MAGNA CHARTA MAGAZINE
JANUARI 2015
WWZ
ARBEIDSRECHT
DE TRANSITIEVERGOEDING: IS DE WERKGEVER HIER BETER MEE AF? GEEN VERBETERTRAJECT, DAN GEEN ONTBINDING! DE OPZEGTERMIJN INDIEN DE WERKGEVER EEN ONTSLAGVERGUNNING HEEFT ONTVANGEN VAN UWV ONDER DE WET WERK EN ZEKERHEID REORGANISATIE VOOR OF NA DE WWZ? HAASTIGE SPOED DIE ER TOE DOET
A R B E I D S R E C H T P E E R G R O U P ARBEIDSRECHT OP EEN HOOG NIVEAU 4 COLLEGES 32 PO 8 TOP SPREKERS EURO 1.500,-- EXCL. BTW MEER INFORMATIE
#
WWZ JANUARI 2015
4
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
ON THE COVER MR. BARBARA A. DE MUNNIK-GOOSSENS MR. MARION L. DÜPPER DuuPdeMunniK Advocaten
E D I T O R S ETIENNE VAN BLADEL ARIEN PONS
C O N T R I B U T O R S DuuPdeMunniK Advocaten ABEN & SLAG ADVOCATEN ADVOCATEN IN DE PRAKTIJK HOUBEN ADVOCAAT EN MEDIATOR
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
5
E D I T O R ’S
L E T T E R
Zoals u van Magna Charta van de Academie voor de Rechtspraktijk gewend bent, hebben wij weer een aantal interessante bijdragen voor u op hoog niveau! Ik sluit me graag aan bij de laatste woorden in het artikel van de eerste auteur: doe uw voordeel er mee!
Veel leesplezier.
Etienne
6
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
C O N T E N T
Who are Barbara and Marion, their 4 things
08
De transitievergoeding: is de werkgever hier beter mee af?
12
Geen verbetertraject, dan geen ontbinding!
16
De opzegtermijn indien de werkgever een ontslagvergunning heeft ontvangen van UWV onder de Wet Werk en Zekerheid
20
Reorganisatie voor of na de WWZ? Haastige spoed die er toe doet
22
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
7
W H O A R E B A R B A R A A N D M A R I O N , T H E I R 4 T H I N G S
One Welke uitspraak heeft veel impact gehad op de zorgplicht van de werkgever? Een baanbrekende uitspraak, het arrest van de Hoge Raad uit 2012 (23 maart 2012, LJN: BV0616), waarbij werd vastgesteld dat de werkgever niet alleen zorgplicht heeft voor zijn werknemers maar ook voor zelfstandigen zoals zzp-ers. Het ging hier om een zzp-er die was ingehuurd voor een reparatieklus. In 2005 werd na een bedrijfsongeval het rechterbeen van de man boven de knie geamputeerd. De man had geen arbeidsongeschiktheidsverzekering en stelde het bedrijf aansprakelijk, die de claim afwees omdat hij niet bij het bedrijf in dienst was. Na zeven jaar procederen heeft de Hoge Raad hem in 2012 gelijk gegeven. Vervolgens moet door een lagere rechter worden vastgesteld of het bedrijf heeft voldaan aan de zorgplicht. Ook bij arbeidsongevallen met zelfstandigen moeten werkgevers voortaan dus aantonen dat zij aan de zorgplicht hebben voldaan. Het werk dat de zzp-er binnen het bedrijf doet, moet wel werk zijn dat doorgaans binnen dat bedrijf wordt verricht. Two Welk artikel zou je in het arbeidsrecht willen veranderen en waarom? Artikel 7:629 lid 1 BW: de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte gedurende maar liefst 2 jaren. Wij zijn het enige land ter wereld met een dergelijke lange duur. De meeste landen om ons heen kennen slechts een loondoorbetalingsverplichting van een paar maanden. Met het oog op het terugdringen van het ziekteverzuim en het stimuleren om de werknemer uiteindelijk weer binnen de organisatie te kunnen plaatsen, is de duur in de jaren 90 verlengd tot maar liefst 2 jaren. De gedachte was dat de werkgever zich tegen dit risico immers kon verzekeren. Er is weinig oog voor het feit dat de kleine MKB-er zich een weg moet banen door het woud van allerlei re-integratieverplichtingen. Maakt hij bij deze speurtocht een fout, dan
6 8
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
heeft hij een boete aan zijn broek en moet mogelijk nog maximaal een jaar extra salaris betalen. Voor een kleine ondernemer kan dit zelfs de nekslag voor zijn bedrijf betekenen. Three Wat inspireert jullie aan je vak? Om op korte termijn wegwijs te worden in ook totaal onbekende branches en te doorgronden wat daar speelt, om uit een wirwar aan informatie tot de kern te komen, te analyseren en te waarderen op hun juiste waarde. Bij iedere stap een paar stappen vooruit en via bruggetjes te denken. De samenwerking met de klant is daarbij essentieel, aan wie we ook altijd vragen om bijvoorbeeld een technisch proces binnen het bedrijf in “Jip en Janneke-taal” uit te leggen: net als wij heeft ook de kantonrechter waarschijnlijk geen technische achtergrond. Het blijft wel een uitdaging om te zorgen dat de werkgever eerder aan de bel trekt in plaats pas op het moment dat al sprake is van een probleem met de werknemer. Er is veel winst te behalen in het voortraject en daar laten werkgevers zoveel kansen liggen. Four Tip or Trap Tips: 1.Zorg dat er een duidelijk stappenplan is ten aanzien van het functioneren van werknemers, het beoordelen hiervan, het monitoren, en het coachen in het kader van het vereiste verbetertraject. Vergeet ook niet toe te zien op een strikte handhaving hiervan. Laat zonodig het werknemersbestand doorlichten op eventuele red flags! 2.Probeer als werkgever in maximaal 10 zinnen te formuleren wat volgens u het probleem is en wat uw doel is. Dit vraagt om een strakke analyse en het stellen van prioriteiten. Schakel in een zo vroeg mogelijk stadium een advocaat in zodat deze aan de hand van het feitencomplex en het op dat moment voorhanden zijnde “dossier” kan inschatten of de door u gewenste actie kans van slagen heeft, dan wel de strategie moet worden aangepast om het gewenste doel te kunnen bereiken.
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
7 9
W H O A R E B A R B A R A A N D M A R I O N , T H E I R R E S U M E S
Barbara en Marion zijn advocaat en partners van advocatenkantoor DuuPdeMunniK Advocaten in Doorn. Barbara heeft haar beroepsopleiding advocatuur in Rotterdam genoten, Marion in ’s-Hertogenbosch.
Beiden zijn gespecialiseerd in het arbeidsrecht en zijn lid van de specialisatievereniging VAAN (Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland). Zij houden zich exclusief bezig met het arbeidsrecht voor werkgevers. Zij ondersteunen en begeleiden werkgevers bij verstoorde arbeidsrelaties, disfunctioneren, reorganisaties, non-concurrentiebedingen, ontslag via de kantonrechter of het UWV, ziekte en re-integratie, etc..
Daarnaast geven zij regelmatig inhouse training aan directies, HR managers en leidinggevenden over de door de werkgever gewenste onderwerpen, relevant voor diens bedrijfsvoering. Marion is ook nog als docent verbonden aan de beroepsopleiding advocatuur van de Nederlandse Orde van Advocaten.
Hun kantoor bevindt zich in Kasteel Moersbergen te Doorn, op de prachtige Utrechtse Heuvelrug. Op deze bijzondere locatie nodigen zij regelmatig relaties uit om hen bij te praten over actuele arbeidsrechtelijke zaken, in de vorm van de zogenaamde “SlotRonde”, dan wel in een kleinere setting in de vorm van een lunchbijeenkomst.
www.duupdemunnik.nl
10
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
9
A R T I K E L
D E T R A N S I T I E V E R G O E D I N G : I S D E W E R K G E V E R H I E R B E T E R M E E A F ?
Mr. Barbara de Munnik-Goossens,
Waarom een “transitievergoeding”?
advocaat DuuPdeMunniK Advocaten
Momenteel kennen wij nog geen wettelijke ontslagvergoeding maar per 1 juli 2015 zal dit een feit zijn in de
Per 1 juli 2015 doet een nieuwe regeling zijn intrede in het
vorm van de transitievergoeding.
arbeidsrecht: de transitievergoeding. Enerzijds, omdat het als oneerlijk wordt gezien, dat indien Welke vergoeding hebben wij nu?
voor een werknemer de ontslagroute via het UWV wordt
Een ieder van u zal bekend zijn met de ontbindings-
bewandeld, deze niets mee krijgt. Het UWV kan immers
vergoeding, welke door de kantonrechter kan worden
geen vergoeding toekennen, maar slechts overgaan tot het
toegekend aan doorgaans de werknemer ten laste van de
al dan niet afgegeven van een ontslagvergunning.
werkgever. Dit is mogelijk indien de rechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst inwilligt wegens
Anderszijds, omdat men te hoge ontslagvergoedingen met
“veranderingen in de omstandigheden” en hem een
de nieuwe wet wil voorkomen: de transitievergoeding is veel
vergoeding met “het oog op de omstandigheden van het
lager genormeerd dan de huidige kantonrechtersformule.
geval billijk voorkomt.”1 Wanneer verschuldigd? De zogenaamde “kantonrechtersformule” is momenteel de
De transitievergoeding2 is bedoeld om het ontslag te
basis voor deze ontbindingsvergoeding en afgezien van de
compenseren en tevens om de werknemer in staat te stellen
richtlijnen die kantonrechters hiervoor hanteren is veel
om de transitie naar een andere baan makkelijker te maken,
jurisprudentie voorhanden waarmee aan deze vergoeding
ter bevordering van de mobiliteit van de werknemer.
invulling wordt gegeven.
1
Artikel 7:685 lid 8 BW (huidig recht)
2
Artikel 7:673 BW (WWZ, per 1 juli 2015)
12
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
In eerste instantie was het dan ook de bedoeling, dat de
omdat dit toch wel tot onredelijke situaties en protest
transitievergoeding hiervoor daadwerkelijk zou worden
zou leiden. Zie daar de vondst van een vergoeding van
gebruikt, hetgeen direct de vraag opwierp hoe ga je dit
een jaarsalaris indien dat hoger is dan € 75.000,-.
vorm geven, wordt de vergoeding dan in een speciaal fonds gestort en hoe controleer je of de vergoeding daadwerkelijk
Kortom: vergeleken met de huidige vergoeding op basis
voor dit doel wordt gebruikt?
van de kantonrechtersformule is de transitievergoeding
Inmiddels is deze verplichting om de vergoeding te
aanzienlijk lager.
gebruiken voor scholing of begeleiding naar ander werk komen te vervallen. Strikt genomen is het dus mogelijk voor
Wanneer geen transitievergoeding?
de werknemer, om met de vergoeding die felbegeerde
• als de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft
keuken aan te schaffen.
bereikt; • indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeids-
Het is een forfaitaire vergoeding waarbij leeftijd en
overeenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar
verwijtbaarheid geen rol spelen, hetgeen wel het geval is bij
handelen of nalaten van de werknemer;
de huidige ontbindingsvergoeding. De transitievergoeding is gekoppeld aan het aantal dienstjaren. Met de komst van de transitievergoeding vervalt de zogenaamde “kennelijk onredelijk ontslag-procedure”, welke
• indien sprake is van een gelijkwaardige voorziening in een CAO of sociaal plan; • indien sprake is van faillissement, surseance van betaling of schuldsanering bij de werkgever.
procedure je thans nog kan voeren indien bijvoorbeeld de werkgever een ontslagvergunning van het UWV heeft
Welke kosten kan je in mindering brengen op de
verkregen.
transitievergoeding? • kosten verband houdende met het eindigen of niet
De werknemer heeft recht op de transitievergoeding indien:
voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het
1. de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden heeft
voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de
geduurd; 2. de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, op diens verzoek is ontbonden of niet voortgezet; 3. de werknemer niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten;
periode van werkloosheid. Voorbeelden: ➢ scholing, maar niet voor de eigen functie, dat telt niet mee; ➢ outplacement;
4. de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd,
• kosten ter bevordering van de bredere inzetbaarheid van
op diens verzoek is ontbonden of niet voortgezet,
de werknemer die tijdens de arbeidsovereenkomst zijn
tengevolge van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
gemaakt.
van de werkgever.
Lees hier bredere inzetbaarheid op de arbeidsmarkt, dus niet binnen de organisatie van de werkgever.
Hoe hoog is de transitievergoeding?
Voorbeeld:
• 1/6 van maandsalaris per half dienstjaar over eerste 10
➢ Cursus gericht op de persoonlijke ontwikkeling, niet
dienstjaren, over elke 6 maanden daarna 1/4 maandsalaris
gerelateerd aan de eigen functie.
(voor 50-plussers geldt tot 2020 een hogere berekeningsmaatstaf, tenzij sprake is van een “kleine werkgever”);
Let op: Voor bovenstaande kosten geldt, dat de werknemer
• met een maximum van € 75.000,- of een jaarsalaris
schriftelijk moet instemmen met het in mindering brengen
indien dat hoger is.
van gespecificeerde kosten voordat de kosten zijn gemaakt.
Dit maximum deed het goed in de publieke opinie, maar al snel werd achter de coulissen een oplossing bedacht,
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
11 13
A R T I K E L
Bespreek een en ander dus duidelijk met de werknemer
Kortom, het antwoord op de vraag in de aanhef van dit
voordat je de kosten gaat maken en leg een en ander vast
artikel luidt: ja!
in bijvoorbeeld een addendum bij de arbeidsovereenkomst. Conclusie Wanneer sprake van een additionele, “billijke”,
Ook hieruit blijkt weer dat het in de toekomst nog meer
vergoeding?
gaat draaien om de alom bekende “dossiervorming”,
Indien sprake is van “ernstig verwijtbaar handelen of
hetgeen doorgaans nogal wat te wensen over laat.
nalaten van de werkgever” kan de kantonrechter aan de
Let daar dus op, want hier valt zoveel winst te behalen.
werknemer naast de transitievergoeding een billijke
Indien dit immers op orde is en de juiste zaken zijn op de
vergoeding toekennen. Het gaat in feite om een vergoeding
juiste wijze vastgelegd, dan:
welke wordt toegekend ten laste van de werkgever om die te straffen voor zijn slechte gedrag (handelen dan wel juist
1. is wellicht in het geheel geen transitievergoeding
nalaten). In deze vergoeding worden niet de gevolgen van
verschuldigd aan de werknemer, omdat bijvoorbeeld kan
het ontslag meegenomen: dit is reeds vervat in de
worden onderbouwd dat sprake is van ernstig
transitievergoeding.
verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer; 2. is wellicht, indien wel een transitievergoeding is
De vraag komt dan op, of je hierdoor niet ook na 1 juli 2015
verschuldigd, geen sprake van een additionele billijke
vergoedingen moet betalen welke toch dicht in de buurt
vergoeding conform artikel 7:673 lid 9 BW, omdat door
komen van de huidige ontbindingsvergoeding?
de werknemer niet zal kunnen worden aangetoond, dat
Zal de kantonrechter immers niet bij de vraag of sprake
sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van
kan zijn van een additionele vergoeding naast de
de werkgever.
transitievergoeding aansluiting zoeken bij de ontbindingsvergoedingen conform de kantonrechtersformule en de daarmee verband houdende jurisprudentie, zodat feitelijk alles bij het oude blijft? Nee, hiervoor hoeft u niet bang te zijn meen ik. Immers uitsluitend zal er sprake kunnen zijn van een billijke vergoeding naast de transitievergoeding, indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hier zal niet snel sprake van zijn. Wanneer sprake zal zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zal de jurisprudentie in de toekomst moeten uitwijzen. Daarnaast heeft de regering aangekondigd, dat uiterlijk in 2017 zal worden geëvalueerd, of het doel van dit criterium, slechts in een beperkt aantal gevallen is plaats voor een additionele billijke vergoeding, wordt bereikt. Vervolgens zal het kabinet in samenspraak met de Stichting van de Arbeid conclusies trekken, die vervolgens aan de Tweede Kamer zullen worden voorgelegd.
14
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
Doe uw voordeel er mee!
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
11 13
A R T I K E L
G E E N V E R B E T E R T R A J E C T , D A N G E E N O N T B I N D I N G !
Mr. Barbara de Munnik-Goossens,
De beslissing van de kantonrechter is immers een
advocaat DuuPdeMunniK Advocaten
billijkheidsoordeel: hij kan het ontbindingsverzoek onder andere inwilligen “wegens veranderingen in de omstandig-
Met de nieuwe Wet Werk en Zekerheid zal in bepaalde
heden”, welke alle mogelijke ontslaggronden omvatten zoals
situaties minder snel worden overgegaan tot ontbinding van
disfunctioneren, verstoorde arbeidsverhouding etc. De rechter
de arbeidsovereenkomst.
is vrij in de waardering van de aan hem gepresenteerde feiten. De ontbindingsprocedure is er immers op gericht om met alle
Zo worden nadere eisen gesteld aan de opzeggingsgrond
relevante factoren rekening te houden, mede vanwege het
disfunctioneren.
feit dat thans geen hoger beroep open staat tegen de beslissing van de kantonrechter.
Per 1 juli 2015 zal de werkgever bij disfunctioneren als opzeggingsgrond moeten kunnen aantonen dat:
Kortom: door alle omstandigheden op een bepaalde wijze
• de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van de
aan de kantonrechter te presenteren en te benadrukken dat
bedongen arbeid;
de werkgever geen enkel vertrouwen meer heeft in een
• de werknemer hiervan tijdig in kennis is gesteld;
goede samenwerking met de werknemer, zal door de
• de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is
kantonrechter in veel gevallen worden geconcludeerd dat
gesteld om zijn functioneren te verbeteren;
een voortzetting weinig zinvol is en het ontbindingsverzoek
• de ongeschiktheid van de werknemer niet het gevolg is
toewijzen.
van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.
Uiteraard komt de verwijtbaarheid van de werkgever vervolgens tot uitdrukking in de hoogte van de
Hoewel inmiddels de lijn in de jurisprudentie is, dat
ontbindingsvergoeding, maar de werkgever heeft wel de
voorafgaand aan een ontbindingsprocedure op basis van
gewenste ontbinding van de arbeidsovereenkomst te
disfunctioneren een verbetertraject moet zijn gevolgd, kán
pakken.
een kantonrechter thans tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
overgaan
ook
indien
een
dergelijk
Aan deze praktijk komt per 1 juli 2015 echter een eind.
verbetertraject ontbreekt, dan wel niet op de juiste wijze
Op dat moment kan de kantonrechter niet meer zo vrij als
heeft plaatsgevonden.
thans het geval is de arbeidsovereenkomst ontbinden, omdat
16
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
Uit de zogenaamde dossiervorming moet naast het disfunctioneren en het verbetertraject duidelijk blijken, dat de werkgever een actieve bijdrage heeft geleverd ter voorkoming van het disfunctioneren, dan wel ter verbetering van het functioneren, bijvoorbeeld in de vorm van coaching en scholing. Scholing zal met ingang van 1 juli 2015 zelfs een wettelijk recht worden van de werknemer. Indien dit voortraject samen met de advocaat wordt doorlopen slaat de werkgever niet 2 maar zelfs 3 vliegen in één klap! De werkgever voorkomt dan immers dat: • de kantonrechter niet tot ontbinding overgaat; • naast de gefixeerde transitievergoeding een additionele “billijke” vergoeding wordt toegewezen, omdat hem alsdan immers geen “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten” zal kunnen worden verweten; • de werknemer met succes een procedure start op grond van handelen in strijd met goed werkgeverschap. Daarnaast moet je niet te lang wachten met de keus voor welk anker je als werkgever gaat liggen. Het is van groot belang dat de feiten en omstandigheden op juiste waarde hem dat gezien de omstandigheden van het geval billijk lijkt.
worden geschat, om zodoende een goede keus te kunnen
Dit betekent dat de werkgever voortaan precies dient aan
maken welke van de 8 opzeggingsgronden je aan het
te geven op basis van welke van de 8 in artikel 7:669 lid 3
verzoekschrift ten grondslag wenst te leggen. Ga je immers
BW vermelde gronden hij de overeenkomst wenst te doen
voor het verkeerde anker liggen en kan je deze
beëindigen.
opzeggingsgrond niet waarmaken met de voorhanden zijnde feiten en omstandigheden, dan loop je het risico dat
Indien hij dit wenst te doen op basis van disfunctioneren en
de kantonrechter niet overgaat tot ontbinding en de
aan een van de in artikel 7:669 lid 3 sub d BW genoemde
werknemer terugkeert op de werkvloer!
vereisten niet kan worden voldaan, bijvoorbeeld omdat het verbetertraject ontbreekt, dan mag de kantonrechter niet overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Vanaf nu (!) zal het traject voorafgaande aan een eventuele ontbindingsprocedure derhalve nog meer aandacht behoeven dan thans al het geval is, althans zou moeten zijn, en is het raadzaam om zo vroeg mogelijk in dit traject een advocaat te betrekken. Juist in dit preventieve traject valt immers veel winst te behalen, iets wat werkgevers nog wel eens laten liggen.
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
11 17
LEERGANG ARBEIDSRECHT CAMBRIDGE UNIVERSITY | KASTEEL WAARDENBURG START MAART 2015 IN CAMBRIDGE 69 PO EURO 3.500,-- EXCL. BTW
BEZOEK DE WEBSITE
Roy Keane, no Fear no Equal
A R T I K E L
D D O H U E
E O P Z E G T E R M I J N I N D I E N E W E R K G E V E R E E N N T S L A G V E R G U N N I N G E E F T O N T V A N G E N V A N W V O N D E R D E W E T W E R K N Z E K E R H E I D
Mr. Jane van Soolingen,
verzoek. Pas op het moment dat UWV de aanvraag
advocaat Aben & Slag Advocaten
inhoudelijk gaat beoordelen, aldus op het moment dat UWV het volledige verzoek heeft ontvangen, zal de periode van
Onder het huidige recht krijgt een werkgever één maand
vermindering een aanvang nemen. Werkgevers doen er dus
korting indien hij een ontslagvergunning heeft ontvangen
goed aan om de aanvraag direct volledig te onderbouwen,
van UWV om het dienstverband met de werknemer op te
zodat een volledig verzoek wordt ingediend.
mogen
zeggen.
Wel
dient
minimaal
één
maand
opzegtermijn te resteren. De maand die dient te resteren zal
De wettelijke termijnen van opzegging worden niet gewijzigd.
ook onder de Wet Werk en Zekerheid in acht genomen
Deze termijnen blijven dus één tot vier maanden, afhankelijk
dienen te worden. Wat wel zal veranderen onder de Wet
van de lengte van het dienstverband. De mogelijkheid om van
Werk en Zekerheid (nader te noemen: WWZ) is dat de
deze termijnen bij CAO af te wijken blijft aanwezig.
korting op voorhand niet vaststaat. Het nieuwe artikel 7:672 lid 4 BW zal gaan luidden:
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de mogelijkheid
“De door de werkgever in acht te nemen termijn van
tot verrekening van de proceduretijd met de opzegtermijn
opzegging wordt verkort met de duur van de periode
is bedoeld om te voorkomen dat de werknemer waarvoor
gelegen tussen de datum waarop het volledige verzoek om
een ontslagvergunning is aangevraagd weigert om in te
toestemming, bedoeld in artikel 671a, lid 4, is ontvangen
stemmen met een voorgenomen ontslag louter en alleen
en de dagtekening van de beslissing op het verzoek, met
om dat ontslag te vertragen en daarmee tevens om onnodig
dien verstande dat de resterende termijn van opzegging ten
beroep op de UWV procedure tegen te gaan.
minste één maand bedraagt” In de beslissing op de ontslagaanvraag zal UWV aangeven De behandelingsduur van het verzoek door UWV mag aldus
wat de proceduretijd is geweest. Dit blijkt eveneens uit de
in mindering worden gebracht op de opzegtermijn. Indien
parlementaire stukken, zodat daarover geen misverstand
een werkgever een onvolledige aanvraag indient en
kan bestaan en zowel werkgever als werknemer weten
verzocht wordt om de stukken nader aan te vullen, alvorens
welke termijn de werkgever in acht moet nemen. De
het UWV deze stukken aan de werknemer toe zal zenden,
proceduretermijn is immers tevens van belang voor UWV
zal dit gedeelte niet in mindering kunnen worden gebracht.
voor het bepalen van de eerste dag waarop recht bestaat
Er is op dat moment nog geen sprake van een volledig
op een uitkering op basis van de WW.
20
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
Nadat UWV toestemming voor de opzegging met de
aanmerking is gekomen kan hij onder de WWZ geen beroep
werknemer heeft verleend kan de werkgever de
meer doen op een kennelijk onredelijk ontslag. Het kennelijk
arbeidsovereenkomst binnen vier weken opzeggen. De
onredelijk ontslag van artikel 7:681 BW komt immers te
ontslagvergunning zal vier weken geldig zijn. Indien de
vervallen onder de WWZ. Wat kan deze ontevreden
werkgever na deze termijn gebruik wenst te maken van een
werknemer onder de WWZ dan wel doen? Hij kan zich
ontslagvergunning
binnen
zal
de
werkgever
een
nieuwe
vergunning dienen aan te vragen.
twee
maanden
na
het
eindigen
van
de
arbeidsovereenkomst tot de kantonrechter wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te herstellen. Deze
Over de relatie tussen het moeten opzeggen tegen het einde
vervaltermijn is opgenomen in het nieuwe artikel 7:686a
van de maand, het in acht nemen van de opzegtermijn en
BW. De rechter toetst daarbij aan dezelfde (wettelijke)
het kunnen verrekenen van de proceduretijd het volgende:
criteria als die voor UWV gelden.
De werkgever is in beginsel verplicht de opzegging te doen, met inachtneming van de opzegtermijn, tegen het einde van
In het geval UWV toestemming voor ontslag heeft
de maand. Van die opzegtermijn mag de proceduretijd
geweigerd, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet
worden afgetrokken, waarbij een opzegtermijn van
rechtsgeldig opzeggen. Indien de werkgever het niet eens
minimaal een maand moet resteren.
is met de beslissing van UWV kan de werkgever de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te
Voorbeeld uit de parlementaire stukken:
ontbinden, waarbij de rechter ook dan het verzoek toetst
Als de werkgever dus op 10 januari wil opzeggen, er een
aan dezelfde criteria als UWV.
opzegtermijn geldt van drie maanden en de proceduretijd bij UWV of commissie drie weken is geweest, mag de
Indien een werkgever bij een CAO commissie op
opzegtermijn worden bekort van 10 april naar 20 maart
toestemming verzoekt, gelden dezelfde regels en kan de
waarna de werkgever tegen 1 april mag opzeggen.
werkgever eveneens de proceduretijd van de CAO commissie in mindering brengen op de opzegtermijn. Artikel
In dit voorbeeld eindigt de drie maanden opzegtermijn op
7:672 lid 4 BW nieuw spreekt immers over verzoek om
20 maart, maar de werkgever moet opzeggen tegen het
toestemming zoals opgenomen in artikel 7:671 a lid 4 BW
einde van de maand, waardoor niet op 20 maart een einde
nieuw. Met artikel 7:671 a lid 4 BW nieuw wordt zowel
dienstverband zal plaatsvinden, maar op 1 april.
toestemming van UWV als van de CAO commissie bedoeld.
Als de werknemer vervolgens van mening is dat hij ondanks de toestemming van UWV ten onrechte voor ontslag in
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
21
A R T I K E L
R O H E
E O R G A N I S A T I E V O O R F N A D E W W Z ? A A S T I G E S P O E D D I E R T O E D O E T
Suzanne Meijers,
cao. Er staat geen (hoger) beroep open tegen de beslissing
advocaat Advocaten in de Praktijk
van het UWV. De werknemer kan na afloop van een UWVprocedure nog wel naar de kantonrechter als hij meent
Inleiding
kennelijk onredelijk ontslagen te zijn. Mijn ervaring met die
Stel u bent in dubio of u nu wel of niet een reorganisatie
laatste procedure is dat het over het algemeen een hobbel
zult doorvoeren. Op zich is de financiële situatie penibel,
is die de werknemer niet zomaar neemt. Volgens het UWV
maar u zou het ook nog wel een half jaar willen aankijken
worden er 500 kennelijk onredelijk ontslagzaken gestart op
om te bezien hoe de zaken zich ontwikkelen. Door
een totaal van 70.000 UWV zaken per jaar. De uitkomst van
invoering van de Wet Werk en Zekerheid (hierna “WWZ”)
een dergelijke procedure is weliswaar een tombola, maar
verandert het ontslagrecht per 1 juli 2015 echter zodanig
het enkele feit dat iemand ontslagen is, brengt nog niet met
dat het goed is om nu alvast op een rij te zetten wat dit voor
zich mee dat hij dus recht heeft op een vergoeding. Kortom,
een reorganisatie in uw bedrijf met zich meebrengt. Ik
veel bedrijven kiezen voor de route via UWV, omdat deze
schets kort de huidige situatie en zet deze af tegen de
relatief snel en goedkoop is.
situatie zoals deze zal gelden vanaf 1 juli 2015. Daarbij komt een aantal zaken aan bod, zoals onder meer ontslag van
Kantonrechter
een zieke werknemer, het afspiegelingsbeginsel en de
Gaat u daarentegen naar de kantonrechter dan krijgt u over
vergoeding. Ik eindig met een kort advies.
het algemeen te maken met de neutrale kantonrechtersformule, tenzij u kunt aanvoeren dat betaling van
Reorganisatie nu
dergelijke vergoedingen in het ergste geval tot een
De huidige situatie komt in het kort op het volgende neer.
faillissement zal leiden. Dit is het zogenaamde “habe
Wanneer een bedrijf te maken krijgt met een slechte
nichts/habe wenig verweer”. Met name bij lange
financiële situatie heeft u op dit moment nog de keuze of u
dienstverbanden brengt deze route toch een zeker risico met
een procedure start bij UWV of bij de kantonrechter om
zich mee dat er een behoorlijk hoog bedrag voldaan moet
medewerkers te ontslaan.
worden. Er is, behoudens een zeer beperkt geval, geen hoger beroep mogelijk van de beslissing van de kantonrechter.
UWV
Partijen weten dus direct waar zij aan toe zijn.
Kiest u voor de route via het UWV dan bent u op het moment van ontslag geen vergoeding verschuldigd, tenzij
In beide procedures wordt rekening gehouden met het
hierover wellicht iets opgenomen staat in een toepasselijke
afspiegelingsbeginsel. Daarnaast is van belang dat wanneer
22
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
iemand zich ziek meldt na indiening van de ontslagaanvraag
van werkgevers in de thuiszorg, kraamzorg etc. Verder is van
er geen opzegverbod geldt. Indien je bij de kantonrechter
belang op te merken dat de cao ontslagcommissie waar ik
terecht komt, bijvoorbeeld omdat de medewerker al een tijd
het net over had zelf regels mag maken omtrent de
ziek is, maar zijn arbeidsplaats toch komt te vervallen dan
afspiegeling en dus een ander selectiecriterium mag kiezen.
ontbindt de kantonrechter wanneer hij er zich rekenschap
Dit is thans al het geval bij bijvoorbeeld ABN AMRO die daar
van heeft gegeven dat de ziekte geen verband houdt met
goede ervaringen mee heeft. Of dat ook geldt voor het
het opzegverbod.
personeel is natuurlijk de vraag.
Reorganisatie per 1 juli 2015
Proceduretijd
Het ontslagrecht wordt per 1 juli 2015 zodanig gewijzigd
Waar het UWV nu over het algemeen zes tot acht weken
dat er geen keuze meer bestaat of u zich tot het UWV of
neemt om tot een beslissing te komen, dient op basis van
de kantonrechter wendt. In de Wet, artikel 669 BW (nieuw)
de WWZ er maximaal vier weken proceduretijd genomen te
om precies te zijn, staat een duidelijke opsomming
worden. UWV zal de proceduretijd, slim als men daar is,
opgenomen. Hieruit volgt dat ingeval arbeidsplaatsen
rekenen vanaf datum ontvangst van een volledige aanvraag.
vervallen vanwege bedrijfseconomische omstandigheden
Ik voorzie dus ook bij een goed voorbereide aanvraag een
men zich tot het UWV dient te wenden. Dit is slechts anders
hoop nadere vragen teneinde de starttijd later te laten
indien er bij cao een zogenaamde “cao-ontslagcommissie”
aanvangen. Hoe het ook zij; de volledige proceduretijd mag
is opgericht. Is daarvan sprake dan zal deze commissie
wel van de opzegtermijn afgetrokken worden, mits er
ingeval van een bedrijfseconomisch ontslag de kwestie
minimaal één maand resteert. Als voorbeeld gaf Jan Meijer
behandelen in plaats van het UWV. Ik kom hier zo nog even
van UWV tijdens het UWV Congres op 28 november 2014
op terug in het kader van een korte bespreking van het
de volgende rekensom:
afspiegelingsbeginsel. Werkgever dient de ontslagaanvraag bij UWV in op 20 Ziek
december 2015. De toestemming wordt verleend op 9
De zieke werknemer die voor de ontslagaanvraag
januari 2016. Werkgever zegt op 10 januari 2016 op. De
arbeidsongeschikt is, kan vanaf 1 juli 2015 niet meer
werknemer is 11 jaar in dienst en er geldt geen cao.
ontslagen worden, ook al houdt de aanvraag geen verband
Wanneer eindigt de arbeidsovereenkomst? Nu er geen cao
met de ziekte en is deze puur bedrijfseconomisch! Zelfs via de
geldt, is de wettelijke opzegtermijn van drie maanden van
kantonrechter
worden
toepassing. Vanaf 10 januari 2016 gerekend is drie
bewerkstelligd. Dit is een groot verschil en zal in mijn optiek
mag
er
geen
ontbinding
maanden later op 10 april 2016. De doorlooptijd van de
nog voor veel problemen kunnen zorgen. Immers, je dient als
procedure betrof 21 dagen. Die dagen trekt men er vanaf.
werkgever over het algemeen een dergelijke aanvraag in
De datum is derhalve 21 maart 2016 en kan men tegen 1
omdat je moet besparen op de kosten. Indien de arbeidsplaats
april 2016 opzeggen. Ik verwacht dat dit nog wel tot wat
vervalt en het staat los van de arbeidsongeschiktheid dan zou
discussie hier en daar zal leiden. Is het niet tussen de
ik ervoor willen pleiten nog steeds een afwijking van het
werkgever en werknemer dan wellicht met het UWV als het
opzegverbod plaats te laten vinden.
gaat om toekenning van de WW-uitkering.
Afspiegelingsbeginsel
Mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie
Het afspiegelingsbeginsel blijft hetzelfde. Het enige nieuwe
Vanaf 1 juli 2015 kan ook tegen een uitspraak van het UWV
is dat wanneer de werkzaamheden van een onderneming
in (hoger) beroep worden gegaan. Daarna is cassatie een
verspreid zijn over verschillende vestigingen er uitgegaan
mogelijkheid.
wordt van de gemeente waarbinnen werkzaamheden
ontslagprocedure komt te vervallen en deze soms toch wel
komen te vervallen. Dit geldt met name bij ontslagaanvragen
gebruikt werd als een verkapt hoger beroep betreft de
Alhoewel
de
kennelijk
onredelijk
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
23
A R T I K E L
nieuwe mogelijkheid een heel andere dimensie. Ik heb al
Ik kan namelijk geen andere conclusie trekken dan dat het
diverse geluiden gehoord dat er waarschijnlijk niet veel gebruik
voor veel bedrijven, en met name MKB- bedrijven, een
gemaakt zal worden van de hogerberoepmogelijkheid, zeker
behoorlijke aderlating zal zijn. Waar nu gereorganiseerd
wanneer UWV zijn werk goed doet. Ik vraag mij dit eerlijk
wordt via UWV zonder dat een vergoeding in het
gezegd af. Het is in ieder geval opvallend dat er al jaren
vooruitzicht wordt gesteld of wellicht een geringe
geluiden opgaan dat de rechtpositie van ambtenaren gelijk
vergoeding die nog net betaald kan worden, zal straks hoe
getrokken zal worden met die van de “normale” werknemers.
dan ook de transitievergoeding verschuldigd zijn. Ik voorzie
Terwijl daarvan tot op heden nog geen sprake is, wordt de
dat dit in een groot aantal gevallen wellicht zelfs het
positie van de normale werknemers daarentegen meer
faillissement zal kunnen veroorzaken.
richting die van ambtenaren getrokken door deze extra proceduremogelijkheden. De vraag is of dat wenselijk is. Ik
Tot het jaar 2020 krijgen werknemers van vijftig jaar en
heb het juist altijd aantrekkelijk gevonden aan het arbeidsrecht
ouder wanneer zij tien jaar of langer in dienst zijn een
dat partijen snel weten waar zij aan toe zijn, of dit nu negatief
hogere vergoeding. Daarop is dan wel een uitzondering
of positief was. Daarna kan men over het algemeen namelijk
gemaakt voor werkgevers met minder dan 25 werknemers
wel weer door met zijn leven.
in dienst. Als daar de arbeidsovereenkomst eindigt vanwege een slechte financiële situatie dan worden voor de
Vergoeding
berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst
Een nieuw fenomeen in het ontslagrecht is de verplichte
maanden die gelegen zijn voor 1 mei 2013 buiten
vergoeding. Ik doel dan op de transitievergoeding en laat
beschouwing gelaten.
de billijke vergoeding voor het gemak buiten beschouwing, met name omdat ik mij op basis van de WWZ geen
Scholingskosten mogen bovendien op de transitie-
voorbeeld
zuiver
vergoeding in mindering worden gebracht, maar dat moet
bedrijfseconomisch ontslag ook een billijke vergoeding met
dan wel gaan om scholingskosten die gericht zijn op een
zich mee kan brengen.
brede inzetbaarheid van de werknemer en niet enkel op het
kan
bedenken
wanneer
een
uitvoeren van de eigen functie en waarover zowel Wanneer iemand met een dienstverband van twee jaar of
werknemer als werkgever het met elkaar eens zijn. Ook
langer ontslagen wordt, dient hij een transitievergoeding te
kunnen gemaakte kosten voor werk-naar-werk trajecten in
ontvangen, tenzij het gaat om een pensioenontslag of
mindering worden gebracht op de transitievergoeding.
ingeval van werknemers onder de 18 jaar en die onder de 12 uur per week werken. De berekeningswijze bespreek ik
Dan is nog de grote vraag of in reorganisaties die zijn ingezet
hier niet, maar wijs wel op de app van de VAAN die voor de
voor 1 juli 2015, maar waarvan de arbeidsovereenkomst
Iphone beschikbaar is en op eenvoudige wijze de berekening
eindigt na die datum ook een transitievergoeding moet
maakt. De transitievergoeding komt grofweg gesteld over
worden betaald aan de werknemers. Of een ander ook zeer
het algemeen neer op ongeveer 1/3 van een vergoeding op
denkbeeldig geval als die reorganisatie is ingezet voor 1 juli
basis van de neutrale kantonrechtersformule. Op het eerste
2015 en een aantal arbeidsovereenkomsten eindigt voor die
gezicht lijkt dit dus voor veel werkgevers een verbetering te
datum, terwijl een aantal arbeidsovereenkomsten juist na die
zijn, want “zoveel is het nu ook weer niet”. Het valt mij op
datum eindigt. Krijgt de ene werknemer dan wel een
dat dit laatste met name wordt beweerd door personen die
transitievergoeding en de andere niet? Het overgangsrecht
gewend waren met de kantonrechtersformule te rekenen,
is hier niet eenduidig over in mijn optiek.
dan wel mensen die niet zelf in de positie zijn om dergelijke bedragen te moeten betalen.
Het lijkt mij gezien het gelijkheidsbeginsel niet fair, denk bijvoorbeeld aan precedentwerking en procedures van
24
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
andere
medewerkers.
overgangsrecht
en
de
Echter,
indien
inwerkingtreding
men van
het de
het mij niet verzekeren, maar de neuzen lijken meer en meer die kant op te wijzen.
transitievergoeding goed beschouwt, lijkt het erop dat de transitievergoeding wel direct werking heeft, ook indien u
Tot slot
ruim voor inwerkingtreding wet ontslag aangevraagd heeft
Mijn advies is sowieso, wanneer een reorganisatie op stapel
en toestemming is verleend door het UWV voor 1 juli 2015,
staat, reeds nu goed te bekijken of het handig is deze alvast
maar de arbeidsovereenkomst nadien eindigt. Er zijn echter,
in te zetten, dan wel te wachten. Ik verwacht dat het bij een
gelukkig zou ik haast zeggen, steeds meer aanwijzingen dat
groot aantal MKB-bedrijven handig is om hiertoe nu over te
de transitievergoeding geldt voor procedures die op of na 1
gaan, mits de financiĂŤle situatie slecht is. Overigens is het
juli 2015 aanvangen. Dit zou door het ministerie bevestigd
meer in het algemeen vaak niet aan te raden te lang te
zijn aan AWVN. Ik heb het (nog) niet op papier gezien.
wachten met het treffen van maatregelen.
Echter, ook de grote experts op het gebied van arbeidsrecht, zoals mr. Gerrard Boot (hoogleraar arbeidsrecht en kantonrechter) onderschrijven dit (Boot in een webinar over vergoedingen AvdR 5 november 2014). Andere hoogleraren en kantonrechters die ik hierover ondervraagd heb, konden
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
19
C P O G
O R X R
N O F O
T R A C T E R E N E N C E D E R E N O P O R D M O O I S T E E N O T S T E C O L L E G E
Prof. prof. mr. W.D.H. Asser raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam, emeritus hoogleraar Burgerlijk Procesrecht Universiteit Leiden Mr. R.J.Q. Klomp raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam Prof. mr. R.J.Verschoof senior rechter rechtbank Utrecht, bijzonder hoogleraar Rechtspleging Universiteit Utrecht Mr. G.J. Visser senior raadsheer Hof Amsterdam, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Noord-Holland
27 -30 SEPTEMBER 2015 INSCHRIJVEN
THIS IS MAGNA CHARTA