Magna Charta magazine LaDress

K

#januari 2017 | LIMITED EDITION

magazine

AT

BURG N E D R L WAA E E T S A

www.avdr.nl

#Articles # Mr. Madeleine Lamers

Wet Huis Klokkenluiders

# Mr. Annette de Jong

Voorwaardelijke ontbinding; kan het nog?

# Mr. Marieke Grootveld

Arbeidsverhoudingen in de toekomst

# Mr. AriĂŤnne Inden

Heeft de Wet DBA toekomst?

# Mr. Godelijn Boonman

Vrije advocaatkeuze in UWV-procedure; duidelijker wordt het niet!

#Interviews WWZ in 5 minuten!

# Mr. Barbara Goossens

Opzegging op basis van disfunctioneren: hoe rigide is het verbetertraject?

# Mr. Femke van Herk

Het verbetertraject: hoe lang moet het duren?

Annette de Jong Godelijn Boonman Femke van Herk presented by: Maartje Hofhuis

NO FEAR NO EQUAL NO LIMITS 2

| januari 2017

JUST MAGNA CHARTA

januari 2017 |

3

magazine

www.avdr.nl

4

| januari 2017

A new vision for...

Magna Charta Magazine FIRST NEVER FOLLOWS

Met elke maand interviews, films, artikelen, annotaties en nog veel meer. Gratis voor iedereen toegankelijk.

WE

BIN

AR S

Start reading today!

januari 2017 |

AVDR

5

OUT NOW!

magna charta magazine presents:

THE INTERVIEWS

MARIEKE REMPT EGBERS (ING) LISETTE VERDEUZELDONK (DAF) DIES SIEGERS (VAN BLADEL ADVOCATEN) & JOOST VAN WELL (SCHIPHOL) OVER DE WWZ IN DE PRAKTIJK

Be the first one to read it all!

6

| januari 2017

www.avdr.nl

A GIFT TO YOURSELF TO ENJOY A LIFETIME januari 2017 |

ladress.com

7

magazine

Annette de Jong Madeleine Lamers

Marieke Grootveld

8

| januari 2017

Barbara Goossens AriĂŤnne Inden Maartje Hofhuis Godelijn Boonman

Femke van Herk

januari 2017 |

9

They think we do

BAD THINGS but we do them very well

10

| januari 2017

www.avdr.nl

januari 2017 |

11

Content

50

Godelijn Boonman Advocaat | GMW advocaten

15

Editor's Letter

20

Annette de Jong Advocaat | Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

22

The Article Voorwaardelijke ontbinding; kan het nog?

by Annette de Jong

32

The Interview WWZ IN 5 MINUTEN - DE PREJUDICIËLE VRAGEN by Annette de Jong

36

Marieke Grootveld Consultant Labour Relations | ABN Amro

38

The Article Arbeidsverhoudingen in de toekomst

by Marieke Grootveld

12

| januari 2017

52

The Article Vrije advocaatkeuze in UWV-procedure; duidelijker wordt het niet!

by Godelijn Boonman

62

The Interview WWZ IN 5 MINUTEN - DE ZAAK MASSAR/DAS by Godelijn Boonman

68

Madeleine Lamers Advocaat | CMS advocaten

70

The Article Wet Huis Klokkenluiders

by Madeleine Lamers

82

Ariënne Inden Advocaat | Marree en Dijxhoorn Advocaten

84

The Article Heeft de Wet DBA toekomst?

by Ariënne Inden

100

Femke van Herk Advocaat | Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

102

The Article Het verbetertraject: hoe lang moet het duren?

by Femke van Herk

108

The Interview WWZ IN 5 MINUTEN - HET LUIZEGAATJE by Femke van Herk

112

Barbara Goossens Advocaat | Bosselaar & Strengers Advocaten

114

The Article Opzegging op basis van disfunctioneren: hoe rigide is het verbetertraject?

by Barbara Goossens

januari 2017 |

13

Blijf altijd up-to-date

met de laatste cursussen, LIVE en ON-DEMAND webinars, Leergangen Worldwide, Magna Charta Magazine, LAW TV en nog veel meer...!

www.avdr.nl

14

| januari 2017

Editors Letter Op 15 september 2016 heeft de Academie voor de Rechtspraktijk op kasteel Waardenburg 9 first ladies arbeidsrecht ontvangen, werkzaam bij toonaangevende advocatenkantoren en bedrijven.

Bijzonder tintje aan de dag was de fotoshoot, die mede mogelijk werd gemaakt door LaDress.

Dat het echter niet alleen mooie veren zijn die mooie vogels maken, zoals Aesopus ooit schreef, blijkt wel uit de duidelijke visie die de first ladies hebben op de arbeidsrechtpraktijk en in het bijzonder op de WWZ.

In dit magazine geven de first ladies, ondanks hun verschillende achtergronden, een vrijwel gelijkluidend beeld over de WWZ: de doelstellingen die de wetgever bij de invoering van de

WWZ heeft beoogd, zijn niet behaald. Zij laten zich kritisch uit, maar signaleren desondanks dat de WWZ steeds meer aan het indalen is in de arbeidsrechtpraktijk.

Presentator en journalist Maartje Hofhuis sprak in verschillende interviews nader over specifieke WWZ-onderwerpen die de gemoederen op dit moment bezig houdt.

Ik wens u veel lees-en kijkplezier.

Etienne van Bladel, Directeur Academie voor de Rechtspraktijk

Magna Charta magazine is een uitgave van:

Contactgegevens:

Academie voor de Rechtspraktijk

Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg

Redactie:

G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7

Etienne van Bladel, AriĂŤn Pons

(navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG

& Sharon Olivier van Genderen

T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen

Ontwerp en realisatie:

F: 030-220 53 27

Mark Pollema

E-mail: info@avdr.nl

Met dank aan:

Advertenties: Etienne van Bladel

LaDress - Amsterdam

ISBN: 9789462286375

januari 2017 |

15

INSCHRIJVEN

16

| januari 2017

AVDR

25

PRESENTS

JANUARI

2017

19.00-20.00

DE DRIE BELANGRIJKSTE ARBEIDSRECHTELIJKE UITSPRAKEN 2016 M r . P. d e B r u i n M r. W. J . J . We t z e l s P r o f . m r. G . C . B o o t Ta f e l v o o r z i t t e r : M a a r t j e H o f h u i s

januari 2017 |

17

WATCH THE TRAILER DE FOTOSHOOT OP KASTEEL WAARDENBURG

18

| januari 2017

januari 2017 |

19

Annette de Jong

Annette is sinds 2000 actief in het arbeidsrecht. Zij bezit specialistische kennis van vrijwel alle facetten ervan

en procedeert regelmatig. Annette adviseert haar cliĂŤnten over reorganisatie en heeft bijzondere expertise op het gebied van het samenvoegen van ondernemingen en haar werknemers na overgang van onderneming en aandelenverkoop. Zij staat regelmatig ondernemingen of hun bestuurders bij, ook in de internationale context van buitenlandse aandeelhouders.

Annette onderhoudt langdurige relaties met haar cliĂŤnten en is bij hen zeer betrokken. Zij werkt precies en georganiseerd en is helder in haar advisering.

20

| januari 2017

januari 2017 |

21

Voorwaardelijke ontbinding; kan het nog?

het ontslag op staande voet acht de Hoge Raad klein omdat de aard van die procedures en het bewijsrecht verschillen (verzoekschriftprocedure versus dagvaardingsprocedure).

De Wwz laat zich niet uit over de mogelijkheid om de Voor de invoering van de Wwz werd de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden. rechter na een ontslag op staande voet De parlementaire geschiedenis schenkt hier ook vrijwel standaard om een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen aandacht aan. gevraagd. Voornaamste reden daarvan was om een hoog oplopende loonvordering te Wat is er door de Wwz veranderd? voorkomen indien het ontslag op staande De crux zit in de afschaffing van de mogelijkheid om voet na jaren van procederen uiteindelijk een ontslag op staande voet buitengerechtelijk te toch niet geldig bleek. Sinds de Wwz is het onduidelijk of een arbeidsovereenkomst vernietigen. In plaats daarvan dient de werknemer nog wel voorwaardelijk kan worden sinds de Wwz binnen twee maanden na het ontslag ontbonden. De rechtspraak schiet alle een inhoudelijke verzoekschriftprocedure bij de kanten op. De ontknoping lijkt nabij door kantonrechter te starten. Anders dan voor de Wwz de prejudiciële vragen die de kantonrechter is de arbeidsovereenkomst dus geëindigd, tenzij de in Enschede aan de Hoge Raad heeft voorgelegd. rechter het tegendeel vaststelt. Start de werknemer

Voorwaardelijke ontbinding

De mogelijkheid tot voorwaardelijke ontbinding staat niet in de wet, maar volgt uit het Nijman-arrest (NJ 1984/296).

In deze uitspraak oordeelt de Hoge Raad dat het effect van een ontslag op staande voet onzeker is als de werknemer (buitengerechtelijk) de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen. Een inhoudelijke procedure over de nietigheid van het ontslag op staande voet kan immers jaren duren. De werkgever heeft volgens de Hoge Raad een gerechtvaardigd belang om in zo’n geval voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Zo wordt zekerheid verkregen dat er hoe dan ook een einde komt aan de arbeidsovereenkomst. De (oude) ontbindingsprocedure, die is gericht op een spoedige beslissing, is hiervoor geschikt.

De kans op tegenstrijdige beslissingen in de ontbindingsprocedure en de bodemprocedure over

22

| januari 2017

geen procedure, dan is hij niet alleen zijn baan kwijt maar zal hij zeer waarschijnlijk ook geen WWuitkering krijgen.

Daar komt bij dat het voorheen ‘einde verhaal’ was na een (voorwaardelijke) ontbinding. Sinds de Wwz staat echter hoger beroep en cassatie open tegen een ontbindingsbeschikking.

In de literatuur en rechtspraak wordt zeer verschillend gedacht over de (on)mogelijkheid van de voorwaardelijke ontbinding onder de Wwz:

Veelgehoorde argumenten tegen een voorwaardelijke ontbinding • door het vervallen van de buitengerechtelijke vernietiging, is een einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst. Er valt dus niets meer te ontbinden. En, als de rechter het ontslag op staande voet vernietigt – en de arbeidsovereenkomst dus voortduurt – dan is het

The Article

by Annette de Jong

januari 2017 |

23

24

| januari 2017

januari 2017 |

25

verzoek tot ontbinding niet voorwaardelijk maar

de) beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

onvoorwaardelijk;

Hetzelfde geldt als partijen afzien van hoger beroep

• het argument dat met een voorwaardelijke ontbinding op korte termijn zekerheid wordt

• sommige rechters achten het mogelijk om een in

verkregen, gaat niet meer op. Niet alleen staat

hoger beroep te herstellen arbeidsovereenkomst, al

tegen een ontbindingsbeschikking hoger beroep

op voorhand voorwaardelijk te ontbinden;

en cassatie open, maar ook de aard van de

• ook als de kantonrechter nog geen eindoordeel

procedures is niet meer verschillend. Zowel de

heeft gegeven over de vernietiging van het ontslag

ontbindingsprocedure als de vernietiging van het

op staande voet wordt een voorwaardelijke

ontslag op staande voet dienen ingeleid te worden

ontbinding mogelijk geacht;

met een verzoekschrift. Het bewijsrecht is daarbij volledig van toepassing; • in hoger beroep kan de rechter de werkgever

• een voorwaardelijke ontbinding dient nog steeds mogelijk te zijn indien het ontslag op staande voet geen stand houdt wegens een ‘formeel gebrek’

de opdracht geven de arbeidsovereenkomst

(bijvoorbeeld: niet onverwijld gegeven) of indien het

te herstellen. Omdat dit dan een nieuwe

verzoek is gebaseerd op een andere grondslag.

arbeidsovereenkomst wordt, heeft een

Op basis van onze praktijkervaring kan aan dit

voorwaardelijke ontbinding feitelijk geen effect;

lijstje worden toegevoegd dat een voorwaardelijke

• de kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst

ontbinding regelmatig tot een minnelijke regeling

alleen voorwaardelijk ontbinden als daarvoor een

leidt. De belangen van zowel de werkgever als de

voldragen ontslaggrond bestaat. Als het ontslag

werknemer zijn daarbij gediend.

op staande voet geen stand houdt, dan is de kans groot dat er geen voldragen grond bestaat om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Argumenten vóór een voorwaardelijke ontbinding

• meerdere rechters vinden dat het feit dat tegen een

Prejudiciële vragen

De kantonrechter in Enschede geeft in haar uitspraak van 26 april 2016 een mooie schets van de verschillende standpunten in de literatuur en rechtspraak. Zij heeft op 24 mei 2016 besloten de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen over de

ontbindingsbeschikking hoger beroep mogelijk is,

(on)mogelijkheid van een voorwaardelijke ontbinding

niet betekent dat de werkgever geen belang meer

onder de Wwz en de toepassing van het bewijsrecht.

kan hebben bij een voorwaardelijke ontbinding.

De ontknoping wordt eind oktober 2016 verwacht.

In hoger beroep kan de ontbinding immers

Tot die tijd is het spannend hoe de rechtspraak

worden bekrachtigd of kan het Hof de werknemer

hiermee omgaat. Wij houden u uiteraard op de

een billijke vergoeding toekennen in plaats

hoogte!

van een herstel van de arbeidsovereenkomst.

De beschikking tot voorwaardelijke ontbinding heeft, ondanks hoger beroep, dan dus het door de werkgever beoogde effect: (zekerheid over

26

of dat beroep later intrekken;

| januari 2017

Bronnen: Rb. Overijssel 26 april 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1507 en Rb. Overijssel 24 mei 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1762

januari 2017 |

27

28

| januari 2017

januari 2017 |

29

"De crux zit in de afschaffing van de mogelijkheid om een ontslag op staande voet buitengerechtelijk te vernietigen."

30

| januari 2017

www.avdr.nl

januari 2017 |

31

PLAY THE INTERVIEW

WWZ IN 5 MINUTEN ANNETTE DE JONG OVER DE PREJUDICIËLE VRAGEN

32

| januari 2017

januari 2017 |

33

34

| januari 2017

WE DON’T CARE WHAT THEY THINK ABOUT US, WE DON’T THINK ABOUT THEM AT ALL

www.avdr.nl

januari 2017 |

35

Marieke Grootveld

Marieke is werkzaam bij ABN Amro Bank als Consultant Labour Relations. Vanuit deze functie houdt zij zich

bezig met vraagstukken die betrekking hebben op de collectieve relatie tussen de bank en haar werknemers, waaronder cao's en medezeggenschap. Hiervoor was zij bij de bank werkzaam als Legal Counsel Labour Affairs en hield zij zich vooral bezig met de individuele verhouding tussen de bank en haar medewerkers, zoals individueel ontslag.

Marieke is in 2005 afgestudeerd aan de Universiteit van Utrecht met Privaatrecht, specialisatie arbeidsrecht, als afstudeerrichting. In 2004 studeerde zij een semester aan de Washington University in Saint Louis en volgde daar ook arbeidsrechtelijke vakken. Tijdens haar studie werkte zij daarnaast onder meer als griffier op de sector Kanton van de Rechtbank Utrecht. Na haar afstuderen begon Marieke haar loopbaan bij AKD als advocaat arbeidsrecht. In mei 2010 stapte zij, vlak voor de integratie met Fortis Bank, over naar ABN Amro.

36

| januari 2017

januari 2017 |

37

Arbeidsverhoudingen in de toekomst

Medewerkers worden voortaan in een vroeg stadium geĂŻnformeerd dat er een reorganisatie aankomt. Zij krijgen te horen welke middelen

beschikbaar zijn om zich te ontwikkelen naar een Bij ABN AMRO houd ik mij vooral bezig met het collectieve gedeelte van andere baan. Ook mogen medewerkers een deel het arbeidsrecht. Alle medewerkers van hun werktijd gebruiken om te werken aan hun vallen onder een uitgebreide ontwikkeling. arbeidsvoorwaarden CAO. Bij reorganisaties geldt een sociaal plan dat Contractsvormen in de toekomst ook aangemeld wordt als cao. Trends en onderzoeken laten zien dat in de toekomst In een wereld waarin inzetbaarheid en mobiliteit de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde van werknemers centraal staat, past ook tijd niet meer de hoofdregel zal zijn. De een andere contractvorm dan de traditionele vraag is wat dit betekent voor werknemers arbeidsovereenkomst. Zichtbaar is dat het aantal en de rol van de cao.

Flexibiliteit op de arbeidsmarkt

38

vaste dienstverbanden afneemt. Het merendeel van de beroepsbevolking heeft nu nog een

De arbeidsmarkt wordt flexibeler en het is

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

belangrijk om je als werknemer te blijven

maar het aantal flexibele arbeidsrelaties stijgt.

ontwikkelen. Bedrijven moeten zich inzetten om

ZZP’ers uit de kennisintensieve hoek kiezen

zich voortdurend aan te passen. Bijvoorbeeld

vaak bewust voor een flexibele status. Voor

aan de groeiende internationale concurrentie. De

uitzendkrachten en werknemers met een tijdelijke

werknemer moet daarin mee bewegen en blijven

arbeidsovereenkomst geldt dat over het algemeen

werken aan zijn inzetbaarheid. Het bevorderen

niet. Vanuit meerdere hoeken wordt voor de verre

van mobiliteit op de arbeidsmarkt vormde ook

toekomst voorspeld dat het ZZP-erschap nog

een belangrijk gedachte achter de Wet Werk en

verder zal toenemen naar het merendeel van de

Zekerheid. Tijdens de laatste onderhandelingen

beroepsbevolking. Ook wordt gedacht dat het

die ABN AMRO met de vakbonden gevoerd heeft

ontslagrecht uiteindelijk echt versoepeld wordt en

voor een nieuw sociaal plan stond het bevorderen

werkgevers kunnen opzeggen zonder preventieve

van de inzetbaarheid van de medewerker centraal.

ontslagtoets. Andere beschermende wetgeving als

Het meegeven van een hoge ontslagvergoeding

de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte en de

als vangnet bij reorganisaties lijkt niet altijd het

ketenregeling voor arbeidsovereenkomsten voor

beste te zijn voor de werknemer. Een grote zak

bepaalde tijd zou in de toekomst kunnen worden

geld in het vooruitzicht biedt geen motivatie om je

beperkt. Toch zal een groot deel van de komende

te ontwikkelen naar een andere baan. Uiteindelijk

generatie graag zekerheid willen. Vooralsnog

is voor het nieuwe sociaal plan afgesproken

neemt het kabinet maatregelen om flexibele arbeid

dat de bank in ruil voor het versoberen van de

in te dammen door middel van de Wet werk en

ontslagvergoeding fors meer gaat investeren in

zekerheid, de afschaffing van de VAR en de Wet

mobiliteitsbeleid voorafgaand aan reorganisaties.

Aanpak Schijnconstructies. De vraag is hoe lang

| januari 2017

The Article

by Marieke Grootveld

november januari 2016 2017 |

39

40

| januari 2017

januari 2017 |

41

dit nog duurt in een veranderende wereld. Voor

verwachting dat de wetgeving daar uiteindelijk aan

werkgevers zal de behoefte aan flexibiliteit alleen

aangepast wordt. Om toch een vorm van zekerheid

maar groeien. Mogelijk kunnen werkgevers en

te geven kan flexibiliteit ook gezocht worden binnen

werknemers elkaar gedeeltelijk vinden door binnen

een arbeidsovereenkomst. De rol van vakbonden

de ‘normale’ arbeidsovereenkomst flexibiliteit in te

kan in de toekomst belangrijker worden als bij cao

bouwen. Dit bijvoorbeeld door de werknemer de

ontslagbescherming kan worden uitgebreid.

verplichting op te leggen regelmatig van functie te wijzigen.

Rol van de cao

Als het aantal arbeidsovereenkomsten in de toekomst echt drastisch afneemt, zou je denken dat de invloed van cao’s op arbeidsvoorwaarden ook veel minder wordt. De vraag is of dit daadwerkelijk zo zal zijn. Als dit samen gaat met een beperking van ontslagbescherming en andere werknemer- beschermende wetgeving, wordt de rol van vakbonden wellicht juist groter als bij cao een uitbreiding van de wettelijke bescherming mogelijk is. Dit kan voor werknemers een reden zijn om lid te worden bij een vakbond waardoor de vertegenwoordiging bij vakbonden toeneemt. Mogelijk zal de rol van de vakbonden zich daarnaast uitbreiden naar flexibele arbeidsverhoudingen.

Samenvatting

Vanwege de noodzaak zich snel aan te kunnen passen aan de internationale markt, hebben werkgevers steeds meer behoefte aan flexibiliteit.

Enerzijds is zichtbaar dat het aantal flexibele arbeidsrelaties toeneemt. ZZP’ers kiezen vaak bewust voor flexibiliteit. Dit geldt niet voor uitzendkrachten en werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst. Voor de toekomst geldt echter dat de behoefte aan flexibiliteit bij in elk geval werkgevers zal blijven groeien. Ook is het de

42

| januari 2017

november januari 2016 2017 |

43

44

| januari 2017

januari 2017 |

45

"Toch zal een groot deel van de komende generatie graag zekerheid willen."

46

| januari 2017

www.avdr.nl

januari 2017 |

47

INFORMATIE

48

| januari 2017

Godelijn Boonman

Godelijn Boonman is als advocaat begonnen bij het toenmalige Wladimiroff en Spong. Daarna maakte zij als partner de overstap naar GMW advocaten. Al meer dan 20 jaar richt zij zich volledig op arbeidsrecht, waarbij internationaal arbeidsrecht in haar praktijk een steeds grotere rol is gaan spelen.

Godelijn adviseert en procedeert voor zowel nationale als internationale bedrijven, organisaties en ambassades.

Daarnaast treedt zij op voor werknemers, in het bijzonder voor (statutair) directeuren en expats. Zij is native speaker (Engels). Godelijn vecht voor haar cliënten en haalt voor hen het onderste uit de kan. Bij voorkeur treft zij minnelijke regelingen omdat zij uit ervaring weet dat procedures in het arbeidsrecht veelal geen winnaars opleveren. Zij is specialist in haar vakgebied, heeft zeer veel ervaring, werkt snel en oplossingsgericht en kan uitstekend onderhandelen. “Een arbeidsconflict moet binnen een maand opgelost zijn”, aldus Godelijn.

Godelijn treft onder meer collectieve en individuele beëindigingregelingen (inclusief statutair bestuurders en topmanagers van (grote) ondernemingen), en voert (ontslag)procedures voor werkgever en werknemer. Verdere expertise betreft het adviseren over en opstellen van (internationale) arbeidsovereenkomsten, een Sociaal Plan, CAO’s en de harmonisatie van arbeidsvoorwaarden bij fusies en overnames, het adviseren over dossieropbouw en disfunctioneren, de begeleiding van werkgevers in ziektetrajecten en re-integratie van werknemers.

50

| januari 2017

januari 2017 |

51

Vrije advocaatkeuze in UWV-procedure; duidelijker wordt het niet!

Op 7 april jl. heeft het Europese Hof van Justitie twee baanbrekende uitspraken gedaan. In de zaak Buyuktipi/Achmea (C-5/15) werd geoordeeld dat ook in zaken in de bestuurlijke bezwaarfase, de kosten van een externe advocaat voor vergoeding in aanmerking komen. In de zaak Massar/DAS (C-460/14) oordeelde het hof dat ook de advocaatkosten in een UWV-ontslagprocedure door de verzekeraar dienden te worden vergoed.

Met deze uitspraken is een einde gekomen

bevatte een kritische kanttekening bij de door het Europese hof voorgestane uitleg van de betreffende Richtlijn. Volgens Spier zetten de consequenties van die uitleg “potentieel de bijl aan betaalbare rechtsbijstandverzekeringen of maken deze zelfs bijkans onmogelijk”.

Deze beslissing van de Hoge Raad, in combinatie met de conclusie van Spier, resulteerde in een stortvloed aan berichten op internet en social media. Zo schreef de heer Zwartkruis op LinkedIn1: “DAS Rechtsbijstand heeft met verzekerde via een schikking afgekocht dat Hoge Raad prejudiciële vragen beantwoordt.” Uit de reacties op dit artikel blijkt dat er kennelijk vanuit wordt gegaan dat de prejudiciële vraag daarmee ook niet ís beantwoord. Mensen vinden het “jammer” dat de Hoge Raad geen inhoudelijke uitspraak heeft gedaan.

aan een paar langslepende discussies met rechtsbijstandverzekeraars, over vragen waarop

Enkele posts:

eigenlijk iedere jurist het antwoord wel wist, maar op welk punt rechtsbijstandverzekeraars hardnekkig hun

“Wegens schikking geen antwoord Hoge Raad

poot stijf hielden.

vraag vrije advocaatkeuze ontslagprocedure rechtsbijstandverzekerden.”

GMW advocaten heeft de heer Massar in de zaak tegen DAS bijgestaan. In het hiernavolgende zal ik mij

“Hoge Raad ziet af van beantwoording prejudiciële

dan ook beperken tot het bespreken van uitsluitend

vraag over vrije advocaatkeuze.”

deze zaak.

“DAS Rechtsbijstand schikt omtrent vrije Op 2 september jl. besliste de Hoge Raad –de

advocaatkeuze in ontslagprocedure, beantwoorden

instantie die de zaak had doorverwezen naar

prejudiciële vraag Hoge Raad vervalt.”

Europa- dat de door de Voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vragen niet meer beantwoord

Ook advocatie.nl sloot een artikel in soortgelijk

hoefden te worden, nu partijen een schikking hebben

sentiment af: “De vrije advocaatkeuze voor

bereikt en de initiële procedure in kort geding

rechtsbijstandverzekerden houdt al lange tijd de

daarmee is doorgehaald (ECLI:NL:HR:2016:2017).

gemoederen bezig. De rechtbank Amsterdam –die

De conclusie van Advocaat-Generaal Spier die

de prejudiciële vraag stelde- drong in juli van dit jaar

hieraan vooraf was gegaan (ECLI:NL:PHR:2016:862),

52

| januari 2017

1 https://www.linkedin.com/pulse/hoge-raad-dd-02092016das-rechtsbijstandheeft-met-via-zwartkruis?trk=mp-author-card

The Article

by Godelijn Boonman

november januari 2016 2017 |

53

54

| januari 2017

januari 2017 |

55

daarom bij de Hoge Raad aan op beantwoording, nu vergelijkbare zaken zich in de toekomst zullen blijven voordoen. Naar nu blijkt zonder succes.”

Zelfs mijn kantoor werd een aantal keer benaderd door vakgenoten met sympathiek bedoelde steunbetuigingen omdat het zo jammer was dat onze strijd tegen DAS hiermee een stille dood gestorven was.

Deze reacties hebben mij behoorlijk verbaasd. Want wat was er nou niet duidelijk? Wat had een uitspraak van de Hoge Raad nou nog kunnen toevoegen? Voor een goede beeldvorming is het wellicht goed het verloop van de procedure nog eens kort te schetsen.

De zaak van de heer Massar tegen DAS begon aanvankelijk als een kort geding procedure, waarin wij eenvoudigweg namens cliënt vergoeding van advocaatkosten in de UWV-ontslagprocedure vorderden. Grondslag van de vordering was artikel 4:67 van de Wft, welk artikel gebaseerd is op de Europese Richtlijn 78/344. Op grond van dit artikel heeft een verzekerde recht op vergoeding van de kosten van een externe advocaat indien sprake is van een “gerechtelijke of administratieve procedure”.

De centrale vraag in de procedure was aldus of de UWV-ontslagprocedure is aan te merken als een “administratieve procedure” als bedoeld in dat artikel en de Richtlijn. De Voorzieningenrechter heeft geoordeeld (ECLI:NL:RBAMS:2014:1920) dat de beantwoording van deze vraag in Nederlandse rechtspraak nog niet eerder aan bod is geweest en heeft –nu beantwoording voor de rechtspraktijk van groot belang is- terzake de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad gesteld:

56

| januari 2017

november januari 2016 2017 |

57

“Wat wordt verstaan onder het begrip “gerechtelijke of administratieve procedure” als bedoeld in artikel 4:67 Wft en valt de procedure bij het UWV, die volgt op een verzoek van een werkgever om toestemming te verlenen voor opzegging van een arbeidsverhouding (ex artikel 6BBA), onder dit begrip?”

De Hoge Raad heeft bij tussenarrest van 3 oktober (ECLI:NL:HR:2014:2901) aangegeven voorshands van oordeel te zijn dat dit inderdaad het geval is. Hij heeft evenwel geoordeeld dat nu de vraag voornamelijk verband houdt met de uitleg van unierecht, het Hof van Justitie van de Europese Unie hierover bij uitstek uitsluitsel dient te geven. De Hoge Raad heeft daarmee op zijn beurt weer een (dezelfde) prejudiciële vraag aan het Europese Hof gesteld, met dien verstande dat hierbij vanzelfsprekend werd gevraagd naar het bereik van de Richtlijn in plaats van de nationale Wft. En deze vraag is op 7 april jl. dus klip en klaar beantwoord: “Artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 87/344/EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering, moet aldus worden uitgelegd dat het in die bepaling bedoelde begrip „administratieve procedure” mede omvat een procedure die ertoe leidt dat een bestuursorgaan de

58

| januari 2017

werkgever vergunning verleent, de voor rechtsbijstand

Dat die rechtsregel mogelijk op termijn bepaalde

verzekerde werknemer te ontslaan.”

gevolgen zou kunnen hebben (voor zover dat al zo zou zijn; tot op heden ontbreekt iedere onderbouwing

Duidelijker wordt het niet: de UWV-procedure valt

terzake), is - alhoewel zeker interessant - een heel

onder het bereik van de Richtlijn, de Wft moet

andere discussie. Het is ook een discussie die

richtlijnconform worden uitgelegd en daarmee is

door een uitspraak van de Hoge Raad niet zou zijn

duidelijk dat de verzekerde in een UWV-procedure

beslecht; de prejudiciële vraag ging daar immers ook

de kosten van een externe advocaat vergoed moet

niet over.

krijgen. Ook voor DAS was de uitspraak helder; zij heeft direct op 7 april jl. in een persbericht laten

Het is jammer dat de verwarde interpretaties van de

weten zich neer te leggen bij de uitspraak en heeft

eindbeslissing van de Hoge Raad én de conclusie

verzekerden die eerder nul op rekest kregen bij hun

van AG Spier, afleiden van waar het eigenlijk om

verzoek om kostendekking, de mogelijkheid geboden

draait: vrije advocaatkeuze in een UWV-procedure

alsnog vergoeding te claimen . De inhoud van de

staat als een paal boven water en dat is goed nieuws

schikking tussen Massar en DAS laat zich dan ook

voor verzekerden! Consequenties op langere termijn

eenvoudig raden; de vraag die partijen verdeeld

zullen op een gegeven moment geëvalueerd kunnen

hield, was beantwoord en daarmee was ook duidelijk

worden door de wetgever, waarna eventueel en voor

dat kosten dienden te worden vergoed. Onder die

zover nodig maatregelen kunnen worden genomen.

omstandigheden was het voor geen van partijen

Het Europese Hof heeft overigens ook al eerder

nodig of zinvol om de gehele verwijzende rechtsgang

aangegeven dat op nationaal niveau bepaalde

opnieuw (terug) te doorlopen.

grenzen mogen worden gesteld aan het bereik van dit

2

recht van verzekerden. In dat kader zouden dus ook Vandaar dat de procedures zijn doorgehaald. Niet

bepaalde financiële plafonds mogen worden ingesteld,

valt echter in te zien waarom daarmee voornoemd

hetgeen inmiddels ook al veelvuldig gebeurt. Deze

glasheldere antwoord op de gestelde rechtsvraag

grenzen zijn evenwel slechts toegestaan voor zover

alsnog niet of niet geheel beantwoord zou zijn. Dat

de in de Richtlijn neergelegde beginselen niet van

AG Spier zich in zijn (tweede) conclusie kritisch uit

hun wezenlijke inhoud worden beroofd (zie in die zin

heeft gelaten over de mogelijke consequenties van

arrest Stark, C293/10, EU:C:2011:355, punt 31) en de

de door het Europese Hof voorgestane uitleg, maakt

vraag is of verzekeraars zich daar nu daadwerkelijk

dit niet anders. De voorgestane uitleg –en daarmee

aan houden. Maken de ingestelde eigen bijdragen en

de daaruit af te leiden rechtsregel- wordt daar immers

kostenmaxima het recht op vrije advocaatkeuze tot

niet anders van.

een wassen neus? Dát is een kwestie waarover het laatste woord ongetwijfeld nog niet gesproken is.

2 https://www.das.nl/over-das/nieuws/toegankelijkheid-recht-druk/

januari 2017 |

59

60

| januari 2017

januari 2017 |

61

PLAY THE INTERVIEW

WWZ IN 5 MINUTEN GODELIJN BOONMAN OVER DE ZAAK MASSAR/DAS

62

| januari 2017

januari 2017 |

63

"Deze reacties hebben mij behoorlijk verbaasd.

Want wat was er nou niet duidelijk?"

64

| januari 2017

januari 2017 |

65

66

| januari 2017

LEERGANG ARBEIDSRECHT • EDITIE IV • START 10 APRIL 2017 C

ALL THE

KINGS ARE COMING WWW.AVDR.NL

januari 2017 |

CAMBRIDGE • 66 PO PUNTEN • EURO 3.900,- EXCL. BTW • VAAN

67

Madeleine Lamers

Madeleine Lamers is gespecialiseerd in het arbeidsrecht en is hoofd van de arbeidsrechtsectie in Utrecht.

Zij heeft ruime ervaring op het gebied van collectief ontslagrecht, medezeggenschapsrecht, CAO-recht,

arbeidsvoorwaarden en contracten, arbeidsconflicten, statutair bestuurder en overgang van onderneming.

Zij is sedert 1988 advocaat en heeft uitgebreide proceservaring. Zij is werkzaam voor het bedrijfsleven en nonprofitorganisaties (waaronder onderwijsinstellingen en woningcorporaties). Madeleine spreekt regelmatig op seminars en geeft met regelmaat inhouse workshops voor cliĂŤnten.

68

| januari 2017

januari 2017 |

69

Wet Huis Klokkenluiders

• Werknemers en ambtenaren; • Andere bij werkgever werkzame personen (zzp’ers, stagiaires, vrijwilligers);

• Personen die niet langer werkzaam zijn bij Op 1 juli 2016 is de Wet Huis voor de Klokkenluiders (Wet HVK) in werking de werkgever (al dan niet op basis van een getreden. In tegenstelling tot in Nederland, arbeidsovereenkomst); maakt in Amerika ‘whistleblowing’ al lang • Werknemers van een andere organisatie die deel uit van ‘de cultuur’. De behoefte door hun werk met de organisatie in kwestie in aan een wettelijke regeling ontstond in aanraking zijn gekomen.

Nederland nadat enkele klokkenluiders in het verleden in de problemen kwamen doordat ze een misstand meldden. Deze Wat is een misstand met een wet verbetert de meldmogelijkheden en maatschappelijk belang? bescherming van werknemers.

Misstanden waarbij het maatschappelijk belang in

Wat verandert er?

De Wet HVK bevat drie belangrijke aspecten, te weten: • Op basis van deze wet moeten ondernemingen met meer dan vijftig werknemers een speciale regeling voor klokkenluiders opstellen; • De Ondernemingsraad (OR) krijgt een expliciet instemmingsrecht met betrekking tot een meldregeling; • Voorts wordt op basis van deze wet het ‘Huis voor klokkenluiders’ opgericht (het ‘Huis’). Het Huis dient de werknemer te informeren, adviseren en ondersteunen over de te nemen stappen bij het vermoeden van een misstand. Verder zal het Huis zich bezighouden met het onderzoeken van misstanden.

praktijken onder verantwoordelijkheid van de werkgever, zoals milieudelicten, fraude, structurele intimidatie of discriminatie en een door de leiding gecreëerde angstcultuur.

De interne meldprocedure

Organisaties met meer dan vijftig werknemers zijn per 1 juli 2015 verplicht een interne meldprocedure in te voeren. In de meldregeling moet onder andere staan hoe met een misstand wordt omgegaan, bij wie kan worden gemeld en dat de klokkenluider een raadsman in vertrouwen kan nemen. Als u al een interne regeling heeft, dient te worden nagegaan of deze voldoet aan de vereisten die uit deze wet voortvloeien. Bij de interne meldprocedure is het vooral belangrijk dat iedereen

Wie wordt beschermd en hoe?

U als werkgever dient de werknemer, die te goeder trouw een melding doet, actief te beschermen tegen benadeling als gevolg van gedragingen van leidinggevenden en collega’s, zoals ontslag of demotie. Het werknemersbegrip onder de Wet HVK is zeer breed en omvat:

70

het geding is, zijn gevaarlijke, illegale of immorele

| januari 2017

die onder de noemer ‘werknemer’ valt misstanden kan melden, dat de identiteit van de melder vertrouwelijk is en blijft en dat de melder en andere betrokkenen worden beschermd door actieve preventie. De meldregeling dient beschikbaar te zijn op intranet en op de website van uw organisatie. U dient als werkgever uw werknemers

The Article

by Madeleine Lamers

november januari 2016 2017 |

71

72

| januari 2017

januari 2017 |

73

te informeren en voor te lichten over het maken van

bevelen wij u aan een contactpersoon aan te

en het omgaan met meldingen. Let er op dat u de

stellen wanneer een melding wordt gedaan. Dit kan

OR tijdig raadpleegt bij het invoeren of aanpassen

een vertrouwenspersoon zijn of een werknemer in

van uw interne meldregeling.

een gelijke of hogere positie dan de melder. Zowel

Uitgangspunt meldprocedure

Indien een werknemer een vermoeden heeft van een misstand, dient hij dat in beginsel eerst intern te melden. Een externe melding dient zoveel

genieten bescherming tegen benadeling.

Conclusie

Hoewel de Wet HVK geen sanctie verbindt aan

als mogelijk bij gespecialiseerde inspecties en

het niet (tijdig) instellen van een meldregeling,

toezichthouders plaats te vinden. Ten slotte kan

raden wij u zeker aan een juiste meldregeling

de werknemer extern melden bij het Huis en een

in te stellen, die voldoet aan de vereisten

verzoek doen tot het instellen van een onderzoek.

van de wet. Een goed werkende interne

Het Huis beoordeelt of:

klokkenluidersprocedure kan mogelijk veel schade

• Het verzoekschrift onderbouwd is of het verzoek

voorkomen. In de praktijk zal de afwezigheid van

gegrond is;

een interne meldingsregeling de werknemer er

• Er voldoende maatschappelijk belang is bij het instellen van onderzoek;

toe zetten de misstanden extern te melden. Een dergelijke melding brengt (reputatie)schade, boetes

• De ernst van de misstand voldoende is;

en claims van derden met zich. Bij een interne

• Een andere (rechterlijke) instantie die daartoe

melding heeft u als werkgever de regie in handen

bevoegd is reeds over de misstand heeft

en kunt u het probleem oplossen zonder dat het

geoordeeld;

naar buiten toe wordt gebracht. Wij helpen u graag

• De interne melding reeds door de organisatie naar behoren is behandeld; • Een interne melding aan het verzoek is voorgegaan, tenzij deze niet van de werknemer in redelijkheid gevraagd kan worden.

Vertrouwenspersoon en contactpersoon

Ten slotte is het raadzaam een interne of externe vertrouwenspersoon aan te stellen.

Deze dient onpartijdig en onafhankelijk te zijn.

Dit is bij voorkeur geen HR-functionaris of een directielid. De vertrouwenspersoon heeft als taak de werknemer te adviseren, ondersteunen en begeleiden bij het doen van een melding. Ook

74

de vertrouwenspersoon als de contactpersoon

| januari 2017

bij het instellen of aanpassen van een interne meldregeling of als u meer advies wilt.

november januari 2016 2017 |

75

76

| januari 2017

januari 2017 |

77

"Een goed werkende interne klokkenluidersprocedure kan mogelijk veel schade voorkomen."

78

| januari 2017

januari 2017 |

79

80

| januari 2017

Keep searching for new challenges

www.avdr.nl

januari 2017 |

81

Ariënne Inden

Ariënne Inden is partner bij Marree en Dijxhoorn Advocaten, een ondernemingsgericht kantoor met twintig leuke, gedreven en gespecialiseerde advocaten. Marree en Dijxhoorn heeft vestigingen in Amsterdam en Amersfoort. Ariënne is opgegroeid in een ondernemersgezin en begrijpt daardoor als geen ander wat de ondernemer verwacht van zijn juridische dienstverlener. Zij is in 2000 gestart in de advocatuur en heeft bij verschillende advocatenkantoren gewerkt totdat zij in 2007 bij Marree en Dijxhoorn in dienst trad.

De informele, prettige sfeer bij dit kantoor beviel haar zo goed dat ze na enige tijd salary partner is geworden en per 1 januari 2016 als vennoot is toegetreden. Het ondernemersbloed zit haar in de genen en stelt haar in staat als juridische business partner met de ondernemer mee te denken. Als hoofd van de praktijkgroep Arbeidsrecht geeft ze leiding aan haar ondernemende team. Van haar patroon, Ries Wesdorp, inmiddels rechter, heeft ze de passie voor het Arbeidsrecht overgenomen. De postdoctorale Grotius opleiding, die Ariënne in 2008 volgde, heeft ze dan ook cum laude afgesloten. Het Arbeidsrecht is dynamisch en hectisch, een omgeving waar Ariënne het beste presteert. Zij is trotse moeder van twee prachtige dochters en is graag met haar gezin in Friesland om met elkaar te genieten op het water.

82

| januari 2017

januari 2017 |

83

Heeft de Wet DBA toekomst?

verklaring arbeidsrelatie (VAR) in 2001. De VAR was een oordeel vooraf van de Belastingdienst

Op 1 mei 2016 is de Wet Deregulering Arbeidsrelaties (Wet DBA) in werking getreden. Deze wet maakte een einde aan de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) en was het begin van de, inmiddels beruchte, Modelovereenkomst. De Wet DBA heeft maatschappelijk enorme impact. Opdrachtgevers weten niet goed raad met de nieuwe wet. Zij durven geen zelfstandigen meer in te huren, waardoor die zelfstandigen minder opdrachten krijgen. Bovendien wijken opdrachtgevers uit naar andere constructies, zoals payrolling en uitzendcontracten. Uit een onderzoek van het Ministerie van Financiën van 25 augustus 2016 (Wet openbaarheid bestuur verzoek aan de Belastingdienst), bleek dat van de 4481 binnengekomen verzoeken tot beoordeling van de modelovereenkomst slechts 370 modellen zijn goedgekeurd.

Bovendien is de doorlooptijd 10,8 in plaats van de beloofde 6 weken. De heer Tony van Dijck van de PVV diende op 4 oktober 2016 een motie in waarin de regering wordt verzocht de Wet DBA in te trekken en de VAR weer te laten herleven. Staatssecretaris van Financiën, de heer Wiebes, stelde op 18 november 2016 de handhaving van de Wet DBA tot 1 januari 2018 uit naar aanleiding van de Aanbevelingen van de Commissie Boot. Hoe zit het nu met de Wet DBA? Hoeveel is er nu feitelijk veranderd sinds de Wet DBA? Vrezen de opdrachtgevers terecht voor toegenomen risico’s? Komt van het uitstel afstel? Kortom: heeft de Wet DBA toekomst?

over de fiscale status van de arbeidsrelatie.

Even terug naar het begin.

de opdrachtgever als de opdrachtnemer worden

De aanbevelingen van de werkgroep Harmonisatie ondernemers- en zelfstandigenbegrip (HOZ), vormden de aanleiding voor de invoering van de

84

| januari 2017

Indien de opdrachtnemer aan zijn opdrachtgever een VAR-wuo (winst uit onderneming) of VAR-dga (directeur groot-aandeelhouder) overlegde had dat tot gevolg dat de opdrachtgever gevrijwaard was van de inhouding en afdracht van loonheffingen en premies. De VAR diende per jaar en voor bepaalde werkzaamheden te worden aangevraagd.

Bij de aanvraag werd voor de kwalificatie winst uit onderneming getoetst aan de hoogte van de winst, de mate van zelfstandigheid, het ondernemersrisico van de aanvrager, het aantal opdrachtgevers, de aan de onderneming bestede tijd, uiterlijke kenmerken en de aansprakelijkheid.

Bij de aandeelhouder met een aanmerkelijk belang werd bij de aanvraag beoordeeld of hij niet zelf in dienst is van de opdrachtgever en of zijn vennootschap de onderneming drijft.

Na het verkrijgen van de VAR ging verlenging vrijwel automatisch en vond nauwelijks controle plaats. Door de vrijwaring die een opdrachtgever had bij de VAR-wuo of VAR-dga, kon de Belastingdienst bij een onjuiste VAR ook niet handhaven bij de opdrachtgever. Enkel handhaving bij de opdrachtnemer was mogelijk.

Deze beperking in de handhavingsmogelijkheden van de Belastingdienst wordt met de Wet DBA weggenomen. Onder de Wet DBA kan nu zowel aangesproken. Bovendien dient de Wet DBA schijnconstructies te bestrijden en zorg te dragen voor een administratieve lastenverlichting.

The Article

by AriĂŤnne Inden

november januari 2016 2017 |

85

86

| januari 2017

januari 2017 |

87

88

| januari 2017

Indien opdrachtgever en opdrachtnemer gebruik

modelovereenkomst. Deze vormgeving is niet

maken van één van de door de Belastingdienst

verplicht, maar geeft partijen wel gedurende vijf

gepubliceerde, of een zelf opgesteld, door de

jaar de ‘zekerheid’ dat geen sprake is van een

Belastingdienst goedgekeurd model, zijn beide

arbeidsovereenkomst. Gedurende deze vijf jaar

in beginsel voor maar liefst vijf jaar gevrijwaard

dienen partijen zich strikt aan deze afspraken

van aanspraken door de Belastingdienst. Slechts

te houden. Wijzigen hun afspraken, dan is het

in beginsel, want de praktijk moet uiteraard wel

mogelijk dat de arbeidsrelatie ‘van kleur verschiet’.

(blijven) aansluiten bij de wijze waarop partijen hun arbeidsrelatie op papier hebben ingericht.

Tot 1 mei 2017 en sinds november 2016 tot 1 januari 2018, is sprake van een overgangssituatie.

Eind 2014 lag overigens een ander alternatief voor

De Belastingdienst controleert wel, maar handhaaft

de VAR gereed, de ‘Beschikking geen loonheffingen’

niet. Indien echter sprake is van een evidente

(‘BGL’). Dit wetsvoorstel had eveneens tot doel meer

afwijking of fraude wordt vanaf 1 mei 2017

balans te brengen in de aansprakelijkheidsverdeling

gehandhaafd. Partijen dienen zich gedurende

van opdrachtnemer en opdrachtgever. Partijen

de implementatieperiode in te spannen om hun

dienden op voorhand de Belastingdienst om

afspraken in een modelovereenkomst vorm te

een oordeel te vragen over de aard van hun

geven.

arbeidsrelatie. De beoordeling dat inderdaad geen loonheffingen plaats hoefden te vinden, vrijwaarden

Het optimisme dat de heer Wiebes in de Memorie

partijen tegen aanspraken van de Belastingdienst.

van Antwoord van 25 september 2015 uitsprak, namelijk dat de nieuwe systematiek op 1 januari

De BGL heeft het echter niet gehaald. De Wet

2016 al zou kunnen draaien, bleek verre van

DBA heeft volgens de Staatssecretaris van

realistisch.

Financiën, de heer Wiebes, ten opzichte van de BGL het voordeel dat ‘echte’ zelfstandigen

Uit de Eerste Voortgangsrapportage van 19

niet onnodig worden belast met papierwerk, de

september 2016 blijkt dat inmiddels 10 algemene

handhaving verbetert en de voorwaarden voor

en ongeveer 50 sectorale modelovereenkomsten

het werken buiten dienstbetrekking helderder

beschikbaar zijn. Daarmee is volgens de

worden voor opdrachtgevers en opdrachtnemers,

Staatssecretaris van Financiën inmiddels een

terwijl de keuzevrijheid niet wordt beperkt en de

‘grotendeels dekkend stelsel’ ontstaan. De lange

administratieve lasten en uitvoeringskosten dalen.

doorlooptijd (10 in plaats van 6 weken) vindt zijn

Wat houdt de Wet DBA nu eigenlijk in?

oorzaak in het feit dat de Belastingdienst niet enkel ‘nee’ verkoopt, doch aangeeft wat er aan de voorgelegde modelovereenkomst schort en op

Vanaf 1 mei 2016 kunnen opdrachtgevers en

welke wijze deze mogelijk wel goedgekeurd kan

opdrachtnemers hun arbeidsrelatie vastleggen

worden. De Staatssecretaris benadrukt nogmaals

in een door de Belastingdienst goedgekeurde

dat het gebruik van een modelovereenkomst niet

januari 2017 |

89

verplicht is. Duidelijke zelfstandigen dienen vooral lekker te ondernemen. En daar waar onzekerheid is kan de modelovereenkomst helderheid geven.

Welke componenten zijn van belang?

Er is volgens de wet sprake van een

Handhaving na 1 mei 2017 zal volgens dit rapport

arbeidsovereenkomst als er persoonlijke

niet plaatsvinden als de beoordeling van een

arbeid wordt verricht, tegen beloning, in een

modelovereenkomst nog loopt. Bovendien dienen

gezagsverhouding. In de rechtspraak werd in de

goedwillende ondernemers gewaarschuwd en

afgelopen jaren vooral belang gehecht aan de

voorgelicht te worden in plaats van beboet, aldus

gezagsverhouding. Onder de Wet DBA bemerk ik

het rapport. Teneinde de beoordeling vlotter en

een verschuiving. De persoonlijke arbeid en dan

de communicatie beter te laten verlopen wordt de

vooral het recht op vrije vervanging is naar de

desbetreffende afdeling bij de Belastingdienst de

voorgrond geschoven.

komende tijd uitgebreid van 40 naar 60 FTE. In mijn advocatenpraktijk herken ik deze

De beoordeling blijft een heel feitelijke, maar deze

optimistische geluiden niet. Het is ondernemers

verschilt niet wezenlijk met de beoordeling zoals

nog steeds niet duidelijk of zij nu een

die onder de VAR plaatsvond. Eerder gewezen

modelovereenkomst kunnen of moeten sluiten en

rechtspraak blijft van belang. Al in 1997 heeft

welke risico’s zij lopen. Veel ondernemers hebben

de Hoge Raad beslist dat bij de beoordeling

de kat uit de boom gekeken en zijn gedurende

of sprake is van een arbeidsovereenkomst of

deze periode geen overeenkomsten van opdracht

een overeenkomst van opdracht, alle feiten

aangegaan. De 100 voorlichtingsbijeenkomsten

en omstandigheden van het geval een rol

die de Belastingdienst stelt te hebben gehouden,

spelen. Hierbij wordt de partij bedoeling bij de

hebben hen in ieder geval niet bereikt. Zij vinden

totstandkoming van de overeenkomst beoordeeld,

de gepubliceerde modelovereenkomst bovendien

maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de

niet bruikbaar, ook al heeft hun brancheorganisatie

overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Niet

deze ontwikkeld.

één enkel kenmerk is doorslaggevend (arrest

Vrezen deze ondernemers terecht voor (toegenomen) risico’s?

‘Groen/Schoevers’).

Uit latere rechtspraak kunnen onder meer de

De Wet DBA zorgt ervoor dat ondernemers weer

volgende handvatten worden gedestilleerd:

eens kritisch naar hun personeelsbestand moeten

een zelfstandige factureert en brengt BTW in

kijken. Is er wel sprake van een zelfstandige of

rekening. Hij gebruikt zijn eigen bedrijfsmiddelen.

heeft de arbeidsrelatie (inmiddels) meer kenmerken

Bovendien loopt hij ondernemersrisico: hij dient

van een arbeidsovereenkomst? Als sprake is van

bijvoorbeeld zelf klanten te werven, is voor de

een echte zelfstandige, lopen zij, ook zonder een

betaling afhankelijk van de betaling van de klanten,

modelovereenkomst, weinig risico.

is aansprakelijk bij fouten en heeft daar meestal een verzekering voor afgesloten en hij ontvangt geen vergoeding bij ziekte of afwezigheid. Voorts

90

| januari 2017

is hij afhankelijk van meerdere opdrachtgevers. Hij

Indien de arbeidsrelatie op deze wijze wordt

is vrij om voor vervanging zorg te dragen als hij

ingericht, lopen partijen weinig risico. Uiteraard

niet in staat is de werkzaamheden te verrichten.

is het wenselijk om de afspraken, maar ook

De persoon die hem vervangt behoeft niet de

de wijze van uitvoering vast te leggen. Dat

voorafgaande goedkeuring van de opdrachtgever.

helpt bij eventuele bewijsvoering richting de

Wel kan deze uiteraard de eis stellen dat de

Belastingdienst. De modelovereenkomst is

persoon aan dezelfde op voorhand geformuleerde

hiervoor een geschikt middel.

objectieve eisen voldoet als de opdrachtnemer.

Tenslotte het belangrijkste en tevens lastigste kenmerk: er is geen gezagsverhouding. De opdrachtgever mag wel aanwijzingen geven, maar geen instructies over de wijze waarop de

Maar welke modelovereenkomst dient u als ondernemer of zzp-er dan te kiezen?

Op de website van de Belastingdienst staat

werkzaamheden uitgevoerd moeten worden. De

inmiddels een veelvoud aan modellen. Naast

trainer mag bijvoorbeeld wel voorgeschreven

de algemene overeenkomsten en de individuele

worden welke cursus hij moet geven, maar niet wat

overeenkomsten zijn modellen te vinden van

hij precies moet doceren. De schilder krijgt wel de

verschillenden branches. De algemene modellen

opdracht de deur blauw te schilderen, maar niet de

bevatten gele bepalingen die u in ieder geval dient

instructie dat de deur eerst kaal geschuurd moet

op te nemen, maar hebben verder weinig om

worden met korrel 80, daarna geplamuurd, ontvet,

het lijf. Voor een groot aantal branchespecifieke

gegrond en twee keer afgelakt dient te worden.

modellen geldt dat zij in de praktijk lastig toepasbaar blijken. Slechts 23% van de ingediende

Consultants die in een team werken waarin zowel

eigen opgestelde modellen is goedgekeurd. Ook

zelfstandigen als werknemers werkzaam zijn en

mijn kantoor heeft maandenlang gestoeid met

naar een klant worden gestuurd om bepaalde

de Belastingdienst en basale discussies moeten

werkzaamheden uit te voeren, zullen dus

voeren om, uiteindelijk onze Modelovereenkomst

verschillende opdrachten mee moeten krijgen.

goedgekeurd te krijgen. Onder meer is in deze Modelovereenkomst opgenomen dat mocht de

Kortom: de opdrachtnemer is – anders dan de

Belastingdienst toch oordelen dat sprake is van

werknemer – vrij om zijn werkzaamheden naar

een arbeidsovereenkomst, de loonbelasting en

eigen inzicht in te richten.

premies (althans die delen die verhaald kunnen worden) op de werknemer worden verhaald.

Hij maakt geen gebruik van collectieve

Interessant is de vraag of het zover komt.

arbeidsvoorwaarden bij de opdrachtgever en

Indien gewerkt wordt met een goedgekeurde

ontvangt bij voorkeur geen Kerstattentie, is niet

Modelovereenkomst dient de Belastingdienst

aanwezig op bedrijfsbijeenkomsten en evenmin op

namelijk te bewijzen dát sprake is van een

bedrijfsuitjes.

arbeidsovereenkomst.

januari 2017 |

91

In november 2016 heeft de Commissie (Model)

komt volgens de Commissie Boot meer zekerheid

overeenkomst in het kader van de Wet DBA, die

vooraf, hetgeen ook het doel is van de Wet DBA.

inmiddels al door het leven gaat als de ‘Commissie Boot’, naar één van de commissie leden, de heer

De Staatssecretaris meldt in zijn tweede

Prof. Mr. G. Boot, haar rapport uitgebracht. Uit het

voortgangsrapportage van 18 november 2016

op verzoek van de Staatssecretaris ingestelde

dat hij niet alleen de implementatietermijn

onderzoek naar de juistheid van de door de

zal verlengen, maar ook regels zal opstellen

Belastingdienst beoordeelde (model)overeenkomst

waaruit blijkt wanneer het niet nodig is een

blijkt dat de Wet DBA nog niet ten dode is

modelovereenkomst te gebruiken. Interessant is

opgeschreven. Echter, er dienen wel aanpassingen

verder dat de Staatssecretaris de ambitie heeft de

plaats te vinden om het systeem werkbaar te

arbeidsrechtelijke begrippen ‘vrije vervanging’ en

maken. De uitkomsten van het onderzoek liggen

‘gezagsverhouding’, alsook de relatie tussen deze

erg in het politieke straatje van de heer Wiebes.

twee begrippen, te herijken, zodat ze beter aansluiten

Mijns inziens had de Commissie zich kritischer

op de huidige arbeidsverhoudingen.

mogen opstellen. De Commissie Boot heeft 10

Tijdens een bijeenkomst van de Vereniging voor

aanbevelingen gedaan, waarvan er al één is

Arbeidsrecht op 24 november 2016, alsook de

overgenomen, te weten uitstel van de datum van

reacties van diverse arbeidsrechthoogleraren

handhaving. Voorts meent zij dat als sprake is van

werd duidelijk dat er weinig fiducie is in deze

marginale werkzaamheden, bijvoorbeeld 5 uur

oplossingsrichting. Elke nieuwe definitie van

per week op kwartaalbasis, partijen zelf moeten

‘gezagsverhouding’ schept namelijk nieuwe

kunnen uitmaken of de werkzaamheden op basis

problemen. Er gaan stemmen op voor een heel

van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst

nieuw stelsel. De arbeidsmarkt is zodanig gewijzigd

van opdracht worden verricht. De indicatoren voor

en divers geworden, dat de oude begrippen niet meer

het bestaan van een arbeidsovereenkomst dienen

afdoende zijn om alle categorieën te kunnen vangen.

verhelderd te worden. Ten aanzien van bijvoorbeeld de duur van de overeenkomst zou kunnen worden bepaald dat als deze de zes maanden overschrijdt, sneller sprake is van een arbeidsovereenkomst.

92

Wat doet u als ondernemer of zzp-er in de tussentijd?

Naar mijn mening is het toetsingskader door de Wet

Ligt de beloning 50% hoger dan het bruto cao-

DBA niet wezenlijk gewijzigd. Een modelovereenkomst

loon, dan bestaat ruimte voor het afsluiten van

is niet strikt noodzakelijk, maar geeft wel meer

een arbeidsongeschiktheidsverzekering en het

zekerheid. In dit vacuüm doet u er verstandig aan uw

opbouwen van pensioen en een buffer voor tijden

portefeuille zelfstandigen kritisch door te nemen. Lukt

van werkloosheid, hetgeen wijst op een echte

het niet een bestaande arbeidsrelatie in de (huidige

zzp-er. Ook de inbedding in de organisatie is een

kenmerken van een) overeenkomt van opdracht

belangrijke pijler. Behoren de werkzaamheden van de

te gieten, dan is het wellicht tijd om de inmiddels

zelfstandige tot de ‘core business’ van het bedrijf of is

ontstane arbeidsovereenkomst te formaliseren. Eén

sprake van een specialisme? Met een duidelijk kader

van de doelen van de Wet DBA, het terugdringen

| januari 2017

november januari 2016 2017 |

93

94

| januari 2017

van schijnzekerheid, wordt met de Wet DBA derhalve bereikt.

Heeft de arbeidsrelatie voldoende kenmerken van een overeenkomst van opdracht?

Houdt u dan even ruggespraak met een

arbeidsrecht advocaat om de indicatoren door te nemen en tegen het licht van de aanbevelingen van de Commissie Boot te houden. Mogelijk worden deze concrete suggesties immers overgenomen door de Staatssecretaris. Het is verstandig de afspraken vast te leggen in een overeenkomst.

Aangezien over de modelovereenkomst uitvoerig is nagedacht, zou ĂŠĂŠn van deze modellen gebruikt kunnen worden, dat hoeft evenwel niet. Vervolgens is het verstandig de overeenkomst niet te lang te sluiten, zeg tot 1 januari 2018, zodat u nog kunt bijstellen als zich nog wijzigingen voordoen.

En tja, houdt deze Wet DBA stand?

Het tweede doel, de verlichting van administratieve lasten, wordt mijns inziens voorlopig nog niet bereikt. Niet bij de Belastingdienst en zeker niet bij ondernemers. Ondanks de maatschappelijke onrust, de chaos bij de Belastingdienst, het rapport van de Commissie Boot en de mankementen van de Wet DBA, meen ik dat elke wijziging van wet onrust en onzekerheid met zich mee brengt, maar nadat het stof is gedaald, toch vaak bestendig gebruik wordt. De VAR was ook niet zalig makend, maar heeft wel ruim 15 jaar bestaan. In de praktijk werken we nu met de Wet Werk en Zekerheid, een wet die evenmin doordacht is en lacunes vertoond.

Mijn verwachting is daarom dat we ook met de Wet DBA de toekomst zullen ingaan.

januari 2017 |

95

"De BGL heeft het echter niet gehaald."

96

| januari 2017

Marree en Dijxhoorn: ondernemingsgerichte advocaten.

Marree en Dijxhoorn heeft haar werkwijze helemaal

Marree en Dijxhoorn

afgestemd op de ondernemer. Kort samengevat: snel en

is gespecialiseerd in:

slagvaardig handelen. Doelmatig en doeltreffend werken, steeds op zoek naar oplossingen. Korte communicatielijnen en korte doorlooptijden. Onze missie: ervoor

· Ondernemings- en vennootschapsrecht · Fusies en overnames · Arbeidsrecht

zorgen dat ondernemers in een maatschappij die steeds

· Vastgoedrecht

verder juridiseert, gewoon kunnen blijven ondernemen.

· Intellectuele eigendom

Daarom verdiept Marree en Dijxhoorn zich in het recht

· ICT-recht

én in uw onderneming!

· Internationaal recht · Faillissementsrecht

Kijk voor meer informatie op www.MenD.nl

· Financieelrecht · Aansprakelijkheidsrecht · Verzekeringsrecht · Distributie en Franchising

‘De Runmolen’, Zonnehof 31-35, Postbus 1214, 3800 BE Amersfoort T +31 (0)33 422 19 00, F +31 (0)33 461 15 45, E info@MenD.nl

januari 2017 |

97

WE WILL NEVER FOLLOW. 98

| januari 2017

FOLLOWERS WILL NEVER BE FIRST. www.avdr.nl

januari 2017 |

99

Femke van Herk

Femke begon haar loopbaan als advocaat in 2007 bij De Brauw Blackstone Westbroek, waar zij zich heeft gespecialiseerd in het arbeids- en pensioenrecht. Na ruim 7,5 jaar is zij overgestapt naar Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn, waar zij sinds 2015 werkzaam is als senior advocaat.

Femkes praktijk omvat alle facetten van het arbeidsrecht en het pensioenrecht, met een focus op

medezeggenschapsrecht en reorganisaties. Daarnaast geeft zij regelmatig cursussen aan advocaten en andere rechtsbijstandverleners. Femke is lid van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland.

100

| januari 2017

januari 2017 |

101

Het verbetertraject: hoe lang moet het duren?

Van een werkgever mag worden verwacht dat hij een disfunctionerende werknemer de kans geeft zich te verbeteren. Er zijn geen regels die bepalen hoe lang een verbetertraject moet duren. In de meeste gevallen wordt een koppeling gemaakt met de lengte van het dienstverband; hoe langer het dienstverband, hoe langer het verbetertraject. Brengt een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden daar verandering in?

Hoe zat het ook alweer?

De Beleidsregels Ontslagtaak UWV, die tot 1 juli 2015 golden, bepaalden dat naarmate een werknemer een langer dienstverband had, zwaardere eisen mochten worden gesteld aan de pogingen van de werkgever om een verbetering in het functioneren teweeg te brengen en ontslag te voorkomen. Deze zwaardere eisen betekenden in de praktijk in de meeste gevallen een langer verbetertraject naarmate de werknemer langer in dienst was.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft eerder dit jaar de koppeling tussen de lengte van het dienstverband en de lengte van het verbetertraject uitdrukkelijk losgelaten.

Wat speelde er?

De zaak draaide om een werknemer die sinds 1980 werkzaam is als leerkracht op een basisschool.

Sinds 2003 is hij naast leerkracht ook directeur van een van de scholen van werkgever. Vanaf 2009 wordt hij directeur van een tweede school, en staat hij niet langer voor de klas. Vanaf 2007 vinden er verschillende (interne) coachingstrajecten plaats, onder meer gericht op het functioneren van de leerkracht. Vanaf 2009 tot in het schooljaar 2010-2011 krijgt hij externe coaching, gericht op leidinggeven. In het schooljaar daarop blijft hij voortgangsgesprekken voeren met de coach. Voor het schooljaar 2012-2013 spreken de directeur en zijn werkgever af dat de directeur (opnieuw) coaching krijgt, gericht op de aansturing van zijn team.

In mei 2014 spreken de werkgever en de directeur af dat er een 360 graden beoordeling zal worden uitgevoerd. De uitkomst hiervan is dat de directeur

De WWZ-wetgever heeft uitdrukkelijk laten weten dat er bij de invoering van het nieuwe ontslagrecht geen wijziging is beoogd van de regels die golden op het gebied van disfunctionerende werknemers.1 Met andere woorden: het uitgangspunt ‘hoe langer het dienstverband, hoe langer het verbetertraject’, geldt ook na 1 juli 2015 nog steeds.

op alle 8 de getoetste competenties onvoldoende scoort. Naar aanleiding van de 360 beoordeling spreken de werkgever en de directeur af dat de directeur een coachingstraject van drie maanden krijgt aangeboden. Bij voldoende verbetering zal dit traject met drie maanden worden verlengd.

De werkgever constateert in 2015 dat het verbetertraject onvoldoende resultaat heeft gehad. Er is binnen de twee scholen (vrijwel) geen draagvlak weer voor de directeur. Mede hierom wordt de directeur in april 2015 drie

1 Kamerstukken II 2013-2014, 33 818 nr. 3., p. 98.

102

| januari 2017

The Article

by Femke van Herk

januari 2017 |

103

104

| januari 2017

januari 2017 |

105

106

| januari 2017

maanden geschorst. Tijdens deze periode

van aard zijn. Ik denk dan ook niet dat het

verzoekt de werkgever om ontbinding van de

uitgangspunt van een langer dienstverband, een

arbeidsovereenkomst. De kantonrechter wijst deze

langer verbetertraject door deze ene uitspraak

ontbinding toe. Deze beschikking houdt in hoger

van het Hof is losgelaten. De uitspraak van het

beroep stand.

Hof dient te worden bezien in het licht van de specifieke omstandigheden van deze zaak. Omdat

De directeur voert in hoger beroep aan dat hij

de directeur al verschillende coachingstrajecten

pas in 2014 voor het eerst op zijn functioneren is

– (mede) gericht op zijn functioneren – heeft

aangesproken. Het Hof overweegt daarop dat,

doorlopen, doet zijn stelling dat hij pas in 2014

hoewel er geen functioneringsgesprekken zijn

(expliciet) is aangesproken op zijn functioneren wat

waaruit de kritiek op het functioneren blijkt, het

vreemd aan. Wellicht is dat de reden geweest voor

de directeur toch duidelijk moet zijn geweest dat

de overweging van het Hof.

de eerdere coachingstrajecten gericht waren op het verbeteren van zijn functioneren. De directeur

Kortom: de lengte van het dienstverband blijft een

voert daarnaast ook aan dat alleen het laatste

omstandigheid om rekening mee te houden bij

coachingstraject (van tweemaal drie maanden)

het bepalen van de duur van het verbetertraject.

uitsluitend gericht was op zijn functioneren. Een

Het is in ieder geval niet zo dat een werkgever in

verbetertraject van in totaal zes maanden staat in

alle gevallen goed zit door het aanbieden van een

schril contract tot een dienstverband van 35 jaar,

verbetertraject van (in totaal) zes maanden.

aldus de directeur.

Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761

Naar aanleiding van dit verweer van de directeur overweegt het Hof dat het niet inziet “dat de lengte van een verbetertraject afhankelijk moet zijn van de duur van het dienstverband”. Daar komt bij dat de werknemer, voordat hij in 2003 directeur werd, 23 jaar in een niet-leidinggevende positie bij de werkgever heeft gewerkt.

Deze overweging van het Hof is opvallend, omdat het Hof hiermee uitdrukkelijk afwijkt van de tot dan toe geldende praktijk.

Wordt de koppeling daadwerkelijk losgelaten?

Uitspraken over disfunctionerende werknemers hebben met elkaar gemeen dat ze zeer feitelijk

januari 2017 |

107

PLAY THE INTERVIEW

WWZ IN 5 MINUTEN FEMKE VAN HERK OVER HET LUIZEGAATJE

108

| januari 2017

januari 2017 |

109

"Uitspraken over disfunctionerende werknemers hebben met elkaar gemeen dat ze zeer feitelijk van aard zijn."

110

| januari 2017

www.avdr.nl

januari 2017 |

111

Barbara Goossens

Barbara Goossens begon haar loopbaan als advocaat in Rotterdam in 1992. Zij is als partner verbonden aan de sectie Arbeidsrecht van Bosselaar & Strengers Advocaten in Utrecht.

Klanten waarderen haar betrokkenheid en tomeloze energie. Het dynamische karakter van het arbeidsrecht is haar dan ook op het lijf geschreven. Naast advocaat is Barbara moeder van drie zonen en een dochter.

Barbara adviseert en procedeert in het bijzonder voor werkgevers maar staat ook particulieren bij in arbeidsrechtelijke geschillen, waarbij de focus ligt op het individueel ontslagrecht.

Zij adviseert proactief om eventuele procedures te voorkomen en op deze wijze de juiste strategie te kunnen bepalen bij en de uitvoering van ontslagtrajecten.

Haar aanpak is pragmatisch, nuchter, strategisch en resultaatgericht, met oog voor detail.

Daarnaast doceert Barbara individueel ontslagrecht aan advocaten en geeft zij workshops bij klanten.

Tevens neemt zij regelmatig deel aan interviews en webinars met betrekking tot de actualiteiten binnen haar rechtsgebied.

112

| januari 2017

NO EQUAL www.avdr.nl

januari 2017 |

113

Opzegging op basis van disfunctioneren: hoe rigide is het verbetertraject?

Opzegging op basis van disfunctioneren is geen sinecure, hetgeen reeds blijkt uit het feit dat meer dan 70% van de ontbindingsverzoeken op deze grond worden afgewezen. Er moet immers aan een hoop vereisten worden voldaan voordat de kantonrechter tot ontbinding op deze grond kan overgaan.

Een van de hobbels die door de werkgever moet worden genomen, is het vereiste dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid moet zijn gesteld om zijn functioneren te verbeteren: het zogenaamde verbetertraject.

Er heeft zich inmiddels de nodige jurisprudentie gevormd met betrekking tot de eisen welke aan dit verbetertraject worden gesteld en deze eisen zijn zwaar.

werknemer; • betrekking hebben op voor de werknemer kenbare tekortkomingen in de uitoefening van zijn functie; • moet gericht zijn op verbetering functioneren in de eigen, oorspronkelijke, functie; • duidelijk kenbaar maken wat de gevolgen zijn bij het uitblijven van concreet omschreven verbetering of bij het herhaald niet nakomen van afspraken.

Zware eisen dus

Bijzonder is daarom de uitspraak van de kantonrechter te Utrecht op 4 maart 2016 (http://deeplink.rechtspraak.nl/ uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2016:1297), die de arbeidsovereenkomst ontbond op basis van disfunctioneren, terwijl geen schriftelijk verbetertraject was opgesteld.

De kantonrechter concludeerde, dat hoewel het verbetertraject niet schriftelijk was vastgelegd, deze wel had plaats gevonden. Dit was gebleken

Ik beperk mij tot het vereiste dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren: het zogenaamde verbetertraject c.q. verbeterplan.

Met betrekking tot de eisen welke aan dit verbeterplan worden gesteld, heeft zich reeds de nodige jurisprudentie gevormd. Het verbeterplan moet:

uit het feit dat aan de disfunctionerende werknemer intern hulp was aangeboden om zijn functioneren te verbeteren. Hierdoor had het de werknemer duidelijk moeten zijn dat hij in een verbetertraject terecht was gekomen.

Deze uitspraak laat zien dat aan een verbetertraject dus ook op een informele wijze vorm kan worden gegeven.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

• gericht zijn op verbetering, niet op registreren; • moet niet door de werknemer zelf worden opgesteld: dit is een gezamenlijke

114

verantwoordelijkheid van werkgever en

| januari 2017

heeft de uitspraak van de kantonrechter in september jl. (http://deeplink.rechtspraak.nl/ uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2016:7300) bevestigd.

The Article

by Barbara Goossens

januari 2017 |

115

116

| januari 2017

januari 2017 |

117

118

| januari 2017

Daarbij maakt het Hof wel de kanttekening, dat het enkel rapporteren van tekortschietend functioneren onvoldoende is en dat een werkgever de werknemer concreet en structureel zodanige aanwijzingen moet geven, dat het voor de werknemer duidelijk is op welke punten hij zich dient te verbeteren. Ook dient de werkgever het functioneren regelmatig te evalueren. In deze situatie had de werkgever de werknemer wel ondersteuning en begeleiding gegeven, maar dit had niet op structurele basis plaatsgevonden.

De werknemer kreeg op zijn beurt van het Hof het verwijt, naar aanleiding van zijn stelling dat de werkgever hem scholing had moeten aanbieden, dat hij concreet had moeten onderbouwen welke vorm van scholing geschikt zou zijn geweest. Ook van de werknemer mag dus in dit traject het nodige initiatief worden verwacht. Dit geldt temeer wanneer het gaat om een functie met een grote mate van zelfstandigheid waarin de werkgever de werknemer niet steeds aan het handje hoeft mee te nemen.

Hoewel een zwaluw nog geen zomer maakt en het afhankelijk is van de specifieke omstandigheden of aan alle vereisten is voldaan, biedt deze uitspraak dus perspectief voor de werkgever in een situatie van disfunctioneren waarbij alle stappen wel zijn genomen maar niet schriftelijk in een verbetertraject zijn vastgelegd.

De werknemer moet zich er gezien de overwegingen van het Hof goed van bewust zijn, dat ook door hem zelf initiatief wordt genomen met betrekking tot voorstellen tot scholing. Hij doet er goed aan om concreet te onderbouwen welke vorm van scholing geschikt zou zijn en ook toe te lichten op welke wijze dit hem zou kunnen baten.

januari 2017 |

119

"Ook van de werknemer mag dus in dit traject het nodige initiatief worden verwacht."

120

| januari 2017

www.avdr.nl

januari 2017 |

121

122

| januari 2017

januari 2017 |

123

I want to always keep going. I don't want to ever stop... www.avdr.nl

124

| januari 2017

januari 2017 |

125

On a stormy day the clouds move too fast to see, The shapes they make or how they wrap, Our little world right up.

Tom Smith

126

| januari 2017

www.avdr.nl

januari 2017 |

127

this is magna charta