AvdR Webinars

AVDR Webinar

Lunchwebinar Jurisprudentie Strafrecht College V Spreker mr. dr. J.M. Sjรถcrona, advocaat Sjรถcrona van Stigt Advocaten 21 november 2012 12:30-13:30 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0079

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Spreker Mr. dr. J.M. Sjöcrona Rechtbank 's-Hertogenbosch, 1 oktober 2012, LJN BX9950 Hoge Raad, 6 november 2012, LJN BX4280 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28 september 2012, LJN BY0031 Rechtbank Utrecht, 10 oktober 2012, LJN BX9622 Gerechtshof Arnhem, 10 juni 2009, LJN BY0737 Hoge Raad, 6 november 2012, LJN BX0863 Gerechtshof Leeuwarden, 16 oktober 2012, LJN BY0294 Rechtbank Almelo, 21 maart 2012, Nieuwsbrief Strafrecht, 9 november 2012, nr. 364 Rechtbank 's-Gravenhage, 10 augustus 2012, Nieuwsbrief Strafrecht, 9 november, nr. 380 Hoge Raad, 30 oktober 2012, LJN BX5396 Gerechtshof Amsterdam, 18 oktober 2012, LJN BY1329 Hoge Raad, 28 februari 2012, LJN BR2342 Hoge Raad, 19 juni 2012, LJN BW8678 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 9 oktober 2012, LJN BY1443 Hoge Raad, 27 maart 2012, LJN BV8288 Rechtbank Rotterdam, 27 september 2012, LJN BX8528 Hoge Raad, 9 oktober 2012, LJN BX5516 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 26 september 2012, LJN BY2019 Hoge Raad, 23 oktober 2012, LJN BX6930

p. p. p. p. p. p. p.

4 7 13 17 22 24 42

p. 53 p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

55 57 64 76 87 99 106 111 125 145 148

LJN: BX9950, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 01/995015-10 Datum uitspraak: 01-10-2012 Datum publicatie: 12-10-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Meervoudige economische kamer onbevoegd [primair commuun delict, subsidiair economisch delict ten laste gelegd] Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector Strafrecht Parketnummer: 01/995015-10 Datum uitspraak: 01 oktober 2012 Verkort vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, meervoudige economische kamer voor de behandeling van strafzaken, in de zaak tegen: [bedrijf], gevestigd te [woonplaats], [adres].

Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 23 mei 2011 en 1 oktober 2012.

De rechtbank heeft kennisgenomen van hetgeen van de zijde van de officier van justitie en van de zijde van verdachte naar voren is gebracht.

De tenlastelegging.

De zaak is aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 28 maart 2011.

Aan verdachte is ten laste gelegd dat: 1. zij op of omstreeks 28 juli 2008 te Someren en/of te Son en Breugel, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals en/of vervalste rapport, te weten het door [bedrijf 1] opgemaakte rapport, genummerd 0807/001/GV en gedateerd 25 juli 2008, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, als ware dit rapport echt en onvervalst, bestaande dat gebruik maken hierin dat zij, verdachte, en/of een of meer van haar medeverdachten en/of een ander, dit valse of vervalste rapport als bijlage heeft gevoegd bij het Meldingsformulier Bouwstoffen bestemd voor melding van gebruik van categorie I grond aan de gemeente Son en Breugel en/of het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, directie Noord-Brabant, en bestaande die valsheid en/of die vervalsing hierin dat in strijd met de waarheid - werd vermeld dat de werkzaamheden uitgevoerd waren conform het in het certificaat BRL SIKB 1000 (versie 7, 3 maart 2005) genoemde VKB protocol 1001 (versie 1, 10 december 2004) van het SIKB, immers vond de monsterneming niet plaats op basis van een monsternemingsplan dat was opgesteld op basis van de beschikbare gegevens van de partij overeenkomstig paragraaf 6 VKB protocol 1001 en/of - werd vermeld dat in het kader van het vooronderzoek van de te onderzoeken partij gegevens waren verzameld die van belang waren voor het onderzoek, zoals de partijkeuring Bouwstoffenbesluit, uitgevoerd door [bedrijf 2]., rapport van 4 januari 2008 met kenmerk

4

CVO7709par en het uitloogonderzoek Bouwstoffenbesluit, uitgevoerd door [bedrijf 2]., rapport van 19 februari 2008, met kenmerk CVO7709UIT-RAP, immers waren deze gegevens pas na uitvoering van de werkzaamheden verzameld, te weten op 24 juli 2008 en/of - onder paragraaf 2.2 "bekende bodemonderzoeken" was nagelaten te vermelden dat er op de locatie eerder door [bedrijf 2]. een (aanvullend) indicatief onderzoek was uitgevoerd, rapport van 9 april 2008 met kenmerk CV08153IND; artikel 225, lid 2 Wetboek van strafrecht Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: zij op of omstreeks 28 juli 2008 te Someren en/of te Son en Breugel, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, zijnde een persoon of instelling als bedoeld in artikel 1 van het "Besluit bodemkwaliteit", een resultaat van een werkzaamheid heeft gebruikt en/of aan een ander ter beschikking heeft gesteld, terwijl zij en/of haar mededader(s) wist(en) of redelijkerwijs had(den) kunnen vermoeden dat dit resultaat, gelet op het doel waarvoor dit zou worden gebruikt, geen betrouwbaar beeld verschaft van de eigenschappen en/of aard en/of hoedanigheid en/of samenstelling van de grond, baggerspecie of bouwstof, aangezien zij en/of haar mededader(s) toen aldaar een rapport (0807/001/GV), welk rapport is gedateerd 25 juli 2008 en opgemaakt door [bedrijf 1], betreffende een partijkeuring op het terrein van de Rioolwaterzuiverings- installatie "De Heult 6 te Boxtel", aan de gemeente Son en Breugel en/of het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, directie Noord-Brabant en/of (een) ander(en) ter beschikking had/hadden gesteld, terwijl zij en/of haar mededader(s) wist(en) althans redelijkerwijs had(den) kunnen vermoeden dat in dit rapport: - werd vermeld dat de werkzaamheden uitgevoerd waren conform het in het certificaat BRL SIKB 1000 (versie 7, 3 maart 2005) genoemde VKB protocol 1001 (versie 1, 10 december 2004) van het SIKB, terwijl de monsterneming niet plaats had gevonden op basis van een monsternemingsplan dat was opgesteld op basis van de beschikbare gegevens van de partij overeenkomstig paragraaf 6 VKB protocol 1001 en/of - werd vermeld dat in het kader van het vooronderzoek van de te onderzoeken partij gegevens waren verzameld die van belang waren voor het onderzoek, zoals de partijkeuring Bouwstoffenbesluit, uitgevoerd door [bedrijf 2]., rapport van 4 januari 2008 met kenmerk CVO7709par en het uitloogonderzoek Bouwstoffenbesluit, uitgevoerd door [bedrijf 2]., rapport van 19 februari 2008, met kenmerk CVO7709UIT-RAP, terwijl deze gegevens pas na uitvoering van de werkzaamheden waren verzameld, te weten op 24 juli 2008 en/of - onder paragraaf 2.2 "bekende bodemonderzoeken" nagelaten was te vermelden dat er op de locatie eerder door [bedrijf 2]. een (aanvullend) indicatief onderzoek was uitgevoerd, rapport van 9 april 2008 met kenmerk CV08153IND; artikel 16 Besluit bodemkwaliteit

De formele voorvragen.

Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de dagvaarding geldig is.

Ten aanzien van de bevoegdheid van de rechtbank.

Het standpunt van de verdediging.

De verdediging is van mening dat de meervoudige economische kamer niet bevoegd is kennis te nemen van het ten laste gelegde. Het betreft geen cumulatieve tenlastelegging, maar een alternatieve. Het primair ten laste gelegde bepaalt het forum waar de zaak aanhangig dient te worden gemaakt. In dit geval wordt verdachte onder primair valsheid in geschrifte verweten, zodat de zaak bij de commune strafkamer van de rechtbank moet worden aangebracht.

Het standpunt van de officier van justitie.

De officier van justitie is van mening dat de meervoudige economische kamer bevoegd is kennis

5

te nemen van het ten laste gelegde. Bij een cumulatieve tenlastelegging met daarop zowel commune als economische delicten is zowel de economische als de commune strafkamer van de rechtbank bevoegd. Naar analogie geredeneerd zou dat ook bij een alternatieve tenlastelegging het geval kunnen zijn, zodat de economische kamer van rechtbank ook in dit geval bevoegd is.

Het oordeel van de rechtbank.

Verdachte is gedagvaard voor de economische strafkamer van de rechtbank. De rechtbank overweegt dat verdachte primair wordt verweten zich schuldig te hebben gemaakt aan valsheid in geschrifte (artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht) en subsidiair aan een overtreding op grond van artikel 16 Besluit bodemkwaliteit (zijnde een economisch delict). Het betreft in deze strafzaak een alternatieve tenlastelegging en niet een cumulatieve tenlastelegging. Uit de wet, de wetsgeschiedenis en uit de jurisprudentie volgt dat het primair ten laste gelegde bepaalt welk forum van de rechtbank bevoegd is van de tenlastelegging kennis te nemen. In deze zaak betreft het primair ten laste gelegde een commuun delict. Hieruit volgt dat de commune strafkamer van de rechtbank bevoegd is en niet de economische kamer van de rechtbank.

De rechtbank is in dit geval niet bevoegd van het ten laste gelegde kennis te nemen.

Toepasselijke wetsartikelen.

De beslissing is gegrond op de artikelen: Artikel 348, 349 van het Wetboek van Strafrecht; Artikelen 38 en 39 van de Wet op de economische delicten.

DE UITSPRAAK De rechtbank: Verklaart de meervoudige economische strafkamer onbevoegd tot kennisneming van het tenlastegelegde.

Dit vonnis is gewezen door: mr. E.C.P.M. Valckx, voorzitter, mr. M.L.W.M. Viering en mr. M.Th. van Vliet, leden, in tegenwoordigheid van M.J.H. Rijnbeek, griffier, en is uitgesproken op 1 oktober 2012.

4 Parketnummer: 01/995015-10 [bedrijf]

6

LJN: BX4280, Hoge Raad , 11/02339 Datum uitspraak: 06-11-2012 Datum publicatie: 06-11-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Opportuniteitsbeginsel, art. 167 Sv. Niet-ontvankelijkverklaring OM in de vervolging. In art. 167.1 Sv is aan het OM de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of n.a.v. een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een nietontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, v.zv. hier van belang met het verbod van willekeur - dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging - om de reden dat geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het OM om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen. Het oordeel van het Hof dat in de gegeven omstandigheden “geen sprake kan zijn geweest van een redelijke en billijke belangenafweging� geeft ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel is ontoereikend gemotiveerd. Het eerste is het geval als het Hof de hiervoor weergegeven, tot terughoudendheid nopende, maatstaf heeft miskend. Heeft het Hof zulks niet miskend, dan is, gelet op de voor deze beslissing geldende zware motiveringseisen, zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Uitspraak 6 november 2012 Strafkamer nr. S 11/02339 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 oktober 2010, nummer 20/002650-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof op grond van een onjuiste maatstaf het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk heeft verklaard, althans die beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.

7

2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 1 maart 2008 te Oisterwijk opzettelijk mishandelend (met kracht) een stok, althans een (hard) voorwerp tegen het lichaam van een persoon (te weten [betrokkene 1]) heeft gegooid/gesmeten, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden."

2.3. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen: "Van de zijde van de verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat het in de onderhavige zaak niet tot een beslissing tot (verdere) vervolging had mogen komen. Daartoe is primair - kort samengevat - aangevoerd dat deze strafrechtelijke vervolging in strijd is met de beginselen van een goede procesorde ex artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, waaronder en meer in het bijzonder met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

De raadsman heeft ter onderbouwing van zijn (primaire) standpunt in zijn pleitnota een zevental redenen aangevoerd, die - zeker in onderlinge samenhang bezien - volgens de raadsman in de onderhavige zaak de conclusie rechtvaardigen dat niet tot een strafrechtelijke vervolging had mogen worden overgegaan, te weten: 1e Het gaat om een uniek incident dat zich heeft afgespeeld in de bossen van Oisterwijk en waarvan de kans zeer klein is dat dit zich ooit nog zal herhalen; er is geen sprake van een deuk in de rechtsorde die strafrechtelijk glad gestreken dient te worden.

2e Dit incident raakt duidelijk niet de kern van de delictsomschrijving van mishandeling, strafbaar gesteld bij artikel 300 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht.

3e Partijen hebben zeer wisselende lezingen over wat zich precies heeft afgespeeld. De feiten staan niet vast.

4e Het openbaar ministerie heeft besloten om [verdachte] te vervolgen, terwijl het de aangifte van [verdachte] tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft geseponeerd hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

5e Deze strafrechtelijke vervolging heeft een enorme impact op [verdachte], een internist die, anders dan als slachtoffer, nog nooit met politie en justitie in aanraking is gekomen.

6e Er bevinden zich voldoende aanwijzingen in het politiedossier waaruit blijkt dat aangeefster en haar vriendin [verdachte] fors getergd hebben en, op zijn zachtst gezegd, mede debet zijn aan een compleet onnodig opgefokte en bedreigende situatie welke was ontstaan door dat gedrag.

7e Aangeefster heeft zelf nooit een strafrechtelijke vervolging van [verdachte] gewenst, zoals zij ook uitdrukkelijk in haar aangifte op 1 maart 2008 bij de politie heeft verklaard. Wat haar betreft was de zaak afgedaan als verdachte op zijn gedrag werd aangesproken.

Hetgeen de raadsman ter nadere adstructie van dit verweer heeft aangevoerd, staat verwoord in de door hem overgelegde pleitnota, welke aan dit arrest is gehecht en - voor zover relevant als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.

Subsidiair bepleit de raadsman (zo begrijpt het hof) dat, gelet op de door hem in zijn pleitnota genoemde punten, bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld, terwijl de rechtsgevolgen hiervan ook niet uit de wet blijken, en het verzuim zodanig is dat van een behandeling van de zaak die voldoet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde geen sprake is, zodat dit op grond van artikel 359a Sv van het Wetboek van Strafvordering dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Krachtens het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel, is het aan het openbaar ministerie om te beslissen of - en zo ja - wie vervolgd wordt. Hierbij heeft het openbaar ministerie een ruime discretionaire bevoegdheid.

Slechts indien zou blijken dat het openbaar ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing zou handelen in strijd met de wet, een verdrag, of enig beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen raken.

Met het hof in de op 6 juli 2010 gewezen beschikking in de procedure ex artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering is het hof van oordeel dat, gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak, een verzoeningsgesprek met alle partijen meer in de rede had gelegen dan een strafrechtelijke procedure. Dit is echter op zichzelf genomen nog geen reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Voorop staat immers dat over het algemeen terughoudendheid moet worden betracht bij het niet-ontvankelijkverklaren van het openbaar 8

ministerie op grond van het ontbreken van een redelijke en billijke belangenafweging bij het openbaar ministerie. Naar het oordeel van het hof kunnen de door de verdediging genoemde omstandigheden als hierboven onder 1° tot en met 7° weergegeven, elk afzonderlijk beschouwd, dan ook niet (zonder meer) leiden tot de conclusie dat er sprake is van een vervolgingsbeslissing die in strijd is te achten met de beginselen van een goede procesorde. Dit kan evenwel anders zijn als de omstandigheden tezamen en in onderlinge samenhang worden beschouwd. Hiervan is ook in dit uitzonderlijke geval sprake. Gelet op de genoemde omstandigheden, tezamen en in onderlinge samenhang beschouwd, en de geringe ernst van het ten laste gelegde feit is het hof van oordeel dat er geen sprake kan zijn geweest van een redelijke en billijke belangenafweging en heeft het openbaar ministerie derhalve gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde."

2.4. In art. 167, eerste lid, Sv is - zoals het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen - aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur - dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging - om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.

2.5. Het oordeel van het Hof dat in de gegeven omstandigheden "geen sprake kan zijn geweest van een redelijke en billijke belangenafweging" geeft ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel is ontoereikend gemotiveerd. Het eerste is het geval als het Hof de hiervoor weergegeven, tot terughoudendheid nopende, maatstaf heeft miskend. Heeft het Hof zulks niet miskend, dan is, gelet op de voor deze beslissing geldende zware motiveringseisen, zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat - niet tot uitdrukking is gebracht hoe het standpunt van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het belang bij de onderhavige strafvervolging is meegewogen, en - niet nader is uiteengezet waarom de door de verdediging aangevoerde omstandigheden, zoals in 's Hofs overwegingen onder 1e tot en met 7e samengevat, die naar het oordeel van het Hof afzonderlijk beschouwd niet de conclusie kunnen dragen dat het instellen van de strafvervolging onverenigbaar is met beginselen van een behoorlijke procesorde, terwijl het Hof de feitelijke juistheid van een en ander in het midden heeft gelaten, in onderlinge samenhang beschouwd wèl tot het oordeel moeten leiden dat de vervolgingsbeslissing in strijd is met het verbod van willekeur.

2.6. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, J. Wortel en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en 9

uitgesproken op 6 november 2012.

Conclusie Nr. 11/02339 Mr. Knigge Zitting: 29 mei 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 29 oktober 2010 het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging.

2. Tegen deze uitspraak is door het Openbaar Ministerie cassatieberoep ingesteld.

3. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. L. Plas, plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het ressort te 's-Hertogenbosch, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel 4.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van verdachte.

4.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Van de zijde van de verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat het in de onderhavige zaak niet tot een beslissing tot (verdere) vervolging had mogen komen. Daartoe is primair - kort samengevat - aangevoerd dat deze strafrechtelijke vervolging in strijd is met de beginselen van een goede procesorde ex artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, waaronder en meer in het bijzonder met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

De raadsman heeft ter onderbouwing van zijn (primaire) standpunt in zijn pleitnota een zevental redenen aangevoerd, die - zeker in onderlinge samenhang bezien - volgens de raadsman in de onderhavige zaak de conclusie rechtvaardigen dat niet tot een strafrechtelijke vervolging had mogen worden overgegaan, te weten: 1e Het gaat om een uniek incident dat zich heeft afgespeeld in de bossen van Oisterwijk en waarvan de kans zeer klein is dat dit zich ooit nog zal herhalen; er is geen sprake van een deuk in de rechtsorde die strafrechtelijk glad gestreken dient te worden.

2e Dit incident raakt duidelijk niet de kern van de delictsomschrijving van mishandeling, strafbaar gesteld bij artikel 300 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht.

3e Partijen hebben zeer wisselende lezingen over wat zich precies heeft afgespeeld. De feiten staan niet vast.

4e Het openbaar ministerie heeft besloten om [verdachte] te vervolgen, terwijl het de aangifte van [verdachte] tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft geseponeerd hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

5e Deze strafrechtelijke vervolging heeft een enorme impact op [verdachte], een internist die, anders dan als slachtoffer, nog nooit met politie en justitie in aanraking is gekomen.

6e Er bevinden zich voldoende aanwijzingen in het politiedossier waaruit blijkt dat aangeefster en haar vriendin [verdachte] fors getergd hebben en, op zijn zachtst gezegd, mede debet zijn aan een compleet onnodig opgefokte en bedreigende situatie welke was ontstaan door dat gedrag.

7e Aangeefster heeft zelf nooit een strafrechtelijke vervolging van [verdachte] gewenst, zoals zij ook uitdrukkelijk in haar aangifte op 1 maart 2008 bij de politie heeft verklaard. Wat haar betreft was de zaak afgedaan als verdachte op zijn gedrag werd aangesproken.

10

Hetgeen de raadsman ter nadere adstructie van dit verweer heeft aangevoerd, staat verwoord in de door hem overgelegde pleitnota, welke aan dit arrest is gehecht en - voor zover relevant als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.

Subsidiair bepleit de raadsman (zo begrijpt het hof), gelet op de door hem in zijn pleitnota genoemde punten, bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld, terwijl de rechtsgevolgen hiervan ook niet uit de wet blijken, en het verzuim zodanig is dat van een behandeling van de zaak die voldoet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde geen sprake is, zodat dit op grond van artikel 359a Sv van het Wetboek van Strafvordering dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Krachtens het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht neergelegde opportuniteitsbeginsel, is het aan het openbaar ministerie om te beslissen of - en zo ja - wie vervolgd wordt. Hierbij heeft het openbaar ministerie een ruime discretionaire bevoegdheid.

Slechts indien zou blijken dat het openbaar ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing zou handelen in strijd met de wet, een verdrag, of enig beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen raken.

Met het hof in de op 6 juli 2010 gewezen beschikking in de procesdure ex artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering is het hof van oordeel dat, gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak, een verzoeningsgesprek met alle partijen meer in de rede had gelegen dan een strafrechtelijke procedure. Dit is echter op zichzelf genomen nog geen reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Voorop staat immers dat over het algemeen terughoudendheid moet worden betracht bij het niet-ontvankelijkverklaren van het openbaar ministerie op grond van het ontbreken van een redelijke en billijke belangenafweging bij het openbaar ministerie. Naar het oordeel van het hof kunnen de door de verdediging genoemde omstandigheden als hierboven onder 1째 tot en met 7째 weergegeven, elk afzonderlijk beschouwd, dan ook niet (zondermeer) leiden tot de conclusie dat er sprake is van een vervolgingsbeslissing die in strijd is te achten met de beginselen van een goede procesorde. Dit kan evenwel anders zijn als de omstandigheden tezamen en in onderlinge samenhang worden beschouwd. Hiervan is ook in dit uitzonderlijke geval sprake. Gelet op de genoemde omstandigheden, tezamen en in onderlinge samenhang beschouwd, en de geringe ernst van het ten laste gelegde feit is het hof van oordeel dat er geen sprake kan zijn geweest van een redelijke en billijke belangenafweging en heeft het openbaar ministerie derhalve gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde."

4.3. Het middel behelst ten eerste de klacht dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof bij de beoordeling van de vraag of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging aansluiting had moeten zoeken bij het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004 (LJN AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Y. Buruma) en derhalve had dienen te onderzoeken of er sprake was van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.

4.3.1. De steller van het middel gaat eraan voorbij dat het in voornoemd arrest gegeven criterium toepassing vindt in gevallen waarin tijdens het voorbereidend onderzoek vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv zijn begaan. De vraag of het Openbaar Ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing heeft gehandeld overeenkomstig de beginselen van een goede procesorde is echter een fundamenteel andere dan de vraag welke sanctie volgt op een in het voorbereidend onderzoek begaan vormverzuim. Voor zover het middel de klacht behelst dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, faalt het derhalve.

4.4. Het middel behelst voorts de klacht dat het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van verdachte ontoereikend is gemotiveerd.

11

4.4.1. Aan de onderhavige strafzaak ligt de volgende casus ten grondslag. Verdachte wandelt met zijn twee honden in het bos en treft twee vrouwen die eveneens een hond uitlaten. Eén van de honden van verdachte valt de hond van de twee vrouwen aan. De vrouwen proberen de hond af te weren met een stok. Wanneer zij verdachte zien roepen zij wat naar hem. Vervolgens gooien zij de stok waarmee ze de hond hebben afgeweerd weg. De stok komt terecht in de buurt van de hond van verdachte. De vrouwen hebben verklaard dat zij de stok niet in de richting van die hond hebben gegooid. Daarop gooit de verdachte dezelfde stok weg. De vrouwen verklaren dat één van hen door de stok is geraakt. De verdachte verklaart dat hij de stok niet in de richting van de vrouwen heeft gegooid. Niemand is gewond geraakt. Eén van de vrouwen doet vervolgens aangifte tegen verdachte. Aangeefster heeft tegenover de Rechter-Commissaris verklaard dat zij bij de aangifte heeft gezegd dat zij niet wilde dat er een strafzaak van kwam en dat zij er tevreden mee was geweest als de politie verdachte had aangesproken op zijn gedrag. De situatie is door het Hof treffend verwoord in zijn beslissing op het door verdachte ex art. 12 Sv gedane beklag over het niet vervolgen van beide vrouwen: "Uit het dossier en uit het onderzoek in raadkamer heeft het hof de situatie ter plaatse als volgt beoordeeld: twee vrouwen, beklaagden, schrikken van een hond, als gevolg waarvan zij zich niet chique gedragen; de man, die - naar uit het dossier blijkt - eerder in een bos slechte ervaringen heeft gehad, reageert daarop onhandig. In deze situatie had een verzoeningsgesprek met alle partijen meer in de rede gelegen dan strafrechtelijke en strafvorderlijke procedures."(1) 4.4.2. De feiten die aan de onderhavige strafzaak ten grondslag liggen zijn niet schokkend. Daar komt nog bij dat het slachtoffer reeds bij haar aangifte heeft aangegeven dat zij niet wilde dat er een strafzaak van zou komen. Zij wilde slechts excuses van verdachte. De raadsman van de verdachte heeft mijns inziens dan ook terecht de vraag aan de orde gesteld of de onderhavige feiten strafvervolging rechtvaardigen. De Advocaat-Generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de onderhavige zaak weliswaar een flutzaak is, maar wel één met de nodige juridische vragen. Wat die juridische vragen zijn, wordt door de Advocaat-Generaal niet nader gespecificeerd. Ook overigens wordt uit hetgeen de Advocaat-Generaal heeft aangevoerd niet duidelijk waarom het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak is overgegaan tot strafvervolging.

4.4.3. In het licht van de feiten die aan de vervolging ten grondslag liggen, en gelet op hetgeen de raadsman van de verdachte en de Advocaat Generaal ten aanzien van de ontvankelijkheid ter terechtzitting hebben aangevoerd, is het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie nietontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte toereikend gemotiveerd.

5. Het middel faalt 6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, AG 1 De beschikking van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 juli 2010 is gehecht aan de bestreden uitspraak. Het Hof oordeelde dat de vervolging van de beklaagden niet opportuun was.

12

LJN: BY0031, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-003751-03 Datum uitspraak: 28-09-2012 Datum publicatie: 15-10-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Openbaar ministerie niet-ontvankelijk in strafvervolging. Zeker vijf ordners van het politiedossier zijn zoekgeraakt. Gevolg: een rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland is onmogelijk geworden. Het hof is van oordeel dat het zoekraken van deze stukken een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Uitspraak Sector strafrecht Parketnummer : 20-003751-03 Uitspraak : 28 september 2012 TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 17 oktober 2003 in de strafzaak met parketnummer 02-004035-03 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1969], wonende te [woonplaats], [adres], waarbij: - verdachte ter zake van “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbodâ€? werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht; - de in beslag genomen voorwerpen werden teruggegeven aan de Franse justitiĂŤle autoriteiten.

Hoger beroep De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn

13

strafvervolging.

De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn strafvervolging.

Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.

Tenlastelegging Aan verdachte is ten laste gelegd dat: primair hij op een of meer tijdstippen in de periode van 1 februari 2000 tot en met 16 maart 2000 te Roosendaal, althans in het arrondissement Breda, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, althans opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een partij van ongeveer 53,937 kilogram heroïne, in elk geval een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van die wet; subsidiair: [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 1 februari 2000 tot en met 16 maart 2000 te Roosendaal, althans in het arrondissement Breda, in elk geval in Nederland, en/of te Duitsland en/of te België en/of te Frankrijk en/of te Engeland, tezamen en in vereniging met een ander of meer anderen, althans alleen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft/hebben gebracht, althans opzettelijk heeft/hebben verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad, een partij van ongeveer 53,937 kilogram heroïne, in elk geval een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van die wet, tot en/of bij het plegen van welk misdrijf hij, verdachte, als medeplichtige, op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 14 maart 2000 tot en met 16 maart 2000 te Roosendaal, althans in het arrondissement Breda, in elk geval in Nederland, en/of te België en/of te Frankrijk en/of te Engeland, opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid/middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door: - een of meer doos/dozen (met daarin de voornoemde hoeveelheid heroïne) in de/een door verdachte [medeverdachte 2] bestuurde vrachtwagen te zetten/laden/gooien/verstoppen, althans over te dragen aan voornoemde [medeverdachte 2] en/of - [medeverdachte 1] met zijn (verdachtes) personenauto via België en/of Frankrijk naar Engeland te rijden en/of - voor (hemzelf en/of) [medeverdachte 1] een of meer ticket(s) voor de overtocht van Calais naar Dover en/of van Dover naar Calais te kopen en/of te betalen.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie i.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gerequireerd tot 14

niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging, omdat – kort weergegeven – het dossier blijvend incompleet is, de verdediging niet meer kan nagaan of de handelingen in het buitenland conform het geldend recht zijn uitgevoerd en ook de in de fase van het hoger beroep uitgevoerde onderzoekshandelingen dat niet kunnen rechtzetten.

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat sprake is van een exorbitante overschrijding van de redelijke termijn en een deel van het strafdossier is zoekgeraakt, als gevolg waarvan verdachte in zijn verdediging is geschaad en strafvermindering onvoldoende compensatie zou bieden aan verdachte.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. ii.

Op 8 maart 2005 is het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep voor onbepaalde tijd geschorst en zijn de stukken in handen gesteld van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Breda ter fine van het horen van zes getuigen. Op 18 maart 2005 is door het ressortsparket ’s-Hertogenbosch het dossier verzonden naar het kabinet van de rechter-commissaris in de rechtbank Breda. Op enig moment bleek de rechter-commissaris evenwel niet te beschikken over het complete dossier. Niet is kunnen worden vastgesteld waar en wanneer de ontbrekende onderdelen van het dossier in het ongerede zijn geraakt, terwijl deze ontbrekende onderdelen van het dossier ondanks diverse zoekacties bij de rechtbank Breda, het ressortsparket en het hof nooit meer zijn gevonden.

Op 30 januari 2007 is de laatste getuige gehoord door de rechter-commissaris en is het incomplete dossier geretourneerd aan het ressortsparket. iii.

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2012 is gebleken dat vijf ordners deel uitmakend van het politiedossier, te weten: dossierpagina’s 527 tot en met 2913, ontbreken. Deze ordners zouden volgens een door de advocaat-generaal verstrekt overzicht in het bijzonder afschriften van uitgaande rechtshulpverzoeken, de naar aanleiding van die rechtshulpverzoeken ontvangen stukken en inkomende rechtshulpverzoeken en de Nederlandse stukken die in antwoord daarop aan de buitenlandse autoriteiten zijn toegezonden, bevatten.

Daarvan maakten deel uit de processen-verbaal van bevindingen omtrent de onderschepping van het transport van de verdovende middelen in Calais in Frankrijk.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is aannemelijk geworden dat het niet mogelijk is om op enigerlei wijze het dossier alsnog te completeren. iv.

Het ontbreken van de genoemde stukken heeft in het bijzonder tot gevolg dat een rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland onmogelijk is geworden. Gelet daarop is het hof van oordeel dat het zoekraken van deze stukken een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Het hof zal mitsdien het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in zijn strafvervolging.

Beslag Ten aanzien van de in de beslissing als zodanig te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen kan geen persoon als rechthebbende worden aangemerkt en daarvan zal het hof de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelasten.

Voorlopige hechtenis 15

Het hof zal het op 8 december 2003 geschorste bevel tot voorlopige hechtenis opheffen.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het primair en subsidiair ten laste gelegde nietontvankelijk in zijn strafvervolging.

Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende van: - twee tachograafschijven, ter beschikking gesteld door justitie Frankrijk; - twee vrachtbrieven, ter beschikking gesteld door justitie Frankrijk.

Heft op het, op 8 december 2003 geschorste, tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis.

Aldus gewezen door mr. H. Harmsen, voorzitter, mr. K. van der Meijde en mr. T.A. de Roos, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. M.F.S. ter Heide, griffier, en op 28 september 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

16

LJN: BX9622, Rechtbank Utrecht , 16/710620-11 Datum uitspraak: 10-10-2012 Datum publicatie: 10-10-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: De gemeente Stichtse Vecht (voorheen Maarssen) was gedagvaard voor dood door schuld, wegens slecht wegonderhoud. Volgens het Openbaar Ministerie waren hierdoor in 2009 twee motorrijdsters om het leven gekomen. De gemeente had bezwaar aangetekend tegen deze dagvaarding.

De rechtbank in Utrecht heeft nu geoordeeld dat het bezwaar van de gemeente tegen de dagvaarding ongegrond is.

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT Sector strafrecht Parketnummer: 16/710620-11 Rekestnummer: 12/1290

Beschikking van de meervoudige raadkamer in strafzaken, op het op 12 juli 2012 ter griffie van deze rechtbank ingekomen bezwaarschrift op grond van artikel 262 van het Wetboek van Strafvordering (Sv), ingediend door: Gemeente Stichtse Vecht, zetelend te (3601 GR) Maarssen, Endelhovenlaan 1,

1. Het bezwaarschrift Het bezwaarschrift richt zich tegen de op 11 juli 2012 aan verdachte betekende dagvaarding onder bovenvermeld parketnummer, waarbij zij is gedagvaard tegen de zitting van de meervoudige strafkamer van 26 november 2012 ter zake van de feiten als omschreven in de hierna volgende overgenomen inhoud van de in die dagvaarding opgenomen tenlastelegging.

Aan de bovenbedoelde gedagvaarde persoon wordt tenlastegelegd dat: zij op een of meerdere momenten in of omstreeks de periode gelegen tussen 1 oktober 2006 en 31 maart 2009 te Tienhoven, gemeente Stichtse Vecht (voorheen gemeente Maarssen), althans in het arrondissement Utrecht, in elk geval in Nederland (in haar hoedanigheid van wegbeheerder) grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig, althans met aanmerkelijke verwaarlozing van de in dezen geboden zorgvuldigheid, heeft gehandeld en/of nagelaten, immers heeft zij nagelaten voldoende (deugdelijk) onderhoud te (laten) plegen aan het wegdek van de Nieuweweg aldaar (te weten door onvoldoende zorg te dragen voor een (voldoende) geĂŤgaliseerd en/of veilig wegdek) en/of

17

heeft zij nagelaten zodanige (verkeers)maatregelen met betrekking tot het wegdek van de Nieuweweg en/of de veiligheidssituatie op die weg te nemen dat de veiligheid en/of gezondheid van weggebruikers aldaar was gewaarborgd (te weten door onvoldoende zorg te dragen voor een passende maximumsnelheid en/of een passende en/of deugdelijke (gedeeltelijke/plaatselijke) afzetting en/of passende en/of deugdelijk geplaatste waarschuwingsborden) met als gevolg dat op 31 maart 2009, aldaar, [A], als bestuurder van een motor, en [B], als passagier/bijrijder van die motor, - over de in de Nieuweweg gelegen hobbels en/of (grote) oneffenheden is/zijn gereden en/of - (vervolgens) (daardoor) de controle over de motor is/zijn kwijtgeraakt en/of - (daarna) ten val is/zijn gekomen/van de motor gevallen is/zijn en/of - (hierdoor) in (frontale) botsing gekomen is/zijn met een tegemoetkomende bedrijfsauto met oplegger, waardoor het aan haar, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat die [A] zodanig letsel, te weten complicaties ten gevolge van een hoog energetisch trauma, heeft bekomen dat die [A] aan de gevolgen daarvan is overleden en/of waardoor het aan haar, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat [B] (die als bijrijder gezeten was op de motor) zodanig letsel, te weten uitgebreid bloedverlies na ongeval en/of breuken van bekken en/of ribben en/of in het gelaat, heeft bekomen dat die [B] aan de gevolgen daarvan is overleden.

2. Procesgang Voornoemd bezwaarschrift is overeenkomstig het bepaalde in artikel 262, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering (Sv) binnen acht dagen na de betekening van de dagvaarding aan verdachte bij de rechtbank ingediend. Verdachte, verder te noemen “de Gemeente”, is ontvankelijk in haar bezwaar. De rechtbank is bevoegd het bezwaar te behandelen.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken in de strafzaak onder bovengenoemd parketnummer en heeft op 26 september 2012 de raadsman, mr. G.J.K. Elsen, advocaat te ’sGravenhage en de officier van justitie in raadkamer gehoord. De raadsman heeft voorafgaand aan de zitting een aanvulling op het bezwaarschrift aan de rechtbank en de officier van justitie toegezonden. De officier van justitie heeft hierop zijn conclusie met betrekking tot dit bezwaarschrift aan de rechtbank en de raadsman toegezonden. In raadkamer heeft de raadsman onder overlegging van pleitaantekeningen zijn standpunt nader toegelicht. De officier van justitie heeft daarop met een schriftelijke aanvulling op zijn conclusie gereageerd.

3. Het standpunt van de verdediging Het bezwaar houdt - kort gezegd - het volgende in: 1. Gelet op de feiten dat (a) de Gemeente een openbaar lichaam is in de zin van hoofdstuk 7 Grondwet, (b) de ten laste gelegde gedragingen het verwijt betreft dat de Gemeente in het kader van haar taak als wegbeheerder niet heeft besloten feitelijk onderhoud aan de Nieuweweg te (doen) plegen en/of passende verkeersmaatregelen te (doen) nemen en (c) deze gedragingen niet anders dan door de Gemeente kunnen worden verricht, 18

komt de Gemeente strafrechtelijke immuniteit toe en dient de officier van justitie in de vervolging niet ontvankelijk te worden verklaard.

Deze conclusie wordt onder meer ondersteund door de (nadere) invulling die de Hoge Raad in zijn arrest van 6 januari 1998, LJN AA9342, aan de strafrechtelijke immuniteit van publiekrechtelijke rechtspersonen heeft gegeven, ook wel aangeduid als het “Pikmeer II-criterium”.

2. De jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (het EHRM), zoals bijvoorbeeld het arrest van 30 november 2004, LJN AS2641, in de zaak Öneryildiz tegen Turkije, biedt geen grondslag om de strafrechtelijk immuniteit van de Gemeente in de onderhavige zaak te doorbreken. Deze conclusie wordt ondersteund door het feit dat de Hoge Raad in arresten, gewezen na genoemde uitspraak van het EHRM, het Pikmeer II-criterium is blijven toepassen.

Ook het Openbaar Ministerie neemt in haar Aanwijzing voor de opsporing en vervolging van overheden nog steeds het Pikmeer II-criterium als uitgangspunt. Mocht het Openbaar Ministerie (thans) vinden dat zij een ruimere vervolgingsbevoegdheid heeft, dan is dit in strijd met haar eigen aanwijzingen. Bovendien zou een van het Pikmeer II-criterium afwijkende strafrechtelijke aansprakelijkheid in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel. Voor de Gemeente is/was namelijk niet, althans onvoldoende, voorzienbaar dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van openbare lichamen door Europese rechtspraak (mogelijk) ruimer zou zijn dan uit het bekende Pikmeer IIcriterium volgt.

4. Het standpunt van de officier van justitie In reactie op het bezwaarschrift van de Gemeente heeft de officier van justitie - samengevat - het volgende aangevoerd: 1. Anders dan door de Gemeente wordt gesteld, zien de ten laste gelegde verwijten niet op gedragingen betreffende (gebrekkige) besluitvorming in het kader van het wegbeheer. Het “nalaten” dat in de tenlastelegging is omschreven heeft namelijk betrekking op het feitelijk gedrag van de Gemeente, te weten het niet uitvoeren van voldoende onderhoud aan de Nieuweweg en/of het niet nemen van voldoende verkeersmaatregelen. Om dat nalaten respectievelijk die feitelijke gedraging gaat het dus in de onderhavige strafzaak. In het licht hiervan en gegeven het feit dat het feitelijke onderhoud aan de weg (of het nalaten daarvan) en/of het nemen van verkeersmaatregelen (of het nalaten daarvan) ook door derden (niet openbare lichamen) kan/kunnen worden verricht, is de Gemeente - met in achtneming van het door de Hoge Raad geformuleerde Pikmeer II-criterium - strafrechtelijk vervolgbaar. Reeds daarom moet het bezwaar tegen de dagvaarding ongegrond worden verklaard.

2. Mocht de rechtbank anders oordelen, in die zin dat de Gemeente op grond van het Pikmeer IIciterium wel in de onderhavige zaak immuniteit toekomt, dan kan de jurisprudentie van het EHRM tot een andere uitkomst leiden. De tenlastelegging houdt immers in dat geen noodzakelijke maatregelen zijn genomen ter voorkoming van gevaar, als gevolg waarvan twee personen zijn overleden. Aanmerkelijke onzorgvuldigheid aan de zijde van de Gemeente is hiervan dus de oorzaak. In het geval de Gemeente in deze niet vervolgbaar zou zijn, zou dat in strijd kunnen zijn met het recht op leven, zoals neergelegd in artikel 2 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM). Alsdan kan het zijn dat geen immuniteit geldt. Het legaliteitsbeginsel staat daaraan niet in de weg.

5. De beoordeling 1. De vraag ligt voor of de Gemeente strafrechtelijk vervolgd kan worden voor de in de tenlastelegging omschreven gedragingen of dat haar ten aanzien van die gedragingen immuniteit toekomt.

Artikel 51 Wetboek van Strafrecht (Sr) bepaalt dat ook rechtspersonen strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. Uit de memorie van toelichting bij de invoering van dit artikel blijkt dat onder “rechtspersonen” ook publiekrechtelijke rechtspersonen moeten worden begrepen. Het antwoord op de vraag in welke gevallen deze categorie rechtspersonen te vervolgen is (dus geen immuniteit toekomt), wordt echter uitdrukkelijk aan de rechtspraak overgelaten. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 6 januari 1998 (Pikmeer II arrest) de mogelijkheid om decentrale 19

overheden te vervolgen verruimd. In dat arrest is - voor zover relevant - overwogen dat vervolging van decentrale overheden alleen is uitgesloten wanneer de gedragingen in kwestie naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. Voor strafrechtelijke immuniteit van een publiekrechtelijke rechtspersoon is derhalve slechts ruimte als sprake is van wat algemeen wordt aangeduid als een exclusieve bestuurstaak (zie Hof Arnhem 24 september 2009, overweging 14, LJN AE7956).

2. De rechtbank onderscheidt ter zake van wegonderhoud gedragingen, die exclusief aan de Gemeente zijn voorbehouden en gedragingen die dat niet zijn. In de Wegenwet is weliswaar bepaald dat het Rijk, de provincie, de gemeente en het waterschap verplicht zijn openbare wegen te onderhouden en dat de gemeente ervoor heeft te zorgen dat binnen haar gebied liggende wegen in goede staat verkeren (artikel 15 en 16), maar daar staat tegenover dat het feitelijke onderhoud aan de openbare weg ook door derden, niet zijnde openbare lichamen, kan worden uitgevoerd. In zoverre kunnen derden ter zake van het onderhoud van openbare wegen op gelijke voet als de Gemeente aan het maatschappelijke verkeer deelnemen.

Dat heeft de Gemeente ook niet bestreden.

Deze conclusie wordt ondersteund door rechtsoverweging 5.5. in het Pikmeer II arrest, waarin onder meer het volgende is te lezen: “- In de bestuurlijke praktijk hebben zich ten aanzien van de in hoofdstuk 7 Gw bedoelde openbare lichamen vormen van taakuitoefening ontwikkeld die meebrachten dat taken waarvoor de zorg aan een publiekrechtelijke rechtspersoon is opgedragen, niet door deze zelf worden verricht maar door privaatrechtelijke rechtspersonen, waarin de overheid in meer of mindere mate zeggenschap heeft, of door middel van andere vormen van privatisering of publiek-private samenwerking. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het ophalen van afvalstoffen, de monumentenzorg of aan het onderhoud aan wegen en waterwegen.” [cursivering rechtbank] 3. De conclusie op grond van het vorenstaande is dat een gemeente ter zake van onderhoud van wegen strafrechtelijk kan worden vervolgd, dus geen immuniteit geniet, als de gevolgen van dat onderhoud (mogelijk) een strafbaar feit opleveren.

De volgende vraag die voorligt is of deze conclusie uitsluitend geldt voor daadwerkelijk verricht (gebrekkig) onderhoud of ook voor het nalaten om onderhoud te verrichten. De rechtbank is van oordeel dat ook “het nalaten” om onderhoud te verrichten tot strafrechtelijke vervolging aanleiding kan geven als de gevolgen van dat nalaten strafbaar zijn gesteld. Daarvoor is redengevend dat ook een derde partij, niet zijnde een openbaar lichaam, die met het uitvoeren van onderhoud van een weg is belast, in de verplichting tot het uitvoeren van dat onderhoud kan tekortschieten, ook in die zin dat die derde partij nalaat om onderhoud te verrichten. In dat geval is het feitelijk nalaten om onderhoud te verrichten dus evenmin als een exclusieve bestuurstaak te betitelen. Dit alles geldt ook voor het nemen van (onjuiste) verkeersmaatregelen dan wel het nalaten daarvan. Deze taak kan de gemeente immers ook aan een derde partij uitbesteden. Het bepaalde in artikel 51 lid 2 onder 2° Sr staat aan het vorenstaande niet in de weg. In dat artikel(lid) wordt weliswaar gesproken over “een verboden gedraging”, maar de wetgever heeft onder dat begrip mede “een nalaten” willen brengen (Kamerstukken II 1975/76, 13 655, nr. 3 (MvT), p. 24).

4. De laatste vraag die moet worden beantwoord is of de officier van justitie het feitelijk niet uitvoeren van voldoende onderhoud aan de Nieuweweg en/of het feitelijk niet nemen van voldoende verkeersmaatregelen ten laste heeft gelegd (in de hiervoor onder 3 bedoelde zin), of dat in de dagvaarding aan de Gemeente wordt verweten dat zij heeft nagelaten dienaangaande een bestuurlijk besluit te nemen.

Naar het oordeel van de rechtbank is de tekst van de tenlastelegging duidelijk. De dagvaarding behelst immers - kort gezegd - het verwijt dat de Gemeente heeft nagelaten aan de Nieuweweg onderhoud te (laten) verrichten en/of heeft nagelaten voldoende verkeersmaatregelen te nemen, als gevolg waarvan twee personen zijn overleden.

Anders dan de Gemeente aanvoert, is in de dagvaarding niet het verwijt te lezen dat de 20

Gemeente in het kader van haar taak als wegbeheerder niet heeft besloten om feitelijk onderhoud aan de Nieuweweg te verrichten. In die zin heeft de Gemeente de dagvaarding dan ook niet mogen/moeten interpreteren. Mocht de Gemeente ter onderbouwing van haar bezwaar tegen de dagvaarding hebben willen stellen dat het niet verrichten van feitelijk onderhoud per definitie meebrengt dat ook het verwijt wordt gemaakt dat niet (bestuurlijk) is besloten om onderhoud te verrichten (hetgeen een exclusieve bestuurstaak is), dan volgt de rechtbank haar daarin niet. Het is immers mogelijk dat in het kader van het (doen) uitvoeren van onderhoud aan een weg wel een bestuursrechtelijk besluit wordt genomen, maar dat aan dat besluit verder geen gevolg wordt gegeven.

5. De door de Gemeente en de officier van justitie genoemde jurisprudentie met betrekking tot de hiervoor besproken problematiek, leidt niet tot een ander oordeel. In de uitspraak van het Hof Arnhem van 24 september 2002 (vuurwerkramp in Enschede), LJN: AE7956, is - kort gezegd geoordeeld dat het verlenen van vergunningen, de handhaving van en het toezicht op de naleving van die vergunningen op grond van het toenmalige wettelijke stelsel als een exclusieve bestuurstaak moest worden aangemerkt. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is het feitelijk uitvoeren van het onderhoud aan wegen dan wel het nalaten daarvan juist niet een taak die exclusief aan het bestuur is voorbehouden. Reeds hierin zit het verschil tussen de Enschede-casus en de onderhavige zaak. Daarbij komt dat de beoordeling van het Hof Arnhem plaatsvond in het kader van een beklagprocedure ex artikel 12 Sv. Het Hof Arnhem heeft met die omstandigheid rekening gehouden en vanuit het oogpunt van rechtszekerheid een zekere terughoudendheid betracht, zoals uit zijn overweging 15 blijkt. Het in het arrest van Hof Amsterdam van 23 december 2011, LJN: BU9240, besproken geval (Probo Koala) is evenmin te vergelijken met de onderhavige casus. In die zaak heeft het Hof de aan het bestuursorgaan verweten gedraging namelijk ge誰nterpreteerd als het verlenen van toestemming tot het terugpompen van de afvalstoffen uit het schip de Probo Koala, dan wel het gedogen van een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wet milieubeheer. Vervolgens overweegt het Hof dat deze gedragingen bezwaarlijk zijn uit te voeren door een ander dan door een bestuursorgaan die met de handhaving van de regelgeving is belast (zie overweging 5.3.13.). Aan het bestuursorgaan werd in deze zaak dus niet een feitelijk gedraging (terugpompen) verweten, maar het geven van toestemming daarvoor respectievelijk het gedogen van een mogelijke ontoelaatbare situatie, hetgeen door het Hof als een exclusieve bestuurstaak is aangemerkt.

De conclusie is gelet op het vorenstaande dat de Gemeente uit hoofde van het Pikmeer IIcriterium in casu geen immuniteit toekomt. Als gevolg hiervan kan in het midden blijven of de Gemeente op grond van de jurisprudentie van het EHRM mogelijk ook strafrechtelijk te vervolgen zou zijn als uit het Pikmeer II-criterium zou voorvloeien dat de Gemeente wel immuniteit geniet.

Op grond van al het bovenstaande zal de rechtbank het bezwaarschrift van de Gemeente tegen de dagvaarding ex artikel 262 Sv ongegrond verklaren.

6. De beslissing De rechtbank verklaart het bezwaarschrift tegen de dagvaarding ongegrond.

Deze beslissing is gegeven in raadkamer van deze rechtbank op 10 oktober 2012 door mr. M.J. Grapperhaus, voorzitter, mr. M.J. Veldhuijzen en mr. J.P.H. van Driel van Wageningen, rechters, in tegenwoordigheid van J.J. Veldhuizen, griffier.

De voorzitter is buiten staat om mede te ondertekenen.

21

LJN: BY0737, Gerechtshof Arnhem , 000498-12 Datum uitspraak: 10-06-2009 Datum publicatie: 22-10-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Raadkamer Inhoudsindicatie: Raadkamer. Verdachte appelleert voor de tweede maal o.g.v. artikel 406 Sv. Tegen een beslissing houdende de afwijzing van het ter terechtzitting genomen verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis staat slechts eenmaal de mogelijkheid open om hoger beroep in te stellen. Verdachte nietontvankelijk in het hoger beroep.

Uitspraak Gerechtshof te Arnhem

pkn: 08/710789-08 avnr: 000498- 12

Het gerechtshof heeft te beslissen op het hoger beroep ingesteld door [voornaam] [achternaam], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], verblijvende in [plaats detentie].

Het hoger beroep is ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank te Almelo van 19 mei 2009, houdende de afwijzing van het ter terechtzitting gedane verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis van verdachte.

Het hof heeft gehoord de advocaat-generaal en de raadsman van verdachte, mr F. Vortman, advocaat te Hardenberg, in raadkamer van heden en gezien de schriftelijke verklaring van verdachte niet gehoord te willen worden bij de behandeling in raadkamer.

Het hof heeft gezien bovengenoemde beschikking en de akte opgemaakt door de griffier bij die rechtbank van 19 mei 2009.

OVERWEGINGEN: Op 13 mei 2009 heeft het hof beslist op een eerder door de verdachte op de voet van artikel 406 van het Wetboek van Strafvordering ingesteld hoger beroep tegen een eerdere afwijzing door de rechtbank van een ter terechtzitting gedaan verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis.

Daarom heeft het hof in raadkamer van heden de vraag aan de orde gesteld of het huidige (tweede) hoger beroep van verdachte tegen een vergelijkbare beslissing ontvankelijk is. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat dit wel het geval is, nu de tekst van artikel lid 2 van het Wetboek van Strafvordering herhaalde toepassing niet uitsluit. De advocaat-generaal heeft echter, met een beroep op artikel 87 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte.

Het hof beoordeelt de vraag naar de ontvankelijkheid van dit herhaalde beroep in het licht van het stelsel van rechtsmiddelen tegen beslissingen omtrent de voorlopige hechtenis. Dat stelsel kenmerkt zich daardoor dat, vanwege het ingrijpende karakter van het dwangmiddel van vrijheidsontneming, voor de verdachte enerzijds de mogelijkheid van hoger beroep is geschapen, doch dat daarbij anderzijds, vanuit een oogpunt van eisen van een vlotte en doelmatige voortgang van het vooronderzoek slechts in beperkte mate de mogelijkheid van hoger beroep is geopend. Een van de beperkingen is dat tegen onderscheidene beslissingen omtrent voorlopige

22

hechtenis in beginsel slechts eenmaal hoger beroep openstaat. Het hof is van oordeel dat deze afwegingen mede gelden ingeval het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg al wel is aangevangen doch nog niet is afgesloten. In deze fase heeft de wetgever – met doorbreking van het zogenaamde concentratiebeginsel, dat inhoudt dat van tussenuitspraken geen tussentijds hoger beroep openstaat - in een wederom beperkt aantal gevallen hoger beroep op de voet van artikel 406 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering opengesteld tegen beslissingen omtrent de voorlopige hechtenis. De belangrijkste reden daarvoor is dat de verdachte, die wellicht in het vooronderzoek nog geen mogelijkheid heeft gehad een beslissing omtrent de toepassing van de voorlopige hechtenis aan de hoger beroepsrechter voor te leggen, deze mogelijkheid alsnog behoort te hebben nadat het onderzoek ter terechtzitting reeds is aangevangen. Uit deze ratio van de regeling van artikel 406 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering vloeit niet voort dat de verdachte bij herhaling van tussenbeslissingen van de zittingsrechter over de voorlopige hechtenis telkens recht op hoger beroep zou dienen te hebben. Het hof acht op dit punt een analoge toepassing van artikel 87 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering veeleer aangewezen.

Dat oordeel brengt mee dat de verdachte slechts eenmaal de mogelijkheid heeft om van een afwijzende beslissing van een verzoek om opheffing van de voorlopige hechtenis hoger beroep in te stellen en dat zulks zo blijft nadat de behandeling van de strafzaak ter zitting eenmaal is aangevangen. Het hof zal daarom verdachte niet ontvankelijk verklaren in het hoger beroep.

Het hof heeft gelet op het bepaalde in artikel 87 van het Wetboek van Strafvordering.

BESLISSING: Het hof verklaart verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep.

Aldus gegeven op 10 juni 2009 door mrs A.E. Harteveld, voorzitter, B.P.J.A.M. van der Pol en J. Zwinkels, raadsheren, in tegenwoordigheid van B.J. Berendsen, griffier, en ondertekend door de voorzitter en de griffier.

23

LJN: BX0863, Hoge Raad , 11/03844 Datum uitspraak: 06-11-2012 Datum publicatie: 06-11-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 1. Verzuim te beslissen over het opnieuw oproepen van niet bij de RC verschenen getuigen? 2. Aanvulling bewijsmiddelen, art. 365a Sv. 3. Falende klacht over denaturering bewijsmiddel. Ad 1. Het verzoek tot het horen van X en Y als getuige moet worden aangemerkt als een verzoek a.b.i. art. 414 Sv. Door de zaak ex art. 316 jo. art. 415 Sv voor nader onderzoek naar de RC te verwijzen, met de opdracht o.a. X en Y als getuige te horen, is aan het verzoek uitvoering gegeven. Het lag derhalve op de weg van de verdediging, indien zij zulks zou wensen, een naar behoren onderbouwd verzoek te doen om met toepassing van art. 315 jo. art. 328 Sv de oproeping van X en Y ttz. van het Hof te bevelen teneinde aldaar als getuige te worden gehoord. Zodanig verzoek is niet gedaan. Het Hof was dus niet gehouden een beslissing te nemen omtrent het opnieuw als getuige oproepen van de bedoelde personen. V.zv. het middel berust op de veronderstelling dat het Hof n.a.v. hetgeen m.b.t. X en Y ttz. omtrent hun (on)vindbaarheid was gebleken, behoorde te beslissen zoals voorzien in art. 287.3 Sv dan wel art. 288.1 Sv, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Ad 2. De uitspraak is niet een verkort arrest a.b.i. art. 365a.1 Sv, maar een volgens de zgn. Promiswerkwijze uitgewerkt arrest. Het Hof heeft niettemin dit arrest voorzien van een aanvulling met bewijsmiddelen a.b.i. art.

365a.2 Sv. De opvatting van het middel dat deze enkele omstandigheid tot nietigheid van de bestreden uitspraak leidt, vindt geen steun in het recht.

Opmerking verdient dat verdachte bij vernietiging van het bestreden, nietverkorte, arrest op de enkele grond dat van een aanvulling geen sprake meer kan zijn omdat reeds een terstond uitgewerkt arrest is gewezen, niet een voldoende in rechte te respecteren belang in cassatie heeft. In voorkomende gevallen zal deze klacht met toepassing van art. 81.1 RO kunnen worden afgedaan of, indien het beroep in cassatie uitsluitend deze klacht bevat, met toepassing van art. 80a RO. Uitspraak 6 november 2012 Strafkamer nr. S 11/03844 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 16 december 2010, nummer 21/004326-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], ook bekend als [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981.

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. O.N.J. Maatje, advocaat te Zaltbommel, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

24

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd een gemotiveerde beslissing te nemen omtrent het opnieuw oproepen als getuigen van de niet bij de rechter-commissaris verschenen [getuige 1] en [getuige 2].

3.2. De aan de Hoge Raad toegezonden stukken houden met betrekking tot de in het middel bedoelde getuigen het volgende in. (i) Ter terechtzitting in hoger beroep van 27 augustus 2009 heeft de raadsman van de verdachte onder meer verzocht [getuige 1] en [getuige 2] als getuige te horen. (ii) Bij tussenarrest van 10 september 2009 heeft het Hof de zaak verwezen naar de RechterCommissaris belast met de behandeling van strafzaken in de Rechtbank Arnhem, met opdracht onder meer deze twee personen als getuige te horen. (iii) Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 maart 2010 is aldaar verklaard: - door de Advocaat-Generaal: "De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] zijn niet gehoord. Deze getuigen zijn onvindbaar. De rechter-commissaris heeft onderzoek gedaan naar de verblijfplaats van de getuigen.(...)."

- en door de raadsman van de verdachte: "Ik ben van mening dat het kabinet rechter-commissaris uitgebreid onderzoek heeft gedaan. Ik acht het spijtig dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet achterhaald zijn. Ik heb geen namen en geboortedata van de ouders van de getuige [getuige 1]. Ik doe geen afstand van deze getuigen." (iv) Blijkens het proces-verbaal van de op 16 juni 2010 gehouden terechtzitting heeft de AdvocaatGeneraal medegedeeld dat de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] nog steeds niet waren gevonden. Noch de aan het verkorte proces-verbaal van deze terechtzitting gehechte pleitaantekeningen van de raadsman, noch het proces-verbaal van deze terechtzitting behelzen een verzoek tot het horen als getuige van deze twee personen.

3.3.1. Het ter terechtzitting van 27 augustus 2009 gedane verzoek tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuige moet worden aangemerkt als een verzoek als bedoeld in art. 414 Sv. Door de zaak op de voet van art. 316 in verbinding met art. 415 Sv voor nader onderzoek naar de Rechter-Commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de Rechtbank Arnhem te verwijzen, met de opdracht onder anderen [getuige 1] en [getuige 2] als getuige te horen, is aan het verzoek uitvoering gegeven.

3.3.2. Het lag derhalve op de weg van de verdediging, indien zij zulks zou wensen, een naar behoren onderbouwd verzoek te doen om met toepassing van art. 315 in verbinding met art. 328 Sv de oproeping van [getuige 1] en [getuige 2] ter terechtzitting van het Hof te bevelen teneinde aldaar als getuige te worden gehoord. Zodanig verzoek is niet gedaan. Het Hof was dus niet gehouden een beslissing te nemen omtrent het opnieuw als getuige oproepen van de bedoelde personen.

3.3.3. Voor zover het middel berust op de veronderstelling dat het Hof naar aanleiding van hetgeen met betrekking tot [getuige 1] en [getuige 2] ter terechtzitting van 26 maart 2010 was gebleken, behoorde te beslissen zoals voorzien in art. 287, derde lid, Sv dan wel art. 288, eerste lid, Sv, berust het, naar het uit hiervoor overwogene volgt, op een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt.

25

4. Beoordeling van het derde middel 4.1. Het middel klaagt dat het Hof zijn uitspraak op ontoelaatbare wijze met bewijsmiddelen heeft aangevuld.

4.2. De bestreden uitspraak is niet een verkort arrest als bedoeld in art. 365a, eerste lid, Sv, maar een volgens de zogenoemde Promiswerkwijze uitgewerkt arrest. Het Hof heeft niettemin dit arrest voorzien van een aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. De opvatting van het middel dat deze enkele omstandigheid tot nietigheid van de bestreden uitspraak leidt, vindt geen steun in het recht. Het middel faalt.

4.3. Opmerking verdient dat de verdachte bij vernietiging van het bestreden, niet-verkorte, arrest op de enkele grond dat van een aanvulling geen sprake meer kan zijn omdat reeds een terstond uitgewerkt arrest is gewezen, niet een voldoende in rechte te respecteren belang in cassatie heeft.

In voorkomende gevallen zal deze klacht met toepassing van art. 81, eerste lid, RO kunnen worden afgedaan of, indien het beroep in cassatie uitsluitend deze klacht bevat, met toepassing van art. 80a RO. 5. Beoordeling van het vierde middel 5.1. Het middel bevat verschillende klachten over de bewijsvoering, waaronder de klacht dat een door [getuige 3] afgelegde verklaring als bewijsmiddel zodanig is weergegeven dat zij is gedenatureerd.

5.2.1. De in het middel bedoelde verklaring is in de bestreden uitspraak - voor zover thans van belang - als volgt weergegeven: "[Getuige 3] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat hij vanuit zijn café in Gorinchem samen met een Bulgaar [slachtoffer] heeft opgehaald. Ze zijn vervolgens met z'n drieën naar de snelweg te Tiel gereden. Daar zijn ze op de vluchtstrook van de rijbaan gestopt. Ze zijn daar uitgestapt, en er is, volgens [getuige 3] door die Bulgaarse man op [slachtoffer] geschoten en [slachtoffer] is daar achtergelaten. Daarna zijn [getuige 3] en de Bulgaar teruggereden naar het café van [getuige 3] in Gorinchem."

5.2.2. In het door het Hof genoemde proces-verbaal van de Rechter-Commissaris is de verklaring van [getuige 3], voor zover thans van belang, als volgt weergegeven, waarbij naar de Hoge Raad begrijpt met "de man" op verdachte is gedoeld, en met "[slachtoffer]" op het slachtoffer [slachtoffer]: "De man had in de ene hand een wapen en in de andere [slachtoffer]. Ik zei tegen de man laat hem gaan. Die man zei bemoei je er niet mee en toen zei ik in het Nederlands tegen [slachtoffer] "ga weg". (...) Op dat moment duwde [slachtoffer] de man van zich af en begon over de weg naar de overkant te lopen. Ik zag [slachtoffer] de vangrails over gaan. Ik bedoel de eerste vangrail in de middenberm. Hij liep richting de andere vangrail in de middenberm. Ik rende naar mijn auto en wilde wegrijden. De man riep "stop" tegen mij en schoot op mij. Ik was met mijn rug naar de man toe. Dus ik heb niet gezien of hij echt op mij richtte. (...) De man ging [slachtoffer] achterna. Op het moment dat ik zag dat [slachtoffer] de vangrail over was gegaan, waarover ik zojuist heb verklaard, had de man al op mij geschoten. Ik hoorde schoten en verder heb ik niets meer gezien.

Ik ben in de tussentijd naar mijn auto gelopen, en probeerde de sleutels in het contact te steken.

De sleutelbos viel op de grond. Toen ik de sleutels op pakte was de man alweer terug. Hij ging in de auto zitten met een wapen in de hand. Hij hield de hand met het wapen op zijn benen. (...) Ik dacht dat hij [slachtoffer] niet had kunnen krijgen."

5.3. Kennelijk heeft het Hof deze verklaring aldus uitgelegd dat hetgeen de getuige [getuige 3] achtereenvolgens had waargenomen - te weten dat de verdachte, die reeds een schot met zijn vuurwapen had gelost waarbij [getuige 3] de indruk had dat dit schot in zijn richting werd afgevuurd, [slachtoffer] achterna is gegaan, waarna schoten hoorbaar waren en vervolgens alleen de verdachte, met het wapen in de hand, is teruggekeerd naar de plek waar [getuige 3] zijn auto 26

had stilgezet - hem de overtuiging heeft gegeven dat de verdachte met zijn vuurwapen op de wegvluchtende [slachtoffer] heeft geschoten, en de laatste daar is achtergebleven.

5.4. Deze uitleg van de door [getuige 3] afgelegde verklaring is niet onbegrijpelijk en het Hof heeft aan die verklaring niet een van de kennelijke bedoeling van de getuige afwijkende inhoud gegeven door die verklaring aldus samen te vatten dat "volgens [getuige 3] door [de] Bulgaarse man op [slachtoffer] [is] geschoten en [...] [slachtoffer] daar [is] achtergelaten".

In zoverre faalt het middel.

6. Beoordeling van de middelen voor het overige Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

7. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf voor de duur van dertien jaren.

8. Slotsom Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 7 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

9. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze twaalf jaren en zes maanden beloopt; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.F. Groos, Y. Buruma en J. Wortel in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 november 2012.

Conclusie Nr. 11/03844 Mr. Vellinga Zitting: 10 april 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "medeplegen van moord" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 13 jaren.

2. Namens verdachte heeft mr. O.N.J. Maatje, advocaat te Zaltbommel, zes middelen van cassatie voorgesteld. Op 23 januari 2012 heeft verdachte een brief aan de rechter-commissaris geschreven. Deze brief is doorgestuurd naar de Hoge Raad. Omdat de brief niet afkomstig is van 27

een raadsman kan daarop in cassatie geen acht worden geslagen.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie wegens schending van het in art. 54 SUO neergelegde ne-bis-in-idembeginsel heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

4. Het Hof heeft het gevoerde verweer dat in strijd met art. 54 SUO is gehandeld als volgt verworpen: "Het hof is voorts van oordeel dat er geen sprake is van schending van het in artikel 54 SUO neergelegde ne-bis-in-idem-beginsel, van het vertrouwensbeginsel, van artikel 5 EVRM of van strijd met het bepaalde in artikel 255 Sv. Daarbij overweegt het hof allereerst dat het niet aan de Nederlandse rechter is om te beoordelen of de Bulgaarse rechter in deze de uitlevering van verdachte had moeten weigeren wegens strijd met het verbod op dubbele vervolging voor hetzelfde feit. Vaststaat dat zowel de rechtbank te Sliven als het gerechtshof te Burgas de uitlevering van verdachte hebben goedgekeurd. Deze beslissingen van gerechtelijke autoriteiten van een andere Overeenkomstsluitende Staat heeft de Nederlandse rechter te respecteren.

Het hof overweegt ten tweede dat de beslissing van de officier van justitie te Sliven van 16 maart 2006 naar zijn oordeel geen onherroepelijk vonnis is als bedoeld in artikel 54 SUO en in de daarop betrekking hebbende jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Of een "vonnis" (waarbij op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG ook beslissingen als de onderhavige van bevoegde justitiĂŤle autoriteiten moeten worden begrepen) als bedoeld in artikel 54 SUO onherroepelijk is, wordt bepaald door het recht van de lidstaat waar dit vonnis is gewezen (zie onder meer Hof van Justitie, 16 november 2010 in de zaak Mantello).

Er is door de beslissing van de officier van justitie van 16 maart 2006, zo neemt het hof onder meer aan op grond van de inhoud van het schrijven van de officier van justitie over de uitleg van het Bulgaarse recht in deze van 17 september 2010, naar Bulgaars recht geen onherroepelijk einde gekomen aan de strafvervolging van verdachte. Het hof overweegt daarbij dat het, anders dan de verdediging kennelijk meent, niet zo is dat de officier van justitie zijn eigen beslissing verdedigt of nader invult en dat daarom geen belang aan de inhoud van de brief van de officier van justitie moet worden gehecht, maar dat de officier uitlegt hoe in deze het Bulgaarse recht luidt. Het enkele feit dat die uitleg gegeven wordt door degene die beslissing van 16 maart 2006 heeft genomen, brengt nog niet mee dat die uitleg daarom niet correct of onbetrouwbaar zou zijn.

Daarbij is voorts van belang in ogenschouw te nemen dat uit de inhoud van de hiervoor geciteerde beslissing van de Bulgaarse officier van justitie te Sliven kan worden afgeleid, dat de beslissing om de strafvervolging tegen verdachte te staken ingegeven zijn door de bewijsrechtelijke regels zoals die kennelijk gelden in het Bulgaarse recht. Die regels, zo begrijpt het hof, brengen met zich dat in Nederland vergaard bewijs in de zaak tegen een medeverdachte, in Bulgarije niet gebruikt kan worden maar dat het bewijs opnieuw moet worden vergaard en gepresenteerd in Bulgarije in de zaak tegen verdachte zelf. Nu die bewijsvergaring middels aan Nederland gerichte rechtshulpverzoeken niet tot resultaten bleek te kunnen leiden, is de vervolging in Bulgarije gestaakt. Tot een inhoudelijke beoordeling die een definitief einde aan de strafvervolging van verdachte zou maken, is het in Bulgarije niet gekomen, terwijl ook geen sprake is van amnestie of verjaring. (...)

Door de verdediging is nog een beroep op het vertrouwensbeginsel gedaan. Dit beroep gaat niet op. Eventueel opgewerkt vertrouwen dat verdachte niet verder zou worden vervolgd in Bulgarije strekt zich niet uit tot een latere beslissing van het openbaar ministerie in Nederland. De verdediging kon geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen aan de Bulgaarse beslissing in die zin dat hij niet in Nederland meer zou worden vervolgd."

5. In de kern genomen komt het middel op tegen het oordeel van het Hof dat verdachte niet ter zake de onderhavige ten laste gelegde feiten reeds in Bulgarije bij onherroepelijk vonnis, als bedoeld in art. 54 SUO, is berecht.

6. Art. 54 SUO luidt: 28

"Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is berecht, kan door een andere overeenkomstsluitende partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden."

7. Het Hof van Justitie van de EG/EU heeft in de gevoegde zaken van 11 februari 2003, C-187/01 en C-385/01, LJN AF4470, NJ 2004, 194, m.nt. JR (Gözütok en Brügge) met betrekking tot de uitleg van het begrip 'bij onherroepelijk vonnis (..) berecht' in de zin van art. 54 SUO overwogen: "9 Gözütok is een Turks onderdaan die al enkele jaren in Nederland woont. Hij beheert in de gemeente Heerlen een snackbar genaamd 'Coffee- and Teahouse Schorpioen'.

10 In het kader van twee huiszoekingen in dit etablissement op 12 januari en 11 februari 1996 heeft de Nederlandse politie 1 kg Hasjiesj, 1,5 kg marihuana en 41 hasjiesjsigaretten respectievelijk 56 g hasjiesj, 200 g marihuana en 10 hasjiesjsigaretten aangetroffen en in beslag genomen.

11 Blijkens het dossier is de strafvervolging die tegen Gözütok in Nederland was ingesteld ter zake van de beslagleggingen op 12 januari en 11 februari 1996 beëindigd nadat verdachte de transactievoorstellen van het openbaar ministerie had aanvaard en de in het kader daarvan door het ministerie gevorderde bedragen van respectievelijk 3000 NLG en 750 NLG had voldaan. (...)

19 Brügge, een te Rheinbach (Duitsland) wonende Duitse onderdaan, wordt door het Belgische openbaar ministerie vervolgd wegens het feit dat hij op 9 oktober 1997 te Oostduinkerke (België) in strijd met de artikelen 392, 398, lid 1, en 399, lid 1, van het Belgische strafwetboek B. Leliaert opzettelijk slagen of verwondingen heeft toegebracht die ziekte of ongeschiktheid tot het verrichten van persoonlijke arbeid tot gevolg hadden.

20 Voor de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne, rechtsprekend in correctionele zaken, waarvoor Brügge is gedaagd, heeft Leliaert zich burgerlijke partij gesteld en vergoeding van morele schade ten bedrage van 20 000 BEF gevorderd, vermeerderd met interessen vanaf 9 oktober 1997.

21 In het kader van het onderzoek dat de Staatsanwaltschaft Bonn (openbaar ministerie te Bonn) (Duitsland) tegen Brügge had gelast omtrent de feiten waarvoor Brügge voor de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne was gedaagd, is Brügge bij brief van 22 juli 1998 een minnelijke schikking aangeboden tegen betaling van een bedrag van 1000 DEM. Aangezien Brügge op 13 augustus 1998 het voorgestelde bedrag heeft betaald, heeft het Duitse openbaar ministerie de strafvervolging beëindigd. (...)

De prejudiciële vragen 25 Met hun vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wensen de verwijzende rechters in hoofdzaak te vernemen of het in artikel 54 SUO verankerde beginsel ne bis in idem mede toepasselijk is op procedures tot beëindiging van strafvervolging zoals aan de orde in de hoofdzaken.

26 Uit de bewoordingen van artikel 54 SUO blijkt reeds, dat iemand in een lidstaat kan worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten als waarvoor hij 'bij onherroepelijk vonnis' in een andere lidstaat is berecht.

27 Een procedure tot beëindiging van strafvervolging zoals aan de orde in de hoofdzaken is een procedure waarbij het openbaar ministerie op basis van een machtiging door de betrokken nationale rechtsorde besluit, de strafvervolging van een verdachte te beëindigen nadat deze heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden, onder meer nadat hij een door het openbaar ministerie vastgestelde geldsom heeft betaald.

28 29

Derhalve moet in de eerste plaats worden vastgesteld, dat in het kader van een dergelijke procedure de strafvervolging wordt beëindigd door een beslissing die afkomstig is van een autoriteit die in de betrokken nationale rechtsorde deelneemt aan de strafrechtsbedeling.

29 In de tweede plaats zij vastgesteld dat een dergelijke procedure de aan de verdachte verweten strafbare gedraging bestraft, aangezien de gevolgen ervan zoals die in de toepasselijke nationale wetgeving zijn voorzien slechts intreden wanneer de verdachte zich ertoe verbindt bepaalde door het openbaar ministerie opgelegde verplichtingen na te komen.

30 In die omstandigheden moet worden geconcludeerd dat wanneer na een procedure zoals die in de hoofdzaken de strafvervolging definitief is beëindigd, de betrokkene moet worden geacht ter zake van de hem verweten feiten 'bij onherroepelijk vonnis [te zijn] berecht' in de zin van artikel 54 SUO. Wanneer de verdachte aan de hem opgelegde verplichtingen heeft voldaan, moet bovendien de in het kader van de procedure tot beëindiging van strafvervolging opgelegde straf worden geacht reeds te zijn 'ondergaan' in de zin van voormelde bepaling.

31 De omstandigheid dat in een dergelijke procedure geen rechter tussenkomt en dat de beslissing waartoe de procedure leidt, geen vonnis is, doet aan deze uitlegging niet af. Dergelijke procedureen vormaspecten kunnen immers geen invloed hebben op de in de punten 28 en 29 van dit arrest beschreven gevolgen van deze procedure, die, nu artikel 54 SUO niet uitdrukkelijk anders bepaalt, toereikend moeten worden geacht voor de toepasselijkheid van het in deze bepaling neergelegde beginsel ne bis in idem."

8. Uit deze uitspraak, in het bijzonder par. 30, volgt dat ook wanneer een strafprocedure definitief is beëindigd door een beslissing van het openbaar ministerie de betrokkene moet worden geacht ter zake van de hem verweten feiten 'bij onherroepelijk vonnis [te zijn] berecht' in de zin van artikel 54 SUO. 9. Met betrekking tot de vraag of een vonnis als bedoeld in art. 54 SUO heeft te gelden als onherroepelijk in de zin van die bepaling is voorts van belang hetgeen het Hof van Justitie van de EG/EU overwoog in zijn arrest van 16 november 2010, C-261/09, LJN BO5860, NJ 2011, 86 ( Mantello): (...)

Beantwoording van de prejudiciële vragen 32.

Met zijn prejudiciële vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of hij zich in omstandigheden als die in het hoofdgeding op grond van artikel 3 , punt 2, van het kaderbesluit mag verzetten tegen de tenuitvoerlegging van het aanhoudingsbevel.

33.

Uit de eerste vraag, die erop gericht is te vernemen of het in artikel 3 , punt 2, opgenomen begrip 'dezelfde feiten' een autonoom Unierechtelijk begrip is, blijkt namelijk dat de verwijzende rechter meent dat hij Mantello moet overleveren indien dit begrip uitsluitend wordt beoordeeld naar het recht van de uitvaardigende lidstaat of naar dat van de uitvoerende lidstaat. (...)

35.

Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat het kaderbesluit, zoals in het bijzonder blijkt uit artikel 1, leden 1 en 2 , en uit de punten 5 en 7 van de considerans ervan, tot doel heeft het multilaterale uitleveringssysteem tussen de lidstaten te vervangen door een op het beginsel van wederzijdse erkenning gebaseerde regeling van overlevering tussen rechterlijke autoriteiten van veroordeelde of verdachte personen voor tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen of vervolging (arrest van 6 oktober 2009, Wolzenburg, C-123/08, Jurispr. p. I-9621, punt 56 ( NJ 2009/591 ; red .)).

36.

Het beginsel van wederzijdse erkenning, dat de basis vormt voor het kaderbesluit, impliceert krachtens artikel 1, lid 2 , van dit besluit dat de lidstaten in beginsel gehouden zijn gevolg te geven aan een Europees aanhoudingsbevel (arrest van 1 december 2008, Leymann en Pustovarov, C-388/08 PPU, Jurispr. p. I-8983, punt 51 ( NJ 2009/394 ; red .)).

37.

De lidstaten kunnen namelijk de tenuitvoerlegging van een dergelijk bevel slechts weigeren in de 30

in artikel 3 van het kaderbesluit voorziene gevallen van verplichte weigering van de tenuitvoerlegging en in de in artikel 4 van het kaderbesluit opgesomde gevallen (zie in die zin arrest Leymann en Pustovarov, reeds aangehaald, punt 51).

38. (...)

40.

Daar artikel 54 SUO en artikel 3, punt 2, van het kaderbesluit dezelfde doelstelling hebben, namelijk vermijden dat een persoon opnieuw strafrechtelijk wordt vervolgd of veroordeeld wegens dezelfde feiten, moet ervan worden uitgegaan dat de in het kader van de SUO gegeven uitlegging van dit begrip eveneens in de context van het kaderbesluit geldt.

41.

Wanneer de uitvoerende rechterlijke autoriteit ervan in kennis wordt gesteld dat er in een lidstaat een onherroepelijk vonnis bestaat voor 'dezelfde feiten' als die waarop het haar voorgelegde Europees aanhoudingsbevel betrekking heeft, moet deze autoriteit overeenkomstig artikel 3 , punt 2, van het kaderbesluit de tenuitvoerlegging van dit aanhoudingsbevel weigeren, op voorwaarde dat, in geval van veroordeling, de sanctie is ondergaan of op dat tijdstip wordt ondergaan dan wel niet meer kan worden uitgevoerd volgens het recht van de veroordelende lidstaat.

42. (...)

45.

Dienaangaande moet worden vastgesteld dat een gezochte persoon wordt geacht reeds onherroepelijk te zijn berecht ter zake van dezelfde feiten in de zin van artikel 3 , punt 2, van het kaderbesluit wanneer na een strafprocedure de strafvervolging definitief is beëindigd (zie naar analogie arresten van 11 februari 2003, Gözütok en Brügge, C-187/01 en C-385/01, Jurispr. p. I1345, punt 30 ( NJ 2004/194 ; red .), en 22 december 2008, Turanský, C-491/07, Jurispr. p. I11039, punt 32 ( NJ 2009/511 ; red .)) of wanneer de rechterlijke instanties van een lidstaat een beslissing hebben genomen waarmee een verdachte definitief wordt vrijgesproken van de hem ten laste gelegde feiten (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Van Straaten, punt 61, en Turanský, punt 33).

46.

Of een in artikel 3 , punt 2, van het kaderbesluit bedoeld vonnis 'onherroepelijk' is, wordt bepaald door het recht van de lidstaat waar dit vonnis is gewezen.

47.

Een beslissing die volgens het recht van de lidstaat die een strafprocedure tegen een persoon heeft ingeleid, de strafvervolging op nationaal niveau voor bepaalde feiten niet onherroepelijk beëindigt, kan dus in beginsel geen procedurele belemmering zijn voor de inleiding of de voortzetting van een strafprocedure wegens dezelfde feiten tegen deze persoon in een lidstaat van de Unie (zie naar analogie arrest Turanský, reeds aangehaald, punt 36).

48.

Net als het geval is in het in artikel 57 SUO bedoelde kader van samenwerking, kan een uitvoerende rechterlijke autoriteit op grond van artikel 15, lid 2 , van het kaderbesluit de rechterlijke instantie van de lidstaat op het grondgebied waarvan een beslissing is genomen, verzoeken om juridische informatie over de precieze aard van deze beslissing teneinde vast te stellen of deze krachtens het nationale recht van die staat moet worden geacht de strafvordering op nationaal niveau definitief te hebben beëindigd (zie naar analogie arrest Turanský, reeds aangehaald, punt 37).

49. (...)

50.

In omstandigheden als die in het hoofdgeding, waarin de uitvaardigende rechterlijke autoriteit in antwoord op een door de uitvoerende rechterlijke autoriteit ingediend verzoek om informatie in de zin van artikel 15, lid 2 , van het kaderbesluit, uitdrukkelijk heeft vastgesteld en toegelicht dat haar eerdere vonnis geen betrekking had op de in het aanhoudingsbevel omschreven feiten en dus niet in de weg stond aan de in dat aanhoudingsbevel bedoelde vervolging, moest deze uitvoerende rechterlijke autoriteit dan ook alle gevolgen trekken uit de beoordeling die de uitvaardigende rechtelijke autoriteit in haar antwoord heeft verricht.

51. (...)"

10. Uit de paragrafen 40 en 46 van deze uitspraak, gelezen in onderling verband en samenhang, 31

volgt dat de vraag of een vonnis in de zin van art. 54 SUO "onherroepelijk" is, wordt bepaald door het recht van de lidstaat waar dit vonnis is gewezen.

11. Het Hof heeft op basis van de in het arrest geciteerde brief van de Officier van Justitie te Sliven van 17 september 2010 geoordeeld dat naar Bulgaars recht met de beslissing van de Officier van Justitie van 16 maart 2006 geen onherroepelijk einde is gekomen aan de strafvervolging van verdachte. Deze brief, zoals door het Hof in het arrest geciteerd, houdt onder meer het volgende in: "De strafzaak is geseponeerd middels een beschikking van de officier van justitie wegens gebrek aan bewijs. (...) Het seponeren van een strafrechtelijk onderzoek door de officier van justitie is in de Republiek Bulgarije niet onherroepelijk voor zover de reden voor het seponeren niet het verjaren van het strafrechtelijk onderzoek of amnestie is. In het geval er sprake is van nieuwe feiten en bewijsmiddelen in deze zaak is het mogelijk dat het strafrechtelijk onderzoek tegen [verdachte] in de Republiek Bulgarije wordt heropend en dat hij volgens de Bulgaarse wetgeving aan strafvervolging wordt onderworpen."

12. In aanmerking genomen hetgeen is overwogen in par. 40 van het arrest in de hiervoor aangehaalde zaak Mantello, vindt dit oordeel steun in de door het Hof aangehaalde beslissing van de door het Gerechtshof te Burgas bevestigde beslissing van de Rechtbank te Sliven d.d. 21 maart 2008 waarbij overlevering(1) van de verdachte aan Nederland toelaatbaar is verklaard. Art. 3, punt 2, van het Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (2002/584/JBZ) houdt immers in dat tenuitvoerlegging van een Europees Aanhoudingsbevel moet worden geweigerd "als uit de gegevens waarover de uitvoerende rechterlijke autoriteit beschikt, blijkt dat de gezochte persoon onherroepelijk door een lidstaat is berecht voor dezelfde feiten, op voorwaarde dat, in geval van veroordeling, de sanctie is ondergaan of op dat tijdstip wordt ondergaan dan wel niet meer kan worden uitgevoerd volgens het recht van de veroordelende lidstaat." Die situatie deed zich kennelijk volgens de Rechtbank te Sliven niet voor.

13. Uit het voorgaande volgt dat het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting heeft kunnen oordelen dat verdachte in Bulgarije niet bij onherroepelijk vonnis is berecht als bedoeld in art. 54 SUO. 14. De toelichting op het middel bevat nog de stelling dat het Hof had moeten doen blijken in zijn overwegingen te hebben betrokken het eventueel opgewekte vertrouwen dat het OM in Nederland de strafvervolging niet zou hervatten omdat de overdracht van de strafvervolging aan Bulgarije daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het arrest bevat een bespreking van een beroep op het door de beslissing van de Bulgaarse autoriteiten (eventueel) opgewekt vertrouwen. Dat de verdediging ter invulling van het beroep op het vertrouwensbeginsel tevens zou hebben gewezen op door Nederland opgewekt vertrouwen hieruit voortvloeiende dat Nederland door overdracht van de zaak aan Bulgarije en strafvervolging aldaar, de verdachte niet alsnog zou vervolgen, lees ik niet in de pleitnota's die ter terechtzittingen van 16 juni 2010 en 2 december 2010 zijn overgelegd. Het Hof was daarom ook niet gehouden op dit - eerst in cassatie aangedragen - punt in te gaan.

15. Het middel faalt.

16. Het tweede middel klaagt dat het Hof zonder opgave van redenen heeft nagelaten de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], die geen gehoor hebben gegeven aan de oproep om voor de rechtercommissaris te verschijnen, opnieuw op te roepen, terwijl de verdediging geen afstand had gedaan van deze getuigen.

17. Bij tussenarrest van 10 september 2009 heeft het Hof het verzoek van de verdediging om onder meer [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen toegewezen en de zaak (onder meer) daartoe verwezen naar de rechter-commissaris. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 maart 2010 houdt, voor zover hier relevant, in: "De advocaat-generaal deelt mede - zakelijk weergegeven - als volgt: De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] zijn niet gehoord. Deze getuigen zijn onvindbaar. De 32

rechter-commissaris heeft onderzoek gedaan naar de verblijfplaats van de getuigen. Hieruit is gebleken dat [getuige 1] bij familie in Turkije zou verblijven. Hieromtrent is contact opgenomen met de Turkse liaison officier, die heeft medegedeeld dat het mogelijk is om naar aanleiding van een achternaam de verblijfplaats van een persoon op te sporen. Daarbij zijn echter ook de namen en geboortedata van de ouders nodig. Deze gegevens zijn onbekend. De naam [van getuige 1] komt veel voor. Bovendien bestaat geen indicatie waar [getuige 1] zich in Turkije ophoudt. Voorts is geen enkel aanknopingspunt gevonden voor een woon- en/of verblijfplaats van de getuige [getuige 2].

De raadsman van verdachte voert aan - zakelijk weergegeven - als volgt: Ik ben van mening dat het kabinet rechter-commissaris uitgebreid onderzoek heeft gedaan. Ik acht het spijtig dat de getuigen [getuige 1 en 2] niet achterhaald zijn. Ik heb geen namen en geboortedata van de ouders van de getuige [getuige 1]. Ik doe geen afstand van deze getuigen" 18. Blijkens de processen-verbaal van de terechtzittingen na 26 maart 2010, de tussenarresten en het eindarrest heeft het Hof niet een hernieuwde oproeping van genoemde getuigen bevolen noch gemotiveerd aangegeven waarom hiervan werd afgezien.

19. Beveelt een rechter op de voet van art. 315 jo. 415 Sv op verzoek van de verdediging de oproeping van een getuige en verschijnt deze getuige op een nadere terechtzitting niet, dan dient de rechter aan de hand van het bepaalde in art. 287 jo. 415 Sv(2) te beslissen hoe te handelen. Is de oproeping van de getuige verzuimd of geweigerd en acht de verdediging oproeping wenselijk dan wel is een opgeroepen getuige niet verschenen, dan dient hernieuwde oproeping van de getuige plaats te vinden, tenzij bij met redenen omklede beslissing van het (opnieuw) oproepen van de getuige wordt afgezien.

20. Verdachtes raadsman heeft te kennen gegeven geen afstand te doen van de kennelijk niet voor horen door de rechter-commissaris opgeroepen getuigen [getuige 1 en 2]. Het Hof heeft hierin kennelijk geen verzoek gezien tot het (opnieuw) oproepen van deze getuigen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat verdachtes raadsman constateert dat er uitgebreid onderzoek is gedaan naar de verblijfplaats van de getuigen en hij geen aanknopingspunten geeft voor verder onderzoek. Daarop stuit het middel af.

21. Voor het geval de uitlating van verdachtes raadsman bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan dat verdachtes raadsman heeft verzocht om het (alsnog) oproepen van deze getuigen(3) diene het volgende.

22. Maatstaf voor de beoordeling van een verzoek tot het horen van een getuige als bedoeld in art.

328 Sv in verbinding met art. 415 Sv is ingevolge art. 418, derde lid, Sv of de noodzaak daarvan is gebleken (HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626 rov. 3.3.1, zoals in HR 25 maart 2008, LJN BC6007, NJ 2008, 210 aangevuld met "ingevolge art. 418, derde lid, Sv"). Die maatstaf, zo oordeelde de Hoge Raad onder verwijzing naar onder meer art. 418 lid 3 Sv, geldt eveneens wanneer na toewijzing van een dergelijk verzoek ter terechtzitting en verwijzing naar de rechtercommissaris, na vergeefse oproeping voor een verhoor bij de rechter-commissaris, op een volgende terechtzitting opnieuw wordt verzocht de betreffende getuige te horen (HR 25 maart 2008, LJN BC6007, NJ 2008, 210). In HR 22 december 2009, LJN BJ3295, NJ 2010, 192, m.nt.

J.M. Reijntjes oordeelde de Hoge Raad echter dat onder een "niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige" als bedoeld in art. 418 lid 3 Sv slechts kan worden verstaan een getuige of deskundige die niet bij appelschriftuur is opgegeven, maar van wie opgave is gedaan overeenkomstig art. 414 in verbinding met art. 263 Sv. Daaruit moet kennelijk worden opgemaakt dat de Hoge Raad is teruggekomen op zijn oordeel dat art. 418 lid 3 Sv van toepassing is op de beoordeling van een verzoek tot het horen van een getuige als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 415 Sv. Dienovereenkomstig overwoog de Hoge Raad in zijn iets eerder gewezen arrest van 3 november 2009, LJN BK1798, NJ 2009, 553 ten aanzien van de procedure in hoger beroep reeds: "Getuigen die na een bevel als bedoeld in art. 315, eerste lid, Sv niet zijn verschenen, moeten worden aangemerkt als "niet verschenen getuigen" als genoemd in art. 287, derde lid, Sv en in 33

art. 288, eerste lid, Sv. Dat betekent dat die bepalingen van toepassing zijn in het geval dat de oproeping door het openbaar ministerie is verzuimd dan wel indien de getuige aan de bevolen oproeping of hernieuwde oproeping geen gevolg geeft."

Mogelijk ligt aan de door mij vermoede wijziging van uitleg van art. 418 lid 3 Sv ten grondslag dat de Hoge Raad niet heeft gewild dat er verschil in maatstaf zou bestaan tussen eerste aanleg en hoger beroep voor wat betreft de beoordeling van de situatie dat een getuige, van wie op de voet van art. 315 Sv de oproeping is bevolen, op een nadere terechtzitting niet verschijnt.

23. Zoals uit het voorgaande moge blijken en bevestiging vindt in regelmatig hanteren van de onjuiste maatstaf bij de beoordeling van verzoeken tot het horen van getuigen zoals deze blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad, zou het uit een oogpunt van heldere en efficiĂŤnte rechtspleging overweging verdienen dat de Hoge Raad zijn rechtspraak nog eens voor de in de praktijk regelmatig voorkomende situaties samenvat.

24. Vooropgesteld dat de uitlating van verdachtes raadsman bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan dat verdachtes raadsman heeft verzocht om het (alsnog) oproepen van deze getuigen, had het Hof dus op de voet van art. 287 lid 3 Sv op straffe van nietigheid (art. 330 Sv) aan de hand van de in art. 288 lid 1 Sv vermelde maatstaven, waaronder het verdedigingscriterium, dienen te beslissen over het verzoek van de raadsman.(4) 25. Nu evenwel verdachtes raadsman, hoewel daartoe op nadere terechtzittingen de gelegenheid bestond, niet is teruggekomen op het verzuim te beslissen op een verzoek tot het horen van bedoelde getuigen en hij in zijn pleidooi ter terechtzitting van 16 juni 2010 slechts constateert dat de getuigen niet gehoord zijn(5), moet het ervoor worden gehouden dat hij het verzoek heeft laten varen en heeft de verdachte dus geen in rechte te respecteren belang bij de klacht dat het Hof niet uitdrukkelijk heeft beslist omtrent het verzoek.(6) Derhalve behoeft het middel niet tot cassatie te leiden, ook al zou bedoelde uitlating van verdachtes raadsman bezwaarlijk anders kunnen worden verstaan dan dat verdachtes raadsman heeft verzocht om het (alsnog) oproepen van deze getuigen.

26. Het middel faalt c.q. is tevergeefs voorgedragen.

27. Het derde middel klaagt dat het Hof het arrest, dat geen verkort arrest in de zin van art. 365a jo 415 Sv is, op ontoelaatbare wijze heeft aangevuld met bewijsmiddelen.

28. Het Hof heeft, zoals in het middel wordt betoogd, geen verkort arrest gewezen, maar een uitgewerkt arrest volgens de zogenaamde promis-methode. Niettemin heeft het Hof voorzien in een aanvulling bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a lid 2 Sv. In een dergelijke aanvulling voorziet de wet in een geval als het onderhavige, waarin immers geen verkort arrest is gewezen, niet. De aanvulling bewijsmiddelen zal dus buiten beschouwing moeten blijven.(7) Tot vernietiging van het arrest hoeft het niet te leiden.

29. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

30. Het vierde middel komt met verschillende bewijsklachten op tegen de bewezenverklaring.

31. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 28 juni 2003 te Tiel op de Rijksweg A15, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, hierin bestaande dat verdachte en/of verdachtes mededader opzettelijk na een (kort) tevoren genomen besluit, met een vuurwapen op voornoemde [slachtoffer] schoten, waaronder twee 'nekschoten' hebben afgevuurd en voornoemde [slachtoffer] hebben achtergelaten op de rijbaan van de A15, waarna het lichaam van voornoemde [slachtoffer] meerdere keren is overreden door voertuigen, tengevolge waarvan voornoemde persoon is overleden" 32. Het Hof heeft in zijn bewijsoverwegingen onder meer het volgende overwogen: "De vraag die door het hof beantwoord moet worden is of verdachte de mededader van [getuige 3] 34

is geweest. In het dossier bevinden zich een aantal getuigenverklaringen waaruit de betrokkenheid van verdachte bij de moord naar voren komt. Het hof zal (de relevante delen uit) die verklaringen eerst weergeven, waarna het hof in zal gaan op de betrouwbaarheid van die getuigenverklaringen.

33. Na deze bewijsoverweging heeft het Hof onder het kopje Getuigenverklaringen relevante delen uit de verklaringen van de volgende getuigen weergegeven: [getuige 4], [getuige 3], [getuige 5], [getuige 2], [getuige 1], [getuige 6] en [getuige 7].

34. De eerste drie klachten hebben betrekking op de verklaring van [getuige 4], zoals door het Hof in het arrest als volgt is weergegeven(8): "[Getuige 4] heeft tegenover de politie verklaard dat hij ongeveer 20 dagen tot een maand voor 27 juni 2003 is gebeld door [getuige 3]. [Getuige 3] vroeg [getuige 4] of deze iemand in Den Haag wist die geld nodig had. [Getuige 3] zei dat hij één zaak had en dat 'als hij die geregeld had, hij het land moest verlaten'. [Getuige 3] zei dat hij bij een persoon tegoeden had die gevorderd moesten worden. Na een tijdje is [getuige 4] met [getuige 7] naar café [A] in Gorinchem gegaan.

[Getuige 4] heeft met verdachte - die door [getuige 4] [verdachte] wordt genoemd - en [getuige 3] aan een tafel gezeten. [Getuige 7] en verdachte spraken Bulgaars met elkaar. [Getuige 4] heeft gezien dat [getuige 3] een groot geldbedrag aan verdachte gaf. Verdachte heeft dit geld afgegeven aan [getuige 7], om het geld aan de familie van verdachte te geven."

35. Geklaagd wordt dat (i) het Hof de verklaring van [getuige 4] heeft gedenatureerd nu het Hof de indruk wekt dat [getuige 4] uit eigen waarneming heeft verklaard dat verdachte het geld aan [getuige 7] gaf om het geld aan verdachtes familie te geven, terwijl [getuige 4] heeft verklaard dat hij een Bulgaarse vriendin heeft en zodoende een aantal Bulgaarse woorden kent en dat hij begreep dat [getuige 7] het geld aan verdachtes familie moest geven, (ii) de verklaring van [getuige 4] niets behelst dat op medeplegen van moord door verdachte wijst en (iii) de verklaring onvolledig is, nu het Hof zou hebben weggelaten dat [getuige 4] voorts zou hebben verklaard dat toen hij het geld zag, hij dacht dat verdachte "de vrouwen compleet aan [getuige 3] verkocht zou hebben".

36. De eerste klacht faalt. De getuige heeft met zijn verklaring over zijn (beperkte) kennis van de Bulgaarse taal de redenen van wetenschap gegeven voor de tussen verdachte en [getuige 7] afgesproken bestemming van het geld. Deze redenen van wetenschap hebben ertoe geleid dat het Hof heeft geoordeeld dat de verklaring van [getuige 4] over de bestemming van het geld betrouwbaar is. Van denaturering is geen sprake.

37. De tweede klacht faalt eveneens. Het Hof heeft verdachtes betrokkenheid bij de moord afgeleid uit de verklaringen van verschillende getuigen. Deze verklaringen, waaronder die van [getuige 4], dienen niet los van elkaar te worden gelezen, maar in onderling verband en samenhang.

38. Ook de derde klacht faalt. Het Hof heeft dit gedeelte van [getuige 4]s verklaring kennelijk niet geloofwaardig geacht. Gelet op de vrijheid die de feitenrechter toekomt in de selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal, stond het het Hof vrij om de verklaring van [getuige 4] over de bestemming van het geld voor het bewijs te gebruiken en dat niet te doen ten aanzien van [getuige 4]s verklaring over de achtergrond van het geldbedrag. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.(9) 39. De volgende drie klachten hebben betrekking op de verklaring van [getuige 3], zoals door het Hof in het arrest als volgt is weergegeven: . "[Getuige 3] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat hij vanuit zijn café in Gorinchem samen met een Bulgaar [slachtoffer] heeft opgehaald. Ze zijn vervolgens met z'n drieën naar de snelweg te Tiel gereden. Daar zijn ze op de vluchtstrook van de rijbaan gestopt. Ze zijn daar uitgestapt, en er is, volgens [getuige 3] door die Bulgaarse man op [slachtoffer] geschoten en [slachtoffer] is daar achtergelaten. Daarna zijn [getuige 3] en de Bulgaar teruggereden naar het café van [getuige 3] in Gorinchem. Onderweg terug naar het café heeft [getuige 3] gebeld met [getuige 5] die zich op dat moment in het café van [getuige 3] bevond. [Getuige 3] heeft toen 35

[getuige 5] gevraagd de zijdeur van het café open te laten. Toen zij daar aankwamen, waren [getuige 2], [getuige 5] en [getuige 1] aanwezig. De Bulgaar heeft nog gebeld met de telefoon van [getuige 3]. Hij heeft schone kleren gekregen en mocht blijven slapen. De Bulgaar is echter via het balkon weggegaan. [Getuige 3] heeft verdachte voor 70 tot 90 procent herkend als de onbekende Bulgaar waarover hij heeft verklaard."

40. Geklaagd wordt dat (i) [getuige 3] niet als door hemzelf waargenomen feit heeft verklaard "De Bulgaar is echter via het balkon weggegaan", maar blijkens diens verklaring "De kamer waar de man sliep heeft een balkon. Het dak van mijn keuken is daar onder. Hij moet daar op gesprongen zijn en zo misschien via de boom zijn weggegaan." de conclusie heeft getrokken dat de Bulgaar via het balkon is weggegaan. Voorts wordt geklaagd (ii) dat [getuige 3] niet zou hebben verklaard dat door de Bulgaarse man op het slachtoffer is geschoten en het slachtoffer daar is achtergelaten, maar dat de man het slachtoffer achterna ging, dat hij schoten hoorde, dat hij verder niets meer heeft kunnen zien en dat hij dacht dat de man (de Bulgaar) het slachtoffer niet had kunnen krijgen. Daarnaast (iii) wordt geklaagd dat de verklaring van [getuige 3] onvoldoende gegevens bevat om de rol van de Bulgaarse man als medeplegen te typeren en dat er onzekerheid is in de herkenning door [getuige 3] van verdachte als die Bulgaarse man.

41. Het Hof heeft kennelijk op grond van verdachtes kennelijk voor het bewijs gebezigde verklaring dat hij het café via het balkon heeft verlaten(10) geoordeeld en kunnen oordelen dat de door [getuige 3] getrokken conclusie dat de verdachte via het balkon is weggegaan terecht is getrokken. Aldus kan de in de verklaring van [getuige 3] vervatte conclusie worden vereenzelvigd met een conclusie die het Hof zelf heeft getrokken en behoeft de omstandigheid dat de verklaring van [getuige 3] een conclusie bevatte niet tot cassatie te leiden.(11) 42. De tweede klacht is terecht voorgesteld. Door de verklaring van [getuige 3] weer te geven als in het arrest vermeld heeft het Hof aan de verklaring van [getuige 3] een andere betekenis gegeven dan overeenstemt met hetgeen [getuige 3] heeft verklaard. Diens verklaring tegenover de rechter-commissaris luidde immers - voor zover van belang -: "De man ging [slachtoffer] achterna. Op het moment dat ik zag dat [slachtoffer] de vangrail over was gegaan, waarover ik zojuist heb verklaard had de man al op mij geschoten. Ik hoorde schoten en verder heb ik niets meer gezien. Ik ben in de tussentijd naar mijn auto gelopen, en probeerde de sleutels in het contact te steken. De sleutelbos viel op de grond. Toen ik de sleutels op pakte was de man alweer terug. Hij ging in de auto zitten met een wapen in de hand. Hij hield de hand met het wapen op zijn benen. Ik heb de motor gestart, hij zei rijd. Ik weet niet hoever we gereden zijn. Ik vroeg waarom hij dit deed. Ik zei je hebt de ruit van mijn auto kapot geslagen. Ik wilde dat weekend op reis gaan naar Turkije. Ik dacht dat hij [slachtoffer] niet had kunnen krijgen."(12) Dat de Bulgaarse man op [slachtoffer] heeft geschoten valt in de verklaring van [getuige 3] niet te lezen. Nu dat wel is bewezenverklaard, raakt het onderhavige gebrek het hart van de bewijsvoering.

43. De klacht dat de verklaring van [getuige 3] onvoldoende gegevens bevat om medeplegen aan te kunnen nemen, faalt. Zoals hiervoor onder 37 is opgemerkt, heeft het Hof verdachtes betrokkenheid bij de moord afgeleid uit de verklaringen van verschillende getuigen en dienen de getuigenverklaringen niet los van elkaar te worden gelezen, maar in onderling verband en samenhang.

44. Het middel formuleert drie klachten over de verklaring van [getuige 5], zoals door het Hof in het arrest als volgt is weergegeven: "[getuige 5] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat [getuige 3] hem in de nacht van 28 juni 2003 in het café belde met het verzoek om de zijdeur voor [getuige 3] open te laten. Enige tijd na dat telefoontje kwam [getuige 3] samen met een Bulgaarse man het café binnen. [Getuige 2] en [getuige 1] waren op dat moment ook aanwezig. Het leek alsof er bloedvlekken op de kleding van de Bulgaarse man zaten. Toen [getuige 3] binnenkwam, stuurde hij [getuige 5], [getuige 2] en [getuige 1] gelijk naar boven. De volgende dag hoorde [getuige 5] van [getuige 2] en [getuige 1] dat de Bulgaar was gevlucht."

45. Geklaagd wordt (i) dat uit de verklaringen van [getuige 5] niet volgt dat hij met de "Bulgaarse 36

man" verdachte op het oog had, (ii) voorts dat de verklaring dat "het leek alsof er bloedvlekken op de kleding van de Bulgaarse man zaten" onvoldoende duidelijk aangeeft of het hier om een eigen waarneming dan wel een gissing gaat en (iii) dat de verklaring dat hij van [getuige 2] en [getuige 1] had gehoord dat de Bulgaar was gevlucht, voor de bewezenverklaring van het medeplegen van moord niets oplevert.

46. De verklaring dat "het leek alsof er bloedvlekken op de kleding van de Bulgaarse man zaten" betreft een eigen waarneming. Hiermee geeft de getuige aan dat op de kleding rode vlekken zaten, die naar uiterlijke waarneming lijken op bloedvlekken. De tweede klacht gaat dus niet op. De overige klachten miskennen dat het Hof verdachtes betrokkenheid bij de moord heeft afgeleid uit de verklaringen van verschillende getuigen en dat de getuigenverklaringen niet los van elkaar dienen te worden gelezen, maar in onderling verband en samenhang.

47. Ten aanzien van de verklaring van [getuige 2] wordt geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het Hof deze relevant acht voor de bewezenverklaring. Daartoe wordt erop gewezen dat die verklaring niets behelst waaruit kan worden opgemaakt welke van de drie Bulgaren die [getuige 2] de avond ervoor heeft gezien, "de Bulgaar is".

48. De verklaring van [getuige 2] is door het Hof in het arrest als volgt weergegeven: "[Getuige 2] heeft bij de rechter-commissaris (deels) onder ede verklaard dat hij zich die desbetreffende nacht ook in het café van [getuige 3] bevond. Hij heeft verklaard dat [getuige 3] die nacht rond 02.30 uur naar hem toekwam en vroeg naar kleding. [Getuige 2] zag bloed op het lichaam en de kleren van de Bulgaar. Hij heeft de Bulgaar kleren gegeven. Hij heeft deze Bulgaar goed gezien. Hij herkende hem meteen, deze Bulgaar was namelijk in de avonduren ook als klant in het café geweest. [Getuige 2] moest van [getuige 3] naar boven. Na een tijdje kwam [getuige 3] in de kamer van [getuige 2] en vertelde dat de Bulgaar was gevlucht. [Getuige 2] heeft de Bulgaar herkend van de avond ervoor, op 27 juni 2003. Hij was toen met twee andere Bulgaren.

[Getuige 3] is toen nog bij hen aan tafel gaan zitten."

49. Ook deze klacht gaat eraan voorbij dat het Hof verdachtes betrokkenheid bij de moord heeft afgeleid uit de verklaringen van verschillende getuigen en dat de getuigenverklaringen niet los van elkaar dienen te worden gelezen, maar in onderling verband en samenhang.

50. Het middel behelst voorts klachten over de overweging van het Hof betreffende de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 1]. Deze overweging luidt als volgt: "Ten aanzien van de herkenning van verdachte door getuige [getuige 1] is het hof eveneens van oordeel dat hier kritisch mee om dient te worden gegaan, nu deze getuige naar eigen zeggen alcohol en drugs had gebruikt op het moment dat hij de Bulgaar 's nachts heeft gezien. [Getuige 1] heeft omtrent de herkenning tegenover de politie het volgende verklaard: "Ik heb één persoon voor 100 procent herkend als de persoon die die nacht samen met [getuige 3] is gekomen. Ik vergeet een gezicht niet snel als ik eenmaal een gezicht heb gezien. Ik herken hem aan zijn gezicht en dan vooral aan zijn oren en de vorm van zijn kaak. Toen had hij iets langer haar. Ik heb me de hele tijd er mee bezig gehouden hoe hij er uit zag. Het beeld dat ik in mijn gedachten had van die persoon die bij [getuige 3] was die nacht waarover ik verklaard had, werd bevestigd toen ik die persoon op de foto zag die ik zojuist heb aangewezen bij de fotoconfrontatie.

Omdat hij zo binnenkwam, kijk je op het gezicht van die persoon en dat heeft mijn aandacht getrokken. Die avond tussen 21.00 en 22.00 uur zaten zij, waaronder deze man van de foto om de tafel in het café van [getuige 3]. Dit was de eerste keer dat ik deze man gezien heb. Die persoon passeerde mij, zodat ik hem precies kon zien.

Ik kon hem goed in zijn gezicht zien. Ik denk dat hij mij passeerde op nog geen afstand van een halve meter.

Gelet op bovenstaande gedetailleerde uitleg bij de herkenning en bij gebrek aan gegevens dat [getuige 1] zodanig onder invloed was van alcohol en/of drugs dat hij verdachte niet heeft kunnen herkennen, is het hof van oordeel dat de herkenning als voldoende betrouwbaar voor het bewijs kan worden gebezigd."

51. Geklaagd wordt dat de weerlegging van het beroep op onbetrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 1] onbegrijpelijk is. Daarbij wordt erop gewezen dat de verklaring van [getuige 1] 37

geen bijzondere kenmerken van de verdachte bevat waaraan [getuige 1] deze heeft herkend terwijl voorts niet valt in te zien hoe een gebrek aan gegevens over de mate van invloed waaronder [getuige 1] verkeerde aan de betrouwbaarheid van diens verklaring kan bijdragen.

52. Anders dan in de toelichting op het middel besloten ligt behoeft de herkenning van de verdachte gelet op hetgeen [getuige 1] daarover heeft opgemerkt in de door het Hof overigens geschetste omstandigheden van het geval niet in de weg te staan aan de betrouwbaarheid daarvan. Eveneens anders dan in de toelichting op het middel besloten ligt, heeft het Hof het ontbreken van gegevens over de mate van invloed van alcohol en drugs waaronder [getuige 1] ten tijde van de herkenning van verdachte verkeerde, niet aan de betrouwbaarheid van diens verklaring ten grondslag gelegd doch slechts geoordeeld dat niet gebleken is dat die invloed zo groot was dat deze aan de betrouwbaarheid van diens verklaring in de weg stond. Hetgeen in de toelichting op het middel wordt gesteld staat dus niet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof over de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 1] in de weg.

53. Ten aanzien van de verklaringen van de getuigen [getuige 6] en [getuige 7] wordt geklaagd dat deze verklaringen niets behelzen dat duidt op moord op het niveau van medeplegen. Deze verklaringen luiden, zoals in het arrest is weergegeven: "[Getuige 6] [Getuige 6] heeft tegenover de politie verklaard dat hij op 29 juni 2003 telefonisch contact heeft gehad met verdachte. Verdachte vertelde hem toen dat hij in de bus zat en onderweg was naar Bulgarije.

[Getuige 7] [Getuige 7] heeft tegenover de politie verklaard dat hij op 17 juli 2003 is gebeld door [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) die vroeg naar het telefoonnummer van [getuige 3] uit Gorinchem.

[Getuige 7] heeft doorgegeven dat [getuige 3] niet tevreden was en dat hij het geld terug wilde hebben."

54. Ook deze klachten gaat eraan voorbij dat het Hof verdachtes betrokkenheid bij de moord heeft afgeleid uit de verklaringen van verschillende getuigen en dat de getuigenverklaringen niet los van elkaar dienen te worden gelezen, maar in onderling verband en samenhang.

55. Het middel klaagt er voorts over dat het Hof geen enkele vaststelling heeft gedaan over de herkomst en de ouderdom van de vlekken op de kleding van de Bulgaar, terwijl het oordeel dat verdachte als huurmoordenaar is opgetreden, louter van speculatieve aard is.

56. Waarom het ontbreken van enige vaststelling over de herkomst en de ouderdom van de vlekken op de kleding van de Bulgaar aan toereikende motivering van bewezenverklaring in de weg zou staan wordt niet duidelijk gemaakt. Het optreden van verdachte als huurmoordenaar heeft het Hof aannemelijk geacht op grond van de verklaringen van [getuige 4] en is dus niet van louter speculatieve aard. Ook deze klachten gaan dus niet op.

57. Gelet op de samenhang tussen de voor het bewijs gebezigde verklaringen, is de bewezenverklaring - zo geen sprake zou zijn van het gebrek in de weergave van de voor het bewijs essentiĂŤle verklaring van [getuige 3] (zie punt 42) - toereikend gemotiveerd.

58. Het middel slaagt voor zover wordt geklaagd over de samenvatting door het Hof van de verklaring van [getuige 3] over het schieten op het slachtoffer. Voor het overige faalt het middel.

59. Het vijfde middel klaagt dat het Hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de (on)betrouwbaarheid en onbruikbaarheid van de verklaring van [getuige 4], door die verklaring voor het bewijs te bezigen terwijl dit gebruik onvoldoende is gemotiveerd omdat andere bewijsmiddelen die de verklaring op essentiĂŤle onderdelen steunen, ontbreken.

60. Het middel berust kennelijk op de opvatting dat een verklaring, waar van de betrouwbaarheid is betwist, slechts dan voor het bewijs mag worden gebruikt als deze verklaring op essentiĂŤle, de kern van het verwijt rakende, onderdelen wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen.

38

Hiermee stelt het middel een eis die het recht niet kent.

61. Het middel faalt.

62. Het zesde middel behelst de klacht dat de door het Hof opgelegde straf in het licht van de door het Hof genoemde omstandigheden verbazing wekt.

63. Het arrest houdt ten aanzien van de opgelegde gevangenisstraf het volgende in: "De officier van justitie heeft geĂŤist dat verdachte wordt veroordeeld wegens medeplegen van moord tot een gevangenisstraf voor de duur van 13 jaren. De rechtbank Arnhem heeft de verdachte wegens medeplegen van moord veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 11 jaren en 6 maanden. Verdachte is in hoger beroep gekomen.

De advocaat-generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld wegens medeplegen van moord tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 jaren.

Het hof heeft net als de rechtbank bewezen verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van moord.

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen - en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden - de navolgende omstandigheden.

Verdachte heeft samen met medeverdachte [getuige 3] het slachtoffer [slachtoffer] op uiterst gruwelijke wijze vermoord. Wat voor [getuige 3] precies het motief is geweest is niet duidelijk.

Ten aanzien van verdachte is aannemelijk dat hij louter op grond van een geldelijk motief als huurmoordenaar is opgetreden en dat hij samen met [getuige 3] het slachtoffer [slachtoffer] heeft geliquideerd.

Door aldus te handelen heeft verdachte blijk gegeven van geen respect voor het leven van een medemens. Er is onpeilbaar leed toegebracht aan de familieleden van [slachtoffer]. Aan te nemen valt dat zij dat leed en de mede als gevolg daarvan ontstane psychische schade nog lang, mogelijk de rest van hun leven, zullen ervaren.

Het ernstige gevolg van het bewezenverklaarde en de wijze waarop het bewezenverklaarde handelen is uitgevoerd, dragen een voor de rechtsorde schokkend karakter en brengen in de samenleving in het algemeen, en voor diegenen die op de een of andere wijze getuige zijn geweest van het incident in het bijzonder, gevoelens van angst en onveiligheid teweeg. Er is sprake van grof en dodelijk geweld op de openbare weg, waarbij onschuldige voorbijgangers (die nota bene buiten hun schuld over het lichaam van [slachtoffer] heen zijn gereden) bij het besef wat hun was overkomen ernstig geschrokken zijn.

Moord, zoals in het onderhavige geval bewezen is verklaard, behoort tot de meest ernstige misdrijven die het Wetboek van Strafrecht kent en is naar zijn aard een misdrijf dat oplegging van een gevangenisstraf van zeer lange duur rechtvaardigt.

Het hof is van oordeel dat, gezien de hiervoor geschetste omstandigheden waaronder de moord is gepleegd, in beginsel een gevangenisstraf van 15 jaar op zijn plaats zou zijn geweest.

Bij de strafoplegging houdt het hof rekening met de tijd die verdachte in Bulgaarse voorlopige hechtenis heeft doorgebracht (ongeveer 10 maanden). Verder is van belang dat verdachte al geruime tijd onder de dreiging van strafvervolging heeft moeten leven. Ook is relevant dat [getuige 3] onherroepelijk tot 13 jaar gevangenisstraf is veroordeeld. Tenslotte speelt in het voordeel van verdachte mee dat hij als first-offender heeft te gelden.

Het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, in ogenschouw nemend, is het hof van oordeel dat een straf van 13 jaar passend en geboden is, met aftrek van de tijd die verdachte zowel in uitleveringsdetentie in Bulgarije en in verzekering en voorlopige hechtenis in 39

Nederland heeft bevonden.

Het hof is van oordeel dat tussen het tijdstip van het aanvangen van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM en het tijdstip van de uitspraak van de strafzaak in hoger beroep een groot tijdsverloop zit, doch het hof acht dit tijdsverloop niet zodanig dat sprake is van een schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Daarbij is van belang dat de verdachte naar Bulgarije is gevlucht en de strafvervolging naar dat land is overgedragen geweest. Het tijdsverloop dat is verstreken sinds de verdachte in uitleveringsdetentie kwam te verkeren, acht hof, mede gelet op het vele (nadere) onderzoek ook op verzoek van de verdediging, niet zodanig lang dat sprake is van schending van de redelijke termijn."

64. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het, in het licht van de genoemde omstandigheden en in het licht van de omstandigheden die zijn betrokken bij de oplegging van straf aan [getuige 3], verbazing wekt dat het Hof tot een gevangenisstraf is gekomen die overeenkomt met de aan [getuige 3] opgelegde straf. Bij de oplegging van de straf aan [getuige 3] is rekening gehouden met het feit dat hij reeds eerder is veroordeeld voor het plegen van geweldsmisdrijven, terwijl bij de oplegging van de straf aan verdachte is betrokken dat verdachte niet eerder is veroordeeld, dat hij 10 maanden in Bulgarije in hechtenis heeft doorgebracht en dat hij al geruime tijd onder de dreiging van strafvervolging heeft moeten leven.

65. Zijdens verdachte is niet gesteld en door het Hof is ook niet vastgesteld dat bij de bepaling van de aan [getuige 3] opgelegde straf rekening is gehouden met het feit dat hij reeds eerder is veroordeeld voor het plegen van geweldsmisdrijven. Derhalve mist het middel feitelijke grondslag.

66. Overigens is de strafmotivering, in aanmerking genomen dat het Hof verdachte als huurmoordenaar ziet en over de motieven van mededader [getuige 3] niets kon vaststellen, niet onbegrijpelijk, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat [getuige 3] eerder geweldsmisdrijven zou hebben gepleegd.

67. Het middel faalt.

68. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

69. Het vierde middel slaagt voor zover wordt geklaagd over de weergave van de verklaring van [getuige 3]. Voor het overige falen de middelen.

70. Het derde, het vijfde en het zesde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering, zoals ook het vierde middel voor zover dit faalt.

71. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Het Hof spreekt per abuis van uitlevering.

2 HR 3 november 2009, LJN BK1798, NJ 2009, 553, rov. 2.4.

3 Volgens Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 13 op art. 316 Sv (bijgewerkt tot 1 april 2004) komt het horen van getuigen door een gedelegeerd rechter/raadsheer niet in de plaats van het horen van getuigen ter terechtzitting. Voorts wordt gesteld dat het praktijk is dat het horen van getuigen door de rechter-commissaris dikwijls wordt opgedragen vanuit de verwachting dat er nadien, conform art. 288 lid 3, door de OvJ en verdachte mee zal worden ingestemd dat van oproeping of hernieuwde oproeping zal worden afgezien. Zie voor een ander standpunt de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge v贸贸r HR 8 september 2009, LJN BI4059, punt 17: "Het Hof is wel bevoegd 40

maar niet verplicht om alsnog uitvoering van de oorspronkelijke onderzoeksopdracht te bevelen.

De verdediging die erop staat dat de getuige wordt gehoord, zal daarom opnieuw moeten verzoeken."

4 Zo ook C.P.J. Scheele, Het beoordelen van getuigenverzoeken: een leidraad voor de praktijk, Strafblad 2011, p. 62-72, in het bijzonder p. 64.

5 Pleitnota, p. 24.

6 Vgl. HR 11 maart 2008, LJN BC4460, rov. 3.4.

7 Zie HR 31 januari 2012, LJN BT6453 waarin net als in casu sprake was van een uitgewerkt arrest. Uit het arrest volgt dat de Hoge Raad de aanvulling bewijsmiddelen buiten beschouwing heeft gelaten. Zie voorts HR 15 maart 2011, LJN BP1284, NJ 2001, 137, waarin van een iets ander geval sprake was: in de bewijsmotivering in het verkorte arrest waren geen vindplaatsen van bewijsmiddelen opgenomen terwijl in de aanvulling op het verkorte arrest alleen de bewijsmiddelen werden genoemd maar de inhoud daarvan niet werd weergegeven. Dat kon volgens de Hoge Raad niet door de beugel: wordt een verkort arrest gewezen dan dient de aanvulling de inhoud van de bewijsmiddelen te bevatten, niet louter de aanduiding van de bewijsmiddelen.

8 In deze en de hierna volgende weergaven van de getuigenverklaringen heb ik omwille van de leesbaarheid de voetnoten niet opgenomen.

9 Vgl. o.a. HR 1 april 2003, NJ 2003, 553, rov. 3.3.

10 Arrest, p. 12, onder verwijzing naar de verklaring van de verdachte op p. 306 en p. 307 van het proces-verbaal.

11 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers, Kluwer 2011, zevende druk, p. 695 en daar aangehaalde rechtspraak.

12 Proces-verbaal, p. 173.

41

LJN: BY0294, Gerechtshof Leeuwarden , 24-000485-10 Datum uitspraak: 16-10-2012 Datum publicatie: 16-10-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Zaak Noordzee, invoer hasjiesj. Controle o.b.v. 1:26 Algemene Douanewet, geen opsporing. Geen inbreuk op aan verdachte toekomende rechten. OM ontvankelijk. Verklaring medeverdachte betrouwbaar. Verdachte was initiatiefnemer en leidinggever van het transport. Nauwe en bewuste samenwerking op de invoer van 10.000 kilogram hasjiesj.

Uitspraak Gerechtshof Leeuwarden Sector strafrecht Parketnummer: 24-001173-10 Uitspraak d.d.: 16 oktober 2012 TEGENSPRAAK

Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 7 mei 2010 in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1973], wonende te [woonplaats], [adres].

Het hoger beroep De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 2 november 2010, 24 januari 2011, 20 januari 2012 en 2 oktober 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met 2 jaar proeftijd, met aftrek, en tot een geldboete van â‚Ź 20.000,subsidiair 135 dagen hechtenis. De advocaat-generaal heeft voorts de teruggave aan verdachte gevorderd van de in beslag genomen goederen. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. G. Spong, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

42

Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging Aan verdachte is tenlastegelegd dat: hij in of omstreeks de periode omvattende het jaar 2008 en/of het jaar 2009 (tot en met 8 augustus 2009), in elk geval in de periode van 1 juni 2009 tot en met 8 augustus 2009, te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente] en/of te of bij [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], en/of te of bij [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], en/of te of bij [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], en/of een of meerdere (andere) (haven/kust)plaats(en) in Nederland en/of elders in (de territoriale wateren van) Nederland, te weten aan boord van - een vaartuig/schip genaamd "[naam 1]" en/of - een vaartuig/schip genaamd "[naam 2]" en/of - een vaartuig/schip genaamd "[naam 3]" en/of - een of meerdere ander(e) vaartuig(en)/schip/schepen en/of anderszins en/of buiten (de territoriale wateren van) Nederland (boven Terschelling), en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en/of heeft afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of aanwezig heeft gehad, (een) grote hoeveelhe(i)d(en) (te weten (totaal) ongeveer 10.000 kilo, in elk geval (telkens) ongeveer 3400 kilo) van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, immers heeft/is verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededader(s) opzettelijk - een vaartuig/schip, te weten de "[naam 3]" aangekocht en/of gefinancierd en/of doen of laten aankopen en/of financiĂŤren en/of - een bemanning voor de "[naam 3]" geregeld/geronseld en/of - dat een vaartuig/schip (genaamd "[naam 3]") gereed werd gemaakt voor hasjiesjvervoer en/of van het afleveren en laden van de hasjiesj voor de kust van Marokko aan boord van het vaartuig/schip ("[naam 3]") geregeld/georganiseerd en/of - het laten overzetten van die/een (grote) hoeveelheid hasjiesj op het vaartuig/schip "[naam 1]" en/of het vaartuig/schip "[naam 2]" een op meerdere andere vaartuig(en)/schip/schepen en/of (vervolgens) het laten verder/terug varen naar/in de richting van [plaats] en/of een of meerdere ander(e) kustplaats(en)/havenplaats(en) in Nederland geregeld/georganiseerd en/of - met een vaartuig/schip (genaamd "[naam 3]") pakketten hasjiesj opgehaald vanuit Marokko en/of (vervolgens) met dat/het/een vaartuig/schip ("[naam 3]") (door)gevaren naar de Noordzee, althans een vaarwater in (de buurt van) Nederland, en (vervolgens) (aldaar) een of meerdere vaartuig(en)/schip/schepen ontmoet voor het overladen van die pakketten hasjiesj van dat/het/een vaartuig/schip ("[naam 3]") naar die een of meerdere ander(e) vaartuig(en) schip/schepen, te weten - een vaartuig/schip genaamd "[naam 1]" en/of - een vaartuig/schip genaamd "[naam 2]" en/of - een of meerdere ander(e) vaartuig(en)/schip/schepen en/of (vervolgens) - die/een (grote) hoeveelheid hasjiesj op die een of meerdere andere vaartuig(en)/schip/schepen overgebracht/overgezet (en aldus verdeeld over die een of meerdere andere vaartuig(en)/schip/schepen) en/of (vervolgens) met die een of meerdere andere vaartuig(en)/schip/schepen) verder/terug gevaren naar/in de richting van [plaats] en/of een of meerdere ander(e) (kust/haven)plaats(en) in Nederland en/of aldus die hasjiesj binnen het grondgebied van Nederland gebracht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of aanwezig gehad.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

43

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie / bewijsuitsluiting Het standpunt van de verdediging De raadsman van verdachte heeft primair verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren omdat er sprake is van onrechtmatige opsporing. De doorzoeking van de [naam 3] heeft plaatsgevonden op grond van de controlebevoegdheid van artikel 1:26 Algemene Douanewet, terwijl er in feite sprake was van een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering, zodat de doorzoeking slechts had mogen plaatsvinden met de toepasselijke strafvorderlijke waarborgen. Door niet op te treden op basis van de in artikel 9 van de Opiumwet bedoelde bevoegdheid, maar op grond van artikel 1:26 Algemene Douanewet is er sprake van misbruik van een controlebevoegdheid. Deze gang van zaken levert een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, welk verzuim niet meer kan worden hersteld, nu de onrechtmatige doorzoeking op de [naam 3] heeft geleid tot de latere, voor het bewijs cruciale vondst van de hasjiesj in het zeilschip [naam 1]. De voorkennis of wetenschap die de verbalisanten hadden over de mogelijkheid dat dergelijke schepen verdovende middelen zouden kunnen bevatten was een cruciale factor om de verdenking op de [naam 1] te vestigen en tot nadere controle over te gaan. Ook bij de controle op de [naam 1] zijn de strafprocessuele waarborgen niet in acht genomen.

Door de opeenstapeling van geschonden vormvoorschriften heeft er in het geheel geen eerlijk proces plaatsgevonden. Er is sprake van een ernstige schending van een zo fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt. De raadsman verzoekt derhalve primair om niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie en subsidiair om bewijsuitsluiting.

Het standpunt van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft betoogd dat het verzoek moet worden afgewezen en de verweren moeten worden verworpen. Zij heeft daartoe aangevoerd - kort gezegd - dat sprake is geweest van een rechtmatige controle op grond van artikel 1:26 van de Algemene douanewet. Ondanks de aandachtsvestiging op de [naam 3] bestond aan de kant van het KLPD opsporingstechnisch geen belangstelling voor het schip. Er was geen redelijk vermoeden van schuld. Daarnaast is er geen ernstige inbreuk geweest op de belangen van de verdachte.

Wettelijke bepalingen Artikel 1:26 van de Algemene Douanewet luidt als volgt: 1. De inspecteur is bevoegd aan controle te onderwerpen: a. gebouwen, niet zijnde woningen, en terreinen: (...) b. gebouwen, niet zijnde woningen, en terreinen alwaar zich goederen bevinden:(...) c. spoorwegemplacementen, plaatsen voor distributie en overslag voor goederen die over de weg worden vervoerd, havens, haventerreinen, luchthavens en luchtvaartterreinen; d. vervoermiddelen en de op of in die vervoermiddelen aanwezige woningen.

2. Onder controle in de zin van het eerste lid wordt mede verstaan doorzoeking.

Beoordeling van de verweren Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als sanctie is slechts plaats, indien sprake is van "ernstige inbreuken op beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor 'doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan". Met andere woorden, er dient sprake te zijn van een grove mate van verwijtbaarheid aan het openbaar ministerie.

Dit betekent dat een onrechtmatigheid dient te worden vastgesteld, dat de belangen van de verdachte in deze zaak dienen te zijn getroffen en dat zulks is vastgesteld en dat doelbewust of met grove verwaarlozing van die belangen aan een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort

44

gedaan.

Ingevolge het arrest van de Hoge Raad 1 juni 1999, NJ 1999, 567 ("Karman") kan bij hoge uitzondering, ook indien geen verwijtbaarheid bestaat en verdachte niet daadwerkelijk in zijn belangen is getroffen, plaats zijn voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Daarvan is sprake, indien ernstige schending is vastgesteld van een zo fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt. Dat hiervan alleen bij hoge uitzondering sprake is en deze (extra) grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie terughoudend dient te worden toegepast volgt uit opvolgende rechtspraak, onder meer in Hoge Raad 3 juli 2001, NJ 2002, 8 en Hoge Raad 14 januari 2003, NJ 2003, 288.

De uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) in de zaak Kahn vs het Verenigd Koninkrijk (12 mei 2000) geeft aan dat aan de eis van eerlijkheid van de strafprocedure is voldaan wanneer de strafprocedure 'as a whole' (in zijn geheel) eerlijk is. Het is derhalve niet zozeer van belang of een verdachte in een belang is geschaad, maar of met de overtreden norm de eerlijkheid van het proces van verdachte is aangetast, waarmee de Schutznorm wordt gerelativeerd.

Om te beoordelen of de verdachte in zijn belangen is geschaad of dat er sprake is van een overtreden norm die de eerlijkheid van het proces in zijn geheel aantast, stelt het hof allereerst de gang van zaken met betrekking tot de controle van de [naam 3] vast.

In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], allen werkzaam bij de Belastingdienst/Douane West (opgenomen als bijlage [nummer] bij het onderzoek KWZ met dossiernummer [nummer]), verklaren zij, zakelijk weergegeven: Op 7 augustus 2009 omstreeks 19.25 uur bevonden wij ons aan boord van het Kustwachtvaartuig Visarend. Telefonisch werden wij op de hoogte gesteld van het feit dat een KNRM-vaartuig het motorschip "[naam 3]" op sleeptouw had in verband met motorproblemen. Tevens is aan ons medegedeeld dat er voor het motorschip "[naam 3]" een aandachtsvestiging was opgemaakt.

Deze aandachtsvestiging was afkomstig van de Douane Informatie Afdeling te Rotterdam. Gezien de inhoudelijke tekst van deze aandachtsvestiging heb ik, eerste verbalisant, aan de medewerker van de Handhavingsdesk gevraagd of hij telefonisch contact wilde opnemen met de KLPD IPOL. Wij hebben ons begeven in de richting van de laatst bekende geografische positie van het motorschip "[naam 3]". na ongeveer 6 zeemijlen kregen wij de sleep visueel en hebben de beide vaartuigen ge誰dentificeerd.

Omstreeks 19.50 uur werden wij teruggebeld door de Handhavingsdeskmedewerker van de Kustwacht, welke aan ons mededeelde dat de KLPD IPOL en de Nationale Recherche beiden opsporingstechnisch geen belangstelling hadden voor het motorschip "[naam 3]".

Vervolgens hebben wij besloten om op grond van artikel 1:26 van de Algemene Douanewet een controle in te stellen, zodra het schip afgemeerd zou liggen in [plaats]. Om onze voorgenomen Douane controle zo volledig mogelijk te kunnen uitvoeren hebben wij verzocht om een speurhond aanwezig te hebben op de steiger in [plaats]. Omstreeks 21.00 uur werd ik in kennis gesteld dat er een Douane speurhond en een duikteam beschikbaar waren voor de visitatie van het motorschip "[naam 3]". Tevens was de Koninklijke Marechaussee gevraagd om bijstand te verlenen.

Omstreeks 22.45 uur meerde het motorschip "[naam 3]" af aan steiger 6 in de Marinehaven van [plaats]. Gezamenlijk met de Koninklijke Marechaussee zijn wij omstreeks 23.00 uur aan boord gestapt van het motorschip "[naam 3]". Er bleken zich drie bemanningsleden aan boord te bevinden. Hierop heb ik, eerste verbalisant, mij kenbaar gemaakt en gevraagd wie de schipper was. De schipper maakte zich kenbaar als zijnde [medeverdachte 1] waarop ik mij heb gelegitimeerd aan de schipper als zijnde douaneambtenaar door het tonen van mijn legitimatiebewijs en heb aangegeven een Douane controle te willen instellen, waarbij ik tevens heb vermeld dat er ook een speurhond en een duikteam zullen worden ingezet. Vervolgens zijn wij overgegaan tot visitatie van de "[naam 3]". De navolgende bemanningsleden bevonden zich aan boord volgens opgave van de medewerkers van de Koninklijke Marechaussee: Bemanningslid 1 (Schipper)

45

Naam: [medeverdachte 1] Voornamen: [medeverdachte 1] Bemanningslid 2 (Machinist) Naam: [medeverdachte 2] Voornaam: [medeverdachte 2] Bemanningslid 3 Naam: [medeverdachte 3] Voornaam: [medeverdachte 3] Tijdens de visitatie zagen wij een zestal groen/gele opslagtanks op het voordek staan. bij opening hiervan roken wij een diesellucht en zagen dat de tanks grotendeels leeg waren. Tevens zagen wij aan de stuurboordszijde op het voordek een gebruikt uitziende hijskraan staan waarvan opviel dat de aanwezige hydraulische slangen waarschijnlijk recentelijk waren vervangen aangezien deze er nieuw uitzagen. Bij opening van de voorpiek zagen wij een grote hoeveelheid lege groene jerrycans waarvan ons onduidelijk was wat de voormalige inhoud was geweest. Vervolgens hebben wij het voormalige visruim geopend en roken wij onmiddellijk een zoete, kruidige geur.

Ook zagen wij dat er aan de binnenzijde van de opening naar het visruim zich een bruin, kruidig geurend poeder bevond. Wat wij zagen en wat ons opviel was dat deze ruimte in vergelijking met de ruimtes die reeds gevisiteerd waren erg schoon en opgeruimd was. Hierna hebben wij de binnenverblijven, brug, machinekamer en overige ruimtes grondig gevisiteerd. In het slaapverblijf hebben wij diverse sporttassen gevisiteerd. In deze tassen zagen we hoofdzakelijk gedragen vuile kleding. Tijdens de visitatie is het duikteam van de Koninklijke Marine gearriveerd en deze hebben de onderzijde van het schip onderzocht, dit heeft geen resultaat opgeleverd. Nadat wij klaar waren met de visitatie heeft de Douane speurhonden geleider samen met zijn speurhond een controle op het motorschip "[naam 3]" uitgevoerd. Deze controle heeft geen resultaat opgeleverd.

Naar aanleiding van de visitatie van het schip "[naam 3]", heb ik eerste verbalisant omstreeks 10.30 uur op zaterdag 8 augustus 2009 telefonisch contact opgenomen met Henk Mulder, zijnde teamleider Douane Noord en coรถrdinator van de actie "gatenkaas". Deze actie "Gatenkaas" richtte zich hoofdzakelijk op het controleren van binnenkomende vaartuigen en was georganiseerd door Douane Noord. Het Kustwachtvaartuig Visarend maakte ook deel uit van deze actie. Tijdens dit gesprek deelde ik, eerste verbalisant mede dat rekening houdende met de signalering en de geur die we geroken hadden aan boord van de "[naam 3]" er een redelijk vermoeden aanwezig was dat er zich verdovende middelen aan boord hadden bevonden en dat deze mogelijk op andere wijze aan land zouden kunnen worden gebracht.

Naar het oordeel van het hof kan uit het proces-verbaal van bevindingen niet worden afgeleid dat bij de betreffende opsporingsambtenaren sprake was van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. De omstandigheid dat eerder sprake is geweest van een aandachtsvestiging op de [naam 3], leidt er niet toe dat, toen het KLPD en de Nationale recherche opsporingstechnisch geen belangstelling meer bleken te hebben voor dit schip, geen gebruik gemaakt kon worden van de controlebevoegdheid ingevolge artikel 1:26 van de Douanewet. Dat sprake zou zijn geweest van een redelijk vermoeden van schuld kan ook niet worden afgeleid uit de inzet van een speurhond en van een duikteam. Deze inzet vond blijkens het proces-verbaal plaats in het kader van de uitoefening van de bevoegdheid tot controle. Dat dergelijke controlemiddelen niet vaak worden ingezet, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat er dus sprake moet zijn geweest van een redelijk vermoeden van schuld. Evenmin kan uit de verklaringen die de betrokken opsporingsambtenaren bij de rechter-commissaris hebben afgelegd worden afgeleid dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Uit deze verklaringen, gelezen in samenhang met het proces-verbaal van bevindingen, begrijpt het hof dat weliswaar sprake was van bepaalde aanwijzingen die mede hebben geleid tot het uitvoeren van een controle, maar niet dat er concrete aanwijzingen waren voor het plegen van een strafbaar feit. Het hof acht niet gebleken dat de betrokken opsporingsambtenaren op enigerlei wijze misbruik hebben gemaakt van hun controlebevoegdheden.

Vervolgens stelt het hof de gang van zaken met betrekking tot de controle van de [naam 1] vast.

46

In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5], beiden werkzaam bij de Belastingdienst/Douane Noord (opgenomen als bijlage [nummer] bij het onderzoek KWZ met dossiernummer [nummer]), verklaren zij, zakelijk weergegeven: Op 8 augustus 2009 deden wij, verbalisanten, dienst op het sluizencomplex te [plaats], gemeente [gemeente]. Aldaar waren wij, verbalisanten, ondermeer belast met de controle van de binnenkomende scheepvaart vanaf de Waddenzee. Om 10.00 uur kregen wij bericht van collega [verbalisant 6], teamleider Douane Noord, dat de collega's van het douanevaartuig Visarend de kotter [naam 3] in de haven van [plaats] hadden gecontroleerd en dat zij het vermoeden hadden dat deze kotter gebruikt was voor het vervoer van verdovende middelen. Het vermoeden van de collega's van de Visarend was, dat de lading van de [naam 3] overgezet kon zijn op andere schepen en dat wij extra alert moesten zijn op de binnenkomst van dergelijke schepen.

Omstreeks 12.40 uur zag ik, eerste verbalisant, een motorzeiljacht, genaamd [naam 1], afgemeerd liggen, komende vanaf de Waddenzee en geschut worden richting IJsselmeer in de kleine sluis van het sluizencomplex te [plaats]. Hierop ben ik, eerste verbalisant, naar het betreffende jacht toegegaan en heb daar één van de opvarenden aangesproken. Deze opvarende bleek later te zijn genaamd: [medeverdachte 4] Ik, eerste verbalisant, heb deze persoon gevraagd waar hij met zijn schip vandaan kwam. Hierop antwoordde de man dat zij met het schip vanaf Vlieland kwamen en dat zij daar een paar dagen, wegens de grote drukte in de haven, onder het eiland voor anker hadden gelegen. Ik, eerste verbalisant, vroeg deze man of het motorzeiljacht zijn eigendom was. De man antwoordde hierop dat het een huurjacht was.

Ik, eerste verbalisant, heb aan de man gevraagd of er ook een huurcontract aan boord was.

Hierop werd door de man geantwoord dat het huurcontract niet aan boord was maar dat zij het contract in de auto hadden laten liggen. Hierop heb ik, eerste verbalisant, de controle voorlopig beëindigd en mijn bevindingen doorgesproken met de tweede verbalisant.

Deze bevindingen waren: De diepgang van het motorzeiljacht, de baardgroei van enkele dagen van de opvarenden, de vervuilde kleding die door de opvarenden werd gedragen en het schuwe gedrag van de opvarenden.

Hierop ben ik, tweede verbalisant, naar het betreffende jacht gegaan om met de opvarenden te gaan praten en om te kijken naar de diepgang van het motorzeiljacht. Tevens viel het mij, tweede verbalisant, ook op dat het motorzeiljacht dieper als gebruikelijk is bij vergelijkbare jachten in het water lag. Na overleg met eerste verbalisant werd het ons duidelijk dat een nader onderzoek van het motorzeiljacht en haar bemanning wenselijk was.

Ik, tweede verbalisant, heb de opvarenden medegedeeld dat wij voor een nadere controle aan boord wilden komen en dat zij het motorzeiljacht na de schutting naar de kade achter de grote sluis van het sluizencomplex moesten varen. Hieraan werd door de bemanning gevolg gegeven.

Om 13.00 uur zijn wij, verbalisanten, aan boord van het jacht gegaan. Ik, tweede verbalisant, heb aan de opvarenden gevraagd of zij zich konden legitimeren. Aan de hand van een overlegd paspoort hebben wij de identiteit van één persoon aan boord vastgesteld als zijnde: [medeverdachte 5]. De tweede opvarende kon geen identiteitsbewijs overleggen maar verklaarde te zijn genaamd: [medeverdachte 4]. Op de vraag van eerste verbalisant aan [medeverdachte 4] of hij het jacht mocht controleren werd door hem bevestigend geantwoord. Bij controle van een slaapcabine aan stuurboordzijde aan de achterkant van het jacht zag ik pakketten liggen.

Deze pakketten met hun vorm, grootte en verpakking deden mij met mijn ervaring vermoeden dat het hier waarschijnlijk ging om pakketten met verdovende middelen.

Uit het voorgaande blijkt naar het oordeel van het hof dat bij de douaneambtenaren op het moment dat zij de [naam 1] zagen geen verdenking in strafvorderlijke zin bestond. Zij hebben op grond van de door hen genoemde omstandigheden een controle uitgevoerd. Pas toen tijdens de controle bleek dat er daadwerkelijk verdovende middelen aan boord van de [naam 1] waren, is er een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet ontstaan.

Niet valt in te zien waarom de douaneambtenaren (zowel op de [naam 3] als op de [naam 1]) niet mochten controleren op grond van artikel 1: 26 Algemene Douanewet. Die controles hebben niet geleid tot inbreuk op aan verdachte toekomende rechten. Evenmin is sprake van ernstige inbreuken op beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van

47

zijn zaak is tekort gedaan. Er zijn geen fundamentele beginselen van behoorlijke procesorde geschonden waardoor het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt. Niet is gebleken dat anderszins sprake is van een situatie waarin niet langer van een eerlijk proces jegens verdachte kan worden gesproken.

Voor zover de raadsman klaagt dat bij de controle van de [naam 3] en later de controle van de [naam 1] de strafvorderlijke voorschriften niet in acht zouden zijn genomen, overweegt het hof dat - zo dit het geval zou zijn - verdachte door een dergelijk verzuim niet is geschonden in de belangen welke de overtreden norm - te weten de belangen van de opvarenden van de [naam 3] respectievelijk de [naam 1] - beoogt te beschermen. Er is derhalve geen sprake van ernstige inbreuken op beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Nu het hof de stelling van de raadsman dat sprake is van een ernstige schending van een fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, die het wettelijk systeem in de kern raakt, heeft verworpen, behoeven de overige door de raadsman hieromtrent aangevoerde verweren geen bespreking meer.

Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging. Het hof ziet gelet op het voorgaande evenmin aanleiding om tot bewijsuitsluiting te komen.

Overwegingen met betrekking tot het bewijs Namens verdachte is aangevoerd dat er onvoldoende bewijs is dat hij betrokken is geweest bij de invoer van de partij hash. De verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 6] zijn onvoldoende betrouwbaar en er is onvoldoende steunbewijs voor deze verklaringen, aldus de raadsman.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt in het bijzonder als volgt.

Het hof sluit zich aan bij de door de rechtbank in haar vonnis geschetste feitelijke gang van zaken, op grond van de hierna te noemen bewijsmiddelen1. Die feiten en omstandigheden zullen hieronder worden overgenomen.

In maart 2008 is medeverdachte [medeverdachte 6] benaderd door verdachte om laatstgenoemde te helpen bij de aankoop van een schip. In december 2008 is het schip de [naam 3] aangekocht door medeverdachte [medeverdachte 6] met geld dat hij daarvoor had gekregen van verdachte.2 Op 7 juli 2009 is het schip de [naam 3] vanuit [plaats], in de gemeente [gemeente]3, vertrokken met onder meer drie medeverdachten als bemanningsleden aan boord.

Verdachte is degene geweest die de bemanningsleden heeft geregeld. Voorafgaand aan het vertrek van het schip heeft verdachte samen met de medeverdachten gesproken over het doel van de reis, te weten het ophalen van ongeveer 10.000 kilo hasjiesj voor de kust van Marokko. Tevens heeft verdachte met hen gesproken over de wijze waarop dat diende te gebeuren.4 Verdachte heeft vervolgens de coรถrdinaten doorgegeven van de ontmoetingsplek voor de kust van Marokko. Nadat op het afgesproken punt de hoeveelheid hasjiesj aan boord was genomen, is de [naam 3] teruggevaren in de richting van Nederland. Tussentijds onderhielden de medeverdachten telefonisch contact met verdachte.5 Op 7 augustus 2009 heeft de [naam 3] drie zeiljachten, waaronder de [naam 1] en de [naam 2]6, ontmoet op een afgesproken punt op de Noordzee buiten de territoriale wateren van Nederland. Aldaar zijn de pakketten met hasjiesj met behulp van rubberboten overgeladen van de [naam 3] naar die drie zeiljachten.7

48

Vervolgens zijn twee medeverdachten met het zeiljacht de [naam 1] naar [plaats], in de gemeente [gemeente]8, gevaren en aldaar op 8 augustus 2009 aangekomen9 en zijn de [naam 2] en het derde zeiljacht naar [plaats] of één of meer kustplaatsen in Nederland gevaren10.

In aanvulling op bovengenoemde door de rechtbank genoemde feiten en omstandigheden, acht het hof nog het navolgende van belang.

Medeverdachte [medeverdachte 6] heeft verklaard dat hij samen met verdachte in diens Volkswagen Golf naar Vigo te Spanje is gereden en vervolgens naar Portimão te Portugal voor het uitvoeren van een reparatie aan de [naam 3]11. Deze verklaring vindt weer steun in informatie die via de Nederlandse liaison officer is doorgestuurd naar de Nederlandse autoriteiten, te weten dat in de haven van Portimão is getankt voor de [naam 3] en dat dit is betaald door de chauffeur van een Volkswagen Golf, met kenteken [kenteken], welk kenteken op naam is gesteld van verdachte.12 De door verdachte ter terechtzitting van het hof overgelegde bladzijden uit zijn Nederlandse paspoort, vormen naar het oordeel van het hof geen aanwijzing dat hij niet met medeverdachte [medeverdachte 6] in Spanje is geweest.

Voorts blijkt uit het dossier dat verdachte via een telefoonnummer [telefoonnummer] telefonisch contact onderhield met de opvarenden van de [naam 3] via de telefoon met nummer [telefoonnummer], onder meer in een uitgaand gesprek op 8 augustus 2009 om 4.20 uur. Bij dit gesprek wordt opvallend genoeg een zendmast bij [plaats] aangestraald, terwijl overige uitgaande gesprekken via zijn telefoonnummer een zendmast in [plaats], de woonplaats van verdachte, aanstralen.13 Dat bovengenoemd telefoonnummer van verdachte is, blijkt uit het in de woning van medeverdachte [medeverdachte 2] aangetroffen briefje waarop dit telefoonnummer en de naam [verdachte] staat vermeld.14 Uit de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 6] blijkt dat verdachte '[verdachte]' wordt genoemd.15 Dat verdachte in de avond van 7 augustus 2009 naar Noord-Nederland is gereden blijkt ook uit de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 6] dat hij op de avond van 7 augustus 2009 door verdachte is opgehaald, dat verdachte hem vertelde dat de [naam 3] motorpech had en binnengesleept zou worden en dat zij zagen dat de boot de haven van [plaats] werd binnengesleept en naar de Douane steiger werd gebracht.16 Op grond van het bovenstaande komt het hof tot het oordeel dat verdachte en zijn medeverdachten tezamen en in vereniging die hasjiesj binnen het grondgebied van Nederland hebben gebracht, aanwezig gehad en vervoerd.

Bewezenverklaring Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig bewezen en heeft het hof de overtuiging gekregen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij in de periode van maart 2008 tot en met 8 augustus 2009, te of bij [plaats], in de gemeente [gemeente], en/of te of bij [plaats], althans in de gemeente [gemeente], en/of elders in (de territoriale wateren van) Nederland, en/of buiten (de territoriale wateren van) Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en vervoerd en aanwezig heeft gehad, een grote hoeveelheid (te weten ongeveer 10.000 kilo) van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, immers heeft verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededaders opzettelijk - een schip, te weten de "[naam 3]" aangekocht en gefinancierd en

49

- een bemanning voor de "[naam 3]" geregeld en - het afleveren en laden van hasjiesj voor de kust van Marokko aan boord van het schip ("[naam 3]") geregeld en - het laten overzetten van een grote hoeveelheid hasjiesj op het vaartuig "[naam 1]" en het vaartuig "[naam 2]" en op een ander vaartuig en vervolgens het laten varen naar [plaats] en/of een of meerdere andere kustplaats(en)/havenplaats(en) in Nederland georganiseerd en - met een schip (genaamd "[naam 3]") pakketten hasjiesj opgehaald vanuit Marokko en vervolgens met dat schip ("[naam 3]") (door)gevaren naar de Noordzee, en vervolgens aldaar meerdere vaartuigen ontmoet voor het overladen van die pakketten hasjiesj van dat schip ("[naam 3]") naar die andere vaartuigen, te weten - een vaartuig genaamd "[naam 1]" en - een vaartuig genaamd "[naam 2]" en - een ander vaartuig en vervolgens die grote hoeveelheid hasjiesj op die andere vaartuigen overgezet (en aldus verdeeld over die andere vaartuigen) en vervolgens met die andere vaartuigen gevaren naar [plaats] en/of een of meerdere ander(e) (kust/haven)plaats(en) in Nederland en aldus die hasjiesj binnen het grondgebied van Nederland gebracht en vervoerd en aanwezig gehad.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het bewezen verklaarde levert op: de eendaadse samenloop van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder A, B en C van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft samen met anderen een zeer grote hoeveelheid van ongeveer 10.000 kg hasjiesj per schip van Marokko naar Nederland gesmokkeld. Deze hasjiesj is op de Noordzee overgeladen op drie zeiljachten, voor verder transport vanaf het moederschip naar havenplaatsen in Nederland. Verdachte is degene geweest die iemand heeft benaderd om een moederschip te zoeken. Verdachte heeft de aankoop van dit schip ook gefinancierd.

Daarnaast heeft verdachte de bemanningsleden van het moederschip geregeld, met hen gesproken over het doel van de reis en heeft hij aan hen de coĂśrdinaten van de ontmoetingsplek voor de kust van Marokko doorgegeven. Voorts is verdachte in zijn auto met een medeverdachte naar Spanje en Portugal gereden om deze medeverdachte reparaties aan het moederschip te laten uitvoeren. Het hof ziet - evenals de rechtbank - verdachte als de initiatiefnemer van het geheel, alsmede als leidinggever.

Verdachte heeft door zijn handelen een bijdrage geleverd aan het illegale circuit van invoer, distributie en verkoop van een verboden verdovend middel. Het is een feit van algemene bekendheid dat met deze smokkel aanzienlijke financiĂŤle belangen zijn gemoeid en grote winsten worden behaald. Dat het gebruik van hasjiesj in de opvatting van de wetgever verhoudingsgewijs minder risico's voor de volksgezondheid oplevert dan het gebruik van harddrugs, wil nog niet zeggen dat ook de grootschalige handel in, en import en export van hasjiesj minder schadelijk zijn. Hiermee kunnen geweld, bedreigingen en ripdeals hand in hand gaan.

50

Het hof heeft bij het bepalen van de straf tevens rekening gehouden met het de verdachte betreffende Uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 30 november 2011, waaruit blijkt dat verdachte reeds eerder met justitie in aanraking is geweest.

Het hof heeft tevens in aanmerking genomen de persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals deze door hem en zijn raadsman ter terechtzitting van het hof naar voren zijn gebracht.

Het door verdachte gepleegde feit is - mede gelet op de grote hoeveelheid hasjiesj - zodanig ernstig dat een gevangenisstraf en een forse geldboete passend en geboden is.

Het hof zal de gevangenisstraf deels voorwaardelijk opleggen, mede als stok achter de deur, teneinde te voorkomen dat verdachte zich nogmaals schuldig zal maken aan (soortgelijke) strafbare feiten. De geldboete dient mede tot afschrikking, ook in financieel opzicht, van anderen die zulke smokkel overwegen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 47 en 55 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 (zesendertig) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 20.000,00 (twintigduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 135 (honderdvijfendertig) dagen hechtenis.

Gelast de teruggave aan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: 6.310 EUR; 1.840 BATH.

51

Aldus gewezen door mr. J.J. Beswerda, voorzitter, mr. G. Dam en mr. E. de Witt, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. W. Landstra, griffier, en op 16 oktober 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

1 De genoemde processen-verbaal zijn in de wettelijke vorm en door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt; bijlagen waarnaar wordt verwezen zijn opgenomen bij het proces verbaal, dossiernummer [nummer], respectievelijk op ambtsbelofte en ambtseed opgemaakt door [verbalisant 7] en [verbalisant 8], beiden opsporingsambtenaar van FIOD-ECD kantoor Amsterdam, gesloten op 10 maart 2010.

2 Het proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [medeverdachte 6] d.d. 8 september 2009 ([nummer], pagina 2).

3 Het is een feit van algemene bekendheid dat [plaats] in de gemeente [gemeente] is gelegen.

4 Zie het hiervoor bij voetnoot 2 genoemde proces-verbaal, laatste zin.

5 Zie het hiervoor bij voetnoot 2 genoemde proces-verbaal, pagina 3, laatste alinea.

6 Het proces-verbaal van ingestelde forensische onderzoeken d.d. 6 oktober 2009 (nr. [nummer], pagina's 33 tot en met 40 en pagina's 43 tot en met 47) en het proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [medeverdachte 7] d.d. 15 augustus 2009 ([nummer], pagina 3 laatste alinea).

7 Het proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [medeverdachte 1] d.d. 31 augustus 2009 ([nummer]. pagina's 2 en 4) en het proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [medeverdachte 2] d.d. 10 augustus 2009 ([nummer]. pagina's 3 en 4).

8 Het is een feit van algemene bekendheid dat [plaats] in de gemeente [gemeente] is gelegen.

9 Het proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [medeverdachte 4] d.d. 14 augustus 2009 ([nummer], pagina 3) en het proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [medeverdachte 5] d.d. 13 augustus 2009 ([nummer], pagina's 2 en 3).

10 Het proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [medeverdachte 6] d.d. 8 september 2009 ([nummer], pagina 4), het proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [medeverdachte 6] d.d. 29 september 2009 ([nummer], pagina's 2 en 3), het proces-verbaal van bevindingen d.d.

10 augustus 2009 ([nummer]), het proces-verbaal van bevindingen d.d. 8 augustus 2009 ([nummer]), het proces-verbaal van ingestelde forensische onderzoeken d.d. 6 oktober 2009 ([nummer], pagina's 10 tot en met 32), een proces-verbaal van ambtshandeling d.d. 19 november 2009 ([nummer]) en een ander geschrift, te weten een verslag van onderzoek. opgemaakt en ondertekend door [deskundige] op de door hem afgelegde algemene belofte als vast gerechtelijk deskundige d.d. 27 november 2009 ([nummer]).

11 Zie het hiervoor bij voetnoot 2 genoemde proces-verbaal, pagina 3 12 Het proces-verbaal d.d. 31 juli 2009 ([nummer]) 13 Het proces-verbaal over gebruik communicatiemiddelen ([nummer], pagina 4 en 5) en procesverbaal ([nummer]) 14 Document D-02 15 Het proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [medeverdachte 6] d.d. 4 november 2009 ([nummer], pagina 3) en het document [nummer] 16 Zie het hiervoor bij voetnoot 2 genoemde proces-verbaal, pagina 4

52

NBSTRAF 2012/364 Rechtbank Almelo 21 maart 2012, 8.1710767.10. ( Mrs. Stoové, Teekman, Ellenbroek )

Bewijs, Proces-verbaal verklaring verdachte onbruikbaar, Bewijsminimum, Vrijspraak [Sv - 342; lid 2; Sv - 344]

1.

» Samenvatting

De verhorende politiebeambten hebben de verdachte keer op keer het scenario voorgehouden van wat er volgens hen gebeurd was. Daarbij was het uitgangspunt, dat de verdachte daarbij niet betrokken was geweest door met een smoes zijn auto te laten nakijken, maar wel door de medeverdachte te wijzen op de mogelijke buit en door hem telefonisch de weg te wijzen. In zijn korte reacties op de door verbalisanten als vaststaand gepresenteerde feiten en omstandigheden, is de verdachte consistent in zijn bewering dat hij niets met de overval te maken heeft. Uiteindelijk resulteert dit verhoor in een proces-verbaal waarin onmiskenbaar toegeschreven wordt naar een “bekentenis” die aan de ontkenningen en tegenwerpingen van de verdachte geen recht doet. De processen-verbaal zijn dan ook voor het bewijs niet bruikbaar.

2.

3.

» Uitspraak 5. De beoordeling van het bewijs

Het dossier bevat direct bewijs voor de betrokkenheid van verdachte bij de tenlastegelegde mislukte overval. In de eerste plaats is dat de verklaring van de medeverdachte N. en in de tweede plaats de verklaring van de verdachte zelf. In beide gevallen betreft het de bij de politie afgelegde verklaringen.

De officier van justitie vindt voor het bewijs ook bruikbaar: – de omstandigheid dat de verdachte voor de overval met zijn auto bij de garage van Flinkers is geweest met, naar het oordeel van de officier van justitie, de smoes dat er een “rammeltje” in zijn auto zat; – de verklaring van aangever dat N. bij zijn aanhouding uit eigen beweging zei dat het Thomas zijn schuld was; – de telefooncontacten tussen de verdachte en (het toestel) van de medeverdachte E.; – de verklaring van de verdachte dat hij op de avond van de overval gebeld is door de medeverdachte N. met de vraag hoe bij de garage van Flinkers te komen.

De raadsman heeft, door het ter zitting laten beluisteren van gedeeltes van de geluidsopnames van de verhoren van de verdachte op 20 en 21 december 2011, geprobeerd om onder meer aan te tonen dat de schriftelijke weergave van die verhoren niet juist is. Zijn conclusie luidde dat de verhoren daarom niet bruikbaar zijn voor het bewijs en vrijspraak de enig juiste uitspraak is omdat steunbewijs bij de enige getuige ontbreekt.

De Rechtbank constateert dat de processen-verbaal van de verhoren van de verdachte op 21 en 22 december 2011 passages bevatten waaruit afgeleid zou kunnen worden dat de verdachte bekent dat hij ervan op de hoogte was dat zijn medeverdachten de tenlastegelegde overval in de garage gingen plegen. En ook dat hij de medeverdachte N. tevoren telefonisch de weg heeft gewezen.

53

Bij het ter zitting beluisteren van de politieverhoren van de verdachte van 20 en 21 december 20 11 heeft de Rechtbank echter waargenomen dat de verhorende politiebeambten de verdachte keer op keer het scenario hebben voorgehouden van wat er volgens hen gebeurd was. Daarbij was bet uitgangspunt, dat de verdachte daarbij niet betrokken was geweest door met een smoes zijn auto te laten nakijken, maar wel door de medeverdachte N. te wijzen op de mogelijke buit en door hem telefonisch de weg te wijzen. Ook heeft de Rechtbank gehoord dat de verdachte korte reacties geeft op de door verbalisanten als vaststaand gepresenteerde feiten en omstandigheden. De verdachte is daarbij consistent in zijn bewering dat hij niets met de overval te maken heeft.

Uiteindelijk resulteert dit verhoor in een proces-verbaal waarin onmiskenbaar toegeschreven wordt naar een “bekentenis” die aan de ontkenningen en tegenwerpingen van de verdachte geen recht doet. Dat de verdachte die processen-verbaal wel ondertekend heeft, vindt de Rechtbank in het licht van de gang van zaken en anders dan de officier van justitie niet van betekenis.

De Rechtbank oordeelt daarom dat de processen-verbaal voor het bewijs niet bruikbaar zijn.

De ter zitting waargenomen geluidsfragmenten zijn dat evenmin.

De vraag is of het dossier voldoende andere bewijsmiddelen bevat. Daarbij is van belang dat art.

342 lid 2 Sv voorschrijft dat het bewijs dat een de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. In het geval van de verdachte is er slechts één getuige, N., die verklaart over de betrokkenheid van de verdachte. Hij verklaart dat bij de politie en ook zijn uitlating aan aangever A.J.B. Flinkers legt de Rechtbank zo uit. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de bepaling van art. 342 lid 2 Sv de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen in het geval de door één getuige genoemde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De Rechtbank is van oordeel dat het de door de officier van justitie aangevoerde bewijs dat uit andere bron dan N. afkomstige is, in die zin onvoldoende is.

De verdachte zal daarom vrijgesproken moeten worden van betrokkenheid bij de overval in alle ten laste gelegde varianten.

54

NBSTRAF 2012/380 Rechtbank 's-Gravenhage 10 augustus 2012, 9.757447.12. ( Mrs. Elkerbout, Meessen, Visser )

Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie, Relateren verhoor getuige [Sv - 359a]

4.

» Samenvatting

De verbalisanten zijn bij het relateren van het verhoor van een getuige ernstig tekort geschoten.

Dit betekent echter nog niet dat de verbalisanten de Rechtbank door aldus te handelen hebben willen misleiden. De geconstateerde onvolkomenheid leidt dus niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

5.

6.

» Uitspraak 4. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

4.1. Het standpunt van de verdediging De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de met opsporing belaste verbalisanten ongeoorloofde druk op K. hebben uitgeoefend, waardoor deze belastend voor de verdachte heeft verklaard. Verder zou het proces-verbaal van dit verhoor onvolledig en onjuist zijn opgesteld. Aldus is volgens de raadsman een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak, en is de Rechtbank misleid bij de beoordeling van de verdenkingen.

7.

4.2. Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat van niet-ontvankelijkheid geen sprake kan zijn. Haars inziens is geen gebruik gemaakt van ongeoorloofde verhoortechnieken en is niet gebleken van aperte onwaarheden in de processen-verbaal. Zo er al vormen zijn verzuimd in de door de raadsman bedoelde verhoren kan dit naar de mening van de officier van justitie geen rol spelen in de strafzaak van de verdachte, omdat deze vormen niet strekken tot bescherming van de belangen van de verdachte.

8.

4.3. Het oordeel van de Rechtbank

De Rechtbank overweegt op het door de raadsman gevoerde verweer als volgt. Art. 359a lid 1 Sv bepaalt dat indien bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld, het openbaar ministerie niet ontvankelijk kan worden verklaard, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van die zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Blijkens vaste jurisprudentie is deze sanctie slechts geïndiceerd indien het vormverzuim daarin bestaat dat de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

De Rechtbank stelt vast dat het verweer van de raadsman is gestoeld op twee pijlers. In de eerste plaats zou door de verbalisanten blijkens de woordelijke uitwerking van het verhoor van K. op 19 februari 2012 ongeoorloofde druk zijn uitgeoefend op K., als gevolg waarvan hij over de verdachte heeft verklaard. De Rechtbank deelt dit oordeel niet. Uit voornoemde – op verzoek van de raadsman opgestelde – woordelijke uitwerking blijkt weliswaar dat gebruik is gemaakt van pressieverhogende verhoortechnieken, maar de Rechtbank is van oordeel dat deze niet kunnen 55

worden aangemerkt als ontoelaatbaar. Dat verbalisanten de verdachte K. indringend hebben voorgehouden dat hij zou liegen is niet ongebruikelijk in een verhoorsituatie. Daarbij past dat zij K. indringend hebben geconfronteerd met feiten waaruit zijn leugenachtigheid naar hun mening zou blijken. Niet gebleken is voorts dat verbalisanten, toen K. inmiddels zijn eigen aandeel in de voorbereiding van de overval had toegegeven, bijzondere pressie op hem hebben uitgeoefend toen zij hem vervolgens vragen stelden over de mogelijke betrokkenheid van de verdachte. Al met al is niet aannemelijk geworden dat K. zijn verklaring niet in vrijheid heeft afgelegd.

In de tweede plaats zouden de verbalisanten het proces-verbaal van dit verhoor onjuist en onvolledig hebben opgesteld, nu dit proces-verbaal afwijkt van de woordelijke uitwerking van het verhoor. De Rechtbank is met de raadsman van oordeel dat de verbalisanten bij het relateren van het bedoelde verhoor ernstig tekort zijn geschoten. Uit de woordelijke uitwerking van dit verhoor blijkt immers dat aan K. delen uit het verhoor van M. letterlijk zijn voorgehouden en dat K. zijn verklaring over onder meer de verdachte in reactie hierop heeft afgelegd, terwijl van dit letterlijk voorhouden in het proces-verbaal geen melding wordt gemaakt. Dit betekent echter nog niet dat, zoals de raadsman stelt, de verbalisanten de Rechtbank door aldus te handelen hebben willen misleiden. De verbalisanten hebben immers, zij het summier, in hun proces-verbaal wel gerelateerd dat zij aan K. de inhoud van de verklaring van M. hebben voorgehouden. Van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde is dan ook geen sprake.

De door de Rechtbank geconstateerde onvolkomenheid leidt dus niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

De Rechtbank merkt hierbij wel op dat de officier van justitie in haar reactie op het standpunt van de verdediging de plank misslaat. Het gaat immers niet om een mogelijke schending van de belangen van K., waardoor het belang van de verdachte niet geschaad is (Schutznorm), maar om mogelijke schending van de verbaliseringsplicht, welke ertoe strekt de zuiverheid/inzichtelijkheid/transparantie van het strafproces te waarborgen.

56

LJN: BX5396, Hoge Raad , 10/05029 Datum uitspraak: 30-10-2012 Datum publicatie: 30-10-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Uit de bewijsvoering van het Hof kan niet zonder meer volgen dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op de dood van twee personen door een fiets van een flat naar beneden te gooien.

Vindplaats(en):

RvdW 2012, 1380

Uitspraak 30 oktober 2012 Strafkamer nr. S 10/05029 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 11 november 2010, nummer 21/001894-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboortedatum] op [geboortedatum] 1971, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt onder meer dat uit 's Hofs bewijsvoering niet valt af te leiden dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel bewust heeft aanvaard.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat: "hij op 15 februari 2010 te Nieuwegein, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van het leven te beroven, met dat opzet een fiets, van de zesde verdieping, naar beneden heeft gegooid op [betrokkene 1] en in de richting en de onmiddellijke nabijheid van [betrokkene 2], zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsvoering zoals die in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.3 en 4.4 is weergegeven.

2.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] - is aanwezig indien de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). De beantwoording van de vraag of de gedraging de

57

aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard (vgl. HR 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003/552).

2.4. In zijn nadere bewijsoverweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat op grond van de gebezigde bewijsmiddelen en in die nadere bewijsoverweging vastgestelde omstandigheden de verdachte zich op zijn minst bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zouden komen te overlijden en meer in het bijzonder dat de verdachte die kans met zijn wijze van handelen ook welbewust heeft aanvaard en op de koop heeft toegenomen.

Uit die omstandigheden kan dit evenwel niet zonder meer volgen. De bewezenverklaring van feit 1 is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

2.5. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

2.6. Voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging alsmede de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de aan de verdachte opgelegde betalingsverplichting aan de Staat; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 30 oktober 2012.

Conclusie Nr. 10/05029 Mr. Knigge Zitting: 3 juli 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 11 november 2010 verdachte wegens 1. "poging tot doodslag, meermalen gepleegd" en 2. "opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Het Hof heeft als bijzondere voorwaarde gesteld dat verdachte zich gedurende de proeftijd stelt onder het 58

toezicht van Stichting Reclassering Nederland en zich gedraagt naar de voorschriften en aanwijzingen door deze instelling te geven in het reclasseringsbelang van verdachte. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander op de wijze vermeld in het arrest.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel 4.1. Het middel keert zich met verschillende klachten tegen de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.

4.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 1. "hij op 15 februari 2010 te Nieuwegein, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van het leven te beroven, met dat opzet een fiets, van de zesde verdieping, naar beneden heeft gegooid op [betrokkene 1] en in de richting en de onmiddellijke nabijheid van [betrokkene 2], zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid" 2. "hij op 15 februari 2010 te Nieuwegein opzettelijk en wederrechtelijk een ruit van een personenauto, toebehorende aan [betrokkene 3], heeft vernield door toen aldaar opzettelijk en wederrechtelijk een fiets, van de zesde verdieping van een flat, op voornoemde auto te gooien."

4.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. De ter terechtzitting in hoger beroep van 28 oktober 2010 afgelegde verklaring van verdachte, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik was op 15 februari 2010 in Nieuwegein. Ik stond met mijn fiets op de galerij bij de flat van [betrokkene 4]. Haar flat bevindt zich op de zesde verdieping van het flatgebouw.

2. Een proces-verbaal van verhoor van verdachte met mutatienummer PL0960/2010041415-20 van 18 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht, team Recherche, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 46 t/m 49), voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik pakte mijn fiets nadat ik de bezem had neergezet en draaide mij met de fiets in de hand links om. Ik zag toen in een glimp de auto. Toen draaide ik in haar richting. Ik heb toen de fiets rechtsom gedraaid richting balustrade en heb haar aangekeken. Ik hield nog steeds de fiets in mijn hand en vroeg haar toen: Op welke auto wil je de fiets dan hebben? Ik hoopte op dat moment dat ze mij zou weerhouden door te zeggen dat ik dat niet moest doen.

3. Een proces-verbaal van aangifte door [betrokkene 4] met mutatienummer PL0960/20100414156 van 15 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], buitengewoon opsporingsambtenaar van politie Utrecht, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 51 t/m 55), voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik ben woonachtig op het [a-straat 1] te Nieuwegein. Op 15 februari 2010 was ik samen met het neefje van mijn vriend, genaamd [betrokkene 5], thuis. Ik hoorde dat de bel ging. Ik deed de voordeur open. Ik zag dat [verdachte] voor de deur stond. Ik zag dat [verdachte] achter mij aan liep. Ik zag dat [verdachte] via de voordeur naar buiten liep. Ik zag dat [verdachte] naar beneden keek. Ik hoorde dat [verdachte] vroeg of ik wilde zien hoe hij een fiets op de taxi gooide. Ik zag dat [verdachte] nogmaals naar beneden keek. Ik zag dat hij een fiets die voor mijn woning op de galerij stond oppakte en naar beneden gooide. Ik zag dat de fiets op een persoon terecht kwam.

4. Een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 4] met mutatienummer PL0960/201004141526 van 9 maart 2010 (aanvullend proces-verbaal), in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van politie Utrecht, team Recherche, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 30 t/m 33), voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik zag dat [verdachte] deze fiets met kennelijke kracht en met een zwaai over de reling gooide. Ik keek op dat moment ook naar beneden en zag dat de fiets half op een auto en half op een jongen was gekomen. Het was beslist niet zo dat [verdachte] de fiets over de reling uit zijn handen had

59

laten glijden.

5. Een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 5] met mutatienummer PL0960/20100414155 van 15 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], hoofdagent van politie Nieuwegein, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 32 en 33), voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Op 15 februari 2010 was ik in de woning van [betrokkene 4] in Nieuwegein. Ik zag en hoorde dat [betrokkene 4] ruzie had met een man. Ik hoorde dat hij zei: "Ik pak deze fiets en gooi hem op die lesauto daar beneden!". Ik zag dat de man een fiets van de galerij pakte en deze over de reling naar beneden gooide.

6. Een proces-verbaal van aangifte door [betrokkene 1] met mutatienummer PL0960/20100414151 van 17 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], hoofdagent van politie Nieuwegein, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 24 t/m 26), voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik was vandaag (15 februari 2010; hof) in Nieuwegein. Ik werd opgehaald voor mijn rijles. Ik hoorde een ruzie op een van de galerijen. Ik liep naar de bestuurderskant van de lesauto. Ik wilde net instappen toen ik iets hards op mijn hoofd voelde. Ik was denk ik gelijk buitenwesten want wat hierna precies gebeurde weet ik niet meer. Ik zag later dat er een fiets naast de auto lag en besefte ik dat deze op mijn hoofd was gevallen.

7. Een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 2] met mutatienummer PL0960/201004141528 van 10 maart 2010 (aanvullend proces-verbaal), in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van politie Utrecht, team Recherche, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 27 t/m 29), voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik wil een verklaring afleggen over het incident op 15 februari 2010. Ik kreeg die dag rijles van [betrokkene 3]. Ik parkeerde de lesauto op de rijbaan langs het trottoir van de flat. Ik parkeerde daar om een leerling op te halen. Nadat de jongen vlak bij de lesauto was aangekomen en het portier aan de bestuurderszijde open deed, hoorde ik een hevige knal. Op dat moment stond ik naast deze jongen op een afstand van ongeveer ĂŠĂŠn meter van hem vandaan. Ik zag dat de jongen een fiets op zich had gekregen en kennelijk daardoor ruggelings op het wegdek was terecht gekomen. Ik zag dat de fiets deels op de lesauto en deels op de jongen terecht was gekomen. Ik zag dat de vooruit van de lesauto was gebarsten.

8. Een proces-verbaal van aangifte door [betrokkene 3] met mutatienummer PL0960/20100414153 van 15 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5], hoofdagent van politie Nieuwegein, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 56 t/m 58), voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik doe aangifte van vernieling. Op 15 februari 2010 omstreeks 15.00 uur bevond ik mij op [astraat] te Nieuwegein. Ik was in mijn functie van rijinstructeur. Ik was daar om een leerling op te halen. Het betrof [betrokkene 1]. Ik zag dat [betrokkene 1] naar de auto liep. Ik hoorde een harde klap. Ik zag dat de autoruit kapot was. De auto behoort mij in eigendom toe. Ik zag [betrokkene 1] op de grond liggen met een fiets over zich heen. Ik zag een junkachtige man en een meisje staan ter hoogte van de 6e verdieping in het midden van de galerij. Ik hoorde met meisje zeggen: "Hij heeft het gedaan."

9. Een proces-verbaal van bevindingen met mutatienummer PL0960/2010041415-29 van 15 maart 2010 (aanvullend proces-verbaal), in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 6] en [verbalisant 3], respectievelijk brigadier en hoofdagent van politie Utrecht, Team Recherche, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 4 t/m 8), voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Bij navraag bij de detailhandel bleek dat een gemiddelde damesfiets ongeveer 18 kilogram bedraagt."

4.4. Het Hof heeft met betrekking tot het bewijs het volgende overwogen: "Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van de tenlastegelegde feiten wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Een bewezenverklaring van poging tot doodslag vereist dat bewezen is dat de verdachte daartoe het opzet heeft gehad. Verdachte heeft verklaard dat hij de slachtoffers niet willens en wetens van

60

het leven heeft willen beroven. Het hof heeft - hiervan uitgaande - onderzocht of sprake is geweest van voorwaardelijk opzet, gericht op de dood van de slachtoffers.

Voorwaardelijk opzet is naar het oordeel van het hof aanwezig geweest, nu verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zou intreden en die kans ook heeft aanvaard. De beantwoording van de vraag of bepaalde gedragingen de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roepen, is mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht. Bepaalde gedragingen kunnen immers naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

Verdachte heeft rond drie uur 's middags een fiets vanaf de zesde verdieping van een flatgebouw naar beneden gegooid. Dat verdachte de fiets heeft gegooid en niet uit zijn handen heeft laten glippen of dat de fiets niet anderszins door een ongelukkige samenloop van omstandigheden naar beneden is gevallen, leidt het hof af uit het feit dat verdachte - vlak voordat hij de fiets gooide eerst naar beneden heeft gekeken en vervolgens aan [betrokkene 4] heeft gevraagd "op welke auto zij de fiets wilde hebben". De verklaring van verdachte, dat de fiets uit zijn handen is geglipt is daarmee in tegenspraak en wordt bovendien door niets in het dossier bevestigd. De fiets is (nadat hij naar beneden werd gegooid) op een op de rijbaan stilstaande lesauto terecht gekomen.

De kans was aanmerkelijk dat daar op dat moment iemand in of uit zou stappen. De fiets heeft ook inderdaad iemand, [betrokkene 1], aan zijn hoofd geraakt. [Betrokkene 2] stond vlak achter [betrokkene 1] en de fiets vloog rakelings langs zijn hoofd. Indien een dergelijk zwaar object, te weten een fiets van ongeveer 18 kilo met diverse uitsteeksels zoals trappers en stuur vanaf een dergelijke hoogte naar beneden wordt gegooid en deze fiets raakt een persoon op het hoofd, dan is - naar algemene ervaringsregels- de kans aanmerkelijk dat die persoon dodelijk wordt getroffen.

Door aldus te handelen heeft verdachte zich op zijn minst willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zouden komen te overlijden. Die kans heeft verdachte met zijn wijze van handelen ook welbewust aanvaard en op de koop toe genomen.

Het hof acht, evenals de rechtbank, het onder 1 primair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.

Door en namens verdachte is betoogd dat verdachte de fiets uit de handen heeft laten glippen. De raadsman heeft dit verweer als een Meer en Vaart verweer bestempeld.

Het hof deelt dit standpunt van de raadsman niet. Er is sprake van een Meer en Vaart verweer als het verweer niet in strijd is met de bewijsmiddelen, maar wel met de bewezen te verklaren tenlastelegging. Een dergelijke situatie doet zich in casu niet voor. Nu het hof "gooien" bewezen acht, kan geen sprake zijn van "uit de handen glippen"."

4.5. Blijkens de toelichting keert het middel zich in de eerste plaats tegen de overweging van het Hof, weergegeven onder 4.4 van "Dat verdachte de fiets heeft gegooid" tot en met "wordt bovendien door niets in het dossier bevestigd". In hoger beroep is door de verdediging betoogd dat de stelling van de verdachte dat hij de fiets niet heeft gegooid, maar dat deze uit zijn handen is geglipt dan wel is gevallen, niet (zonder meer) in strijd is met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Volgens de steller van het middel is de hiervoor bedoelde overweging van het Hof onbegrijpelijk en daarmee - naar ik begrijp - geen afdoende reactie op voornoemde stelling van de verdachte, aangezien de omstandigheid dat de verdachte eerst naar beneden heeft gekeken en zou hebben gezegd "op welke auto zij de fiets wilde hebben", niet uitsluit dat de fiets uit verdachtes handen is geglipt, althans dat hij niet heeft gegooid.

4.6. Ik stel voorop dat de bedoelde stelling van de verdachte zijn weerlegging zonder meer vindt in de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (bewijsmiddelen 3 tot en met 5). Gelet daarop zal de gewraakte overweging van het Hof aldus begrepen moeten worden dat het gezien de voorafgaande uitlating van verdachte tegen [betrokkene 4] zo onwaarschijnlijk is dat de fiets uit zijn handen is geglipt, dat het Hof geen geloof hecht aan de verklaring van de verdachte en daarin geen reden vindt om aan de verklaringen van beide getuigen te twijfelen. Ik acht de overweging van het Hof, aldus verstaan, niet onbegrijpelijk.

4.7. In de toelichting op het middel wordt in de tweede plaats geklaagd dat het oordeel van het

61

Hof dat (objectief gezien) sprake was van een aanmerkelijke kans op dodelijk letsel, ontoereikend is gemotiveerd. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte rond drie uur 's middags vanaf de zesde verdieping van een flatgebouw een fiets naar beneden heeft gegooid in de richting van een stilstaande lesauto. Het oordeel van het Hof dat de kans aanmerkelijk was dat daar op dat moment iemand in of uit zou stappen en aldus de fiets op zijn hoofd zou krijgen, acht ik niet onbegrijpelijk.

Ik merk daarbij op dat de vraag of objectief gezien sprake was van een aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg, vooral, zo niet uitsluitend, een rol speelt bij gevolgen die zich niet hebben gerealiseerd. Die rol is dat de strafbaarheid wegens poging wordt ingeperkt. Van poging kan geen sprake zijn als het in abstracto gevaarzettende gedrag in het concrete geval voor het "slachtoffer" geen levensgevaarlijke situatie heeft geschapen. Welnu, in het onderhavige geval heeft het gevolg zich wel gerealiseerd. Iemand heeft de fiets op zijn hoofd gekregen. Het is dan wat vreemd om te zeggen dat er voor het slachtoffer geen concreet gevaar was. Objectief gezien werd de fiets in de richting van de lesauto gegooid op het moment waarop personen aan het uit- en instappen waren.

De kans dat die personen zouden worden getroffen is dan objectief gezien aanmerkelijk te noemen.

4.8. Bij 's Hofs oordeel dat het op het hoofd krijgen van een vanaf de zesde verdieping naar beneden gegooide fiets van ongeveer 18 kilogram een aanmerkelijke kans op dodelijk letsel voor de getroffen persoon in zich bergt, gaat het wel om een gevolg dat zich niet heeft gerealiseerd. Ik acht dat oordeel evenmin onbegrijpelijk. Voor zover wordt bedoeld te klagen dat het Hof de vraag had dienen te beantwoorden hoe groot de kans is dat de desbetreffende persoon "met volle kracht" wordt getroffen (gelet op de kans dat de auto, zoals in casu daadwerkelijk het geval was, een deel van de klap zou opvangen), geldt mijns inziens dat de kans op een dodelijk gevolg nog steeds aanmerkelijk kan worden genoemd als het slachtoffer niet met volle kracht wordt getroffen, terwijl bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een aanmerkelijke kans op een niet gerealiseerd gevolg tot op zekere hoogte mag en moet worden geabstraheerd van de concrete omstandigheden van het geval.(1) Het oordeel van het Hof dat de gedragingen van de verdachte objectief gezien de aanmerkelijke kans op de dood in het leven hebben geroepen, komt mij aldus niet onbegrijpelijk voor en is toereikend gemotiveerd.

4.9. In de derde plaats wordt betoogd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat, zoals het Hof heeft geoordeeld, de verdachte de aanmerkelijke kans op dodelijke gevolgen "welbewust [heeft] aanvaard en op de koop toegenomen". Voor die welbewuste aanvaarding is vereist dat de verdachte zich van het bestaan van de aanmerkelijke kans bewust was. Van het bestaan van die bewustheid blijkt uit de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte niet. Kennelijk heeft het Hof die bewustheid bij de verdachte afgeleid uit de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder die is verricht. Het zal daarbij moeten gaan om omstandigheden waarvan de verdachte op de hoogte was. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet dat de verdachte heeft gezien dat zich personen in de onmiddellijke nabijheid van de auto bevonden toen hij de fiets naar beneden gooide. Met de aanwezigheid van die personen mag dus geen rekening worden gehouden. De vraag is derhalve of het van grote hoogte gooien van een fiets op een geparkeerde lesauto een gedraging oplevert die naar haar aard zozeer is gericht op het veroorzaken van een dodelijk gevolg, dat daaruit kan worden afgeleid dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat bedoeld gevolg zou intreden. Een dergelijke bewijsredenering is aanvaardbaar in gevallen waarin het voor ieder normaal mens evident is dat de gedraging levensgevaarlijk is. Bekende voorbeelden zijn het met beide handen dichtknijpen van iemands keel en het steken met een mes in iemands borstkas. Ook het naar beneden gooien van een fiets op een persoon zou ik nog wel als zodanig willen aanmerken. Maar het gooien van een fiets op een geparkeerde auto niet. Anders zou het misschien zijn als de verdachte had gezien dat de lesauto onmiddellijk voorafgaande aan het gooien met de fiets aan kwam rijden en bij de flat parkeerde. Maar zelfs daarover kan getwijfeld worden, mede omdat de lesauto ook kan zijn geparkeerd als onderdeel van de instructie (oefening in parkeren). Met de kans dat iemand uit een zojuist geparkeerde auto stapt, moet uiteraard ernstig rekening worden gehouden, maar de vraag is of de verdachte dat in dit geval ook werkelijk heeft gedaan. Als op dit punt de bewijseisen worden verlaagd, vervaagt de grens tussen het voorwaardelijk opzet en de bewuste schuld.

4.10. Het middel slaagt in zoverre.

62

5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, AG 1 Vgl. mijn conclusie voor HR 17 januari 2012, LJN BU5260, NJ 2012/131.

63

LJN: BY1329, Gerechtshof Amsterdam , 23-001929-11 Datum uitspraak: 18-10-2012 Datum publicatie: 26-10-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Poging tot moord op ex-vrouw bewezen. De verdachte heeft welbewust en opzettelijk op de openbare weg in het bijzijn van vele mensen meerdere malen met een bijl op het hoofd van zijn ex vrouw geslagen. Zijn ex vrouw is als gevolg daarvan zeer ernstig aan het hoofd gewond geraakt. Hij heeft tijd gehad zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat voor hem gelegenheid heeft bestaan over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen besluit na te denken en zich daarvan rekenschap te geven.

Voorbedachte raad is dan ook bewezen. Poging tot zware mishandeling van de vriendin van de ex vrouw ook bewezen (voorwaardelijk opzet). Gelet op specifieke omstandigheden kan alleen volstaan worden met een gevangenisstraf van zeer lange duur (15 jaar).

Uitspraak parketnummer: 23-00-11 (promis) datum uitspraak: 18 oktober 2012

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van ‌. 2011 in de strafzaak onder parketnummer 15-10 tegen

Naam verdachte, geboren te (geboorteplaats) op (geboortedatum) thans gedetineerd in Huis van Bewaring Roermond te Roermond.

1. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 4 oktober 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman en de verdachte naar voren is gebracht.

2. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat 1:

64

hij op of omstreeks 18 oktober 2010 te Zandvoort ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade (naam slachtoffer 1) van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, althans anders dan in een opwelling, meermalen met een hakbijl op het hoofd en/of het lichaam van die (naam slachtoffer 1) heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; 2 primair: hij op of omstreeks 18 oktober 2010 te Zandvoort ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd (naam slachtoffer 2) opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet (meermalen) met een bijl op en/of in de richting van het hoofd en/of het lichaam van die (naam slachtoffer 2) heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; 2 subsidiair: hij op of omstreeks 18 oktober 2010 te Zandvoort (naam slachtoffer 2) opzettelijk heeft mishandeld door - die (naam slachtoffer 2) met een bijl op haar lichaam te slaan en/of - met een bijl meermalen in de richting van het lichaam van die (naam slachtoffer 2) te slaan, tengevolge waarvan zij met haar fiets op de grond is gevallen, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

3. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof op onderdelen tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

4. Voetnoten De in de voetnoten als processen-verbaal aangeduide bewijsmiddelen zijn in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren en voldoen aan de daaraan bij de wet gestelde eisen. Verwezen wordt naar de desbetreffende pagina’s in het dossier. Elk bewijsmiddel wordt slechts gebezigd met betrekking tot het feit waarop het blijkens de inhoud in het bijzonder betrekking heeft en voor zover het een geschrift betreft als bedoeld in artikel 344 lid 1, aanhef en onder 5 Wetboek van Strafvordering, slechts gebruikt in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen.

5. Waardering van het bewijs 5.1. Standpunt van het openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft zich, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat het onder 1 en onder 2 primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden. Zij is van mening dat er ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde sprake is van poging tot moord. De verdachte heeft genoeg tijd gehad om zich te beraden op het te nemen besluit en dus gelegenheid gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Ten aanzien van het onder 2 primair ten laste gelegde is de advocaat-generaal van mening dat er sprake is van poging tot zware mishandeling. Door met een bijl in de richting van twee vrouwen

65

te zwaaien en tegen (naam slachtoffer 2) te roepen: “Ga weg” waarbij (slachtoffer 2) (slachtoffer 1) in haar armen had om haar te beschermen, heeft de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat (slachtoffer 2) door de bijl geraakt zou worden en daarbij ernstig letsel zou kunnen oplopen.

5.2 Standpunt van de verdediging De verdachte heeft verklaard dat hij met een bijl onder zijn jas naar de beide vrouwen is toegelopen om omstanders en de politie te laten zien dat hij, ondanks het feit dat hij zich met een bijl had “bewapend” (slachtoffer 1) niets zou doen. Hij heeft (slachtoffer 1) één keer met de bijl per ongeluk geraakt. Dit is gebeurd toen iemand hem die bijl probeerde af te pakken toen hij met de bijl in zijn linkerhand vóór (slachtoffer 1) stond, terwijl op hetzelfde moment iemand hem bij zijn rechterschouder naar achteren trok, waardoor de bijl in een voorwaartse beweging die hij niet kon controleren het hoofd van het slachtoffer trof. Hij ontkent dat hij (slachtoffer 1) heeft geslagen toen zij op de grond lag.

De raadsman heeft bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van de poging tot moord op (slachtoffer 1), nu geen sprake is van voorbedachte raad, zodat de poging tot doodslag bewezen kan worden verklaard. Voorts heeft de raadsman betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de poging tot zware mishandeling van (slachtoffer 2), nu het daarvoor vereiste opzet zou ontbreken.

De raadsman heeft voorts verklaard dat het handelen van de verdachte bezien moet worden tegen de achtergrond van het navolgende.

Verdachte is verwikkeld in een nu al jarenlange procedure over zijn recht omgang te hebben met de kinderen die uit zijn huwelijk met (slachtoffer 1) zijn geboren. (slachtoffer 1) heeft de verdachte tegenover allerlei instanties en personen ten onrechte beschuldigd van stelselmatige mishandeling van (slachtoffer 1), zelfs in het bijzijn van de kinderen. Sedert 20 april 2010 wist de verdachte waar zijn kinderen naar school gingen. Als er een vooropgezet plan was geweest had hij de bijl wel meteen meegenomen of (slachtoffer 1) eerder iets aangedaan. Toen mevrouw (slachtoffer 2) in een reflex haar arm ophief, is er iets in het hoofd van de verdachte gebeurd en hij weet zelf niet wat. Hij heeft de bijl gepakt om te laten zien dat hij er niets mee zou doen.

Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat de verdachte zich had voorgenomen om (slachtoffer 1) met die bijl te vermoorden en kan niet gesproken worden van voorbedachte raad.

Tegen mevrouw (slachtoffer 2) riep verdachte dat zij weg moest gaan. Dit is een indicatie dat hij (slachtoffer 2) niet wilde slaan. Dat blijkt ook uit de verklaring van (naam getuige), die verdachte heeft horen zeggen: “Wat heb ik gedaan, wat heb ik gedaan”. Dit wijst op een handeling die verdachte in paniek heeft verricht. Voorts dient de straf te worden gematigd, nu het delict in de relationele sfeer heeft plaatsgevonden , aldus steeds de raadsman.

5.3. Het oordeel van het hof 5.3.1. De feiten waarvan het hof uitgaat Op 18 oktober 2010, omstreeks 8.29 uur, is bij de regionale meldkamer van de politie Kennemerland te Zandvoort de melding binnengekomen dat op de Haltestraat te Zandvoort ter hoogte van de spoorwegovergang een man met een bijl op een vrouw had ingeslagen. Ter plaatse hebben verbalisanten een zwaargewonde vrouw aangetroffen. De vrouw bleek later te zijn genaamd (slachtoffer 1). Zij had zware verwondingen aan het hoofd. Zij is in kritieke toestand overgebracht naar het VU ziekenhuis te Amsterdam . De neurochirurg (naam chirurg) heeft uitgebreid letsel van de huid en de schedel, een schedeldefect links, uitgebreid hersenletsel links,

66

uitgebreid aangezichtsletsel en letsel aan het linker oog van (slachtoffer 1) geconstateerd. Er was sprake van ernstig uitwendig bloedverlies en een shock. Het slachtoffer heeft een langdurige ingreep ondergaan om het defect aan huid en schedel te sluiten en het aangezichtsletsel te reconstrueren. In de toekomst zullen meerdere operaties volgen, onder andere reconstructie van de schedel, aldus de neurochirurg. De operatie heeft in totaal zestien uur geduurd. Daarbij zijn door (naam chirurg) op 18 oktober 2010 losliggende schedeldelen links frontaal verwijderd, evenals afwijkend hersenweefsel .

Op 18 oktober 2010, omstreeks 08.37 uur, hebben verbalisanten in de Tollenstraat te Zandvoort een man genaamd (naam verdachte), geboren op (geboortedatum en geboorteplaats) (het hof begrijpt: de verdachte) aangehouden. Een omstander heeft verbalisanten de verdachte aangewezen als dader. Op het dak van een groenkleurige Mazda, welke van de verdachte blijkt te zijn, treffen verbalisanten een bijl aan.

Uit verschillende verklaringen van getuigen over de gebeurtenissen op 18 oktober 2010 te Zandvoort komt het volgende naar voren. (naam getuige) was bezig met werkzaamheden. Een vrouw (het hof begrijpt: het latere slachtoffer (slachtoffer 1)) op de fiets is naast hem gestopt en zij zei: “Help me, help me, mijn ex-man heeft mij gevonden en zit achter mij aan”. Hij zag daarbij dat zij wees naar een man achter haar aan de overkant van de straat. Hij zag dat de man die (slachtoffer 1) aanwees rustig de Tollenstraat inliep. Over de Vondellaan kwam een andere vrouw aangefietst, waarna hij de eerste vrouw hoorde zeggen “oh daar is mijn vriendin” waar zij meteen naar toe liep. De vriendin (het hof begrijpt: het latere slachtoffer (slachtoffer 2)) nam haar in de armen. Dit was op een afstand van ongeveer 15 meter van de getuige. Twee tot drie minuten later zag (naam getuige) de man terugkomen uit de Tollenstraat. Hij zag dat de man een bijl in zijn hand had. Hij zag dat de vriendin probeerde de man af te houden toen de man een zwaai maakte met de bijl. Een van de armen van (slachtoffer 2) ging omhoog. Later bleek dat zij pijn had aan haar arm.

Ondertussen was (naam getuige) op de vrouwen afgelopen. Hij bevond zich op een afstand van ongeveer drie meter. Hij zag dat de man zich over (slachtoffer 1) heen boog en haar met de bijl met korte slagen sloeg. Hij zag hierbij dat de man zich met de slagen richtte op het hoofd van (slachtoffer 1). (naam getuige) heeft omstreeks 08.30 uur ter hoogte van de spoorwegovergang te Zandvoort twee vrouwen (hierna te noemen: (slachtoffer 1) en (slachtoffer 2)) op de fiets gezien. Hij hoorde dat een van de vrouwen (het hof begrijpt: (slachtoffer 1)) zei: “Mijn ex heeft me gevonden”. Hij zag een man uit de richting van de Tollenstraat komen en rechtstreeks naar beide vrouwen toelopen. Hij zag dat de man met zijn rechterhand in zijn jas liep. Hij zag dat de man met zijn linkerhand zijn jas dichthield. Hij zag dat de man terwijl hij nog steeds in de richting van de beide vrouwen liep, met zijn linkerhand zijn jas opendeed. Hij zag dat hij vervolgens zijn rechterhand omhoog bewoog en dat hij in zijn rechterhand een bijl had. Hij zag dat de man met de bijl met kracht in de richting van (slachtoffer 1) sloeg, waarbij zij met de bijl recht op het hoofd werd geraakt. Hij zag dat de man (slachtoffer 1) meerdere keren met de bijl sloeg en haar bij elke slag raakte. Hij zag dat de man nog door bleef hakken met de bijl terwijl zij al op de grond lag. Hij zag dat de vrouw zwaar gewond was aan het hoofd.

De getuige (naam getuige) zag vanaf de Vondellaan een vrouw fietsen. Hij hoorde haar roepen: “Mijn ex man heeft mij gevonden”. Hij zag een man lopen. Deze man kwam terug vanuit de Tollenstraat. Hij zag dat de man vanuit zijn jas een bijl pakte. Op dat moment stond (naam getuige) er vijf a tien meter vandaan. (naam getuige) zag dat de man met de rechterhand de bijl uit zijn jas pakte en riep naar de vrouw: “wat heb ik gedaan dan, wat dan”. Hij zag dat de man met kracht op haar insloeg. Zij kwam op de grond terecht. (naam getuige) zag dat de man met de bijl door bleef slaan in de richting van haar hoofd. Hij zag het bloed uit haar hoofd golven. Hij zag dat de politie arriveerde en de man die met de hakbijl had lopen slaan arresteerde. (naam getuige) hoorde op 18 oktober 2010, terwijl hij aan het werk was, een vrouw om hulp roepen. Hij zag dat een man, met een bijl in zijn opgeheven rechterhand, met versnelde pas naar (slachtoffer 1) toe liep en vervolgens met de bijl op het hoofd van die (slachtoffer 1) sloeg. Hij zag dat de man meerdere malen met de snijkant van de bijl op het hoofd van (slachtoffer 1) sloeg. (naam getuige) zag een man met een voorwerp meerdere malen op een vrouw inhakken.

Vervolgens liep deze man weg en ging bij een auto staan. Hij zag dat de man een bijl op een auto

67

legde. De man zei dat (naam getuige) rustig verder kon gaan. (naam getuige) zag dat de man erg rustig was en geen aanstalten maakte om weg te gaan. De man stond te bellen. (naam getuige) hoorde een vrouw schreeuwen en hij zag dat iemand een hakbijl enkele keren boven zijn hoofd hief en daarmee in de richting van een schreeuwende vrouw sloeg. Tegen (naam getuige) schreeuwde de man: “Ik doe jullie niks”. De man liep naar een auto en legde de hakbijl op het dak van die auto. Tegen (naam getuige) zei hij: “Rustig maar, ik wacht hier”. Daarna pakte hij zijn mobiele telefoon en begon te bellen. (slachtoffer 2) was op de fiets op weg naar haar werk toen zij bij de spoorbomen haar collega (slachtoffer 1) zag staan. (slachtoffer 1) zei tegen haar: “Inge mijn ex heeft mij gevonden”. Zij wees in de richting van de Tollenstraat waar (slachtoffer 2) een man zag staan, die op hen af kwam lopen. Hij deed zijn jas open en schreeuwde naar (slachtoffer 2): “Ga weg”. Zij zag de bijl onder zijn jas vandaan komen en hij begon te hakken. (slachtoffer 2) probeerde (slachtoffer 1), die zij in haar armen hield, te beschermen. door haar arm omhoog te steken, waardoor zij door de bijl als eerste werd geraakt. De jas van (slachtoffer 2) was dan (het hof begrijpt: toen) kapot. (slachtoffer 2) en (slachtoffer 1) vielen op de grond. Vervolgens zag (slachtoffer 2) dat de man meerdere keren met de bijl in het voorhoofd van (slachtoffer 1) hakte. De arm van (slachtoffer 2) deed behoorlijk pijn Verbalisant (naam verbalisant) heeft op 18 oktober 2010 waargenomen dat de rechteronderarm van (slachtoffer 2) was opgezwollen en dat het zwart lederen jack van (slachtoffer 2) aan de onderkant van de rechtermouw is gescheurd .

De jas die (slachtoffer 1) aanhad ten tijde van het gebeuren is door de politie onderzocht. In de linkerhelft van de jas zaten vijf langwerpige perforaties in de kraag en revers. Deze perforaties zijn kenmerkend voor beschadigingen met een langwerpig scherp voorwerp. Het aangetroffen sporenbeeld is passend bij minimaal 4 slagen met een scherp voorwerp.

De verdachte is op 18 oktober 2010 per auto vanuit zijn woonplaats naar Zandvoort gegaan om zijn kinderen naar school te zien gaan. Hij heeft (slachtoffer 1) gezien en zij hem ook. Twee dagen eerder had hij een bijl gekocht, die in zijn auto lag. Hij is naar zijn auto gelopen, heeft de auto met de autosleutels opengemaakt, heeft de bijl uit de auto gepakt, en is toen met de bijl naar (slachtoffer 1) en haar vriendin toegelopen. Hij is een keer daarvoor in Zandvoort bij de school van de kinderen geweest, bij welke gelegenheid hij (slachtoffer 1) is gevolgd op haar terugweg, nadat zij hun dochters op de fiets naar school had gebracht.

Verklaringen van de getuigen Het hof acht de verklaringen van de hiervoor in de voetnoten 5 tot en met 11 genoemde getuigen betrouwbaar. Die verklaringen ondersteunen elkaar en geven een eenduidig beeld van hetgeen op 18 oktober 2010 is voorgevallen. Uit die verklaringen blijkt dat de verdachte met een bijl in zijn rechterhand naar (slachtoffer 1) en (slachtoffer 2) is gelopen en met de scherpe kant van die bijl met kracht enige malen op (slachtoffer 1) heeft ingeslagen.

Opzet op het slaan (feit 1) Uit de verklaringen van de getuigen, zoals daarvan blijkt uit de inhoud van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen, blijkt dat de verdachte de bijl in zijn rechterhand heeft gehad en dat hij (slachtoffer 1) meerdere keren met een bijl in de richting van haar hoofd en op het hoofd heeft geslagen, ook toen zij op de grond lag. Dit strookt met de bevindingen van het sporenonderzoek aan de jas van (slachtoffer 1) en het geconstateerde letsel. Gelet hierop en de overige hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de verdachte bewust en opzettelijk meerdere malen met de bijl op het hoofd van (slachtoffer 1) heeft geslagen.

Voor zover de verdediging heeft bedoeld het verweer te voeren dat de verdachte niet met opzet heeft geslagen, wordt dat verweer verworpen.

Voorbedachte raad (feit 1) Voor het aannemen van voorbedachte raad is voldoende dat verdachte tijd heeft gehad zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat de gelegenheid voor hem heeft bestaan

68

over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen besluit na te denken en zich daarvan rekenschap te geven.

De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte niet op de hoogte kon zijn van de route van (slachtoffer 1) en heeft daartoe verwezen naar de verklaring van (slachtoffer 2). Weliswaar heeft (slachtoffer 2) verklaard dat de route die (slachtoffer 1) die dag heeft genomen in haar ogen geen logische route was, maar zij heeft voorts verklaard dat zij over de route die (slachtoffer 1) gewoonlijk nam nooit met elkaar hebben gesproken en (slachtoffer 1) heeft haar ook nooit verteld welke route zij nam . Uit de verklaring van mevrouw (naam getuige) blijkt bovendien dat (slachtoffer 1) de laatste tijd via de Van Lennepweg, Tollenstraat over het spoor en dan de Haltestraat naar haar werk ging. Voorts heeft de verdachte (slachtoffer 1) een keer gevolgd op haar terugweg, nadat zij hun dochters op de fiets naar school had gebracht. Uit de gegevens van het navigatiesysteem dat in de auto van de verdachte is aangetroffen is gebleken dat meerdere malen het adres Doctor Jacobus P. Thijsseweg 24 te Zandvoort was ingevoerd, van welk adres verbalisant wist dat dit het adres was van de school van de kinderen van (slachtoffer 1). Uit onderzoek is voorts gebleken dat dit adres uit het navigatiesysteem is gewist.

Uit de gegevens van het navigatiesysteem is voorts gebleken dat het navigatiesysteem in de auto van de verdachte zich op 18 oktober 2010 om 05.14 uur (woonplaats verdachte) bevond, zich te 07:50:02 uur op de Haltestraat te Zandvoort bevond en om 07:52:17 uur op de Vondellaan te Zandvoort. Om 07:56 uur is de auto van verdachte in de Tollenstraat tot stilstand gekomen en deze is daarna niet meer in beweging gekomen.

Uit dit alles volgt, naar het oordeel van het hof, dat de verdachte op de hoogte was van de route van (slachtoffer 1) en dat de verdachte doelbewust op (slachtoffer 1) heeft staan wachten, met een bijl in de auto die hij twee dagen tevoren had aangeschaft.

Zelfs al zou de verdachte niet op de hoogte zijn geweest van de route van (slachtoffer 1) en zou er slechts sprake zijn geweest van een toevallige ontmoeting, dan nog heeft de verdachte, na het zien van (slachtoffer 1), voldoende tijd en gelegenheid gehad om na te denken over het te nemen of reeds genomen besluit en de gevolgen daarvan. Immers, de verdachte is, na het zien van (slachtoffer 1), naar zijn auto gelopen, hij heeft deze handmatig met een sleutel geopend en er een bijl uitgepakt. Deze bijl had hij twee dagen eerder gekocht. De verdachte is vervolgens, terwijl hij de bijl verstopt hield onder zijn jas, op de beide vrouwen afgelopen. Daar aangekomen heeft hij tegen (slachtoffer 2) gezegd “Ga weg” en is hij meteen in de richting van het hoofd van (slachtoffer 1) gaan slaan.

Hieruit blijkt dat de verdachte in elk geval voorafgaand aan het slaan met de bijl op het hoofd van (slachtoffer 1) tijd en gelegenheid heeft gehad om de reikwijdte van zijn handelen te overzien en dat hij op zijn voornemen terug had kunnen komen. Het betoog van de raadsman dat de verdachte aan omstanders en politie heeft willen laten zien dat hij zelfs met een bijl in de hand (slachtoffer 1) niets zou doen, is zodanig in strijd met de waarnemingen van getuigen dat het hof dit niet aannemelijk acht. Uit de inhoud van de gebruikte bewijsmiddelen volgt immers dat de verdachte de bijl eerst verstopt heeft onder zijn jas, vervolgens met een bijl in zijn opgeheven rechterhand op de beide vrouwen is afgelopen en vervolgens met die bijl herhaalde malen met kracht op het hoofd van (slachtoffer 1) heeft geslagen. Uit geen van de getuigenverklaringen blijkt dat iemand heeft getracht de bijl van hem af te pakken, en evenmin dat iemand hem bij zijn rechterschouder naar achteren zou hebben getrokken. Hetgeen de verdachte en de raadsman omtrent de feitelijke gang van zaken op dit punt hebben aangevoerd vindt dan ook geen steun in het dossier. De raadsman heeft betoogd dat er sprake was van een opwelling gelet op de verklaring van (naam getuige) die de verdachte hoorde zeggen: “Wat heb ik gedaan, wat heb ik gedaan”. Het hof gaat hier aan voorbij. Allereerst blijkt uit de verklaring van (naam getuige) dat de verdachte dit voorafgaand aan het slaan met de bijl heeft geroepen. Daarbij komt dat uit de gedragingen van de verdachte na het gebeuren op geen enkele wijze van enige emotie blijkt. De verdachte is rustig naar zijn auto gewandeld, heeft de bijl op zijn auto gelegd en heeft vervolgens enige telefoontjes gepleegd, waaronder één naar zijn broer in Venray, die niet opnam maar de verdachte heeft teruggebeld op 18 oktober 2010 te 8:31:06 voor een gesprek van 9 seconden. (naam getuige) heeft verklaard dat hij van de zuster van de verdachte heeft gehoord dat de verdachte die dag zijn broer in Venray heeft gebeld, dat zijn broer de verdachte meteen heeft

69

teruggebeld en dat de verdachte heeft gezegd: “ja, het is gebeurd”, waarop zijn broer heeft geantwoord: “ja ja is oke”. Vervolgens heeft de verdachte deze oproepen uit zijn telefoon gewist.

Het hof acht voorbedachte raad dan ook bewezen.

Voorwaardelijk opzet (feit 2 primair) Door met een bijl meerdere malen in de richting van het slachtoffer (slachtoffer 1) te slaan, terwijl het slachtoffer (slachtoffer 2) haar armen om (slachtoffer 1) had geslagen, heeft de verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij (slachtoffer 2) zou raken, waardoor hij haar ernstig had kunnen verwonden. Die kans heeft hij, mede gelet op zijn opmerking tegen (slachtoffer 2): “Ga weg”, ook welbewust aanvaard. Het hof acht bewezen dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan (slachtoffer 2).

6. Het bewijs en het bewezenverklaarde Het hof baseert het bewijs voor het onder 1 en onder 2 primair ten laste gelegde op de processen-verbaal genoemd in de voetnoten 1 tot en met 14 en 17 tot en met 21 en acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 (impliciet primair) en onder 2 primair ten laste gelegde heeft begaan met dien verstande dat:

1: hij op 18 oktober 2010 te Zandvoort ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade (slachtoffer 1) van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, meermalen met een hakbijl op het hoofd van die (slachtoffer 1) heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; 2 primair: hij op 18 oktober 2010 te Zandvoort ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd (slachtoffer 2), opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met een bijl op het lichaam van die (slachtoffer 2) heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

Hetgeen onder 1 en 2 primair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

7. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 primair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. het onder 1 bewezen verklaarde levert op: poging tot moord. het onder 2 primair bewezen verklaarde levert op:

70

poging tot zware mishandeling.

8. Strafbaarheid van de verdachte Uit het psychologisch pro justitia rapport over de verdachte van 20 december 2010 blijkt dat door de terughoudendheid van de verdachte geen uitspraken kunnen worden gedaan over de mate van (on)toerekeningsvatbaarheid van de verdachte. Uit het uitgebrachte psychiatrisch pro justitia rapport over de verdachte van 21 december 2010 blijkt dat de verdachte heeft geweigerd mee te werken aan psychiatrisch onderzoek. Het gevolg daarvan is dat het hof geen inzicht heeft kunnen krijgen in de geestesgesteldheid van de verdachte. Nu aanknopingspunten die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden ontbreken, gaat het hof er van uit dat de bewezen verklaarde feiten geheel aan de verdachte kunnen worden toegerekend.

Ook voor het overige is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

9. Oplegging van straf en maatregelen De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het onder 1 en 2 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 jaar, met toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen (slachtoffer 1) en (slachtoffer 2) tot bedragen van onderscheidenlijk € 50.000,- bij wijze van voorschot en € 2.017,43, steeds met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis van respectievelijk 285 en 30 dagen.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en onder 2 primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 jaren, met aftrek van voorarrest en met toewijzing van de vordering van de benadeelde partij (slachtoffer 1) wegens immateriële schade tot in ieder geval € 50.000,- en toewijzing van de vordering van de benadeelde partij (slachtoffer 2) van € 2.017,43. Voorts heeft de advocaat-generaal de schadevergoedingsmaatregel gevorderd ex artikel 36 f van het Wetboek van Strafrecht voor beide bedragen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft getracht om op zeer gewelddadige wijze en na kalm beraad en rustig overleg zijn ex-vrouw (slachtoffer 1) van het leven te beroven. De uitvoering van deze poging tot moord was weerzinwekkend. De verdachte is met een bijl in zijn hand naar (slachtoffer 1) en haar vriendin (slachtoffer 2), die bij haar stond, toegelopen en heeft vervolgens op hen ingehakt. Bij het afweren door (slachtoffer 2) heeft de verdachte eerst het slachtoffer (slachtoffer 2) op haar arm geraakt en vervolgens meerdere keren het hoofd van (slachtoffer 1), ook toen zij op de grond lag. De slachtoffers moeten in doodsangst hebben verkeerd. Dit alles heeft zich afgespeeld op de vroege ochtend op de openbare weg voor de ogen van vele getuigen, die het geschreeuw van de slachtoffers en de afschuwelijke beelden van het hevig bloedende slachtoffer (slachtoffer 1) niet snel uit hun hoofd zullen kunnen zetten, zoals ook blijkt uit de verklaringen van diverse getuigen.

De gruwelijkheid van de genoemde details en het kille en berekenende handelen dat hiervoor nodig moet zijn geweest, hebben de samenleving ernstig beroerd. (slachtoffer 1) is tengevolge hiervan zeer ernstig gewond geraakt. Dat zij in leven is gebleven, is niet te danken aan het handelen van de verdachte. Zij is met spoed naar het ziekenhuis gebracht, waar zij een zestien uur durende operatie heeft ondergaan. Het slachtoffer zal, getuige de foto’s

71

die van haar ter terechtzitting in hoger beroep zijn getoond, met blijvend letsel in het gezicht door het leven gaan, en zal nog meerdere operaties moeten ondergaan. Zij en haar kinderen zullen, mede daardoor, dagelijks aan het incident worden herinnerd. Door te handelen als bewezen is verklaard heeft verdachte blijk gegeven van een volstrekt gebrek aan respect voor het leven. Daarnaast heeft de verdachte slachtoffer (slachtoffer 2) met de bijl geraakt. Het is niet aan de verdachte te danken dat zij daardoor geen ernstiger letsel heeft bekomen.

Voor een bewuste poging om iemand van het leven te beroven - gelet op het belang van de be¬scherming van het leven en gelet op de persoon van verdachte – en daarnaast de poging tot zware mishandeling komt slechts een vrijheidsbenemende straf van aanzienlijke duur in aanmerking.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 20 september 2012 is de verdachte niet eerder strafrechtelijk veroordeeld, hetgeen in zijn voordeel weegt.

Het hof heeft de door de advocaat-generaal en de raadsman genoemde jurisprudentie met betrekking tot de strafmaat in ogenschouw genomen. Anders dan in de raadsman heeft bepleit is het hof van oordeel dat in de specifieke omstandigheden van deze zaak niet kan worden volstaan met een andere straf dan een gevangenisstraf van (zeer) lange duur. Dat het hier een relationeel delict betreft, zoals de raadsman heeft betoogd, maakt dat in de onderhavige omstandigheden, de persoon van de verdachte daarbij mede in aanmerking genomen, niet anders.

Nu het hof door de gebrekkige medewerking van de verdachte aan het psychologisch en psychiatrisch onderzoek geen inzicht heeft kunnen krijgen in de geestesgesteldheid van de verdachte, worden de bewezen verklaarde feiten geheel aan de verdachte toegerekend.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van 15 jaren passend en geboden.

10. Vordering van de benadeelde partij (slachtoffer 1) De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot immateriële schadevergoeding. Deze bedraagt bij wijze van voorschot € 50.000,-. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.

De verdachte heeft zich bij monde van de raadsman gerefereerd aan het oordeel van het hof, met dien verstande dat is aangevoerd dat de verdachte niet bij machte is een dergelijk omvangrijk bedrag te betalen.

Gelet op de inhoud van de vordering en op hetgeen de gemachtigde van de benadeelde partij ter zitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht – te weten dat nog geen medische eindtoestand is bereikt en dat de totale schade nog niet kan worden begroot- verstaat het hof de vordering aldus dat het gevorderde bedrag strekt tot vergoeding van een gedeelte van de schade die de benadeelde partij heeft geleden.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden.

Gelet op de aard en ernst van het door het onder 1. bewezenverklaarde feit veroorzaakte letsel en de blijvende gevolgen daarvan, is het hof van oordeel dat voor vergoeding van immateriële schade ten minste een bedrag van 50.000 voor toewijzing gereed ligt.

Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot in ieder geval € 50.000,- zal worden toegewezen.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

72

11. Vordering van de benadeelde partij (slachtoffer 2) De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 517,43 aan materiële en € 1.500,00 aan immateriële schade, in totaal € 2.017,43. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.

De verdachte heeft zich bij monde van de raadsman gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 2 primair bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

12. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf en maatregelen zijn gegrond op de artikelen 36f, 45, 57, 289 en 302 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

13. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 (vijftien) jaren.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vordering van de benadeelde partij (slachtoffer 1) Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij (slachtoffer 1) terzake van het onder 1 bewezen verklaarde tot het bedrag van € 50.000,00 (vijftigduizend euro) ter zake van immateriële schade en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

73

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd (slachtoffer 1), een bedrag te betalen van € 50.000,00 (vijftigduizend euro) als vergoeding voor immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 285 (tweehonderdvijfentachtig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Vordering van de benadeelde partij (slachtoffer 2) Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij (slachtoffer 2) terzake van het onder 2 primair bewezen verklaarde tot het bedrag van € 2.017,43 (tweeduizend zeventien euro en drieënveertig cent) bestaande uit € 517,43 (vijfhonderdzeventien euro en drieënveertig cent) materiële schade en € 1.500,00 (duizend vijfhonderd euro) immateriële schade en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd (slachtoffer 2), een bedrag te betalen van € 2.017,43 (tweeduizend zeventien euro en drieënveertig cent) bestaande uit € 517,43 (vijfhonderdzeventien euro en drieënveertig cent) materiële schade en € 1.500,00 (duizend vijfhonderd euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 30 (dertig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Dit arrest is gewezen door de eerste meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. C.N. Dalebout, mr. I.M.A.M. Berben en mr. J.G.W. Willems-Morsink, in tegenwoordigheid van R.A.M. Truijens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 18 oktober 2012.

Mr. I.M.A.M. Berben en mr. J.G.W. Willems-Morsink zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

74

proces-verbaal uitspraak _______________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM Sector strafrecht Parketnummer: 23-11 Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof, op 18 oktober 2012.

Tegenwoordig zijn: mr. C.N. Dalebout, voorzitter, mr. D. Ket, griffier.

Het openbaar ministerie wordt vertegenwoordigd door mr. A. Kleene-Krom, advocaat-generaal.

De voorzitter doet de zaak tegen de verdachte (naam verdachte) uitroepen.

De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Verdachte heeft afstand gedaan van recht aanwezig te zijn bij de uitspraak.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de raadsheer en de griffier is vastgesteld en ondertekend.

75

LJN: BR2342, Hoge Raad , 10/03772 M Datum uitspraak: 28-02-2012 Datum publicatie: 28-02-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Militaire zaak. OM-cassatie. Vrijspraak primair tenlastegelegde poging moord.

Voorbedachte raad. V.zv. het middel erop berust dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste uitleg van het bestanddeel ‘voorbedachte raad’, faalt het. V.z.v het middel erover klaagt dat ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk is en nadere motivering behoefde, stuit het af op de selectie- en waarderingsvrijheid van het Hof. De Hoge Raad merkt op dat het in enkele delictsomschrijvingen voorkomende bestanddeel ‘met voorbedachten rade’ tot gevolg heeft dat in vergelijking met delicten waarin dat bestanddeel niet is opgenomen, het wettelijk strafmaximum aanzienlijk wordt verzwaard. Voor een bewezenverklaring van dit bestanddeel moet komen vast te staan dat verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen/genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezenverklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen/genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijv. worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld. Mede met het oog op het hierboven aangeduide strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten anders dan wel uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt afgeleid - aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, i.h.b. indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.

Vindplaats(en):

NJ 2012, 518 m. nt. B.F. Keulen NS 2012, 152 RvdW 2012, 376

Uitspraak 28 februari 2012 Strafkamer nr. S 10/03772 M Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, Militaire Kamer, van 2

76

juni 2010, nummer 21/004933-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof bij zijn vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde feit blijk heeft gegeven van een verkeerde uitleg van het bestanddeel 'voorbedachten rade', dan wel die vrijspraak onvoldoende met redenen heeft omkleed.

2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "1. hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk na kalm beraad en rustig overleg, althans na een (kort) tevoren genomen besluit, na een eerdere confrontatie welke kort tevoren met voornoemde [slachtoffer 1] had plaatsgevonden naar de (vakantie)woning - waar verdachte op dat moment verbleef - is teruggekeerd teneinde de sleutels van zijn auto te pakken waarna hij, verdachte, uit zijn auto een (rambo/survival)mes, althans een scherp/puntig voorwerp, heeft gepakt en/of (vervolgens) met dat mes, althans voornoemd scherp/puntig voorwerp op voornoemde [slachtoffer 1] is toegelopen, althans gegaan, waarna hij, verdachte, met voornoemd mes, althans voornoemd scherp/puntig voorwerp, een of meermalen in de borststreek van [slachtoffer 1] heeft gestoken, althans gesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling leidt: hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk met een (rambo/survival)mes, althans een scherp/puntig voorwerp, voornoemde [slachtoffer 1] meermalen, althans eenmaal, in de borststreek heeft gestoken, althans gesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.3.1. Het Hof heeft de verdachte van het hem onder 1 primair tenlastegelegde vrijgesproken en ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk met een (survival)mes, voornoemde [slachtoffer 1] in de borststreek heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.3.2. Het bestreden arrest houdt het volgende in: "Feiten Verdachte had met een groep vrienden in Maastricht een vakantiehuisje gehuurd. In de avond/nacht van 31 januari op 1 februari 2009 is de groep vrienden uitgegaan in Maastricht. Een deel van de groep ging eerder terug naar het vakantiehuisje. Verdachte maakte deel uit van de groep die langer in de stad bleef. Verdachte had veel alcohol gedronken. Toen verdachte samen met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] terugliep naar het vakantiehuisje, kwamen zij [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] tegen. Bij die confrontatie werd verdachte door [slachtoffer 2] met een fles, althans een glazen voorwerp, op zijn hoofd geslagen. [Betrokkene 3] werd aan zijn hoofd geraakt door een stuk steen.

Verdachte en zijn vrienden zijn daarop naar het vakantiehuisje gegaan. Door [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] is geroepen dat zij zouden schieten met een 9 mm.

Door de vrienden is toen gezegd dat ze terug zouden gaan om de mannen terug te pakken.

Het was duidelijk dat de vrienden weer terug zouden gaan om de twee mannen een pak rammel te geven. Verdachte heeft toen zijn autosleutels gezocht en heeft een survivalmes uit zijn auto 77

gepakt. Met dat mes is verdachte teruggegaan naar [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2].

[Slachtoffer 1] werd in zijn borststreek gestoken. Verdachte heeft bij zijn verhoor op 1 februari 2009 tegenover de hulpofficier van justitie verklaard dat hij naar zijn auto is gelopen en daar een mes uit heeft gepakt en dat hij daarna met het mes heeft gestoken. Ook later heeft verdachte verklaard dat hij degene was die heeft gestoken. Ter terechtzitting van de militaire kamer van de rechtbank van 18 mei 2009 heeft verdachte nog verklaard dat hij heeft gestoken en niemand anders. Een van de vrienden van verdachte, [verbalisant 1], politieambtenaar, heeft zowel bij de politie als bij de rechter-commissaris bovendien verklaard dat verdachte na het tweede treffen van verdachte met (o.a.) het slachtoffer [slachtoffer 1], ook tegen hem, [verbalisant 1], heeft gezegd dat verdachte iemand had neergestoken.

Verweren (...)

Door de verdediging is voorts aangevoerd dat er geen sprake was van kalm beraad en rustig overleg, zodat er geen sprake is van voorbedachte rade en verdachte dient te worden vrijgesproken van poging tot moord.

Gelet op de feitelijke omstandigheden in de onderhavige zaak acht het hof aannemelijk dat er sprake was van een dermate doorlopende drift bij verdachte als gevolg van de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], waarbij verdachte een klap op zijn hoofd, boven zijn oog, kreeg met een fles en waarbij verdachte een hevig bloedende wond opliep, dat dit aan kalm beraad en rustig overleg in de weg stond. Het verweer slaagt derhalve. (...)

Vrijspraak Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken."

2.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof aldaar het woord gevoerd overeenkomstig het aan het proces-verbaal gehechte schriftelijk requisitoir. Dit requisitoir houdt het volgende in: "4) Juridische kwalificatie Er zijn in feite twee incidenten aan de orde.

Het is op zich juist dat bij het eerste treffen [verdachte] met een glas in het gezicht verwond is geraakt. [Slachtoffer 2] is hiervoor aansprakelijk.

Noch [verdachte] noch [betrokkene 3] heeft toen en daar direct fysiek gereageerd.

Ze zijn weggelopen terug naar het huisje, waarbij [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] hen niet meer konden zien en ook niet meer terug verwachtten.

Het tweede incident heeft enige tijd later plaatsgevonden.

NADAT [verdachte] en [betrokkene 3] terug zijn gegaan naar het huisje en daar aan diverse personen hebben verteld hoe of wat.

Nadat [verdachte] eerst zijn sleutels van zijn auto heeft gezocht, naar zijn auto is toegegaan, zijn mes heeft gepakt en vervolgens een sprint richting [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft getrokken.

De afstand die nog moest worden afgelegd bedroeg een paar honderd meter.

[Slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hadden niet verwacht nog eens aangevallen te worden.

[Slachtoffer 2] zet het direct op een lopen; [slachtoffer 1] blijft nog even staan. Nergens blijkt dat deze twee mannen [verdachte] hebben geprovoceerd, toegeroepen of wat dan ook. Alleen [verdachte] verklaart dat zij, [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1], schietbewegingen hebben gemaakt.

Dit wordt door de anderen niet bevestigd.

Voor het bewijzen van voorbedachte raad is voldoende wanneer komt vast te staan dat verdachte tijd had zich te beraden op het nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid had na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap kan geven.

NIET vereist is dat bewezen moet worden dat verdachte ook de gelegenheid heeft genomen om over de betekenis en de gevolgen van die voorgenomen daad na te denken. Zie o.a. Hoge Raad 08-0909, LJN BI4080.

Het tijdsverloop kan een periode van minuten, of zelfs minder zijn, Hoge Raad NJ 2000, 263.

Het Hof 's-Hertogenbosch (LJN: BJ9428) heeft bepaald dat voorbedachte raad ook mogelijk is bij een verdachte die niet volledig de beschikking heeft over zijn geestvermogens en zelfs volledige 78

ontoerekeningsvatbaarheid sluit voorbedachte raad niet uit.

Voorbedachte raad hoeft geen betrekking te hebben op de tijd en de plaats van de moord (HR, NJ 1986, 741), noch op het wapen.

Ook bij vergissing van het slachtoffer kan er sprake zijn van voorbedachte raad (HR NJ 1997, 443).

[Verdachte] verklaart dat bij hem, na het eerste incident waarbij niet direct is teruggeslagen en men onderling erover praat: "een lichtje is gaan branden wat te doen" (blz. 32). Toen is hij zijn mes gaan pakken uit de auto.

Hij ziet het als noodweer: uithalen wanneer jij als eerste wordt aangevallen. Wanneer deze stelling weerlegd wordt door de ondervragers is dat in zijn ogen bullshit.

Vervolgens geeft [verdachte] aan dat hij overmand was door emoties. Hij voelde zich bedreigd doordat iemand zei dat hij hem wilde pakken met een 9 millimeter. Tevens geeft hij aan niet als een professional te hebben gehandeld.

Zijn emoties bij de ondervraging breken helemaal door wanneer hij zich realiseert dat het slachtoffer werkelijk dood had kunnen zijn (blz. 49).

De uitzending zou niets te maken hebben gehad met zijn gedrag (blz. 42).

Op de vraag of hij die mannen zag als de vijand, is het antwoord misschien wel, misschien niet, kan ik mij niet herinneren (blz. 43).

[Verdachte] had, net als zijn andere vrienden, die avond drank op. Zelf verklaart hij dat hij dan druk wordt, hetgeen ook door de anderen wordt bevestigd.

Het oppakken en meenemen van een verkeersbord kan in dat opzicht als baldadigheid beschouwd worden.

Het eerste fysieke treffen waarbij [verdachte] zelf verwond raakt leidt niet tot een direct verdedigen in welke vorm dan ook. Men loopt weg.

Van belang is het optreden van [verdachte] daarna, nadat hij tijd en gelegenheid heeft gehad (misschien wel te veel zoals [betrokkene 1] aangeeft, blz. 58/59) om zich te bezinnen hoe verder te handelen. Van belang is het zoeken van zijn autosleutels, naar zijn auto lopen om een mes te pakken en met dat mes in de hand richting [slachtoffer 1] te rennen die hij in één beweging in de borst steekt.

De wijze waarop die steekbeweging is gedaan en de plaats van het lichaam had de dood tot gevolg kunnen hebben, hetgeen gelukkig niet is gebeurd.

Deze gang van zaken dient gekwalificeerd te worden als poging moord, zoals ook door de rechtbank bewezen is verklaard. Geen poging doodslag, nu niet bewezen kan worden dat slechts in een opwelling is gehandeld en onnadenkend het mes is gepakt waarmee gestoken is."

2.5. Blijkens de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota, welke aan het Hof is overgelegd en aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in: "Voorbedachte raad (...)

In casu kan allereerst wat het tijdsbestek betreft worden geconcludeerd dat het allemaal heel snel is gegaan vanaf het moment dat cliënt ter hoogte van de [a-straat 1] werd mishandeld tot het moment dat [slachtoffer 1] werd gestoken. Met name wat betreft het naar binnen en weer naar buiten gaan van het vakantiehuisje aan [b-straat 1] zijn de verklaringen consistent in die zin dat het allemaal heel erg snel is gegaan. De route die hierbij is afgelegd is relatief kort. Zo is op pagina 124 van het strafdossier in een proces-verbaal van bevindingen van de politie te lezen dat de [a-straat] en [b-straat] hemelsbreed ongeveer 50 meter van elkaar liggen! Niet een hele route dus, zoals het OM wil doen voorkomen, waarover je een dusdanige tijd aflegt waarin je van alles kunt bedenken en bespreken. Daarbij komt dat aangetoond is dat in fase 2 is gerend. In combinatie met de gemoedstoestand van cliënt kan niet gezegd worden dat hij na kalm beraad en rustig overleg een poging heeft ondernomen om [slachtoffer 1] te doden.

Zo verklaren de getuigen als volgt: [Verbalisant 1]: "Ik hoorde paniek en angst. ... Het kwam bij mij over als een situatie van paniek en angst. ... Ik hoorde paniek. Ik hoorde daarin de stem van [verdachte]."

"De tijd die hiertussen zat is eigenlijk meteen." ... Tussen mijn wakker worden en mijn naar voren lopen is bij benadering één minuutje verstreken."

79

[Betrokkene 4]: "Ik denk dat het maar een minuutje heeft geduurd vanaf het moment dat ik wakker werd tot het moment dat de politie op de stoep stond."

"Ik heb [verdachte] wel gezien. Ik heb zijn wond gezien. Hij was bang. ... Volgens mij had hij echt een gat in zijn hoofd zitten."

Zegt [verdachte] het best van allemaal te kennen: "Ik herkende de jongen totaal niet meer."

[Betrokkene 5]: Zegt dat alles vrij snel ging. "Alles stormde naar binnen en weer naar buiten."

Zegt dat ze weer snel terugkwamen. In zijn beleving 10 seconden.

[Betrokkene 6]: "Het moment dat [verdachte] binnen kwam en weer naar buiten ging, was een kwestie van seconden, niet van minuten. ... [Verdachte] was niet rustig..."

[Betrokkene 6]: "Wat ik mij herinner is de gapende wond bij [verdachte]. Dat was de eerste keer dat hij binnenkwam." ...shock. Ik denk wel dat het juiste woord is voor de toestand van [verdachte]."

[Betrokkene 7]: "Het moment dat ze binnen kwamen en het moment dat ze weer naar buiten gingen heeft een paar seconden geduurd." "[Verdachte] was in een shock van wat er gebeurd was. ... Als je zijn naam riep dan reageerde hij daar niet op. Communicatie was niet mogelijk met [verdachte] op dat moment".

[Betrokkene 2]: Zegt dat cliënt na het voorval verdoofd, zelfs meer verdwaasd was.

[Betrokkene 3]: Over de tijdspanne van beide incidenten: "Het kunnen geen minuten zijn geweest." "[Verdachte] was in een staat van verlamming." [Betrokkene 3] zegt verder dat cliënt op hem een "verbouwereerde", een beetje een "getraumatiseerde" indruk op hem maakte. "[Verdachte] was in een shocktoestand."

Zegt dat er geen plan is gemaakt om de jongens terug te pakken. "Dat is niet besproken".

Uit het vorengaande volgt dat niet gebleken is van bedaard nadenken voorafgaand aan de uitvoering. Er is onvoldoende bewijs dat cliënt een mes heeft gepakt met de bedoeling het latere slachtoffer dood te steken. Het feit dat cliënt een mes heeft gepakt, zou op zich naar de uiterlijke verschijningsvorm kunnen duiden op voorbedachte raad, maar onder de gegeven omstandigheden kan hier niet zonder meer van worden uitgegaan.

De enkele omstandigheid dat cliënt met een mes richting zijn eerdere belagers is gelopen, maakt dit oordeel niet anders, in aanmerking nemende dat de gemoedstoestand van cliënt onafgebroken heeft voortgeduurd en hij daardoor, mede gezien het korte tijdsbestek, geen tijd en gelegenheid gehad om kalm na te denken. (...)

Dat cliënt (...) wellicht opzettelijk heeft gestoken is geen bewijs voor de stelling dat hij dit met voorbedachte rade zou hebben gedaan. Veel meer wijst het op handelen dat voortkomt uit de ogenblikkelijke gemoedsopwelling van dat moment. Zelfs de rechtbank gaat in het vonnis (p.8) er van uit dat cliënt vrijwel direct gestoken zou hebben. Overigens wordt de verklaring van [slachtoffer 1] dat de verdachte voor het steken eerst een aantal woorden gezegd zou hebben door geen enkele getuige bevestigd. (...)

Van kalm beraad en rustig overleg kan aldus onder deze weergegeven omstandigheden niet worden gesproken, in die zin dat cliënt de gelegenheid heeft gehad om na te denken over de betekenis en gevolgen van zijn voornemen en heeft hij zich daar ook geen rekenschap van kunnen geven. In het gepresenteerde bewijsmateriaal zijn daarvoor geen doorslaggevende aanwijzingen voor handen.

Voor zover uw Hof aannemelijk acht dat cliënt uit boosheid of iets dergelijks heeft gehandeld, memoreert de verdediging alsnog aan wat eerder uit de MvT is opgenomen in dit pleidooi: "Wie in drift ontstoken tot het feit besluit en het, zonder nog tot kalmte te zijn teruggekeerd, uitvoert is doodslager."

De primair ten laste gelegde poging tot moord kan aldus niet bewezen worden verklaard.

2.6. Het primair tenlastegelegde is toegesneden op art. 289 Sr. De daarin voorkomende uitdrukking "voorbedachte rade" moet dus geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan in art. 289 Sr toekomt.

2.7.1. Voor zover het middel erop berust dat het Hof in zijn overwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste uitleg van het bestanddeel 'voorbedachte raad', faalt het. Dat het Hof van een onjuiste uitleg is uitgegaan, valt uit zijn overwegingen niet af te leiden. Zoals in de toelichting op 80

het middel terecht wordt aangevoerd, is naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Het Hof heeft zulks niet miskend, maar heeft niet wettig en overtuigend bewezen geacht dat de verdachte in de gegeven omstandigheden met voorbedachte raad heeft gehandeld.

2.7.2. Voor zover het middel erover klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is en nadere motivering behoefde, stuit het af op de aan het Hof voorbehouden beoordeling van de selectie en waardering van het voorhanden materiaal. Waar het Hof tot de slotsom is gekomen dat vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde moet volgen, behoefde dit oordeel in beginsel geen motivering en kan het in cassatie niet met vrucht worden bestreden. De door het Hof gegeven nadere motivering van de vrijspraak van, naar de kern genomen, het bestanddeel 'voorbedachte raad' maakt de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk, nu het Hof zijn beslissing kennelijk mede heeft gebaseerd op een andere uitleg en waardering van gegevens van feitelijke aard dan door het Openbaar Ministerie terzake was bepleit omtrent de aard en duur van de gemoedsopwelling waarin de verdachte handelde en daarmee omtrent de gelegenheid die de verdachte heeft gehad zich te beraden op het besluit het slachtoffer van het leven te beroven. Aldus heeft het Hof op de voet van art. 359, tweede lid, Sv in voldoende mate de redenen opgegeven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dienaangaande van het Openbaar Ministerie.

2.7.3. Opmerking verdient nog het volgende. Het in enkele delictsomschrijvingen voorkomende bestanddeel met 'voorbedachten rade' - aan welk bestanddeel voldoende feitelijke betekenis in de zin van art. 261 Sv niet kan worden ontzegd en daarom in de tenlastelegging op zichzelf niet nader feitelijk behoeft te worden omschreven - heeft tot gevolg dat in vergelijking met delicten waarin dat bestanddeel niet is opgenomen, het wettelijk strafmaximum aanzienlijk wordt verzwaard.

Voor een bewezenverklaring van dit bestanddeel moet, zoals hierboven ook is weergegeven, komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.

Mede met het oog op het hierboven aangeduide strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten - anders dan wel uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt afgeleid - aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 28 februari 2012.

81

Conclusie Nr. 10/03772 M Mr. Hofstee Zitting: 28 juni 2011 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gerechtshof te Arnhem, Militaire Kamer, heeft verdachte bij arrest van 2 juni 2010 wegens poging tot doodslag veroordeeld tot 2 jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en daarbij aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel, subsidiair vervangende hechtenis, opgelegd, een en ander zoals in het bestreden arrest bepaald.

2. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend Advocaat-Generaal te Arnhem, een schriftuur ingezonden houdende ĂŠĂŠn middel van cassatie.

3. Het middel klaagt dat het Hof de vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde feit heeft gebaseerd op zijn oordeel dat niet bewezen kan worden verklaard dat verdachte heeft gehandeld na kalm beraad en rustig overleg, gelet op diens, verdachtes, doorlopende drift (en aldus de voorbedachte raad niet bewezen kan worden geacht), aangezien dat oordeel in het licht van het vastgestelde handelen van verdachte en de omstandigheden waaronder dit plaatsvond, blijk geeft van een verkeerde uitleg van het bestanddeel 'voorbedachten rade', althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende met redenen is omkleed.

4. Bij inleidende dagvaarding is aan verdachte ten laste gelegd dat: "hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk na kalm beraad en rustig overleg, althans na een (kort) tevoren genomen besluit, na een eerdere confrontatie welke kort tevoren met voornoemde [slachtoffer 1] had plaatsgevonden naar de (vakantie)woning - waar verdachte op dat moment verbleef - is teruggekeerd teneinde de sleutels van zijn auto te pakken waarna hij, verdachte, uit zijn auto een (rambo/survival)mes, althans een scherp/puntig voorwerp, heeft gepakt en/of (vervolgens) met dat mes, althans voornoemd scherp/puntig voorwerp op voornoemde [slachtoffer 1] is toegelopen, althans gegaan, waarna hij, verdachte, met voornoemd mes, althans voornoemde scherp/puntig voorwerp, een of meermalen in de borststreek van [slachtoffer 1] heeft gestoken, althans gesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling leidt: hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk met een (rambo/survival)mes, althans een scherp/puntig voorwerp, voornoemde [slachtoffer 1] meermalen, althans eenmaal, in de borststreek heeft gestoken, althans gesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid".

5. Anders dan de Rechtbank te Arnhem, die verdachte bij vonnis van 21 december 2009 had veroordeeld wegens de primair tenlastegelegde poging tot moord, heeft het Hof in zijn bestreden arrest verdachte daarvan vrijgesproken. Het Hof heeft daarin evenwel bewezen verklaard dat verdachte de subsidiair tenlastegelegde poging tot doodslag heeft begaan, met dien verstande dat: "hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht ter uitvoering van het voornemen en het 82

misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk met een (survival)mes voornoemde [slachtoffer 1] eenmaal in de borststreek heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid".

6. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van het Hof heeft de Advocaat-Generaal het woord overeenkomstig het door haar overgelegde schriftelijk requisitoir gevoerd. In het requisitoir is voor zover relevant - het volgende aangevoerd: "(...)

4) Juridische kwalificatie Er zijn in feite twee incidenten aan de orde.

Het is op zich juist dat bij het eerste treffen [verdachte] met een glas in het gezicht verwond is geraakt. [Slachtoffer 2] is hiervoor aansprakelijk.

Noch [verdachte] noch [betrokkene 3] heeft toen en daar direct fysiek gereageerd.

Ze zijn weggelopen terug naar het huisje, waarbij [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] hen niet meer kon zien en ook niet meer terug verwachten.

Het tweede incident heeft enige tijd later plaatsgevonden.

NADAT [verdachte] en [betrokkene 3] terug zijn gegaan naar het huisje en daar aan diverse personen hebben verteld hoe of wat.

Nadat [verdachte] eerst zijn sleutels van zijn auto heeft gezocht, naar zijn auto is toegegaan, zijn mes heeft gepakt en vervolgens een sprint richting [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft getrokken.

De afstand die nog moest worden afgelegd bedroeg een paar honderd meter.

[Slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hadden niet verwacht nog eens aangevallen te worden.

[Slachtoffer 2] zet het direct op een lopen; [slachtoffer 1] blijft nog even staan. Nergens blijkt dat deze twee mannen [verdachte] hebben geprovoceerd, toegeroepen of wat dan ook. Alleen [verdachte] verklaart dat zij, [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1], schietbewegingen hebben gemaakt.

Dit wordt door de anderen niet bevestigd.

Voor het bewijzen van voorbedachte raad is voldoende wanneer komt vast te staan dat verdachte tijd had zich te beraden op het nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid had na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap kan geven.

NIET vereist is dat bewezen moet worden dat verdachte ook de gelegenheid heeft genomen om over de betekenis en de gevolgen van die voorgenomen daad na te denken. Zie o.a. Hoge Raad 08-09-09, LJN BI4080.

Het tijdsverloop kan een periode van minuten, of zelf[s] minder zijn, Hoge Raad NJ 2000, 263.

Het Hof 's-Hertogenbosch (LJN: BJ9428) heeft bepaald dat voorbedachte raad ook mogelijk is bij een verdachte die niet volledig de beschikking heeft over zijn geestvermogens en zelfs volledige ontoerekeningsvatbaarheid sluit voorbedachte raad niet uit.

Voorbedachte raad hoeft geen betrekking te hebben op de tijd en de plaats van de moord (HR, NJ 1986, 741), noch op het wapen.

Ook bij vergissing van het slachtoffer kan er sprake zijn van voorbedachte raad (HR NJ 1997, 443).

[Verdachte] verklaart dat bij hem, na het eerste incident waarbij niet direct is teruggeslagen en men onderling erover praat: 'dat bij hem een lichtje is gaan branden wat te doen' (blz. 32). Toen is hij zijn mes gaan pakken uit de auto.

Hij ziet het als noodweer: uithalen wanneer jij als eerste wordt aangevallen. Wanneer deze stelling weerlegd wordt door de ondervragers is dat in zijn ogen bullshit.

83

Vervolgens geeft [verdachte] aan dat hij overmand was door emoties. Hij voelde zich bedreigd doordat iemand zei dat hij hem wilde pakken met een 9 millimeter. Tevens geeft hij aan niet als een professional te hebben gehandeld.

Zijn emoties bij de ondervraging breken helemaal door wanneer hij zich realiseert dat het slachtoffer werkelijk dood had kunnen zijn (blz. 49).

De uitzending zou niets te maken hebben gehad met zijn gedrag (blz. 42).

Op de vraag of hij die mannen zag als de vijand, is het antwoord misschien wel, misschien niet, kan ik mij niet herinneren (blz. 43).

[Verdachte] had, net als zijn andere vrienden, die avond drank op. Zelf verklaart hij dat hij dan druk wordt, hetgeen ook door de anderen wordt bevestigd.

Het oppakken en meenemen van een verkeersbord kan in dat opzicht als baldadigheid beschouwd worden.

Het eerste fysieke treffen waarbij [verdachte] zelf verwond raakt leidt niet tot een direct verdedigen in welke vorm dan ook. Men loopt weg.

Van belang is het optreden van [verdachte] daarna, nadat hij tijd en gelegenheid heeft gehad (misschien wel te veel zoals [betrokkene 1] aangeeft, blz. 58/59) om zich te bezinnen hoe verder te handelen. Van belang is het zoeken van zijn autosleutels, naar zijn auto lopen om een mes te pakken en met dat mes in de hand richting [slachtoffer 1] te rennen die hij in ĂŠĂŠn beweging in de borst steekt.

De wijze waarop die steekbeweging is gedaan en de plaats van het lichaam had de dood tot gevolg kunnen hebben, hetgeen gelukkig niet is gebeurd.

Deze gang van zaken dient gekwalificeerd te worden als poging moord, zoals ook door de rechtbank bewezen is verklaard. Geen poging doodslag, nu niet bewezen kan worden dat slechts in een opwelling is gehandeld en onnadenkend het mes is gepakt waarmee gestoken is.(...)"

7. In zijn bestreden arrest heeft het Hof eerst - voor zover relevant - de volgende feiten vastgesteld: "Feiten Verdachte had met een groep vrienden in Maastricht een vakantiehuisje gehuurd. In de avond/nacht van 31 januari op 1 februari 2009 is de groep vrienden uitgegaan in Maastricht. Een deel van de groep ging eerder terug naar het vakantiehuisje. Verdachte maakte deel uit van de groep die langer in de stad bleef. Verdachte had veel alcohol gedronken. Toen verdachte samen met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] terugliep naar het vakantiehuisje, kwamen zij [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] tegen. Bij die confrontatie werd verdachte door [slachtoffer 2] met een fles, althans een glazen voorwerp, op zijn hoofd geslagen. [Betrokkene 3] werd aan zijn hoofd geraakt door een stuk steen.

Verdachte en zijn vrienden zijn daarop naar het vakantiehuisje gegaan. Door [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] is geroepen dat zij zouden schieten met een 9 mm.

Door de vrienden is toen gezegd dat ze terug zouden gaan om de mannen terug te pakken. Het was duidelijk dat de vrienden weer terug zouden gaan om de twee mannen een pak rammel te geven. Verdachte heeft toen zijn autosleutels gezocht en heeft een survivalmes uit zijn auto gepakt. Met dat mes is verdachte teruggegaan naar [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2].

[Slachtoffer 1] werd in zijn borststreek gestoken. Verdachte heeft bij zijn verhoor op 1 februari 2009 tegenover de hulpofficier van justitie verklaard dat hij naar zijn auto is gelopen en daar een mes uit heeft gepakt en dat hij daarna met het mes heeft gestoken.(...)"

8. Voorts heeft het Hof - voor zover hier van belang - het volgende overwogen: "Verweren (...)

84

Door de verdediging is voorts aangevoerd dat er geen sprake was van kalm beraad en rustig overleg, zodat er geen sprake is van voorbedachte rade en verdachte dient te worden vrijgesproken van poging tot moord.

Gelet op de feitelijke omstandigheden in de onderhavige zaak acht het hof aannemelijk dat er sprake was van een dermate doorlopende drift bij verdachte als gevolg van de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], waarbij verdachte een klap op zijn hoofd, boven zijn oog, kreeg met een fles en waarbij verdachte een hevig bloedende wond opliep, dat dit aan kalm beraad en rustig overleg in de weg stond. Het verweer slaagt derhalve. (...)

Vrijspraak Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.(...)"

9. Vooropgesteld dient te worden dat het navolgende inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad is.(1) Indien de feitenrechter op grond van de aan hem voorbehouden beoordeling van de selectie en waardering van het voorhanden materiaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen, behoeft dit oordeel - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering en kan het in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Dat betekent ook dat een nadere motivering van een vrijspraak de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk maakt doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat. Artikel 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, heeft daarin geen wijziging gebracht. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien het openbaar ministerie ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen.

10. In de toelichting op het middel wordt klaarblijkelijk gesteld dat hier zich een geval van onzuivere vrijspraak voordoet. Daarin wordt immers betoogd dat het oordeel van het Hof op een onjuiste uitleg van het bestanddeel 'voorbedachte raad' berust, hetgeen zou betekenen dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en verdachte heeft vrijgesproken van iets anders dan is ten laste gelegd.

11. Zoals de Hoge Raad, in navolging van eerdere jurisprudentie, in zijn arrest van 27 juni 2000, NJ 2000, 605 heeft geoordeeld, is voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad - in deze zaak in de op moord toegesneden tenlastelegging nader uitgedrukt met de woorden "na kalm beraad en rustig overleg" - voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.(2) In de woorden van De Hullu: "[h]et gaat niet om de omschrijving van een aparte opzetvorm, maar zelfs eerder om een objectief vereiste: (een periode van) gelegenheid voor nadenken, of negatief uitgedrukt, het tegenovergestelde van een ogenblikkelijke gemoedsopwelling". En iets verderop: "[h]et begrip staat op deze manier dus ver af van een kwalitatieve beoordeling van de psychische gesteldheid van de dader in de zin van slechte motieven"(3). Dit betekent dat voorbedachte raad te verenigen is met een toestand van zenuwoverspanning en verwarring van gevoelens, en dat zulk een gemoedstoestand niet het in kalm beraad en rustig overleg beramen en ten uitvoer brengen van het plan om een ander van het leven te beroven uitsluit.(4) 12. In de onderhavige zaak heeft het Hof in zijn hiervoor onder punt 8 weergegeven motivering van de vrijspraak van het primair tenlastegelegde feit overwogen dat het, gelet op de feitelijke omstandigheden, aannemelijk acht "dat er sprake was van een dermate doorlopende drift bij verdachte als gevolg van de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] (...) dat dit aan kalm beraad en rustig overleg in de weg stond". Aldus heeft het Hof - gezien het hiervoor

85

onder punt 11 gestelde - blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting ten aanzien van het bestanddeel 'voorbedachte raad' in de zin van art. 289 Sr. Immers, het oordeel van het Hof dat de gemoedstoestand van "doorlopende drift" het kalm beraad en rustig overleg uitsluit, is onjuist.

13. Daarnaast is het oordeel van het Hof - in het licht van het door het Openbaar Ministerie gehouden requisitoir en de door het Hof zelf vastgestelde feiten - ook niet zonder meer begrijpelijk. Het Hof heeft namelijk vastgesteld dat: (i) verdachte en zijn vrienden na de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] naar het vakantiehuisje zijn gegaan, (ii) de vrienden toen hebben gezegd dat ze zouden teruggaan om voornoemde mannen terug te pakken, (iii) het duidelijk was dat de vrienden zouden teruggaan om die twee mannen een pak rammel te geven, (iv) verdachte toen zijn autosleutels heeft gezocht en een survivalmes uit zijn auto heeft gepakt, (v) verdachte met dat mes is teruggegaan naar [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], en (vi) verdachte met dat mes [slachtoffer 1] in zijn borststreek heeft gestoken. Gelet op deze feiten behoefde het in de vrijspraak van het bestanddeel van de 'voorbedachte raad' besloten liggende oordeel van het Hof, dat niet is komen vast te staan dat het handelen van verdachte het gevolg is geweest van een tevoren door hem genomen besluit en dat verdachte tussen het nemen van dat besluit en de uitvoering ervan geen gelegenheid heeft gehad om over de betekenis en de gevolgen van die voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven(5), nadere motivering. Daarbij komt dat uit de bewijsmiddelen noch uit de overwegingen van het Hof blijkt waarop het Hof de aanname heeft gebaseerd dat "er sprake was van een dermate doorlopende drift bij de verdachte als gevolg van de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] (...)."

14. Dientengevolge heeft het Hof de grondslag van de tenlastelegging verlaten en verdachte vrijgesproken van iets anders dan is ten laste gelegd, althans is de vrijspraak van het primair tenlastegelegde onbegrijpelijk dan wel onvoldoende met redenen omkleed.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, Militaire Kamer, teneinde haar opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie o.m. HR 4 mei 2004, LJN AO5061, NJ 2004, 480; HR 13 juni 2006, LJN AV8527; HR 19 december 2006, LJN AZ2101; en HR 5 februari 2008, LJN BB4103, NJ 2008, 422. Zie voorts: A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 229-230.

2 Vgl. HR 11 juni 2002, LJN AE1743 en HR 22 februari 2005, LJN AR5714.

3 De Hullu, Materieel strafrecht, 2009, vierde druk, p. 251-252.

4 Vgl. ook Hof Amsterdam 19 november 1942, NJ 1942, 479.

5 Cfm. de omschrijving van het bestanddeel 'voorbedachte raad' in HR 5 februari 2008, LJN BB4959, NJ 2008, 97.

86

LJN: BW8678, Hoge Raad , 10/04000 Datum uitspraak: 19-06-2012 Datum publicatie: 19-06-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Voorbedachte raad. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BR2342. ’s Hofs bewijsvoering is - op een punt dat niet van ondergeschikte betekenis is innerlijk tegenstrijdig.

Vindplaats(en):

NJ 2012, 519 m. nt. B.F. Keulen NJB 2012, 1618 NS 2012, 265 RvdW 2012, 897

Uitspraak 19 juni 2012 Strafkamer nr. S 10/04000 ABG/KD Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 augustus 2010, nummer 23/002166-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Veenhuizen, locatie Groot Bankenbosch" te Veenhuizen.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt onder meer dat de bewezenverklaring van feit 1 wat betreft de voorbedachte raad onvoldoende met redenen is omkleed, onder meer vanwege een tegenstrijdigheid in 's Hofs bewijsvoering.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 1. "hij op 21 december 2008 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, die [slachtoffer 1] bij de arm heeft gepakt en vervolgens een kapmes heeft gepakt en dit kapmes heeft geheven en met de platte kant van dit mes tegen de hals van die [slachtoffer 1] heeft geslagen en met de scherpe kant van het kapmes in de richting van de borst van die [slachtoffer 1] een kappende beweging heeft gemaakt en vervolgens met dit kapmes op de rug van die [slachtoffer 1] heeft geslagen en wederom met het kapmes op, althans in de richting van de rug van die [slachtoffer 1] kappende bewegingen heeft gemaakt."

87

2. "hij op 21 december 2008 te Amsterdam [slachtoffer 2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend een kapmes geheven en dit kapmes in de richting van die [slachtoffer 2] gehouden en met dit kapmes achter die [slachtoffer 2] aangelopen."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 10 augustus 2010. Deze verklaring houdt in, zakelijk weergegeven: Ik had in die situatie die zich voordeed met [slachtoffer 1] op die 21ste december 2008 te Amsterdam helemaal geen controle. Ik heb het kapmes in de boxgang gezet, derhalve in een ruimte waar iedereen bij kon komen. Het mes was goed in krantenpapier gewikkeld. Ik pakte [slachtoffer 1] bij haar arm. Zij trok haar armen weg. Ik dacht toen aan het mes. Ik ben de boxgang ingegaan, achter de deur. Ik heb het kapmes gepakt. Ik ben dus achter de deur in de box gegaan. De deur van de boxgang stond open. Het mes stond achter de deur.

2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 26 maart 2009.

Deze verklaring houdt in, zakelijk weergegeven: Op 21 december 2008 belde [slachtoffer 1] om te zeggen dat zij die avond zou langskomen om spullen terug te brengen. Mijn deurbel ging en ik zag dat [slachtoffer 1] beneden stond. Ik ben naar beneden gelopen. [Slachtoffer 1] bracht mij spullen. Ik ging nog wat spulletjes voor haar pakken die boven lagen. Ik bracht deze spullen naar beneden in een plastic tasje. Ik heb haar bij de hand gepakt. Zij trok haar hand weg en duwde mij. Ik werd hierdoor boos. Ik pakte het mes dat achter de deur in de box stond. Ik pakte het mes en maakte een zwaaiende beweging. Het mes stond rechts achter de deur in de hoek. Ik pakte haar pols en toen zij haar armen lostrok, ben ik de box ingegaan en heb ik het mes gepakt en daarmee de zwaaiende bewegingen gemaakt. Ik ging achter [slachtoffer 1] aan. Ik zwaaide met het mes naar haar. Zij struikelde en stond weer op.

Ik maakte toen nog een zwaaiende beweging met het mes. Vervolgens rende zij tussen de auto's.

Toen hoorde ik [slachtoffer 2] zeggen: "Laat dat" en hij had een fiets vast, waarmee hij gooide.

Toen [slachtoffer 2] de fiets gooide, ben ik nog een keer achter [slachtoffer 1] aangegaan. Ook [slachtoffer 2] was weggerend. Ik zag [slachtoffer 1] in een taxi stappen. [Slachtoffer 2] heeft gezegd dat hij bang voor mij was. Ik begrijp dat, want ik had een kapmes in mijn hand. Het kapmes stond in de boxgang waar ook andere personen kunnen komen. Het mes was in krantenpapier gewikkeld.

3. Een proces-verbaal van verhoor van verdachte met proces-verbaalnummer 2008352687-10 van 22 december 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van de regiopolitie Amsterdam-Amsteland (doorgenummerde pp. 43-47 van het dossier).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op voornoemde datum tegenover verbalisanten voornoemd afgelegde verklaring van de verdachte: Op 21 december 2008 werd ik omstreeks 18.00 uur gebeld door [slachtoffer 1]. Zij vertelde me dat ze over ongeveer een half uurtje wat spullen zou komen brengen. De deurbel ging en ik zag dat [slachtoffer 1] voor de deur stond met een kennis van haar die ik ken als [slachtoffer 2]. Ze vroeg aan mij of ik die [slachtoffer 2] even wilde helpen met het uitladen van de spullen. Ik heb toen de boxdeur geopend omdat daar de spullen neergezet moesten worden. Ik had achter de boxdeur een machete neergezet. Die machete is ongeveer 60 centimeter groot. Nadat de spullen in de boxgang waren gezet door [slachtoffer 2], heeft [slachtoffer 1] aan mij gevraagd of ik haar spullen wilde pakken die bij mij thuis, boven stonden. Ik ben toen naar boven gelopen om haar spullen te pakken. Ik heb die spullen naar beneden gebracht. Ze stond te roken naast de ingang van de box. Ik heb haar vastgepakt. Ze ging door het lint. Ik heb toen de machete gepakt en ben naar haar toegelopen. Ik gaf een zwaai met de machete naar haar. Ik zag toen dat ze wegrende.

Ik liep achter haar aan. Ik zag toen dat ze ten val kwam. Toen ze opstond, heb ik haar nog een zwaai gegeven met de machete. Ik zag dat ze zich omdraaide en wegrende. Ik zag dat [slachtoffer 2] tegenover mij stond met een fiets boven zijn hoofd. Ik ben toen weer achter [slachtoffer 1] aangelopen en heb haar nog een keer een zwaai met de machete gegeven. In de tussentijd was er een taxi gestopt en heeft [slachtoffer 2] [slachtoffer 1] in de taxi gestopt. Ik zei toen tegen [slachtoffer 2] dat hij zijn wagen kon komen halen. [Slachtoffer 2] zei dat hij dat niet durfde en 88

dat hij bang voor mij was. Gezien de situatie had hij daar misschien wel reden voor.

4. De verklaring van de getuige [slachtoffer 1], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 10 augustus 2010. Deze verklaring houdt in, zakelijk weergegeven: Ik heb de relatie met [verdachte] in oktober 2008 beĂŤindigd. Ik wilde op 21 december 2008 spullen terugbrengen aan [verdachte] en bij hem spullen ophalen die van mij waren. Het klopt dat ik van een vriend had gehoord dat [verdachte] had gezegd dat hij mij wilde afmaken. [Verdachte] kwam via de boxdeur naar buiten. Hij had mijn spullen eerst niet bij zich. Ik zei tegen [verdachte]: "Je had mijn spullen ook naar beneden kunnen brengen". Hij zei: "Ik haal ze". [Verdachte] ging naar boven en kwam vervolgens met een doorzichtig zakje naar beneden. Toen pakte hij mijn hand vast. Ik duwde [verdachte] van me af en zei tegen [slachtoffer 2]: "Kom, we gaan, dit heeft geen zin". Toen ik me omdraaide, kreeg ik een klap op mijn schouder. Ik rende de straat uit. Ik hoorde [slachtoffer 2] tegen [verdachte] zeggen: "Ben je gek geworden". Ik rende weg en struikelde. Toen ik omkeek, zag ik [slachtoffer 2] met een fiets in zijn hand. Toen kwam de taxi.

Toen we naar de woning van [verdachte] zijn gegaan, was [verdachte] heel rustig. Hij zei tegen [slachtoffer 2]: "Zet de spullen maar in de boxruimte". Toen [verdachte] voor de tweede keer naar beneden kwam, stond hij bij de voordeur van de box die openstond. Ik stond daar op dat moment te wachten en rookte met [slachtoffer 2] een sigaret. [Verdachte] stond daar dus, liep naar me toe met het tasje in zijn hand en pakte mijn hand. Het was in een fractie van een seconde dat ik hem wegduwde en me omdraaide. We stonden een paar stappen van de boxdeur. De box is rechts en wij stonden gelijk naast de ingang. [Verdachte] greep mij vast, ik duwde hem weg, keerde mij om, liep naar de auto van [slachtoffer 2] en voelde toen een hevige pijn in mijn schouder. Kort daarvoor voelde ik een klap, het ging dwars door mijn lichaam. Het was precies op de hoek van de straat.

5. Een proces-verbaal van aangifte met proces-verbaalnummer 2008352687-14 van 24 maart 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], brigadier van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op voornoemde datum tegenover verbalisant voornoemd afgelegde verklaring van [slachtoffer 1]: Op 21 december 2008 heb ik [verdachte] gebeld. Ik zei hem dat ik met een vriend van mij genaamd [slachtoffer 2] spullen zou brengen. [Verdachte] kwam via de boxdeur, links van de voordeur. [Slachtoffer 2] is toen naar zijn auto gelopen en heeft de tv en de tafel in de hal van de boxruimte gezet. [Slachtoffer 2] en ik zijn een sigaretje gaan roken op de hoek terwijl [verdachte] naar boven ging om mijn spullen te halen. Op een gegeven moment kwam [verdachte] weer naar buiten. Ik liep naar de openstaande boxdeur en zag [verdachte] daar met een doorzichtig plastic tasje. [Verdachte] greep me bij mijn pols. Ik duwde hem weg en zei tegen [slachtoffer 2]: "Laten wij maar gaan". Ik keerde mij om en liep naar de auto van [slachtoffer 2]. Vlak bij de auto gekomen voelde ik een hevige pijn in mijn rechterschouder, alsof iemand mij daar een harde klap gaf. Ik hoorde dat [slachtoffer 2] riep: "Ben je gek geworden, doe normaal". Ik voelde direct een tweede klap op mijn rechterbovenarm. Ik heb mij omgedraaid en ben hard weggelopen. Ik ben op een gegeven (het hof vult aan: moment) gevallen en kwam op de grond te liggen, op mijn buik. Ik ben weer opgestaan en zag [verdachte] achter mij aan rennen. Ik zag dat er een taxi de straat inreed. Toen [verdachte] bij de auto van [slachtoffer 2] stond, zag ik dat hij wat in zijn hand had.

Ik ben in de taxi gestapt en naar het ziekenhuis gebracht. Toen ik in de taxi zat voelde ik dat het bloed uit mijn schouder spoot. Ik zag ook dat ik een wond op mijn rechterbovenarm had. Later in het ziekenhuis bleek dat ik de volgende verwondingen had: twee snijwonden op mijn rechterschouder, in de vorm van een kruis, een snijwond op mijn rechterbovenarm, een snijwond op mijn linker elleboog, daar is een stuk bot afgeslagen. In het ziekenhuis bleek dat mijn slagader op een haar na niet was geraakt. Ik houd er blijvend letsel aan over.

6. De verklaring van de getuige [slachtoffer 2], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 10 augustus 2010. Deze verklaring houdt in, zakelijk weergegeven: Ik kan me het gebeuren op 21 december 2008 te Amsterdam nog heel goed herinneren. Het geweld is mij het meest bijgebleven. Het feit dat [verdachte] ineens met een kapmes op zijn exvriendin begon in te hakken. [Verdachte] heeft mij bedreigd met geweld. Dat was nadat [verdachte] met het mes de eerste klap had uitgedeeld aan [slachtoffer 1]. Toen heeft hij met dat mes tegenover mij gestaan. [Verdachte] is toen achter [slachtoffer 1] aangegaan en daarna heb ik 89

nog met een fiets tegenover hem gestaan. Toen [slachtoffer 1] in de taxi is gestapt, begon [verdachte] tegen mij te schreeuwen dat ik mijn auto moest komen halen. Toen [verdachte] mij bedreigde met geweld stond hij in mijn zicht met opgeheven hand met daarin het mes. U vraagt mij of hij op enig moment achter mij aan is gelopen. Ja, ik ben de straat uitgelopen richting de Willem de Zwijgerlaan en [verdachte] liep aan de andere kant van de straat mijn kant uit. Ik ben die bewuste dag, 21 december 2008, met [slachtoffer 1] meegegaan naar het huis van [verdachte] om spullen op te halen bij haar ex-vriend. [Slachtoffer 1] en ik kennen elkaar en helpen elkaar. U vraagt mij of ik wist dat de relatie tussen haar en [verdachte] voorbij was. Ja, dat was algemeen bekend. [Verdachte] stond met een houw met opgeheven hand tegenover mij met een waas in zijn ogen. Ik vond dat een bedreiging. Dat gebeurde v贸贸r het incident met de fiets en n谩dat [slachtoffer 1] voor de eerste keer was geslagen. [Slachtoffer 1] is helaas de verkeerde kant opgelopen. [verdachte] is toen weer doorgegaan om op [slachtoffer 1] te hakken met dat mes.

Toen heb ik die fiets gepakt. Daarna heb ik mijn auto gebruikt als buffer. [Slachtoffer 1] en ik stonden aan de ene kant en [verdachte] aan de andere kant, zodat [verdachte] niet bij [slachtoffer 1] en mij kon komen. Tenslotte is [slachtoffer 1] in de taxi gestapt. Ik was bang voor [verdachte], dat heb ik hem ook gezegd.

7. Een proces-verbaal van aangifte met proces-verbaalnummer 2008352687-2 van 21 december 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], hoofdagent van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland (doorgenummerde pp. 12-17 van het dossier).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op voornoemde datum tegenover verbalisant voornoemd afgelegde verklaring van [slachtoffer 2]: Op 21 december 2008 te Amsterdam ben ik met [slachtoffer 1] naar het huis van haar ex-vriend [verdachte] gegaan om wat spullen af te geven en wat spullen van haar op te halen. Ik zag dat [verdachte] inmiddels beneden was gekomen. Ik ben naar mijn auto gelopen om tafelpoten te pakken en de rest van de spullen. Deze spullen heb ik, op aanwijzen van [verdachte], in de boxgang gezet. Toen ik in de boxgang stond, hoorde ik [slachtoffer 1] om haar spullen vragen. Ik hoorde hem zeggen dat die boven lagen. Ik hoorde [verdachte] zeggen: "Wacht even, ik ga ze wel even voor je halen". Ik ben vervolgens samen met [slachtoffer 1] een sigaretje gaan roken. Twee minuten later zag ik [verdachte] de boxdeur uit komen lopen. Ik zag dat [verdachte] [slachtoffer 1] met zijn linkerhand bij haar arm vastpakte en haar een stukje naar achteren trok. Ik zag dat hij met zijn rechterhand de boxingang inging en vanuit een hoekje een groot kapmes pakte. Ik schat dat het kapmes ongeveer 80 cm lang was. Ik zag dat hij het mes hief en met de platte kant van het mes in de richting van [slachtoffer 1] sloeg. Ik zag dat het mes met de platte kant [slachtoffer 1] raakte in haar halsstreek aan haar linkerzijde. Ik zag dat [slachtoffer 1] zich probeerde los te rukken, maar dat hij haar vasthield bij haar arm en nog een keer met het hakmes een verticale 'kappende' beweging maakte, nu in de richting van haar borst. Deze keer zag ik dat dit met de scherpe zijde van het mes gebeurde, de snijkant dus. Ik zag dat [slachtoffer 1] zich had losgerukt en dat zij richting de geparkeerde auto's liep. Ik schreeuwde tegen hem dat hij moest stoppen en ophouden. Ik zag dat hij een dreigende houding jegens mij aannam. Hij stond ongeveer anderhalve meter voor mij en weer hief bij het kapmes. Ik deinsde iets achteruit en ik zag dat hij achter [slachtoffer 1] aan begon te lopen. Ik zag dat [verdachte] met het kapmes tegen de achterzijde van [slachtoffer 1] sloeg. Ik zag dat [slachtoffer 1] op de grond viel. Ik zag dat [slachtoffer 1] met haar buik op de grond lag. Ik zag dat [verdachte] wederom zijn kapmes hief en een kappende beweging richting de rug van [slachtoffer 1] maakte. Ik zag dat hij haar raakte, ik zag namelijk de witte voering uit de zwarte jas van [slachtoffer 1] komen. Ondertussen had ik een fiets opgepakt en ben daarmee richting [verdachte] gesneld om hem van [slachtoffer 1] en mij af te houden. Op mijn weg naar hen toe zag ik dat [verdachte] nog een keer op [slachtoffer 1] inhakte. Ik zag dat [slachtoffer 1] opstond en ik riep tegen haar dat ze naar mijn auto toe moest gaan. Ik zag dat de jas van [slachtoffer 1] was gescheurd ter hoogte van haar rechterschouder aan de achterzijde. Ik zag dat [slachtoffer 1] richting mijn auto liep en ik ben op dat moment tussen [slachtoffer 1] en hem in gaan staan met de fiets voor mij. Ik zag dat hij het kapmes hief en mijn richting op liep. Ik liep naar achteren toe. Ik zag dat [slachtoffer 1] nog steeds niet bij mijn auto was. Ik zag dat zij langzaam liep en vermoedde toen dat het niet goed met haar ging. Ik zei tegen [verdachte] dat [slachtoffer 1] weg moest. Ik zag dat hij mij aankeek en zijn dreigende houding, met het kapmes opgeheven, aanhield. Ik zag dat hij mij aankeek en op mij af bleef lopen. Ik zag dat [verdachte] om mij heen probeerde te komen en richting [slachtoffer 1] wilde. Ik pakte 90

[slachtoffer 1] beet om haar verder naar de auto te helpen. Op dat moment zag ik een taxi stilstaan op de weg. Ondertussen voorkwam ik dat [verdachte] bij mij en [slachtoffer 1] kon komen door mijn auto steeds tussen ons in te houden. Ondertussen wenkte ik de taxichauffeur. Ik heb vervolgens [slachtoffer 1] in de taxi geholpen. Ik zag dat de taxi doorreed. Ik zag dat [verdachte] met het kapmes in zijn handen nog bij mijn auto stond. Ik hoorde [verdachte] schreeuwen: "Haal je auto weg of ik maak hem stuk". Ik schreeuwde terug dat ik bang voor hem was. Ondertussen ben ik richting de Bos en Lommerweg gelopen. Op de Bos en Lommerweg zag ik [verdachte] aan komen lopen de Bos en Lommerweg op.

8. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een aanvraagformulier medische indicatie betreffende [slachtoffer 1], opgemaakt en ondertekend door de geneeskundige op 22 december 2008 (doorgenummerde p.

21).

Dit geschrift houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven: A. Uitwendig waargenomen letsel: Diepe snijwonden op (1) schouderblad rechts (2) bovenarm rechts (3) elleboog links Tevens mist er stuk bot aan (3) elleboog links en is het schouderblad gebroken.

Is er sprake van uitwendig bloedverlies?

Ernstig, wel shock B. Is er vermoeden van niet uitwendig waarneembaar letsel?

Ja Is er vermoeden van inwendig bloedverlies?

Zeer waarschijnlijk."

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 1 voorts nog het volgende overwogen: "Bewijsoverweging met betrekking tot voorbedachte raad Het hof is, anders dan de raadsman, met de advocaat-generaal van oordeel dat met betrekking tot het onder 1 primair bewezen verklaarde sprake is van poging tot moord.

Voor bewezenverklaring van poging tot moord moet sprake zijn geweest van een voornemen om te doden en dat voornemen moet zich hebben geopenbaard door een begin van uitvoering. Voor bewezenverklaring van de voor moord vereiste voorbedachte raad is voldoende dat vaststaat dat de verdachte tijd heeft gehad om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven.

Het hof acht uit de stukken die zich in het dossier bevinden en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep van 10 augustus 2010 het volgende aannemelijk.

Het latere slachtoffer [slachtoffer 1] is, nadat haar relatie met de verdachte in oktober 2008 was beĂŤindigd, samen met een vriend, [slachtoffer 2], op 21 december 2008 naar het huis van de verdachte gegaan om hem zijn spullen terug te brengen en spullen van haar op te halen. De verdachte is op enig moment naar boven naar zijn woning gelopen om de spullen van [slachtoffer 1] te pakken en is vervolgens met een plastic tasje met die spullen naar beneden gekomen.

[Slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] stonden op dat moment naast de ingang van de kelderbox een sigaretje te roken. De verdachte heeft [slachtoffer 1] toen vastgepakt, waarop [slachtoffer 1] zich heeft losgerukt. Toen is de verdachte het kapmes gaan pakken dat achter de deur in de box stond, is daarmee naar [slachtoffer 1] toegelopen en heeft haar met het kapmes geslagen. Vervolgens is [slachtoffer 1] weggerend en is de verdachte achter haar aangelopen. Toen [slachtoffer 1] ten val is gekomen heeft de verdachte haar wederom met het kapmes op haar rug geslagen en heeft hij met het kapmes kappende bewegingen gemaakt in de richting van haar rug. Uit een letselverklaring van 22 december 2008 blijkt dat bij [slachtoffer 1] sprake is van diepe snijwonden op haar schouderblad, bovenarm en elleboog, dat er een stuk bot mist aan haar elleboog en dat haar schouderblad is gebroken.

Het standpunt van de verdediging dat het ervoor moet worden gehouden dat de verdachte heeft 91

gehandeld in een gemoedsopwelling en er derhalve geen gelegenheid heeft bestaan tot nadenken over de gevolgen van het slaan met het kapmes, wordt door het hof niet gevolgd. De verdachte is, nadat [slachtoffer 1] zich uit zijn greep had losgemaakt, naar de boxgang gelopen en heeft daar het kapmes gepakt, dat, naar zijn zeggen, in krantenpapier gewikkeld achter de deur stond. Nu de verdachte heeft gesteld dat het kapmes in krantenpapier was gewikkeld kan het niet anders zijn dan dat hij het mes toen aldaar heeft moeten uitpakken. Nadat de verdachte aldus het kapmes had gepakt en van de krant had ontdaan, is hij vervolgens met dat mes de boxgang uitgelopen en heeft hij [slachtoffer 1] vervolgens met het kapmes geslagen toen ze wegliep. De verdachte is vervolgens achter haar aan gerend toen ze wegrende en heeft haar op verschillende momenten telkens met het kapmes geslagen. Voor het hof staat vast dat de verdachte gedurende die periode minstgenomen ĂŠĂŠn moment tijd heeft gehad om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven. Hieruit blijkt dat de verdachte in elk geval nadat het slachtoffer zich had losgerukt en wegliep, welke gelegenheid hij te baat nam om het mes uit de box te gaan halen alsmede ook toen zij later - na geslagen te zijn wegrende voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om de reikwijdte van zijn handelen te overzien en dat hij op zijn voornemen terug had kunnen komen. Dat heeft hij echter niet gedaan, integendeel, hij is achter [slachtoffer 1] aan gerend en heeft, terwijl zij weerloos op de grond lag, haar wederom met het kapmes geslagen.

Het hof acht, gelet op het voorgaande, voorbedachte raad dan ook bewezen en is van oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot moord op [slachtoffer 1], waarbij de poging slechts door omstandigheden buiten de wil van verdachte niet tot de dood van het slachtoffer heeft geleid."

2.3. Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'voorbedachte raad' moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.

Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten - anders dan wel uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt afgeleid - aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven (vgl. HR 28 februari 2012, LJN BR2342).

2.4. In de nadere bewijsoverweging over de voorbedachte raad heeft het Hof onder meer geoordeeld dat de verdachte voldoende gelegenheid heeft gehad om over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven, in welk verband het Hof onder meer heeft overwogen: "De verdachte is, nadat [slachtoffer 1] zich uit zijn greep had losgemaakt, naar de boxgang gelopen en heeft daar het kapmes gepakt, dat, naar zijn zeggen, in krantenpapier gewikkeld achter de deur stond. Nu de verdachte heeft gesteld dat het kapmes in krantenpapier was gewikkeld kan het niet anders zijn dan dat hij het mes toen aldaar heeft moeten uitpakken. Nadat de verdachte aldus het kapmes had gepakt en van de krant had ontdaan, is hij vervolgens met dat mes de boxgang uitgelopen en heeft hij [slachtoffer 1] vervolgens met het kapmes geslagen toen ze wegliep."

92

Het Hof heeft onder de gebezigde bewijsmiddelen als bij de politie afgelegde verklaring van [slachtoffer 2] evenwel onder meer opgenomen: "Ik zag dat [verdachte] [slachtoffer 1] met zijn linkerhand bij haar arm vastpakte en haar een stukje naar achteren trok. Ik zag dat hij met zijn rechterhand de boxingang inging en vanuit een hoekje een groot kapmes pakte. Ik schat dat het kapmes ongeveer 80 cm lang was. Ik zag dat hij het mes hief en met de platte kant van het mes in de richting van [slachtoffer 1] sloeg. Ik zag dat het mes met de platte kant [slachtoffer 1] raakte in haar halsstreek aan haar linkerzijde. Ik zag dat [slachtoffer 1] zich probeerde los te rukken, maar dat hij haar vasthield bij haar arm en nog een keer met het hakmes een verticale 'kappende' beweging maakte, nu in de richting van haar borst. Deze keer zag ik dat dit met de scherpe zijde van het mes gebeurde, de snijkant dus. Ik zag dat [slachtoffer 1] zich had losgerukt en dat zij richting de geparkeerde auto's liep." 's Hof overweging met betrekking tot het uitpakken door de verdachte van het kapmes en de eerste slag die hij met dat mes toebracht aan het slachtoffer strookt niet met de verklaring dienaangaande van [slachtoffer 2]. De bewijsvoering is daarom - op een punt dat niet van ondergeschikte betekenis is - innerlijk tegenstrijdig.

2.5. Het middel is in zoverre gegrond.

3. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en N. Jรถrg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 19 juni 2012.

Conclusie Nr. 10/04000 Zitting: 3 april 2012 Mr. Knigge Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 24 augustus 2010 verdachte wegens "poging tot moord" en "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 5 jaren met de algemene en de bijzondere voorwaarde zoals in het arrest omschreven, en met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest. Voorts heeft het Hof bepaald dat voor het geval noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 30 dagen, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de bedoelde betalingsverplichting niet opheft.

93

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel 4.1. Het middel heeft betrekking op de onder 1 primair bewezenverklaarde poging tot moord. Het klaagt over de bewezenverklaring van de voorbedachte raad.

4.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat: "hij op 21 december 2008 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, die [slachtoffer 1] bij de arm heeft gepakt en vervolgens een kapmes heeft gepakt en dit kapmes heeft geheven en met de platte kant van dit mes tegen de hals van die [slachtoffer 1] heeft geslagen en met de scherpe kant van het kapmes in de richting van de borst van die [slachtoffer 1] een kappende beweging heeft gemaakt en vervolgens met dit kapmes op de rug van die [slachtoffer 1] heeft geslagen en wederom met het kapmes op, althans in de richting van de rug van die [slachtoffer 1] kappende bewegingen heeft gemaakt."

4.3. Het Hof heeft in zijn verkorte arrest voor zover van belang voor de beoordeling van het middel het volgende overwogen: "Bewijsoverweging met betrekking tot voorbedachte raad Het hof is, anders dan de raadsman, met de advocaat-generaal van oordeel dat met betrekking tot het onder I primair bewezen verklaarde sprake is van poging tot moord.

Voor bewezenverklaring van poging tot moord moet sprake zijn geweest van een voornemen om te doden en dat voornemen moet zich hebben geopenbaard door een begin van uitvoering. Voor bewezenverklaring van de voor moord vereiste voorbedachte raad is voldoende dat vaststaat dat de verdachte tijd heeft gehad om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven.

Het hof acht uit de stukken die zich in het dossier bevinden en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep van 10 augustus 2010 het volgende aannemelijk.

Het latere slachtoffer [slachtoffer 1] is, nadat haar relatie met de verdachte in oktober 2008 was beĂŤindigd, samen met een vriend, [slachtoffer 2], op 21december 2008 naar het huis van de verdachte gegaan om hem zijn spullen terug te brengen en spullen van haar op te halen. De verdachte is op enig moment naar boven naar zijn woning gelopen om de spullen van [slachtoffer 1] te pakken en is vervolgens met een plastic tasje met die spullen nar beneden gekomen.

[Slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] stonden op dat moment naast de ingang van de kelderbox een sigaretje te roken. De verdachte heeft [slachtoffer 1] toen vastgepakt, waarop [slachtoffer 1] zich heeft losgerukt. Toen is de verdachte het kapmes gaan pakken dat achter de deur in de box stond, is daarmee naar [slachtoffer 1] toegelopen en heeft haar met het kapmes geslagen. Vervolgens is [slachtoffer 1] weggerend en is de verdachte achter haar aangelopen. Toen [slachtoffer 1] ten val is gekomen heeft de verdachte haar wederom met het kapmes op haar rug geslagen en heeft hij met het kapmes kappende bewegingen gemaakt in de richting van haar rug. Uit een letselverklaring van 22 december 2008 blijkt dat bij [slachtoffer 1] sprake is van diepe snijwonden op haar schouderblad, bovenarm en elleboog, dat er een stuk bot mist aan haar elleboog en dat haar schouderblad is gebroken.

Het standpunt van de verdediging dat het ervoor moet worden gehouden dat de verdachte heeft gehandeld in een gemoedsopwelling en er derhalve geen gelegenheid heeft bestaan tot nadenken over de gevolgen van het slaan met het kapmes, worden door het hof niet gevolgd. De verdachte

94

is, nadat [slachtoffer 1] zich uit zijn greep had losgemaakt, naar de boxgang gelopen en heeft daar het kapmes gepakt, dat, naar zijn zeggen, in krantenpapier gewikkeld achter de deur stond. Nu de verdachte heeft gesteld dat het kapmes in krantenpapier was gewikkeld kan het niet anders zijn dan dat hij het mes toen aldaar heeft moeten uitpakken. Nadat de verdachte aldus het kapmes had gepakt en van de krant had ontdaan, is hij vervolgens met dat mes de boxgang uit gelopen en heeft hij [slachtoffer 1] vervolgens met het kapmes geslagen toen ze wegliep. De verdachte is vervolgens achter haar aangerend toen ze wegrende en heeft haar op verschillende momenten telkens met het kapmes geslagen. Voor het hof staat vast dat de verdachte gedurende die periode minstgenomen ĂŠĂŠn moment tijd heeft gehad om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven. Hieruit blijkt dat de verdachte in elk geval nadat het slachtoffer zich had losgerukt en wegliep, welke gelegenheid hij te baat nam om het mes uit de box te gaan halen alsmede ook toen zij later - na geslagen te zijn wegrende voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om de reikwijdte van zijn handelen te overzien en dat hij op zijn voornemen terug had kunnen komen. Dat heeft hij echter niet gedaan, integendeel, hij is achter [slachtoffer 1] aangerend en heeft, terwijl zij weerloos op de grond lag, haar wederom met het kapmes geslagen.

Het hof acht, gelet op het voorgaande, voorbedachte raad dan ook bewezen en is van oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot moord op [slachtoffer 1], waarbij de poging slechts door omstandigheden buiten de wil van verdachte niet tot de dood van het slachtoffer heeft geleid."

4.4. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd over een innerlijke tegenstrijdigheid. In de hiervoor weergegeven bewijsoverweging stelt het Hof vast dat [slachtoffer 1] zich, nadat verdachte haar had vastgepakt, heeft losgerukt, waarna de verdachte het kapmes is gaan pakken, op [slachtoffer 1] is toegelopen en haar met het kapmes heeft geslagen. Deze vaststelling vindt steun in de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte zelf (bewijsmiddelen 1 en 3) en in de verklaringen van [slachtoffer 1] (bewijsmiddelen 4 en 5). De vaststelling is echter niet te rijmen met de als bewijsmiddel 7 gebezigde verklaring van [slachtoffer 2], die luidt, voor zover hier van belang: "Ik zag dat [verdachte] [slachtoffer 1] met zijn linkerhand bij haar arm vastpakte en haar een stukje naar achteren trok. Ik zag dat hij met zijn rechterhand de boxingang inging en vanuit een hoekje een groot kapmes pakte. Ik schat dat het kapmes ongeveer 80 cm lang was. Ik zag dat hij het mes hief en met de platte kant van het mes in de richting van [slachtoffer 1] sloeg. Ik zag dat het mes met de platte kant [slachtoffer 1] raakte in haar halsstreek aan haar linkerzijde. Ik zag dat [slachtoffer 1] zich probeerde los te rukken, maar dat hij haar vasthield bij haar arm en nog een keer met het hakmes een verticale 'kappende' beweging maakte, nu in de richting van haar borst. Deze keer zag ik dat dit met de scherpe zijde van het mes gebeurde, de snijkant dus. Ik zag dat [slachtoffer 1] zich had losgerukt en dat zij richting de geparkeerde auto's liep."

Deze klacht is derhalve gegrond. De vraag of dat tot cassatie dient te leiden komt hierna aan de orde.

4.5. In de toelichting op het middel wordt in de tweede plaats geklaagd over een door het Hof getrokken conclusie. Volgens het Hof kan het niet anders of de verdachte heeft het (in krantenpapier gewikkelde) mes moeten uitpakken. Volgens de steller van het middel kan het wel anders. De redenering van het Hof berust op de aanname dat het mes niet meer in kranten gewikkeld was op het moment waarop de verdachte daarmee sloeg. Die aanname zou echter geen steun vinden in de gebezigde bewijsmiddelen. Die zouden met andere woorden de mogelijkheid openlaten dat de verdachte met een met kranten omwikkeld mes heeft toegeslagen. Het komt mij voor dat hier spijkers op laag water worden gezocht. Weliswaar heeft [slachtoffer 1] niet gezien waarmee zij werd toegetakeld, maar haar verwondingen liegen er niet om (bewijsmiddel 8). De diepe snijwonden (en het afgehakte stuk bot aan de elleboog) wijzen er niet direct op dat het lemmet omwikkeld was. Belangrijker is dat getuige [slachtoffer 2] niet verklaart dat de verdachte een in kranten gewikkeld voorwerp pakte, maar dat hij een groot kapmes pakte. Als het mes in kranten was gewikkeld, had de getuige dat niet kunnen zien. De aanname van het Hof vindt dus

95

wel degelijk steun in de bewijsmiddelen.

4.6. Ik merk daarbij op dat door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat slechts met een in krantenpapier gewikkeld mes is geslagen. De verdachte heeft ter zitting in hoger beroep enkel verklaard dat hij het mes niet heeft uitgepakt. Het Hof zal hebben geoordeeld dat het van tweeën één is: of het mes was niet in kranten gewikkeld (hetgeen erop wijst dat het met voorbedachten raad bij de boxingang was geplaatst), of het was wel in kranten gewikkeld, maar dan moet het zijn uitgepakt. Het Hof is uitgegaan van het voor de verdachte minst belastende scenario. "Nu de verdachte heeft gesteld" dat het mes in krantenpapier was gewikkeld, "kan het niet anders zijn" dan dat hij het mes heeft uitgepakt. In die overweging ligt besloten dat het Hof de verklaring van de verdachte dat hij het mes niet heeft uitgepakt niet aannemelijk acht. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet.

4.7. Dan nu de vraag of de door het middel gesignaleerde tegenstrijdigheid tot cassatie dient te leiden. Duidelijk moge zijn dat die tegenstrijdigheid een essentieel punt in de bewijsvoering raakt.

Als juist is wat getuige [slachtoffer 2] verklaart (namelijk dat de verdachte [slachtoffer 1] vasthield toen hij het mes pakte), kan haast niet kloppen dat de verdachte het mes heeft uitgepakt. Daar zijn toch twee handen voor nodig. Nu is het juist dat het Hof de voorbedachte raad niet enkel heeft gezocht in de tijd die de verdachte nodig had om het mes uit te pakken. Het Hof heeft ook geoordeeld dat verdachte "ook toen [slachtoffer 1] later -na geslagen te zijn - wegrende voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om de reikwijdte van zijn handelen te overzien en dat hij op zijn voornemen terug had kunnen komen". De vraag is echter of dat oordeel de bewezenverklaring van de voorbedachte raad zelfstandig kan dragen. In HR 28 februari 2012, LJN BR2342 overwoog de Hoge Raad: "Opmerking verdient nog het volgende. Het in enkele delictsomschrijvingen voorkomende bestanddeel met 'voorbedachten rade' - aan welk bestanddeel voldoende feitelijke betekenis in de zin van art. 261 Sv niet kan worden ontzegd en daarom in de tenlastelegging op zichzelf niet nader feitelijk behoeft te worden omschreven - heeft tot gevolg dat in vergelijking met delicten waarin dat bestanddeel niet is opgenomen, het wettelijk strafmaximum aanzienlijk wordt verzwaard.

Voor een bewezenverklaring van dit bestanddeel moet, zoals hierboven ook is weergegeven, komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.

Mede met het oog op het hierboven aangeduide strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten - anders dan wel uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt afgeleid - aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven."

4.8. Met deze overweging is het leerstuk van de voorbedachte raad nieuw leven ingeblazen.(1) Met de vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden is de voorbedachte raad nog niet gegeven. Die vaststelling vormt slechts "een belangrijke objectieve aanwijzing" voor de aanwezigheid van voorbedachte raad. Er kunnen contra-indicaties zijn waaraan een zwaarder

96

gewicht toekomt. De contra-indicaties die de Hoge Raad bij wijze van voorbeeld noemt, lijken voor de onderhavige zaak niet zonder belang. Het Hof heeft kennelijk niet willen uitsluiten dat de verdachte niet handelde volgens een vooropgezet plan, maar in een plotselinge gemoedsopwelling.

Dat betekent dat de gelegenheid tot beraad in dit geval eerst tijdens de uitvoering van het besluit is ontstaan. Gelet daarop komt het mij niet verantwoord voor het Hof als oordeel toe te dichten dat de gelegenheid tot beraad die er is geweest nadat de verdachte de eerste klappen had uitgedeeld op zich al voorbedachte raad oplevert. Dat oordeel zou misschien niet zonder meer begrijpelijk zijn. Daar komt bij dat het Hof overweegt dat de verdachte gedurende de hele periode die de uitvoering van het besluit in beslag nam, "minst genomen één moment tijd heeft gehad om zich te beraden". Daarin kan gelezen worden dat het oordeel van het Hof is gebaseerd op de gelegenheid tot beraad die er gedurende de hele periode is geweest, zodat een uitsplitsing in twee afzonderlijk te beoordelen "momenten" geen recht zou doen aan het oordeel van het Hof. 4.9. Ik heb lang geaarzeld of het voorgaande moet leiden tot de conclusie dat de gesignaleerde tegenstrijdigheid moet leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Uiteindelijk meen ik dat dit niet het geval is. De bewijsoverweging van het Hof maakt mijns inziens duidelijk van welke versie van de gebeurtenissen het Hof is uitgegaan bij zijn oordeel dat sprake is van voorbedachte raad. Dat is de versie die ook door de verdachte ter terechtzitting is gepresenteerd. Op de vraag van de advocaat-generaal of hij één arm vrij had toen hij [slachtoffer 1] bij de arm pakte, antwoordde hij: "Ik pakte [slachtoffer 1] bij de arm. Zij trok haar armen weg en gaf mij een stoot". Ik merk daarbij op dat de verdachte daarmee onderbouwde dat hij in een opwelling handelde: "Ik was daardoor verbouwereerd en ik schrok". Zoals gezegd heeft het Hof kennelijk niet uitgesloten dat inderdaad sprake was van een opwelling. Gelet op dit alles kan het er mijns inziens voor gehouden worden dat het gebruik van de integrale verklaring van [slachtoffer 2] als bewijsmiddel 7 op een kennelijke misslag berust. Dat de verdachte [slachtoffer 1] nog steeds vasthield toen hij het mes pakte en haar daarmee de eerste keer sloeg, is met andere woorden kennelijk als gevolg van een slordigheid bij het uitwerken van het arrest niet uit die verklaring "weggeknipt". Aldus kan gezegd worden dat de gesignaleerde tegenstrijdigheid aan de begrijpelijkheid van de bewijsmotivering in haar geheel beschouwd geen afbreuk doet, zodat de klacht om die reden faalt.

4.10. Het middel faalt ook voor het overige. Gelet op de hiervoor geciteerde overweging uit HR 28 februari 2012, LJN BR2342 is duidelijk sprake van een grensgeval. De afweging van de objectieve aanwijzingen tegen de aanwezige contra-indicaties is in een dergelijk geval echter voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie maar in beperkte mate worden getoetst. Het Hof heeft daarbij, zoals de Hoge Raad eist, in zijn bewijsoverweging aan de voorbedachte raad "nadere aandacht" gegeven. Zijn oordeel dat sprake is van voorbedachte raad is, mede gelet op het feit dat door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat hij in grote, plotselinge drift handelde (waarvoor ook weinig aanleiding lijkt te hebben bestaan), denk ik niet onbegrijpelijk te noemen.

4.11. Het lot van het middel hangt uiteindelijk af van de materieelrechtelijke invulling die de Hoge Raad aan de voorbedachte raad "nieuwe stijl" geeft en de mate waarin hij daarbij het oordeel van de feitenrechter wenst te toetsen. Daarom meen ik dat het middel niet met art. 81 RO kan worden afgedaan.

5. Het tweede middel 5.1. Het middel komt op tegen de door het Hof bepaalde proeftijd van vijf jaar.

5.2. Het Hof heeft met betrekking tot de strafoplegging onder meer het volgende overwogen: "Het hof heeft hij de strafoplegging voorts acht geslagen op de volgende feiten en omstandigheden.

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van een Voorlichtingsrapport van de reclassering Nederland van 24 maart 2009, opgemaakt door [betrokkene 1], reclasseringswerker, en van een Psychologisch rapport pro justitia van 12 maart 2009, opgemaakt door H.M. de groot, klinisch psycholoog. Uit beide rapporten komt naar voren dat de verdachte als volledig toerekeningsvatbaar te beschouwen is en in beide rapporten wordt geadviseerd om naast een

97

onvoorwaardelijk strafdeel een voorwaardelijk strafdeel op te leggen met bijzondere voorwaarden en reclasseringstoezicht.

De raadsman van de verdachte heeft ten aanzien van de strafoplegging ter terechtzitting in hoger beroep bepleit voormelde adviezen op te volgen en heeft daarnaast aangevoerd dat naar zijn mening in de strafmaat rekening dient te worden gehouden met de lopende detentiefasering.

Het hof is van oordeel dat de lopende detentiefasering een omstandigheid is waarmee bij de strafoplegging in beginsel in belangrijke mate rekening dient te worden gehouden. Het hof is zich bewust van het zwaarwegende persoonlijke belang van de verdachte nu hij zich reeds in de detentiefasering bevindt, maar laat het algemeen (maatschappelijk) belang, het belang van het slachtoffer daaronder begrepen, zwaarder wegen en vindt dientengevolge een gecombineerde straf van aanzienlijke duur op zijn plaats. Het hof is op grond van de ernst van de bewezen verklaarde feiten van oordeel dat oplegging van een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur, zoals door de advocaat-generaal gevorderd, op zijn plaats is. Het hof heeft daarbij de adviezen zoals vermeld in de hiervoor weergegeven rapportages opgevolgd. Het hof heeft daarbij ten nadele van de verdachte mee laten wegen dat hij, blijkens een hem betreffend uittreksel JustitiĂŤle Documentatie van 27 juli 2010, reeds eerder ter zake van het plegen van geweldsdelicten is veroordeeld, hetgeen hem er kennelijk niet van heeft weerhouden zich hieraan wederom schuldig te maken. Het hof ziet hierin aanleiding om een proeftijd, behorende bij het voorwaardelijk deel van de op te leggen straf, van na te noemen aanzienlijke duur op te leggen."

5.3. De tweede volzin van art. 14b lid 2 Sr zoals dat luidde ten tijde van het plegen van het feit houdt in dat de proeftijd ten hoogste tien jaren kan bedragen "indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen". Uit de overwegingen van het Hof blijkt niet dat het Hof heeft vastgesteld dat aan deze voorwaarde is voldaan. Voor zover het middel daarover klaagt, is het gegrond. Dat brengt mee dat de overige klachten geen bespreking behoeven.

5.4. Het middel slaagt. Om doelmatigheidsredenen zou de Hoge Raad, opnieuw rechtdoende, de proeftijd op twee jaar kunnen bepalen. De vernietiging van de bestreden uitspraak zal in dat geval beperkt moeten blijven tot de daarin bepaalde proeftijd.

6. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt.

7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, AG 1 Vermelding verdient dat daarvoor door de raadsman in zijn pleidooi bij het Hof een lans werd gebroken. Hij beriep zich daarbij op R.S.T. Gaarthuis, 'Voorbedachte raad: een objectief vereiste?', D.D. 2009, p. 1142 e.v.

98

LJN: BY1443, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-003068-11 Datum uitspraak: 09-10-2012 Datum publicatie: 29-10-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Opzettelijk dierlijke bijproducten (nerstenmest) transporteren naar Duitsland zonder geldige gezondheidscertificaten; Verordening (EG) 1774/2002; uitleg tenlastelegging 'brengen naar'; toelichting bij het gezondheidscertificaat integraal onderdeel van de (bijlage bij de) verordening; toelichting verbindend en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat; geen onbevoegd optreden opsporingsambtenaren.

Uitspraak Sector strafrecht Parketnummer : 20-003068-11 Uitspraak : 9 oktober 2012 TEGENSPRAAK

Arrest van de economische kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Roermond van 13 juli 2011 in de strafzaak met parketnummer 82-099573-11 tegen: [bedrijf], statutair gevestigd te [vestigingsplaats], [adres].

Hoger beroep Namens verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de economische politierechter zal bevestigen.

De verdediging heeft bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken dan wel dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Vonnis waarvan beroep

99

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd reeds omdat de economische politierechter in de tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen niet doet uitkomen welke de redengevende feiten en omstandigheden zijn, waaruit de bewezenverklaarde pleegplaats Venlo zou kunnen volgen.

Tenlastelegging Aan verdachte is tenlastegelegd dat: zij op of omstreeks 9 september 2010 in de gemeente Venlo, althans in Nederland, tezamen en in vereniging, al dan niet opzettelijk, dierlijke bijproducten, te weten (nertsen)mest, in strijd met artikel 8, derde lid, van verordening (EG) 1774/2002 naar een andere lidstaat (Duitsland) heeft gebracht, immers gingen twee transporten (transport met kenteken [kenteken] en/of transport met kenteken [kenteken]) (nertsen)mest niet vergezeld van een (geldig) gezondheidscertificaat.

Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: zij op 9 september 2010 in de gemeente Venlo opzettelijk dierlijke bijproducten, te weten nertsenmest, in strijd met artikel 8, derde lid, van verordening (EG) 1774/2002 naar een andere lidstaat (Duitsland) heeft gebracht, immers gingen twee transporten (transport met kenteken [kenteken] en transport met kenteken [kenteken]) nertsenmest niet vergezeld van een geldig gezondheidscertificaat.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat zij daarvan zal worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd. Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit of die bewezenverklaarde feiten waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.

A. Pleegplaats Als een feit van algemene bekendheid wordt aangemerkt dat de Nederlands-Duitse grens op/aan de A67 aan de Nederlandse zijde is gelegen in de gemeente Venlo.

B. Bewijsverweer 1

100

B.1 De verdediging heeft vrijspraak van het tenlastegelegde ‘heeft gebracht’ bepleit. Daartoe is aangevoerd dat, wanneer het hof van oordeel is dat de Nederlandse verbalisanten bevoegd waren om op te treden omdat de transporten Nederland nog niet hadden verlaten, niet kan worden bewezen dat verdachte de nertsenmest naar een andere lidstaat (Duitsland) heeft gebracht.

B.2 Het hof overweegt als volgt.

B.2.1 In het proces-verbaal van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van de AID ZuidNederland, Team Meststoffen Zuid Oost Nederland, d.d. 14 februari 2011 is het volgende opgenomen: (Blad 4) Op donderdag 9 september 2010 omstreeks 19.45 uur werd ik, [verbalisant 1], gebeld door het deskundigen-piket AID met de vraag om aan de Nederlands-Duitse grens op de A67 de Koninklijke Marechaussee te assisteren bij een controle van twee transporten vaste mest. De Duitse autoriteiten zouden daar namelijk twee transporten hebben gecontroleerd die met de aanwezige transportbescheiden niet de grens over zouden mogen. (…) Omstreeks 20.10 uur bevond ik mij in het douanekantoor gelegen op de parkeerplaats aan bovenvermelde grensovergang. Samen met een senior opsporingsambtenaar van de Koninklijke Marechaussee ontmoetten wij twee geüniformeerde Duitse beambten van de Bundespolizei, die ons de desbetreffende transportbescheiden toonden. (…) Ik controleerde van beide transporten het gezondheidscertificaat en zag dat als afgiftedatum 08/02/2010 stond vermeld en concludeerde dat de twee gezondheidscertificaten kennelijk niet meer geldig waren. (…) Ik sprak de twee bestuurders aan.

(Blad 11) Opmerking: In de door [vertegenwoordiger van verdachte] bewerkte verklaring wordt meermaals beweerd dat de vrachtauto’s door de AID in Duitsland zouden zijn gecontroleerd dan wel dat de Duitse autoriteiten de auto’s in Duitsland zouden hebben stilgehouden. Tijdens het opnemen van de verklaring heb ik, [verbalisant 1], aan [vertegenwoordiger van verdachte] uitgelegd dat de vrachtauto’s niet in Duitsland zijn gecontroleerd maar aan de grens zelf. De vrachtwagens stonden namelijk op de parkeerplaats aan de grens geparkeerd (ter hoogte van de Nederlands – Duitse grens) toen zij door de Duitse autoriteiten gecontroleerd werden. Dit is ook de locatie waar ik, [verbalisant 1], de vrachtauto’s heb gezien. Van deze parkeerplaats af is er geen andere manier meer om op een Nederlandse weg te komen dan nadat Duitsland wordt binnengegaan. Ik deelde [vertegenwoordiger van verdachte] mede dat de vrachtauto’s nadat de Duitse autoriteiten de toegang geweigerd hadden, onder begeleiding, niet verder Duitsland zijn binnengereden dan nodig was om weer op een openbare Nederlandse weg uit te komen en heb uitvoerig de situatie aan de grens beschreven. Van een stilhouden van de vrachtauto’s in Duitsland is dan ook geen sprake geweest.

B.2.2 Het hof heeft geen reden om aan de juistheid dan wel betrouwbaarheid van de inhoud van de hiervoor weergegeven bevindingen te twijfelen. Het hof houdt het er dan ook voor dat van stilhouden van de vrachtwagens in Duitsland geen sprake is geweest en dat de Nederlandse verbalisanten de vrachtauto’s op Nederlands grondgebied hebben gecontroleerd, zodat van enig onbevoegd optreden van de opsporingsambtenaren geen sprake is.

B.2.3.1 In de tenlastelegging is opgenomen dat de verdachte twee transporten nertsenmest naar een andere lidstaat (Duitsland) heeft gebracht. In artikel 2.8, eerste lid aanhef en onder a, van de Regeling dierlijke bijproducten 2008 is – voor zover hier van belang en zoals dit luidde ten tijde

101

van het tenlastegelegde – opgenomen dat het verboden is dierlijke bijproducten in strijd met artikel 8, eerste, tweede en derde lid, van verordening (EG) nr. 1774/2002 naar een andere lidstaat te brengen. Op grond van het bepaalde in artikel 2 juncto artikel 5 van de verordening (EG) 1774/2002 dient mest te worden beschouwd als een dierlijk bijproduct dat wordt aangemerkt als categorie 2-materiaal. Ten tijde van het tenlastegelegde luidde artikel 8, van de voornoemde verordening – voor zover hier van belang – als volgt: ‘Artikel 8 Verzending van dierlijke bijproducten naar andere lidstaten 1. Dierlijke bijproducten worden uitsluitend onder de in de leden 2 tot en met 6 vastgestelde voorwaarden naar andere lidstaten verzonden.

2. De lidstaat van bestemming moet de ontvangst hebben toegestaan van categorie 2-materiaal.’

B.2.3.2 In de voornoemde regeling wordt derhalve de term ‘brengen naar’ gebruikt en in de aangehaalde verordening zijn de termen ‘verzending naar’ en ‘worden verzonden’ opgenomen. Hieruit begrijpt het hof dat zowel de Europese als de nationale wetgever heeft bedoeld strafbaar te stellen het bezig zijn met het vervoeren van dierlijke bijproducten naar een andere lidstaat in strijd met de geldende voorschriften en dat niet bedoeld is dat dergelijk vervoer pas strafbaar is indien het vervoerde daadwerkelijk het grondgebied van de ontvangende lidstaat heeft bereikt.

Nu verdachte doende was met het vervoeren van de dierlijke bijproducten naar een andere lidstaat (Duitsland) is het hof, anders dan de verdediging, van oordeel dat het tenlastegelegde ‘naar een andere lidstaat (Duitsland) heeft gebracht’ wettig en overtuigend is bewezen.

B.3 Het verweer wordt met betrekking tot beide onderdelen verworpen.

C. Bewijsverweer 2 C.1 De verdediging heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde ‘niet vergezeld zijn van een geldig gezondheidscertificaat’.

Hiertoe is aangevoerd dat weliswaar in de toelichting bij het modelgezondheidscertificaat voor de intracommunautaire handel, dat als bijlage bij verordening (EG) 599/2004 is opgenomen, is vermeld dat het gezondheidscertificaat slechts geldig is gedurende tien dagen vanaf de controle of inspectie in de lidstaat van oorsprong, doch dat deze toelichting geen regelgeving is op basis waarvan deze eis mag worden gesteld en dat een gezondheidscertificaat derhalve niet in geldigheidsduur is beperkt. Nu de verdachte in het bezit was van de benodigde, niet in geldigheidsduur beperkte, gezondheidscertificaten, is niet bewezen dat de transporten niet vergezeld gingen van geldige gezondheidscertificaten, aldus de verdediging.

C.2 Het hof overweegt als volgt.

C.2.1 Verordening (EG) 599/2004 is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Het modelgezondheidscertificaat, dat wordt gevolgd door de toelichting bij dit certificaat, is in de bijlage van deze verordening opgenomen.

De verordening en de bijbehorende bijlage – bestaande uit het modelcertificaat en de toelichting bij dit certificaat – zijn als één geheel gepubliceerd.

C.2.2 Het hof is gelet daarop – met de advocaat-generaal – van oordeel dat de toelichting bij het certificaat integraal onderdeel uitmaakt van de (bijlage bij de) verordening en dat dientengevolge ook die toelichting verbindend is en rechtstreeks toepasselijk is in elke lidstaat.

In de toelichting is opgenomen dat gezondheidscertificaten slechts 10 dagen geldig zijn vanaf de controle of inspectie in de lidstaat van oorsprong. Nu die termijn op

102

9 september 2010 reeds ruimschoots was verstreken, is naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen dat de transporten niet vergezeld gingen van een geldig gezondheidscertificaat, zoals in de bewezenverklaring is opgenomen.

C.3 Hetgeen de verdediging in dit kader overigens heeft aangevoerd maakt dit niet anders. Het hof verwerpt mitsdien het verweer.

D. Kleurloos opzet D.1 Voor zover de verdediging voorts heeft willen betogen dat geen sprake is van opzettelijk handelen, overweegt het hof dat in het economisch strafrecht de term ‘opzet’ dient te worden uitgelegd als kleurloos opzet. Dit betekent dat verdachtes opzet slechts gericht behoeft te zijn op de gedraging en niet op de wederrechtelijkheid daarvan.

D.2 Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt naar het oordeel van het hof dat verdachte op 9 september 2010 te Venlo willens en wetens twee transporten met nertsenmest naar Duitsland heeft gebracht. Hiermee is het (kleurloos) opzet gegeven.

Hieraan doet niet af dat verdachte niet zou hebben geweten dat de hiervoor benodigde gezondheidscertificaten slechts 10 dagen geldig zijn vanaf de controle of inspectie in de lidstaat van oorsprong.

Van verdachte, een professionele deelnemer in het economische verkeer, en met name in het intracommunautair vervoeren van partijen mest, had ten minste mogen worden verwacht dat hij de van toepassing zijnde regelgeving kende.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Hetgeen hiervoor onder C.1 is aangevoerd dient er naar het oordeel van de verdediging meer subsidiair toe te leiden dat de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging, aangezien het voorhanden hebben van niet bij wet in geldigheidsduur beperkte gezondheidscertificaten maakt dat geen sprake is van een strafbaar feit.

Met verwijzing naar hetgeen het hof hiervoor onder C.2 – C.3 reeds heeft overwogen, is het hof van oordeel dat ook dit verweer faalt.

Ook overigens zijn er geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

Het bewezenverklaarde levert op: Overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 81b van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

103

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de aard en hoedanigheid van de verdachte rechtspersoon, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder rekening gehouden met de omstandigheden dat: - weliswaar geen sprake is van een strafbaar feit ten gevolge waarvan (grote) schade aan het milieu is ontstaan, doch dat verdachte zich als vervoerder van dierlijke bijproducten niet heeft gehouden aan een belangrijk milieuvoorschrift: dit valt een professionele onderneming als verdachte te verwijten; - de verdachte blijkens het haar betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d.

13 augustus 2012 voorafgaand aan het bewezenverklaarde feit niet eerder is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit.

Alles afwegende, acht het hof een straf zoals is opgelegd door de economische politierechter en is gevorderd door de advocaat-generaal passend en geboden. Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1a, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten, artikel 81b van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren en artikel 2.8 van de Regeling dierlijke bijproducten 2008, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 2.500,00 (tweeduizend vijfhonderd euro).

Bepaalt dat een gedeelte van de geldboete, groot € 1.250,00 (duizend tweehonderdvijftig euro), niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Aldus gewezen door mr. H. Harmsen, voorzitter, mr. K. van der Meijde en mr. P.J. Hödl, raadsheren,

104

in tegenwoordigheid van mr. J.A.G.W.M. van der Vleuten, griffier, en op 9 oktober 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

105

LJN: BV8288, Hoge Raad , 11/02914 Datum uitspraak: 27-03-2012 Datum publicatie: 27-03-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 1.4 Awbi en raadplegen advocaat. De opvatting dat uit HR LJN BH3079 moet worden afgeleid dat, indien de bewoner als verdachte is aangehouden, de in art. 1.4 Awbi bedoelde toestemming pas mag worden verzocht nadat die aangehouden bewoner in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen, is onjuist.

Vindplaats(en):

NJ 2012, 440 m. nt. T.M. Schalken NS 2012, 210 RvdW 2012, 516

Uitspraak 27 maart 2012 Strafkamer nr. S 11/02914 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 10 februari 2011, nummer 21/000020-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.D.J. Visschers, advocaat te Zutphen, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof omtrent het verweer dat de door de verdachte ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen en de processen-verbaal van bevindingen tijdens het betreden van de woning van de verdachte, van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de melding over de hennepkwekerij waarmee verdachte is geconfronteerd niet controleerbaar is. Verder kan, aldus de raadsman, niet worden nagegaan of verdachte ook de cautie is gegeven ten aanzien van de verdenking van het overtreden van de Opiumwet. Als laatste heeft de raadsman gesteld dat verzuimd is verdachte op zijn recht tot het raadplegen van een raadsman te wijzen. Als gevolg van deze vormverzuimen dienen de verklaringen van verdachte met betrekking tot de hennepkwekerij alsmede de toestemming tot het betreden van zijn woning te worden uitgesloten van het bewijs. Tevens dienen daarvan te worden uitgesloten alle processen-verbaal van bevindingen tijdens het betreden van de woning.

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen

106

reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Op 24 september 2008 is verdachte aangehouden naar aanleiding van een aangifte wegens mishandeling. Tijdens het politieverhoor is verdachte geconfronteerd met de melding dat hij in zijn woning een hennepkwekerij zou hebben. Verdachte heeft vervolgens verklaard dat hij inderdaad een hennepkwekerij in zijn woning had. Voorts heeft hij de verbalisanten toestemming gegeven zijn woning binnen te treden en in een nachtkastje naar een mes te zoeken. Diezelfde dag zijn de verbalisanten naar de woning van verdachte gegaan en troffen zij een in werking zijnde hennepkwekerij aan. In het nachtkastje treffen zij niet alleen een mes, maar ook een hoeveelheid coca誰ne aan.

Verdachte heeft zowel ter terechtzitting bij de politierechter als bij het hof bevestigd dat hij in de tenlastegelegde periode een hennepkwekerij exploiteerde en dat hij coca誰ne aanwezig heeft gehad.

Hij heeft telkens ter terechtzitting verklaard dat zijn verklaringen bij de politie juist waren.

Het hof stelt op grond van het proces-verbaal vast dat verdachte zich in een verhoorsituatie bevond op het moment dat hij door de verbalisanten werd geconfronteerd met een door de politie ontvangen melding van de aanwezigheid van een hennepkwekerij in zijn woning. Het hof is van oordeel dat de achtergrond van deze melding en de wijze waarop deze ter kennis is gekomen van de politie niet van belang is voor het nemen van enige beslissing in de onderhavige zaak.

Bovendien zijn er naar aanleiding van de ontvangen melding geen dwangmiddelen toegepast en is met gebruikmaking van de van de verdachte verkregen toestemming de woning betreden. Van enig onrechtmatig optreden is het hof derhalve niet gebleken. Voorafgaand aan het verhoor bij de politie is verdachte niet gewezen op zijn recht om overleg te hebben met een advocaat. De verdachte heeft echter ter zitting van de rechtbank en ook ter zitting van het hof zijn betrokkenheid bij de hem onder 3, 4 en 5 tenlastegelegde feiten bekend. Het hof zal deze verklaringen gebruiken voor het bewijs. Het verweer van de raadsman wordt verworpen."

2.3. Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof heeft miskend dat van de tijdens het verhoor van de verdachte verkregen toestemming om de woning te betreden geen gebruik had mogen worden gemaakt, omdat de verdachte voorafgaand aan dat verhoor niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen.

2.4. Art. 1 van de Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi) luidt, voor zover in cassatie van belang: "1. Degene die bij of krachtens de wet belast is met de opsporing van strafbare feiten of enig ander onderzoek, met de uitvoering van een wettelijk voorschrift of met het toezicht op de naleving daarvan, dan wel een bevoegdheid tot vrijheidsbeneming uitoefent, en uit dien hoofde in een woning binnentreedt, is verplicht zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden. Indien twee of meer personen voor hetzelfde doel in een woning binnentreden, rusten deze verplichtingen slechts op degene die bij het binnentreden de leiding heeft. (...)

4. De persoon, bedoeld in het eerste lid, die met toestemming van de bewoner wenst binnen te treden, vraagt voorafgaand aan het binnentreden diens toestemming. De toestemming moet blijken aan degene die wenst binnen te treden."

2.5. De klacht berust op de opvatting dat uit de in het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 geformuleerde regels moet worden afgeleid dat, indien de bewoner als verdachte is aangehouden, de in art. 1, vierde lid, Awbi bedoelde toestemming pas mag worden verzocht nadat die aangehouden bewoner in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen.

De opvatting is onjuist, zodat de klacht faalt.

2.6. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

107

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 27 maart 2012.

Conclusie Nr. 11/02914 Mr. Hofstee Zitting: 31 januari 2012 Conclusie inzake: [Verzoeker = verdachte] 1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verzoeker bij arrest van 10 februari 2011 wegens feit 3: "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", feit 4: "Diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking" en feit 5: "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Voorts heeft het Hof verzoeker veroordeeld tot 90 uren werkstraf, subsidiair 45 dagen hechtenis.(1) 2. Namens verzoeker heeft mr. R.D.J. Visschers, advocaat te Zutphen, een schriftuur ingezonden houdende ĂŠĂŠn middel van cassatie.

3. Het middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, valt uiteen in twee klachten inhoudende dat het Hof op onjuiste dan wel onbegrijpelijke, althans ontoereikende gronden is afgeweken van het uitdrukkelijk door de verdediging ingenomen standpunt met betrekking tot de bewijsuitsluiting van alle door verzoeker afgelegde verklaringen, inclusief verzoekers toestemming om zijn woning te betreden.

4. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, heeft het Hof overwogen: "Overweging met betrekking tot het bewijs De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de melding over de hennepkwekerij waarmee verdachte is geconfronteerd niet controleerbaar is. Verder kan, aldus de raadsman, niet worden nagegaan of verdachte ook de cautie is gegeven ten aanzien van de verdenking van het overtreden van de Opiumwet. Als laatste heeft de raadsman gesteld dat verzuimd is verdachte op zijn recht tot het raadplegen van een raadsman te wijzen. Als gevolg van deze vormverzuimen dienen de verklaringen van verdachte met betrekking tot de hennepkwekerij alsmede de toestemming tot het betreden van zijn woning te worden uitgesloten van het bewijs. Tevens dienen daarvan te worden uitgesloten alle processen-verbaal van bevindingen tijdens het betreden van de woning.

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Op 24 september 2008 is verdachte aangehouden naar aanleiding van een aangifte wegens mishandeling. Tijdens het politieverhoor is verdachte geconfronteerd met de melding dat hij in zijn woning een hennepkwekerij zou hebben. Verdachte heeft vervolgens verklaard dat hij inderdaad een hennepkwekerij in zijn woning had. Voorts heeft hij de verbalisanten toestemming gegeven zijn woning binnen te treden en in een nachtkastje naar een mes te zoeken. Diezelfde dag zijn de 108

verbalisanten naar de woning van verdachte gegaan en troffen zij een in werking zijnde hennepkwekerij aan. In het nachtkastje treffen zij niet alleen een mes, maar ook een hoeveelheid coca誰ne aan.

Verdachte heeft zowel ter terechtzitting bij de politierechter als bij het hof bevestigd dat hij in de tenlastegelegde periode een hennepkwekerij exploiteerde en dat hij coca誰ne aanwezig heeft gehad.

Hij heeft telkens ter terechtzitting verklaard dat zijn verklaringen bij de politie juist waren.

Het hof stelt op grond van het proces-verbaal vast dat verdachte zich in een verhoorsituatie bevond op het moment dat hij door de verbalisanten werd geconfronteerd met een door de politie ontvangen melding van de aanwezigheid van een hennepkwekerij in zijn woning. Het hof is van oordeel dat de achtergrond van deze melding en de wijze waarop deze ter kennis is gekomen van de politie niet van belang is voor het nemen van enige beslissing in de onderhavige zaak.

Bovendien zijn er naar aanleiding van de ontvangen melding geen dwangmiddelen toegepast en is met gebruikmaking van de van de verdachte verkregen toestemming de woning betreden. Van enig onrechtmatig optreden is het hof derhalve niet gebleken. Voorafgaand aan het verhoor bij de politie is verdachte niet gewezen op zijn recht om overleg te hebben met een advocaat. De verdachte heeft echter ter zitting van de rechtbank en ook ter zitting van het hof zijn betrokkenheid bij de hem onder 3, 4 en 5 tenlastegelegde feiten bekend. Het hof zal deze verklaringen gebruiken voor het bewijs. Het verweer van de raadsman wordt verworpen."

5. Voor zover het middel - ten eerste - de rechtsklacht behelst dat het Hof in strijd met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM de verklaring die verzoeker bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Gelet op de hiervoor weergegeven bewijsoverweging en de aanvulling op het arrest heeft het Hof immers de desbetreffende bij de politie afgelegde verklaring van verzoeker, ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, niet voor het bewijs gebezigd.

6. Voor zover de klacht betrekking heeft op alle, dus ook op de later door verzoeker afgelegde verklaringen, wijs ik de steller van het middel op HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349 m.nt. Schalken (rov. 2.7.3): bewijsuitsluiting komt in beginsel niet in aanmerking ten aanzien van de verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden, waarnaast nog opmerking verdient dat de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd. Gezien onder meer dit arrest mocht het Hof, gelijk het heeft gedaan, de op de terechtzitting van de Politierechter en de op de terechtzitting van het Hof herhaalde bekentenis van verzoeker voor het bewijs bezigen. Daarbij wijs ik er op dat beide verklaringen in het bijzijn van zijn raadsman zijn afgelegd en nadat verzoeker de cautie was gegeven. Niet houdbaar is daarom de stelling in de toelichting op het middel dat, naar ik begrijp, ook deze verklaringen van verzoeker rechtstreeks voortvloeien uit het onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en om die reden verzoeker niet kunnen worden tegengeworpen.

7. Als ik het goed zie, bevat de toelichting op het middel - ten tweede - de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk enerzijds heeft overwogen dat de bedoelde bij de politie afgelegde verklaring van verzoeker niet door de 'Salduz-beugel' kan (zo vat ik dit deel van de klacht in eigen bewoordingen samen, AG), maar anderzijds deze verklaring wel heeft gebruikt om vast te stellen dat rechtmatig zou zijn binnengetreden en de daaruit voortvloeiende bewijsmiddelen niet van de bewijsvoering heeft uitgesloten. Daarbij komt - aldus de steller van het middel - dat de overweging van het Hof dat van enig onrechtmatig optreden niet is gebleken nu geen dwangmiddelen zijn toegepast, onbegrijpelijk is, aangezien verzoeker in verzekering was gesteld op het moment dat hij toestemming tot het betreden van zijn woning gaf.

8. Aldus begrepen, is ook deze klacht tevergeefs voorgesteld. Voornoemde toestemming verschaft enkel de titel tot binnentreden van de woning, maar is daarmee nog niet een verklaring van de verdachte als bedoeld in de 'Salduz-rechtspraak'. Zo min de vraag die tot toestemming heeft

109

geleid, een politieverhoor in de zin van de 'Salduz-rechtspraak' is. Mijns inziens is aan de 'Salduzrechtspraak' geen argument te ontlenen dat het voorgaande anders maakt in het licht van de (verhoor)setting waarin verzoeker zich bevond. Verzoeker was namelijk (rechtmatig) aangehouden in verband met een aangifte wegens een ander feit, te weten mishandeling. Op de verdenking van dat feit had het politieverhoor betrekking. Tijdens dat politieverhoor werd verzoeker geconfronteerd met de (anonieme) melding dat hij in zijn woning een hennepkwekerij zou hebben.

Uit hetgeen de Advocaat-Generaal ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd(2) kan worden afgeleid dat verzoeker - nadat hij met de melding werd geconfronteerd - is gewezen op zijn zwijgrecht, zodat kan worden aangenomen dat hem ook de cautie is gegeven ten aanzien van de verdenking van het overtreden van de Opiumwet. Nochtans heeft verzoeker toen verklaard dat hij inderdaad een hennepkwekerij in zijn woning had en heeft hij de verbalisanten toestemming gegeven zijn woning binnen te treden. Die tegenover de politie afgelegde bekentenis heeft het Hof hier dus (terecht) buiten de bewijsvoering gelaten. De overweging van het Hof dat er naar aanleiding van de ontvangen melding geen dwangmiddelen ten aanzien van verzoeker zijn toegepast, acht ik onjuist noch onbegrijpelijk. In de overweging van het Hof ligt immers besloten dat ten tijde van de verhoorsituatie waarin verzoeker zich bevond op het moment dat hij met de melding werd geconfronteerd, ten aanzien van hem al een redelijke verdenking bestond dat hij zich schuldig had gemaakt aan mishandeling, en dat de daaraan voorafgaande dwangmiddelen (aanhouding en inverzekeringstelling) op grond van die verdenking zijn toegepast, en niet met het oog op het verkrijgen van toestemming voor het binnentreden in verzoekers woning.

9. Verder merk ik nog het volgende op. Nu de verbalisanten met toestemming van verzoeker diens woning hebben betreden en voor dat binnentreden geen schriftelijke machtiging was vereist(3), is verzoeker door de (anonieme) melding niet in zijn belangen geschaad, terwijl van enig onrechtmatig optreden naar aanleiding van die melding evenmin is gebleken. Gelet hierop is het oordeel van het Hof, dat de achtergrond van de melding en de wijze waarop deze ter kennis is gekomen van de politie niet van belang is voor het nemen van enige beslissing in de onderhavige zaak, onjuist noch onbegrijpelijk.

10. Gezien het voorgaande getuigt het oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Voorts is dit oordeel niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering, ook niet in het licht van het voorschrift van art. 359, tweede lid (tweede volzin), Sv. (4) 11. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

12. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Deze zaak hangt samen met de zaak met griffienummer 11/02915 P, waarin ik heden eveneens concludeer.

2 Zie het 'proces-verbaal terechtzitting' d.d. 27 januari 2011, p. 2.

3 Het vereiste van schriftelijke machtiging geldt voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner (art. 2, eerste lid, Algemene wet op het binnentreden).

4 Zie ook HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, m.nt. Buruma, en het daarin onder 3.8.2 sub (i) vermelde geval.

110

LJN: BX8528, Rechtbank Rotterdam , AWB 11/4193 en AWB 11/4266 Datum uitspraak: 27-09-2012 Datum publicatie: 27-09-2012 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Verweerder heeft boetes opgelegd aan de onderneming(en) én feitelijk leidinggevenden omdat door een aantal gedragingen een van de voorschriften verbonden aan het vergunningsbesluit niet zou zijn nageleefd. De rechtbank is van oordeel dat niet alle gedragingen een overtreding van het voorschrift opleveren, zodat de opgelegde boete niet in stand kan blijven. De rechtbank is van oordeel dat de aan de orde zijnde remedie een voorschrift is en geen beperking. Geen sprake van verjaring. Terechte toepassing van het recht van 1 oktober 2007 en Boetebeleidsregels 2009. Boetebeleidsregels 2009 bieden voor deze zaak te weinig nuance om tot een evenredige boete te komen.

Beboeting commissarissen als feitelijk leidinggevenden. De rechtbank is van oordeel dat de rol van commissaris slechts bij uitzondering is te verenigen met het begrip feitelijk leidinggevende, omdat de mogelijkheden en de invloed van een commissaris doorgaans beperkt zijn tot het houden van toezicht. Een commissaris moet dan ook een bijzondere, voor een commissaris atypische rol binnen de onderneming hebben, wil hij als feitelijk leidinggevende kunnen worden gekwalificeerd. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze eisers noch in hun rol als ‘gewone’ commissaris noch in hun specifieke rol (specifieke goedkeuringsbevoegdheden) aan te merken als feitelijk leidinggevers. Ook is niet gebleken van een zodanige feitelijke taakvervulling van deze eisers dat zij daardoor als feitelijk leidinggevers zouden kunnen kwalificeren.

Vindplaats(en):

JOR 2012, 323 m. nt. mr. C.W.M. Lieverse

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AWB 11/4193 en AWB 11/4266 uitspraak van de meervoudige kamer van 27 september 2012 de zaken tussen Koninklijke Wegener N.V. te Apeldoorn; Wegener Nederland B.V. te Apeldoorn; Wegener Media B.V. te Apeldoorn; Uitgeverij Provinciale Zeeuwse Courant B.V. te Middelburg; Uitgeverij BN/De Stem B.V. te Breda, tezamen Wegener, eiser I; [A], te [plaats], [B], te [plaats], [C], te [plaats], tezamen individuen, eiser II, gemachtigden van eiser I en eiser II: mr. C.E. Schillemans en mr. E.E.M. Besselink, [D], te [plaats], [E], te [plaats], tezamen eiser III, gemachtigde: Ch. R.A. Swaak, hierna ook gezamenlijk te noemen: eisers

111

en de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigde: mr. J.M. Strijker - Reintjes.

Procesverloop Bij vergunningsbesluit van 13 maart 2000 heeft verweerder - onder voorwaarden - aan de groep waarvan aan het hoofd staat Koninklijke Wegener N.V. vergunning verleend voor de overname van VNU Dagbladen. Bij besluiten van 14 juli 2010 (primaire besluiten) heeft verweerder, omdat één van de voorschriften verbonden aan het vergunningsbesluit niet zou zijn nageleefd, eisers boetes opgelegd. Bij het aan Wegener gerichte primaire besluit is haar ook een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 24 augustus 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard en het verzoek van eiser III, om vergoeding van de kosten in bezwaar toe te kennen, afgewezen.

Eiser I en II tezamen en eiser III hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend en ten aanzien van gedeelten van die stukken verzocht om beperkte kennisneming op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Bij beslissing van 15 juni 2012 heeft de rechter-commissaris beslist dat de beperkte kennisneming van de nader aangegeven gedeelten van die stukken gerechtvaardigd is. Eisers hebben toestemming op grond van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

Het onderzoek ter zitting in beide zaken heeft plaatsgevonden op 25 juni 2012. Eiser I heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door zijn kantoorgenoot mr. A.F. Vermeer. Eisers II en III zijn allen in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen 1. Bij het vergunningsbesluit van 13 maart 2000 heeft verweerder aan Wegener onder meer de voorwaarde opgelegd dat Wegener het voortbestaan van de onderlinge onafhankelijkheid van de Provinciaalse Zeeuwse Courant (PZC) en Brabants Nieuwsblad (BN)/De Stem en verspreiding van beide titels in Zeeuws-Vlaanderen waarborgt.

2. Het onderhavige geschil heeft alleen betrekking op het waarborgen van de onderlinge onafhankelijkheid van de PZC en BN/De Stem.

Deze voorwaarde is - voor zover in dit geding relevant - als volgt in een voorschrift geformuleerd: “ (…)

Daarnaast zal Wegener Arcade binnen 3 maanden na het tot stand brengen van de voorgenomen concentratie de volgende rechtshandelingen bewerkstelligen: a. De statuten van Provinciale Zeeuwse Courant B.V (PZC B.V) en van Uitgeversmaatschappij Zuidwest Nederland B.V (UZN B.V.) zullen worden gewijzigd in de zin dat bij beide vennootschappen een Raad van Commissarissen (RvC) zal worden ingesteld en dat de in een door de RvC vast te stellen lijst genoemde besluiten van de directie de voorafgaande goedkeuring van de RvC behoeven; b. De RvC zal aldus worden samengesteld dat deze bestaat uit een even aantal personen en dat het aantal op voordracht van Wegener Arcade te benoemen personen en het aantal op voordracht van het bestuur van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Middelburg te benoemen personen gelijk zal zijn. Iedere personele unie tussen de RvC’s en directies van PZC en UZN zal

112

worden uitgesloten; c. de onder a. genoemde lijst met besluiten zal omvatten die besluiten welke de financiële positie van desbetreffende bladen (PZC respectievelijk BN/De Stem editie Zeeland) en de onafhankelijkheid ten opzichte van elkaar van de desbetreffende bladen (PZC respectievelijk BN/De Stem editie Zeeland) in Zeeuws-Vlaanderen negatief kunnen beïnvloeden, waarbij de lijst van artikel 2:274 lid 1 BW mede als uitgangspunt zal worden genomen; d. de bestuurders van PZC B.V. en UZN B.V., de te benoemen commissarissen en het bestuur van Wegener Arcade N.V. zullen een overeenkomst tekenen, waarbij zij zich onherroepelijk verplichten: - de onder a, b. en c. genoemde structuur te handhaven; en - een beleid te voeren c.q. te doen voeren dat gericht is op het voortduren van de onafhankelijkheid ten opzichte van elkaar en van het voortbestaan naast elkaar van de desbetreffende bladen (PZC respectievelijk BN/De Stem editie Zeeland) in Zeeuws-Vlaanderen; voor de benoeming van iedere nieuwe bestuurder en commissaris van PZC B.V. en UZN B.V. en van Wegener Arcade N.V. zal de opschortende voorwaarde gelden dat de betrokkene voornoemde overeenkomst heeft ondertekend zodat de daarin opgenomen verplichtingen als de zijne c.q. de hare zullen gelden; e. het voorgaande laat onverlet dat Wegener Arcade in geval van gewijzigde omstandigheden met de NMa in overleg kan treden teneinde een wijziging van het hierboven onder a t/m d gestelde af te spreken; een en ander met dien verstande dat de te implementeren regeling de beleidsvrijheid van Wegener Arcade N.V, en van PZC B.V. en UZN B.V. op andere dan de onder a t/m e genoemde punten niet zal beperken.”

3. Verweerder stelt dat Wegener door de volgende gedragingen het vergunnings¬voorschrift niet heeft nageleefd: - de samenwerking en samenvoeging van de regioredacties van de PZC en BN/De Stem in Zeeuws-Vlaanderen; - de coördinatie van het commercieel beleid van de PZC en BN/De Stem in Zeeuws-Vlaanderen; - het tot stand brengen van een personele unie bij de directies van PZC en BN/De Stem in de persoon van [C] vanaf 1 januari 2003 en van een personele unie bij de RvC’s van PZC en BN/De Stem in de persoon van [B] vanaf 1 mei 2008.

Naar het oordeel van verweerder heeft Wegener daarmee artikel 75 van de Mw overtreden. Aan Wegener is daarvoor een boete en een last onder dwangsom opgelegd. Eiser II en eiser III zijn boetes opgelegd.

Wettelijk kader 4. Artikel 75 van de Mw luidt als volgt: Indien op grond van artikel 37, vierde lid, opgelegde voorwaarden niet worden nageleefd of op grond van artikel 41 aan een vergunning verbonden voorschriften niet worden nageleefd, kan de raad de overtreder: a. een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, van ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking; b. een last onder dwangsom opleggen.

Samenwerking en samenvoeging redactie 5. Verweerder stelt dat Wegener het voorschrift dat het voortbestaan van de onderlinge onafhankelijkheid van de dagbladen PZC en BN/De Stem waarborgt, heeft geschonden.

Verweerder baseert zich daarbij op de volgende feiten en omstandigheden. De regio-redacties van PZC editie Zeeuws-Vlaanderen en BN/De Stem editie Zeeland zijn vanaf eind 2001 gaan samenwerken en zijn vanaf 1 januari 2002 samengevoegd. De aansturing van de redactie vindt dan nog wel plaats door twee chefs en ook heeft elk dagblad een eigen hoofdredacteur die de eindverantwoordelijkheid voor de eigen krant draagt. Vanaf - in ieder geval - 1 januari 2002 is de feitelijke situatie, aldus verweerder, dat kopij wordt uitgewisseld tussen PZC en BN/De Stem en

113

dat wordt afgesproken wie van welk nieuwsitem verslag zal doen. Per 1 januari 2008 is één redactiechef aangesteld voor zowel de PZC editie Zeeuws-Vlaanderen als BN/De Stem editie Zeeland. Vanaf 1 januari 2009 zijn de redactionele werkzaamheden formeel uitgevoerd door één redactie die onder Uitgeverij PZC is geplaatst; de werkzaamheden voor BN/De Stem editie Zeeland zijn daartoe gedelegeerd aan PZC. De redacteuren van BN/De Stem editie Zeeland zijn in verband hiermee per 1 januari 2009 in dienst getreden bij PZC. De redactiechef, werkzaam voor beide edities, is in dienst bij PZC. De situatie dat elk dagblad een eigen hoofdredacteur heeft, die formeel de eindverantwoordelijkheid voor de eigen krant draagt, is blijven bestaan.

6. Volgens verweerder vindt het concurrentieproces niet plaats als uitsluitend de onafhankelijkheid van beide hoofdredacteuren gewaarborgd is. De onderlinge onafhankelijkheid kan volgens verweerder alleen gewaarborgd worden indien afzonderlijke redacties aan de (hoofdredacteuren van de) Zeeuws-Vlaamse edities van PZC en BN/De Stem ter beschikking staan. Door samenwerking, later de samenvoeging, van de regioredacties is de keuzevrijheid van de lezer verworden tot een schijnkeuze. Illustratief is dat de samengevoegde regioredactie sterk is ingekrompen ten opzichte van de oorspronkelijke (totale) omvang van de regioredacties voor samenvoeging.

7. Eisers stellen dat uit het voorschrift en de remedie geenszins is af te leiden dat de twee edities in Zeeuws-Vlaanderen uitsluitend onderling onafhankelijk zijn, indien zij beide beschikken over eigen redacties die geheel gescheiden opereren. Onafhankelijkheid van dagbladen in de dagbladsector betekent dat het gaat om dagbladen met een eigen redactiestatuut en een eigen hoofdredacteur. Specifiek voor de dagbladsector is dat zelfstandige, onderling onafhankelijke, titels kunnen bestaan binnen een en dezelfde economische eenheid. Ook al is sprake van samenwerking en intern overleg, de hoofdredacteur is altijd als enige eindverantwoordelijk voor de inhoud van de krant. Die redactionele onafhankelijkheid geldt niet uitsluitend in de verhouding tussen de hoofdredacteur en de uitgeverij, zoals verweerder aanneemt, maar ook in de verhouding tussen dagbladen onderling. Die onderlinge onafhankelijkheid wordt geborgd doordat de betrokken dagbladen eigen redactiestatuten hebben en eigen hoofdredacteuren. Tegen deze achtergrond kan niet worden volgehouden dat “er geen uitleg van het voorschrift mogelijk is waaronder - ondanks dat de regio-redacties worden samengevoegd - toch sprake is van de voorgeschreven onderlinge onafhankelijkheid”.

8. Vaststaat dat tot 1 januari 2009 de beide edities een eigen hoofdredacteur hadden, die ieder verantwoordelijk waren voor hun eigen editie. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op wat volgens Wegener onder zelfstandige, onafhankelijke dagbladen in de dagbladwereld wordt verstaan (een dagblad met een eigen hoofdredactie), de samenwerking en uiteindelijk de samenvoeging van de redacties op zichzelf er nog niet toe leidt dat het voorschrift wordt overtreden. Wel is naar het oordeel van de rechtbank sprake van overtreding van het voorschrift vanaf 1 januari 2009, omdat op dat moment feitelijk nog maar één hoofdredacteur voor beide edities werkzaam was. In dit verband wijst de rechtbank op hetgeen [X], hoofdredacteur van PZC, op 22 september 2009 heeft verklaard: “Per 1 januari 2009 ligt de regie voor beide edities (BN/De Stem en PZC) van ZeeuwsVlaanderen bij PZC. De hoofdredacteur van BN/De Stem is formeel verantwoordelijk voor de editie van BN/De Stem Zeeuws-Vlaanderen, maar hij heeft de uitvoering aan mij gedelegeerd.

Ik ben nu verantwoordelijk voor BN/De Stem Zeeuws-Vlaanderen. Er is wel regulier overleg tussen de hoofdredacteur van BN/De Stem en mij.”

Hieruit blijkt dat de uitvoering van de eindverantwoordelijkheid door de hoofdredacteur van BN/De Stem is gedelegeerd aan de hoofdredacteur van PZC en dat deze laatste verantwoordelijk is voor zowel BN/De Stem als PZC. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank niet langer worden gesproken van twee dagbladen met een eigen hoofdredactie. Dat zoals door eisers ter zitting is gesteld - delegeren niet in juridische zin uitgelegd moet worden en de hoofdredacteur van BN/De Stem nog steeds formeel de eindverant¬woordelijk¬heid had, doet daar niet aan af. Daar komt nog bij dat eisers ook niet hebben kunnen aangeven of, en zo ja, op welke wijze de hoofdredacteur van BN/De Stem van zijn formele eindverantwoordelijk¬heid gebruik heeft gemaakt. Hieruit volgt dat er vanaf 1 januari 2009 niet langer sprake is van het

114

waarborgen van de onderlinge onafhankelijkheid van de Zeeuws-Vlaamse edities van PZC en BN/De Stem.

9. De rechtbank overweegt dat de rechtszekerheid gebiedt dat het handelen of nalaten dat als overtreding wordt aangemerkt, voldoende concreet door een vergunningsvoorschrift wordt verboden. Mede gelet op hetgeen in de dagbladwereld onder onafhankelijke, zelfstandige dagbladen wordt verstaan, was de voorwaarde voldoende duidelijk en concreet en had Wegener kunnen en moeten begrijpen dat vanaf 1 januari 2009 het voorschrift niet meer werd nageleefd.

Wegener heeft dan ook vanaf 1 januari 2009 artikel 75 van de Mw overtreden.

Coördinatie commercieel beleid 10. Verweerder stelt dat de coördinatie van het commercieel beleid van de PZC en BN/De Stem in Zeeuws-Vlaanderen is ingezet vanaf 2002 en dat vanaf 1 januari 2003 sprake is van volledige coördinatie van het commerciële beleid. Dit beleid wordt aangestuurd vanuit de gezamenlijke moedermaatschappij van PZC en BN/De Stem (Wegener Media) en uitgevoerd door één en dezelfde directeur voor zowel PZC als BN/De Stem. Door haar gedragingen heeft Wegener volgens verweerder een gecoördineerd optreden voor beide dagbladen gevoerd c.q. voorwaarden gecreëerd die tot een dergelijke coördinatie hebben geleid. Hierdoor heeft Wegener de onderlinge onafhankelijkheid tussen de Zeeuws-Vlaamse edities van PZC en BN/De Stem sinds 1 januari 2002 niet gewaarborgd en deze situatie duurt sindsdien voort in een steeds intensievere vorm.

11. Eisers stellen dat het voorschrift zodanig ongeschikt is om te voorkomen dat het commerciële beleid van de uitgeverijen PZC en BN/De Stem wordt gecoördineerd, dat het voorschrift redelijkerwijs niet zo kan worden uitgelegd. Dat de remedie nooit dat doel zou kunnen bewerkstelligen, volgt reeds uit het ontbreken van een mechanisme gericht op het tegengaan van coördinatie van het commerciële beleid van beide uitgeverijen door middel van uitoefening van zeggenschap van bovenaf. De remedie ondermijnt op geen enkele manier de mogelijkheid voor Wegener om het commerciële beleid van de beide uitgeverijen van bovenaf te coördineren. Over de totstandkoming van het commerciële beleid van de beide uitgeverijen staat in de remedie niets vermeld. Sterker nog, in de verbintenissen staat expliciet vermeld dat de beleidsvrijheid van Wegener ten aanzien van andere punten dan de onderlinge onafhankelijkheid en het voortbestaan van de beide edities in Zeeuws-Vlaanderen niet zal worden beperkt. Het commerciële beleid van alle uitgeverijen binnen Wegener wordt centraal aangestuurd door de raad van bestuur van Wegener. De van Wegener afkomstige commissarissen bij PZC en BN/De Stem ([A en B]) namen dus dezelfde positie in ten aanzien van het door alle uitgeverijen binnen de Wegener te voeren commerciële beleid, met inbegrip van PZC en BN/De Stem. Wie directeur is van beide uitgeverijen doet wat het commerciële beleid betreft niet ter zake. Iedere directeur dient te handelen binnen het centraal door Wegener aangestuurde beleid.

12. Zoals hiervoor onder punt 9 is overwogen, dient het handelen of nalaten dat als overtreding wordt aangemerkt, voldoende concreet door een vergunningsvoorschrift te worden verboden.

Volgens het betreffende voorschrift tekenen de bestuurders van PZC B.V. en UZN B.V., de te benoemen commissarissen en het bestuur van Wegener Arcade N.V. een overeenkomst, waarbij zij zich onherroepelijk verplichten “een beleid te voeren c.q. te doen voeren dat gericht is op het voortduren van de onafhankelijkheid ten opzichte van elkaar en van het voortbestaan naast elkaar van de desbetreffende dagbladen in Zeeuws-Vlaanderen”. Uit de stukken blijkt dat in het voorstel voor een remedie van Wegener bij brief van 3 maart 2000 eerst de zinsnede was opgenomen “beleid te voeren c.q. te doen voeren dat gericht is op het voortduren van de (financiële) onafhankelijkheid”, maar dat verweerder bij brief van 6 maart 2000 heeft aangegeven dat de term (financiële) kan worden weggelaten, hetgeen is gevolgd.

13. Naar het oordeel van de rechtbank komt in het vergunningsvoorschrift onvoldoende tot uitdrukking dat de onderlinge onafhankelijkheid ook betrekking heeft op het commerciële beleid.

Als verweerder dit tot uitdrukking had willen brengen in het voorschrift, dan had verweerder dat naar het oordeel van de rechtbank duidelijk(er) in de tekst van de remedie moeten (laten) opnemen. Dat zou ook in de lijn liggen met het in verweerders Richtsnoeren Remedies 2007 (Stcrt. 2007, nr. 187) gestelde dat de voorgestelde remedie gedetailleerd moet zijn, alsmede in

115

duidelijke en begrijpelijke bewoordingen moet zijn opgesteld en niet voor meerdere uitleg vatbaar moet zijn. Dat is niet alleen belangrijk voor de effectiviteit van de remedie, maar ook voor de afdwingbaarheid en handhaaf¬baarheid ervan (randnummer 12 van de Richtsnoeren). Door het weglaten van de term ‘financiële’ is - daargelaten of commercieel ook onder het begrip financieel valt - het voorschrift in elk geval niet duidelijker en concreter geworden. Nu het voorschrift zelf onvoldoende duidelijk en concreet is ten aanzien van het punt van (coördinatie van) het commerciële beleid, maakt de latere correspondentie tussen Wegener en verweerder niet dat gesteld kan worden dat Wegener het (intussen duidelijker geworden) voorschrift heeft overtreden. De constatering van verweerder dat het handelen of nalaten niet in overeenstemming is met de bedoeling van het vergunningsbesluit - te weten het waarborgen van de concurrentie tussen PZC en BN/De Stem - betekent niet dat Wegener daarmee ook het voorschrift heeft overtreden, nu bij de beantwoording van die vraag enkel waarde toekomt aan de inhoud van het voorschrift zelf en niet aan niet duidelijk kenbare bedoelingen van verweerder ten tijde van de totstandkoming van het voorschrift.

14. Hieruit volgt dat de rechtbank van oordeel is dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat Wegener met haar gedragingen inzake (coördinatie van) het commerciële beleid het voorschrift heeft overtreden.

Personele unies 15. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eisers de verplichting om iedere personele unie tussen de RvC’s en directies van PZC en BN/De Stem uit te sluiten niet heeft nageleefd. Wegener heeft twee personele unies totstandgebracht. Een personele unie tussen de directies van PZC en BN/De Stem is tot stand gebracht in de persoon van [C]. [C] was vanaf 1 januari 2003 zowel de directeur van uitgeverij BN/De Stem als de facto directeur van de uitgeverij PZC. Een personele unie tussen de raden van commissarissen (RvC’s) van PZC en BN/De Stem is tot stand gebracht in de persoon van [B]. Hij was vanaf 1 mei 2008 zowel commissaris bij uitgeverij PZC als bij uitgeverij BN/De Stem.

16. Eisers stellen dat uit de bewoordingen van de remedie volgt dat het verbod op personele unies tussen de RvC’s en de directies uitsluitend betekent dat de commissarissen niet tevens directielid kunnen zijn. Indien dat anders zou zijn, dan had er wel gestaan dat personele unies tussen de RvC’s van de uitgeverijen uitgesloten zijn en daarnaast ook dat personele unies tussen de directies van de uitgeverijen verboden zijn. Dat het verbod uitsluitend betrekking heeft op de positie van de commissarissen volgt ook uit de plek in de verbintenissen waarin dit verbod is neergelegd, namelijk onder punt b. en dat punt heeft betrekking op de samenstelling van de RvC’s. De verwijzing naar ‘iedere’ personele unie is bedoeld om zowel gehele als gedeeltelijke personele unies te omvatten. De wet (artikel 2:270 van het Burgerlijk Wetboek) verbiedt verticale personele unies voor de zogenoemde grote BV’s, niet voor de andere BV’s. Verweerder gaat er aan voorbij dat het verbod ook betrekking heeft op “diagonale” personele unies tussen de RvC van de ene uitgeverij met de directie van de andere uitgeverij. Inherent aan de door verweerder verlangde structuur is dat een commissaris niet tevens directielid kan zijn, noch bij de eigen uitgeverij noch bij de andere uitgeverij.

17. De rechtbank stelt vast dat het vergunningvoorschrift expliciet iedere personele unie tussen de RvC’s en directies van PZC en BN/De Stem verbiedt. Voor de lezing van Wegener, dat het voorschrift niet ook personele unies tussen de directies en RvC’s onderling verbiedt, kan geen steun worden gevonden in de tekst van het voorschrift. Het is ook niet aannemelijk dat de verwijzing naar iedere personele unie (alleen) is bedoeld om zowel gehele als gedeeltelijke personele unies te omvatten. Het voorschrift ziet immers op het waarborgen van de onderlinge onafhankelijkheid en het naast elkaar voortbestaan van PZC en BN/De Stem in ZeeuwsVlaanderen. Als dezelfde personen in de directies van beide vennootschappen of dezelfde personen in de RvC’s van beide vennootschappen zitten, kan dat afbreuk doen aan de onderlinge onafhankelijkheid. De rechtbank volgt daarom ook niet de lezing van eisers dat “iedere” ziet op “diagonale” personele unies 18. De directie van PZC wordt vanaf 1 januari 2002 weliswaar formeel gevormd door de

116

rechtspersoon Wegener N.V., maar [C] is vanaf 1 januari 2003 de facto de directeur van PZC. Vanaf die datum is sprake van een personele unie bij de directies van PZC en BN/De Stem, omdat [C] vanaf die datum van zowel PZC als BN/De Stem (al vanaf 19 juli 1999) directeur is. Van een personele unie bij de RvC’s van PZC en BN/De Stem is sprake vanaf 1 mei 2008, omdat vanaf die datum [B] tegelijkertijd commissaris is in beide RvC’s. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat artikel 75 van de Mw is overtreden.

19. Naar het oordeel van de rechtbank is de betreffende voorwaarde voldoende duidelijk en concreet. Wegener had kunnen en moeten begrijpen dat door de onder punt 18 genoemde gedragingen per 1 januari 2003 het voorschrift, voor zover dat ziet op het verbod van personele unies tussen de directies, en per 1 mei 2008 het voorschrift, voor zover dat ziet op het verbod van personele unies tussen de RvC’s, niet meer werd nageleefd. Verweerder heeft dan ook terecht gesteld dat hiermee artikel 75 van de Mw is overtreden.

Eindoordeel overtredingen Wegener 20. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat Wegener het voorschrift niet heeft nageleefd door het tot stand brengen van personele unies tussen de directies en de personele unies tussen de RvC’s en door de, vanaf 1 januari 2009, feitelijk volledige samenvoeging van de regioredacties. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat Wegener door coördinatie van het commercieel beleid - daargelaten of daar sprake van is - het voorschrift zou hebben overtreden.

Last onder dwangsom 21. Bij het primaire besluit van 14 juli 2010 is Wegener de last opgelegd dat zij binnen één jaar na dagtekening van dit besluit dient te voldoen aan de waarborging van het voortbestaan van onderlinge onafhankelijkheid van de PZC en BN/De Stem, met inbegrip van de remedie onder “Regionale Dagbladen Zeeuws-Vlaanderen in Annex 1”, dit onder verbeurte van een dwangsom van € 1 miljoen voor ieder kwartaal dat Wegener na deze termijn in gebreke blijft aan de last te voldoen, met een maximum van € 20 miljoen, waarbij alle rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel. Bij besluit van 11 maart 2011 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot 14 oktober 2011. Ter zitting hebben partijen desgevraagd verklaard dat de last onder dwangsom is opgeschort totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan.

22. Wegener heeft tegen deze last onder dwangsom geen specifieke beroepsgronden ingediend, zodat de rechtbank dit verder buiten beschouwing laat.

Boetes 23. Verweerder heeft de volgende boetes opgelegd: - aan Wegener: een boete van € 19.073.000; - aan [B]: een boete van € 350.000; - aan [A]: een boete van € 300.000; - aan [D]: een boete van € 250.000; - aan [E]: een boete van € 250.000; en - aan [C]: een boete van € 150.000.

Verjaring 24. Eisers stellen dat in de visie van verweerder de opgelegde verplichting betekent dat Wegener na de overname de situatie moet creëren alsof de beide uitgeverijen niet met elkaar zouden zijn gefuseerd. Dat komt neer op een structurele remedie met effecten voor de concurrentiestructuur van de markt en dient daarom gelijk te worden gesteld aan, of ten minste naar analogie behandeld te worden met, een beperking. Het niet naleven van een aan een vergunning verbonden beperking moet gelijk worden gesteld aan het handelen zonder vergunning.

25. Eisers hebben gewezen op de zaak Nooteboom – Pacton (zaaknummer 6286), waarin is bevestigd dat wanneer een concentratie tot stand word gebracht zonder voorafgaande melding er sprake is van één enkele inbreuk. Het tot stand brengen van een concentratie zonder vergunning moet immers worden gezien als een gedraging die plaatsvindt op één specifiek moment, ondanks

117

het feit dat de gevolgen daarvan voortduren. Ook bij handelen in strijd met een beperking is dus sprake van één enkele overtreding die plaatsvindt op één bepaald moment, namelijk het moment waarop gehandeld wordt in strijd met de betrokken beperking. Verweerders uitleg brengt volgens eisers mee dat de vermeende overtreding op 1 januari 2002 (de datum waarop de onderlinge onafhankelijkheid van de dagbladen volgens verweerder niet langer geborgd werd) plaatsvond.

De vermeende overtreding zou dan op grond van artikel 82, tweede lid, van de Mw verjaard zijn.

Verweerder mist dan de bevoegdheid een boete op te leggen, omdat op grond van deze bepaling de bevoegdheid tot opleggen van een boete als bedoeld in artikel 75 van de Mw vervalt vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.

26. De rechtbank is van oordeel dat de hier aan de orde zijnde remedie een voorschrift en geen beperking is en volgt hiermee het betoog van verweerder. Dit betoog houdt in dat, om vast te stellen of de remedie, in de zin van artikel 41, vierde lid, van de Mw, de vorm heeft van een beperking of een voorschrift bepalend is of het de omvang van de nieuwe geconcentreerde onderneming beperkt, door bijvoorbeeld specifieke bedrijfsonderdelen of activa van de concentrerende ondernemingen van de vergunning/concentratie uit te sluiten (beperkingen) of dat het iets voorschrijft aan de nieuwe geconcentreerde onderneming. Verweerder heeft daarbij verwezen naar randnummer 287 van het vergunningsbesluit. Daarin zijn enerzijds beperkingen opgenomen waar het gaat om "de verkoop van" een aantal met name genoemde dagbladen en huis-aan-huisbladen. Die mogen geen onderdeel zijn van de geconcentreerde onderneming.

Randnummer 287 van het vergunningsbesluit bevat anderzijds voorschriften waarbij het gaat om "de waarborging van” en "de garantie dat” alsmede “de inspanningsverplichting van Wegener om”. Dat ‘waarborgen', 'garanderen' of 'inspanningsverplichting' schrijft iets aan de geconcentreerde onderneming voor. De onderhavige remedie beperkt niet zozeer de reikwijdte van de concentratievergunning, maar de mate waarin de onderneming Wegener na de concentratie vrij is in haar doen en laten. Wegener mocht de concentratie doorgang laten vinden waarbij de PZC en BN/De Stem in één hand kwamen. Het gegeven dat de PZC en BN/De Stem in één hand zouden komen, was de directe aanleiding om een remedie te bedingen. Het is dan ook juist dat, zoals Wegener stelt, door de remedie Wegener als nieuw geconcentreerde onderneming niet volledig vrij is om beslissingen te nemen die leiden tot een feitelijke integratie van beide dagbladen. Dit neemt echter niet weg dat de PCZ en BN/De Stem na de concentratie wel degelijk structureel tot één en dezelfde onderneming zijn gaan behoren. Gelet op dit betoog is er naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake van een beperking, zodat het betoog van eisers dat de bevoegdheid om een boete op te leggen daarom verjaard is - niet slaagt.

27. De rechtbank is van oordeel dat er ook anderszins geen sprake is van verjaring op grond van artikel 82, tweede lid, van de Mw. De overtreding van het voorschrift inzake samenwerking en samenvoeging van de redacties (de formele onderbrenging van de redactionele werkzaamheden van de Zeeuws-Vlaamse edities bij één redactie met feitelijk één hoofdredacteur) en de overtreding van het verbod op personele unies tussen RvC’s hebben naar het oordeel van de rechtbank plaatsgevonden vanaf respectievelijk 1 januari 2009 (zie punt 8) en 1 mei 2008, zodat - nog los van het feit dat beide overtredingen nog hebben voortgeduurd - op het moment dat verweerder daarvoor boetes heeft opgelegd (bij het primaire besluit van 14 juli 2010) er nog geen vijf jaren waren verstreken. Dit geldt evenzeer voor de overtreding van het voorschrift inzake het verbod op personele unie tussen directies. Deze overtreding is weliswaar al aangevangen op 1 januari 2003, maar heeft voortgeduurd tot in elk geval het primaire besluit van 14 juli 2010 waarbij verweerder een boete heeft opgelegd, zodat er ook op dat moment nog geen vijf jaren waren verstreken.

Toepassing recht van 1 oktober 2007 28. Per 1 oktober 2007 (Wet van 28 juni 2007 houdende wijziging van de Mededingingswet als gevolg van evaluatie van die wet (AMEW), Stb. 2007, 284) is het boetemaximum voor overtreding van artikel 75 van de Mw verhoogd van € 22.500 naar € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming. Per die datum heeft verweerder ook de mogelijkheid om hen die feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding te beboeten, waarbij een boetemaximum geldt van € 450.000 (artikel 75a van de Mw).

118

29. Eisers stellen - kort gezegd - dat verweerder het recht van vóór 1 oktober 2007 had moeten toepassen en dat verweerder zonder motivering voorbij gaat aan de aangevoerde bezwaren, hetgeen reeds voldoende grond is voor vernietiging van het boetebesluit.

30. Deze betogen slagen niet. Verweerder heeft in het bestreden besluit verwezen naar het op dit punt gemotiveerde advies van zijn bezwaaradviescommissie, zodat verweerder niet zonder motivering is voorbij gegaan aan de bezwaren van eisers. Wat betreft de overtredingen van het voorschrift inzake de samenwerking/samenvoeging van de redacties en het verbod van personele unies heeft de rechtbank hiervoor reeds overwogen dat deze op respectievelijk 1 januari 2009 en 1 mei 2008 zijn aangevangen, zodat op deze overtredingen zonder meer het recht van 1 oktober 2007 van toepassing is. Het betoog slaagt evenmin ten aanzien van de overtreding van het voorschrift inzake het verbod op personele unies tussen de directies. De AMEW voorziet niet in overgangsrecht met betrekking tot de artikelen 75 en 75a van de Mw, zodat deze artikelen niet slechts van toepassing zijn op hetgeen na hun inwerkingtreding aanvangt, maar ook op hetgeen reeds bij hun inwerkingtreding bestaat (onmiddellijke werking). Anders dan eisers menen, verzet het verbod van terugwerkende kracht zich in het onderhavige geval niet tegen toepassing van het verhoogde boetemaximum. Ten aanzien van deze overtreding van het voorschrift heeft de rechtbank hiervoor al overwogen dat deze overtreding is begaan. Deze is weliswaar aangevangen vóór 1 oktober 2007, maar heeft nadien nog voortgeduurd.

Hoogte boete 31. Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan de onder punt 28 genoemde maxima. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, stemt verweerder daarnaast de hoogte van de boete op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zonodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder, dan wel de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Toepassing Boetebeleidsregels 2009 32. Verweerder heeft toepassing gegeven aan de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079, Boetebeleidsregels 2009).

33. Eisers stellen dat verweerder ten onrechte de Boetebeleidsregels 2009 toepast. De toelichting op artikel 21 van deze regels geeft aan dat de regels slechts toegepast kunnen worden op feiten die zich na de inwerkingtreding van de beleidsregels (1 oktober 2009) hebben voorgedaan. Hetgeen hiervoor onder punt 30 is overwogen geldt evenzeer voor de toepassing van de Boetebeleidsregels 2009, zodat de rechtbank van oordeel is dat verweerder de Boetebeleidsregels 2009 heeft mogen toepassen.

Hoogte boete Wegener 34. Volgens de Boetebeleidsregels 2009 valt overtreding van artikel 75 van de Mw onder categorie VI van de overige overtredingen, waarvoor de boetegrondslag is vastgesteld op 15‰ van de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaand aan de boetebeschikking.

Volgens de Boetebeleidsregels 2009 wordt vervolgens de basisboete vastgesteld door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met een factor voor de ernst van de overtreding. Deze factor wordt bepaald door de mate waarin de overtreding de belangen schaadt die de overtreden bepaling beoogt te beschermen. De overtreding kan gekwalificeerd worden als zeer ernstig,

119

ernstig of minder ernstig. Naar gelang van de ernst van de overtreding wordt de ernstfactor vastgesteld op een waarde van ten hoogste 5. Daarna vindt nog een verhoging of verlaging van de boete plaats op grond van boeteverhogende of -verlagende omstandigheden. Verweerder heeft Wegener met toepassing van deze regels een boete opgelegd van € 19.073.625.

35. Verweerder acht de hoogte van de boete (€ 19.073.000) passend omdat de onderneming Wegener gebonden is aan het voorschrift en het inbreukmakende gedrag gedragingen van de onderneming Wegener betreffen. De hoogte van de boete en de daarmee beoogde generale en speciale preventieve werking dient dan ook mede te worden bezien in het licht van de door de onderneming Wegener behaalde omzet. De (beperkte) geografische reikwijdte van het mededingingsprobleem dat het vergunningvoorschrift beoogt te voorkomen, maakt het niet naleven van dat vergunningvoorschrift door Wegener ook niet minder ernstig. Deze reikwijdte was evenmin reden om het vergunningvoorschrift niet noodzakelijk of disproportioneel te achten.

Dit heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven in zijn uitspraak van 5 december 2001 (LJN: AD6693) onderschreven.

36. Zoals blijkt uit hetgeen onder punt 20 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat niet alle gedragingen van Wegener een overtreding van het voorschrift opleveren, zodat reeds om die reden de opgelegde boete niet in stand kan blijven. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de Boetebeleidsregels voor deze zaak te weinig nuance bieden om tot een evenredige boete te komen. De rechtbank wijst er daarbij op dat een overtreding van Wegener van het kartelverbod de ernstigste overtreding op het gebied van de mededinging - in Zeeuws-Vlaanderen tot een veel lagere boete zou hebben geleid, omdat daarbij dan de boetegrondslag zou zijn gebaseerd op de betrokken omzet in die regio.

De rechtbank acht in dit licht een aanzienlijke lagere boete, te weten een boete van € 2 miljoen, passend en geboden.

Beboeting feitelijk leidinggevenden 37. De rechtbank stelt voorop dat, nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet alle overtredingen die verweerder eisers heeft verweten daadwerkelijk zijn begaan, de aan de natuurlijke personen opgelegde boetes reeds om die reden geen stand kunnen houden. Met het oog op artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank onderzoeken of er niettemin een grond is voor het opleggen van boetes, en zo ja, welke boetes voor de natuurlijke personen passend en geboden zijn.

38. Artikel 75a van de Mw luidt als volgt: Indien op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht bij overtredingen als bedoeld in de artikelen 69, 70a, 70b en 71 tot en met 75 toepassing is gegeven aan artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt voor de daar bedoelde overtreder de bestuurlijke boete ten hoogste € 450 000.

Artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt: “(…)

2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 1°. tegen die rechtspersoon, dan wel 2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel 3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen. (…)”

39. In de toelichting bij artikel 75a van de Mw (Memorie van Toelichting, Kamerstukken 20042005, 30 071, nr. 3, p. 9) is het volgende vermeld: “Kern hiervan is dat artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 51 van het Wetboek

120

van Strafrecht betekent dat een overtreding van de Mededingingswet, gepleegd door een rechtspersoon, ook degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven kan worden toegerekend. Er kan dan een bestuurlijke boete worden opgelegd aan deze personen. Dit kan naast of in plaats van de sanctie aan de rechtspersoon. Het feit dat artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, houdt in dat bij de toepassing van dit artikel rekening zal moeten worden gehouden met de jurisprudentie op grond van dit artikel zoals bijvoorbeeld de Slavenburg-arresten. Volgens deze arresten is er sprake van iemand die feitelijk leiding geeft aan een overtreding indien deze (i) maatregelen ter voorkoming van de gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is, en (ii) bewust de kans aanvaardt dat een bepaalde verboden gedraging zich voordoet, zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert. “ 40. De rechtbank overweegt dat, om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangemerkt, de functionaris een leidinggevende positie moet bekleden (bestuurders, managers, afdelingshoofden en dergelijke). De beoordeling of een functionaris is aan te merken als feitelijk leidinggever is een feitelijke toets. De enkele statutaire status is daarbij van ondergeschikte betekenis. Om te bepalen of sprake is van feitelijk leidinggeven zijn het beschikkings¬criterium en aanvaardingscriterium leidend. Van feitelijk leidinggeven is sprake indien de betreffende functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van een gedraging achterwege heeft gelaten en bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de beboetbare gedraging zich zou voordoen. Dit wordt aangeduid met de term ‘voorwaardelijk opzet’. De functionaris wordt dan geacht opzettelijk de verboden gedraging te hebben bevorderd.

De bewuste aanvaarding van het risico dat de verboden gedraging zich zou voordoen hoeft niet betrekking te hebben op de beboete gedraging als zodanig. Er is voldaan aan het criterium ‘bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden’, indien de functionaris (globaal) op de hoogte was van soortgelijke gedragingen binnen de onderneming.

Boete van [B] 41. Deze eiser is in zijn positie van voorzitter van de raad van bestuur (RvB) van Koninklijke Wegener N.V. aan te merken als feitelijk leidinggever, zodat hem de door Wegener begane overtredingen kunnen worden toegerekend. Tot 1 mei 2008 bekleedde hij als voorzitter van de raad van bestuur een leidinggevende positie bij Wegener en hij was in die functie ook betrokken bij de onderhandelingen met verweerder over de remedie. Hij heeft wetenschap gehad van de gedragingen inzake de personele unies tussen directies en personele unies tussen de RvC’s en, gelet op zijn positie, was hij bevoegd en redelijkerwijs gehouden om zich tegen de gedragingen te verzetten. Bovendien heeft hij de overtreding gepersonificeerd doordat hij - naast dat hij commissaris was bij PZC sinds 30 augustus 2002 - per 1 mei 2008 commissaris is geworden bij de RvC van BN/De Stem. Bij (de voorbereiding van) deze benoeming was hij nog voorzitter van de raad van bestuur van Koninklijke Wegener N.V. 42. Ten aanzien van de overtreding van het voorschrift inzake samenwerking/samen¬voeging van de redacties heeft de rechtbank vastgesteld dat de overtreding van het voorschrift op dit punt per 1 januari 2009 is aangevangen (zie punt 8). Deze eiser maakte op dat moment geen deel meer uit van de RvB. Deze eiser kan daarom ten aanzien van overtreding van dit voorschrift niet als feitelijk leidinggevende worden aangemerkt. Voor zover verweerder van mening is dat deze eiser in zijn hoedanigheid als commissaris feitelijk leiding heeft gegeven aan deze overtreding, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hierna (onder punt 46 - 48) ten aanzien van [D] en [E] overweegt.

43. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder op grond van artikel 75a van de Mw bevoegd aan deze eiser een boete op te leggen vanwege het feitelijk leiding geven aan het tot stand brengen van twee personele unies en het in stand houden van één daarvan. Omdat een deel van de overtredingen niet is begaan, acht de rechtbank een lagere boete, namelijk € 100.000, passend en geboden.

121

Boete van [A] 44. Deze eiser is in zijn positie als lid van de raad van bestuur van Wegener aan te merken als feitelijk leidingever in de zin van artikel 51 van het Sr. In deze positie was hij bevoegd en gehouden om maatregelen te nemen. Tot 1 mei 2008 had hij als lid van de raad van bestuur onder andere de portefeuille “Zuid”, waaronder zowel uitgeverij PZC als uitgeverij BN/De Stem viel, in beheer en had hij ook wetenschap van de gedragingen die naar het oordeel van de rechtbank de voorschriften schenden. Deze eiser was echter vanaf 1 mei 2008 niet meer betrokken bij Wegener, zodat hem alleen de overtreding van het voorschrift inzake het verbod van personele unies tussen de directies kan worden toegerekend, nu deze overtreding heeft plaatsgevonden voor 1 mei 2008. De rechtbank acht daarom een boete van € 50.000 passend en geboden.

Boete van [C] 45. Deze eiser is in zijn positie van directeur van uitgeverij BN/De Stem en de facto directeur bij uitgeverij PZC als feitelijk leidinggevende aan te merken. Hij heeft op 9 april 2002 een overeenkomst ondertekend waarbij hij zich onder meer verplicht heeft de in de remedie onder a, b en c genoemde structuur te handhaven en een beleid te voeren c.q. te doen voeren dat gericht is op het voortduren van de onafhankelijkheid ten opzichte van elkaar en van het voortbestaan naast elkaar van de desbetreffende dagbladen in Zeeuws-Vlaanderen. In zijn positie als directeur is hij alleen aan te merken als feitelijk leidinggever aan de overtreding, per 1 januari 2009, van het voorschrift dat ziet op de samenwerking en de samenvoeging van de redacties. Als directeur heeft hij geen bepalende invloed op benoemingen van commissarissen in de RvC’s en het ontstaan van personele unies tussen de RvC’s en de directies. Hij kan niet geacht worden feitelijk leiding te hebben gegeven aan zijn eigen benoeming als directeur van uitgeverij BN/De Stem en aan het feit dat hij per 1 januari 2003 de facto directeur bij uitgeverij PZC was. De rechtbank acht een boete, mede gegeven het feit dat eerst met ingang 1 januari 2009 sprake is van het feitelijk leiding geven aan een overtreding, van € 50.000 passend en geboden. Dat hij in zijn functie als directeur werknemer is van Wegener noch dat hij bij een poging de overtreding(en) ongedaan te maken zijn ontslag zou hebben geriskeerd, is reden voor vermindering van de boete.

Boete van [D] en [E] 46. Verweerder stelt dat deze eisers als lid van de RvC’s feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtredingen.

47. De rechtbank is van oordeel dat de rol van commissaris slechts bij uitzondering is te verenigen met het begrip feitelijk leidinggevende omdat de mogelijkheden en de invloed van een commissaris doorgaans beperkt zijn tot het houden van toezicht. Een commissaris moet dan ook een bijzondere, voor een commissaris atypische rol binnen de onderneming hebben, wil hij als feitelijk leidinggevende kunnen worden gekwalificeerd. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze eisers noch in hun rol als ‘gewone’ commissaris noch in hun specifieke rol aan te merken als feitelijk leidinggevers. Weliswaar hebben zij specifieke goedkeuringsbevoegdheden (opgenomen in het Reglement van de onderscheiden Raden van Commissarissen van beide uitgeverijen), die dienen om de onderlinge onafhankelijkheid van de edities te waarborgen, maar deze strekken niet zo ver dat zij op grond hiervan beschouwd kunnen worden als feitelijk leidinggevers. Ook is niet gebleken van een zodanige feitelijke taakvervulling van deze eisers dat zij daardoor als feitelijk leidinggevers zouden kunnen kwalificeren.

48. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder dan ook niet bevoegd aan deze eisers een boete op te leggen. Hun beroep is gegrond.

Eindconclusie 49. Het beroep van eisers dient gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking voor zover dat ziet op de vaststelling van de overtreding van het voorschrift inzake de samenwerking/samenvoeging van de redacties tot 1 januari 2009, de overtreding van het voorschrift inzake het commerciële beleid, de hoogte van de boetes opgelegd aan eisers I en II en de boeteoplegging aan eiser III.

122

50. De rechtbank zal ten aanzien van de boetes zelf in de zaak voorzien en de boete voor Wegener vaststellen op € 2 miljoen, voor [B] op € 100.000, voor [A] op € 50.000 en voor [C] op € 50.000.

51. De aan eiser III gerichte primaire besluiten worden herroepen.

52. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

53. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Voor eisers I en II gezamenlijk en eiser III stelt de rechtbank deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor ieder vast op basis van 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2.

54. Nu de rechtbank de aan eisers III gerichte primaire besluiten van 14 juli 2010 herroept en eiser III al in bezwaar en ook in beroep heeft verzocht om vergoeding van de kosten in de bezwaarfase, ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiser III in bezwaar gemaakte kosten. De rechtbank stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2.

Beslissing De rechtbank: - verklaart de beroepen gegrond, - vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de vaststelling van de overtreding van het voorschrift inzake de samenwerking/samenvoeging van de redacties tot 1 januari 2009, de overtreding van het voorschrift inzake het commerciële beleid, de hoogte van de boetes opgelegd aan eisers I en II en de boeteoplegging aan eiser III, - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat de boete voor Wegener wordt vastgesteld op € 2.000.000, voor [B] op € 100.000, voor [A] op € 50.000 en voor [C] op € 50.000, - herroept de aan eiser III gerichte primaire besluiten van 14 juli 2010, - bepaalt dat verweerder aan eisers I en II het door hen betaalde griffierecht van € 302,vergoedt, - bepaalt dat verweerder aan eiser III het betaalde griffierecht van € 152,- vergoedt, - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,-, te betalen aan eisers I en II gezamenlijk, - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,- en de kosten van bezwaarfase tot een bedrag van € 1.748,- (in totaal € 3.496,-), te betalen aan eiser III.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 september 2012.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

123

Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

124

LJN: BX5516, Hoge Raad , 11/05483 Datum uitspraak: 09-10-2012 Datum publicatie: 09-10-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: N-o verklaring ingestelde h.b. Verdachte heeft h.b. ingesteld tegen het vonnis van de Rb, waarbij het OM n-o werd verklaard in de strafvervolging. De aan het oordeel van het Hof ten grondslag liggende rechtsopvatting dat een verdachte in zijn h.b. n-o kan worden verklaard als hij geen rechtens te respecteren belang heeft bij het ingestelde h.b., is juist. ’s Hofs oordeel dat i.c. verdachte om die reden in zijn h.b. n-o moet worden verklaard, is niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat de door verdachte beoogde uitkomst van de zaak overeenkomt met de uitspraak van de Rb. Vindplaats(en):

RvdW 2012, 1310

Uitspraak 9 oktober 2012 Strafkamer nr. S 11/05483 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 november 2011, nummer 23/007436-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboortedatum] op [geboortedatum] 1954, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.F.M. Struycken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het tweede middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij het ingestelde beroep.

2.2.1. De Rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 20 december 2007 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging van de verdachte. De verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2.2.2. Het Hof heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in dat hoger beroep en heeft daartoe het volgende overwogen: "De raadsman van de verdachte heeft in hoger beroep - zakelijk weergegeven - gesteld dat het openbaar ministerie in eerste aanleg weliswaar terecht en op juiste gronden niet ontvankelijk is verklaard in de vervolging van de verdachte, maar dat de rechtbank aan die beslissing tevens andere, destijds door de verdediging aangevoerde gronden ten grondslag had moeten leggen.

Die gronden behelsden onder meer - kort samengevat en zoals weergegeven in de appelschriftuur - dat tegen de verdachte en de Hells Angels als organisatie nooit een redelijk vermoeden van

125

schuld heeft bestaan dat de start van een onderzoek tegen hem, als lid van de Hells Angels, ten aanzien van de verdenking dat de Hells Angels een criminele organisatie vormden, rechtvaardigde noch dat de verdachte redelijkerwijs als verdachte van brandstichting en verboden wapenbezit kon worden aangemerkt. Uit het dossier dat aan deze strafzaak ten grondslag heeft gelegen valt, aldus de raadsman, evenmin enige legitimatie voor het onderzoek te ontlenen. Voorts is het dossier zeer onevenwichtig samengesteld en onbetrouwbaar. Ook vanwege deze verzuimen dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus de raadsman. Daarbij heeft de raadsman erop gewezen dat hij in eerste aanleg in zijn bezwaarschrift tegen de dagvaarding en bij wijze van preliminair verweer bovenvermelde gronden voor niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging reeds heeft aangevoerd en ook ten tijde van de behandeling er bij de rechtbank op heeft aangedrongen dat de niet-ontvankelijkheid niet alleen diende te worden uitgesproken op grond van de grove inbreuk ingevolge artikel 126aa Wetboek van Strafvordering, maar ook op de andere door hem in zijn pleitnotities van 10 december 2007 geschetste grove en minder grove onzorgvuldigheden.

Naar de mening van de raadsman houdt een niet-ontvankelijkheidsverklaring op de door hem aangevoerde gronden een principiëler en verdergaand oordeel in dan hetgeen door de rechtbank, hoe grootschalig ook, ten grondslag is gelegd aan haar niet-ontvankelijkheidbeslissing en is daarin het belang van het door verdachte ingestelde hoger beroep gelegen. De verdachte heeft er recht op te weten wat de aard en de gronden van de door het Openbaar Ministerie tegen hem ingebrachte beschuldigingen zijn geweest, aldus de raadsman.

In het verlengde van het voorgaande heeft de raadsman bepleit dat de dagvaarding in eerste aanleg nietig had moeten worden verklaard omdat deze in relatie tot het dossier onvoldoende kenbaar en specifiek van inhoud is, zodat gesproken moet worden van een obscuur libel.

Bovendien dient het hoger beroep ervoor alsnog een oordeel van het hof te verkrijgen over de vraag of de rechtbank terecht het wrakingsverzoek van de toenmalige voorzitter van de strafkamer heeft afgewezen, alsmede terecht het verzoek van de verdachte ex artikel 36 Sv heeft afgewezen.

Deze punten dienen in een vroeg stadium aan de orde te komen nadat het hof de verdachte in zijn hoger beroep heeft ontvangen, omdat dit zou kunnen leiden tot terugwijzing naar de rechtbank.

Tenslotte heeft de raadsman er nog op gewezen dat de vraag of de door hem in zijn appelschriftuur opgegeven getuigen moeten worden gehoord eerst aan de orde behoeft te komen als het hof tot het oordeel komt dat de rechtsgronden die tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dienen te leiden, moeten worden aangevuld en de verdachte derhalve in zijn hoger beroep moet worden ontvangen. (...)

Het hof oordeelt als volgt: Artikel 404 Wetboek van Strafvordering geeft aan een verdachte de mogelijkheid van hoger beroep, ook wanneer de rechter in één van de voorvragen van artikel 348 Sv is blijven steken.

Evenwel kent het recht ook de ongeschreven norm dat degene die beroep heeft ingesteld slechts ontvankelijk is in dat beroep indien hij bij de uitkomst daarvan een rechtens te respecteren belang heeft, hetgeen wel wordt aangeduid met het adagium "point d'intérêt, point d'action". Deze uit het civiele recht afkomstige regel is ook van toepassing bij beroep tegen in strafzaken gewezen uitspraken.

Het hof stelt voorop dat als de rechter tot de conclusie komt dat een verweer gegrond is en dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, geen wetsbepaling de rechter ertoe verplicht andere gevoerde verweren die naar het oordeel van de verdediging tot datzelfde oordeel zouden moeten leiden, eveneens te bespreken. De rechter kan die verweren evenals andere verweren die op opvolgende vragen van 359a Sv betrekking hebben, naast zich neer leggen.

Het hof stelt in dat verband vast dat de raadsman in hoger beroep wederom als oogmerk heeft het onderzoek ter terechtzitting te laten eindigen met een door het hof uit te spreken nietontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, echter niet enkel op de door de rechtbank aangegeven gronden, maar mede op de andere gronden die door hem in eerste aanleg en ter onderbouwing van het hoger beroep zijn aangevoerd. Niet wordt beoogd dat het hof in hoger beroep de ten laste gelegde feiten inhoudelijk zal behandelen.

De gronden die de raadsman mede aan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten grondslag legt, richten zich - kort en zakelijk weergegeven - in essentie op een beoordeling van de gang van zaken in het voorbereidend onderzoek bij het ontstaan van de verdenking tegen en bij de vervolgingsbeslissing jegens de verdachte. Het hof is van oordeel dat in beginsel in het kader van een strafzaak een nader onderzoek moet worden gedaan naar de gang van zaken in het 126

voorbereidend onderzoek indien dat voor de uitkomst van de strafzaak van belang is, maar die situatie doet zich hier niet voor nu door de verdediging geen andere uitkomst dan nietontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging wordt beoogd. Ook is, nu het Openbaar Ministerie zijn hoger beroep heeft ingetrokken tegen de beslissing tot nietontvankelijkverklaring op de door de rechtbank aangegeven - materiĂŤle - gronden, een hernieuwde vervolging van de verdachte ter zake van het hem tenlastegelegde, naar het oordeel van het hof uitgesloten.

Dat betekent dat de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij het ingestelde hoger beroep, mede gelet op het feit dat een onderzoek naar de legitimiteit van het strafvorderlijk handelen van politie en Openbaar Ministerie geen zelfstandig doel is van het strafproces.

Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep. Hetgeen overigens is gesteld van de zijde van de verdediging behoeft, gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking."

2.3. De aan het oordeel van het Hof ten grondslag liggende rechtsopvatting dat een verdachte in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk kan worden verklaard als hij geen rechtens te respecteren belang heeft bij het ingestelde hoger beroep, is juist. 's Hofs oordeel dat in het onderhavige geval de verdachte om die reden in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de door de verdachte beoogde uitkomst van de zaak overeenkomt met de uitspraak van de Rechtbank.

2.4. Het middel faalt derhalve.

3. Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 9 oktober 2012.

Conclusie Nr. 11/05483 Mr. Silvis Zitting 3 juli 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is bij arrest van 30 november 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam nietontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.

2. Namens verdachte heeft mr. H.F.M. Struycken, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. De middelen worden besproken onder de tussenkopjes V en VII. Daarmee had ik misschien kunnen volstaan. Dat deze conclusie veel ruimer is uitgevallen, houdt vooral verband met de keuze hier aandacht te besteden aan de betekenis van 'procesbelang' als voorwaarde voor 127

ontvankelijkheid. Voor de goede orde: het gaat hier niet over art. 80a RO. Een kleine leeswijzer kan bij het kennisnemen van deze conclusie ('much ado about nothing?') behulpzaam zijn. Daartoe dient deze paragraaf. In de conclusie wordt eerst kort de achtergrond geschetst van het stranden van de vervolging van verdachte en andere leden van de Hells Angels in het Acroniemonderzoek.

Daarna volgen citaten uit het proces-verbaal van de terechtzittingen en het arrest van het Hof in de onderhavige zaak. Ambtshalve wordt in verband daarmee de vraag gesteld of over de uitspraak van het Hof wel is beraadslaagd in de samenstelling van de kamer die het arrest heeft gewezen.

Geconcludeerd wordt dat die beraadslaging geacht kan worden te hebben plaatsgevonden. Daarna volgt de bespreking van de middelen 1 en 3 die volgens deze conclusie feitelijke grondslag missen.

Vervolgens wordt een korte weergave ingelast van uitspraken over procesbelang en ontvankelijkheid van supranationale instanties als het Hof van Justitie van de Europese Unie, het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, en in de (nationale) bestuursrechtspraak, in het civiele recht en in de strafrechtspraak. Die weergave dient als opmaat voor de bespreking van middel 2. Dat middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat verdachte bij het rechtsmiddel van hoger beroep geen procesbelang had. Het Hof heeft de beslissing behoorlijk gemotiveerd. Het middel berust bovendien deels op een onjuiste rechtsopvatting. De verdachte kan zijn gestelde belangen op andere wijzen zoeken. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Het voorgaande samenvattend leidt dat tot de volgende inhoudsopgave: I. Achtergrond van de zaak (nrs. 4 en 5) II. Processen-verbaal terechtzittingen van het Hof (nrs. 6 en 7) III. Het arrest van het Hof (nr. 8) IV. Ambtshalve opmerking (nrs. 9-13) V. Middelen 1 en 3 missen feitelijke grondslag (nrs. 14-20) VI. Procesbelang als voorwaarde ontvankelijkheid (nr. 21) 1, HvJEU (nr. 22) 2. EHRM (nr. 23) 3. Bestuursrecht (nrs. 24-26) 4. Burgerlijk recht (nrs. 27-33) 5. Strafrecht (nrs. 34-42) VII. Bespreking van middel 2 (nrs. 43-56) VIII. Slot (nr. 57-59) I. Achtergrond van de zaak 4. De achtergrond van de zaak is als volgt te schetsen. Ter terechtzitting in eerste aanleg is gebleken dat tijdens het politieonderzoek naar verdachte en andere leden van de Hells Angels, in strijd met relevante wet- en regelgeving, een groot aantal telefoongesprekken tussen verdachten en hun advocaten - zogenaamde geheimhoudersgesprekken - zijn opgenomen, uitgewerkt en in enige vorm bewaard zijn gebleven. De rechtbank heeft in haar vonnis van 20 december 2007 overwogen dat dit ernstige, grootschalige en herhaaldelijke inbreuken op de regelgeving rondom de waarborging van het verschoningsrecht oplevert die het vertrouwen van de burger dat hetgeen hij vertrouwelijk met een advocaat bespreekt ook geheim blijft, ondergraven, en dat het gebrek aan verantwoording hieromtrent door het Openbaar Ministerie die vertrouwensbreuk versterkt. Nu deze kwestie volgens de rechtbank uitstijgt boven schending van de individuele rechtsbelangen van een verdachte in een concrete strafzaak en raakt aan het vertrouwen in de rechtspleging in zijn geheel heeft de rechtbank, in het onderzoek dat de naam Acroniem draagt, het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging van alle verdachten, waaronder verdachte, ten aanzien van alle ten laste gelegde feiten.(1) 5. Zowel verdachte als ook het Openbaar Ministerie stelde hiertegen hoger beroep in. Het Openbaar Ministerie heeft op 14 mei 2008 door intrekking van het rechtsmiddel laten blijken zich alsnog neer te leggen bij het oordeel van de rechtbank.

II. Processen-verbaal terechtzittingen van het Hof 6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep op 9 november 2011 houdt, voor zover van belang, het volgende in: "De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te

128

geven. Hij zegt dat hij zich niet kan vinden in de beslissing van de rechtbank. Ter adstructie legt de verdachte de tekst over van een in eerste aanleg door hem gegeven verklaring "Hells Angels President [verdachte] doet woord voor Rechtbank".

De voorzitter deelt mede dat die verklaring in het dossier zal worden gevoegd.

De voorzitter maakt melding van de aanwezigheid in het dossier van een ongedateerde appelschriftuur van de raadsman die blijkens een stempel van die strekking op 15 januari 2008 bij de rechtbank te Amsterdam is ingediend.

Voorts maakt de voorzitter melding van de ontvangst van: - een brief van de raadsman van 28 januari 2010 met daaraan gehecht een kopie van een uitspraak van de bestuursrechter te Amsterdam van 23 december 2009 in een zaak van de verdachte tegen de Minister van Justitie; - een brief van de raadsman van 10 februari 2010 van de raadsman met daaraan gehecht een kopie van een beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 25 augustus op een klaagschrift ex 552a Sv; - een brief van de raadsman van 28 oktober 2011 met daaraan gehecht een uitspraak van de Raad van State van 15 september 2010 in een zaak van de verdachte tegen de Minister van Justitie, alsmede een kopie van een deel van evenvermelde uitspraak van de bestuursrechter te Amsterdam en een kopie van evenvermelde brief van 28 januari 2010.

De raadsman van de verdachte voert - zakelijk weergegeven - als volgt het woord: Het hoger beroep is, zoals al blijkt uit mijn appelschriftuur, ertegen gericht dat de rechtbank bij de beslissing tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie geen oordeel heeft gegeven over een aantal door mij gevoerde verweren. Naar mijn mening bestond tegen de verdachte en zijn medeverdachten geen enkele verdenking van het lidmaatschap van een criminele organisatie en evenmin dat de vereniging Hells Angels of een deel van de leden daarvan een criminele organisatie zou zijn en had mijn cliĂŤnt nimmer als verdachte mogen worden aangemerkt. Ik voel mij in dit oordeel gesterkt omdat aan de verdachte lange tijd een wapenvergunning is afgegeven. De rechtbank en de Raad van State hebben bovendien in een procedure over de wapenvergunning geoordeeld dat het Acroniemdossier onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de verdenking dat de verdachte deel uitmaakte van een criminele organisatie. Daarnaast is het de overheid ook niet gelukt de vereniging Hells Angels te laten verbieden. Tot slot is tweemaal sprake geweest van een seponering van de vervolging van Hells Angels voor gepleegde strafbare feiten. Ik bedoel daarmee een wapen- drugs- en vuurwerkvondst in 2001 en het voorval bij het televisieprogramma Barend en Van Dorp. Het openbaar ministerie is daarom mijns inziens te lichtvaardig overgegaan tot de vervolging van de verdachte.

Daarnaast is het dossier onevenwichtig samengesteld en onbetrouwbaar. EssentiĂŤle, de verdachten disculperende onderdelen ontbreken.

Ik heb de advocaat-generaal voorafgaand aan deze zitting verzocht een toelichting te geven op de verdenking tegen de verdachte en de ten laste gelegde feiten, maar mocht daarop helaas geen reactie ontvangen. Het openbaar ministerie heeft mijns inziens ieder recht op vervolging van de verdachte verspeeld.

Ook is de rechtbank ten onrechte aan mijn bezwaren tegen de tenlastelegging voorbij gegaan.

Met betrekking tot de in de appelschriftuur genoemde getuigen en mijn klachten over het afgewezen wrakingsverzoek en het verzoek ex artikel 36 Sv ben ik van mening dat die onderwerpen eerst aan de orde dienen te komen nadat het hof geoordeeld heeft over de ontvankelijkheid van het hoger beroep van de verdachte. (...)

De verdachte verklaart desgevraagd dat hij zich aansluit bij zijn raadsman en te verwijzen naar de eerder door hem aan het hof overgelegde verklaring. Daarnaast legt hij een door hem ondertekende verklaring aan het hof over.

De voorzitter deelt mede dat die verklaring in het dossier zal worden gevoegd.

De voorzitter deelt mede dat het hof zich zal beraden op hetgeen heden naar voren is gebracht en

129

hierover op 30 november een beslissing zal geven. Op die datum zal het hof slechts de beslissing meedelen en zal wegens onvoldoende zittingsruimte geen verder onderzoek plaatsvinden."

7. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 november 2011 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "De voorzitter deelt mede dat de samenstelling van heden om organisatorische redenen niet geheel dezelfde is als de samenstelling van 9 november 2011, maar dat het hof heeft beraadslaagd in de samenstelling van 9 november 2011. Het hof -thans anders samengesteld- hervat met instemming van de advocaat-generaal, de verdachte en de raadsman het onderzoek van de zaak in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting van 9 november 2011.

De voorzitter deelt de beslissing van het hof mede: Het hof oordeelt als volgt: Artikel 404 Wetboek van Strafvordering geeft aan een verdachte de mogelijkheid van hoger beroep, ook wanneer de rechter in één van de voorvragen van artikel 348 Sv is blijven steken.

Evenwel kent het recht ook de ongeschreven norm dat degene die beroep heeft ingesteld slechts ontvankelijk is in dat beroep indien hij bij de uitkomst daarvan een rechtens te respecteren belang heeft, hetgeen wel wordt aangeduid met het adagium "point d'intérêt, point d'action". Deze uit het civiele recht afkomstige regel is ook van toepassing bij beroep tegen in strafzaken gewezen uitspraken.

Het hof stelt voorop dat als de rechter tot de conclusie komt dat een verweer gegrond is en dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, geen wetsbepaling de rechter ertoe verplicht andere gevoerde verweren die naar het oordeel van de verdediging tot datzelfde oordeel zouden moeten leiden, eveneens te bespreken. De rechter kan die verweren evenals andere verweren die op opvolgende vragen van 359a Sv betrekking hebben, naast zich neer leggen.

Het hof stelt in dat verband vast dat de raadsman in hoger beroep wederom als oogmerk heeft het onderzoek ter terechtzitting te laten eindigen met een door het hof uit te spreken niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, echter niet enkel op de door de rechtbank aangegeven gronden, maar mede op de andere gronden die door hem in eerste aanleg en ter onderbouwing van het hoger beroep zijn aangevoerd. Niet wordt beoogd dat het hof in hoger beroep de ten laste gelegde feiten inhoudelijk zal behandelen.

De gronden die de raadsman mede aan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten grondslag legt, richten zich -kort en zakelijk weergegeven- in essentie op een beoordeling van de gang van zaken in het voorbereidend onderzoek bij het ontstaan van de verdenking tegen en bij de vervolgingsbeslissing jegens de verdachte. Het hof is van oordeel dat in beginsel in het kader van een strafzaak een nader onderzoek moet worden gedaan naar de gang van zaken in het voorbereidend onderzoek indien dat voor de uitkomst van de strafzaak van belang is, maar die situatie doet zich hier niet voor nu door de verdediging geen andere uitkomst dan nietontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging wordt beoogd. Ook is, nu het Openbaar Ministerie zijn hoger beroep heeft ingetrokken tegen de beslissing tot niet-ontvankelijk verklaring op de door de rechtbank aangegeven - materiële -gronden, een hernieuwde vervolging van de verdachte ter zake van het hem ten laste gelegde, naar het oordeel van het hof uitgesloten. Dat betekent dat de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij het ingestelde hoger beroep, mede gelet op het feit dat een onderzoek naar de legitimiteit van het strafvorderlijk handelen van politie en Openbaar Ministerie geen zelfstandig doel is van het strafproces.

Het hof zal de verdachte mitsdien niet ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.

Hetgeen overigens is gesteld van de zijde van de verdediging behoeft, gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking.

De voorzitter deelt mede dat gelet op die beslissing het onderzoek heden zal worden gesloten en het hof gelijk uitspraak zal doen.

130

Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en spreekt het arrest uit.

De voorzitter deelt de verdachte mede dat hij tegen het arrest binnen veertien dagen na heden beroep in cassatie kan instellen."

III. Het arrest van het Hof 8. Het arrest bevat dezelfde tekst als de hiervoor weergegeven beslissing, maar wel voorafgegaan door een samenvatting van de stellingen van de verdediging: "(...)

De raadsman van de verdachte heeft in hoger beroep - zakelijk weergegeven - gesteld dat het openbaar ministerie in eerste aanleg weliswaar terecht en op juiste gronden niet ontvankelijk is verklaard in de vervolging van de verdachte, maar dat de rechtbank aan die beslissing tevens andere, destijds door de verdediging aangevoerde gronden ten grondslag had moeten leggen.

Die gronden behelsden onder meer - kort samengevat en zoals weergegeven in de appelschriftuur - dat tegen de verdachte en de Hells Angels als organisatie nooit een redelijk vermoeden van schuld heeft bestaan dat de start van een onderzoek tegen hem, als lid van de Hells Angels, ten aanzien van de verdenking dat de Hells Angels een criminele organisatie vormden, rechtvaardigde noch dat de verdachte redelijkerwijs als verdachte van brandstichting en verboden wapenbezit kon worden aangemerkt. Uit het dossier dat aan deze strafzaak ten grondslag heeft gelegen valt, aldus de raadsman, evenmin enige legitimatie voor het onderzoek te ontlenen. Voorts is het dossier zeer onevenwichtig samengesteld en onbetrouwbaar. Ook vanwege deze verzuimen dient het openbaar ministerie niet ontvankelijk te worden verklaard, aldus de raadsman.

Daarbij heeft de raadsman erop gewezen dat hij in eerste aanleg in zijn bezwaarschrift tegen de dagvaarding en bij wijze van preliminair verweer bovenvermelde gronden voor nietontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging reeds heeft aangevoerd en ook ten tijde van de behandeling er bij de rechtbank op heeft aangedrongen dat de niet-ontvankelijkheid niet alleen diende te worden uitgesproken op grond van de grove inbreuk ingevolge artikel 126aa Wetboek van Strafvordering, maar ook op de andere door hem in zijn pleitnotities van 10 december 2007 geschetste grove en minder grove onzorgvuldigheden.

Naar de mening van de raadsman houdt een nietontvankelijkheidsverklaring op de door hem aangevoerde gronden een principiĂŤler en verdergaand oordeel in dan hetgeen door de rechtbank, hoe grootschalig ook, ten grondslag is gelegd aan haar niet-ontvankelijkheidbeslissing en is daarin het belang van het door verdachte ingestelde hoger beroep gelegen. De verdachte heeft er recht op te weten wat de aard en de gronden van de door het Openbaar Ministerie tegen hem ingebrachte beschuldigingen zijn geweest, aldus de raadsman.

In het verlengde van het voorgaande heeft de raadsman bepleit dat de dagvaarding in eerste aanleg nietig had moeten worden verklaard omdat deze in relatie tot het dossier onvoldoende kenbaar en specifiek van inhoud is, zodat gesproken moet worden van een obscuur libel.

Bovendien dient het hoger beroep ervoor alsnog een oordeel van het hof te verkrijgen over de vraag of de rechtbank terecht het wrakingsverzoek van de toenmalige voorzitter van de strafkamer heeft afgewezen, alsmede terecht het verzoek van de verdachte ex artikel 36 Sv heeft afgewezen.

Deze punten dienen in een vroeg stadium aan de orde te komen nadat het hof de verdachte in zijn hoger beroep heeft ontvangen, omdat dit zou kunnen leiden tot terugwijzing naar de rechtbank.

Tenslotte heeft de raadsman heeft er nog op gewezen dat de vraag of de door hem in zijn appelschriftuur opgegeven getuigen moeten worden gehoord eerst aan de orde behoeft te komen als het hof tot het oordeel komt dat de rechtsgronden die tot niet- ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dienen te leiden, moeten worden aangevuld en de verdachte derhalve in zijn hoger beroep moet worden ontvangen." (...)

131

Artikel 404 Wetboek van Strafvordering geeft aan een verdachte de mogelijkheid van hoger beroep, ook wanneer de rechter in één van de voorvragen van artikel 348 Sv is blijven steken.

Evenwel kent het recht ook de ongeschreven norm dat degene die beroep heeft ingesteld slechts ontvankelijk is in dat beroep indien hij bij de uitkomst daarvan een rechtens te respecteren belang heeft, hetgeen wel wordt aangeduid met het adagium "point d'intérêt, point d'action". Deze uit het civiele recht afkomstige regel is ook van toepassing bij beroep tegen in strafzaken gewezen uitspraken.

Het hof stelt voorop dat als de rechter tot de conclusie komt dat een verweer gegrond is en dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, geen wetsbepaling de rechter ertoe verplicht andere gevoerde verweren die naar het oordeel van de verdediging tot datzelfde oordeel zouden moeten leiden, eveneens te bespreken. De rechter kan die verweren evenals andere verweren die op opvolgende vragen van 359a Sv betrekking hebben, naast zich neer leggen.

Het hof stelt in dat verband vast dat de raadsman in hoger beroep wederom als oogmerk heeft het onderzoek ter terechtzitting te laten eindigen met een door het hof uit te spreken niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, echter niet enkel op de door de rechtbank aangegeven gronden, maar mede op de andere gronden die door hem in eerste aanleg en ter onderbouwing van het hoger beroep zijn aangevoerd. Niet wordt beoogd dat het hof in hoger beroep de ten laste gelegde feiten inhoudelijk zal behandelen.

De gronden die de raadsman mede aan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten grondslag legt, richten zich -kort en zakelijk weergegeven- in essentie op een beoordeling van de gang van zaken in het voorbereidend onderzoek bij het ontstaan van de verdenking tegen en bij de vervolgingsbeslissing jegens de verdachte. Het hof is van oordeel dat in beginsel in het kader van een strafzaak een nader onderzoek moet worden gedaan naar de gang van zaken in het voorbereidend onderzoek indien dat voor de uitkomst van de strafzaak van belang is, maar die situatie doet zich hier niet voor nu door de verdediging geen andere uitkomst dan niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging wordt beoogd. Ook is, nu het Openbaar Ministerie zijn hoger beroep heeft ingetrokken tegen de beslissing tot niet-ontvankelijk verklaring op de door de rechtbank aangegeven - materiële -gronden, een hernieuwde vervolging van de verdachte ter zake van het hem ten laste gelegde, naar het oordeel van het hof uitgesloten.

Dat betekent dat de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij het ingestelde hoger beroep, mede gelet op het feit dat een onderzoek naar de legitimiteit van het strafvorderlijk handelen van politie en Openbaar Ministerie geen zelfstandig doel is van het strafproces.

Het hof zal de verdachte mitsdien niet ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.

Hetgeen overigens is gesteld van de zijde van de verdediging behoeft, gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking.

BESLISSING Het hof: Verklaart de verdachte niet ontvankelijk in het hoger beroep."

IV. Ambtshalve opmerking 9. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Uit het proces-verbaal van 30 november 2011 blijkt dat het onderzoek is hervat in een gewijzigde samenstelling. Een van de leden van de kamer is vanwege organisatorische omstandigheden vervangen. De verdediging en het openbaar ministerie hebben met de hervatting in een nieuwe samenstelling van het Hof ter terechtzitting ingestemd. De beraadslaging die tot de hiervoor weergegeven beslissing leidde, heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 november 2011 plaatsgevonden in de samenstelling van de kamer van 9 november 2011. Het arrest van 30 november 2011 is ondertekend door de leden van de kamer in de nieuwe samenstelling. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 november 2011 is aan de verdachte het laatste woord gegund nadat eerst de beslissing is

132

meegedeeld. Na het laatste woord is de terechtzitting formeel gesloten. Vervolgens is, in vergelijking met de hiervoor bedoelde beslissing, de woordelijk gelijkluidende uitspraak gedaan, kennelijk zonder dat nog een onderbreking ter beraadslaging in de nieuwe samenstelling heeft plaatsgevonden.

10. Dat de beraadslaging moet plaatsvinden in de samenstelling van de kamer die het arrest wijst, is een vanzelfsprekendheid. De rechtspraak laat weinig ruimte voor coulance bij afwijkingen van dat vereiste. In HR 24 juni 1975, NJ 1976/38, LJN AB5835 week de samenstelling van het Hof, waarin blijkens de naamsvermelding het arrest zou zijn gewezen, af van de samenstelling van het Hof zoals die in het proces-verbaal ter terechtzitting was vermeld. Ook al was daar, volgens navraag door de A-G bij de Hoge Raad, sprake van een misslag in de vermelding van de raadsheren in het arrest, oordeelde de Hoge Raad dat het proces-verbaal niets inhoudt, waaruit kan blijken dat bij de behandeling der zaak ter terechtzitting van het Hof dezelfde raadsheren tegenwoordig zijn geweest, die het bestreden arrest hebben gewezen. De Hoge Raad achtte het middel waarin tegen deze afwijking was opgekomen, gegrond. In HR 16 september 1985, LJN AC9000, NJ1986/384 overwoog de Hoge Raad: "4.1. Als beginsel van een behoorlijke procesorde heeft te gelden, dat rechterlijke beslissingen die worden genomen naar aanleiding van een onderzoek ter terechtzitting dan wel na een behandeling door de raadkamer, slechts worden genomen door die rechters die zelf hebben deelgenomen aan de gehele behandeling ter terechtzitting, onderscheidenlijk in raadkamer."

11. Het strafprocesrecht is in die zin gewijzigd, dat ook rechters die niet aan de gehele behandeling ter terechtzitting hebben deelgenomen kunnen meebeslissen, zoals dat geschiedt wanneer, met inachtneming van de daarvoor geldende voorwaarden, het onderzoek na hervatting van de terechtzitting in een nieuwe samenstelling is voortgezet (art. 322 lid 3 Sv). Dan is de samenstelling van de kamer die de zaak tot de sluiting van het onderzoek heeft behandeld uiteindelijk verantwoordelijk voor het gehele onderzoek. De beraadslaging moet dan wel in die laatste samenstelling plaatsvinden, met uitzondering van het hier niet aan de orde zijnde bijzondere geval van de 'reserverechter' (of -raadsheer), zoals bedoeld in art. 6 lid 3 RO: "Het bestuur kan bepalen dat in een zaak in verband met de veiligheid van personen dan wel indien de zitting langer dan een dag zal duren, een of meer rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast zich met het oog op mogelijke vervanging van een van de leden van een meervoudige kamer gereed houden. Deze rechterlijke ambtenaren zijn bij de behandeling ter terechtzitting van die zaak aanwezig, maar nemen aan het onderzoek in en de beraadslaging en beslissing over die zaak niet deel, tenzij zij op verzoek van de voorzitter van de meervoudige kamer in de plaats treden van een van de afwezige leden."

12. In de onderhavige zaak klopt de samenstelling van het Hof op de terechtzitting van 30 november 2011, zoals vermeld in het proces-verbaal, wel met de samenstelling die het arrest heeft gewezen, maar in het proces-verbaal van 30 november 2011 wordt de schijn gewekt, zoals hiervoor is aangegeven, alsof over die beslissing niet in de nieuwe samenstelling is beraadslaagd.

In theorie is dan denkbaar dat slechts een van de ondertekenaars van het arrest de ter terechtzitting meegedeelde beslissing heeft ondersteund, al heb ik weinig reden om te twijfelen aan de unanieme steun van alle bij de beslissing en het arrest betrokken raadsheren.

13. De beraadslaging die tot de voorgelezen beslissing heeft geleid, heeft plaatsgevonden in de samenstelling van de kamer bij het onderzoek ter terechtzitting op 9 november 2011. Heeft daarna nog een beraadslaging in de nieuwe samenstelling plaatsgevonden op 30 november 2011? De gang van zaken bij de beraadslaging is wettelijk omschreven. Volgens art 7 lid 1 RO doet de voorzitter van de meervoudige kamer in raadkamer hoofdelijk omvraag. De voorzitter geeft als laatste zijn oordeel. Lid 2 van hetzelfde artikel houdt in dat ieder lid verplicht is aan de besluitvorming deel te nemen. Maar van die beraadslaging hoeft in het proces-verbaal van de terechtzitting niet te blijken. Het ligt in een geval als het onderhavige voor de hand dat de kamer in de nieuwe samenstelling al van gedachten heeft gewisseld over de beslissing die door de kamer in de eerdere samenstelling is genomen. Ter terechtzitting zouden zich omstandigheden hebben kunnen voordoen die tot verdere inhoudelijke gedachtewisseling aanleiding had kunnen geven.

Maar gezien het proces-verbaal van de terechtzitting was daar geen aanleiding voor. In de praktijk

133

zal de voorzitter in een dergelijke situatie na sluiting van het onderzoek door links en rechts van hem te kijken kunnen constateren of er voor de raadsheren reden is voor een nadere gedachtewisseling. Als daaraan geen behoefte is, omdat de beslissing de voorzitter vaststelt dat de beslissing ook door de kamer in de nieuwe samenstelling juist wordt geacht, kan hij de uitspraak meedelen. Zo is het vermoedelijk gegaan. Nu er niet over geklaagd is dat de uitspraak niet tot stand zou zijn gekomen op grond van de beraadslaging van de kamer in de nieuwe samenstelling, is de theoretische mogelijkheid dat het anders kan zijn gegaan naar mijn mening onvoldoende om daarvan uit te gaan. Ik besluit daarom met op te merken dat het proces-verbaal van de terechtzitting minder ruimte voor twijfel over de gang van zaken hoort te laten dan nu het geval is.

Die aansporing is de enige reden om deze ambtshalve overwegingen in de conclusie te laten staan.

V. Middelen 1 en 3 missen feitelijke grondslag 14. Het eerste middel klaagt dat het Hof in strijd met de eisen van de goede procesorde heeft beslist ten aanzien van de ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep zonder de verdachte in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten.

15. Vooropgesteld kan worden dat indien verdachte niet op enig moment tijdens onderzoek ter terechtzitting in de gelegenheid zou zijn gesteld zijn standpunt toe te lichten, de uitspraak zou leiden aan nietigheid. In een geval als het onderhavige - waarbij de vraag aan de orde is of de rechter in hoger beroep kan toekomen aan een beoordeling van de zaak zelf - is art. 283, zesde lid, Sv, immers van overeenkomstige toepassing en moet uit het proces-verbaal blijken dat de ter terechtzitting aanwezige verdachte op enig moment voor de sluiting van het onderzoek in de gelegenheid is gesteld zijn standpunt toe te lichten (HR 5 april 2005, LJN AS7542, HR 29 november 2011, LJN BT6398, RvdW 2011/1515).

16. Het middel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft verdachte op de zitting van 9 november 2011 immers gehoord. De verdachte en diens raadsman zijn toen beide in de gelegenheid gesteld zich over de bedoeling en het belang van het hoger beroep uit te laten. Zij hebben dat ook gedaan.

Vervolgens is na het voorhouden van de beslissing waartoe het Hof (in de oude samenstelling) was gekomen, de verdachte op 30 november 2011 nog in de gelegenheid gesteld het laatste woord te voeren. Ook op dat moment kon hij zich tegenover het Hof nog uitspreken over het belang van het hoger beroep. Daarna is de uitspraak gedaan.

17. Het eerste middel faalt.

18. Het derde middel klaagt dat het Hof zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over de samenstelling van de rechtbank, die volgens de steller van het middel niet voldoet aan de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid.

19. Het middel mist feitelijke grondslag, reeds omdat in hoger beroep niet onvoorwaardelijk is geklaagd over de samenstelling van de rechtbank. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 9 november 20011 heeft de raadsman ter zitting opgemerkt dat zijn klachten over het afgewezen wrakingsverzoek (in eerste aanleg), eerst aan de orde hoefden te komen nadat het Hof eerst geoordeeld zou hebben over de ontvankelijkheid van het hoger beroep.

De genoemde voorwaarde is niet vervuld. Over een afgewezen wrakingsverzoek kan overigens in hoger beroep niet worden geklaagd. Wanneer de opmerking over het wrakingsverzoek, welwillend lezend, wordt begrepen als een aankondiging dat, gezien de samenstelling van de rechtbank en de redenen voor het gedane wrakingsverzoek, de vereiste onpartijdigheid van de rechtbank in hoger beroep aan de orde moet worden besproken als appellant in zijn beroep kan worden ontvangen, dan is daarmee nog geen verweer gevoerd in de zin dat in eerdere aanleg het in art. 6 lid 1 EVRM aan de verdachte gegarandeerde recht op een behandeling van zijn zaak door een onpartijdige rechter is geschonden.(2) 20. Het derde middel faalt.

VI. Procesbelang als voorwaarde voor ontvankelijkheid 21. De klacht vervat in het tweede middel, dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat

134

verdachte geen te respecteren belang heeft bij het ingestelde hoger beroep, geeft aanleiding een blik te werpen op de betekenis van het processueel belang of procesbelang als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van rechtsmiddelen bij enkele supranationale en nationale rechterlijke instanties alvorens het procesbelang van een appellant in de strafrechtelijke context te bespreken.(3) Daarna zal ik concreet op middel 2 ingaan.

VI.1 HvJEU 22. In de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is procesbelang een vereiste voor ontvankelijkheid. Gewezen kan worden op HvJEU 14 september 2010 (Akzo Akcros; inzake de vermeende vertrouwelijkheid van e-mails van een juridisch bedrijfsadviseur, tevens op het tableau ingeschreven advocaat): "22 Om op de door de Commissie opgeworpen exceptie te antwoorden moet eraan worden herinnerd dat het procesbelang een voorwaarde voor ontvankelijkheid is, dat moet blijven bestaan totdat de rechter ten gronde beslist (zie arrest van 17 april 2008, Flaherty e.a./Commissie, C373/06 P, C-379/06 P en C-382/06 P, Jurispr. blz. I-2649, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

23 Het Hof heeft eveneens gepreciseerd dat een procesbelang bestaat zolang de uitslag van de hogere voorziening in het voordeel van de rekwirant kan zijn (zie arresten van 3 april 2003, Parlement/Samper, C-277/01 P, Jurispr. blz. I-3019, punt 28, en 7 juni 2007, Wunenburger/Commissie, C-362/05 P, Jurispr. blz. I-4333, punt 42, evenals beschikking van 8 april 2008, Saint-Gobain Glass Deutschland/Commissie, C-503/07 P, Jurispr. blz. I-2217, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak)."(4) VI.2 EHRM 23. Ook volgens de rechtspraak van het EHRM kan een klacht niet-ontvankelijk zijn wegens gebrek aan belang Daarvan is sprake als een klacht 'manifestly vexatious or devoid of any real purpose' is.

Het herhaaldelijk indienen van wezenlijk dezelfde reeds eerder afgewezen klachten is daar een voorbeeld van (M. v. the United Kingdom (dec.)(5), and Philis v. Greece (dec.)).(6) Ook kan van misbruik van klachtrecht gesproken worden als een klacht te futiel is, zoals in het geval van een klacht over de schending van de redelijke termijn in een procedure over het niet compenseren van 7, 99 Euro voor een voedingssupplement, geen medicijn, voor een goed gesalarieerde persoon.(7) Het EHRM heeft benadrukt dat dergelijke procedures onnodig lang duren en tot congestie van zaken leiden op nationaal niveau. Sinds de inwerkingtreding van Protocol no. 14 op 1 juni 2010 worden dergelijke 'flutklachten' niet-ontvankelijk verklaard met toepassing van art. 35 lid 3 (b) van het EVRM: geen significant nadeel. Overigens past het Hof deze bepaling zeer terughoudend toe, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de veroordeling van Nederland in de zaak Van Velden (EHRM 19 juli 2011, nr. 306666/08, NJB 2011/1824, RvdW 2012/849).

VI.3 Bestuursrecht 24. Het adagium, "point d'intérêt, point d'action" heeft in de nationale rechtspraak, zoals het Hof ook terecht onderkent, sterke civielrechtelijke wortels. Maar ook in het bestuursrecht wordt dezelfde hoofdregel van het vereiste van voldoende processueel belang aangehouden als in civiele zaken. Een appellant heeft in het bestuursrecht een processueel belang wanneer het ingestelde beroep kan leiden tot het doel dat die appellant wil bereiken. Zulk een belang is bijv. afwezig wanneer het beroep gericht is tegen een overweging ten overvloede. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad is de bestuursrechter alleen dan tot het beantwoorden van rechtsvragen geroepen, indien er sprake is van een geschil over een besluit van een bestuursorgaan (CRvB 12 mei 2010, LJN BM7493). Volgens zowel de Raad als ook de Afdeling Bestuursrechtspraak kan procesbelang onder meer bestaan indien de appellant aanvoert dat hij schade heeft geleden ten gevolge van het besluit. Het los daarvan verkrijgen van een principiële uitspraak over een rechtsvraag, die de Raad in vaste rechtspraak reeds heeft beantwoord (LJN ZB9092, LJN BB0694, LJN BC3807 en LJN BD6225) en waarvan de verzochte beantwoording uitsluitend van belang is voor de toekomstige uitvoeringspraktijk van een bestuursorgaan, kan naar vaste rechtspraak van de Raad bijvoorbeeld LJN BJ6430 - niet als een voldoende procesbelang worden aangemerkt. Voor zover de schade zit in griffierechten of proceskosten is daarin onvoldoende grond gelegen voor het geven

135

van een inhoudelijk oordeel. Hier wijkt het bestuursrecht af van het burgerlijk procesrecht. De gedachte is dat - anders dan voor een vergoeding van schade ex artikel 8:73 Awb - voor een vergoeding van deze kosten een vernietiging niet nodig is, omdat zij bij iedere afdoeningswijze mogelijk is.(8) 25. De burger die een naar resultaat aanvaardbare beslissing heeft gekregen, maar zich niet kan verenigen met de door de rechtbank gegeven motivering kan nog tegen dit vonnis in hoger beroep komen.(9) De vraag is zelfs of deze burger hoger beroep moet instellen op straffe dat de in stand gebleven of niet behandelde onderdelen van het besluit anders formele rechtskracht zouden krijgen. Deze vraag is opgekomen naar aanleiding van een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak, waarbij een vreemdeling in beroep kwam tegen een hem op voet van artikel 29, eerste lid onder d Vw 2000 verleende verblijfsvergunning.(10) De vreemdeling wenste een uitspraak over het bestreden besluit voor zover daarin ligt besloten dat geen aanspraak bestaat op een verblijfsvergunning uit hoofde van de gronden a t/m c van het eerste lid van artikel 29 Vw 2000. De Afdeling overwoog dat het oordeel over de toepasbaarheid van de gronden a t/m c niet in rechte onaantastbaar wordt en dat de vreemdeling hangende de geldingsduur van de hem verleende vergunning geen belang heeft bij het instellen van beroep tegen het daaraan ten grondslag liggende besluit. Mocht het tot een intrekking komen, omdat de d-grond is komen te vervallen, dan zal bij die gelegenheid alsnog kunnen worden beoordeeld of de vreemdeling aanspraak heeft op een verblijfsvergunning op de door hem voorgestane grond. De Afdeling neemt hier weliswaar geen formele rechtskracht aan van de in stand gelaten onderdelen van het bestreden besluit, maar dat zou terug te voeren op de uit de wetsgeschiedenis ondubbelzinnig naar voren komende bedoeling van de wetgever om doorprocederen in vreemdelingenzaken uit te sluiten. De Poorter en de Waard vragen zich af of de Afdeling ook in andere zaken tot datzelfde oordeel zou zijn gekomen.

26. Op het snijvlak van civiel- en bestuursrecht blijkt het aangewezen scherp te onderscheiden tussen een processueel belang en een inhoudelijk rechtstreeks belang bij een besluit. Indien de bestuursrechter heeft geoordeeld dat het bij hem ingestelde (hoger) beroep wegens het ontbreken van een processueel belang niet-ontvankelijk is, zodat geen oordeel meer kan worden gegeven over de daarin aan de orde gestelde bestuursrechtelijke kwestie, brengt een doelmatige taakverdeling, die ten grondslag ligt aan de leer van de formele rechtskracht, mee dat de burgerlijke rechter zich dient te onthouden van hernieuwde beoordeling van het processueel belang (HR17 september 2010, LJN BM6102). Aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter kan wel zijn aangewezen als de bestuursrechter niet-ontvankelijkheid heeft uitgesproken wegens het ontbreken van een rechtstreeks belang bij het besluit (HR 3 februari 2006, nr.

C04/246, LJN AU3253, NJ 2006/ 325).

VI.4 Burgerlijk recht 27. De vaste rechtspraak van de Hoge Raad aangaande een vereist procesbelang in civiele zaken (sedert HR 13 juni 1928, NJ 1928, p. 1379 m.nt. EMM) is in de loop der tijd veralgemeend en aangevuld met een evenredigheidscriterium in de regel dat zonder 'voldoende belang' niemand een rechtsvordering toekomt.(11) Die regel is in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (BW) art. 3:303 opgenomen. Hiermee heeft het adagium 'point d'intérêt, point d'action' in het civiele recht zijn neerslag gevonden in een wettelijke regeling.(12) Van een voldoende belang bij het instellen van een rechtsmiddel is in een civiele zaak geen sprake indien:(13) - de inzet van de procedure geen feitelijke betekenis meer heeft (HR 11 juli 1984, NJ 1985/212 m.nt. Ma); - geen werkelijk partijen verdeeld houdend rechtsgeschil aan de orde is (HR 27 juni 1986, NJ 1987/ 354); - een uitspraak van de Hoge Raad uiterst welkom is (HR 31 oktober 1986, NJ 1987/ 150); - slechts is gericht op de historische vaststelling van klagers gewezen Nederlanderschap (HR 23 september 1988, NJ 1989/34); - is gericht op het voorkomen (of versterken) van precedentwerking (HR 16 april 1993, NJ 1993, 444)(14); - het slechts gaat om een principiële uitspraak (HR 14 mei 1993, NJ 1993/ 445);

136

- een zuiver emotioneel belang betreft van ouders van verdronken kind aangaande een verklaring voor recht (Jeffrey-arrest HR 9 oktober 1998, NJ 1998/853); - appellant een op eigen verzoek verkregen beslissing ongedaan wil maken (HR 4 juni 1999, NJ 1999/535).

28. Volgens vaste rechtspraak kan anders dan in het bestuursrecht in een civiele zaak een proceskostenveroordeling wel voldoende belang opleveren voor het aanwenden van een rechtsmiddel. Dit heeft tot gevolg dat de hogere rechter, ook al bestaat geen belang meer bij toewijzing van de vordering, in beginsel niettemin zal hebben te onderzoeken of de vordering in de lagere instantie al dan niet terecht is afgewezen, omdat hiervan het oordeel afhankelijk is wie de kosten van het geding zal hebben te dragen. De grondslag voor dat belang is hierin gelegen dat indien de wet het hoger beroep tegen de uitspraak, waarin de kostenveroordeling is opgenomen, niet heeft uitgesloten, een partij die bij die uitspraak is veroordeeld het recht heeft om daarvan in hoger beroep te gaan en de veroordeling van die partij in beginsel op zichzelf al voldoende belang voor het uitoefenen van dat recht oplevert.

29. Recentelijk is de Hoge Raad teruggekomen op zijn 'geen belang' rechtspraak in het civiele jeugdrecht. Dat is eerst het geval in een zaak betreffende een door een jeugdige ingesteld rechtsmiddel tegen een machtiging tot uithuisplaatsing in een gesloten inrichting. Aanleiding voor deze koerswijziging is de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak S.T.S. tegen Nederland van 7 juni 2011, no. 277/05, waarop rekwirant zich ook in de onderhavige zaak op beroept.

30. Het EHRM oordeelde in de betreffende zaak dat de lijn van de Hoge Raad in het civiele jeugdrecht dat degene die een rechtsmiddel instelt tegen een tijdelijke vrijheidsbenemende maatregel (in casu tegen een machtiging gesloten jeugdzorg) zijn procesbelang kan worden ontzegd als de duur van die maatregel inmiddels is verstreken (o.m. HR 26 januari 1996, NJ 1996/377), het door de wet geboden rechtsmiddel van cassatie van zijn effectiviteit ontdoet, hetgeen strijdig is met art. 5 lid 4 EVRM. Ook als iemand van zijn vrijheid beroofd is geweest, kan hij volgens het Straatsburgse Hof na zijn vrijlating wel degelijk een belang hebben bij een rechterlijke beoordeling van de rechtmatigheid van zijn detentie, bijvoorbeeld met het oog op een mogelijke schadeclaim als 'slachtoffer' van onrechtmatige detentie (art. 5 lid 5 EVRM).(15) 31. De kernoverwegingen in de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in de zaak S.T.S. tegen Nederland van 7 juni 2011, no. 277/05 luiden als volgt: "60. The Court notes that the applicant's appeal on points of law was lodged with the Supreme Court just over three and a half months before the expiry of the Court of Appeal's six-month authorisation for the applicant's custodial placement. No grounds have been stated why the Supreme Court could not reasonably have been expected to give a decision within that time.

Absent such grounds, the Court cannot but find that the lack of a final decision before the validity of the authorisation for the applicant's custodial placement expired was itself sufficient to deprive the applicant's appeal on points of law of its practical effectiveness as a preventive or even reparative remedy (compare Baranowski, cited above, ยง 76; and A. and Others v. the United Kingdom, cited above, loc. cit.).

61. Furthermore, in declaring the applicant's appeal on points of law inadmissible as having become devoid of interest the Supreme Court deprived it of whatever further effect it might have had (compare Bouamar, cited above, ยง 63). The Court would point out in this connection that a former detainee may well have a legal interest in the determination of the lawfulness of his or her detention even after having been liberated. The issue can arise, for example, in giving effect to the "enforceable right to compensation" guaranteed by Article 5 ยง 5 of the Convention (compare McFarlane, cited above, loc. cit.), when it may be necessary to secure a judicial decision which will override any presumption under domestic law that a detention order given by a competent authority is per se lawful."

32. De Hoge Raad oordeelt naar aanleiding van dit arrest van het EHRM, aangaande uithuisplaatsing van een jeugdige in een gesloten instelling, dat voortaan aangenomen moet

137

worden dat aan degene die een rechtsmiddel instelt tegen een tijdelijke maatregel als gevolg waarvan hem zijn vrijheid is ontnomen, zijn procesbelang niet behoort te worden ontzegd op de enkele grond dat de periode waarvoor die maatregel gold dan inmiddels is verstreken. Dat belang zal hem volgens de Hoge Raad ook niet mogen worden ontzegd op de grond dat hij niet heeft aangevoerd dat hij beoordeling van de rechtmatigheid van de maatregel verlangt teneinde een aanspraak op schadevergoeding geldend te kunnen maken, noch ook op de grond dat hij geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat hij enige voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleden.(16) 33. Deze lijn is inmiddels, nog ruimer dan direct uit de EHRM uitspraak inzake S.T.S. tegen Nederland lijkt voort te vloeien, doorgetrokken naar andere gevallen van uithuisplaatsing, waarin het niet gaat om vrijheidsbeneming in de zin van art. 5, vierde lid, EVRM. Het betreft dan veelal de ouder die opkomt tegen de uithuisplaatsing van zijn kind. De Hoge Raad wijst op het rechtens relevante belang dat ontleend wordt aan de inbreuk die de uithuisplaatsing maakt op het familieen gezinsleven van de ouder.(17) VI.5 Strafrecht 34. Het vereiste van processueel belang bij rechtsmiddelen is sinds HR 22 februari 1994, LJN ZC6947, NJ 1994/306 m.nt. ThWvV ook nadrukkelijk zichtbaar van toepassing in strafprocedures.

Als niet kan blijken van enig in rechte te respecteren belang van de verdachte bij het cassatieberoep, wordt hij daarin niet ontvankelijk verklaard. In HR 18 februari 1997, NJ 1997/411 gaat het om een zaak waarin het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk was verklaard in zijn strafvervolging wegens schending van het gelijkheidsbeginsel. Volgens de Hoge Raad bleek niet dat verdachte een rechtens te beschermen belang had bij het instellen van beroep in cassatie tegen het bestreden arrest omdat de gronden waarop het Hof het Openbaar Ministerie nietontvankelijk had verklaard in zijn strafvervolging meebrengen dat een hernieuwde vervolging van de verdachte ter zake van het hem tenlastegelegde uitgesloten was, aangezien beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten dat zodanige vervolging zou worden ingesteld nadat het bestreden arrest, waartegen het Openbaar Ministerie geen beroep in cassatie had ingesteld, onherroepelijk is geworden. Ook het beroep in HR 19 maart 1996, DD 96.310 en 1 juli 1996, nr.

103.122 dat zich richtte tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het OM wegens overschrijding van de redelijke termijn omdat de verdachte een inhoudelijke behandeling van zijn zaak wenste, werd door de Hoge Raad niet aangemerkt als een rechtens te beschermen belang. Deze lijn is voortgezet in HR 2 oktober 2010, LJN BA5831: in deze zaak had het Hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte omdat de verdachte gelet op een onherroepelijk arrest van het Hof Den Haag onschuldig bleek te zijn. De Hoge Raad oordeelde, dat de gronden waarop het Hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn strafvervolging meebrengen dat een hernieuwde vervolging van de verdachter ter zake van het hem tenlastegelegde uitgesloten is en niet blijkt dat de verdachte een rechtens te respecteren belang heeft bij het instellen van beroep in cassatie tegen het bestreden arrest.

35. Wat zijn de rechtens te respecteren belangen bij het instellen van een rechtsmiddel in een strafprocedure? Volgens A-G Knigge is het belang dat een procespartij bij een rechtsmiddel heeft zijn belang bij een betere beslissing. Misbruik van procesrecht bij het instellen van rechtsmiddelen komt zijns inziens pas in beeld als het doel niet is om een andere, beter geachte beslissing te krijgen.(18) A-G Vegter stelt dat een rekwirant geen rechtens te respecteren belang heeft bij de klacht in cassatie dat hij in hoger beroep niet heeft kunnen bepleiten dat de nietigheid van de dagvaarding in eerste aanleg niet gestoeld moet worden op een foute betekening op het GBA adres, maar op enige andere fout in de betekening.(19) De achterliggende gedachte is ook hier dat het belang gelegen moet zijn in het verkrijgen van een andere voor de rekwirant betere beslissing.

A-G Leyten stelde, in een zaak waarin het Hof een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid, kennelijk om redenen van proceseconomie onbesproken liet, dat het onbesproken laten van weren slechts in strijd komt met de goede procesorde als er sprake is van willekeur. Dat is volgens hem het geval als de rechter een weer die zonneklaar juist is en die tot een onherstelbare nietontvankelijkheid leidt onbesproken laat, omdat ook een andere weer die tot niet-ontvankelijkheid zonder definitief gevolg leidt, aanstonds juist wordt bevonden.(20) In dat geval kan daarover in cassatie (of in hoger beroep) worden geklaagd. De Hoge Raad oordeelde aangaande de klacht van

138

het onbesproken verweer dat het middel in beginsel slechts bespreking zou behoeven, indien daarin was aangevoerd dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte ontvankelijk zou hebben geacht in de vervolging.(21) 36. Eerder oordeelde de Hoge Raad dat in cassatie niet slechts over de redengeving kan worden geklaagd als de juistheid van de beslissing niet wordt bestreden. In HR 25 februari 1992, LJN: AD1619, NJ 1992/569 is namelijk gesteld: "5. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden, reeds omdat zij zich niet keren tegen de bij de bestreden uitspraak gegeven beslissing, houdende bevestiging van het vonnis waarbij de officier van justitie niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vervolging, doch uitsluitend tegen de redengeving welke het hof aan die bevestiging ten grondslag heeft gelegd."

37. De keuze of het openbaar ministerie in een bepaalde zaak niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging of dat de verdachte wordt vrijgesproken kan minder van belang zijn dan de al of niet onherroepelijkheid van het gevolg van de gemaakte keuze. Bij de beoordeling van een belang gaat het zo gezien niet slechts om het formele etiket dat op de nagestreefde uitkomst kan worden geplakt, maar ook om het daarmee gepaard gaande inhoudelijke belang. Daarom hoort een belang bij een klacht over de redengeving van een beslissing naar mijn mening niet bij voorbaat categorisch te worden uitgesloten als relevant procesbelang, ook al wordt formeel (in enge zin) geen andere beslissing nagestreefd.

38. Ik meen dat de Hoge Raad de mogelijkheid van een relevant processueel belang bij een rechtsmiddel tegen de redengeving van een op zich niet onwenselijk geachte beslissing, zoals de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, niet hoeft uit te sluiten. Wel kan in een dergelijk uitzonderlijk geval gevergd worden van degene die van een rechtsmiddel gebruik maakt dat door hem het belang nadrukkelijk wordt onderbouwd.

39. Aan een nadrukkelijk onderbouwd belang bij een rechtsmiddel zal doorgaans ook niet zonder meer voorbij kunnen worden gegaan. Degene die een hem rechtens toekomend rechtsmiddel aanwendt en die daarbij gemotiveerd aangeeft welk belang daarmee is gediend, komt als het gestelde belang niet te gering is of klaarblijkelijk kansloos wordt nagestreefd (vgl. 80a RO), in beginsel het recht toe te vernemen waarom hij geen procesbelang zou hebben. Daaraan hoeft, meen ik, geen afbreuk te doen dat het kan gaan om een belang bij een verweer dat betrekking heeft op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging waarvoor niet geldt het in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv gegeven motiveringsvoorschrift ten aanzien van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, omdat het een verweer betreft waarop ingevolge art. 358, derde lid, Sv al bepaaldelijk moet worden beslist. Voor een beslissing op een dergelijk verweer geldt het motiveringsvoorschrift van de eerste volzin van eerstgenoemde bepaling (vgl. HR 29 april 2008, LJN BB8977, NJ 2009/130, rov. 6.3 1., HR 27 september 2011, LJN BS1708, NJ 2011/518).

De eventueel aan te nemen antwoordplicht aangaande een gesteld en onderbouwd belang bij een verweer is immers te onderscheiden van de motiveringsplicht die geldt aangaande dat verweer als zodanig.

40. Uit een recent arrest kan wellicht worden opgemaakt dat een klacht over de redengeving in cassatie niet altijd hoeft af te stuiten op het feit dat de beslissing niet wordt bestreden. In ieder geval geldt dat voor de bespreking van de klacht. Ik doel op HR 26 juni 2012, LJN BV1642. A-G Machielse adviseert in zijn voorafgaande conclusie het besproken middel van cassatie van het openbaar ministerie betreffende verkeerde uitleg van art. 359a Sv te verwerpen: "Nu ook de AG in hoger beroep heeft gevorderd dat het hof tot deze beslissing zou komen heeft het OM geen belang bij vernietiging van het arrest op grond van een verkeerde uitleg door het hof van art. 359a Sv." 41. De Hoge Raad oordeelt vervolgens, na een bespreking, aangaande dat middel: "3.6. Hieruit volgt dat de tegen dit oordeel gerichte klacht van de Advocaat-Generaal bij het Hof gegrond is, en dat het middel van de verdachte, dat uitgaat van de toepasselijkheid van art. 359a Sv, faalt. De gegrondheid van de klacht van de Advocaat-Generaal bij het Hof leidt nochtans niet tot cassatie nu niet is aangevoerd dat en in welk opzicht het Hof (ten onrechte en/of onjuiste)

139

rechtsgevolgen heeft verbonden aan het (ten onrechte) aangenomen vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv." 42. Door te kijken naar de verbonden rechtsgevolgen, die mogelijk meer omvatten dan de bundel beslissingen, kan in beginsel ook een belang bij een middel in beeld komen waarmee in strikte zin geen andere beslissing wordt gezocht. Dat past in het systeem waarin de appelrechter een vonnis waarin hij zich wat betreft de gronden niet kan verenigen, bevestigt met aanvulling of verbetering van gronden. Daarmee wordt gedoeld op de motivering van de beslissingen, zoals nader geregeld in art. 359, art. 359a lid 3 en art. 360 Sv (HR 8 februari 2011, LJN BP8700; HR 13 juli 2010, LJN BM0256).

VII Bespreking van middel 2 43. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat verdachte geen te respecteren belang heeft bij het ingestelde hoger beroep.

44. Vooropgesteld kan worden dat in het strafrecht ook buiten de in art 416 lid 2 en lid 3 Sv bedoelde gevallen het vereiste van procesbelang bij het rechtsmiddel ten tijde van de behandeling van het hoger beroep kan ontbreken. Indien blijkt dat de verdachte of het openbaar ministerie bij een ingesteld hoger beroep tegen een vonnis geen rechtens te respecteren belang (meer) heeft, kan het Hof, nadat het openbaar ministerie en de verdachte zijn gehoord, zonder inhoudelijk onderzoek van de zaak zelf, beslissen dat de appellant in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk is, met overeenkomstige toepassing van art. 283 lid 6 Sv.(22) 45. Uit de toelichting op het middel volgt dat de verdachte in hoger beroep is gekomen omdat hij zich niet kan vinden in de beperking van de gronden die de rechtbank heeft aangevoerd voor het oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging. De beslissing van de rechtbank als zodanig, als ook de daarvoor aangevoerde gronden, zijn in de ogen van de verdediging kennelijk op zich wel juist, zij het te beperkt. Met de cassatieschriftuur wil verdachte bereiken, dat alsnog in feitelijke aanleg een oordeel wordt geveld over onderwerpen die het Hof niet heeft besproken, terwijl verdachte belang claimt dat daarover in de strafprocedure duidelijkheid moet worden verschaft.

46. Ook indien, anders dan hier voorgestaan, het uitgangspunt zou gelden dat een rechtens te erkennen belang bij een cassatiemiddel bestaat als ook de beslissing wordt bestreden en niet alleen de redengeving voor die beslissing, dan staat dat uitgangspunt aan de ontvankelijkheid van het cassatiemiddel (of het cassatieberoep) niet in de weg, aangezien het middel is gericht tegen de juistheid van de beslissing van het Hof om appellant niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep.

47. De vraag is of de beslissing van het Hof, dan wel de motivering die daaraan ten grondslag ligt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is.

48. Het Hof heeft mijns inziens terecht tot uitgangspunt genomen dat bij het ontbreken van een rechtens te respecteren belang bij zijn rechtsmiddel appellant niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Bij de toepassing van dat uitgangspunt heeft het Hof evenmin onbegrijpelijk gewezen op de strekking van het strafrechtelijk onderzoek waarin de gang van zaken in het voorbereidend onderzoek in beginsel slechts aandacht vereist, indien dat voor de uitkomst van de strafzaak van belang is. Die situatie doet zich hier volgens het Hof niet meer voor nu door de verdediging geen andere uitkomst dan niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging wordt beoogd, terwijl het vonnis van de rechtbank die uitkomst al inhoudt. De verdachte heeft daarom volgens het Hof geen rechtens te respecteren belang bij het hoger beroep.

49. Feit is dat de materiĂŤle grond waarop het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging - strijd met de beginselen van een goede procesorde aangezien een redelijke en billijke belangenafweging naar oordeel van de rechtbank meebrengt dat het belang van de indirecte schending van het verschoningsrecht de individuele rechtsbelangen van een verdachte in een concrete strafzaak overstijgt - tot gevolg heeft dat het vervolgingsrecht van het Openbaar

140

Ministerie voor deze feiten is komen te vervallen en een hernieuwde vervolging van verdachte ter zake van het hem tenlastegelegde mitsdien uitgesloten is. (23) 50. Herhaling van vervolging heeft de verdachte in deze zaak dus niet te vrezen. Zijn er dan nog te respecteren 'restbelangen' die maken dat de verdachte in zijn hoger beroep dat is gericht op bestrijding van de redengeving van de niet ongewenst geachte beslissing moet worden ontvangen?

Moet de 'uitkomst' van de rechtbank geacht worden meer te omvatten dan wordt bestreken door de louter formele aanduiding van de beslissing, zodat de uitkomst kan worden begrepen als de beslissing in samenhang met de daarvoor gegeven motivering? In theorie denk ik dat de uitkomst meer is dan de formele aanduiding van de beslissing, het gaat om alle rechtsgevolgen, zij het dat deze opvatting de steller van het middel in deze zaak niet kan baten.

51. Volgens de steller van het middel moet de nieuwe beoordeling van een procesbelang zoals die in het civiele jeugdrecht is doorgevoerd op overeenkomstige wijze ook in het strafrecht gelden. Het Hof zou dat hebben miskend door ten onrechte voorbij te gaan aan de belangen die de verdachte heeft bij zijn hoger beroep tegen de motivering van de beslissing van de rechtbank. Die belangen betreffen onder meer de vaststelling van de wijze waarop de verdenking tot stand is gekomen, de onrechtmatigheid van de tegen hem uitgevoerde dwangmiddelen en de door justitie op grond van het Acroniemonderzoek veroorzaakte verregaande en diep ingrijpende gevolgen van zijn positie in het maatschappelijk verkeer, zoals door het intrekken van bevoegdheid als bewaker te werken.

Concreet gaat het om het belang de direct opgelopen schade te kunnen verhalen als ook de vervolgschade voor onder meer de opgelopen frustratie van zijn rehabilitatie na een vervolging.

52. De uitspraak in de zaak S.T.S./Nederland van het EHRM ziet op vrijheidsontneming in de zin van art. 5, vierde lid, EVRM in verband met art. 5, vijfde lid (schadeloosstelling voor detentie in strijd met de rechten in art 5 EVRM).(24) Uit het EHRM-oordeel vloeit niet voort dat in een strafprocedure die strandt in een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de hoofdzaak moet worden beslist of de verdenking onrechtmatig was en evenmin of de ondergane voorlopige hechtenis strijdig was met art 5 EVRM. Waar het om gaat is dat de uitkomst in de strafprocedure niet in de weg mag staan aan de realisering van aan de verdachte toekomende rechten door op bepaalde vragen niet in te gaan. Daarvan zou sprake kunnen zijn als van het vonnis, door de gegeven (beperkte) motivering, een nadelige prejudiciërende werking uitgaat op latere beslissingen betreffende door de conventie gegarandeerde rechten van appellant, gelet op hetgeen wordt overwogen in § 61 S.T.S./Nederland: "in giving effect to the "enforceable right to compensation" guaranteed by Article 5 § 5 of the Convention (compare McFarlane, cited above, loc. cit.), when it may be necessary to secure a judicial decision which will override any presumption under domestic law that a detention order given by a competent authority is per se lawful."

53. Ten aanzien van de toetsing van de rechtmatigheid van de tegen verdachte toegepaste vrijheidsbenemende dwangmiddelen - een blik achter de papieren muur leert dat de verdachte voorafgaand aan het vonnis van de rechtbank in verband met de zaak 74 dagen gedetineerd heeft gezeten - geldt dat de verdachte andere mogelijkheden ter beschikking staan. De beslissing dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijkheid is in de vervolging belet niet dat aan de verdachte het recht kan toekomen op schadevergoeding voor ondergane preventieve detentie (vgl. art. 8993 Sv). De door de rechtbank gegeven motivering staat daaraan niet prejudiciërend in de weg.

Daarmee is nog niet gezegd dat aan verdachte een dergelijke vergoeding zal toekomen. Gezien art. 89 lid 5 Sv zal (in dit geval) een raadkamer van het Hof over een dergelijk verzoek moeten oordelen.

54. Voorts staat het de verdachte vrij om zich tot de civiele rechter te wenden door een procedure wegens onrechtmatige daad tegen de staat aan te spannen. Daarin kunnen (ook) andere klachten die samenhangen met de jegens hem gerezen verdenking aan de orde gesteld worden. Het vonnis van de rechtbank prejudicieert niet nadelig aangaande de uitkomst van een dergelijke procedure.

De burgerlijke rechter is bovendien bevoegd in een procedure door uitleg zelf vast te stellen wat uit het strafdossier al of niet blijkt. Die uitleg is aan hem als rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden (rov. 3.7 van HR 12 juni 1998, NJ 1999, 99 (ARB). De schade die kan worden

141

gevorderd in een dergelijke procedure is nadrukkelijk niet beperkt tot schade die het gevolg is van toepassing van dwangmiddelen (HR 14 januari 2005, LJN AR1522, NJ 2005/346, nt. C.J.H. Brunner): "4.3.2 Vooropgesteld zij dat de gewezen verdachte op grond van art. 6:162 BW schadevergoeding ter zake van het toepassen van strafvorderlijke dwangmiddelen kan vorderen, indien uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geĂŤindigde strafzaak van de onschuld van de verdachte en alsdan van het achteraf bezien ongefundeerd zijn van de verdenking blijkt, zodat hij ten onrechte als verdachte is aangemerkt. Wanneer uit die stukken niet blijkt dat de betrokkene onschuldig was, moet ervan worden uitgegaan dat de verdenking tegen de betrokkene aan de in art. 27 Sv neergelegde maatstaf beantwoordde, dat strafvorderlijke maatregelen op grond van die verdenking niet onrechtmatig waren en dat de verdachte dan voor het verkrijgen van schadevergoeding ter zake van het gebruik van strafvorderlijke dwangmiddelen is aangewezen op de mogelijkheden die de art. 89-93, 591 en 591a Sv hem bieden (vgl. HR 29 april 1994, nr.

15280, NJ 1995, 727; HR 23 december 1994, nr. 15517, NJ 1995, 512; HR 12 juni 1998, nr.

16585, C97/064, NJ 1999, 99; HR 21 april 2000, nr. R97/184, NJ 2001, 143). Wanneer uit die stukken wel van de onschuld van de gewezen verdachte blijkt, zodat in beginsel aanspraak op schadevergoeding bestaat, zal het veelal, zoals ook in de hiervoor aangehaalde jurisprudentie, gaan om schade die het gevolg is van de door de gerezen verdenking op zichzelf gerechtvaardigde toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen. Er is evenwel geen reden de alsdan voor vergoeding in aanmerking komende schade te beperken tot schade als gevolg van de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen, omdat ook wanneer ander optreden van politie en justitie in het kader van de strafvervolging tot schade heeft geleid, de aanvankelijk in de gerezen verdenking gelegen rechtvaardiging voor dat optreden is komen te ontbreken. Tegen het aanvaarden van een dergelijke beperking pleit ook dat het in de praktijk veelal niet mogelijk zal zijn een onderscheid te maken tussen schade die het gevolg is van toepassing van - meer of minder ingrijpende dwangmiddelen en schade die het gevolg is van ander optreden van politie en justitie in het kader van de strafvervolging dat aanvankelijk door de gerezen verdenking werd gerechtvaardigd."

55. Het Hof heeft niet miskend dat verdachte een belang kan hebben bij het vorderen van schade ten gevolge van ondergaan voorarrest. Dat belang hoefde het Hof niet op te vatten als een procesbelang bij het rechtsmiddel van hoger beroep in deze zaak. In een vergoeding voor achteraf ten onrechte ondergaan voorarrest is voorzien in een aparte wettelijke regeling. Daarnaast is het, als gezegd, mogelijk dat verdachte een civiele procedure aanspant wegens onrechtmatige overheidsdaad. Het vonnis van de rechtbank, noch de motivering daarvan, staat daaraan in de weg. Het Hof heeft acht geslagen op het feit dat de beslissing van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging in dit geval aan een nieuwe vervolging ter zake van hetzelfde feit belet, zodat in de vrees voor die mogelijkheid geen procesbelang voor verdachte schuil gaat.

Hetgeen overigens door de verdediging naar voren is gebracht hoefde het Hof ook niet te nopen tot nadere motivering. De stelling dat in de raadkamerprocedures betreffende schadevorderingen van anderen dan verdachte wegens door die anderen ondergane detentie een negatieve kleuring is gegeven aan het vonnis, berust op de onjuiste rechtsopvatting dat het Hof de gang van zaken in dergelijke procedures zou moeten betrekken bij de behandeling van het hoger beroep in de zaak van verdachte. Dat is niet het geval. Ik concludeer dat het tweede middel faalt.

56. Middel 2 faalt.

VIII. Slot 57. De middelen 1 en 3 kunnen worden verworpen met een overweging ontleend aan art. 81 RO. Middel 2 komt ook voor verwerping in aanmerking, maar kan aanleiding geven tot een opmerking over een mogelijk procesbelang van een appellant bij het rechtsmiddel hoger beroep dat wordt aangewend met het oog op aanvulling van een te beperkt geachte redengeving voor een niet onjuist geachte beslissing.

58. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

142

59. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Het vonnis van de rechtbank heeft alleen betrekking op de bij de rechtbank in de betreffende zaak op dat moment vervolgde verdachte. In de parallelle zaken zijn overeenkomstige oordelen geveld.

2 Vgl. HR 31 oktober 2000, LJN AA7956.

3 Hier wordt geen rechtsvergelijking gemaakt met procedures in andere nationale stelsels, maar via termen als 'devoid of purpose', 'sans objet', 'kein rechtliches Interesse' kan snel gevonden worden dat 'procesbelang' ook in andere landen in verschillende procedures geldt als geschreven of ongeschreven voorwaarde voor ontvankelijkheid.

4 Zo ook in HvJEU 24 maart 2011 in zaak C-552/09 P, rov. 39. Op de kosten kan apart worden beslist.

5 M. v. the United Kingdom, no. 13284/87, Commission decision of 15 October 1987, DR 54; Philis v. Greece, no. 28970/95, Commission decision of 17 October 1996.

6 Council of Europe/European Court of Human Rights, Practical Guide on Admissibility Criteria (2011) p. 33 7 Bock v. Germany (dec.), no. 22051/07, 19 January 2010.

8 Mr. J.C.A. de Poorter en prof. mr. B.W.N. de Waard, 'Het procesbelang in bestuursrechtelijke procedures', in: Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2003 105- 114.

9 Hierover De Poorter en. De Waard, 'Het procesbelang in bestuursrechtelijke procedures', idem, par. 4.3, met verwijzing naar M. Schreuder-Vlasblom, 'De rechter als Simson of als Salomo; iets over overwegingen ten overvloede', JBplus 2003, p. 73-87, m.n. par. 5.

10 ABRvS 12 januari 1999, JB 1999/47, m.nt. F.A.M. S. 11 Zie voor een overzicht de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voorafgaand aan HR 22 september 2006, LJN AX9705. Ik ontleen de civielrechtelijke verwijzingen die hier volgen met name aan haar conclusie.

12 Vanaf HR 9 juli 2010, LJN BM2337 (civiele kamer) leidt een verweer in cassatie dat bij het beroep geen belang bestaat, niet meer tot niet-ontvankelijkheid van het beroep maar tot verwerping daarvan. De reden daarvoor is dat in cassatie de grens tussen gebrek aan belang bij het beroep en gebrek aan belang bij het middel (of onderdelen daarvan) weinig scherp is, terwijl in zulke gevallen niet-ontvankelijkverklaring van het beroep (in het eerste geval) of verwerping van het beroep (in het tweede geval) niet leidt tot verschillende rechtsgevolgen en het maken van dat onderscheid dus van elke praktische betekenis is ontbloot. Voor niet-ontvankelijkverklaring is derhalve volgens de civiele kamer van de Hoge Raad nog slechts plaats in gevallen waarin de Hoge Raad (of de rechter na aanwending van een ander rechtsmiddel) op processuele gronden aan een behandeling van de zaak ten principale niet toekomt, zoals de gevallen waarin het beroep niet, nog niet of niet meer openstaat.

13 Ik volg de inventarisatie van A-G Wesseling van Gent in de hiervoor genoemde conclusie.

14 Zo ook naar Duits recht, vgl. BGH, Beschluss vom 10.02.2011 - Az.: I ZB 63/09: "Allein die Möglichkeit, dass ein Urteil in einem ersten Prozess für nachfolgende Prozesse eine faktische Präzedenzwirkung entfaltet und zu erwarten ist, dass sich die Gerichte in den nachfolgenden Verfahren an der im ersten Prozess ergangenen Entscheidung orientieren werden, vermag ein rechtliches Interesse im Sinne von § 66 Abs. 1 ZPO nicht zu begründen."

15 A-G Langemeijer wijst er in verband met de eventueel op supranationaal niveau na te streven rechtseenheid op, dat in de rechtspraak van het EHRM niet het begrip 'procesbelang', maar het in art. 34 EVRM neergelegde victim-vereiste centraal staat. Zijn conclusie is gedateerd 15 april 2011, de Hoge Raad geeft op 24 juni 2011, LJN BQ2292, NJ 2011/390 (nt. Wortmann), de beschikking en verwerkt dan al de op 7 juni 2011 gedane uitspraak van het EHRM in de zaak S.T.S. tegen Nederland, no. 277/05. Ook art. 5 lid 5 EVRM rept van het recht op schadeloosstelling van een 'slachtoffer' van een arrestatie of detentie in strijd met de bepalingen van art 5 EVRM. 16 Vgl. HR 24 juni 2011, LJN BQ2292, NJ 2011/390, nt. Wortmann.

17 HR 14 oktober 2011, LJN BR5151, NJ 2011/596 nt. Wortmann.

143

18 HR 2 december 2008, LJN BF5076, overweging 10 in de conclusie.

19 Vegter concludeert daarom dat in dat geval in cassatie geen te respecteren belang is bij de klacht van verkeerde toepassing van art. 404 Sv. De Hoge Raad oordeelt in deze zaak dat het middel geen cassatiemiddel in de zin der wet inhoudt (HR 9 maart 2010, LJN BK9257).

20 Een Duitse versie van dat standpunt is te vinden in: BGH 2 StR 524/10 - Beschluss vom 2. März 2011 (LG Frankfurt am Main): "Eine Beschwer kann aber dann bestehen, wenn die Einstellung wegen eines behebbaren Verfahrenshindernisses erfolgt (Meyer-Goßner 53. Aufl. vor § 296 StPO Rn. 14; BayObLG JR 1989, 487; OLG Stuttgart NJW 1963, 1417) und der Angeklagte behauptet, es liege ein weiteres, nicht behebbares Prozesshindernis vor. In einem solchen Fall kann der Angeklagte mit der Revision ein rechtliches Interesse daran geltend machen, dass das Verfahren endgültig eingestellt wird."

21 HR 10 juli2001, LJN AD8636, NJ 2001/687.

22 In HR 2 december 2008, LJN BF5076 wordt daarom nagegaan of het openbaar ministerie een rechtens te respecteren procesbelang had. Dat was het geval. De overeenkomstige toepassing van art. 283 lid 6 Sv blijkt uit HR 5 april 2005, LJN AS7542.

23 Vgl. H.G.M. Krabbe, De ontvankelijkheid van het OM en de beginselen van een goede procesorde, in: Leerstukken van Strafprocesrecht, Deventer 2001, p. 96-107.

24 De teruggave van een ingevorderd rijbewijs kan volgens de Hoge Raad nog steeds het procesbelang wegnemen van de klacht tegen het eerdere uitblijven van de teruggave. De EHRM uitspraak S.T.S. tegen Nederland geeft geen aanleiding daarover een ander standpunt in te nemen. (HR 10 januari 2012, LJN BT8952).

144

LJN: BY2019, Gerechtshof 's-Gravenhage , 22-000003-11 Datum uitspraak: 26-09-2012 Datum publicatie: 01-11-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.. Het Hof verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in het hoger beroep.

Uitspraak Rolnummer: 22-000003-11 PO Parketnummer: 09-997109-03 Datum uitspraak: 26 september 2012 TEGENSPRAAK Gerechtshof te 's-Gravenhage meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 22 november 2010 in de ontnemingszaak tegen de veroordeelde: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1967, [GBA-adres], thans uit andere hoofde gedetineerd in de penitentiaire inrichting Noord Holland Noord te Heerhugowaard.

Onderzoek van de zaak Ter terechtzitting in hoger beroep van 25 juli 2012 heeft het hof allereerst de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep aan de orde gesteld. Het hof heeft vervolgens kennis genomen van hetgeen dienaangaande door de advocaat-generaal en door en namens de veroordeelde is betoogd.

Vervolgens heeft het hof het onderzoek ter terechtzitting geschorst. Het hof heeft het onderzoek ter terechtzitting vervolgens hervat op 8 augustus 2012 en - teneinde het onderzoek ter terechtzitting in dezelfde samenstelling als op 25 juli 2012 te voeren - dadelijk weer geschorst tot 26 september 2012.

Procesgang Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 2 februari 2005 is de veroordeelde, onder meer en voor zover hier van belang, ter zake van het in zijn strafzaak bewezen verklaarde, gekwalificeerd als: Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd en

145

valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, veroordeeld tot straf.

De in eerste aanleg ingediende en nadien gewijzigde vordering van het openbaar ministerie houdt blijkens het vonnis van 22 november 2010 in dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal â‚Ź 412.499,-, ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit het in zijn strafzaak bewezen verklaarde feit.

De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 22 november 2010 de officier van justitie nietontvankelijk verklaard.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep Ter terechtzitting in hoger beroep van 25 juli 2012 is gebleken dat de officier van justitie niet tijdig, te weten niet binnen 14 dagen na het instellen van het hoger beroep, een appelschriftuur houdende grieven heeft ingediend. Het hoger beroep is immers ingesteld op 1 december 2010, terwijl de appelmemorie blijkens de daarop gestelde inkomststempel is ingediend op 11 januari 2011.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat, hoewel de officier van justitie de appelschriftuur niet met inachtneming van de daarvoor geldende termijn heeft ingediend, het hof aan dit verzuim geen gevolg dient te verbinden nu de verdediging door dat verzuim niet in haar belangen is geschaad. In de appelschriftuur van 11 januari 2011 staat vermeld dat het B.O.O.M. het schriftelijk vonnis eerst op 11 januari 2011 heeft ontvangen, waardoor pas vanaf dat moment de motivering van de rechtbank bekend was en het dus niet eerder mogelijk was om een inhoudelijk adequate reactie te geven op het vonnis, ten gevolge waarvan de appelschriftuur niet binnen de termijn van artikel 410 Wetboek van Strafvordering is ingediend.

De advocaat-generaal heeft te kennen gegeven dat hij niet betrokken is geweest bij het instellen van het appel, maar dat er sprake kan zijn geweest van een 'interne vertraging in de bezorging' van het vonnis, en dat het hem niet bekend is wanneer het vonnis aan het openbaar ministerie ter beschikking is gesteld.

De raadsman heeft zich ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie niet in het hoger beroep dient te worden ontvangen.

Blijkens de appelschriftuur heeft het openbaar ministerie welbewust de termijn voor indiening naast zich neergelegd met als overweging dat de in de appelschriftuur op te nemen grieven nog niet konden worden gebaseerd op kennisname van de inhoud van het schriftelijk vonnis, nu het B.O.O.M. daarover nog niet beschikte. In het onderhavige geval leidt het procesverloop in eerste aanleg, waarin partijen inhoudelijk hebben gedebatteerd met het oog op de beslissing in het mondeling uitgesproken vonnis waartegen het appel is gericht, naar het oordeel van het hof echter tot de conclusie dat aan de officier van justitie allerminst onduidelijk is geweest waarop de grieven tegen het bestreden vonnis zich zouden dienen te richten. Dat het B.O.O.M zich niet op de inhoud van het schriftelijk vonnis zou hebben kunnen baseren brengt dus niet mee dat het openbaar ministerie niet tijdig een schriftuur heeft kunnen indienen. Daarbij komt dat de veroordeelde door niet-ontvankelijkverklaring niet zonder meer een ongerechtvaardigd voordeel ten deel valt, nu immers handhaving langs fiscale weg kan worden overwogen.

146

Op grond van het bovenstaande komt het hof tot het oordeel dat het belang van het ingestelde beroep niet zwaarder dient te wegen dan het belang dat is gemoeid met nietontvankelijkverklaring wegens het verzuim.

Het hof zal het openbaar ministerie derhalve op grond van de artikelen 410 jo. 416, derde lid, Wetboek van Strafvordering, niet-ontvankelijk verklaren in het appel.

BESLISSING Het hof: Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in het hoger beroep.

Dit arrest is gewezen door mr. D. Jalink, mr. R.M. Bouritius en mr. J.A.C. Bartels, in bijzijn van de griffier mr. S. Imami.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 26 september 2012.

147

LJN: BX6930, Hoge Raad , 11/05158 B Datum uitspraak: 23-10-2012 Datum publicatie: 23-10-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: OM-cassatie. Beklag ex art. 552a Sv. Namens de klaagster is aangevoerd dat aan het door de justitiĂŤle autoriteiten van Litouwen n.a.v. een Nederlands rechtshulpverzoek gelegde beslag op haar auto de rechtsgrond is komen te ontvallen, aangezien niet is gebleken dat de Nederlandse Officier van Justitie tijdig een nieuw rechtshulpverzoek heeft gedaan ter verlenging van het beslag.

In zo’n geval dient de rechter te onderzoeken of hij de feitelijke grondslag van dat beklag voldoende aannemelijk acht en voorts of dit tot gegrondverklaring van het klaagschrift moet leiden. Het middel klaagt terecht over de motivering van de gegrondverklaring van het beklag. Mede in het licht van hetgeen door de Officier van Justitie is aangevoerd is de overweging van de Rb dat het beklag gegrond moet worden verklaard omdat de Officier van Justitie, die een in de Litouwse taal opgesteld stuk heeft overgelegd, niet genoegzaam heeft aangetoond dat aan de vereisten voor verlenging van het beslag is voldaan, niet begrijpelijk nu de Rb niet ervan heeft blijk gegeven bij zijn oordeel te hebben betrokken dat en waarom nadere informatie aan het OM niet kon worden verzocht.

Vindplaats(en):

NJ 2012, 619 NJB 2012, 2316 RvdW 2012, 1353

Uitspraak 23 oktober 2012 Strafkamer nr. S 11/05158 B Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank Haarlem van 6 oktober 2011, nummer RK 11/637, op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv, ingediend door: [Klaagster], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de Officier van Justitie bij de Rechtbank. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing met betrekking tot de terug- of verwijzing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

1.2. De raadsman van de klaagster, mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt over de motivering van de beslissing tot gegrondverklaring van het beklag.

148

2.2. De bestreden beschikking houdt het volgende in: "Beoordeling Vast is komen te staan, dat bedoelde personenauto op 18 mei 2010 op rechtmatige wijze onder klaagster in beslag is genomen en dat het beslag nog voortduurt.

Namens klaagster is er onder meer op gewezen, dat er voor het voortduren van het beslag op die auto geen rechtsgeldige titel (meer) is. Zoals op 25 augustus 2011 al in raadkamer is aangevoerd blijkt uit het dossier niet van een verzoek tot verlenging van de termijn van beperking van eigendomsrechten, welke termijn is ingegaan op 18 mei 2010 of 7 juni 2010, dan wel van een hiertoe benodigd nieuw verzoek tot rechtshulp.

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat het niet aan de Nederlandse rechter is om het in Litouwen gelegde beslag te controleren en toetsen, gelet op het interstatelijk vertrouwensbeginsel. Indien de rechtbank hier anders over oordeelt, stelt de officier van justitie zich op het standpunt dat de verlenging van de tijdelijke beperking van eigendomsrechten, op grond van artikel 151, lid 6, van het Wetboek van Strafvordering van de Republiek Litouwen, iedere keer op haar schriftelijk verzoek heeft plaatsgevonden. Hier voegt de officier van justitie aan toe dat, gelet op de aard van het feit, waarvan klaagster wordt verdacht, te weten witwassen, de verlengingen onbeperkt waren gevorderd en verleend. De officier van justitie legt een door haar aan het parket in Litouwen gericht verzoek van 11 november 2010 en een in het Litouws opgesteld stuk over, betreffende de beslissing van Litouwen hieromtrent.

Anders dan de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval niet alleen het interstatelijke vertrouwensbeginsel in het geding is, nu voor het voortduren van de beperkingen van het eigendomsrecht van klaagster gelet op de desbetreffende bepalingen in het Wetboek van Strafvordering van Litouwen ook van de zijde van het Nederlandse openbaar ministerie handelingen daartoe zijn vereist.

De rechtbank overweegt voorts dat op grond van artikel 151, lid 7, van het Wetboek van Strafvordering van de Republiek Litouwen bij strafzaken van ernstige of zeer ernstige aard het aantal verlengingen voor een tijdelijke beperking van eigendomsrechten onbeperkt is. Voor het verlengen van een reeds toegestane termijn van beperkingen moet echter van de zijde van het openbaar ministerie tijdig een nieuw verzoek tot rechtshulp worden ingediend. Daarvan is in onderhavig geval niet gebleken. Ter terechtzitting heeft de officier van justitie slechts een door haar opgesteld schriftelijk verzoek tot verlenging gedateerd 11 november 2010 over gelegd, in het dossier bevinden zich verder geen andere (rechtshulp)verzoeken.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door de verdediging van de rechtsgeldigheid van de beperking van het eigendomsrecht op de auto van klaagster had het op de weg van de officier van justitie gelegen genoegzaam aan te tonen dat aan de voorwaarden voor het voortduren van deze beperking is voldaan. Nu de officier van justitie ter terechtzitting verder alleen een in de Litouwse taal opgesteld stuk heeft over gelegd, zonder enige vertaling, kan niet worden nagegaan of het eigendomsrecht van klaagster op voormelde auto nog op rechtsgeldige wijze is beperkt, en zo ja, voor welke termijn dit het geval is. De rechtbank zal het beklag van klaagster dan ook gegrond verklaren."

2.3.1. Namens de klaagster is aangevoerd dat aan het door de justitiĂŤle autoriteiten van Litouwen naar aanleiding van een Nederlands rechtshulpverzoek gelegde beslag op haar auto de rechtsgrond is komen te ontvallen, aangezien niet is gebleken dat de Nederlandse Officier van Justitie tijdig een nieuw rechtshulpverzoek heeft gedaan ter verlenging van het beslag.

2.3.2. In een zodanig geval dient de rechter te onderzoeken of hij de feitelijke grondslag van dat beklag voldoende aannemelijk acht en voorts of dit tot gegrondverklaring van het klaagschrift dient te leiden.

2.3.3. De Rechtbank heeft het beklag gegrond verklaard en daartoe overwogen dat de Officier van Justitie, die een in de Litouwse taal opgesteld stuk heeft overgelegd, niet genoegzaam heeft aangetoond dat aan de vereisten voor verlenging van het beslag is voldaan. Mede in het licht van hetgeen door de Officier van Justitie is aangevoerd, is dat oordeel niet begrijpelijk, nu de Rechtbank niet ervan heeft blijk gegeven bij zijn oordeel te hebben betrokken dat en waarom nadere informatie aan het Openbaar Ministerie niet kon worden verzocht.

2.4. Het middel slaagt.

149

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden beschikking; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2012.

Conclusie Nr. 11/05158 B Mr. Knigge Zitting: 28 augustus 2012 Conclusie inzake: [Klaagster] 1. De Rechtbank te Haarlem heeft bij beschikking van 6 oktober 2011 het klaagschrift van klaagster strekkende tot teruggave aan haar van een onder klaagster in beslaggenomen personenauto, gegrond verklaard 2. Tegen deze beschikking is door de officier van justitie cassatieberoep ingesteld.

3. De plaatsvervangend officier van justitie, mr. H.H.J. Knol, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel 4.1. Het gaat in deze zaak om de inbeslagneming van een personenauto door de justitiĂŤle autoriteiten van Litouwen naar aanleiding van een Nederlands rechtshulpverzoek.(1) Centraal in de onderhavige zaak staat de vraag of de inbeslagneming telkens, zoals op grond van het Litouwse recht vereist is, tijdig is verlengd. Het middel klaagt dat het oordeel van de Rechtbank daarover niet begrijpelijk is.

4.2. De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "Beoordeling Vast is komen te staan, dat bedoelde personenauto op 18 mei 2010 op rechtmatige wijze onder klaagster in beslag is genomen en dat het beslag nog voortduurt.

Namens klaagster is er onder meer op gewezen, dat er voor het voortduren van het beslag op die auto geen rechtsgeldige titel (meer) is. Zoals op 25 augustus 2011 al in raadkamer is aangevoerd blijkt uit het dossier niet van een verzoek tot verlenging van de termijn van beperking van eigendomsrechten, welke termijn is ingegaan op 18 mei 2010 of 7 juni 2010, dan wel van een hiertoe benodigd nieuw verzoek tot rechtshulp.

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat het niet aan de Nederlandse rechter is om het in Litouwen gelegde beslag te controleren en toetsen, gelet op het interstatelijk 150

vertrouwensbeginsel. Indien de rechtbank hier anders over oordeelt, stelt de officier van justitie zich op het standpunt dat de verlenging van de tijdelijke beperking van eigendomsrechten, op grond van artikel 151, lid 6, van het Wetboek van Strafvordering van de Republiek Litouwen, iedere keer op haar schriftelijk verzoek heeft plaatsgevonden. Hier voegt de officier van justitie aan toe dat, gelet op de aard van het feit, waarvan klaagster wordt verdacht, te weten witwassen, de verlengingen onbeperkt waren gevorderd en verleend. De officier van justitie legt een door haar aan het parket in Litouwen gericht verzoek van 11 november 2010 en een in het Litouws opgesteld stuk over, betreffende de beslissing van Litouwen hieromtrent.

Anders dan de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval niet alleen het interstatelijke vertrouwensbeginsel in het geding is, nu voor het voortduren van de beperkingen van het eigendomsrecht van klaagster gelet op de desbetreffende bepalingen in het Wetboek van Strafvordering van Litouwen ook van de zijde van het Nederlandse openbaar ministerie handelingen daartoe zijn vereist.

De rechtbank overweegt voorts dat op grond van artikel 151, lid 7, van het Wetboek van Strafvordering van de Republiek Litouwen bij strafzaken van ernstige of zeer ernstige aard het aantal verlengingen voor een tijdelijke beperking van eigendomsrechten onbeperkt is. Voor het verlengen van een reeds toegestane termijn van beperkingen moet echter van de zijde van het openbaar ministerie tijdig een nieuw verzoek tot rechtshulp worden ingediend. Daarvan is in onderhavig geval niet gebleken. Ter terechtzitting heeft de officier van justitie slechts een door haar opgesteld schriftelijk verzoek tot verlenging gedateerd 11 november 2010 over gelegd, in het dossier bevinden zich verder geen andere (rechtshulp)verzoeken.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door de verdediging van de rechtsgeldigheid van de beperking van het eigendomsrecht op de auto van klaagster had het op de weg van de officier van justitie gelegen genoegzaam aan te tonen dat aan de voorwaarden voor het voortduren van deze beperking is voldaan. Nu de officier van justitie ter terechtzitting verder alleen een in de Litouwse taal opgesteld stuk heeft over gelegd, zonder enige vertaling, kan niet worden nagegaan of het eigendomsrecht van klaagster op voormelde auto nog op rechtsgeldige wijze is beperkt, en zo ja, voor welke termijn dit het geval is. De rechtbank zal het beklag van klaagster dan ook gegrond verklaren."

4.3. Bij de stukken van het geding bevindt zich een vanuit het Litouws in het Nederlands vertaalde brief van de hoofdofficier bij het parket bij de arrondissementsrechtbank Klaipèda van 17 juni 2010. Deze brief houdt onder meer het volgende in: "Betreft rechtshulpverzoek (...)

Op grond van het getoonde besluit tot inbeslagneming van eigendommen of bewijsstukken, genomen op 18-05-2010 door de Officier van Justitie van het parket te KlaipĂŠda, zijn de eigendomsrechten van [klaagster], geboren 01-07-1979, op eigendom - een auto "BMW X6" met het Litouwse kenteken nr. [AA-00-BB] - tijdelijk beperkt. (...)

Op grond van art. 151 lid 6 van het Wetboek van Strafvordering van de Republiek Litouwen mag de tijdelijke beperking van eigendomsrechten niet langer duren dan zes maanden. Deze termijn kan door besluit van de rechter-commissaris worden verlengd, doch niet vaker dan twee keer voor drie maanden elk. Op grond van lid 7 van dit artikel is bij strafzaken van ernstige of zeer ernstige aard het aantal verlengingen voor tijdelijke beperking van eigendomsrechten onbeperkt. Hiermede rekening houdende zal de Officier van Justitie, als de zes maanden vanaf de dag waarop het besluit is genomen zijn verstreken en de noodzaak om het nemen van deze procedurele dwangmaatregelen voortduurt, zich tot de rechter moeten wenden voor het verlengen van de termijn. De reden om deze tijdelijke beperking van eigendomsrechten te verlengen wordt in dat geval een nieuw verzoek om rechtshulp uwerzijds, om de termijn te verlengen. In dit rechtshulpverzoek moeten het/de strafbare feit/en, waarvoor het onderzoek wordt verricht en de kwalificatie worden vermeld, vergezeld van afschriften van het/de overeenkomstig(e) wetsartikel(en). Om ervoor te zorgen, dat de Officier van Justitie de toegestane tijdelijke beperking van eigendomsrechten zou kunnen verlengen moet, begrijpelijkerwijze, het verzoek tot verlenging

151

van de termijn v贸贸r het verstrijken van de zes maanden vanaf de dag waarop het besluit is genomen, worden ingediend."(2) 4.4. Voorts bevindt zich bij de stukken van het geding een brief van 11 november 2010 van de officier van justitie mr. M.C. Beun aan de officier van justitie te Litouwen.(3) Deze brief houdt onder meer in dat de officier van justitie voornemens is om klaagster te vervolgen ter zake van witwassen, dat deze zaak naar verwachting pas eind september 2011 inhoudelijk behandeld zal worden en dat de officier van justitie om die reden de Litouwse autoriteiten dringend verzoekt om het beslag op de auto te laten voortduren, zodat te zijner tijd verbeurdverklaring van de auto gevorderd kan worden.

4.5. De personenauto is op 18 mei 2010 onder klaagster in beslag genomen. De officier van justitie heeft op 11 november 2010, en derhalve voor het verstrijken van de - op grond van het Litouwse recht van toepassing zijnde - zes maanden-termijn, de officier van justitie te Litouwen verzocht de beperking van het eigendomsrecht van klaagster te laten voortduren. Blijkens het summiere, in telegramstijl opgestelde proces-verbaal van de zitting in raadkamer van 15 september 2011 heeft de officier van justitie aldaar aangevoerd dat er steeds een verlenging heeft plaatsgevonden en dat - naar ik meen te mogen begrijpen - op 9 augustus 2011 de laatste verlengingsvordering is gedaan en dat die vordering is toegewezen tot 15 november 2011. Dit laatste zou blijken uit een geschrift gesteld in de Litouwse taal dat door de officier van justitie aan de Rechtbank is overgelegd.

4.6. Dit geschrift bevindt zich bij de stukken van het geding. Men hoeft geen Litouws te kennen om te constateren dat dit stuk betrekking heeft op een Nederlands rechtshulpverzoek(4) dat de auto van klaagster tot onderwerp heeft.(5) In de kop van het stuk staat vermeld: "2011 m. rugpjucio 10 d." Het lijkt erop dat dit de datum is waarop het stuk is vastgesteld (en/of waarop de daarin vervatte beslissing is genomen) en dat die datum 10 augustus 2011 is.(6) Het slot van het stuk dat gezien de tussenkop "nutare:" voor het dictum zou kunnen worden gehouden(7) - vermeldt de datum "2011-11-15". Dat is de datum tot waarop de laatste verlengingsvordering volgens de mededelingen van de officier van justitie in raadkamer is toegewezen.

4.7. Ik stel voorop dat - zoals uit art. 23 lid 1 Sv blijkt - aan de beslissing van de beklagrechter een onderzoek vooraf dient te gaan. Voor de deugdelijkheid van dat onderzoek is de beklagrechter verantwoordelijk. Dat wordt onderstreept door het genoemde artikellid, dat bepaalt dat de rechter bevoegd is de nodige bevelen te geven dat het onderzoek "overeenkomstig de bepalingen van dit wetboek zal plaats vinden". Tot die bepalingen behoort hetgeen art. 23 lid 4 Sv in zijn eerste volzin voorschrijft, namelijk dat het openbaar ministerie de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de raadkamer overlegt. Met die overlegging wordt de rechterlijke oordeelsvorming gediend.

Zonder de relevante stukken is de rechter immers niet goed in staat zich een oordeel te vormen over de ontvankelijkheid van het beklag en over de rechtmatigheid van het (voortduren van het) beslag. Dat betekent dat de beklagrechter gezien zijn verantwoordelijkheid voor de deugdelijkheid van het onderzoek ambtshalve op de naleving van het voorschrift moet toezien. Met incomplete stukken kan hij geen genoegen nemen om de eenvoudige reden dat hij anders zijn taak niet kan vervullen. Hij zal dus zo nodig op grond van art. 23 lid 1 Sv de overlegging van de ontbrekende stukken moeten bevelen. Het kan daarbij ook gaan om stukken waarover het openbaar ministerie op dat moment ook niet beschikt. Het aan de beklagrechter opgedragen onderzoek vertaalt zich in de praktijk dan ook niet zelden in een aan het openbaar ministerie verstrekte onderzoeksopdracht.(8) 4.8. De beklagrechter is voor een behoorlijke taakuitoefening dus tot op zekere hoogte afhankelijk van de medewerking van het openbaar ministerie. De beklagrechter heeft echter een stok achter de deur. Als het openbaar ministerie in gebreke blijft de verlangde stukken over te leggen, kan de beklagrechter daarin reden vinden het beklag gegrond te verklaren. Dat blijkt uit HR 24 november 1998, LJN ZD1433, NJ 1999/153.(9) In deze zaak was de behandeling al twee keer tevergeefs aangehouden om het openbaar ministerie in de gelegenheid te stellen om door middel van het overleggen van stukken opheldering te verschaffen. De Rechtbank vond het toen welletjes, weigerde de zaak een derde keer aan te houden en verklaarde het beklag gegrond omdat zij op

152

basis van de voorhanden stukken niet kon beoordelen of het beslag rechtmatig was gelegd en rechtmatig voortduurde. De Hoge Raad ging daarmee akkoord. Hij overwoog dat de Rechtbank "kennelijk [heeft] geoordeeld dat het niet langer strookte met beginselen van een goede procesorde als een beslissing op het beklag nog langer zou uitblijven (...)". Volgens de Hoge Raad gaf "dit zowel op het belang van een goede strafvordering als op dat van klaagster afgestemde oordeel, de weging en waardering van welke belangen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt", geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was dat oordeel "in het licht van de vorenweergegeven feiten en omstandigheden" niet onbegrijpelijk.

4.9. De conclusie die uit het voorgaande kan worden getrokken, is dat het enkele feit dat een beoordeling van het beklag op grond van de voorhanden stukken niet goed mogelijk is, geen reden oplevert om het beklag gegrond te verklaren. De onderzoekstaak van de beklagrechter brengt in een dergelijk geval mee dat hij zich aanvullend laat informeren, in het bijzonder door het geven van een bevel aan het openbaar ministerie om stukken over te leggen. Pas als dat geen resultaat heeft, komt er een moment waarop op grond van een afweging van belangen kan worden geoordeeld dat verder uitstel zich niet verdraagt met beginselen van een goede procesorde.

4.10. Het komt mij voor dat de Rechtbank dit heeft miskend. Als haar oordeel dat "het op de weg van de officier van justitie [had] gelegen genoegzaam aan te tonen" dat het gelegde beslag telkens tijdig was verlengd, al zo begrepen moet worden dat beginselen van een behoorlijke procesorde er zich tegen verzetten dat een beslissing op het beklag langer zou uitblijven (zodat er geen ruimte was om het overgelegde stuk te laten vertalen), dan is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk.

4.11. Ik neem daarbij het volgende in aanmerking. In het namens de klaagster ingediende klaagschrift werd niet geklaagd over het ontbreken van een rechtsgeldige titel voor het voortduren van het beslag. Pas bij de eerste raadkamerbehandeling op 25 augustus 2011 werd door de raadsvrouw van klaagster gesteld dat die titel ontbrak omdat uit het dossier niet van de noodzakelijke (verzoeken tot) verlenging bleek. Op verzoek van de officier van justitie schorste de Rechtbank daarop de behandeling en droeg de officier van justitie daarbij op nader onderzoek te doen naar de onderwerpelijke kwestie en de Rechtbank daarover te informeren. Van een expliciet bevel om de desbetreffende verlengingsverzoeken en verlengingsbeschikkingen over te leggen was daarbij geen sprake. Dat de officier van justitie in gebreke is gebleven om aan de onderzoeksopdracht van de Rechtbank te voldoen, kan daarom moeilijk worden gezegd. Zij deelde bij de volgende (en laatste) raadkamerbehandeling op 15 september 2011 mee dat zij een en ander had uitgezocht en informeerde de Rechtbank over de uitkomsten van dat onderzoek. Uit het cryptische proces-verbaal van deze raadkamerbehandeling valt af te leiden dat de Rechtbank heeft gevraagd naar de verlengingsverzoeken vanuit Nederland en dat de officier van justitie heeft geantwoord dat zij "als u wilt" die stukken kan laten overleggen. Dat de Rechtbank de overlegging van die stukken verlangde, blijkt uit voornoemd proces-verbaal niet. Daaruit blijkt evenmin dat de Rechtbank een vertaling wenste van het overgelegde, in het Litouws gestelde stuk. Dat de officier van justitie heeft geweigerd voor een vertaling zorg te dragen, kan dus niet worden gezegd.

4.12. Ik teken daarbij nog het volgende aan. In de eerste plaats dat het - als afgegaan wordt op de mededelingen van de officier van justitie - ging om een betrekkelijk recent stuk (namelijk inhoudende de beslissing op een op 9 augustus 2011 gedane vordering) dat bovendien vermoedelijk pas na 25 augustus 2011 als gevolg van de inspanningen van de officier van justitie ter beschikking van het openbaar ministerie is gekomen. Veel tijd om het stuk te laten vertalen lijkt er dus niet te zijn geweest. Ik teken in de tweede plaats aan dat het de Rechtbank uiteraard vrijstond om geen genoegen te nemen met de mondelinge, niet afdoende met stukken onderbouwde, informatie genoegen te nemen, maar dat niet gezegd kan worden dat die informatie zo weinig plausibel was dat daaraan zonder nader onderzoek voorbij kon worden gegaan. De Litouwse autoriteiten waren zich er terdege van bewust dat voor voortzetting van het beslag tijdige verlengingsverzoeken van Nederlandse zijde noodzakelijk waren (zie hiervoor, onder 4.3). Het ligt dus voor de hand dat, als die verzoeken niet waren gedaan, het beslag door de Litouwse autoriteiten was opgeheven (met als gevolg dat de Rechtbank klaagster niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar beklag). In de schriftuur wordt er terecht op gewezen dat de Rechtbank juist heeft vastgesteld dat het beslag nog voortduurde. Dat gegeven vormt een sterke aanwijzing

153

dat het beslag tijdig was verlengd. Daar komt bij dat het niet op voorhand voor onmogelijk kan worden gehouden dat het in het Litouws opgestelde stuk inderdaad de meest recente verlengingsbeschikking was (zie hiervoor, onder 4.6).

4.13. Het middel slaagt.

5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing met betrekking tot de terug- of verwijzing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, AG 1 Tegen die inbeslagneming en het voortduren daarvan kan bij de Nederlandse beklagrechter worden opgekomen. Zie o.m. HR 3 juni 2008, LJN BC9015, NJ 2008/484.

2 Aan de brief is gehecht een beslissing tijdelijke beperking van eigendomsrecht van het arrondissementsparket van de stad KlaipĂŠda van 7 juni 2010. Deze beslissing betreft enkel het onder klaagster inbeslaggenomen geldbedrag, maar niet de inbeslaggenomen personenauto.

Volgens de brief berust de tijdelijke beperking van het eigendomsrecht op de personenauto op een eerdere beslissing, namelijk een besluit van 18 mei 2010.

3 Bij de stukken bevinden zich tevens een Engelse en een Litouwse vertaling van deze brief.

4 Getuige zinsneden als "Nederlandu Karalystes Haarlemo apygardos prokuraturos prokurore M.C. Beun", waarbij opmerking verdient dat mr. Beun de officier van justitie was die op 15 september 2011 in raadkamer optrad en die de onder 4.4 genoemde brief verzond.

5 Gesproken wordt van "automobili "BMW X6", valstybinis Nr. [AA-00-BB]", waarbij opmerking verdient dat deze gegevens overeenstemmen met die in het onder punt 4.3 weergegeven schrijven van de Litouwse hoofdofficier van justitie. Gesproken wordt voorts van "[klaagster], gim. 1979[geboortedatum]", waarbij opmerking verdient dat klaagster ([klaagster]) blijkens de bestreden beschikking is geboren op [geboortedatum] 1979.

6 Het op internet te raadplegen Litouws-Nederlands woordenboek vermeldt dat "rugpjucio" de genitief is van "rugpjutis", dat augustus betekent.

7 Volgens het bedoelde woordenboek is "nutare:" een vervoeging van "nutarti" (besluiten; beslissen).

8 Zie bijvoorbeeld HR 28 juni 2011, LJN BQ4663, NJ 2011/321. Uit de gedingstukken rees, zoals mijn ambtgenoot Machielse concludeerde, het beeld op "dat niemand echt de moeite heeft genomen om uit te zoeken om wat voor beslag het gaat". De Rechtbank had desondanks geoordeeld dat van beslag in de zin van art. 552a Sv geen sprake was en had de klager daarom niet ontvankelijk verklaard. De Hoge Raad casseerde en overwoog daarbij dat de Rechtbank "na terugwijzing van de zaak [zal] moeten onderzoeken wat de grondslag is geweest van de 'inneming' van de auto en op basis van die bevindingen dienen te beoordelen welke rechtsgang voor de klager openstond". Duidelijk zal zijn dat de Rechtbank dit onderzoek niet zal kunnen verrichten op basis van de stukken die in het dossier zaten. Zij zal het openbaar ministerie dus moeten bevelen de zaak uit te zoeken en de desbetreffende stukken boven water te halen.

9 Vgl. HR 4 september 2007, LJN BA5840, NJ 2007/493.

154