Magna Charta magazine the athletic club Amsterdam

magazine

jaargang 3 | december 2017 | nr.68 | SPECIAL | LIMITED EDITION

www.avdr.nl

Kay Roderburg

Schadevaststelling door een expert, ja!

Maar wie betaalt de rekening?

Artikelen + Interview

Els van der Es

Arbeidsrecht en het regeerakkoord 2017-2021

Merel Rooijakkers

Je zal het maar zijn: aandeelhouder & persoonlijk aansprakelijk

Mirjam Bos

Overtreding verbod onderhuur woonruimte: het cumulatieve effect van het boete,- en afdrachtsbeding

Susanne Schnabel

Huurprijstoetsing bij bedrijfsruimtes:

tijd voor een wetswijziging?

6 vragen aan Interview

Marleen de Jong

By Magna Charta

2

| december 2017

december 2017 |

3

LEERGANG CONTRACTENRECHT • EDITIE VII • START 13 SE 4

| december 2017

ALL THE

KINGS ARE COMING WWW.AVDR.NL

EPTEMBER 2018 • 68 PO PUNTEN • EURO 3.500,- EXCL. BTW december 2017 |

5

MAGNA CHARTA MAGAZINE IS EEN UITGAVE VAN: Academie voor de Rechtspraktijk Jaargang 3 Citeerwijze: MagnaCM, 2017-68 REDACTIE: Etienne van Bladel Sharon Olivier van Genderen ONTWERP EN REALISATIE: Mark Pollema Melanie Hament Eline van Roosmalen CONTACTGEGEVENS: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl ADVERTENTIES: Etienne van Bladel ISBN: 9789462286375

Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

6

| december 2017

december 2017 |

7

A MAYBE NEVER MADE HISTORY Don’t be a maybe!

8

| december 2017

www.avdr.nl

INHOUDSOPGAVE 36

43

22 16

30

Artikelen

10 Schadevaststelling door

een expert, ja!

Maar wie betaalt de rekening?

Kay Roderburg 16 Huurprijstoetsing bij

bedrijfsruimtes: tijd

voor een wetswijziging

Susanne Schnabel

22 Overtreding verbod

onderhuur woonruimte:

het cumulatieve effect van

het boete,- en afdrachtsbeding

Mirjam Bos

30

10

Je zal het maar zijn: aandeelhouder & persoonlijk aansprakelijk Merel Rooijakkers

36 Arbeidsrecht en het regeerakkoord 2017-2021

Els van der Es

Curriculum Vitae

34 Merel Rooijakkers 40 Els van der Es 46 Marleen de Jong

Interview 43 6 vragen aan

Marleen de Jong

14 Kay Roderburg

Making of

20 Susanne Schnabel

48 Play the broadcast

26 Mirjam Bos

ARTIKEL DOOR KAY RODERBURG

Schadevaststelling door een expert, ja!

Maar wie betaalt de rekening?

10

| december 2017

0116 Schadevaststelling door een expert is in het verzekeringsrecht onontbeerlijk. Maar wie neemt de kosten daarvan voor zijn rekening? Veel verzekeringspolissen kennen de clausule dat de kosten voor contraexpertise maximaal worden vergoed tot de kosten die de verzekeraar zelf voor haar expert betaalt. Op grond van de wet is die beperking ten aanzien van consumenten ontoelaatbaar. Niet-consumenten kunnen geen beroep doen op de dwingendrechtelijkheid van de wettelijke regeling, maar er bestaat ook voor hen aanleiding om de expertisekosten als vermogensschade bovenop de verzekerde som te claimen.

Schadevaststelling door een expert is in het verzekeringsrecht onontbeerlijk. Maar wie neemt de kosten daarvan voor zijn rekening?

De wet kent een beperkte regeling, maar daarin zijn toch wel wat aanknopingspunten te vinden.

Het was in november 2015 dat de toenmalige minister van Veiligheid en Justitie Van der Steur Kamervragen beantwoordde over de vergoeding van contra-experts door verzekeraars.

Aanleiding daarvoor was het televisieprogramma Radar waarin aandacht werd besteed aan de praktijk dat in veel verzekeringspolissen de clausule is opgenomen dat de kosten voor contra-expertise beperkt worden vergoed tot maximaal de kosten die de verzekeraar zelf voor haar expert betaalt.

In het kort kwam het antwoord van de minister erop neer dat hij bekend was met deze praktijk, maar dat de wet een verzekerde aanspraak geeft op vergoeding van kosten zolang deze redelijk zijn. Het is aan de rechter in een individueel geval te beoordelen wat redelijk is. Dat antwoord kan misschien wat nuancering gebruiken.

Beginpunt van iedere verzekeringsrechtelijke aanspraak is het voorvallen van een gedekt evenement.

Maar dan? In de praktijk komt het erop neer dat de verzekeraar vervolgens een expert, al dan niet van een eigen afdeling, inschakelt om de schadeoorzaak en schadeomvang vast te stellen. In het kader van de equality of arms zou de verzekerde er goed aan doen om ook een expert in de hand te nemen om onderzoek te verrichten en in samenspraak met de expert van de verzekeraar de schade vast te stellen. In

veel gevallen gebeurt dat niet of te laat.

Gebrek aan kennis speelt daarbij een rol, maar ook onduidelijkheid voor de verzekerde omtrent de kosten van de in te schakelen expert.

Veel schadepolissen hebben als uitgangspunt dat schade wordt vastgesteld: i) in gezamenlijk overleg, ii) door enkel een expert van de verzekeraar of iii) door experts van beide partijen (al dan niet met een derde expert als arbiter).

In het geval de polis voorziet in een regeling waarbij de schade wordt vastgesteld door experts van beide partijen is in beginsel voorzien in een kostenregeling. Vaak echter dekt deze regeling slechts een deel van de daadwerkelijke kosten. De kosten worden gemaximeerd op het bedrag dat de verzekeraar zelf aan haar expert betaalt.

Aangezien verzekeraars met regelmaat experts inhuren kunnen zij deze diensten in bulk en tegen scherpe tarieven inkopen. Een verzekerde die in de regel slechts bij uitzondering aanspraak maakt op een expert, heeft dat kwantumvoordeel niet. Dat betekent dat wanneer de contra-expert even nauwkeurig zijn werk doet en evenveel uren besteed aan de zaak, de verzekerde toch met kosten blijft zitten.

Zoals de minister terecht in zijn beantwoording heeft opgenomen, kent

de wet hier een regeling voor. Artikel 7:959 lid 1 BW luidt: De in artikel 957 bedoelde vergoeding en de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade gemaakt, komen ten laste van de verzekeraar, ook al zou daardoor, tezamen met de vergoeding van de schade, de verzekerde som worden overschreden.

Uit het artikel volgt dat naast de bereddingskosten (de kosten bedoeld in artikel 7:957 BW) ook “de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade” ten laste van de verzekeraar komen.

Strekking van het artikel is dat de verzekerde volledig schadeloos gesteld dient te worden en kosten gemaakt voor een expert niet in mindering mogen worden genomen op de verzekerde som. De wetgever heeft uitdrukkelijk op het oog gehad dat deze kosten naast en eventueel bovenop de vergoeding van de verzekerde waarde komen.1 De regeling is ten aanzien van consumenten van dwingend recht.

Artikel 7:963 lid 6 BW schrijft voor dat van het bepaalde in artikel 7:959 lid 1 niet ten nadele van de verzekeringnemer of de verzekerde kan worden afgeweken voor zover de in dit lid bedoelde kosten niet het bedrag overschrijden dat gelijk is aan de 1 | “Dit artikel regelt de verplichtingen van de verzekeraar naast en eventueel boven de vergoeding van de verzekerde waarde. Voor zover het de in artikel 18 (thans art. 7:957 BW) genoemde kosten betreft, is dit reeds bij dat artikel toegelicht. De expertisekosten komen ook bij te lage verzekering geheel ten laste van de verzekeraar, omdat zij alleen met het oog op de verzekering plegen te worden gemaakt.” (Kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr. 3, p.

31 (MvT)

december 2017 |

11

ARTIKEL DOOR KAY RODERBURG verzekerde som en de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is die de verzekering anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gesloten. Dit komt er op neer dat het de verzekeraar is toegestaan bij particulieren af te wijken van de wettelijke regeling voor zover de kosten niet het bedrag gelijk aan de verzekerde som overschrijden. De verzekeraar dient in het voor hem meest ongunstigste scenario dus maximaal twee keer de verzekerde som uit te keren.2 Dat betekent dat maximeringen in polisvoorwaarden, zoals hierboven omschreven niet zijn toegestaan. In lagere rechtspraak is dat ook terug te vinden. Gewezen zij bijvoorbeeld op een vonnis van de Rechtbank Gelderland van 10 september 2014.3 In die uitspraak overwoog de rechtbank dat een algemene inperking van vergoeding van kosten tot het bedrag dat de verzekeraar zelf aan de expert heeft besteed, niet is toegestaan. En ook de minister bevestigt dit in zijn beantwoording van de Kamervragen: “Het in algemene zin maximeren van de redelijke kosten tot een lager bedrag dan de verzekerde som is met voornoemde bepalingen niet verenigbaar.”

Voor niet-consumenten geldt de regel van 7:959 lid 1 BW niet onverkort.

Verzekeraars kunnen de omvang van de dekking van expertisekosten in hun polis beperken en doen dat ook geregeld.

Bestaat er dan helemaal geen recht op vergoeding van contr-expertise voor niet-particulieren? Niet per se. De regeling van artikel 7:959 lid 1 BW is een specialis van de algemene regeling van artikel 6:96 BW.4 Lid 2 sub b van 2 | Zie: NvW I, Kamerstukken II 1999/2000, 19 529, nr. 5, p. 43 en Asser/Clausing & Wansink, nr. 414-415.

3 | ECLI:NL:RBGEL:2014:5921 4 | Volgens de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 19 529, nr. 3, is bij de formulering van artikel 7:959 lid 1 BW, vergeleken met het voorontwerp, nauwer aangesloten bij artikel 6.1.9.2 lid 2 onder c.

Gelet op de bewoordingen ‘de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade’ is bedoeld met de formulering aan te sluiten bij het huidige artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b. Daarop wijst ook het gebruik van de term ‘expertisekosten’ in de genoemde Memorie van Toelichting. Zie in deze zin ook Asser 7-IX, nr.

412, Mijnssen, Monografieën BW, Verzekering, 29.6.

12

| december 2017

artikel 6:96 BW duidt de redelijke kosten ter vaststelling van de schade aan als vermogensschade, waarmee deze kosten opnieuw onder de verzekering zouden kunnen worden gebracht als schade. Nadeel is dan uiteraard dat deze kosten onder de verzekerde som vallen en niet daar bovenop worden vergoed, zoals artikel 7:959 lid 1 BW uitdrukkelijk bepaalt.

In dit kader is een vonnis van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 27 maart 2013 interessant. Met een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis overweegt de rechtbank: Uit deze toelichting (de MvT, KR) valt op te maken, dat de reden om in 7:959 lid 1 BW een uitzondering te maken voor de redelijke kosten ter vaststelling van de schade op het uitgangspunt dat de schade slechts tot de verzekerde som moet worden vergoed, is dat deze kosten (evenals de uitgezonderde bereddingskosten) in zekere zin los staan van de eigenlijke door de verzekerde geleden personen- of zaakschade, want gemaakt zijn ter vaststelling van het bestaan of de omvang van die eigenlijke schade.

Daaraan doet niet af dat artikel 6:96 BW dergelijke kosten als ‘vermogensschade’ aanmerkt.

Zouden deze kosten niet boven de verzekerde som voor vergoeding in aanmerking komen maar daarop in mindering strekken, dan zou de ‘eigenlijke’ schade, indien deze de verzekerde som overschrijdt, in zoverre niet worden vergoed, hetgeen niet strookt met het beginsel dat de verzekerde zo volledig mogelijk schadeloos wordt gesteld.5 Op grond van dat uitgangpunt ging de rechtbank zelfs zo ver dat de verzekeraar ook advocaatkosten gemaakt voorafgaand aan de procedure als redelijke kosten ter vaststelling van schade bovenop de 5 | Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 27 maart 2013, r.o. 3.8

verzekerde som diende te vergoeden.

Maar de interpretatie van de wetsgeschiedenis is duidelijk: ook op basis van artikel 6:96 BW kunnen expertisekosten bovenop de verzekerde som voor vergoeding in aanmerking komen.6 Daarmee heeft de bedrijfsmatig verzekerde een serieuze ingang om ook zijn kosten van contra-expertise vergoed te krijgen.

Uiteraard dient in alle gevallen de redelijkheid van de expertisekosten te worden beoordeeld conform de dubbele redelijkheidstoets, maar de enkele omstandigheid dat de verzekeraar lagere kosten heeft gemaakt voor haar expert maakt de kosten van de verzekerde niet direct onredelijk. Zie recentelijk Rechtbank Gelderland 13 september 20177, waarin de rechtbank expliciet erop wijst dat het aannemelijk is dat Nationale-Nederlanden als grote verzekeringsmaatschappij voor (waarschijnlijk regelmatig) in haar opdracht uitgevoerde expertises een betere prijs kan bedingen dan dat een particulier dat kan. Dat die kosten vervolgens lager uitvallen, maakt de omvang van kosten van de contra-expert niet direct onredelijk.

Samengevat komt het erop neer dat een beperking van vergoeding van expertisekosten bij consumenten ontoelaatbaar is, ondanks dat vele polissen anders bepalen. Nietconsumenten kunnen geen beroep doen op de dwingendrechtelijkheid van de wettelijke regeling, maar er bestaat - onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis - aanleiding om de expertisekosten als vermogensschade bovenop de verzekerde som te claimen.

6 | Zie in eenzelfde zin ook Rechtbank Amsterdam 14 oktober 2010 (ECLI:NL:RBAMS:2010:BO0452), waarin werd overwogen dat een polisbeding waarin staat opgenomen dat de kosten voor een contra-expert voor rekening van verzekerde blijven, niet derogeert aan artikel 6:96 lid 2 sub b BW (r.o. 2.21).

7 | ECLI:NL:RBGEL:2017:4924

december 2017 |

13

CURRICULUM VITAE

14

| december 2017

Kay Roderburg.

Kay Roderburg is in 2003 afgestudeerd aan de Universiteit Maastricht en was op dat moment al werkzaam bij Spong Advocaten in Amsterdam. Hij heeft zich na een algemene procespraktijk, waarin hij ook actief was binnen het straf- en bestuursrecht, toegelegd op het procederen en adviseren op het terrein van het algemeen verbintenissenrecht. Sinds 2011 is Kay verbonden aan Hammerstein Advocaten in Amsterdam.

Hij voert een civiele procespraktijk waarin hij optreedt voor bedrijven en particulieren. Een van de accenten in zijn praktijk is het verzekeringsrecht, waarbij hij enkel optreedt voor verzekerden. In 2013 heeft Kay de specialisatie opleiding Leergang Burgerlijk Procesrecht en in 2015 de specialisatie opleiding Leergang Verzekeringsrecht van Magna Charta afgerond.

december 2017 |

15

ARTIKEL DOOR SUSANNE SCHNABEL

Huurprijstoetsing bij bedrijfsruimtes:

0117

tijd voor een wetswijziging?

“Een vordering tot nadere vaststelling van een huurprijs van een bedrijfsruimte is pas ontvankelijk wanneer deze vergezeld gaat van een advies omtrent de nadere huurprijs, opgesteld door een door partijen gezamenlijk benoemde deskundige. De huidige wet dwingt partijen tot - serieus - overleg over de benoeming van een deskundige. Pas als partijen daar geen overeenstemming over kunnen bereiken, benoemt de rechter een deskundige. Doordat de ingangsdatum van de door de rechter nader vast te stellen huurprijs in principe gelijk is aan de datum van het bij de rechtbank ingediende verzoek tot benoeming van een deskundige, kan de verwerende partij het noodzakelijke overleg aangrijpen om de zaak te vertragen. Daarbij heeft die partij belang. Hoe langer het overleg tussen partijen duurt, hoe later het verzoek tot benoeming van een deskundige wordt ingediend, en daarmee wordt de ingangsdatum van de door de rechter nader vast te stellen huurprijs, de huurverhoging of -verlaging, vooruit geschoven. Is het tijd om het ontvankelijkheidsvereiste dat ziet op onderling overleg te schrappen en de wet te wijzigen.”

Decennia lang stegen de huurprijzen van winkel- en horecapanden. Het waren de pandeigenaren die hun stempel op de hoogte van de huur drukten. Het beeld van de historische binnenstad veranderde.

Middenstanders maakten plaats voor grootwinkelbedrijven. Niet omdat huurovereenkomsten op hun einde liepen, maar vanwege gestegen huren die kleine zelfstandigen onmogelijk konden ophoesten. Vastgoedbedrijven verwierven panden van families die generaties lang waren aan de man brachten. De huren bleven stijgen en daarmee de waardes van de panden.

Nog maar een enkele middenstandersfamilie heeft de verleiding van verkoop kunnen weerstaan en plukt vruchten van de gestegen huren. De ‘kruideniersjas’ heeft men al lang aan de wilgen gehangen.

Tijden veranderen. De crisis heeft zijn effect (gehad). Consumenten consuminder(d)en. Internetverkopen hebben bovendien veel impact.

Huurachterstanden en leegstand zijn het gevolg, eerst in de aanloopstraten, daarna in toenemende mate op

16

| december 2017

A1-locaties. Verhuurders hebben hun eisen moeten bijstellen en die trend zet zich voort.

Het heeft een aantal jaren geduurd, maar gaandeweg hebben huurders ontdekt dat niet alleen verhuurders, maar ook huurders een wettelijke mogelijkheid kennen om tot huurprijsherziening te komen (op basis van de gemiddelde huur van vergelijkingspanden ter plaatse over een periode van vijf jaar genomen).

Inmiddels zijn de eerste huurders ook erin geslaagd om tot een huurprijsverlaging te komen. Dat biedt perspectief, mogelijkheden èn (overlevings)kansen voor huurders. En als er één schaap over de dam is…

In de praktijk schromen huurders vaak om gebruik te maken van hun rechten.

Dat is zonde, een gemiste kans. Zij zijn bang de verhuurder tegen de haren in te strijken en met een beëindiging van de huur geconfronteerd te worden, maar die vrees is doorgaans ongegrond, omdat de wetgever hen een vergaande dwingendrechtelijke huurbescherming heeft toegekend.

Een huurprijswijzigingsprocedure kan uiteraard verstrekkende gevolgen hebben. De huurder die in een procedure succes behaalt en de huurprijs naar beneden gewijzigd ziet, kan daarmee de huurprijzen van de naast zijn bedrijfsruimte gelegen huurpanden (indirect) beïnvloeden.

Op pleinen en in straten waar vrijwel uitsluitend horecapanden zijn gelegen, kan één procedure een doorslaand effect hebben, zoals in de binnenstad van Maastricht ook al is gebleken.

In de regelgeving op het gebied van de huurprijswijziging van bedrijfsruimtes is echter een shock demper ingebouwd. Pas achteraf wordt de huurprijs gewijzigd en partijen lopen in beginsel altijd achter de feiten aan, dat wil zeggen de (vrije) marktontwikkelingen.

Bij de nadere vaststelling van de huurprijs let de rechter op het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimtes ter plaatse (herleid volgens de algemene ontwikkeling van het prijspeil), in een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het instellen van de vordering.

december 2017 |

17

ARTIKEL DOOR SUSANNE SCHNABEL Ten aanzien van de te hanteren vergelijkingspanden ontstaat vaak discussie tussen partijen. Bij voorkeur wordt een horecapand met een “ter plaatse” gelegen horecapand vergeleken, maar wanneer dat niet mogelijk is kan een horecapand ook met een winkel worden vergeleken. De bestemming is dan niet relevant c.q. bepalend. In feite geldt: “niets is hetzelfde en alles is vergelijkbaar”.

Een door partijen gezamenlijk aangewezen of gerechtelijk (benoemde) deskundige adviseert op basis van een aantal vergelijkingspanden, maar de rechter is niet per definitie gebonden aan een uitgebracht deskundigenadvies. Zo komt het voor dat de rechter bij de nadere vaststelling van de huurprijs toch vergelijkt met andere panden dan de deskundige in zijn onderzoek heeft betrokken en/of bepaalde vergelijkingspanden buiten beschouwing laat. De rechter moet een eventuele afwijking van het deskundigenadvies uiteraard wel motiveren.

Het eerste obstakel dat zich voordoet wanneer een partij een huurprijswijziging voor ogen heeft, is de ontvankelijkheid van een verzoek tot benoeming van een deskundige in de zin van artikel 7:304 lid 2 BW. Een vordering tot nadere huurprijsvaststelling door een rechter is namelijk pas ontvankelijk als deze vergezeld gaat van een deskundigenadvies omtrent die nadere huurprijs. Het begint dus bij de deskundige. Op grond van de wet zijn partijen verplicht te onderhandelen over de (gezamenlijke) benoeming van een deskundige en pas als dat niet lukt - nadat zij hebben onderhandeld, zonder resultaat – kan door een partij een verzoek tot benoeming van een deskundige worden ingediend bij de rechter.

De moeilijkheid zit daarin, dat de hoofdregel is dat de door de rechter nader vastgestelde huurprijs ingaat op de datum van de vordering, tenzij bijzondere omstandigheden grond

18

| december 2017

kunnen opleveren voor een andere ingangsdatum. Als datum van de vordering geldt de datum van het verzoek tot benoeming van een deskundige - de ingangsdatum wordt met een dergelijk verzoek gefixeerd - zodat een dergelijk verzoek kán betekenen dat een huurprijsverhoging of -verlaging jaren eerder ingaat. De partij die meent dat de huurprijs gewijzigd zal (moeten) worden, heeft er belang bij dat die ingangsdatum zo vroeg mogelijk is. Er valt dan ook wat voor te zeggen dat je een dief van je eigen portemonnee bent als je een dergelijk verzoek niet zo snel mogelijk indient, maar dan komt de ontvankelijkheidseis aan de orde en moet er eerst onderhandeld worden.

De wetgever heeft met deze ontvankelijkheidseis tegemoet willen komen aan de behoefte van de rechter aan voorlichting door een deskundige en heeft voorts lichtzinnig procederen omtrent nadere huurprijsvaststelling willen tegengaan c.q. beperken.

Verhuurder en huurder móeten elkaar eerst recht in de ogen aankijken en serieus een poging doen om het eens te worden over de benoeming van een deskundige. Pas in tweede instantie komt de rechter er eventueel bij aan te pas.

Wil een verzoeker aldus ontvankelijk zijn, dan moet in het verzoekschrift worden gesteld dat partijen voorafgaand aan het indienen van het verzoek hebben overlegd en dat zij geen overeenstemming hebben bereikt.1 Dat overleg tussen partijen moet voldoende serieus zijn en een partij mag niet onnodig vertragen door bijvoorbeeld niet op een uitnodiging tot overleg of op een voorstel van de andere partij in te gaan.

Voortvarendheid moet worden betracht, uiteraard allemaal tot in het redelijke.

Of in een concreet geval nu voldoende “serieus” is onderhandeld, is vaak moeilijk te bepalen. Wanneer bijvoorbeeld op voorhand duidelijk is dat onderhandelen zinloos zal zijn, als 1 | HR 4 oktober 2013, NJ 2014/60.

verhuurder en huurder totaal zijn gebrouilleerd, moet er voor de vorm toch een voorstel worden gedaan. De rechter beoordeelt dan of dat voldoende was. Dat is erg casuïstisch.

De verzoekende partij moet zich aldus niet laten leiden door haast en dient alert te zijn op de ontvankelijkheidseis, om te voorkomen dat de ingangsdatum nog verder vooruit schuift.

De partij die er juist belang bij heeft de huurprijsaanpassing vooruit te schuiven – de verwerende partij – kan dat belang dus veilig stellen door meteen met een deskundigenbenoeming in te stemmen.

Dan wordt er geen verzoek tot benoeming ingediend door de verzoekende partij en – tenzij er (ook) overeenstemming is bereikt over de ingangsdatum op zichzelf – zal het tijdsverloop dat gemoeid is met het onderzoek van de deskundige in het voordeel zijn van de verwerende partij.

De verwerende partij kan in het kader van dat onderzoek dan ook nog wat lastige vragen stellen aan de deskundige, om zo de komst van dienst deskundigenadvies nog verder te vertragen en zo kan de partij die achteraf terecht om nadere huurprijsvaststelling blijkt te hebben verzocht, het nodige voordeel worden onthouden.

Het inhoudelijke overleg dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bemoeilijkt de procedure tot nadere huurprijsvaststelling behoorlijk. In de literatuur wordt onder meer bepleit dat de wet aangepast zou moeten worden in die zin dat niet de datum van de vordering, maar de datum waarop de verzoekende partij de verwerende partij voor het eerst benadert de ingangsdatum voor de nieuwe huurprijs wordt. Op die manier zou het tijdsverloop en de daarmee gemoeide onjuistheden kunnen worden tegengegaan. Het is afwachten of de wetgever daar oren naar heeft…

december 2017 |

19

CURRICULUM VITAE

Susanne Schnabel.

Susanne (1989) is in 2012 afgestudeerd aan de Universiteit Maastricht, in de afstudeerrichting Privaatrecht. In januari 2013 werd zij beëdigd en kwam zij op het tableau. Tijdens haar studie heeft Susanne stage gelopen bij Tripels Advocaten, alwaar zij na haar afstuderen als advocaat aan de slag ging. Momenteel voert Susanne een brede civielrechtelijke praktijk, met bijzondere aandacht voor het vastgoedrecht. Zij houdt zich onder meer bezig met zaken betreffende nonconformiteit, huurprijswijzigingsprocedures op het vlak van bedrijfsruimtes en overige huurgeschillen. Verder adviseert zij omtrent nog te sluiten huurovereenkomsten en in aangelegenheden betreffende VvE’s. Zowel de zakelijke als de particuliere cliënt staat zij bij, aan verhuurders- én aan huurderszijde. Veel zaken zijn horecagerelateerd, waarbij goed van pas komt dat zij in haar studententijd veel in de horeca heeft gewerkt. Susanne voert een dynamische praktijk, waarin ook vaak wordt geprocedeerd. Zo staat Susanne regelmatig in toga een zaak te bepleiten.

20

| december 2017

WE DON'T CARE WHAT THEY THINK ABOUT US. WE DON'T THINK ABOUT THEM AT ALL. WE DON'T CARE WHAT THEY THINK ABOUT US. WE DON'T THINK ABOUT THEM AT ALL.

www.avdr.nl

december 2017 |

21

ARTIKEL DOOR MIRJAM BOS

Overtreding verbod onderhuur woonruimte: het cumulatieve effect van het boete,- en afdrachtsbeding Overtreding

verbod onderhuur woonruimte: het cumulatieve effect van het boete,- en afdrachtsbeding

22

| december 2017

0118 Op het verbod tot onderhuur van woonruimte worden in de algemene voorwaarden die op de huurovereenkomst van toepassing zijn vaak meerdere sancties in een combinatiebeding opgenomen. De rechter dient (ambtshalve) te toetsen of een dergelijk beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG. De vraag is op welke wijze dit moet worden beoordeeld; dienen de overeengekomen boete en verplichting tot afdracht van inkomsten afzonderlijk op oneerlijkheid te worden getoetst, of gaat het om het cumulatieve effect dat uitgaat van beide sancties tezamen? De Hoge Raad heeft deze vraag onlangs beantwoord, hetgeen leidt tot praktische gevolgen voor de huurrecht praktijk en voor het (nieuwe) ROZ model Woonruimte.

Op het handelen in strijd met het wettelijke uitgangspunt dat een huurder van een woonruimte in beginsel niet bevoegd is tot onderhuur, worden in de praktijk vaak contractuele sancties bedongen. Zo wordt niet alleen bepaald dat bij overtreding van het verbod tot onderverhuur de huurder een direct opeisbare boete aan de verhuurder verschuldigd is, maar ook dat huurder verplicht is alle door de onderhuur verkregen inkomsten aan verhuurder af te dragen. Een voorbeeld van een dergelijk combinatiebeding is te vinden in de algemene bepalingen huurovereenkomst woonruimte 2003 (ROZ)1: “1.4 In geval huurder handelt in strijd met het bepaalde in 1.3 verbeurt hij aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan driemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag met een minimum van € 45,-- per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding wegens wanprestatie, alsmede schadevergoeding te vorderen voor zover de schade de boete overstijgt. Verder dient huurder alle daardoor verkregen inkomsten aan verhuurder af te dragen.”

Indien een dergelijk combinatiebeding is opgenomen in de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de huurovereenkomst die is 1 | Door de Raad van Onroerende Zaken is op 20 maart 2017 een nieuw model vastgesteld, waarin het verbod tot onderhuur nog is opgenomen in de algemene bepalingen, maar de daaraan gekoppelde boetebepaling (een combinatiebepaling) is opge­ nomen in artikel 11 van de huurovereenkomst zelf.

gesloten tussen een bedrijfsmatige verhuurder en een huurder die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, dient de rechter (ambtshalve) te toetsen of dit beding mogelijk oneerlijk is in de zin van de Europese Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, hierna: de Richtlijn. De vraag is op welke wijze dit moet worden beoordeeld; dienen de overeengekomen boete en verplichting tot afdracht van inkomsten afzonderlijk op oneerlijkheid te worden getoetst, of gaat het om het cumulatieve effect dat uitgaat van beide sancties tezamen?

Jurisprudentie Anders dan werd geoordeeld in eerste aanleg, is het Hof Amsterdam in zijn arrest van 19 april 20162 van een afzonderlijke beoordeling van de bedingen uitgegaan3. In die zaak was het hierboven geciteerde artikel 1.4 van algemene bepalingen ROZ 2003 van toepassing. Met verwijzing naar het arrest van 30 mei 2013 van het Hof van Justitie4 heeft het Hof geoordeeld dat uit dit arrest niet volgt dat het opnemen in één tekstuele bepaling van meerdere bedingen ertoe leidt dat indien één van die bedingen oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, de andere in diezelfde tekstuele bepaling opgenomen bedingen hetzelfde lot treffen. Volgens het Hof dient voor ieder afzonderlijk beding onderzocht te worden of het al 2 | Gerechtshof Amsterdam 19 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2275, WR 2017/137.

3 Zo ook eerder de Rechtbank Amsterdam op 19 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:88, WR 2015/142.

4 | Hof van Justitie 30 mei 2013 (C-488/11; ECLI:EU:C:2013:341; Asbeek Brusse/Jahani.

dan niet oneerlijk is in de zijn van de Richtlijn. Het Hof is vervolgens van oordeel dat het beding tot afdracht van onderhuurpenningen5 niet oneerlijk is in de zin van de Richtlijn.

In het door huurder ingestelde cassatieberoep kwam de vraag aan de orde of de bedingen afzonderlijk op oneerlijkheid dienen te worden getoetst of dat gaat het om het cumulatieve effect dat uitgaat van beide sancties samen. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag op 9 september 20176 in laatstgenoemde zin, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie d.d. 21 april 20177 waarin is overwogen: “95. Zoals de advocaat-generaal in punt 74 van haar conclusie heeft opgemerkt, moet derhalve worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van een overeenkomst tussen verkoper en een consument. Een dergelijke beoordeling is gerechtvaardigd, aangezien die bedingen in hun geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft.”

5 | In eerste aanleg is de vordering van verhuurder ten aanzien van het boetebeding en het afdrachtsbeding afgewezen. Verhuurder is in incidenteel beroep enkel opgekomen tegen de afgewezen afdrachtsbepaling.

6 Hoge Raad 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2275, WR 2017/137.

7 Hof van Justitie 21 april 2016,C-377/13, ECLI:EU:C:2016:283 (Radlinger).

december 2017 |

23

ARTIKEL DOOR MIRJAM BOS De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.3.3: “Hetgeen het HvJEU in punt 95 van arrest Radlinger heeft overwogen, moet aldus worden verstaan dat in het geval als het onderhavige, waarin een beding van een huurovereenkomst schending van een contractueel verbod op onderverhuur twee rechtsgevolgen verbindt, te weten de verbeurte van een forfaitaire boete en de verplichting tot afdracht van onderhuurpenningen, de rechter dient te onderzoeken of het cumulatieve effect van deze rechtsgevolgen ertoe leidt dat sprake is van een oneerlijk beding als in de Richtlijn.”

Samenvattend heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het Hof ten onrechte de afdrachtsverplichting zelfstandig heeft onderzocht op haar onredelijk bezwarend karakter. Hij vernietigt het arrest8 en verwijst het geding terug naar het Hof Den Haag om te onderzoeken of artikel 1.4 van de algemene bepalingen stand houdt wanneer dit beding als geheel wordt getoetst aan de Richtlijn. A-G Valk heeft in zijn conclusie9 opgemerkt dat waar het boetebeding op zichzelf reeds een oneerlijk beding betrof, niet valt in te zien dat de optelsom van het boetebeding en het afdrachtsbeding géén oneerlijk karakter draagt. Als het Hof Den Haag dit volgt dan zullen de bedingen naar verwachting geen stand houden.

In een hierop volgend (verstek)vonnis van de rechtbank Rotterdam10 ging het om een combinatiebeding waarbij aan de schending van het verbod tot onderhuur drie sancties werden verbonden. Alle sancties bij elkaar opgeteld kwamen neer op een boete van bijna 13 maal de maandhuur. De kantonrechter heeft daarover ambtshalve geoordeeld dat het cumulatieve effect van de drie bepalingen die samen het 8 | Het arrest van het Hof Amsterdam dateert van19 april 2016 en is dus twee dagen eerder gewezen dan het arrest van het Hof van Justitie van 21 april 2016 (Radlinger) op grond waarvan het arrest van het Hof nu wordt vernietigd.

9 | Conclusie A-G Valk d.d. 2 juni 2017, zie 2.16.

10 | Rechtbank Rotterdam d.d. 20 oktober 2017, ECLI:RBROT:2017:7889.

24

| december 2017

combinatiebeding vormen, het evenwicht ten nadele van huurder tussen partijen verstoort. Dit evenwicht wordt door de kantonrechter vervolgens hersteld door (verder ongemotiveerd) twee van de drie bedingen als oneerlijk en onredelijk bezwarend te vernietigen en het beroep op het derde beding toe te wijzen.

Conclusie De Hoge Raad heeft met zijn arrest van 9 september 2017 helder geoordeeld dat van het cumulatieve effect van een combinatiebeding moet worden uitgegaan, ook wanneer de verhuurder in de procedure geen volledige nakoming van het combinatiebeding nastreeft. Daarbij sorteert het overhevelen van het combinatiebeding van de algemene voorwaarden naar de huurovereenkomst (zoals in het nieuwe ROZ model woonruimte 2016) om daarmee mogelijk onder de werking van de Richtlijn uit te komen waarschijnlijk niet (altijd) het gewenste effect. Tenzij er door de verhuurder daadwerkelijk afzonderlijk met de huurder over het beding en de in het model in te vullen boetebedragen wordt onderhandeld, blijft dit in feite een algemene bepaling in de zin van de Richtlijn waarbij van het cumulatieve effect moet worden uitgegaan. Gelet op het voorgaande verdient het aanbeveling om in afwijking van het nieuwe ROZ model óf een boetebeding óf een afdrachtsbeding in de huurovereenkomst dan wel algemene bepalingen op te nemen, waarbij wordt opgemerkt dat uit de jurisprudentie volgt dat zeer wisselend over de toelaatbaarheid van boetebedingen wordt geoordeeld terwijl de verplichte afdracht van ontvangen onderhuurpenningen op zichzelf lijkt toegestaan11.

11 | Zie hierover uitgebreid mr. P.T.J. Wolters, ‘De vernietiging en matiging van boetebedingen in huurovereenkomsten ten aanzien van onroerende zaken in de feitenrechtspraak, WR 2017/136, (p. 5).

december 2017 |

25

CURRICULUM VITAE

26

| december 2017

Mirjam Bos.

Mirjam Bos is sinds 2014 als advocaat werkzaam bij Wijn & Stael Advocaten te Utrecht.

Zij is gespecialiseerd in het vastgoed, in het bijzonder in het huurrecht en bouwrecht. Verder is zij thuis in zaken op het gebied van koop, verjaring en zakelijke rechten. Naast haar werk als advocaat is Mirjam voorzitter van de klachtencommissie van Stichting Trajectum en (bestuurs)lid van Jong Onroerend Goed Utrecht (JOU), een netwerk van enthousiaste en ambitieuze vastgoedprofessionals die hun kennis, ervaring en passie voor het vastgoed met elkaar delen. Voordat Mirjam bij Wijn & Stael begon was zij zeven jaar (onderbroken door een wereldreis van een jaar) werkzaam bij de rechtbank Gelderland als (senior) juridisch medewerker. Dankzij deze achtergrond heeft zij uitstekend inzicht hoe het procederen werkt.

Belangrijkste motieven voor haar overstap naar de advocatuur waren voor haar het contact met cliënten, de mogelijkheid om zich verder te specialiseren en de bedrijfsmatige en commerciële cultuur van een advocatenkantoor.

december 2017 |

27

WE B INA R ABONN

De nieuwe webinar abonnemen 28

| december 2017

N E M E N T E N 2018

n t e n s t a a n k la ar - w w w. a v d r. n l december 2017 |

29

ARTIKEL DOOR MEREL ROOIJAKKERS

30

| december 2017

0119

Je zal het maar zijn:

aandeelhouder & persoonlijk aansprakelijk Het is een belangrijk principe van vennootschapsrecht dat een aandeelhouder niet aansprakelijk is voor schulden van de vennootschap waarin hij aandelen houdt. En zoals dat bij de meeste uitgangspunten het geval is, worden ook op dit uitgangspunt van tijd tot tijd uitzonderingen aangenomen.

Van zo’n uitzondering kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer een aandeelhouder zich intensief bemoeit met de vennootschap en zich feitelijk als beleidsbepaler gedraagt, wanneer er misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen aandeelhouder en vennootschap of wanneer een aandeelhouder handelt in strijd met een op haar rustende (zelfstandige) zorgvuldigheidsnorm ten opzichte van een schuldeiser van de vennootschap. In de rechtspraak worden deze uitzonderingen echter nauwelijks aanvaard en wordt aan de beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders van oudsher groot gewicht toegekend. De achtergrond daarvan is dat het wenselijk is dat ondernemingen kapitaal kunnen aantrekken van meerdere investeerders, terwijl niet alle kapitaalverschaffers zich met de

dagelijkse besteding van het vergaarde kapitaal hoeven te bemoeien. Men kan zich weliswaar afvragen of die gedachte nog opgaat in groepsstructuren en georganiseerde concerns, maar het uitgangspunt is nog altijd dat slechts de vennootschap zélf - als zelfstandige drager van rechten en verplichtingen aansprakelijk is jegens haar schuldeisers.

In het mededingingsrecht lijkt aandeelhoudersaansprakelijkheid gemakkelijker te worden aangenomen, met name voor boetes in verband met een overtreding van het kartelverbod door de vennootschap. Of deze ontwikkeling ook tot de civiele (ondernemingsrechtelijke) rechtspraak zal doordringen, zal nog moeten blijken. Voor aandeelhouders van kapitaalvennootschappen is deze ontwikkeling in ieder geval van groot belang, omdat persoonlijke aansprakelijkheid op gespannen voet staat met de belofte van het vennootschapsrecht dat een aandeelhouder behoudens storting op zijn aandelen geen financiële verplichtingen heeft.

Eerder dit jaar deed het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) uitspraak in een Sloveense zaak die de persoonlijke aansprakelijkheid van aandeelhouders voor schulden van de vennootschap in een ander daglicht zet. Het ging in deze zaak over het fundamentele recht op ongestoord genot van eigendom, zoals neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mensen en fundamentele vrijheden (artikel 1 EP). Een van de vragen die in deze zaak aan de orde kwam is namelijk of de persoonlijke aansprakelijkheid van een aandeelhouder voor schulden van de vennootschap een inmenging in het ‘grondrecht op eigendom’ van de aandeelhouder oplevert.

EHRM 14 februari 2017 (Lekić tegen Slovenië) Aanleiding voor het arrest van het EHRM (Lekić tegen Slovenië) was de ambtshalve ontbinding van een inactieve vennootschap door de Sloveense tegenhanger van de Kamer van Koophandel. Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de Kamer van Koophandel bevoegd is om

december 2017 |

31

ARTIKEL DOOR MEREL ROOIJAKKERS een rechtspersonen te ontbinden indien er - kort gezegd - langer dan een jaar geen bestuurders zijn ingeschreven, de ingeschreven bestuurders onvindbaar zijn, de verplichtingen tot openbaarmaking van de jaarrekening niet worden nagekomen of er geen aangifte voor de vennootschapsbelasting wordt gedaan.

Het Sloveense rechtspersonenrecht bevat een soortgelijke bepaling die het mogelijk maakt om inactieve vennootschappen na verloop van tijd op te ruimen.

Een bijzondere consequentie van de ontbinding van inactieve rechtspersonen in Slovenië is dat er anders dan in Nederland - geen vereffening van het vermogen van de rechtspersoon plaatsvindt. In plaats daarvan schrijft de Sloveense wet voor dat de aandeelhouders van de ontbonden vennootschap hoofdelijk verbonden zijn voor alle schulden van de vennootschap. De schuldeisers van de vennootschap kunnen na ontbinding in verband met inactiviteit dus verhaal nemen op de aandeelhouders, die met hun hele vermogen instaan voor de schulden van de vennootschap. Dat is, zoals gezegd, een bijzondere consequentie die zich niet goed lijkt te verhouden met het hierboven genoemde algemeen aanvaarde uitgangspunt dat een aandeelhouder niet aansprakelijk is voor schulden van de vennootschap en met de gescheiden vermogens van vennootschap en aandeelhouder(s).

Het is een consequentie die voor Lekić als aandeelhouder van zo’n inactieve en bijgevolg ontbonden vennootschap in ieder geval te ver gaat. In de zaak die uiteindelijk bij het EHRM terecht komt verzet hij zich zowel tegen de ontbinding van de vennootschap zelf (dit aspect laat ik verder onbesproken) als tegen de gevolgen daarvan, namelijk het verlies van zijn aandelen en zijn persoonlijke aansprakelijkheid voor alle schulden van de vennootschap. Lekić voert daartoe aan dat het verlies van zijn aandelen en zijn persoonlijke aansprakelijkheid als gevolg van de ontbinding van de vennootschap een inmenging in zijn

32

| december 2017

grondrecht op het ongestoord genot van eigendom met zich brengen, welke inmenging naar zijn oordeel een ongerechtvaardigde inbreuk oplevert.

Inmenging door persoonlijke aansprakelijkheid aandeelhouder voor schulden vennootschap?

Het EHRM oordeelt dat er in het geval van Lekić sprake is van een inmenging in zijn fundamentele recht op ongestoord genot van eigendom in de zin van artikel 1 EP, omdat Lekić door de gevolgen van de ontbinding van de vennootschap direct wordt geraakt in zijn financiële belangen en individuele rechten. Het EHRM legt aan dat oordeel ten grondslag dat Lekić door de ontbinding (i) zijn aandeel in de vennootschap (een vermogensrecht) is kwijtgeraakt en (ii) met zijn gehele vermogen persoonlijk aansprakelijk is geworden voor alle schulden van de ontbonden vennootschap.

Het EHRM legt dus zowel het verlies van de aandelen als de persoonlijke aansprakelijkheid van de aandeelhouder ten grondslag aan het oordeel dat er sprake is van een inmenging in het recht op ongestoord genot van eigendom. Daardoor geeft het arrest helaas geen duidelijk antwoord op de vraag of de persoonlijke aansprakelijkheid van een aandeelhouder (het tweede element) ook op zichzelf voldoende is om een inmenging in het grondrecht op eigendom aan te nemen. Uit de onderbouwing van het oordeel dat sprake is van een inmenging, namelijk dat Lekić direct in zijn individuele rechten en financiële belangen wordt geraakt, lijkt te kunnen volgen dat ook het enkele feit dat een aandeelhouder met al zijn (persoonlijke) vermogensbestanddelen moet instaan voor de vorderingen van schuldeisers van de vennootschap een inmenging op het ongestoord genot van dat vermogen meebrengt. Of een dergelijk aan het fundamentele recht op ongestoord genot van eigendom ontleend argument een aandeelhouder ook in een concreet geval kan beschermen tegen persoonlijke aansprakelijkheid is echter nog maar

de vraag. Want zelfs al zou persoonlijke aansprakelijkheid als regel als inmenging op het door artikel 1 EP beschermde recht op eigendom moeten worden aangemerkt, dan levert die inmenging nog niet zonder meer een ongerechtvaardigde inbreuk op datzelfde fundamentele recht op. Een inmenging kan immers gerechtvaardigd zijn indien deze voortvloeit uit de wet, het algemeen belang dient en de inmenging proportioneel is. Of een inmenging ook een inbreuk oplevert, zal dus van geval tot geval moeten worden beoordeeld.

Betekenis voor de Nederlandse rechtspraktijk Het Lekić-arrest geeft geen concluderend antwoord op de vraag of persoonlijke aansprakelijkheid van een aandeelhouder als regel een inmenging in het grondrecht op eigendom oplevert. Wel voegt het arrest mogelijk een nieuwe dimensie toe aan de discussie over aandeelhoudersaansprakelijkheid in de (Nederlandse) rechtspraktijk, aangezien aan de uitspraak het argument ontleend lijkt te kunnen worden dat een aandeelhouder die persoonlijk aansprakelijk is voor schulden van de vennootschap rechtstreeks in zijn financiële positie en individuele rechten wordt geraakt, hetgeen een inbreuk op het fundamentele recht op ongestoord genot van eigendom kan opleveren. In het geval van Lekić was de inmenging naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd, dus hem heeft het beroep op artikel 1 EP in ieder geval niet mogen baten.

Merel Rooijakkers is advocaat ondernemingsrecht bij Kneppelhout & Korthals Advocaten in Rotterdam en maakt onderdeel uit van het team corporate litigation & advice.

december 2017 |

33

CURRICULUM VITAE

Merel Rooijakkers.

Merel maakte tijdens de jaarlijkse tweedaagse studenten masterclass voor het eerst kennis met Kneppelhout & Korthals Advocaten, waar zij sinds 2016 werkzaam is op de sectie Ondernemingsrecht.

Dankzij haar passie voor de (internationale) ondernemingsrechtpraktijk procedeert zij – als lid van het team corporate litigation and advice – haar weg naar de top. Binnen haar sectie houdt zij zich (onder andere) bezig met de interne organisatie van vennootschappen, besluitvorming en zeggenschapsverhoudingen tussen aandeelhouders, maar ook met uiteenlopende commerciële kwesties tussen ondernemingen. Met veel kennis en ervaring op gebied van procedures voor de ‘gewone’ rechter en in arbitrage zit Merel bij Kneppelhout helemaal op haar plek. Tijdens haar studie Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam studeerde Merel een semester aan Columbia Law School in New York. Gedurende dit semester sprong het vak ‘onderhandelen’ er met kop en schouders bovenuit, iets waar zij in vak zeker de vruchten van plukt!

34

| december 2017

MAGNA CHARTA NEVER FOLLOWS

www.avdr.nl

december 2017 |

35

ARTIKEL DOOR ELS VAN DER ES

Arbeidsrecht en het regeerakkoord 2017-2021 36

| december 2017

0120 Op 10 oktober 2017 heeft het kabinet Rutte III het regeerakkoord 2017-2021 gepresenteerd met de titel “Vertrouwen in de toekomst”. In dit artikel worden de belangrijkste arbeidsrechtelijke aspecten van het regeerakkoord besproken. Zo gaat het onder meer over de cumulatiegrond in het ontslagrecht, de aanpassingen op het gebied van de transitievergoeding, ketenregeling en proeftijd. Ook gaat er het een en ander veranderen op het gebied van de loondoorbetaling bij ziekte, de wet DBA, partnerverlof, payrolling en nulurencontracten. Kortom: er staat genoeg te gebeuren op het gebied van het arbeidsrecht.

Op dinsdag 10 oktober 2017 hebben de VVD, CDA, D66 en ChristenUnie het regeerakkoord 2017-2021 “met vertrouwen in de toekomst” gepresenteerd. Ook op het arbeidsrechtelijk vlak gaat het één en ander wijzigen. Onderstaand de belangrijkste aandachtspunten.

Cumulatiegrond in het ontslagrecht Het huidige ontslagstelsel kent acht limitatief opgenomen ontslaggronden.

Volgens artikel 7:669 lid 3 BW dient iedere redelijke grond op zichzelf te worden beschouwd.

Volgens Kabinet Rutte III heeft de WWZ er toe geleid dat ontslag ook in situaties waar dat redelijkerwijze aan de orde is, onnodig wordt bemoeilijkt.

Het moet voor een rechter mogelijk worden om een afweging te maken of ontslag gerechtvaardigd is op basis van de cumulatie van omstandigheden genoemd in de verschillende gronden.

Het wordt in bepaalde gevallen dus weer makkelijker om afscheid te nemen van een werknemer. Hier staat tegenover dat de rechter een extra vergoeding kan toekennen van maximaal de helft van de transitievergoeding bovenop de huidige transitievergoeding.

Transitievergoeding Werknemers hebben straks vanaf het begin van hun arbeidsovereenkomst recht op een transitievergoeding. De eis dat de werknemer ten minste twee jaar in dienst moet zijn bij de werkgever komt te vervallen.

Daarnaast wordt de transitievergoeding begroot op 1/3 maandsalaris voor elk dienstjaar. Dit geldt ook voor werknemers die langer dan 10 jaar bij een werkgever in dienst zijn. De huidige overgangsregeling voor 50-plussers wordt gehandhaafd.

Voorts komen er ruimere mogelijkheden om scholingskosten in mindering te brengen op de transitievergoeding. Zo kan scholing binnen de eigen organisatie gericht op een andere functie dan ook in mindering worden gebracht op de transitievergoeding.

Tevens worden er (met name voor MKB-ers) enkele verlichtingen doorgevoerd ten aanzien van de verplichting tot het betalen van de transitievergoeding.

Aanpassen ketenregeling Op basis van de ketenregeling kunnen maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan.

De termijn van 36 maanden is sinds 1 juli 2015 teruggeschroefd naar 24 maanden. De keten wordt pas doorbroken op het moment dat er zes maanden tussen twee arbeidsovereenkomsten hebben gezeten.

Rutte III wil voorkomen dat werknemers gevangen worden in een draaideur van tijdelijke contracten. Voor opvolgende contracten gaat daarom dan ook de teller op nul als tussen arbeidsovereenkomsten een tussenpoos van zes maanden zit. Er moet hierbij wel ruimte zijn om per sector hiervan af te wijken en de tussenpoos te verkorten als het werk daarom vraagt. Voorts wordt de periode waarna elkaar opeenvolgende tijdelijke contracten overgaan in een contract voor onbepaalde tijd weer

verlengd van 24 maanden naar 36 maanden.

Proeftijd Op dit moment mag de proeftijd niet langer dan twee maanden duren voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd of voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van twee jaar of langer.

Om het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aantrekkelijker te maken voor werkgevers worden de mogelijkheden voor een langere proeftijd verruimd.

Indien de werkgever als eerste contract een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanbiedt, wordt de proeftijd verruimd naar vijf maanden.

Voor arbeidsovereenkomsten van twee jaar of langer wordt de proeftijd verruimd naar drie maanden. In de andere gevallen blijft de proeftijd zoals deze nu is.

Payrolling en nulurencontracten Payrolling als zodanig blijft mogelijk.

Het kabinet komt met een wetsvoorstel waarin het arbeidsrechtelijk regime van de uitzendovereenkomst buiten toepassing wordt verklaard en werknemers qua arbeidsvoorwaarden ten minste gelijk moeten worden behandeld met werknemers bij de inlener. Door een recente uitspraak van de Hoge Raad kan payrolling eveneens worden gekwalificeerd als uitzending, waardoor het soepeler arbeidsrechtelijk regime hier ook van toepassing is. Dit is volgens de coalitiepartners onwenselijk.

Daarnaast wil het kabinet voorkomen dat ingeval van nulurencontracten sprake is van permanente

december 2017 |

37

ARTIKEL DOOR ELS VAN DER ES beschikbaarheid daar waar de aard van de werkzaamheden dat niet vereist. Deze beschikbaarheid gaat volgens het kabinet ten koste van de mogelijkheden van de werkenden om bijvoorbeeld andere banen te accepteren. Daarom wordt vastgelegd dat in deze situaties de werknemer niet, of binnen een bepaalde termijn niet, gehouden is gehoor te geven aan een oproep, of dat bij een afzegging recht op loon ontstaat. De voorgestelde wijziging lijkt het meest op de huidige voorovereenkomst. Het kenmerkende element van de MUP-overeenkomst, dat een werknemer verplicht is om aan een oproep gehoor te geven, komt immers (deels) te verdwijnen.

Loondoorbetaling bij ziekte Voor zover het loon niet meer bedraagt dan het maximum dagloon met betrekking tot het loontijdvak van een dag behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was (artikel 7:629 lid 1 BW).

Bovenvermelde verplichting om loon door te betalen tijdens ziekte wordt voor de kleine werkgever (tot 25 werknemers) verkort van 104 weken naar 52 weken. De verantwoordelijkheid voor de loondoorbetaling en een aantal re-integratieverplichtingen in het tweede ziektejaar gaan over naar het UWV. De kosten worden gedekt via een uniforme lastendekkende premie, te betalen door de kleine werkgevers. Het

38

| december 2017

opzegverbod tijdens ziekte blijft wel intact.

Het kabinet zet de eerder aangekondigde plannen om het risico op een loonsanctie te voorkomen door.

De publiek verzekerde werkgever kan dan een tussentijds oordeel vragen over voorgenomen re-integratieinspanningen. Werkgevers die eigenrisicodrager zijn voor de WGA hoeven niet meer te vrezen voor een loonsanctie vanwege het niet of te laat inzetten van de re-integratie in het tweede spoor.

De Wet DBA De Wet DBA wordt vervangen. De nieuwe wet moet inhuurders van zelfstandigen zekerheid bieden dat er geen sprake is van een dienstbetrekking en schijnzelfstandigheid voorkomen. Zo wordt voor zzp-ers bepaald dat er per definitie sprake is van een arbeidsovereenkomst bij een laag tarief (tussen de € 15,00 en € 18,00), in combinatie met een langere duur van de overeenkomst of in combinatie met het verrichten van reguliere bedrijfsactiviteiten. Bij een hoog uurtarief (meer dan € 75,00) wordt voor zzz-pers een “opt out” voor de loonbelasting en de werknemersverzekeringen ingevoerd.

Er moet dan sprake zijn van een hoog tarief in combinatie met een korte duur van de overeenkomst of in combinatie met het niet verrichten van reguliere bedrijfsactiviteiten.

Voor zelfstandigen boven het lage tarief wordt een opdrachtgeversverklaring ingevoerd. Deze opdrachtgeversverklaring geeft opdrachtgevers vooraf duidelijkheid bij

de inhuur van zzp-ers. In een webmodule worden aan de opdrachtgever diverse vragen gesteld.

Daarbij wordt het onderdeel gezagsverhouding verduidelijkt. Na invoering van de maatregelen geldt een terughoudend handhavingsbeleid van maximaal één jaar.

Partnerverlof Het huidige kraamverlof geeft partners na de bevalling recht op twee dagen verlof, op te nemen binnen vier weken, waarbij werkgevers het volledige loon dienen door te betalen. Dit kraamverlof wordt per 1 januari 2019 verlengd naar vijf dagen. Per 1 juli 2020 krijgen partners aanvullend kraamverlof van vijf weken. Dit verlof dient te worden opgenomen gedurende het eerste half jaar na de geboorte. Tijdens het verlof ontvangt de partner een uitkering van het UWV tegen 70% van het dagloon tot ten hoogste 70% van het maximumdagloon. De huidige regeling voor adoptieverlof (en voor pleegouders) wordt tevens verruimd van vier weken naar zes weken.

Slot Als de voorstellen doorgaan wordt het ontslagrecht weer deels in lijn gebracht met de situatie van vóór invoering van de WWZ. De maatregelen zullen in de komende periode nog nader uitgewerkt moeten worden in wetsvoorstellen.

december 2017 |

39

CURRICULUM VITAE

40

| december 2017

Els van der Es. Els is sinds 1 maart 2013 werkzaam als advocaat bij Huijzer advocaten te Papendrecht. Nadat Els in 2008 de master Privaatrecht en de master Strafrecht aan de Erasmus universiteit te Rotterdam heeft afgerond, is zij gedurende vijf jaar werkzaam geweest als juridisch adviseur en HR-adviseur in het bedrijfsleven. Els heeft hierdoor ruime ervaring op het gebied van het arbeidsrecht in de breedste zin van het woord. Els adviseert zowel werkgevers als werknemers over uiteenlopende arbeidsrechtelijke vraagstukken, met een bijzondere focus op het ontslagrecht. Naast het arbeidsrecht voert Els een brede algemene praktijk. Els treedt naast haar werkzaamheden als advocaat regelmatig op als docent arbeidsrecht en procesrecht op de Hogeschool Inholland.

december 2017 |

41

WE DON'T CARE WHAT THEY THINK ABOUT US. WE DON'T THINK ABOUT THE PESSIMIST SEES DIFFICULTY THEM AT ALL. IN EVERY OPPORTUNITY. THE OPTIMIST SEES THE OPPORTUNITY IN EVERY DIFFICULTY.

42

| december 2017

Margaret Thatcher

INTERVIEW

MET N MARLEE G DE JON

december 2017 |

43

INTERVIEW

6 vragen aan: marleen de jong 1. Heb je bewust voor een carrière in het bedrijfsleven gekozen?

Ik ben na mijn afstuderen bewust gestart in de advocatuur aangezien dit een goede leerschool is: je leert er snel juridische problemen analyseren en oplossen. Ook krijg je na verloop van tijd steeds meer verantwoordelijkheid om zaken (in overleg met je cliënt) zelfstandig af te wikkelen. Ik werkte -eerst samen met mijn patroon en later zelfstandig- veel voor Philips. Toen mijn vaste contactpersoon van Philips mij benaderde met de vraag om daar in dienst te treden, hoefde ik niet lang na te denken. Na 7 jaar advocatuur was ik wel toe aan een nieuwe uitdaging en Philips is natuurlijk een prachtig bedrijf om voor te werken. Nadat ik bij Philips veel ervaring had opgedaan, ben ik een jaar of zes later overgestapt naar NXP (voormalig Philips dochter).

2. Hoe heb je de overstap van advocatuur naar het bedrijfsleven ervaren?

Het was in het begin wel wennen, met name omdat je als interne advocaat / bedrijfsjurist een andere positie hebt. Als externe advocaat word je ingeschakeld als er al een conflict is en dan word jij gezien als dé expert die het komt oplossen.

Als interne advocaat/ bedrijfsjurist word je juist geacht mee te denken om problemen te voorkomen en om de juridische grenzen aan te geven. Je advies wordt echter niet altijd automatisch opgevolgd. Soms moet je dan escaleren om je (interne) cliënt de goede kant op te laten bewegen.

Daarnaast is ook de omgeving heel anders. In de advocatuur werken erg veel jonge mensen en iedereen heeft dezelfde opleiding genoten. Het bedrijfsleven is veel diverser: je moet hier ook samenwerken met collega’s met een andere achtergrond (bijv een financiële of technische achtergrond) en/ of collega’s uit andere landen waar NXP gevestigd is. Dit maakt het werk extra afwisselend.

3. Welk aspect van jouw functie spreekt je het meeste aan?

Het samenwerken met collega’s van verschillende disciplines en landen. In de advocatuur werk je toch veelal alleen (soms met behulp van een stagiaire of medewerker) aan een zaak.

In mijn huidige rol werk ik bijna altijd samen met andere collega’s van Legal, HR of IT. Daarnaast vind ik het ook erg interessant om in een vroeg stadium betrokken te zijn en de aanpak van een bepaald probleem/ project (mede) te bepalen.

44

| december 2017

4.

Wat zijn volgens jou in de afgelopen jaren de belangrijkste ontwikkelingen op grond van wet- en regelgeving die van invloed zijn geweest op jouw praktijk.

De invoering van de Wet Werk en Zekerheid. Deze nieuwe wet was aangekondigd als de wet die het ontslag in Nederland makkelijker en goedkoper zou maken. Helaas is dit niet uitgekomen. Niet alleen is het moeilijker geworden om bij de kantonrechter een ontbinding te krijgen voor een disfunctionerende medewerker; ook bij het UWV is het veel moeilijker geworden een ontslagvergunning te krijgen indien er sprake is van verval van functie/ reorganisatie.

Individuele zaken kunnen we tegenwoordig iets goedkoper regelen; bij een collectief ontslag zijn we echter nog net zo duur uit als voorheen, aangezien we dan gebonden zijn aan een sociaal plan dat we met de vakorganisaties hebben uitonderhandeld. Kortom, deze wet heeft werkgevers als NXP tot nu toe nog geen enkel voordeel gebracht.

5. Wat is je grootste uitdaging op dit moment?

Ik heb de afgelopen jaren meegewerkt aan de divestment van onderdelen van NXP (bijv. Ampleon en Nexperia) en de overname van Freescale door NXP. Ik dacht dan ook dat we met NXP alles al hadden meegemaakt. Niets is minder waar, want een jaar geleden werd bekend dat het Amerikaanse bedrijf Qualcomm NXP wil overnemen voor ongeveer 43 miljard. Als het door gaat, is dit de op een na grootste overname die er ooit in Nederland heeft plaatsgevonden.

Ik ben op dit moment intensief betrokken bij de voorbereidingen voor deze overname. Er komt heel wat bij kijken om twee bedrijven van deze omvang in elkaar te schuiven. Zeker nu deze bedrijven ook nog eens vestigingen hebben in meer dan 30 landen. Het is een grote uitdaging en mooie ervaring om hieraan mee te werken.

Daarnaast is aan mij de taak om het Amerikaanse Qualcomm (dat in Nederland ongeveer 100 medewerkers heeft, verspreid over een paar kleine vestigingen) weg wijs te maken in het Nederlandse arbeidsrecht. Qualcomm heeft geen ervaring met ondernemingsraden en zal moeten leren hoe belangrijk het is om zowel met de ondernemingsraad als met de vakorganisaties een goede relatie te onderhouden.

6. Hoe ziet op dit moment jouw gemiddelde werkdag eruit?

Bij NXP houd ik mij bezig met alle arbeidsrechtelijke kwesties: zowel individueel als collectief. Daarnaast onderhoud ik contacten met de ondernemingsraad en de vakorganisaties.

Op dit moment zijn we nog steeds druk met de integratiewerkzaamheden van NXP met het bedrijf Freescale dat we 2 jaar geleden hebben overgenomen. Daardoor hebben we de afgelopen twee jaar vele wijzigingen doorgevoerd op het gebied van arbeidsvoorwaarden en

beleid (denk hierbij aan nieuwe beoordelingssystematiek en nieuwe policies) en hebben we nieuwe IT systemen / applicaties ingevoerd waarin werknemersgegevens worden verwerkt.

In dat verband heb ik geregeld overleg met de Ondernemingsraad over lopende medezeggenschapstrajecten of heb ik overleg met collega’s van legal, HR of IT ter voorbereiding hierop. Al deze wijzigingen zijn wereldwijd doorgevoerd, maar waren met name voor de vestigingen in landen met een ondernemingsraad (Duitsland, Oostenrijk, België, UK, Frankrijk en natuurlijk Nederland) arbeidsintensief. In mijn Europese rol heb ik ervoor gezorgd dat alle betrokken landen de juiste informatie kregen om hun lokale proces met de ondernemingsraad op correcte wijze te regelen en heb ik hierover veel contact met mijn collega’s uit deze landen. In veel van deze trajecten werk ik ook intensief samen met mijn collega van legal die gespecialiseerd is in privacy recht en onze externe privacy advocaten.

Mijn rol als arbeidsrechtjurist is -met name als gevolg van de overname van Freescale- dan ook veel internationaler geworden. Deed ik voorheen met name de arbeidsrechtelijke zaken in Nederland; nu houd ik me ook bezig met de coördinatie van internationale medezeggenschapstrajecten en reorganisaties/ M&A trajecten die effect hebben in meerdere Europese landen.

Onze cao loopt nog tot najaar 2018, zodat het op het onderhandelingsfront met de vakorganisaties nog even rustig is.

Gelukkig heb ik een geweldige collega Gabrielle die zich met name focust op de zaken in Nederland en die altijd klaar staat om bij te springen als het nodig is.

Daarnaast maken we ook regelmatig gebruik van onze externe advocaten, met name voor de procedures bij de rechter.

Aan het einde van de dag beginnen de calls met Qualcomm. Het tijdsverschil met San Diego is 9 uur, zodat er weinig overlap in een werkdag is. In deze calls bespreken we met Qualcomm welke arbeidsrechtelijke en HR onderwerpen per Dag 1 geregeld moeten zijn.

Kortom, het zijn intensieve maar ook heel interessante tijden. Er zijn vast niet veel bedrijfsjuristen die kunnen zeggen dat ze zo veel verschillende soorten werkzaamheden hebben gedaan bij één bedrijf: niet alleen individuele zaken, maar ook reorganisaties, overnames en divestments,medezeggenschapstrajecten en onderhandelingen met vakorganisaties over de cao en sociaal plan. Kortom, ik heb me bij NXP nog nooit één dag verveeld!

december 2017 |

45

CURRICULUM VITAE

Ik heb me bij nxp nog nooit één dag verveeld!

46

| december 2017

Marleen de Jong.

Na haar studie Nederlands Recht aan de Tilburg University is Marleen in 1997 gaan werken als advocaat arbeidsrecht bij AKD te Eindhoven. Zeven jaar later trad ze in dienst bij Philips, het bedrijf waar ze als advocaat veel voor had opgetreden. In de functie van bedrijfsjurist / advocaat arbeidsrecht bij Philips heeft zij zich bezig gehouden met zowel individuele als collectieve arbeidsrechtelijke en medezeggenschapsrechtelijke vraagstukken. In 2010 is Marleen in dienst getreden van NXP Semiconductors, een voormalige Philipsdochter die in 2006 verzelfstandigd is en chips voor in oa telefoons en auto’s ontwerpt en produceert. Bij NXP is Marleen lid van de cao onderhandelingsdelegatie (NXP heeft een eigen ondernemingscao) en adviseert zij de bestuurder over medezeggenschapsrechtelijke kwesties. Daarnaast is Marleen intenstief betrokken geweest bij de vele reorganisaties en divestments die de afgelopen jaren hebben plaatsgevonden.

Sinds NXP in 2015 een Amerikaans bedrijf (Freescale) heeft overgenomen (en het bedrijf in omvang is verdubbeld) heeft Marleen naast haar rol voor de Nederlandse organisatie ook een Europese rol gekregen. Zo coĂśrdineert zij grensoverschrijdende reorganisaties en divestments en begeleidt zij medezeggenschapstrajecten die gelijktijdig in heel Europa moeten worden uitgerold. Momenteel is Marleen intensief betrokken bij de voorbereidende integratiewerkzaamheden ten behoeve van de voorgenomen overname van NXP door het Amerikaanse bedrijf Qualcomm. Als deze overname doorgaat is dit de grootste overname in de chipindustrie tot nu toe.

december 2017 |

47

MAKING OF

MAKING OF 23.09.17

48

| december 2017

Bekijk hier de making of

december 2017 |

49

S omeone said they saw you, in the night and on your own There’s beaut y in the lonely You’re the moonlight in this town

- Tom Smith

50

| december 2017

december 2017 |

51

this is magna charta