Arbeidsrecht jurisprudentie 2016

ARBEIDSRECHT JURISPRUDENTIE 2016

Ontslagbescherming OR-lid ook van ­toepassing bij OR die niet geheel voldoet aan eisen WOR Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden Geen dwaling bij totstandkoming vaststellingsovereenkomst De stoelendansmethode Afspiegeling en herplaatsing bij reorganisatie Ontbindingsverzoek na ­weigering ­ toestemming UWV Ondanks opzegverbod tijdens ziekte toch ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding Boventallige werkneemster hoeft niet herplaatst te worden

City of London Magistrates Court building

The interviews mason en de la mare

The interviews securitas van bladel issue 034

Magna charta leading lawyers at tropen museum

Leading lawyers pels rijcken and the navy at zr ms tromp

The interviews 0032 vvaa

The interviews special alimentatie

Leading ­lawyers kei de ­mondelinge ­behandeling

Leading lawyers kei de rechtsgang

031 the interviews jpr

The Interviews DAF 036

Magna Charta magazine Havep

Magna Charta ­magazine tropen museum ­Pelsrijcken

Magna Charta the ­interviews ING 036

Magna Charta van Bladel vs B ­ ewilder 033

Magna Charta ­Proceskosten

Magna Charta the ­interviews ­Schiphol 037

Magna Charta Brexit

Arbeidsrecht Voorwaardelijke o ­ ntbinding en de drie prejudiciële vragen

Magna Charta Uitspraken Hoge Raad Civiel door Pels Rijcken

Magna Charta ­magazine LaDress

Magna Charta De mos

Magna Charta WWZ journaal

Magna Charta Dakota Rotterdam

Magna Charta WWZ interview Sapa

Magna Charta Magazine Hiring & Firing Baker McKenzie

Magna Charta WWZ in de praktijk lll

Magna Charta StiPP Care4Care

Magna Charta magazine Forbo

Magna Charta magazine First Ladies of law

Magna Charta magazine RACE

Magna Charta magazine WWZ-TREE

Magna Charta Magazine Leading lawyers aanbestedingsrecht l & ll

Word nu gratis lid van het Magna Charta magazine en krijg toegang tot het AvdR archief.

Magna Charta Magazine De verleiders

Magna Charta magazine M&A maart 2017

Editors Letter Medio 2015 zag de Wet Werk & Zekerheid het levenslicht. Tijdens de aanloop is er veel gediscussieerd over de inrichting van de wet en de werking in de praktijk. Dat laatste element is in de wetgevingsfase toch wat onderbelicht gebleven. Toepassing in de praktijk van een nieuwe wet is voor zowel de HR adviseur als de advocaat een uitdaging. De werkgever baant zich een weg door de wirwar van regels en zoekt in zijn beleid naar een juiste balans tussen wet en toepasbaarheid in de dagelijkse praktijk.

Een juiste balans draagt immers bij aan de werking van de onderneming en een duurzaam HR beleid.

De jurisprudentie in 2016 helpt de werkgever op weg: de kaders worden duidelijker en daarmee ook de vraag of het beleid van de werkgever zal stand houden. Zorgvuldige toetsing aan de jurisprudentie van tijd tot tijd is daarbij van belang. Het overzicht in deze uitgave is zeker niet volledig, maar helpt u mogelijk wel iets op weg. Voor nader advies zijn wij graag beschikbaar.

Eugenie Nunes Partner Arbeidsrecht BOEKEL N.V.

Magna Charta magazine is een uitgave van: Academie voor de Rechtspraktijk Redactie: Etienne van Bladel & Sharon Olivier van Genderen Ontwerp en realisatie: Mark Pollema, Manon van Roosmalen, Eline van Roosmalen en Melanie Hament

Contactgegevens: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl Advertenties: Etienne van Bladel

Met dank aan: BOEKEL Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

www.avdr.nl

6

CONTENT 12 Ontslagbescherming OR-lid ook

van toepassing bij OR die niet

geheel ­voldoet aan eisen WOR

Hoge Raad 8 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:604

14 Eenzijdige wijziging van ­arbeidsvoorwaarden

Gerechtshof Amsterdam, 31 mei 2016, ­ ECLI:GHAMS:2016:20632.

16 Geen dwaling bij totstandkoming vaststellingsovereenkomst

Gerechtshof Amsterdam, 21 juni 2016,­­ ECLI:NL:GHAMS:2016:2378

18 De stoelendansmethode

Kantonrechter Amsterdam 1 september 2016, ­ECLI:RBAMS:2016:5654

20 Afspiegeling en herplaatsing bij ­reorganisatie

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 08-09-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4046

22 Ontbindingsverzoek na w ­ eigering

toestemming UWV

Rechtbank Rotterdam 4 oktober 2016, ­ ECLI:NL:RBROT:2016:7541

24 Ondanks opzegverbod tijdens

ziekte toch ontbinding op grond

van een verstoorde arbeidsverhouding

Gerechtshof Amsterdam 4 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4034 26

Boventallige werkneemster hoeft niet herplaatst te worden

Kantonrechter Den Haag 24 november 2016, ­

ECLI:NL:RBDHA:2016:14618

7

King’s C

Arbeidsrecht i

van 10 t/m 1

Met sprekers: mr. E.W. de G

8

Euro 999,-- excl. BTW inclusief: 2 overnachtingen in 1 welkomsdiner, 1 gala diner (Dres

College

in Cambridge

12 april 2017

Groot & mr. M.A. Schneider

n King's College ontbijt, welkomstborrel, 2 lunches, sscode: Black Tie) en 8 PO punten

Gaat deďŹ nitief door

9

10

11

Ontslag­ bescherming ­OR-lid ook van toepassing bij OR die niet ­geheel voldoet aan eisen WOR

12 12

Onder het oude ontslagrecht kenden de artikelen 7:670 lid 4 en 7:670a lid 1 (oud) BW ontslagbescherming toe aan een werk­nemer die lid is van een ondernemingsraad en aan een werknemer die is geplaatst op een kandidatenlijst voor een OR of korter dan twee jaar geleden lid is geweest van een OR. Met de inwerkingtreding van de WWZ is deze bescherming geregeld in artikel 7:670 lid 4 onderdeel 1 en lid 10 onderdeel a BW. De onderhavige zaak speelde nog onder het oude ontslagrecht. Schoo, de werknemer, is wegens een reorganisatie ontslagen door Regiobouw.

Schoo is in 2000 lid geworden van de ondernemingsraad (‘OR’) van Regiobouw. Regiobouw heeft in februari 2009 meegedeeld dat zij moest gaan reorganiseren en heeft in dat kader advies gevraagd aan de leden van de OR, die positief hebben g ­ eadviseerd. Schoo heeft als OR-voorzitter besprekingen gevoerd met het bestuur van Regiobouw. Vervolgens heeft ­Regiobouw een ontslagvergunning verkregen van het UWV en de arbeidsovereenkomst met Schoo opgezegd. Schoo beroept zich op (analoge) toepassing van het ontslagverbod van de artikelen 7:670 lid 4 en 7:670a lid 1 (oud) BW. Regiobouw heeft zich op het standpunt gesteld dat Schoo zich niet op dit opzegverbod kan beroepen.

Daartoe voert ­Regiobouw aan dat er na het verstrijken van de zittingsperiode van de OR in 2003 geen sprake meer is van een ondernemingsraad in de zin van de WOR, onder andere wegens het ontbreken van de vereiste periodieke verkiezingen.

Het hof heeft geoordeeld dat Regiobouw Schoo niet kan ­tegenwerpen dat van een OR in de zin van de WOR geen sprake meer was, omdat Regiobouw de OR ook na de v­ ­erstreken zittingstermijnen als ondernemingsraad heeft behandeld en ingeschakeld. Bovendien heeft Regiobouw in 2009 advies gevraagd aan de OR over de betreffende reorganisatie. Hierdoor komt

Schoo, naar het oordeel van het hof, ontslagbescherming toe op grond van art. 7:670a BW. Hiertegen gaat Regiobouw in cassatie bij de Hoge Raad. De Hoge Raad concludeert echter dat het oordeel van het hof juist is. De artikelen 7:670 lid 4 en 7:670a lid 1 (oud) BW kunnen volgens de Hoge Raad ook van toepassing zijn indien de OR niet in alle opzichten voldoet aan de vereisten van de WOR, zoals bij het achterwege blijven van de periodieke ­verkiezingen. De ratio van de ontslagbescherming van art. 7:670 lid 4 en 7:670a lid 1 (oud) BW ligt namelijk in de bescherming van werknemers tegen benadeling als gevolg van hun activiteiten voor de medezeggenschap en in het waarborgen van hun onafhankelijke positie die voor de uitoefening van die taken nodig is.

Uit deze uitspraak volgt dat de ontslagbescherming van ­werknemers die lid zijn (geweest) van een medezeggenschapsorgaan zwaar weegt. De opzegverboden kunnen ook analoog van toepassing zijn, indien de OR niet aan alle vereisten van de WOR voldoet. De redelijkheid en billijkheid kan er in zulke omstandigheden aan in de weg staan om de opzegverboden buiten toepassing te laten. Dit zal met name het geval kunnen zijn wanneer de ondernemer de OR is blijven behandelen als OR, ook al is aan bepaalde vereisten voor de WOR niet voldaan.

Uitspraak: Hoge Raad 8 april 2016 ECLI:NL:HR:2016:604

Klik hier

13

Eenzijdige wijziging van ­arbeidsvoorwaarden Het komt regelmatig voor dat werkgevers belang hebben bij het aanbrengen van wijzigingen in met werknemers gemaakte afspraken. Allereerst dient in dat geval te worden vastgesteld of de beoogde wijziging ziet op een arbeidvoorwaarde. Zo ja, dan is het uitgangspunt dat de wijziging wordt doorgevoerd met instemming van beide partijen. Weigert de werknemer om met de beoogde wijziging in te stemmen en is in de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen, dan kan de werkgever de gewenste wijziging doorvoeren indien hij daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Wanneer geen eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, is het arrest Stoof Mammoet (HR 11 juli 2008, JAR 2008/204) leidend voor de vraag of van een individuele werknemer kan worden gevergd een door de werkgever gewenste wijziging van een arbeidsvoorwaarde te accepteren.

In de onderhavige zaak werd door de werkgever aan een werkneemster te kennen gegeven dat hij had besloten de werktijden van de werkneemster te wijzigen.

De werkneemster heeft tegen deze wijziging bezwaar gemaakt. Zij stelt zich op het standpunt dat haar gezinssituatie het niet toelaat om voortaan later te beginnen en later te eindigen met haar werk. Bovendien is volgens de werkneemster het werkaanbod gedurende haar oorspronkelijke werktijden niet veranderd.

De werkgever heeft aangevoerd dat de beoogde wijziging het gevolg zou zijn van noodzakelijke kostenbesparingen binnen zijn organisatie. De wijziging in werktijden zou bijdragen aan verhoging van de omzet van de werkgever.

Om te kunnen beoordelen of de werkgever de werktijden van de werkneemster eenzijdig kan wijzigingen, toetst het Hof aan de criteria zoals geformuleerd in het arrest Stoof Mammoet. De vraag is dan of van de werkneemster kan worden verwacht dat zij het voorstel tot aanpassing van haar werktijden accepteert. Ter beoordeling van deze vraag zijn in het arrest Stoof/ Mammoet de volgende drie criteria geformuleerd: 1) is er sprake van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de arbeidsovereenkomst; 2) is het gedane voorstel tot wijziging van de overeenkomst in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijk;

14

3) kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden gevergd Naar het oordeel van het Hof is geen van de door de werkgever aangevoerde gronden voor wijziging komen vast te staan. Zo is niet gebleken van economische noodzaak tot het doorvoeren van wijzigingen in werktijden. Bovendien is naar het oordeel van Hof niet gebleken dat het werkaanbod op de oorspronkelijken werktijden van de werkneemster is veranderd.

Het Hof concludeert dat het verzoek van de werkgever tot wijziging van werktijden direct al strandt nu de beoogde eenzijdige wijziging van een arbeidsvoorwaarde de toets aan het eerste hiervoor genoemde criterium al niet kan doorstaan. De werkgever is er immers niet in geslaagd aan te tonen dat sprake is van gewijzigde omstandigheden. Aan bespreking van de overige in het arrest Stoof Mammoet geformuleerde criteria komt het Hof dan ook niet toe.

Uit deze uitspraak volgt dat de in het arrest Stoof Mammoet geformuleerde criteria nog steeds strikt worden toegepast bij beantwoording van de vraag of arbeidsvoorwaarden in individuele gevallen eenzijdig door de werkgever kunnen worden gewijzigd. Voordat wordt toegekomen aan de vraag of van de werknemer kan worden gevergd dat hij instemt met een wijziging van arbeidsvoorwaarden, zal de werkgever moeten aantonen dat er de juiste grond is voor de door de werkgever gewenste wijziging van arbeidsvoorwaarden. Slaagt de werkgever daar niet in, dan kunnen arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig door de werkgever worden gewijzigd.

Uitspraak: Gerechtshof Amsterdam 31 mei 2016 ECLI:GHAMS:2016:2063

Klik hier

mr. Eugenie Nunes

15

Geen dwaling bij ­totstandkoming vast­stellings­overeenkomst Werkgever en werknemer kunnen middels een vaststellingsovereenkomst, artikel 7:900 BW, in overleg de arbeidsovereenkomst beëindigen. Een vaststellingsovereenkomst kan alleen worden vernietigd op grond van wilsgebreken (dwaling, dreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden). Er is sprake van dwaling, artikel 6:228 BW, indien de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen op basis van een onjuiste voorstelling van zaken en deze te wijten is aan een inlichting verstrekt door de wederpartij of indien de dwalende over een bepaald feit had behoren te worden ingelicht.

In deze zaak ging het om een groep voormalige werknemers van Holland Casino (hierna: “HC”) die zich beriep op dwaling bij de totstandkoming van de tussen de werknemers en HC gesloten vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

HC heeft in het kader van een reorganisatie in 2008/2009 een nieuw besturings- en organisatiemodel voor alle vestigingen ingevoerd. HC heeft vervolgens in 2009 besloten de functie van Tablemanager op te heffen en de nieuwe functie Manager Tablegames te creëren. Op 2 december 2009 heeft een externe adviseur (Algemene Werkgevers Vereniging Nederland: AWVN) vastgesteld dat de nieuwe functie van Manager Tablegames in belangrijke mate afwijkt van de bestaande functie van Tablemanager. HC heeft vervolgens de OR om advies gevraagd over de beoogde functiewijzing.

De OR heeft uiteindelijk op 1 maart 2010 positief geadviseerd over de invoering van de nieuwe functie.

De OR is na uitvoerige beraadslaging en het horen van externe deskundigen tot de conclusie gekomen dat er sprake is van een sterk gewijzigde functie, met daarbij de opmerking dat per vestiging de situatie kan verschillen. HC heeft de betreffende werknemers een vaststellingsovereenkomst aangeboden, conform het Sociaal Plan dat op dat moment van kracht was.

De vaststellingsovereenkomst is in juni 2010 getekend door partijen. De werknemers vorderden bij de kantonrechter vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling en wedertewerkstelling. De kantonrechter kwam echter tot het oordeel dat niet is gebleken dat HC verkeerde informatie heeft aangeleverd aan de werknemers of dat de werknemers niet alle informatie hebben ontvangen. De kantonrechter wijst de vorderingen van de werknemers af.

16

De werknemers gaan in hoger beroep en stellen dat zij gedwaald hebben bij het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst. Zij stellen dat HC een onjuiste voorstelling van zaken heeft geven en/of haar spreekplicht heeft geschonden en de werknemers in de onjuiste veronderstelling verkeerden dat de functie Tablemanager inderdaad een andere functie was dan de functie van Manager Tablegames.

HC handhaaft haar standpunt dat de functies ingrijpend verschillen en betwist dat zij ter zake een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. Zij heeft alle informatie over beide functies en de waardering door de AWNA voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst aan de werknemers ter beschikking gesteld. Naar het oordeel van het Hof kan het in het midden blijven of beide functies ingrijpend verschillen.

Werknemers hebben voordat zij de vaststellingsovereenkomsten ondertekenden kennis kunnen nemen van in ieder geval: (i) de functieomschrijvingen van de oude en de nieuwe functie; (ii) de verschillenanalyse van de AWVN; (iii) het Sociaal Plan; (iv) de adviesaanvraag van HC aan de OR; (v) het advies van de OR. Daarnaast hebben de werknemers een brief ontvangen waarin stond dat al deze stukken op intranet stonden. Op grond van deze stukken was het voor de werknemers kenbaar welke verschillen HC zag tussen de oude en de nieuwe functie. Ook was op basis van deze stukken duidelijk van welke functie-inhoud, die hoorde bij de verschillende functies, HC bij haar standpuntbepaling en AWVN bij haar advisering waren uitgegaan. Gelet op het voorgaande kwam het Hof tot het oordeel dat niet was voldaan aan de in artikel 6:228 lid 1 BW onder a en b genoemde voorwaarden: dat HC onjuiste informatie zou hebben gegeven of haar spreekplicht zou hebben geschonden. De vorderingen van de werknemers stranden dan ook.

Daarnaast verwijten de werknemers HC dat zij hen niet in het bezit heeft gesteld van een op 14 december 2009 door Bureau Leading People (hierna: “BLP�) opgesteld rapport. Dit rapport is opgesteld op verzoek van de OR. Uit het advies van de OR blijkt dat de OR zich heeft laten adviseren door BLP. HC is door de OR op de hoogte gesteld van dit rapport, maar heeft dit rapport pas in het najaar van 2010 gekregen nadat de vaststellingsovereenkomsten met de werknemers waren getekend. De OR heeft ervoor gekozen het rapport niet in een eerder stadium met de werkgever te delen.

Evenmin lag het op de weg van HC de inhoud daarvan, zover deze haar bekend was, met de werknemers te de-

len. Als werknemers kennis hadden willen nemen van dit rapport, hadden ze zich tot de OR kunnen wenden volgens het Hof. Het Hof concludeert dat de werknemers bij hun beslissing de voorgelegde vaststellingsovereenkomst al dan niet te tekenen, beschikten over alle relevante informatie, althans dat HC hiervan redelijkerwijs mocht uitgaan, en dat HC hun geen onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven of relevante informatie heeft onthouden. De werknemers hebben (i) of kennis genomen van de informatie, zodat van dwaling wegens niet verstrekte/verzwegen informatie geen sprake kan zijn, (ii) of zij hebben daar geen kennis van genomen maar zijn zij daartoe voldoende in gelegenheid gesteld, in welk geval eventuele dwaling voor hun risico komt. Het Hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter.

Een rechter zal terughoudend zijn met het honoreren van een beroep op dwaling.[1]Slechts in bijzondere gevallen kan een vaststellingsovereenkomst worden vernietigd. Bij de vraag of er sprake is van dwaling, zal moeten worden bezien in hoeverre de dwaling kan worden toegeschreven aan het tekortschieten van een van de partijen met betrekking tot diens mededelings- informatie- of onderzoeksplicht. HC heeft in deze situatie voldoende informatie verstrekt en er is niet gebleken dat er sprake was van onjuiste informatie.

De dwaling door de werknemers had kunnen worden voorkomen als ze zelfstandig onderzoek hadden gedaan naar het rapport van de OR op het moment dat ze bekend werden met het bestaan van dat rapport.

Uitspraak: Gerechtshof Amsterdam 21 juni 2016 ECLI:NL:GHAMS:2016:2378

Klik hier

17

De stoelendans De afgelopen jaren hebben we in de jurisprudentie uitspraken gezien over de zogenaamde “stoelendansmethode”: daarbij komen bestaande functies te vervallen waardoor alle betrokken werknemers boventallig worden en biedt de werkgever de werknemers de mogelijkheid vervolgens te solliciteren op een kleiner aantal nieuwe functies. Onder de Wwz behoort deze stoelendansmethode nog steeds tot de mogelijkheden.

Dit scenario is slechts mogelijk als de nieuwe functies niet uitwisselbaar zijn met de vervallen functies. Is dat wel het geval, dan moet de werkgever de nieuwe functies in de afspiegeling betrekken en zal er geen stoelendans kunnen plaatsvinden. Zijn de nieuw gecreëerde functies niet uitwisselbaar met de vervallen functies, dan is de stoelendans in beginsel wel mogelijk, maar dient de toets van willekeur wel te worden doorstaan[1].

In de onderhavige zaak stelt de werkneemster dat het UWV haar werkgever ten onrechte toestemming heeft verleend om de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen op te zeggen (artikel 7:669 lid 3 sub a BW). Werkneemster was werkzaam als ‘hoofd zorg’ en werkgeefster deelt haar mede dat haar functie is komen te vervallen. Vervolgens heeft zij gesolliciteerd op de functie ‘hoofd zorg nieuw’ en is zij voor die functie afgewezen.

Werkneemster stelt zich op het standpunt dat haar ­arbeidsplaats niet is vervallen nu haar functie en de nieuwe functie uitwisselbaar zijn. Daarnaast voert zij aan dat zij herplaatst had moeten worden in de functie van ‘hoofd zorg nieuw’ nu deze functie naar haar oordeel voor haar passend was. Daartoe geeft ze aan dat haar werkgever ten onrechte heeft geselecteerd op kwaliteit (door middel van de stoelendansmethode), nu dit was uitgesloten in het sociaal plan. Werkneemster heeft verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst.

De Kantonrechter behandelt eerst de uitwisselbaarheid van de functies en de vraag of aan de hand daarvan de functie van werkneemster nu wel of niet is komen te vervallen. De nieuwe functie is onder meer in een hogere salarisschaal ingedeeld[2], omdat de functie op vier van de negen niveaubepalende gezichtspunten van het functiewaarderingssysteem (dat op grond van de CAO geldt) hoger is uitgevallen dan waardering van de oude functie. De werkgever heeft daartoe de schriftelijke functieomschrijvingen met de waarderingen van beide functies in het geding gebracht, wat de kantonrechter een voldoende motivering heeft geacht.

De OR heeft bovendien ingestemd met de hogere waardering van de nieuwe functie. De oude functie is komen te vervallen door reorganisatie, en deze functie was niet uitwisselbaar met de nieuwe functie, aldus de Kantonrechter.

18

Werkneemster heeft betoogd dat de functie ‘hoofd zorg nieuw’ voor haar passend was, en heeft daarbij verwezen naar het sociaal plan, waarin was opgenomen dat werkgever moest zoeken naar de meest geschikte kandidaat en waaruit volgens werkneemster volgde dat de personen die de functie ‘hoofd zorg’ (oud) bekleedden per definitie geschikt zouden zijn.

De Kantonrechter overweegt dat uit het sociaal plan volgt dat alle herplaatsingskandidaten (de boventallig verklaarde werknemers) als eerste mochten solliciteren naar de nieuwe functies, maar dat daaruit niet volgt dat ook al deze sollicitanten geschikt en dus benoembaar zouden zijn voor die functies.

De Kantonrechter verwijst naar artikel 9 van de Ontslagregeling waarin is opgenomen dat de werkgever omgekeerd moet afspiegelen tussen de geschikte werknemers, indien in de nieuwe functie werkzaamheden van een vervallen functie (deels) worden voortgezet.

Kort gezegd concludeert de Kantonrechter dat het de werkgever hier vrij stond de meest geschikte kandidaat te selecteren, maar dat dat niet inhoudt dat deze meest geschikte kandidaat per definitie afkomstig zou moeten zijn uit de groep werknemers die als eerste mochten solliciteren.

De stelling van werkneemster dat de werkgever opzettelijk de sollicitatieprocedure zo heeft ingestoken dat werkneemster niet geschikt zou worden bevonden en dat sprake was geweest van willekeur, is naar het oordeel van de Kantonrechter door de werkneemster onvoldoende onderbouwd.

De kantonrechter concludeert dat het verzoek van de werkneemster tot wedertewerkstelling niet kan worden toegewezen en dat de arbeidsovereenkomst van werkneemster dus niet zal worden hersteld (en dat werkneemster dus niet als ‘hoofd zorg nieuw’ aan de slag mag).

De stoelendansmethode is met de komst van de Wwz dus niet verloren gegaan, maar het is voor werkgevers raadzaam om functieomschrijvingen duidelijk en schriftelijk vast te leggen, een selectieprocedure op te nemen in een sociaal plan en nieuwe functie­ omschrijvingen in het reorganisatieplan voor te leggen aan de OR. Dit om te voorkomen dat een werknemer het standpunt inneemt dat er sprake is van willekeur.

[1] Zie ook Wegener-Belinfante en Zwemmer in ­‘Ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen en selectie op basis van ­kwaliteit’, ArbeidsRecht 2016/22 [2] Verschil van beloning van een salarisschaal is volgens de toelichting op artikel 13 van de Ontslagregeling een sterke aanwijzing dat functies niet gelijkwaardig zijn.

Uitspraak: Kantonrechter Amsterdam 1 september 2016 ECLI:RBAMS:2016:5654

Klik hier

mr. Sascha Kuit

19

Afspiegeling en 足herplaatsing bij 足reorganisatie Bij het doorvoeren van een reorganisatie zijn een 足tweetal aspecten van groot belang. De werkgever dient het afspiegelingsbeginsel, artikel 7:669 lid 5 BW jo. artikel 11 van de Ontslagregeling[1], als uitgangspunt te hanteren om te bepalen welke werknemer voor ontslag in aanmerking komt. De wijze waarop dit beginsel dient te worden toegepast wordt 足nader omschreven in de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen van het UWV. Daarnaast zal de werkgever, voordat hij de arbeidsovereenkomst kan opzeggen, steeds moeten nagaan of herplaatsing 20

van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie mogelijk is of in de rede ligt, eventueel met extra scholing, artikel 7:669 lid 1 BW jo. artikel 9 van de Ontslagregeling (herplaatsing- en scholingsplicht). Een redelijke termijn voor de herplaatsing- en scholingsplicht is gelijk aan de geldende opzegtermijn voor de werknemer als bedoeld in artikel 7:672 lid 2 BW.[2] In deze zaak ging het om een werknemer die op 1 april 1992 in dienst was getreden bij tanteLouise (een thuiszorgorganisatie) en laatstelijk werkzaam was als chef-kok. Door de stelselwijziging in de zorg zag de werkgever zich genoodzaakt een reorganisatie door te voeren. De werknemer werd in verband daarmee per 1 mei 2015 boventallig verklaard. Op de af te vloeien werknemers was een Sociaal Plan van toepassing.

TanteLouise heeft, na toestemming van het UWV te hebben gekregen, de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd tegen 1 november 2015. Op 7 december 2015 heeft de werkgever aangegeven dat een andere chef-kok gebruik wenste te maken van de in het Sociaal Plan opgenomen plaatsmakersregeling.

Een dergelijke regeling houdt in het algemeen in dat een werknemer die op zich niet afvloeit op basis van toepassing van het afspiegelingsbeginsel, zichzelf kan melden voor ontslag. Een andere werknemer die wel met toepassing van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking kwam, kan dan –afhankelijk van het moment waarop de plaatsmaker zich meldt- blijven.

Nadat zijn arbeidsovereenkomst een einde heeft ­genomen, verzoekt de werknemer de Kantonrechter zijn arbeidsovereenkomst met tanteLouise te herstellen, omdat een redelijke grond voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de werknemer ontbreekt (artikel 7:699 lid 3 BW). TanteLouise heeft volgens de werknemer (i) het afspiegelingsbeginsel niet correct toegepast en (ii) niet voldaan aan haar herplaatsingsplicht. De Kantonrechter wijst het verzoek van de werknemer af.

De werknemer stelt dat indien door de werkgever zou zijn gekeken naar de feitelijke werkzaamheden van zijn collega’s dit tot een andere afspiegeling zou hebben geleid en hij niet voor ontslag zou zijn geselecteerd.

Het Hof oordeelt echter dat voor de vraag wie werkzaam zijn in de categorie van uitwisselbare functies gekeken moet worden naar de overeengekomen functie (en bijbehorende loonschaal) die de werknemers op grond van hun arbeidsovereenkomst vervullen en de werkzaamheden die de werkgever op grond daarvan van hen kan verlangen. De feitelijke werkzaamheden van de werknemers zijn naar het oordeel van het Hof –althans in deze zaak- niet relevant. Dat andere collega chef-koks feitelijk kokswerkzaamheden uitvoerden staat er dan ook niet aan in de weg dat zij door de

werkgever in hun functie van chef-kok bij de afspiegeling werden betrokken.

Wat betreft de herplaatsingsplicht oordeelde het Hof dat de formatieplaats die vrijkwam op basis van een -na beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de af te vloeien werknemer- met een andere werknemer getroffen regeling niet betrokken hoefde te worden bij de herplaatsingsinspanning van de werkgever op basis van artikel 7:669 lid 1 BW. Hof bekrachtigde de beschikking van de kantonrechter.

De uitspraak van het Hof is verrassend: wordt er niet meer gekeken naar de feitelijke werkzaamheden van een werknemer bij de toetsing van de juiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel? De Centrale Raad van Beroep[3] oordeelde in 2009 in een andere zaak nog dat bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies juist niet (enkel) dient te worden gekeken naar de organieke functiebeschrijving, maar het feitelijk samenstel van opgedragen werkzaamheden bepalend moet worden geacht. Ook de Uitvoeringsregels van het UWV bevestigen dat indien de schriftelijke functieomschrijving sterk afwijkt van de feitelijke situatie, er dient te worden uitgegaan van de feitelijke situatie. De feitelijke situatie kan in bepaalde omstandigheden nog steeds van belang zijn om te bepalen of er sprake is van een uitwisselbare functie.

Indien de functieomschrijving significant verschilt van de feitelijke werkzaamheden verdient het nog steeds aandacht rekening te houden met de feitelijke werkzaamheden bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Het is aan te bevelen de functieomschrijving aan te passen als de overeengekomen feitelijke werkzaamheden zijn veranderd, zodat hierover geen discussie ontstaat.

[1] Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102290, tot vaststelling van de regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (Ontslagregeling).

[2] Artikel 10 Ontslagregeling.

[3] Centrale Raad van Beroep, 22-10-2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK1808.

Uitspraak: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 08-09-2016 ECLI:NL:GHSHE:2016:4046

Klik hier

21

Ontbindingsverzoek na weigering toestemming UWV Opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische omstandigheden vindt in beginsel slecht plaats nadat de werkgever hiervoor toestemming heeft gekregen van het UWV. Het UWV toetst of sprake is van een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub a BW en of herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, tot de mogelijkheden behoort Heeft het UWV de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen geweigerd, dan is het voor de werkgever op grond van art. 7:671b lid 1 sub b BW mogelijk om de kantonrechter binnen twee maanden te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van bedrijfseconomische omstandigheden.

Een dergelijk geval deed zich onlangs voor in een zaak voor de kantonrechter Rotterdam. In de onderhavige beschikking wordt helder weergegeven dat de kantonrechter aan alle in de Ontslagregeling genoemde criteria toetst. Zo wordt ingegaan op de vraag of de arbeidsplaats van de werknemer in kwestie daadwerkelijk is komen te vervallen wegens bedrijfseconomische redenen, of de werkgever het afspiegelingsbeginsel op correcte wijze heeft toegepast en of herplaatsingsmogelijkheden voor handen zijn binnen de organisatie van de werkgever.

In de onderhavige zaak ging het om een allround financieel medewerkster wier functie volgens de werkgever kwam te vervallen. Het UWV was van oordeel dat de werkgever het afspiegelingsbeginsel onjuist had toegepast door de functie van (regulier) financieel administratief medewerker niet te betrekken in de afspiegeling. Het UWV heeft de gevraagde ontslagvergunning om die reden geweigerd. De werkgever heeft de werkneemster desondanks laten weten dat zij niet kon terugkeren in haar oorspronkelijke functie en heeft haar een alternatieve positie aangeboden. De werkneemster heeft deze positie geweigerd, waarop de werkgever de kantonrechter heeft verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van bedrijfseconomische omstandigheden.

De werkgever heeft in het ontbindingsverzoek nader onderbouwd waarom hij van mening is dat het afspiegelingbeginsel wel juist is toegepast.

De kantonrechter toetst het ontbindingsverzoek aan de Ontslagregeling. De bedrijfseconomische noodzaak tot het laten vervallen van de arbeidsplaats van de 22

werkneemster wordt door de kantonrechter aanwezig geacht. Vervolgens onderzoekt hij of het afspiegelingsbeginsel juist is toegepast. Anders dan het UWV, oordeelt de kantonrechter dat de functies van financieel administratief medewerker en allround financieel administratief medewerker niet onderling uitwisselbaar zijn. Om die reden heeft de werkgever het afspiegelingsbeginsel juist toegepast.

Vervolgens onderzoekt de kantonrechter de herplaatsingsmogelijkheden. Naar het oordeel van de kantonrechter kan de weigering van de werkneemster om een alternatieve positie te gaan vervullen niet los worden gezien van de door het UWV geweigerde ontslagvergunning. De werkneemster was immers in de veronderstelling dat zij geen genoegen hoefde te nemen met een alternatieve positie omdat zij naar het oordeel van het UWV niet voor ontslag in aanmerking kwam.

De werkneemster mocht daarbij van de juistheid van de UWV beslissing uitgaan. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek vervolgens af omdat niet is komen vast te staan dat voor de werkneemster geen herplaatsingsmogelijkheden bestaan. Dat de aan de werknemer aangeboden positie inmiddels is vervuld, doet daar niet aan af.

Met de komst van de WWZ heeft de werkgever de mogelijkheid gekregen om een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter in te dienen nadat de gevraagde ontslagvergunning door het UWV is geweigerd. De kantonrechter toetst aan dezelfde criteria als het UWV. De werkgever heeft dus de kans om het verzoek na afwijzing door het UWV anders in te kleden of nader te onderbouwen. Omdat de kantonrechter niet is ­gebonden van het oordeel van het UWV, en dus ook niet aan hetgeen het UWV voldoende onderbouwd heeft geacht, dient door de werkgever opnieuw ­uitvoerig te worden toegelicht waarom aan alle.

Uitspraak: Rechtbank Rotterdam 4 oktober 2016 ECLI:NL:RBROT:2016:7541

Klik hier

mr. Merièm Bouiga

23

Ondanks opzegverbod tijdens ziekte toch ontbinding op grond van een verstoorde ­arbeidsverhouding Op basis van het opzegverbod tijdens ziekte, kan een werkgever de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer niet opzeggen gedurende de eerste twee jaren van ziekte, artikel 7:670 lid 1 BW. De kantonrechter kan een ontbindingsverzoek van een werkgever op grond van een verstoorde arbeidsverhouding slechts inwilligen indien er geen opzegverbod van toepassing is. De kantonrechter kan wel tot ontbinding overgaan zolang het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, artikel 7:671b lid 6 BW. De kantonrechter zal zich wel ervan moeten vergewissen of dat inderdaad het geval is.

In deze zaak ging het om een werkneemster die op 1 april 2014 in dienst was getreden bij Stichting Amsta (hierna: “Amsta”), een zorginstelling. Zij had laatstelijk de functie van WAN-verpleegkundige. De werkneemster was meerdere malen aangesproken op haar directieve wijze van communiceren met haar collega verpleegkundigen, de zorgcoördinatoren en haar leidinggevenden. Op 25 juni 2015 vond een functioneringsgesprek plaats, waarin Amsta aangaf dat er op korte termijn naar een manier moest worden gezocht om beter met elkaar om te kunnen gaan. Dit gold ook voor de werkrelatie tussen de werkneemster en haar collega’s. In dit gesprek bood Amsta de werkneemster een coaching traject en/of een mediator aan. Daarnaast bood de werkgever aan om te kijken naar de mogelijkheden voor de werkneemster om op een andere locatie van Amsta geplaatst te worden.

De werkneemster heeft vervolgens op 10 juli 2015 in twee brieven aan de Raad van Bestuur klachten geuit over (i) het functioneren van haar collega’s en (ii) het falen op een groot aantal punten van de zorg van Amsta voor de bewoners van het huis. De Raad van Bestuur 24

heeft daarop een onderzoek ingesteld naar de klachten van de werkneemster. In het kader van het onderzoek, heeft de Raad van Bestuur aan de werkneemster voorgesteld tijdelijk op een andere locatie haar werkzaamheden te gaan verrichten. Zij ging daar echter niet mee akkoord. Uit het onderzoek is uiteindelijk gebleken dat er sprake was van een verstoorde samenwerking, veroorzaakt door de wijze waarop de werkneemster communiceerde. Ook de werkneemster zelf erkende dat er op de locatie waar zij werkzaam was een onwerkbare situatie was ontstaan. Vervolgens heeft Amsta de werkneemster alternatieve locaties aangeboden. Amsta heeft daarna meerdere malen geprobeerd een afspraak te maken met de werkneemster om dit te bespreken. Zij heeft hier niet op gereageerd of is niet verschenen. De arbeidsverhouding is hierdoor verder verstoord geraakt en de werkneemster heeft zich uiteindelijk op 11 december 2015 ziekgemeld.

Amsta verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te ontbinden, omdat er sprake is van disfunctioneren van de werkneemster en van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat het van Amsta redelijkerwijs niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:671b lid 1 a jo. artikel 7:669 lid 3 onder e en g BW).

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst.

Volgens de kantonrechter was er geen sprake van een opzegverbod. Het was voldoende aannemelijk geworden dat de arbeidsverhouding tussen werkneemster en Amsta in de loop van 2015 beschadigd was geraakt.

Onder die omstandigheden mocht van partijen worden verwacht dat zij aan het herstel van de arbeidsverhouding gingen werken. Amsta heeft daartoe ook concrete voorstellen gedaan, zoals mediation en coaching. De werkneemster heeft naar het oordeel van de

mr. Lianne Hoorntje

kantonrechter niet geïnvesteerd in het herstel van de arbeidsrelatie, maar daaraan juist afbreuk gedaan. Ook heeft de werkneemster zich onvoldoende coöperatief opgesteld bij het zoeken van een nieuwe werklocatie, terwijl Amsta met verschillende opties voorstelde.

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). De werkneemster gaat hiertegen in hoger beroep en stelt dat er wel sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte.

Het Hof stelt voorop dat de rechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de werkgever slechts kan inwilligen, indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan. Er moet ten eerste een redelijke grond voor de opzegging zijn en ten tweede voldaan zijn aan de herplaatsings- en scholingsplicht (artikel 7:669 BW).

Daarnaast mogen er geen opzegverboden gelden zoals ziekte of zwangerschap (artikel 7:670 BW). Dit geldt ook bij naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een andere wettelijke voorschriften.

De kantonrechter kan ook bij een opzegverbod een verzoek om ontbinding toch inwilligen, indien: 1. het verzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop de opzegverboden betrekking hebben; 2. er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen. (artikel 7:671b lid 6 BW) Het Hof is van oordeel dat aan deze voorwaarden hier wordt voldaan. Amsta wenst immers de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens omstandigheden die zich voorafgaand aan de ziekmelding van de

werkneemster gemanifesteerd hebben. De ziekte staat niet aan de toewijzing van het verzoek van ontbinding in de weg.

Naar het oordeel van het Hof heeft Amsta alles gedaan wat er van haar gevergd kon worden. Het Hof bekrachtigt de uitspraak van de kantonrechter.

De Wet Werk en Zekerheid beperkt de mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer te beëindigen. De werking van de ontslagbescherming is versterkt. Voor een ontslag op grond van bedrijfseconomische omstandigheden, zoals een reorganisatie, kan de werkgever zich (uitsluitend) tot het UWV kunnen wenden met een verzoek toestemming te verlenen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Is de werknemer waarvan de arbeidsplaats vervalt ziek, dan geldt het opzegverbod en kan gedurende twee jaar niet worden opgezegd, tenzij er sprake is van algehele beëindiging van de bedrijfsactiviteiten.

Is er echter sprake van (bijvoorbeeld) een verstoorde arbeidsverhouding en wendt de werkgever zich tot de kantonrechter met het verzoek op die grond te ontbinden, dan staat de ziekte niet aan toewijzing in de weg als de kantonrechter zich ervan heeft vergewist dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met die ziekte.

Uitspraak: Gerechtshof Amsterdam 4 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4034

Klik hier

25

Boventallige werkneemster hoeft niet herplaatst te worden In het geval van een reorganisatie kan de werkgever aan het UWV toestemming vragen voor ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen, art. 7:669 lid 3 onderdeel a BW. Indien het UWV de toestemming weigert is het mogelijk om op grond van art. 7:671b lid 1 onderdeel b BW de kantonrechter te verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

In deze zaak heeft ANWB een reorganisatie op de ­afdeling Media doorgevoerd. Hierdoor wordt een gehele functiegroep opgeheven, wat leidt tot het verval van de functie van werkneemster. ANWB acht werkneemster als zodanig ‘geschikt te maken’ voor een functie in een geheel nieuwe functiegroep van in totaal 10,5 fte. De functies worden echter voor 10,24 fte al ingevuld door werknemers die ‘geschikt’ worden geacht.

In het kader van de reorganisatie heeft ANWB toestemming voor ontslag van werkneemster gevraagd aan het UWV, maar deze is door het UWV geweigerd. ANWB verzoekt daarom de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Werkneemster voert verweer en stelt ten eerste dat ANWB niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar arbeidsplaats moet komen te vervallen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden.

Ten tweede stelt zij dat haar functie en de nieuwe functie uitwisselbaar zijn en zij daarom herplaatst had moeten worden in de nieuwe functie. Daarnaast zou werkneemster herplaatst moeten worden in de nieuwe functie, ook al zou de formatieruimte dan overschreden worden.

De kantonrechter oordeelt dat uit de door ANWB overlegde cijfers van de afdeling Media blijkt dat een reorganisatie noodzakelijk is. Ook heeft ANWB zich voldoende ingespannen om de tegenvallende resultaten om te buigen door eerst op andere vlakken te besparen. Die maatregelen hebben echter onvoldoende effect gehad. De ondernemer moet volgens de kantonrechter voldoende ruimte hebben om haar onderneming zo in te richten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Daarbij past een terughoudende opstelling van de kantonrechter. De kantonrechter is van oordeel dat ANWB voldoende heeft onderbouwd waarom zij belang heeft bij de reorganisatie.

Ten aanzien van de uitwisselbaarheid van de functies oordeelt de kantonrechter dat de vervallen functie 26

van werkneemster niet uitwisselbaar is met de nieuwe functie. De wet en de Ontslagregeling bedoelen met ‘uitwisselbare functies’ uitsluitend functies die al ­bestonden vóór de reorganisatie.

ANWB had werkneemster volgens de kantonrechter niet hoeven herplaatsen in de nieuwe functie. Van ANWB kan niet gevergd worden om de formatieruimte van 10,5 fte te overschrijden. Niet aannemelijk is geworden dat binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 10 van de Ontslagregeling (die gelijk is aan de opzegtermijn) alsnog een grotere vacature zal ­ontstaan voor deze functie. ANWB is dus niet gehouden om werkneemster alsnog in deze functie te plaatsen.

Bovendien heeft ANWB regelmatig andere vacatures aan werkneemster toegezonden. Werkneemster heeft daar echter niet op gereageerd. Dat is niet aan ANWB te verwijten. ANWB heeft in alle redelijkheid andere werknemers in deze functies kunnen plaatsen.

De kantonrechter wijst het verzoek van ANWB ­derhalve toe en ontbindt de arbeidsovereenkomst met werkneemster. Werkneemster heeft alleen recht op de transitievergoeding. Zij heeft geen recht op de in het Sociaal Plan opgenomen vergoeding, omdat daarin was opgenomen dat zij daar alleen recht op zou hebben indien er een vaststellingsovereenkomst zou worden gesloten.

Uit deze uitspraak volgt dat een werkgever bij de herplaatsingsverplichting in het kader van een reorganisatie niet zover hoeft te gaan dat het aantal beschikbare fte’s wordt overschreden. In het kader van het afspiegelingsbeginsel is het interessant om in het oog te houden dat het begrip ‘uitwisselbare functies’ slechts ziet op functies die voor de reorganisatie al bestonden.

Ook wordt bevestigd dat een bepaling in het Sociaal Plan waaruit een hogere vergoeding voortvloeit voor de werknemer die akkoord gaat met een vaststellingsovereenkomst ook stand houdt.

Uitspraak: Kantonrechter Den Haag 24 november 2016 ECLI:NL:RBDHA:2016:14618

Klik hier

mr. Epke Spijkerman

27

this is magna charta 28