besluit opgelegde verplichting gericht aan de in dat besluit genoemde persoon, in dit geval failliet. De curatoren in het faillissement van failliet zijn verantwoordelijk voor naleving van de voor de inrichting geldende regels na het faillissement, maar hoeven geen zorg te dragen voor uitvoering van een niet aan hen, maar aan de gefailleerde, opgelegde last. Indien vóór de datum van het faillissement door failliet dwangsommen zijn verbeurd, leidt dit tot vorderingen van het college op failliet die in de failliete boedel vallen. Als na die datum door failliet dwangsommen worden verbeurd, zijn deze – evenals na faillissement ontstane vorderingen inzake bestuursdwangkosten; zie de uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2002, LJN AE4628 – als niet-verifieerbare schulden in de zin van de Faillissementswet aan te merken. beslissing/besluit » Uitspraak Procesverloop Bij besluit van 30 november 2009 heeft het college DIT onder oplegging van een dwangsom gelast overtreding van voorschrift 4.1.9 van de aan DIT op 11 oktober 2006 verleende milieuvergunning voor haar inrichting aan de Boezembocht nabij nr. 30 te Rotterdam ongedaan te maken en te houden.

Bij besluit van 20 juli 2010 heeft het college de curatoren onder oplegging van een dwangsom gelast overtreding van voorschrift 1.1.4 van de milieuvergunning ongedaan te houden.

Bij besluit van 20 september 2010 heeft het college de curatoren onder oplegging van een dwangsom gelast om overtreding van voorschrift 7.4.5 van de milieuvergunning ongedaan te maken en te houden.

Bij twee besluiten van 29 december 2010, gericht aan de curatoren, heeft het college, wegens het niet uitvoeren van de bij het besluit van 30 november 2009 opgelegde last, beslist tot invordering van dwangsommen.

Bij drie besluiten van 2 maart 2011, gericht aan de curatoren, heeft het college, wegens het niet uitvoeren van elk van de hiervoor genoemde lasten, beslist tot invordering van dwangsommen.

Tegen deze invorderingsbesluiten hebben de curatoren bezwaar gemaakt. Het college heeft de bezwaarschriften aan de Afdeling doorgezonden.

Bij aan de curatoren gericht besluit van 21 maart 2011 heeft het college onder meer de achtereenvolgens door DIT en door de curatoren tegen de besluiten van 30 november 2009, 20 juli 2010 en 20 september 2010 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben de curatoren beroep ingesteld.

Bij besluit van 27 juli 2011 heeft het college de opgelegde lasten onder dwangsom ingetrokken per de datum van inwerkingtreding van het intrekkingsbesluit. (...; red.)

Overwegingen Omvang geding

93

1. Ter zitting hebben de curatoren verklaard dat het beroep uitsluitend nog betrekking heeft op de opgelegde lasten onder dwangsom voor zover die hebben geleid tot invordering van dwangsommen.

2. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, heeft het bezwaar of beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

De invorderingsbesluiten van 29 december 2010 en 2 maart 2011 zijn genomen hangende de bezwaren tegen de lasten onder dwangsom. Het college heeft deze invorderingsbesluiten ten onrechte niet betrokken bij het bestreden besluit op bezwaar van 21 maart 2011. De Afdeling zal de invorderingsbesluiten beoordelen als waren deze genomen hangende beroep. Uit artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht volgt dat het beroep van de curatoren mede betrekking heeft op deze invorderingsbesluiten.

Gevolgen faillissement 3. Op 18 juni 2010 is DIT failliet verklaard. Dingemans en Van Dooren zijn als curatoren in het faillissement aangesteld. In maart 2011 zijn alle activa en de opstallen van de inrichting van DIT overgedragen aan NS Vastgoed B.V. 4. De curatoren betwisten in het algemeen dat zij verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor naleving van de milieuvergunning en de uitvoering van de daarop betrekking hebbende lasten onder dwangsom. Zij betogen dat zij niet als overtreders van de vergunningvoorschriften kunnen worden aangemerkt, nu zij als curatoren niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor door DIT gepleegde overtredingen.

Voorts betogen zij dat zij het als curatoren niet in hun macht hadden om aan de lasten te voldoen omdat zij de inrichting niet dreven en geen financiële middelen hadden.

4.1. De Afdeling stelt voorop dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de verantwoordelijkheid van de curatoren voor naleving van de milieuwetgeving, en anderzijds de gevolgen voor de curatoren van een aan de gefailleerde (rechts)persoon opgelegde last onder dwangsom.

4.2. Zoals uit de uitspraken van de Afdeling van 11 juli 1997 in zaak nr. E03.96.1463 (AB 1998, 268 («JOR» 1997/105, m.nt. SCJJK (Oude Grote Bevelsborg q.q./Dordrecht); red.)) en van 9 mei 2007 in zaak nr. 200604496/1 (www.raadvanstate.nl) volgt, is de curator wanneer een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer onderdeel is van de boedel, uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk voor naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving. Dat brengt mee dat de curator vanaf het moment van faillietverklaring onder dwangsom kan worden gelast om in ieder geval de op dat moment bestaande overtredingen van de milieuwetgeving te beëindigen of herhaling ervan te voorkomen.

Vaststaat dat de boedel van DIT een terrein bevatte waarop de inrichting van DIT gevestigd was. Op dit terrein waren ook na het faillissement grote hoeveelheden afvalstoffen, waaronder gevaarlijke afvalstoffen, opgeslagen. Dit terrein was in de bijlage bij het destijds geldende Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer, onder categorie 11, sub 3, reeds vanwege de opslag van de gevaarlijke afvalstoffen aangewezen als inrichting waarvoor een milieuvergunning was vereist.

Anders dan de curatoren ter zitting hebben betoogd, is bepalend dat er een opslag van afvalstoffen aanwezig is dat is hier het geval en niet of er verdere handelingen met betrekking tot die opslag plaatsvinden. Dit brengt mee dat ook na het faillissement op het bedrijfsterrein van DIT een inrichting aanwezig was.

94

Uit hetgeen eerder is overwogen, volgt dat de curatoren vanaf het faillissement van DIT verantwoordelijk waren voor de naleving van de voor deze inrichting geldende milieuwetgeving, waartoe mede de verplichting behoort om de voor de inrichting geldende milieuvergunning na te leven. Het college was dan ook bevoegd om hen dat te gelasten. Het door de curatoren gestelde gebrek aan financiële middelen doet aan die bevoegdheid niet af.

4.3. Het college gaat ervan uit dat de curatoren als het ware als rechtsopvolger onder algemene titel van DIT, mede verantwoordelijk zijn voor uitvoering van de aan DIT opgelegde lasten onder dwangsom. Deze veronderstelling is niet juist.

De last is een bij besluit opgelegde verplichting gericht aan de in dat besluit genoemde persoon, in dit geval DIT. De curatoren in het faillissement van DIT zijn verantwoordelijk voor naleving van de voor de inrichting geldende regels na het faillissement, maar hoeven geen zorg te dragen voor uitvoering van een niet aan hen, maar aan de gefailleerde, opgelegde last.

Indien voor de datum van het faillissement door DIT dwangsommen zijn verbeurd, leidt dit tot vorderingen van het college op DIT die in de failliete boedel vallen. Als na die datum door DIT dwangsommen worden verbeurd, zijn deze evenals na faillissement ontstane vorderingen inzake bestuursdwangkosten; zie de uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2002 in zaak nr. 200106195/1 (www.raadvanstate.nl) als niet verifieerbare schulden in de zin van de Faillissementswet aan te merken.

Aan DIT opgelegde lasten onder dwangsom 5. Bij de beide besluiten van 29 december 2010 en het besluit van 2 maart 2011 met kenmerk 21124253/421604, is bepaald dat de curatoren dwangsommen hebben verbeurd door de bij besluit van 30 november 2009 aan DIT opgelegde last onder dwangsom niet uit te voeren.

Zoals volgt uit hetgeen onder 4.3 is overwogen, heeft het college de curatoren ten onrechte verantwoordelijk gehouden voor de uitvoering van deze last. Reeds hierom moeten deze invorderingsbesluiten worden vernietigd.

In zoverre slaagt het beroep.

5.1. Nu in zoverre geen dwangsommen zijn verbeurd, en ook niet in geschil is dat er voor het overige geen verbeurte meer is, te meer daar de last onder dwangsom bij besluit van 28 juli 2011 is ingetrokken, hebben de curatoren geen belang meer bij een verdere beoordeling van hun beroep voor zover dat betrekking heeft op de bij het besluit van 30 november 2009 opgelegde last.

Het beroep is in zoverre niet ontvankelijk.

Last onder dwangsom van 20 juli 2010 en invordering 6. De op 20 juli 2010 aan de curatoren opgelegde last onder dwangsom houdt, kort weergegeven, in dat overtreding van voorschrift 1.1.4 van de milieuvergunning binnen één dag ongedaan gehouden moet worden door niet meer afvalstoffen te accepteren dan wel aanwezig te hebben, dan ingevolge dit voorschrift is toegestaan. Uit de motivering van het besluit blijkt, dat het college er bij het opleggen van de last van is uitgegaan dat op dat moment de overtreding van voorschrift 1.1.4 reeds was beëindigd. Bij besluit van 2 maart 2011 met kenmerk 21095933/421604 heeft het college besloten tot invordering van dwangsommen omdat er op het terrein van de inrichting meer afvalstoffen waren opgeslagen dan was toegestaan ingevolge voorschrift 1.1.4.

95

6.1. De curatoren betogen dat na het faillissement geen nieuwe afvalstoffen zijn geaccepteerd en opgeslagen, zodat het college ten onrechte heeft geconcludeerd dat de last niet is nageleefd.

6.2. De last houdt het ongedaan houden, en niet het ongedaan maken, van overtreding van voorschrift 1.1.4 in. Gelet daarop moet de last aldus worden begrepen, dat deze uitsluitend betrekking heeft op acceptatie en opslag van nieuw aangevoerde stoffen na het opleggen van de last. De last strekt zich dan ook niet uit tot de afvalstoffen die op dat moment reeds aanwezig waren. Als dit anders was geweest, zou ook geen begunstigingstermijn van een dag zijn gesteld. Deze begunstigingstermijn is geënt op de verplichting om een herhaling of verdere overtreding achterwege te laten, en niet op het ongedaan maken van een overtreding. In het verweerschrift wordt in dit verband ook opgemerkt dat "de last preventief was opgelegd, en dat de curatoren alleen de hoeveelheid afvalstoffen zo hoefden te houden".

Voor zover het college erop heeft gewezen dat het er bij het opleggen van de last op basis van mededelingen van de curatoren achteraf gezien ten onrechte van is uitgegaan dat voorschrift 1.1.4 ten tijde van het opleggen van de last niet werd overtreden, overweegt de Afdeling dat deze omstandigheid de juistheid ervan daargelaten voor het college aanleiding had kunnen vormen om alsnog een last op te leggen strekkende tot het ongedaan maken van de gestelde overtreding door afvoer van afvalstoffen. Deze omstandigheid verandert niet de inhoud van de eerder opgelegde last, strekkende tot het niet accepteren of opslaan van nieuwe afvalstoffen.

6.3. Ter zitting heeft het college bevestigd dat na het opleggen van de last geen nieuwe afvalstoffen zijn geaccepteerd of opgeslagen. Dit brengt mee dat ter zake van deze last geen dwangsommen zijn verbeurd, zodat bij het besluit van 2 maart 2011 ten onrechte tot invordering is overgegaan.

Deze beroepsgrond slaagt, in verband waarmee het invorderingsbesluit moet worden vernietigd.

6.4. Nu in zoverre geen dwangsommen zijn verbeurd, en ook niet in geschil is dat er voor het overige geen verbeurte meer is, te meer daar de last onder dwangsom bij besluit van 28 juli 2011 is ingetrokken, hebben de curatoren geen belang meer bij een verdere beoordeling van hun beroep voor zover dat betrekking heeft op de bij besluit van 20 juli 2010 opgelegde last. Het beroep is in zoverre niet ontvankelijk.

Last onder dwangsom van 20 september 2010 7. Bij besluit van 20 september 2010 heeft het college de curatoren onder oplegging van een dwangsom gelast om binnen vier weken na inwerkingtreding van het besluit overtreding van voorschrift 7.4.5 van de milieuvergunning ongedaan te maken en te houden door partijen stuifgevoelige stoffen van de klassen S2 en S4, die langer dan een maand worden opgeslagen, af te dekken of met een bindmiddel te bespuiten. Aan deze last is een dwangsom verbonden van € 5.000,00 per constatering, met een submaximum van € 5.000,00 per week, met een maximum van € 25.000,00.

8. Het betoog van de curatoren dat er ten tijde van het opleggen van de last geen vergunningplichtige inrichting was, en daarmee geen verplichting om de milieuvergunning na te leven, faalt. De Afdeling verwijst in dit verband naar hetgeen zij onder 4.2 heeft overwogen.

9. De curatoren betogen dat het college onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het vergunningvoorschrift werd overtreden.

9.1. Het college heeft aan de last ten grondslag gelegd dat toezichthouders van de DCMR Milieudienst Rijnmond op 25 juni 2010 en 17 augustus 2010 overtredingen van

96

vergunningvoorschrift 7.4.5 hebben geconstateerd. De curatoren hebben deze constatering niet met concrete argumenten bestreden. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat op die data niet is geconstateerd dat in strijd met dit vergunningvoorschrift stuifgevoelige stoffen van de stofklasse S2 of S4 niet waren afgedekt of met een bindmiddel waren bespoten.

De beroepsgrond faalt.

10. Gelet hierop is de milieuvergunning overtreden en was het college bevoegd daartegen op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

11. Volgens de curatoren heeft het college ten onrechte niet in aanmerking genomen dat concreet zicht op beëindiging van de overtreding bestond, nu overname van de inrichting door een derde aanstaande was, waarbij volgens hen de zekerheid bestond dat de overnemende partij de overtredingen zou beëindigen.

11.1. Anders dan de curatoren betogen levert concreet zicht op beëindiging van een overtreding door het treffen van maatregelen geen concreet zicht op legalisatie op.

Weliswaar kan in het kader van een belangenafweging het feit dat binnenkort de overtreding zal worden beëindigd van belang zijn, maar de Afdeling ziet in dit geval geen aanleiding voor het oordeel dat de overtreding niet in redelijkheid binnen de gegeven termijn kon worden beëindigd. De Afdeling neemt daarbij in aanmerking dat de last geen ingrijpende maatregelen vergt.

De beroepsgrond faalt.

12. De curatoren betogen dat het college aan de last ten onrechte een dwangsom per geconstateerde overtreding heeft verbonden in plaats van een dwangsom per tijdseenheid.

12.1. Ingevolge artikel 5:32b, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.

De hoogte van de dwangsom per constatering van € 5.000,00 is gelijk aan het te verbeuren submaximum per week. Deze modaliteit is gelijk te stellen met een bedrag per tijdseenheid (week) waarin de last niet is uitgevoerd.

De beroepsgrond faalt.

12.2. De curatoren betogen tot slot dat het vastgestelde dwangsombedrag te hoog is, onder meer omdat de financiële draagkracht om dit te voldoen zou ontbreken.

Een aan een last verbonden dwangsom dient als prikkel om degene aan wie de last is opgelegd, te bewegen deze last uit te voeren. De hoogte van het dwangsombedrag dient dan ook niet te worden afgestemd op de draagkracht, maar ingevolge artikel 5:32b, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op de zwaarte van het geschonden belang en op de beoogde werking van de dwangsom.

97

Er is geen grond voor het oordeel dat het vastgestelde bedrag niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

Deze beroepsgrond faalt.

13. Ook in hetgeen de curatoren voor het overige hebben aangevoerd, vindt de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het college bij het bestreden besluit van 21 maart 2011 ten onrechte de bij besluit van 20 juli 2010 aan de curatoren opgelegde last heeft gehandhaafd.

Invordering vanwege last onder dwangsom van 20 september 2010 14. Bij besluit van 2 maart 2011 met kenmerk 21122688/421604 heeft het college, wegens het niet uitvoeren van de last, besloten tot invordering van een dwangsom van â‚Ź 5.000,00. Hieraan heeft het college ten grondslag gelegd dat op 2 november 2010 een toezichthouder heeft geconstateerd dat stuifgevoelige afvalstoffen van de klassen S2 en S4, die langer dan een maand worden opgeslagen, niet zijn afgedekt.

15. De curatoren voeren aan dat ten onrechte geen controlerapport bij het invorderingsbesluit was gevoegd. Ter zitting hebben zij voorts betoogd dat ten onrechte geen ambtsedig proces verbaal is opgemaakt en dat het opgestelde rapport van de op 2 november 2010 verrichte controle te summier is en ten onrechte is gebaseerd op uitsluitend visuele waarneming.

15.1. De curatoren hebben kennis genomen van het rapport waarin is vastgelegd dat bij een controle op 2 november 2010 is geconstateerd dat de afvalstoffen niet waren afgedekt en waarin wordt geadviseerd om een nieuwe last op te leggen vanwege het niet afdekken van stuifgevoelige stoffen. De enkele omstandigheid dat dit rapport niet als bijlage bij het invorderingsbesluit was gevoegd, maakt dat besluit niet onrechtmatig.

Ter zitting heeft het college onweersproken verklaard dat het rapport van de controle op 2 november 2010 is opgemaakt door een ter zake deskundige beĂŤdigde toezichthouder, werkzaam bij de DCMR Milieudienst Rijnmond. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat kan worden getwijfeld aan de waarneming van de toezichthouder dat de afvalstoffen niet waren afgedekt: dit kan op eenvoudige wijze visueel worden vastgesteld. De curatoren hebben ook niet betwist dat zij geen of in ieder geval onvoldoende stappen hebben gezet om de last tot het beĂŤindigen van de al eerder geconstateerde overtreding van voorschrift 7.4.5 uit te voeren.

Onder deze omstandigheden heeft het college mogen constateren dat de last niet is uitgevoerd, waardoor een dwangsom is verbeurd.

De beroepsgrond faalt.

16. De curatoren betogen dat het college niet tot invordering had mogen overgaan voordat het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom onherroepelijk was geworden. Zij betogen voorts dat het college misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid door kort voor de overdracht van de activa en opstallen aan NS Vastgoed B.V. alsnog over te gaan tot invordering.

16.1. Er is geen rechtsregel die inhoudt dat pas tot invordering mag worden besloten op het moment dat het besluit waarbij de last onder dwangsom is opgelegd, onherroepelijk is. Nu vaststaat dat de last niet is uitgevoerd binnen de daartoe gestelde begunstigingstermijn, valt voorts niet in te zien dat het college van

98

invordering had moeten afzien vanwege de op handen zijnde overdracht aan NS Vastgoed B.V. De beroepsgrond faalt.

Conclusie 17. Voor zover het beroep betrekking heeft op de lasten onder dwangsom van 30 november 2009 en 20 juli 2010 is het niet-ontvankelijk.

Voor zover het beroep betrekking heeft op de invorderingsbesluiten waaraan deze lasten onder dwangsom ten grondslag liggen, is het beroep gegrond en dienen deze te worden vernietigd.

Voor zover het beroep betrekking heeft op de last onder dwangsom van 20 september 2010 en het invorderingsbesluit van 2 maart 2011 waaraan deze last onder dwangsom ten grondslag ligt, is het ongegrond.

18. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Daarbij is voor het indienen van de gronden van de beroepen van rechtswege als bedoeld in artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht tegen de verschillende invorderingsbesluiten de Afdeling merkt de door het college doorgezonden bezwaarschriften tegen deze besluiten als zodanige gronden aan een punt als bedoeld in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht toegekend.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het beroep tegen het besluit van 21 maart 2011 niet ontvankelijk voor zover dat besluit betrekking heeft op de besluiten van het college van gedeputeerde staten van Zuid Holland van 30 november 2009, kenmerk 20972839/421604, en 20 juli 2010, kenmerk 21059974/421604; II. verklaart het beroep gegrond voor zover het betrekking heeft op de besluiten van het college van gedeputeerde staten van Zuid Holland van 29 december 2010, kenmerken 21086101/421604 en 21102446/421604, en van 2 maart 2011, kenmerken 21095933/421604 en 21124253/421604; III. vernietigt de besluiten van het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland van 29 december 2010, kenmerken 21086101/421604 en 21102446/421604, en van 2 maart 2011, kenmerken 21095933/421604 en 21124253/421604; IV. verklaart het beroep voor het overige ongegrond; V. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland tot vergoeding van bij mr. J.J. Dingemans en mr. S.M.M. van Dooren in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten (...; red.); VI. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland aan mr. J.J. Dingemans en mr. S.M.M. van Dooren in hun hoedanigheid van curatoren van Dutch Infra Tech B.V. het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht (...; red.) vergoedt. Âť Noot 1. Deze uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak gaat over de handhaving van milieurechtelijke verplichtingen in faillissement. De overwegingen van de Afdeling

99

bestuursrechtspraak vormen deels een bevestiging van eerdere beslissingen over dit onderwerp. Zie ABRvS 11 juli 1997, «JOR» 1997/105, m.nt. SCJJK, ABRvS 26 juni 2002, «JB» 2002/231 en ABRvS 9 mei 2007, 200604496/1, besproken door R. Mellenbergh in TvI 2007, 34, p. 175 e.v. De uitspraak bevat op onderdelen ook een nadere uitwerking daarvan.

2. De relevante overwegingen van de Afdeling bestuursrechtspraak laten zich als volgt samenvatten: (1) De curator is uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk voor de naleving van de voor een tot de boedel behorende inrichting geldende milieuwetgeving. Dat brengt mee dat aan hem in zijn hoedanigheid een last onder dwangsom kan worden opgelegd, ongeacht of de onderneming van de gefailleerde door hem wordt voortgezet (r.o. 4.2, 1e alinea).

(2) Een gebrek aan financiële middelen doet aan de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom niet af (r.o. 4.2, 3e alinea).

(3) De hoogte van de dwangsom behoeft niet te worden afgestemd op de draagkracht maar, ingevolge art. 5:32b Awb, op de zwaarte van het geschonden belang en op de beoogde werking van de dwangsom (r.o. 12.2, 2e alinea).

(4) De curator behoeft alleen aan een aan hem opgelegde last gevolg te geven. Hij hoeft geen zorg te dragen voor de uitvoering van een aan de gefailleerde opgelegde last (r.o. 4.3, 2e alinea).

(5) Dwangsommen uit hoofde van een aan de gefailleerde opgelegde last die voor diens faillissement zijn verbeurd, komen voor verificatie in het faillissement in aanmerking. Dwangsommen uit hoofde van een dergelijke last die na faillissement worden verbeurd, kunnen niet worden geverifieerd (r.o. 4.3).

(6) Het algemeen belang vergt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden zal het bestuursorgaan daarvan af moeten zien. Het feit dat overname van de inrichting door een derde aanstaande was en daarbij zekerheid bestond dat de overnemende partij de overtredingen zou beëindigen, vormde in dit geval niet een zodanige omstandigheid (r.o. 10 en 11).

3. Met deze uitspraak maakt de Afdeling bestuursrechtspraak duidelijk dat zij niet gevoelig is voor de kritische reacties in de literatuur op de door haar ingezette lijn (zie o.m. Kortmann in zijn eerder genoemd noot, Langelaar, NJB 1999/3, p. 123 e.v., Mellenbergh, NJB 2005/15, p. 784 e.v. Anders: Smelt, TvI 2008, 40, p. 257 e.v.). Niet alleen handhaaft de Afdeling bestuursrechtspraak het uitgangspunt dat de curator verantwoordelijk is voor de nakoming van milieuverplichtingen en daarop kan worden aangesproken, maar ook speelt volgens haar de omstandigheid dat er sprake is van een faillissement in beginsel geen rol bij de vraag of het bestuursorgaan een last dient op te leggen en bij de bepaling van de hoogte van de dwangsom.

4. Het gevolg van deze lijn is dat de kosten van de nakoming van milieuverplichtingen in faillissement in de praktijk ten laste komen van de gezamenlijke schuldeisers. Het is een rechtspolitieke – en daarmee aanvaardbare – keuze om milieuverplichtingen van een insolvente schuldenaar niet primair ten laste te brengen van de algemene middelen maar van diens schuldeisers. Spijtig is alleen dat de Afdeling bestuursrechtspraak in deze uitspraak, evenmin als in de voorgaande uitspraken, blijk geeft zich bewust te zijn van het principiële karakter van deze keuze. prof. mr. J.J. van Hees,

100

JOR 2000/17 Hoge Raad 's-Gravenhage, 03-12-1999, C98/112 HR, RvdW 1999, 190 Uitkering in geld wegens vakantie-aanspraken heeft te gelden als “loon” ex art. 7:616 en 7:625 BW, Faillissementswet hanteert gelijk loonbegrip als Burgerlijk Wetboek, Boedelschuld, Verwijzing naar HR 6 maart 1998, NJ 1998, 527 Aflevering 2000 afl. 1 Rubriek Insolventierecht College Hoge Raad Datum 3 december 1999 Rolnummer C98/112 HR RvdW 1999, 190 Rechter(s) Mr. Roelvink Mr. Heemskerk Mr. Herrmann Mr. Van der Putt-Lauwers Mr. Fleers Mr. A-G Strikwerda Concluderend Partijen Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen (LISV) te Amsterdam, eiser tot cassatie, advocaat: mr. J.C. van Oven, tegen mr. R. Wilderink te Enschede, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bendien Smits International BV, verweerder in cassatie, advocaat: mr. H.A. Groen.

Noot G.A.J. Boekraad Trefwoorden Uitkering in geld wegens vakantie-aanspraken heeft te gelden als “loon” ex art. 7:616 en 7:625 BW, Faillissementswet hanteert gelijk loonbegrip als Burgerlijk Wetboek, Boedelschuld, Verwijzing naar HR 6 maart 1998, NJ 1998, 527 Regelgeving BW - 7A:1638 (oud) ; 7:616 (thans) ; 7A:1638q (oud) ; 7:625 (thans) Fw - 40 lid 2 » Samenvatting De aan het einde van de dienstbetrekking voor het recht op vakantie in de plaats komende aanspraak op een uitkering in geld behoort als loon in de zin van de art.

7A:1638 en 7A:1638q (oud) BW (thans art. 7:616 onderscheidenlijk 7:625) te worden aangemerkt (HR 6 maart 1998, nr. 16550, NJ 1998, 527).

Het begrip loon in de zin van art. 40 lid 4 [thans: lid 2] Fw wijkt niet af van het begrip loon in de zin van het BW. Ingevolge art. 40 lid 4 [thans: lid 2] Fw vormt een zodanige uitkering derhalve van de dag der faillietverklaring af een boedelschuld. De aanspraak op die uitkering ontstaat, on geacht of deze betrekking heeft op vakantie-aanspraken opgebouwd vóór de dag der faillietverklaring dan wel op nadien opgebouwde aanspraken, eerst bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nu die beëindiging hier heeft plaats gevonden na de dag der faillietverklaring, is de uitkering in geld niet slechts boedelschuld voor zover zij betrekking heeft op vakantie-aanspraken opgebouwd vanaf die dag, maar in haar geheel. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (Mr. Strikwerda)

101

1. Het gaat in deze procedure om de vraag of de aanspraak op een uitkering in geld voor niet-genoten vakantiedagen ex art. 7A:1638ii (oud) BW (thans art. 7:641 lid 1 BW) van een door de curator in het faillissement van zijn werkgever ontslagen werknemer als boedelschuld moet worden aangemerkt, óók voor zover die uitkering betrekking heeft op vóór de dag van de faillietverklaring opgebouwde vakantieaanspraken.

2. In het debat van partijen is deze vraag met name geplaatst in het licht van HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 nt. WMK (Frima q.q./Blankers), waarin is beslist dat de verplichting tot affinanciering van de premievrije aanspraak op een evenredig ouderdomspensioen van de tijdens het faillissement van de werkgever door de curator ontslagen werknemer is aan te merken als een boedelschuld, omdat deze verplichting pas is ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Zowel het GAK (TvI 1995, blz. 49) als de Staatssecretaris van Financiën (TvI 1996, blz. 20) hebben zich op het standpunt gesteld dat dit arrest meebrengt dat ook de verplichting ex art. 7A:1638ii (oud) BW tot vergoeding in geld over zowel de vóór als ná faillissementsdatum opge bouwde vakantie-aanspraken in zijn geheel als boedelschuld moet worden beschouwd. In de literatuur is dit standpunt bestreden. Zie o.m. G.C. van Daal, Vordering voor niet genoten vakantiedagen boedelschuld? TvI 1996, blz. 149 e.v.; E. Loesberg, De werknemer en zijn insolvente werkgever (I), TvI 1998, blz. 69 e.v. , blz. 71–73; G.A.J. Boekraad, noot onder de in deze zaak bestreden uitspraak van de rechtbank Almelo, JOR1998, blz. 99–102.

3. De feiten in de onderhavige zaak liggen als volgt (zie r.o. 1 van het bestreden vonnis). (i) Op 2 januari 1995 is Bendien Smits International B.V., gevestigd te Hengelo (O), hierna: Bendien, failliet verklaard. Mr. Wilderink, thans verweerder in cassatie, werd tot curator benoemd. (ii) De curator heeft het personeel van Bendien op 2 januari 1995 ontslag aangezegd tegen 12 februari 1996. (iii) Krachtens art. 61 e.v. Werkeloosheidswet heeft (de rechtsvoorganger van) thans eiseres tot cassatie, hierna: LISV, betalingsverplichtingen – ontstaan voorafgaand aan het faillissement en gedurende de opzegtermijn – jegens de werknemers van Bendien overgenomen. Tot deze betalingsverplichtingen behoorde ex art. 7A:1638ii (oud) BW ook de uitkering in geld wegens de vakantie-aanspraken van de werknemers aan het einde van hun arbeidsovereenkomsten met Bendien. Als uitkering in geld heeft LISV betaald: ƒ 39.037,= voor deze aanspraken opgebouwd voorafgaand aan het faillissement; ƒ 5.092,= voor deze aanspraken opgebouwd tijdens faillissement. (iv) LISV is ter zake in de rechten van de individuele werknemers gesubrogeerd en heeft uit dien hoofde een vordering ten bedrage van ƒ 44.129,= ex art. 7A:1638ii (oud) BW als boedelvordering bij de curator ingediend. (v) De curator betwistte dat de vordering als boedelvordering is aan te merken.

4. Bij exploit van 6 augustus 1996 heeft LISV de curator gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en een verklaring voor recht gevorderd dat de vordering ex art.

7A:1638ii (oud) BW ten bedrage van ƒ 44.129,=, althans ten bedrage van ƒ 5.092,=, boedelschuld is. LISV stelt daartoe dat haar vordering een loonvordering betreft die na het faillissement is ontstaan door toedoen van de curator. Zij beroept zich in dit verband op het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 12 november 1993, NJ 1994, 229 (Frima q.q./Blankers) en, wat de aanspraak van ƒ 5.092,= betreft, tevens op art. 40 lid 4 Fw. 5. De curator heeft verweer gevoerd tegen de vordering. Met een beroep op HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662 nt. PvS (Van der Kooi/De Kort q.q.) stelt hij zich op het standpunt dat de vordering van LISV een faillissementsschuld is aangezien zij geen loon, maar schadevergoeding betreft.

102

6. Bij vonnis van 10 december 1997 heeft de rechtbank de verklaring voor recht afgewezen voor zover deze betreft de uitkering met betrekking tot vakantieaanspraken opgebouwd voorafgaand aan de faillietverklaring, doch de verklaring voor recht met betrekking tot na de faillietverklaring opgebouwde aanspraken toegewezen.

Wat de eerstbedoelde aanspraken betreft, overwoog de rechtbank onder meer (r.o. 5): “Deze schuld van de gefailleerde vennootschap is ontstaan gedurende de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers in de vorm van vakantie-aanspraken van die werknemers. Deze aanspraken zijn door het einde van de arbeidsovereenkomsten van rechtswege omgezet in geldschulden. Deze geldschulden (en de daartegenoverstaande geldvorderingen waarin LISV is gesubrogeerd) zijn mitsdien niet tijdens het faillissement ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Door toedoen van de curator zijn de arbeidsovereenkomsten geëindigd en heeft tijdens het faillissement uitsluitend een conversie van de aanspraken op vakantie in geldvorderingen/schulden plaatsgevonden.

In zoverre wijkt het onderhavige geschil kennelijk af van het geschil dat door de Hoge Raad is beoordeeld in HR 12 november 1993, NJ 1994/229.”

7. Tegen het vonnis van de rechtbank, die de zaak op de voet van art. 157 Rv aan zich heeft gehouden en dus in hoogste ressort recht heeft gesproken, is LISV (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel, dat door de curator is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

8. Met een beroep op HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 (Frima q.q./Blankers) wordt in het eerste onderdeel van het middel betoogd dat, anders dan de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld, de in art. 7A:1638ii (oud) BW bedoelde aanspraak op uitkering in geld, in het geval dat een curator in het faillissement van de werkgever de dienstbetrekking beëindigt, moet worden aangemerkt als zijnde ontstaan tijdens het faillissement als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling en dus als een boedelvordering, ongeacht of de vakantie-aanspraken terzake waarvan de uitkering in geld verschuldigd is vóór of ná de faillietverklaring van de werkgever zijn ontstaan.

9. Het tweede onderdeel verwijt de rechtbank daarnaast te hebben miskend dat een in art. 7A:1638ii (oud) BW bedoelde uitkering in geld loon is in de zin van art. 40 lid 4 Fw, zodat deze uitkering reeds daarom als een boedelvordering moet worden aangemerkt, althans dat deze uitkering naar analogie van art. 40 lid 3 Fw (bedoeld wordt: lid 4; zie de schriftelijke toelichting van mr. J.C. van Oven, blz. 1) als een boedelvordering moet worden aangemerkt.

10. Ik bespreek eerst het tweede onderdeel, dat ik met de curator (zie de schriftelijke toelichting van mr. H.A. Groen onder 5.2) aldus begrijp dat de rechtbank onder aanvulling van rechtsgronden de gehele uitkering ex art. 7A:1638ii (oud) BW, zowel vóór als ná de dag van de faillietverklaring opgebouwd, had moeten toetsen aan art.

40 lid 4 Fw. 11. In zijn arrest van 6 maart 1998, NJ 1998, 527 (Stokkermans/Maatschap Kuijken en Asselbergs) heeft de Hoge Raad beslist dat de aanspraak op een uitkering in geld ter zake van niet-genoten vakantiedagen dient te worden aangemerkt als loon in de zin van art. 7A:1638q (oud) BW (thans art. 7:625 BW). De Hoge Raad overweegt (r.o.

3.4): “In aanmerking genomen dat, zoals ook uit art. 1638bb (oud) blijkt, vakantie een recht is, dat door het verrichten van arbeid in loondienst wordt verkregen, behoort ook de aan het einde van de dienstbetrekking voor dat recht in de plaats komende aanspraak op een uitkering in geld – die de werknemer overeenkomstig haar bestemming kan aanwenden voor het opnemen van onbetaald verlof – als een rechtstreekse vergoeding voor in loondienst verrichte werkzaamheden en derhalve als loon in de zin van art.

1638q (oud) te worden aangemerkt.”

De Hoge Raad wijst erop dat deze ruime opvatting aansluit bij zijn eerdere rechtspraak en verwijst naar HR 25 januari 1991, NJ 1991, 597 en HR 17 april 1991, AB 1991, 619.

12. De Faillissementswet sluit wat het daarin gebezigde loonbegrip betreft, direct aan bij het BW. De wetsgeschiedenis wijst uit dat de wetgever op dit punt geen diversiteit van begrippen wenste. Vgl. S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de

103

Faillissementswet, wetswijzigingen, 1995, blz. 103–123, i.h.b. blz. 104/105; S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I, 1994, blz. 427–430. Zie voorts Loesberg, a.w., blz. 70. Aangenomen moet derhalve worden dat met loon in art. 40 Fw hetzelfde wordt bedoeld als met loon in art. 7A:1638q (oud) BW (thans art. 7:625 BW). In het licht van HR 6 maart 1998, NJ 1998, 527 (Stokkermans/Maatschap Kuijken en Asselbergs) is dan geen andere conclusie mogelijk dan dat de aanspraak op een uitkering in geld wegens niet-genoten vakantiedagen ex art. 7A:1638ii BW (thans art. 7:641 lid 1 BW) rechtstreeks onder art. 40 lid 4 Fw valt.

13. Uit de wettelijk regeling inzake de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen vloeit voort dat, in geval van beëindiging van de dienstbetrekking door opzegging door de faillissementscurator, de als loon aan te merken aanspraak op die vergoeding ontstaat ná de dag van de faillietverklaring, óók voor zover de vergoeding betrekking heeft op vóór de dag van de faillietverklaring opgebouwde vakantie-aanspraken.

Immers, eerst bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ontstaat – rechtstreeks uit de wet – de aanspraak op de uitkering in geld. Vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bestaat slechts een aanspraak op vakantiedagen. Waar de beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt ná de dag van de faillietverklaring, ontstaat de aanspraak op de uitkering in geld ook eerst ná de dag van faillietverklaring. In deze zin reeds M. Polak’s Handboek voor het Nederlandse Handels- en Faillissementsrecht, deel I, derde gedeelte, Faillissement en surséance van betaling, 7e dr. door N.J. Polak, 1972, blz. 144.

De aanspraak op de uitkering in geld wegens niet-genoten vakantiedagen valt dus rechtstreeks onder art. 40 lid 4 Fw en is dus door wetsduiding boedelschuld, onverschillig of zij betrekking heeft op vóór of ná de dag van de faillietverklaring opgebouwde vakantie-aanspraken.

14. De primaire klacht van het tweede middelonderdeel acht ik derhalve gegrond. De rechtbank heeft miskend dat de aanspraak op een uitkering in geld ex art. 7A:1638ii (oud) BW ontstaat op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat, nu dit moment plaatsvond na de dag van de faillietverklaring van Bendien, de als loon te kwalificeren uitkering krachtens het bepaalde in art. 40 lid 4 Fw een boedelschuld is, ongeacht of de vakantie-aanspraken zijn opgebouwd vóór of ná de dag van de faillietverklaring. Na vernietiging van het bestreden vonnis kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door de vordering van LISV alsnog in haar geheel toe te wijzen en voor recht te verklaren dat de vordering van LISV ex art. 7A:1638ii BW ten bedrage van ƒ 44.129,= boedelschuld is.

15. Als het tweede onderdeel van het middel slaagt, behoeft het eerste onderdeel geen behandeling. Ik volsta daarom met een enkel woord over het eerste onderdeel.

16. In het onderdeel wordt betoogd dat – kort gezegd – op grond van HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 (Frima q.q./Blankers) de uitkering ex art. 7A:1638ii (oud) BW (thans art. 7:641 BW) moet worden aangemerkt als boedelschuld.

17. HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662 (Van der Kooi/De Kort q.q.) leert dat vorderingen die, zoals in het onderhavige geval, uit een arbeidsovereenkomst zijn ontstaan, niet buiten art. 40 Fw om als boedelschuld kunnen worden aangemerkt.

Dergelijke vorderingen kunnen slechts binnen de grenzen van wat dat artikel toelaat boedelschulden opleveren (r.o. 3.3 slot). HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 (Frima q.q./Blankers) is dus niet maatgevend; uitsluitend art. 40 Fw wijst de weg.

En deze weg leidt, via HR 6 maart 1998, NJ 1998, 527 (Stokkermans/Maatschap Kuijken en Asselbergs), naar het oordeel dat de verplichting tot het betalen van een uitkering in geld voor niet-genoten vakantiedagen een boedelschuld is. Onderdeel 1 berust dus op een onjuiste rechtsopvatting.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als aangegeven onder 14.

Hoge Raad (...)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

104

(i) Op 2 januari 1995 is Bendien Smits International B.V. failliet verklaard, met benoeming van verweerder in cassatie tot curator. (ii) De curator heeft het personeel van Bendien op 2 januari 1995 ontslag aangezegd tegen 12 februari 1996. (iii) De rechtsvoorgangster van LISV heeft krachtens art. 61 e.v. WW betalingsverplichtingen – ontstaan voorafgaand aan het faillissement en gedurende de opzegtermijn – jegens werknemers van Bendien overgenomen. LISV is in de onderhavige procedure in de plaats van haar rechtsvoorgangster getreden. (iv) Tot die betalingsverplichtingen behoorde ingevolge art. 7A:1638ii (oud) BW ook de uitkering in geld wegens de vakantie-aanspraken van de werknemers aan het einde van hun dienstbetrekking. In dat verband is door LISV uitbetaald: a ƒ 39.037,= voor aanspraken opgebouwd vóór het faillissement; b ƒ 5.092,= voor aanspraken opgebouwd tijdens het faillissement. (v) LISV is terzake in de rechten van de werknemers gesubrogeerd en heeft uit dien hoofde een vordering ten bedrage van ƒ 44.129,= bij de curator ingediend als boedelvordering. De curator betwistte dat van een boedelvordering sprake was.

3.2. LISV heeft zich tot de rechtbank gewend, en gevorderd voor recht te verklaren, dat de op art. 7A:1638ii (oud) BW gebaseerde vordering ten bedrage van ƒ 44.129,=, althans ten bedrage van ƒ 5.092,=, boedelschuld is.

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de ƒ 5.092,= belopende vordering wegens na de faillietverklaring opgebouwde aanspraken boedelschuld is, maar heeft de vordering afgewezen voorzover deze betreft de uitkering wegens vakantie-aanspraken opgebouwd vóór de faillietverklaring. De afwijzing motiveerde zij als volgt (rov. 5): “Deze schuld van de gefailleerde vennootschap is ontstaan gedurende de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers in de vorm van vakantie-aanspraken van die werknemers. Deze aanspraken zijn door het einde van de arbeidsovereenkomsten van rechtswege omgezet in geldschulden. Deze geldschulden (en de daar tegenoverstaande geldvorderingen waarin LISV is gesubrogeerd) zijn mitsdien niet tijdens het faillissement ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Door toedoen van de curator zijn de arbeidsovereenkomsten geëindigd en heeft tijdens het faillissement uitsluitend een conversie van de aanspraken op vakantie in geldvorderingen/schulden plaatsgevonden.

In zoverre wijkt het onderhavige geschil kennelijk af van het geschil dat door de Hoge Raad is beoordeeld in HR 12 november 1993, NJ 1994/229.”

Hiertegen richt zich het uit twee onderdelen bestaande middel.

3.3. De Hoge Raad zal eerst het tweede onderdeel behandelen. Dit behelst onder meer de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat een in art. 7A:1638ii (oud) BW bedoelde uitkering in geld loon is in de zin van art. 40 lid 4 F. (thans art. 40 lid 2), zodat de aanspraak op deze uitkering reeds daarom als een boedelvordering moet worden aangemerkt.

3.4. Deze klacht is gegrond.

De aan het einde van de dienstbetrekking voor het recht op vakantie in de plaats komende aanspraak op een uitkering in geld behoort als loon in de zin van de art.

7A:1638 en 7A:1638q (oud) BW (thans art. 7:616 onderscheidenlijk 7:625) te worden aangemerkt (HR 6 maart 1998, nr. 16550, NJ 1998, 527). Het begrip loon in de zin van art. 40 lid 4 F. wijkt, getuige ook de geschiedenis van deze wet, niet af van het begrip loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge art. 40 lid 4 F. vormt een zodanige uitkering derhalve van de dag der faillietverklaring af een boedelschuld. De aanspraak op die uitkering ontstaat, ongeacht of deze betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vóór de dag der faillietverklaring dan wel op nadien opgebouwde aanspraken, eerst bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nu die beëindiging hier heeft plaatsgevonden na de dag der faillietverklaring, is de uitkering in geld niet slechts boedelschuld voorzover zij betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vanaf die dag, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, maar in haar geheel.

3.5. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

105

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank te Almelo van 10 december 1997; verklaart voor recht dat de vordering van LISV uit hoofde van art. 7A:1638ii (oud) BW in het faillissement van Bendien Smits International B.V. ten bedrage van ƒ 44.129,= boedelschuld is; veroordeelt de curator in de aan de zijde van LISV gevallen kosten .... » Noot Het hoge woord is eruit: de aanspraak op een uitkering in geld voor niet-genoten vakantiedagen ex art. 7:641 lid 1 BW van een door de curator in het faillissement van zijn werkgever ontslagen werknemer moet als boedelschuld worden aangemerkt, óók voor zover die uitkering betrekking heeft op vóór de dag der faillietverklaring opgebouwde vakantierechten. Met deze beslissing van de Hoge Raad is een einde gekomen aan een discussie in de praktijk en literatuur. Het LISV (als opvolgster van de bedrijfsverenigingen) stelt zich sedert het Frima q.q./Blankers-arrest (HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 m.nt. WMK) standaard op dit standpunt (zie TvI 1995/6Nieuwsbrief, blz. 49), daarin gesteund door de Staatssecretaris van Financiën (TvI 1996/2-Nieuwsbrief, blz. 20). Curatoren pleegden zich niet zonder meer bij het standpunt van het LISV neer te leggen, op hun beurt gesteund door het merendeel van de schrijvers. Zie daarvoor de literatuurverwijzingen in nr. 2 van de conclusie van A-G Strikwerda en in mijn noot onder de uitspraak van de rechtbank Almelo in deze zaak d.d. 10 december 1997, JOR 1998/16.

Het LISV voerde voor haar standpunt twee argumenten aan. Het beriep zich in de eerste plaats op de analogie met het Frima q.q./Blankers-arrest, waarin is beslist dat de aanspraak op de verplichting voor de werkgever tot affinanciering van de backservice van pensioenpremies van de tijdens het faillissement van de werkgever door de curator ontslagen werknemer is aan te merken als boedelschuld, omdat deze verplichting pas is ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechshandeling. In de tweede plaats stelde het LISV dat de uitkering ex art.

7:641 BW reeds boedelschuld is op grond van het bepaalde in artikel 40 lid 4 Fw (thans art. 40 lid 2 Fw, zulks door de vernummering van artikel 40 Fw ex art. XII van de wet Flexibiliteit en Zekerheid van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300).

De Hoge Raad honoreert dit laatste argument van het LISV. Hij stelt voorop dat in HR 6 maart 1998, NJ 1998, 527 is beslist dat de aan het einde van de dienstbetrekking voor het recht op vakantie in de plaats komende aanspraak op een uitkering in geld behoort te worden aangemerkt als loon in de zin van de art. 7A:1638 en 7A:1638q (oud) BW (thans art. 7:616 respectievelijk art. 7:625 BW) en dat het begrip loon in de zin van art. 40 lid 4 (lees: lid 2) Fw, getuige ook de geschiedenis van deze wet, niet afwijkt van het begrip loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge art. 40 lid 2 Fw is de uitkering ex art. 7:641 BW volgens de Hoge Raad derhalve van de dag der faillietverklaring af een boedelschuld. Nu de aanspraak op die uitkering, ongeacht of deze betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vóór de dag der faillietverklaring dan wel op nadien opgebouwde vakantieaanspraken, pas ontstaat bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en die beëindiging hier heeft plaatsgevonden na de dag der faillietverklaring, is de uitkering in geld niet slechts boedelschuld voorzover zij betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vanaf die dag, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, maar in haar geheel, aldus de Hoge Raad.

106

Met deze uitspraak geeft de Hoge Raad (na zijn arrest van 28 september 1990, NJ 1991, 305 m.nt. PvS inzake De Ranitz q.q./Ontvanger en het voornoemde Frima q.q./Blankers-arrest) opnieuw blijk van zijn neiging het begrip boedelschuld in faillissement ruim uit te leggen. Deze ontwikkeling in de jurisprudentie van de Hoge Raad staat haaks op de steeds luider wordende roep vanuit de praktijk en de literatuur om terughoudendheid te betrachten bij het kwalificeren van schulden als boedelschulden. Zie daartoe o.m.: A. van Hees, Ontruimingsverplichting bij opzegging van een huurovereenkomst door de curator van een failliete huurder boedelschuld?, NbBW 1994, blz. 38-40; R.J. Van Galen, Drie typen schulden bij faillissement, WPNR 1996/6225-6226, blz. 393-397 en 413-417; mijn dissertatie, Afwikkeling van de Faillissementsboedel, Nijmegen, 1997, hoofdstuk 1, i.h.b. blz. 11-12 en recentelijk: L.J. van Eeghen, Boedelverontreiniging, TvI 1999/9, blz. 194-204. Aan het genoemde uitgangspunt van deze schrijvers ligt -kort gezegd -onder meer de gedachte ten grondslag dat de steeds maar toenemende omvang van de boedelschulden die ontstaan zonder dat de curator daarop invloed kan uitoefenen, afbreuk doet aan de doelstelling van het faillissement. De grote omvang van de boedelschulden is immers één van de oorzaken van het feit dat in het overgrote deel van de faillissementen het boedelactief niet eens toereikend is om alle boedelschulden te betalen, waardoor überhaupt niet wordt toegekomen aan een uitkering aan de schuldeisers voor wie het faillissement nu juist is bedoeld: de schuldeisers die hun vorderingen ter verificatie moeten indienen. Op grond van onder meer deze gedachte en het feit dat de ratio achter het bepaalde in art. 40 lid 4 (oud, thans lid 2) Fw in de loop der tijd is komen te vervallen, heb ik zelfs gepleit voor het schrappen van dit artikellid, alsmede van het equivalent daarvan in art. 39 lid 1 Fw, laatste volzin, voor wat betreft de na de faillietverklaring verschuldigde huurpenningen. Zie mijn voornoemde dissertatie, blz.

57-63 en in gelijke zin: R.J. van Galen, Een regeling voor het boedelfaillissement, TvI 1997/5, blz. 153 en E. Loesberg, Werknemer en insolventie, TvI 1998/4, blz. 122, nr.

35.

Had de uitkomst in de onderhavige zaak anders kunnen luiden, nu de Hoge Raad art.

40 lid 2 Fw uiteraard niet terzijde kan schuiven en hij in een eerder arrest al had beslist dat de uitkering ex art. 7:641 BW moet worden gezien als loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek? Ik meen van wel. Op grond van het voorgaande was het mijns inziens goed verdedigbaar geweest om art. 40 lid 2 Fw beperkt uit te leggen. Dat had op twee manieren gekund. Ten eerste had de Hoge Raad het loonbegrip van art. 40 lid 2 Fw beperkter kunnen uitleggen dan het begrip loon in het Burgerlijk Wetboek, in die zin dat onder het genoemde artikellid uitsluitend salaris in eigenlijke (enge) zin valt.

De verwijzing door de Hoge Raad naar de parlementaire geschiedenis acht ik niet zo overtuigend. De vraag of het begrip loon in de zin van art. 40 lid 2 Fw afwijkt van het begrip loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek is naar mijn weten nooit expliciet in die parlementaire geschiedenis aan de orde geweest, ook niet in de passages waarnaar A-G Strikwerda verwijst. Daarbij moet worden bedacht dat het wettelijk recht op uitkering in geld voor niet-genoten va kantiedagen ten tijde van de totstandkoming van de Faillissementswet aan het einde van de 19e eeuw niet eens bestond.

Desalniettemin kan ik om redenen van rechtseenheid wel begrijpen dat de Hoge Raad geen onderscheid wil aanbrengen tussen het begrip loon in de zin van art. 40 lid 2 Fw en het begrip loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Bovendien zal de Hoge Raad zich hebben gerealiseerd dat wanneer hij de uitkering ex art. 7:641 BW niet als loon in de zin van art. 40 lid 2 Fw zou hebben aangemerkt, zijn arrest van 12 januari 1990, NJ 1990, 662 m.nt. PvS (Van der Kooi/De Kort q.q.) hem ertoe zou hebben genoodzaakt de aanspraak op deze uitkering te kwalificeren als een niet-verifieerbare vordering in het faillissement van de werkgever, tenminste wanneer doorslaggevende betekenis wordt toegekend aan het feit dat deze aanspraak pas na de faillietverklaring ontstaat.

In deze laatste premisse ligt de tweede – meer voor de hand liggende – mogelijkheid besloten om art. 40 lid 2 Fw beperkt uit te leggen. Mijns inziens is verdedigbaar dat deze bepaling slechts van toepassing is op de aanspraak op vergoeding in geld voor

107

niet-genoten vakantiedagen voorzover het vakantierechten betreft die na de datum der faillietverklaring van de werkgever (over de door de curator in acht te nemen opzegtermijn) zijn opgebouwd. Daarmee wordt hetzelfde resultaat bereikt als in het vonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak, zij het op grond van een andere motivering. Namelijk deze, dat in het kader van de vraag of een bepaalde vordering als boedelschuld moet worden aangemerkt niet zozeer doorslaggevend is of de vordering “technisch-juridisch” pas ontstaat na faillissement als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling, maar veeleer of deze schuld haar materiële grondslag voornamelijk vindt in feiten voor dan wel na het faillissement (vgl. R.J. Van Galen, a.w. in WPNR 1996/6225-6226 en mijn aangehaalde dissertatie, hoofdstuk 1). Dat de Hoge Raad niet voor deze benadering heeft gekozen, past als gezegd in de lijn van de arresten De Ranitz q.q./Ontvanger en Frima q.q./Blankers.

Aan het primaire beroep van het LISV op de analogie met het Frima q.q./Blankersarrest kwam de Hoge Raad in casu niet meer toe, omdat hij het standpunt van het LISV al op grond van zijn uitleg van art. 40 lid 2 Fw kon honoreren. Het onderhavige arrest kan daardoor niet, althans niet expliciet (wel impliciet, zie hiervoor), worden uit gelegd als een bevestiging van de ruime reikwijdte van het Frima q.q./Blankers-arrest.

Gezien de vrijwel unanieme kritiek op dit arrest, juist ook vanwege dit potentiële ruime bereik (zie o.m. de hiervoor en in mijn noot onder de uitspraak van de rechtbank genoemde schrijvers), zullen velen dit (met mij) als een geluk bij een ongeluk beschouwen. Tegelijkertijd is het ook weer jammer dat de Hoge Raad de gelegenheid niet heeft aangegrepen om zich erover uit te laten of hij in deze kritiek aanleiding heeft gezien om van koers te veranderen.

Resteert de vraag of een curator de omvang van de boedelschuld van art. 7:641 BW nog kan beperken door conform de suggestie van Loesberg (a.w., blz. 71, nr. 14) de werknemers die hij niet meer nodig heeft, tijdens de opzegtermijn vakantie te laten opnemen. Naar ik meen is dat in beginsel mogelijk, met dien verstande dat de curator rekening zal moeten houden met de beperkingen die art. 7:638 BW aan de werkgever oplegt bij de vaststelling van de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie.

G.A.J. Boekraad

108

JOR 2004/221 Hoge Raad 's-Gravenhage, 18-06-2004, C02/229HR Ontruimingsverplichting als gevolg van opzegging huurovereenkomst door curator is aan te merken als boedelschuld, Verwijzing naar HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz q.q./Ontvanger) en HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 (Frima q.q./Blankers), Vervolg op Rb. Rotterdam 25 april 2002, «JOR» 2002/146, m.nt.

Boekraad Aflevering 2004 afl. 7-8 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 18 juni 2004 Rolnummer C02/229HR Rechter(s) Mr. Fleers Mr. Aaftink Mr. Beukenhorst Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Kop Partijen Mr. R.J. van Galen te Amsterdam, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Circle Plastics BV, eiser tot cassatie, advocaat: (aanvankelijk mr. E.D. Vermeulen, thans) mr. K.G.W. van Oven, tegen Circle Vastgoed BV te Monster, verweerster in cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.

Conclusie A-G Keus Noot mr. G.A.J. Boekraad Trefwoorden Ontruimingsverplichting als gevolg van opzegging huurovereenkomst door curator is aan te merken als boedelschuld, Verwijzing naar HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz q.q./Ontvanger) en HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 (Frima q.q./Blankers), Vervolg op Rb. Rotterdam 25 april 2002, «JOR» 2002/146, m.nt. Boekraad Regelgeving Fw - 39 » Samenvatting Aan de orde is de vraag of de ontruimingsverplichting die is ontstaan door de opzegging van de curator van de huurovereenkomst een boedelschuld is. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz q.q./Ontvanger) en in zijn arrest van 12 november 1993, NJ 1994, 229 (Frima q.q./Blankers) moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen is geen aanleiding. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Keus) 1. Feiten en procesverloop 1.1. In deze zaak, waarin de curator de huurovereenkomst tussen de gefailleerde vennootschap Circle Plastics B.V. (hierna: Circle Plastics) en Circle Vastgoed [noot:1] heeft opgezegd en waarin aan de orde is of de kosten van ontruiming van het gehuurde een boedelschuld vormen, rijst de vraag naar de ontvankelijkheid van de curator in het door hem ingestelde cassatieberoep.

109

1.2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [noot:2] a. Na een voorlopige surséance van betaling is Circle Plastics B.V. op 6 oktober 1998 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. E.W.J.H. de Liagre Böhl tot curator. b. Op de dag waarop het faillissement werd uitgesproken, gold een huurovereenkomst tussen Circle Vastgoed (als verhuurster) en Circle Plastics (als huurster) [noot:3] met betrekking tot een terrein met opstallen te Rotterdam, Europoort. Op de faillissementsdatum was op het gehuurde een grote hoeveelheid (5.000 ton) verontreinigd landbouwplastic aanwezig. De oorspronkelijke opzet van de bedrijfsvoering van Circle Plastics was dat plastic te verwerken (recyclen) tot nietverontreinigde plastic korrels. Bedoeld landbouwplastic had vanwege de verontreinigde staat daarvan een negatieve waarde, in die zin dat anderen het slechts tegen betaling van een aanzienlijk bedrag als afval in ontvangst wilden nemen. Enige tijd voorafgaande aan de faillissementsdatum had Circle Plastics haar bedrijfsactiviteiten gestaakt. Die activiteiten zijn daarna niet hervat. c. Korte tijd na de faillissementsdatum, althans vóór 10 november 1998 (de datum van een verslag aan de rechter-commissaris), heeft de curator de hiervoor genoemde huurovereenkomst met toepassing van art. 39 Faillissementswet opgezegd tegen 7 januari 1999, zulks met aankondiging van oplevering tegen 8 januari 1999. [noot:4] d. Vóór 10 november 1998 is de curator van overheidswege verzocht om op het gehuurde maatregelen te nemen teneinde verontreiniging van het milieu, afkomstig van het vervuilde landbouwplastic en meegenomen in het daarover spoelende regenwater (percolaat), tegen te gaan. In dat kader heeft de boedel circa ƒ 15.000,= uitgegeven. PROAV N.V., een overheidsvennootschap die indirect 80% van de aandelen in Circle Plastics houdt, heeft verdere maatregelen getroffen, waartoe de curator zich bereid heeft verklaard eenmalig een krediet van ƒ 50.000,= te verschaffen. Dat krediet is nimmer aangesproken, althans de desbetreffende uitgaven zijn tot een maximumbedrag van ƒ 50.000,= als boedelschuld erkend onder de voorwaarde dat het meerdere als een ter verificatie in te dienen faillissementsschuld zal gelden. Daarbij heeft de curator zich het recht voorbehouden om indien het meerdere als boedelschuld wordt geclaimd, de status van de genoemde ƒ 50.000,= als boedelschuld wederom ter discussie te stellen. e. Bij brief van 31 december 1998 heeft de curator aan Circle Vastgoed (onder meer) geschreven: “Aan de verplichting het terrein schoon en ontdaan van afval in de oorspronkelijke staat terug te leveren kan de boedel niet voldoen, omdat het daartoe aan middelen ontbreekt. Dat de boedel krachtens het huurcontract tot schone oplevering in oorspronkelijke staat verplicht is, staat niet ter discussie. Evenmin staat ter discussie dat de verhuurder tot schadevergoeding gerechtigd is indien de huurder aan genoemde verplichting niet voldoet. Wat wel tussen ons ter discussie staat is het karakter van die schadevergoedingsplicht. Vooralsnog stellen wij ons op het standpunt dat schending van de verplichting geen boedelschuld, doch een faillissementsschuld oplevert.” f. Bij brief van 8 januari 1999 heeft de curator aan Circle Vastgoed (onder meer) geschreven: “Dezerzijds is nooit ontkend dat het juridisch de plicht van de boedel is het gehuurde ontruimd op te leveren. Indien die plicht niet wordt nagekomen, staat de verhuurder in beginsel de mogelijkheid open de nalatige huurder te dagvaarden tot nakoming of tot schadevergoeding. Een actie tot nakoming zal niet worden toegewezen, omdat de

110

boedel daartoe niet de middelen heeft. (...) Wat resteert is een vordering tot schadevergoeding, welke vordering – voorzover u zich houdt aan uw schadebeperkingsplicht – door mij in beginsel is erkend. In dispuut is slechts het karakter van die vordering.” g. De curator heeft jegens Circle Vastgoed geweigerd het landbouwplastic en het daaruit vrijkomende vervuilde percolaatwater van het gehuurde te verwijderen. Circle Vastgoed is daarna zelf tot verwerking / afvoer van dat plastic overgegaan. De kosten daarvan liggen in de orde van grootte van ƒ 400.000,=. De curator heeft geweigerd die kosten als boedelschuld aan te merken en aan Circle Vastgoed te vergoeden. h. De curator heeft de in het gehuurde aanwezige machines e.d. in of na december 1998 verkocht aan BioBase B.V., zulks voor ƒ 950.000,= exclusief BTW. Een voorstel van BioBase om die machines te kopen voor ƒ 540.000,= exclusief BTW “voor de situatie waarin BioBase het verwijderen / verwerken van het ter plaatse aanwezige plastic verzorgt”, heeft de curator verworpen. i. In de loop van de onderhavige procedure heeft mr. R.J. van Galen mr. De Liagre Böhl voornoemd als curator opgevolgd.

1.3. Tegen deze achtergrond heeft Circle Vastgoed bij dagvaarding van 30 juli 2001 het onderhavige geding bij de rechtbank Rotterdam ingeleid. Haar vordering strekte tot een verklaring voor recht dat de schadevergoedingsvordering die voortvloeit uit de niet-nakoming van de op de curator en de boedel rustende verplichting tot ontruiming van het gehuurde, door de curator jegens Circle Vastgoed dient te worden aangemerkt als boedelschuld in het kader van de afwikkeling door de curator van het faillissement, met inachtneming van de tussen de daarin opgekomen boedelschulden eventueel bestaande rangorde, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.

De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft gesteld dat de onderhavige opruimingskosten een van vóór het faillissement daterende faillissementsschuld vormen en geen door toedoen van de curator ontstane boedelschuld. De materiële verschuldigdheid en omvang van de verplichting zijn in overwegende mate bepaald door rechtsfeiten die vóór de faillissementsdatum plaatsvonden. Bovendien is sprake van een schuld uit een rechtsverhouding, daterend van vóór het faillissement, die volledig opeisbaar is geworden ten gevolge van het handelen van de curator na de faillietverklaring, welk handelen behoort tot zijn typische taken, [noot:5] aldus de curator.

1.4. Bij vonnis van 25 april 2002 heeft de rechtbank de vordering van Circle Vastgoed toegewezen. [noot:6] 1.5. De curator heeft tijdig [noot:7] beroep in cassatie ingesteld. Circle Vastgoed heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, waarna de curator heeft gerepliceerd.

2. Ontvankelijkheid van het beroep 2.1. De curator heeft beroep in cassatie ingesteld tegen een in eerste aanleg gewezen vonnis van de rechtbank. In de cassatiedagvaarding, onder 5, heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat, nu het onderhavige geschil een huurgeschil betreft en dit geschil aanhangig is gemaakt bij de rechtbank, tegen het vonnis van de rechtbank géén hoger beroep heeft opengestaan (art. 39 sub 4 (oud) RO en art. 157 (oud) Rv), zodat het bestreden vonnis tevens in hoogste ressort in de zin van art. 398 sub 1 Rv is gewezen.

2.2. Nog daargelaten of hier inderdaad van een rechtsvordering betrekkelijk tot huur in de zin van het tot 1 januari 2002 geldende art. 39 sub 4 RO sprake is, [noot:8] kan

111

het standpunt van de curator naar mijn mening niet worden aanvaard. Weliswaar bepaalde het eveneens tot 1 januari 2002 geldende art. 157 Rv dat, indien een geding dat tot de kennisneming van de kantonrechter behoort, bij de rechtbank is aanhangig gemaakt en de gedaagde de exceptie van onbevoegdheid niet heeft voorgesteld, de rechtbank de zaak aan zich houdt en daarin in hoogste ressort recht spreekt, maar uit art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (Stb. 2001, 580), vloeit voort dat ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen het na de inwerkingtreding van die wet totstandgekomen vonnis van de rechtbank art. 157 (oud) Rv toepassing mist. Het genoemde art. VII bepaalt: 1 “Ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, een arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing.

2 Ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een beslissing van een kantongerecht, arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad die voor de datum van inwerkingtreding van deze wet is tot stand gekomen en de termijn waarbinnen dat rechtsmiddel kan worden aangewend blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing.

3 In afwijking van het tweede lid kan het rechtsmiddel requeste civiel vanaf de datum van inwerkingtreding van deze wet niet meer worden aangewend. In plaats daarvan kan slechts herroeping worden gevorderd overeenkomstig de tiende titel van het Eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals deze vanaf de datum van inwerkingtreding van deze wet luidt.”

De toelichting op art. VII luidt: “Als op of na de datum van inwerkingtreding van deze wet bijvoorbeeld een rechtbank vonnis wijst in een civiele zaak die voor die datum aanhangig was gemaakt, is dat vonnis tot stand gekomen met toepassing van het oude procesrecht, maar is vervolgens op een eventuele volgende instantie het nieuwe recht van toepassing.

Het tweede lid bepaalt dat ook voor de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen beslissingen van voor de inwerkingtreding van de wet en de toepasselijke termijnen het oude recht geldt. Uit artikel VII, eerste lid, volgt dat als het rechtsmiddel wordt aangewend voor die datum het oude procesrecht van toepassing blijft, en a contrario dat als het rechtsmiddel wordt aangewend op of na die datum het nieuwe procesrecht van toepassing is.

Het derde lid bevat een afzonderlijke bepaling ten aanzien van het rechtsmiddel requeste civiel. Dat rechtsmiddel komt in het nieuwe stelsel niet meer voor en is vervangen door het rechtsmiddel herroeping. Daarom is eerbiedigende werking hier niet op haar plaats.” [noot:9] Alhoewel de gevolgtrekking a contrario in de laatste volzin van de tweede alinea van de geciteerde passage slechts betrekking heeft op de (in art. VII lid 1 geregelde) kwestie welk procesrecht de (verdere) behandeling van een zaak beheerst, kan ook uit art. VII lid 2 niet anders worden afgeleid dan dat ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen op of na de datum van inwerkingtreding van het herziene procesrecht totstandgekomen beslissingen (en ten aanzien van de daarvoor geldende termijnen) niet het oude, maar het nieuwe procesrecht van toepassing is. [noot:10] Overigens bevestigt de op het derde lid gegeven toelichting dat het tweede lid in eerbiedigende werking voorziet en dat, daar waar eerbiedigende werking ontbreekt, van onverkorte gelding van het nieuwe procesrecht moet worden uitgegaan.

112

2.3. Een bepaling als die van art. 157 (oud) Rv ontbreekt in het per 1 januari 2002 geldende procesrecht. Er is ook overigens geen grond om aan te nemen dat naar het herziene procesrecht hoger beroep tegen het bestreden vonnis niet heeft opengestaan.

Daarbij neem ik mede in aanmerking dat de curator zich niet op het standpunt heeft gesteld (en dat ook niet is gebleken) dat sprake is van een overeenkomst in de zin van art. 333 of art. 398 sub 2 Rv. De curator kan derhalve niet in het door hem ingestelde beroep in cassatie worden ontvangen.

2.4. Uit de stukken blijkt niet of de curator, naast het onderhavige beroep in cassatie, hoger beroep tegen het bestreden vonnis heeft ingesteld. Zou dit laatste niet het geval zijn, dan zou dit de weg naar de appelrechter overigens niet afsnijden. Art. 340 Rv voorziet er immers in dat de termijn van beroep van het bestreden vonnis opnieuw aanvangt, te rekenen van de dag van de uitspraak in cassatie.

3. Conclusie De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in het door hem ingestelde beroep in cassatie.

Nadere conclusie Advocaat-Generaal (mr. Keus) 1. Inleiding 1.1. In deze zaak, waarin ik op 14 november 2003 heb geconcludeerd tot nietontvankelijkverklaring van de curator in het door hem ingestelde beroep in cassatie, heeft de Hoge Raad een nadere conclusie gevraagd, houdende een bespreking van het door de curator aangevoerde cassatiemiddel.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. De curator heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Het middel is in zijn tien (als klachten aangeduide) onderdelen gericht tegen de rov. 5.1–5.3: 5.1 “In het arrest van de Hoge Raad van 12 november 1993 (mr. Frima q.q./Blankersvan Gennip; NJ 1994, 229) is onder meer overwogen: ‘De voormelde verplichting tot affinanciering is pas ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Dit brengt mee dat deze verplichting als een boedelschuld moet worden aangemerkt. Dit wordt – anders dan het middel betoogt – niet anders doordat vóór de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding (...) bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden.’

Mede gezien de conclusie van de advocaat generaal bij dat arrest en de eerdere uitspraak van de Hoge Raad van 28 september 1990 (mr. De Ranitz q.q./de Ontvanger; NJ 1991, 305), leidt de rechtbank uit eerstgenoemd arrest af dat een verplichting die ontstaat door de opzegging door de curator van een overeenkomst tussen de failliet verklaarde persoon en een derde, als boedelschuld moet worden aangemerkt. De rechtbank ziet in het arrest geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de Hoge Raad voor de kwalificatie van een dergelijke verplichting als boedelschuld mede betekenis heeft toegekend aan de aard van de opgezegde overeenkomst of aan de aard of omvang van de uit die opzegging voortvloeiende verplichting.

De rechtbank zal in deze zaak niet van de aldus begrepen opvatting van de Hoge Raad afwijken.

5.2 De onderhavige verplichting tot ontruiming (niet zijnde een verplichting tot herstel van door de huurder veroorzaakte beschadigingen aan het gehuurde) ontstond in de hiervoor bedoelde zin eerst nadat de Curator de huurovereenkomst met toepassing van artikel 39 Fw had opgezegd. Daaraan doet niet af hetgeen de Curator op dit onderdeel als verweer heeft aangevoerd. De Curator miskent dat in het algemeen – en

113

zo ook in dit geval – ten tijde van de faillietverklaring niet vast staat of en wanneer de curator de huurovereenkomst zal opzeggen. Bovendien is de omvang van de ontruimingsverplichting gedurende de looptijd van de huurovereenkomst wisselend, immers afhankelijk van hetgeen (hoeveel en wat) zich van tijd tot tijd in het gehuurde bevindt. Verder is van belang dat de voortgezette aanwezigheid/opslag van zaken in het gehuurde als een vorm van gebruik van dat gehuurde moet worden aangemerkt.

(Vergelijk artikel 101 Fw: ‘goederen die niet dan met nadeel voor den boedel bewaard kunnen blijven’.)

5.3 Uit het voorgaande volgt dat de Curator verplicht was om het gehuurde te ontruimen. Nu de Curator heeft geweigerd om het gehuurde te ontruimen, is de boedel gehouden om de schade die Circle Vastgoed daardoor heeft geleden te vergoeden.”

Inleiding 2.2. In het onderhavige geding staat het begrip boedelschuld centraal.

Alhoewel de Faillissementswet (hierna ook: Fw) het begrip wel hanteert, [noot:11] bevat zij daarvan géén algemene omschrijving.

De memorie van toelichting bij het ontwerp van het uiteindelijke art. 28 Fw [noot:12] stelde het begrip boedelschuld tegenover het begrip schuld van de gefailleerde en omschreef boedelschulden als “die schulden, welke eene onmiddellijke aanspraak op den boedel geven, welke, als komende ten laste van de curator in zijne qualiteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie noodig is (...)”.

Boedelschulden moeten worden onderscheiden van schulden die slechts door aanmelding ter verificatie kunnen worden gerealiseerd en schulden waarvoor de boedel in het geheel niet aansprakelijk is. Bij het eerste onderscheid komt het vooral aan op het tijdstip van ontstaan van de betrokken schuld: als uitgangspunt kan dienen dat slechts de reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande schuld voor verificatie vatbaar is, alhoewel de wet op dit uitgangspunt wel uitzonderingen toelaat (zie in het bijzonder de art. 37a, 136 lid 2 en 299 Fw). In verband met het tweede onderscheid (waarbij het steeds gaat om ná de faillietverklaring ontstane schulden) laat zich uit art.

24 Fw afleiden dat de boedel in elk geval niet aansprakelijk is voor “verbintenissen van den schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, (...) dan voor zoverre deze (de boedel; LK) ten gevolge daarvan is gebaat”. Aldus beschouwd verlangt het begrip boedelschuld tenminste een na de faillietverklaring ontstane schuld die hetzij door toedoen van de curator is ontstaan, hetzij door toedoen van de gefailleerde zelf, doch (althans) in dat laatste geval slechts voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat.

2.3. Volgens de Hoge Raad moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Ik verwijs in dit verband naar HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, m.nt. PvS, over een door de vervreemding van bedrijfsmiddelen door de curator aan de fiscus verschuldigd geworden desinvesteringsbetaling en (vooral) naar HR 12 november 1993, NJ 1994, 229, m.nt. WMK, over de als gevolg van de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de curator krachtens art. 9 Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet ontstane verplichting tot verhoging van de premievrije aanspraak van de betrokken werkneemster tot het niveau van het evenredig ouderdomspensioen en over de daarmee samenhangende premieplicht (affinanciering). In de genoemde arresten ligt besloten dat aan het karakter van boedelschuld niet afdoet dat de betrokken verplichting mede wortelt in vóór de faillietverklaring gelegen rechtsfeiten en dat de betrokken rechtshandeling van de curator niet primair op het ontstaan van de betrokken verplichting was gericht; voorts speelt blijkens de genoemde arresten geen rol of en in hoeverre de boedel bij de betrokken rechtshandeling van de curator is gebaat. In het arrest van 28 september 1990 overwoog de Hoge Raad:

114

“3.3. (...) Deze vraag (de vraag of de desinvesteringsbetaling een boedelschuld vormt; LK) moet bevestigend worden beantwoord. In overeenstemming met HR 22 juli 1983, BNB 1983, 288, heeft het hof terecht overwogen dat de betreffende schuld eerst is ontstaan als gevolg van de vervreemding van de betreffende bedrijfsmiddelen door curatoren. (...) Daaraan doet, anders dan het onderdeel aanvoert, niet af dat de WIRpremies waarop de desinvesteringsbetaling betrekking heeft, door de vennootschap voor het faillissement zijn genoten, noch ook dat de curatoren de betreffende bedrijfsmiddelen voor of namens separatisten hebben verkocht en ter zake daarvan – geringe – boedelbijdragen hebben ontvangen. (...)”

In het arrest van 12 november 1993 overwoog de Hoge Raad: “3.3. (...) De voormelde verplichting tot affinanciering is pas ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Dit brengt mee dat deze verplichting als een boedelschuld moet worden aangemerkt.

Dit wordt – anders dan het middel betoogt – niet anders doordat vòòr de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding tussen KGN, Blankers en Nationale Nederlanden bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden.

Ook kan niet worden gezegd dat vòòr deze opzegging te dezer zake reeds een verbintenis onder opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 6:22 BW bestond, waarop overeenkomstig art. 6:26 BW de bepalingen betreffende onvoorwaardelijke verbintenissen in beginsel reeds toegepast konden worden en die zich op het tijdstip van de faillietverklaring reeds voor verificatie naar de maatstaven van de art. 129 e.v.

Fw leende. Dit laat onverlet dat, zo een werknemer in gemeenschap van goederen is gehuwd, de pensioenrechten die hij, eventueel mede wegens een later uitgevoerde affinanciering als hiervoor bedoeld, geacht moet worden te hebben opgebouwd over de periode vòòr de ontbinding van deze gemeenschap, als voorwaardelijke vorderingsrechten moeten worden beschouwd die als zodanig bij de verdeling van die gemeenschap op de voet van HR 27 nov. 1981, NJ 1982, 503, in aanmerking moeten worden genomen.”

2.4. Het bestreden vonnis sluit zó nauw op de genoemde rechtspraak van de Hoge Raad – en meer in het bijzonder op het arrest van 12 november 1993 – aan, dat de toepassing die de rechtbank in de onderhavige zaak aan die rechtspraak heeft gegeven, al kort na het arrest van 12 november 1993 werd voorspeld. Al in april 1994 schreef A. van Hees: “Er zijn ook andere overeenkomsten dan arbeidsovereenkomsten waarbij, indien zij beëindigd worden, verplichtingen ontstaan. Zo is dat bij huurovereenkomsten vrijwel steeds het geval. De huurder zal het gehuurde na het eindigen van de huur moeten ontruimen en in de oorspronkelijke staat aan de verhuurder moeten opleveren. Zijn ook deze verplichtingen boedelverplichtingen als het de curator van de huurder is die huur beëindigt? Ik vrees van wel. Met evenveel recht als bij de verplichting tot affinanciering van pensioenaanspraken in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de curator, kan men hier zeggen dat de opleveringsverplichting (in lege en oorspronkelijke staat) pas ontstaat door de opzegging van de huurovereenkomst en derhalve een gevolg is van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als het de curator is geweest die heeft opgezegd.” [noot:13] Over de uitkomst dat de ontruimingsverplichting na opzegging door de curator als boedelschuld heeft te gelden, betoonde Van Hees zich bepaald kritisch. Van Hees wees

115

erop dat de curator nauwelijks keus heeft. Doorgaans zal de curator wel moeten opzeggen om een voortdurend aanwassende en door de huurprijs gevormde boedelschuld (art. 39 lid 1 Fw) te voorkomen. Dat de curator vervolgens onbedoeld en ongewild een door de ontruimingsverplichting gevormde boedelschuld zou oplopen, achtte Van Hees ongewenst, mede tegen de achtergrond dat het steeds vaker voorkomt dat de curator grote hoeveelheden chemisch afval in het bedrijf van de failliet verklaarde (rechts-) persoon aantreft. Volgens Van Hees zou het (met het oog op de aansprakelijkheid van de boedel voor de ontruimingsverplichting) geen verschil mogen maken of de curator dan wel de verhuurder de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw opzegt. In beide gevallen gaat het om de (“voor de opzegging van de huur niet slechts toekomstig(e)”) verplichting tot het ongedaan maken van een situatie die reeds bij het begin van het faillissement bestond. “Houdt (zo verzuchtte Van Hees aan het slot van zijn artikel) de Hoge Raad vast aan de lijn uitgezet in het hier besproken arrest (het arrest van 12 november 1993; LK), dan zullen curatoren spoedig het opmaken van een uitdelingslijst verleren.”

2.5. In zijn kritiek op de door de Hoge Raad bij de afbakening van het begrip boedelschuld uitgezette lijnen staat Van Hees niet alleen. [noot:14] In de literatuur, waarin de boedelschuld doorgaans wordt voorgesteld als een uitzondering op het uitgangspunt dat de boedel niet aansprakelijk is voor na de faillietverklaring ontstane vorderingen en als een doorbreking van de wettelijke rangorde van schuldeisers (art. 3:277 BW), overheerst de opvatting dat, buiten het geval dat een bepaalde schuld krachtens de wet als boedelschuld geldt, [noot:15] terughoudendheid in het aannemen van boedelschulden past. In het bijzonder in het geval dat de betrokken verplichting verband houdt met een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding, wordt het enkele toedoen van de curator in het ontstaan daarvan als onvoldoende grond voor een kwalificatie als boedelschuld aangemerkt. Over de vraag aan welke bijkomende voorwaarden zou moeten worden voldaan vooraleer een dergelijke verplichting als boedelschuld kan gelden, bestaat echter geen overeenstemming.

Van Galen (de faillissementscurator in de onderhavige zaak) heeft met het oog op de vatbaarheid voor verificatie van vorderingen die niet direct “volwaardig” zijn (Van Galen doelt daarmee op vorderingen die in potentie uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeien maar waarvan de omvang en de opeisbaarheid van toekomstige onzekere gebeurtenissen afhangen) een relatief ontstaanscriterium verdedigd, op grond waarvan dergelijke vorderingen, ondanks het feit dat zij eerst ten gevolge van een actief handelen van de curator “volwaardig” worden, kunnen worden geacht reeds ten tijde van de faillietverklaring te hebben bestaan (en derhalve ter verificatie kunnen worden aangemeld), als materiële verschuldigdheid en omvang van de schuld in overwegende mate zijn bepaald door rechtsfeiten die zich vóór de faillietverklaring hebben voorgedaan. [noot:16] Ook Boekraad kent betekenis toe aan de vraag of de betrokken verplichting haar materiële grondslag voornamelijk vindt in rechtsfeiten waarin de schuldenaar vóór het faillissement de hand heeft gehad. Anders dan Van Galen verbindt Boekraad aan het bestaan van een dergelijke grondslag echter niet een verschuiving van het moment van ontstaan van de betrokken vordering; dat de betrokken vordering bij het bestaan van een materiële grondslag die voornamelijk in vóór het faillissement door de schuldenaar teweeg gebrachte rechtsfeiten is gelegen, zich voor verificatie leent, baseert Boekraad vooral op de ruimte die de Faillissementswet (blijkens de art. 37a, 136 lid 2 en 299) zou bieden voor een verificatie van vorderingen die eerst na de faillietverklaring zijn ontstaan, maar uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding voortvloeien. [noot:17]

116

Van Eeghen, volgens wie “de boedel (wordt) ‘verontreinigd’ bij het aannemen van boedelschulden terzake van bijvoorbeeld kosten verband houdende met milieuverontreiniging voor faillissement, een affinancieringsplicht van pensioenen van de gefailleerde, en – in minder duidelijke mate – de des-WIR-verplichting in verband met de liquidatie van activa ten behoeve van separatisten”, [noot:18] legt een verband met de taak van de curator en de wijze waarop deze zijn taak uitoefent. Afgezien van de boedelschulden die voortvloeien uit de wet en de boedelverplichtingen die door de curator zelf direct worden aangegaan of gestand gedaan, is volgens Van Eeghen voor het ontstaan van boedelschulden noodzakelijk dat het toedoen (inclusief nalaten) van de curator niet behoort tot diens (behoorlijke) taak(-uitoefening). [noot:19] De Werkgroep Faillissementskosten hanteert ter omschrijving van boedelschulden een connexiteitscriterium: boedelschulden zijn hetzij verplichtingen die het karakter van boedelschuld rechtstreeks aan een wettelijke bepaling ontlenen, hetzij verplichtingen die door of na de faillietverklaring zijn ontstaan en die in overwegende mate verband houden met het beheer en de vereffening van de boedel, zodat zij aan de boedel kunnen worden toegerekend. Bij de hantering van dit criterium (en in het bijzonder bij de afbakening van de boedelschulden van de prefaillissementsschulden) moeten verschillende aspecten in aanmerking worden genomen, zoals de vraag of de verplichting materieel uit een reeds ten tijde van het faillissement bestaande rechtsverhouding voortvloeit en of het toekennen van het karakter van boedelschuld niet tot een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum leidt. [noot:20] In die gevallen waarin een materieel reeds bestaande schuld door een handeling van de curator wordt geformaliseerd (waarin een in de wet reeds besloten liggende verschuldigdheid door toedoen van de curator wordt geactiveerd), acht ook Wessels de desbetreffende rechtshandeling van de curator een op zichzelf onvoldoende grondslag voor een kwalificatie van de betrokken schuld als boedelschuld. Een boedelschuld zou in een dergelijk geval slechts kunnen worden aangenomen als zij zou passen in het stelsel van de wet of zou aansluiten bij wel in de wet geregelde gevallen. In verband met het eerste zou van belang zijn of de betrokken schuld uit een welbewuste taakuitoefening van de curator voortvloeit en niet louter als een met die taakvervulling niet beoogd nevengevolg zou zijn aan te merken. In verband met het tweede zou van belang zijn of de betrokken schuld aan de boedel is toe te rekenen, in die zin, dat zij de noodzakelijke prijs vormt voor het dienen van het belang van de schuldeisers (“(d)e ‘noodzaak’ moet het ‘nut’ dienen.”). [noot:21] 2.6. In de literatuur wordt intussen onderkend dat de Hoge Raad het belang van de rechtszekerheid bij de afwikkeling van faillissementen heeft benadrukt. In dat verband is in het bijzonder van belang dat de Hoge Raad een onderscheid tussen (verschillend te behandelen) schulden dat niet op een duidelijke maatstaf is gebaseerd, van de hand heeft gewezen op de grond dat de rechtszekerheid die bij de afwikkeling van faillissementen is vereist, daardoor in het gedrang zou komen. [noot:22] Wessels wijst de hiervóór (onder 2.5) omschreven opvatting van Van Galen van de hand, in het bijzonder op de grond dat deze opvatting in het geval van de niet direct “volwaardige” vordering tot “een speurtocht (...) naar de specifieke ontstaanscriteria van die ‘vordering”’ zou nopen en zulks niet praktisch en niet strokend met de eisen van de rechtszekerheid zou zijn. Overigens wijst Wessels erop dat de door Van Galen verdedigde opvatting principieel met het stelsel van bronnen van verbintenissen breekt en dat voor die opvatting onvoldoende aanknopingspunten in de wetsgeschiedenis voorhanden zijn. [noot:23] Kritiek is er ook op de benadering van Boekraad. De art. 37a, 136 lid 2 en 299 Fw, waarop Boekraad de door hem voorgestane oplossing van verifieerbaarheid van bepaalde, in een reeds vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding wortelende schulden, ondanks het ontstaan daarvan ná de faillietverklaring, baseert, zouden als uitzonderingen op het fixatiebeginsel [noot:24] limitatief moeten worden

117

opgevat en derhalve geen ruimte voor verifieerbaarheid van niet uitdrukkelijk daarin genoemde schulden laten. [noot:25] Tegen de opvatting van Van Eeghen is aangevoerd dat het niet voor de hand ligt dat de (al dan niet behoorlijke) wijze van taakvervulling van de curator bepalend zou zijn voor de status van een door de curator in het leven geroepen vordering van een derde, en dat zulks ook niet in het systeem van het recht past. [noot:26] Voorts is erop gewezen dat voor een kwalificatie van schulden, al dan niet als boedelschuld, veeleer de “welbewustheid” dan de “behoorlijkheid” van het handelen van de curator van belang zou zijn. [noot:27] Bij de opvatting van Wessels teken ik aan dat daarin (anders dan in de overige, hiervóór onder 2.5 besproken opvattingen) als mogelijke consequentie van het niet aanvaarden van het karakter van boedelschuld wordt aanvaard dat de betrokken, door de curator na de faillietverklaring in het leven geroepen schuld niet slechts het karakter van boedelschuld ontbeert, maar (als post-faillissementsschuld) evenmin voor verificatie vatbaar is. [noot:28] Voorts teken ik – in verband met de door de Hoge Raad bedoelde eisen van rechtszekerheid – aan, dat ook de door Wessels verdedigde criteria van “noodzaak” en “nut” een zekere rek blijken te vertonen, onder meer daar waar Wessels de door hem voorgestane criteria ook voor een geval als bedoeld in HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS (onverschuldigde betaling aan de boedel als gevolg van een onmiskenbare vergissing) verdedigt en een beslissing zoals in het genoemde arrest is vervat, met die criteria tracht te verzoenen: “In een ruime benadering zou dit (een aan de door Wessels verdedigde criteria beantwoordende boedelschuld; LK) kunnen worden aangenomen. (...) De ‘noodzaak’ schuilt in het een derde niet opzadelen met kosten. De derde mag niet (in de woorden van de HR) ‘het slachtoffer’ worden. Een ruime benadering van ‘nut’ staat toe dat de kosten die de curator maakt (restitueren bedrag) uiteindelijk niet ten laste van de boedel komen.”

2.7. De in de literatuur geuite kritiek was voor de Hoge Raad geen aanleiding op zijn eerdere rechtspraak terug te komen, alhoewel de zaak die leidde tot het arrest van 3 december 1999, NJ 2000, 53, m.nt. PvS, daartoe naar mijn mening wel gelegenheid bood. Weliswaar betrof die zaak de als loon aan te merken aanspraak op een uitkering in geld voor niet genoten vakantiedagen en vloeit reeds uit de wet (art. 40 lid 2 Fw) voort dat “van de dag der faillietverklaring af het loon (...) boedelschuld (is)”. Bij de beantwoording van de vraag of voor de “datering” van de betrokken aanspraak de beëindiging van de dienstbetrekking door de curator dan wel de vóór de faillietverklaring gelegen opbouw van de betrokken vakantieaanspraken beslissend is, speelt naar mijn mening echter exact hetzelfde dilemma als bij de kwalificatie van een door de curator geactiveerde maar goeddeels uit vóór het faillissement gelegen rechtsfeiten voortvloeiende verschuldigdheid. De Hoge Raad kende aan (het tijdstip van) de beëindigingshandeling doorslaggevende betekenis toe: “3.4. (...) De aan het einde van de dienstbetrekking voor het recht op vakantie in de plaats komende aanspraak op een uitkering in geld behoort als loon in de zin van de art. 7A:1638 en 7A:1638q (oud) BW (thans art.7:616 onderscheidenlijk 7:625) te worden aangemerkt (HR 6 maart 1998, nr. 16550, NJ 1998, 527). Het begrip loon in de zin van art. 40 lid 4 F. wijkt, getuige ook de geschiedenis van deze wet, niet af van het begrip loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge art. 40 lid 4 F. vormt een zodanige uitkering derhalve van de dag der faillietverklaring af een boedelschuld.

De aanspraak op die uitkering ontstaat, ongeacht of deze betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vóór de dag der faillietverklaring dan wel op nadien opgebouwde aanspraken, eerst bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nu die beëindiging hier heeft plaatsgevonden na de dag der faillietverklaring, is de uitkering in geld niet slechts boedelschuld voorzover zij betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vanaf die dag, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld, maar in haar geheel.”

118

2.8. De rechtspraak van de Hoge Raad is pertinent, terwijl de Hoge Raad daaraan heeft vastgehouden ondanks de in de literatuur geuite kritiek. Dat doet aan die (vanuit de rechtspraktijk gevoede) kritiek, hierop neerkomende dat in situaties als de onderhavige een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaand probleem zonder goede rechtvaardiging ten laste van de faillissementscrediteuren wordt opgelost, op zichzelf uiteraard niet af, alhoewel ten aanzien van die kritiek mijns inziens wel enige relativering past. Zie ik het wel, dan zal ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad een “toedoen” van de curator (niet in verband met alle, ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande wederkerige overeenkomsten, maar) vooral in verband met huur- en arbeidsovereenkomsten tot (door de curator) “onbedoelde” boedelschulden kunnen leiden, en wel als gevolg van de opzegging door de curator, die op grond van art. 39 lid 1 respectievelijk art. 40 lid 1 Fw is vereist, als de curator de boedel (verder oplopende) boedelschulden, gevormd door de huurprijs respectievelijk het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden, wil besparen. Andere, vóór de faillietverklaring door de schuldenaar aangegane wederkerige overeenkomsten binden de curator slechts, voor zover deze zich tot gestanddoening bereid verklaart; vorderingen van de wederpartij van de schuldenaar, voortvloeiend uit ontbinding of vernietiging van zulke overeenkomsten, moeten krachtens de wet (niet als boedelschulden maar) als (verifieerbare) faillissementsschulden worden aangemerkt (art. 37 jo art. 37a Fw). Hoe begrijpelijk de zorg voor aantasting van het voor de (concurrente) faillissementscrediteuren beschikbare deel van de boedel ook is, ik kan mij eerlijk gezegd niet voorstellen dat juist de als gevolg van een door de curator noodzakelijk geachte opzegging van huurof arbeidsovereenkomst te aanvaarden boedelschulden (in de woorden van Van Hees:) [noot:29] de curator het opmaken van een uitdelingslijst zouden doen verleren. Voorts moet – meer in het algemeen – worden bedacht dat het fixatiebeginsel ook in andere opzichten tot een ogenschijnlijk willekeurig onderscheid in de behandeling van vorderingen kan leiden. Zo kan de vraag rijzen, op welke andere grond dan die van het fixatiebeginsel zèlf is gerechtvaardigd dat de crediteur die bij vergissing onverschuldigd heeft betaald, afhankelijk van het louter toevallige moment waarop zijn betaling is ontvangen, zijn aanspraak op terugbetaling als faillissementsschuld ziet verzanden, dan wel als boedelschuld volledig en bij voorrang uit de failliete boedel gehonoreerd ziet. [noot:30] Hoe breed gedragen de kritiek op de rechtspraak van de Hoge Raad over de afbakening van de categorie boedelschulden ook is, een eenduidig en binnen de wet passend alternatief wordt vanuit de literatuur niet aangereikt. Ik vraag mij ook af of een dergelijk alternatief voorhanden is. Een schuld is ofwel een (verifieerbare) faillissementsschuld, ofwel een boedelschuld, ofwel een niet-verifieerbare postfaillissementsschuld. Aanvaardt men de uit de rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeiende kwalificatie als boedelschuld niet, dan heeft de betrokken schuld ofwel als een faillissementsschuld, ofwel als een niet-verifieerbare postfaillissementsschuld te gelden. Doorgaans wordt het eerste verdedigd, kennelijk om te voorkomen dat de betrokken crediteur (huurder of werknemer) met lege handen (een niet-verifieerbare schuld) blijft staan. Dat de (beschouwd naar haar ontstaansmoment: postfaillissements)schuld (niettemin) voor verificatie vatbaar zou zijn, wordt op uiteenlopende wijzen onderbouwd, waarbij géén van die onderbouwingen (het relatieve ontstaanscriterium van Van Galen, het door Boekraad verdedigde, niet uitputtende karakter van de bepalingen van de Faillissementswet op grond waarvan bepaalde, na de faillietverklaring ontstane schulden voor verificatie vatbaar zijn) zonder (naar mijn mening:) terechte kritiek is gebleven. Als consequentie van het afwijzen van de opvatting van de Hoge Raad is (met name door Wessels) ook wel (en naar mijn mening: terecht) onder ogen gezien dat de betrokken schuld in het geheel niet verifieerbaar is; een dergelijke consequentie, die naar mijn mening leidt tot een niet minder bezwaarlijke inbreuk op de paritas creditorum, thans ten laste van de crediteur wiens (in een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding

119

wortelende) aanspraken door een ten behoeve van de boedel door de curator verrichte rechtshandeling worden “geactiveerd”, komt mij niet aanvaardbaar voor.

Bij deze stand van zaken zie ik niet in waarom de Hoge Raad (alsnog) op zijn eerdere rechtspraak zou moeten terugkomen, temeer niet, waar die rechtspraak onmiskenbaar op het (op zichzelf onbetwiste) belang van rechtszekerheid bij de afwikkeling van de failliete boedel steunt en het daarin ontwikkelde criterium naar mijn mening, méér dan de in de literatuur gesuggereerde alternatieven, aan de in dat verband te stellen eisen voldoet.

Het is tegen deze achtergrond dat ik de onderdelen van het door de curator voorgestelde middel van cassatie kort de revue zal laten passeren.

2.9. Onderdeel 1 klaagt over de opvatting van de rechtbank dat verplichtingen die door de opzegging door de curator van een overeenkomst tussen de schuldenaar en een derde ontstaan, als boedelschuld moeten worden aangemerkt. In het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad, waarbij de rechtbank blijkens de slotzin van rov. 5.1 uitdrukkelijk heeft beoogd aan te sluiten, acht ik de bestreden opvatting echter juist; daarbij teken ik nog aan dat de verwijzing door de rechtbank naar de rechtspraak van de Hoge Raad en het in rov. 5.1 opgenomen citaat uit het arrest van 12 november 1993 mede het oordeel impliceren dat de opzegging door de curator als een ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling moet worden aangemerkt.

De rechtsklacht onder a faalt, omdat (anders dan onder i betoogd) een voor haar ontstaan van een door de curator te verrichten rechtshandeling afhankelijke verschuldigdheid zich niet op één lijn laat stellen met een voor verificatie vatbare vordering onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling [noot:31] en omdat (anders dan onder ii-iv betoogd) de omstandigheid dat een eerst door een rechtshandeling van de curator in het leven geroepen verschuldigdheid in meerdere of mindere mate in een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding wortelt, aan het postfaillissementskarakter van de betrokken verschuldigdheid niet kan afdoen. [noot:32] De motiveringsklacht onder b faalt, omdat geenszins onbegrijpelijk is wat de rechtbank in rov. 5.2 met een ontstaan van de betrokken verplichting “in de hiervoor bedoelde zin” heeft bedoeld. Daarmee heeft de rechtbank niet anders bedoeld dan het voor de “datering” van de betrokken verplichting (en voor de kwalificatie daarvan als faillissements- dan wel als boedelschuld) beslissende rechtsfeit.

De motiveringsklacht onder c kan niet tot cassatie leiden, omdat de daaraan ten grondslag gelegde veronderstelling dat het voor de kwalificatie van de betrokken verplichting als faillissements- dan wel als boedelschuld verschil zou maken of de opzegging van de curator al dan niet als enige rechtsfeit aan het ontstaan van de verplichting heeft bijgedragen, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

Dat de rechtbank, door betekenis te ontzeggen aan de aard en omvang van de uit de (ten behoeve van de boedel verrichte) opzegging voortvloeiende verplichting, van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben blijk gegeven (de rechtsklacht onder d), kan in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad evenmin worden aanvaard. [noot:33] 2.10. Onderdeel 2, dat voorbouwt op de in het eerste onderdeel vervatte klachten, klaagt over het (rechts)oordeel van de rechtbank dat de betrokken verplichting eerst door opzegging door de curator van de huurovereenkomst met toepassing van art. 39 lid 1 Fw is ontstaan. Onderdeel 2 faalt op dezelfde gronden als de rechtsklachten van het eerste onderdeel. Voor zover onderdeel 2 over de motivering van het bestreden rechtsoordeel klaagt, geldt dat tegen een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen.

120

2.11. Onderdeel 3 betoogt dat sprake zou zijn van een relevant verschil tussen de onderhavige zaak, waarin de ontruimingsverplichting uit een contractuele relatie zou voortvloeien, en de door de Hoge Raad besliste zaken, waarin de betrokken verplichtingen rechtstreeks door de wet aan een door de curator verrichte rechtshandeling zouden zijn gekoppeld. Voorts betoogt het onderdeel dat er in zoverre verschil is, dat, anders dan ten aanzien van een desinvesteringsbetaling en een affinanciering van een pensioen geldt, ten aanzien van de ontruimingsverplichting van stonde af aan vaststaat dat deze ooit zal moeten worden nagekomen.

Daargelaten dat het eerste, door het onderdeel bedoelde verschil mij betrekkelijk relatief lijkt (zo haakten ook de wettelijke voorschriften die in het arrest van 12 november 1993 aan de orde waren, aan bij een contractueel geaarde relatie, te weten een bepaalde, door de werkgever gedane pensioentoezegging, terwijl anderzijds de contractuele ontruimingsverplichting steun in de wet niet kan worden ontzegd – vergelijk art. 7A:1599 (oud) BW –), meen ik dat er geen enkel aanknopingspunt is voor de opvatting dat – behoudens het geval waarin een bepaalde schuld krachtens de wet als boedelschuld heeft te gelden – bij de kwalificatie van een schuld als boedelschuld ook maar enig gewicht in de schaal zou leggen in hoeverre de betrokken, door de curator in het leven geroepen verplichting mede in de wet wortelt. Evenmin doet mijns inziens ter zake, dat de betrokken schuld hoe dan ook “ooit” zou ontstaan; dit laatste doet immers niet af aan het gegeven dat het onder omstandigheden de faillissementscurator (en niet de schuldenaar) is die de betrokken schuld in het leven roept.

2.12. Onderdeel 4 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel dat een ontruimingsverplichting, die bedongen is, althans bestaat onder de huurovereenkomst, als gevolg van een rechtshandeling van de curator (opzegging van de huurovereenkomst) ontstaat en (derhalve) een boedelschuld vormt. Het onderdeel miskent mijns inziens het ook door de Hoge Raad relevant geachte verschil tussen het gegeven dat (in de woorden van de Hoge Raad in het arrest van 12 november 1993:) “vòòr de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding (...) bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden” en het eigenlijke (en voor de “datering” met het oog op de kwalificatie van de betrokken verplichting als boedelschuld beslissende) ontstaan van de verplichting. Dat de litigieuze verplichting onlosmakelijk met het (in geval van faillissement van een opzegging afhankelijke) einde van de huur is verbonden, is intussen in lijn met HR 27 november 1998, NJ 1999, 380, m.nt. PAS: “3.3. (...) Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. De huurder – die ingevolge art. 7A:1600 BW aansprakelijk is voor schade aan de gehuurde zaak, tenzij hij bewijst dat deze niet is ontstaan door een hem toerekenbare tekortkoming – is verplicht de zaak bij het einde van de huurovereenkomst in goede staat terug te geven. Deze verplichting, die niet kan worden gesplitst in een verplichting tot teruggave van de gehuurde zaak en een eventuele verplichting die zaak in goede staat te brengen, kan naar haar aard slechts worden nagekomen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt. (...)”

2.13. Onderdeel 5 klaagt over onbegrijpelijkheid van het bestreden vonnis, waar de rechtbank in rov. 5.2 heeft overwogen dat aan haar oordeel omtrent het tijdstip van ontstaan van de ontruimingsverplichting “(...) niet af(doet) hetgeen de Curator op dit onderdeel als verweer heeft aangevoerd”, zonder dat zij daarbij (voldoende) blijk heeft gegeven op welke verweren zij in de geciteerde passage heeft gedoeld. Daargelaten dat de klacht mijns inziens ongegrond is (uit de in rov. 4 weergegeven stellingen van de curator, bezien in samenhang met het vervolg van rov. 5.2, blijkt mijns inziens voldoende duidelijk op welke stellingen van de curator de rechtbank het oog heeft gehad), zou de curator bij de geformuleerde klacht slechts belang hebben indien (niet

121

zou zijn uitgesloten dat) de rechtbank als essentieel aan te merken stellingen van de curator buiten beschouwing zou hebben gelaten. Dat dit laatste het geval zou (kunnen) zijn, wordt echter niet – onder verwijzing naar concrete vindplaatsen in de processtukken – geponeerd.

2.14. Onderdeel 6 bouwt voort op de onjuiste rechtsopvatting dat, met het oog op het karakter van de ontruimingsverplichting, niet ter zake doet wanneer de huurovereenkomst wordt opgezegd. Het onderdeel kan daarom, evenmin als de andere onderdelen waaraan die rechtsopvatting ten grondslag is gelegd, tot cassatie leiden.

Dat, zoals het onderdeel betoogt, de ontruimingsverplichting ooit “manifest” zal worden, neem niet weg dat die verplichting, voor zover de curator haar met een ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling in het leven roept, als boedelschuld heeft te gelden. Aan dat laatste doet evenmin af dat de status van de ontruimingsverplichting (mogelijk) verschilt, al naar gelang de curator of de verhuurder haar (door opzegging van de huurovereenkomst) in het leven roept, en dat zulks tot een impasse in de afwikkeling van een faillissement kan leiden, doordat, in het bijzonder in het geval dat de opruimingskosten de verschuldigde huur overtreffen, géén van beide partijen tot opzegging zal zijn genegen.

2.15. Onderdeel 7 keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat “de omvang van de ontruimingsverplichting gedurende de looptijd van de huurovereenkomst wisselend (is), immers afhankelijk van hetgeen (hoeveel en wat) zich van tijd tot tijd in het gehuurde bevindt”. Kennelijk heeft de rechtbank zich in deze overweging afgezet tegen de door de curator verdedigde, voortdurende en ononderbroken gelding van een ontruimingsverplichting, met de naar mijn mening terechte opvatting dat de inhoud van die verplichting zich slechts aan de hand van de op een bepaald moment bestaande, feitelijke toestand laat concretiseren. Aan deze opvatting doet mijns inziens niet af dat de verplichting van de huurder om bij het einde van de huur te ontruimen op zichzelf niet een wisselend (maar een onveranderlijk) gegeven is: het gaat daarbij in wezen om het ook in het arrest van 12 november 1993 onderkende (en op zichzelf inderdaad onveranderlijke) gegeven dat (in de woorden van de Hoge Raad:) “vòòr de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding (...) bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden”. Aan de opvatting van de rechtbank omtrent de naar haar aard wisselende (niet onveranderlijke) omvang van de betrokken verplichting doet naar mijn mening evenmin af dat in het gegeven geval de feitelijke situatie in het gehuurde ten tijde van de faillietverklaring niet aanmerkelijk van die ten tijde van de opzegging van de huur door de curator verschilde.

2.16. Onderdeel 8 keert zich tegen de opvatting van de rechtbank dat de aanwezigheid/opslag van zaken in het gehuurde als vorm van gebruik van het gehuurde moet worden aangemerkt. Ik begrijp die opvatting aldus dat naar het oordeel van de rechtbank de aanwezigheid van (bij het einde van de huurovereenkomst te verwijderen) zaken de boedel wel degelijk regardeerde, omdat de aanwezigheid/opslag van die zaken als een vanaf de dag van de faillietverklaring ten laste van de boedel komend gebruik van het gehuurde vormde.

Naar mijn mening heeft de curator bij de klachten van het onderdeel geen belang, omdat voor het karakter van de litigieuze schuld als boedelschuld volstaat dat deze door een ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling van de curator in het leven is geroepen en daartoe niet noodzakelijk is dat de aanwezigheid/opslag van de te verwijderen zaken vóór het einde van de huurovereenkomst een de boedel regarderend gebruik van het gehuurde vormde.

Overigens treft de klacht onder a, ertoe strekkende dat sprake zou zijn van een tegenstrijdigheid met het oordeel dat de ontruimingsverplichting niet een onder de huurovereenkomst reeds bestaande verplichting was, geen doel, omdat de rechtbank

122

in rov. 5.2 niet een ontruimingsverplichting, maar slechts het gebruik van het gehuurde vóór het einde van de huurovereenkomst op het oog heeft gehad.

De klacht onder b, volgens welke de rechtbank zich aan een cirkel- of drogredenering zou schuldig maken door het karakter van de verplichting tot ontruiming als boedelschuld mede te baseren op het feit dat de curator het landbouwplastic niet weghaalt (en aldus het gebruik van het gehuurde voortzet), mist mijns inziens feitelijke grondslag. In het bestreden vonnis lees ik niet dat de rechtbank het karakter van de litigieuze schuld als boedelschuld mede op een voortgezet gebruik van het gehuurde door de curator heeft gebaseerd. De rechtbank heeft met de bestreden overweging kennelijk slechts gerespondeerd op de door de curator verdedigde opvatting dat de ontruimingsverplichting een in wezen onveranderlijke verplichting is, die ook reeds ten tijde van de faillietverklaring gold. De rechtbank heeft (zonder haar conclusies omtrent het karakter van de litigieuze schuld daarop – mede – te baseren) tegen de bedoelde opvatting slechts ingebracht, dat de rechtstoestand door de faillietverklaring ook in zoverre is gewijzigd, dat de aanwezigheid/opslag van de bij het einde van de huurovereenkomst te verwijderen zaken de curator althans als een ten laste van de boedel komend gebruik van het gehuurde is gaan regarderen.

Dat de ontruimingsverplichting een boedelschuld zou worden doordat de curator de in het faillissement aangetroffen zaken nog enige tijd in het gehuurde laat, heeft de rechtbank, anders dan het onderdeel onder c veronderstelt, niet beslist, zodat het onderdeel ook in zoverre feitelijke grondslag mist.

2.17. Onderdeel 9 klaagt over een onjuiste rechtsopvatting, die hieruit zou blijken dat de rechtbank het bereik van het begrip boedelschulden met het aangevochten vonnis ontoelaatbaar in strijd met het systeem van de Faillissementswet zou hebben uitgebreid. Het onderdeel faalt op grond van hetgeen ik hiervoor in de inleiding op de bespreking van de onderdelen reeds heb aangevoerd. Het bestreden vonnis sluit naadloos aan op de rechtspraak van de Hoge Raad over de afbakening van het begrip boedelschulden.

2.18. Onderdeel 10 voegt aan de voorgaande onderdelen geen zelfstandige klacht(en) toe en behoeft om die reden geen nadere bespreking.

3. Conclusie Uitgaande van ontvankelijkheid van de curator in het door hem ingestelde cassatieberoep, concludeer ik tot verwerping van dat beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instantie Verweerster in cassatie – verder te noemen: Circle Vastgoed – heeft bij exploot van 30 juli 2001 (de voorganger van) thans eiser tot cassatie – verder te noemen: de curator – gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat de schadevergoedingsvordering die voortvloeit uit de niet nakoming van de op de curator en de boedel van Circle Plastics B.V. (hierna: Circle Plastics) rustende verplichting tot ontruiming van het gehuurde van Circle Vastgoed, door de curator jegens Circle Vastgoed dient te worden aangemerkt als boedelschuld in het kader van de afwikkeling door hem van het faillissement van Circle Plastics, met inachtneming van de tussen de daarin opgekomen boedelschulden eventueel bestaande rangorde, met veroordeling van de curator in de kosten van dit geding.

De curator heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 25 april 2002 («JOR» 2002/146, m.nt.

Boekraad;red.) de vordering van Circle Vastgoed toegewezen.

123

(...; red.)

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. (...; red.)

Circle Vastgoed heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr. P.D. Olden, advocaat te Amsterdam.

De Advocaat-Generaal L.A.D. Keus heeft op 14 november 2003 een conclusie genomen strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in het door hem ingestelde beroep in cassatie, en op 26 maart 2004 een nadere conclusie, die ertoe strekt dat dit beroep, aangenomen dat de curator daarin wel ontvankelijk is, zal worden verworpen.

De advocaat van de curator en mr. Olden hebben bij brieven van onderscheidenlijk 26 november 2003 en 7 april 2004 op die conclusies gereageerd.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 3.1. Blijkens de op 30 juli 2001 uitgebrachte inleidende dagvaarding heeft Circle Vastgoed aan haar bij vonnis van 25 april 2002 toegewezen vordering (mede) ten grondslag gelegd dat tussen haar en Circle Plastics de hierna onder 4.1 nader te omschrijven huurovereenkomst betreffende een bedrijfsterrein met opstallen heeft bestaan, dat de curator in het faillissement van Circle Plastics die overeenkomst heeft opgezegd, maar niet heeft voldaan aan de verplichting tot ontruiming, zodat Circle Vastgoed recht heeft op vergoeding van de door haar ter zake van de ontruiming gemaakte kosten. Die vordering is, mede in aanmerking genomen dat onder bedrijfsruimte in de zin van art. 39, aanhef en onder 4째, (oud) RO moet worden verstaan elke onroerende zaak die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor gebruik in de uitoefening van een bedrijf, onverschillig of die zaak al dan niet bebouwd is, een rechtsvordering betrekkelijk tot huur van bedrijfsruimte in de zin van dat artikel, zodat de kantonrechter bevoegd was daarvan kennis te nemen.

3.2. Op 1 januari 2002 is in werking getreden de Wet van 6 december 2001 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Stb. 2001, 580. Art. VII lid 1 van deze wet bepaalt dat ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, een arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, het recht van toepassing blijft zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet. Het strookt met de in deze bepaling neergelegde regel van overgangsrecht om te aanvaarden dat in een zodanig geval ook art. 157 (oud) Rv. van toepassing blijft. Zulks brengt mee dat, indien, zoals in het onderhavige geval, de zaak aanhangig is op 1 januari 2002 en de rechtbank in deze zaak na 1 januari 2002 op grond van art. 157 (oud) in hoogste ressort heeft recht gesproken, cassatieberoep tegen deze uitspraak openstaat (HR 30 januari 2004, nr. C02/204, RvdW 2004, 27). De curator is dus ontvankelijk in zijn beroep.

4. Beoordeling van het middel 4.1. In deze zaak, waarin het gaat om de vraag of de ontruimingsverplichting die is ontstaan door de opzegging van de curator van de hierna te noemen huurovereenkomst een boedelschuld is, kan worden uitgegaan van de feiten die de Advocaat-Generaal in zijn op 14 november 2003 genomen conclusie onder 1.2 heeft vermeld.

124

Deze feiten behelzen kort gezegd het volgende. Op 6 oktober 1998, de dag dat Circle Plastics in staat van faillissement werd verklaard, gold tussen haar en Circle Vastgoed een huurovereenkomst krachtens welke Circle Plastics huurster was van een terrein met opstallen te Rotterdam, Europoort. Daar bevond zich op genoemde datum een grote hoeveelheid verontreinigd landbouwplastic dat Circle Plastics in het kader van haar, kort voordien gestaakte, bedrijfsuitoefening had willen verwerken tot niet verontreinigde plastic korrels. De curator heeft de huurovereenkomst met toepassing van art. 39 F. opgezegd tegen 7 januari 1999. Hij heeft echter geweigerd het landbouwplastic en het daaruit vrijkomende vervuilde percolatiewater van het gehuurde te verwijderen. Daarop heeft Circle Vastgoed zelf dat plastic verwerkt, althans afgevoerd. De curator heeft geweigerd de kosten daarvan, liggende in de orde van grootte van ƒ 400.000,=, als boedelschuld aan te merken en aan Circle Vastgoed te vergoeden.

4.2. De rechtbank heeft de hiervoor in 4.1 vermelde vraag bevestigend beantwoord.

Hetgeen zij daartoe heeft overwogen, kan aldus worden weergegeven. Met name uit het arrest van de Hoge Raad van 12 november 1993, nr. 15111, NJ 1994, 229 moet worden afgeleid dat een verplichting die ontstaat door de opzegging door de curator van een overeenkomst tussen de failliet verklaarde persoon en een derde moet worden aangemerkt als boedelschuld. Voor de kwalificatie van een dergelijke verplichting als boedelschuld komt geen betekenis toe aan de aard van de opgezegde overeenkomst of aan de aard of omvang van de uit die opzegging voortvloeiende verplichting (rov. 5.1).

De verplichting tot ontruiming ontstond in de hiervoor bedoelde zin eerst nadat de curator de huurovereenkomst had opgezegd. Hetgeen de curator op dit punt als verweer heeft aangevoerd doet daaraan niet af. Dit verweer miskent dat in het algemeen – en ook in dit geval – ten tijde van de faillietverklaring niet vaststaat of en wanneer de curator de huurovereenkomst zal opzeggen (rov. 5.2).

4.3. Bij de beoordeling van het middel, dat met rechts- en motiveringsklachten bestrijdt dat van een boedelschuld sprake is, moet het volgende worden vooropgesteld.

Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 1990, nr. 13976, NJ 1991, 305 en in zijn hiervoor in 4.2 genoemde arrest van 12 november 1993, moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen ziet de Hoge Raad geen aanleiding.

4.4.1. Op het vorenstaande stuit de rechtsklacht van onderdeel 1a, waarin onder meer wordt miskend dat de vordering van Circle Vastgoed niet een voor verificatie vatbare vordering onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling is en daarmee in dit verband evenmin op één lijn kan worden gesteld, in haar geheel af.

4.4.2. Anders dan onderdeel 1b klaagt, is geenszins onbegrijpelijk wat de rechtbank verstaat onder het ontstaan van de verplichting door opzegging, daar waar zij in rov.

5.2 overweegt: “De onderhavige verplichting tot ontruiming (...) ontstond in de hiervoor bedoelde zin eerst nadat de Curator de huurovereenkomst (...) had opgezegd.” De woorden “in de hiervoor bedoelde zin” verwijzen immers naar hetgeen de rechtbank in rov. 5.1 in navolging van het arrest van 12 november 1993 heeft overwogen. Met “ontstond in de hiervoor bedoelde zin” wordt dus bedoeld: ontstond voor zover het gaat om de vraag of sprake is van een boedelschuld.

4.4.3. De klacht van onderdeel 1c faalt omdat zij ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat het voor de beantwoording van de in deze zaak aan de orde zijnde vraag verschil

125

maakt of de opzegging door de curator al dan niet het enige rechtsfeit is dat het ontstaan van de verplichting tot ontruiming heeft veroorzaakt.

4.4.4. De klacht onder 1d treft geen doel omdat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat – zoals zij heeft afgeleid uit meergenoemd arrest van 12 november 1993 – voor de beantwoording van de vraag of een verplichting als de onderhavige kan worden gekwalificeerd als boedelschuld niet mede betekenis toekomt aan de aard of omvang daarvan.

4.5. Onderdeel 2 vormt in wezen een herhaling van onderdeel 1a en strandt derhalve eveneens op de hiervoor in 4.4.1 vermelde grond.

4.6. Hetzelfde geldt voor onderdeel 3 voor zover daarin wordt betoogd dat de daarin genoemde, ook reeds in de onderdelen 1a en 2 aan de orde gestelde, “kenmerken” ertoe leiden dat het oordeel dat van een boedelschuld sprake is onbegrijpelijk is, althans geen steun vindt in het recht, althans onvoldoende is gemotiveerd. Bij dit betoog wordt overigens uit het oog verloren dat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Voor zover het onderdeel voorts klaagt dat de rechtbank bij genoemd oordeel uit het oog heeft verloren dat de ontruimingsverplichting een verplichting is die voortvloeit uit een contractuele relatie en dat voor die verplichting geldt dat vanaf het aangaan van de huurovereenkomst vaststaat dat zij ooit zal moeten worden nagekomen, voldoet het niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv. daaraan te stellen eisen. Het onderdeel laat immers onvermeld welk verschil een en ander zou maken voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een boedelschuld, terwijl zulks ook niet zonder meer duidelijk is.

4.7. Onderdeel 4 voegt geen nieuwe gezichtspunten toe aan hetgeen in de eerdere, ongegrond bevonden klachten naar voren is gebracht en faalt derhalve eveneens.

4.8. Onderdeel 5 heeft betrekking op de zin in rov. 5.2 luidende: “Daaraan doet niet af hetgeen de Curator op dit onderdeel als verweer heeft aangevoerd.” Het onderdeel klaagt op dit punt over onbegrijpelijkheid, althans onvoldoende motivering omdat de rechtbank niet duidelijk maakt op welke verweren zij doelt en zulks ook uit de context onvoldoende valt op te maken. Ook dit onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Uit de in rov. 4 vermelde stellingen, bezien in samenhang met het vervolg van rov. 5.2, blijkt immers voldoende duidelijk welke verweren de rechtbank hier op het oog heeft.

4.9. De kern van onderdeel 6, welk onderdeel gericht is tegen de overweging van de rechtbank luidende: “De Curator miskent dat in het algemeen – en zo ook in dit geval – ten tijde van de faillietverklaring niet vast staat of en wanneer de curator de huurovereenkomst zal opzeggen.”, wordt gevormd door de stelling dat voor de beantwoording van de vraag of de ontruimingsverplichting een boedelschuld is niet relevant is wanneer de opzegging plaatsvindt en derhalve evenmin of opzegging plaatsvindt door de curator tijdens faillissement. Die stelling is evenwel blijkens hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen onjuist, zodat ook dit onderdeel moet worden verworpen.

4.10. De onderdelen 7 en 8 kunnen wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden.

Gegrondbevinding daarvan zou niet kunnen afdoen aan de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat van een boedelschuld sprake is.

4.11. Ook onderdeel 9 stuit af op hetgeen hiervoor in rov. 4.3 is overwogen.

4.12. Onderdeel 10, waarin onder verwijzing naar de voorafgaande onderdelen nog eens wordt herhaald dat de conclusie van de rechtbank dat de boedel gehouden is tot vergoeding van de schade die Circle Vastgoed heeft geleden als gevolg van de

126

weigering van de curator om het gehuurde te ontruimen onjuist is, deelt het lot van al die onderdelen.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, (...; red.) » Noot 1. Naar dit arrest is in de faillissementspraktijk reikhalzend uitgekeken. Velen hoopten dat de Hoge Raad in dit arrest zou terugkomen op zijn jurisprudentie over de vraag welke vorderingen in faillissement kwalificeren als boedelschulden, maar dat is niet gebeurd. Het betreft met name de arresten De Ranitz q.q./Ontvanger (HR 28 september 1990, NJ 1991, 305) en Frima q.q./Blankers (HR 12 november 1993, NJ 1994, 229). In beide arresten oordeelde de Hoge Raad dat een verplichting die ontstaat doordat de curator ten behoeve van de boedel een rechtshandeling verricht (in het ene geval het verkopen van een bedrijfsmiddel, in het andere geval het opzeggen van een arbeidsovereenkomst) als boedelschuld moet worden aangemerkt.

In mijn noot onder het vonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak («JOR» 2002/146) schreef ik al dat dit door de Hoge Raad gehanteerde criterium voor het kwalificeren van schuldvorderingen als boedelschulden, dat ook wel het toedoencriterium wordt genoemd, in de literatuur sterk bekritiseerd is. Zie ook Van Andel («JORplus» 2003, p. 34 e.v.) die constateert dat de genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad zowel in de literatuur als in de praktijk “geen bijval van betekenis heeft gekregen”.

2. Kort samengevat komt de kritiek erop neer dat het toedoencriterium van de Hoge Raad veel te ruim is en ten onrechte volledig abstraheert van rechtsfeiten die vóór de faillietverklaring aan het ontstaan van een vordering hebben bijgedragen. Toepassing van dit criterium leidt ertoe dat de curator, behalve met de ex lege boedelschulden van art. 39 lid 1 Fw (huurpenningen na faillissement) en art. 40 lid 2 Fw (loon na faillissement), wordt geconfronteerd met nog meer boedelschulden die hij domweg niet kan voorkomen, omdat het ontstaan ervan een bijkomstig (niet beoogd) rechtsgevolg is van een handeling die hij in het kader van een juiste taakopvatting wel moet verrichten. Dit gaat ten koste van de “gewone” faillissementscrediteuren die hun vorderingen ter verificatie moeten indienen en die, conform de wettelijke regels van rangorde, slechts aanspraak kunnen maken op verdeling van het boedelactief dat resteert nadat alle boedelschulden zijn voldaan. Men ziet dit wel als een onaanvaardbare inbreuk op de paritas creditorum.

3. In de casus die ten grondslag ligt aan het onderhavige arrest ging het om een huurovereenkomst die door de curator van de failliete huurder werd opgezegd, als gevolg waarvan een ontruimingsverplichting ontstond. Volgens de Hoge Raad is deze ontruimingsverplichting, evenals de vordering tot schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming van deze ontruimingsverplichting, op grond van het toedoencriterium uit De Ranitz q.q./Ontvanger en Frima q.q./Blankers, een boedelschuld. De Hoge Raad overweegt daarbij geen aanleiding te zien voor heroverweging van zijn oordelen in genoemde arresten.

4. De Hoge Raad volgt daarmee het advies van A-G Keus, die in zijn (tweede) conclusie voor dit arrest weliswaar erkent dat de kritiek op genoemde arresten in de literatuur breed gedragen wordt, maar desalniettemin tot de conclusie komt dat er voor de Hoge Raad onvoldoende reden is om terug te komen op de ingeslagen weg.

Zie ik het goed, dan voert hij daarvoor drie argumenten aan.

127

5. In de eerste plaats stelt hij vast dat de schrijvers in de literatuur weliswaar unaniem zijn in hun afwijzing van de koers van de Hoge Raad, maar dat zij het over een alternatieve oplossing niet eens zijn, terwijl op ieder aangedragen alternatief (naar zijn oordeel: terechte) kritiek is geleverd. Die constatering is op zichzelf juist. Het komt mij echter voor dat de kritiek op ten minste een aantal gepresenteerde alternatieven (het voert te ver deze alternatieven in deze noot te bespreken, ik verwijs daarvoor naar de conclusie van de A-G) minder verstrekkend is dan de kritiek op de leer van de Hoge Raad.

6. In de tweede plaats wijst de A-G erop dat het afwijzen van de opvatting van de Hoge Raad als consequentie zou hebben, dat de betrokken schuld in het geheel niet verifieerbaar zou zijn, wat volgens hem leidt tot een niet minder bezwaarlijke inbreuk op de paritas creditorum, thans ten laste van de betrokken crediteur. Dat argument gaat echter alleen op wanneer de Hoge Raad, indien hij zou zijn omgegaan, ongemoeid zou hebben gelaten de jurisprudentie waarin vorderingen zijn aangemerkt als nietverifieerbare vorderingen, zoals HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662 (Van der Kooi/De Kort q.q., zie daarover mijn noot onder de uitspraak van de rechtbank in deze zaak, «JOR» 2002/146 onder 4). De problematiek van het afbakenen van de boedelschulden is echter zozeer verweven met de vraag welke vorderingen verifieerbaar zijn en welke niet, dat deze niet los van elkaar kunnen worden gezien. De kritiek in de literatuur richt zich dan ook op de combinatie van de genoemde arresten van de Hoge Raad. In de kern komt deze kritiek erop neer dat in deze jurisprudentie helemaal geen ruimte bestaat om vorderingen die – conform de algemene jurisprudentie over het ontstaansmoment van vorderingen – na de faillietverklaring ontstaan, als verifieerbare faillissementsvorderingen aan te merken (anders dan op grond van de wet, vgl. art.

37a Fw). Het huidige positieve recht gaat ervan uit dat een na de faillietverklaring ontstane vordering ofwel een boedelvordering oplevert, ofwel een niet-verifieerbare vordering. In deze alles-of-niets benadering wordt de betrokken schuldeiser in zijn verhaalspositie bevoordeeld of benadeeld ten opzichte van de faillissementscrediteuren, terwijl in veel gevallen geen rechtvaardiging lijkt te bestaan om de desbetreffende schuldeiser anders te behandelen dan de faillissementscrediteuren, niet ten voordele en niet ten nadele.

7. De A-G noemt ten slotte het argument van de rechtszekerheid die bij de afwikkeling van een faillissement is geboden. Het toedoencriterium van de Hoge Raad voldoet naar zijn mening, méér dan de in de literatuur gestelde alternatieven, aan de in dat verband te stellen eisen. Ook bij die constatering past een relativering. In de benadering van de Hoge Raad is voor de vraag hoe een bepaalde schuldvordering in een faillissement kwalificeert, cruciaal of die vordering vóór of na faillissement is ontstaan. Nu is de vraag naar het ontstaansmoment van vorderingen een van de lastigste van het Nederlandse vermogensrecht. Het onderscheid bijvoorbeeld tussen een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling en een toekomstige vordering is sterk casuïstisch en in concrete gevallen lang niet altijd duidelijk. De rechtspraak en de literatuur zijn op dit punt nog volop in ontwikkeling (voor een overzicht van de huidige stand van zaken verwijs ik naar de conclusie van A-G Timmerman voor HR 4 juni 2004, nr. C03/063HR, «JOR» 2004/219, m.nt. Wessels).

Vorderingen die vroeger nog als bestaand werden aangemerkt, worden bij de huidige stand van de jurisprudentie als toekomstig beschouwd. Dat heeft het merkwaardige gevolg dat vorderingen die thans boedelvorderingen of niet-verifieerbare vorderingen zijn, vroeger kennelijk faillissementsvorderingen waren. Daarmee is de kwalificatie van schuldvorderingen in faillissement grotendeels een abstracte kwestie geworden die met de faillissementsafwikkeling niet veel meer van doen heeft. Vandaar dat in mijn benadering (die eveneens blijkt uit de conclusie van de A-G) het juridische ontstaansmoment van een vordering niet per definitie doorslaggevend is voor de vraag hoe die vordering in faillissement kwalificeert.

128

8. Dit alles gezegd hebbende zullen we vooralsnog met de beslissing van de Hoge Raad moeten leven. Mocht het positieve recht op dit punt in de nabije toekomst toch nog wijzigen, dan zal dat van de wetgever moeten komen. Wat dat betreft zijn alle ogen nu gericht op de Commissie Insolventierecht die, als ik goed ben geĂŻnformeerd, voornemens is de Minister begin volgend jaar een voorontwerp te presenteren voor een nieuwe Insolventiewet. Het is te hopen dat daarin plaats zal zijn ingeruimd voor een regeling van de kwalificatie van vorderingen in faillissement ĂŠn dat schuldvorderingen daarin beduidend minder snel als boedelvorderingen of als nietverifieer- bare vorderingen zullen worden aangemerkt dan in de benadering van de Hoge Raad.

G.A.J. Boekraad, advocaat bij Stibbe te Amsterdam Âť Voetnoten [1] Volgens de schriftelijke toelichting (p.1) van mr. Van Staden ten Brink hebben Circle Plastics B.V. (gevestigd te Monster) en Circle Plastics B.V. (gevestigd te Bergschenhoek) slechts een bestanddeel van de naam met elkaar gemeen en zijn zij niet in enig opzicht met elkaar verbonden.

[2] Zie de rov.2.1-2.9 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 april 2002.

[3] Geen van beide partijen heeft (een kopie van) de huurovereenkomst overgelegd.

[4] Geen van beide partijen heeft (een kopie van) de opzegging overgelegd.

[5] Zie rov. 4 van het bestreden vonnis.

[6] Het vonnis is gepubliceerd in JOR2002, 146,m.nt. G.A.J. Boekraad.

[7] Het vonnis is gewezen op 25 april 2002, de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 24 juli 2002.

[8] Ik neig tot een positieve beantwoording van die vraag, gelet op de ruime uitleg die onder meer blijkens HR 16 november 2001, NJ 2002, 400, m.nt. HJS, aan de door art.

39 (oud) RO aan de kantonrechter gegeven bevoegdheid moest worden gegeven.

[9] A.I.M. van Mierlo / F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (2002), p.742.

[10] In die zin ook HR 10 oktober 2003, RvdW 2003, 160, rov.3.2, tweede volzin.

[11] Zie art. 15d lid 1 onder b, art. 16 lid 1, art. 28 lid 3, art. 39 lid 1, art. 40 lid 2, art. 238 lid 2, art. 239 lid 3, art. 247c lid 1 onder b, art. 249 lid 1 onder 3o, art. 311 lid 3 en art. 359 lid 1 onder b Fw

129

[12] Zie daarvoor G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling, eerste deel (1896), p. 384 [13] A. van Hees, Ontruimingsverplichting bij de opzegging van een huurovereenkomst door de curator van een failliete huurder boedelschuld?, Nieuwsbrief BW 1994/4, p. 38–40, in het bijzonder p. 39 [14] Zie onder meer W.J.M. van Andel, Jurisprudentie inzake boedelschulden: wanneer keert de wal het schip?, «JORplus» 2003, p. 34–44, in het bijzonder p. 34. Volgens Van Andel, die spreekt van een breed gedragen onvrede, heeft de jurisprudentie van de Hoge Raad van het afgelopen decennium over de vraag wanneer van een boedelschuld sprake is, noch in de literatuur, noch in de rechtspraktijk bijval van betekenis gekregen.

[15] Daaronder begrijp ik mede het in art. 24 Fw bedoelde geval dat de boedel ten gevolge van een verbintenis van de schuldenaar die na de faillietverklaring is ontstaan, is gebaat; vgl. HR 12 mei 1992, NJ 1992, 630 [16] R.J. van Galen, Drie typen schulden bij faillissement (I en II), WPNR 96/6225 en 96/6226, in het bijzonder p. 394 (over de niet direct “volwaardige” vorderingen) en p.

416 (voor het voorgestelde ontstaanscriterium) [17] G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997), p. 17 e.v., p. 52–54 en (toegespitst op de ontruimingsverplichting na opzegging van de huurovereenkomst door de curator) p. 79/80. Boekraad is in zijn opvatting bijgevallen door E.W.J.H. de Liagre Böhl in diens bespreking van de dissertatie van Boekraad in RMThemis 1998, p.

374–377, in het bijzonder p. 375. Bij de opvatting van Boekraad sluit ook de opvatting aan, die door Van Andel, a.w., p. 39/40, is verdedigd. Van Andel bepleit toepasselijkheid van art. 37a Fw, ook voor uit de huurovereenkomst voortvloeiende verschuldigdheden, voor zover die verschuldigdheden niet op grond van art. 39 Fw als boedelschuld kwalificeren [18] L.J. van Eeghen, Boedelverontreiniging, TvI 1999/9, p. 194–204, in het bijzonder p.

204 [19] L.J. van Eeghen, a.w., in het bijzonder p. 203 [20] Zie over het niet gepubliceerde rapport “Voorlopige conclusies van de Werkgroep Faillissementskosten” (coproductie van de Vereniging Insolventierecht Advocaten Insolad en het Instituut voor Insolventierecht van de KU Nijmegen) B. Wessels, Vereffening van de boedel (2001), p. 55–56 [21] B. Wessels, a.w., p. 56–58 [22] HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554, m.nt. prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, rov. 3.9 (over een mogelijk onderscheid tussen algemene faillissementskosten en boedelschulden); zie

130

over de betekenis van de eisen van de rechtszekerheid voorts HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 467, m.nt. PvS, rov. 3.4 [23] B. Wessels, a.w., p. 53. Zie overigens ook L.J. van Eeghen, a.w., p. 200, die de door Van Galen voorgestelde criteria (evenals die van Boekraad) als “ingewikkeld” aanmerkt [24] Volgens het fixatiebeginsel moet de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen naar het moment van de faillietverklaring worden beoordeeld; zie onder meer G.A.J. Boekraad, a.w., p. 13 [25] B. Wessels, a.w., p. 53; zie voorts S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Honderd jaar Faillissementswetgeving, TvI 1996/5, p. 123–133, in het bijzonder p.132, en F.M.J. Verstijlen, Enige beschouwingen naar aanleiding van A.L. Leuftink, Surséance van betaling, TvI 1996/2, p. 36–43, in het bijzonder p. 38. Op p. 42 onderscheidt Verstijlen overigens tussen de als boedelschuld aan te merken schadevergoedingsplicht indien de curator het gehuurde na opzegging niet ontruimd oplevert enerzijds en de verplichting tot ongedaanmaking van door de huurder voor de faillietverklaring aangebrachte veranderingen en beschadigingen en allerlei aan de opzegging gekoppelde schadevergoedingsplichten anderzijds; voor de verplichtingen van de tweede soort zou de boedel volgens Verstijlen mogelijk in het geheel niet aansprakelijk zijn, alhoewel Verstijlen een voorkeur voor verifieerbaarheid van de betrokken schulden uitspreekt [26] F.M.J. Verstijlen, Kroniek van het faillissementsrecht, NJB 2000/31, p. 1576 [27] B. Wessels a.w., p. 58 [28] B. Wessels, a.w., p. 56 (“Ik teken daarbij echter aan dat ik begrijp dat in het rapport (het rapport ‘Voorlopige conclusies van de Werkgroep Faillissementskosten’; LK) een criterium wordt aangelegd ter onderscheiding van een schuld als boedelschuld dan wel als pre-faillissementsschuld. Ik zou een derde kwalificatie ook mogelijk achten: de desbetreffende gehoudenheid is een niet-verifieerbare post-faillissementsschuld.”), p.

57 (“Dergelijke vorderingen zouden als (pre-)faillissementsschulden moeten worden afgewikkeld dan wel als niet-verifieerbare post-faillissementsschulden geheel buiten de boedelafwikkeling behoren te blijven.”) en p. 59 (“Ook in deze gevallen zou ik echter alleen een boedelschuld willen aannemen (en de gehoudenheid het karakter van postfaillissementsschuld ontnemen) indien zij voldoet aan het ‘noodzaak’ en ‘nut’ criterium.”; onderstreping toegevoegd; LK) [29] Zie hiervóór onder 2.4, slot [30] Vgl. HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS, waarbij ik overigens aanteken dat ook de rechtspraak over de behandeling van onverschuldigde betalingen tijdens faillissement, althans op het punt van de daaruit voortvloeiende rangorde van boedelschulden, niet zonder kritiek is gebleven; zie onder meer W.J.M. van Andel, a.w., p. 34–44, in het bijzonder p. 40–44 [31] Zie rov. 3.3 van het arrest van 12 november 1993 en de instemmende noot daarbij van Kleijn in de NJ: “We stuiten hier op een onderscheid, dat omschreven zou kunnen

131

worden als het verschil tussen enerzijds een recht dat eerst ontstaat door het uitoefenen van een daartoe strekkend wilsrecht en anderzijds een recht, dat afhankelijk is van een (van buiten komende) onzekere toekomstige gebeurtenis, en daarom als een voorwaardelijk recht te kwalificeren. In deze casus was sprake van de eerste rechtsfiguur: de debiteur in de onderhavige rechtsverhouding maakte gebruik van zijn bevoegdheid om de verplichting tot affinanciering in het leven te roepen, nl. door opzegging van de dienstbetrekking. Pas door die wilsuiting van de curator ontstond deze verplichting en dan is er dus sprake van een boedelschuld, aldus – terecht – de Hoge Raad.”

[32] Zie wederom rov. 3.3 van het arrest van 12 november 1993: “(...) Dit wordt – anders dan het middel betoogt – niet anders doordat vòòr de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding tussen KGN, Blankers en Nationale Nederlanden bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden.”

[33] Vgl. B. Wessels, a.w., p. 58, die, ondanks het door hem voorgestane criterium van “noodzaak” en “nut” van de betrokken verplichting, onvoldoende aanknopingspunten aanwezig acht voor een limitering van de omvang van door toedoen van de curator opgeroepen boedelverplichtingen, in het bijzonder aan de hand van de omvang van het voordeel voor de boedel

132

JOR 2013/224 Hoge Raad 's-Gravenhage, 19-04-2013, 12/00081, LJN BY6108 Boedelschulden, Faillissement huurder, Opzegging huurovereenkomst door curator, Verplichting van huurder om schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is geen boedelschuld, Ontruimingsverplichting na beëindiging van de huur rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld, Hoge Raad komt terug van “toedoencriterium”, geformuleerd in HR 28 september 1990, NJ 1991, 305; HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 en HR 18 juni 2004, «JOR» 2004/221, m.nt. Boekraad, Verwijzing naar HR 3 november 2006, «JOR» 2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels; HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101, m.nt. JJvH; en HR 9 juni 2006, NJ 2007, 21 Aflevering 2013 afl. 7-8 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 19 april 2013 Rolnummer 12/00081 LJN BY6108 Rechter(s) mr. Bakels mr. Van Buchem-Spapens mr. Streefkerk mr. Snijders mr. Polak Partijen Koot Beheer BV te Leimuiden, gemeente Kaag en Braassem, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. F.M.L. Dekkers, tegen mr. B.J. Tideman te ’s-Gravenhage, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Brand & Van Wijk Logistiek BV, verweerder in cassatie, advocaat: mr. P.P. Hart.

Conclusie (concl. A-G Wissink) Noot mr. G.A.J. Boekraad Trefwoorden Boedelschulden, Faillissement huurder, Opzegging huurovereenkomst door curator, Verplichting van huurder om schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is geen boedelschuld, Ontruimingsverplichting na beëindiging van de huur rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld, Hoge Raad komt terug van “toedoencriterium”, geformuleerd in HR 28 september 1990, NJ 1991, 305; HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 en HR 18 juni 2004, «JOR» 2004/221, m.nt. Boekraad, Verwijzing naar HR 3 november 2006, «JOR» 2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels; HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101, m.nt. JJvH; en HR 9 juni 2006, NJ 2007, 21 Regelgeving Fw - 37 Fw - 37a Fw - 39 Fw - 40 Fw - 133 BW Boek 3 - 33 BW Boek 3 - 35 BW Boek 7 - 224 » Samenvatting Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen – waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten –, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst. De curator heeft echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, «JOR»

133

2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels (Nebula)). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds – behoudens door de wet erkende redenen van voorrang – een concurrente vordering.

Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt. Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid. Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101, m.nt. JJvH (Aukema q.q./Uni-Invest)). Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring. In het hiervoor weergegeven stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling – en dus door toedoen – van de curator. Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden. Van een boedelschuld is daarom geen sprake. Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 3:35 BW). Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting. De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art.

7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor genoemde voorwaarden voor het

134

ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet. Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het “toedoencriterium” dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz q.q./Ontvanger); HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 (Frima q.q./BlankersVan Gennip) en HR 18 juni 2004, «JOR» 2004/221, m.nt. Boekraad (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de A-G genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit. Opmerking verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in laatstgenoemd arrest, de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, NJ 2007, 21 (Smit/Van Hees q.q.), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wissink) 1. Inleiding 1.1. Deze sprongcassatie betreft de vraag of een vordering van de verhuurder tot vergoeding van schade aan het gehuurde pand, welke schade vóór het faillissement van de huurder aan het gehuurde is ontstaan, in het faillissement van de huurder kan worden aangemerkt als een boedelschuld. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd en het pand ontruimd en leeg (maar niet gerepareerd) opgeleverd. De kantonrechter te Leiden heeft geoordeeld dat de verplichting tot herstel van de schade reeds voor de opzegging was ontstaan en niet door toedoen van de curator in de zin van het arrest Circle Plastics, [noot:1] zodat geen sprake is van een boedelschuld. [noot:2] 1.2. De volgende feiten zijn vastgesteld: i. Koot verhuurde met ingang van 1 maart 2009 aan (de rechtsvoorganger van) de BV een bedrijfsruimte, gelegen aan het Kloofpad 2 te Leimuiden. iii. Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de BV door rechtbank Den Haag failliet verklaard, met benoeming van mr. H.J. Bakker tot curator. Bij vonnis van 14 juli 2011 is B.J. Tideman in de plaats van Bakker benoemd tot curator. iii. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 januari 2011. De BV heeft het gehuurde per die datum ontruimd en leeg opgeleverd. iv. Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand tot een bedrag van € 24.000,00.

1.3. Koot heeft in deze procedure – na eisvermindering – gevorderd dat de curator wordt veroordeeld tot betaling van € 24.000,00 (als boedelschuld). Zij stelt dat de BV de schade heeft veroorzaakt. Het betreft volgens haar opleverschade. Koot heeft in verband met deze grondslag gewezen op de verplichting van de curator om het gehuurde correct op te leveren onder verwijzing naar artikel 7:224 BW en artikel 10.1.1 en 11.3 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst. [noot:3] De verplichting tot het correct opleveren van het gehuurde is een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst in het belang van de boedel, aldus Koot.

135

De curator heeft zich erop beroepen dat de verplichting om de schade te herstellen niet voortvloeit uit de opleververplichting en niet veroorzaakt is door toedoen van de curator, maar door een tekortkoming in de nakoming van de verplichting van de huurder van artikel 9.6 van de huurovereenkomst. [noot:4] 1.4. De kantonrechter heeft als volgt geoordeeld: “4.4. (...) Artikel 9.6 van de huurovereenkomst bepaalt, dat in afwijking van het bepaalde in (...) artikel 13.1 van de algemene bepalingen (...), de daar opgesomde werkzaamheden en reparaties, alsmede het andere ‘groot onderhoud’, voor rekening van huurder komen en dat deze door huurder dienen te worden uitgevoerd. Artikel 13.2 van de algemene bepalingen behelst, dat – tenzij partijen anders zijn overeengekomen, hetgeen niet het geval is – de zojuist genoemde werkzaamheden en reparaties worden verricht door, dan wel in opdracht van de partij voor wiens rekening die werkzaamheden zijn en dat partijen tijdig tot het verrichten van die werkzaamheden dienen over te gaan.

4.5. De onderhavige schade is, naar tussen partijen niet in geschil is, aan te merken als werkzaamheden en/of reparaties als opgesomd in artikel 13.1 van de algemene bepalingen.

Dat betekent, dat op grond van artikel 9.6 van de huurovereenkomst al tijdens de looptijd van de huurovereenkomst de schade voor rekening van de BV als huurder kwam en dat de BV deze schade tijdig diende te herstellen.

Daarom is de kantonrechter van oordeel dat het hier geen schade betreft, die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst vergoed moet worden.

4.6. Bij haar oordeel heeft de kantonrechter het volgende in aanmerking genomen.

II. n het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004, NJ 2004, 617 (Circle Plastics), waarnaar Koot heeft verwezen ter onderbouwing van haar standpunt, is geoordeeld dat de ontruimingsverplichting (...) die is ontstaan door de opzegging van de huurovereenkomst door de curator een boedelschuld is. In de casus die tot dat arrest heeft geleid was het gehuurde niet (volledig) ontruimd. In het onderhavige geval echter staat niet alleen vast, dat de BV het gehuurde wel tijdig en volledig heeft ontruimd, maar gaat het bovendien om een verplichting tot herstel van schade, die is ontstaan in de periode dat de BV huurder was en die al voor de opzegging van de huurovereenkomst door de curator bestond.

II. Koot heeft gesteld dat door alsnog de grondslag van de vordering te zoeken in verplichtingen van voor de faillietverklaring, de rechtszekerheid geweld wordt aangedaan, hetgeen er in de praktijk toe zou leiden, dat per geval beoordeeld moet worden in hoeverre een vordering wel of niet als boedelvordering moet worden aangemerkt. Volgens Koot heeft de Hoge Raad met zijn uitspraak in het Circle Plastics arrest nu juist beoogd te voorkomen, dat dit soort discussies ontstaan en heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk gekozen voor rechtszekerheid. Dat betoog faalt. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest in rechtsoverweging 4.3. vooropgesteld dat, zoals in zijn arresten van 28-09-1990, NJ 1991, 305 en van 12-11-1993, NJ 1994, 229 is geoordeeld, een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld wordt aangemerkt en dat dit niet anders wordt doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding.

136

In het onderhavige geval is de kantonrechter van oordeel, dat de verplichting tot herstel van de schade niet (...) is ontstaan als gevolg van de rechtshandeling van de curator.

III. Anders dan in het arrest Van de Meer/Beter Wonen HR 27-11-1998, NJ 1999, 380, het geval was, is hier geen sprake van een verplichting (tot teruggave in goede staat van het gehuurde) die naar haar aard slechts kan worden nagekomen op het tijdstip dat de huurovereenkomst eindigt.

De verplichting van huurder tot herstel van de schade vloeit immers in het onderhavige geval voort uit artikel 9.6 van de huurovereenkomst en dus niet uit het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW. IV. De vordering die strekt tot schadevergoeding ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de verplichting tot herstel van de onderhavige schade aan het gehuurde dient op grond van artikel 37a Faillissementswet als concurrente vordering te worden aangemerkt.

4.7. Nu de schadevergoedingsverplichting niet voortvloeit uit de opzegging door de curator van de huurovereenkomst is de vordering van Koot tot vergoeding van de schade geen boedelschuld.

De vordering van Koot zal dus worden afgewezen, met veroordeling van Koot in de proceskosten.”

1.5. Partijen zijn overeengekomen dat geen hoger beroep zou worden ingesteld, maar dat de meest gerede partij sprongcassatie zou mogen instellen. [noot:5] Koot heeft tegen het vonnis tijdig sprongcassatie ingesteld bij dagvaarding van 29 december 2011. De curator heeft verweer gevoerd en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Koot heeft gerepliceerd.

2. Juridisch kader 2.1. Alvorens het middel te bespreken, schets ik de achtergrond van en de discussie over het reeds genoemde toedoencriterium, dat wordt gebruikt om te bepalen of sprake is van een boedelschuld. [noot:6] 2.2. In het faillissementsrecht zijn drie hoofdcategorieën van schulden van elkaar te onderscheiden: faillissementsschulden, niet-verifieerbare schulden en boedelschulden. [noot:7] Daarmee corresponderen drie typen vorderingen: faillissementsvorderingen (c.q. verifieerbare vorderingen), niet-verifieerbare vorderingen en boedelvorderingen.

Faillissementsvorderingen kunnen ter verificatie worden ingediend. Bij de afhandeling van het faillissement wordt het beschikbare actief (nadat bepaalde andere kosten en schulden zijn voldaan) onder de houders van faillissementsvorderingen verdeeld. Het betreffen, kort gezegd, vooral vorderingen (op de failliet) die ten tijde van de faillietverklaring al bestonden. Het fixatiebeginsel impliceert dat op dat tijdstip het geheel aan schuldeisers wordt gefixeerd. Daarnaast bestaan er enkele wettelijke uitzonderingen waarbij vorderingen op grond van de wet als verifieerbare vordering worden aangemerkt, ook al zijn ze van later datum, zoals vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering (artikel 37a Fw).

Niet-verifieerbare vorderingen geven in het geheel geen aanspraak op betaling uit de boedel. Uit artikel 24 Fw valt af te leiden dat (in ieder geval) sprake is van vorderingen waarvoor de boedel niet aansprakelijk is als deze na de faillietverklaring zijn ontstaan door toedoen van de failliet en de boedel daarbij niet gebaat is.

137

Als sprake is van een boedelvordering, dan hoeft deze door de schuldeiser niet ter verificatie te worden ingediend en wordt het bedrag in principe [noot:8] geheel uit de boedel betaald, voordat het restant van de boedel wordt verdeeld onder schuldeisers die verifieerbare vorderingen hebben.

2.3. Het begrip boedelschuld wordt in de Faillissementswet wel gebruikt, maar een definitie is niet in de wet te vinden. De memorie van toelichting bij het ontwerp van het uiteindelijke artikel 28 Fw omschrijft boedelschulden als “die schulden, welke eene onmiddellijke aanspraak op den boedel geven, welke, als komende ten laste van de curator in zijne qualiteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie noodig is (...)”. Met name betreft het schulden die tijdens het faillissement worden gemaakt ten behoeve van (de afwikkeling van) de boedel, zoals de kosten van de curator, kosten van taxateurs of kosten die gemoeid zijn met de voortzetting van een onderneming door de curator. Daarnaast zijn er boedelschulden die zijn gebaseerd op een wettelijke grondslag. [noot:9] De artikelen 39 en 40 Fw zijn gebaseerd op de gedachte dat bepaalde groepen personen bescherming verdienen in faillissement. Artikel 40 Fw bepaalt dat het loon van werknemers van de failliet vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is. Artikel 39 Fw bepaalt dat huurpenningen na de faillissementsdatum boedelschuld zijn. Dat is een versterking van de positie van de verhuurder die de wetgever in 1896 wenselijk achtte.

Daar staat tegenover dat het artikel zowel de curator als de verhuurder het recht geeft om de huurovereenkomst te beëindigen. [noot:10] Dat biedt de curator de mogelijkheid om te voorkomen dat hij met flink oplopende boedelschulden in verband met de huur komt te zitten.

2.4. Om het onderscheid tussen faillissementsschulden en (niet op een specifieke wettelijke grondslag gebaseerde) boedelschulden aan te geven, heeft de Hoge Raad in drie richtinggevende arresten het toedoencriterium uitgewerkt. In de kern komt het er op neer dat een vordering geldt als boedelvordering, wanneer de vordering na de faillietverklaring is ontstaan door toedoen van de curator. Met het toedoencriterium wordt dus het ontstaansmoment van de betreffende verplichting centraal gesteld. [noot:11] 2.5. Op 28 september 1990 heeft de Hoge Raad in het arrest De Ranitz q.q./.Ontvanger beslist dat een desinvesteringsplicht een boedelschuld opleverde. [noot:12] De betreffende onderneming had voor faillissement bij een aantal investeringen gebruik gemaakt van een fiscale faciliteit, de WIR. Daarmee kon voor investeringen een aftrek onder de vennootschapbelasting worden genoten. Voorwaarde bij die regeling was dat, als de aangeschafte goederen binnen acht jaar vervreemd zouden worden, een percentage van de overdrachtsprijs gelijk aan het destijds genoten percentage van de WIR-premie als desinvesteringsbetaling zou worden aangemerkt. Dat bedrag werd dan als vennootschapsbelasting verschuldigd. De curatoren in de genoemde zaak verkochten binnen de termijn van acht jaar de goederen. De Hoge Raad oordeelde dat de verplichting om de desinvesteringsbetaling te doen een boedelschuld was.

2.6. In het arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip heeft Uw Raad vervolgens in gelijke zin geoordeeld over de plicht tot affinanciering met betrekking tot pensioenverplichtingen. [noot:13] De vennootschap had voor faillissement een arbeidsovereenkomst gesloten met een werknemer, met daarin een eindloonregeling.

Zo’n regeling komt er op neer dat de werknemer bij pensionering aanspraak kan maken op een pensioen dat is gerelateerd aan diens eindloon. In geval van loonsverhoging dient de werkgever het pensioen ook met betrekking tot (de opbouw in) de voorliggende periode aan te vullen tot het nieuwe niveau (backservice). Dat kan gespreid, maar als de werknemer wordt ontslagen, moet “affinanciering” van de backservice plaatsvinden. De Hoge Raad oordeelde dat de affinancieringsverplichting was ontstaan door het ontslag van de werknemer door de curator en dat daarom

138

sprake was van een boedelschuld. Dat het ontstaan van de verplichting al besloten lag in de arbeidsovereenkomst, maakt dat niet anders.

2.7.1. In de literatuur is de door Uw Raad uitgezette lijn bekritiseerd. De kern van de kritiek is dat door het gehanteerde toedoencriterium schulden als boedelschuld gelden, die dat – zo luidt de kritiek – gezien de strekking van het begrip boedelschulden niet werkelijk zouden moeten zijn en voorts dat er in het Nederlandse faillissementsrecht sprake zou zijn van teveel boedelschulden, waardoor gewone schuldeisers met (bijna) lege handen achterblijven en er zelfs relatief vaak sprake is van negatieve boedels. In het algemeen wordt aangenomen dat terughoudendheid moet worden betracht wat betreft het aannemen van boedelschulden. Diverse auteurs hebben ook alternatieve benaderingen voor het ontstaansmoment dat in het toedoencriterium leidend is voorgesteld. De oplossingen die de verschillende auteurs aandragen, lopen echter uiteen en op de meeste aangedragen alternatieven is ook de nodige kritiek geleverd.

2.7.2. Al in een reactie op het arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip, voorspelde A. van Hees een casus zoals die zich later in het arrest Circle Plastics voordeed. Hij gaf te kennen dat het onwenselijk zou zijn om een ontruimingsverplichting als boedelschuld aan te merken, omdat de curator vaak verplicht is op te zeggen in verband met de doorlopende huurverplichting. Wacht de curator op een opzegging door de verhuurder, omdat dan geen boedelschuld ontstaat, [noot:14] dan kan een ongewenste patstelling ontstaan. Het zou geen verschil moeten uitmaken, wie de huurovereenkomst opzegt. [noot:15] 2.7.3. Van Galen heeft een zogenaamd relatief ontstaanscriterium bepleit om te beoordelen of een schuld voor of na het fixatiemoment valt. [noot:16] Hij merkt op dat in de context van faillissementen niet altijd duidelijk is wanneer een vordering precies is ontstaan. Daarbij speelt, zo betoogt hij, een rol dat zich vaak zowel voor als na faillissement voor het ontstaan relevante rechtsfeiten voordoen. Vorderingen die bij faillissement weliswaar in potentie uit een bestaande rechtsverhouding volgen, maar nog niet “volwaardig” zijn, dat wil zeggen waarvan de omvang en de opeisbaarheid nog van toekomstige gebeurtenissen afhangen, zouden toch als faillissementsvorderingen moeten gelden, als de “materiële verschuldigdheid” en de omvang van de schuld “in overwegende mate” zijn bepaald door rechtsfeiten van voor de faillissementsdatum. De vorderingen zouden, wat betreft de afwikkeling van het faillissement, geacht moeten worden op die datum al te hebben bestaan. De voornaamste kritiek die op de benadering van Van Galen is geleverd, is dat hij breekt met het stelsel van verbintenissen en dat zijn benadering tot gevolg heeft dat voor de vraag of een vordering bestaat verschillende antwoorden gelden, al naar gelang de context (vordering in faillissement, cessie, etc.). [noot:17] Het verweer in de zaak Circle Plastics was gebaseerd op deze benadering en is door de Hoge Raad niet gehonoreerd.

2.7.4. Boekraad stelde een vergelijkbare maatstaf voor, zij het met enkele verschillen. [noot:18] Ook hij neemt de “materiële verschuldigdheid” als uitgangspunt. Hij acht echter niet noodzakelijk dat ook de omvang al in overwegende mate is bepaald door rechtsfeiten van voor het faillissement. Een belangrijk verschil is verder dat Boekraad niet op basis van de materiële verschuldigdheid de ontstaansdatum wil verschuiven.

Hij meent dat de Faillissementswet, gezien de bepalingen als het voornoemde artikel 37a Fw (en verder artikel 136 lid 2 en 299 Fw), ruimte biedt om vorderingen die pas na faillissement zijn ontstaan maar uit een al eerder bestaande rechtsverhouding voortvloeien, toch als faillissementsvorderingen te kwalificeren. Die ruimte zou ook buiten de genoemde artikelen gebruikt kunnen worden, als de materiële verschuldigdheid van de verplichting vooral is gebaseerd op eerdere feiten. Daartegen is echter aangevoerd dat voornoemde bepalingen uitzonderingen zijn op het fixatiebeginsel dat in het faillissementsrecht een centrale rol speelt. Daarom zouden de

139

uitzonderingen limitatief moeten worden opgevat en is er geen ruimte voor niet expliciet in de artikelen genoemde schulden. [noot:19] 2.7.5. Van Andel zocht ook aansluiting bij de wettelijke uitzonderingen op het fixatiebeginsel. [noot:20] Dat artikel 37a Fw niet van toepassing is op opleververplichtingen in het kader van de beëindiging van huur, is het onbedoelde, ongelukkige gevolg van de redactie van artikel 39 Fw in combinatie met het door de Hoge Raad gehanteerde toedoencriterium. Van Andel betoogt dat bij de opzegging van een huurovereenkomst materieel hetzelfde aan de hand is als in situaties waarin de curator verklaart dat hij een andere wederkerige overeenkomst niet gestand doet. De curator verklaart dat hij de overeenkomst niet wil en het verschil is slechts dat dit formeel gezien in een andere vorm is gegoten. Dat verschil rechtvaardigt het verschil in gevolgen niet, volgens Van Andel. De verhuurder komt door de kwalificatie van de opleververplichting als boedelschuld in een ten opzichte van andere contractspartijen van de gefailleerde bevoorrechte positie die hem niet toekomt. Uit het feit dat artikel 39 Fw alleen gaat over de verplichting tot de betaling van huurpenningen na faillissement, volgt dat de wetgever kennelijk de bedoeling had dat bijkomende verplichtingen ter verificatie konden worden ingediend, aldus Van Andel. Hij bepleitte, bij een bespreking van het vonnis van rechtbank Rotterdam in de zaak Circle Plastics, dat artikel 37a Fw van toepassing zou moeten zijn op uit de huurovereenkomst voortvloeiende schulden voor zover deze niet op grond van artikel 39 Fw een boedelschuld zijn, zoals de gevolgen van een opleververplichting. [noot:21] 2.7.6. Van Eeghen bepleit om, naast de boedelschulden die voortvloeien uit de wet en verplichtingen die door de curator zelf worden aangegaan of gestand gedaan, schulden alleen als boedelschuld te kwalificeren als het toedoen door de curator niet behoort tot zijn (behoorlijke) taakuitoefening. [noot:22] De kritiek op deze benadering luidt dat niet voor de hand ligt dat de (al dan niet) behoorlijke taakvervulling door de curator bepalend moet zijn voor de status van een vordering van een derde. [noot:23] In plaats van de “behoorlijkheid” van het handelen van de curator zou eerder de “welbewustheid” relevant moeten zijn, luidde de kritiek van Wessels. [noot:24] 2.7.7. Wessels benadrukt dat de faillissementswet uitgaat van een verband tussen het nut voor de boedel en de noodzaak van kosten voor de boedel. [noot:25] Het probleem bij de kwesties zoals die in de jurisprudentie aan de orde komen, zit er in dat sprake is van een gelede normstelling. De materiële verschuldigdheid bestaat al ten tijde van de faillissementsdatum, maar een rechtsfeit van na die datum maakt de verbintenis (bepaald c.q. bepaalbaar en) opeisbaar. Van belang is dat uit de wetshistorie blijkt dat boedelschulden schulden zijn van de curator in zijn hoedanigheid en niet van de gefailleerde. Wessels betoogt dat als criterium zou moeten gelden dat schulden bewust door de curator zijn aangegaan en niet slechts nevengevolg zijn van handelingen van de curator: “Schulden die ten laste van de curator komen zijn die welke een handelen van de curator veronderstellen, welk handelen dienstbaar is aan de vereffening. De schulden zijn welbewust door de curator met het oog op de vereffening te zijnen laste te brengen. Zij kunnen als boedelschuld worden aangemerkt indien de rechtshandeling van de curator zich op dat rechtsgevolg richtte, niet indien die rechtshandeling dat onbedoelde nevengevolg oproept.”

2.8. A-G Keus heeft in zijn conclusie voor het arrest Circle Plastics de kritiek, de aangevoerde alternatieven en de daarop weer geuite kritiek uitgebreid besproken. [noot:26] Hij merkt daarbij ook op dat het door Wessels voorgestane “nut en noodzaak”-criterium een zekere rek vertoont die hij niet goed vindt aansluiten bij de door de Hoge Raad voorgestane rechtszekerheid. [noot:27] A-G Keus merkt voorts op dat de lijn die de Hoge Raad had uitgezet niet zozeer bij alle al op het moment van faillissement bestaande wederkerige overeenkomsten tot boedelschulden zal leiden, maar vooral bij huur- en arbeidsovereenkomsten. Hij kan zich niet voorstellen dat die gevallen tot een praktijk van enorme boedelschulden zullen leiden. De kritische

140

literatuur biedt ook geen eenduidig en binnen de wet passend alternatief aan, aldus de conclusie. A-G Keus vraagt zich af of een dergelijk alternatief voor handen is en meent dat de bestaande rechtspraak meer dan de in de literatuur gesuggereerde alternatieven recht doet aan de in verband met de rechtszekerheid bij de afwikkeling van de failliete boedel te stellen eisen. Hij merkt ook op dat het niet als boedelschuld aanmerken van vorderingen veelal zal betekenen dat ze niet-verifieerbaar zijn, terwijl dat niet aanvaardbaar voorkomt. A-G Keus komt dan ook tot de slotsom dat hij geen reden ziet om op de eerdere rechtspraak terug te komen.

2.9. Het arrest Circle Plastics betrof de verplichting om het gehuurde te ontruimen na opzegging van de huurovereenkomst door de curator. In de bedrijfsruimte van de failliet bevond zich een grote hoeveelheid (5000 ton) vervuild landbouwplastic. De failliete onderneming verwerkte dergelijk plastic tot schone plastic korrels, dus er was in feite sprake van een grondstof. Maar nu de onderneming was gestaakt, had het die functie niet meer. De curator weigerde het plastic te verwijderen, zodat de verhuurder zelf een oplossing moest vinden. Verwijdering kostte circa ƒ 400.000. De verhuurder wilde dat bedrag vergoed zien. Uw Raad hield vast aan de eerder uitgezette lijn (rov.

4.3): “Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 1990, nr.

13976, NJ 1991, 305 en in zijn (...) arrest van 12 november 1993, moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen ziet de Hoge Raad geen aanleiding.”

2.10.1. Ook na dit arrest is de kritiek aangehouden. [noot:28] De kern van die kritiek is vergelijkbaar met de hiervoor besproken kritiek.

2.10.2. Boekraad heeft in zijn JOR-noot opgemerkt dat naar zijn mening (1) de kritiek op een aantal van de door de literatuur aangedragen alternatieven minder verstrekkend is dan die op de leer van de Hoge Raad; (2) niet zonder meer gezegd kan worden dat vorderingen niet verifieerbaar zijn als het geen boedelschulden zijn, omdat dat sterk verweven is met de vraag hoe de drie categorieën worden afgebakend en dat dat nu net de kwestie is; en (3) dat de voorgestane rechtszekerheid niet per sé het beste af is bij het toedoencriterium van de Hoge Raad, aangezien de vraag naar het ontstaansmoment van vorderingen één van de lastigste is van het vermogensrecht. [noot:29] 2.10.3. De kritiek van Van Andel richt zich ook met name op dit laatste punt. Hij merkt op dat de opmars van de boedelschuld onstuitbaar lijkt. Het criterium van de Hoge Raad lijkt op het eerste gezicht misschien wat duidelijker dan de aangedragen alternatieven, maar wellicht is er geen helder criterium zonder nuanceringen dat vanuit elk materieel oogpunt tot wenselijke resultaten leidt. Hij komt tot de conclusie dat een mogelijke verandering niet van de zijde van de Hoge Raad, maar mogelijk van de wetgever te verwachten was. [noot:30] 2.10.4. Van Andel wijst voorts op het door Van Hees (zie bij 2.7.2) genoemde dilemma van de curator. Ook Vogel wijst op onwenselijke gevolgen voor de praktijk, waaronder de mogelijkheid dat curatoren de huurovereenkomst maar laten doorlopen om een hogere boedelschuld als gevolg van de opzegging van de huur te voorkomen. [noot:31] Zie hierover ook Six-Hummel. [noot:32] In zijn NJ-noot relativeert Van Schilfgaarde dit dilemma, omdat curator en verhuurder zijns inziens een zakelijke afweging kunnen maken. Van Schilfgaarde acht wel de mogelijke reikwijdte van de uitspraak zorgelijk.

141

2.10.5. Van Mierlo meent dat in het geval Circle Plastics het juister was geweest indien de ontruimingsverplichting niet was aangemerkt als een boedelschuld maar als een verifieerbare faillissementsschuld. Redengevend daarbij had kunnen zijn dat hoewel sprake is van een rechtshandeling van de curator – de beëindiging van de huur – de ontruimingsverplichting niet meer dan een onbedoeld neveneffect daarvan is, welk neveneffect grotendeels zijn grondslag vindt in rechtsfeiten die zich vóór de faillietverklaring hebben voorgedaan. Overigens lijkt deze kritiek vooral de toepassing van het toedoencriterium te betreffen. Het criterium is volgens Van Mierlo zonder meer bruikbaar voor de gevallen waarin de curator q.q. in het kader van de afwikkeling van de boedel zelfstandig rechtshandelingen verricht. Van Mierlo bepleit terughoudendheid in het kwalificeren van een betalingsverplichting als een boedelschuld en waarschuwt tegen ongebreidelde groei van het aantal boedelschulden als gevolg van toepassing van het – te ongenuanceerde – toedoencriterium. [noot:33] 2.10.6. Van Zanten verdedigt dat iedere vordering die als gevolg van een handelen of nalaten van de curator ontstaat uit hoofde van een door de schuldenaar vóór het intreden van het faillissement gesloten overeenkomst die niet door de curator gestand is gedaan, hooguit een verifieerbare schuld dient op te leveren, waarbij hij als voorbeeld verwijst naar de vordering die ontstaat vanwege de opzegging van de overeenkomst door de curator. [noot:34] 2.11.1. Met het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet van de Commissie Insolventierecht werd er onder meer naar gestreefd meer duidelijkheid te verschaffen over boedelschulden en een beperking van het aantal boedelschulden te bereiken. [noot:35] Het Voorontwerp bevat daartoe in artikel 5.1.1 een nieuwe bepaling over boedelvorderingen, waarbij in lid 2 een opsomming van tien categorieën te vinden is.

Daarbij is als laatste een restcategorie opgenomen onder (k): “vorderingen, na de insolventieverklaring ontstaan, waarvan de verschuldigdheid redelijkerwijs aan de boedel behoort te worden toegerekend”. In het Voorontwerp werd dus het toedoencriterium vervangen door een toerekeningscriterium. Uit de toelichting [noot:36] blijkt, dat de Commissie daarbij voor ogen stond de materiële verschuldigdheid als maatstaf te hanteren: “In onderdeel k is een enigszins open restcategorie omschreven. Om als boedelvordering te kunnen kwalificeren, dient een vordering door of na de insolventverklaring te zijn ontstaan en dient de verschuldigdheid daarvan in redelijkheid aan de boedel te kunnen worden toegerekend. Voor deze toerekening is van belang of en in hoeverre de materiële vordering voor dan wel na insolventverklaring is ontstaan. Daarbij zal veelal doorslaggevend zijn of de materiële verschuldigdheid van de betreffende schuld in overwegende mate wordt bepaald door rechtsfeiten die zich voor of na de insolventverklaring hebben voorgedaan. In het eerste geval zal sprake zijn van een insolventievordering (indien overigens is voldaan aan artikel 5.2.1). In het tweede geval betreft het een boedelvordering.”

Het Voorontwerp omschrijft in artikel 5.2.1 de verifieerbare “insolventievorderingen” (in de huidige terminologie: faillissementsvorderingen). Zie met name onder b (een nieuwe regeling van het huidige artikel 37a Fw) en onder c (de tegenhanger van de in artikel 5.1.1 onder k bedoelde boedelvordering). [noot:37] 2.11.2. Verstijlen en Smelt hebben de benadering uit het Voorontwerp becommentarieerd. [noot:38] Zij delen wel de zorgen van de Commissie om de uitdijende boedelschulden, maar komen tot de slotsom dat het toerekeningscriterium niet de oplossing biedt. Het criterium is te vaag, aangezien het is gebaseerd op het eerder vermelde begrip “materiële verschuldigdheid” en de vraag of de vordering “in overwegende mate” voor of na faillissement is ontstaan. Ook zijn de gevolgen van het nieuwe criterium nog niet duidelijk, zodat overhaaste invoering onverstandig is. Ze bepleitten vooralsnog vast te houden aan het toedoencriterium, onder correctie (in de

142

beoogde wet) van een aantal uitwassen. Met betrekking tot de kwesties rondom desinvestering en affinanciering die aan de orde waren in de arresten De Ranitz q.q./Ontvanger en Frima q.q./Blankers-Van Gennip merken zij op dat dergelijke situaties zich niet meer zo snel zullen voordoen, aangezien de regelingen sindsdien zijn afgeschaft respectievelijk de systematiek is gewijzigd. Zo nodig zou in de nieuwe wet een specifieke bepaling kunnen worden toegevoegd dat dergelijke vorderingen geen boedelschuld opleveren, aldus Verstijlen en Smelt. Wat betreft situaties vergelijkbaar met het arrest Circle Plastics menen deze auteurs dat een afzonderlijke bepaling ook goed zou zijn. Zij merken op dat dit ten dele al wordt ondervangen door art. 5.2.1 onder (b) Voorontwerp (zoals voornoemd het equivalent van artikel 37a Fw). [noot:39] Boekraad is positiever over het Voorontwerp en is van mening dat de afzonderlijke bepalingen die Verstijlen en Smelt aandragen ook weer tot discussie aanleiding zullen geven. Boekraad komt tot de conclusie: “Dat het alternatieve criterium altijd een element in zich zal hebben dat inhoudt dat van geval tot geval een afweging moet worden gemaakt, zal voor lief moeten worden genomen. Dat is te verkiezen boven de botte bijl benadering die inherent is aan de huidige lijn in de jurisprudentie.” [noot:40] 2.11.3. Zoals bekend, is de met het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet beoogde integrale herziening thans van de baan. [noot:41] Wel heeft de Minister van Veiligheid en Justitie in een brief van 27 november 2012 aan de Tweede Kamer aangegeven werk te willen maken van de bestrijding van faillissementsfraude en daarbij ook een mogelijke herijking van de faillissementswet te bezien, waarbij Insolad is uitgenodigd verbetersuggesties aan te dragen. [noot:42] 2.12. In het licht van de hiervoor geschetste ontwikkelingen is het in de jurisprudentie van Uw Raad ontwikkelde toedoencriterium nog steeds maatgevend om te bepalen of sprake is van een boedelschuld. De aanhoudende kritiek geeft wellicht reden te bezien of mogelijk moet worden gekozen voor een restrictieve toepassing van dit criterium in gevallen die daarvoor eventueel in aanmerking zouden kunnen komen. De onderhavige zaak roept deze gedachte in ieder geval op, maar (zoals zal blijken bij de bespreking van de middelen) de vraag is of de in casu gevolgde aanpak daartoe geschikt is.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1. De cassatiedagvaarding bevat een inleiding en vier cassatiemiddelen. De middelen en de gezamenlijke toelichting op de middelen II-IV in de cassatiedagvaarding verwijzen niet naar bestreden rechtsoverwegingen noch naar vindplaatsen in de processtukken in eerste aanleg. De middelen zien kennelijk op de rov. 4.4-4.7. De curator heeft de rechtsstrijd in cassatie aanvaard. [noot:43] Partijen weten waarover zij debatteren en hebben het debat over hetgeen hen verdeeld houdt in cassatie voortgezet, zoals tussen hen is afgesproken (zie bij 1.5). De middelen lenen zich daarom voor bespreking.

3.2. Middel I (nr. 10) klaagt dat de kantonrechter de vordering ten onrechte “als préfaillissementschuld in plaats van een boedelschuld” heeft gekwalificeerd. De vordering is gebaseerd op de opleververplichting en niet op een andere in de overeenkomst vastliggende verplichting (nr. 12). Het toedoencriterium wordt niet opzij gezet doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor faillietverklaring bestaande rechtsverhouding (nr. 14).

Volgens middel II (nr. 16) heeft de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot herstel van het gehuurde gebaseerd op artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de algemene bepalingen (“AB”), in plaats van op artikel 10 van de AB. Zie ik het goed, dan wordt het middel toegelicht in met name de nrs. 21-24, 28-32, 35, 37-40.

Middel III (nr. 18) klaagt dat de kantonrechter uitgaat van een verkeerde juridische grondslag, te weten de (contractuele) onderhoudsverplichting in plaats van de

143

opleververplichting. Zie ik het goed, dan wordt het middel toegelicht in met name de nrs. 24, 34 en 41. De toevallige omstandigheid, dat het groot onderhoud krachtens deze huurovereenkomst gepleegd moet worden door de huurder, laat de verplichting tot correcte oplevering bij einde van de huurovereenkomst onverlet (nr. 24). De vordering van Koot is op dat laatste gebaseerd (nrs. 34 en 41).

Volgens middel IV (nr. 20) heeft de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot ontruiming en oplevering uit elkaar getrokken. Dit middel ziet daarmee in het bijzonder op rov. 4.6 onder I. 3.3. De middelen I, II en III, in onderling verband gelezen, stellen in de kern aan de orde dat de vordering van Koot was gebaseerd op de opleveringsverplichting en dat bij die vordering sprake zou zijn van een boedelschuld, waaraan niet afdoet hetgeen de kantonrechter overweegt over de eerder ontstane verplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB. De klacht komt er m.i. in essentie op neer dat het oordeel van de kantonrechter, dat de schadevergoedingsplicht niet voortvloeit uit de opzegging door de curator en de opleveringsverplichting, omdat deze voortvloeit uit de herstelverplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Ik vang aan met een bespreking van deze kernklacht.

3.4. Kenmerkend voor het onderhavige geval is de samenloopvraag. Is (A) sprake van een boedelschuld, omdat door toedoen van de curator een verplichting is ontstaan om het gehuurde, kort gezegd, weer onbeschadigd op te leveren, terwijl (B) reeds daarvóór een verplichting bestond tot vergoeding van deze schade (welke als faillissementsvordering geverifieerd zou kunnen worden)? Koot heeft zich beroepen op grondslag A, de curator op grondslag B (zie bij 1.3).

3.5. Deze samenloopvraag veronderstelt dat er in beginsel twee grondslagen zijn op grond waarvan de verhuurder vergoeding van de onderhavige schade zou kunnen vorderen. Daarvan is de kantonrechter m.i. ook uitgegaan.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de vordering toewijsbaar is op de grondslag B. Zij oordeelt immers (i) dat de onderhavige herstelverplichting berust op artikel 9.6 van de huurovereenkomst en artikel 13.1 van de AB (rov. 4.5, tweede volzin) en (ii) dat deze verplichting al bestond voorafgaand aan de opzegging door de curator (rov. 4.6 onder I, slot) en toen al kon worden nagekomen (vgl. rov. 4.5, derde volzin, en rov.

4.6 onder III, eerste volzin).

De kantonrechter heeft vervolgens, in het licht van het zojuist bedoelde oordelen, geoordeeld dat de onderhavige herstelverplichting (iii) niet is ontstaan door toedoen van de curator (rov. 4.6 onder II, slot, rov. 4.7) en (iv) omdat zij voorvloeit uit artikel 9.6 van de huurovereenkomst dus niet voortvloeit uit het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW (rov. 4.6 onder III, tweede volzin).

De kern van het oordeel is m.i. dat, omdat de vordering tot herstel van de schade al was ontstaan uit hoofde van de huurovereenkomst, deze vordering niet (nogmaals) is ontstaan uit hoofde van de door de opzegging door de curator geactiveerde opleveringsplicht. Ik lees in het vonnis niet het oordeel dat de onderhavige schade als zodanig buiten het bereik van de opleveringsverplichting valt en dat om die reden grondslag A niet aan de orde zou kunnen zijn.

3.6. De onderhavige zaak verschilt door dit samenloopaspect, in ieder geval gradueel, van de bij 2.5, 2.6 en 2.9 besproken zaken. In die zaken bestond er vóór het faillissement c.q. het relevante handelen van de curator een rechtsverhouding waarin de betreffende verplichting (mede) haar grondslag vond, maar “ontstond” die verplichting pas door het handelen (toedoen) van de curator. Dat wil zeggen: de

144

verkoop van de onderneming activeerde de verplichting tot terugbetaling van de WIRpremie; het ontslag van de werknemer activeerde de verplichting tot affinanciering; en de opzegging van de huur activeerde de verplichting tot ontruiming. De vraag of de betreffende verplichting reeds bestond (en als faillissementsschuld kon gelden) los van het handelen van de curator, en wat de gevolgen daarvan zouden zijn, stond in die zaken niet centraal. [noot:44] 3.7. Waar in de onderhavige zaak de kantonrechter voorop heeft gesteld dat de verplichting tot vergoeding van de onderhavige schade reeds bestond voor de faillietverklaring van de huurder c.q. de opzegging door de curator, lijkt Loesberg (in zijn commentaar op het vonnis in JOR 2012/63 onder 4) van de omgekeerde verhouding tussen beide grondslagen uit te gaan.

De door Koot gestelde opleveringsschuld is volgens Loesberg als boedelschuld ontstaan na de opzegging door de curator. Daarom kan – wanneer bij aanvang van de huur een beschrijving was opgemaakt [noot:45] – in het middel blijven of de BV voor haar faillietverklaring al verplicht was de schade te herstellen. Loesberg verwijst daarbij naar het arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip, waarin zijns inziens de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator ertoe leidde dat de bestaande schuld tot affinanciering werd vervangen door een nieuwe schuld die als boedelschuld diende te worden gekwalificeerd omdat deze het gevolg is van de opzegging door de curator.

3.8. Voor de benadering van de kantonrechter in het onderhavige geval is in de literatuur enige steun te vinden. Verstijlen acht het verdedigbaar dat de verhuurder in verband met de ontruiming na opzegging door de curator een boedelschuld verkrijgt, maar de verhuurder zou meer dan zijn deel krijgen als de curator er op kosten van de boedel voor zou moeten zorgen dat veranderingen en beschadigingen die de schuldenaar vóór het faillissement heeft aangebracht ongedaan worden gemaakt, of indien hij allerlei in de huurovereenkomst aan de opzegging gekoppelde (schadevergoedings)verplichtingen als boedelschuld zou moeten voldoen. Verstijlen oppert dat deze verplichtingen mogelijk in het geheel geen vordering opleveren omdat ze met de huurovereenkomst ophouden te bestaan, maar geeft er de voorkeur aan aan te nemen dat het gaat om in het faillissement in te dienen vorderingen. Zijns inziens is dat niet onverenigbaar met het arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip (zie bij 2.6), omdat het daarin ging om een verplichting die ontstond uit de wet en niet uit overeenkomst. Hij wijst in dit verband op HR 2 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662 m.nt. PvS (Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV), waarin een contractuele afvloeiingsverplichting niet verschuldigd was in verband met het bepaalde in artikel 40 Fw. [noot:46] Het genoemde arrest ligt m.i. in de sfeer van het bij 3.15.2 vermelde arrest Aukema q.q./Uni-Invest en ziet op de vraag of naast de door de artikelen 39 en 40 Fw voorziene vergoedingen nog andere vergoedingen mogelijk zijn in verband met de beëindiging van de overeenkomst. Deze vraag is m.i. te onderscheiden van de vraag die in deze zaak voorligt.

3.9.1. In reactie op Verstijlen heeft Six-Hummel erop gewezen dat het onderscheid tussen de verplichting tot ontruiming (weer leeg ter beschikking stellen) en de verplichting veranderingen en beschadigingen ongedaan te maken genuanceerd ligt. [noot:47] Zeker als het om verwijderen van met hoge verwijderingskosten gepaard gaande roerende zaken gaat, is ontruimen veel meer vergelijkbaar met het ongedaan maken van beschadigingen en zelfs met het ongedaan maken van veranderingen aan het gehuurde dan met teruggeven. Deze auteur relativeert in dit opzicht ook het door Verstijlen gemaakte onderscheid tussen een verplichting uit de wet en een verplichting uit overeenkomst. De verplichting te ontruimen en het gehuurde in juiste, veelal goede staat en zonder beschadigingen, op te leveren volgt uit de wet (artikelen 7:213, 7:218 lid 1 en 6:74 BW). Indien het ontruimen, het leeghalen en het verwijderen van

145

roerende zaken uit het gehuurde reeds een verplichting is die volgt uit de opzegging van de huur dan is ook het ongedaan maken van beschadigingen en veranderingen aan de onroerende zaak zelf een verplichting uit de wet, aldus Six-Hummel. SixHummel concludeert hieruit dat ook indien de verhuurder zich (gerechtvaardigd) genoodzaakt ziet beschadigingen en veranderingen zelf te herstellen, omdat de curator dat nalaat, deze schade in de lijn van het arrest Circle Plastics als boedelschuld behoort te worden gekwalificeerd.

3.9.2. Six-Hummel maakt vervolgens een onderscheid tussen verschillende soorten vorderingen: “Echter, niet elke plicht ‘veranderingen’ en ‘beschadigingen’ aan het gehuurde ongedaan te maken of te herstellen zal door toedoen van de curator zijn ontstaan.

Onderscheid kan worden gemaakt tussen veranderingen en beschadigingen, waarvan de verhuurder reeds tijdens de duur van de huurovereenkomst ongedaanmaking of herstel kan vorderen en veranderingen en beschadigingen waarvan ongedaanmaking of herstel op grond van een contractuele afspraak of op grond van de redelijkheid en billijkheid pas bij het einde van de huurovereenkomst kan worden gevorderd.

Voorbeeld: indien de huurder zonder toestemming van de verhuurder een bouwmuur verwijderd waardoor schade aan het gehuurde ontstaat of dreigt te ontstaan dan wel een ruit breekt, zal herstel direct kunnen worden gevorderd. Indien de huurder met toestemming van de verhuurder een niet dragende tussenmuur verwijdert of ondergeschikte een beschadiging veroorzaakt, kan tussentijds herstel niet afgedwongen worden en is oplevering in goede staat bij het einde van de huurovereenkomst voldoende. Alleen in het laatste geval ontstaat de herstelplicht pas door de huuropzegging en dus door toedoen van de curator. In het andere geval is de vordering eerder ontstaan, en derhalve niet door toedoen van de curator. De ongerijmde consequentie hiervan lijkt te zijn dat hoe slechter de huurder zich heeft gedragen (door zijn ongeoorloofd handelen ontstaat ernstige schade aan het gehuurde) hoe minder verhaalsmogelijkheden de verhuurder heeft.

Geen schulden, en dus zeker geen boedelschulden, zullen zijn de door een verhuurder gemaakte kosten voor het ongedaan maken van veranderingen, indien het niet redelijk is geweest dat de verhuurder deze veranderingen weer ongedaan heeft gemaakt. Dit volgt uit vaste (huurrecht)rechtspraak.

Anders zal het ook liggen voor de financiële gevolgen van niet gebruikelijke afspraken in een huurovereenkomst, zoals bijvoorbeeld een schadevergoedingsverplichting wegens vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst ter grootte van de resterende huurtermijnen. Dergelijke afspraken zijn naar mijn mening vergelijkbaar met de niet als boedelschuld erkende afvloeiingsregeling uit het arrest HR 12 januari 1990, NJ 1990,662.

De conclusie is dat toch weer een onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende soorten vorderingen van de verhuurder en dat is, gezien de eis en argument van de rechtszekerheid van de HR, nu juist niet de bedoeling.”

Als gezegd, denk ik dat contractuele schadevergoedingsverplichting wegens vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst moeten worden onderscheiden van de onderhavige situatie van schade aan het gehuurde. Six-Hummel maakt ten aanzien van dit laatste weliswaar een onderscheid tussen, kort gezegd, beschadigingen waarvan de verhuurder reeds tijdens de duur van de huurovereenkomst herstel kan vorderen en beschadigingen waarvan herstel pas bij het einde van de huurovereenkomst in beeld komt, maar lijkt dat onderscheid niet onverdeeld gelukkig te achten.

146

3.10. Borst bouwt voort op dit onderscheid, maar voegt daar een element aan toe, namelijk of de verhuurder tijdens de looptijd nakoming heeft gevraagd van de reeds bestaande verplichting tot herstel: [noot:48] “Bij het einde van de huur zal naast de ontruiming vaak ook de verplichting bestaan tot het ongedaan maken van veranderingen en het herstellen van beschadigingen die de huurder heeft aangebracht, zodat de zaak weer ter beschikking wordt gesteld van de verhuurder in oorspronkelijke of goede staat. Deze ongedaanmakingsverplichting wordt door Six-Hummel mijns inziens terecht gesplitst in twee soorten. Enerzijds zijn er de beschadigingen en ongeoorloofde wijzigingen die tijdens de huur zijn ontstaan/aangebracht en waarvan de verhuurder lopende de huur herstel kan vorderen. Indien dergelijke beschadigingen/wijzigingen vóór de datum van faillissement zijn ontstaan en de verhuurder lopende de huur van de huurder nakoming heeft gevorderd van diens herstelverplichtingen, maar deze niet zijn nagekomen, leveren deze mijns inziens op grond van art. 37a Fw voor verificatie vatbare vorderingen op, ongeacht of de verhuurder of de curator vervolgens opzegt op grond van art. 39 Fw. Komen dergelijke beschadigingen en ongeoorloofde wijzigingen echter pas aan het licht bij het einde van de huur, dan zullen deze mijns inziens op gelijke voet moeten worden behandeld met de herstelverplichtingen die pas bij het einde van de huur ontstaan, zoals bijvoorbeeld met toestemming aangebrachte wijzigingen waarvan partijen hebben afgesproken dat deze bij het einde van de huur ongedaan gemaakt moeten worden.

Ongedaanmakingsverplichtingen bij het einde van de huur leveren mijns inziens bij opzegging door de curator een boedelschuld op, in lijn met hetgeen de Hoge Raad in voormeld Circle Plastics arrest overwoog. Gelijk de verplichting tot ontruiming door toedoen van de curator is ontstaan, geldt dit ook voor de ongedaanmakingsverplichtingen die het einde van de huur met zich brengt. (...)”

Voor de goede orde merk ik op, dat in de onderhavige zaak niet aan de orde is het geval dat de verhuurder lopende de huur herstel hééft gevorderd, maar de huurder zijn verplichtingen niet (volledig) is nagekomen en er schade resteert.

3.11. Hoe dient in dit licht geoordeeld te worden over de gedachte dat, omdat de vordering tot herstel van de schade al was ontstaan uit hoofde van de huurovereenkomst deze vordering niet (nogmaals) is ontstaan uit hoofde van de door de opzegging door de curator geactiveerde opleveringsplicht?

3.12. In het algemeen lijkt mij deze gedachte niet juist. Het feit dat een vordering tot vergoeding van schade aan het gehuurde (op een bepaald moment) uit hoofde van een bepaalde grondslag is ontstaan, sluit namelijk niet uit dat een vordering die daartoe eveneens strekt (op een ander moment) uit hoofde van een andere grondslag kan ontstaan. Bij samenloop van vorderingsgrondslagen geldt in beginsel dat de schuldeiser de keuze heeft op welke grondslag hij zijn vordering wenst te baseren, tenzij er redenen zijn hem deze keuze te ontzeggen. Van exclusieve werking kan slechts sprake zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. [noot:49] Een reden voor exclusiviteit van de bij 3.4 onder B bedoelde herstelverplichting ten opzichte van de aldaar onder A bedoelde opleveringsverplichting, of vice versa, laat zich niet goed denken. Beide verplichtingen dienen hetzelfde belang van de verhuurder en er ligt eenzelfde verantwoordelijkheid van de huurder aan ten grondslag. Mogelijk bestaan er enige verschillen ten aanzien van de bewijspositie (afhankelijk van hetgeen contractueel is geregeld; zie voorts artikel 7:224 lid 2 BW) [noot:50] of ten aanzien van de exacte voorwaarden voor schadeplichtigheid (zie hierna bij 3.14.2), maar dat soort verschillen rechtvaardigt hier geen exclusiviteit.

147

3.13. Deze benadering brengt mee, dat denkbaar is dat de schuldeiser beschikt over de bij 3.4 onder A en B bedoelde vorderingsgrondslagen en dat hij de keuze heeft op welke grondslag hij zijn vordering baseert.

3.14.1. In deze benadering wordt discussie voorkómen tussen de verhuurder en de curator over de vraag of een pré-faillissementsverplichting al dan niet reeds bestond.

In zoverre onderschrijf ik de bij 3.7 genoemde benadering van Loesberg. Zij voorkómt ook de “ongerijmde consequentie” waarvan Six-Hummel spreekt in het bij 3.9.2 weergegeven citaat, omdat het in deze benadering niet nodig is het ontstaan van de verplichting om de schade te herstellen te herleiden tot één moment, dat wil zeggen hetzij tijdens de looptijd van de huur, hetzij bij het einde van de huur.

3.14.2. Het voorkómen van discussie tussen de verhuurder en de curator over de vraag of een pré-faillissementsverplichting al dan niet reeds bestond, heeft ook praktische voordelen. Het antwoord op die vraag kan bijvoorbeeld afhankelijk zijn van de vervolgvraag of een ingebrekestelling was vereist. Het antwoord op die vervolgvraag zal weer afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals de exacte grondslag van de vordering, eventuele contractuele bepalingen omtrent het vereiste van ingebrekestelling, en het gedrag van partijen.

In het onderhavige geval heeft de discussie zich (onder meer; zie ook bij 3.22) langs deze lijn afgespeeld. [noot:51] De kantonrechter heeft toepassing gegeven aan artikel 37a Fw, hetgeen een tekortschieten in de nakoming van de herstelverplichting van artikel 9.6 van de huurovereenkomst jo artikel 13.1 van de AB veronderstelt. Of hierin om die reden ook gelezen mag worden dat de kantonrechter kennelijk geen ingebrekestelling nodig heeft geacht, is m.i. niet duidelijk.

Ik wijs op dit punt, omdat de benadering van de curator en de kantonrechter ertoe leidt, dat partijen een discussie moeten voeren over de vraag of een verplichting reeds bestond, terwijl de verhuurder zich in het verleden daarop niet heeft beroepen, waardoor het risico bestaat dat het debat over feiten en omstandigheden die voor het ontstaan van die verplichting relevant zouden kunnen zijn, een zeker hypothetisch karakter kan krijgen.

3.15.1. In de bij 3.13 bedoelde benadering zal de schuldeiser, naar mag worden aangenomen, er in het algemeen een belang bij hebben zich te baseren op de opleveringsverplichting, althans wanneer deze is ontstaan door de opzegging van de curator en dus gezien het toedoencriterium een boedelschuld impliceert. Dat zou strategisch gedrag van de schuldeiser in de hand kunnen werken, in ieder geval wanneer het faillissement er is of de schuldeiser met die mogelijkheid rekening gaat houden.

3.15.2. Strategisch gedrag is (daargelaten van de wenselijkheid ervan) wel meer verbonden aan het toedoencriterium (zie bij 2.10.4). Het is soms de consequentie van de keuze voor bepaalde rechtsregels. Ik wijs in dit verband op het arrest van 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114 m.nt. PvS, JOR 2011/101 m.nt. J.J. van Hees (Aukema q.q./Uni-Invest), rov. 3.5.3. Hierin heeft Uw Raad genuanceerd geoordeeld over de toelaatbaarheid van een contractueel beding dat de verhuurder recht geeft op vergoeding van gederfde huur bij faillissement van de huurder. Indien de huur is geëindigd door opzegging op de voet van artikel 39 Fw, is dat beding niet toelaatbaar.

Indien de huurovereenkomst voorziet in tussentijdse beëindiging in verband met surseance of faillissement en op die grond de huurovereenkomst wordt beeindigd, is een dergelijk beding wel toegestaan (en de daaruit resulterende vordering uit hoofde van artikel 37a Fw verifieerbaar). Daarmee lijkt het ook mogelijk te zijn, dat een verhuurder kiest voor een bepaalde wijze van beëindigen (met het daaraan verbonden gevolg van het al dan niet toelaatbaar zijn van het vergoedingsbeding).

148

3.16. Nu zou men kunnen zeggen, dat het voorgaande er niet aan in de weg staat om aan te nemen dat een vordering tot vergoeding van schade aan het gehuurde als de onderhavige uitsluitend met het oog op de vraag of sprake is van een faillissementsvordering dan wel een boedelvordering, slechts één maal kan ontstaan.

Men kiest dan voor een vorm van restrictieve toepassing van het toedoencriterium in deze gevallen, waarop ik bij 2.12 doelde. Bij deze toepassing wordt in zekere zin de “materiële verschuldigdheid” van de vordering voorop gesteld. Strikt gesproken, is het dan niet meer nodig om de onderhavige kwestie te bezien in samenlooptermen. In die termen bezien, zou men overigens aldus in zoverre aan de bij 3.4 onder B bedoelde herstelverplichting exclusieve werking toekennen.

3.17. De reden voor deze restrictieve benadering zou zijn de wens om het ontstaan van een boedelschuld te vermijden. Die wens lijkt mij (ook ik het licht van de begrijpelijke zorg over het aantal boedelschulden) onvoldoende om af te stappen van het principe, dat een schuldeiser die beschikt over meerdere vorderingsgrondslagen kan kiezen op welke grondslag hij zijn vordering baseert. Aan toepassing van dit principe zijn voordelen verbonden, zoals bij 3.14.1-3.14.2 werd gezien. Indien de schuldeiser een keuze maakt voor een bepaalde vorderingsgrondslag, kan op die grondslag een debat worden gevoerd over de merites van zijn vordering. Indien de gekozen grondslag gezien het toedoencriterium leidt tot een boedelschuld, dan zij dat daarvan het gevolg. Dit lijkt mij te leiden tot de meest overzichtelijke situatie. Dit sluit ook aan bij de in 2.5, 2.6 en 2.9 bedoelde rechtspraak van Uw Raad. De kernklacht van de middelen I, II en III dient daarom naar mijn mening te slagen.

3.18. Er resteren nog enige punten die aandacht behoeven.

3.19. Middel IV klaagt dat de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot ontruiming en oplevering uit elkaar heeft getrokken. Hiermee wordt, naar ik begrijp, gedoeld op rov. 4.6 onder I, waarin door de kantonrechter wordt benoemd dat in de zaak Circle Plastics de ontruimingsverplichting aan de orde was. Men zou hieruit de indruk kunnen krijgen (en ik neem aan dat het middel daarop doelt), dat het hier gaat om een relevant verschil met het oog op de vraag of sprake is van een door toedoen van de curator ontstane boedelschuld. Met andere woorden, de aan de kantonrechter door het middel toegeschreven gedachtegang zou zijn: in de zaak Circle Plastics was de ontruimingverplichting aan de orde, maar in de onderhavige zaak gaat het om een verplichting tot herstel van beschadigingen aan het gehuurde en daarom is geen sprake van een boedelschuld.

Zoals blijkt uit de bij 3.9.1 en 3.10 geciteerde literatuur, kan het van de omstandigheden van het geval afhangen of bij het einde van de huur het ontruimen (met bijvoorbeeld verwijdering van verontreinigde materialen) dan wel het opleveren in goede staat (in verband met herstel van beschadigingen) problematisch is. Er is m.i. in zoverre geen reden om met het oog op de vraag of een schuld door toedoen van de curator is ontstaan te onderscheiden tussen ontruimen en opleveren bij het einde van de huur.

Dat heeft de kantonrechter per saldo ook niet gedaan. De kantonrechter heeft (ook reeds in de genoemde overweging) gewezen op het moment van ontstaan van de herstelverplichting. Het is dus niet het verschil tussen ontruimen en opleveren bij het einde van de huur dat aan diens oordeel ten grondslag ligt, maar het verschil tussen herstel van beschadigingen tijdens de looptijd van de huur op grond van artikel 9.6 van de overeenkomst en het herstel van beschadigingen op grond van de verplichting om het gehuurde bij het einde van de huur weer in goede staat op te leveren. Uit het vonnis blijkt dat het oordeel is gebaseerd op het (vroegste) moment waarop de verplichting tot herstel is ontstaan. De door middel IV bedoelde overweging waarin erop wordt gewezen dat in het arrest Circle Plastics de ontruimingsverplichting aan de

149

orde was, is daarom niet dragend voor het oordeel, dat in casu geen sprake is van een boedelschuld. De klacht van middel IV faalt daarom bij gebrek aan belang.

3.20.1. In de tweede plaats moet, deels in verband met het eerste punt, nog worden ingegaan op de betekenis van HR 27-11-1998, LJN ZC2790, NJ 1999/380 m.nt. PAS (Van de Meer/Beter Wonen). Hierin is overwogen: “De huurder – die ingevolge art. 7A:1600 BW aansprakelijk is voor schade aan de gehuurde zaak, tenzij hij bewijst dat deze niet is ontstaan door een hem toerekenbare tekortkoming – is verplicht de zaak bij het einde van de huurovereenkomst in goede staat terug te geven. Deze verplichting, die niet kan worden gesplitst in een verplichting tot teruggave van de gehuurde zaak en een eventuele verplichting die zaak in goede staat te brengen, kan naar haar aard slechts worden nagekomen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt. Is deze verplichting dan niet nagekomen, dan is de huurder in verzuim: daarvoor is niet een ingebrekestelling vereist, nu deze ertoe strekt de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is (HR 20 september 1996, nr. 16004, NJ 1996, 748).”

3.20.2. Deze overweging ziet op de, ontkennend beantwoorde, vraag of het nodig was om een ingebrekestelling te zenden nu bij het einde van de huur de woning was ontruimd, maar met schade was opgeleverd. Het arrest ziet dus op het moment van ontruiming en oplevering en de periode daarna. [noot:52] Het arrest ziet niet op de periode gelegen vóór het moment van ontruiming en oplevering. Uit het arrest kan daarom niet worden afgeleid dat schade aan het gehuurde, die ter gelegenheid van de opleveringsverplichting vergoed moet worden, niet reeds eerder op een andere grondslag voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen. Van die rechtsopvatting is de kantonrechter terecht ook uitgegaan in rov 4.6 onder III. 3.21. Het middel klaagt terecht niet over deze overweging. De achtergrond van deze overweging is kennelijk het betoog van de curator, dat een verplichting alleen op grond van het toedoencriterium als boedelschuld zou moeten worden gekwalificeerd als de betreffende verplichting naar haar aard pas na een rechtshandeling van de curator ten behoeve van de boedel kan worden opgeëist. Daarbij verwees de curator naar het genoemde arrest. [noot:53] Nu kan een dergelijke conclusie m.i. niet op het arrest Van der Meer/Beter Wonen worden gebaseerd. De aard van de verplichting is bovendien minder eenduidig dan op het eerste gezicht het geval lijkt te zijn. De kantonrechter heeft de aard van de verplichting betrokken op het herstellen van schade, en geoordeeld dat herstel reeds voor het einde van de huur mogelijk was. Wordt de aard van de verplichting betrokken op het opleveren als zodanig, dan gaat het per definitie om een verplichting bij het einde van de huur. In ieder geval behoefde de kantonrechter op dit betoog van de curator niet in te gaan.

3.22. Ten slotte wijs ik erop dat de middelen (met name middel II) ook klagen over de uitleg van artikel 9.6 van de huurovereenkomst en artikel 13 van de AB. Deze klachten moeten falen. Het betreft een feitelijk oordeel, waarvan niet uit de middelen en de daarop gegeven toelichting blijkt dat het onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Ik merk in dit verband op dat de cassatiedagvaarding een groot aantal feitelijke stellingen bevat (dat de schade eerder ontdekt had kunnen worden, niet gemeld is, niet direct hersteld behoefde te worden; zie onder meer de nrs. 12-13, 25-32), die, voor zover het al klachten betreft, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden nu niet blijkt dat deze omstandigheden van invloed zijn geweest op de beoordeling van de zaak door de kantonrechter.

3.23. Ik kom tot de volgende slotsom. De kernklacht van de middelen I, II en II slaagt, voor het overige falen de middelen. Het oordeel van de kantonrechter, dat de schadevergoedingsplicht niet voortvloeit uit de opzegging door de curator en de

150

opleveringsverplichting, omdat deze voortvloeit uit de herstelverplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu Koot expliciet de opleveringsverplichting aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, zal op die grondslag de toewijsbaarheid ervan, en in het verlengde daarvan haar status in het faillissement van de huurder, beoordeeld moeten worden.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging.

Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Koot Beheer heeft met ingang van 1 maart 2009 een bedrijfsruimte in Leimuiden verhuurd aan (de rechtsvoorganger van) Brand & Van Wijk Logistiek B.V. (hierna: de B.V.). ii. Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de B.V. door de rechtbank Den Haag failliet verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 januari 2011. Het gehuurde is per die datum ontruimd en leeg opgeleverd. iii. Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand van de bedrijfsruimte tot een bedrag van € 24.000,--.

3.2. Koot Beheer vordert in deze procedure betaling van de curator van dit bedrag van € 24.000,-- als boedelschuld. Volgens Koot Beheer heeft de B.V. de schade veroorzaakt en gaat het om opleveringsschade, die dient te worden vergoed op grond van art. 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst met betrekking tot de oplevering. De in die bepalingen geregelde verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde is in dit geval een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst.

De curator heeft aangevoerd dat de verplichting om de schade te herstellen niet voortvloeit uit de opleveringsverplichting, maar uit de algemene bepalingen van de huurovereenkomst, die verplichten tot herstel van die schade tijdens de looptijd van de huur, en uit de wettelijke bepalingen omtrent huur. Koot Beheer moet de vordering dus indienen als concurrente vordering.

3.3. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst de schade al tijdens de looptijd van de huur voor rekening kwam van de B.V., en dat het daarom geen schade betreft die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst moet worden vergoed. De verplichting tot herstel van de schade bestond al voor de opzegging, aldus de kantonrechter.

3.4. De middelen bestrijden het oordeel van de kantonrechter in de eerste plaats met een betoog dat erop neerkomt dat de vordering van Koot Beheer voortvloeit uit de

151

opleveringsverplichting en daarom een boedelschuld is, omdat de opleveringsverplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door diens opzegging van de huurovereenkomst. Hieraan doet volgens de middelen niet af dat ook ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst een verplichting tot herstel van de schade bestaat.

3.5. Dit betoog is ongegrond. Dat de schadevergoedingsvordering van de verhuurder in een geval zoals hier aan de orde een boedelschuld oplevert, is (a) niet te verenigen met de regels die de Faillissementswet in art. 37 e.v. kent met betrekking tot wederkerige overeenkomsten, en komt (b) in strijd met hetgeen uit die wet volgt omtrent het ontstaan van boedelschulden. Dit wordt hierna uitgewerkt in 3.6 respectievelijk 3.7.

3.6.1. Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen – waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten –, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst (Van der Feltz I, p. 409). De curator heeft echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007/155 («JOR» 2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels (Nebula); red.)). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend (Van der Feltz I, p. 388-389). Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds – behoudens door de wet erkende redenen van voorrang – een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt.

3.6.2. Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1 vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid (Van der Feltz I, p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I, p. 423, en HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114 («JOR» 2011/101, m.nt. JJvH (Aukema q.q./Uni-Invest); red.)).

Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring.

3.6.3. In het hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 weergegeven stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een

152

rechtshandeling – en dus door toedoen – van de curator. Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert, en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden. Van een boedelschuld is daarom geen sprake.

3.7.1. Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).

3.7.2. Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409).

3.7.3. Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging.

3.7.4. De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in 3.7.1 genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld.

Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet.

3.8. Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het “toedoencriterium” dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./Ontvanger), HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 (Frima q.q./Blankers-Van Gennip) en HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 (JOR 2004/221, m.nt. Boekraad; red.) (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit.

153

Opmerking verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in laatstgenoemd arrest, de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov.

3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.

3.9. Gelet op het hiervoor overwogene heeft Koot Beheer bij de overige klachten van de middelen geen belang, nu de gegrondbevinding daarvan niet tot een andere beslissing kan leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Koot Beheer in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Dit is een baanbrekend arrest waarin de Hoge Raad nieuwe criteria formuleert waarmee in faillissement boedelschulden, faillissementsschulden en niet-verifieerbare schulden van elkaar kunnen worden onderscheiden. Daarbij komt de Hoge Raad terug van het in de literatuur sterk bekritiseerde “toedoencriterium” dat hij tot dusver hanteerde voor de kwalificatie van boedelschulden. Bovendien beslist de Hoge Raad dat schulden die na de faillietverklaring ontstaan uit een daarvoor bestaande rechtsverhouding, verifieerbaar zijn. De gevolgen hiervan zijn verstrekkend. Alvorens daar verder op in te gaan, maak ik enkele inleidende opmerkingen.

Paritas creditorum versus fixatiebeginsel 2. Het arrest raakt de kern van het insolventierecht, omdat het de orde (her)schikt tussen de twee grondbeginselen: de paritas creditorum en het fixatiebeginsel. Deze twee beginselen kunnen tegengesteld werken waar het de classificatie van schulden betreft. Dat speelt met name bij vorderingen die na faillietverklaring ontstaan uit een daarvoor al bestaande rechtsverhouding. Bij strikte toepassing van het fixatiebeginsel zou een dergelijke vordering nooit verifieerbaar zijn, maar zou het altijd gaan om een boedelschuld of een niet-verifieerbare schuld. Dat zou als nadeel hebben dat voor een grote groep schuldeisers een uitzondering op de paritas creditorum wordt gemaakt.

Boedelschuldeisers gaan bij het verhaal op het boedelactief immers vóór de faillissementsschuldeisers, terwijl de schuldeiser met een niet-verifieerbare vordering in het faillissement juist helemaal niet mee mag delen. Voor beide uitzonderingen moet een goede rechtvaardigingsgrond bestaan. Voor de fixatie van het passief per dag van faillietverklaring wordt die onder meer gezocht in een doelmatige en efficiënte afwikkeling van het faillissement. Voor de onmiddellijke betaling van de boedelschulden wordt de rechtvaardiging gevonden in de gedachte dat zij zijn ontstaan bij de afwikkeling van het faillissement. Omdat die afwikkeling geschiedt ten behoeve van de faillissementsschuldeisers, is het billijk dat de boedelschulden worden voldaan vóór de schulden jegens de faillissementsschuldeisers.

Aanloop naar dit arrest 3. Die ratio was in de rechtspraak van de Hoge Raad ver buiten beeld geraakt. Hij hanteerde het zogenaamde “toedoencriterium”, dat inhield dat een schuld die ontstaat

154

doordat de curator ten behoeve van de boedel een rechtshandeling verricht, een boedelschuld oplevert. Op basis van dat criterium kwalificeerde de Hoge Raad in de in r.o. 3.8 genoemde arresten achtereenvolgens als boedelschuld: de desinvesteringsverplichting die ontstond bij de verkoop door de curator van een zaak uit de boedel, de affinancieringsverplichting die ontstond bij de opzegging door de curator van een arbeidsovereenkomst en de ontruimingsverplichting die ontstond bij opzegging door de curator van een huurovereenkomst. Deze benadering kwam de Hoge Raad op een storm van kritiek te staan. Ik verwijs daarvoor kortheidshalve naar de uitvoerige weergave van de literatuur in de conclusie van A-G Wissink. Kern van de kritiek was dat deze schulden niet het karakter van boedelschuld hebben, omdat ze niet zozeer toerekenbaar zijn aan de afwikkeling van het faillissement, maar veeleer aan feiten die zich al vóór de faillietverklaring hadden voorgedaan. Daardoor waren deze schulden al latent in het vermogen van de schuldenaar aanwezig en was het handelen van de curator niet meer dan een trigger die deze schulden “technischjuridisch” volwaardig maakte.

Nieuw criterium voor boedelschulden 4. In het onderhavige arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat hij mede op grond van de kritiek in de literatuur (alsnog) “om” gaat. Het ging in deze zaak om een vordering van een verhuurder op een gefailleerde huurder tot vergoeding van schade aan het gehuurde pand. Volgens de verhuurder vloeide deze vordering voort uit de verplichting – neergelegd in de overeenkomst en in de wet (art. 7:224 BW) – het gehuurde correct op te leveren. Die vordering ontstond volgens de verhuurder pas toen de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw opzegde. Op grond van het toedoencriterium zou dit een boedelvordering opleveren. De Hoge Raad overweegt echter expliciet dat hij terug komt van dit criterium (r.o. 3.8).

5. Uit de motivering van deze beslissing kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad alsnog erkent dat het toedoencriterium in strijd is met het stelsel van de Faillissementswet en het daaraan ten grondslag liggende beginsel van de paritas creditorum. Het nieuwe criterium voor de boedelschulden formuleert de Hoge Raad in r.o. 3.7.1. Daaruit volgt dat er drie categorieën boedelschulden zijn: 1. schulden die op grond van de wet boedelschuld zijn; 2. schulden die door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, waaronder is te verstaan dat de curator de schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht in de zin van de art. 3:33 en 35 BW; 3. schulden die het gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

6. De meeste ruimte voor interpretatie levert de tweede categorie op: wanneer neemt een curator een schuld op zich doordat zijn wil daarop is gericht? De strekking lijkt mij overigens wel duidelijk: indachtig de kritiek op het toedoencriterium zal de Hoge Raad hiermee tot uitdrukking hebben willen brengen dat niet al sprake is van een boedelschuld indien de desbetreffende schuld een onbedoeld en bijkomstig gevolg is van een door de curator verrichte rechtshandeling. Bijvoorbeeld omdat de wet of een overeenkomst het “technisch-juridische” ontstaansmoment van die schuld nu eenmaal aan die rechtshandeling koppelt. Deze gedachte vindt men bij verschillende schrijvers in verschillende formuleringen terug. Het dichtst in de buurt van de formulering van de Hoge Raad komt wellicht het betoog van Wessels, zoals weergegeven in nr. 2.7.7 van de conclusie van de A-G. 7. In zijn bespreking van het onderhavige arrest in FIP (2013, p. 129-130) vraagt Tekstra zich af hoe dit criterium uitpakt ten aanzien van fiscale verplichtingen die

155

opkomen tijdens faillissement. Hij noemt onder meer de verplichting tot afdracht van BTW bij verkoop door de curator van activa en loonbelasting voor personeel dat voor de boedel werkzaamheden blijft verrichten. Over die voorbeelden heb ik weinig twijfel.

De verplichting tot afdracht van BTW zal normaal gesproken een boedelschuld opleveren op grond van art. 24 Fw. De aan de koper van de activa in rekening gebrachte BTW zal doorgaans immers aan de boedel ten goede komen, zodat de boedel daardoor is gebaat. Als de curator ervoor kiest personeel te laten doorwerken, ligt het voor de hand aan te nemen dat hij daarmee ook de daaraan verbonden verplichting tot betaling van loonbelasting “op zich neemt, doordat zijn wil daarop is gericht” in de zin van het nieuwe criterium van de Hoge Raad, zodat ook dat een boedelschuld oplevert.

8. In het kader van de derde categorie boedelschulden als bedoeld in r.o. 3.7.1, werpt Tekstra (a.w. p. 131) de vraag op of onder de “door de curator na te leven verplichtingen” ook vallen de door een bestuursorgaan aan de curator opgelegde last onder dwangsom ter handhaving van milieurechtelijke verplichtingen. Feit is dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in zijn rechtspraak de lijn heeft gekozen dat een dergelijke last inderdaad aan de curator in zijn hoedanigheid kan worden opgelegd en daarmee als boedelschuld door hem moet worden nagekomen (zie onlangs nog: ABRvS 13 februari 2013, «JOR» 2013/157, m.nt. JJvH met verwijzingen naar eerdere uitspraken van de Afdeling).

9. Ten aanzien van de ontruimingsverplichting bij opzegging van de huurovereenkomst merkt de Hoge Raad in r.o. 3.8 op, onder verwijzing naar het arrest Smit/Van Hees q.q., dat die verplichting op een andere grond dan het verlaten toedoencriterium toch nog een boedelschuld kan opleveren. Namelijk wanneer de verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Dat de ontruimingsverplichting op een goederenrechtelijke (revindicatoire) grondslag een boedelschuld kan opleveren, werd al eerder betoogd door Smelt in zijn bespreking van het Circle Vastgoed-arrest in NTBR, die door de A-G wordt weergegeven in voetnoot 28 van zijn conclusie.

Nieuw criterium voor faillissementsvorderingen 10. De Hoge Raad kon niet volstaan met de beslissing dat de vordering van de verhuurder niet kwalificeerde als boedelschuld. Dan blijven er immers nog twee smaken over: is het een faillissementsschuld of een niet-verifieerbare schuld?

Uitgaande van de door de verhuurder gekozen grondslag, vloeide de vordering voort uit de opleververplichting die pas na de faillietverklaring was ontstaan. Bij een strikte toepassing van het fixatiebeginsel zou deze vordering niet-verifieerbaar zijn. De vraag was – en is – of de wet tot een dergelijke strikte benadering noopt. De wet kent een aantal bepalingen (o.m. de art. 37a Fw en 136 lid 2 Fw) waarin voor enkele specifieke vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan uit een daarvoor al bestaande rechtsverhouding is bepaald dat ze verifieerbaar zijn. In mijn dissertatie (Afwikkeling van de Faillissementsboedel, Serie Onderneming en Recht deel 9, 1997, p. 22) wierp ik de vraag op of deze bepalingen moeten worden beschouwd als limitatieve uitzonderingen op een overigens harde regel, of dat zij er juist op duiden dat ook andere soorten schulden die pas tijdens het faillissement ontstaan, maar voortvloeien uit een daarvoor al bestaande rechtsverhouding, verifieerbaar zouden kunnen zijn. In tegenstelling tot andere schrijvers (zie vrij recent nog de fraaie dissertatie van Van Zanten, De Overeenkomst in het Insolventierecht, Serie Recht en Praktijk, Insolventierecht deel 3, 2012, p. 24) hield ik het voor mogelijk dat die tweede benadering in lijn zou liggen met de bedoeling van de wetgever. Uit het onderhavige arrest blijkt dat de Hoge Raad daar nu ook van uit gaat. De Hoge Raad gaat zelfs zo ver dat hij in r.o. 3.7.2 het idee dat een vordering verifieerbaar is als zij voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, tot een absolute regel verheft.

156

11. Wat opvalt, is de ongeclausuleerdheid van de formulering van r.o. 3.7.2. Kennelijk zijn alle vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, faillissementsvorderingen. Nuanceringen die in de literatuur op deze nu door de Hoge Raad aanvaarde regel zijn bepleit, heeft de Hoge Raad niet overgenomen. Zo hebben Van Galen (WPNR 1996, p. 416) en ikzelf (a.w., p.

52) betoogd dat wanneer een vordering na de faillietverklaring voortvloeit uit een daarvoor bestaande rechtsverhouding, nog de afweging moet plaatsvinden of de materiële verschuldigdheid (en wat Van Galen betreft: ook de omvang van de schuld) in overwegende mate is bepaald door rechtsfeiten die zich hebben voorgedaan vóór de faillietverklaring of door de rechtsfeiten die zich daarna afspeelden. In lijn daarmee is ook de regeling in het voorontwerp van de Commissie Insolventierecht. Volgens art.

5.2.1 lid 1 sub c van dat voorontwerp is een vordering “die na de insolventverklaring is ontstaan en waarvan de verschuldigdheid in redelijkheid aan de periode vóór de insolventverklaring kan worden toegerekend” verifieerbaar.

12. Tegen deze benadering, waarin van geval tot geval een waardering moet plaatsvinden van de mate waarin de rechtsfeiten van vóór en na de faillietverklaring aan het ontstaan van een schuld hebben bijgedragen, is wel ingebracht dat zij niet zou stroken met de eisen van rechtszekerheid. Voor A-G Keus was dit in zijn conclusie voor het Circle Plastics-arrest (HR 18 juni 2004, «JOR» 2004/221, m.nt. Boekraad, zie nrs.

2.6 en 2.8 van de conclusie van A-G Keus) een argument om de Hoge Raad te adviseren het toedoencriterium niet te verlaten, welk advies de Hoge Raad toen nog volgde. Mogelijk heeft deze “rechtszekerheidsgedachte” de Hoge Raad geïnspireerd om, nu hij het roer alsnog omgooit, het nieuwe criterium in r.o. 3.7.2 zo absoluut en ongeclausuleerd te formuleren.

13. Dat nieuwe criterium is ook relevant voor de reikwijdte van art. 24 Fw, dat bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring ontstaan behoudens voor zover de boedel daardoor is gebaat. In de literatuur bestond discussie over de vraag of dit artikel betrekking heeft op alle na de faillietverklaring ontstane verbintenissen van de schuldenaar (aldus o.m. Van Zanten, a.w., p. 22-25 en p. 213-214 met verwijzingen naar andere schrijvers) of dat een uitzondering geldt voor schulden die hun ontstaansgrond vinden in een rechtsverhouding die vóór de faillietverklaring al bestond (aldus: Van Galen, WPNR 1996, p. 394-395 en ikzelf in mijn voornoemde dissertatie, p. 50-51. Zie ook J.J. van Hees, ‘Het fixatiebeginsel in faillissement’, in: A-T-D (Van Schilfgaarde-bundel), 2000, p. 135 e.v.). Uit r.o. 3.7.2 blijkt impliciet dat de Hoge Raad van de laatste benadering is uitgegaan. Nu de Hoge Raad na de faillietverklaring ontstane vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding zonder uitzondering als faillissementsvorderingen aanmerkt, kan art. 24 Fw in beginsel alleen maar zien op na de faillietverklaring door de schuldenaar aangegane verplichtingen of verplichtingen die uit de wet ontstaan naar aanleiding van rechtsfeiten die zich na de faillietverklaring hebben voorgedaan (bijvoorbeeld een onrechtmatige daad van de gefailleerde of een onverschuldigde betaling na de faillietverklaring). Van Zanten (a.w., p. 23) heeft betoogd dat de Hoge Raad in het Floritex-arrest (HR 14 december 1984, NJ 1985, 288, m.nt. G.) heeft beslist dat art.

24 Fw een zo beperkte strekking niet heeft. Zou hij dat juist zien, dan is de Hoge Raad dus ook van die beslissing terug gekomen.

Gevolgen van het nieuwe criterium voor faillissementsvorderingen 14. De gevolgen van dit nieuwe criterium voor faillissementsvorderingen zijn verstrekkend. Het betekent dat het aantal niet-verifieerbare schulden veel kleiner is dan tot dusver veelal werd aangenomen. In feite is deze categorie nu beperkt tot die vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan uit een nieuwe rechtsverhouding die volgens het in r.o. 3.7.1 geformuleerde criterium geen boedelschulden zijn, of – zo

157

neem ik aan – die volgens de wet niet verifieerbaar zijn. Een voorbeeld van dat laatste type vordering is de na de faillietverklaring opgekomen rente, die volgens art. 128 Fw niet verifieerbaar is. Tot dusver werd dit artikel vaak gezien als bevestiging van de regel dat voor na de faillietverklaring opgekomen vorderingen niet in het faillissement kan worden opgekomen. Nu blijkt dit artikel juist de uitzondering op de regel dat vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, wel degelijk verifieerbaar zijn.

15. Welke schulden zijn onder dit criterium verifieerbaar die dat onder het oude positieve recht nog niet waren of waarvan de status ongewis was? Een voorbeeld is de vordering tot schadevergoeding uit een vóór de faillietverklaring door de gefailleerde gepleegde onrechtmatige daad of wanprestatie, waarvan de schade pas na faillissement is ontstaan. Ook de strafrechtelijke of mededingingsrechtelijke boete die na de faillietverklaring wordt opgelegd ter zake van een vóór de faillietverklaring gepleegd(e) delict respectievelijk inbreuk, zal een faillissementsvordering zijn.

16. Wat te denken van een contractueel boetebeding indien dit in werking treedt door een tekortkoming die zich na de faillietverklaring manifesteert? In de literatuur wordt wel onderscheid gemaakt tussen een boetebeding met het karakter van een gefixeerde schadevergoeding en een boetebeding dat prikkelt tot nakoming (vgl. Verstijlen, Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk recht, 2006, p. 133-134). Hoewel dit onderscheid in de praktijk niet altijd even scherp is te maken, is het voor het kwalificatieprobleem wel een nuttig onderscheid. Voor zover een boetebeding strekt tot schadevergoeding werd al aangenomen dat de daaruit voortvloeiende vordering op de voet van art. 37a Fw in beginsel verifieerbaar is. Dat blijkt onder meer uit HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406 (BabyXL), waarin het ging om een beding dat verhuurder in geval van faillissement van de huurder het recht gaf tot ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Dit is anders wanneer de gefixeerde schadevergoeding wordt gekoppeld aan de opzegging van een huurovereenkomst of een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 39 respectievelijk art. 40 Fw, omdat dat volgens de Hoge Raad zou leiden tot een ontoelaatbare doorbreking van de belangenafweging die ten grondslag ligt aan die wettelijke bepalingen (vgl. HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662, m.nt. PvS (Van der Kooi/De Kort q.q.) en HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101, m.nt. JJvH (Aukema q.q./Uni-Invest)). Met een na de faillietverklaring in werking getreden boetebeding dat geldt als prikkel tot nakoming, heeft de literatuur het meest moeite. Met kracht van argumenten wordt betoogd dat een dergelijk beding zijn functie na faillissement niet meer zou mogen hebben omdat de schuldenaar niet meer na kan komen (vgl.

Verstijlen, a.w., p. 142 e.v. en Van Zanten, a.w., p. 26-27). Daarbij is wel geopperd dat het probleem zich meestal vanzelf zal oplossen, omdat de vordering tot betaling van de boete doorgaans pas na de faillietverklaring zal ontstaan (vgl. HR 5 januari 1990, NJ 1990, 325 (Dubbeld/Laman)). De gedachte was dan dat deze vordering om die reden al niet voor verificatie in aanmerking zou komen (zie in die zin: Verstijlen, a.w., p. 138 en p. 144 en Van Zanten, a.w., p. 386-387 en 391. Zie ook Rb. Groningen 21 oktober 2009, «JOR» 2010/280). Die redenering gaat met het nieuwe criterium van de Hoge Raad niet meer op. Curatoren die hoge boetevorderingen van de lijst van geverifieerde vorderingen willen weren, zullen dus eens te meer zijn aangewezen op een beroep op matiging (art. 6:94 BW) of op andere paardenmiddelen, zoals de pauliana of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW. Zie daarover, met verdere verwijzingen, Van Zanten, a.w., p. 389 e.v. Zie recent ook HR 12 april 2013, «JOR» 2013/193, m.nt. JJvH (Megapool), waarin de Hoge Raad oordeelt dat een beroep op een beding dat het recht op prestatie doet vervallen in geval van faillissement, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. In het eerder genoemde arrest BabyXL had de Hoge Raad hetzelfde geoordeeld ten aanzien van het type beding dat daarin aan de orde was. In

158

beide concrete zaken achtte de Hoge Raad de bewuste bedingen overigens wel toelaatbaar.

17. Het nieuwe criterium van de Hoge Raad heeft natuurlijk niet alleen relevantie voor boetebedingen, maar doet meer in algemene zin de vraag rijzen wat de status is van na de faillietverklaring ontstane vorderingen tot nakoming van een daarvoor al bestaande overeenkomst. Het meest in het oog springen de vorderingen uit duurovereenkomsten, zoals een verzekeringsovereenkomst of een financial lease contract. Kunnen de verzekeraar en de lessor ervoor kiezen de overeenkomst niet op grond van wanprestatie van de gefailleerde te ontbinden en op de voet van art. 37a Fw de vordering tot schadevergoeding ter verificatie indienen, maar in plaats daarvan de overeenkomst in stand laten en hun vorderingen tot nakoming (betaling van de verzekeringspremies respectievelijk de leasetermijnen) ter verificatie indienen? Van Galen (WPNR 1996, p. 395), Van Andel (JORplus 2003/1, p. 40 voetnoot 22), J.J. van Hees (Leasing, dissertatie, Serie onderneming en Recht deel 8, 1997, p. 166) en ikzelf (a.w., p. 63-66) hebben betoogd dat dergelijke vorderingen tot nakoming in beginsel wel verifieerbaar zijn (waarbij Van Hees de beperking aanbrengt dat dit wat hem betreft alleen verdedigbaar is voor zover de boedel is gebaat). Anderen zijn van oordeel dat verificatie van deze vorderingen in strijd zou zijn met het fixatiebeginsel (Van Zanten, a.w., p. 213; Verstijlen, a.w., p. 108). Zie ook de dissertatie van Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht deel 33, p. 528). Het nieuwe criterium van de Hoge Raad laat er volgens mij geen misverstand over bestaan dat deze vorderingen verifieerbaar zijn. Omdat als gezegd iedere nuance in dat nieuwe criterium ontbreekt, lijken hierop geen uitzonderingen mogelijk. In de door Van Galen en mijzelf bepleite aanpak zou bijvoorbeeld nog moeten worden getoetst in hoeverre rechtsfeiten van voor en na de faillietverklaring aan het ontstaan van de verzekeringspremies en de leasetermijnen hebben bijgedragen. Denkbaar is dat de uitkomst daarvan zou zijn geweest dat doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan het feit dat de bewuste verzekeringspremies en leasetermijnen de tegenprestaties zijn voor economische prestaties die de verzekeraar en de lessor nà de faillietverklaring hebben geleverd. Maar als gezegd laat het nieuwe criterium van de Hoge Raad voor die toets geen ruimte.

18. Een vraag die de Hoge Raad in het onderhavige arrest volledig open laat, is of er een uiterste datum is waarvóór een vordering moet zijn ontstaan om geverifieerd te kunnen worden. Uit oogpunt van een doelmatige en efficiënte procedure lijkt het mij nuttig, zo niet noodzakelijk, daarvoor een duidelijke grens te stellen. In mijn dissertatie (p. 52, criterium III) stelde ik voor die grens te trekken op de dag van de verificatievergadering. Men zou ook kunnen uitgaan van de door de rechtercommissaris op de voet van art. 108 Fw vastgestelde dag waarop vorderingen moeten worden ingediend, welke dag doorgaans kort voor de verificatievergadering ligt. Met zo’n uiterste datum zou in de voorbeelden van de verzekeringsovereenkomst en het financial lease contract duidelijk zijn welke nà de faillietverklaring vervallen leasetermijnen en verzekeringspremies (voor de waarde als bepaald op de voet van art. 131 Fw) kunnen worden geverifieerd. Bovendien wordt daarmee voorkomen dat de lessor of de verzekeraar voor na de verificatievergadering vervallen leasetermijnen of verzekeringspremies nog in verzet zou kunnen komen tegen de uitdelingslijst.

19. Een terechte vraag is hoe wenselijk het is dat vorderingen tot nakoming in alle gevallen ter verificatie kunnen worden ingediend. In de literatuur is daar het nodige over geschreven (zie o.m. Van Zanten, a.w., p. 210 e.v. met verdere verwijzingen).

Daarbij wordt er vaak op gewezen dat het ongelukkig kan uitpakken wanneer een contractuele wederpartij van de gefailleerde wel zijn vorderingen uit de overeenkomst ter verificatie kan indienen, maar zelf hoogst waarschijnlijk niet hoeft na te komen omdat hij toch geen volledige uitkering op zijn vorderingen zal ontvangen en hij derhalve tot opschorting bevoegd is. Dat kan ten koste gaan van de andere crediteuren en daarmee kan de paritas creditorum – die men wil dienen door zoveel mogelijk

159

vorderingen verifieerbaar te achten – juist weer onder druk komen te staan. Vanuit deze gezichtspunten is zeker iets te zeggen voor de benadering die is gekozen in art.

3.4.1 lid 4 van het voorontwerp, waarin de contractuele wederpartij van de gefailleerde een vordering tot nakoming slechts ter verificatie kan indienen tot ten hoogste het bedrag van de schadevergoeding waarop zij aanspraak zou hebben gehad indien zij de overeenkomst zou hebben ontbonden. Men kan zich echter ook afvragen of de oplossing voor het genoemde probleem wel moet worden gezocht in de wijze waarop het fixatiebeginsel wordt toegepast, ergo in de beantwoording van de vraag welke vorderingen verifieerbaar zijn. Het probleem doet zich niet alleen voor ten aanzien van nà de faillietverklaring ontstane vorderingen tot nakoming, maar ook ten aanzien van daarvoor opgekomen vorderingen tot nakoming. Een treffend voorbeeld daarvan is de casus met het reuzenrad in de zaak Mondial/Boddaert q.q. (zie Rb. Alkmaar 4 april 2002, «JOR» 2002/108, m.nt. JJvH en Gerechtshof Amsterdam 15 januari 2004, «JOR» 2004/89, m.nt. JJvH). De kern van dit probleem lijkt veeleer gelegen in het feit dat het systeem van de art. 37 en 37a Fw aan de curator niet de bevoegdheid toekent overeenkomsten waarvan hij nakoming niet in het belang van de boedel acht, te beëindigen. Onder meer Verstijlen (a.w., p. 113), Van Hees en Slaski (‘De wederkerende wederkerige overeenkomst’, in: De Bewindvoerder een Octopus, Serie Onderneming en Recht deel 44, 2008, p. 291-292; zie ook: J.J. van Hees, ‘Overeenkomsten en faillissement, een onvolkomen regeling’, in: Overeenkomsten en insolventie, Serie Onderneming en Recht deel 72, 2012, p. 15) en Van Zanten (a.w., p.

287) hebben op overtuigende gronden bepleit dat hij die bevoegdheid wel zou moeten hebben. Dat is echter aan de wetgever.

Opzegging door de curator 20. Dat ook de Hoge Raad worstelt met het wettelijke uitgangspunt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten te beëindigen, blijkt wel uit r.o. 3.7.3 van het onderhavige arrest, waarin hij de gevolgen van dat uitgangspunt uiteen probeert te zetten. Die passage roept vragen op. Dat geldt met name voor de tweede zin, waarin de Hoge Raad overweegt dat wanneer de curator onbevoegd een overeenkomst opzegt, de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld is, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis.

21. De Hoge Raad is kennelijk van oordeel dat een onbevoegde opzegging van een overeenkomst wel rechtsgevolg heeft, in de zin dat de overeenkomst eindigt, maar dat degene die onbevoegd heeft opgezegd schadeplichtig is. Naar mijn weten heeft de Hoge Raad dat nooit eerder zo duidelijk beslist (vgl. HR 17 december 2012, NJ 2012, 685). Hoe de Hoge Raad een onbevoegde opzegging door de curator precies vertaalt naar een “handelen in strijd met een door de curator na te leven verbintenis” is mij niet helemaal duidelijk. Heeft de curator dan wellicht onrechtmatig gehandeld? De schade waarvoor de curator dan kennelijk in zijn hoedanigheid – en dus als boedelschuld – aansprakelijk is, zal normaal gesproken niet méér behelzen dan hetgeen de wederpartij zou hebben ontvangen als de overeenkomst niet zou zijn geëindigd en hij een vordering tot nakoming ter verificatie zou hebben ingediend, of de overeenkomst zou hebben ontbonden en een vordering tot schadevergoeding zou hebben ingediend. De schade die de curator als boedelschuld moet vergoeden is dan dus gelijk aan de uitkering die de wederpartij als faillissementsschuldeiser zou hebben ontvangen als de curator niet onbevoegd zou hebben opgezegd. Voorwaar een ingewikkelde oplossing voor wat een non-probleem zou zijn als de onbevoegde opzegging door de curator gewoon geen rechtsgevolg zou hebben.

22. Blijkens de laatste zin van r.o. 3.7.3 is ook sprake van een boedelschuld, in het geval de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging. Dat kan ik alleen plaatsen als de gedachte is dat de curator die er vrijwillig

160

voor kiest de overeenkomst op te zeggen, wetende dat daaraan een contractuele beeindigingsvergoeding is gekoppeld, deze schuld “op zich neemt” doordat “zijn wil daarop is gericht” als bedoeld in r.o. 3.7.1. mr. G.A.J. Boekraad, advocaat bij Stibbe te Amsterdam » Voetnoten [1] Hoge Raad 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 m.nt. PvS, JOR 2004/221 m.nt FG.A.J. Boekraad, ONDR 2004/264 m.nt. W.J.M. van Andel, NTBR 2004/74 m.nt. A.A.J. Smelt, AA 2004, p. 782-787 m.nt. A.I.M. van Mierlo, Bb 2004/46 m.nt. J.K. SixHummel (Van Galen q.q./Circle Vastgoed, ook wel Circle Plastics).

[2] Rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Leiden, 23 november 2011, LJN BV3576, JOR 2012/63 m.nt. E. Loesberg.

[3] Inleidende dagvaarding nr. 8, 12-15.

[4] CvA nrs. 21-22, 25, 32-36. Ter zake van de schadeppost onder D, die zich volgens de curator na faillietverklaring is ontstaan, heeft de curator aansprakelijkheid afgwezen met een beroep op artikel 24 Fw. Zie CvA nrs. 26 en 31. Dit punt speelt in cassatie echter geen rol.

[5] Cassatiedagvaarding nr. 2; schriftelijke toelichting namens de curator nr. 4.

[6] Zie in verband met huur in het bijzonder F.C. Borst, ‘Faillissement van de huurder’, WR 2007/56 sub 4.1-4-4; Groene Serie Huurecht (J.K. Six-Hummel), aant. 88.1-88.5.

[7] Zie R.J. van Galen, ‘Drie typen schulden bij faillissement’ (I en II), WPNR 6225 en 6226 (1996), p. 393 e.v. en 413 e.v.

[8] Dat kan anders liggen als bijvoorbeeld sprake is van een “negatieve boedel”, wat inhoudt dat er onvoldoende batig saldo is om alle boedelschulden te voldoen. Dan wordt het beschikbare saldo onder de boedelschuldeisers (naar rato) verdeeld, zonder dat zij geheel worden voldaan. Zie onder meer D. Jongsma, ‘Vereffening van de negatieve faillissementsboedel’, in: Ars Aequi, 2010/12, Kluwer.

[9] Zie A.J. Boekraad, ‘Afwikkeling van de faillissementsboedel’ (diss. Nijmegen), Tjeenk Willink: Deventer 1997, p. 9 e.v.; Van Galen, a.w. WPNR 6225 (1996), p. 393.

[10] Met inachtneming van een gebruikelijke opzegtermijn van maximaal 3 maanden.

[11] Zie de conclusie van A-G Keus voor het voornoemde Circle Plastics-arrest; F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, ‘Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet’, Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI), 2008/15; B. Wessels, Vereffening van de boedel (Wessels Insolventierecht, dl. VII, derde druk), Kluwer: Deventer, 2010, p. 43-78, i.h.b. 56-58 en 62-69.

161

[12] HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 m.nt. PvS (De Ranitz q.q./Ontvanger).

[13] HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 m.nt. WMK (Frima q.q./BlankersVan Gennip). Vgl. HR 3 december 1999, LJN AA3819, NJ 2000/53 m.nt. PvS, JOR 2000/17 m.nt. G.A. Boekraad (LISV/Wilderink q.q.).

[14] Zie ook H.W. Vogel, ‘Ontruimingsverplichting boedelschuld door toedoen curator’, TvI 2004/64, p. 326 e.v., par. 5; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 202.

[15] A. van Hees, ‘Ontruimingsverplichting bij de opzegging van een huurovereenkomst door de curator van een failliete huurder boedelschuld?’, Nieuwsbrief BW 1994/4, p.

38-40.

[16] R.J. van Galen, ‘Drie typen schulden bij faillissement’ (I en II), WPNR 6225 en 6226 (1996), i.h.b. p. 394 en 416.

[17] Zie onder meer A.J. Boekraad, ‘Afwikkeling van de faillissementsboedel’ (diss), Tjeenk Willink: Deventer 1997, p. 18-19; voornoemde conclusie van A-G Keus bij het Circle Plastics-arrest nr. 2.6; B. Wessels, Vereffening van de boedel (Polak-Wessels reeks, deel VII, achtste druk), 2001, p. 52 e.v., vgl. later B. Wessels, Vereffening van de boedel (Wessels Insolventierecht, dl. VII, derde druk), Kluwer: Deventer, 2010, p. 62 e.v.

[18] G.A.J. Boekraad, ‘Afwikkeling van de faillissementsboedel’ (diss), Tjeenk Willink: Deventer 1997, p. 17 e.v., 52-54 en 79-80. E.W.J.H. De Liagre Böhl onderschrijft deze benadering in zijn boekbespreking van de dissertatie van Boekraad in Themis 1998/10, p. 376.

[19] Wessels 2001 (voornoemd), p. 53, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 63-64. Zie ook S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, ‘Honderd jaar Faillissementswetgeving’, TvI 1996/5, p. 123-133, i.h.b. p. 132; F.M.J. Verstijlen, ‘Enige beschouwingen naar aanleiding van A.L. Leuftink, Surséance van betaling’, TvI 1996/2, p. 36-43, i.h.b. p.

38.

[20] W.J.M. van Andel, ‘Jurisprudentie inzake boedelschulden: wanneer keert de wal het schip?’ in: JORplus 2003, p. 38-40.

[21] Rechtbank Rotterdam, 25 april 2002, LJN AG8128, JOR 2002/146.

[22] L.J. van Eeghen, ‘Boedelverontreiniging’, TvI 1999/9, p. 200-202.

[23]

162

Zie voornoemde conclusie van A-G Keus bij het Circle Plastics-arrest, met verwijzing naar F.M.J. Verstijlen, ‘Kroniek van het faillissementsrecht’, NJB 2000/31, p. 1576.

[24] Wessels 2001 (voornoemd), p. 58, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 69.

[25] Wessels 2001 (voornoemd), p. 54, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 64-65.

[26] Zie par. 2.4-2.8 van die conclusie.

[27] A-G Keus verwijst (voetnoot 12 van de conclusie) wat betreft het belang dat de Hoge Raad hecht aan de rechtszekerheid m.b.t. de kwalificatie van (boedel)schulden naar HR 30 juni 1995, LJN ZC1782, NJ 1996/554, rov. 3.9 en HR 2 oktober 1998, LJN ZC2728, NJ 1999/467, rov. 3.4.

[28] Een uitzondering is de noot van A.A.J. Smelt bij het arrest (NTBR-noot 2004/74). Hij heeft opgemerkt dat van ongerechtvaardigde bevoordeling van de crediteur in het geval van Circle Plastics geen sprake is. Hij krijgt immers waar hij in faillissement ook op andere grond recht op heeft. Naast de opleververplichting – een contractuele grondslag – was in die zaak ook een goederenrechtelijke grondslag mogelijk, namelijk op grond van het recht op (ongestoord) gebruik van het goed. Een eigenaar hoeft geen voortdurende inbreuk op dat recht te accepteren en in faillissement biedt het tegen de curator ook een volledige aanspraak, aldus Smelt. De noot is niet zozeer een pleidooi ten faveure van het toedoencriterium, maar verdedigt dat de schuldeiser langs andere weg aanspraak had kunnen maken op dezelfde uitkomst.

[29] JOR 2004/221.

[30] ONDR 2004/264.

[31] H.W. Vogel, ‘Ontruimingsverplichting boedelschuld door toedoen curator’, TvI 2004/64, p. 326 e.v., par. 5.

[32] Bb 2004/46 sub 6.

[33] AA 2004, p. 786-787. Zie ook A.I.M. van Mierlo, ‘Boedelschulden. Mag het ietsje minder zijn?’, TvI 2004/55, p. 274-278, met name p. 277.

[34] T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 202 en 276; T.T. van Zanten, ‘Het recht van de curator op wanprestatie’, TvI 2007/9, p. 40-51.

[35] Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 13 en 110.

[36] Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 113.

163

[37] Vgl. de Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 115.

[38] F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, ‘Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet’, TvI 2008/15.

[39] Verstijlen en Smelt, voornoemd, voetnoot 60.

[40] G.A.J. Boekraad, ‘De classificatie van vorderingen in het Voorontwerp Insolventiewet: een einde aan de wildgroei van boedelvorderingen?’, WPNR 6760 (2008), p. 526 en 528.

[41] Antwoord van de Minister op vragen van kamerlid Gesthuizen over de wijziging van de faillissementswet (TK 2010-2011, 1014, Aanhangsel van de handelingen).

[42] De brief is te raadplegen op http://www.rijksoverheid.nl/ministeries/venj/documentenen-publicaties/kamerstukken/2012/11/27/kamerbrief-aanpak-faillisementsfraude.html.

[43] Vgl. HR 5 november 2010, LJN BN6196, JBPr 2011/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes, RvdW 2010/1328, rov. 3.4.1.

[44] Partijen hebben er enige aandacht aan besteed. Zie de s.t. zijdens de curator nrs. 13 en 30-31; schriftelijke repliek nrs. 16-19.

[45] Dit is geen principeel punt met het oog op de kwalificatie als boedelschuld, maar hangt samen met de bewijslastverdeling van artikel 7:224 lid 2 BW. Vgl. de noot onder 5. Zie in reactie daarop ook Groene Serie Huurecht (J.K. Six-Hummel), aant. 88.4.

[46] TvI 1996/2, p. 42.

[47] Bb 2004/46 sub 6. Zie ook Groene Serie Huurrecht (J.K. Six-Hummel), art. 224, aant.

88.4.

[48] F.C. Borst, ‘Faillissement van de huurder’, WR 2007/56 sub 4.4.

[49] HR 15 november 2002, LJN AE8194, NJ 2003/48 m.nt. J.B.M. Vranken.

[50] Zie bijvoorbeeld G.M. Kerpesteijn, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: SdU 2012, p.

363-371.

[51] Zie de inleidende dagvaarding nr. 35; de CvA nr. 25; cassatiedagvaarding nrs. 35-36; de schriftelijke toelichting zijdens de curator nr. 19; de schriftelijke repliek nr. 14.

164

[52] Overigens wordt ook wel verdedigd dat de nakoming van de verplichting tot oplevering (respectievelijk herstel van schade) feitelijk nog wel mogelijk is na het einde van de huur. Zie A.C. van Schaik, ‘Blijvende onmogelijkheid’, NTBR 2012/40, p. 292. Anders o.m. F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW B58), 2012, p. 38.

[53] CvA, par. 36; schriftelijke toelichting zijdens de curator nr. 29.

165

NJ 1996, 554: Faillissement; verzet tegen uitdelingslijst / achterwege blijven van schriftelijk rapport rechter-commissaris / executie door hypothe...

Instantie: Hoge Raad Datum: 30 juni 1995 Magistraten: Snijders, Mijnssen, Heemskerk, Nieuwenhuis, Swens-Donner Zaaknr: 8656 Conclusie: A‑ G Strikwerda LJN: ZC1782 Noot: S.C.J.J. Kortmann Roepnaam: MeesPierson/Mentink q.q.

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1995:ZC1782, Uitspraak, Hoge Raad, 30‑ 06‑ 1995 Wetingang: Fw art. 39; Fw art. 40; Fw art. 58; Fw art. 182; Fw art. 185; Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW 12e gedeelte art. 29; Overgangswet NBW art.

116; BW art. 3:268 Brondocument: HR, 30-06-1995, nr 8656 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Faillissement; verzet tegen uitdelingslijst. Achterwege blijven van schriftelijk rapport rechter-commissaris. Executie door hypotheekhouder; overgangsrecht. Algemene faillissementskosten.

SamenvattingNaar boven De beschikking van de rechtbank is tot stand gebracht zonder dat de rechtercommissaris het schriftelijk rapport, bedoeld in art. 185 lid 2 Fw had uitgebracht. Zulks leidt evenwel niet tot nietigheid van die beschikking omdat het voorschrift slechts aan de rechtbank de bevoegdheid geeft om, ambtshalve of op verzoek van een der betrokken partijen, van de rechter-commissaris alsnog een rapport te verlangen.

Blijkens de memorie van toelichting bij art. 58 Fw is deze bepaling — die zo zij al niet de wijze van executie betreft, deze in elk geval rechtstreeks raakt — in de eerste plaats nodig geoordeeld omdat het voordien in art. 58 lid 1 Fw opgenomen voorschrift geacht werd niet te passen bij de thans in art. 3:268 BW voorgeschreven ‘wijze van executie, die in verband met de mogelijkheid van onderhandse verkoop soms ruime tijd van voorbereiding behoeft’. Daaruit moet worden afgeleid dat het huidige art. 58 Fw een voorschrift is dat in verband met bepalingen van de Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW — hier met name art. 3:268— voor het geval van faillissement in de Faillissementswet is opgenomen en waarvan art. 29 lid 2 Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW bepaalt dat dit voorschrift van toepassing is, indien die bepalingen krachtens de Overgangswet nieuw BW van toepassing zijn.

Onder de algemene faillissementskosten, bedoeld in art. 182, vallen mede alle boedelschulden, zoals deze in de onderhavige zaak aan de orde zijn, met dien verstande dat bijzondere faillissementskosten er buiten vallen. Een andere opvatting zou noch stroken met tekst en geschiedenis van de Faillissementswet, waarin tussen faillissementskosten en boedelschulden geen onderscheid wordt gemaakt, noch met de rechtszekerheid die bij de afwikkeling van faillissementen vereist is en die, bij het aanvaarden van een onderscheid van voormelde aard, bij gebreke van enige duidelijke maatstaf in het gedrang zou komen. Aan het voorgaande doet niet af dat in het geval dat de baten niet voldoende zijn om alle boedelschulden c.q. kosten te voldoen, met het oog op hun onderlinge rangorde wèl onderscheid moet worden gemaakt overeenkomstig hetgeen is overwogen in HR 20 sept. 1990, NJ 1991, 305.

Partij(en)Naar boven Mees Pierson N.V., te Amsterdam, verzoekster tot cassatie, adv. mr. M.S. de Kort-de Wolde, tegen Mr. Johannes Mentink, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de Gebroeders Scheffers B.V., te Rotterdam, verweerder in cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Bewerkte uitspraakNaar boven

166

Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: 4 De beoordeling 4.1 Ad 3.1.a.

4.1.1 De bank stelt zich terecht op het standpunt, dat art. 58F. (oud) van toepassing is.

De curator heeft zich, onder verwijzing naar art. 29, lid 2, OW II, op onmiddellijke werking van art. 58F. (nieuw) beroepen. Dit beroep faalt echter, omdat art. 58 (nieuw) niet — zoals genoemd lid 2 eist — in de Faillissementswet is opgenomen 'in verband met die bepalingen', t.w. de bepalingen van de Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW, die krachtens de Overgangswet nieuw BW (hierna: OW I) van toepassing zijn, met name Boek 3, titel 9, afd. 4. Ten onrechte verwijst de curator in dit verband naar een passage in de MvT bij OW II (2e Kamer, 1985–1986, 19 528, nr. 3, blz. 18), luidende: 'Artikel 29. De toepasselijkheid van vele bepalingen tot wijziging van de Faillissementswet kan niet los worden gezien van de vraag in hoeverre de nieuwe bepalingen van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn, waaraan de voormelde wijzigingen de Faillissementswet beogen aan te passen. Dit geldt uiteraard voor allerlei terminologische aanpassingen (…) en de bepalingen betreffende de separatisten (panden hypotheekhouders (…)) (…) voor wat betreft de wijze van executie tijdens faillissement (…)'

Het verschil tussen de artt. 58 (nieuw) en 58 (oud) betreft immers niet de wijze van executie tijdens faillissement, doch de vraag tot welk moment de daar bedoelde hypotheekhouder zijn bevoegdheid tot een bepaalde (t.w. de parate) wijze van executie mag uitoefenen.

4.1.2 Toch betekent — anders dan de bank meent — de toepasselijkheid van art. 58 (oud) in het onderhavige geval niet, dat de bank recht heeft op de volle netto-opbrengst. Zij heeft immers blijkens 2.h op een bepaald moment desgevraagd aan de curator laten weten 'af te zien van bezwaar tegen de voorgenomen veiling'. Uit deze mededeling mocht de curator afleiden, dat de bank instemde met die veiling en daarmee ervan afzag, haar bevoegdheden als separatist uit te oefenen. Hierbij neemt de rechtbank ook in aanmerking de in 2.f, slot, vermelde mededeling van de curator aan de bank alsmede hetgeen in 2.l is vermeld.

Gelet hierop staat het de bank niet vrij om zich eerst in deze verzetprocedure op de toepasselijkheid van art. 58 (oud) te beroepen. Temeer niet, omdat zij zich intussen als preferent schuldeiser heeft laten verifiëren en voorts op de voet van art. 132F. als concurrent schuldeiser is toegelaten (2.k).

Nu de bank niet tevens met de curator een regeling heeft getroffen over de verdeling van de opbrengst van het erfpachtsrecht, ontvangt zij het haar toekomende via de uitdelingslijst en moet zij derhalve op de voet van art. 182, lid 1F. (nieuw) bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten (verg. Hoge Raad 3 december 1993, NJ 1994, 176).

4.2 Ad 3.1.b.

Indien art. 58F. (nieuw) van toepassing mocht zijn, verwerpt de rechtbank het betoog van de bank dat de curator geen redelijke termijn stelde als bedoeld in lid 1 van dat artikel.

Waarom die acht weken durende termijn in het onderhavige geval te kort was, wordt door de bank niet aangegeven. Dat ze te kort was, valt ook daarom niet aan te nemen, omdat het faillissement reeds meer dan tien maanden oud was. Voorts heeft de bank toen ook niet aan de curator laten weten dat de termijn te kort was en aan de rechtercommissaris om verlenging ervan verzocht.

Op dezelfde gronden wordt eveneens het betoog verworpen, dat de curator ook anderszins in strijd met de eisen van zorgvuldigheid en redelijkheid en billijkheid handelt door de algemene faillissementskosten over de opbrengst van het

167

erfpachtsrecht om te slaan. Daaraan voegt de rechtbank nog als gronden toe de in 2.m vermelde omstandigheid, alsmede dat de curator tegenover de bank, mede gelet op vaststaand feit 2.1, niet verplicht was om in zijn brief van 5 november 1992 (2.c) van omslag van de algemene faillissementskosten te reppen voor het geval de bank de gestelde termijn zou laten verstrijken, laat staan daarin te vermelden wat concreet onder die omslag moest worden verstaan.

4.3 Ad 3.1.c.

4.3.1 Ook dit verweer wordt verworpen.

4.3.2 De onder 3.1.c gegeven omschrijving van de algemene faillissementskosten acht de rechtbank juist, Hoge Raad 21 december 1951, NJ 1952, 563; in Hoge Raad 28 september 1990, NJ 1991, 305, worden ze onder verwijzing naar art. 1195 onder 1° BW kosten van uitwinning en boedelredding genoemd, en onder verwijzing naar titel 10 van Boek 3 NBW kosten van executie en vereffening.

Niet door de bank aangegeven en ook overigens niet duidelijk is waarom publikatiekosten, vast recht en overige verschotten (D.2, 3 en 1) niet onder de algemene faillissementskosten zouden vallen. Ook tegen de overige kosten worden geen bezwaren aangevoerd, behoudens tegen de posten D.4 en 5. Daaromtrent overweegt de rechtbank het volgende. Zij sluit zich daarbij aan aan het betoog van de curator, dat haar juist voorkomt.

4.3.3.1 Boedelschulden zijn schulden, die een onmiddellijke aanspraak tegen de boedel geven en die, als komende ten laste van de curator in zijn kwaliteit, door deze onmiddellijk uit de boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie nodig is, aldus de MvT (Van der Feltz, I, blz. 384).

Zij staan aldus tegenover de schulden van de gefailleerde, die reeds ten tijde van de faillietverklaring bestonden (hierna: prae-faillissementsschulden). De daaruit voortvloeiende vorderingen dienen, voorzover zij althans voldoening van de schuld uit de boedel ten doel hebben (hierna: de faillissementsschulden), ter verificatie aangemeld te worden (art. 26F.), met uitzondering echter van de vorderingen van hen die hun rechten mogen uitoefenen buiten het faillissement om (hierna: separatisten) (art. 57 F.).

4.3.3.2 De Faillissementswet spreekt van boedelschulden en van faillissementskosten, doch bedoelt daarmee twee aspecten van hetzelfde verschijnsel. Zie Regeringsantwoord (Van der Feltz, I, blz. 422): 'Welk voordeel zou de vervanging van 'boedelschuld' door 'faillissementskosten' opleveren? Het effect zal, welke uitdrukking ook gebezigd wordt, hetzelfde zijn.

'Boedelschuld' is echter verkieslijk, omdat daarin meer ligt het denkbeeld van een pretentie ten laste van de boedel, terwijl 'faillissementskosten' doet denken aan door de curator gedane uitgaven.'

4.3.3.3 Boedelschulden dienen vóór de faillissementsschulden te worden voldaan. Zie in dit verband ook de artt. 180, lid 1, en 163F. 4.3.3.4 Het voorgaande brengt mee, dat in de omslag van de 'algemene faillissementskosten' op de voet van art. 182F. alle boedelschulden, behalve de bijzondere faillissementskosten, zijn begrepen, omdat anders de mogelijkheid bestaat — zoals bijv. in het onderhavige geval — dat faillissementsschulden geheel of deels worden voldaan, terwijl boedelschulden/faillissementskosten onbetaald blijven.

4.3.3.5 Ingevolge art. 182, lid 1, F. treft deze omslag ook de netto-opbrengst van het erfpachtsrecht, nu zich geen der daar genoemde uitzonderingen voordoet; de bank heeft immers haar kwaliteit van separatist verloren (4.1.2), waardoor zij zich niet meer

168

'buiten het faillissement', doch 'in het faillissement' bevindt (verg. MvT bij art. 182F., Van der Feltz, II, blz. 240). Zij dient derhalve als faillissementsschuldeiser te gelden.

4.3.4.1 Uit 4.3.3 volgt, dat de in art. 40, lid 4, F. genoemde boedelschulden (lonen en premieschulden) voor omslag vatbare algemene faillissementskosten zijn. Dit strookt ook met de MvT op de artt. 39 en 40F. (Van der Feltz, I, blz. 427 en 428), volgens welke deze bepalingen vereffeningsbepalingen zijn: met betrekking tot art. 39: 'Er is nu een regeling gemaakt, die voor alle partijen zo billijk mogelijk mag worden geacht en waardoor het doel bereikt wordt: de vereffening mogelijk te maken.' en met betrekking tot art. 40: 'Voor een regeling van de huur van diensten pleiten dezelfde redenen, die voor art. 39 zijn aan te voeren.'

4.3.4.2 Het voorgaande brengt mee, dat ook de post D.4 voor omslag in aanmerking komt.

Het betreft immers van de dag der faillietverklaring af verschuldigd geworden lonen, die de bedrijfsvereniging op de voet van art. 61 NWW aan de betrokken werknemers heeft uitgekeerd en terzake waarvan zij ingevolge art. 66 van genoemde wet in de rechten van die werknemers is getreden.

4.3.5 Aangenomen moet worden, dat boedelschulden, die aan de beĂŤindiging van de dienstbetrekking verbonden zijn, zoals in voorkomend geval de affinancieringsverplichting met betrekking tot pensioenrechten, evenzeer als de in artt.

39 en 40 genoemde boedelschulden kosten zijn die ter vereffening van de boedel strekken en daarom op de voet van art. 182F. omgeslagen moeten worden. Het bezwaar van de bank tegen de post D.5 treft derhalve in zoverre geen doel.

4.3.6 De wetgever gaat er, mede blijkens de in 4.3.4.1 vermelde citaten, kennelijk van uit dat alle boedelkosten/-schulden, behoudens de bijzondere faillissementskosten, strekken ten behoeve van de 'algemene' executie en dus ook van de preferente schuldeisers/niet-separatisten. Zulks strookt ook met het beginsel, dat het faillissement een gerechtelijk beslag is op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers (MvT bij art. 20F., Van der Feltz, I, blz.

339) en het daarmee samenhangende uitgangspunt dat de curator optreedt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Onjuist is daarom het standpunt van de bank, dat aangetoond moet worden dat een boedelschuld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers heeft gestrekt.

Met name komen aldus ook voor omslag in aanmerking na de faillietverklaring verschuldigd geworden lonen van en ontstane affinancieringsverplichtingen met betrekking tot op non-aktief gestelde werknemers, alsmede na de faillietverklaring verschuldigd geworden huren met betrekking tot niet meer in gebruik zijnde percelen of opstallen.

4.4 Ad 3.1.d.

Dit bezwaar wordt verworpen, omdat de bank geen separatist meer is.

4.5 Ad 3.1.e.

4.5.1 Het eerste bezwaar is, gelet op het onder 4.3 overwogene, ongegrond. Ook de hier bedoelde proceskosten zijn algemene faillissementskosten, die met name strekken ter vaststelling van een juiste verdeling van de baten (Hoge Raad 28 juni 1985, NJ 1985, 887, r.o. 3.3).

4.5.2 Het tweede bezwaar wordt verworpen, omdat de curator naar het oordeel van de rechtbank voldoende heeft toegelicht dat en waarom hier sprake is van een affinancieringsverplichting in de zin van het arrest van de Hoge Raad, NJ 1994, 229.

4.6

169

Uit al het voorgaande volgt, dat het verzet ongegrond zal worden verklaard.

4.7 In het voetspoor van het in 4.5.1 genoemde arrest van de Hoge Raad wordt de curator verzocht aan de rechtbank opgave te doen van de door hem ter behandeling van het verzet gewerkte uren en gedane verschotten, opdat de rechtbank het salaris en de verschotten van de curator nader kan bepalen en de uitdelingslijst opnieuw kan vaststellen. Het verzet wordt daarom in zoverre aangehouden. Het wil de rechtbank voorshands voorkomen, dat de alsnog aangemelde boedelvordering van de bedrijfsvereniging ad ƒ 12 739,86 wegens van de dag der faillietverklaring af door de curator verschuldigd geworden en door de bedrijfsvereniging betaalde pensioenpremies in de uitdeling kan worden opgenomen en voor omslag op de voet van art. 182, lid 1, F. in aanmerking komt. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als vermeld in de (hier als ingelast te beschouwen) beschikking, waarvan beroep, ten onrechte, op de navolgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen.

Inleiding Gebroeders Scheffers BV is op 24 december 1991 in staat van faillissement verklaard.

Tot de failliete boedel behoorde het erfpachtrecht met recht van opstal op de Jan van Riebeeckweg nr. 15 te Schiedam. Op voornoemde onroerende zaak was een recht van eerste hypotheek met het beding van artikel 1223 lid 2 BW gevestigd ten behoeve van de bank.

Op 5 november 1992 zond de curator een brief aan de bank waarin hij de bank een termijn stelde tot 1 januari 1993 om tot uitwinning van haar rechten te komen bij gebreke waarvan hij na 1 januari 1993 zelf de openbare verkoop ter hand zou nemen (zie produktie 2 bij het verzet tegen de uitdelingslijst). Naar aanleiding hiervan hebben de bank en Troostwijk Makelaars de curator om uitstel gevraagd, doch deze verzoeken werden door de curator afgewezen.

In zijn brief van 18 januari 1993 schreef de curator aan de (toenmalige) advocaat van de bank: 'voorzover nodig bevestig ik U op schrift dat ik inmiddels het onroerend goed heb opgeëist en onze notaris heb geïnstrueerd tot veiling over te gaan. De veiling zal plaatsvinden op 3 maart en 10 maart 1993' (en verder) 'door opeising van het onroerend goed is de bank haar positie als separatist kwijt. Dit betekent dat de netto-opbrengst in de boedel zal vallen en eerst bij wijze van uitdeling na aftrek van de omslag voor de faillissementskosten aan de bank als eerste hypotheekhouder zal worden uitgedeeld' (zie produktie 7 bij het verzet tegen de uitdelingslijst).

De bank heeft daarop de interventie ingeroepen van de Rechter-Commissaris, zulks tevergeefs. De Rechter-Commissaris schreef bij brief van 12 februari 1993: 'de curator heeft U een termijn gesteld en het onroerend goed opgeëist conform artikel 58 Faillissementswet. De termijn is verstreken en kan daarom niet worden verlengd.'

Vervolgens vond op 10 maart 1993 de afslag plaats van de executoriale veiling van de onroerende zaak. De verkoopprijs bleef steken op ƒ 400 000. Na aftrek van de bijzondere faillissementskosten resteerde een netto-opbrengst van ƒ 368 091,52.

In de op 10 november 1994 ter inzage gelegde uitdelingslijst heeft de curator van de verkoopopbrengst van ƒ 368 091,52 (netto) slechts voor de bank uitgetrokken ƒ 33 151,45. Dit vindt zijn grond in het feit dat de curator op de verkoopopbrengst heeft toegepast een omslag in de algemene faillissementskosten van maar liefst 90,99369%.

Tegen deze kostenomslag richt zich het verzet van Mees Pierson.

Klachten I. De beschikking van de Rechtbank is tot stand gebracht zonder dat de RechterCommissaris het schriftelijk rapport, bedoeld in art. 185 lid 2 Fw, heeft uitgebracht. De

170

aard van dit verzuim, waaraan de Rechtbank onder 1 van de bestreden beschikking zonder enige toelichting voorbij gaat, brengt de nietigheid van de beschikking mee.

Dat bij (de aanvang van) de behandeling van het verzet een schriftelijk verslag niet mag ontbreken, blijkt uit de wetsgeschiedenis van art. 185 lid 2 Fw. Deze toont aan dat in de systematiek die de wetgever voor ogen heeft gestaan de door de RechterCommissaris te bepalen rechtsdag voor de behandeling van het verzet nauw verbonden is met het uitbrengen van diens schriftelijke verslag: het tegen de uitdelingslijst ingediende verzet noodzaakt de Rechter-Commissaris tot een dagbepaling; hij bepaalt dan (in beginsel) de dag van de behandeling op de datum waarop hij zijn schriftelijke verslag aan de Rechtbank zal uitbrengen (vgl. Van der Feltz II, blz. 244–245).

Ook de strekking van de artt. 183, 184 en 185 Fw, in onderling verband beschouwd, noopt ertoe de door de bank voorgestane opvatting te aanvaarden. De RechterCommissaris heeft aan de gedeponeerde uitdelingslijst zijn goedkeuring gegeven waardoor zij vatbaar wordt voor verzet (HR 25 juni 1931, blz. 1553). In de indiening van een, de verzetprocedure inleidend, bezwaarschrift als bedoeld in art. 184 Fw zal de Rechter-Commissaris aanleiding (moeten) vinden de gronden voor zijn goedkeuring te expliciteren en te bevestigen en/of (!) op te geven. Daartoe dient (althans: mede) zijn in art. 185 Fw bedoelde schriftelijke verslag, dat reeds daarom niet achterwege mag blijven.

Aan die strekking kleeft ook een aspect van openbaarheid van de behandeling van het verzet, die op straffe van nietigheid is voorgeschreven (HR 1 april 1927, NJ 1927, blz.

1339). In de verzetprocedure zullen partijen in hun standpuntbepaling de zienswijze van de Rechter-Commissaris moeten kunnen betrekken, zodat niet de kans bestaat dat die zienswijze zonder dat zij voorwerp is geweest van een ter zitting gevoerd debat (uiteraard voorzover partijen daaraan de behoefte hebben) door de Rechtbank in haar beslissing op het verzet wordt meegenomen.

Eén en ander klemt in dit geval te meer, nu de Rechter-Commissaris zich niet, althans niet voor de bank kenbaar, heeft uitgelaten over het standpunt van de bank dat het de curator onder het te dezen toepasselijke art. 58oudFw niet was toegestaan om haar (reeds vóór de verificatievergadering) een termijn te stellen om tot uitwinning van haar hypotheekrecht over te gaan.

II. Art. 58 Fw (oud) is van toepassing. Dit betekent dat de bank tot één maand na de verificatievergadering (i.c. tot een maand na 1 juni 1994) de bevoegdheid had om zelf de executie ter hand te nemen en daardoor als separatist te blijven buiten de omslag in de algemene faillissementskosten.

De curator kan hierin eenzijdig geen wijziging brengen door de verhypothekeerde zaak vóór het verstrijken van voornoemde termijn op te eisen en zelf de executie ter hand te nemen, zoals in casu is geschied.

Het faillissement als algemeen beslag verzet zich ertegen dat de curator wijziging zou kunnen brengen in de bij intrede van het faillissement bestaande verhaalsposities.

Verlies van de separatist-positie van de bank vóór het verstrijken van voornoemde termijn (de termijn van art. 58 Fw oud) kan slechts worden aangenomen indien de bank deze positie bewust en vrijwillig prijs zou hebben gegeven, hetgeen — mede gezien de betrokken belangen — niet (te) snel mag worden aangenomen.

De Rechtbank heeft in r.o. 4.1.2 overwogen dat de curator uit het feit dat de bank bij brief van 25 februari 1993 had laten weten 'af te zien van bezwaar tegen de voorgenomen veiling', mocht afleiden dat de bank 'daarmee ervan afzag haar bevoegdheden als separatist uit te oefenen', waarbij de Rechtbank, blijkens nog steeds r.o. 4.1.2, heeft meegenomen de brief van de curator aan de bank van 18 januari 1993 (2.f) en het feit dat de bank reeds in december 1992 van externe en interne (juridische) bijstand was voorzien (2.1).

De beslissing van de Rechtbank is echter onbegrijpelijk in het licht van het feit dat toen de bank de brief van 25 februari 1993 schreef, zij door de curator en de RechterCommissaris in de waan was gebracht (en nog steeds in die waan verkeerde) dat zij haar separatist-positie reeds had verspeeld door niet binnen de door de curator

171

gestelde termijn (tot 1 januari 1993) zelf de executie ter hand te nemen (zie de brieven van de curator en de Rechter-Commissaris van respectievelijk 18 januari 1993 en 12 februari 1993).

De brief van de bank betrof dan ook niet het prijsgeven van haar separatist-positie maar het feit dat de bank haar verzet staakte tegen de wijze waarop de curator wilde executeren (openbare verkoop) (dit laatste vloeit ook voort uit de door beide partijen overgelegde stukken). Bij de curator kan de meergenoemde brief van 25 februari 1993 niet het vertrouwen hebben gewekt dat de bank daarmee haar separatist-positie prijsgaf, althans geen gerechtvaardigd opgewekt vertrouwen. De curator had immers zelf de brief geschreven d.d. 18 januari 1993, waarin aan de bank werd medegedeeld dat het onroerend goed reeds was opgeëist en dat de bank daardoor haar positie als separatist reeds had verloren (laatstgenoemd standpunt wordt door de curator overigens nog steeds aangehangen).

Vorenbedoeld oordeel van de Rechtbank geeft daardoor blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangaande het prijsgeven van het recht als separatist en/of de leerstukken van rechtsverwerking en/of afstand van recht en/of andere rechtsregels, althans is daardoor in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

III. Onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van de Rechtbank in r.o.

4.1.2 dat het 'gelet hierop' 'de bank niet vrij stond om zich eerst in de verzetprocedure op toepasselijkheid van art. 58 Fw (oud) te beroepen, temeer niet omdat de bank zich intussen als preferent schuldeiser heeft laten verifiëren en voorts als concurrent schuldeiser is toegelaten'.

Niet duidelijk is wat de Rechtbank bedoelt met de zinsnede dat het de bank niet vrij stond om zich eerst in deze verzetprocedure op art. 58 Fw (oud) te beroepen. Immers: de verzetprocedure is dé (eerste) gelegenheid om de curator ertoe te dwingen om de gehele verkoopopbrengst van de onroerende zaak die hij onder zich heeft, aan de bank te laten afdragen, zodat de bank zich daarop alsnog kan verhalen alsof zij de executie zelf had verricht.

Evenmin duidelijk is de toevoeging 'temeer niet omdat (etc.)'. Moet de bank daaruit begrijpen dat de Rechtbank van oordeel is dat de bank daardoor alsnog het recht heeft prijsgegeven om buiten de omslag in de kosten te blijven? Dit had de Rechtbank toch (ten onrechte) reeds afgeleid uit de meergenoemde brief van 25 februari 1993?

Uit het feit dat de bank zich heeft laten verifiëren als preferent en concurrent schuldeiser kan uiteraard niet worden afgeleid dat de bank (alsnog) haar separatistpositie heeft prijsgegeven. Voorzover de Rechtbank dit daaruit wel heeft afgeleid, geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangaande het prijsgeven van het recht als separatist en/of de leerstukken van rechtsverwerking en/of afstand van recht en/of de wijze waarop de bank de verkoopopbrengst kan verkrijgen in het geval dat de curator 'op de centen zit' als gevolg van het frustreren van het recht van de bank om door uitwinning van het hypotheekrecht zelf de voldoening van haar vordering te bewerkstelligen.

IV. Ook de laatste alinea van r.o. 4.1.2 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd. Het feit dat de bank met de curator geen regeling heeft getroffen over de verdeling van de opbrengst van het erfpachtsrecht (het zogenaamde lossingsrecht van art. 58 lid 2 Fw) kan immers niet los worden gezien van de hiervoor vermelde omstandigheid dat de curator ten onrechte de verhypothekeerde zaak heeft opgeëist en verkocht c.q. dat hij ten onrechte de bank in de veronderstelling heeft gebracht dat zij haar separatist-positie reeds had verspeeld.

V. Rechtsoverweging 4.2 beginnend met 'Indien art. 58F. (nieuw) van toepassing mocht zijn' is lijnrecht in strijd met de aanhef van r.o. 1.1: 'de bank stelt zich terecht op het standpunt dat art. 58 F. (oud) van toepassing is'.

Ook hier is de beschikking van de Rechtbank onbegrijpelijk, althans onjuist. Afgezien daarvan is onbegrijpelijk dat de Rechtbank heeft overwogen 'dat de bank niet heeft aangegeven waarom de acht weken durende termijn in het onderhavige geval te kort

172

was'. In het verzet tegen de uitdelingslijst is onder 28i t/m vii expliciet aangegeven waarom de gestelde termijn naar het oordeel van de bank te kort was.

VI. De rechtbank heeft in r.o. 4.3.3.4 ten onrechte overwogen 'dat in de omslag van de algemene faillissementskosten op de voet van art. 182F. alle boedelschulden, behalve de bijzondere faillissementskosten, zijn begrepen'. Anders dan de Rechtbank blijkens haar rechtsoverwegingen 4.3.3.2 en 4.3.3.3 meent, valt ook uit de wetsgeschiedenis of de wetssystematiek niet af te leiden dat voornoemd standpunt van de Rechtbank juist zou zijn.

De Rechtbank heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste, immers te ruime, rechtsopvatting ten aanzien van het begrip algemene faillissementskosten in art. 182 Fw. Dat onjuist is dat op de voet van art. 182 Fw alle boedelschulden zouden moeten worden omgeslagen, heeft de bank uiteengezet in haar verzet tegen de uitdelingslijst onder 31 tot en met 48 en in haar toelichting op het verzet tegen de uitdelingslijst onder 10 tot en met 20.

Teneinde onnodige herhalingen te voorkomen, verzoekt de bank de Hoge Raad het daargestelde hier als herhaald en ingelast te beschouwen.

Daarin wordt ook aangetoond de onjuistheid van het mogelijk als zelfstandig te beschouwen, rechtsoordeel van de Rechtbank dat boedelschulden vóór de faillissementsschulden dienen te worden voldaan (r.o. 4.3.3). Ook die stelling is te ruim geformuleerd.

VII. In r.o. 4.3.3.5 heeft de Rechtbank overwogen dat de omslag ook de netto-opbrengst van het erfpachtrecht treft, nu de bank haar kwaliteit van separatist zou hebben verloren, waardoor zij zich niet meer buiten het faillissement, doch in het faillissement zou bevinden. De onjuistheid van dit oordeel blijkt uit hetgeen hiervoor is gesteld in de klachten III, IV en V, waarnaar kortheidshalve wordt verwezen.

VIII. De Rechtbank heeft in r.o.vv. 4.3.4.1 en 4.3.4.2 ten onrechte aangenomen dat de in art. 40 lid 4 Fw genoemde boedelschulden voor omslag vatbare algemene faillissementskosten zouden zijn en dat dit met zich mee zou brengen dat ook voor omslag in aanmerking komt post D4: de lonen die de bedrijfsvereniging op de voet van art. 61 NWW aan de betrokken werknemers heeft uitgekeerd vanaf de dag der faillietverklaring (ad ƒ 474 195,27). Anders dan de Rechtbank in r.o. 4.3.4.1 heeft gesteld, valt dit niet af te leiden uit 4.3.3 of de Memorie van Toelichting op de artt. 39 en 40 Fw. Door het verzet van de bank tegen omslag van de loonvordering ex art. 61 NWW, ongegrond te verklaren, heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande het begrip algemene faillissementskosten in art. 182 Fw. Ook hiervoor wordt kortheidshalve verwezen naar het verzet van de bank tegen de uitdelingslijst onder 31 tot en met 48 en de toelichting van de bank onder 10 tot en met 20.

IX. De Rechtbank heeft in r.o. 4.3.5 ten onrechte aangenomen dat de affinancieringsverplichting met betrekking tot pensioenrechten (in casu ƒ 66 123) een kostenpost is die op de voet van art. 182 Fw omgeslagen moet worden en dat daarom het bezwaar van de bank tegen post D5 geen doel treft. De Rechtbank geeft hiermede blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangaande het begrip algemene faillissementskosten in art. 182 Fw. Ook hiervoor wordt kortheidshalve verwezen naar het verzet van de bank onder 31 tot en met 48 en haar toelichting onder 10 tot en met 20.

X. De Rechtbank gaat er in r.o. 4.3.6 ten onrechte vanuit — dat alle boedelkosten strekken ten behoeve van de algemene executie en dus ook van de preferente schuldeisers/niet-separatisten; —

173

dat zulks ook strookt met het beginsel dat het faillissement een gerechtelijk beslag is op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers en het daarmee samenhangende uitgangspunt dat de curator optreedt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers; — dat daarom onjuist zou zijn het standpunt van de bank dat aangetoond moet worden dat een boedelschuld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers heeft gestrekt.

De onjuistheid hiervan blijkt uit de meergenoemde passages uit het verzet van de bank tegen de uitdelingslijst en de toelichting van de bank, waarnaar kortheidshalve wordt verwezen.

Voor de omslag in de algemene faillissementskosten op de voet van art. 182 Fw is wel degelijk vereist dat de kosten rechtstreeks in het algemene faillissementsbelang zijn gemaakt. Ten aanzien van de vordering van de bedrijfsvereniging ex art. 61 NWW en de affinancieringsverplichting met betrekking tot pensioenrechten, kan dit laatste niet worden aangenomen.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instantie Met een op 18 november 1994 ter griffie van de Rechtbank te Rotterdam ingekomen verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie — verder te noemen: de Bank — zich gewend tot die Rechtbank en is zij in verzet gekomen tegen de op 10 november 1994 ter voornoemde griffie ter inzage van de schuldeisers neergelegde uitdelingslijst.

Daarbij heeft de Bank de Rechtbank verzocht de uitdelingslijst te wijzigen in dier voege dat: primair: aan de Bank beschikbaar wordt gesteld de gehele (netto)opbrengst van het ten processe bedoelde erfpachtsrecht ad ƒ 368 091,52; subsidiair: aan de Bank beschikbaar wordt gesteld een bedrag groot ƒ 314 240,36; meer subsidiair: aan de Bank beschikbaar wordt gesteld een door de Rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag dat hoger ligt dan het bedrag dat verweerder in cassatie — verder te noemen: de curator — volgens de uitdelingslijst voor de Bank heeft uitgetrokken, door vast te stellen dat de curator kosten voor de omslag op de voet van art. 182F. in aanmerking heeft gebracht, die daarin niet hadden mogen worden betrokken, althans niet in relatie tot de Bank dan wel door het bedrag dat de curator in de uitdelingslijst ten behoeve van de Bank heeft opgenomen in voor de Bank gunstige zin te wijzigen op grond van de corrigerende/derogerende werking van redelijkheid en billijkheid.

De curator heeft in zijn verweerschrift het verzet ongegrond geacht en de Rechtbank verzocht de uitdelingslijst opnieuw vast te stellen met inachtneming van de door hem gemaakte kosten ter behandeling van het verzet.

Bij beschikking van 3 maart 1995 heeft de Rechtbank het verzet ongegrond verklaard. (…)

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: a.

Bij vonnis van 24 december 1991 is Gebroeders Scheffers BV in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr J. Mentink tot curator. b.

In de boedel bevond zich een erfpachtsrecht op een perceel grond met opstallen, gelegen aan de Jan van Riebeeckweg nr. 15 te Schiedam, waarop ten gunste van de Bank een recht van hypotheek was gevestigd. c.

Bij schrijven van 5 november 1992 is namens de curator aan de Bank een termijn tot 1 januari 1993 gesteld om tot uitwinning van haar rechten te komen, bij gebreke waarvan de curator na 1 januari zelf de openbare verkoping ter hand zou nemen (dan uiteraard met inachtneming van de voorrechten van de Bank op de opbrengst).

174

d.

Een verzoek van de Bank d.d. 14 december 1992, haar inspanning om tot onderhandse verkoop van het erfpachtsrecht te komen, te mogen voortzetten, werd op 15 december 1992 namens de curator afgewezen. e.

Op 30 of 31 december 1992 heeft de curator telefonisch aan de Bank doen weten, dat de omslag in de faillissementskosten zeer aanzienlijk zou zijn. f.

Op 1 januari 1993 heeft de curator het erfpachtsrecht opgeëist van de Bank.

In de namens de curator gedane schriftelijke bevestiging daarvan d.d. 18 januari 1993 werd meegedeeld, dat de veiling zou plaatsvinden op 3 en 10 maart 1993 en voorts: '(…) Door opeising van het onroerend goed is de bank haar positie als separatist kwijt.

Dit betekent dat de netto opbrengst in de boedel zal vallen en eerst bij wijze van uitdeling na aftrek van omslag voor de faillissementskosten aan de bank als eerste hypotheekhouder zal worden uitgedeeld. Wanneer het alsnog tot onderhandse verkoop zou komen, zal de bank met deze stand van zaken rekening moeten houden (…).' g.

Een verzoek van de Bank aan de Rechter-Commissaris d.d. 5 februari 1993 om te bewilligen in uitstel van de voorgenomen veiling, werd door deze op 12 februari 1993 afgewezen. h.

Op 25 februari 1993 heeft de Bank, op de vraag van de kant van de curator of zij nu alsnog om uitstel van de veiling vroeg of niet, schriftelijk aan de curator laten weten 'af te zien van bezwaar tegen de voorgenomen veiling'. i.

Op 10 maart 1993 werd het erfpachtsrecht voor ƒ 400 000 verkocht aan ABN Amro Onroerend Goed Advies en Beheer BV, evenals de Bank behorende tot het ABN Amroconcern. Na aftrek van de bijzondere faillissementskosten bedroeg de netto-opbrengst ƒ 368 091,52. j.

Op 29 juli 1993 heeft de Bank aan de vertegenwoordiger van de curator geschreven: '(…) boedelschulden kunnen worden onderscheiden in faillissementskosten en overige boedelschulden. (…) Aangezien wij als hypotheekhouder geen gebruik hebben gemaakt van onze bevoegdheden als separatist en de curator het onderpand heeft verkocht krachtens artikel 58 lid 2 Faillissementswet dienen wij weliswaar bij te dragen in de algemene faillissementskosten maar niet zoals u aangeeft in de overige boedelschulden (…).' k.

De Bank is op 1 juni 1994 op haar verzoek in het faillissement geverifieerd als preferent schuldeiser voor een bedrag van ƒ 499 784,08 met (als hypotheekhouder) een recht van voorrang op de opbrengst van het erfpachtsrecht en voorts op de voet van art. 132F. voor het vermoedelijk op de opbrengst van het erfpachtsrecht niet batig gerangschikte deel van haar vordering als concurrent schuldeiser toegelaten met behoud van haar voorrang.

1.

In de, op 19 oktober 1994 door de Rechter-Commissaris goedgekeurde, uitdelingslijst is op de onder i. genoemde netto-opbrengst van het erfpachtsrecht een omslag in de algemene faillissementskosten van bijna 91% toegepast, zodat voor de Bank de som van ƒ 33 151,45 werd uitgetrokken.

3.2.

De Bank heeft haar verzet tegen deze uitdelingslijst gegrond op de volgende bezwaren: 'a. primair: De curator mocht het erfpachtsrecht niet opeisen, omdat ingevolge art. 29, lid 1, van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW (twaalfde gedeelte), art. 58F. (oud) van toepassing was, zodat de Bank haar rechten als hypotheekhouder mocht uitoefenen tot

175

binnen één maand nadat de insolventie was begonnen, hetgeen in casu eerst op 1 juni 1994 het geval was.

Daarom komt aan de Bank de gehele netto-opbrengst van ƒ 368 091,52 toe. b.subsidiair: Indien art. 58F. (nieuw) van toepassing is, was de termijn van acht weken die de curator aan de Bank stelde niet redelijk, terwijl de curator ook anderszins in strijd met de eisen van zorgvuldigheid en redelijkheid en billijkheid handelt door de algemene faillissementskosten om te slaan over de opbrengst van het erfpachtsrecht.

Derhalve heeft de Bank recht op de gehele netto-opbrengst. c.meer subsidiair: Voor de omslag, bedoeld in art. 182F. (hierna: de omslag), komen slechts de algemene faillissementskosten in aanmerking, dit zijn de kosten die, op wettige wijze gemaakt, ertoe strekken de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te vereffenen en de opbrengst daarvan, naar de eis der wet, onder hen te verdelen. In casu bedragen de algemene faillissementskosten uitsluitend het totaal van de op de uitdelingslijst vermelde posten B. 3, 4 en 8 ad ƒ 108 828,06, zodat het omslagpercentage ruim 14,6 bedraagt, en derhalve aan de Bank ƒ 314 240,36 toekomt.

De overige boedelschulden komen voor de omslag niet in aanmerking. Onder deze categorie vallen bv. post 'D.4 bedrijfsvereniging ex art. 61 NWW' ad ƒ 474 195,27 betreffende de kosten van loondoorbetaling na de faillietverklaring aan inactieve werknemers, en post 'D. 5 W. Gerla' ad ƒ 66 123 ter zake de jegens Gerla bestaande affinancieringsverplichting met betrekking tot pensioenpremies, nu deze beide posten niet de afwikkeling en verdeling van de boedel (in de boven weergegeven zin) betreffen. d.nog meer subsidiair: Indien echter in het algemeen ook de overige boedelschulden voor de omslag in aanmerking komen, mogen in relatie tot de separatist die de Bank is, slechts de onder c. omschreven algemene faillissementskosten onder de omslag worden gebracht.

Ook in dat geval komt aan de Bank ƒ 314 240,36 toe. e.nog meer subsidiair: In ieder geval mogen de kosten van de onderhavige verzetprocedure en de kosten van het (eventueel) cassatieberoep bij de Hoge Raad niet via de p.m.-post salaris van de curator (post D.3) in de omslag worden betrokken, indien dit tengevolge heeft dat de Bank hiervoor (via de omslag) moet betalen, althans in het geval dat de curator door de Rechtbank in het ongelijk wordt gesteld.'

3.3.

De Rechtbank heeft deze bezwaren verworpen. Daartegen richt het middel een reeks klachten.

3.4.

Onderdeel I faalt. Het voert aan dat de beschikking van de Rechtbank is tot stand gebracht zonder dat de rechter-commissaris het schriftelijk rapport, bedoeld in art. 185 lid 2F. had uitgebracht. Anders dan het onderdeel betoogt, leidt zulks evenwel niet tot nietigheid van die beschikking. Het voormelde voorschrift geeft slechts aan de Rechtbank de bevoegdheid om, ambtshalve of op verzoek van een der betrokken partijen, van de rechter-commissaris alsnog een rapport te verlangen.

3.5.

De onderdelen II-V betreffen de overwegingen 4.1 en 4.2 van de Rechtbank, waarin deze onder ogen heeft gezien of in het onderhavige geval art. 58 (oud) F. van toepassing is, dan wel art. 58, zoals dit sedert 1 januari 1992 is komen te luiden.

Voorop moet worden gesteld dat op grond van art. 29 lid 2 Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW (twaalfde gedeelte), overgangsrecht, tweede stuk, het huidige art. 58 lid 1 van toepassing is. Blijkens de memorie van toelichting bij dit artikel (Parl. Gesch., Wijziging RV. e.a.w., Inv. 3, 5 en 6, blz. 405) is deze bepaling — die zo zij al niet de wijze van executie betreft, deze in elk geval rechtstreeks raakt — immers in de eerste plaats nodig geoordeeld omdat het voordien in art. 58 lid 1 F. opgenomen voorschrift geacht werd niet te passen bij de thans in art. 3:268 BW voorgeschreven 'wijze van

176

executie, die in verband met de mogelijkheid van onderhandse verkoop soms ruime tijd van voorbereiding behoeft'. Daaruit moet worden afgeleid dat het huidige art. 58F. een voorschrift is dat in verband met bepalingen van de Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW — hier met name art. 3:268— voor het geval van faillissement in de Faillissementswet is opgenomen en waarvan art. 29 lid 2 voormeld bepaalt dat dit voorschrift van toepassing is, indien die bepalingen krachtens de Overgangswet nieuw BW van toepassing zijn. Blijkens art. 116 van die Overgangswet betreffende de regeling in het BW nopens de executie uit hoofde van een hypotheek doet dit geval zich hier voor. Aan het voorgaande doet niet af dat voor de opneming van het huidige art. 58 F. nog bijkomende argumenten zijn gebezigd.

3.6.

De Rechtbank heeft in haar rov. 4.1.1 overwogen dat de Bank zich terecht op het standpunt stelt dat art. 58 (oud) van toepassing is, en in haar rov. 4.2 dat, indien art.

58 (nieuw) 'van toepassing mocht zijn', het daarop door de Bank gegronde betoog eveneens moet worden verworpen. Onderdeel V bevat de klacht dat deze twee overwegingen met elkaar in strijd zijn.

Deze klacht moet worden verworpen. De Rechtbank heeft in haar rov. 4.2 kennelijk uiting gegeven aan haar in het licht van het hiervoor overwogene begrijpelijke twijfel aan de juistheid van het in haar rov. 4.1.1 gekozen uitgangspunt en heeft daarom ook de in haar rov. 4.2 gereleveerde zienswijze onderzocht. Aldus heeft de Rechtbank ter zake van haar in rov. 4.1.1 gekozen uitgangspunt een voorbehoud gemaakt, dat meebrengt dat beide overwegingen reeds daarom niet met elkaar in strijd komen, alsook dat de Rechtbank niet geacht kan worden zich ter zake van de toepasselijkheid van art. 58 (oud) definitief te hebben uitgesproken. Gevolg daarvan is weer dat de toepasselijkheid van art. 58 (oud) — ondanks het ontbreken van een daarop gerichte klacht — in cassatie niet als vaststaand behoeft te worden aanvaard en dat in geval van vernietiging van de bestreden beschikking de verwijzingsrechter bevoegd — en derhalve gehouden — zou zijn het huidige art. 58 van toepassing te oordelen.

3.7.

Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen II-IV, die alle berusten op de onjuiste opvatting dat art. 58 (oud) F. van toepassing is, niet tot cassatie kunnen leiden.

3.8.

Onderdeel V richt zich mede tegen het oordeel van de Rechtbank dat de door de curator op de voet van het huidige art. 58F. aan de Bank gestelde termijn van acht weken, anders dan de Bank had betoogd, niet te kort was. Deze klacht faalt. Het oordeel van de Rechtbank geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde in het licht van de gedingstukken niet uitvoeriger te worden gemotiveerd dan de Rechtbank heeft gedaan.

3.9.

Tenslotte falen ook de onderdelen VI-X, die alle de vraag betreffen welke posten dienen te worden begrepen onder de algemene faillissementskosten die op de voet van art. 182F. over ieder deel van de boedel moeten worden omgeslagen.

Onderdeel VII bouwt voort op de onderdelen III, IV en V en moet het lot daarom delen.

De overige onderdelen miskennen dat, zoals de Rechtbank terecht heeft geoordeeld, onder de algemene faillissementskosten, bedoeld in art. 182, mede alle boedelschulden vallen, zoals deze in de onderhavige zaak aan de orde zijn, met dien verstande dat bijzondere faillissementskosten er buiten vallen. Een andere opvatting zou noch stroken met tekst en geschiedenis van de Faillissementswet, waarin tussen faillissementskosten en boedelschulden geen onderscheid wordt gemaakt (Van der Feltz, Geschiedenis van de Faillissementswet, I, p. 422, bovenaan, in verband met p.

384 en p. 385), noch met de rechtszekerheid die bij de afwikkeling van faillissementen vereist is en die, bij het aanvaarden van een onderscheid van voormelde aard, bij gebreke van enige duidelijke maatstaf in het gedrang zou komen. Aan het voorgaande doet niet af dat in het geval dat de baten niet voldoende zijn om alle boedelschulden c.q. kosten te voldoen, met het oog op hun onderlinge rangorde wèl onderscheid moet

177

worden gemaakt overeenkomstig hetgeen is overwogen in HR 20 september 1990, NJ 1991, 305.

3.10.

Hoewel uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het beroep moet worden verworpen, dient de zaak te worden verwezen naar de Rechtbank. Gelijk de curator in zijn verweer tegen het cassatieberoep heeft doen aanvoeren, is immers aannemelijk dat dit beroep de algemene faillissementskosten heeft doen toenemen. Het zou onbillijk zijn indien zulks op de uitdelingslijst niet tot uitdrukking zou komen, omdat alsdan onder meer de kosten van deze ten behoeve van een juiste verdeling van de baten gevoerde cassatieprocedure voor rekening van de curator privé dan wel voor de door deze ingeschakelde cassatie-advocaat zouden blijven. Na verwijzing zal de Rechtbank daarom voor zover nodig de uitdelingslijst voor wat betreft de algemene faillissementskosten opnieuw moeten vaststellen.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; verwijst de zaak naar de Rechtbank te Rotterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 100 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Strikwerda 1 Bij vonnis van 24 december 1991 van de Rechtbank te Rotterdam is Gebroeders Scheffers BV in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr J. Mentink tot curator. In de boedel bevond zich een erfpachtsrecht op een perceel grond met opstallen, gelegen aan de Jan van Riebeeckweg nr. 15 te Schiedam, waarop ten gunste van verzoeker van cassatie, hierna: de Bank, een recht van hypotheek was gevestigd.

2 Bij schrijven van 5 november 1992 heeft de curator de Bank een termijn tot 1 januari 1993 gesteld om tot uitwinning van haar rechten te komen en medegedeeld dat bij gebreke daarvan de curator na 1 januari 1993 zelf de openbare verkoop ter hand zou nemen. Een verzoek van de Bank d.d. 14 december 1992 om haar inspanningen om tot onderhandse verkoop van het erfpachtsrecht te komen te mogen voortzetten, werd door de curator op 15 december 1992 afgewezen.

3 Op 1 januari 1993 heeft de curator het erfpachtsrecht opgeëist van de Bank. In de schriftelijke bevestiging hiervan d.d. 18 januari 1993 werd medegedeeld dat de veiling zou plaatsvinden op 3 en 10 maart 1993. Voorts werd medegedeeld: 'Door opeising van het onroerend goed is de bank haar positie als separatist kwijt. Dit betekent dat de netto opbrengst in de boedel zal vallen en eerst bij wijze van uitdeling na aftrek van omslag voor de faillissementskosten aan de bank als eerste hypotheekhouder zal worden uitgedeeld. Wanneer het alsnog tot onderhandse verkoop zou komen, zal de bank met deze stand van zaken rekening moeten houden.'

4 Nadat op 12 februari 1993 een verzoek van de Bank aan de rechter-commissaris d.d. 5 februari 1993 om te bewilligen in uitstel van de voorgenomen veiling was afgewezen, heeft de Bank op 25 februari 1993, op de vraag van de kant van de curator of zij nu alsnog om uitstel van de veiling vroeg of niet, schriftelijk aan de curator laten weten 'af te zien van bezwaar tegen de voorgenomen veiling'. Vervolgens is het erfpachtsrecht op 10 maart 1993 verkocht voor ƒ 400 000. Na aftrek van de bijzondere faillissementskosten bedroeg de netto-opbrengst ƒ 368 091,52.

5 De Bank is op 1 juni 1994 op haar verzoek in het faillissement geverifieerd als preferent schuldeiser voor een bedrag van ƒ 499 784,08 met (als hypotheekhouder) een recht van voorrang op de opbrengst van het erfpachtsrecht en voorts op de voet

178

van art. 132F voor het vermoedelijk op de opbrengst van het erfpachtsrecht niet batig gerangschikte deel van haar vordering als concurrent schuldeiser toegelaten met behoud van haar voorrang.

6 In de op 19 oktober 1994 door de rechter-commissaris goedgekeurde uitdelingslijst is op de netto-opbrengst van het erfpachtsrecht een omslag in de algemene faillissementskosten van bijna 91% toegepast, zodat voor de Bank de som van Ć’ 33 151,45 werd uitgetrokken.

7 Nadat de uitdelingslijst op 10 november 1994 ter inzage was gelegd, is de Bank op 18 november 1994 bij genoemde Rechtbank tegen de uitdelingslijst in verzet gekomen.

De Bank baseerde haar verzet op de volgende, kort weergegeven, stellingen: Primair: De curator mocht het erfpachtsrecht niet opeisen, omdat ingevolge art. 29 lid 1 OW II art. 58F (oud) van toepassing was, zodat de Bank haar rechten als hypotheekhouder mocht uitoefenen tot binnen ĂŠĂŠn maand nadat de insolventie was begonnen, hetgeen in casu eerst op 1 juni 1994 het geval was. Aan de Bank komt daarom de gehele netto-opbrengst van het erfpachtsrecht toe.

Subsidiair: Indien art. 58F (nieuw) van toepassing is, was de termijn van acht weken die de curator aan de Bank stelde niet redelijk, terwijl de curator ook anderszins in strijd met de eisen van zorgvuldigheid en redelijkheid en billijkheid handelt door de algemene faillissementskosten om te slaan over de opbrengst van het erfpachtrecht.

Daarom heeft de Bank recht op de gehele netto-opbrengst.

Meer subsidiair: Voor de omslag bedoeld in art. 182F komen slechts de algemene faillissementskosten in aanmerking. De overige boedelschulden, met name de kosten van loondoorbetaling en de affinancieringsverplichting met betrekking tot pensioenpremies, komen voor omslag niet in aanmerking.

8 Nadat de curator de bezwaren van de Bank had bestreden, heeft de Rechtbank bij beschikking van 3 maart 1995 het verzet ongegrond verklaard. Ten aanzien van de primaire stelling van de Bank overwoog de Rechtbank dat art. 58F (oud) inderdaad van toepassing is (r.o. 4.1.1), maar dat dit niet betekent dat de Bank recht heeft op de volle netto-opbrengst. De Bank heeft immers desgevraagd aan de curator laten weten 'af te zien van bezwaar tegen de voorgenomen veiling', waaruit de curator mocht afleiden dat de Bank instemde met die veiling en daarmee ervan afzag haar bevoegdheid als separatist uit te oefenen, aldus de Rechtbank (r.o. 4.1.2). De subsidiaire stelling faalt volgens de Rechtbank omdat, indien art. 58 F (nieuw) al van toepassing is, de termijn die de curator de Bank stelde niet als te kort valt aan te merken, terwijl de curator ook niet anderszins in strijd met de eisen van zorgvuldigheid en redelijkheid en billijkheid handelt door de algemene faillissementskosten over de opbrengst van het erfpachtsrecht om te slaan (r.o. 4.2). Ook de meer subsidiaire stelling van de Bank werd door de Rechtbank verworpen. In de omslag van de algemene faillissementskosten op de voet van art. 182 F zijn volgens de Rechtbank alle boedelschulden begrepen, ook die welke betrekking hebben op de na de faillietverklaring verschuldigd geworden lonen en affinancieringsverplichtingen met betrekking tot op non-aktief gestelde werknemers, en deze omslag treft mede de netto-opbrengst van het erfpachtsrecht, aangezien de Bank haar kwaliteit als separatist heeft verloren (r.o. 4.3).

9 De Bank is tegen de beschikking van de Rechtbank (tijdig: 11 en 12 maart 1995 vielen op respectievelijk een zaterdag en een zondag) in cassatie gekomen met een uit tien onderdelen opgebouwd middel. De curator heeft een verweerschrift ingediend en daarbij verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

10 Onderdeel I van het middel heeft betrekking op de vaststelling door de Rechtbank dat 'een rapport van de rechter-commissaris in het faillissement abusievelijk achterwege gebleven (is) (r.o. 1). Het onderdeel strekt ten betoge dat dit ontbreken van het door

179

art. 185F voorgeschreven rapport wegens de aard van het verzuim de nietigheid van de beschikking van de Rechtbank meebrengt.

11 De parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van art. 185F zwijgt over de strekking van het voorschrift dat de rechter-commissaris op de openbare terechtzitting, waarop het verzet behandeld zal worden, een schriftelijk rapport uitbrengt. Zie G.W. Baron van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling, tweede deel, 1897, p. 244–246. Dat de wetgever heeft gemeend dat het voorschrift van wezenlijke betekenis is voor de loop van de verzetprocedure of voor de positie daarin van de procespartijen, valt bezwaarlijk aan te nemen. De wet schrijft immers niets voor omtrent de inhoud van het schriftelijk rapport en bovendien heeft de rechter-commissaris van zijn gevoelen reeds doen blijken door de goedkeuring van de uitdelingslijst. Het middel geeft ook niet aan welk processueel of ander nadeel voor de Bank zou kunnen voortvloeien uit het ontbreken van het schriftelijk rapport van de rechter-commissaris. Daarbij is van belang dat de Bank, blijkens de gedingstukken, ter terechtzitting ook niet heeft geattendeerd op of zich heeft beklaagd over het ontbreken van het schriftelijk rapport van de rechtercommissaris.

12 Een substantiële nietigheid kan daarom m.i. niet worden aangenomen. De strekking van het vormvoorschrift kan niet geacht worden de sanctie van nietigheid te rechtvaardigen, en bovendien is gesteld noch gebleken dat en, zo al, in welk opzicht de Bank door het vormverzuim in haar belang is geschaad. Vgl. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e dr., 1989, bew. door E. Korthals Altes en H.A. Groen, p. 224.

Onderdeel I, zo volgt, zal m.i. niet kunnen slagen.

13 De onderdelen II t/m IV en VII keren zich tegen r.o. 4.1.2 van de bestreden beschikking en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij stellen vanuit verschillende invalshoeken de vraag aan de orde of de Bank in de gegeven omstandigheden het recht heeft op de volle netto-opbrengst van het erfpachtsrecht, of anders gezegd: buiten de omslag van de algemene faillissementskosten mag blijven, nu art. 58F (oud) van toepassing is en de curator, anders dan onder art. 58 F (nieuw), niet bevoegd was de Bank een termijn te stellen en het erfpachtsrecht op te eisen.

14 De Rechtbank heeft voorop gesteld, in r.o. 4.1.1, dat art. 58F (oud) van toepassing is.

Dit oordeel is in cassatie — terecht — niet bestreden. Ingevolge art. 29 lid 1 OW II gelden de wijzigingen van art. 58 lid 1F immers slechts voor faillissementen die zijn uitgesproken na 1 januari 1992. Art. 58 F (oud) luidt: '1.

De hypothekaire schuldeischer en de pandhouder, in het vorige artikel bedoeld, zijn verplicht hunne rechten uit te oefenen voor het verstrijken van ééne maand, nadat de insolventie is begonnen, behoudens de bevoegdheid van den rechter-commissaris om dien termijn te verlengen. Na verloop van dien tijd zal de curator de verpande voorwerpen opeischen, en deze, evenals de verhypothekeerde goederen, behoudens het recht van den pandhouder of hypothekairen schuldeischer op de opbrengst daarvan, zelf doen verkoopen op de wijze bij artikel 176 voorgeschreven.

2.

De curator kan te allen tijde het bezwaarde goed bevrijden of het verpande voorwerp inlossen tegen voldoening van het daarop verschuldigde met de interesten en de kosten.'

Uitgangspunt dient derhalve te zijn dat de curator niet bevoegd was het erfpachtsrecht op te eisen en dat de Bank niet gehouden was aan de opeising door de curator gevolg te geven of zich daarbij neer te leggen. Kennelijk hebben zowel de curator (en de rechter-commissaris) als de Bank gedwaald in het (overgangs-)recht. De vraag waar het in deze zaak om draait, is of deze dwaling voor rekening van de Bank behoort te komen, des dat de Bank moet meedelen in de omslag van de algemene faillissementskosten.

180

15 De Rechtbank heeft, blijkens r.o. 4.1.2, deze vraag in bevestigende zin beantwoord.

Klaarblijkelijk heeft de Rechtbank haar oordeel gegrond op afstand van recht. Zij overweegt immers dat de curator uit de mededeling van de Bank, dat zij afzag van bezwaar tegen de voorgenomen veiling, mocht afleiden dat de Bank instemde met die veiling en daarmee ervan afzag haar bevoegdheden als separatist uit te oefenen. Dat de Bank hierbij dwaalde omtrent het recht, kan haar in de visie van de Rechtbank niet baten, zulks omdat de Bank beter kon en moest weten: in ieder geval reeds in december 1992 had de Bank zich voorzien van externe juridische bijstand, terwijl de zaak intern werd behandeld door twee zeer ervaren 'afwikkelaars', van wie één jurist, die (ook) op de juridische staf van de Bank konden terugvallen, aldus de Rechtbank.

16 Het oordeel van de Rechtbank getuigt m.i. van een onjuiste rechtsopvatting. De Rechtbank heeft miskend dat voor afstand van recht kennis van het recht bij de gerechtigde vereist is. Zie HR 10 februari 1967, NJ 1967, 212 nt. GJS. Zie voorts Tjittes, Afstand van recht, Monografieën Nieuw BW, A6a, 1992, p. 27/28 met nadere rechtspraakgegevens. Weliswaar is het mogelijk, aldus het zojuist genoemde arrest, dat een rechthebbende bij wie kennis van het bestaan van zijn recht ontbreekt, nochtans door zijn gedragingen bij de wederpartij het vertrouwen wekt dat hij zijn recht prijsgeeft, en dit vertrouwen mede hierdoor gerechtvaardigd kan zijn dat de wederpartij geen rekening behoefde te houden met de mogelijkheid dat de rechthebbende dat recht niet kende (zgn. schijnafstand), maar daarvan is in het onderhavige geval m.i. geen sprake: de curator dwaalde zelf in het recht, zodat hij bezwaarlijk mocht vertrouwen dat de Bank het recht wél kende.

17 Voor zover het oordeel van de Rechtbank berust op rechtsverwerking door de Bank, kan het evenmin als juist worden aanvaard. Geen feiten en omstandigheden zijn immers (vast-)gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de Bank door haar gedragingen bij de curator het vertrouwen heeft gewekt dat zij niet (meer) het recht had het erfpachtsrecht uit te winnen. Het beeld dat de curator had omtrent de rechtspositie van de Bank was niet gevormd door gedragingen van de Bank, maar door de reeds bij de curator bestaande (onjuiste) voorstelling dat hem jegens de Bank de bevoegdheden van art. 58F (nieuw) toekwamen.

18 Op grond van het vorenstaande acht ik de onderdelen II, III en IV en het daarop voortbouwende onderdeel VII gegrond, voorzover deze onderdelen strekken ten betoge dat de Rechtbank, door afstand van recht c.q. rechtsverwerking door de Bank aan te nemen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De beschikking van de Rechtbank zal dus niet in stand kunnen blijven.

19 Bij deze stand van zaken behoeven de andere middelonderdelen, die zich richten tegen het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot de subsidiaire en meer subsidiaire stelling van de Bank, geen behandeling. Ik volsta met een enkele opmerking.

20 Onderdeel V berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. De door het onderdeel aangevallen overweging houdt niet in dat de Rechtbank van oordeel is dat art. 58F (nieuw) van toepassing is. Het betreft hier kennelijk een door de Rechtbank ten overvloede gegeven overweging die betrekking heeft op de — door de Rechtbank in het onderhavige geval niet aangenomen — situatie dat art. 58 F (nieuw) wel toepasselijk zou zijn geweest.

21 De onderdelen VI en VIII t/m X betreffen de vraag of onder de algemene faillissementskosten zoals bedoeld in art. 182F alle boedelschulden begrepen dienen te worden, dan wel slechts die boedelschulden welke zijn gemaakt in het belang van alle crediteuren.

22

181

Het stelsel van de Faillissementswet brengt mee dat ook preferente schuldeisers moeten bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten (laatstelijk HR 5 november 1993, NJ 1994, 258, zie ook HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471).

Boedelschulden behoeven geen verificatie en geven een onmiddellijke aanspraak op de boedel (HR 27 mei 1988, NJ 1988, 964, zie ook HR 28 september 1990, NJ 1991, 305). In zoverre staan zij op één lijn met de algemene faillissementskosten. Vgl. Van der Feltz, a.w., tweede deel, p. 241. Waar met betrekking tot de omslag van de algemene faillissementskosten geen onderscheid bestaat tussen concurrente en preferente schuldeisers, kan niet als juist worden aanvaard dat er boedelschulden bestaan die ten laste komen van de boedel, maar waarvan de omslag enkel de concurrente schuldeisers treft. Het oordeel van de rechtbank dat alle boedelschulden, behalve de bijzondere faillissementskosten, in de omslag van de algemene faillissementskosten in de zin van art. 182F zijn begrepen, is derhalve juist. Hierop stuiten de onderhavige middelonderdelen alle af.

23 De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van de Rechtbank te Rotterdam en tot verwijzing van de zaak naar die Rechtbank.

NootNaar boven Auteur: S.C.J.J. Kortmann 1 Op grond van art. 182 Fw worden de algemene faillissementskosten omgeslagen over de baten van de boedel. Van deze omslag zijn uitgezonderd de baten die toekomen aan een hypotheekhouder die ex art. 57 lid 1 Fw tot parate executie is overgegaan ‘alsof er geen faillissement was’ (als separatist). Hoofdregel is dat parate executie bij wijze van openbare verkoop dient te geschieden (art. 3:268 lid 1 BW). Een openbare verkoop heeft als nadeel dat de opbrengst vaak lager is dan in geval van een onderhandse verkoop. De hypotheekhouder kan onderhands verkopen, indien hij daarvoor een rechterlijke machtiging heeft (art. 3:268 lid 2 BW). In wezen bereikt hij hetzelfde resultaat, indien hij met de curator overeenkomt dat deze als verkoper optreedt en de hypotheekhouder direct en integraal uit de opbrengst zal voldoen, zonder dat de hypotheekhouder in de algemene faillissementskosten behoeft bij te dragen. De Hoge Raad kwalificeert deze oplossing als een op voet van art. 58 lid 2 Fw getroffen regeling (HR 1 september 1978, NJ 1980, 345, nt. BW; HR 28 juni 1985, NJ 1985, 887 en HR 5 december 1993, NJ 1994, 176).

In het onderhavige geval trachtte de bank (Mees Pierson) ook tot onderhandse verkoop over te gaan, maar kennelijk zonder succes. Op zeker moment stelde de curator aan de bank een termijn van circa twee maanden om tot uitwinning over te gaan, bij gebreke waarvan de curator zelf de executie ter hand zou nemen. Onder het oude recht bepaalde art. 58 lid 1 Fw dat de hypotheekhouder tot parate executie moest overgaan binnen een termijn van één maand nadat de boedel de staat van insolventie had bereikt (vgl. art. 173 Fw). In de meeste faillissementen treedt de staat van insolventie niet (‘opheffers’) of pas na geruime tijd in. Dientengevolge had de hypotheekhouder onder het oude recht in de regel gedurende een lange termijn de mogelijkheid om paraat te executeren. Het nieuwe art. 58 Fw, dat op 1 januari 1992 in werking trad, maakte aan deze situatie een einde. Onder het huidig recht kan de curator aan de hypotheekhouder een redelijke termijn stellen en wanneer de hypotheekhouder binnen deze termijn niet tot parate executie overgaat, kan de curator het verhypotheceerde goed zelf verkopen. In dat geval verliest de hypotheekhouder zijn positie van separatist. Hij zal overeenkomstig zijn hoge rang (art. 3:279 BW) via de uitdelingslijst moeten worden voldaan en moeten gedogen dat over de opbrengst een omslag van de algemene faillissementskosten plaatsvindt. De onderdelen II-V van het cassatiemiddel betreffen de vraag of in het onderhavige geval art. 58 Fw-oud van toepassing is, dan wel art. 58 Fw, zoals dit sinds 1 januari 1992 is komen te luiden. De bank stelt dat het oude art. 58 Fw geldt, omdat art. 29 lid 1 Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW (twaalfde gedeelte) bepaalt dat wijzigingen in de Faillissementswet slechts gelden voor faillissementen die ná 1 januari 1992 zijn uitgesproken. De A‑ G komt tot dezelfde conclusie. De Hoge Raad is daarentegen van oordeel dat op grond van de

182

‘uitzonderingsregel’ van art. 29 lid 2 Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW (twaalfde gedeelte) het huidige art. 58 lid 1 Fw van toepassing is. Doordat de bank niet binnen de door de curator gestelde termijn tot executie is overgegaan, was de curator gerechtigd te executeren en mocht hij de algemene faillissementskosten omslaan over de executie-opbrengst. Dientengevolge komt de Hoge Raad, anders dan de A‑ G, in zijn beslissing toe aan de kwestie welke kosten in de omslag zijn betrokken.

2 Hoewel dit niet rechtstreeks uit de wet of de wetsgeschiedenis volgt, wordt algemeen aanvaard dat bij boedelschulden een onderscheid moet worden gemaakt tussen algemene en bijzondere faillissementskosten. De algemene faillissementskosten worden omgeslagen over de baten van de boedel, de bijzondere faillissementskosten niet. In de heersende leer plegen bijzondere faillissementskosten te worden geduid als boedelschulden die zijn gemaakt teneinde een bepaalde bate voor de boedel te realiseren (vgl. o.a. Polak/Polak (1972), blz. 341; N.J. Polak/C.E. Polak, Faillissementsrecht, Tjeenk Willink 1995, blz. 168; E.W.J.H. de Liagre Böhl, Sanering en Faillissement, Kluwer 1990, blz. 247). Men denke bij voorbeeld aan de kosten die de curator maakt teneinde een goed van een daarop rustend pand‑ of hypotheekrecht overeenkomstig art. 58 lid 2 Fw te bevrijden, de kosten van voortzetting van het bedrijf van de gefailleerde en de proceskosten die de curator heeft gemaakt om een bepaalde bate te realiseren. Naar mijn oordeel wordt het begrip bijzondere faillissementskosten aldus te ruim omschreven. Onder bijzondere faillissementskosten dienen slechts die boedelschulden te worden verstaan, die men — ook buiten faillissement — kan aanduiden als kosten van bijzondere executie van een goed (vgl. art. 1185 onder 1° BW-oud). Alleen deze kosten van executie behoren op grond van art. 3:277 lid 1 BW in mindering te worden gebracht op de bate te wiens behoeve zij zijn gemaakt. Omdat de omvang van de bijzondere faillissementskosten in de onderhavige procedure geen punt van discussie was, volsta ik met voorgaande opmerking en een verwijzing naar de voorlopige conclusies van de ‘Werkgroep Faillissementskosten’, ingesteld door de Vereniging Insolventierecht Advocaten (Insolad) en het Instituut voor Insolventierecht van het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Katholieke Universiteit Nijmegen. Deze voorlopige conclusies werden op 3 oktober 1995 aan de leden van Insolad voorgelegd.

3 Een deel van de rechtsgeleerde schrijvers huldigt de opvatting dat naast de algemene en de bijzondere faillissementskosten nog een derde categorie boedelschulden moet worden onderscheiden: de zogenaamde ‘overige boedelschulden’ (zie o.a. H.R. Ribbius, Rechtsgeleerd Magazijn (1909), blz. 467; D.J. Veegens, De wet op het faillissement (1909), blz. 185–186; Polak/Polak (1972), blz. 340 e.v.; E.W.J.H. de Liagre Böhl, Sanering en Faillissement, Kluwer 1990, blz. 247 e.v.; A.M.J. van Buchem-Spapens, Faillissement en surséance van betaling, Tjeenk Willink 1995, blz. 69; N.J. Polak/C.E. Polak, Faillissementsrecht, Tjeenk Willink 1995, blz. 168; A.I.M. van Mierlo, oratie (1994), blz. 11). Deze schrijvers leggen het begrip ‘algemene faillissementskosten’ eng uit: alleen de ‘kosten die ertoe strekken de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te vereffenen en de opbrengsten onder hen te verdelen’. De ‘overige boedelschulden’ dienen volgens deze schrijvers niet te worden omgeslagen over ieder deel van de boedel, zodat zij niet drukken op de opbrengst waarop een bijzonder voorrecht rust. De enge leer is derhalve voordelig voor de bijzonder bevoorrechte schuldeiser.

Daartegenover is er een aantal schrijvers dat de ruime leer aanhangt en verdedigt dat alle boedelschulden die niet tot de bijzondere faillissementskosten behoren, algemene faillissementskosten zijn en overeenkomstig art. 182 Fw dienen te worden omgeslagen (zie o.a. W.L.P.A. Molengraaff/C.W. Star Busmann, De faillissementswet verklaard, Tjeenk Willink 1951, blz. 519–520; J.B. Huizink, Insolventie, Kluwer 1995, nr. 19; Losbladige Faillissementswet, bewerkt door R.J. van Galen en E.W.J.H. de Liagre Böhl, aantek. 4 bij art. 180 Fw; en conclusie 9 van de hiervoor genoemde Werkgroep Faillissementskosten). In de onderhavige zaak had de curator de uitdelingslijst opgemaakt volgens de ruime leer. Onder meer had hij als algemene

183

faillissementskosten opgevoerd een boedelvordering van de bedrijfsvereniging wegens overgenomen loonverplichtingen en een verplichting tot affinanciering van de backservice. Beide kostenposten zouden volgens de aanhangers van de enge leer niet tot de algemene faillissementskosten, maar tot de overige boedelschulden moeten worden gerekend.

In de onderhavige beschikking heeft de Hoge Raad het beroep van de bank op de enge leer verworpen. Hij doet dit op twee gronden: — de enge leer strookt niet met de tekst en de geschiedenis van de Faillissementswet, waarin tussen faillissementskosten en boedelschulden geen onderscheid wordt gemaakt; — een duidelijke maatstaf voor het in de enge leer gemaakte onderscheid tussen algemene faillissementskosten en overige boedelschulden ontbreekt, waardoor bij het maken van een dergelijk onderscheid de rechtszekerheid die bij de afwikkeling van faillissementen is vereist, in het gedrang zou komen.

De beslissing van de Hoge Raad acht ik juist. Naast de twee door de Hoge Raad gebruikte argumenten, kan bovendien worden aangevoerd dat toepassing van de enge leer ertoe zou kunnen leiden dat pre-faillissementsschulden zouden worden voldaan vóór boedelschulden. Dit kan het geval zijn, indien het resterende actief onvoldoende is om de boedelschulden integraal te voldoen. Aan de hand van de onderhavige zaak kan dit worden aangetoond. Uit de uitdelingslijst blijkt dat het actief dat naast de opbrengst van het erfpachtsrecht aanwezig is, niet toereikend is om de beide boedelschulden integraal te voldoen. Honorering van het standpunt van de bank zou derhalve betekenen dat haar pre-faillissementsschuld zou worden voldaan vóór de beide boedelschulden. Deze uitkomst is onverenigbaar met het systeem van de Faillissementswet, volgens welke boedelschulden dienen te worden voldaan vóór alle schuldvorderingen tegen de gefailleerde (vgl. Van der Feltz I, blz. 384–385). De beslissing van de Hoge Raad betekent dat in de omslag van de algemene faillissementskosten ex art. 182 Fw alle boedelschulden moeten worden betrokken, behalve de bijzondere faillissementskosten. Welke kosten tot de bijzondere faillissementskosten moeten worden gerekend, komt in deze beschikking niet aan de orde.

4 Hoewel de bank in de onderhavige zaak in het ongelijk is gesteld, zullen banken met een door hypotheek of pand gedekte vordering niet wakker behoeven te liggen van deze uitspraak. Zij kunnen immers de omslag over de executie-opbrengst voorkomen door tijdig als separatist te executeren. Er zijn echter andere schuldeisers met voorrang die op grond van deze beschikking de omslag tegen zich moeten laten gelden. Op de eerste plaats noem ik de fiscus die zich beroept op zijn bodemvoorrecht op stil verpande zaken. De fiscus zal zich niet langer op het door hem tot voor kort met verve verdedigde standpunt kunnen stellen dat op het bedrag dat de curator te zijnen behoeve ex art. 57 lid 3 Fw van de executerende pandhouder heeft ontvangen, slechts een omslag overeenkomstig de enge leer kan plaatsvinden. Inmiddels heeft de Staatssecretaris van Financiën zich hierbij neergelegd in een resolutie van 13 oktober 1995 (V‑ N 1996, blz. 407). Ook de positie van de retentor wordt direct door deze beschikking geraakt, indien de curator de zaak waarop het retentierecht rust, ex art.

60 lid 2 Fw opeist en executeert. Vgl. voorts de bevoorrechte vorderingen ex afd.

3.10.2 BW. 5 De onderhavige zaak betrof de positie van een pre-faillissementsschuldeiser met een (hoge) voorrang. Ten opzichte van de pre-faillissementsschuldeiser omvatten de algemene faillissementskosten alle boedelschulden behoudens de bijzondere faillissementskosten. Een ander geval doet zich voor, indien het actief zelfs niet voldoende is om de boedelschulden te voldoen (negatieve boedel). Alsdan gaat het om de vraag hoe het aanwezige actief dient te worden verdeeld over de boedelschuldeisers. Deze verdeling dient plaats te vinden overeenkomstig het stelsel

184

van titel 3.10 BW. Om de ‘netto-opbrengst’ te verkrijgen, zullen op de opbrengst van het actief eerst de kosten van executie en vereffening in mindering moeten worden gebracht. Onder die kosten vallen uiteraard niet alle boedelschulden, maar in elk geval het salaris en de verschotten van de curator. Vgl. HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, nt. PvS. In het laatste gedeelte van r.o. 3.9 stipt de Hoge Raad deze kwestie aan.

Men zou deze passage aldus kunnen lezen dat de Hoge Raad suggereert dat de boedelschulden die hier aan de orde zijn (affinancieringsverplichting en art. 40 lid 4 Fw-vordering), niet zijnde kosten van executie en vereffening, zijn achtergesteld bij andere boedelvorderingen. Dit zou overeenkomen met de door velen verdedigde opvatting dat de oneigenlijke boedelschulden (boedelschulden die de curator niet heeft kunnen vermijden) zijn achtergesteld bij de eigenlijke boedelschulden (schulden die de curator zelf heeft veroorzaakt). In deze zin bij voorbeeld: E.W.J.H. de Liagre Böhl, Sanering en Faillissement, Kluwer 1990, blz. 254 e.v.; M.C.J. Oonk Pallandt, V&O 1996/1, blz. 2–5; R.J. van Galen, WPNR 1996/6226, blz. 417. Voor een dergelijke achterstelling van oneigenlijke boedelschulden is mijns inziens geen steun te vinden in de (geschiedenis van de) Faillissementswet. Zij is evenmin te verenigen met het stelsel van titel 3.10 BW. Ik zou de bedoelde passage aldus willen verstaan dat de Hoge Raad slechts aangeeft dat de problematiek die in de onderhavige casus aan de orde was, moet worden onderscheiden van de problematiek die zich bij een negatieve boedel voordoet. Ook J.B. Huizink, Insolventie, Kluwer 1995, nr. 19, verwerpt het onderscheid tussen eigenlijke en oneigenlijke boedelschulden. Vgl. voorts G.A.J. Boekraad, noot bij Rb. Breda 19 maart 1996, JOR 1996, 38.

6 De onderhavige beschikking is onder meer besproken door A. van Hees, Nieuwsbrief BW, oktober 1995, blz. 109–111; F.M.J. Verstijlen, NtBR 1996/3, blz. 81–84; M.A.J.G. Janssen, TvI 1995/5, blz. 109–110; E.B. Rank-Berenschot, Advocatenblad 1995, blz.

902–903.

S.C.J.J. Kortmann

185

JOR 1998/126 Hoge Raad 's-Gravenhage, 26-06-1998, RvdW 1998, 142 Faillissement, Samenloop bodemvoorrecht van fiscus en stil pandrecht bank, Indien voorrecht Ontvanger mede rust op stil verpande zaken en hij ingevolge art. 21 lid 2 Iw 1990 het pandrecht niet behoeft te eerbiedigen, mag hij niet tot uitwinning overgaan, zolang hij op de overige goederen van de schuldenaar verhaal kan nemen, Deze regel geldt evenzeer voor de curator van de schuldenaar die ex art. 57 lid 3, tweede zin, Fw bij verdeling van de opbrengst van een verpande zaak de belangen behartigt van de Ontvanger wiens vordering in rang boven die van de pandhouder gaat, Voorrecht verbonden aan belastingvordering ex art. 21 Iw 1990 die na datum faillissement is opgelegd, kan ook worden ingeroepen indien de aanslag wordt opgelegd nadat de bodemgoederen zijn verkocht, Cassatieberoep van Hof Arnhem 19 augustus 1997, JOR 1997/121 Aflevering 1998 afl. 9 Rubriek Insolventierecht College Hoge Raad Datum 26 juni 1998 Rolnummer RvdW 1998, 142 Rechter(s) Mr. Snijders Mr. Mijnssen Mr. Korthals Altes Mr. Herrmann Mr. Jansen Mr. A-G Hartkamp Concluderend Partijen Mr W. Aerts te Nijmegen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Machinefabriek C. Rijkaart BV, eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, advocaat: Mr R.M. Hermans, tegen ABN AMRO Bank NV te Amsterdam, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, advocaat: Mr S.A. Boele.

Trefwoorden Faillissement, Samenloop bodemvoorrecht van fiscus en stil pandrecht bank, Indien voorrecht Ontvanger mede rust op stil verpande zaken en hij ingevolge art. 21 lid 2 Iw 1990 het pandrecht niet behoeft te eerbiedigen, mag hij niet tot uitwinning overgaan, zolang hij op de overige goederen van de schuldenaar verhaal kan nemen, Deze regel geldt evenzeer voor de curator van de schuldenaar die ex art.

57 lid 3, tweede zin, Fw bij verdeling van de opbrengst van een verpande zaak de belangen behartigt van de Ontvanger wiens vordering in rang boven die van de pandhouder gaat, Voorrecht verbonden aan belastingvordering ex art. 21 Iw 1990 die na datum faillissement is opgelegd, kan ook worden ingeroepen indien de aanslag wordt opgelegd nadat de bodemgoederen zijn verkocht, Cassatieberoep van Hof Arnhem 19 augustus 1997, JOR 1997/121 Regelgeving Fw - 57 lid 1, lid 3 IW 1990 - 21 Leidraad Invordering 1990 - 21; 22 Âť Samenvatting Indien een schuldeiser zich wenst te verhalen op een goed dat aan een derde toebehoort of op een goed dat aan de schuldenaar toebehoort maar waarvan de uitwinning rechten van een derde zou aantasten, kan de derde verlangen dat de goederen van de schuldenaar, onderscheidenlijk de goederen van de schuldenaar die niet met het recht van de derde zijn belast, het eerst in de executie worden betrokken.

186

Indien het voorrecht van de Ontvanger mede rust op stil verpande zaken en hij ingevolge art. 21 lid 2 Iw 1990 het pandrecht niet behoeft te eerbiedigen, mag hij niet tot uitwinning overgaan, zolang hij op de overige goederen van de schuldenaar verhaal kan nemen, waartoe de pandhouder zo nodig daarvoor in aanmerking komende goederen van de schuldenaar kan aanwijzen. Indien een aantal goederen van de schuldenaar is uitgewonnen en zich daaronder zowel onbelaste goederen bevonden als zaken waarop een pandrecht rustte, dient bij de verdeling van de opbrengst de Ontvanger eerst zoveel mogelijk te worden voldaan uit de opbrengst van de onbelaste goederen. Eerst indien die opbrengst niet toereikend is om de Ontvanger te voldoen, zal hem zoveel als nodig is worden uitgekeerd uit de opbrengst van de verpande zaken.

Wanneer de curator in het faillissement van de schuldenaar op de voet van art. 57 lid 3, tweede zin, Fw bij verdeling van de opbrengst van een verpande zaak de belangen behartigt van de Ontvanger wiens vordering in rang boven die van de pandhouder gaat, dient ook de curator de zojuist bedoelde regel in acht te nemen. Art. 57 lid 3 Fw heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat een schuldeiser die in rang gaat boven een pand- of hypotheekhouder, in geval van faillissement van de schuldenaar niettemin deze hoge rang niet geldend zou kunnen maken, omdat hij zijn rechten slechts kan doen gelden in het faillissement, terwijl de pand- of hypotheekhouder ingevolge art. 57 lid 1 Fw zijn rechten juist uitoefent alsof er geen faillissement was en de aldus verkregen opbrengst derhalve ook buiten het faillissement blijft.

Uit de regel van art. 57 lid 1 Fw, dat de pandhouder zijn rechten uitoefent alsof er geen faillissement was, vloeit voort dat de pandhouder in beginsel vrij over de opbrengst van de verpande zaken kan beschikken. Slechts voor zover bij het vaststellen van de uitdelingslijst blijkt dat de boven de pandhouder bevoorrechte vorderingen van de Ontvanger niet uit het vrije actief kunnen worden voldaan, of voor zover voorshands duidelijk is dat de hoogte van de belastingschuld aantasting van de rechten van de pandhouder onvermijdelijk maakt, behoeft voormelde regel niet door de curator in acht te worden genomen.

Wat betreft de stelling dat de Leidraad Invordering slechts de Ontvanger en niet de curator bindt, wordt overwogen dat de curator die op de voet van art. 57 lid 3, tweede zin, Fw de belangen van de Ontvanger behartigt, niet meer of andere bevoegdheden toekomen dan de Ontvanger buiten faillissement zelf zou kunnen uitoefenen.

Met betrekking tot de vraag of de Ontvanger zich tegenover een pandhouder van bodemzaken ook nog op zijn bodemvoorrecht kan beroepen indien ter zake van de desbetreffende belastingschuld eerst na verkoop van de zaken een aanslag is opgelegd, wordt het volgende overwogen. Een belastingschuld is een schuld die rechtstreeks uit de wet voortvloeit (HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 68). In beginsel behoren voorrechten, als nevenrechten, bij de bevoorrechte vordering vanaf het tijdstip dat die vordering ontstaat, zulks ongeacht of die vordering dan reeds opeisbaar is. Er is geen reden daarover anders te oordelen ten aanzien van de belastingvorderingen waarop art. 21 Iw 1990 het oog heeft. De omstandigheid dat een belastingschuld eerst kan worden ingevorderd nadat een aanslag is opgelegd doet daaraan niet af. Evenmin doet daaraan af de omstandigheid dat de Ontvanger het beslag als bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990 eerst kan leggen nadat de aanslag is opgelegd. Niet valt immers in te zien dat het voorrecht niet zou kunnen bestaan indien ter zake van de vordering waaraan het recht is verbonden nog geen (executoriaal) beslag kan worden gelegd.

Omdat het voorrecht van de aanvang af is verbonden aan de belastingvordering, is de erkenning van het voorrecht in een geval waarin de aanslag wordt opgelegd na de aanvang van het faillissement ook niet in strijd met het beginsel van faillissementsrecht dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle

187

bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 december 1987, NJ 1988, 340). Dit leidt tot de gevolgtrekking dat het voorrecht, nu het is verbonden aan een ten tijde van het intreden van het faillissement reeds bestaande belastingvordering, ook kan worden ingeroepen, indien de aanslag wordt opgelegd nadat de bo demgoederen zijn verkocht en nog slechts de verdeling van de opbrengst ervan aan de orde is. beslissing/besluit » Uitspraak Hoge Raad (...)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In dit geding moet van het volgende worden uitgegaan. (i) Machinefabriek C. Rijkaart B.V. (verder: Rijkaart) is op 22 februari 1994 in staat van faillissement verklaard. Aerts is benoemd tot curator. (ii) Rijkaart exploiteerde in concernverband een aantal ondernemingen die door de bank werden gefinancierd. Tot zekerheid van de vorderingen van de bank was ten behoeve van haar onder meer stil pandrecht gevestigd op aan Rijkaart toebehorende inventaris en machines. (iii) Op 22 februari 1994 heeft de curator vrijwel alle daarvoor in aanmerking komende activa van het Rijkaart-concern voor ƒ 10.180.000,= verkocht aan Sasib Bakery Holland N.V. i.o. In genoemd bedrag was de opbrengst begrepen van de aan de bank verpande zaken, zulks ten bedrage van ƒ 9.056.000,=. Laatstgenoemd bedrag is aan de bank betaald. (iv) In het bedrag van ƒ 10.180.000,= was mede begrepen een bedrag van ƒ 1.521.000,= terzake van zogenaamde bodemzaken die in de verkoop waren begrepen. (v) Op 22 februari 1994 heeft de bank aan de curator een die morgen gevoerd telefoongesprek bevestigd dat voorzover thans van belang als volgt werd weergegeven: ‘...

Wij gaan accoord met het bod van Sasib van ƒ 10.180.000,= op de activa van alle tot de Rijkaart groep behorende vennootschappen in Nederland.

Door ons wordt aanspraak gemaakt op de volledige netto koopsom ....

Tegen ontvangst van een bedrag van ƒ 9.056.000,= geven wij onze rechten op het vastgoed, de machines, de inventaris, auto’s en voorraden vrij.

Voor wat betreft de eventuele bodemrechten van de fiscus vrijwaren wij de boedel voor aanspraken tot een maximum van de koopsom voor de bodemzaken t.w. machines en inventaris. De auto’s worden niet aangemerkt als bodemzaken. ....’ (vi) Op 22 februari 1994 schreef de bank aan de curator als volgt: ‘Wij verwijzen naar onze fax van 13.03 uur hedenmiddag en bevestigen het zojuist telefonisch overeengekomene, dat van het over te maken deel van de koopsom ad ƒ 9.056.000.=, na aflossing van alle leningen en rekening-courant kredieten, het restant, nog te vermeerderen met na te komen opbrengsten, in overleg met u op deposito geplaatst zal worden.’ (vii) Op 2 juni 1995 heeft de Belastingdienst Arnhem aan de curator opgave gedaan van de openstaande belastingschulden van het Rijkaart concern, ‘ter zake waarvan het voorrecht van artikel 57, lid 3 F. (ingevolge art. 21, lid 2 en 22, lid 3 Iw 1990) door de belastingdienst geldend kan worden gemaakt’ als volgt: loonheffing aanslagnummers 66.37.930.A.01.3050, 66.37.930.A.01.4010 en 66.37.930.A.01.1500 tezamen ƒ 226.278,= omzetbelasting aanslagnummer 5.000.03, gedateerd 31 maart 1995, ƒ 428.118,=; (viii) Op 13 juli 1995 heeft de bank onder dreiging van een kort geding ƒ 653.396,= aan de curator betaald, zijnde de som van de onder (vii) vermelde bedragen.

3.2 In dit geding heeft de curator in conventie gevorderd dat voor recht zal worden verklaard, samengevat weergegeven:

188

a dat hij gehouden was de opbrengst van de aan de bank stil verpande bodemzaken van Rijkaart B.V. van de bank op te eisen om aldus de belangen van de Ontvanger als bevoorrecht schuldeiser veilig te stellen, zulks op de voet van art. 57 lid 3 F en tenminste tot het beloop van het voorrecht van de Ontvanger ingevolge art. 21 lid 2 en 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (verder Iw: 1990). b dat hij gehouden is de onder a bedoelde belastingsschulden (verminderd met de omslag in de faillissementskosten) te voldoen uit de opbrengst van de daarvoor in aanmerking komende bodemzaken; c dat het de curator tegenover de bank vrijstaat de onder a en b bedoelde belastingschulden uit de opbrengst van de bodemzaken geheel of gedeeltelijk te voldoen tijdens het faillissement van Rijkaart B.V. De bank heeft in reconventie gevorderd dat de curator zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het hiervoor vermelde bedrag van ƒ 653.396,=.

3.3 De Rechtbank heeft in conventie de vorderingen van de curator afgewezen en de beslissing in reconventie aangehouden. Het Hof heeft in conventie de grieven van de curator verworpen. Ten aanzien van de vordering van de bank in reconventie heeft het Hof de beslissing aangehouden.

Daartoe heeft het Hof overwogen, samengevat weergegeven: 1 De curator moet de vorderingen waaraan een bodemvoorrecht is verbonden zoveel mogelijk voldoen uit de opbrengst van activa die niet in pand zijn gegeven en pas indien de vorderingen waaraan een bodemvoorrecht is verbonden, nog niet zijn voldaan, uit de opbrengst van zaken waarop een pandrecht rustte dat de ontvanger niet behoefde te eerbiedigen.

2 De ontvanger kan zijn uit het bodemvoorrecht voortvloeiende rang slechts geldend maken op grond van een aanslag. Indien de ontvanger na het intreden van het faillissement een aanslag oplegt geeft hem dat de voorrang voortvloeiende uit het bodemvoorrecht; dit is echter niet het geval wanneer de aanslag wordt opgelegd na verkoop van de desbetreffende zaken.

De onder 1 en 2 weergegeven oordelen worden bestreden door het middel in het principaal beroep.

Het middel in het incidenteel beroep bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de Ontvanger zijn uit het bodemvoorrecht voortvloeiende rang ook kan geldend maken indien de aanslag is opgelegd na het intreden van het faillissement.

4. Beoordeling van het middel in het principaal beroep 4.1.1 De onderdelen 1a tot en met 4 zijn gericht tegen het hiervoor in 3.3 onder (i) vermelde oordeel van het Hof. Bij de beoordeling van deze onderdelen moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen.

4.1.2 Het huidige art. 22 1, derde lid van de Leidraad invordering 1990 (verder: de Leidraad) houdt in: ‘Als er beslag is gelegd en de ontvanger is ervan op de hoogte dat onder de beslagen zaken zich zaken ex artikel 21, tweede lid, van de wet bevinden, zal de ontvanger, als hij tot executie overgaat, zich eerst verhalen op de zaken van de belastingschuldige, niet zijnde de zaken als bedoeld in artikel 21, tweede lid, van de wet. Vervol gens zullen de zaken ex artikel 21, tweede lid, worden uitgewonnen en pas daarna de bodemzaken.

Vorenstaande volgorde behoeft niet in acht te worden genomen als op voorhand duidelijk is dat de hoogte van de belastingschuld aantasting van – de rechten op – de zaken van derden onvermijdelijk maakt of anderszins het belang van de invordering zich tegen het voorgaande uitgangspunt verzet. Zie in dit verband artikel 21, 1, negende lid, van deze leidraad.’

Deze bepaling stemt in hoofdzaak overeen met art. 21, 1, lid 3 van de Leidraad. De in deze bepalingen opgenomen regel strookt met de aan de art. 1:96 lid 1 en art. 3:234 lid 1 BW, en de aan art. 497 lid 3 en 736 lid 3 Rv. ten grondslag liggende gedachte, dat indien een schuldenaar zich wenst te verhalen op een goed dat aan een derde toebehoort of op een goed dat aan de schuldenaar toebehoort maar waarvan de uitwinning rechten van een derde zou aantasten, de derde kan verlangen dat de

189

goederen van de schuldenaar, onderscheidenlijk de goederen van de schuldenaar die niet met het recht van de derde zijn belast, het eerst in de executie worden betrokken.

4.1.3 Een en ander brengt mee dat, indien het voorrecht van de ontvanger mede rust op stil verpande zaken en hij ingevolge art. 21 lid 2 Iw 1990 het pandrecht niet behoeft te eerbiedigen, hij niet tot uitwinning van de verpande zaken mag overgaan, zolang hij op de overige goederen van de schuldenaar verhaal kan nemen, waartoe de pandhouder zo nodig daarvoor in aanmerking komende goederen van de schuldenaar kan aanwijzen.

Uit deze regel vloeit voort dat indien, een aantal goederen van de schuldenaar zijn uitgewonnen en zich daaronder zowel onbelaste goederen bevonden als zaken waarop een pandrecht rustte, bij de verdeling van de opbrengst de ontvanger eerst zoveel mogelijk dient te worden voldaan uit de opbrengst van de onbelaste goederen. Eerst indien die opbrengst niet toereikend is om de ontvanger te voldoen, zal hem zoveel mogelijk als nodig is worden uitgekeerd uit de opbrengst van de verpande zaken.

4.1.4 Wanneer de curator in het faillissement van de schuldenaar op de voet van art.

57 lid 3, tweede zin, F, bij verdeling van de opbrengst van een verpande zaak de belangen behartigt van de ontvanger wiens vordering in rang boven die van de pandhouder gaat, dient ook de curator de onder 4.1.3 bedoelde regel in acht te nemen. Art. 57 lid 3 F heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat een schuldeiser die in rang boven een pand- of hypotheekhouder gaat, in geval van faillissement van de schuldenaar niettemin deze hoge rang niet zou kunnen geldend maken, omdat hij zijn rechten slechts kan doen gelden in het faillissement, terwijl de pand- of hypotheekhouder ingevolge art. 57 lid 1 F zijn rechten juist uitoefent als er geen faillissement was en de aldus verkregen opbrengst derhalve ook buiten het faillissement blijft. De strekking van art. 57 lid 3, tweede zin, is dan ook niet om de curator die de rechten van deze schuldeiser overeenkomstig diens rang uitoefent, meer of andere bevoegdheden toe te kennen dan deze schuldeiser zelf zou hebben kunnen uitoefenen, ware de schuldenaar niet failliet geweest. Evenmin kan op deze bepaling de opvatting worden gegrond dat de curator de rechten van deze schuldenaar uitoefent ten behoeve van de boedel.

4.2 Onderdeel 1a is gericht tegen ’s Hofs oordeel in zijn 5.3, dat het krachtens art. 57 lid 3 F door de curator tegenover de pandhouder/separatist te behartigen ‘belang’ van de fiscus zich in beginsel niet verder uitstrekt dan tot het bedrag waarvoor diens vordering niet uit het vrije actief kan worden voldaan.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het Hof heeft miskend dat de curator, indien hij op de voet van art. 57 lid 3, tweede zin, de belangen behartigt van de ontvanger, zulks niet doet ten behoeve van de ontvanger maar ten behoeve van de boedel, volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.1.4 is overwogen dat deze klacht uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel faalt derhalve in zoverre.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het Hof heeft miskend dat de curator moet zorgen dat de opbrengst van de verpande bodemzaken in de boedel vloeit zolang niet vaststaat dat de bevoorrechte vordering van de ontvanger uit het vrije actief kan worden voldaan, faalt het evenzeer. Uit de regel van art. 57 lid 1, dat de pandhouder zijn recht uitoefent alsof er geen faillissement was, vloeit voort dat de pandhouder in beginsel vrij over de opbrengst van de verpande zaken kan beschikken. Slechts voor zover bij het vaststellen van de uitdelingslijst blijkt dat de boven de pandhouder bevoorrechte vorderingen van de ontvanger niet uit het vrije actief kunnen worden voldaan of voor zover op voorhand duidelijk is dat de hoogte van de belastingschuld aantasting van de rechten van de pandhouder onvermijdelijk maakt, behoeft de hiervoor in 4.1.3 bedoelde regel niet door de curator in acht te worden genomen. Dat zich hier één van deze gevallen voordoet is echter niet aangevoerd.

Nu onderdeel 1a geheel faalt, faalt ook onderdeel 2b dat op onderdeel 1a voortbouwt.

4.3 Onderdeel 1b klaagt in de eerste plaats dat het Hof in zijn rov. 5.3 heeft miskend dat de Leidraad slechts de Ontvanger bindt, niet de curator.

Deze klacht faalt. Uit hetgeen hiervoor onder 4.1.4 is overwogen volgt dat aan de curator die op de voet van art. 57 lid 3, tweede zin, de belangen van de ontvanger

190

behartigt, niet meer of andere bevoegdheden toekomen dan de ontvanger buiten faillissement zelf zou kunnen uitoefenen.

Onderdeel 1b klaagt voorts dat het Hof, waar het in rov. 5.3 art. 21, 1 sub 7a en 22 1 sub 2 toepast, over het hoofd ziet dat de Leidraad per 2 juli 1997 is gewijzigd. Deze klacht is op zichzelf gegrond, maar zij kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De art. 21 1 sub 9 en art. 22 2 sub 3, die sedert laatstgenoemd tijdstip de door het Hof bedoelde bepalingen vervangen, komen immers naar strekking overeen met de door het Hof vermelde bepalingen.

De omstandigheid dat de hier bedoelde bepalingen in de Leidraad geen andere strekking hebben dan de bepalingen waarvoor zij in plaats zijn gekomen, brengt ook mee dat de bank geen belang heeft bij haar klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten partijen in de gelegenheid te stellen zich over de wijziging van de Leidraad uit te laten.

4.4 Onderdeel 2a is gericht tegen ’s Hofs rov. 5.4 voorzover het Hof daarin een uitleg geeft aan de op 22 februari 1994 tussen de bank en de curator gesloten overeenkomst. Deze klacht gaat uit van de opvatting dat het Hof deze overeenkomst anders heeft uitgelegd dan de Rechtbank heeft gedaan en dat de uitleg van de Rechtbank in hoger beroep niet is bestreden. Zij mist feitelijke grondslag.

De Rechtbank heeft, naar blijkt uit haar rov. 5.4 hetgeen partijen zijn overeengekomen aldus opgevat dat die overeenkomst niet ertoe strekt de curator verdergaande bevoegdheden te verlenen dan de Ontvanger zou hebben gehad indien de bank de bodemzaken op de voet van art. 57 lid 1 zou hebben geëxecuteerd. Van deze uitleg wijkt de uitlegging die het Hof aan de overeenkomst heeft gegeven niet af. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.

4.5 Onderdeel 2c richt zich in de eerste plaats tegen de overweging van het Hof (rov.

5.4) dat de curator ‘eerst de vorderingen met bodemvoorrecht zoveel mogelijk (dient) te voldoen uit de (opbrengst van) activa, die niet in pand zijn gegeven ...’. Het klaagt erover dat het Hof aldus heeft miskend dat de curator geen vorderingen van schuldeisers voldoet, maar de op de vastgestelde uitdelingslijst vermelde uitkeringen moet betalen.

Deze klacht kan bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Hoewel het Hof zich in de bestreden overweging niet geheel nauwkeurig uitdrukt, kan die overweging niet anders worden opgevat dan dat de curator naar ’s Hofs oordeel gehouden is de netto opbrengst van de boedel aan de schuldeisers uit te keren overeenkomstig hun rang.

De overige klachten van het onderdeel falen. De opvatting waarvan zij uitgaan kan immers, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.1.4 is overwogen, niet als juist worden aanvaard.

4.6 Onderdeel 3a is gericht tegen ’s Hofs rov. 5.5, tweede alinea, waar het Hof overweegt dat art. 21 Iw 1990 geen aanknopingspunt biedt voor het standpunt dat er binnen het algemene voorrecht van de fiscus nog een bijzonder voorrecht van de fiscus op bodemzaken zou bestaan dat in geval van faillissement zou moeten – of mogen – worden uitgeoefend alvorens het algemene fiscale voorrecht aan bod komt.

Voorzover het onderdeel tegen dit oordeel aanvoert dat het zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, faalt het omdat ’s Hofs oordeel een rechtsoordeel is dat geen nadere motivering behoefde.

Het onderdeel faalt ook voor het overige. In art. 21 Iw 1990, waarop het onderdeel zich beroept, wordt aan ’s Rijks schatkist slechts één voorrecht gegeven. Waar het tweede lid bepaalt dat het voorrecht tevens gaat boven pand, voorzover het pandrecht berust op een bodemzaak, geeft de bepaling niet een afzonderlijk voorrecht. Dat volgt reeds hieruit dat steeds gesproken wordt van ‘het’ voorrecht, waarmee wordt gedoeld op het in lid 1 bedoelde voorrecht.

4.7 Onderdeel 3b is gericht tegen ’s Hofs rov. 5.6 waarin het Hof een extra argument geeft voor zijn oordeel dat de curator eerst de vorderingen met bodemvoorrecht zoveel mogelijk moet voldoen uit de (opbrengst) van activa die niet in pand zijn gegeven en pas daarna, als de vorderingen met bodemvoorrecht op deze wijze nog niet geheel zijn voldaan, de opbrengst van de pandgoederen kan aanwenden ter voldoening.

191

Het onderdeel moet reeds daarom falen omdat, zoals volgt uit hetgeen onder 4.1.3 is overwogen, ’s Hofs oordeel juist is.

4.8 Onderdeel 4 bouwt voort op de onderdelen 1 tot en met 3 en moet het lot daarvan delen.

4.9 De onderdelen 5a – 5c zijn gericht tegen het hiervoor in 3.3 onder (2) weergegeven oordeel van het Hof. Deze onderdelen stellen de vraag aan de orde of de ontvanger zich tegenover een pandhouder van bodemzaken ook nog op zijn bodemvoorrecht kan beroepen indien terzake van de desbetreffende belastingschuld eerst na verkoop van de zaken een aanslag is opgelegd. Bij de beoordeling van deze vraag moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen.

Een belastingschuld is een schuld die rechtstreeks voortvloeit uit de wet (vgl. HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 68). In beginsel behoren voorrechten, als nevenrechten, bij de bevoorrechte vordering vanaf het tijdstip dat die vordering ontstaat, zulks ongeacht of die vordering dan reeds opeisbaar is. Er is geen reden daarover anders te oordelen ten aanzien van de belastingvorderingen waarop art. 21 Iw 1990 het oog heeft. De omstandigheid dat een belastingschuld eerst kan worden ingevorderd nadat een aanslag is opgelegd, zoals volgt uit de art. 9 en art. 10 lid 1 Iw 1990, doet daaraan niet af. Evenmin doet daaraan af de omstandigheid dat de ontvanger het beslag bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990 eerst kan leggen nadat de aanslag is opgelegd. Niet valt immers in te zien dat het voorrecht niet zou kunnen bestaan indien terzake van de vordering waaraan het is verbonden nog geen (executoriaal) beslag kan worden gelegd.

Omdat het voorrecht van de aanvang af is verbonden aan de belastingvordering, is de erkenning van het voorrecht in een geval waarin de aanslag wordt opgelegd na de aanvang van het faillissement ook niet in strijd met het beginsel van faillissementrecht dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 december 1987, NJ 1988, 340).

Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat het voorrecht, nu het is verbonden aan een ten tijde van het intreden van het faillissement reeds bestaande belastingvordering, ook kan worden ingeroepen, indien de aanslag wordt opgelegd nadat de bodemgoederen zijn verkocht en nog slechts de verdeling van de opbrengst ervan aan de orde is. ’s Hofs hiervoor in 3.3 onder (2) weergegeven oordeel geeft derhalve blijkt van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 5a dat een hierop gerichte klacht bevat is gegrond. De overige klachten van de onderdelen 5a – 5c behoeven geen behandeling meer.

4.10 Gegrondbevinding van onderdeel 5a brengt mee dat eveneens gegrond is onderdeel 6 dat is gericht tegen de slotzin van ’s Hofs rov. 5.12 en tegen 5.13, waar het Hof telkens ervan uitgaat dat de Ontvanger het voorrecht op de bodemzaken slechts aan de bank kan tegenwerpen voorzover het belastingvorderingen betreft terzake waarvan vóór de verkoop aanslagen waren opgelegd, tegen ’s Hofs rov. 5.16 – 5.19, die op dat oordeel voortbouwen, en tegen de slotsom vervat in ’s Hofs rov. 6.

5. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep Het middel strekt ten betoge dat de Ontvanger het voorrecht bedoeld in art. 21 Iw 1990 niet aan de bank kan tegenwerpen voor zover het betreft belastingvorderingen terzake waarvan na de aanvang van het faillissement aanslagen zijn opgelegd. Uit hetgeen hiervoor onder 4.9 is overwogen volgt dat het middel faalt.

6. Slotsom Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de middelen in het principaal en in het incidenteel beroep falen voor zover zij zijn gericht tegen ’s Hofs oordeel in conventie.

Het middel in het principaal beroep is ge grond voor zover het is gericht tegen ’s Hofs beslissing in reconventie.

De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen. Het vonnis van de Rechtbank moet worden bekrachtigd en de zaak moet op de voet van art. 355 lid 1 Rv. worden verwezen naar de Rechtbank.

192

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principaal beroep: verwerpt het beroep voorzover het is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 19 augustus 1997 voorzover gewezen in conventie; vernietigt dat arrest voor zover het is gewezen in reconventie en opnieuw rechtdoende bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 7 november 1996 en verwijst de zaak naar die Rechtbank; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de bank begroot op Ć’ 4.500,=; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, ...; in het incidenteel beroep: verwerpt het beroep: veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, ....

193

JOR 2002/179 Hoge Raad 's-Gravenhage, 12-07-2002, C01/343HR Afwikkeling faillissement. Bodemvoorrecht en stil pandrecht, Berekening tot welk bedrag de fiscale vorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, vindt plaats na omslag van de algemene faillissementskosten, Berekening niet onuitvoerbaar of onaanvaardbaar ingewikkeld, Vervolg op Rechtbank Leeuwarden 29 augustus 2001 «JOR» 2002/21, m.nt. NEDF Aflevering 2002 afl. 10 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 12 juli 2002 Rolnummer C01/343HR Rechter(s) Mr. Neleman Mr. Van der Putt-Lauwers Mr. Fleers Mr. Aaftink Mr. De Savornin Lohman Partijen Mr. Robert Verdonk te Heerenveen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van H.S.B. Rotsterhaule BV, eiser tot cassatie, advocaat: mr. T.H. Tanja-van den Broek, tegen De Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Heerenveen te Heerenveen, verweerder in cassatie, advocaat: mr. H.D.O. Blauw.

Conclusie A-G Langemeijer Noot mr. N.E.D. Faber Trefwoorden Afwikkeling faillissement. Bodemvoorrecht en stil pandrecht, Berekening tot welk bedrag de fiscale vorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, vindt plaats na omslag van de algemene faillissementskosten, Berekening niet onuitvoerbaar of onaanvaardbaar ingewikkeld, Vervolg op Rechtbank Leeuwarden 29 augustus 2001 «JOR» 2002/21, m.nt. NEDF Regelgeving IW 1990 - 21 Fw - 57 lid 3 ; 182 » Samenvatting Uit art. 21 lid 2 Iw 1990 in verbinding met art. 57 lid 3 en art. 182 Fw volgt dat bij de afwikkeling van een faillissement de Ontvanger, na aftrek van hetgeen hij uit de nettoopbrengst van het vrije actief heeft verkregen, voor het restant van zijn vordering aanspraak kan maken op de opbrengst – de verkoopopbrengst verminderd met de faillissementskosten – van de stil verpande bodemzaken. De opvatting dat vóór de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden beoordeeld of de fiscale vorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, is onjuist. Ook al moet worden aangenomen dat de berekening van met name de omslag van de algemene faillissementskosten over het vrije actief en over datgene wat de Ontvanger uit de opbrengst van de stil verpande bodemzaken ontvangt enige rekenkundige vaardigheid vereist, kan niet worden gezegd dat deze berekening onuitvoerbaar of onaanvaardbaar ingewikkeld is. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Langemeijer) 1. De feiten en het procesverloop

194

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in het bestreden vonnis onder 1.1–1.5.

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 28 december 2000 heeft de Ontvanger de curator gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden. De Ontvanger heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat hij zich op grond van zijn bodemvoorrecht in dit faillissement kan verhalen op de volledige (netto-)opbrengst van de verpande bodemzaken. Daarnaast vorderde de Ontvanger dat de curator wordt veroordeeld om daarmee rekening te houden bij de definitieve afwikkeling van het faillissement.

1.3. De curator heeft verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht gevorderd. De reconventionele vordering speelt in cassatie geen rol, zodat zij verder onbesproken blijft.

1.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 29 au- gustus 2001 de vordering van de Ontvanger toegewezen [noot:1].

1.5. Partijen zijn op de voet van art. 398, aanhef en onder 2, Rv overeengekomen het hoger beroep over te slaan. De curator heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De Ontvanger heeft gemotiveerd geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben afgezien van nadere toelichting.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. De stellingen van partijen bouwen voort op HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745 m.nt.

PvS (mr. Aerts q.q./ABN Amro, ook wel aangeduid als: het Rijkaart-arrest). De relevante wettelijke bepalingen zijn de navolgende. Artikel 3:277 lid 1 BW bepaalt dat schuldeisers onderling een gelijk recht hebben om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. Artikel 3:278 BW bepaalt vervolgens dat voorrang voortvloeit uit pand, hypotheek en voorrecht en uit de andere in de wet aangegeven gronden.

Voorrechten ontstaan alleen uit de wet. Artikel 3:279 BW voegt daaraan toe dat pand en hypotheek boven voorrecht gaan, tenzij de wet anders bepaalt. Artikel 21 Invorderingswet 1990 bevat zo’n andersluidende bepaling. Artikel 21 luidt, voor zover in dit geschil van belang: “1. ’s Rijks schatkist heeft een voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige.

2. Het voorrecht gaat boven alle andere voorrechten (...). Het voorrecht gaat tevens boven pand, voorzover het pandrecht rust op een zaak als is bedoeld in art. 22, derde lid, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt en tegen inbeslagneming waarvan derden zich op die grond niet kunnen verzetten.

Het behoudt deze rang in geval van faillissement van de belastingschuldige (...), ongeacht of tevoren inbeslagneming heeft plaats gevonden.”

2.2. Het voorrecht dat de fiscus op grond van art. 21 lid 2, tweede volzin, Iw 1990 kan uitoefenen pleegt “bodemvoorrecht” te worden genoemd, hoewel het slechts een onderdeel is van het algemene voorrecht van de fiscus krachtens het eerste lid [noot:2]. Uit de wettelijke bepaling volgt dat het bodemvoorrecht uitsluitend rust op zgn. “bodemzaken”. De verwijzing naar art. 22, derde lid, Iw 1990 brengt mee dat het bodemvoorrecht slechts kan worden uitgeoefend tot verhaal van bepaalde categorieën belastingschulden. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat het in dit geschil gaat om zulke bodemzaken en dat de vordering van de Ontvanger (terzake van loon- en omzetbelasting) behoort tot de categorieën waarvoor het bodemvoorrecht kan worden uitgeoefend. Het bepaalde in de tweede volzin van art. 21 lid 2 Iw 1990 houdt verband

195

met de invoering van het stil pandrecht [noot:3]. Vanaf het moment waarop het NBW in art. 3:84 lid 3 de fiduciaire eigendomsoverdracht ongeldig verklaarde en in art.

3:237 e.v. het bezitloos pandrecht introduceerde, kreeg de Ontvanger niet langer te maken met fiduciair overgedragen goederen (eigendom van een derde, dus niet in het faillissement vallend), maar met (bezitloos) door de schuldenaar in pand gegeven goederen. Deze vallen, als eigendom van de schuldenaar, in het faillissement. In afwachting van een herziening van het fiscale bodemrecht in breder verband [noot:4], heeft de wetgever door introductie van het bodemvoorrecht in art. 21, lid 2, tweede volzin, Iw 1990 de tot 1992 bestaande verhaalsmogelijkheden van de fiscus zoveel mogelijk willen continueren. Voor een beschrijving van het fiscale voorrecht wordt verwezen naar: J.J. Vetter en P.J. Wattel, Hoofdzaken invordering (2000), hoofdstuk 9.

2.3. Naast de genoemde bepalingen is van belang art. 57 lid 3 Fw: “Bij de verdeling van de opbrengst oefent de curator ten behoeve van de boedel mede de rechten uit, die de wet aan beslagleggers op het goed toekent.

Hij is gehouden mede de belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de voormelde pand- en hypotheekhouders en beperkt gerechtigden gaan.”

Artikel 182 lid 1 Fw tenslotte bepaalt, voor zover voor dit geschil van belang: “De algemene faillissementskosten worden omgeslagen over ieder deel van de boedel, met uitzondering van hetgeen na een executie overeenkomstig art. 57 (...) toekomt aan de pand- of hypotheekhouders (...), maar met inbegrip van hetgeen krachtens een zodanige executie aan de curator is uitgekeerd ten behoeve van een schuldeiser die boven een of meer van voormelde personen bevoorrecht was.” [noot:5] Met andere woorden: de Ontvanger die verhaal zoekt op de activa van de boedel moet – anders dan de pandhouder – delen in de algemene faillissementskosten, ongeacht of de goederen behoren tot het “vrije actief” dan wel tot de (met een bezitloos pandrecht) belaste goederen [noot:6].

2.4. In het arrest van 26 juni 1998 was de vraag aan de orde, op welke wijze rekening moet worden gehouden met het bodemvoorrecht van de Ontvanger indien de te verdelen opbrengst afkomstig is van zowel onbelaste goederen als (met een bezitloos pandrecht) belaste goederen. Na het aanhalen van de Leidraad Invordering overwoog de Hoge Raad in rov. 4.1.3: “Een en ander brengt mee dat, indien het voorrecht van de ontvanger mede rust op stil verpande zaken en hij ingevolge art. 21 lid 2 Iw 1990 het pandrecht niet behoeft te eerbiedigen, hij niet tot uitwinning van de verpande zaken mag overgaan, zolang hij op de overige goederen van de schuldenaar verhaal kan nemen, waartoe de pandhouder zo nodig daarvoor in aanmerking komende goederen van de schuldenaar kan aanwijzen.

Uit deze regel vloeit voorts voort dat, indien een aantal goederen van de schuldenaar zijn uitgewonnen en zich daaronder zowel onbelaste goederen bevonden als zaken waarop een pandrecht rustte, bij de verdeling van de opbrengst de ontvanger eerst zoveel mogelijk dient te worden voldaan uit de opbrengst van de onbelaste goederen.

Eerst indien die opbrengst niet toereikend is om de ontvanger te voldoen, zal hem zoveel als nodig is worden uitgekeerd uit de opbrengst van de verpande zaken.”

2.5. De bij de vereffening in acht te nemen volgorde is hiermee duidelijk geworden.

Diverse commentatoren hebben erop gewezen dat met het arrest van 26 juni 1998 nog niet alle vragen zijn beantwoord [noot:7]. Eén van de onbeantwoorde vragen is, in

196

hoeverre bij het vaststellen van de “opbrengst van de onbelaste goederen” zoals bedoeld in het arrest van 26 juni 1998 rekening moet worden gehouden met de omslag van de faillissementskosten. Sedert HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554 m.nt.

S.C.J.J. Kortmann (rov. 3.9), staat vast dat onder de algemene faillissementskosten, bedoeld in art. 182 Fw, alle boedelschulden vallen met dien verstande dat de bijzondere faillissementskosten erbuiten vallen. [noot:8] 2.6. De curator heeft in zijn concept-eindafrekening [noot:9] de baten van de boedel gesteld op ƒ 308 045,47, waarvan ƒ 30 000,= de opbrengst is van de stil verpande goederen en het restant, ƒ 278 045,47, de opbrengst is van onbelaste goederen (het zgn. vrije actief). De curator heeft in zijn concept-eindafrekening de totale boedelschuld gesteld op ƒ 238 093,17, waaronder begrepen een post van ƒ 30 000,= terzake van “afdracht bank opbrengst stil verpande goederen”, [noot:10]. In de berekening van de curator komt het voor verdeling onder de preferente crediteuren (fiscus en bedrijfsvereniging) beschikbare bedrag uit op (ƒ 308 045,47 min ƒ 238 093,17 =) ƒ 69 952,30. Dit bedrag moet naar rato van ieders vordering worden verdeeld tussen de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging, waarna volgens de conceptafrekening voor de fiscus ƒ 58 883,53 als uitkering beschikbaar is [noot:11]. Vast staat dat de ex art. 21 lid 2 Iw 1990 bevoorrechte vordering van de Ontvanger in het faillissement ƒ 258 658,46 bedraagt.

2.7. De curator is van mening dat, bij toepassing van de norm van HR 26 juni 1998, de bevoorrechte vordering van de fiscus (ƒ 258 658,46) kan worden voldaan uit de opbrengst van de onbelaste goederen (ƒ 278 045,47) [noot:12]. De Ontvanger mag zich volgens de curator niet verhalen op de belaste goederen. Dat de fiscus feitelijk niet het bedrag van ƒ 278 045,47 (of een evenredig deel daarvan, tezamen met de gelijk bevoorrechte Bedrijfsvereniging) ontvangt, is volgens de curator het normale gevolg van de regel dat de fiscus deelt in de omslag van de algemene faillissementskosten.

2.8. De Ontvanger is daarentegen van mening dat, bij toepassing van de norm van HR 26 juni 1998, niet mag worden gekeken naar de opbrengst vóór de omslag van de algemene faillissementskosten, maar gekeken moet worden naar de daadwerkelijke opbrengst: in casu is de daadwerkelijke opbrengst (ƒ 55 883,53) bij lange na niet toereikend om de vordering van de fiscus ad ƒ 258 658,46 te voldoen. Derhalve is volgens de Ontvanger voldaan aan de voorwaarde uit HR 26 juni 1998 en kan de Ontvanger zich verhalen op de (in dit geval: gehele) opbrengst van de met een pandrecht belaste goederen.

2.9. De rechtbank heeft het standpunt van de Ontvanger gevolgd. De rechtbank stelt in rov. 3.1 voorop dat (blijkens art. 3:277 BW en art. 480 Rv) bij executie de nettoopbrengst, d.w.z. de verkoopopbrengst verminderd met de kosten van de executie, onder de schuldeisers wordt verdeeld. Dat uitgangspunt is m.i. juist, maar niet doorslaggevend. In dit geding is niet in discussie dat de Ontvanger, wanneer het tot een uitdeling komt, moet delen in de algemene faillissementskosten [noot:13]. Het gaat hier om de beoordeling, overeenkomstig HR 26 juni 1998, of het bodemvoorrecht behalve op het vrije actief ook mag worden uitgeoefend op de opbrengst van de stil verpande goederen. De vraag is of bij die beoordeling mag worden geabstraheerd van de wijze waarop uiteindelijk de verdeling van het boedelsaldo plaatsvindt. Zo ja (= standpunt curator), dan kan dat ertoe leiden dat de fiscus, om zo te zeggen, blij wordt gemaakt met een dode mus, te weten: wanneer de vergelijking van het vrij actief en de bevoorrechte vordering van de Ontvanger in theorie wel, maar in feite niet tot een algehele voldoening van de bevoorrechte vordering leidt.

2.10. De curator heeft zich bediend van een principieel en een praktisch argument. Het principiële argument houdt in dat de pandhouder separatist is; zie art. 57 lid 1 Fw.

197

Volgens de curator leidt het standpunt van de Ontvanger ertoe dat de opbrengst van de verpande goederen vaker dan in de opvatting van de curator wordt aangesproken tot voldoening van de fiscus. Op die wijze draagt de pandhouder indirect bij in de algemene faillissementskosten. Dit laatste is volgens de curator strijdig met de hoofdregel dat een pandhouder als separatist bij executie van de verpande goederen buiten de algemene faillissementskosten blijft. De rechtbank heeft dit principiële argument verworpen met de motivering dat de gestelde inbreuk op het recht van de pandhouder een wettelijke basis heeft in art. 21, lid 2, Iw 1990. In het cassatiemiddel herhaalt de curator het principiële argument.

2.11. Ook in de opvatting van de curator deelt de pandhouder niet rechtstreeks in de kosten van het faillissement. Vóór het faillissement kan een pandhouder de verpande goederen bij de schuldenaar weghalen en executeren, zolang geen bodembeslag door de Ontvanger heeft plaatsgevonden. Na het faillissement (dat als algemeen beslag aan elk beslag van individuele schuldeisers een einde maakt; art. 33 Fw) neemt de curator op grond van art. 57 lid 3 Fw de afwikkeling ter hand: hetzij door zelf de goederen te gelde te maken, hetzij door de opbrengst bij de pandhouder op te eisen ingeval de pandhouder zelf al tot executie was overgegaan. Uit HR 26 juni 1998, rov. 4.2, valt af te leiden dat de curator in het laatste geval niet terstond overgaat tot opeising van de opbrengst bij de pandhouder: “Slechts voor zover bij het vaststellen van de uitdelingslijst blijkt dat de boven de pandhouder bevoorrechte vorderingen van de ontvanger niet uit het vrije actief kunnen worden voldaan of voor zover op voorhand duidelijk is dat de hoogte van de belastingschuld aantasting van de rechten van de pandhouder onvermijdelijk maakt, behoeft de hiervoor in 4.1.3 bedoelde regel niet door de curator in acht te worden genomen.”

De samenhang in deze rechtsoverweging met het vaststellen van de uitdelingslijst wijst m.i. erop, dat bepalend geacht moet worden de uitkering zoals die daadwerkelijk (door de curator aan de Ontvanger) plaatsvindt. Niet bepalend is de ruwe vergelijking van de opbrengst van de onbelaste goederen met de vordering van de fiscus, die reeds gemaakt zou kunnen worden zodra de opbrengst van de onbelaste goederen en de omvang van de vordering van de fiscus bekend zijn.

2.12. Indirect ondervindt de pandhouder inderdaad een gevolg van de omslag van de algemene faillissementskosten over de uitkering aan de Ontvanger. Het onderpand dient immers vaker tot verhaalsobject voor de Ontvanger dan in de opvatting van de curator het geval zou zijn. Met de rechtbank ben ik van mening dat dit de consequentie is van art. 21 lid 2 Iw 1990, in verbinding met het systeem zoals neergelegd in art. 57 lid 3 en art. 182 Fw. Het principiële argument van de curator leidt niet tot cassatie.

2.13. Het praktische argument van de curator houdt in dat aanvaarding van de opvatting van de Ontvanger tot zeer gecompliceerde rekenkundige puzzels leidt. De curator wijst in dit verband op de berekeningen in de in noot 7 aangehaalde bijdragen van N.E.D. Faber en W.J.M. van Andel (zie ook: M.H.M. van Oers t.a.p.). In dit geding, waarin het niet gaat om een verzet tegen een uitdelingslijst maar om een verklaring voor recht, hebben partijen de gevolgen van de wederzijdse opvattingen niet cijfermatig uitgewerkt. Ik moet daarom met enkele algemene opmerkingen volstaan.

2.14. Het in de vakliteratuur gesignaleerde rekenprobleem doet zich voor wanneer de curator, die ingevolge art. 57 lid 3 Fw de belangen van de Ontvanger dient te behartigen, slechts een deel van de opbrengst van de verpande goederen van de pandhouder opeist. Ingevolge het arrest van 26 juni 1998 moet de curator vaststellen welk deel van de opbrengst van de verpande goederen nodig is om – na omslag van de algemene faillissementskosten – de vordering van de fiscus te voldoen indien het vrije actief daartoe niet toereikend is. Voor zover de opbrengst van de verpande goederen

198

uitgaat boven hetgeen op grond van art. 21 lid 2 Iw 1990 aan de Ontvanger toekomt, mag de pandhouder de opbrengst behouden zonder te hoeven delen in de algemene faillissementskosten. Het probleem is nu dat deze grootheden elkaar rekenkundig beïnvloeden: naarmate de fiscus meer ontvangt uit de opbrengst van de verpande goederen, worden de algemene faillissementskosten over een steeds groter actief omgeslagen, te weten over het vrije actief plus datgene wat de fiscus uit de opbrengst van de verpande goederen ontvangt. Men spreekt wel van het “Droste-effect” [noot:14]. De in de vorige alinea genoemde schrijvers hebben zich gebogen over dit probleem. Aan de curator mag worden toegegeven dat de beschouwingen van deze schrijvers een meer dan gemiddelde kennis van algebra bij de lezer veronderstellen.

Dit praktische bezwaar is, vrees ik, op zichzelf niet voldoende om de Ontvanger een hem toekomend verhaalsrecht te ontzeggen [noot:15].

2.15. Wanneer op voorhand duidelijk is dat het vrije actief en de opbrengst van de verpande goederen tezamen nog niet genoeg zijn om de bevoorrechte vordering van de fiscus te voldoen kan de curator zich het rekenwerk besparen. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank in rov. 3.2 zich de afwikkeling voorgesteld als volgt. De uitkering aan de Ontvanger overeenkomstig de concept-afrekening van de curator, ƒ 58 883,53, wordt in mindering gebracht op de vordering van de Ontvanger. Alsdan res­teert een vordering van (ƒ 258 658,46 min ƒ 58 883,53,=) ƒ 199 774,93. Dat bedrag is hoger dan de opbrengst van de verpande goederen ad ƒ 30 000,=. Voor dit restant van zijn vordering kan de Ontvanger zich op grond van art. 21 lid 2 Iw 1990 met voorrang boven de pandhouder verhalen op de gehele opbrengst van de stil verpande goederen. Daarbij dient volgens de rechtbank onder “opbrengst” te worden verstaan de verkoopopbrengst verminderd met de kosten van de (executoriale) verkoop. Het praktische argument van de curator gaat in dit geval dus niet op. Dit voert tot de slotsom dat de rechtsklacht faalt.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Bij vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 29 mei 1997 is de besloten vennootschap H.S.B. Rotsterhaule B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Verdonk tot curator. In het faillissement is door de Ontvanger een ingevolge art. 21 lid 1 Iw 1990 preferente vordering wegens loonheffing en omzetbelasting ingediend, die in totaal ƒ 258 658,46 beloopt. Voor deze vordering geldt tevens het in art. 21 lid 2, tweede volzin, Iw 1990 geregelde bodemvoorrecht. ii. De opbrengst van de aan de bank stil verpande bodemzaken beloopt in totaal ƒ 30 000,=. De opbrengst van de niet met zekerheidsrechten van derden belaste activa (“het vrije boedelactief”) beloopt in totaal ƒ 278 045,47. De boedelschulden belopen in totaal ƒ 208 093,17. (iii) De curator heeft in het concept van het financieel eindverslag van 1 november 2000, waarin hij het hiervoor onder (ii) genoemde bedrag van ƒ 30 000,= onder het actief en onder de boedelschulden heeft gerangschikt, voor zover van belang het volgende opgenomen: “Verdeling in het faillissement van vennootschap HSB Rotsterhaule B.V. te Heerenveen

199

1. Fiscus De vordering van de fiscus, preferent ex art. 21 Invord. Wet 1990, gelijk in rang met de bedrijfsvereniging bedraagt ƒ 258 658,46 2. Bedrijfsvereniging De premievordering van de bedrijfsvereniging, preferent ex art. 16 Coord. Wet SV, gelijk in rang met de fiscus, bedraagt >ƒ 48 621,92> ƒ 307 280,38 Dit verhoudt zich in percentages: 1. Fiscus 84,2% 2. Bedrijfsvereniging >15,8%> 100,0% Het actief na voldoening van de boedelschulden bedraagt ƒ 69 952,30 Derhalve uit te keren aan: 1. Fiscus ƒ 58 883,53 2. Bedrijfsvereniging >ƒ 11 068,77> ƒ 69 952,30” 3.2.1 Het gaat in dit geding om de vraag wat moet worden verstaan onder het begrip “de opbrengst van de onbelaste goederen” of “het vrije actief” als bedoeld in rov. 4.1.3 onderscheidenlijk 4.2 van het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998, nr. 16 838, NJ 1998, 745. De Ontvanger heeft aangevoerd dat onder het vrije of onbelaste actief van de boedel die opbrengst dient te worden verstaan die ook daadwerkelijk voor de voldoening van de vorderingen van de Ontvanger beschikbaar komt, derhalve de

200

(netto-)opbrengst van de onbelaste goederen, die eerst verkregen kan worden na aftrek van de algemene faillissementskosten. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat bij de beoordeling van de vraag of bevoorrechte belastingvorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, de omslag van de faillissementskosten buiten aanmerking moet blijven. De Rechtbank heeft de zienswijze van de Ontvanger juist bevonden en zijn daarop gegronde vordering, zoals hiervoor in 1 nader omschreven, toegewezen.

3.2.2 Hetgeen de Rechtbank daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. Als regel geldt dat in geval van uitwinning van goederen van een schuldenaar de netto-opbrengst van de uitgewonnen goederen onder de (executerende) schuldeisers overeenkomstig de onderlinge rangorde van hun vorderingen wordt verdeeld. Hierbij dient onder de netto-opbrengst te worden verstaan de verkoopopbrengst verminderd met de kosten van executie. Dit geldt zowel in als buiten faillissement; in het eerste geval kunnen de boedelschulden als kosten van executie worden aangemerkt (rov. 3.1). Dit brengt mee dat de Ontvanger, na aftrek van hetgeen hij uit de netto-opbrengst van het vrije actief heeft verkregen, voor het restant van zijn vordering aanspraak kan maken op de opbrengst – de verkoopopbrengst verminderd met de (executie)kosten – van de verpande bodemzaken. De opvatting van de curator dat vóór de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden beoordeeld of de fiscale vorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, is met het in rov. 3.1 beschreven stelsel van de wet in strijd. Dat dit stelsel leidt tot een inbreuk op de separatistenpositie van de bank als bezitloos pandhouder, is niet ontoelaatbaar, aangezien die inbreuk haar wettelijke basis vindt in art. 21 lid 2, tweede volzin, Iw 1990 (rov. 3.2).

3.3 Het middel klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat de hiervoor bedoelde inbreuk op de positie van de pandhouder als separatist verder gaat dan strikt noodzakelijk is, en dat een zo ver gaande inbreuk dat de pandhouder ook meedeelt in de faillissementskosten niet door art. 21 lid 2 Iw 1990 wordt gelegitimeerd. Het middel faalt, omdat het oordeel van de Rechtbank juist is, zoals volgt uit art. 21 lid 2 Iw 1990, in verbinding met art. 57 lid 3 en art. 182 Fw. De Rechtbank behoefde zich niet van haar oordeel te laten weerhouden door de omstandigheid dat, naar het middel nog betoogt, haar opvatting “curatoren voor schier onoplosbare, althans in elk geval zeer gecompliceerde rekenkundige puzzels plaatst”. Ook al moet worden aangenomen dat de berekening van met name de omslag van de algemene faillissementskosten over het vrije actief en over datgene wat de Ontvanger uit de opbrengst van de stil verpande bodemzaken ontvangt, enige rekenkundige vaardigheid vereist, niet kan worden gezegd dat deze berekening onuitvoerbaar of onaanvaardbaar ingewikkeld is.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Dit arrest van de Hoge Raad betreft het cassatieberoep tegen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 29 augustus 2001, «JOR» 2002/21, m.nt. NEDF. Hoewel in de literatuur door enkele auteurs een andere uitkomst is bepleit, is het arrest in wezen niet meer dan een formaliteit. Een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is met de beslissing van de Hoge Raad zekerheid geworden.

201

2. Het probleem is bekend. Op grond van art. 21 lid 2 Iw 1990 gaat het algemene voorrecht van de fiscus, voorzover dit betrekking heeft op een naheffingsaanslag in één of meer van de in art. 22 lid 3 Iw 1990 genoemde belastingen, vóór een stil pandrecht op bodemzaken. Verkeert de belastingschuldenaar in staat van faillissement, dan kan de fiscus zijn aan dit bodemvoorrecht verbonden voorrangspositie ten opzichte van de stil pandhouder niet zelf effectueren. De fiscus is afhankelijk van de curator, die op de voet van art. 57 lid 3 Fw tegenover de pandhouder de belangen van de fiscus dient te behartigen. Uit het arrest Aerts q.q./ABN AMRO Bank (HR 26 juni 1998, «JOR» 1998/126) – of beter: uit de Leidraad Invordering 1990 – volgt dat het bodemvoorrecht van de fiscus niet steeds aan de pandhouder van stil verpande bodemzaken kan worden tegengeworpen. Op grond van de Leidraad dient de fiscus eerst zoveel mogelijk uit vrij boedelactief te worden voldaan, dat wil zeggen uit de opbrengst van andere goederen dan de met een stil pandrecht bezwaarde bodemzaken. De curator die op de voet van art. 57 lid 3 Fw voor de belangen van de fiscus opkomt, kan in dat kader – uiteraard – niet meer rechten uitoefenen dan aan de fiscus zelf toekomen. Ook de curator is derhalve aan de genoemde volgorde van uitwinning gebonden. Indien en voorzover het vrije boedelactief niet toereikend is om de vordering van de fiscus te voldoen, kan de curator ten behoeve van de fiscus aanspraak maken op (een gedeelte van) de opbrengst van de stil verpande bodemzaken. Bij de beoordeling van de vraag of de fiscus uit het vrije boedelactief kan worden voldaan, moet worden uitgegaan van hetgeen de fiscus daadwerkelijk uit die opbrengst ontvangt na omslag van de algemene faillissementskosten. Het bedrag dat ter zake van deze omslag op het vrije boedelactief in mindering dient te worden gebracht, is mede afhankelijk van de hoogte van het bedrag waarop de curator op de voet van art. 57 lid 3 Fw aanspraak kan maken. De hoogte van dat bedrag is echter weer afhankelijk van het bedrag dat de fiscus na omslag van de algemene faillissementskosten uit het vrije boedelactief ontvangt. Om een lang verhaal kort te maken: men stuit hier op het probleem van de (wiskundige) vergelijking met één onbekende. Zie hierover verder N.E.D. Faber, “Bodemvoorrecht versus stil pandrecht, Enkele formules voor de afwikkeling van de failliete boedel”, in: NbBW 1999, p. 119123 en W.J.M. van Andel, “Het bodemvoorrecht in de praktijk: een gordiaanse knoop?”, in: TvI 2000, p. 39 e.v.

3. De in de literatuur (en de praktijk) voor de uitvoering van de noodzakelijke berekeningen opgestelde formules beogen recht te doen aan enerzijds de door de Leidraad voorgeschreven volgorde van uitwinning en anderzijds de door art. 182 Fw voorgeschreven omslag van de algemene faillissementskosten. Deze mogen niet uitsluitend aan het vrije boedelactief worden toegerekend, maar dienen te worden omgeslagen over het gehele tot de boedel behorende actief, met inbegrip derhalve van het actief dat door toepassing van art. 57 lid 3 Fw in de boedel vloeit. Doordat de fiscus in casu, voorzover hij niet uit het vrije boedelactief kan worden voldaan, in rang vóór de pandhouder gaat, en de fiscus geen separatist is maar de omslag van de algemene faillissementskosten tegen zich moet laten gelden, ondervindt de pandhouder hinder van die omslag. De pandhouder deelt weliswaar als separatist zelf niet mee in de omslag van de algemene faillissementskosten, maar moet dulden dat de curator mede voor het bedrag dat de fiscus wegens de omslag van de algemene faillissementskosten niet uit het vrije boedelactief ontvangt, met voorrang verhaal zoekt op de opbrengst van de stil verpande bodemzaken. In zoverre is sprake van een inbreuk op de separatistenpositie van de pandhouder. Deze inbreuk vloeit echter – anders dan in het voorliggende geval door de curator is betoogd – rechtstreeks voort uit de wet en uit het wettelijk systeem. De Hoge Raad volstaat in zijn verwerping van het cassatiemiddel terecht met een enkele verwijzing naar “art. 21 lid 2 Iw 1990, in verbinding met art. 57 lid 3 en art. 182 Fw” (zie r.o. 3.3). Als gevolg van de in de Leidraad aangegeven volgorde van uitwinning is die inbreuk op de separatistenpositie van de pandhouder overigens minder vergaand dan uit art. 21 lid 2 Iw 1990 zelf voortvloeit. Het door de curator aangevoerde argument dat het hiervóór uiteengezette wettelijk systeem “curatoren voor schier onoplosbare, althans in elk geval zeer

202

gecompliceerde rekenkundige puzzels plaatst”, wordt door de Hoge Raad (met een onmiskenbaar ironische ondertoon) zeer beslist en zonder omhaal verworpen: “Ook al moet worden aangenomen dat de berekening van met name de omslag van de algemene faillissementskosten over het vrije actief en over datgene wat de Ontvanger uit de opbrengst van de stil verpande bodemzaken ontvangt, enige rekenkundige vaardigheid vereist, niet kan worden gezegd dat deze berekening onuitvoerbaar of onaanvaardbaar ingewikkeld is.”

4. Bij het voorafgaande moet worden bedacht dat de berekening in het voorliggende geval in het geheel niet ingewikkeld is. Het bedrag dat de fiscus in casu – na een correcte omslag van de algemene faillissementskosten – uit het vrije boedelactief kan ontvangen, is zó gering (in verhouding tot de totale vordering van de fiscus en de hoogte van de opbrengst van de stil verpande bodemzaken), dat de curator op de voet van art. 57 lid 3 Fw zonder meer de gehele opbrengst van de stil verpande bodemzaken in de afwikkeling van de failliete boedel kan betrekken. Ook zonder het uitvoeren van enige berekening is dit onmiddellijk zichtbaar. Ik verwijs voor de berekening van de bedragen die aan de fiscus respectievelijk de bedrijfsvereniging (nadien: Lisv en thans: UWV) toekomen, naar mijn noot onder het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, «JOR» 2002/21. Drie uitgangspunten dienen bij de berekening in acht te worden genomen. Op de eerste plaats dient de omslag van de algemene faillissementskosten op een correcte wijze te geschieden. De omslag moet – in afwijking van het concept van het financieel eindverslag van de curator – plaatsvinden over het totale tot de boedel behorende actief, en dient uiteraard – anders dan in de berekening waarvan de Rechtbank Leeuwarden in haar vonnis a quo uitgaat – slechts éénmaal plaats te vinden. Op de tweede plaats dient in aanmerking te worden genomen dat alleen aan de fiscus het bodemvoorrecht van art. 21 lid 2 Iw 1990 toekomt. Dit bodemvoorrecht geldt niet voor de premievordering van het UWV. Op de derde plaats dient rekening te worden gehouden met de voorrangspositie van het UWV, die – afgezien van het genoemde bodemvoorrecht – gelijk is aan die van de fiscus. Dit laatste brengt met zich dat het bedrag dat in verband met het bodemvoorrecht van de fiscus op grond van art. 57 lid 3 Fw in de boedel vloeit, naar rato van de vorderingen van de fiscus en het UWV moet worden verdeeld. Zo profiteert het UWV toch mee van het bodemvoorrecht van de fiscus. Ook dit volgt echter rechtstreeks uit de wet en het wettelijk systeem. Een fraai systeem is het niet, maar (voorlopig) moeten we het ermee doen.

NEDF » Voetnoten [1] «JOR» 2002, 21 m.nt. N.E.D. Faber; zie over dit vonnis ook: K.J. Ribbink in NbBW 2002 blz. 37 e.v. \ [2] HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745, rov. 4.6 [3] Zie Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) blz. 1198 en 1385; Parl. Gesch. Aanpassing overige wetten (Inv. 3,5 en 6), blz. 295–296. \ [4] In 1992 is een wetsvoorstel (22 942) ingediend, waarin wordt voorgesteld alle voorrechten te plaatsen in het BW en het bodemrecht te vervangen door een voorrecht op roerende bedrijfsmiddelen van de schuldenaar. Het voorgestelde art. 3:284 BW geeft voorrang aan de Ontvanger boven een stil pandrecht dat gevestigd is op een roerende zaak die bestemd is blijvend te worden gebruikt in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de schuldenaar. Zie de MvT, nr. 3, blz. 11–12. Het wetsvoorstel

203

is door de Tweede Kamer met kritiek ontvangen; de behandeling ervan ligt sinds 1994 stil. \ [5] Artikel 182 Fw sluit aan bij de regel van art. 57 lid 3 Fw. Zie de MvT, Parl. Gesch.

Wijziging Rv e.a.w.(Inv. 3, 5 en 6), blz. 425. De pandhouder behoeft niet in de algemene faillissementskosten te delen. “Anders gaat het bij de bevoorrechte schuldeisers, bedoeld in art. 57 lid 3, tweede zin. Hetgeen hun uit hoofde van de verdeling toekomt en door de curator krachtens art. 57 lid 3 is geïnd, deelt wel in de omslag. Artikel 182 lid 1, tweede zin, stelt dit in de nieuwe tekst buiten twijfel en geeft tevens aan hoe de omslag plaatsvindt, nl. over het gehele aan de curator ten behoeve van deze schuldeisers uitgekeerde bedrag.” \ [6] De ontvanger bestrijdt in dit geding niet dat hij moet delen in de algemene faillissementskosten, óók over de opbrengst van ƒ30 000,= van de stil verpande goederen: zie de inl. dagv. onder 4.2. Zie over dit onderwerp: G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, diss. 1997, hoofdstuk 3 en, speciaal over het bodemvoorrecht van de fiscus: blz. 120–122, blz. 169–179 en blz. 233–249. \ [7] Het arrest is, behalve door Van Schilfgaarde, geannoteerd in V-N 1998 blz. 2923 (red.); NbBW 1998 blz. 99 e.v. (G.J. Scholmann); Adv. Blad 1998 blz. 1053 (E.B. Rank-Berenschot); Bb 1998 blz. 176 (E.B. Rank-Bereschot); TvI 1998, blz. 224 (J.L.M. Groenewegen). Zie n.a.v. dit arrest: N.E.D. Faber, Bodemvoorrecht versus stil pandrecht, NbBW 1999 blz. 119 e.v. A.J. Tekstra, Fiscale aspecten van insolventies (1999), blz. 105–119, i.h.b. blz. 111; W.J.M. van Andel, Het Bodemvoorrecht in de praktijk: een gordiaanse knoop?, TvI 2000 blz. 39 e.v.; M.H.M. van Oers, Het Rijkaartarrest inzake bodemvoorrecht en zijn vervolgvragen, WFR 2000 blz. 1495 e.v.; De Vakstudie, Invorderingswet, aant. 46 e.v. op art. 21, i.h.b. aant. 61; Vetter/Wattel, a.w., blz. 137. \ [8] Een wettelijke definitie van dit begrip ontbreekt. Gemeenlijk wordt onder bijzondere kosten verstaan: kosten die ertoe gestrekt hebben een bepaalde bate voor de boedel te verkrijgen of te behouden. Uitgebreid hierover: Boekraad, diss. 1997, blz. 84–103, tegengesproken door W.D.H. Asser, WPNR 6330 (1998) blz. 641. \ [9] Overgelegd bij CvE in eerste aanleg [10] Een afdracht die nog moet geschieden. In de berekening vindt men het totaal van ƒ 238 093,17 terug door de reeds betaalde boedelkosten (ƒ 119 224,22) op te tellen bij de nog te betalen boedelkosten (ƒ118 868,95). \ [11] Op de berekening van dit bedrag is kritiek uitgeoefend door N.E.D. Faber, «JOR» 2002, 21. In cassatie zal evenwel moeten worden uitgegaan van de feiten zoals de rechtbank die heeft vastgesteld. Wel merkt Faber terecht op dat bij de afwikkeling gewaakt zal moeten worden dat de boedelkosten niet tweemaal worden omgeslagen over het bedrag van ƒ 30 000,=. \ [12] De curator beroept zich o.m. op A.J. Tekstra, a.w. 1999, blz. 111. \ [13]

204

Bijzondere kosten (bijv. kosten tot behoud van de goederen of veilingkosten) zijn in dit geding niet gesteld; ƒ 30 000,= is dus de netto-opbrengst. NB: de term “nettoopbrengst” wordt in de gedingstukken niet steeds éénduidig gebruikt. \ [14] Op de bekende cacaobusjes van Droste is een verpleegster afgebeeld, die een Drostecacaobusje presenteert waarop weer een verpleegster is afgebeeld, die een Drostecacaobusje presenteert enz. \ [15] In de praktijk worden, naar ik begrijp, voor dergelijke berekeningen computerprogramma’s gebruikt; in gelijke zin de toelichting van de Ontvanger in cassatie. Het rekenkundig bezwaar werd reeds besproken in de conclusie van A-G Hartkamp voor het arrest van 26 juni 1998, alinea 14.c. \

205

NJ 1991, 305: De Ranitz q.q./Ontvanger Instantie: Hoge Raad Datum: 28 september 1990 Magistraten: Snijders, Hermans, Haak, Boekman, Davids Zaaknr: 13976 Conclusie: A‑ G Mok LJN: AD1243 Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: De Ranitz q.q./Ontvanger Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1990:AD1243, Uitspraak, Hoge Raad, 28‑ 09‑ 1990; ECLI:NL:PHR:1990:AD1243, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 28‑ 09‑ 1990 Wetingang: Fw art. 24; Fw art. 182; BW art. 1178; NBW art. 3:276; NBW art. 3:277; NBW art. 3:278; NBW art. 3:279; NBW art. 3:280; NBW art. 3:281; NBW art. 3:282 Brondocument: HR, 28-09-1990, nr 13976 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Faillissementsrecht. ‘Boedelfaillissement’. Desinvesteringsbetaling is boedelschuld.

Rangorde boedelschulden.

SamenvattingNaar boven De op aanslag van de ontvanger verschuldigde desinvesteringsbetaling wegens verkoop door curatoren van goederen waarvoor investeringsbijdragen door de gefailleerde waren genoten, is een boedelschuld nu die schuld eerst is ontstaan als gevolg van die vervreemding (HR 22 juli 1983, BNB 1983/288). Als het boedelactief niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, moeten die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit laatste bepaalt ook de rang die toekomt aan wat in het faillissement kan gelden als kosten van uitwinning en boedelredding (art. 1195 onder 1° BW) dan wel als kosten van executie en vereffening (Boek 3, titel 10 NBW) en vooraf moet worden voldaan. Onder die kosten vallen in elk geval het salaris en de verschotten van curatoren.[1] Partij(en)Naar boven 1. Jhr. Mr. S.H. de Ranitz, 2. Mr. M. de Leeuw, beiden te 's‑ Gravenhage, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Ladder- en Trappenfabriek Centrum Beheer BV, te 's‑ Gravenzande, eisers tot cassatie, adv. Mr. R.M. Schutte, tegen De ontvanger der Directe Belastingen te 's‑ Gravenhage, te 's‑ Gravenhage, verweerder in cassatie, adv. Mr. H.A. Groen.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Gerechtshof: Beoordeling van de zaak 1 Ten processe staat het volgende vast.

Bij beschikking van de Rb. te 's-Gravenhage d.d. 28 jan. 1982 is Ladder- en Trappenfabriek Centrum Beheer BV te 's-Gravenzande (hierna te noemen: de vennootschap), onder intrekking van de haar op 21 jan. 1982 voorlopig verleende surseance van betaling, in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eisers als curatoren.

De afwikkeling van de boedel heeft tot het volgende resultaat geleid.

— Het actief bedraagt ƒ 157 467,52.

— Er zijn de gebruikelijke boedelkosten — salarissen van curatoren, kosten van door hen ingeschakelde derden, verschotten — waarvan de omvang nog niet vaststaat.

—

206

Er is een boedelschuld aan de betrokken bedrijfsvereniging ad ƒ 165 456, welke is ontstaan door toepassing van art. 42a (oud) Werkloosheidswet.

— De ontvanger heeft een vordering ad — uiteindelijk — ƒ 80 000 als boedelschuld ingediend op basis van een aanslag in de vennootschapsbelasting over 1984. Deze aanslag betreft een desinvesteringsbetaling. In de periode voorafgaand aan haar surseance (volgens de ontvanger: in de jaren 1978 tot en met 1980) heeft de vennootschap investeringen gedaan, waarvoor zij ingevolge de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Hoofdstuk VA) jo. de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Hoofdstuk VA) investeringsbijdragen heeft genoten. De curatoren hebben bij de uitoefening van hun taak goederen, waarvoor die bijdragen waren genoten, aan derden verkocht en geleverd. In verband daarmee is de voormelde desinvesteringsbetaling verschuldigd geworden.

— Andere crediteuren — preferent en concurrent — spelen in deze zaak geen rol.

2 De onder 1 gevorderde verklaring voor recht stelt de vraag aan de orde, of de desinvesteringsbetaling — zoals de ontvanger meent — een boedelschuld is, derhalve een schuld welke een onmiddellijke aanspraak op de boedel geeft zonder dat verificatie nodig is, dan wel — zoals de curatoren menen — een preferente schuld welke, afgezien van de toepassing van art. 7 Invorderingswet, ter verificatie moet worden aangemeld.

3 Ter ondersteuning van hun standpunt betogen de curatoren, dat een investeringsbijdrage pleegt te worden geboekt hetzij in mindering op de kostprijs van de betrokken bedrijfsmiddelen hetzij op een egalisatierekening en dat dit betekent dat bedrijfseconomisch rekening wordt gehouden met een latent verschuldigde desinvesteringsbetaling.

4 Of deze gevolgtrekking uit bedrijfseconomisch oogpunt juist is, kan in het midden blijven. Te dezen is niet doorslaggevend wat bedrijfseconomisch gangbaar is, doch wat rechtens juist is, en op basis van dit laatste beantwoordt het hof de in overweging 2 gestelde vraag in eerstgenoemde zin. Pp. zijn het er kennelijk over eens, dat de investeringsbijdragen destijds terecht en op goede gronden zijn vastgesteld. Op dat tijdstip was er uiteraard geen sprake van een vervreemding of daarmee gelijk te stellen gebeurtenis welke tot een desinvesteringsbetaling noopte en, derhalve, van een schuld. Die schuld is eerst ontstaan als gevolg van de vervreemding van de desbetreffende bedrijfsmiddelen van de vennootschap door de curatoren.

5 Met betrekking tot de onder 2 en onder 3 gevorderde verklaringen voor recht moet het volgende worden vooropgesteld.

6 Aangaande het standpunt van de curatoren, dat de hierboven genoemde boedelkosten bij voorrang boven alle andere boedelschulden dienen te worden voldaan, heeft de ontvanger zich aan het oordeel van het hof gerefereerd, daarbij stellend dat hij dit standpunt juist acht. Van een geschil tussen pp. is dus geen sprake en niet valt in te zien, welk — voor het geven van een verklaring voor recht vereist — belang de curatoren er bij hebben dat dit eenparig oordeel van pp. wordt vastgelegd in een door de rechter te geven uitspraak, welke als zodanig slechts bindend is voor pp. zelf. In zoverre kunnen de curatoren niet in hun vordering worden ontvangen.

7 Dit laatste geldt ook voor de onder 2 gevorderde verklaring voor recht voorzover deze betrekking heeft op andere, in deze zaak niet aan de orde zijnde, boedelschulden dan die aan de bedrijfsvereniging en de ontvanger.

8 Resteert de onder 2 gevorderde verklaring voor recht voorzover deze de vraag aan de orde stelt of het aanwezige actief ponds-ponds-gewijs dan wel met inachtneming van

207

de preferenties die aan de vorderingen van de bedrijfsvereniging en de ontvanger toekomen moet worden verdeeld.

9 Deze vraag wordt door het hof in laatstgenoemde zin beantwoord. Dit antwoord vloeit voort uit de art. 1178 e.v. BW. Er is geen grond om aan te nemen dat deze artikelen in het onderhavige geval niet van toepassing zouden zijn.

10 Wat betreft de beslissing over de proceskosten gelden de curatoren als de in het ongelijk gestelde partij. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen doordien het hof recht heeft gedaan als vermeld in het dictum van zijn beroepen arrest, zulks op de gronden in dat arrest genoemd, ten onrechte om de navolgende, zonodig in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen.

Inleiding Het gaat in deze procedure (kort samengevat) om het navolgende. Ladder- en Trappenfabriek Centrum Beheer BV — hierna Centrum te noemen — is op 28 jan.

1982, onder intrekking van de op 21 jan. 1982 aan haar verleende voorlopige surseance van betaling, in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eisers q.q. tot curatoren. Zij hebben krachtens de hen wettelijk toegekende taak de activa van Centrum aan derden verkocht. Voor een aantal van die verkochte goederen had Centrum in de periode voor haar faillissement premies — investeringsbijdragen — uit hoofde van hoofdstuk VA van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 jo. hoofdstuk VA van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 jo. de Wet Investeringsrekening genoten. Op grond van deze verkopen — desinvesteringen — door curatoren heeft de inspecteur der vennootschapsbelasting te 's-Gravenhage op 30 sept. 1985 aan Centrum een aanslag VPB 1984 ad (uiteindelijk) ƒ 80 000 opgelegd. Pp. verschillen van mening over de vraag of deze zgn. desinvesteringsaanslag al dan niet een boedelschuld is.

De afwikkeling van de boedel van Centrum door curatoren heeft verder tot het ontstaan van een tweetal boedelvorderingen geleid. In de eerste plaats zijn er de gebruikelijke boedelkosten, zoals de salarissen van curatoren, kosten van door hen ingeschakelde derden en verschotten, waarvan de omvang nog niet vaststaat. Voorts is er een boedelschuld aan de bedrijfsvereniging ad ƒ 165 456, (welke is ontstaan door toepassing van art. 42a (oud) Werkloosheidswet). Pp. verschillen ook van mening over het antwoord op de vraag in welke volgorde resp. verhouding de genoemde boedelschulden moeten worden voldaan (en eventueel — deels — niet voldaan), nu het actief van de faillissementsboedel onvoldoende is om alle boedelschulden te betalen.

In het arrest a quo heeft het hof de door curatoren voorgelegde vragen op niet juiste wijze resp. niet beantwoord.

Onderdeel I Ten onrechte oordeelt het hof in de r.o. 2–4 van zijn bestreden arrest dat de betrokken desinvesteringsbetaling (de aanslag VpB 1984 ad uiteindelijk ƒ 80 000) een boedelschuld is. Deze desinvesteringsbetaling vloeit — in ieder geval mede — voort uit voor het faillissement van Centrum door haar genoten WIR-premie(s), zodat de verplichting tot (gedeeltelijke) terugbetaling daarvan van 'gewone' faillissementsschuld is.

Zulks geldt eens te meer — althans in ieder geval — nu i.c. geldt (resp. als uitgangspunt in cassatie mag en moet dienen) dat de betrokken desinvesteringsbetaling is toe te rekenen aan verkopen door curatoren van activa die ook door z.g. separatisten a.h.w. buiten het onderhavige faillissement om hadden kunnen worden geexecuteerd. Curatoren hebben deze activa voor/namens separatisten verkocht en terzake daarvan van hen, overigens geringe, boedelbijdragen ontvangen.

Onderdeel II Ten onrechte oordeelt het hof in de r.o. 8–9 van zijn bestreden arrest dat het in de boedel aanwezige actief met inachtneming van de preferenties die aan de vordering

208

van de bedrijfsvereniging en de ontvanger toekomen, moet worden verdeeld (NB: de hierna in onderdeel III omschreven boedelschulden daargelaten). De — deze — boedelschulden moeten, omdat de art. 1178 en volgende BW niet op de verdeling daarvan van toepassing zijn, 'ponds-ponds-gewijs', zonder inachtneming van enige preferentie worden voldaan.

Onderdeel III Ten onrechte oordeelt het hof in r.o. 6 dat curatoren niet-ontvankelijk zijn in hun vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat de salarissen van curatoren, hun verschotten, de kosten van de door hen met toestemming van de R–C ingeschakelde derden en de overige hen door de Rb. bij beschikking toegekende of toe te kennen bedragen, alsmede de daarover verschuldigde omzetbelasting, bij voorrang boven alle andere boedelschulden dienen te worden voldaan, zulks omdat de ontvanger zich aan het oordeel van het hof heeft gerefereerd, daarbij stellend het door curatoren verdedigde standpunt juist te achten, zodat van een geschil tussen pp. geen sprake zou zijn. De vraag of tussen pp. een geschil bestaat, dient te worden beoordeeld naar het moment van instellen van een vordering. Het feit dat later in de procedure, bij conclusie van antwoord, de ontvanger zich alsnog refereerde aan het oordeel van het hof, kan niet tot gevolg hebben dat daarmee de in beginsel ontvankelijke vordering van curatoren plotseling niet-ontvankelijk wordt. Dit geldt te meer nu de onderhavige procedure een z.g. proefprocedure is, bij de uitslag waarvan de ontvanger en de bedrijfsvereniging, wier standpunt curatoren in deze procedure mee verdedigen, een belang hebben dat de afwikkeling van de onderhavige procedure te boven gaat, hetgeen ook voor het hof kenbaar is c.q. moet zijn geweest.

Onbegrijpelijk is overigens in welke zin het hof de reactie van de ontvanger op de door curatoren gevorderde verklaring van recht heeft verstaan resp. waarom het hof die reactie verstond als een — onomwonden — erkenning van het door curatoren verdedigde standpunt.

De ontvanger refereerde zich aan het oordeel van het hof, hetwelk principieel niet — althans niet zonder meer — een erkenning van het door curatoren verdedigde impliceert.

Dergelijke referte houdt immers de mogelijkheid open dat het hof tot een ander standpunt zou komen. Aan zijn referte voegde de ontvanger toe dat hij het standpunt van curatoren juist acht. Het hof maakt niet duidelijk of het nu de referte van de ontvanger dan wel de — op zich weinig logische — toevoeging daarbij als het ten deze door de ontvanger ingenomen standpunt beschouwt resp. waarom het de toevoeging aan de referte stelde boven die referte.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie — verder te noemen de curatoren — hebben krachtens akte van prorogatie bij exploot van 1 juli 1987 verweerder in cassatie — verder te noemen de ontvanger — gedagvaard voor het Hof te 's-Gravenhage en gevorderd dat het hof zal verklaren voor recht: 1 dat de aanslag vennootschapsbelasting (LVN 1571692) ad ƒ 80 000 behelzende uitsluitend een desinvesteringsbetaling uit hoofde van de Wet Investeringsrekening jo. de Wet Vennootschapsbelasting niet is aan te merken als een boedelschuld in de zin van de Faillissementswet; 2 dat boedelschulden in faillissement, bij gebreke van voldoende actief voor integrale voldoening, dienen te worden voldaan middels een ponds-ponds-gewijze betaling en deswege zonder acht te slaan op preferenties, behoudens de salarissen, kosten en dergelijke van curatoren zoals door de Rb. vastgesteld c.q. vast te stellen; 3 dat de salarissen van curatoren, de verschotten, de kosten van de door hen met toestemming van de R–C ingeschakelde derden en de overige hen door de Rb. bij beschikking toegekende of toe te kennen bedragen, alsmede de daarover

209

verschuldigde omzetbelasting bij voorrang boven alle andere boedelschulden dienen te worden voldaan.

Nadat de ontvanger deels tegen de vordering verweer had gevoerd, deels zich had gerefereerd aan het oordeel van het hof, heeft het hof bij arrest van 12 okt. 1988 de onder 1 en onder 2 — voor zover behelzend, dat de beide door het hof bedoelde boedelschulden ponds-ponds-gewijs dienen te worden voldaan — gevorderde verklaringen voor recht afgewezen en de curatoren voor het overige in hun vordering niet-ontvankelijk verklaard. (…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: Bij beschikking van de Rb. te 's-Gravenhage d.d. 28 jan. 1982 is Ladder- en Trappenfabriek Centrum Beheer BV te 's-Gravenzande (hierna te noemen: de vennootschap), onder intrekking van de haar op 21 jan. 1982 voorlopig verleende surseance van betaling, in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eisers tot cassatie als curatoren.

De afwikkeling van de boedel heeft tot het volgende resultaat geleid.

— Het actief bedraagt ƒ 157 467,52.

— Er zijn de gebruikelijke boedelkosten — salarissen van curatoren, kosten van door hen ingeschakelde derden, verschotten — waarvan de omvang nog niet vaststaat.

— Er is een boedelschuld aan de betrokken bedrijfsvereniging ad ƒ 165 456, welke is ontstaan door toepassing van artikel 42a (oud) Werkloosheidswet.

— De ontvanger heeft een vordering ad — uiteindelijk — ƒ 80 000 als boedelschuld ingediend op basis van een aanslag in de vennootschapsbelasting over 1984. Deze aanslag betreft een desinvesteringsbetaling. In de periode voorafgaand aan haar surseance (volgens de ontvanger: in de jaren 1978 tot en met 1980) heeft de vennootschap investeringen gedaan, waarvoor zij ingevolge de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Hoofdstuk VA) jo. de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Hoofdstuk VA) investeringsbijdragen heeft genoten. De curatoren hebben bij de uitoefening van hun taak goederen, waarvoor die bijdragen waren genoten, aan derden verkocht en geleverd. In verband daarmee is de voormelde desinvesteringsbetaling verschuldigd geworden.

— Andere crediteuren — preferent en concurrent — spelen in deze zaak geen rol.

3.2 Met betrekking tot de door curatoren gevorderde, hiervoor onder 1 weergegeven verklaring voor recht heeft het hof, kort samengevat, geoordeeld: a. dat de hiervoor bedoelde desinvesteringsbetaling een boedelschuld vormt; b. dat het in de boedel aanwezige actief moet worden verdeeld met inachtneming van de preferenties die aan de vorderingen van de ontvanger en de bedrijfsvereniging toekomen; c. dat tussen pp. geen geschil bestaat ter zake van het door de ontvanger immers niet betwiste standpunt van de curatoren dat de door hen aangeduide posten — behalve salarissen en verschotten van curatoren ook 'de kosten van de door hen met toestemming van de rechter-commissaris ingeschakelde derden en de overige door hen door de Rb. bij beschikking toegekende of toe te kennen bedragen' — bij voorrang boven alle andere boedelschulden dienen te worden voldaan, zodat curatoren in

210

zoverre bij hun vordering geen belang hebben en daarin niet kunnen worden ontvangen.

3.3 Het eerste onderdeel stelt de vraag aan de orde of 's hofs onder a bedoelde oordeel juist is. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. In overeenstemming met HR 22 juli 1983, BNB 1983, 288, heeft het hof terecht overwogen dat de betreffende schuld eerst is ontstaan als gevolg van de vervreemding van de betreffende bedrijfsmiddelen door curatoren. Een andere opvatting is niet te verenigen met het wettelijk stelsel, zoals dit destijds gold, weergegeven in de conclusie van het OM onder 3.3.1 en 3.3.2. Daaraan doet, anders dan het onderdeel aanvoert, niet af dat de WIRpremies waarop de desinvesteringsbetaling betrekking heeft, door de vennootschap voor het faillissement zijn genoten, noch ook dat de curatoren de betreffende bedrijfsmiddelen voor of namens separatisten hebben verkocht en ter zake daarvan — geringe — boedelbijdragen hebben ontvangen. Het eerste onderdeel faalt derhalve.

3.4 Het tweede onderdeel betreft 's hofs hiervoor onder b weergegeven oordeel. Ook dit, door het hof terecht mede op art. 1178 BW gegronde oordeel is juist. Ook het tweede onderdeel wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.5 In het in 3.4 als juist aanvaarde stelsel ligt besloten dat, zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit laatste is niet alleen van belang voor de voorrechten van de ontvanger en de bedrijfsvereniging, doch bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen in geval van faillissement kan gelden als kosten van uitwinning en boedelredding, bedoeld in art. 1195 onder 1e BW, dan wel — in het tot een gelijk resultaat leidende stelsel van titel 10 van Boek 3 NBW — als kosten van executie en vereffening die zijn gemaakt, en vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de 'netto-opbrengst' te verkrijgen, die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld. Onder die kosten vallen in elk geval het salaris en de verschotten van curatoren, zoals ook strookt met het bepaalde in art. 250 Fw. De door de curatoren gevorderde verklaring voor recht heeft evenwel mede betrekking op andere, door curatoren niet nauwkeurig omschreven en ten dele ook toekomstige posten. 's Hofs overweging dat de curatoren bij een beslissing met betrekking tot al deze posten bij gebreke van een geschil geen belang hebben, moet kennelijk mede in verband worden gezien met het feit dat zonder nadere discussie omtrent de aard van de betreffende posten op dit punt moeilijk een verklaring voor recht kan worden uitgesproken, die bij de verdere afwikkeling van het faillissement, ook tussen partijen in dit geding, duidelijkheid zou verschaffen. Mede in verband daarmee faalt ook het derde onderdeel, dat overigens opkomt tegen een feitelijke en niet onbegrijpelijke uitleg van het in de gedingstukken door de ontvanger ingenomen standpunt.

4 Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie tot aan deze uitspraak aan de zijde van de ontvanger begroot op ƒ 1756,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G Mr. Mok 1 Korte beschrijving van de zaak 1.1 Eisers van cassatie, hierna aan te duiden als: de curatoren, treden op in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de Ladder- en Trappenfabriek Centrum Beheer BV (hierna: Centrum).

211

Het geschil met de ontvanger, verweerder in cassatie, heeft betrekking op problemen rond een desinvesteringsbetaling wegens de verkoop van goederen uit de boedel van Centrum. In verband met de aanschaf van deze goederen had Centrum, voor haar faillissement (En ook voordat haar voorlopige surseance van betaling was verleend, welke trouwens naar uit de stukken blijkt, slechts heel kort (ongeveer een week) heeft geduurd.), WIR-bijdragen (bijdragen op grond van de Wet Investeringsrekening) ontvangen.

1.2 Centrum is failliet verklaard bij vonnis van de Rb. in Den Haag van 28 jan. 1982.

De afwikkeling van de boedel heeft tot het volgende resultaat geleid: — actief: ruim ƒ 157 000 — gebruikelijke boedelkosten wegens salarissen curatoren en door hen gemaakte kosten; omvang staat nog niet vast; — boedelschuld aan de bedrijfsvereniging: ruim ƒ 165 000 — de ontvanger heeft een vordering van (uiteindelijk) ƒ 80 000 als boedelschuld ingediend wegens een aanslag vennootschapsbelasting (vpb.) over 1984; het gaat hier (uitsluitend) om de eerder genoemde desinvesteringsbetaling; — andere crediteuren spelen in dit geding geen rol.

1.3 De curatoren hebben bij dagvaarding in progoratie de ontvanger gedagvaard voor het Hof in Den Haag met een vordering strekkend tot het geven van een, uit drie punten bestaande, verklaring voor recht.

Pp. zouden de onderhavige procedure als proefproces hebben opgezet. (Schriftelijke toelichting raadsman curatoren in prima, p. 1, nr. 1.2.)

1.4 Het hof heeft de vordering van de curatoren ten dele afgewezen en dezen voor het overige niet-ontvankelijk verklaard. (Het arrest is gepubliceerd in Adv.bl. 1988, p. 631 en in V-N 1988, p. 2910.)

1.5 Tegen het door het hof gewezen arrest hebben de curatoren tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een uit drie onderdelen bestaand middel.

2 De rechtsvragen die in het geding zijn 2.1 Het gaat in deze zaak om een viertal rechtsvragen. Deze neem ik hieronder enigszins verkort uit de schriftelijke toelichting in cassatie van de raadsman van de curatoren (Deze vragen komen, in iets minder abstracte vorm, ook al in de inleidende dagvaarding voor.) over.

A. Is een zgn. desinvesteringsaanslag vpb., verschuldigd doordat curatoren activa uit de boedel van de failliete vennootschap hebben vervreemd, een boedelschuld?

B. Dienen in een faillissement boedelschulden te worden voldaan met inachtneming van de wettelijke preferenties of geldt dat voor boedelschulden bij gebreke van voldoende actief voor integrale voldoening een ponds-pondsgewijze betaling moet plaatsvinden?

C. Indien betaling van boedelschulden dient plaats te vinden met inachtneming van de wettelijke preferenties, is dan de vordering van curatoren voor hun salarissen en door hen gemaakte kosten bevoorrecht en, zo ja, in welke mate?

D. Geldt, indien in beginsel ponds-pondsgewijze betaling van boedelschulden dient plaats te vinden, dat ook voor de post salarissen van curatoren e.d.?

212

2.2 Het hof heeft inzake vraag A beslist dat de schuld wegens de desinvesteringsbetaling een boedelschuld is.

Inzake vraag B heeft het hof geoordeeld dat het aanwezige actief met inachtneming van de preferenties die aan de vorderingen van de bedrijfsvereniging en de ontvanger toekomen, moet worden verdeeld.

De vragen C en D heeft het hof, in samenhang met de gedeeltelijke nietontvankelijkverklaring van curatoren, niet beantwoord.

3 Positie WIR-desinvesteringsbetaling bij afwikkeling faillissement 3.1 Het eerste onderdeel van de gevraagde verklaring voor recht hield in dat de aanslag vpb. ad ƒ 80 000 die uitsluitend betrekking had op een desinvesteringsbetaling uit hoofde van de WIR, niet als boedelschuld in de zin van de Faillissementswet is aan te merken.

Zoals bleek, heeft het hof die verklaring niet gegeven. De redengeving is te vinden in de laatste zin van r.o. 4: 'Die schuld is eerst ontstaan als gevolg van de vervreemding van de desbetreffende bedrijfsmiddelen van de vennootschap door de curatoren.'

3.2 Daartegen keert zich onderdeel I van het middel met twee argumenten: a. de desinvesteringsbetaling vloeit — in ieder geval mede — voort uit door Centrum voor haar faillissement genoten WIR-premies, zodat de verplichting tot terugbetaling daarvan een gewone faillissementsschuld is; b. de curatoren hebben deze activa voor of namens separatisten verkocht en terzake daarvan van deze — geringe — boedelbijdragen ontvangen.

3.3.1 Volgens (het inmiddels vervallen) art. 23b, lid 1, Wet Vpb. '69 wordt de verschuldigde vennootschapsbelasting vermeerderd met de desinvesteringsbetalingen. Art. 23c verwijst voor wat betreft het begrip desinvesteringsbetalingen naar de Wet IB '64.

Art. 61b Wet IB '64 (inmiddels eveneens vervallen) bepaalt — zeer kort samengevat — dat ingeval bedrijfsmiddelen binnen acht jaar na de ingebruikneming worden vervreemd, een desinvesteringsbetaling verschuldigd is.

3.3.2 Bij de parlementaire behandeling van het ontwerp-WIR is van regeringszijde het volgende gesteld (Nota n.a.v. het eindverslag II, kamerst. 14 377, nr. 17, p. 58 ad art.

61b, eerste lid, Wet IB '64.): '(…) delen wij mede dat voor de toepassing van de regeling betreffende de desinvesteringsbetaling geen onderscheid wordt gemaakt tussen vervreemding van bedrijfsmiddelen in het kader van een vrijwillige bedrijfsbeeindiging en die bij faillissement. Indien derhalve in het kader van een faillissement zaken worden vervreemd waarvoor destijds investeringsbijdrage is genoten, is, voor zover de vervreemding van die zaken plaatsvindt binnen de desinvesteringsbetalingstermijn, over de vervreemdingsprijs een desinvesteringsbetaling verschuldigd.'

3.3.3 Met verwijzing naar bovenstaande passage is in de literatuur een soortgelijk standpunt ingenomen: 'Is sprake van een faillietverklaring dan zal een curator worden belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De curator is bevoegd het bedrijf van de gefailleerde voort te zetten (artikel 98 Fw).

In dat kader verrichte vervreemdingen van bedrijfsmiddelen leiden zonder meer tot desinvesteringsbetaling. Leidt het faillissement uiteindelijk tot het besluit de onderneming te staken dan gaat de curator over tot vereffening en tegeldemaking van alle baten van de boedel, zonder dat daartoe de toestemming of medewerking van de

213

gefailleerde vereist is (artikel 175 Fw). De goederen worden in het openbaar of met toestemming van de rechter-commissaris onderhands verkocht.

Ook in dat geval is naar mijn mening sprake van een vervreemding met desinvesteringsbetaling. De curator is immers degene die beheers- en beschikkingsbevoegd is. Dat dergelijke handelingen nog plaats vinden bij het drijven van een onderneming lijkt nauwelijks kwestieus. In de inkomstenbelastingsfeer valt een bate die tijdens surseance of faillissement wordt genoten in de sfeer van de 'winst uit onderneming'.' (W.H. van der Meer in WFR 5597, 1983, p. 835, Vgl. ook F.H. Lugt, Inleiding tot ede Wet investeringsrekening, 1985, p. 123.)

Voorts: 'Terzake van desinvesteringen is de ondernemer onder omstandigheden een desinvesteringsbetaling verschuldigd. Wanneer, in het kader van een faillissement, bedrijfsmiddelen worden vervreemd aan derden (‌), is de schuld uit hoofde van een desinvestering te beschouwen als een boedelschuld'. (Ch.P.A. Geppaart, preadvies NJV 1986, p. 120.)

Andere auteurs zijn hier echter minder zeker van. (Zo schrijft G.J.A.M. Molkenboer in WPNR 5631, p. 711, dat de fiscus van mening is dat, wanneer de curator meewerkt aan de verkoop (van goederen terzake van de aanschaf waarvan recht op een WIRbijdrage had bestaan), de WIR-verplichting een boedelschuld is. Hij voegt daaraan toe dat de fiscus daarin gelijk heeft. Uit een latere beschouwing van dezelfde auteur (Adv.bl. 1985, p. 529 m.k.) zou men echter een andere opvatting kunnen afleiden.

Twijfelend toont zich T. Blokland ter vergadering van de Vereniging voor Handelsrecht op 11 maart 1983 (verslag, p. 51 bovenaan).)

3.4.1 Boedelschulden zijn, volgens de MvT bij het ontwerp-Fw (Van der Feltz I, p. 384.), die schulden die een onmiddellijke aanspraak op de boedel geven welke, als komende ten laste van de curator in diens kwaliteit, door deze onmiddellijk uit de boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie nodig is.

Ik verwijs voor wat dit begrip betreft verder naar de uiteenzetting in een conclusie OM van enkele jaren geleden. (Mr. Franx voor HR 27 mei 1988, NJ 1988, 964 (m.nt.

W.C.L. v.d. Grinten), par. 4.)

3.4.2 In deze zaak niet omstreden is 'dat belastingschulden, ontstaan ter zake van rechtshandelingen of rechtsfeiten, die ten grondslag liggen aan verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, door de curator als boedelschuld moeten worden voldaan, voorzoverre de boedel is gebaat ten gevolge van die verbintenissen.' (Van Zeben-Van den Ende, Faillissementswet, losbl., aant. 4 op art. 24, met vermelding van veel verdere literatuur.)

De in dit citaat in fine weergegeven voorwaarde staat letterlijk in art. 24 Fw. Dat de boedel gebaat is ten gevolge van de vervreemding van de desbetreffende goederen hebben de curatoren (uiteraard) niet bestreden.

3.5.

Men onderscheidt tussen de 'uit de wettelijke bepalingen voortvloeiende, doch niet tot een (directe) betalingsverplichting leidende materiele belastingschuld, en de door de aanslag geschapen formele betalingsverplichting (de formele belastingschuld)'.

(Geciteerd uit H.J. Hofstra, Inleiding tot het Nederlands belastingrecht (met medewerking van C. van Raad), 1986, p. 253.)

Hier gaat het om het ontstaan van de materiele belastingschuld.

De curatoren hebben gesteld (Schriftelijke toelichting in prima, nr. 5.1.) dat de desinvesteringsbetaling wordt verschuldigd indien zich twee rechtsfeiten voordoen: er moet sprake zijn van een bedrijfsmiddel waarvoor een WIR-bijdrage is genoten en dit bedrijfsmiddel moet door de ondernemer binnen de 'wachttermijn' worden vervreemd.

Een van deze twee relevante feiten (de investering in een bedrijfsmiddel waarvan een WIR-bijdrage is genoten) heeft voor het faillissement plaatsgehad; de curatoren hebben daarop geen invloed kunnen uitoefenen. De schuld zou derhalve al voor het faillissement latent aanwezig zijn geweest.

214

In deze opvatting is een investeringsbijdrage een soort lening van de Staat aan de investerende onderneming, welke lening na de wachttermijn, indien de ondernemer de goederen waarin hij heeft geinvesteerd dan nog niet heeft vervreemd, in een soort schenking overgaat. Nog anders gezegd: de verlening van een investeringsbijdrage doet ipso facto een verplichting tot het doen van een desinvesteringsbetaling ontstaan, zij het onder een soort opschortende voorwaarde dat de investeringsgoederen binnen de wachttermijn worden vervreemd.

Die opvatting lijkt mij in strijd met het wettelijke systeem. Uit (het vml.) art. 61b Wet IB '64 volgt dat t.a.v. de verplichting tot desinvesteringsbetaling het belastbaar feit de daar omschreven vervreemding is. Dat is ook bevestigd in een arrest van uw Raad (HR 22 juli 1983, BNB 1983/288, m.nt. A. Hartman.), waarin is overwogen dat immers geen sprake is van een schuld, nu niet is vastgesteld en uit 's hofs uitspraak en de stukken van het geding ook niet blijkt dat is gesteld dat zich een vervreemding of daarmee gelijk te stellen gebeurtenis als bedoeld in artikel 61b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 heeft voorgedaan.'

De curatoren hebben wel doen verdedigen (Schriftelijke toelichting in prima, nr. 5.3.) dat deze beslissing uitsluitend relevant is voor de toepassing van de Wet op de vermogensbelasting 1964, maar de geciteerde overweging, waar algemeen gezegd wordt dat geen sprake is van een schuld, duidt daar geenszins op. Beperking tot de toepassing van de Wet VB '64 lijkt mij niet in de lijn van dat arrest te liggen en ook niet logisch. (Vgl. de conclusie OM bij het in noot 14 genoemde arrest van de belastingkamer, waarin ik (nr. 6) t.a.v. het karakter van de desinvesteringsbetaling tot dezelfde bevinding gekomen ben als de HR, maar — omdat in die zaak geen vervreemding had plaatsgehad — t.a.v. de consequenties voor de vermogensbelasting (nr. 5) tot een andere. De HR heeft geoordeeld dat de wetgever voor de vermogensbelasting geen andere latente (inkomsten)belastingschulden heeft willen toelaten dan voor de inkomstenbelasting (BNB, p. 1585, r. 40–41). De opvatting dat de betekenis van dat arrest beperkt zou zijn tot de vermogensbelasting strookt niet met de aan de laatstbedoelde beslissing ten grondslag liggende harmonisatiegedachte.)

Voorts wijs ik er nog op dat de vervreemding van de desbetreffende bedrijfsmiddelen, juridisch gezien, het gevolg is van een door de curatoren genomen beslissing. Er waren — nogmaals: juridisch — ook andere mogelijkheden, zoals voortzetting van de onderneming.

3.6 Wat dan nog resteert, is het hierboven (par. 3.2) met de letter b aangeduide argument.

Ik zou menen dat buiten beschouwing kan blijven wat rechtens zou zijn indien de betrokken bedrijfsmiddelen door separatisten zouden zijn vervreemd. Vaststaat immers dat dit niet is geschied.

Wat het middel bedoelt met de uitdrukking dat curatoren de activa 'namens' separatisten zouden hebben verkocht, is mij niet duidelijk. Zou bedoeld zijn dat de curatoren daarbij niet in hun hoedanigheid, maar als lasthebbers of zaakwaarnemers voor separatisten zijn opgetreden, dan mist het middel in zoverre feitelijke grondslag.

Met de, mede gehanteerde, uitdrukking 'voor' separatisten zal, mag men aannemen, bedoeld zijn dat de curatoren in hun hoedanigheid, maar ten behoeve van separatisten hebben gehandeld en — behoudens een kostenvergoeding — de opbrengst aan die separatisten hebben uitgekeerd. (Waarschijnlijk — hoewel dat niet met zoveel woorden uit de stukken blijkt — zonder een aftrek wegens de nog te verwachten aanslag m.b.t. de desinvesteringsbetaling toe te passen.) Dan blijft sprake van een handelen van curatoren en komt er geen verandering in de bevinding dat de verplichting tot desinvesteringsbetaling door optreden van de curatoren is ontstaan.

Overigens zijn er op dit stuk weinig feiten gesteld.

3.7 Uit het bovenstaande volgt dat de verplichting tot het doen van de desinvesteringsbetaling na de faillietverklaring is ontstaan, dus tot de boedelschulden behoort, zoals het hof terecht heeft overwogen.

215

Onderdeel I van het middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.

4 Rangorde boedelschulden 4.1 Het tweede onderdeel van de gevraagde verklaring voor recht hield in dat boedelschulden, bij gebreke van voldoende actief voor integrale voldoening, dienen te worden voldaan door een ponds-pondsgewijze betaling en dus zonder acht te slaan op preferenties, behoudens de salariskosten, kosten enz. van curatoren.

Dat onderdeel van de verklaring heeft het hof geweigerd te geven met een beroep op de art. 1178 e.v. BW; het zag geen grond om aan te nemen dat deze in het onderhavige geval niet van toepassing zouden zijn.

4.2 Hierover klaagt onderdeel II van het middel. Het stelt dat de art. 1178 e.v. BW niet op de verdeling van de boedelschulden van toepassing zijn.

4.3 In de feitelijke instantie hebben de curatoren ('noodzakelijkerwijs en contre coeur') het standpunt ingenomen dat de andere boedelschulden dan algemene faillissementskosten ponds-pondsgewijs zouden moeten worden verdeeld.

Zij hebben zich daarbij met name beroepen op een uitlating van de toenmalige minister van Justitie Van Agt bij een mondelinge discussie in de Tweede Kamer.

(Handelingen van 23 sept. 1975, p. 69, over een voorstel tot wijziging van enige bepalingen van de Faillissementswet, tot stand gekomen bij de wet van 6 mei 1976, Stb. 280 (kamerst. 11 085).) Die uitlating lijkt mij hier echter niet van belang, omdat zij sloeg op algemene faillissementskosten en daartoe behoort de onderhavige schuld in elk geval niet. De uitlating van de bewindsman lijkt er bovendien alleen maar op neer te komen dat het aanwezige actief over de boedelschulden van gelijke rang ponds-pondsgewijs moet worden verdeeld, maar dat lijkt vanzelf te spreken.

Relevanter voor de onderhavige zaak lijkt de volgende uitlating van de genoemde minister bij de schriftelijke voorbereiding in de Tweede Kamer van hetzelfde wetsontwerp: 'De ondergetekende onderschrijft daarbij de blijkens de literatuur heersende mening dat ook ten aanzien van boedelschulden de in het algemeen geldende preferentieregels dienen te worden toegepast.' (Nota n.a.v. het eindverslag II, kamerst. nr. 9, p. 7.)

4.4 Een aantal malen is door rechtbanken beslist dat er een rangorde van boedelschulden bestaat, of wel (wat op hetzelfde neerkomt) dat deze schulden ponds-pondsgewijze, met inachtneming van de rangorde van de preferenties moeten worden voldaan. (Van Zeben-Van den Ende, t.a.p., aant. 7 op art. 180, noemen: Rb. Utrecht 12 febr. 1954, NJ 1954, 733, Rb. Arnhem 18 juni 1982, NJ 1983, 249 m.nt. B. Wachter (in deze zaak ingesteld cassatieberoep is, naar de red. van de NJ vermeldt, om cassatietechnische redenen verworpen), Rb. Rotterdam 11 okt. 1985, NJ 1987, 186. De raadsman van de ontvanger heeft in zijn schriftelijke toelichting in prima dezelfde uitspraken genoemd en daaraan nog toegevoegd: Pres. Rb. Breda 14 aug. 1984, NJ 1985, 306. Van ZebenVan den Ende noemen nog Pres. Rb. Amsterdam 24 maart 1988, KG 1988, 165 (publikatie posterieur aan de genoemde schriftelijke toelichting). Beide laatstgenoemde uitspraken geven slechts impliciete aanduidingen.) Voor zover ik kon nagaan is het bestreden arrest de eerste rechterlijke uitspraak terzake van een hogere rechter dan een rechtbank.

4.5 'De meeste schrijvers zijn (‌) voorstanders van een interne rangorde der boedelschulden'. (Van Zeben-Van den Ende, t.a.p. (zie vorige noot).) Te noemen zijn met name Molengraaff-Star Busmann (W.L.P.A. Molengraaff, De Faillissementswet, bewerkt door C.W. Star Busmann, 1951, p. 521.), Ribbius (H.R. Ribbius in Rechtsgeleerd Magazijn 1909, p. 472/473.), Van Vrijberghe de Coningh (A.W.J. van Vrijberghe de Coningh in Rechtskundige Opstellen (Meijers-bundel), 1935, p. 271.) en Polak. (M. Polak-N.J. Polak, Faillissement en Surseance van betaling, 1972, p. 344. Zie

216

voorts nog J.A.L.M. Loeff, preadvies NJV 1935, p. 12 e.v., C.W. Star Busmann, W 12 930 en R.J. Verschoof, WPNR 5814, 1987, p. 55/56.)

De tegenovergestelde mening is verdedigd door P.H. Smits (P.H. Smits, preadvies NJV 1935, p. 60–62.) en door Wachter in zijn al genoemde noot onder het vonnis van de Rb. Arnhem in NJ 1983, 249.

In zijn hiervoor (noot 10) vermelde conclusie schreef mijn toenmalige ambtgenoot Franx dat wanneer het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelcrediteuren volledig te voldoen, de curator het actief overeenkomstig art. 1177 BW ponds-pondsgewijs moet verdelen. De verwijzing naar art. 1177 lijkt mij een verschrijving voor art. 1178. Dat spreekt over ponds-pondsgewijze verdeling 'ten ware er tussen de schuldeisers wettige redenen van voorrang mogten bestaan'. Uit de opmerking van mijn voormalige ambtgenoot is niet af te leiden of hij de geciteerde wettelijke clausule in dergelijke omstandigheden al dan niet van toepassing achtte; daarop kwam het toen ook niet aan.

4.6 Ik zie geen reden waarom tussen degenen die door of na de faillietverklaring schuldeiser van een boedel zijn geworden, wanneer de baten niet voldoende zouden zijn om hun volledig te voldoen, het wettelijke stelsel van rangorde van schulden niet zou gelden. Juist in dergelijke omstandigheden heeft dat stelsel zin.

Derhalve zou ik mij achter de aangevallen overweging van het hof, die ook in overeenstemming is met de opvatting van de grote meerderheid van de schrijvers en met de bestaande (lagere) rechtspraak, willen stellen. Dat brengt mee dat onderdeel II moet falen.

5 De partiele niet-ontvankelijkverklaring 5.1 De in par. 2.1 genoemde rechtsvragen C en D vormden de inhoud van het derde onderdeel van de door de curatoren gevraagde verklaring voor recht.

Dienaangaande stelde de conclusie van antwoord in prorogatie van de ontvanger: 'Ten aanzien van deze twee (rechts-)vragen zal de ontvanger zich refereren aan het oordeel van Uw hof.

Het door curatoren ter zake ingenomen standpunt acht de ontvanger in elk geval om praktische redenen — daargelaten derhalve de juridische grondslag ervoor — juist.'

In zijn schriftelijke toelichting voor het hof (sub IV) heeft de raadsman van de ontvanger vervolgens doen weten het standpunt van de curatoren t.a.v. de vragen C en D ook op juridische gronden juist te achten. Daaraan heeft hij (IV.4) toegevoegd: 'De ontvanger verzet zich derhalve niet tegen toewijzing van de door curatoren op dit punt (onder 3) gevorderde verklaring voor recht.'

5.2 Het hof heeft in r.o. 6 vastgesteld dat op dit stuk van een geschil tussen pp. dus geen sprake is. Voorts overwoog het hof dat niet valt in te zien welk — voor een verklaring voor recht vereist — belang curatoren er bij hebben het eenparig oordeel van partijen vastgelegd te zien in een dergelijke uitspraak die toch als zodanig slechts bindend is voor pp. zelf.

5.3 Onderdeel III van het middel bestrijdt dat oordeel met een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

De ontvanger heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de HR. Zijn raadsman heeft echter bij schriftelijke toelichting de wens uitgesproken dat de HR de desbetreffende rechtsvraag (of rechtsvragen — M.) in een overweging ten overvloede van een antwoord voorziet.

5.4 De motiveringsklacht noemt het onbegrijpelijk dat het hof het standpunt van de ontvanger als een onomwonden erkenning van het standpunt van curatoren heeft opgevat.

Gezien de, hierboven (par. 5.1) vermelde, opmerkingen van de raadsman van de ontvanger in de schriftelijke toelichting, meen ik dat deze klacht faalt.

217

5.5 Naar het mij voorkomt, is het oordeel van het hof juist. Bij het verkrijgen van een rechterlijke uitspraak moet een belang bestaan en bovendien moet ook een (bijzonder) belang aanwezig zijn om alleen een verklaring voor recht te krijgen. (HR 15 dec. 1939, NJ 1940, 206, m.nt. E.M. Meijers en 30 maart 1951, NJ 1952, 29, m.nt. Ph.A.N. Houwing.) Meijers schreef in zijn noot bij het eerste in voetnoot 25 genoemde arrest: 'De rechterlijke macht is echter niet ingesteld om een eischer zonder eenig belang aan een uitspraak te helpen.'

Die opvatting van Meijers geldt ook voor de wens van de ontvanger om ten overvloede een uitspraak van de HR te verkrijgen. Uit recentere rechtspraak blijkt overigens dat de HR van oordeel is dat, zonder belang van de eisende partij, geen uitspraak moet worden gegeven om de enkele reden dat zo'n uitspraak (in het algemeen) welkom zou zijn. (HR 27 juni 1986, NJ 1987, 354, m.nt. W.L. Haardt; 31 okt. 1986, NJ 1987, 150; 6 maart 1987, NJ 1987, 904, m.nt. W.H. Heemskerk; 19 mei 1961, NJ 1961, 534.)

5.6.1 De kern van de rechtsklacht in onderdeel III houdt in dat de vraag of tussen pp. een geschil bestaat, moet worden beoordeeld naar het moment van instellen van de rechtsvordering. Dat de ontvanger zich bij c.v.a., althans op praktische gronden, akkoord heeft verklaard met de opvatting van curatoren (Het middel gebruikt de uitdrukking 'refereerde', maar het komt niet op de referte aan, maar op de gronden waarop deze geschiedde.) kan, aldus het middel, niet tot gevolg hebben dat de in beginsel ontvankelijke vordering plotseling niet-ontvankelijk wordt.

5.6.2 In wezen is dit een petitio principii. De rechter kan in het algemeen bij het instellen van de vordering de opvatting van de gedaagde niet kennen. De opvatting van het middel komt er derhalve op neer dat de rechter op gezag van de eiser moet aannemen dat er een geschil is waarover hij moet beslissen, m.a.w. niet mag onderzoeken of er een geschil is.

Naar mijn oordeel kan de rechter niet eerder dan na het nemen van de c.v.a. beoordelen of er een geschil is. Beslissend lijkt mij het moment waarop de uitspraak wordt vastgesteld. Niet is in te zien waarom in een geval waarin pp. oorspronkelijk menen (of veinzen) dat er tussen hen een geschil bestaat, maar het later toch eens blijken te zijn, de rechter dat niet (meer) bestaande geschil zou moeten beslechten.

In de onderhavige zaak had de ontvanger in elk geval door zijn schriftelijke toelichting voor het hof buiten twijfel gesteld dat hij het inzake de rechtsvragen C en D geheel met de curatoren eens was. Daaruit volgt dat het hof de curatoren in hun vordering m.b.t. die vragen terecht niet-ontvankelijk verklaarde.

5.7 Onderdeel III mist derhalve in zijn beide subonderdelen doel. Overigens merk ik op dat de curatoren bij afwijzing van onderdeel II, ook afgezien van het standpunt van de wederpartij, geen belang meer hebben bij het gedeelte van de gevraagde verklaring voor recht, waarop onderdeel III betrekking heeft.

6 Conclusie Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

NootNaar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1 Voor het faillissementsrecht is vooral r.o. 3.5 van belang. Is er onvoldoende actief om de boedelschulden integraal te voldoen, dan vindt een verdeling onder de boedelcrediteuren plaats op basis van de normale burgerrechtelijke regels. Dat wil zeggen — vgl. art. 3:277 NBW —: de boedelcrediteuren hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van de executie en vereffening, uit de (aldus verkregen) netto-opbrengst van de activa naar evenredigheid van ieders vordering te worden voldaan, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. Tot de kosten van executie en vereffening behoren in elk geval het salaris en de verschotten van de curator.

218

2 Een door de wetgever — ook die van het NBW— niet uitdrukkelijk geregelde kwestie is hiermee beslist. Men zie voor afwijkende opvattingen in de literatuur de conclusie van de advocaat-generaal en Van Zeben-Van den Ende, art. 180, aant. 7.

Men merke overigens op dat de Hoge Raad nog een slag om de arm houdt. De boedelschulden moeten ‘in beginsel’ naar evenredigheid worden voldaan, behoudens de wettelijke voorrangsregels. Deze formulering houdt de mogelijkheid open voor uitzonderingen. Men zou kunnen denken aan het geval dat bij vergissing op een tot de boedel behorende rekening een bedrag wordt overgemaakt. De vraag rijst of de aldus ontstane boedelschuld uit onverschuldigde betaling bij voorrang moet worden terugbetaald of als ‘concurrente’ boedelschuld moet worden behandeld. Uiteenlopende oordelen werden gegeven door Rb. Arnhem 18 juni 1982, NJ 1983, 249, m.nt. BW en Ktg. Tilburg 12 sept. 1985, NJ 1986, 272, waarover R.J. Verschoof, WPNR 1987, 5814.

M.i. bestaat in een dergelijke situatie geen reden voor een uitzonderingsbehandeling.

Het feit dat na de faillietverklaring is betaald brengt mee dat de vordering uit onverschuldigde betaling een boedelschuld oplevert. Voor het overige ligt het geval niet anders dan wanneer voor het faillissement onverschuldigd wordt betaald.

3 De Hoge Raad verwijst naar art. 1195 onder 1e BW en ‘het tot een gelijk resultaat leidende stelsel van titel 10 van Boek 3 NBW’. Men zij er op bedacht dat er inderdaad een verschil in systeem is. In art. 1195 onder 1e BW worden de kosten van uitwinning en boedelredding als vordering met de hoogste voorrang genoemd. Als zodanig kunnen in een faillissementssituatie gelden de kosten van de faillissementsaanvraag, alsmede: het salaris en de verschotten van de curator. Van deze vorderingen worden echter alleen de kosten van de faillissementsaanvraag geverifieerd. De vordering wegens salaris en verschotten van de curator wordt als boedelschuld voldaan. In art. 3:288 onder a NBW, dat art. 1195 onder 1e BW vervangt, worden dan ook alleen — voor zover hier van belang — de kosten van de faillissementsaanvraag genoemd.

Bij executie buiten faillissement geldt dat de kosten van executie als eerste uit de opbrengst worden voldaan, voordat de (aldus verkregen) ‘netto-opbrengst’ met inachtneming van de voorrangsregels wordt verdeeld. In die geest het hierboven aangehaalde art. 3:277 NBW, opvolger van art. 1178 BW. Art. 1185 onder 1e is in verband met het een en ander vervallen.

4 Voor het faillissementsrecht maar ook voor het fiscale recht is van belang de beslissing dat een desinvesteringsbetaling, die tijdens het faillissement verschuldigd wordt, een boedelschuld is. In een eventuele rangregeling van boedelschulden deelt zij mee met haar fiscale preferentie.

Van belang lijkt mij ook de overweging dat daaraan niet afdoet ‘dat de curatoren de betreffende bedrijfsmiddelen voor of namens separatisten hebben verkocht’. Door curatoren was aangevoerd dat de separatisten de betrokken goederen ook zelf hadden kunnen verkopen. In dat geval — zo meenden de curatoren — zou geen desinvesteringsbetaling verschuldigd zijn geweest omdat daarvan alleen sprake kan zijn wanneer de ondernemer zelf desinvesteert. De overweging van de Hoge Raad impliceert dat hij deze stelling — die op gespannen voet staat met de ruime uitleg die over het algemeen wordt gegeven aan het begrip ‘vervreemding’ in art. 61b Wet IB '64 — onjuist acht. Dat lijkt mij ook logisch. Het zou toch vreemd zijn dat men een latente desinvesteringsverplichting zou kunnen neutraliseren door de betrokken goederen aan een separatist tot zekerheid over te dragen.

Vertegenwoordigingsliefhebbers zullen overigens opmerken dat het nog maar de vraag is of zich hier het geval voordeed dat de ondernemer niet zelf desinvesteerde. De separatist (executant) handelt krachtens eigen recht, zo wordt over het algemeen geleerd. Maar dit neemt niet weg dat hij in bepaalde opzichten, en dat zeker ter zake van de vervreemding, de failliet vertegenwoordigt.

In de boven weergegeven interpretatie doet zich voor de boedel wel een probleem voor. Executie door de hypotheekhouder brengt mee dat een boedelschuld ontstaat, zonder dat daar enige bate tegenover hoeft te staan. De hypotheekhouder rekent

219

immers af met de curator op basis van art. 59 Fw en aan de door deze te betalen desinvesteringsbetaling heeft hij geen boodschap. Een overeenkomstig probleem kan zich overigens voordoen buiten faillissement. De ondernemer die zich hiertegen wil indekken zal een daarop gerichte clausule in de hypotheekakte moeten doen opnemen.

PvS Voetnoten Voetnoten [1]

Zie ook Adv.bl. 1990/21, p. 590 (E.B. Rank-Berenschot); red.

220

JOR 1997/102 Hoge Raad 's-Gravenhage, 05-09-1997, 16.400 (C96/218) Onverschuldigde betaling aan curator tijdens faillissement, Onmiskenbare vergissing, Negatieve boedel, Geen concurrente boedelschuld, Ongerechtvaardigde verrijking van gezamenlijke schuldeisers, Redelijkheid, Geen bijdrage algemene faillissementskosten Aflevering 1997 afl. 9 Rubriek Insolventierecht College Hoge Raad Datum 5 september 1997 Rolnummer 16.400 (C96/218) Rechter(s) Mr. Roelvink Mr. Mijnssen Mr. Heemskerk Mr. Herrmann Mr. Jansen Partijen De ontvanger van de belastingdienst/particulieren/ondernemingen Gouda te Gouda, eiser tot cassatie, advocaat: Mr J.C. van Oven, tegen Mr C.F.W.A. Hamm, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Wolfson Informatica B.V. te Dordrecht, verweerder in cassatie, advocaat: Mr E. van Staden ten Brink.

Noot Mr. E.W.J.H. de Liagre Böhl Mr. N.E.D. Faber Trefwoorden Onverschuldigde betaling aan curator tijdens faillissement, Onmiskenbare vergissing, Negatieve boedel, Geen concurrente boedelschuld, Ongerechtvaardigde verrijking van gezamenlijke schuldeisers, Redelijkheid, Geen bijdrage algemene faillissementskosten Regelgeving Fw - 20 ; 68 ; 182 BW Boek 3 - 278 BW Boek 6 - 203 ; 212 » Samenvatting Het middel stelt de vraag aan de orde hoe de faillissementscurator dient te handelen wanneer een derde tijdens het faillissement bij vergissing een niet aan de gefailleerde verschuldigd bedrag aan de gefailleerde of aan de curator betaalt.

Een dergelijk geval dient in de eerste plaats te worden onderscheiden van de situatie dat aan de schuldenaar vóór diens faillietverklaring zonder rechtsgrond, al dan niet als gevolg van een vergissing, een geldsom is betaald en de schuldenaar de daaruit krachtens art. 6:203 lid 2 BW voortvloeiende verplichting tot teruggave van een gelijk bedrag niet vóór zijn faillietverklaring is nagekomen. In deze situatie behoort die verplichting ten tijde van de faillietverklaring tot het passief van het in art. 20 Fw bedoelde vermogen; de vordering van degene die onverschuldigd had betaald, moet dan ingevolge art. 3:278 BW worden aangemerkt als een concurrente vordering, nu de wet aan vorderingen wegens onverschuldigde betaling geen voorrecht verbindt en ten aanzien van zulke vorderingen ook geen andere gronden aangeeft waaruit voorrang zou voortvloeien.

Wat betreft vorderingen uit hoofde van een ná de faillietverklaring zonder rechtsgrond aan de gefailleerde of aan de curator gedane betaling, dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds gevallen als dat van HR 14 december 1984, NJ 1985, 288, waarin het ging om een aan de schuldenaar na diens faillietverklaring gedane betaling die – tengevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond – achteraf onverschuldigd bleek te zijn,

221

en anderzijds gevallen als het onderhavige, waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, bijvoorbeeld een vergissing ten aanzien van de persoon aan wie moest worden betaald.

Wanneer de curator wordt geconfronteerd met een zodanige onmiskenbare vergissing, handelt hij in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd, indien hij meewerkt aan het ongedaan maken van die vergissing. Zijn bijzondere positie brengt immers mee dat erop moet kunnen worden vertrouwd dat hij derden niet het slachtoffer laat worden van toevallige, in de praktijk niet steeds te vermijden misslagen als de onderhavige.

Ook de omstandigheid dat de wet aan vorderingen uit onverschuldigde betaling geen voorrecht verbindt en met betrekking tot deze vorderingen ook niet rechtstreeks een andere grond voor voorrang aanwijst, wettigt niet de conclusie dat de curator jegens degene die een boedelvordering wegens onverschuldigde betaling verkrijgt doordat hij als gevolg van een onmiskenbare vergissing aan de curator in plaats van aan de werkelijke schuldeiser betaalde, ermee zou mogen volstaan het betaalde bedrag aan het actief van de boedel toe te voegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen en op deze voet het bij vergissing betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren aan te wenden. Laatstbedoelde handelwijze van de curator, die aan de gezamenlijke (overige) schuldeisers valt toe te rekenen, leidt tot een verrijking van die schuldeisers ten koste van degene die bij vergissing heeft betaald, waarvoor in het licht van het voorgaande geen rechtvaardiging is te vinden, ook niet in het stelsel van de Faillissementswet.

Aldus eist de redelijkheid dat aan degene die als gevolg van een onmiskenbare vergissing heeft betaald aan de curator, de hierdoor voor hem ontstane schade tot het gehele bedrag van die verrijking wordt vergoed. Ingevolge het bepaalde in art. 6:212 BW is de curator in het hier bedoelde geval dan ook verplicht om, nadat hij het onverschuldigd betaalde heeft ontvangen en heeft geconstateerd dat sprake is van een vergissing, uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag gelijk aan dat waarmee de boedel is verrijkt te voldoen aan degene die onverschuldigd heeft betaald.

De aard van deze verplichting brengt mee dat de curator haar zo spoedig mogelijk behoort na te komen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren. Ook brengt de aard van die verplichting mee dat de curator te dier zake geen bijdrage in de algemene faillissementskosten mag verlangen en slechts de redelijke kosten in mindering mag brengen die als gevolg van de vergissing en het nakomen van bedoelde verplichting mochten zijn veroorzaakt. beslissing/besluit Âť Uitspraak Hoge Raad 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij vonnis van 4 september 1992 is Wolfson Informatica B.V. (hierna: de ven nootschap) in staat van faillissement verklaard; de Curator is bij dit vonnis benoemd. (ii) In een brief van 19 juli 1993 van of namens de Ontvanger aan de vennootschap werd medegedeeld dat zij recht had op teruggave van belasting en/of premie over het vierde kwartaal 1991 tot een bedrag van Ć’ 12.069,=. Daarbij was een formulier gevoegd waarop kon worden aangegeven hoe de vennootschap dat bedrag wilde ontvangen of doen verrekenen. (iii) De brief was het gevolg van een vergissing. Genoemd bedrag moest worden uitbetaald aan of verrekend met een andere vennootschap, te weten De Wolfson Groep B.V.

222

(iv) De Curator heeft op voormeld formulier het bankrekeningnummer 48.90.68.154 ten name van de vennootschap ingevuld als de rekening waarop het bedrag van ƒ 12.069,= kon worden bijgeschreven, het formulier ondertekend en het op 4 augustus 1993 teruggezonden. Op of omstreeks 31 augustus 1993 heeft de Ontvanger het bedrag naar genoemde bankrekening overgemaakt. (v) Bij brief van 12 oktober 1993 heeft de Ontvanger de Curator op de vergissing gewezen en verzocht het bedrag terug te betalen. De Curator heeft dit geweigerd. (vi) In de boedel bevindt zich niet voldoende actief om alle boedelcrediteuren geheel te kunnen voldoen.

3.2 De Ontvanger vordert in dit geding veroordeling van de Curator – niet persoonlijk doch in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap – tot betaling van het gehele bedrag van ƒ 12.069,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 1993. Voorts vordert de Ontvanger de hiervoor onder 1 weergegeven verklaring voor recht.

De Ontvanger heeft daartoe in eerste aanleg gesteld, verkort weergegeven: dat de Curator zowel bij het invullen en insturen van voormeld formulier als bij ontvangst van het bericht van bijschrijving wist, althans kon en behoorde te weten, dat de boedel geen recht had op betaling van het op de bankrekening gestorte bedrag van ƒ 12.069,=; dat de Curator bij de ontvangst van dit bedrag dus dadelijk van rechtswege in verzuim was; dat de schuld aan de Ontvanger ‘als bijzondere op het door de betaling van ƒ 12.069,= in de boedel gevloeide actief rustende last’ (dadelijk) behoort te worden voldaan uit dit actief zodat hiervan geen ‘netto-opbrengst’ overblijft waarover de omslag van de algemene faillissementskosten zou kunnen plaatsvinden of die tot verhaal van de overige boedelcrediteuren zou kunnen dienen; dat de overige boedelcrediteuren, voor zover deze voldaan zouden worden met aanwending van de door de Ontvanger betaalde ƒ 12.069,=, ongerechtvaardigd zouden worden verrijkt ten koste van de Ontvanger, omdat zij betaald zouden worden uit gelden die door een toevallige omstandigheid en per abuis in de boedel zijn gevloeid en te kwader trouw door de Curator zijn geaccepteerd en behouden; dat het onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn die andere boedelcrediteuren aldus te laten profiteren van het verzuim van de Curator om het bedrag (dadelijk) terug te betalen.

De Curator heeft erkend dat het hier gaat om een boedelschuld, maar heeft het standpunt ingenomen dat de boedelschulden moeten worden voldaan naar evenredigheid van de omvang van elke boedelschuld, behoudens de daarvoor eventueel geldende wettelijke redenen van voorrang, en dat aan de onderhavige boedelvordering ter zake van onverschuldigde betaling geen voorrang toekomt, ook niet om redenen van redelijkheid en billijkheid.

3.3 De Rechtbank heeft de Curator in het gelijk gesteld en de vordering van de Ontvanger afgewezen. Na te hebben overwogen (rov. 5) dat de door de Ontvanger verrichte onverschuldigde betaling tot gevolg heeft gehad dat het betaalde bedrag deel is gaan uitmaken van de failliete boedel, heeft de Rechtbank geoordeeld, verkort weergegeven: dat, nu het boedelactief ontoereikend is om alle boedelschulden te voldoen, deze schulden naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang (rov. 6); dat aan een boedelvordering uit onverschuldigde betaling geen voorrang toekomt, zodat zij als concurrente boedelvordering eerst aan de beurt komt na de preferente boedelvorderingen, en dat deze rangorde door een curator niet kan en mag worden gewijzigd, ‘ook niet op grond van ongerechtvaardigde verrijking en/of (andere) redenen van redelijkheid en billijkheid’ (rov. 7); dat de vordering van de Ontvanger niet de strekking heeft om eventueel als concurrente boedelcrediteur mee te delen in het beschikbare actief, maar om integrale betaling te verkrijgen zonder enige vermindering uit hoofde van (algemene) faillissementskosten en/of vorderingen van andere boedelcrediteuren (rov. 8).

223

Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan. Het door de Ontvanger aangevoerde middel bestrijdt de hier weergegeven oordelen van de Rechtbank en de daarop berustende algehele afwijzing van de vordering.

3.4 Het middel stelt de vraag aan de orde hoe de faillissementscurator dient te handelen wanneer een derde tijdens het faillissement bij vergissing een niet aan de gefailleerde verschuldigd bedrag aan de gefailleerde of aan de curator betaalt.

Een dergelijk geval dient in de eerste plaats te worden onderscheiden van de situatie dat aan de schuldenaar vóór diens faillietverklaring zonder rechtsgrond, al dan niet als gevolg van een vergissing, een geldsom is betaald en de schuldenaar de daaruit krachtens art. 6:203 lid 2 BW voortvloeiende verplichting tot teruggave van een gelijk bedrag niet vóór zijn faillietverklaring is nagekomen. In deze situatie behoort die verplichting ten tijde van de faillietverklaring tot het passief van het in art. 20 F. bedoelde vermogen; de vordering van degene die onverschuldigd had betaald, moet dan ingevolge art. 3:278 BW worden aangemerkt als een concurrente vordering, nu de wet aan vorderingen wegens onverschuldigde betaling geen voorrecht verbindt en ten aanzien van zulke vordering ook geen andere gronden aangeeft waaruit voorrang zou voortvloeien.

Wat betreft vorderingen uit hoofde van een ná de faillietverklaring zonder rechtsgrond aan de gefailleerde of aan de curator gedane betaling, dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds gevallen als dat van HR 14 december 1984, NJ 1985, 288, waarin het ging om een aan de schuldenaar na diens faillietverklaring gedane betaling die – tengevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond – achteraf onverschuldigd bleek te zijn, en anderzijds gevallen als het onderhavige, waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, bij voorbeeld – zoals in het onderhavige geval – een vergissing ten aanzien van de persoon aan wie moest worden betaald.

Wanneer de curator wordt geconfronteerd met een zodanige onmiskenbare vergissing, handelt hij in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd indien hij meewerkt aan het ongedaan maken van dit vergissing. Zijn bijzondere positie als door de rechtbank benoemde beheerder en vereffenaar van de failliete boedel, die zijn taak vervult onder toezicht van een rechtercommissaris in het kader van een van waarborgen voorziene wettelijke regeling en in dat kader met alle gerechtvaardigde belangen rekening behoort te houden, brengt immers mee dat erop moet kunnen worden vertrouwd dat hij derden niet het slachtoffer laat worden van toevallige, in de praktijk niet steeds te vermijden misslagen als de onderhavige.

Ook de omstandigheid dat de wet aan vorderingen uit onverschuldigde betaling geen voorrecht verbindt en met betrekking tot deze vorderingen ook niet rechtstreeks een andere grond voor voorrang aanwijst, wettigt niet de conclusie dat de curator jegens degene die een boedelvordering wegens onverschuldigde betaling verkrijgt doordat hij, zoals hier, als gevolg van een onmiskenbare vergissing aan de curator in plaats van aan de werkelijke schuldeiser betaalde, ermee zou mogen volstaan het betaalde bedrag aan het actief van de boedel toe te voegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen en op deze voet het bij vergissing betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren aan te wenden. Laatstbedoelde handelwijze van de curator, die aan de gezamenlijke (overige) schuldeisers valt toe te rekenen, leidt tot een verrijking van die schuldeisers ten koste van degene die bij vergissing heeft betaald, waarvoor in het licht van het voorgaande geen rechtvaardiging is te vinden, ook niet in het stelsel van de Faillissementswet.

Aldus eist de redelijkheid dat aan degene die als gevolg van een onmiskenbare vergissing heeft betaald aan de curator, de hierdoor voor hem ontstane schade tot het gehele bedrag van die verrijking wordt vergoed. Ingevolge het bepaalde in art. 6:212 BW is de curator in het hier bedoelde geval dan ook verplicht om, nadat hij het onverschuldigd betaalde heeft ontvangen en heeft geconstateerd dat sprake is van een vergissing, uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag gelijk aan dat

224

waarmee de boedel is verrijkt te voldoen aan degene die onverschuldigd heeft betaald.

De aard van deze verplichting brengt mee dat de curator haar zo spoedig mogelijk behoort na te komen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren. Ook brengt de aard van die verplichting mee dat de curator te dier zake geen bijdrage in de algemene faillissementskosten mag verlangen en slechts de redelijke kosten in mindering mag brengen die als gevolg van de vergissing en het nakomen van bedoelde verplichting mochten zijn veroorzaakt.

3.5 Uit het vorenoverwogene volgt dat de Curator na de ontvangst van de door de Ontvanger onverschuldigd betaalde geldsom, zodra hij constateerde dat deze betaling het gevolg was van een vergissing, ingevolge het bepaalde in art. 6:212 BW verplicht was, en nog steeds verplicht is, om te handelen zoals hiervoor in 3.4 is aangegeven.

De in het middel, in het bijzonder in onderdeel 7, besloten liggende klacht dat de Rechtbank een en ander heeft miskend en aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, is derhalve gegrond.

Het vonnis van de Rechtbank kan dus niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen bespreking meer.

De Hoge Raad acht verwijzing noodzakelijk. Met het oog op de behandeling na verwijzing wordt aangetekend dat de wettelijke rente over de door de Curator aan de Ontvanger te betalen som verschuldigd is vanaf het tijdstip waarop de Curator in verzuim is geraakt, zijnde de dag waarop hij vóór deze procedure door de Ontvanger in gebreke is gesteld.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 30 mei 1996; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te ’sGravenhage; veroordeelt de Curator in diens hoedanigheid in de kosten van het geding in cassatie. » Noot NOOT 1 Na jarenlange discussies over de rechtspositie van degeen die bij vergissing aan een negatieve boedel betaalt, heeft de Hoge Raad het verlossende woord gesproken: die betaling moet onmiddellijk worden gerestitueerd. De praktijk haalt opgelucht adem; het merendeel der curatoren heeft dit altijd al gezegd (en gedaan).

De dogmatische benadering van de Hoge Raad is identiek aan die van Van Galen in ‘De rangorde onder boedelschulden in faillissement (II)’, WPNR 6267 (1997), blz. 278. In de conclusie van A-G Mok (JOR 23 juni 1997, afl. 6, blz. 475 e.v., m. nt. Kortmann) wordt die opvatting van Van Galen geciteerd en vervolgens verworpen op de grond dat de verrijking van de boedelcrediteuren niet alleen het gevolg is van de onverschuldigde betaling, maar ook van de voorrang die de wet hun heeft toegekend. De verrijking zou derhalve een redelijke grond hebben en daarom niet ongerechtvaardigd zijn. Dat standpunt heeft de Hoge Raad verworpen. Mij dunkt terecht. De stelling dat de verrijking van de boedelcrediteuren mede het gevolg is van de voorrang die de wet hun heeft toegekend, is onjuist. Die voorrang vergroot de verrijking slechts; indien er uitsluitend concurrente boedelcrediteuren zijn, worden zij ook verrijkt en in dat geval uitsluitend als gevolg van de onverschuldigde betaling. De onmiddellijke restitutieplicht geldt, aldus de Hoge Raad, ten aanzien van ‘gevallen waarin tussen de gefailleerde en degeen die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing’. Die gevallen worden niet slechts onderscheiden van een onverschuldigde betaling verricht vóór het faillissement, doch ook van een geval als in het Floritex-arrest (HR 14 december 1984, NJ 1985, 288), waarin een betaling aan de curator als gevolg van het vervallen van een vóór het faillissement gelegen rechtsgrond achteraf onverschuldigd bleek. Uit de hiervoor geciteerde woorden ‘waarin

225

tussen de gefailleerde en degeen die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan’ valt af te leiden, dat ook de crediteur van een ongedaanmakingsverbintenis, in een geval waarin de rechts grond voor de prestatie gedurende het faillissement is ontstaan en vervolgens vervallen (bijvoorbeeld ingevolge vernietiging wegens dwaling), geen aanspraak kan maken op onmiddellijke restitutie en dus overeenkomstig zijn rangorde moet meedelen in het tekort. Waarom met name de laatstbedoelde vordering een slechtere behandeling verdient, wordt in het arrest niet expliciet gemotiveerd. Economisch behoeft er geen verschil te zijn; in beide gevallen kunnen de boedelcrediteuren economisch zijn verrijkt. Gezien echter de nadruk die de Hoge Raad legt op het element onmiskenbare vergissing, is de onderliggende gedachte ongetwijfeld dat de onredelijkheid van het niet terugbetalen is gelegen in de omstandigheid dat de betaler op generlei wijze bij de afwikkeling van het faillissement was betrokken en dus niet geacht kan worden een insolventierisico voor eigen rekening te hebben genomen. Ook dat lijkt mij juist. De overweging gewijd aan de bijzondere positie van een door de rechtbank benoemde en onder toezicht van een R-C zijn taak vervullende curator, lijkt zelfstandige betekenis te ontberen. Centraal staat de ongerechtvaardige verrijking. Vermoedelijk wil de Hoge Raad met die overweging aangeven dat in het kader van een wettelijke regeling als een faillissement extra zware eisen mogen worden gesteld aan de billijkheidsafweging, die ten grondslag ligt aan de vraag of een verrijking al dan niet ongerechtvaardigd is. Men zie in dit verband Van Galen’s ‘hoe-leg-ik-het-uit-test’ in zijn voornoemde WPNR-artikel (blz.

278). Het arrest bevat ook zelf een onmiskenbare vergissing, vervat in de overweging dat de terugbetalende curator geen bijdrage in de algemene faillissementskosten mag verlangen. Dat spreekt vanzelf; algemene faillissementskosten worden omgeslagen over faillissementsschulden en niet over boedelschulden. Het had ook anders gekund.

Er zijn inmiddels in de literatuur legio systemen aangedragen, waarin – onder meer – de onverschuldigde betaling bij voorrang boven de zogenaamde oneigenlijke boedelschulden kunnen worden voldaan. De Hoge Raad had in de onderhavige zaak, waarin sprake is van een door de curator preferent geachte (oneigenlijke) boedelvordering van de bedrijfsvereniging, zich tot één van deze systemen kunnen bekeren, doch is niet zover gegaan. Het was ook niet nodig; de gevonden oplossing is zonder twijfel de fraaiste. Het wachten is nu op een beslissing over een door de curator aangegane boedelschuld, die concurreert met een oneigenlijke boedelschuld. E.W.J.H. de Liagre Böhl advocaat bij Nauta Dutilh te Rotterdam E.W.J.H. de Liagre Böhl NOOT 2 Bij vonnis van 30 mei 1996, JOR 1996/89 (Ontvanger/Hamm q.q.) heeft de Rechtbank Rotterdam geoordeeld dat de vordering uit hoofde van een tijdens faillissement aan de curator gedane onverschuldigde betaling een concurrente boedelvordering oplevert voor degene die aldus zonder rechtsgrond heeft betaald. Het betaalde bedrag gaat, ook al was dat bedrag niet verschuldigd, deel uitmaken van de failliete boedel (vgl. art. 20 Fw). Is het boedelactief ontoereikend om alle boedelschulden te voldoen, dan moeten die boedelschulden volgens de rechtbank naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang (vgl. HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, nt. PvS (De Ranitz q.q./Ontvanger)). Aan een boedelvordering uit hoofde van onverschuldigde betaling komt volgens de rechtbank een dergelijke voorrang echter niet toe. De wettelijke rangorde mag – aldus nog steeds de rechtbank – niet door de curator worden gewijzigd, ook niet op grond van ongerechtvaardigde verrijking en/of (andere) redenen van redelijkheid en billijkheid. De beslissing van de Rechtbank Rotterdam ligt in de lijn van Rb. Arnhem 18 juni 1982, NJ 1983, 249, nt. BW; Hof Amsterdam 6 oktober 1994, rolnr. 564/94 (niet gepubliceerd); Rb. Maastricht 16 november 1995, JOR 1996/20, nt. S.C.J.J. Kortmann; Rb. Breda 19 maart 1996, JOR 1996/38, nt. G.A.J. Boekraad; Rb. Amsterdam 17 april 1996, JOR 1996/101 en Pres.

Rb. ’s-Hertogenbosch 10 april 1997, JOR 1997/57. Anders oordeelde Ktg. Tilburg 12 september 1985, NJ 1986, 272. De onverschuldigde betaling aan de curator heeft in de

226

literatuur tot veel discussie geleid. Voor een overzicht van de voornaamste standpunten die in de literatuur zijn ingenomen, verwijs ik naar de conclusie van A-G Mok (zie JOR 1997/69, nt. S.C.J.J. Kortmann), alsmede naar het onlangs verschenen proefschrift van G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, Deventer 1997, blz. 223-229. 2. Tegen het hiervóór genoemde vonnis van de Rechtbank Rotterdam is door de Ontvanger op de voet van art. 398, aanhef en onder 2°, Rv sprongcassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad vernietigt het vonnis van de rechtbank en verwijst de zaak naar het Hof ’s-Gravenhage. De uitspraak van de Hoge Raad is mijns inziens opmerkelijk. Dit niet zozeer vanwege de uitkomst – de Hoge Raad sluit zich aan bij het redelijkheidsgevoel van sommige, zo niet vele curatoren – als wel vanwege de argumentatie die de Hoge Raad aan zijn oordeel ten grondslag legt. Verschillende situaties worden door de Hoge Raad in zijn arrest onderscheiden. 3.

Indien aan de schuldenaar vóór diens faillietverklaring zonder rechtsgrond een geldsom is betaald en de schuldenaar de daaruit krachtens art. 6:203 lid 2 BW voortvloeiende verplichting tot teruggave van een gelijk bedrag niet vóór zijn faillietverklaring is nagekomen, behoort die verplichting ten tijde van de faillietverklaring – in de woorden van de Hoge Raad – tot het passief van het in art. 20 Fw bedoelde vermogen. Het betaalde zelf behoort tot het actief van de failliete boedel, mits het betaalde nog in de boedel aanwezig is. Het maakt volgens de Hoge Raad bij onverschuldigde betalingen vóór de faillietverklaring geen verschil of de onverschuldigde betaling al dan niet het gevolg is van een vergissing. De vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling moet ingevolge art. 3:278 BW worden aangemerkt als een concurrente vordering, die voor verificatie vatbaar is. De wet verbindt aan vorderingen wegens onverschuldigde betaling geen voorrecht en de wet geeft ten aanzien van dergelijke vorderingen ook geen andere gronden aan waaruit enigerlei vorm van voorrang zou voortvloeien. Er is dan ook – zo begrijp ik de Hoge Raad – geen reden om vorderingen uit hoofde van onverschuldigde betaling anders te behandelen dan welke andere concurrente verifieerbare vordering dan ook. Dit oordeel van de Hoge Raad acht ik juist. Terzijde en wellicht ten overvloede merk ik op dat uit de woorden ‘en de schuldenaar de daaruit krachtens art. 6:203 lid 2 BW voortvloeiende verplichting tot teruggave van een gelijk bedrag niet vóór zijn faillietverklaring is nagekomen’ niet mag worden afgeleid dat de schuldenaar zonder meer bevoegd zou zijn om het onverschuldigd betaalde vóór zijn faillietverklaring terug te betalen. Er is mijns inziens geen reden waarom bij voorbeeld art. 47 Fw niet van toepassing zou zijn met betrekking tot onverschuldigde betalingen die in het zicht van faillissement worden gerestitueerd. 4. Wat betreft vorderingen uit hoofde van ná de faillietverklaring zonder rechtsgrond aan de gefailleerde of aan de curator gedane betalingen, dient volgens de Hoge Raad te worden onderscheiden.

Enerzijds zijn er gevallen als dat van HR 14 december 1984, NJ 1985, 288, nt. G (Floritex). Het betrof hier een geval waarin onder het oude recht (als gevolg van ontbinding) de rechtsgrond kwam te ontvallen aan een aan de schuldenaar na diens faillietverklaring gedane betaling, en wel met terugwerkende kracht tot een tijdstip vóór de faillietverklaring. De schuld ter zake van onverschuldigde betaling werd door de Hoge Raad aangemerkt als een (concurrente) boedelschuld. Tot de hier bedoelde categorie van onverschuldigde betalingen zullen mijns inziens in het algemeen alle betalingen moeten worden gerekend, die tijdens faillissement aan de gefailleerde of de curator plaatsvinden en die aanvankelijk verschuldigd waren, maar waaraan later de rechtsgrond – al dan niet met terugwerkende kracht tot voor de faillietverklaring – komt te ontvallen. Voor zover het betalingen aan de gefailleerde betreft, moet – gelet op art. 24 Fw – nog de beperking worden aangebracht dat de boedel als gevolg van de betaling moet zijn gebaat. In het thans gewezen arrest vermeldt de Hoge Raad met betrekking tot de hier bedoelde onverschuldigde betalingen geen nadere bijzonderheden. De teruggaveverplichting ex art. 6:203 BW dient als iedere andere concurrente boedelschuld te worden behandeld. Ook deze (impliciete) beslissing van de Hoge Raad komt mij juist voor. Anderzijds zijn er volgens de Hoge Raad gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde, geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Bij wijze van voorbeeld noemt

227

de Hoge Raad een betaling die het gevolg is van een vergissing ten aanzien van de persoon aan wie moest worden betaald. Voor deze gevallen geldt een geheel eigen regime. De curator moet een bedrag gelijk aan het onverschuldigd betaalde restitueren, ongeacht of de failliete boedel positief of negatief is. De argumentatie van de Hoge Raad valt in een aantal onderdelen uiteen. 5. De Hoge Raad stelt voorop dat, wanneer de curator wordt geconfronteerd met een onmiskenbare vergissing, hij in overeenstemming handelt met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd, indien hij meewerkt aan het ongedaan maken van die vergissing.

Zijn bijzondere positie brengt volgens de Hoge Raad mee dat erop moet kunnen worden vertrouwd dat hij derden niet het slachtoffer laat worden van toevallige, in de praktijk niet steeds te vermijden misslagen. De omstandigheid dat de wet aan vorderingen uit onverschuldigde betaling geen voorrecht verbindt en met betrekking tot deze vorderingen ook niet rechtstreeks een andere grond voor voorrang aanwijst, wettigt – aldus de Hoge Raad – niet de conclusie dat de curator jegens degene die een boedelvordering wegens onverschuldigde betaling verkrijgt doordat hij als gevolg van een onmiskenbaar vergissing aan de curator in plaats van aan de werkelijke schuldeiser betaalde, het betaalde bedrag aan het actief van de boedel mag toevoegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering mag behandelen en op deze voet het bij vergissing betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)schuldeisers mag aanwenden. Een dergelijke handelwijze van de curator, die – aldus de Hoge Raad – aan de gezamenlijke (overige) schuldeisers valt toe te rekenen, zou tot een verrijking van die schuldeisers leiden ten koste van degene die bij vergissing heeft betaald. De Hoge Raad is van mening dat daarvoor in het licht van het voorgaande geen rechtvaardiging is te vinden, ook niet in het stelsel van de Faillissementswet. Bij deze argumentatie plaats ik enkele kanttekeningen. Dat de litigieuze handelwijze van de curator aan de gezamenlijke (overige) schuldeisers zou zijn toe te rekenen, kan ik niet volgen. Naar geldend recht kan niet worden gezegd dat de curator vertegenwoordiger is van de schuldeisers. Vgl. hierover meer uitvoerig W.D.H. Asser, in: De curator, een octopus, Deventer 1996, blz.

253-260 en S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, in: De curator, een octopus, Deventer 1996, blz. 139 e.v. De curator vertegenwoordigt niet de préfaillissementscrediteuren, maar hij vertegenwoordigt nog veel minder de boedelcrediteuren, een positie die echter thans door de Hoge Raad aan de curator lijkt te worden toegedicht. Dat – zoals de Hoge Raad voorts overweegt – in het stelsel van de Faillissementswet voor de litigieuze handelwijze van de curator geen rechtvaardiging zou zijn te vinden, lijkt mij de omgekeerde wereld. Veeleer is het zo dat die handelwijze juist uit het systeem van de Faillissementswet voortvloeit, maar dat de Hoge Raad tracht aan de in zijn ogen ongewenste consequenties van dat systeem te ontkomen. 6. De Hoge Raad vervolgt zijn betoog met de overweging dat aldus de redelijkheid eist dat degene die als gevolg van een onmiskenbare vergissing aan de curator heeft betaald, de hierdoor voor hem ontstane schade tot het gehele bedrag van die verrijking vergoed krijgt. Ingevolge het bepaalde in art. 6:212 BW is de curator in het hier bedoelde geval volgens de Hoge Raad dan ook verplicht om, nadat hij het onverschuldigd betaalde heeft ontvangen en heeft geconstateerd dat sprake is van een vergissing, uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag gelijk aan dat waarmee de boedel is verrijkt, te voldoen aan degene die onverschuldigd heeft betaald. Aldus legt de Hoge Raad nog twee elementen aan zijn uiteindelijke oordeel ten grondslag. Op de eerste plaats de redelijkheid. De vraag is echter of de redelijkheid an sich enige relevantie heeft of behoort te hebben bij de beslissing van de Hoge Raad. Wellicht bedoelt de Hoge Raad met zijn verwijzing naar de redelijkheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaarzou zijn dat met een op een onmiskenbare vergissing berustende onverschuldigde betaling wordt gehandeld zoals de curator in het onderhavige geval voornemens was te doen. Op de tweede plaats beroept de Hoge Raad zich op art.

6:212 BW. Thans gaat het er echter niet meer om dat de (overige) boedelcrediteuren ongerechtvaardigd zouden worden verrijkt indien de curator het onverschuldigd betaalde bedrag niet integraal restitueert, maar gaat het om de ongerechtvaardigde verrijking van de failliete boedel zelf. Dat de failliete boedel door de onverschuldigde

228

betaling ongerechtvaardigd wordt verrijkt, is niet onbegrijpelijk. Het enkele feit dat aan degene die onverschuldigd heeft betaald, een vordering uit hoofde van art. 6:203 BW toekomt, staat aan het aannemen van een vordering ex art. 6:212 BW niet in de weg.

Naar algemeen wordt aangenomen, heeft de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking geen subsidiair karakter. De Hoge Raad laat het hierbij echter niet. 7. De aard van de verplichting uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking brengt volgens de Hoge Raad met zich dat de curator haar zo spoedig mogelijk behoort na te komen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren. Dat de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking de door de Hoge Raad gestelde aard heeft, is een verrassing. Mijns inziens is de aard van die vordering niet anders dan die van een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling. Zie ik het goed, dan gaat de Hoge Raad ervan uit dat de schuld uit hoofde van onverschuldigde betaling een concurrente boedelschuld oplevert, maar dat de schuld ter zake van ongerechtvaardigde verrij king de hiervóór besproken bijzondere positie inneemt.

Opmerkelijk is dat de Hoge Raad ten aanzien van onverschuldigde betalingen die vóór de faillietverklaring aan de latere gefailleerde hebben plaatsgevonden (zie hiervóór onder 3), met geen woord rept over het bestaan van een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, noch over de mogelijk bijzondere aard van een dergelijke vordering, voor het geval sprake zou zijn van een onmiskenbare vergissing.

Erg consistent lijkt de redenering van de Hoge Raad dan ook niet. 8. De Hoge Raad besluit met een echte misser. Volgens de Hoge Raad brengt de aard van de verplichting uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking mee dat de curator te dier zake geen bijdrage in de algemene faillissementskosten mag verlangen en slechts de redelijke kosten in mindering mag brengen, die als gevolg van de vergissing en het nakomen van bedoelde verplichting mochten zijn veroorzaakt. Het spreekt voor zich dat in casu van een omslag van de algemene faillissementskosten geen sprake kan zijn. De failliete boedel is immers negatief; voor een omslag van de faillissementskosten is slechts plaats in geval van een positieve boedel. De omslag vindt op de voet van art. 182 Fw plaats over ieder deel van de boedel, alvorens aan préfaillissementscrediteuren een uitkering wordt gedaan. 9. Indien de omvang van de failliete boedel niet of niet meer toereikend is om de schuld uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking (vermeerderd met de verschuldigde wettelijke rente) te voldoen, kan er onder bijzondere omstandigheden grond zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. In het onderhavige geval was dit echter niet aan de orde. Zou het onverschuldigd betaalde reeds aan een of meer boedelschuldeisers ten goede zijn gekomen, dan kan degene die onverschuldigd heeft betaald, in de gedachte van de Hoge Raad, een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking instellen tegen die boedelschuldeiser(s). 10. De vraag rijst of met de onderhavige uitspraak van de Hoge Raad alles is gezegd. Mijns inziens niet. Er dreigt een afbakeningsprobleem te ontstaan tussen de beide, hiervóór onder 4 genoemde categorieën van onverschuldigde betalingen. Wanneer is er sprake van een ‘onmiskenbare vergissing’ als door de Hoge Raad bedoeld? Is iedere vergissing tevens een onmiskenbare vergissing?

N.E.D. Faber

229

JOR 2002/147 Hoge Raad 's-Gravenhage, 07-06-2002, R00/148HR Antilliaanse zaak, Onverschuldigde betaling na faillietverklaring, Typering van terugbetalingsverplichting als concurrente boedelschuld, Geen onmiskenbare vergissing zoals in HR 5 september 1997, «JOR» 1997/102, m.nt. De Liagre Böhl (Ontvanger/Hamm q.q.)

Aflevering 2002 afl. 7-8 Rubriek Ondernemingsrecht College Hoge Raad Datum 7 juni 2002 Rolnummer R00/148HR Rechter(s) Mr. Herrmann Mr. Fleers Mr. Aaftink Mr. Beukenhorst Mr. Hammerstein Partijen Mr. ir. J. Komdeur te Curaçao, Nederlandse Antillen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Caribbean Apartel Services NV, eiser tot cassatie, advocaat: (aanvankelijk mr. D. Koningen, thans) mr. M. Bijkerk, tegen Nationale Nederlanden Internationale Schadeverzekering NV te ’s-Gravenhage, verweerster in cassatie, advocaat: mr. P. van Schilfgaarde.

Conclusie A-G Spier Noot mr. G.A.J. Boekraad Trefwoorden Antilliaanse zaak, Onverschuldigde betaling na faillietverklaring, Typering van terugbetalingsverplichting als concurrente boedelschuld, Geen onmiskenbare vergissing zoals in HR 5 september 1997, «JOR» 1997/102, m.nt. De Liagre Böhl (Ontvanger/Hamm q.q.)

Regelgeving BW Boek 6 - 203 » Samenvatting De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 september 1997, «JOR» 1997/102, m.nt. De Liagre Böhl, met betrekking tot vorderingen uit hoofde van een na de faillietverklaring zonder rechtsgrond aan de gefailleerde of de curator gedane betaling twee soorten gevallen onderscheiden: enerzijds de gevallen als dat van HR 14 december 1984, NJ 1985, 288, waarin het ging om een aan de schuldenaar na diens faillietverklaring gedane betaling die – ten gevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond – achteraf onverschuldigd bleek te zijn, en anderzijds de gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsgrond bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing.

Uitsluitend voor deze gevallen van betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing heeft de Hoge Raad in genoemd arrest van 5 september 1997, ter vermijding van een verrijking van de gezamenlijke (overige) schuldeisers waarvoor ook in het stelsel van de Faillissementswet geen rechtvaardiging is te vinden, een uitzondering aanvaard op de regel dat de curator gerechtigd is het betaalde bedrag aan het actief van de boedel toe te voegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen en op deze voet het betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren aan te wenden.

De aan de curator gedane betaling is niet het gevolg van een onmiskenbare vergissing en evenmin van een daarmee voor de toepassing van de Faillissementswet in dit

230

verband op een lijn te stellen oorzaak. De vordering tot terugbetaling dient derhalve als concurrente boedelvordering te worden behandeld. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door het Gerecht in Eerste Aanleg te Curaçao in rov. 2.1–2.9 van zijn bestreden vonnis.

1.2. Aan Carribean Apartel Services N.V. (hierna: CAS) is op 25 juli 1997 surséance van betaling verleend. CAS is op 15 augustus 1997 failliet verklaard. Mr Komdeur is benoemd tot curator.

1.3. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van het GEA van 26 april 1999 zijn de maatschap Smeets Thesseling Van Bokhorst Spigt, gevestigd te Curaçao, mr J.H. Brummelhuis en mr J.W.M. Thesseling (hierna tezamen: Smeets c.s.) veroordeeld om aan de curator een bedrag van Naƒ 101.583,= te voldoen.

1.4. Deze veroordeling hield verband met het feit dat op 24 juli 1997 door Smeets c.s. is meegewerkt aan het transport van een onroerend goed van CAS, terwijl van de koopsom een restant van Naƒ 101.583,= nog niet was betaald.

1.5. Smeets c.s. hebben tegen voornoemd vonnis hoger beroep ingesteld.

1.6. De curator heeft bij brief van 26 april 1999 en vervolgens onder meer bij brief van 10 mei 1999 aan Smeets c.s. betaling verzocht van het bij het vonnis van 26 april 1999 toegewezen bedrag.

1.7. Smeets c.s. hebben daarop in kort geding gevorderd de curator te verbieden om over te gaan tot executie van het vonnis. Bij vonnis van 22 juni 1999 heeft het GEA de curator verboden het vonnis van 26 april 1999 te executeren voor een bedrag hoger dan Na ƒ 82.835,32. Dit hield verband met compensabele tegenvorderingen van Smeets c.s.

1.8. Smeets c.s. hebben laatstgenoemd bedrag op 6 juli 1999 aan de curator betaald, zulks onder protest van gehoudenheid daartoe.

1.9. NN heeft als beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar het aan de curator betaalde bedrag aan Smeets c.s. vergoed.

1.10. Bij – onherroepelijk geworden – vonnis van 4 januari 2000 heeft het Hof van Justitie het vonnis van het GEA van 26 april 1999 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator afgewezen.

1.11. De curator is op 7 januari 2000 gesommeerd tot onmiddellijke restitutie van het door Smeets c.s. betaalde bedrag. De curator weigert aan deze sommatie te voldoen.

2. Procesverloop 2.1. Op 30 augustus 2000 heeft NN een verzoekschrift ingediend bij het GEA en gevorderd bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de curator te veroordelen tot betaling van Na ƒ 82.835,32 met wettelijke rente vanaf 6 juli 1999 “in die zin dat de betaling geschiedt buiten de afwikkeling van de boedel om en met voorbijgaan van

231

aanspraken van andere boedelcrediteuren zonder dat een bijdrage in de algemene faillissementskosten wordt verlangd van eiseres”.

2.2. NN baseert haar vordering op de stelling dat, nu de restitutievordering een vordering is op grond van onverschuldigde betaling, sprake is van een bijzondere boedelvordering, welke “steeds onmiddellijk integraal voldaan dient te worden en onder geen omstandigheid gekort kan en mag worden (zie HR 5 september 1997, NJ 1998/437)” (dagvaarding onder 10).

Daarnaast heeft zij gesteld dat de curator (is medegedeeld dat deze) persoonlijk aansprakelijk zou worden gesteld voor het tekort (onder 5, zie ook pleitnotities onder 20 en 22). Deze laatste grondslag is in deze procedure intussen niet aan de orde.

2.3. NN heeft een brief van Smeets c.s. aan de curator van 7 mei 1999 overgelegd waarin zij bevestigen dat het vonnis van 26 april 1999 “de boedel strikt genomen aanspraak geeft op (lees:) onmiddellijke betaling” (productie 4 blz. 2).

2.4. Als produktie 10A is overgelegd het vonnis in kort geding van het GEA van 22 juni 1999 in het executiegeschil van Smeets c.s. tegen de curator. In dit vonnis overweegt het GEA onder meer dat aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis van 26 april 1999 ongetwijfeld ten grondslag zal hebben gelegen het feit dat Smeets c.s. om hen moverende redenen geen enkel gemotiveerd verweer hebben gevoerd tegen de in die procedure gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring terwijl de (faillissements)situatie van CAS toen net zo was als ten tijde van de uitspraak in het executiegeschil (rov. 6).

2.5. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (hierna: het Hof) overweegt in zijn op 4 januari 2000 gewezen vonnis in het hoger beroep tegen het GEA-vonnis van 26 april 1999 (overgelegd als prod. 11) onder meer: “5.5. Het hof is van oordeel dat het niet kunnen incasseren van de (restant)koopsom bij de koper een constitutieve factor is voor het aannemen van een verplichting van Smeets c.s. tot vergoeding van de (restant)koopsom aan CAS c.q. de curator. In ieder geval moet er een reële kans zijn dat verhaal op de koper niet mogelijk is. Zolang de mogelijkheid tot verhaal van de restant-koopsom op de koper bestaat, althans niet irreëel is kan niet worden aangenomen dat CAS schade lijdt tot het bedrag van de (restant)koopsom.”

2.6 Verder overweegt het Hof dat het, anders dan het GEA, van oordeel is dat de schade moet worden berekend volgens de concrete methode (rov. 5.12).

2.7. Het overweegt: 5.13 “Onweersproken is dat CAS, die in staat van faillissement verkeert, niet in staat zal zijn tot terugbetaling van de leningen die zij bij de OV-bank heeft gesloten.

Vaststaat dat de OV-bank tot zekerheid van de betaling van de schulden van CAS, die enkele miljoenen zouden belopen, het recht van hypotheek heeft op onder meer het onderhavige onroerend goed; het hypotheekrecht is niet doorgehaald na het transport en rust nog steeds voor de volledige vordering op de woning.

5.14 Onder deze omstandigheden wordt de kans dat de OV-bank op enig moment zal overgaan tot uitwinning van het onroerend goed zeer reëel geacht. Mede in aanmerking nemend dat de niet-doorhaling van de hypotheek verband hield met het feit dat betaling van de (restant)koopsom door koper uitbleef, dient hiermee bij de schadevaststelling derhalve rekening te worden gehouden. (...)”

2.8. Het Hof komt op deze basis tot de conclusie dat, ook indien zou komen vast te staan dat geen betaling van de (restant)koopsom door de koper is te verkrijgen, de vordering van de curator niet toewijsbaar is (rov. 5.17).

232

2.9. De curator heeft zich in de onderhavige procedure, naar ik begrijp, op het standpunt gesteld dat sprake is van een boedelvordering zodat Smeets c.s. de afwikkeling van het faillissement dienen af te wachten (pleitnota onder 2.2).

2.10. Ook betoogt hij dat Smeets c.s. de uitdrukkelijke bedoeling hadden om te betalen zodat het betaalde bedrag tot het actief van de boedel is gaan behoren (onder 2.4.4).

2.11. Tenslotte heeft de curator betoogd dat, zelfs als het GEA zou oordelen dat de hoofdsom onmiddellijk en integraal moet worden gerestitueerd, zulks niet geldt voor de wettelijke rente (onder 3).

2.12. In zijn vonnis van 4 oktober 2000 heeft het GEA het gevorderde toegewezen. Het heeft daarbij vooropgesteld a) dat Smeets c.s. niet de wil hadden om het bedrag van Na ƒ 82.835,32 (zonder meer) aan de curator te betalen en b) dat een goede taakuitoefening door de curator niet meebracht dat hij gehouden was om over te gaan tot executie van het nog niet onherroepelijk geworden vonnis van 26 april 1999 zodat het afdwingen van de betaling berustte op een keuze van de curator (rov. 5.2).

2.13. Vervolgens overwoog het GEA: “5.3. Door de keuze van de curator om Smeets c.s. tot betaling te dwingen en het betaalde bedrag vervolgens aan het actief van de boedel toe te voegen is de boedel verrijkt ten koste van Smeets c.s.. Deze handelwijze van de curator dient aan de gezamenlijke (overige) boedelschuldeisers te worden toegerekend. Voor de ontstane verrijking is, in het licht van de omstandigheden van het onderhavige geval, geen rechtvaardiging te vinden. In het voetspoor van NJ 1998,437 wordt daarom voorshands geoordeeld dat de redelijkheid eist dat het gehele door Smeets c.s. betaalde bedrag wordt terugbetaald, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren. De stelling van de curator dat, nu in casu – anders dan in genoemd arrest – geen sprake is van een onmiskenbare vergissing, de redelijkheid niet tot een dergelijke terugbetalingsverplichting kan leiden wordt verworpen. Deze stelling miskent dat restitutie van de onderhavige betaling juist klemmender is dan bij betaling als gevolg van een vergissing. In casu is Smeets c.s. immers tegen zijn uitdrukkelijke wil en met verwerping van voorstellen ter voorkoming of beperking van het restitutierisico tot betaling gedwongen. Bovendien was nog niet beslist op het hoger beroep dat was ingesteld tegen het vonnis op grond waarvan die betaling werd afgedwongen en was er geen gerechtvaardigde noodzaak om voordat de zaak in hoger beroep zou zijn afgedaan betaling te verlangen.”

2.14. Het GEA heeft de curator veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan NN een bedrag van Na ƒ 82.835,32 te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 6 juli 1999 tot aan de voldoening, “zulks zonder de afwikkeling van de faillissementsboedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren en voorts zonder dat van Nationale Nederlanden een bijdrage in de algemene faillissementskosten wordt verlangd”. Het heeft zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.15. Tegen dit vonnis heeft de curator tijdig sprongcassatie ingesteld. NN heeft geconclu- deerd tot verwerping van het beroep. [noot:1] Zij heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

233

3. Inleidende opmerkingen 3.1. Door het GEA en impliciet het Hof is in de onder 1.3 en 1.7 genoemde vonnissen – m.i. volkomen terecht – aangenomen dat Brummelhuis jegens CAS wanprestatie heeft gepleegd.

Dat dit leidt tot een gehoudenheid van de verzekerden van NN tot vergoeding van de door CAS geleden schade staat daarmee tevens vast. [noot:2] 3.2. De reden waarom het Hof heeft gemeend dat de verzekerden van NN niet gehouden zijn tot vergoeding van de schade is – huiselijk gezegd – gelegen in een materiële en een formele kwestie. Het Hof heeft geoordeeld dat CAS eerst de koper die – onder wat exotische omstandigheden [noot:3] – niet heeft betaald. Eerst als zou blijken dat deze wanprestant niet zal (kunnen) betalen, komen de verzekerden van NN weer in beeld, zo versta ik ’s Hofs onder 1.7 genoemde vonnis (prod. 11 rov. 5.5 e.v. van de pleitnotities “zijdens” NN). Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat er geen schade bij CAS is.

3.3. Ik wijs hier op omdat het uitgangspunt van NN dat vast zou staan dat sprake is van onverschuldigde betaling, in het licht van het zojuist opgemerkte, op zich niet onjuist is. Maar het geeft een onvolledig beeld. ’s Hofs oordeel dat van schade geen sprake is, is immers mede gegrond op het navolgende. Bij een – gegeven de wanprestatie van Brummelhuis – ordelijke afwikkeling zou de op het onder 1.4 genoemde onroerend goed rustende hypotheek niet zijn doorgehaald; deze is ook niet doorgehaald. De onroerende zaak zal door de hypotheekbank worden geëxecuteerd.

Aldus zal de vordering van de bank op CAS worden verminderd en zal CAS geen schade hebben geleden. Het Hof wijst er op dat CAS vervolgens zou worden geconfronteerd met een (mogelijke) vordering van de koper die het onroerend goed heeft gekocht van de wanpresterende koper (koper 2). Het tilt daaraan evenwel niet omdat “onweersproken is dat dit bedrag bij benadering even groot zal zijn als het restant van de executie-opbrengst” (rov. 5.15).

3.4.1. Om ’s Hofs gedachtegang te doorgronden, lijkt het nodig nader in te gaan op de feiten die ik destilleer uit de door partijen in geding gebrachte vonnissen. Daaruit valt af te leiden: a dat een deel van de koopsom door de koper van CAS is betaald; onduidelijk is aan wie (de bank of CAS); [noot:4] b een deel (het onder 1.3 genoemde bedrag) is niet betaald; c wel hebben Smeets c.s. het onder 1.7 genoemde bedrag betaald; klaarblijkelijk is dat in de boedel terecht gekomen en niet aan de hypotheekbank afgedragen; d de vordering van de hypotheekbank beloopt enkele miljoenen en derhalve vele malen de waarde van de met hypotheek bezwaarde zaak (zie onder 2.7).

3.4.2. Als de hypotheekbank – zoals het Hof in rov. 5.14 als zeer reële mogelijkheid veronderstelt – tot executie overgaat dan wel koper 2 betaalt om executie te voorkomen, heeft koper 2 in ’s Hofs visie mogelijk een vordering op CAS (rov. 5.15).

Ik veronderstel dat het Hof hierbij het navolgende op het oog heeft gehad. [noot:5] Daargelaten of dit bedrag, na ontvangst door de curator, voetstoots aan de hypotheekbank had kunnen en mogen worden betaald [noot:6], CAS had het niet mogen innen ingeval het niet aan de hypotheekhouder zou (mogen) worden betaald.

Door het desondanks wel te innen maar niet af te dragen heeft CAS de rechten van koper 2 benadeeld. [noot:7] Vermoedelijk meent het Hof dat CAS (de curator) om de zojuist genoemde reden mogelijk onrechtmatig jegens koper 2 heeft gehandeld omdat het voorzienbare gevolg is dat laatstgenoemde met executie zal worden geconfronteerd. [noot:8] In deze visie kan wel degelijk sprake zijn van schade bij CAS.

234

3.5. Hoe dat zij, CAS heeft sowieso schade geleden door de wanprestatie van Brummelhuis.

Bij een ordelijke afwikkeling had zij de volle koopprijs ontvangen. Daarmee had zij tot dat bedrag haar schuld aan de hypotheekbank kunnen aflossen. Doordat zij slechts een deel van de koopprijs ontving, heeft CAS een grotere restschuld dan zij – de wanprestatie weggedacht – zou hebben gehad. Aldus opgevat is geenszins sprake van onverschuldigde betaling door Smeets c.s.

3.6. Hieraan doet niet af dat de hypotheekbank de met hypotheek belaste zaak kan executeren.

Uit hetgeen onder 3.4.1 werd gememoreerd vloeit voort dat de opbrengst nimmer voldoende zal zijn om de gehele schuld van CAS aan de hypotheekbank te delgen.

3.7. Kort en goed: CAS heeft wel degelijk schade geleden; van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake. Ik realiseer me dat tegen ’s Hofs vonnis geen rechtsmiddel is aangewend zodat het er rechtens tussen partijen voor moet worden gehouden dat CAS geen schade lijdt. Om de zojuist vermelde redenen berust ’s Hofs visie op een misverstand. Feitelijk is dan ook geen sprake van “zieligheid” aan de zijde van NN. Reeds daarom is er weinig grond om mij in allerlei bochten te wringen om het door haar voorgestane resultaat te bereiken.

3.8. Daarmee ben ik aangeland bij de kern van de zaak. Die komt er m.i. op neer dat een faillissement onvermijdelijk voor velen nadelig uitpakt. Dat is verdrietig, maar er valt niets aan te doen. Men kan andere keuzes maken. Deze leiden er mogelijk toe dat bepaalde crediteuren minder slecht af zijn. Doch zulks gaat dan ten koste van weer anderen. Met instemming verwijs ik naar hetgeen Kortmann daarover heeft geschreven. [noot:9] 3.9. Ik kom tot een voorlopige afronding. De “zieligheid” of het onbevredigende resultaat waarop NN begrijpelijkerwijs hamert is er in zekere zin. De door de wanprestatie van Brummelhuis veroorzaakte schade is terecht door de verzekerden van NN aan CAS vergoed.

Daar komt bij dat wanneer de door NN aangewezen weg wordt bewandeld (in ’s Hofs visie) de kans bestaat dat een willekeurige derde daarvan de dupe wordt. Bij die stand van zaken is het zeker niet onbillijk dat de last blijft liggen bij de aansprakelijkheidsverzekeraar van een (kandidaat) notaris die, volgens het GEA, in strijd met de waarheid in een notariële akte heeft vermeld dat een koopprijs is betaald.

Ik ga niet zover dat de redenering moet worden omgedraaid in die zin dat in casu moet worden toegewerkt naar vernietiging van het bestreden vonnis. Slechts dat compassie in deze zaak m.i. geen rol behoeft te spelen. Of wat zakelijker: de redelijkheid – waardoor Uw Raad zich in het hierna te bespreken arrest Ontvanger/Hamm (mede) heeft laten inspireren [noot:10] – dwingt in casu niet tot het omhelzen van de benadering van NN. De zaak kan m.i. op zijn juridische merites worden afgehandeld.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1. In cassatie speelt met name de vraag of de curator de vordering op grond van onverschuldigde betaling van NN direct en integraal aan haar moet restitueren.

4.2. In het arrest van 14 december 1984, NJ 1985, 288 G (Floritex) bleek een na faillissement aan de curator gedane betaling op grond van ontbinding van de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst onverschuldigd betaald [noot:11]. Het Hof had geoordeeld dat de vordering niet voor verificatie in aanmerking kwam en dat art. 24 Fw. daarop van toepassing was, zodat de boedel daarvoor aansprakelijk was,

235

voorzover hij was gebaat. De Hoge Raad verwierp het daartegen gerichte cassatieberoep. Hij overwoog daar toe: “De werking van het bepaalde in art. 1302 BW brengt mee dat tengevolge van de (...) door de Rb. (...) uitgesproken ontbinding van de (...) overeenkomst aan de (...) ter nakoming van die overeenkomst verrichte betaling (...) de rechtsgrond met terugwerkende kracht is komen te ontvallen. Derhalve heeft te gelden dat door deze betaling, op het tijdstip waarop zij werd verricht en ten belope van het betaalde bedrag, ten laste van Floritex een verbintenis uit onverschuldigde betaling jegens Heidam is ontstaan. Aangezien dat tijdstip is gelegen na de (...) faillietverklaring van Floritex, is het Hof terecht tot zijn bovenomschreven oordeel gekomen” (rov. 3.2, tweede alinea).

4.3. De Hoge Raad overwoog in HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 PvS (Ontvanger/Hamm q.q.) met betrekking tot vorderingen uit hoofde van een na de faillietverklaring zonder rechtsgrond aan de gefailleerde of aan de curator gedane betaling dat: “onderscheid [dient] te worden gemaakt tussen enerzijds gevallen als dat van HR 14 december 1984, NJ 1985, 288, waarin het ging om een aan de schuldenaar na diens faillietverklaring gedane betaling die – tengevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen rechtsgrond – achteraf onverschuldigd bleek te zijn, en anderzijds gevallen als het onderhavige, waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, bij voorbeeld – zoals in het onderhavige geval – een vergissing ten aanzien van de persoon aan wie moest worden betaald” (rov. 3.4, derde alinea).

4.4. In een geval waarin de curator wordt geconfronteerd met een onmiskenbare vergissing (in de zojuist bedoelde zin) handelt hij in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd indien hij meewerkt aan ongedaanmaking van de vergissing, zo vervolgt het arrest.

4.5. Uw Raad motiveert zijn opvatting door er op te wijzen: a dat een andersluidende opvatting zou leiden tot een ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeisers (boedel) ten koste van degene die bij vergissing heeft betaald; b dat voor zo’n verrijking geen rechtvaardiging is te vinden, ook niet in het stelsel van de Faillisementswet; c dat de redelijkheid daarom vergt dat de curator aan degene die in voormelde zin abusievelijk heeft betaald tot het bedrag der verrijking (van de boedel) de schade van laatstgenoemde vergoedt. Deze verplichting wordt gegrond op art. 6:212 BW. [noot:12] 4.6. De verwijzing naar de redelijkheid heeft slechts argumentatieve betekenis. [noot:13] Er wordt niet mee bedoeld dat met behulp daarvan wordt gesleuteld aan het bouwwerk van de Faillissementswet. Dat zou ook niet mogelijk zijn geweest zonder toepassing van de maatstaf van art. 6:2 lid 2 BW. In die richting wijst ook duidelijk dat het stelsel van de Faillissementswet – geparafraseerd weergegeven – volgens het arrest niet dwingt tot een andersluidende opvatting dan waartoe de Hoge Raad geraakt.

4.7. Het arrest is, als gezegd, geplaatst in de sleutel van art. 6:212 BW. Het oordeel houdt in dat in het beslechte geval sprake is van een gehoudenheid om het abusievelijk betaalde – onder aftrek van de redelijke kosten die de vergissing voor boedel teweegbrengt – terug te storten omdat het behouden van de verrijking in de zin van het eerste lid van genoemd artikel ongerechtvaardigd en terugbetaling redelijk is.

236

Het stelsel van de Faillissementswet staat hieraan – zo parafraseer ik het arrest – niet in de weg; andere dogmatische hobbels evenmin.

4.8. De door het arrest geformuleerde regel heeft een beperkte strekking. Dat blijkt duidelijk uit de bewoordingen. Het arrest is toegespitst op gevallen waarin sprake is van een betaling na faillissement ten gevolge van een vergissing en waarin tussen partijen geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding gaf tot betaling. [noot:14] 4.9. Zou men menen dat alle betalingen, voorzover – naar later blijkt – niet verschuldigd gedaan, door dezelfde regel worden beroerd, dan zou de bijl worden gezet aan het stelsel van het faillissementsrecht, gebaseerd als het is op het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. [noot:15] Het moge zijn dat voor een dergelijke benadering wellicht enige rechtvaardiging kan worden gevonden wanneer een afzonderlijk geval op zijn merites wordt beschouwd, het beeld verandert wanneer men de complexiteit van een faillissement in ogenschouw neemt. Daarin is de rode draad dat alle crediteuren gelijk moeten worden behandeld tenzij sprake is van een door de wet erkende afwijkende regeling.

4.10. Uw Raad heeft een uitzonderingsregel ontworpen voor één specifieke situatie.

Niet valt uit te sluiten dat er nog andere heel bijzondere gevallen bestaan waarvoor een vergelijkbare oplossing aangewezen is. Ik zou menen dat er geen klemmende redenen bestaan om een casus als in deze zaak aan de orde daartoe te rekenen. In dat verband roep ik in de eerste plaats hetgeen onder 3 werd opgemerkt in herinnering.

Een situatie als de onderhavige is daarenboven niet zo bijzonder en valt ook niet scherp af te bakenen van allerlei andere gevallen waarin – later – blijkt dat zonder grond is bepaald dat het aanbeveling verdient de paritas creditorum ook daarvoor opzij te schuiven.

4.11. Hieraan doet niet af dat men over de wenselijkheid van de door de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/Hamm gemaakte keuze om wél een mouw te passen aan situaties als daar aan de orde en niet aan andere verschillend kan denken. [noot:16] Die discussie lijkt mij niet van groot belang. Immers heeft Uw Raad een keuze gemaakt. Ik zie geen overtuigende redenen voor heroverweging; eens te minder nu de argumenten pro en contra elkaar goeddeels in evenwicht houden.

4.12. Ik voeg hieraan nog toe dat een door mij – uitdrukkelijk niet bepleite – heroverweging er m.i. veeleer toe zou leiden dat wordt teruggekomen op de regel van het arrest Ontvanger/Hamm dan tot een verruiming ervan. Van een duidelijke behoefte aan uitbreiding is m.i. niet gebleken. Al helemaal niet voor een geval als het onderhavige.

4.13. Door NN is aangedrongen dat het onderhavige geval, afgemeten aan de casus van Ontvanger/Hamm, juist bijzonder schrijnend is. Zij zoekt dat schrijnende in het feit dat Smeets c.s. slechts onder druk van executie hebben betaald terwijl de curator geen gehoor heeft willen geven aan suggesties om het onderhavige probleem te voorkomen (s.t. mr Van Schilfgaarde onder 13–16). Voor dat standpunt is mogelijk iets te zeggen, maar m.i. niet erg veel. Naast hetgeen onder 3 is uiteengezet, geldt voor meer gevallen dat van werkelijk vrijwillige betaling geen sprake is. Onder veel meer valt te denken aan – allerminst zeldzame – gevallen waarin leveranciers of dienstverleners die zich in een sterke positie bevinden vooruitbetaling vragen. Failleren dezulken vervolgens zonder (behoorlijk) te hebben gepresteerd dan is dat ook sneu voor degene die (de facto) zijn geld kwijt is. Gedupeerd zijn niet alleen zij, maar zovele anderen, waaronder werknemers die (in een aantal gevallen) vele jaren hun beste krachten zullen hebben gegeven aan een bedrijf en die, gezien hun leeftijd, geen ander werk kunnen vinden. Het faillissementsrecht moet knopen doorhakken; welke keuze men

237

ook maakt, de koek kan slechts eenmaal worden verdeeld. Wat de een krijgt, komt de ander tekort.Morrelen aan het stelsel moet hoge uitzondering blijven.

4.14. De geëerde steller van de s.t. voor NN draagt nog uit dat de curator eraan voorbij zou zien dat er nooit wanprestatie is geweest (onder 18). Dat zou ook blijken uit de vernietiging van het onder 1.3 genoemde vonnis. Deze stelling kan moeilijk ernstig gemeend zijn. Het opmaken van een akte waarin in strijd met de waarheid wordt opgenomen dat betaling heeft plaatsgevonden is – onder meer – wanprestatie.

Voorzover uit ’s Hofs vonnis iets over de wanprestatie-kwestie valt op te maken, duidt dit er m.i. op dat het – op goede grond – heeft aangenomen dat dergelijk handelen als zodanig moet worden gekwalificeerd.

4.15. Het bovenstaande voert tot de slotsom dat de centrale klacht van het middel – met name vervat in onderdeel I – slaagt, in welk verband nog zij aangestipt dat, voorzover hier van belang, geen verschil bestaat tussen de bepalingen van het hier toepasselijke Faillissementsbesluit 1931 en de Nederlandse Faillissementswet.

4.16. De overige klachten behoeven daarom geen bespreking.

4.17. Nader onderzoek van feitelijke aard is m.i. overbodig. De verwijzingsrechter zou tot geen ander oordeel kunnen komen dan tot afwijzing van de vordering. Daarom kan de zaak door Uw Raad worden afgedaan.

Conclusie Deze conclusie strekt tot: – vernietiging van het bestreden vonnis; – afwijzing van de vordering van NN. Hoge Raad (...; red.).

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 25 juli 1997 is aan CAS surséance van betaling verleend. Zij is op 15 augustus 1997 failliet verklaard, met benoeming van mr. Komdeur tot curator. (ii) Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van het Gerecht van 26 april 1999 zijn Smeets c.s. veroordeeld om aan de curator te voldoen het bedrag van NAf 101.583,=, vermeerderd met de wettelijke rente sedert 29 januari 1998. Deze veroordeling hield verband met het feit dat door Smeets c.s. op 24 juli 1997 is meegewerkt aan het transport van een onroerend goed van CAS terwijl van de koopsom NAf 101.583,= nog niet was betaald. (iii) Smeets c.s. hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. (iv) De curator heeft betaling verzocht van het toegewezen bedrag. (v) Bij vonnis in kort geding van 22 juni 1999 van het Gerecht is de curator op vordering van Smeets c.s. verboden het vonnis van 26 april 1999 te executeren voor een hoger bedrag dan NAf 82.835,32 (NAf 101.583,= verminderd met NAf 18.747,68 ter zake van enkele compensabele tegenvorderingen). (vi) Op 6 juli 1999 hebben Smeets c.s. het bedrag van NAf 82.835,32 aan de curator betaald, zulks onder protest van gehoudenheid.

238

(vii) NN heeft als beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar dit bedrag aan Smeets c.s. vergoed. (viii) Bij onherroepelijk vonnis van 4 januari 2000 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba het vonnis van 26 april 1999 vernietigd en de vorderingen van de curator alsnog afgewezen. (ix) De curator heeft restitutie van het bedrag van NAf 82.835, 32 geweigerd.

3.2. Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft NN ten grondslag gelegd dat de betaling door Smeets c.s. aan de curator onverschuldigd is geschied en dat de vordering op grond van die onverschuldigde betaling, welke door Smeets c.s. aan haar is gecedeerd en op welke vordering zij tevens uit hoofde van subrogatie aanspraak kan maken, een bijzondere boedelvordering is die onmiddellijk (buiten de afwikkeling van de boedel om) en integraal dient te worden betaald.

Het Gerecht heeft de vordering toegewezen. Daartoe heeft het – na in zijn rov. 5.2 te hebben vooropgesteld dat Smeets c.s. niet de wil hebben gehad het bedrag van NAf 82.835,32 (zonder meer) aan de curator te betalen, dat een goede taakuitoefening door de curator niet meebrengt dat hij gehouden was over te gaan tot executie van het vonnis van 26 april 1999, dat die executie berustte op een door hem gemaakte keuze en dat niet in geschil was dat de onderhavige vordering uit onverschuldigde betaling een boedelvordering is – het volgende overwogen, voorzover in cassatie van belang: “5.3. Door de keuze van de curator om Smeets c.s. tot betaling te dwingen en het betaalde bedrag vervolgens aan het actief van de boedel toe te voegen is de boedel verrijkt ten koste van Smeets c.s.

Deze handelwijze van de curator dient aan de gezamenlijke (overige) boedelschuldeisers te worden toegerekend. Voor de ontstane verrijking is, in het licht van de omstandigheden van het onderhavige geval, geen rechtvaardiging te vinden. In het voetspoor van NJ 1998, 437 wordt daarom voorshands geoordeeld dat de redelijkheid eist dat het gehele door Smeets c.s. betaalde bedrag wordt terugbetaald, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren. De stelling van de curator dat, nu in casu – anders dan in genoemd arrest – geen sprake is van een onmiskenbare vergissing, de redelijkheid niet tot een dergelijke terugbetalingsverplichting kan leiden wordt verworpen. Deze stelling miskent dat restitutie van de onderhavige betaling juist klemmender is dan bij betaling als gevolg van een vergissing. In casu is Smeets c.s. immers tegen zijn uitdrukkelijke wil en met verwerping van voorstellen ter voorkoming of beperking van het restitutierisico tot betaling gedwongen. Bovendien was nog niet beslist op het hoger beroep dat was ingesteld tegen het vonnis op grond waarvan die betaling werd afgedwongen en was er geen gerechtvaardigde noodzaak om voordat de zaak in hoger beroep zou zijn afgedaan betaling te verlangen.”

3.3. In zijn, ook door het Gerecht aangehaalde, arrest van 5 september 1997, nr.

16400, NJ 1998, 437, heeft de Hoge Raad met betrekking tot vorderingen uit hoofde van een na de faillietverklaring zonder rechtsgrond aan de gefailleerde of de curator gedane betaling twee soorten gevallen onderscheiden: enerzijds de gevallen als dat van HR 14 december 1984, nr. 12318, NJ 1985, 288, waarin het ging om een aan de schuldenaar na diens faillietverklaring gedane betaling die – ten gevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond – achteraf onverschuldigd bleek te zijn, en anderzijds de gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsgrond bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing.

239

Uitsluitend voor deze gevallen van betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing heeft de Hoge Raad in genoemd arrest van 5 september 1997, ter vermijding van een verrijking van de gezamenlijke (overige) schuldeisers waarvoor ook in het stelsel van de Faillissementswet geen rechtvaardiging is te vinden, een uitzondering aanvaard op de regel dat de curator gerechtigd is het betaalde bedrag aan het actief van de boedel toe te voegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen en op deze voet het betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren aan te wenden.

De door Smeets c.s. aan de curator gedane betaling is niet het gevolg van een onmiskenbare vergissing en evenmin van een daarmee voor de toepassing van de Faillissementswet in dit verband op een lijn te stellen oorzaak. De vordering tot terugbetaling dient derhalve, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, als concurrente boedelvordering te worden behandeld.

De hierop gerichte klachten van het middel zijn gegrond.

3.4. De overige klachten behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen van 4 oktober 2000; wijst de vordering van NN af; veroordeelt NN in de kosten van het geding in eerste aanleg (...; red.). » Noot 1. In het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest van 5 september 1997, NJ 1998, 437 m.nt. PvS (tevens gepubliceerd in «JOR» 1997/102 met noten van E.W.J.H de Liagre Böhl en N.E.D. Faber) besliste de Hoge Raad dat een aan de curator gedane onverschuldigde betaling die slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, ook wanneer het boedelactief niet toereikend is om alle boedelcrediteuren te voldoen, onmiddellijk en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren dient te worden gerestitueerd. Het onderhavige arrest is met name van belang voor de afbakening van onverschuldigde betalingen die het gevolg zijn van een “onmiskenbare vergissing” van andere vormen van onverschuldigde betaling.

2. In Ontvanger/Hamm maakte de Hoge Raad expliciet onderscheid tussen de situatie die in dat arrest aan de orde was (de belastingdienst had een belastingteruggave per ongeluk aan de verkeerde vennootschap uitbetaald) en de situatie in het Floritex-arrest (HR 14 december 1984, NJ 1985, 288, m.nt. G). Daarin had een koper van onroerend goed de koopsom voldaan nadat de verkoper failliet was verklaard (van welk faillissement de koper toen nog niet op de hoogte was). Toen de koper vanwege zijn faillissement het onroerend goed niet meer kon leveren, ontbond de koper de koopovereenkomst. Omdat die ontbinding onder het oude recht nog terugwerkende kracht had, moest achteraf worden vastgesteld dat de koper de koopsom na de faillietverklaring zonder titel, derhalve onverschuldigd, had voldaan. De koper had derhalve op grond van art. 24 Fw een boedelvordering uit onverschuldigde betaling, maar wel een concurrente boedelvordering, die in geval van een negatieve boedel slechts kan worden voldaan ponds-ponds gewijze met andere concurrente boedelschulden en pas nadat de preferente boedelcrediteuren volledig zijn voldaan.

240

3. In de onderhavige zaak was een kandidaat-notaris in kort geding door het Gerecht in Eerste Aanleg te Curaçao (hierna: het Gerecht) bij een uitvoerbaar bij voorraad gewezen vonnis veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan een curator wegens wanprestatie onder een vóór de faillietverklaring met gefailleerde gesloten overeenkomst. De curator was niet bereid de uitkomst af te wachten van het door de kandidaat-notaris ingestelde hoger beroep en eiste onmiddellijke betaling. Toen de kandidaat-notaris ook een executiegeschil, waarin hij vorderde dat de curator zou worden verboden het kort geding vonnis van het Gerecht te executeren, grotendeels had verloren, betaalde hij het door de curator gevorderde bedrag onder protest.

Vervolgens vernietigde het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof) in hoger beroep het vonnis van het Gerecht en wees het de vordering van de curator alsnog af. De kandidaat-notaris had derhalve onverschuldigd aan de curator betaald en vorderde – met het Ontvanger/Hamm-arrest in de hand – dat de curator deze onverschuldigde betaling onmiddellijk, met voorbijgaan van de aanspraken van andere boedelcrediteuren, ongedaan zou maken.

4. Duidelijk is dat de onverschuldigde betaling door de kandidaat-notaris niet het gevolg was van een onmiskenbare vergissing. De Hoge Raad maakt dan ook korte metten met de vordering van de kandidaat-notaris en is niet bereid de “uitzonderingsregel” van Ontvanger/Hamm uit te breiden tot andere oorzaken van onverschuldigde betaling dan de “onmiskenbare vergissing”.

5. Dat de kandidaat-notaris het toch heeft geprobeerd, mag gezien de motivering van het Ontvanger/Hamm-arrest echter niet verwonderlijk heten. In die motivering lijkt beslissend het oordeel, dat wanneer de curator het bij vergissing aan de boedel betaalde bedrag aan het actief van de boedel zou toevoegen en de vordering van de onverschuldigde betaler als concurrente boedelvordering zou behandelen, dit bedrag zou worden aangewend voor de betaling van andere boedelcrediteuren, waardoor die andere boedelcrediteuren ongerechtvaardigd zouden worden verrijkt. Centraal staat dus de ongerechtvaardigde verrijkingsgedachte, maar daarnaast refereerde de Hoge Raad in Ontvanger/Hamm aan hetgeen een curator in het maatschappelijk verkeer betaamt en aan de redelijkheid en billijkheid.

6. Waarom de verrijking van de andere boedelcrediteuren wel ongerechtvaardigd is wanneer de oorzaak van de onverschuldigde betaling is gelegen in een onmiskenbare vergissing, maar niet in een geval als het onderhavige, blijft naar mijn oordeel moeilijk te doorgronden. Die vraag wordt des te dringender, indien men de door de Hoge Raad gehanteerde begrippen betamelijkheid en de redelijkheid en billijkheid erbij betrekt. In de Ontvanger/Hamm-zaak kon de Ontvanger nog worden tegengeworpen dat hij zelf een vergissing had gemaakt. De kandidaat-notaris valt, wat de onverschuldigde betaling betreft, niets te verwijten: hij is door de curator gedwongen tot betaling, terwijl de curator rekening moest houden met de mogelijkheid dat hij de zaak in hoger beroep zou verliezen en zijn boedelactief dan niet toereikend zou zijn om alle boedelcrediteuren te voldoen. Het is in dit verband opvallend om te zien hoe de A-G in zijn conclusie voor dit arrest zijn best doet om, wat hij noemt, “de zieligheid” aan de zijde van Nationale Nederlanden (de beroepsverzekeraar van de kandidaat-notaris) te relativeren. Naar zijn oordeel had het Hof het vonnis van het Gerecht niet mogen vernietigen, omdat de curator volgens hem wel degelijk een vordering op de kandidaat-notaris had. Dit brengt hem tot de overwegingen dat er weinig grond is om zich “in allerlei bochten te wringen” om het door Nationale Nederlanden voorgestane resultaat te bereiken en voorts dat “compassie in deze zaak geen rol behoeft te spelen”. Deze beschouwingen zijn, zoals de A-G uiteindelijk zelf ook toegeeft, niet relevant, omdat tegen de uitspraak van het Hof geen rechtsmiddel is aangewend en de geldendheid daarvan tussen partijen dus vast staat. De A-G had er naar mijn mening dan ook beter aan gedaan bovengenoemde overwegingen achterwege te laten, vooral ook omdat zij de in een deel van de literatuur toch al aanwezige indruk bevestigen dat de Hoge Raad zich in de Ontvanger/Hamm-zaak wel in allerlei dogmatische bochten

241

heeft gewrongen om een tevoren gewenst resultaat te bereiken. Bovendien wordt daarmee de suggestie gewekt dat er ruimte zou zijn om ieder geval van onverschuldigde betaling in faillissement op zijn merites te beoordelen, hetgeen in het faillissementsrecht, dat naar zijn aard toch minder ruimte laat voor billijkheidsafwegingen en gebaat is bij “hard en fast rules”, bepaald onwenselijk is.

7. In dit licht bezien is het maar goed dat de Hoge Raad in dit arrest nog eens uitdrukkelijk bevestigt dat de regel van Ontvanger/Hamm een uitzonderingsregel is en de toepasselijkheid daarvan zonder meer moet worden beperkt tot de onverschuldigde betalingen die het gevolg zijn van een onmiskenbare vergissing, al blijft over de uitleg van dat begrip natuurlijk altijd discussie mogelijk. Dit betekent overigens niet dat de potentiële reikwijdte van de Ontvanger/Hamm-formule helemaal is ingedamd. Ik verwijs daarvoor naar mijn noot onder Hof Amsterdam 12 mei 1998, «JOR» 1999/13, in welke zaak het hof dezelfde formule al eens toepaste om te komen tot het oordeel dat een boedelvordering uit een door de curator gepleegde onrechtmatige daad, bestaande uit de frustratie van een pandrecht, onmiddellijk en met voorbijgaan van aanspra- ken van andere boedelcrediteuren dient te worden voldaan.

G.A.J. Boekraad, advocaat bij Stibbe te Amsterdam » Voetnoten [1] In de cva wordt abusievelijk gesproken over een uitspraak van het Hof. \ [2] Over de vraag óf door CAS schade is geleden, kom ik hierna te spreken. \ [3] Zie rov. 2 van het onder 1.3 genoemde vonnis, prod. 1A bij de “Pleitnotities zijdens eiseres” [4] Het lijkt erop dat dit bedrag niet aan de hypotheekhouder is betaald, maar zeker is dat niet. \ [5] Een andere redenering kan ik moeilijk bedenken. Of de redenering hout snijdt, laat ik rusten. \ [6] Art.3:229 lid 1BW mist hier toepassing omdat het niet ziet op dit soort betalingen; zie T&C Vermogensrecht (Huijgen) art. 3:229 aant. 1. Of deze bepaling naar Antilliaans recht reeds gold, kan daarom blijven rusten. \ [7] Waarin die benadeling feitelijk zou bestaan is niet aanstonds duidelijk; het kan hier blijven rusten. \ [8] Denkbaar is dat de hypotheekhouder om hem moverende redenen executie achterwege laat; zulks beïnvloedt uiteraard de waarde en verhandelbaarheid van het onroerend goed zodat koper 2 daar eveneens last van heeft. \ [9] Ondernemingsrecht 1997 blz 486; vgl. dezelfde WPNR 6171 blz. 160. Zie verder M.H.R.N.Y. Cordewener, Bb 1998 blz 10. Men kan altijd voorbeelden bedenken waarin de evidentie van een terugbetalingsverplichting zich opdringt; zie B.J.R.P. Verhoeven,

242

TvI 1997 blz. 61/2; de vraag is evenwel gewettigd of het voorbeeld erg gelukkig is omdat m.i. sprake is van niets meer dan een feitelijke handeling die geen rechtsgevolg heeft en ook niet behoort te hebben. Van veel praktisch belang is het voorbeeld van Verhoeven intussen niet meer omdat de regel uit het arrest Ontvanger/Hamm (indien men daaraan al toe zou komen) a fortiori toepassing zal vinden. \ [10] HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 PvS rov. 3.4 [11] Volledigheidshalve: onder het oude recht had ontbinding terugwerkende kracht. \ [12] Hierbij doet zich een kleine complicatie voor. Ten tijde van de betaling was in casu het oude Antilliaanse BW van toepassing. Daarin kwam een regel als ons art 6:212 BW niet voor. Ik zou het er voor willen houden dat ook naar het hier toepasselijke Antilliaanse recht een regel die in essentie overeenkomt met art. 6:212 BW reeds gold. Zulks in het licht van het Concordantiebeginsel én de omstandigheid dat zij thans is neergeslagen in art. 6:212 Antiliaans BW. Vgl. Asser-Hartkamp III (2002) nr 350– 352a. \ [13] Dat verliest H.C.F. Schoordijk, Onverschuldigde betaling aan de curator wellicht uit het oog (blz. 11/12 en 16). De nogal aangezette kritiek dat de Hoge Raad de dogmatiek zou verwaarlozen (blz. 16) lijkt mij niet gerechtvaardigd. Schoordijk ziet er, naar mijn bescheiden mening, aan voorbij 1) dat art. 6:212 BW allerminst dwingt iedere verrijking ongedaan te maken, toegesneden als de bepaling is op ongerechtvaardigde verrijking en 2) de door de redelijkheid beperkte vergoedingsplicht (beide lid 1). \ [14] In vergelijkbare zin: M.W. Scheltema, WPNR 6290 blz. 764/5; E.W.J.H. de Liagre Böhl, Insolventierecht 1997 blz. 807 en Van Schilfgaarde zijn noot onder NJ 1998, 437 sub 6. \ [15] Vgl. F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator blz. 187; N.E.D. Faber, Insolventierecht 1997 blz. 809; C.J.J. van Maanen, Onredelijkheid en onbillijkheid als beginselen van faillisementsrecht blz. 11. \ [16] Het arrest is met instemming begroet door M.W. Scheltema, WPNR 6290 blz. 766 ; E.W.J.H. de Liagre Böhl, Insolventierecht 1997 blz. 807 en G.F. van den Berg, Ondernemersbrief 1997 blz. 13. Kritiek is te vinden bij Verstijlen a.w. blz. 185 e.v., Faber, t.a.p. blz. 808 en M.H.R.N.Y Cordewener, Bb 1997 blz. 9/10. \

243

NJ 2007, 419 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 8 juni 2007 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser Zaaknr: C05/329HR Conclusie: A-G Keus LJN: AZ4569 Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2007:AZ4569, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 08‑ 06‑ 2007; ECLI:NL:PHR:2007:AZ4569, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 15‑ 12‑ 2006; Beroepschrift, Hoge Raad, 23‑ 11‑ 2005 Wetingang: BW art. 6:203; Fw art. 20 Brondocument: HR, 08-06-2007, nr C05/329HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Faillissement. Onverschuldigde betaling na faillietverklaring t.g.v. onmiskenbare vergissing; verplichting curator tot dadelijke ongedaanmaking; verduidelijking HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm q.q.).

De Hoge Raad ziet geen aanleiding terug te komen van hetgeen is beslist in HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm q.q.) m.nt. PvS. Nader gepreciseerd, bestaat de in deze uitspraak bedoelde terugbetalingsverplichting van de curator slechts wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wel een rechtsgrond was voor de betaling in kwestie. Dan valt immers voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan wel evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler en de gefailleerde wel bestaat of heeft bestaan voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren. Dit laatste zal zich in het bijzonder voordoen wanneer zonder meer duidelijk is dat de betaling slechts betrekking kan hebben op een reeds door een eerdere betaling tenietgegane schuld en er daarom geen twijfel over kan bestaan dat bij vergissing voor de tweede maal dezelfde vordering is voldaan, of wanneer het betaalde bedrag zodanig afwijkt van de schuld waarop de betaling betrekking heeft, dat daaruit zonder enige twijfel kan worden afgeleid dat de betaling van dit bedrag op een verschrijving of andere vergissing berust. Dat van een onmiskenbare vergissing sprake moet zijn betekent niet dat de vergissing steeds aanstonds en op het eerste gezicht aan de curator duidelijk dient te zijn. Zij moet echter wel door de curator zonder enige twijfel op grond van door de betalende partij verstrekte gegevens dan wel, als daartoe (nog) aanleiding bestaat, na eigen onderzoek zijn te herkennen, ook al zal met een en ander enige tijd gemoeid kunnen zijn.

Faillissement. Onverschuldigde betaling na faillietverklaring t.g.v. onmiskenbare vergissing; verplichting curator tot dadelijke ongedaanmaking; verduidelijking HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm q.q.).

SamenvattingNaar boven Deze zaak vordert de bank met een beroep op het Ontvanger/Mr. Hamm q.q.-arrest (HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS) onmiddellijke terugbetaling van het door haar onverschuldigd aan de gefailleerde betaalde bedrag van [euro] 50.826,36, nu het gaat om een onmiskenbare vergissing en er geen rechtsverhouding was die tot deze betaling aanleiding gaf. Volgens de curator betreft het een concurrente boedelschuld, nu in dit geval wel sprake was van een rechtsverhouding die tot de betalingen aanleiding gaf en bovendien niet aanstonds voor hem duidelijk was dat bij vergissing was betaald. Het hof heeft, in navolging van de rechtbank, de vordering van de bank toegewezen. Het overwoog daartoe, onder meer, dat een verplichting tot

244

directe terugbetaling voor de curator ontstaat in al die gevallen waarin voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde nimmer een rechtsverhouding heeft bestaan die aanleiding tot deze betaling gaf en waarin deze betaling slechts het gevolg was van een onmiskenbare vergissing.

De curator bestrijdt dit oordeel in cassatie.

Het middel beoogt de Hoge Raad te doen terugkomen van het arrest Ontvanger/Mr. Hamm q.q. De Hoge Raad ziet daarvoor geen aanleiding. Uitgangspunt voor de terugbetalingsverplichting van de curator is dat de betaling onverschuldigd is geschied ( art. 6:203 BW). Deze terugbetalingsverplichting geldt niet voor elke na de faillietverklaring verrichte betaling aan de boedel zonder rechtsgrond, met name niet voor het geval waarin een betaling is gedaan die — ten gevolge van het met terugwerkende kracht tot een voor de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond — achteraf onverschuldigd bleek te zijn. Nader gepreciseerd, bestaat deze verplichting van de curator slechts wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wel een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. Dan valt immers voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan wel evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler en de gefailleerde wel bestaat of heeft bestaan voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren.

Dit laatste zal zich in het bijzonder voordoen wanneer zonder meer duidelijk is dat de betaling slechts betrekking kan hebben op een reeds door een eerdere betaling tenietgegane schuld en er daarom geen twijfel over kan bestaan dat bij vergissing voor de tweede maal dezelfde vordering is voldaan, of wanneer het betaalde bedrag zodanig afwijkt van de schuld waarop de betaling betrekking heeft, dat daaruit zonder enige twijfel kan worden afgeleid dat de betaling van dit bedrag op een verschrijving of andere vergissing berust. Dat van een onmiskenbare vergissing sprake moet zijn betekent niet dat de vergissing steeds aanstonds en op het eerste gezicht aan de curator duidelijk dient te zijn. Zij moet echter als zodanig wel door de curator zonder enige twijfel op grond van door de betalende partij verstrekte gegevens dan wel, als daartoe (nog) aanleiding bestaat, na eigen onderzoek zijn te herkennen, ook al zal met een en ander enige tijd gemoeid kunnen zijn.

Partij(en)Naar boven Mr. J.U. van der Werff, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Barelds & Pasman B.V., te Zutphen, eiser tot cassatie, adv. mr. H.J.A. Knijff, tegen BLG Hypotheekbank N.V., te Sittard-Geleen, verweerster in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hof: 4.

De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 De grieven I tot en met V lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.2 De rechtbank is uitgegaan van de onverschuldigdheid van door BLG na het uitspreken van het faillissement van de vennootschap Barelds & Pasman B.V. (verder: Barelds & Pasman) aan de boedel betaalde bedragen, zodat ter zake op de curator een terugbetalingsverplichting rust aan BLG als boedelcrediteur.

4.3 Indien het boedelactief ontoereikend is om alle boedelcrediteuren te voldoen, moeten de schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang (HR 28 september 1990, NJ 1991, 305). BLG dient in dat geval als concurrent boedelcrediteur te worden beschouwd, omdat de wet aan de vordering uit onverschuldigde betaling

245

geen preferentie toekent. Bij onvoldoende boedelactief zal zij daarom in beginsel niets of slechts een deel van haar vordering ontvangen.

4.4 In zijn arresten van 5 september 1997, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm q.q.) en 7 juni 2002, NJ 2002, 608 (Komdeur q.q./Nationale Nederlanden) heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat op de curator een verplichting kan rusten om zo spoedig mogelijk en buiten het in de vorige rechtsoverweging geschetste systeem om uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag gelijk aan dat waarmee de boedel is verrijkt, te voldoen aan degene die onverschuldigd heeft betaald in gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsgrond bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing.

4.5 Tegen het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor beschreven uitzondering van toepassing is op de door BLG aan de boedel verrichte betalingen, werpt de curator drie bezwaren op.

4.6 In de eerste plaats betwist de curator de onverschuldigdheid van de betalingen.

Daartoe betoogt de curator dat tussen BLG en Barelds & Pasman een (feitelijke) rekening-courantverhouding bestond, waarvan het saldo in het voordeel van Barelds & Pasman periodiek op haar bankrekening werd overgemaakt. Dat dit voor Barelds & Pasman positieve saldo (mede) ontstond door ten onrechte aan Barelds & Pasman verrichte betalingen van voor een andere tussenpersoon bestemde provisie, is daarbij naar de mening van de curator niet relevant, nu die fout intern bij BLG bij de provisietoekenning is gemaakt en niet afdoet aan de geldigheid van de boekingen in rekening-courant. Nu door die boekingen het saldo daarvan positief werd in het voordeel van Barelds & Pasman, was BLG dat saldo in de visie van de curator door de aard van de rekening-courantverhouding daadwerkelijk (periodiek) verschuldigd aan Barelds & Pasman.

4.7 Het hof verwerpt deze redenering van de curator. Vast staat dat geen sprake was van een rekening-courantovereenkomst tussen BLG en Barelds & Pasman. BLG heeft onweersproken gesteld dat zij en Barelds & Pasman vóór het uitspreken van het faillissement van Barelds & Pasman slechts wederzijds de intentie hadden uitgesproken zaken met elkaar te gaan doen, waarbij Barelds & Pasman ten behoeve van BLG zou bemiddelen bij de totstandkoming van hypothecaire geldleningen. BLG had aan Barelds & Pasman software ter beschikking gesteld om de in het kader van de bemiddeling benodigde berekeningen uit te voeren. Tot aan haar faillissement was sprake van twee specifieke bemiddelingen door Barelds & Pasman, waarvan één tot succes en daardoor tot provisiebetaling door BLG aan Barelds & Pasman had geleid. Partijen zijn het er voorts over eens dat Barelds & Pasman geen recht had op de na de faillissementsdatum uitbetaalde gelden. Het enkele feit dat BLG bij die na de faillissementsdatum verrichte betalingen eenzijdig de aanduiding ‘saldo rekeningcourant’ heeft vermeld, deed naar het oordeel van het hof niet (alsnog) een rechtsgrond voor die betalingen ontstaan. De na de faillissementsdatum verrichte betalingen moeten dan ook naar het oordeel van het hof als onverschuldigd worden aangemerkt.

4.8 In de tweede plaats betoogt de curator dat tussen BLG en Barelds & Pasman een rechtsverhouding bestaat respectievelijk heeft bestaan die aanleiding was voor de (onverschuldigde) betalingen aan de boedel, zodat de onder 4.4 beschreven uitzonderingsregel niet opgaat. Met de curator is het hof van oordeel dat de Hoge Raad in de onder 4.4 genoemde arresten een uitzondering op het systeem van de faillissementsafwikkeling heeft toegelaten die beperkt moet worden uitgelegd. Anders dan de curator is het hof echter van oordeel dat, aangezien de Hoge Raad in de onder 4.4 aangehaalde arresten in specifieke zin spreekt over de betaling, een verplichting tot directe terugbetaling voor de curator ontstaat in al die gevallen waarin voor de

246

onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde nimmer een rechtsgrond/rechtsverhouding heeft bestaan en waarin deze betaling slechts het gevolg was van een onmiskenbare vergissing.

4.9 In de derde plaats heeft de curator betoogd dat geen sprake is van een onmiskenbare vergissing, nu hem pas geruime tijd na ontvangst van de betalingen, immers na kennisgeving door BLG, terhandstelling door BLG van specificaties van de betreffende betalingen, overleg met de vroegere directie van Barelds & Pasman en onderzoek in de administratie is gebleken van de onverschuldigdheid. Het hof verwerpt ook dit verweer.

Het hof is van oordeel dat ook sprake kan zijn van een onmiskenbare vergissing, indien het voor de curator niet onmiddellijk na de ontvangst van de betaling duidelijk is dat zij onverschuldigd is verricht. Van een onmiskenbare vergissing is naar het oordeel van het hof sprake, indien redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat en moet worden geconstateerd dat de (onverschuldigde) betalingen niet op een aanwijsbare — al dan niet inmiddels vervallen — rechtsgrond/rechtsverhouding zijn terug te voeren. Daaraan doet niet af dat die vaststelling vaak pas zal geschieden na melding aan de curator dat sprake is van onverschuldigde betaling en na het verschaffen van nadere informatie daarover en het verrichten van onderzoek door de curator in de administratie van de gefailleerde. Aldus staat de eerder beschreven gang van zaken naar het oordeel van het hof niet in de weg aan de vaststelling dat bij de betalingen door BLG aan de boedel van Barelds & Pasman sprake was van een onmiskenbare vergissing.

4.10 Op grond van het vorenstaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat op de curator een verplichting tot directe terugbetaling rust ten aanzien van de door BLG na de faillietverklaring aan de boedel onverschuldigd betaalde gelden. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen voor zover in conventie gewezen.

4.11 Grief VI bestrijdt de afwijzing van de rechtbank van de voorwaardelijke reconventionele vordering van de curator met betrekking tot de door de boedel gemaakte kosten. Het hof stelt voorop dat de curator blijkens rechtsoverweging 3.4 van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. recht heeft op vergoeding van redelijke kosten die als gevolg van de vergissing en de nakoming van de onder 4.10 bedoelde verplichting zijn veroorzaakt. Anders dan in eerste instantie heeft de curator door overlegging van een urenspecificatie in hoger beroep zijn vordering terzake onderbouwd (en vermeerderd) door overlegging van een uitgebreide urenspecificatie als productie bij de memorie van grieven.

4.12 Het hof acht het door de curator gevorderde bedrag redelijk op basis van de volgende feiten en omstandigheden. Nagenoeg alle door de curator gespecificeerde tijd is besteed, voordat sprake was van een dagvaarding in eerste instantie. Het betreft dus geen kosten die geacht worden deel uit te maken van de proceskosten, die verband houden met de onderhavige procedure en de procedure in eerste instantie. Er is sprake van een relatief groot aantal, ongespecificeerde betalingen aan de boedel over een relatief lange periode, ter zake waarvan de curator nader onderzoek heeft moeten verrichten. Ten slotte stemt het door de curator gehanteerde uurtarief overeen met hetgeen ten grondslag ligt aan het door de rechtbank vast te stellen en door de curator aan de boedel in rekening te brengen curatorsalaris.

4.13 Op grond van het vorenstaande acht het hof acht de voorwaardelijke reconventionele vordering van de curator, zoals in appel gewijzigd bij memorie van grieven, toewijsbaar. Het hof zal dan ook het bestreden vonnis vernietigen voorzover gewezen in reconventie met uitzondering van de proceskostenveroordeling, nu de curator in eerste aanleg zijn voorwaardelijke reconventionele vordering onvoldoende heeft onderbouwd en de rechtbank deze naar het oordeel van het hof dan ook terecht heeft afgewezen.

4.14

247

Aangezien de curator in hoger beroep voor het grootste deel in het ongelijk is gesteld, zal hij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

5.

De beslissing Het hof, rechtdoende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 31 maart 2004, behoudens voor zover de reconventionele vordering van de curator daarin is afgewezen; vernietigt dit vonnis in zoverre; en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat de curator is gerechtigd een bedrag van € 1526,00 in mindering te brengen op het bedrag tot betaling waarvan de curator krachtens het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 31 maart 2004 jegens BLG is veroordeeld; veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BLG begroot op € 4893 voor salaris van de procureur en op € 1555 voor griffierecht; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

UitspraakNaar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat het Hof recht heeft gedaan als omschreven in het dictum van het beroepen arrest, ten onrechte, om de navolgende, zo nodig in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen.

1 In rov. 4.6 oordeelt het Hof dat een verplichting tot directe terugbetaling [van het na de faillietverklaring onverschuldigd aan de boedel betaalde bedrag] voor de curator ontstaat in al die gevallen waarin voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde nimmer een rechtsgrond/rechtsverhouding heeft bestaan en waarin deze betaling slechts het gevolg was van een onmiskenbare vergissing. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien, door welke oorzaak dan ook, na faillietverklaring een bedrag onverschuldigd aan de boedel wordt betaald ontstaat voor de curator geen verplichting tot onmiddellijke terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag. Degene die onverschuldigd heeft betaald heeft (slechts) een concurrente vordering op de boedel die met in achtneming van hetgeen de Hoge Raad in het arrest HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 m.nt. PvS (De Ranitz en De Leeuw q.q./ Ontvanger) heeft beslist moet worden afgewikkeld.

Deze klacht strekt er toe de Hoge Raad te bewegen terug te op zijn beslissingen in de arresten HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm q.q.) en HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608 (Komdeur q.q./Nationale Nederlanden). De beslissing van de Hoge Raad in Ontvanger/Hamm q.q. heeft in de praktijk tot grote interpretatieproblemen aanleiding gegeven en, (mede) dientengevolge, tot vele procedures die een vlotte en efficiënte afwikkeling van faillissementen verhinderen.

Althans geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat een verplichting tot directe terugbetaling [van het na de faillietverklaring onverschuldigd aan de boedel betaalde bedrag] voor de curator alleen dan kan ontstaan indien er tussen de degene die onverschuldigd aan de boedel heeft betaald enerzijds en de gefailleerde en/of de curator anderzijds nimmer een rechtsverhouding heeft bestaan die de grondslag zou kunnen vormen voor welke betaling dan ook. Door te overwegen dat een verplichting tot directe terugbetaling [van het na de faillietverklaring onverschuldigd aan de boedel betaalde bedrag] voor de curator ontstaat in al die gevallen waarin voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsgrond/rechtsverhouding heeft bestaan (en waarin deze betaling slechts het gevolg was van een onmiskenbare vergissing) komt de beslissing van het Hof er in de praktijk, mede gezien de lage eisen die het Hof in rov. 4.9 stelt aan het ‘onmiskenbaar’ zijn van de vergissing, op neer dat iedere

248

betaling die van meet af aan onverschuldigd aan de boedel plaatsvindt de curator verplicht tot onmiddellijke terugbetaling van dit onverschuldigd betaalde bedrag. De hoofdregel dat een onverschuldigd aan de boedel betaald bedrag slechts aanleiding geeft tot een concurrente vordering op de boedel tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde verwordt aldus tot een uitzondering die (nagenoeg) uitsluitend van toepassing is indien voor de betaling oorspronkelijk weliswaar een rechtsgrond aanwezig was, maar die rechtsgrond achteraf aan de betaling is komen te ontvallen.

2 In rov. 4.9 overweegt het Hof dat van een onmiskenbare vergissing sprake is indien redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat en moet worden geconstateerd dat de (onverschuldigde) betalingen niet op een aanwijsbare — al dan niet inmiddels vervallen — rechtsgrond/rechtsverhouding zijn terug te voeren en verwerpt het Hof het verweer van de curator dat er geen sprake is van een onmiskenbare vergissing. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Van een onmiskenbare vergissing is slechts dan sprake indien het voor de ontvanger van het onverschuldigd betaalde bedrag, de curator, (vrijwel) direct kenbaar is dat de betaling op een misverstand moet berusten, hetzij omdat er tussen de degene die de betaling heeft verricht en gefailleerde (en hemzelf) nooit een rechtsverhouding heeft bestaan, hetzij omdat de omvang van het ontvangen bedrag zo uitzonderlijk is dat de betaling wel op een misverstand moet berusten. Het criterium dat het Hof aanlegt heeft geen onderscheidende betekenis. Het zal slechts zelden voorkomen dat na onderzoek door de curator als door het Hof bedoeld er twijfel bestaat of een betaling al dan niet onverschuldigd is verricht. In de praktijk zal het oordeel van het Hof er daarom op neer komen dat bij vrijwel iedere van meet af aan onverschuldigd verrichtte betaling er sprake is van een onmiskenbare vergissing. Het door de Hoge Raad in de arresten Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden gestelde vereiste dat er sprake moet zijn van een ‘onmiskenbare vergissing’ heeft dan geen onderscheidende betekenis meer.

3 Gegrondbevinding van een van de voorgaande onderdelen brengt mee dat het oordeel van het Hof in rov. 4.10 dat op de curator een verplichting rust ten aanzien van de door BLG na de faillietverklaring aan de boedel onverschuldigd betaalde gelden en het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen moet worden bekrachtigd niet in stand kan blijven.

ConclusieNaar boven Conclusie A-G: Het gaat in deze zaak om de vraag of op de curator de verplichting rust om, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelcrediteuren, een onverschuldigd aan de boedel betaald bedrag zo spoedig mogelijk te restitueren. In cassatie is onder meer aan de orde of de Hoge Raad zou moeten terugkomen van (of verduidelijkingen en/of modificaties zou moeten aanbrengen in) de in het arrest Ontvanger/Hamm q.q.[1.] ontwikkelde uitzonderingsregel, volgens welke de faillissementscurator het onverschuldigd aan de boedel betaalde bedrag zo spoedig mogelijk dient te restitueren, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelcrediteuren, in het geval dat geen bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding tot de betaling aanleiding gaf en de betaling van een onmiskenbare vergissing het gevolg was.

1.

Feiten[2.] en procesverloop 1.1 BLG is een kredietverstrekker die op basis van hypothecaire zekerheidsstelling hypothecaire geldleningen verstrekt. Barelds & Pasman B.V. (hierna: Barelds & Pasman) bemiddelt in assurantiën en financiering. In juli 2001 heeft Barelds & Pasman voor BLG ter zake van hypotheken bemiddeld.

1.2

249

Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 17 juli 2001 is Barelds & Pasman in staat van faillissement verklaard. Op dat moment bemiddelde zij voor een dertigtal verzekeraars en financiële instellingen. Haar klantenbestand telde 5.500 namen.

1.3 Op 23 juli 2001 heeft de curator het volgende overzicht van BLG ontvangen: ‘Overzicht Rekening-Courant provisie per 16 juli 2001 (…)

Hypotheek-/Boekdatum Lening Omschrijving Kantoor SP Polisbedrag Bedrag 6-7-2001 [001] [B] [002] 8 225.000 1.125 6-7-2001 [001] [B] [002] 4 225.000 1.125 Nieuw saldo: NLG 2.250,00 (…)

Codering soort provisie: 4 = Bonus 8 = Hypotheekprovisie (…) (…) (…)15 = doorlopende provisie (…)’

1.4 Van 19 juli 2001 tot 20 juli 2002[3.] heeft BLG een twintigtal betalingen op het rekeningnummer van Barelds & Pasman verricht, doorgaans onder vermelding van ‘saldo rekening courant’ en een datum.

1.5 Op 11 juli 2002 heeft de raadsman van BLG een brief aan de curator gezonden. Bij brief van 20 november 2002 heeft de curator onder meer het volgende geantwoord: ‘In uw brief van 11 juli jl. stelt uw cliënte zich op het standpunt dat zij door een fout in haar relatiebeheer voor derden bestemde provisies heeft betaald op een door mijn curanda aangehouden bankrekening.

Het gaat daarbij om in totaal een bedrag van € 50 826,36.

Aangezien er naar het oordeel van uw cliënte sprake is van een onverschuldigde betaling, meent zij recht te hebben op onmiddellijke voldoening van haar vordering uit de faillissementsboedel.

In reactie hierop heb ik u bij brief van 17 juli 2002 laten weten dat ik, alvorens mijn inhoudelijke standpunt aan u kenbaar te maken, nader geïnformeerd dien te worden over de achtergronden van de betaling. Eén en ander is temeer relevant nu uit mij ter beschikking staande informatie volgt dat mijn curanda in het verleden als assurantietussenpersoon voor uw cliënte is opgetreden (…).

Om aan te tonen dat de door uw cliënte aan mijn curanda gepleegde betalingen verband houden met de door een derde (i.c. Spaarselect) ten behoeve van uw cliënte verrichte werkzaamheden, hebt u mij op 1 augustus jl. overzichten toegezonden terzake de rekening-courantverhouding tussen uw cliënte en Spaarselect.

In de daaropvolgend periode ben ik in overleg met de voormalige directie van mijn curanda nagegaan, of de namen, als gemeld in de rekening-courantoverzichten, klanten van mijn curanda betreffen (…). De uitkomst van dit overleg is, dat de namen (…) niet in de administratie van mijn curanda voorkomen. (…)’

1.6 De vordering ad € 50 826,36 van BLG is op de lijst der voorlopig erkende concurrente boedelschulden geplaatst. In de boedel bevindt zich niet voldoende actief om alle boedelcrediteuren geheel te voldoen.

1.7 Bij brief van 16 januari 2003 heeft BLG de curator aangekondigd hem in rechte te betrekken waarbij hem tevens de wettelijke rente is aangezegd.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 28 maart 2003 heeft BLG gevorderd dat de curator zal worden veroordeeld tot onmiddellijke (terug)betaling aan BLG, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelcrediteuren, van het door haar onverschuldigd aan de faillissementsboedel betaalde bedrag van € 50 826,36, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 januari 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 1090 en tot betaling van de proceskosten.

250

1.9 BLG heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Barelds & Pasman incidenteel voor haar heeft bemiddeld en uit dien hoofde recht op afsluitprovisie had.

De gedurende de periode van 19 juli 2001 tot en met 20 juli 2002 verrichte betalingen ad € 50 826,36 zijn echter per vergissing op de bankrekening van Barelds & Pasman gedaan. Zij waren, nog steeds volgens BLG, onmiskenbaar voor een andere relatie bestemd, zodat sprake is van een bijzondere boedelschuld als bedoeld in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. en de curator de aldus betaalde bedragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelcrediteuren, aan BLG dient terug te betalen.

1.10 De curator heeft als verweer gevoerd dat voormeld totaalbedrag weliswaar onverschuldigd door BLG is betaald, maar dat de daaruit voortvloeiende verplichting tot terugbetaling als een concurrente boedelschuld moet worden aangemerkt. Voor een uitzondering als bedoeld in de arresten Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden[4.] is volgens de curator geen aanleiding, omdat daarvoor moet gelden dat tussen de betaler en de ontvanger geen sprake is of is geweest van een rechtsverhouding die tot betaling aanleiding gaf en dat de betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Volgens de curator was in het onderhavige geval sprake van een rechtsverhouding die tot betalingen aanleiding gaf.

1.11 In voorwaardelijke reconventie heeft de curator met een beroep op het arrest Ontvanger/Hamm q.q. gevorderd om bij toewijzing van de vordering van BLG daarop in mindering te brengen de op een bedrag van € 1090, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te stellen redelijke kosten die als gevolg van de vergissing en het nakomen van de verplichting tot teruggave zijn veroorzaakt, met veroordeling van BLG in de proceskosten. BLG heeft deze vordering bestreden.

1.12 Nadat zij bij tussenvonnis van 22 oktober 2003 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 11 december 2003 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank Zutphen bij vonnis van 31 maart 2004 de conventionele vorderingen, met uitzondering van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, toegewezen, en de voorwaardelijke reconventionele vorderingen afgewezen.

1.13 De rechtbank heeft haar beslissing tot toewijzing van de conventionele vorderingen op een drietal overwegingen doen steunen. In de eerste plaats heeft zij geoordeeld dat de door BLG verrichte provisiebetalingen steeds een rechtsgrond hebben ontbeerd, omdat Barelds & Pasman geen werkzaamheden voor BLG had verricht (rov. 7.4–7.5). In de tweede plaats heeft de rechtbank geoordeeld dat, hoewel de curator in dit geval geen aanleiding tot het ontstaan van de vergissing had gegeven en evenmin door oppervlakkig onderzoek van de vergissing wist of kon weten, het voor hem op het moment dat hij van een mogelijke vergissing op de hoogte raakte, evident was dat een vergissing in het spel was en dat BLG zich onmiskenbaar had vergist in de persoon aan wie zij moest betalen (rov. 7.6–7.7). Tot slot heeft de rechtbank vastgesteld dat de boedel tot het gehele bedrag van de litigieuze betalingen is verrijkt (rov. 7.8–7.9).

1.14 Ten aanzien van de reconventionele vordering heeft de rechtbank overwogen dat op het terug te betalen bedrag slechts de redelijke kosten die als gevolg van de vergissing en het nakomen van de verplichting tot terugbetaling mochten zijn veroorzaakt, in mindering kunnen worden gebracht. Volgens de rechtbank dienen dit reële kosten te zijn die als zodanig moeten worden onderbouwd. De rechtbank heeft de reconventionele vordering afgewezen, omdat de curator (over de aard van de bedoelde kosten) niets heeft gesteld en de enkele verwijzing naar de door BLG gevorderde buitengerechtelijke kosten in dit verband bepaald onvoldoende is (rov. 7.14).

1.15 De curator heeft bij het hof Arnhem hoger beroep van het eindvonnis van de rechtbank van 31 maart 2004 ingesteld. In reconventie heeft de curator zijn vordering

251

vermeerderd tot een bedrag van € 1526, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag (memorie van grieven onder 54).

1.16 Het hof heeft bij arrest van 23 augustus 2005 het vonnis bekrachtigd behoudens voor zover de reconventionele vordering van de curator daarin is afgewezen, het vonnis in zoverre vernietigd en voorts, in zoverre opnieuw rechtdoende in reconventie, voor recht verklaard dat de curator is gerechtigd een bedrag van € 1526 als redelijke kosten op het aan BLG te betalen bedrag in mindering te brengen.

1.17 Het hof heeft onder meer het volgende overwogen: ‘4.5 Tegen het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor beschreven uitzondering van toepassing is op de door BLG aan de boedel verrichte betalingen, werpt de curator drie bezwaren op.

4.6 In de eerste plaats betwist de curator de onverschuldigdheid van de betalingen.

Daartoe betoogt de curator dat tussen BLG en Barelds & Pasman een (feitelijke) rekening-courantverhouding bestond, waarvan het saldo in het voordeel van Barelds & Pasman periodiek op haar bankrekening werd overgemaakt. Dat dit voor Barelds & Pasman positieve saldo (mede) ontstond door ten onrechte aan Barelds & Pasman verrichte betalingen van voor een andere tussenpersoon bestemde provisie, is daarbij naar de mening van de curator niet relevant, nu die fout intern bij BLG bij de provisietoekenning is gemaakt en niet afdoet aan de geldigheid van de boekingen in rekening-courant. Nu door die boekingen het saldo daarvan positief werd in het voordeel van Barelds & Pasman, was BLG dat saldo in de visie van de curator door de aard van de rekening-courantverhouding daadwerkelijk (periodiek) verschuldigd aan Barelds & Pasman.

4.7 Het hof verwerpt deze redenering van de curator. Vast staat dat geen sprake was van een rekening-courantovereenkomst tussen BLG en Barelds & Pasman. BLG heeft onweersproken gesteld dat zij en Barelds & Pasman vóór het uitspreken van het faillissement van Barelds & Pasman slechts wederzijds de intentie hadden uitgesproken zaken met elkaar te gaan doen, waarbij Barelds & Pasman ten behoeve van BLG zou bemiddelen bij de totstandkoming van hypothecaire geldleningen. BLG had aan Barelds & Pasman software ter beschikking gesteld om de in het kader van de bemiddeling benodigde berekeningen uit te voeren. Tot aan haar faillissement was sprake van twee specifieke bemiddelingen door Barelds & Pasman, waarvan één tot succes en daardoor tot provisiebetaling door BLG aan Barelds & Pasman had geleid. Partijen zijn het er voorts over eens dat Barelds & Pasman geen recht had op de na de faillissementsdatum uitbetaalde gelden. Het enkele feit dat BLG bij die na de faillissementsdatum verrichte betalingen eenzijdig de aanduiding ‘saldo rekeningcourant’ heeft vermeld, deed naar het oordeel van het hof niet (alsnog) een rechtsgrond voor die betalingen ontstaan. De na de faillissementsdatum verrichte betalingen moeten dan ook naar het oordeel van het hof als onverschuldigd worden aangemerkt.

4.8 In de tweede plaats betoogt de curator dat tussen BLG en Barelds & Pasman een rechtsverhouding bestaat respectievelijk heeft bestaan die aanleiding was voor de (onverschuldigde) betalingen aan de boedel, zodat de onder 4.4 beschreven uitzonderingsregel niet opgaat. Met de curator is het hof van oordeel dat de Hoge Raad in de onder 4.4 genoemde arresten een uitzondering op het systeem van de faillissementsafwikkeling heeft toegelaten die beperkt moet worden uitgelegd. Anders dan de curator is het hof echter van oordeel dat, aangezien de Hoge Raad in de onder 4.4 aangehaalde arresten in specifieke zin spreekt over de betaling, een verplichting tot directe terugbetaling voor de curator ontstaat in al die gevallen waarin voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem

252

betaalde nimmer een rechtsgrond/rechtsverhouding heeft bestaan en waarin deze betaling slechts het gevolg was van een onmiskenbare vergissing.

4.9 In de derde plaats heeft de curator betoogd dat geen sprake is van een onmiskenbare vergissing, nu hem pas geruime tijd na ontvangst van de betalingen, immers na kennisgeving door BLG, terhandstelling door BLG van specificaties van de betreffende betalingen, overleg met de vroegere directie van Barelds & Pasman en onderzoek in de administratie is gebleken van de onverschuldigdheid. Het hof verwerpt ook dit verweer.

Het hof is van oordeel dat ook sprake kan zijn van een onmiskenbare vergissing, indien het voor de curator niet onmiddellijk na de ontvangst van de betaling duidelijk is dat zij onverschuldigd is verricht. Van een onmiskenbare vergissing is naar het oordeel van het hof sprake, indien redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat en moet worden geconstateerd dat de (onverschuldigde) betalingen niet op een aanwijsbare — al dan niet inmiddels vervallen — rechtsgrond/rechtsverhouding zijn terug te voeren. Daaraan doet niet af dat die vaststelling vaak pas zal geschieden na melding aan de curator dat sprake is van onverschuldigde betaling en na het verschaffen van nadere informatie daarover en het verrichten van onderzoek door de curator in de administratie van de gefailleerde. Aldus staat de eerder beschreven gang van zaken naar het oordeel van het hof niet in de weg aan de vaststelling dat bij de betalingen door BLG aan de boedel van Barelds & Pasman sprake was van een onmiskenbare vergissing.

4.10 Op grond van het vorenstaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat op de curator een verplichting tot directe terugbetaling rust ten aanzien van de door BLG na de faillietverklaring aan de boedel onverschuldigd betaalde gelden. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen voor zover in conventie gewezen.’

1.18 De curator heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld[5.]. BLG heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben zij gere- en gedupliceerd.

2.

Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel omvat drie onderdelen.

2.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 4.8[6.]. Het onderdeel betoogt primair dat, indien door welke oorzaak dan ook na faillietverklaring een bedrag onverschuldigd aan de boedel wordt betaald, voor de curator géén verplichting tot onmiddellijke terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag ontstaat. Volgens het onderdeel heeft degene die onverschuldigd heeft betaald in een dergelijk geval (slechts) een concurrente vordering op de boedel die met inachtneming van hetgeen in HR 28 september 1990 (De Ranitz en De Leeuw q.q./Ontvanger), NJ 1991, 305, m.nt. PvS, is beslist, moet worden afgewikkeld. Naar het onderdeel uitdrukkelijk vermeldt, strekt het in zoverre ertoe de Hoge Raad te bewegen van zijn beslissingen in de arresten Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden terug te komen.

Volgens het onderdeel heeft de beslissing in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. in de praktijk tot grote interpretatieproblemen en, (mede) dientengevolge, tot vele procedures geleid en daardoor een vlotte en efficiënte afwikkeling van faillissementen verhinderd.

2.3 Ter adstructie van de gestelde interpretatieproblemen heeft de curator zich op een dertiental vonnissen en arresten (waaronder het thans in cassatie bestreden arrest en het daaraan voorafgaande eindvonnis van de rechtbank) beroepen (schriftelijke toelichting mrs. Hermans en Busch onder IV). Uit een analyse van die uitspraken heeft de curator afgeleid dat de rechtbanken en hoven de in Ontvanger/Hamm q.q. neergelegde uitzonderingsregel op verschillende wijze uitleggen en dus niet tot een eenvormige toepassing daarvan in staat zijn (schriftelijke toelichting onder IV.15).

Daarvoor heeft hij vervolgens een tweetal oplossingen voorgesteld (schriftelijke

253

toelichting onder V). De eerste oplossing houdt in dat de Hoge Raad niet langer vasthoudt aan de in Ontvanger/Hamm q.q. ontwikkelde uitzonderingsregel en terugkeert naar de regel dat een onverschuldigde betaling aan de boedel als een concurrente boedelschuld met inachtneming van De Ranitz en De Leeuw q.q./Ontvanger moet worden afgewikkeld. Deze oplossing wordt in de schriftelijke toelichting van de mrs. Hermans en Busch onder VI nader onderbouwd. De tweede oplossing houdt in dat de Hoge Raad de norm uit Ontvanger/Hamm q.q. verduidelijkt.

Dit voorstel wordt in de schriftelijke toelichting onder V.2 in twee varianten uitgewerkt.

De eerste variant houdt in dat de Hoge Raad het uitzonderingskarakter van de norm zou kunnen benadrukken door voor toepassing daarvan te verlangen (i) dat tussen degene die onverschuldigd betaalt en de gefailleerde en/of de curator nimmer een rechtsverhouding heeft bestaan die grondslag voor welke betaling dan ook zou kunnen vormen en (ii) dat van een onmiskenbare vergissing slechts dan sprake is indien het voor de curator als ontvanger van het onverschuldigd betaalde bedrag (vrijwel) direct kenbaar is dat de betaling op een misverstand moet berusten.

De tweede variant houdt in dat de Hoge Raad juist als regel van het in Ontvanger/Hamm q.q. ontwikkelde regime zou kunnen uitgaan door een uitzondering daarop slechts aan te nemen in het geval dat een betaling achteraf onverschuldigd blijkt, doordat de rechtsgrond daaraan met terugwerkende kracht is komen te ontvallen. De primaire klacht van het onderdeel berust op de eerste oplossing (het verlaten van de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q.), waaraan de curator de voorkeur geeft.

2.4 Naar aanleiding van deze primaire klacht heeft BLG betoogd dat zij cassatietechnisch in twee opzichten tekortschiet. In de eerste plaats zou de klacht niet aan de motiveringseis van art. 407 lid 2 Rv voldoen (schriftelijke toelichting mr. Meijer onder 17–19), in de tweede plaats zou zij op een ontoelaatbaar (juridisch) novum berusten (schriftelijke toelichting mr. Meijer onder 20–28).

2.5 Het betoog dat de klacht niet aan de motiveringseis van art. 407 lid 2 Rv voldoet, kan ik niet onderschrijven. Het onderdeel komt duidelijk op tegen de door het hof in rov.

4.8 toegepaste uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q. en berust onmiskenbaar op de opvatting dat niet deze regel geldt, maar de regel dat, wanneer na faillietverklaring door welke oorzaak dan ook een bedrag onverschuldigd aan de boedel wordt betaald, voor de curator géén verplichting tot onmiddellijke terugbetaling ontstaat, maar wél een boedelschuld, die met de andere boedelschulden naar evenredigheid van omvang en behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang moet worden voldaan (De Ranitz en De Leeuw q.q./Ontvanger). Daarbij wijst het onderdeel op de bezwaren die de bestreden uitzonderingsregel in de faillissementspraktijk zou oproepen en waaraan de voorgestelde regel zou tegemoetkomen. Waar duidelijk is dat het onderdeel zich richt tegen het oordeel dat van de gelding van de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q. moet worden uitgegaan, waar het onderdeel voorts nauwkeurig omschrijft welke rechtsregel het hof in plaats van die regel had moeten aanvaarden en waar het onderdeel dit een en ander daarenboven onderbouwt met de stelling dat toepassing van de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q. bezwaren in de faillissementspraktijk oproept die aan gelding van die regel in de weg staan, is de in het onderdeel vervatte rechtsklacht naar mijn mening voldoende gemotiveerd[7.].

2.6 Daarentegen treft het betoog van BLG dat de klacht op een ontoelaatbaar (juridisch) novum berust, mijns inziens doel.

2.7 In haar vonnis van 31 maart 2004 heeft de rechtbank Zutphen zich uitdrukkelijk op de uitzonderingsregel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. gebaseerd en als de kern van

254

het geschil tussen partijen voorgesteld of de toepassingsvoorwaarden van die regel zijn vervuld (rov. 7.1). De aanvaarding door de rechtbank van de uitzonderingsregel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. is in hoger beroep niet bestreden. Blijkens de rov.

4.5–4.9 heeft het hof de in dit verband mogelijk relevante grieven aldus opgevat dat de curator daarmee niet de bedoelde regel bestreed, maar slechts ter discussie stelde dat de krachtens die regel geldende toepassingsvoorwaarden (een onverschuldigde betaling, geen rechtsverhouding die aanleiding tot die betaling kon geven, een onmiskenbare vergissing) zouden zijn vervuld. Het zijn de grieven, zoals door de appelrechter uitgelegd, die de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep bepalen en het gebied waarbinnen ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (art. 25 Rv) kan plaatsvinden, begrenzen. Ofschoon ook wel een andere opvatting (de ‘ruime leer’) is verdedigd[8.], dient naar mijn mening te worden aanvaard dat (zoals de ‘enge leer’ wil) de appelrechter, behoudens het zich hier niet voordoende geval dat de openbare orde meebrengt dat hij de bestreden uitspraak buiten de grieven om vernietigt, op de (mogelijk onjuiste) rechtsopvatting van de eerste rechter moet voortbouwen, als die rechtsopvatting, naar de uitleg die de appelrechter aan de grieven geeft, in hoger beroep niet wordt bestreden[9.]. Waar de Hoge Raad in beginsel aan de uitleg van de grieven door de appelrechter is gebonden, werkt dit interpretatieafhankelijke systeem[10.] door in cassatie, in die zin, dat de in appel niet bestreden rechtsopvatting van de eerste rechter (behoudens het geval van strijd met de openbare orde) niet voor het eerst in cassatie met een beroep op de door de eisende partij voor juist gehouden rechtsopvatting ter discussie kan worden gesteld.

Anders dan de curator bij repliek heeft doen betogen (repliek mrs. Hermans en Busch onder 6–8), zie ik geen grond daarover anders te oordelen in gevallen waarin een partij wil bewerkstelligen dat op eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt teruggekomen. Alhoewel de kans dat de betrokken partij reeds in de feitelijke instanties en zonder tot in cassatie door te procederen in een dergelijke opzet slaagt, inderdaad gering is, behoeft dat haar niet ervan te weerhouden de door haar voor juist gehouden rechtsopvatting reeds in de feitelijke instanties te verdedigen en tot inzet van de rechtsstrijd te maken. Dat laatste is in het onderhavige geval niet gebeurd.

2.8 De primaire klacht van het onderdeel berust op een ontoelaatbaar novum in cassatie en kan al om die reden niet tot cassatie leiden. Overigens meen ik dat het cassatieberoep van de curator niet steunt op zodanig nieuwe en nog niet in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. en in de latere rechtspraak van de Hoge Raad verdisconteerde inzichten, dat het voor de hand zou liggen dat de Hoge Raad van de in dat arrest ontwikkelde uitzonderingsregel terugkomt en die regel verlaat. Ik wijs daarbij nog op het volgende.

2.9 Het betoog van de curator dat de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q. moet worden verlaten, berust in hoofdzaak op de volgende argumenten: 1.

De regel heeft in de praktijk tot grote interpretatieproblemen en daardoor rechtsonzekerheid geleid en (mede) dientengevolge, tot vele procedures.

2.

Deze procedures verhinderen een vlotte en efficiënte afwikkeling van faillissementen en veroorzaken (daardoor) onaanvaardbare (maatschappelijke) kosten.

3.

Het arrest is in de literatuur kritisch ontvangen, omdat: a. onduidelijk is welke de dogmatische grondslag is van de beslissing; b. de oplossing van de Hoge Raad indruist tegen het wettelijke preferentiesysteem; c. de beslissing indruist tegen de behoefte aan rechtszekerheid en ‘hard and fast rules’ in het faillissementsrecht; d.

255

de uitspraak leidt tot een ongerechtvaardigd verschil ten opzichte van andere (boedel)vorderingen waarvan men met minstens evenveel recht kan stellen dat ‘de redelijkheid’ zou meebrengen dat zij buiten de boedel om onmiddellijk zouden moeten worden voldaan.

2.10 De kern van de eerste twee argumenten is dat de uitzonderingsregel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. tot interpretatieproblemen leidt. Nog daargelaten dat de cassatieprocedure weinig ruimte laat om de aan deze argumenten ten grondslag gelegde feiten te verifiëren, zal, wanneer onduidelijkheid over de uitleg van een bepaalde rechtsregel bestaat, verduidelijking of bijstelling daarvan in het algemeen meer voor de hand liggen dan afschaffing.

2.11 De curator heeft zich, met het derde argument, echter ook op de meer fundamentele, in de literatuur geuite kritiek op de uitzonderingsregel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. beroepen. Zowel vóór als na het arrest Ontvanger/Hamm q.q. is in de literatuur aandacht geschonken aan de vraag welke aanspraken degene die na faillissement onverschuldigd aan de boedel heeft betaald, jegens de boedel c.q. de faillissementscurator geldend kan maken, indien van een negatieve boedel sprake is.

Nieskens-Isphording[11.] memoreert: ‘In de praktijk komt de vraag waarvoor de rechtbank (in de zaak Ontvanger/Hamm q.q.; LK) zich gesteld ziet inderdaad met grote regelmaat aan de orde. En het antwoord hield literatuur en lagere jurisprudentie ernstig verdeeld. Wel was er een uitgesproken meerderheid van stemmen vóór restitutie van onverschuldigde betaling aan de boedel, doch deze meerderheid ontbeerde de argumenten om de neezeggers te overtuigen. Deze laatsten baseerden zich op (het systeem van) de wet en hadden daarmee argumenten in handen die zich niet eenvoudig lieten weerleggen. Tegenover elkaar stonden in feite degenen die, zoals Kortmann, het ‘summa iniuria summum ius’, verkozen boven een ‘notoir onbillijk resultaat’.

Ook de lagere jurisprudentie was verdeeld. In die zin, dat rechters in overwegende mate tot de beslissing kwamen dat de vordering uit onverschuldigde betaling een concurrente boedelvordering is die pas kan worden voldaan als alle preferente boedelschuldeisers betaald zijn. Slechts sporadisch viel een andere uitspraak.

De grootste steun voor de keuze die thans door de Hoge Raad werd gemaakt, kwam dan ook niet verwonderlijk uit de praktijk[12.]. Efficiënte en billijke oplossingen lijken — en zijn wellicht ook — wanneer men het ‘zijn kinderen moet vertellen’, belangrijker dan dogmatische overwegingen.

De beslissing van de Ontvanger en curator Hamm om een uitspraak te vragen aan de Hoge Raad heeft in ieder geval een einde gemaakt aan de rechtsstrijd op dit punt. De pennenstrijd anderzijds, lijkt nu pas werkelijk begonnen te zijn.’

2.12 Na het arrest Ontvanger/Hamm q.q. is in de literatuur uitvoerig over de grondslag van de daarin aanvaarde regel gedebatteerd. De tegenstanders bepleiten de afschaffing van de regel en ondersteunen hun betoog met de hiervóór (onder 2.9) onder 3 genoemde argumenten. De voorstanders staan positief tegenover regel en trachten deze op uiteenlopende wijzen dogmatisch te onderbouwen. Tot de tegenstanders behoren onder meer Kortmann, Boekraad, Van Maanen en Verstijlen[13.], tot de voorstanders Nieskens-Isphording en Vranken[14.]. Het debat is na het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden enigszins geluwd. In dat arrest bleek de Hoge Raad immers aan Ontvanger/Hamm q.q. vast te houden. Voorafgaand aan dit arrest concludeerde A-G Spier over de discussie in de literatuur: ‘4.11 Hieraan doet niet af dat men over de wenselijkheid van de door de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/Hamm gemaakte keuze om wél een mouw te passen aan situaties als daar aan de orde en niet aan andere verschillend kan denken. Die discussie lijkt mij niet van groot belang. Immers heeft Uw Raad een keuze gemaakt. Ik zie geen overtuigende redenen voor heroverweging; eens te minder nu de argumenten pro en contra elkaar goeddeels in evenwicht houden.’

256

De aan de literatuur ontleende argumenten van de curator om de Hoge Raad te bewegen van de uitzonderingsregel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. terug te komen, waren ten tijde van het wijzen van het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden reeds bekend, maar hebben toen niet tot een heroverweging geleid. Wel heeft de Hoge Raad in (rov. 3.3 van) het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden gesproken van een betaling die ‘niet het gevolg (is) van een onmiskenbare vergissing en evenmin van een daarmee voor de toepassing van de Faillissementswet in dit verband op een lijn te stellen oorzaak’, daarmee wellicht een opening biedend voor tot dan buiten het bereik van de uitzonderingsregel gelegen gevallen waarin het evenzeer redelijk zou zijn indien de curator tot onmiddellijke terugbetaling overgaat.

2.13 Onlangs heeft Kortmann betoogd dat de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q. onbegrijpelijk, onbillijk en onbruikbaar is en dat het daarom hoog tijd is een andere koers te varen[15.]. Ook Kortmann grijpt terug op de literatuur van vóór het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden. Nieuw is vooral het argument dat de regel, gelet op de vele geschillen over de toepassing daarvan, onbruikbaar zou zijn. Kortmann verwijst naar dezelfde (dertien) uitspraken als de schriftelijke toelichting van de mrs.

Hermans en Busch. Alhoewel de mrs. Hermans en Busch de verschillen in interpretatie door de rechtbanken en hoven met verve hebben toegelicht, ben ik er allerminst van overtuigd dat sprake is van zodanige toepassingsproblemen dat het middel (de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q.) erger zou zijn dan de kwaal (de bij concurrentie van hun vorderingen nadelige en in strijd met de redelijkheid geachte positie van degenen die als gevolg van een onmiskenbare vergissing onverschuldigd aan de boedel hebben betaald) en dat het slechts vanwege die toepassingsproblemen in de rede zou liggen dat de Hoge Raad de (in Komdeur q.q./Nationale Nederlanden bevestigde) uitzonderingsregel, in plaats van die regel zo nodig te verduidelijken en/of te modificeren, alsnog verlaat.

2.14 Op grond van vorenstaande meen ik dat de primaire klacht van het eerste onderdeel, ook als zij in cassatie inhoudelijk aan de orde zou komen, niet kan slagen.

2.15 De subsidiaire klacht van het eerste onderdeel ziet op de uitleg van de in de arresten Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden neergelegde uitzonderingsregel. Het onderdeel bestrijdt 's hofs opvatting in rov. 4.8 dat de uitzonderingsregel van toepassing is op alle gevallen waarin voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsgrond/rechtsverhouding heeft bestaan (en waarin deze betaling slechts het gevolg was van een onmiskenbare vergissing). Mede gelet op de lage eisen die het hof in rov. 4.9 aan het ‘onmiskenbaar’ zijn van de vergissing heeft gesteld, komt deze opvatting volgens het onderdeel in de praktijk erop neer dat iedere betaling die van meet af aan onverschuldigd aan de boedel wordt verricht, de curator tot onmiddellijke terugbetaling verplicht, en dat voor toepassing van de hoofdregel nog slechts plaats is als voor de betaling oorspronkelijk weliswaar een rechtsgrond aanwezig was, maar die rechtsgrond achteraf aan de betaling is komen te ontvallen. Het onderdeel betoogt dat de uitzonderingsregel slechts van toepassing is wanneer tussen degene die onverschuldigd aan de boedel heeft betaald enerzijds en de gefailleerde en/of de curator anderzijds nimmer sprake was van een rechtsverhouding die de grondslag voor welke betaling dan ook zou kunnen vormen. Achtergrond van deze klacht vormt het gegeven dat BLG tot aan het faillissement van Barelds & Pasman éénmaal door haar verschuldigde provisie aan Barelds & Pasman heeft voldaan (zie daarover rov. 4.7); de vaststelling (eveneens in rov. 4.7) dat in casu van een rekening-courantovereenkomst geen sprake was, wordt in cassatie niet bestreden.

2.16 De in Ontvanger/Hamm q.q. ontwikkelde regel luidt als volgt: ‘3.4 (…) Wat betreft vorderingen uit hoofde van een ná de faillietverklaring zonder rechtsgrond aan de gefailleerde of aan de curator gedane betaling, dient onderscheid

257

te worden gemaakt tussen enerzijds gevallen als dat van HR 14 december 1984, NJ 1985, 288, waarin het ging om een aan de schuldenaar na diens faillietverklaring gedane betaling die — tengevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond — achteraf onverschuldigd bleek te zijn, en anderzijds gevallen als het onderhavige, waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, bij voorbeeld — zoals in het onderhavige geval — een vergissing ten aanzien van de persoon aan wie moest worden betaald (…).’

2.17 In Komdeur q.q./Nationale Nederlanden overwoog de Hoge Raad als volgt: ‘3.3 In zijn, ook door het Gerecht aangehaalde, arrest van 5 september 1997, nr. 16 400, NJ 1998, 437, heeft de Hoge Raad met betrekking tot vorderingen uit hoofde van een na de faillietverklaring zonder rechtsgrond aan de gefailleerde of de curator gedane betaling twee soorten gevallen onderscheiden: enerzijds de gevallen als dat van HR 14 december 1984, nr. 12 318, NJ 1985, 288, waarin het ging om een aan de schuldenaar na diens faillietverklaring gedane betaling die — ten gevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond — achteraf onverschuldigd bleek te zijn, en anderzijds de gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsgrond bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing.

Uitsluitend voor deze gevallen van betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing heeft de Hoge Raad in genoemd arrest van 5 september 1997, ter vermijding van een verrijking van de gezamenlijke (overige) schuldeisers waarvoor ook in het stelsel van de Faillissementswet geen rechtvaardiging is te vinden, een uitzondering aanvaard op de regel dat de curator gerechtigd is het betaalde bedrag aan het actief van de boedel toe te voegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen en op deze voet het betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren aan te wenden (…)’

2.18 De subsidiaire klacht is toegespitst op het bestanddeel van de uitzonderingsregel dat ‘geen rechtsverhouding (in Komdeur q.q./Nationale Nederlanden heeft de Hoge Raad hier van rechtsgrond gesproken; LK) bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf’. Het bestanddeel dat ‘de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing’ wordt in het tweede onderdeel aan de orde gesteld; wel wordt in de subsidiaire klacht ook naar dat bestanddeel verwezen, omdat, als juist is dat (zoals volgens de klacht in de door het hof gevolgde benadering het geval is) het bestanddeel van een ‘onmiskenbare’ vergissing nauwelijks bijkomende eisen stelt, de door het hof aan het bestanddeel van een bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding (rechtsgrond) gegeven uitleg er praktisch op neerkomt dat iedere betaling die van meet af aan onverschuldigd aan de boedel wordt verricht, de curator tot onmiddellijke terugbetaling verplicht.

In rov. 4.8 heeft het hof, na te hebben onderschreven dat, zoals de curator had gesteld, de regel van Ontvanger/Hamm q.q. als uitzondering op het systeem van de faillissementsafwikkeling beperkt moet worden uitgelegd, als volgt overwogen: ‘(…) Anders dan de curator is het hof echter van oordeel dat, aangezien de Hoge Raad in de onder 4.4 aangehaalde arresten in specifieke zin spreekt over de betaling, een verplichting tot directe terugbetaling voor de curator ontstaat in al die gevallen waarin voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde nimmer een rechtsgrond/rechtsverhouding heeft bestaan en waarin deze betaling slechts het gevolg was van een onmiskenbare vergissing.’

Alhoewel ik met het hof meen dat de toepassing van de bestanddelen van de door de Hoge Raad ontwikkelde uitzonderingsregel steeds op de litigieuze betaling moet worden toegespitst, roept de geciteerde overweging vragen op. Het hof acht de

258

uitzondering van toepassing indien ‘voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde nimmer een rechtsgrond/rechtsverhouding heeft bestaan’. De Hoge Raad heeft in Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden echter niet van een bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding (rechtsgrond) ‘voor’ de litigieuze betaling, maar van een rechtsverhouding (rechtsgrond) ‘die aanleiding tot de betaling gaf’ gesproken.

Er is naar mijn gevoel een verschil in betekenis. Als ‘voor’ een betaling een rechtsgrond of rechtsverhouding bestaat, dan is die betaling überhaupt niet onverschuldigd gedaan, afgezien uiteraard van het (hoe dan ook reeds buiten het bereik van de uitzonderingsregel geplaatste) geval waarin die rechtsgrond met terugwerkende kracht aan de betaling is komen te ontvallen. Een rechtsgrond of rechtsverhouding ‘die aanleiding tot de betaling gaf’, is echter niet noodzakelijkerwijs een ‘causa’ die de betaling rechtvaardigt[16.]; de term ‘aanleiding geven tot de betaling’[17.] omvat althans mede de situatie waarin de bedoelde rechtsgrond of rechtsverhouding — zoals bij voorbeeld ten aanzien van een dubbele betaling of ten aanzien van het teveel betaalde het geval is — voor de betalende partij slechts de beweegreden voor de betaling vormt, zonder die betaling overigens te rechtvaardigen en tot een verschuldigde te maken. Dat het in de door de Hoge Raad ontwikkelde formule meer om de beweegreden voor de betaling dan om de ‘causa’ gaat, blijkt mijns inziens vooral uit de regel zoals die oorspronkelijk in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. werd geformuleerd. In die formulering ging het nog om een ‘rechtsverhouding (…) die aanleiding tot de betaling gaf’. Het begrip rechtsverhouding’ (dat neutraal is, in die zin, dat het op zichzelf nog geen conclusies over de verschuldigdheid van een daardoor ingegeven betaling toelaat) is in het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden door het (rechtstreeks aan de verschuldigdheid van een betaling gerelateerde) begrip‘rechtsgrond’ vervangen, zij het dat de zinsnede ‘die aanleiding tot de betaling gaf’ (onderstreping toegevoegd; LK) daarbij is gehandhaafd[18.].

Naar ik meen heeft het hof inderdaad een te groot bereik aan de uitzonderingsregel toegekend door het bestanddeel van de afwezigheid van een rechtsverhouding (rechtsgrond) die tot de betaling aanleiding gaf, tot het ontbreken van een rechtsverhouding (rechtsgrond) voor de betaling te verbreden. Het aldus opgevatte bestanddeel is, zoals ook het onderdeel betoogt, in wezen reeds met het gegeven van een onverschuldigde betaling vervuld, hetgeen het toepassingsbereik van de uitzonderingsregel vergroot en het bereik van de hoofdregel beperkt tot die gevallen waarin een bestaand hebbende rechtsgrond met terugwerkende kracht aan de betaling is komen te ontvallen.

Dat het hof een te groot bereik aan de uitzonderingsregel heeft toegekend, is echter niet hetgeen waarover het onderdeel (subsidiair) klaagt. Het onderdeel klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan ‘omdat een verplichting tot directe terugbetaling (van het na de faillietverklaring aan de boedel betaalde bedrag) voor de curator alleen dan kan ontstaan indien er tussen degene die onverschuldigd aan de boedel heeft betaald enerzijds en de gefailleerde en/of de curator anderzijds nimmer een rechtsverhouding heeft bestaan die de grondslag zou kunnen vormen voor welke betaling dan ook’. Dat het onderdeel deze rechtsopvatting ingang wil doen vinden, is, in het licht van de schriftelijke toelichting van de mrs. Hermans en Busch, begrijpelijk: met die rechtsopvatting zou immers de door de curator voorgestane duidelijkheid worden bereikt, zoals overigens ook het geval zou zijn met de (volgens het onderdeel in wezen reeds door het hof gevolgde) rechtsopvatting volgens welke de regel van Ontvanger/Hamm q.q. alle gevallen van onverschuldigde betaling aan de boedel omvat, met als enige uitzondering het geval waarin de rechtsgrond met terugwerkende kracht aan de betaling is komen te ontvallen. De door het onderdeel verdedigde rechtsopvatting kan echter niet op grond van de tot dusverre gevormde jurisprudentie worden aanvaard. Bij de gegeven stand van de rechtspraak gaat het mijns inziens niet om het ontbreken van een rechtsverhouding die de grondslag zou kunnen vormen voor welke betaling dan ook, maar om het ontbreken van een rechtsverhouding (in termen van het arrrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden: een rechtsgrond) die aanleiding

259

kon geven tot de betaling zoals die in het concrete geval is verricht. Ook de subsidiaire klacht van het middel kan daarom niet tot cassatie leiden. Daarbij teken ik nog aan dat, als de Hoge Raad aanleiding zou zien de tot dusverre gevormde rechtspraak te modificeren, een strakkere omlijning van de uitzondering (zoals in wezen door het onderdeel bepleit) mijns inziens meer voor de hand ligt dan een uitbreiding daarvan, al was het maar vanwege het ook door het hof in rov. 4.8 gereleveerde gegeven dat de Hoge Raad met de regel van Ontvanger/Hamm q.q. ‘een uitzondering op het systeem van de faillissementsafwikkeling heeft toegelaten die beperkt moet worden uitgelegd’[19.].

2.19 Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 4.9. Het hof heeft daarin onder meer overwogen: ‘4.9 (…) Het hof is van oordeel dat ook sprake kan zijn van een onmiskenbare vergissing, indien het voor de curator niet onmiddellijk na de ontvangst van de betaling duidelijk is dat zij onverschuldigd is verricht. Van een onmiskenbare vergissing is naar het oordeel van het hof sprake, indien redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat en moet worden geconstateerd dat de (onverschuldigde) betalingen niet op een aanwijsbare — al dan niet inmiddels vervallen — rechtsgrond/rechtsverhouding zijn terug te voeren. Daaraan doet niet af dat die vaststelling vaak pas zal geschieden na melding aan de curator dat sprake is van onverschuldigde betaling en na het verschaffen van nadere informatie daarover en het verrichten van onderzoek door de curator in de administratie van de gefailleerde. (…)’

Het onderdeel klaagt dat het aldus door het hof aangelegde criterium onderscheidende betekenis mist. In het geval dat sprake is van een onverschuldigde betaling doordat de rechtsgrond daaraan van meet af aan heeft ontbroken, zal het volgens het onderdeel immers zelden voorkomen dat na (zonodig uitgebreid) onderzoek door de curator nog twijfel over het onverschuldigde karakter van de betaling kan bestaan. Van een onmiskenbare vergissing is, nog steeds volgens het onderdeel, slechts dan sprake, indien het voor de ontvanger van het onverschuldigd betaalde bedrag, de curator, (vrijwel) direct kenbaar is dat de betaling op een misverstand moet berusten.

2.20 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat de Hoge Raad mijns inziens heeft beoogd dat aan het bestanddeel van een onmiskenbare vergissing wel degelijk (in de woorden van het onderdeel:) onderscheidende betekenis toekomt. Anders dan in het bestreden oordeel van het hof ligt besloten, is van een onmiskenbare vergissing niet reeds sprake, als en zodra het onverschuldigde karakter van de betaling is vastgesteld. Zou daarover anders worden geoordeeld, dan zou, naar het onderdeel terecht aanvoert, uiteindelijk ten aanzien van (nagenoeg) elke betaling die vanwege het reeds aanstonds ontbreken van een rechtsgrond onverschuldigd is verricht, moeten worden vastgesteld dat zij op een onmiskenbare vergissing berust. Dat laatste is echter niet de benadering van de Hoge Raad. Zo spreekt de Hoge Raad reeds in rov.

3.4 van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. van ‘de situatie dat aan de schuldenaar vóór diens faillietverklaring zonder rechtsgrond, al dan niet als gevolg van een vergissing, een geldsom is betaald en de schuldenaar de daaruit krachtens art. 6:203 lid 2 BW voortvloeiende verplichting tot teruggave van een gelijk bedrag niet vóór zijn faillietverklaring is nagekomen’ (onderstreping toegevoegd; LK). Dat de Hoge Raad ook rekening houdt met de mogelijkheid dat een onverschuldigde betaling niet op een vergissing berust, is terecht. De onverschuldigde betaling heeft een zeer gevarieerd voorkomen[20.]. Voor niet alle vormen waarin de onverschuldigde betaling zich kan voordoen, is kenmerkend dat zij op een vergissing berust. Naast het geval dat de rechtsgrond met terugwerkende kracht aan de betaling komt te ontvallen, denke men bijvoorbeeld aan situaties waarin wordt betaald onder protest, ingevolge een overeenkomst met een ongeoorloofd karakter of terwijl de schuld reeds door betaling door een derde was tenietgegaan[21.]. Daarnaast is van belang dat de Hoge Raad als toepassingsvoorwaarde voor de uitzonderingsregel niet slechts een vergissing, maar een onmiskenbare vergissing verlangt. Naar ik meen wordt met de term

260

‘onmiskenbaar’ tot uitdrukking gebracht dat de vergissing zich aan de gefailleerde c.q. de curator met een zekere evidentie moet opdringen[22.].

2.21 In de literatuur wordt tussen beide bestanddelen van de uitzonderingsregel (geen bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding en een onmiskenbare vergissing) wel in die zin een verband gelegd, dat het tweede bestanddeel uit het eerste zou voortvloeien. Aldus onder meer Scheltema[23.], die over het arrest Ontvanger/Hamm q.q. schrijft: ‘Verder heeft de Hoge Raad aangegeven wanneer sprake is van een kennelijke misslag.

Uit het arrest valt af te leiden dat dit het geval is wanneer geen enkele rechtsrelatie tussen de betaler en de failliet bestaat of heeft bestaan. Van een kennelijke misslag was in casu sprake omdat de Ontvanger dwaalde omtrent de persoon aan wie werd betaald; met de gefailleerde bestaat of bestond in het geheel geen rechtsverhouding.’

Dat de beide bestanddelen in zo vergaande mate zouden mogen worden vereenzelvigd als Scheltema suggereert, betwijfel ik. De Hoge Raad heeft de beide bestanddelen cumulatief geformuleerd (‘gevallen als het onderhavige, waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing’), terwijl voorts niet juist is dat in alle gevallen waarin zonder bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding of rechtsgrond wordt betaald, die betaling ook op een vergissing berust (men denke aan het al eerder genoemde geval waarin onder protest, wordt betaald). Bovendien moet worden bedacht dat de Hoge Raad verlangt dat sprake is van een onmiskenbare vergissing, in welk verband mede van belang is met welke mate van evidentie die vergissing zich aan de gefailleerde c.q. de curator opdringt; in zoverre komt het niet uitsluitend op de bedoeling van de betaler en het doel van de betaling aan[24.]. Overigens merk ik over de geciteerde passage nog op dat de Hoge Raad niet van een ‘kennelijke misslag’ maar van een ‘onmiskenbare vergissing’ heeft gesproken en dat hij (in verband met het eerste bestanddeel) niet verlangt dat ‘geen enkele rechtsrelatie tussen de betaler en de failliet bestaat of heeft bestaan’, maar dat ‘tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding (in Komdeur q.q./Nationale Nederlanden: rechtsgrond; LK) bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf’.

2.22 In de lagere rechtspraak wordt het bestanddeel van een onmiskenbare vergissing veelal beoordeeld aan de hand van de vraag of de betalende partij zich vergiste in de persoon van degene aan wie hij betaalde. Ook in de door de curator bij schriftelijke toelichting genoemde uitspraken speelde veelal een rol of de betaling al dan niet een vergissing in de persoon betrof[25.]. Daarbij past de kanttekening dat een voor toepassing van de uitzonderingsregel toereikende onmiskenbare vergissing ook andere elementen dan de persoon van degene aan wie wordt betaald kan betreffen (de Hoge Raad zelf spreekt in verband met een vergissing in de persoon met zoveel woorden van een ‘voorbeeld’), en dat anderzijds in de door de Hoge Raad in Ontvanger/Hamm q.q. gebruikte bewoordingen (‘een onmiskenbare vergissing, bij voorbeeld — zoals in het onderhavige geval — een vergissing ten aanzien van de persoon aan wie moest worden betaald (…)’) niet ligt besloten dat een vergissing in de persoon ook steeds een onmiskenbare vergissing impliceert. Bij de onmiskenbaarheid van de vergissing komt het niet aan op de elementen waarop die vergissing betrekking heeft, maar op de mate waarin die vergissing (ook) voor de gefailleerde (c.q. de curator) kenbaar moet zijn.

2.23 Naar mijn mening klaagt het onderdeel terecht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat (van een onmiskenbare vergissing ook sprake kan zijn indien het voor de curator niet onmiddellijk na de ontvangst van de betaling duidelijk is dat de betaling onverschuldigd is verricht, en dat) van een onmiskenbare vergissing sprake is, indien redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat en moet worden geconstateerd dat de (onverschuldigde) betaling niet op een aanwijsbare — al dan niet inmiddels vervallen — rechtsgrond/rechtsverhouding is terug te voeren. Alhoewel de eis van een onmiskenbare vergissing zich niet ertegen verzet

261

dat de curator zich met de gefailleerde dient te verstaan alvorens zich een oordeel over de verschuldigdheid of onverschuldigdheid van de ontvangen betaling te kunnen vormen, staat zij mijns inziens wél eraan in de weg dat de uitzonderingsregel mede toepassing vindt op een onverschuldigde betaling, waarvan de curator de onverschuldigdheid ook na raadpleging van de gefailleerde niet dan na min of meer uitgebreid nader onderzoek kan vaststellen.

Het tweede onderdeel stelt, tegenover de mijns inziens terecht bestreden rechtsopvatting van het hof, een rechtsopvatting die evenmin kan worden aanvaard.

Volgens het onderdeel is van een onmiskenbare vergissing slechts dan sprake, indien het voor de ontvanger van het onverschuldigd betaalde bedrag, de curator, (vrijwel) direct kenbaar is dat de betaling op een misverstand moet berusten, hetzij omdat er tussen degene die de betaling heeft verricht en de gefailleerde (en hemzelf) nooit een rechtsverhouding heeft bestaan, hetzij omdat de omvang van het ontvangen bedrag zo uitzonderlijk is dat de betaling wel op een misverstand moet berusten. Zoals al eerder (in verband met het eerste bestanddeel van de uitzonderingsregel) aan de orde kwam, meen ik dat de uitzonderingsregel in zijn toepassing niet is beperkt tot situaties waarin in het geheel geen rechtsverhouding tussen de betalende partij en de gefailleerde (of de curator) bestaat of heeft bestaan, maar in beginsel ook toepassing kan vinden in situaties waarin weliswaar sprake is of was van een rechtsverhouding, maar die rechtsverhouding geen aanleiding tot de desbetreffende betaling heeft kunnen geven.

Ook in geval van een dergelijke rechtsverhouding is een onmiskenbare vergissing, met name hierin gelegen dat de rechtsverhouding de betalende partij onmogelijk aanleiding tot de litigieuze betaling heeft kunnen geven, zeer wel denkbaar. Ook het criterium van de omvang van het (in totaal) betaalde bedrag acht ik te beperkt, waar ook het aantal of de frequentie van op zichzelf niet substantiële betalingen (in het onderhavige geval was sprake van een twintigtal betalingen, die op één enkele geslaagde bemiddeling volgden) manifest kan maken dat van een vergissing van de betalende partij sprake moet zijn. Waar de klacht van het onderdeel niet afhankelijk is gesteld van de juistheid van de voorgestelde rechtsopvatting, meen ik dat zij niettemin slaagt. Na vernietiging en verwijzing zal mijns inziens opnieuw aan de orde moeten komen of van een onmiskenbare vergissing sprake was. Mijns inziens kan daarbij mede aan de orde komen welke in dat verband de betekenis is van het feit dat de litigieuze betalingen als betalingen uit hoofde van een rekening-courant (met betrekking tot provisie) zijn gepresenteerd en dat BLG in een eerder stadium door haar verschuldigde provisie aan Barelds & Pasman heeft betaald.

2.24 Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 4.10, waarin het hof heeft geconcludeerd dat op de curator de verplichting rust het onverschuldigd betaalde direct aan BLG terug te betalen. Gegrondheid van het tweede onderdeel vitieert inderdaad het oordeel zoals vervat in rov. 4.10, zodat ook de klacht van het derde onderdeel slaagt.

4.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: BLG — heeft bij exploot van 28 maart 2003 — eiser tot cassatie — verder te noemen: de curator — gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de curator te veroordelen tot onmiddellijke (terug)betaling aan BLG, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelcrediteuren, van het door BLG onverschuldigd aan de faillissementsboedel betaalde bedrag van € 50 826,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 januari 2003 tot aan de dag der algehele voldoening en tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 1090.

262

De curator heeft de vordering bestreden en bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende een eis in voorwaardelijke reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat de curator gerechtigd is de redelijke kosten van € 1090 in mindering te brengen op het bedrag tot betaling waarvan de curator jegens BLG veroordeeld wordt.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 oktober 2003 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 31 maart 2004 in conventie de vordering van BLG toegewezen en in reconventie de vorderingen van de curator afgewezen.

Tegen het vonnis van 24 maart 2004 heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 23 augustus 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, behoudens voor zover de reconventionele vordering van de curator daarin is afgewezen, het vonnis op dat punt vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de curator gerechtigd is een bedrag van € 1526 in mindering te brengen op het bedrag tot betaling waarvan de curator krachtens het vonnis van de rechtbank jegens BLG is veroordeeld. (…)

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. (…)

BLG heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curator toegelicht door mrs. R.M. Hermans en D. Busch, beiden advocaten te Amsterdam en voor BLG door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 28 december 2006 en de advocaat van BLG heeft bij brief van 29 december 2006 op die conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) BLG is een kredietverstrekker die tegen hypothecaire zekerheidsstelling geldleningen verstrekt. Barelds & Pasman B.V. (hierna: Barelds & Pasman) bemiddelt in assurantiën en financiering. In juli 2001 heeft Barelds & Pasman voor BLG ter zake van hypotheken bemiddeld. (ii) Bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Zutphen van 17 juli 2001 is Barelds & Pasman in staat van faillissement verklaard. Op dat moment bemiddelde zij voor een dertigtal verzekeraars en financiële instellingen. (iii) Op 23 juli 2001 heeft de curator het volgende overzicht van BLG ontvangen: ‘Overzicht Rekening-Courant provisie per 16 juli 2001 (…)

Hypotheek-/Boekdatum Lening Omschrijving Kantoor SP Polisbedrag Bedrag 6-7-2001 [001] [B] [002] 8 225.000 1.125 6-7-2001 [001] [B] [002] 4 225.000 1.125 Nieuw saldo: NLG 2.250,00 (…)

Codering soort provisie: 4 = Bonus 8 = Hypotheekprovisie (…) (…) (…)15 = doorlopende provisie (…)’ (iv) Van 19 juli 2001 tot 20 juli 2002 heeft BLG een twintigtal betalingen op het rekeningnummer van Barelds & Pasman verricht, doorgaans onder vermelding van ‘saldo rekening courant’ en een datum. (v)

263

Op 11 juli 2002 heeft de raadsman van BLG een brief aan de curator gezonden. Bij brief van 20 november 2002 heeft de curator onder meer het volgende geantwoord: ‘In uw brief van 11 juli jl. stelt uw cliënte zich op het standpunt dat zij door een fout in haar relatiebeheer voor derden bestemde provisies heeft betaald op een door mijn curanda aangehouden bankrekening.

Het gaat daarbij om in totaal een bedrag van € 50 826,36.

Aangezien er naar het oordeel van uw cliënte sprake is van een onverschuldigde betaling, meent zij recht te hebben op onmiddellijke voldoening van haar vordering uit de faillissementsboedel.

In reactie hierop heb ik u bij brief van 17 juli 2002 laten weten dat ik, alvorens mijn inhoudelijke standpunt aan u kenbaar te maken, nader geïnformeerd dien te worden over de achtergronden van de betaling. Eén en ander is temeer relevant nu uit mij ter beschikking staande informatie volgt dat mijn curanda in het verleden als assurantietussenpersoon voor uw cliënte is opgetreden (…).

Om aan te tonen dat de door uw cliënte aan mijn curanda gepleegde betalingen verband houden met de door een derde (i.c. Spaarselect) ten behoeve van uw cliënte verrichte werkzaamheden, hebt u mij op 1 augustus jl. overzichten toegezonden terzake de rekening-courantverhouding tussen uw cliënte en Spaarselect.

In de daaropvolgend periode ben ik in overleg met de voormalige directie van mijn curanda nagegaan, of de namen, als gemeld in de rekening-courantoverzichten, klanten van mijn curanda betreffen (…). De uitkomst van dit overleg is, dat de namen (…) niet in de administratie van mijn curanda voorkomen. (…)’ (vi) De vordering ad € 50.826,36 van BLG is op de lijst van voorlopig erkende concurrente boedelschulden geplaatst. In de boedel bevindt zich niet voldoende actief om alle boedelcrediteuren geheel te voldoen.

3.2.1 BLG heeft in dit geding van de curator betaling van het hiervoor in 3.1 (vi) genoemde bedrag gevorderd en daartoe kort gezegd gesteld dat de hiervoor in 3.1 (iv) genoemde betalingen onverschuldigd zijn gedaan, dat het om een onmiskenbare vergissing gaat en dat er geen rechtsverhouding was die tot deze betalingen aanleiding gaf. Daarom dient, aldus BLG, de curator op grond van hetgeen is beslist in het arrest van de Hoge Raad inzake Ontvanger/Mr. Hamm q.q. (HR 5 september 1997, nr. 16400, NJ 1998, 437), zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelcrediteuren het onverschuldigd betaalde bedrag aan BLG terug te betalen.

De curator heeft de vordering bestreden en daartoe in hoofdzaak gesteld dat het, naar eerst later bleek inderdaad onverschuldigd en bij vergissing betaalde, bedrag een concurrente boedelschuld oplevert. Er was namelijk in dit geval wèl sprake van een rechtsverhouding die tot de betalingen aanleiding gaf en bovendien was niet aanstonds voor hem duidelijk dat bij vergissing was betaald. De curator heeft voorwaardelijk in reconventie betaling gevorderd van de redelijke kosten die zijn veroorzaakt als gevolg van de vergissing en de nakoming door de curator van de verplichting tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde.

3.2.2 De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.

Het hof heeft in het bestreden arrest het vonnis in conventie bekrachtigd maar in reconventie vernietigd en voor recht verklaard dat de curator gerechtigd is € 1526 wegens redelijke kosten in mindering te brengen op het bedrag tot betaling waarvan hij is veroordeeld. Voorzover thans van belang en kort samengevat heeft het hof daartoe het volgende overwogen.

BLG is in beginsel concurrent boedelcrediteur want aan de vordering van BLG uit onverschuldigde betaling kent de wet geen preferentie toe (rov. 4.3).

De Hoge Raad heeft in HR 5 september 1997, nr. 16400, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Mr. Hamm q.q.) en HR 7 juni 2002, R00/148, NJ 2002, 608 (Mr. Komdeur q.q./ Nationale Nederlanden) geoordeeld dat op de curator een verplichting kan rusten om aan degene

264

die onverschuldigd heeft betaald zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag gelijk aan dat waarmee de boedel is verrijkt te voldoen, in gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die heeft betaald geen rechtsgrond bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing.(rov. 4.4) De Hoge Raad merkt hierbij aanstonds op dat voor ‘rechtsgrond’ moet worden gelezen ‘rechtsverhouding’.

Het gebruik van het woord ‘rechtsgrond’ door het hof is weliswaar in overeenstemming met de tekst van het arrest Mr. Komdeur q.q./Nationale Nederlanden, maar daarin is het arrest Ontvanger/Mr. Hamm q.q. in zoverre onjuist weergegeven dat in plaats van ‘rechtsverhouding’ wordt gesproken van ‘rechtsgrond’.

De curator betoogt dat tussen BLG en Barelds & Pasman een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding gaf voor de onverschuldigde betalingen aan de boedel, zodat de hier beschreven uitzonderingsregel niet opgaat. Het hof is van oordeel dat deze uitzondering op het systeem van de faillissementsafwikkeling beperkt moet worden uitgelegd. Echter, aangezien de Hoge Raad in de genoemde arresten in specifieke zin spreekt over de betaling, onstaat een verplichting tot directe terugbetaling voor de curator in al die gevallen waarin voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde nimmer een rechtsverhouding heeft bestaan en waarin deze betaling slechts het gevolg was van een onmiskenbare vergissing (rov. 4.8).

De curator betwist dat in dit geval sprake is van een onmiskenbare vergissing nu hem pas na geruime tijd na ontvangst van de betalingen, immers na kennisgeving door BLG, terhandstelling door BLG van specificaties van de betalingen, overleg met de vroegere directie van Barelds & Pasman en onderzoek in de administratie is gebleken van de onverschuldigdheid. Van een onmiskenbare vergissing kan echter ook sprake zijn, indien het voor de curator niet onmiddellijk na de ontvangst van de betaling duidelijk is dat zij onverschuldigd is verricht, maar redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat en moet worden geconstateerd dat de onverschuldigde betalingen niet op een aanwijsbare, al dan niet inmiddels vervallen, rechtsverhouding zijn terug te voeren.

Daaraan doet niet af dat die vaststelling vaak pas zal geschieden na melding aan de curator dat sprake is van onverschuldigde betaling, het verschaffen van nadere informatie daarover en het verrichten van onderzoek door de curator in de administratie van de gefailleerde. De door de curator beschreven gang van zaken staat dus niet in de weg aan de vaststelling dat bij de betalingen door BLG aan de boedel sprake was van een onmiskenbare vergissing (rov. 4.9).

Op grond van het vorenstaande rust op de curator een verplichting tot directe terugbetaling van de door BLG na de faillietverklaring aan de boedel onverschuldigd betaalde gelden (rov. 4.10).

3.3.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat een verplichting tot directe terugbetaling voor de curator ontstaat in al die gevallen waarin voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde nimmer een rechtsverhouding heeft bestaan die aanleiding tot deze betaling gaf en waarin deze betaling slechts het gevolg was van een onmiskenbare vergissing. Het onderdeel betoogt in zijn primaire klacht dat indien, door welke oorzaak ook, na de faillietverklaring een bedrag onverschuldigd aan de boedel wordt betaald, voor de curator geen verplichting tot onmiddellijke terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag ontstaat. Degene die onverschuldigd heeft betaald heeft slechts een concurrente vordering op de boedel die moet worden afgewikkeld met inachtneming van hetgeen is beslist in HR 28 september 1990, nr. 13976, NJ 1991, 305 (Mrs. De Ranitz en De Leeuw q.q./Ontvanger).

3.3.2 Met deze klacht beoogt het middel de Hoge Raad te doen terugkomen van zijn eerdergenoemde beslissing in het arrest Ontvanger/Mr. Hamm q.q. Daartoe wordt door de curator in de schriftelijke toelichting gesteld dat uit de rechtspraak van de feitenrechters blijkt dat de door de Hoge Raad gegeven uitzonderingsregel ‘ronduit’ onduidelijk is ten aanzien van het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een

265

onmiskenbare vergissing en het antwoord op de vraag wanneer gezegd moet worden dat geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en wat de verhouding is tussen die beide elementen.

3.3.3 De klacht faalt want de Hoge Raad ziet geen aanleiding van zijn rechtspraak terug te komen.

Uitgangspunt voor de in het arrest Ontvanger/Mr. Hamm q.q. aangenomen terugbetalingsverplichting van de curator is, dat de betaling onverschuldigd is geschied. Voor het antwoord op de vraag wanneer daarvan sprake is, dient uiteraard te worden aangeknoopt bij de betekenis die het begrip ‘zonder rechtsgrond’ heeft in art. 6:203 BW. De Hoge Raad heeft de terugbetalingsverplichting van de curator niet aangenomen voor elke na de faillietverklaring verrichte betaling aan de boedel zonder rechtsgrond, met name niet voor het geval waarin een betaling is gedaan die — ten gevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond — achteraf onverschuldigd bleek te zijn. Alleen in het geval waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die tot de betaling aanleiding gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, dient de curator, wanneer hij wordt geconfronteerd met een zodanige vergissing, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd, mee te werken aan het ongedaan maken van die vergissing. Nader gepreciseerd, bestaat deze verplichting van de curator slechts wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wél een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. Dan valt immers voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan wel evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler en de gefailleerde wél bestaat of heeft bestaan voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren.

Dit laatste zal zich in het bijzonder voordoen wanneer zonder meer duidelijk is dat de betaling slechts betrekking kan hebben op een reeds door een eerdere betaling tenietgegane schuld en er daarom geen twijfel over kan bestaan dat bij vergissing voor de tweede maal dezelfde vordering is voldaan, of wanneer het betaalde bedrag zodanig afwijkt van de schuld waarop de betaling betrekking heeft, dat daaruit zonder enige twijfel kan worden afgeleid dat de betaling van dít bedrag op een verschrijving of andere vergissing berust.

3.3.4 De subsidiaire klacht van het onderdeel komt erop neer dat het hof heeft miskend dat een verplichting van de curator tot directe terugbetaling van hetgeen onverschuldigd is betaald, alleen dan kan ontstaan indien er tussen de degene die betaald heeft en de gefailleerde nimmer een rechtsverhouding heeft bestaan die de grondslag zou kunnen vormen voor welke betaling dan ook. Ook deze klacht faalt, omdat zij, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.3.3 is overwogen, berust op een onjuiste rechtsopvatting.

3.3.5 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9 van het bestreden arrest dat van een onmiskenbare vergissing ook sprake kan zijn, indien het voor de curator niet onmiddellijk na de ontvangst van de betaling duidelijk is dat zij onverschuldigd is verricht, maar redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat en moet worden geconstateerd dat de onverschuldigde betalingen niet op een aanwijsbare, al dan niet inmiddels vervallen, rechtsverhouding zijn terug te voeren. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat van een onmiskenbare vergissing slechts sprake is indien het voor de curator vrijwel direct en zonder nader onderzoek kenbaar is dat de betaling op een misverstand moet berusten, hetzij omdat er tussen de betaler en de gefailleerde nooit een rechtsverhouding heeft bestaan, hetzij omdat de omvang van het ontvangen bedrag zo uitzonderlijk is dat de betaling wel op een misverstand moet berusten.

266

Het onderdeel faalt. Dat van een onmiskenbare vergissing sprake moet zijn betekent niet dat de vergissing steeds aanstonds en op het eerste gezicht aan de curator duidelijk dient te zijn. Zij moet echter als zodanig wel door de curator — handelend zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht en behoorlijk is geïnformeerd — zonder enige twijfel op grond van door de betalende partij verstrekte gegevens dan wel, als daartoe (nog) aanleiding bestaat, na eigen onderzoek zijn te herkennen, ook al zal met een en ander enige tijd gemoeid kunnen zijn. Ook in een dergelijk geval zal de curator in redelijkheid geen andere keus hebben dan de vergissing dadelijk ongedaan te maken.

3.3.6 Onderdeel 3, dat zich keert tegen rov. 4.10 van het bestreden arrest, mist naast de vorige onderdelen zelfstandige betekenis en deelt daarom hun lot.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BLG begroot op € 1596,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

NootNaar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1 Een vóór het faillissement van de schuldenaar aan deze gedane betaling zonder rechtsgrond leidt tot een concurrente vordering uit onverschuldigde betaling, die in het faillissement alleen door verificatie kan worden geldend gemaakt. Wordt tijdens het faillissement onverschuldigd betaald aan de boedel, dan leidt dit in beginsel tot een concurrente boedelvordering, die als zodanig moet worden afgewikkeld. Dit kan ertoe leiden dat de betaler niets terugkrijgt, want bij de afwikkeling gaan de preferente boedelvorderingen (waaronder die van de curator) vóór (HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, De Ranitz q.q.). In zijn arrest van 5 september 1997, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm q.q.) heeft de Hoge Raad een bijzondere afwikkelingsregel geformuleerd voor het geval de betaling het gevolg is geweest van een 'onmiskenbare vergissing'. In r.o. 3.3.3, tweede alinea, van het nu gewezen arrest legt de Hoge Raad uit wat hij toen heeft beslist. Aan de leer van Hamm q.q. heeft de Hoge Raad vastgehouden in HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608 (Komdeur q.q./Nationale Nederlanden).

Ook nu wordt de leer van Hamm q.q. gehandhaafd. Een poging van de eiser tot cassatie (curator Van der Werff) om de Hoge Raad van zijn rechtspraak te doen terugkomen, stuit af op de laconieke overweging in 3.3.3, eerste alinea, dat de Hoge Raad daartoe geen aanleiding ziet. Wat dan overblijft is de vraag of er aanleiding is de uitzondering van Hamm q.q. nader te formuleren of te preciseren. De in 3.3.3, tweede alinea, vervatte weergave wordt door de Hoge Raad niet aangemerkt als een nadere formulering maar is het eigenlijk wel. Daaruit blijkt in elk geval dat de Hoge Raad, verder nog dan in Komdeur q.q., afstand neemt van de in Hamm q.q gegeven juridische onderbouwing. In de tweede helft van 3.3.3 volgt nog een 'nadere precisering'. Deze geeft helaas geen verduidelijking.

2 Eerst enkele woorden over de onderbouwing. Hamm q.q. kon destijds zo worden gelezen – maar ik geloof dat alleen mijn noot in de NJ die lezing verdedigde – dat de curator die werd geconfronteerd met de ontvangst van een bedrag als gevolg van een onmiskenbare vergissing, een zekere beleidsvrijheid had. Hij zou in overeenstemming met de maatschappelijke betamelijkheid handelen wanneer hij dat bedrag onmiddellijk restitueerde (bij wijze van administratieve terugboeking), maar zou daartoe niet, althans niet onder alle omstandigheden, verplicht zijn. Het stond hem ook vrij, zo kon men het arrest lezen, het binnengekomen bedrag (vooralsnog) 'aan het actief van de boedel toe te voegen', met als gevolg dat – als zou komen vast te staan dat er inderdaad sprake was van een onmiskenbare vergissing - het mechanisme van artikel 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking), maar dan toegespitst op de (overige)

267

crediteuren, in werking zou treden. Gelet op de onzekerheid, die in dit soort gevallen kan rijzen over de aard van de vergissing en de 'onmiskenbaarheid' daarvan, zou dat nog niet eens zo’n gekke oplossing zijn. Zij zou ook begrijpelijk maken waarom de Hoge Raad naast de norm van de maatschappelijke betamelijkheid nog behoefte had aan de norm van artikel 6:212 BW. Dat deze oplossing erg goed was uitgewerkt, kon men overigens niet zeggen. Hoe dat ook zij, Komdeur q.q. – waarin de uitzondering op de normale afwikkelingsregel nog eens uitdrukkelijk werd beperkt tot de gevallen van 'onmiskenbare vergissing' - geeft geen aanwijzing dat de Hoge Raad in deze richting is blijven denken. Het feit dat de Hoge Raad in Komdeur q.q. artikel 6:212 BW niet meer noemt, maar meer in het algemeen aangeeft dat de uitzondering is aanvaard 'ter vermijding van een verrijking van de gezamenlijke (overige) schuldeisers', doet vermoeden dat de Hoge Raad toen al van de actie uit ongerechtvaardigde verrijking als grondslag afwilde. In het nu gewezen arrest komt die grondslag niet meer voor. De grondslag, die overblijft, is die van de maatschappelijke betamelijkheid. Duidelijker dan in Hamm q.q. zegt de Hoge Raad nu ook dat de curator, in overeenstemming met die grondslag, dient mee te werken aan het ongedaan maken van de vergissing. In deze opzet bestaat inderdaad geen behoefte meer aan een beroep op ongerechtvaardigde verrijking. Een vraag blijft hoe dit 'dienen' (deze verplichting) is in te passen in het systeem van de Faillissementswet. Op die vraag ga ik hier niet in. De literatuur daarover is overvloedig en zal naar aanleiding van dit arrest nog wel enige uitbreiding ondergaan.

3 Dan de 'precisering' in de tweede helft van 3.3.3. Deze concentreert zich op de in Hamm q.q. genoemde primaire voorwaarde voor toepassing van de uitzonderingsregeling. Die primaire voorwaarde is — volgens de toen gebezigde formulering — dat 'tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf'. In Hamm q.q. diende deze voorwaarde in de eerste plaats om uit te sluiten de gevallen dat een betaling achteraf blijkt onverschuldigd te zijn omdat de rechtsgrond voor de betaling met terugwerkende kracht is komen te vervallen. Vgl. r.o. 3.4 van dat arrest, aangehaald door de A-G in zijn 2.16. Of zij buiten die gevallen zelfstandige betekenis had, naast de voorwaarde dat er sprake moest zijn van een 'onmiskenbare vergissing', was niet duidelijk. De verkorte formulering in de eerste helft van 3.3.3 sluit aan op de tekst van Hamm q.q. en lost de onduidelijkheid niet op. Uit de vervolgens gegeven 'precisering' blijkt echter dat (nu in elk geval) met die nadere voorwaarde een verenging van het uitzonderinggebied wordt beoogd. De precisering is overigens moeilijk leesbaar. Om de leesbaarheid te verhogen, maar zonder de strekking daarvan aan te tasten, voeg ik een nummering en enkele woorden in. Er staat dan dat de verplichting tot het ongedaan maken van de vergissing slechts bestaat ‘wanneer [tussen de betaler en de gefailleerde (1)] geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan [althans (2) geen rechtsverhouding] die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wél een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie.’

4 Het geval dat geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan is duidelijk. Meer hoofdbrekens kost de omschrijving van het tweede geval. Het daar aangegeven criterium: 'aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wel …' is relatief ruim. Er mag géén rechtsverhouding zijn of geweest zijn, die aan dit ruime criterium voldoet. Door dit ruime criterium wordt derhalve, vergeleken bij de strakkere formulering in Hamm q.q., het uitzonderingsgebied beperkt. Wanneer men vervolgens in aanmerking neemt dat dit criterium blijkbaar moet worden toegepast op de mogelijke veronderstellingen van de betaler, de gefailleerde en de curator, ieder afzonderlijk ('of de curator'), wordt het uitzonderingsgebied nog verder beperkt. Per saldo komt dan het door de Hoge Raad in zijn precisering voor geval (2) gegeven criterium hierop neer: als één van de drie betrokkenen in een bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding aanleiding heeft kunnen vinden te veronderstellen dat er (mogelijk) wèl een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie, treedt de

268

bijzondere verplichting tot spoedige ongedaanmaking niet in. In dat geval moet de vordering uit onverschuldigde betaling op de normale wijze als concurrente boedelvordering worden afgewikkeld. Op deze interpretatie sluit aan de toelichting die de Hoge Raad geeft in de eerste, op het citaat volgende zinsnede, luidende: 'Dan valt immers voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, …'. Op zichzelf klopt dat. Wel rijzen enkele vragen. De eerste is: naar welk moment moeten de veronderstellingen van de betrokkenen beoordeeld worden? Voor de betaler lijkt het moment van betalen het meest in aanmerking te komen. Kon hij op dat moment naar aanleiding van etc. veronderstellen etc., dan moet hij de afwikkeling van de boedel afwachten, ook al blijkt achteraf dat hij zich vergist heeft. Dit is een begrijpelijke uitkomst, de redelijkheid daarvan daargelaten. Geldt ook voor de curator dat men moet kijken naar zijn veronderstellingen op het moment van (ontvangst van) de betaling? Dat lijkt minder logisch. De curator zal over het algemeen weinig afweten van de achterliggende rechtsverhoudingen. Zijn taak is nu juist om die kwestie, wanneer hij daarop wordt geattendeerd, te onderzoeken, zoals de Hoge Raad naar aanleiding van het tweede onderdeel zal beslissen. Voor de curator moet het derhalve gaan om zijn weloverwogen oordeel, en dat kan hij alleen geven nadat hij de zaak heeft onderzocht. Hiermee is niet te rijmen dat zijn eventuele veronderstellingen op het moment dat de betaling door de boedel wordt ontvangen (of een later moment), relevant zijn. Toch worden deze veronderstellingen door de Hoge Raad op één lijn gezet met die van de betaler. Geheel onduidelijk is tenslotte wat de eventuele veronderstellingen van de gefailleerde met de zaak te maken hebben, anders dan als bouwsteen voor het onderzoek door de curator. Zouden die veronderstellingen, wanneer zij door de curator onjuist bevonden worden, niettemin kunnen verhinderen dat de bijzondere ongedaanmakingsplicht intreedt? Een tweede vraag is hoe subjectief de veronderstellingen van de drie betrokkenen, aangenomen al dat zij een rol kunnen spelen, mogen worden genomen. Zelfs wanneer men het woord 'kon' opvat als 'redelijkerwijs kon', blijven de subjectieve elementen die de woorden 'veronderstellen' en '(mogelijk) wèl' meedragen, overheersen. Een criterium dat in deze mate afhangt van onbewijsbare (en manipuleerbare) subjectieve elementen lijkt niet bruikbaar.

5 Subsidiair was door de eiser tot cassatie (de curator) aangedrongen op een beperking van het uitzonderingsgebied van andere aard. Zie r.o. 3.3.4. Deze beperking neemt de Hoge Raad niet over. Onderdeel van het criterium blijft dat geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, etc., voor de betaling in kwestie. Op zichzelf lijkt mij dat juist. De consequenties van de voorgestelde beperking zijn niet goed te overzien. Maar datzelfde geldt voor de beperking die de Hoge Raad door zijn precisering aanbrengt.

Mijn conclusie is in elk geval dat het nieuw geformuleerde criterium geen bijdrage tot de oplossing van de rechtsvraag biedt maar integendeel de verwarring vergroot. Het vervolg van de door de Hoge Raad gegeven toelichting, aanvangende met de woorden 'omdat duidelijk is …' en de daarna gegeven voorbeelden maken dat niet beter. Leest men in dat vervolg de uitdrukking 'evident' als 'objectief evident', en voegt men in de voorbeelden vóór de uitdrukkingen 'zonder meer duidelijk' en 'zonder enige twijfel' de woorden 'objectief gezien' in, dan bevat deze passage, op zichzelf genomen, een redelijke omschrijving van een bruikbaar criterium. In die lezing gaat echter het verband met de eerder vooropgestelde veronderstellingen verloren. Herstelt men dat verband – men moet dan vóór de genoemde uitdrukkingen telkens lezen 'voor alle drie', c.q. 'door alle drie' – dan blijft men zitten met de ongrijpbare effecten van die veronderstellingen.

6 Waartoe leidt ons deze exercitie? In de eerste plaats tot de wat gênante gedachte dat wij - met de Hoge Raad - zitten te millimeteren op de vierkante centimeter. Zet ik mij daarover heen, dan kan ik begrijpen dat de Hoge Raad – daarmee de suggestie van AG Keus (en in wezen ook van het middel, conclusie A-G 2.18 slot) volgend – het toepassingsgebied van de bijzondere ongedaanmakingsplicht wil beperken. In theorie kan dat inderdaad – en in zoverre kan ik de gedachtegang van de Hoge Raad ook volgen - door bij een bestaande of bestaan hebbende rechtsverhouding te letten op de

269

veronderstellingen die (redelijkerwijs, neem ik dan maar aan) naar aanleiding daarvan bij de betaler konden opkomen. De vraag is echter of men daarmee tot consistente en redelijke resultaten kan komen. Stel dat ik een rekening krijg van een mij bekende leverancier voor zaken die ik in het verleden wel eens bij hem heb gekocht, maar deze keer niet. Goed verdedigbaar lijkt mij dat in deze situatie sprake is van een bestaan hebbende rechtsverhouding tussen mij en de leverancier, die mij (redelijkerwijs) aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wél een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. De bijzondere ongedaanmakingsverplichting treedt niet in. Stel nu dat de rekening betrekking heeft op zaken die ik elders pleeg in te kopen. Ligt het dan anders? Ik zou niet goed weten waarom. Dan het door de Hoge Raad als voorbeeld genoemde geval van dubbele betaling, maar nu met de toevoeging dat ik een mij toegezonden rekening betaal, nadat ik al eerder een rekening voor dezelfde goederen of diensten heb betaald. Ik zou denken dat dit nog een veel duidelijker geval is van een bestaand hebbende rechtsverhouding die mij aanleiding kon geven, etc., maar in de uiteenzetting van de Hoge Raad is dit nu juist een geval waarin de bijzondere ongedaanmakingsverplichting wél bestaat. In al deze gevallen is het feit dat ik een rekening heb ontvangen een belangrijke bijkomende omstandigheid die mij (redelijkerwijs) aanleiding kon geven etc., misschien wel de belangrijkste omstandigheid. Door die rekening te sturen heeft de leverancier mij op het verkeerde been gezet en (bij vergissing, naar ik aanneem) mijn vergissing uitgelokt. In de gepreciseerde opvatting van de Hoge Raad speelt dit echter geen rol. Is dat redelijk?

De voorbeelden kunnen nog met een reeks andere worden uitgebreid. Neem het veel voorkomende geval dat ik betaal naar aanleiding van een betalingsherinnering, ofschoon ik al betaald had. Zoiets overkomt mij regelmatig. Een consistente lijn, die telkens tot een redelijk resultaat leidt, is niet uit te zetten. Dat ik niets zie in een beroep op de veronderstellingen van de gefailleerde en de curator, betoogde ik hierboven. Dit alles leidt dan tot de – met enige schroom geuite – gedachte dat we de moeilijk te volgen 'precisering' en de daarmee beoogde beperking van het uitzonderingsgebied maar beter kunnen vergeten. Ook voor het geval dat er sprake is van een bestaande of bestaan hebbende rechtverhouding ware als enig criterium aan te houden dat het voor de curator, objectief gezien (en dat kan zijn na enig onderzoek), duidelijk is dat het gaat om een vergissing, dat er derhalve sprake is van een 'onmiskenbare' vergissing. In wezen is dit minder ingewikkelde criterium ook het criterium dat de Hoge Raad hanteert bij zijn twee voorbeelden. Grondslag voor de in een dergelijk geval intredende bijzondere ongedaanmakingsverplichting is de maatschappelijke betamelijkheid. Een tweede grondslag is niet meer nodig.

7 Ik merk op dat in deze opvatting het uitzonderingsgebied tamelijk ruim is. Afgezien van het in Hamm q.q. door de Hoge Raad vooropgestelde geval van ontbinding met terugwerkende kracht, zullen er weinig gevallen zijn waarin een onverschuldigde betaling bij nader onderzoek niet blijkt te berusten op een kennelijke vergissing. Zulke gevallen zijn er niettemin. Men kan hierbij denken aan een betaling onder protest, een betaling onder (economische) dwang, een betaling om van het gezeur af te zijn of om gedoe met de deurwaarder te voorkomen, een betaling om de goede relatie met de wederpartij niet te verstoren, een betaling die berust op een nietige overeenkomst (steekpenningen!), etc. Een uitsluitend door het criterium 'onmiskenbare vergissing' bepaalde markering van een uitzonderingsgebied is dus niet zonder zin. Een aparte vraag is dan nog waarom in deze gevallen de maatschappelijke betamelijkheid tot een bijzondere terugbetalingsverplichting noopt, in andere gevallen niet. Men denke bijvoorbeeld aan Komdeur q.q.: tot de betaling onder protest werd de betaler door de curator geforceerd door te dreigen met executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis in Kort Geding dat later, in hoger beroep, werd vernietigd. Men zie verder S.C.J.J Kortmann in het door de A-G in noot 15 genoemde artikel. Aan de hand van een reeks voorbeelden, waaronder het Komdeur q.q. geval, komt hij tot de conclusie dat de regel van Hamm q.q. tot onbillijke verschillen leidt (p. 163).

8

270

De verhouding tussen de 'onmiskenbaarheid' van de vergissing en de onderzoekplicht van de curator komt in het arrest pas aan de orde bij de bespreking van onderdeel 2 in 3.3.5. 'Onmiskenbaar' betekent volgens de Hoge Raad niet dat de vergissing aanstonds en op het eerste gezicht aan de curator duidelijk dient te zijn. Tot de taak van de curator behoort nu juist dat hij zich in deze kwestie verdiept wanneer zij wordt aangekaart. Komt hij dan tot de conclusie dat het gaat om een vergissing – volgens de Hoge Raad moet hij die vergissing 'zonder enige twijfel' als zodanig herkennen – dan heeft de curator 'in redelijkheid geen andere keus' (in beginsel dus toch een zekere beleidsvrijheid?) dan de vergissing dadelijk ongedaan te maken. In het gekozen systeem lijkt mij deze beslissing juist. Ik merk op dat zij meebrengt dat het ongedaan maken van de betaling pas geruime tijd nadat deze is geschied kan plaatsvinden. In de eerste plaats kan het onderzoek geruime tijd in beslag nemen. Daarnaast is goed mogelijk dat de betaler pas geruime tijd na de faillissementsdatum tot de ontdekking komt dat er sprake is geweest van een vergissing, en pas daarna de curator aanspreekt. Denkbaar ware geweest dat voor het intreden van de bijzondere ongedaanmakingsverplichting de nadere eis wordt gesteld dat de curator binnen een redelijke tijd na de aanvang van het faillissement op de kwestie is geattendeerd. De grondslag daarvoor zou kunnen zijn dat bij een latere melding de orde van de faillissementsafwikkeling te zeer wordt verstoord. Zie voor een soortgelijke oplossing, maar in een heel ander geval, HR 22 juni 2007, RvdW 2007, 606. Van een dergelijke nadere eis is echter in geen van de besproken arresten iets te vinden. Ook mèt zo’n regel is overigens denkbaar dat het betaalde op het moment dat de curator tot zijn oordeel komt al opgesoupeerd is, of dat er andere redenen zijn waarom het dan niet meer redelijk is tot een (volledige) dadelijke ongedaanmaking over te gaan. De eis van maatschappelijke betamelijkheid moet in dit opzicht enige ruimte laten. Deze ruimte is vergelijkbaar met de ruimte die in de oorspronkelijke opzet van Hamm q.q. werd gezocht in het beroep op artikel 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking).

P. van Schilfgaarde Voetnoten Voetnoten [1.]

HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS. [2.]

Zie rov. 3 van het bestreden arrest, waarin naar de rov. 2.1–2.7 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 31 maart 2004 wordt verwezen.

[3.]

In de inleidende dagvaarding wordt (onder 3) gesproken van de periode van 19 juli 2001 tot en met 20 juli 2002.

[4.]

HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608, m.nt. JBMV. [5.]

De cassatiedagvaarding dateert van 23 november 2005.

[6.]

In de cassatiedagvaarding wordt naar rov. 4.6 verwezen, maar uit de weergave van de bestreden overweging blijkt dat rov. 4.8 is bedoeld. Zo is dit ook door de wederpartij opgevat; zie schriftelijke toelichting mr. Meijer, onder 14. Zie ook de repliek onder 2.

[7.]

Zie Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143, p.

305/306. Korthals Altes en Groen verdedigen het standpunt dat een weergave van de rechtsregel die de lagere rechter had moeten toepassen, maar — ten onrechte — niet heeft toegepast, het ‘waarom’ van de rechtsklacht voldoende nauwkeurig omschrijft.

Als alternatief kan volgens deze auteurs ook worden volstaan met een nadere motivering waarom de door de lagere rechter gekozen oplossing in ieder geval onjuist is.

[8.]

Zie in het bijzonder L.D. Pels Rijcken, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden in hoger beroep, in: Een goede procesorde (1983), p. 163–179, in het bijzonder p.

176.

[9.]

In die zin ook Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr. 54 in fine: ‘Het verschil tussen de enge en de ruime leer wordt dan in hoofdzaak hierdoor gekenmerkt dat de enge leer in tegenstelling tot de ruime leer neerkomt op een interpretatieafhankelijk systeem.

Tegenover de daaraan verbonden bezwaren — een zekere onvoorspelbaarheid,

271

alsmede de omstandigheid dat de Hoge Raad in beginsel gebonden is aan de uitlegging van de grieven door de appelrechter (…) — staat dat de ruime leer, als niet passend in het grievenstelsel, de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep mijns inziens te ver uitzet. Ik opteer dus, met de oorspronkelijke auteur van dit boekje, het een tegen het ander afwegend, uiteindelijk voor de enge leer.’

[10.] Zie voetnoot 9.

[11.] B.W.M. Nieskens-Isphording, De Ontvanger/Hamm en het scheermes van Occam (1998), p. 8/9.

[12.] Nieskens-Isphording verwijst hier naar S.C.J.J. Kortmann, Onverschuldigde betaling aan de curator, WPNR 1995) 6171, waarin deze op grond van zijn ervaringen als docent van de specialisatiecursus Insolventierecht van Insolad/Grotius met ‘circa 75 ervaren curatoren’ (op p. 159) schrijft dat ‘vrijwel alle curatoren bedragen die per ongeluk — zonder rechtsgrond — op een bankrekening van de gefailleerde of op de faillissementsrekening worden gestort, integraal terugbetalen’. In zijn noot bij de conclusie van A-G Mok van 19 mei 1997 voor het arrest Ontvanger/Hamm q.q., JOR 1997, 69, komt Kortmann echter op deze ervaring terug en schrijft: ‘De overgrote meerderheid van de curatoren blijkt thans niet langer bereid in geval van een negatieve boedel een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling bij voorrang te voldoen. Voor zover ik weet, zitten ook de meeste rechters-commissarissen op dezelfde lijn.’

[13.] Zie onder meer S.C.J.J. Kortmann, Onverschuldigde betaling aan de curator, WPNR (1995) 6171, p. 159–160; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997), p. 228; G.E. van Maanen, Ongerechtvaardigde verrijking (2001), p. 37; F.M.J. Verstijlen, De erfenis van Ontvanger/Hamm q.q., WPNR (2001) 6463, p. 927–937, in het bijzonder p. 937.

[14.] B.W.M. Nieskens-Isphording, a.w., in het bijzonder p. 23; J.B.M. Vranken, De strijd om het nieuwe verrijkingsrecht, NJB 1998, p. 1495–1503.

[15.] S.C.J.J. Kortmann, De onbegrijpelijke, onbillijke en onbruikbare Ontvanger/Hamm q.q.-regel, in: 10 Jaar ‘JOR’; Alsnog geannoteerd (2006), p. 156– 164.

[16.] In de parlementaire geschiedenis is het begrip ‘zonder rechtsgrond’ aldus verklaard dat het erom gaat of al dan niet een ‘causa’, een feit dat het geven rechtvaardigt, aanwezig is; zie PG Boek 6, p. 805. Vgl. ook HR 17 november 2000, NJ 2001, 580, m.nt. JH, rov. 4.3: ‘Waar uit art. 6:203 lid 1 BW volgt dat sprake is van onverschuldigde betaling indien een prestatie is verricht zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestaat, moet daaronder worden verstaan het ontbreken van een rechtsgrond die het verrichten van de prestatie rechtvaardigt.’

[17.] Het Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal omschrijft ‘aanleiding geven tot’ als ‘teweegbrengen, leiden tot’.

[18.] Waarom de term ‘rechtsverhouding’ door de term ‘rechtsgrond’ is vervangen, is niet geheel duidelijk. Zelf acht ik de term ‘rechtsgrond’ in de formulering van het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden minder gelukkig; een rechtsgrond is iets wat al dan niet aan een betaling ten grondslag ligt, en niet wat al dan niet tot een betaling aanleiding geeft.

[19.] Op een restrictieve benadering van de uitzondering wijzen ook de bewoordingen waarmee de Hoge Raad die uitzondering in het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden heeft aangeduid: ‘Uitsluitend voor deze gevallen van betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing heeft de Hoge Raad in genoemd arrest van 5 september 1997, ter vermijding van een verrijking van de gezamenlijke (overige) schuldeisers waarvoor ook in het stelsel van de Faillissementswet geen rechtvaardiging is te vinden, een uitzondering aanvaard op de regel dat de curator gerechtigd is het betaalde bedrag aan het actief van de boedel toe te voegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen en op deze voet het betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren aan te wenden (…)’ (onderstreping toegevoegd; LK). Aan die restrictieve benadering doet mijns inziens niet af, dat de Hoge Raad ruimte laat voor een gelijk oordeel over

272

gevallen die met de (beperkt op te vatten) uitzondering op één lijn moeten worden gesteld.

[20.] Zie Asser-Hartkamp 4-III (2006), nr. 323. Hartkamp onderscheidt vervolgens, zonder daarbij naar volledigheid te streven, negen rubrieken, waarin hij de door hem gegeven voorbeelden indeelt.

[21.] Zie voor deze voorbeelden Asser-Hartkamp 4-III (2006), nr. 323.

[22.] Vergelijk de rechtspraak over de onmiskenbare onverbindendheid van wetgeving als voorwaarde voor de buitenwerkingstelling daarvan door de voorzieningenrechter, zoals ingeleid door HR 1 juli 1983 (Staat/LSV), NJ 1984, 360, m.nt. MS. [23.] M.W. Scheltema, Onverschuldigde betaling en faillissement, WPNR (1997) 6290, p. 764–768, in het bijzonder p. 765.

[24.] M.W. Scheltema, a.w. p. 765, bespreekt het belang dat (ook) in verband met de mogelijk op de curator rustende verplichting tot ongedaanmaking aan de ‘doelgerichtheid’ van de betaling toekomt.

[25.] Zie in het bijzonder pres. rb. Groningen 17 september 1998, JOR 1999, 14, m.nt. G.A.J. Boekraad; ktg. Hilversum 23 februari 2000, JOR 2000, 88; rb. Arnhem 9 maart 2000, JOR 2000, 245; hof 's‑ Hertogenbosch 12 augustus 2003, JOR 2003, 268, m.nt. G.J.P. Molkenboer onder JOR 2003/269; Rb. Alkmaar 2 maart 2000 en 15 februari 2001, JOR 2001, 102, Rb. Amsterdam 23 december 1998, JOR 1999, 153.

273