Magna Charta Jurisprudentie Arbeidsrecht

MAGNA CHARTA JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT augustus 2015

Verlenging Arbeidsovereenkomst Bestendig gebruik leidt tot 100% loondoorbetaling bij ziekte Is er dringende reden voor ontslag op staande voet?

De aanbiedingsplicht in de schoonmaakbranche Arbeidsovereenkomst, ontslag op staande voet, eenzijdige wijziging?

Redactie Dr. mr. Etienne van Bladel Arien Pons Ontwerp en vormgeving Mark Pollema ISBN 9789462286375 Citeertitel Magna Charta 2015/02 Abonnementen gratis Het abonnement is gratis en gaat in wanneer u dit wenst. U kunt een abonnement afsluiten via www.avdr.nl/lawtv/ U bent dan ook direct abonnee van het magazine Magna Charta digital Law Review.

Alle rechten voorbehouden

2 MCJ0815

WHAT Voor u ligt het digitale magazine Magna Charta Jurisprudentie Arbeidsrecht.

Dit is een digitaal tijdschrift waar de belangrijkste uitspraken van de Hoge Raad, gerechtshoven en de rechtbanken worden besproken door advocaten die bij de betreffende zaak waren betrokken. Dat niet alleen de uitspraken worden besproken door de advocaat die de betreffende zaak ook heeft “gewonnen�. Het grote voordeel is dat men een annotatie leest van de advocaat die ook alle details weet en ook weet waar de rechter de nadruk op heeft gelegd tijdens de zitting.

MCJ0815 3

HE WON’ T, WON’ T HE? THEN BRING ME MY BOOTS. R I C H A R D

H A R R I S

- Student of Oxford university -

B A R H A M

THE MAGNA CHAR TA CAMBRIDGE-OXFORD LEC TURES

W W W . A V D R . N L

CONTENT Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26-05-2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4854

p 08- p 11

Verlenging Arbeidsovereenkomst mr. Bjernt van Popta,

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14-07-2015 ECLI:NL:GHSHE:2015:2626

p 12 - p 14

Bestendig gebruik leidt tot 100% loondoorbetaling bij ziekte mr. André van Knippenbergh

Gerechtshof Amsterdam 31-03-2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:1192

p 16 - p19

Is er dringende reden voor ontslag op staande voet? mr. Frouwke Kersch

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26-05-2015 ECLI:NL:GHARL:2015:3708

p 22 - p 25

De aanbiedingsplicht in de schoonmaakbranche mr. Jeske van Hoeckel

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14-07-2015 ECLI:NL:GHARL:2015:5268

p 28 - p 34

Arbeidsovereenkomst, ontslag op staande voet, eenzijdige wijziging? mr. Gert Jan Bilderbeek

Clare College, we’ve been there

6 MCJ0815

p 36 - p 37

NEW! JOURNAALS ARBEIDSRECHT met gespreksleider Wouter Kurpershoek

START NAJAAR 2015 Presented by

Bjernt van Popta

8 MCJ0815

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26-05-2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4854 MCJ008 Verlenging Arbeidsovereenkomst mr. Bjernt van Popta

Inleiding Indien een arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de tijd zoals bedoeld in artikel 7:667 lid 1 BW door partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet, wordt zij op grond van artikel 7:668 lid 1 BW geacht voor dezelfde tijd en op vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan.

Feiten Met ingang van 1 juli 2011 is werkneemster voor de duur van zes maanden in dienst getreden bij werkgever. Vervolgens zijn partijen voor de periode van 28 december 2011 tot 29 juni 2012 wederom een schriftelijke arbeidsovereenkomst met elkaar aangegaan. Nadien heeft werkneemster haar werkzaamheden van 29 juni tot 25 juli 2011 voortgezet. Werkneemster is na afloop van die periode niet meer opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden.

Werkgever stelde dat er voorafgaand aan het einde van de tweede arbeidsovereenkomst met werkneemster een gesprek is gevoerd waarbij twee andere personeelsleden aanwezig waren en waarin is overeengekomen dat de tweede arbeidsovereenkomst nog met ĂŠĂŠn maand zou worden verlengd. Werkneemster ontkende dat er op dat moment een gesprek had plaatsgevonden.

Beslissing De kantonrechter overwoog in eerste aanleg dat voor de toepassing van artikel 7:668 lid 1 BW het in een geval waarin de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is voortgezet doordat werknemer enige tijd zijn werkzaamheden is blijven verrichten, aan komt op of werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan stilzwijgend werd voortgezet (HR 19 oktober 2007, JAR 2007,284).

MCJ0815 9

Omdat werknemer uitdrukkelijk het standpunt van werkgever betwistte, heeft de kantonrechter via een tussenvonnis werkgever toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat werkneemster voorafgaand aan het einde van de tweede arbeidsovereenkomst aan werkgever heeft meegedeeld dat zij deze arbeidsovereenkomst slechts met een enkele maand wilde verlengen en dat werkgever daarmee heeft ingestemd.

In datzelfde tussenvonnis was al aangegeven dat als werkgever zou slagen in het leveren van het bewijs, de arbeidsovereenkomst dan niet stilzwijgend was voortgezet en artikel 7:668 lid 1 BW alsdan toepassing mist omdat dit artikel slechts betrekking heeft op arbeidsovereenkomsten die zonder tegenspraak zijn voortgezet.

Ter voldoening van dat bewijs heeft werkgever drie getuigen voorgebracht en in contra-enquête heeft werkneemster zichzelf als getuige laten horen. Op grond van de verklaringen van de door werkgever voorgebrachte getuigen is de kantonrechter tot het oordeel gekomen dat werkgever is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en heeft de vordering van werknemer afgewezen. Werknemer heeft vervolgens hoger beroep ingesteld.

Het Gerechtshof stelde voorop dat op grond van de Overgangsbepalingen van de WWZ de artikelen 7:667 en 668 BW van toepassing zijn zoals die voor 1 januari 2015 luidden.

In hoger beroep werd vastgesteld dat de verklaring van de directeur/eigenaar van werkgever als een partijgetuigenverklaring gezien moet worden die onderworpen is aan beperkte bewijskracht. Aan de hand van de verklaringen van de andere twee getuigen oordeelde het Gerechtshof dat de verklaring van de directeur/eigenaar op essentiële onderdelen werd ondersteund door de verklaringen van de andere twee getuigen en daarmee vastgesteld dat er voorafgaand aan het einde van de tweede arbeidsovereenkomst tussen partijen een derde arbeidsovereenkomst voor de duur van één maand was overeengekomen.

Het gerechtshof meent dan ook dat de kantonrechter op goede gronden heeft geoordeeld dat de werkgever in de bewijsopdracht is geslaagd.

In appèl voerde werkneemster aanvullend als grondslag nog aan dat als aangenomen zou worden dat de arbeidsovereenkomst met één maand zou zijn verlengd, haar verklaring niet met haar wil overeenstemde. Werkgever zou in dat geval onzorgvuldig hebben gehandeld door zich er niet van te vergewissen of werkneemster overeenkomstig haar wil verklaarde, aldus werkneemster.

10 MCJ0815

Het Gerechtshof komt tot de conclusie dat werkgever er niet op bedacht hoefde te zijn dat werkneemster niet overeenkomstig haar wil verklaarde en knoopte aan bij de inhoud van de afgelegde getuigenverklaringen .

Conclusie De vraag die partijen verdeeld hield was of na ommekomst van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 29 juni 2012, de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 6 maanden is voortgezet en daarmee samenhangend of werkgever gehouden was het loon gedurende die 6 maanden door te betalen.

In deze vrij casuïstische kwestie heeft er voorafgaand aan het einde van de tweede arbeidsovereenkomst een gesprek met werkneemster plaatsgevonden waarin een verlenging met één maand is overeengekomen. Van een stilzwijgende voortzetting van het dienstverband was dan ook geen sprake.

Het enkel roepen dat er sprake zou zijn van een discrepantie tussen wil en verklaring en dat een werkgever had moet onderzoeken of de verklaring van een werknemer wel met de wil overeenstemt, is terecht onvoldoende geacht. Er zullen concrete feiten en omstandigheden gesteld moeten worden waaruit een dergelijke ‘onderzoeksplicht’ zou blijken.

MCJ0815 11

AndrĂŠ van Knippenbergh

12 MCJ0815

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14-07-2015 ECLI:NL:GHSHE:2015:2626 MCJ009 Bestendig gebruik leidt tot 100% loondoorbetaling bij ziekte mr. AndrÊ van Knippenbergh

Inleiding Vooral de wat oudere arbeidsovereenkomst kennen vaak niet expliciet een bepaling over loondoorbetaling bij ziekte. Immers, werkgevers zijn er vaak van overtuigd dat er sowieso kan worden teruggevallen op de wettelijke hoofdregel dat tijdens ziekte er 70% van het loon doorbetaald dient te worden (artikel 7:629 lid 1 BW). Deze werkgevers komen voor een verrassing te staan als zij tijdens eerdere ziekteperiodes zich niet aan dit uitgangspunt hebben gehouden en de werknemer(s) dus het volledige loon hebben doorbetaald. Dit is ook de essentie van de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 14 juli 2015.

Feiten Wat waren de relevante feiten? Werknemer was sedert 1999 in dienst bij werkgever. In de arbeidsovereenkomst was niets geregeld over loondoorbetaling bij ziekte en er was geen CAO van toepassing. Overige (schriftelijke) afspraken waren er op dit punt ook niet. De werkgever heeft gedurende een langere ziekteperiode van enkele maanden in 2013 en een kortere ziekteperiode ook in 2013 het volledige loon aan werknemer doorbetaald. In maart 2014 is werknemer wederom genoodzaakt om zich ziek te melden. Gedurende de eerste paar maanden van deze ziekmelding wordt door de werkgever ook 100% van het loon doorbetaald. Dit verandert op het moment dat werkgever meent dat er sprake is van geen goed werknemerschap voorafgaande aan de ziekteperiode en onvoldoende zicht op de re-integratie-inspanningen zijdens werknemer tijdens ziekte.

Werkgever doet vervolgens een beroep op artikel 7:629 BW en het feit dat door de voor werkgever ongebruikelijk lange ziekteperiode van werknemer er geen sprake zou kunnen zijn van bestendig gebruik van loondoorbetaling zoals bij eerdere ziekteperiodes. Werknemer wordt aldus 30% gekort op diens loon, die daarop een kort geding loonvorderingsprocedure entameert voor het niet betaalde percentage vanaf datum inhouding. De kantonrechter oordeelde in het kort geding dat het verschil in feitelijke situatie tussen de eerdere ziekteperiodes en de onderhavige ziekteperiode relevant afwijkend is, zodat deze wijziging van omstandigheden een bestendig gebruik en daarmee een gerechtvaardigd vertrouwen zijdens de werknemer op volledige loondoorbetaling tijdens ziekte, naar voorlopig oordeel doorkruiste.

MCJ0815 13

Beslissing In het appel tegen voornoemde uitspraak komt het gerechtshof bij voorlopig oordeel tot een geheel andere uitkomst. Net als de kantonrechter oordeelt het gerechtshof dat er sprake is van een arbeidsongeschiktheid. Ook stelt het gerechtshof vast dat tijdens de eerdere ziekteperiode er 100% loondoorbetaling heeft plaatsgevonden, zodat er in principe een gerechtvaardigd vertrouwen kon bestaan aan de zijde van werknemer dat er 100% loon doorbetaald zou worden tijdens ziekte. De vraag of dit lopende de litigieuze ziekteperiode die bij het gerechtshof voorlag, eenzijdig door de werkgever kon worden verlaagd naar 70%, beantwoordt het hof afwijzend. Daarbij overweegt het gerechtshof dat de werkgever lopende de litigieuze ziekteperiode enige maanden 100% loondoorbetaling heeft verricht, terwijl er geen relevante wijziging van omstandigheden voorhanden was die de werkgever de mogelijkheid bood om tot de eenzijdige verlaging over te gaan. Kort gezegd was de werknemer eerder ziek met volledige doorbetaling, zodat behoudens bijzondere omstandigheden, niet is in te zien waarom dat bij een volgende ziekteperiode anders zou zijn. Werkgevers die in eerdere ziekteperiodes 100% loondoorbetaling hebben toegepast dienen er aldus op bedacht te zijn, dat dit niet zonder slag of stoot in opvolgende ziekteperiodes kan worden gewijzigd met een beroep op de wettelijke systematiek van artikel 7:629 BW. Resultaten uit het verleden bieden in dergelijke gevallen eerder wel dan niet garanties aan werknemers voor de toekomst.

14 MCJ0815

!

W NE Jurisprudentie Journaal

HOGE RAAD civiel recht

Presented by

START NAJAAR 2015

Gespreksleider: Wouter Kurpershoek

MCJ0815 15

Frouwke Kersch

16 MCJ0815

Gerechtshof Amsterdam 31-03-2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:1192 MCJ010 Is er een dringende reden en is het ontslag onverwijld gegeven. mr. Frouwke Kersch

Kern van het geschil Is er sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet en zo ja is dit ontslag, (het onderzoek is ingezet op 9 juni 2009 en het ontslag dateert van 10 september 2009), onverwijld gegeven.

Casus Werkgever exploiteert een groot aantal van de in de Terminals van de Luchthaven Schiphol gevestigde horecagelegenheden.

Werknemer is daar werkzaam geweest in de functie Countermedewerker. In die functie voert werknemer onder meer verkopen en kassahandelingen uit. Ook is werknemer verantwoordelijk geweest voor de afdracht van de door haar ontvangen gelden. De te volgen werkwijze is neergelegd in de kassiersovereenkomst die deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst.

In de arbeidsovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen: “Gelet op de fraudegevoeligheid van de werkzaamheden van de werknemer behoudt werkgever zich het recht voor om verborgen camera’s te plaatsen teneinde de werkplek van de werknemer te controleren. Mocht de werknemer de voorschriften uit de arbeidsovereenkomst dan wel uit enig ander reglement van de werkgever schenden, zal dit gevolgen kunnen hebben voor de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer, waaronder uitdrukkelijk wordt begrepen een ontslag op staande voet”.

Naar aanleiding van een aantal indicaties heeft werkgever besloten een uitgebreid onderzoek op de afdeling te doen uitvoeren.

Dit onderzoek is uitbesteed aan een extern onderzoeksbureau. Alle op de afdeling werkzame personen zijn bij het onderzoek betrokken.

Dit onderzoek is vanaf 9 juni 2009 uitgevoerd door het plaatsen van onopvallende videoapparatuur op de afdeling, gericht op de kassa. Het onderzoeksbureau heeft de beelden uitgekeken en heeft de handelingen vergeleken met de informatie uit het kassasysteem en met andere administratieve bescheiden.

MCJ0815 17

In casu is gebleken dat tijdens zes diensten in totaal 15 onregelmatigheden zijn waargenomen waarbij werknemer betrokken is geweest. Op 7 september 2009 heeft het onderzoeksbureau haar bevindingen met werknemer besproken en ook op die datum heeft het bureau gerapporteerd aan werkgever.

Werknemer is op 10 september 2009 op staande voet ontslagen. Als reden daartoe is in de ontslagbrief onder meer opgenomen: “(………...) Uit dit onderzoek is gebleken dat door u tijdens uw diensten in de afgelopen periode meerdere malversaties met de kassa zijn verricht, welke in tegenstrijdigheid zijn met de kassiersovereenkomst. (……..) Wij zien ons genoodzaakt het met u bestaande dienstverband met onmiddellijke ingang op te zeggen. Door te handelen als omschreven in de door u getekende verklaring, heeft u Werkgever willens en wetens benadeeld. Daarnaast hebt u het in u gestelde vertrouwen beschaamd en van Werkgever kan in redelijkheid niet worden verwacht het met u bestaande dienst verband voort te zetten.”

Werknemer heeft aanvankelijk in kort geding toelating tot het werk en loondoorbetaling gevorderd, welke vorderingen zijn afgewezen. In een bodemprocedure heeft de kantonrechter de vorderingen van werknemer eveneens afgewezen.

In hoger beroep gaat het om de vraag of sprake is van een dringende reden en om de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven.

Gerechtshof Het Hof volgt de werkgever in haar stelling dat de handelingen van werknemer zoals deze blijken uit de video-opnames in samenhang met de informatie uit het kassasysteem, moeten leiden tot de conclusie dat een kassaoverschot moet zijn ontstaan.

Immers, op de beelden is te zien dat werknemer transacties verricht die zij niet op de kassa aanslaat, waarvan zij geen bon print en wel geld van de klant aanneemt en dat zij ten onrechte foutbonnen heeft opgemaakt en deze heeft laten storneren.

Het Hof volgt de redenering van werkgever dat indien van vergissingen sprake zou zijn, in beide gevallen, zowel als een transactie per ongeluk niet is aangeslagen als wanneer een transactie ten onrechte als fout is teruggeboekt van een kassaoverschot sprake zou moeten zijn. Uit overzichten van de financiële administratie van de door werknemer gedane kassa-afdrachten is aangetoond

18 MCJ0815

dat daarvan geen sprake is maar steeds van kastekort. Werknemer heeft hiervoor geen aannemelijke verklaring gegeven terwijl zij bij het afstorten van de dagopbrengst in de geldtelruimte buiten het zicht van anderen en buiten het zicht van de camera, de enige is geweest die feitelijke macht heeft gehad over de door haar voor haar werkgever geïncasseerde gelden.

De stelling van werknemer dat de onregelmatigheden een vergissing betreffen, wordt door het Hof verworpen nu die zonder nadere toelichting niet te rijmen valt met het aantal geconstateerde onregelmatigheden en bovendien het opmaken van foutbonnen zonder dat daarvoor een geldige reden is, bezwaarlijk als vergissing kan worden beschouwd.

Het Hof komt tot de conclusie dat werknemer zich de opbrengsten van de niet op de kassa aangeslagen artikelen en de met ten onrechte opgemaakte foutbonnen corresponderende bedragen heeft toegeëigend. Werknemer probeert nog haar collega’s de “schuld” te geven, stelt dat het kassasysteem niet goed zou werken en beweert dat ook anderen bij de inhoud van de kassalade konden komen. Het Hof gaat niet met dit verweer mee omdat een en ander geen steun vindt in de beelden en werknemer zich heeft verplicht de kassiersovereenkomst, die onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst, stipt na te zullen leven. Zij heeft zelf erkend dat zij dat niet altijd deed en het Hof is van mening dat dit voor haar rekening en risico moet blijven.

Een dringende reden voor ontslag op staande voet is door het Hof dan ook aanwezig geacht.

Met betrekking tot de voortvarendheid waarmee het ontslag is gegeven, merkt het Hof op dat werkgever voldoende voortvarend heeft gehandeld. Het gaat er immers om wanneer de dringende reden ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was over te gaan tot ontslag. Een onderzoek moet voortvarend maar ook met de nodige zorgvuldigheid worden uitgevoerd. Het onderzoek is hier uitgevoerd in de periode van 9 juni 2009 tot en met 26 augustus 2009. Werkgever is op 7 september 2009 van de uitkomst van dit onderzoek, de geconstateerde onregelmatigheden en de persoon die het betrof, op de hoogte gebracht. Op dezelfde dag heeft zij werknemer geschorst. Tussen 7 en 10 september is door werkgever nader onderzoek gedaan inhoudende bestudering van het onderzoeksrapport en bijgevoegde bijlagen en zij heeft hierin aanleiding gezien de arbeidsovereenkomst wegens dringende redenen met onmiddellijke ingang op te zeggen.

Het Hof oordeelt dat sprake was van een dringende reden, door werkgever voldoende voortvarend is gehandeld en het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven.

MCJ0815 19

“ A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty�

20 MCJ0815

Jeske van Hoeckel

22 MCJ0815

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26-05-2015 ECLI:NL:GHARL:2015:3708 MCJ011 De aanbiedingsplicht in de schoonmaakbranche mr. Jeske van Hoeckel

Inleiding In deze zaak staat de vraag centraal, of een schoonmaakbedrijf dat een schoonmaakcontract sluit met een opdrachtgever voor het verrichten van de schoonmaakwerkzaamheden op diens object, op grond van artikel 38 van de cao Schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (hierna: ‘de cao’), verplicht is om de schoonmakers die in dienst zijn van het verliezende schoonmaakbedrijf en die reeds op het object werkzaam zijn, een arbeidsovereenkomst aan te bieden.

Feiten Drie werknemers van schoonmaakbedrijf A zijn al meer dan anderhalf jaar onafgebroken werkzaam als schoonmaker op een school. Op de individuele arbeidsovereenkomsten is de cao (versie 2012-2013) van toepassing. De school heeft in april 2013 het schoonmaakcontract met schoonmaakbedrijf A tegen 1 juli 2013 opgezegd. Vervolgens heeft school B de schoonmaakwerkzaamheden uitbesteed aan schoonmaakbedrijf C, die de schoonmaakwerkzaamheden direct aansluitend en op basis van een schoonmaakcontract gaat verrichten voor school B. Schoonmaakbedrijf C is niet aangesloten bij de werkgeversvereniging (OSB), maar is - vanwege de algemeen verbindendverklaring van (artikel 38 van) de cao - gehouden om dat artikel toe te passen.

Eind mei 2015 wijst schoonmaakbedrijf A schoonmaakbedrijf C op de verplichting om de betrokken drie werknemers, op grond van artikel 38 lid 2 van de cao, een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Schoonmaakbedrijf C geeft daarop te kennen, dat niet te zullen doen. Schoonmaakbedrijf C heeft namelijk een overschot aan eigen werknemers en zal de schoonmaakwerkzaamheden dus met eigen werknemers uitvoeren. Ondanks de bezwaren daartegen van schoonmaakbedrijf A en de drie werknemers, blijft schoonmaakbedrijf C weigeren om de betrokken werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden.

MCJ0815 23

Zodoende starten de drie werknemers, die graag op de school werkzaam willen blijven, een kort geding procedure. Zij vorderen veroordeling van schoonmaakbedrijf C om (I) hen toe te laten tot de werkzaamheden op de school, om (II) hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden met ingang van de datum van contractwisseling, en om (III) bewijzen te overleggen waaruit blijkt, dat werknemers voor wat betreft het pensioen en andere verzekeringen een ononderbroken arbeidsovereenkomst hebben.

De beoordeling De beoordeling in kort geding De meest relevante verweren van schoonmaakbedrijf C zijn, dat zij niet gehouden is om artikel 38 lid 2 van de cao toe te passen, nu schoonmaakbedrijf A de formele vereisten hieromtrent niet tijdig in acht heeft genomen. Daarnaast zou artikel 38 lid 2 van de cao niet van toepassing zijn nu de redelijkheid en billijkheid zich daartegen verzetten. Immers, zo stelt schoonmaakbedrijf C, de contractwisseling zou het gevolg zijn van de ondermaatse kwaliteit van het schoonmaakwerk van de betrokken werknemers.

De voorzieningenrechter verwerpt de verweren van schoonmaakbedrijf C en overweegt, dat het de werknemers niet kan worden tegengeworpen, dat schoonmaakbedrijf A niet tijdig aan alle formele vereisten van artikel 38 lid 2 zou hebben voldaan.

Dat is met name van belang nu schoonmaakbedrijf C pas in tweede instantie wees op deze formele vereisten. In eerste instantie stelde schoonmaakbedrijf C zich namelijk - zonder enige verdere onderbouwing - op het standpunt, dat er sowieso geen verplichting bestond tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst. Bovendien is de voorzieningenrechter van mening dat schoonmaakbedrijf C haar standpunt, dat de kwaliteit van de werkzaamheden beneden peil zou zijn, niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De redelijkheid en billijkheid verzetten zich derhalve ook niet tegen de toepassing van artikel 38 van de cao.

Voor het overige bevestigt de voorzieningenrechter, dat schoonmaakbedrijf C door middel van een contractwisseling de schoonmaakwerkzaamheden bij de (verschillende locaties van de) school heeft verworven. Dat betekent dat schoonmaakbedrijf C aan de werknemers van schoonmaakbedrijf A, die op het moment van de contractwisseling reeds 1,5 jaar op (ĂŠĂŠn van de locaties van) de school werkzaam waren, een arbeidsovereenkomst moest aanbieden. De voorzieningenrechter kent de vorderingen van de werknemers toe.

24 MCJ0815

De beoordeling in hoger beroep Schoonmaakbedrijf gaat in hoger beroep.

De eerste grief van schoonmaakbedrijf C ziet op het te definitieve en te declaratoire karakter van het vonnis in kort geding.

Het hof komt niet toe aan beoordeling van deze grief. Wel overweegt het hof, dat de werknemers – vanwege het feit dat zij inmiddels zijn toegelaten tot de werkzaamheden en loon betaald krijgen – geen spoedeisend belang hebben bij een aanbieding van een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Datzelfde spoedeisende belang ontbreekt bij het verkrijgen van de schriftelijke pensioen- en verzekeringsbewijzen. Het hof wijst deze vorderingen (alsnog) af.

Als tweede grief voert schoonmaakbedrijf C aan, dat één van de betrokken werknemers niet zou vallen onder de werkingssfeer van artikel 38 van de cao. Schoonmaakbedrijf C zou de bewuste locatie van de school, alwaar de betreffende werknemer werkzaam was, niet hebben overgenomen. Als gevolg van een verhuizing zou die locatie niet meer bestaan, zo stelt schoonmaakbedrijf C en zodoende zou de werknemer niet voor overname in aanmerking komen. Het hof stelt echter vast, dat schoonmaakbedrijf C de bewuste locatie van de school wel heeft overgenomen. Direct bij aanvang van het schoonmaakcontract heeft schoonmaakbedrijf C namelijk werkzaamheden op de bewuste locatie van de school verricht en daarnaast was geen sprake van een definitieve verhuizing en sluiting van de bewuste locatie, maar betrof het een tijdelijke verhuizing in verband met een verbouwing en renovatie van de locatie. De locatie zou daarna weer gewoon in gebruik worden genomen.

Al met al stelt het hof vast, dat sprake was van een contractwisseling ex artikel 38 van de cao. Tevens stelt het hof vast, dat schoonmaakbedrijf A wel heeft voldaan aan de formele vereisten van dat artikel. Nu schoonmaakbedrijf C niet opkomt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter, dat de redelijkheid en billijkheid zich niet (zouden) verzetten tegen de toepassing van artikel 38 van de cao, vernietigd het hof het vonnis van de kantonrechter, maar veroordeelt zij schoonmaakbedrijf C daarnaast om de drie werknemers toe te laten tot de werkzaamheden bij school B en om aan hen met ingang van het moment van de contractwisseling het loon te betalen.

Conclusie Schoonmaakbedrijven dienen zich terdege bewust te zijn van de werking van artikel 38 van de cao in geval van een verliezen dan wel verkrijgen van een nieuwe schoonmaakopdracht. De aanbiedingsplicht van artikel 38 van de cao leidt daarbij meer dan eens tot ongewenste gevolgen voor schoonmaakbedrijven (en werknemers). Vaak heeft het verkrijgende schoonmaakbedrijf eigen werknemers die het werk kunnen doen, of wil de opdrachtgever de ‘oude’ schoonmakers liever niet meer op het pand. Deze uitspraak leert echter, dat dergelijke argumenten geen reden vormen om onder de toepassing van artikel 38 van de cao uit te komen.

MCJ0815 25

KNOWL 26 MCJ0815

WLEDGE MCJ0815 27

Gert Jan Bilderbeek

28 MCJ0815

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14-07-2015 ECLI:NL:GHARL:2015:5268 MCJ012 Arbeidsovereenkomst, ontslag op staande voet, eenzijdige wijziging? mr. Gert Jan Bilderbeek

In deze zaak staan drie vragen centraal: Is er sprake van een arbeidsovereenkomst of niet, is het aan de werknemer op staande voet gegeven ontslag rechtsgeldig en was er sprake van een toelaatbare eenzijdige verlaging van het loon?

Feiten De werknemer (oorspronkelijk eiser) had in 2004 middels zijn management B.V. een vennootschap opgericht die zich bezig ging houden met de handelsbemiddeling in voedings- en genotmiddelen. Kort na de oprichting verkocht hij 50% van de aandelen aan een partner en in 2006 leverde hij aan dezelfde partner nog eens 10%. De beide partners waren tevens statutair bestuurder op basis van een managementovereenkomst. In 2007 waarschuwde de boekhouder van de onderneming dat er fiscale risico’s kleefden aan de managementfee, c.q. het feit dat alleen voor één opdrachtgever werd gewerkt. Voorgesteld werd om de fee van de werknemer te gaan verlonen. Daarover vindt in de loop van 2007 mailverkeer tussen de partners plaats. Daarbij wordt gesproken over elementen als salarisberekening, salarisstructuur, arbeidscontract, fiscale risico’s, tijdsbesteding e.d. De andere partner zou als meerderheidsaandeelhouder op basis van een managementfee-constructie kunnen blijven werken.

In 2007 worden er twee nieuwe managementleden aangetrokken. De aandelen worden vervolgens als volgt vastgesteld: de werknemer 20%, de twee nieuwkomers ieder 20% en de overige 40% voor de andere zittende partner. De vier aandeelhouders worden alle tot statutaire bestuurders van de onderneming benoemd.

De partners, met uitzondering van de 40%-aandeelhouder, worden vanaf 1 januari 2008 bruto uitbetaald. Zij ontvangen loonstroken en vakantietoeslag.

Met ingang van 1 oktober 2008 was een agentuurovereenkomst gesloten met de Nederlandse vestiging van een internationale leverancier van afslankproducten.

MCJ0815 29

In de algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.) van 17 november 2009 is besloten de beloning van de werknemer en van de 40%-partner te verlagen van â‚Ź 145.000,= per jaar naar â‚Ź 103.000,=. De beloning van de andere partners bleef gelijk.

De werknemer heeft tegen die verlaging geprotesteerd. Tijdens de a.v.a. van 1 december 2009 is het onderwerp wederom aan de orde geweest, maar de a.v.a. heeft het betreffende besluit niet herzien. De werknemer protesteert daar nogmaals tegen onder verwijzing naar zijn werknemersovereenkomst met loonstrookje, die niet eenzijdig kan worden opgezegd. Hij geeft aan dat een salarisverlaging van 30% die ruim vijf weken later ingaat, voor hem niet op te vangen is.

De leverancier van afslankproducten zegt de agentuurovereenkomst met de onderneming met ingang van 1 oktober 2011 op bij brief van 28 maart 2011.

De werknemer laat op 27 juni 2011 schriftelijk weten dat hij gaat kijken of een functie bij de leverancier tot de mogelijkheden behoort. Daarop vindt op 30 juni 2011 een gesprek plaats tussen partijen. De laptop en telefoon van de werknemer/bestuurder, die eigendom van de onderneming zijn, worden door de onderneming ingenomen en aan een forensisch onderzoekbureau ter hand gesteld. De werknemer wordt geschorst en wordt opgeroepen te verschijnen op de a.v.a. van 18 juli 2011 om te worden gehoord over het besluit tot schorsing en/of ontslag van zijn vennootschap als bestuurder en om tevens als werknemer te worden gehoord over de onderzoeksresultaten van de forensisch accountant. De uitnodiging wordt dus ook aan hem privĂŠ gericht.

De agenda voor de vergadering bevat het voorgenomen besluit tot schorsing en/of ontslag van de management B.V. van de werknemer, en van de werknemer zelf.

Het forensisch onderzoeksbureau verricht intussen digitaal onderzoek aan de ingenomen laptop en mobiele telefoon. Het onderzoek maakt onder meer melding van contacten begin 2011 tussen de werknemer en de afslankmiddelenleverancier over een eventueel dienstverband. Ook wordt in het mailverkeer melding gemaakt van emailcontacten over een potentiele klant van de onderneming. De resultaten van het onderzoeksrapport worden op 14 juli 2011 aan de werknemer en zijn advocaat ter beschikking gesteld. Op de a.v.a. van 18 juli worden zij in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. De advocaat van de onderneming is ook op de a.v.a. aanwezig. Een van de statutair bestuurders stelt de inhoud van dat onderzoeksrapport aan de orde en stelt de werknemer vragen. Die laat het woord voeren door zijn advocaat. Na een korte schorsing wordt gestemd over het voorgenomen besluit tot onmiddellijk ontslag van de management B.V. van de werknemer. De werknemer stemt middels

30 MCJ0415

zijn management B.V. tegen, de andere aandeelhouders (80%) voor. Vervolgens deelt de voorzitter / statutair bestuurder van de onderneming mee dat de werknemer met onmiddellijke ingang wordt ontslagen op grond van de “hiervoor genoemde feiten en omstandigheden”. De advocaat van de onderneming geeft daarbij “voor alle duidelijkheid” aan dat het gaat om de beslissing van de statutaire bestuurder van de vennootschap in relatie tot “uw werknemerschap” van de werknemer bij de vennootschap.

De advocaat van de werknemer stelt de vraag “u bent dus van mening dat er een arbeidsverhouding is”. De advocaat van de vennootschap antwoordt dat dat standpunt wordt ingenomen. De werknemer protesteert middels zijn advocaat tegen het ontslag op staande voet.

Op 1 oktober 2011 treedt de werknemer bij de leverancier van afslankproducten in dienst als directeur Benelux. In een aanvullend rapport van het forensisch onderzoeksbureau van mei 2013 wordt o.m. melding gemaakt van een mail van 10 maart 2011 waarin contact tussen de werknemer en zijn nieuwe werkgever blijkt met betrekking tot een mogelijke overstap.

Eerste instantie De werknemer heeft in eerste instantie een vordering ingesteld tot betaling van achterstallig loon / vakantietoeslag over 2008, een vordering tot betaling van achterstallig salaris met betrekking tot het in 2009 eenzijdig verlaagde salaris, en tevens de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW, gebaseerd op de stelling dat er ten onrechte op staande voet is ontslagen, en een vordering gebaseerd op de stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk was.

De kantonrechter heeft die vordering deels toegewezen en geoordeeld dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. De vordering terzake het eenzijdig verlaagde salaris heeft de kantonrechter afgewezen, evenals de tegenvorderingen van de werkgever (waarbij o.m. schade wegens onrechtmatige daad werd gevorderd).

Hoger beroep In het hoger beroep (de werkgever heeft geappelleerd en de werknemer incidenteel) overweegt het Hof met betrekking tot de diverse vragen het volgende.

Arbeidsovereenkomst?

Het Gerechtshof oordeelt – in lijn met de vaste jurisprudentie – dat bij de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als een

MCJ0815 31

arbeidsverhouding dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, te weten een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding, en een verplichting tot het betalen van loon. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (zie bijvoorbeeld HR 10-12-2004, JAR2005/15 Diosynth: HR 13 juli 2007, JAR2007/231 X/PGGM en HR 20-11-2009, JAR 2009/308 Beelen/KVWS).

In dat verband overweegt het Hof dat partijen er in 2007, gelet op de omstandigheden, van uitgingen dat de werknemer daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst zou aangaan. Daarover wordt in het emailverkeer zonder voorbehoud gesproken.

Hoewel die arbeidsovereenkomst niet op schrift is gesteld, hebben partijen hun relatie vanaf januari 2008 wel op die wijze vormgegeven. De werknemer ontving maandelijks salaris, jaarlijks vakantietoeslag, maandelijks loonstroken en een jaaropgave.

In de a.v.a. van 2009 heeft de werknemer tegen de salarisverlaging geprotesteerd onder verwijzing naar zijn werknemersrelatie.

Ook op de a.v.a. van 18 juli 2011 waarop het ontslag op staande voet werd gegeven, werd door de werkgever uitgegaan van een arbeidsverhouding. De bedoeling van partijen bij aanvang was volgens het Hof dus duidelijk, evenals de invulling van de verhouding nadien. De werkgever had zich verder verplicht tot het betalen van loon en de werknemer moest de arbeid persoonlijk verrichten. Volgens het Hof moest ook worden aangenomen dat er sprake was van een gezagsverhouding. De werknemer was slechts minderheidsaandeelhouder en niet in staat zijn wil in de a.v.a. door te zetten en gehouden uitvoering te geven aan de besluiten van de a.v.a. Volgens het Hof doet aan een en ander niet af dat de werknemer tevens middellijk bestuurder was.

32 MCJ0815

Ontslag staande voet Er dus van uitgaande dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst doet het Hof ook een uitspraak over het ontslag op staande voet. Het Hof overweegt dat de omstandigheden van het geval – het voeren van overleg over een overstap en de timing van de mededeling daarover – onvoldoende voor een ontslag op staande voet is nu de werknemer geen relatie- en/of concurrentiebeding was overeengekomen, zodat het hem in beginsel vrij stond naar relaties van de werkgever over te stappen. Verder zou er een agentuurovereenkomst tussen de afslankproducent en de werkgever van rechtswege eindigen. Het Hof overweegt verder dat de werkgever bij het geven van het ontslag aan de werknemer niet heeft meegedeeld dat de verschillende ontslaggronden haar op zichzelf voldoende dringende redenen gaven voor ontslag op staande voet, terwijl dat volgens aan de werknemer ook niet anderszins onmiddellijk duidelijk behoefde te zijn. In lijn met de jurisprudentie overweegt het Hof dat in een geval waarin in rechte slechts een gedeelte van de meegedeelde dringende reden is komen vast te staan, het er immers op aankomt of het voor de werknemer onmiddellijk duidelijk was dat de werkgever hem ook zou hebben ontslagen indien hij, anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende, daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan, althans dat daaromtrent bij de werknemer, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen twijfel kan hebben bestaan (zie HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126). Het Hof is verder van oordeel dat andere aan de orde gestelde kwesties evenmin een ontslag op staande voet rechtvaardigden (zo had de werknemer in verband met een mogelijke aanbieding van zijn aandelenpakket aan de andere aandeelhouders, zijn aandelen door een accountant laten waarderen).

In verband daarmee kan volgens het Hof de door de werknemer opgeworpen vraag, of het onderhavige bewijs door de inname van zijn laptop en mobiele telefoon onrechtmatig was verkregen, buiten beschouwing worden gelaten.

Eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden Tot slot komt het Hof toe aan de incidentele grief van de werknemer, dat zijn loon op de a.v.a. van 19 november 2009 zonder goede grond was verlaagd en dat de werkgever niet gerechtigd was de arbeidsvoorwaarden ter zake te wijzigen.

In lijn met de vaste jurisprudentie (zie HR 26 juni 1998, JAR 1998-199, Van der Lely/Taxi Hofman en HR 11 juli 2008, ECOI:NL:HR:2008:BD1847, Stoof/Mammoet) overweegt het Hof het volgende. Bij de beantwoording van de vraag, tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel

MCJ0815 33

tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens dient nog te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.

Het Hof is van oordeel dat de werkgever als goed werkgever op zich aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging omdat er sprake was van het verlies van een belangrijke klant. Het Hof verwijst daarbij naar het bedrijfsbelang “prudente bedrijfsvoering”. Het Hof oordeelt dat het voorstel echter de toets van de redelijkheid niet kan doorstaan en dat ook van de werknemer zondermeer aanvaarding van het voorstel in redelijkheid niet kan worden gevergd.

Het betrof immers een salarisverlaging van 30% terwijl de werkgever wist dat de werknemer hoge lasten had. Verder zou de verlaging op een termijn van iets meer dan een maand ingaan, zodat de werknemer geen gelegenheid kreeg zijn uitgavenpatroon aan te passen (als dat al mogelijk was). Er was geen sprake van een overgangsregeling. Volgens het Hof hield het feit dat de salarissen onderhevig waren aan de goedkeuring van de a.v.a. geen vrijbrief in voor de opgelegde eenzijdige en drastische verlaging. Het Hof wijst ook de vordering van de werknemer terzake het verlaagde loon volledig toe en bekrachtigt voor het overige het vonnis van de Kantonrechter (inclusief de afwijzing van de vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag).

Conclusie Het Hof hanteert bij de beoordeling van de onderhavige vragen de vaste criteria zoals die door de Hoge Raad zijn ontwikkeld.

Die worden toegepast op “alle omstandigheden van het geval”, die de weegschaal duidelijk in het voordeel van de werknemer hebben doen omslaan. De bijzondere positie van de werknemer – hij is indirect bestuurder en mede-aandeelhouder – lijkt voor het Hof geen omstandigheid van bijzonder belang, althans niet van een zodanig belang dat de afweging anders dient uit te vallen dan bij de “gewone” werknemer.

34 MCJ0815

They think we do BAD THINGS but we do them very well

Clare College, we’ve been there...

Early History Clare College is the second oldest of Cambridge’s thirty-one colleges (its foundation having been anticipated, among surviving institutions, only

by Peterhouse). It was founded in 1326, and generously endowed a few years later by Lady Elizabeth de Clare (Lady de Burgh), a granddaughter of King Edward I (1272-1307).

In 1336 King Edward III (1327-77) granted licence ‘to his cousin Elizabeth de Burgo’ to establish a collegium (the word originally meant ‘a corporation of scholars’, not, as in modern English ‘college’, the buildings in which the scholars were housed); although it was in the first instance referred to unspecifically as ‘the House of the University of Cambridge’, it became known as Clare Hall as early as 1339 (the present simplified title, ‘ Clare’, dates from 1856). The original endowment consisted of estates at Great Gransden and Duxford, and provided for the maintenance of a maximum of fifteen ‘Scholars’ (subsequently to be called ‘Fellows’), of whom no more than six were bound strictly by priestly orders.

Source: http://www.clare.cam.ac.uk/college-history/

Studiereis Cambridge Burgerlijk Procesrecht.

14 t/m 16 december 2015 Sprekers: mr. drs. P.J.J. Vonk, mr. dr. G. van Rijssen

this is magna charta