Magna Charta The Interviews ISSUE 007

007

THE

CHARTA

INTERVIEWS

E XCLUS IVE BARBAR A GOOSSENS AND BIANCA DRIESSEN T O P L AW Y E R MEETS T O P L AW Y E R

ISSUE

MAGNA

T O B E , R AT H E R THAN TO SEEM (TO BE) W W W. AV D R . N L

11-12-13 APRIL 2016

MAGNA CHARTA VERDIEPING BURGERLIJK PROCESR

MR. F.J.P. LOCK senior raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

PROF. MR. A. HAMMERSTEIN hoogleraar CPO Wisselleerstoel Radboud Universiteit, raadsheer in buitengewone dienst Hoge Raad

PROF. MR. C.J.M. KLAASSEN hoogleraar Burgerlijk (Proces)recht Radboud Universiteit Nijmegen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem-Leeuwarden

RECHT IN LONDEN, ROYAL HOLLOWAY UNIVERSITY

page

4

MAGNA CHARTA THE INTERVIEWS FEATURES

page

6&7

page

8&9

page

10 &11

page

12t /m21

EDITORS

LETTER

WHO IS BARBARA GOOSSENS

WHO IS BIANCA DRIESSEN

THE

INTERVIEW

IT’S A BARBARA AND BIANCA THING page

22t /m23

QUESTION & ANSWER

ISSUE 007 page

5

EDITOR’S LETTER

page

6

MET ENIGE TROTS PRESENTEREN WE U HET TWEEDE DEEL VAN HET ZEVENLUIK TUSSEN BARBARA GOOSSENS, EEN VAN DE LEADING-ARBEIDSRECHT ADVOCATEN, EN EEN BEDRIJFSJURIST/ADVOCAAT OF HUMAN RESOURCES MANAGER. DIT KEER HEEFT HET INTERVIEW PLAATSGEVONDEN OP HET HOOFDKANTOOR VAN DE NS. BIANCA DRIESSEN, ARBEIDSRECHT ADVOCAAT BIJ DE NS, HEEFT SAMEN MET BARBARA EEN AANTAL PITTIGE VRAGEN BEANTWOORD. TUSSEN BEIDE DAMES WAS VEEL OVEREENSTEMMING TE BESPEUREN, AL WERD SNEL DUIDELIJK DAT BEIDE EEN DUIDELIJKE MENING HEBBEN OVER DE WWZ. AAN BOD KOMT ONDER ANDERE WAAR DE VALKUILEN LIGGEN EN WAAR HEEFT DE WETGEVER HET “LATEN LIGGEN”.

WIJ WILLEN DE NS HARTELIJK BEDANKEN DAT WE DE FOTOSHOOT MOCHTEN HOUDEN OP HET HOOFDKANTOOR. HET VOLGENDE INTERVIEW IS MET ROB WOERING, HUMAN RESOURCES MANAGER VAN TOYOTA LEXUS. ETIENNE

page

7

BARBARA GOOSSENS

B A R B A R A (19 6 8 ) S TA R T T E H A A R C A R R I È R E I N R O T T E R D A M I N 19 9 2 , B I J L A M S M A , V E L D S T R A & L O B É A DV O C AT E N , I N D E A L G E M E N E R E C H T S P R A K T I J K .

AL SNEL ONTWIKKELDE ZICH EEN VOORKEUR VOOR HET ARBEIDSRECHT E N D EED Z I J ERVA R I N G O P I N U I T EE N LO PE N D E A R B EI D S R EC H T Z A K E N .

B A R B A R A VO E R T A L W E E R J A R E N S A M E N M E T H A A R C O M PAG N O N M A R I O N D Ü P P E R E E N E I G E N P R A K T I J K , D U U P D E M U N N I K A DV O C AT E N , I N D O O R N O P K A S T EE L M O ER S B ER G E N . Z I J A DV I S EER T U I T S LU I T E N D O P H E T G E B I ED VA N H E T A R B E I D S R E C H T E N I S L I D VA N D E V E R E N I G I N G A R B E I D S R E C H T A DV O C AT E N N ED ER L A N D ( VA A N ). B A R B A R A T R EEDT M E T N A M E O P VO O R O N D ER N E M I N G E N E N A D V I S E E R T, O N D E R H A N D E LT E N V O E R T P R O C E D U R E S O N D E R A N D E R E O P H E T G E B I ED VA N A R B EI D S OV ER EE N KO M S T E N , B EËI N D I G I N G S OV ER EE N KO M S T E N , I N D I V I D U E L E E N C O L L E C T I E V E O N T S L A G Z A K E N , M E D E Z E G G E N S C H A P, N O N - C O N C U R R E N T I E - E N R E L AT I E B E D I N G E N , O N T S L A G O P S TA A N D E V O E T, R E O R G A N I S AT I E S , Z I E K E W E R K N E M E R S E T C .

O O K W O R D T B A R B A R A R E G E L M AT I G G E V R A A G D V O O R H E T G E V E N VA N C O L L E G E S A A N K L A N T E N , H R - M A N A G E R S E N A DV O C AT E N .

page

8

page

9

BIANCA DRIESSEN

B I A N C A (19 7 8 ) B E G O N H A A R L O O P B A A N A L S A DV O C A AT I N 2 0 0 8 B I J D E B R A U W B L A C K S T O N E W E S T B R O E K I N D E N H A A G . I N 2 0 11 M A A K T E Z I J D E O V E R S TA P N A A R N S . D A A R W E R K T Z I J A L S A D V O C A AT I N D I E N S T B E T R E K K I N G O P H E T G E B I E D VA N H E T A R B E I D S R E C H T. B I A N C A M A A K T D E E L U I T VA N D E A F D E L I N G N S L EG A L E N I S SI N D S KO R T T E A M L EI D ER VA N H E T A R B EI D S R E C H T-T E A M VA N N S . I N D I E H O E DA N I G H E I D A DV I S E E R T Z I J D E D I R E C T I E S VA N D E V ER S C H I L L E N D E B ED R I J F S O N D ER D E L E N E N D E A F D E L I N G H R M OV ER H E T A R B EI D S R EC H T I N B R ED E Z I N; VA N I N D I V I D U E L E O N T S L AG Z A K E N TOT MEDEZEGGENSCHAPSRECHTELIJKE KWESTIES, CAO-RECHT EN R E O R G A N I S AT I E S . M E T E N I G E R E G E L M A AT V O E R T B I A N C A N A M E N S N S J U R I D I S C H E P R O C E D U R E S . O O K G E E F T Z I J R E G E L M AT I G C U R S U S S E N A A N H R - A DV I S EU R S E N M A N AG ER S . B I A N CA I S L I D VA N D E V ER E N I G I N G A R B E I D S R E C H T A DV O C AT E N N E D E R L A N D ( VA A N ) .

page

10

page

11

page

12

IT’S A

BARBARA AND B I A N C A THING DE NS EN DE WWZ

Door: Wouter Kurpershoek

(Bianca) Ik

ben begonnen als advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek en werk inmiddels ruim vier jaar bij NS als advocaat in dienstbetrekking.

Ik maak samen met twee andere arbeidsrechtadvocaten deel uit de juridische afdeling hier op het hoofdkantoor en wij bedienen heel NS, 34.000 medewerkers.

Dit is het hoofdkantoor van NS. NS is het rijdend personeel; de conducteurs, machinisten en de veiligheid & service collega’s van NS Reizigers. Maar NS is ook NS Stations. Zij zijn onder andere verantwoordelijk voor de exploitatie

van de stations en de stationswinkels.

NedTrain is ons onderhoudsbedrijf. Die collega’s zorgen er bijvoorbeeld voor dat de treinen door de APK komen en dat die worden aangepast aan de moderne tijd. En dan hebben we nog Abellio, onze internationale dochter.

Jullie hebben natuurlijk staan juichen toen de WWZ van kracht werd.

Bianca: Niet echt. De gedachte was dat de WWZ alles eenvoudiger zou maken, maar het wordt er voor een groot deel ingewikkelder op. Zo zullen procedures naar verwachting langer gaan duren. Met name op het gebied van het ontslagrecht is er echt veel veranderd, maar misschien is het nu na een half jaar nog te vroeg om daar al definitieve uitspraken over te doen.

page

13

Hadden jullie een half jaar geleden toen het tweede gedeelte van de WWZ in werking trad, het idee dit is voor 95 procent wel duidelijk wat hierin staat?

Bianca: Nee, wat voorheen het fijne was aan het arbeidsrecht ten opzichte van andere rechtsgebieden, is dat je met die ontbindingsprocedure bij de kantonrechter binnen een paar maanden gewoon wist waar je aan toe was en er ook geen hoger beroep mogelijk was.

Wat ik verwacht , maar mogelijk nog zal meevallen, is dat doordat hoger beroep is opengesteld je veel langer in procedures verwikkeld kan zijn.

Dus dat je meer procedeert en langer procedeert. En dan de billijke vergoeding; het is nog onduidelijk hoe daar door rechters mee zal worden omgegaan; de huidige jurisprudentie laat geen eenduidig beeld zien.

Kan je een duidelijke verbetering in de praktijk noemen tengevolge van de WWZ? Bianca: Ik vind het een verbetering dat nu in de wet expliciet de herplaatsingsverplichting staat vermeld, de scholingsplicht, en dat mede daardoor de vereisten bij een disfunctioneringsdossier duidelijk zijn. Dus er is meer expliciet geworden wat er van jou als werkgever verwacht wordt op het moment dat er bijvoorbeeld sprake is van disfunctioneren. En je weet ook dat op het moment dat je daaraan voldoet naar alle waarschijnlijkheid het dienstverband zal worden beeindigd.

Je hebt als het ware een lijstje gekregen waarop je punten moet afvinken?

Bianca: Ja. Een andere verbetering ziet op het concurrentiebeding. Ik vind het

page

14

logisch dat je een non-concurrentiebeding tegenwoordig veel duidelijker moet motiveren. Maar ik kan eigenlijk meer nadelen dan voordelen opnoemen.

Zo vind ik het toch een nadeel dat door de nieuwe ketenregeling het aantal contracten dat je voor bepaalde tijd kan afsluiten is teruggedrongen. En ik denk dat dat geen positieve uitwerking heeft, omdat werknemers uiteindelijk nu eerder op straat staan in plaats van dat ze een contract voor onbepaalde tijd krijgen. Bij NS hebben wij sowieso een andere systematiek in onze CAO. In principe krijgt iedereen die hier komt voor een functie die structureel is na een contract van 1 jaar bij goed functioneren een contract voor onbepaalde tijd. Maar wij hebben ook tijdelijk werk en daarvoor zijn de mogelijkheden als gevolg van de wetswijziging nu beperkter. Dus het hele idee om de kloof tussen de mensen met een contract voor onbepaalde tijd en bepaalde tijd kleiner te maken is niet gelukt: die kloof is alleen maar groter geworden. En dat is een groot nadeel.

Barbara: Ook nadelig voor de werknemer.

De WWZ schiet daarin een beetje z’n doel voorbij.

Barbara, dit is voor jou iets wat je al zag aankomen op grote afstand?

Je bent hierdoor niet verrast?

Barbara: Nee, ik verwachtte al dat werkgevers niet eerder een contract voor onbepaalde tijd zullen aanbieden aan werknemers, dus in die zin zijn werknemers hier niet bij gebaat. In onze praktijk zien wij ook dat de meeste werkgevers kortere dienstverbanden aangaan, sterker nog, meestal wordt de duur van het contract beperkt tot drieëntwintig maanden. Want dan hoef je immers ook niet een transitievergoeding te betalen. Dus dat soort “creatieve oplossingen” worden nu toegepast.

Bianca: Ik vind het ook een nadeel dat je nu in het ontslagrecht slechts op een beperkt aantal gronden ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter kan krijgen. Soms wil je afscheid van iemand nemen omdat diegene al jarenlang niet echt op niveau functioneert, waarbij daarnaast dan ook nog wat houding- en gedrag issues spelen. Het is juist vaak de combinatie van die dingen die maakt dat je op een gegeven moment constateert: ‘partijen kunnen eigenlijk niet meer met elkaar verder. In dat soort gevallen ging je vroeger naar de kantonrechter. Nu kan dat dus niet meer.

Nu zal de rechter pas tot ontbinding kunnen overgaan als er echt een volledig dossier is voor een specifieke ontslaggrond, zoals disfunctioneren, hetgeen niet vaak het geval is.

Dat zie je in die kernadviezen altijd wel terug toch die dossiers of niet?

Barbara: Ja. Als je dat niet voor elkaar hebt, lukt het je eigenlijk niet meer. Voorheen woog de kantonrechter alle feiten en omstandigheden en kon dus veel meer de nuance aanbrengen dan thans mogelijk is. Hij kwam dan bijvoorbeeld tot de conclusie dat het disfunctioneren niet helemaal evident is, maar dat de relatie inmiddels dusdanig verstoord is dat een voortzetting van het dienstverband weinig zinvol is. In zo’n situatie ontbond de kantonrechter dan toch vaak de arbeidsovereenkomst maar kende dan wel een hogere vergoeding toe.

De vergoeding fungeerde dus als een smeermiddel.

Dat is nu niet meer mogelijk. Kan je als werkgever de opzeggingsgrond van disfunctioneren niet hard maken, dan zal de kantonrechter niet op die grond de arbeidsovereenkomst kunnen ontbinden. Hij kan dit ook niet doen door een hogere vergoeding toe te kennen. Dit is niet altijd een wenselijk resultaat, omdat het in bepaalde situaties voor beide partijen beter kan

zijn om afscheid van elkaar te nemen.

Je moet dan toch proberen het onderling te regelen.

Alleen dan niet door de kantonrechter?

Barbara: Je kan het eventueel ook op een zitting regelen en dan de kantonrechter vragen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden en de gevolgen nadien nog vast leggen in een overeenkomst.

Het wordt voor een kantonrechter gewoon moeilijker, de mogelijkheid dat je een ontbinding krijgt is gewoon echt veel kleiner geworden. Want dat is wel wat je dus in de praktijk ziet: het is veel moeilijker om die ontbinding te krijgen.

Bianca: Kantonrechters wijzen veel ontbindingsverzoeken af, waar dit voorheen slechts 10 à 20 procent was. Dus dat maakt inderdaad dat je nu nog meer regelt. En als een werknemer weet dat er eigenlijk op die gronden onvoldoende dossier is, dan is de enige uitweg

om meer geld aan te bieden. Maar dan nog ben je afhankelijk van de medewerking van die werknemer.Die moet alsnog wel willen beëindigen.

Dus ik voorzie wel dat er situaties kunnen zijn dat je in een patstelling raakt, waar dit voorheen niet het geval was.

Wat zeg jij als je binnenkomt bij een nieuwe klant en het gaat over de WWZ? Er is een nieuwe wet en je moet echt vooral op dit en dat gaan letten want anders krijg je straks problemen?

Barbara: Ja, het voortraject, het traject voorafgaande aan een eventuele procedure, is cruciaal.

Het dossier moet op orde zijn en je ziet ook dat klanten ons steeds meer in dat voortraject inschakelen. Je moet in een vroeg stadium op basis van de feiten en omstandigheden inschatten voor welk anker je gaat liggen, waarmee ik bedoel voor welke

opzeggingsgrond je gaat kiezen.

Deze zijn onder het nieuwe recht limitatief dus moet je goed kiezen en daarop je strategie afstemmen. Doe je dit te laat dan kan je wellicht niet meer van koers wijzigen of je doet dit wel maar bent dan weer terug bij af, hetgeen je dan veel tijd dus geld kost.

Het is dus van belang om juist de leidinggevenden in dit traject mee te nemen. Zij zijn immers degenen die er zicht op hebben en tijdig kunnen bijsturen. Juist die leidinggevenden coachen wij hoe ze een en ander moeten aanpakken en inrichten, op welke wijze zaken moeten worden vast gelegd en gesprekken moeten worden gevoerd en vast gelegd.

Daarnaast is het van belang te beseffen dat “dossiervorming” ook positief kan worden uitgelegd in plaats van dat het als demotiverend wordt gezien. Je bent als werkgever betrokken en actief bij je medewerkers, kan op tijd bijsturen of hulp bieden in de vorm van coaching en scholing om te voorkomen dat een medewerker vast loopt of zelfs uitvalt.

page

15

Bianca: Wij krijgen inderdaad ook vaak dossiers van collega’s met de vraag: kan jij dit dossier beoordelen? Ik kan dan aangeven: je bent al goed bezig met je dossiervorming, maar er ontbreken echt nog zaken. En dan kan je dat met elkaar het komende half jaar oppakken. De dossiervorming was al belangrijk en is inderdaad alleen maar belangrijker geworden. Ik vind het ook wel goed, dat als jij het als werknemer niet goed doet en je werkgever ontevreden over je is, deze tijdig aan de werknemer aangeeft waar het niet goed gaat en wat er verbeterd moet worden.

Maar wordt het nu wel of niet waargemaakt waar de wet voor bedoeld is?

Want werk en zekerheid, vooral zekerheid, is er nu meer zekerheid?

Barbara: Ten aanzien van de transitievergoeding is er zeker meer zekerheid: je weet op voorhand redelijk goed waar je aan toe bent, hetgeen meen ik voor zowel werkgever als werknemer prettig is.

Als werkgeversadvocaat kan ik daaraan toevoegen, dat deze gezien de hoogte van de transitievergoeding minder kosten hebben dan voorheen toen de kantonrechtersformule nog werd gehanteerd. Daar staat wel tegenover dat als je het dossier niet goed op orde hebt, het vele malen moeizamer is om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitgesproken door de kantonrechter te verkrijgen, mocht een werknemer niet wensen mee te werken aan beëindiging. In dat geval, dat het dossier niet op orde is, is het voor een werknemer trouwens ook nog mogelijk om eventueel nog een vergoeding, de “billijke” vergoeding te verkrijgen mits kan worden aangetoond dat je als werkgever ernstig verwijtbaar hebt gehandeld.

page

16

Wat is nog meer een verbetering?

Barbara: Dat de ontslagroute afhankelijk is van de opzeggingsgrond. Voorheen kon je als werkgever eventueel kiezen voor de gang naar het UWV in plaats van de kantonrechter om op die manier een vergoeding te omzeilen, omdat het UWV geen uitspraak deed over een vergoeding. Eigenlijk een oneerlijke situatie, rechtsongelijkheid.

Daarnaast is de mogelijkheid van hoger beroep ook een verbetering.

Hoewel dat weer een nadeel kan zijn voor de snelheid waarmee zekerheid wordt verkregen, is het toch eigenlijk niet meer dan logisch dat deze mogelijkheid bestaat. Juist bij zoiets essentieels als het beëindigen van een arbeidsovereenkomst. Bij wijze van spreken kan je tegen ieder wissewasje bezwaar aantekenen, maar tegen een beschikking waarbij een arbeidsovereenkomst al dan niet wordt ontbonden stond geen hoger beroep open, een vreemde situatie.

Wat ik weer een slechte zaak vind is dat kantonrechters minder beoordelingsvrijheid hebben dan voorheen.

Voor mij als buitenstaander lijkt het toch veel overzichtelijker en inzichtelijker geworden.

Is het niet zo dat je kan afvinken nu, dat een rechter zegt hier en hier is aan voldaan of juist niet.

Dus leg me nog een keer uit waarom dat dan niet zo is.

Barbara: Omdat het nooit zwart wit is, juist niet in dit soort zaken, en een rechter de aangewezen persoon is om de feiten en omstandigheden op de juiste juridische waarde te schatten.

Bianca: De praktijk is inderdaad weerbarstiger. De manager op de werkvloer, die is uiteindelijk ook gewoon bezig met

zijn werk, en die zal zeker gesprekken voeren met z’n mensen. Maar de praktijk is, dat de dossiers vaak net niet helemaal op orde zijn en dat er gewoon wel situaties zijn waarbij mensen op een gegeven moment niet meer door één deur kunnen. Voorheen kon de kantonrechter bij gebrek aan een goed dossier, daar waar hij zag dat werkgever en werknemer niet met elkaar verder konden, compenseren voor het gebrek aan dossier door het toekennen van een hogere vergoeding. Door die nuancering kon partijen die eigenlijk niet meer met elkaar verder konden, gewoon recht worden gedaan en toch een einde worden gemaakt aan die arbeidsovereenkomst. Doordat het nu zo strikt is, zal een kantonrechter veel minder vaak tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen overgaan.

Barbara: Het stokt ook weer je bedrijfsvoering.

Je kan dan niet verder, en dat geldt aan beide kanten denk ik, voor de werknemer en de werkgever. Als je blijft zitten met iemand die eigenlijk niet functioneert en gezien de strikte eisen geen afscheid van elkaar kan nemen, wordt niemand daar uiteindelijk gelukkig van. Uiteraard kan je het wel onderling proberen te regelen, hetgeen dan zal resulteren in een hogere vergoeding omdat een werknemer in zo’n situatie een betere onderhandelingspositie heeft.

Bianca: Precies. Ik sluit niet uit dat we over anderhalf jaar inderdaad tot de conclusie komen, dat er sinds de invoering van de WWZ nog meer aan de voorkant wordt geregeld, omdat de kantonrechter minder vaak de arbeidsovereenkomst niet zal kunnen ontbinden.

Maar zeggen jullie eigenlijk, die nieuwe WWZ legt teveel het accent op de procedure, of die wel goed gevolgd is, in plaats van gewoon

de weerbarstige praktijk waar vroeger een rechter veel meer mee aan de gang kon.

Bianca: Precies, de rechter was vroeger flexibeler. Nu is het of ontbinden en dan met die vaste vergoeding, of niet. En wat je gewoon vaak ziet is dat in praktijk de waarheid vaak in het midden ligt of dat een dossier wel redelijk op orde is maar nog net niet helemaal.

En ja, dat systeem werkte gewoon prima.

Betekent dat voor jullie niet dat het spel minder gespeeld kan worden?

Je hebt minder mogelijkheden. Of vergis ik me daarin?

Barbara: Er zijn andere mogelijkheden, namelijk het verleggen van de aandacht naar het voortraject, om daar in te grijpen en dat te monitoren en te zorgen dat je tijdig de red flags in je personeelsbestand ziet en daarop te anticiperen. Ik gaf al aan dat veel klanten bang zijn voor dossieropbouw dat dit de sfeer niet ten goede komt en dat je alles formeel moet vastleggen. Dat bijvoorbeeld disfunctioneren altijd in een gesprek moet worden besproken, waarvan een verslag moet worden gemaakt, hetgeen vervolgens moet worden ondertekend voor akkoord door de werknemer. Dat is niet helemaal juist. Dat werkt ook niet want als je opeens formele brieven gaat sturen creëer je al snel een situatie van hakken in het zand. Je kan ook gewoon even een mailtje sturen waarin je opmerkt wat er niet goed gaat etc. Maar dan documenteer je het wel. Doe het in eerste instantie juist informeel.

Maar dat heeft wel juridisch zeggenschap?

Barbara en Bianca: Absoluut!

page

17

Je hoeft ook helemaal niet voor akkoord te tekenen. Jij als werkgever beoordeelt het functioneren, het is dus een oordeel en staat niet zozeer voor discussie open. Voor gezien laten tekenen is prima, of gewoon een mail dat je bewijst dat je het hebt verzonden.

beeld al twaalf maanden van tevoren zijn - dan vinden er gesprekken plaats met de medewerker en die krijgt op dat moment dan een voorloper-status. Dat betekent dat je op passende interne vacatures, net als iemand die al daadwerkelijk boventallig is, met voorrang wordt aangenomen.

Barbara: Maar feit is wel dat men zich hiervan bewust moet worden, het moet bij mensen bezinken, dat je het op die manier, een andere manier dus, moet doen. Wij zijn het gewend om 5 stappen vooruit te denken, maar dit is niet de core business van leidinggevenden.

Je bent eigenlijk te laat als de zaak bij HR terecht komt.

Barbara: Echt anticiperen dus. En een hogere transitievergoeding las ik.

Bianca: Managers horen inderdaad dat een goed dossier zo belangrijk is en die zitten dan in de stress en zeggen dat ze daar geen tijd voor hebben.

En dan zeg ik: het goede nieuws is inderdaad dat het niet allemaal in uitgebreide brieven hoeft te worden opgeschreven; het kan ook in mailtjes, als je maar iets vastlegt.

Wat hebben jullie aangepast bij NS?

Bianca: Wij hebben CAO-onderhandelingen gehad, nog net voordat de WWZ in werking trad. We hebben begin juni 2015 een akkoord bereikt. Het grootste verschil als gevolg van de WWZ is in dat kader denk ik ons nieuwe Sociaal Plan. Het oude Sociaal Plan was nog erg geënt op de oude kantonrechtersformule. Vanuit de gedachte van de WWZ op het gebied van scholing en employability, was het vertrekpunt voor het nieuwe Sociaal Plan: hoe blijft iemand aantrekkelijk voor de arbeidsmarkt? De daadwerkelijke herplaatsingstermijn is in dat kader iets korter geworden, maar we hebben er een langere pre-mobiliteitsfase voor teruggekregen. Als wij weten dat we op een gegeven moment moeten gaan reorganiseren -dat kan bijvoor-

page

18

Bianca: Ja, iets hoger inderdaad. We kwamen van een regeling gebaseerd op de kantonrechtersformule.. NS gaat daarnaast een Baanstimuleringsfonds in het leven roepen. Daarin gaan bestuurders van vakbonden en de directeur HR plaatsnemen. Die club heeft als doel binnen NS het klimaat van ‘een leven lang leren’ te creëren.

Ook worden ieder jaar met medewerkers gesprekken gevoerd over hun loopbaanpad. Het uitgangspunt is niet meer zoals vroeger, dat je wordt aangenomen op een bepaalde functie en dit je die functie tot in lengte der dagen blijft uitoefenen. De tendens is dat ook juist vanuit de behoefte van de organisatie en vanuit het human capital wordt gedacht. Als iemand op een gegeven moment weer een nieuwe uitdaging vindt, blijft de energie er in. Je moet dus switches kunnen maken, en daarin worden gestimuleerd, eventueel met behulp van scholing.

Dit is echt een onderwerp dat veel meer dan vroeger op de agenda staat. En dat is eigenlijk ook wel weer een winstpunt van die WWZ. Wij hebben ook een groep werknemers, onze conducteurs en machinisten, die gemiddeld genomen steeds ouder worden en fysiek best een zware baan hebben. Ik heb wel eens een dag meegelopen met een conducteur; de impact op je fysieke gestel van iedere dag op de trein is best groot.

Het Platform Duurzame Inzetbaarheid is ook iets nieuws wat nu gaat komen en in dit kader zal worden opgericht.

Dit platform gaat zich richten op hoe we onze medewerkers duurzaam

inzetbaar houden, zodat ze fit de eindstreep halen. Want dat is nog wel echt een zorg. Je kan je voorstellen dat een jurist makkelijker een zijstap zal kunnen maken naar bijvoorbeeld een andere stafafdeling, maar voor een conducteur ligt dat ingewikkelder.

Barbara: Ja, die hebben toch een beperkte inzetbaarheid.

In een bedrijf waar 34 duizend mensen werken, heb je hoog geschoolde en laag geschoolde medewerkers. Kan je in beide gevallen met die WWZ goed uit de voeten of vallen er groepen buiten de boot?

Bianca: Ik vind dat bij topmanagers wel een lastig verhaal, want de transitievergoeding is beperkt tot 75 duizend of

een jaarsalaris. Daar stonden vroeger royalere regelingen tegenover, dus dat maakt het onderhandelen lastiger. Stel: de chemie is weg, er is geen match, hoe neem je dan afscheid?

Barbara: Ja, de vraag is of je met die restgrond dan uit de voeten kan, dat is op dit moment eigenlijk nog niet zo uitgekristalliseerd. Vooralsnog zal zo’n situatie zich met name lenen voor

onderhandeling.

Een werknemer heeft dan een goede onderhandelingspositie. Die zal minder snel zijn medewerking verlenen aan het sluiten van een beëindigingovereenkomst en zeggen ik wil gewoon in dienst blijven, en geen genoegen nemen met ‘slechts’ de transitievergoeding.

Ook in een situatie waarin sprake is van disfunctioneren. Een werknemer die weet dat hij er telkenmale op is gewezen en is gezegd dat een en

page

19

ander snel moet worden verbeterd, maar een en ander is niet schriftelijk vast gelegd, zal niet snel genegen zijn om het te regelen tegen betaling van een transitievergoeding. Die zal aansluiting willen zoeken bij de oude kantonrechtersformule in ruil voor zijn akkoord.

Bianca: Ik denk inderdaad dat dat zo is.

Barbara: Aan de andere kant zal een werknemer die zelf de kosten moet dragen en geen rechtsbijstandsverzekering heeft wellicht wel willen onderhandelen gezien de mogelijkheid van en angst voor hoger beroep. Een werkgever zal doorgaans een langere adem hebben. Dus dat kan een overweging zijn voor een werknemer om eventueel met een lager bedrag akkoord te gaan.

Bianca: Ik ben het inderdaad met je eens dat de onderhandelingspositie van een werknemer mogelijk wat sterker is geworden. Tegelijkertijd merk je ook dat de transitievergoeding steeds meer algemeen bekend wordt en dat vergoedingen lager worden, waarbij binnen NS duidelijk een tendens zichtbaar is dat de transitievergoeding uitgangspunt is.

Barbara: Ja dat klopt.

Voor een werknemer zal het in een procedure bij de kantonrechter moeilijk zijn om een vergoeding te krijgen die meer aansluit bij de oude kantonrechtersformule. Hij zal dan immers moeten aantonen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dan moet je het als werkgever wel bont hebben gemaakt. Als jij als werkgever netjes het dossier op orde hebt hoef je niet bang te zijn dat je bovenop de transitievergoeding nog een “billijke” vergoeding moet betalen.

Krijgt de WWZ na een half jaar een voldoende of een onvoldoende?

Barbara: Een magere voldoende, een 6 min.

Een van de ideeën was om flexibel vaster te maken en dat is vooralsnog niet gelukt zoals we al bespraken.

De uitwassen met de vergoedingen zijn er wel uit met de transitievergoeding dus dat is een verbetering.

Het MKB is wel kind van de rekening, onder andere gezien het feit dat er nog steeds een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte bestaat gedurende 2 jaren. Er ligt nu wel een voorstel om dit naar 1 jaar terug te brengen voor werkgevers met maar 10 werknemers.

De vele re-integratieverplichtingen zijn daarnaast ook een zware last voor de kleine werkgever en het feit dat als je een fout maakt er nog een jaar loon betalen bij komt.

Bianca: Ik denk ook inderdaad een zes min.

Brengt de WWZ nu vooral zekerheid voor werknemers of werkgevers?

Barbara: Als je kijkt naar de transitievergoeding dan geldt dit voor beiden want je weet beter waar je aan toe bent.

Maar er is minder flexibilteit.

En werknemer is slechter af met de ketenregeling omdat de praktijk vooralsnog laat zien dat geen vast contract wordt afgesloten maar juist eerder afscheid wordt genomen. Maar dit is natuurlijk ook weer een nadeel voor de werkgever die langer door had willen gaan met die werknemer.

Bianca: Eens.

Maar minder flexibiliteit inderdaad en dat heb je bij uitstek nodig in een relatie waar het om mensen draait. Daar werkt zo’n strikt systeem niet zo goed.

Dus die focus op die Z had helemaal niet zo nadrukkelijk gemoeten.

Dus minder focus op zekerheid en meer focus op?

Bianca: Maatwerk.

Stel je mag zelf één ding veranderen in de WWZ, wat wordt dat dan?

Bianca: Het artikel met limitatieve redelijke ontslaggronden; zou ik willen aanpassen, zodat het voor de rechter weer mogelijk wordt om ook op basis van een mix van redenen, die niet allemaal op zich zelf volledig door een voldragen dossier kunnen worden onderbouwd, maar in combinatie wel een redelijke grond opleveren, de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Dat zou nog vrij eenvoudig door de wetgever kunnen worden veranderd door expliciet de h) grond op die situatie van toepassing van te verklaren..

Barbara: Eens, meer beoordelingsvrijheid voor de kantonrechters.

Maar ik vind met name die loondoorbetalingsverplichting een doorn in het oog. Niet dat ik vind dat je helemaal niks moet doen, want je moet ook niet een situatie krijgen dat mensen gelijk in de bijstand komen, dat heeft ook weer grote gevolgen voor de economie. Maar dit is veel te extreem.

Daarnaast ben je als werkgever nog steeds verplicht om een werknemer die ziek uit dienst is getreden gedurende 1 maand na uitdiensttreding verplicht te re-integreren. Dit is natuurlijk bizar want die werknemer is immers reeds uit dienst!

De rol van kantonrechters is dus een stuk beperkter geworden.

Het is minder leuk om kantonrechter te zijn.

Barbara: Ja, maar ze pakken hun ruimte wel.

page

20

Barbara: Als de wet geëvalueerd gaat worden gaat er denk ik niets veranderen aan de billijke vergoeding. Je ziet dat dit beperkt wordt toegepast hetgeen ook de bedoeling was van de wetgever.

Ik denk dat die loondoorbetalingsverplichting nog gaat veranderen. Ik hoop dan alleen ook voor werkgevers met meer dan 10 werknemers.

Bianca: Wat ik een punt van zorg vind, is dat een werkgever die het met de regels niet zo nauw neemt, een medewerker bewust gaat wegpesten en dan op de grond van een verstoorde arbeidsrelatie de rechter verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden. En dat een rechter ook ziet dat die medewerker niet meer terug kan. De rechter kan dan nog een billijke vergoeding toekennen aan die medewerker, maar die billijke vergoeding lijkt, als je kijkt naar de jurisprudentie over dit onderwerp, niet zo hoog.

Dus je kan het als werkgever heel bont maken en toch die ontbinding krijgen en een eventuele billijkevergoeding op de koop toenemen. Ik hoop niet dat dat de tendens gaat zijn, dat werkgevers die goed werkgeverschap niet zo nauw nemen, op deze manier gaan proberen een ontbinding te forceren.

Barbara: Wellicht dat je meer procedures krijgt op basis van slecht werkgeverschap, die mogelijkheid is er natuurlijk ook.

Hoeveel jaar nog voordat de jurisprudentie is uitgekristalliseerd en je eigenlijk weet dit is de ruimte die er is?

Dat merk ik al wel tijdens een zitting.

Ze denken toch mee en uiteindelijk regel je het dan vaak nog. Ze zullen alleen minder beschikkingen afgeven omdat ze zich dan strikt Een voordeel is nu wel, dat je alle zaken die te maken hebben met de beëindiging van arbeidsovereenkomst, zoals bijvoorbeeld wel of niet handhaven van het non-concurrentiebeding, in

één procedure aan de kantonrechter kan voorleggen, hetgeen voorheen niet kon. Dus dat is wel veel praktischer en goedkoper. Ze zullen alleen minder beschikkingen afgeven omdat ze zich dan toch strikt aan de wet moeten houden. De ruimte wordt dus met name gepakt in de zittingszaal en het dan alsnog onderling regelen.

Bianca: Ik denk dat we nog wel een jaar of twee onderweg zullen zijn.

Is jullie slotconclusie in dit polderland, krijg je dit soort polderwetgeving?

Barbara en Bianca: Ja, absoluut!

page

21

QUESTION & ANSWER

page

22

VRAAG VAN BARBARA AAN BIANCA: Q: Kan jij met de aangescherpte herplaatsingsplicht van artikel 7:669 BW uit de voeten of wordt dit toch wel als “lastig� ervaren?

A: Bij NS kunnen we goed uit de voeten met de aangescherpte herplaatsingsplicht. We hebben ons eigen loopbaancentrum MOVE NS, dat professionele ondersteuning biedt in het geval een herplaatsingstraject aan de orde is. Daarnaast wordt er uiteraard ook nog steeds ook actie verwacht van de manager en de betreffende medewerker, maar het voelt als een luxe dat we met MOVE NS in staat zijn de herplaatsing de aandacht te geven die het verdient. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat voor iedere medewerker ook altijd een andere passende functie te vinden is, maar ik heb het idee dat we er op deze manier alles aan doen om voor medewerkers een andere passende baan te vinden.

VRAAG VAN BIANCA AAN BARBARA: Q: Er is voor aanvang van de WWZ wel eens gezegd dat arbeidsrechtadvocaten als gevolg van de WWZ minder werk zouden overhouden, omdat het arbeidsrecht er veel eenvoudiger op zou worden. Dat dat een misvatting is gebleken, wordt inmiddels wel breed gedeeld. Waar ik benieuwd naar ben is of het jouw indruk is dat als gevolg van de WWZ er meer dan voorheen een beroep wordt gedaan op advocaten/juridisch adviseurs?

A: Ja, meer, zowel in het voortraject voorafgaande aan een eventuele procedure, als in procedures, omdat het ontslagrecht complexer is geworden.

Voortraject: Gezien de limitatieve opzeggingsgronden waarbij hogere eisen aan de werkgever worden gesteld dan voorheen, is het cruciaal om tijdig de feiten en omstandigheden op hun juiste juridische waarde te schatten en op grond daarvan de strategie te bepalen voor welk anker c.q. opzeggingsgrond je gaat liggen. Voor een leidinggevende is dit uiteraard niet de core business en vrijwel onmogelijk om alle consequenties van bepaalde stappen in een dossier te overzien, onder andere gezien de immer in ontwikkeling zijnde jurisprudentie. Dit is complexe materie. In de praktijk merken wij dat werkgevers zich hier steeds meer bewust van worden: we zitten veel eerder en vaker om de tafel met de klant om een goed dossier op te bouwen.

Procedures: Zoals gezegd moet je goed weten voor welke opzeggingsgrond je kiest, omdat het nu eenmaal niet meer mogelijk is om met een cocktail van feiten en omstandigheden uiteindelijk een ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de kantonrechter te verkrijgen. Het is dus cruciaal hoe je een en ander in het verzoekschrift opneemt en aan de kantonrechter presenteert. Dit is wel onze core business uiteraard. Daarnaast kunnen thans ook andere vorderingen aan de orde komen in de ontbindingsprocedure, welke samenhangen met de arbeidsovereenkomst, hetgeen voorheen niet kon.

Te denken valt aan een vordering tot nakoming van een non-concurrentiebeding, vordering tot betaling van verbeurde boetes tengevolge van overtreding van een dergelijk beding, etc. Hier moet je wel allemaal op bedacht zijn en maakt de procedure complexer, omdat dat weer geheel andere materie betreft. Daarnaast staat thans hoger beroep open tegen een besluit van de UWV en een beschikking van de kantonrechter waarvoor ook weer specifieke regels gelden. Het voorgaande leidt er toe en zal er toe leiden dat meer dan voorheen een beroep op ons zal worden gedaan.

page

23

SEVILLA

SAVE

THE

DATE

3 MEI - 8 MEI CONTRACTENRECHT GOEDERENRECHT P R O C E S R E C H T

W W W. AV D R . N L

A ANTAL

D A G E N:

6,

PO

P U N T E N:

20

PROF. MR. A.I.M. VAN MIERLO HOOGLERAAR PRIVAATRECHT ERASMUS SCHOOL OF LAW ROTTERDAM, ADVOCAAT NAUTADUTILH N.V. PROF. MR. A.L.M. KEIRSE HOOGLERAAR BURGERLIJK RECHT AAN DE FACULTEIT RECHT, ECONOMIE, BESTUUR EN ORGANISATIE UNIVERSITEIT VAN UTRECHT MR. DRS. P.J.J. VONK RAADSHEER HOF DEN HAAG MR. T.R. HIDMA SENIOR RECHTER RECHTBANK OVERIJSSEL MR. A.V.T. DE BIE RAADSHEER HOF AMSTERDAM

VO O R

M EER

I NFO

K IJ K

O P

W W W. AV DR .N L

page

26

page

27

Colofon

Uitgave Redactie

Academie voor de Rechtspraktijk Etienne van Bladel AriĂŤn Pons Sharon Olivier van Genderen

Ontwerp en realisatie Met dank aan Contactgegevens

Mark Pollema NS Hoofdkantoor - Utrecht Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1) 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

Advertenties ISBN

page

28

Etienne van Bladel 9789462286375

NEXT

ISSUE

BARBARA VS ROB AT LOUWMAN & PARQUI DE NEDERL ANDSE IMPORTEUR VAN DE JA PA N S E AU TO M E R K E N TOYOTA E N L E X U S

DON’T

MISS

IT!

If this is easy What a way to degrade

Tom Smith

www.avdr.nl

this is magna charta