MC Magazine | Op zoek naar een betere balans

magazine JA AR 5 | januari 2019 | no.96 | w w w.avdr.nl

OP ZOEK NAAR EEN BETERE BALANS

JOJANNEKE DEELSTRA | DARLÈNE MATROOS-PIAR DANIËLLA ENGELHARDT | KIMBERLEY DE L’ISLE

MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans

|

1

AVDR WORLD WIDE

CURAÇAO 2019 7 t/m 11 oktober 2019

20 uur kennis en 20 PO punten

Arbeidsrecht MR. E.W. DE GROOT

Raadsheer Hof Amsterdam, kantonrechter-plv rechtbank Overijssel

MR. P. DE BRUIN

Prijs vanaf € 1500,00 excl. btw

Senior rechter Rechtbank Rotterdam, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem-Leeuwarden

WWW.AVDR.NL

MR. P.J. JANSEN

Senior rechter Rechtbank Noord-Holland

WE ARE WOLVES AND WE ARE PART OF A CHASE

MAGNA CHARTA MAGAZINE IS EEN UITGAVE VAN: Academie voor de Rechtspraktijk Jaargang 5 Citeerwijze: MagnaCM, 2019-96

ONTWERP EN REALISATIE: Melanie Hament Eline van Roosmalen Sander Roeling Kristel Versteegh

T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

REDACTIE: Etienne van Bladel Sharon Olivier van Genderen

CONTACTGEGEVENS: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG

Etienne van Bladel ISBN: 9789462286375

ADVERTENTIES:

Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

JOJANNEKE DEELSTRA 6 | MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans

|

DANIËLLA ENGELHARDT

|

KIMBERLEY DE L’ISLE

|

DARLÈNE MATROOS-PIAR MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans

|

7

Op zoek naar een betere balans Het ontslagrecht op Curaรงao en Sint Maarten loopt op meerdere vlakken gelijk met het Nederlandse maar wijkt er ook in een aantal opzichten van af. Sinds de invoering van de WWZ in Nederland lopen de verschillen veel meer uiteen.

Nu bestaan in Curaรงao en Sint Maarten nog zowel de kantonrechtersformule als de Cessantia-vergoeding, afhankelijk van de procedure die gevolgd wordt, maar deze arbeidsrechtadvocaten hopen toch dat daar verandering, althans meer duidelijkheid, in komt. Liever zien ze een betere balans tussen flexibiliteit en rechtszekerheid voor de werkgevers en werknemers. Die balans tussen rechten en plichten is er nog niet 8 | MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans

In 1838 verving het Burgerlijk Wetboek het

Waarom denk je dat dit zo lang duurt

‘Slavenreglement’ en vanaf 1950 verloor de

trouwens? Wil men de evaluatie van de

wetgeving op de voormalige Antillen ook

WWZ afwachten?

andere koloniale bepalingen. Maar het jaar

“Dat zou kunnen, maar ik ben aanwezig

2015 heeft er nog niet plaatsgevonden,

geweest bij enkele overlegrondes met de

althans niet in arbeidsrechtelijke zin. De

overheid en de vakbonden op Sint Maarten

voor- en nadelen van ‘onze’ WWZ worden

en ik kreeg de indruk dat een algehele

op Sint Maarten bediscussieerd en leiden

harmonisering nu nog een stap te ver is. Dan

tot wetsvoorstellen. Als het aan Jojanneke

moet er namelijk ook worden beslist over de

Deelstra ligt, arbeidsrechtadvocaat bij HBN

eventuele afschaffing van Cessantia en de

Law op Sint Maarten, beperkt de verandering

invoering van een werkloosheidvergoeding,

zich vooralsnog tot enkel het invoeren van

want die hebben we hier niet.”

de transitievergoeding. “Je gaat naar de

Darlène Matroos-Piar, arbeidsrechtdeskundige

rechter of naar het ministerie van Sociale

bij HBN Law op Curaçao vult het voorgaande

Ontwikkeling, Arbeid & Welzijn voor het

aan. Haar stelling is dat Curaçao (het

aanvragen van de ontslagvergunning.

Caribische deel van het Koninkrijk) de reeds

De route die je kiest bepaalt heel erg de

bestaande wettelijke ontslagvergoeding

hoogte van de ontslagvergoeding. Om

(cessantia) dient toe te passen in plaats van

tot een meer billijke vergoeding te komen

de kantonrechtersformule.

denk ik dat op Sint Maarten alvast dit artikel over de transitievergoeding kan worden

“Wij hebben al sinds 1983 een Cessantia-

ingevoerd. Waarom wachten op een algehele

landsverordening , een regeling

wetswijziging? Dat duurt veel te lang. Op

die de uitkering van een wettelijke

Curaçao ligt het bovendien helemaal stil

ontslagvergoeding regelt, later kwam daar

momenteel.”

de kantonrechtersformule bij. Toen de kantonrechtersformule op 1 juli 2015 in Nederland werd afgeschaft heb ik een bericht gestuurd naar het Hof om duidelijkheid te verkrijging over de toepassing van de kantonrechtersformule op de Caribische eilanden. Het antwoord was, dat wij de kantonrechtersformule zouden blijven toepassen, maar wel nog met de vrijheid om daar van af te wijken.“ Gelet op het feit dat wij al een Cessantiaregeling hebben (ook een wettelijke vergoeding net als de transitievergoeding) lijkt het mij dat wij over kunnen gaan op toepassing van de al jaren bij ons bestaande regeling maar dan met wat aanpassingen, waaronder een aanpassing

MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans

|

9

van de hoogte van de vergoeding, opdat

CESSANTIA PLUS

het na een eventuele afschaffing van de

De Cessantia is een begrip op de

kantonrechtersformule kwalificeert als een

voormalige Antillen. De werknemer krijgt

billijke vergoeding, oftewel een Cessantia

een ontslagvergoeding die gestaffeld is

plus.

opgebouwd. Over de eerste tien jaar van zijn dienstverband krijgt hij voor elk jaar één week

DUIDELIJKHEID EN ZEKERHEID

salaris, daarna neemt dat trapsgewijs toe tot

Ook Kimberley de l’Isle, zelfstandig

twee weken. De Cessantia wordt toegekend

arbeidsrechtdeskundige bij KDL Legal

wanneer er geen sprake is van beëindiging

op Curaçao, is van mening dat één

van het dienstverband door schuld van de

artikelwijziging meer kans maakt dan een

werknemer of ten gevolge van een aan

algehele wetswijziging. “Op dat laatste

hem toe te rekenen omstandigheid. Voor

moeten we misschien nog jaren wachten,

advocaten is het helder en makkelijk rekenen.

maar de wijziging van een klein onderdeel

“Het is een systeem dat we al kennen, waar

hoeft de algehele positie van werknemers

iedereen mee uit de voeten kan, dus de

niet aan te tasten en biedt dan een reële

vraag is: moeten we dit niet behouden?”

mogelijkheid de vakbonden mee te krijgen.

aldus Jojanneke Deelstra. “Er zijn veel

Nu leidt de toekenning van een vergoeding in

overeenkomsten met de transitievergoeding

ontbindingszaken geregeld tot vergoedingen

maar ook kleine verschillen. De Cessantia

waarvan je de hoogte niet kunt herleiden

wordt bijvoorbeeld uitgekeerd indien de

tot de kantonrechtersformule of tot

arbeidsovereenkomst eindigt door het

argumenten en dus niet kunt uitleggen. Een

bereiken van de pensioengerechtigde

transitievergoeding, eventueel in combinatie

leeftijd, tenzij de uitzondering van een

met Cessantia, schept duidelijkheid en dus

bedrijfspensioen van toepassing is. De

zekerheid. Partijen kunnen inschatten hoe

transitievergoeding niet. Maar heel belangrijk

hoog de vergoeding ongeveer zal uitvallen

lijkt mij ook dat we bij het invoeren van de

en op basis daarvan tot een betere afweging

transitievergoeding weer in de pas lopen

komen en hopelijk ook makkelijker de knoop

met Nederland en dus beschikken over

doorhakken. Ik vind dat ook belangrijk met

jurisprudentie.”

het oog op meer flexibiliteit. In 2000 is de arbeidswetgeving op Curaçao aangepast

Daniëlla Engelhardt, arbeidsrechtadvocaat

met de bedoeling tot meer flexibiliteit te

bij VanEps Kunneman VanDoorne op

komen, maar als het op ontslag aankomt is

Sint Maarten, wijst op het feit dat de

die soepelheid niet bereikt. Deze aanpassing

Cessantiavergoeding over het algemeen

zou er hopelijk aan kunnen bijdragen dat

als te laag wordt ervaren door werknemers

werknemers minder de neiging hebben

en dat dit in combinatie met het ontbreken

maar tot hun pensioen te blijven zitten

van een werkloosheidsuitkering een serieus

bij dezelfde werkgever en de toch al lage

probleem is voor werknemers. “Het zou mooi

arbeidsmobiliteit te verhogen.”

zijn als we qua wetgeving weer gelijklopen (of enigszins gelijklopen) met Nederland,

10 | MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans

maar wij kunnen realistisch gezien de Nederlandse wetgeving niet één op één overnemen, alleen al vanwege het feit dat de overheden hier geen draagkracht hebben voor een werkloosheidsuitkering of andere vergelijkbare Nederlandse bijstand. Er zal een systeem moeten komen dat specifiek voor de eilanden is bestemd. Belangrijker is nog dat er een systeem komt waarbij enerzijds voor de werknemers de basis van de ontslagvergoeding wordt verhoogd en anderzijds voor de werkgever er een plafond, een maximumbedrag, in het vooruitzicht wordt gesteld. Dat is een oplossing die voor alle partijen positief uitpakt, ook omdat ze dan beter weten waar zij aan toe zijn en dan ook concreter met elkaar kunnen onderhandelen, om zodoende kostbare gerechtelijke procedures te voorkomen. Dat laatste is net zo goed in ieders belang.”

Zoals het nu naar uitziet hebben jullie de keuze uit drie ‘smaken’: Cessantia, kantonrechtersformule en transitievergoeding. Welke van deze drie heeft jullie voorkeur?

Opvallend genoeg is er een consensus voor Cessantia Plus. Darlène stelt dat men nu gaat shoppen, je hebt de ontbindingsprocedure, de procedure bij Ministerie SOAW, afdeling Arbeid en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure en afhankelijk van de route die wordt gevolgd kan de uitkomst, al dan niet financieel, anders zijn. Kimberley stelt dat de bedragen voor de Cessantia omhoog moeten, maar in de praktijk toch al geregeld hoger uitvallen. “Als je naar arbeidszaken gaat krijg je de Cessantia, maar uit billijkheidsoverwegingen wordt er soms wat bovenop gedaan. Ga je naar

de rechter, dan gaat die ervan uit dat de Cessantia ook wordt toegekend en mag je die er als werkgever vanaf trekken. Beide systemen kunnen eigenlijk goed naast elkaar bestaan, transitievergoeding via de rechter en Cessantia via arbeidszaken, maar als we werkelijk moeten kiezen, dan een gemoderniseerde Cessantia, een Cessantia plus die dan het liefst in beide procedures zou moeten worden toegepast.”

Volgens Darlène is de eerder voorgestelde verhoging van de cessantia uitkering niet ingevoerd met het oog op de weinig florissante economische situatie.

MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans

|

11

GEEN ARBEID, WEL LOON Het afwijken van de Nederlandse rechtspraak kan niet los worden gezien van economische en zelfs klimatologische omstandigheden.

“In Nederland hebben werkgevers meer flexibiliteit voor wat betreft het beroep op “geen arbeid, geen loon”. Dit beginsel is in de Nederlandse wetgeving ook veel concreter uitgewerkt vergeleken met Sint Maarten. Zo mogen werkgevers de uitbetaling van het loon tot zes maanden staken,” zegt Daniëlla. “Dat kan bijvoorbeeld in omstandigheden van langdurige vorst, en zelfs dan bestaat er nog vrijheid om daar bij uitzonderingen van af te wijken.

Op Sint Maarten hebben we orkaan Irma gehad die de hele economie van het eiland heeft platgelegd met, onder andere ook, als gevolg dat vele werkgevers hun deuren tijdelijk moesten sluiten. Een omstandigheid die een beroep op “geen arbeid, geen loon” rechtvaardigt, zou je denken. Toch hebben rechters deze mogelijkheid voor werkgevers beperkt en de termijn dat de loondoorbetalingsplicht gestaakt mag worden Uiteindelijk is het zo dat de vergoedingen die berekend worden op basis van de kantonrechtersformule veel hoger uitkomen, dus het doel wordt dan niet bereikt.

“Maar aangezien we al geen WW kennen is de ontslagvergoeding het enige waar de werknemer op kan terugvallen tot hij een nieuwe baan vindt. Daarbuiten is er de onderstand, maar die krijg je enkel toegekend als je werkelijk geen andere inkomstenbronnen hebt, en het bedrag is erg laag.

vooralsnog op drie maanden gesteld. Daarna moet het loon van de werknemers gewoon weer worden doorbetaald, ongeacht of het bedrijf weer up and running is. Dit terwijl onze wetgeving een dergelijke beperking in tijd niet kent. Wel kennen wij het principe ‘Geen arbeid, wel loon’, uit artikel 7A:1614d van het Burgerlijk Wetboek, wat er kort gezegd op neerkomt dat, zolang de werknemer maar bereid is te werken maar de werkgever daar geen gebruik van maakt door een oorzaak die voor risico en rekening van de werkgever zou komen, hij/zij recht heeft op doorbetaling van zijn/haar loon. Ondanks het feit dat de wet partijen het recht geeft om hier

12 | MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans

contractueel van af te wijken, bijvoorbeeld

werkgever? Kun je dan niet het hoofdartikel

door middel van een calamiteitenbepaling

inroepen, dus niet 7A:1614d BW maar

in het arbeidscontract waarin expliciet is

7A:1614b BW, ‘Geen arbeid, geen loon’?

afgesproken dat de werkgever gerechtigd is

Ontslag is niet aan de orde, tenzij je definitief

de betaling van het loon (tijdelijk) te staken in

stopt met je bedrijf, maar andere maatregelen

geval van, bijvoorbeeld, een orkaan, hebben

wel. Ons artikel 7A:1614d BW is nog het

de rechters op Sint Maarten tot op heden

oude, terwijl het in Nederland zeker al drie

geen werking toegekend aan een dergelijk

keer is aangepast en de problematiek zeer

beding. Desalniettemin moet het Hof zich

genuanceerd wordt bekeken. Bij ons heeft

hierover nog uitlaten. Persoonlijk ben ik het in

het Hof zich nog niet werkelijk uitgesproken

ieder geval niet eens met de overwegingen

over de toepassing ervan bij een volgende

van de rechters op Sint Maarten, al begrijp

orkaan en voor ons advocaten is het heel

ik natuurlijk wel dat er op enig moment een

belangrijk dat we daarover een uitspraak

grens moet worden gesteld aan de termijn

krijgen. Wat moeten we onze klanten namelijk

waarop werkgevers de uitbetaling van het

adviseren voor een volgende orkaan? Mogen

loon mogen staken.”

ze het hoofdartikel en dus de bepaling ‘Geen arbeid, geen loon’ dan inroepen? Mogen ze

Darlène vindt dat de wetgever en de

terugvallen op de CAO? De rechter heeft

rechterlijke macht het risico eenzijdig bij de

een termijn van drie maanden gezet. Dat

werkgever leggen, terwijl een orkaan een

is de gebruikelijke nasleep van een orkaan,

catastrofe is die werkgevers en werknemers in

wordt er gezegd. Maar eerlijk gezegd zijn

gelijke mate treft. Dat risico zou eerlijker over

er orkanen die een kortere nasleep hebben

beide partijen verdeeld kunnen worden, tenzij

en had uitgerekend deze een veel langere.

de werkgever zich hier echt goed tegen kan

Om de bedrijfscontinuïteit te garanderen zou

verzekeren.

je onmiddellijk een loonsverlaging moeten kunnen afspreken, collectief of individueel,

HOOFDARTIKEL INROEPEN

moet je als werkgever doortastend kunnen

En wat dan? De werknemers ontslaan?

optreden, maar juist in die eerste maanden

Jojanneke verwijst naar de jurisprudentie: een

na Irma hadden we geen elektriciteit op het

uitspraak van de Hoge Raad uit 1998 in de

eiland, laat staan toegang tot de rechtbank of

zaak Port de Plaissance. “Toen is er duidelijk

Arbeidszaken om een dergelijke afspraak vast

gezegd dat een maandenlange sluiting een

te leggen en bekrachtigen.”

tijdelijke onderbreking is en geen definitieve.

Daar dient het ontslagrecht niet voor en dus

CLAIMS ACHTERAF

mogen werknemers dan ook niet ontslagen

Veel werknemers namen tijdelijk genoegen

worden. Maar als een hotel niet drie maar

met een loonsverlaging maar kwamen

zes maanden, acht maanden of zelfs nog

naderhand toch met claims voor de volle

langer moet sluiten, zoals inderdaad het

honderd procent doorbetaling. Hoe kon dat?

geval is geweest na orkaan Irma, in hoeverre

Enerzijds omdat er geen goede afspraken

kun je dan nog spreken van het risico van de

over werden gemaakt tussen werkgevers

MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans

|

13

en werknemers, maar anderzijds ook omdat

MAANDENLANG DOORPLOETEREN

ze daartoe werden aangemoedigd door de

Volgens Kimberley heeft de herziening

overheid, zegt Daniëlla. “Over het algemeen

van het arbeidsrecht in 2000 op Curaçao

zijn werknemers hier goed beschermd

al enigszins geholpen om tot een iets

en weten ze dat ook. In de maanden na

betere balans te komen, “maar nog lang

de orkaan werden ze daar regelmatig op

niet genoeg. Bijvoorbeeld, er zijn genoeg

geattendeerd door onder andere radio-

gevallen van disfunctioneren of wanprestatie

en facebookberichten van de overheid,

waarbij de situatie zich niet leent voor een

waarin ook expliciet werd aangegeven dat

ontslag op staande voet maar evenmin voor

werkgevers niet het recht zouden hebben

een maandenlang doorploeteren, maanden

om de betaling van het loon na de orkaan te

waarin de werkgever doorbetaalt en de

staken. Dat heeft mede tot die claims achteraf

kosten moet maken voor een gang naar de

geleid. Het Gerecht ging daarin mee omdat

rechtbank of arbeidszaken, en dan vaak ook

de werknemers die niet hebben gewerkt

nog een ontslagvergoeding moet betalen.

verklaarden bereid te zijn geweest tot werken

Werkgevers hebben als eerste taak to run a

en die verklaring volstond voor hen.”

business en daar worden ze hierdoor dan in gehinderd. Het kan niet zo zijn, wat toch soms

Maar is het niet je plicht als werknemer

nog voorkomt, dat het onmogelijk is van een

simpelweg om negen uur ’s morgens aan

werknemer af te komen. Dat laatste gaat er

de deur van het bedrijf te verschijnen?

bij mij hoe dan ook niet in. Als je te allen tijde

“Dat kan natuurlijk niet vlak na een orkaan

een huwelijk kunt ontbinden, waarom dan niet

als Irma, alleen al omdat er (minimaal) de

ook een arbeidsrelatie? Dat gaan we in mijn

eerste maand na de orkaan een curfew

optiek in elk geval niet bereiken door hier de

werd afgekondigd. Er was een verbod om

WWZ te imiteren. De belofte van snelheid en

je op straat te bevinden, onder andere

doeltreffendheid heeft die wet volgens mij

omdat er moest worden opgeruimd en

niet waargemaakt. ”

voor de handhaving en bescherming tegen plunderaars. Bovendien waren ook veel

Het streven naar meer balans tussen

werknemers alles kwijt, hun huizen, hun

de rechten van werknemers en die

huisraad e.d., hetgeen uiteraard ook de

van werkgevers is voor alle vier de

nodige tijd en aandacht vergt. De zaak

arbeidsrechtdeskundigen belangrijk. Alle

ligt in dat opzicht niet zo eenduidig. Dat

vier werken ze voor werkgevers, dus zou dit

neemt echter niet weg dat de financiële

niet mogen verbazen, maar de balans mag

verantwoordelijkheid op deze manier nogal

volgens de vier zeker ook niet doorslaan

eenzijdig bij de werkgevers wordt gelegd.”,

naar de andere kant. Het is voor de eilanden

zegt Daniëlla.

te hopen dat er niet eerst een nieuwe vernietigende orkaan moet passeren eer werkgevers, werknemers en politici collectief tot dit inzicht komen.

14 | MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans

AVDR WORLD WIDE

CURAÇAO 2019 7 t/m 11 oktober 2019

20 uur kennis en 20 PO punten Prijs vanaf € 1500,00 excl. btw

Strafrecht MR. M.W. GROENENDIJK

Strafrechter, persrechter, Rechtbank Noord-Holland, lector Strafrecht ZM bij Studiecentrum Rechtspleging (SSR)

MR. H.A. GERRITSE

Senior rechter Rechtbank Midden-Nederland

MR. J. SNITKER

Senior rechter Rechtbank Rotterdam

WWW.AVDR.NL

MR. F.A. TEN BERGE Advocaat Ten Berge Leerkotte Advocaten

C THIS IS MAGNA CHARTA 16 | MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans