AvdR Webinars

AVDR Webinar

Lunchwebinar Jurisprudentie Arbeidsrecht College VI Spreker mr. M. de Jong, advocaat Van Diepen Van der Kroef Advocaten 20 november 2012 12:30-13:30 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0077

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. M. de Jong

Ktr Utrecht, 31 augustus 2012, LJN BX6615, JAR 2012, 255

p.

3

Ktr Utrecht, 29 augustus 2012, LJN BX6091, JAR 2012, 267

p.

13

Ktr Amsterdam (vzr), 17 augustus 2012, LJN BX4940, JAR 2012, 229

p.

24

Ktr Breda, 31 juli 2012, LJN BX3582

p.

29

Ktr Utrecht, 27 juli 2012, LJN BX6054

p.

35

Gerechtshof Amsterdam (OK), 18 juli 2012, LJN BX4168, JAR 2012, 240

p.

40

Gerechtshof ‟s-Hertogenbosch, 18 juli 2012, JAR 2012, 226

p.

49

Ktr Maastricht, 9 december 2011, LJN BV7891, JAR 2012, 101

p.

60

Ktr Amsterdam, 17 juli 2012, JAR 2012, 212

p.

66

Gerechtshof Amsterdam (OK), 12 juli 2012, LJN BX0314, JAR 2012, 223

p.

71

Ktr ‟s-Gravenhage, 21 juni 2012, JAR 2012, 196

p.

76

Ktr Zwolle, 1 juni 2012, JAR 2012, 179

p.

81

Gerechtshof Amsterdam (OK), 30 mei 2012, LJN BX0314, JAR 2012, 223

p.

87

Vzr Rb Haarlem, 10 april 2012, LJN BW3952, JAR 2012, 142

p.

92

Gerechtshof Amsterdam (OK), 29 maart 2012, LJN BW6582, JAR 2012, 180

p.

100

Gerechtshof Amsterdam (OK), 16 maart 2012, LJN BV9235, JAR 2012, 106

p.

107

Gerechtshof Amsterdam (OK), 7 maart 2012, LJN BW0499, JAR 2012, 125

p.

114

Gerechtshof Amsterdam (OK), 24 februari 2012, LJN BV7221, JAR 2012, 124

p.

120

Gerechtshof Amsterdam (OK), 9 februari 2012, LJN BV7331, JAR 2012, 105

p.

126

Gerechtshof ‟s-Hertogenbosch, 31 januari 2012, LJN BV2621, JAR 2012, 68

p.

133

Gerechtshof ‟s-Gravenhage, 29 november 2011, LJN BU7160, JAR 2012, 11

p.

141

Gerechtshof Amsterdam (OK), 10 november 2011, LJN BU4200, JAR 2012, 8

p.

144

3

LJN: BX6615,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 815255 UE VERZ 12-544 SM 4183 Datum uitspraak: 31-08-2012 Datum publicatie: 05-09-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Individuele werknemer is belanghebbende als bedoeld in artikel 36 WOR. De kantonrechter draagt de werkgever op er voor zorg te dragen dat een medezeggenschapsorgaan wordt ingesteld dat voldoet aan de bepalingen van de WOR. Artikel 22 WOR biedt geen gronds Vindplaats(en): JAR 2012, 255 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 815255 UE VERZ 12-544 SM 4183 beschikking d.d. 31 augustus 2012 inzake [verzoeker], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [verzoeker], verzoekende partij, gemachtigde: mr. B.L.A. van Drunen, tegen: de besloten vennootschap Ormit B.V., gevestigd te De Bilt, verder ook te noemen Ormit, verwerende partij, gemachtigde: mr. M.A. de Jager.

1. Het procesverloop [verzoeker] heeft een verzoekschrift ex artikel 36 van de WOR ingediend.

Ormit heeft bij akte producties overgelegd.

De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 26 juli 2012. [verzoeker] heeft na de zitting een akte genomen. Ormit heeft daarop geantwoord.

Daarna is uitspraak bepaald.

2. De feiten 1.1. Ormit is een onderneming die zich bezighoudt met management- en

4

leiderschapsontwikkeling. Bij Ormit zijn ongeveer 90 personen in dienst. De medewerkers van Ormit kunnen worden onderverdeeld in een “kernbezetting”, bestaande uit haar directie en staf (indirecten) en “management trainees” in het kader van het “Incompany Programma” of het “Multicompany Programma”. De management trainees worden aangenomen voor een periode van maximaal 26 maanden en zijn werkzaam bij een van de (multinationale) bedrijven die deel uitmaken van het netwerk van Ormit, door Ormit aangeduid met “participanten”.

1.2. [verzoeker] is sinds 1 maart 2011 bij Ormit in dienst als management trainee in het kader van het Incompany Programma. Zijn arbeidsovereenkomst met Ormit eindigt op 31 december 2012 en zal niet worden verlengd.

1.3. Bij brief van 12 januari 2012 heeft [verzoeker] aan Ormit meegedeeld dat hij het voornemen heeft de Bedrijfscommissie Markt I (de bedrijfscommissie van de SER voor ondernemingen in commerciële sectoren, hierna: de Bedrijfscommissie) om bemiddeling te verzoeken, omdat Ormit niet heeft voldaan aan zijn verzoek over te gaan tot het instellen van een ondernemingsraad (OR) die voldoet aan de eisen van de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Bij dit schrijven heeft hij Ormit geïnformeerd over de aan dit verzoek verbonden (geschatte) kosten.

1.4. Bij brief van 27 januari 2012 heeft [verzoeker] bij de Bedrijfscommissie een bemiddelingsverzoek als bedoeld in artikel 36 lid 3 WOR ingediend.

1.5. De Bedrijfscommissie heeft op 24 april 2012 het volgende bemiddelingsadvies uitgebracht: “(…)

De huidige medezeggenschapstructuur voldoet niet aan de minimum bevoegdheden die de medezeggenschap binnen Ormit op grond van de WOR toekomt, derhalve de minimum bevoegdheden van een OR. Dit betekent dat de medezeggenschap binnen ORMIT geformaliseerd dient te worden, (…).

Verweerder heeft aangegeven de Raad van medewerkers, die inmiddels is opgericht en op 4 april 2012 voor het eerst bijeen zou komen, te zullen gebruiken als startpunt voor de oprichting van een medezeggenschapsorgaan dat voldoet aan de WOR. Binnen de Raad van Medewerkers zal worden bepaald welke (verdere) bevoegdheden dit medezeggenschapsorgaan zal krijgen (…).”

1.6. Ormit heeft de medezeggenschap in haar onderneming vorm gegeven door middel van de Raad van Medewerkers (RvM) en een met RvM gesloten convenant het “Convenant Raad van Medewerkers ORMIT B.V” (hierna: het Convenant) met bijlage. In het Convenant is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald: Doel van Raad van Medewerkers (…)

3. De Raad van medewerkers beschikt ten minste over dezelfde rechten en verplichtingen die aan een ondernemingsraad toekomen ingevolge de WOR, daaronder begrepen: het adviesrecht (ex artikel 25 WOR, het beroepsrecht (ex artikel 26 WOR en het instemmingsrecht (ex artikel 27 WOR) (zie bijlage 1).

Samenstelling Raad van medewerkers 1. De raad van Medewerkers bestaat uit maximaal 11 wisselende leden. Bij voorkeur 6 trainees, 3 indirecte medewerkers of consultants en 2 flexibele plekken.

2. De Raad van Medewerkers bestaat uit minimaal 7 leden.

3. elke medewerker kan zich aanmelden voor de eerstvolgende Raad van Medewerkers.

De plekken worden verdeeld op volgorde van aanmelding. Medewerkers die nog niet eerder deel hebben genomen krijgen voorrang. (…).

5

8. De directie is met twee leden vertegenwoordigd in het overleg met de Raad van Medewerkers voor het voeren van de dialoog met de medewerkers, maar heeft geen stem- en besluitrecht voor onderwerpen die vanuit de Wet op de OndernemingsRaden (WOR) advies- of instemmingplichtig zijn. Zie voor een overzicht van de onderwerpen waarvoor advies- of instemmingsrecht geldt bijlage 1. (…). (…)

Bijeenkomsten 1. De Raad van Medewerkers komt minimaal drie keer per jaar bijeen (…) (…)

3. In principe duren de bijeenkomsten van 18.00 uur tot 21.00 uur en vinden plaats bij ORMIT in De Bilt. (…). (…)

Besluitvorming in de Raad van medewerkers 1. De raad van Medewerkers besluit bij gewone meerderheid van stemmen namens alle medewerkers. De directie-leden hebben geen stemrecht bij een uit te brengen advies of instemmingsbesluit (…).

Verslag van de bijeenkomsten 1. binnen twee weken na iedere bijeenkomst van de Raad van medewerkers maakt de secretaris daarvan een conceptverslag en zendt hij dit toe aan de leden. (…) (…)”

1.7. Ormit heeft het Convenant op 31 mei 2012 aan de Bedrijfscommissie gezonden. Bij brief van 13 juni 2012 heeft de Bedrijfscommissie geconstateerd dat aan de RvM advies-, beroepsen instemmingsrecht is toegekend conform de WOR, maar dat de wijze waarop de RvM wordt samengesteld (niet verkozen), de steeds wisselende samenstelling van de RvM en het feit dat de directie onderdeel lijkt uit te maken van de RvM, niet in overeenstemming is met de WOR. 2. Het Verzoek 2.1. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter te bepalen dat: (i) Ormit gevolg dient te geven aan hetgeen bij of krachtens de WOR is bepaald, meer in het bijzonder de verplichting om binnen haar onderneming een ondernemingsraad in te stellen; (ii) Ormit er zorg voor dient te dragen dat uiterlijk per 1 juli 2012 een ondernemingsraad is ingesteld binnen haar onderneming, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor elke dag dat Ormit vanaf 1 juli 2012 in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen; (iii) de kosten van juridische bijstand dient te voldoen tot op heden begroot op een bedrag van € 10.625,00 exclusief BTW; (iv)

Ormit te veroordelen in de kosten van dit geding;

een en ander voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

2.2. [verzoeker] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Ormit op grond van artikel 2 lid 1 WOR verplicht is een OR in te stellen, maar dat Ormit er, ondanks het verzoek dat [verzoeker] reeds medio 2011 heeft gedaan, welk verzoek volgens hem werd ondersteund door verschillende medewerkers, niet bereid is om binnen haar onderneming een

6

medezeggenschapsorgaan op te richten dat minstens de wettelijke bevoegdheden heeft van een OR op grond van de WOR. De kosten van juridische bijstand baseert [verzoeker] op artikel 22 van de WOR. 2.3. Ormit stelt dat het verzoek tot instelling van een OR, dat volgens haar pas is ingediend nadat de onderhandelingen vanwege een arbeidsconflict tussen [verzoeker] en Ormit waren mislukt, moet worden bezien in de context van dat arbeidsconflict. [verzoeker] tracht thans Ormit de voet dwars te zetten. Bovendien heeft [verzoeker] volgens Ormit geen belang bij zijn verzoek omdat zijn arbeidsovereenkomst op 31 januari 2013 van rechtswege eindigt. Voorts stelt Ormit dat het verzoek alleen door [verzoeker] is ingediend en niet door andere werknemers wordt gedragen. Uit inspraakrondes is Ormit gebleken dat bij haar werknemers in het geheel geen behoefte bestaat aan een formele OR. De structuur van Ormit waarbij slechts een beperkte kern van medewerkers in vaste dienst is (de indirecten) en een veel grotere groep van management trainees met een kortdurend dienstverband werkzaam is bij andere bedrijven, leent zich volgens Ormit ook niet goed voor de formele medezeggenschapsstructuur op grond van de WOR. Ormit stelt dat zij daarom in goed overleg met haar medewerkers de RvM heeft opgericht en met de RvM het Convenant heeft gesloten dat voorziet in een vorm van medezeggenschap die beter past bij de aard van Ormit. Het Convenant verleent de leden van de RvM volgens Ormit dezelfde de rechten en bevoegdheden als aan een OR toekomen, maar voorziet voorts in een alternatieve en uitgebreidere vorm van medezeggenschap die voor iedere medewerker van Ormit bereikbaar is.

3. De beoordeling 3.1. Vaststaat dat bij Ormit meer dan 50 personen werkzaam zijn, zodat zij op grond van artikel 2 WOR verplicht is een ondernemingsraad in te stellen.

3.2. Het betoog van Ormit dat er op neer komt dat [verzoeker] misbruik maakt van recht treft naar het oordeel van de kantonrechter geen doel. Aan dit oordeel ligt het volgende ten grondslag.

3.3. [verzoeker] is werknemer van Ormit, zodat hij een belanghebbende is als bedoeld in artikel 36 van de WOR. Het enkele feit dat zijn dienstverband binnen half jaar eindigt, maakt niet dat hij geen gebruik zou mogen maken van de hem op grond van dit artikel toekomende bevoegdheid. Voorts bepaalt artikel 36 WOR dat deze bevoegdheid “iedere� belanghebbende toekomt en er is geen wettelijke of rechtsregel aan te wijzen die de eis stelt dat een dergelijk verzoek door meer dan een werknemer moet worden gedragen. [verzoeker] was dan ook bevoegd de kantonrechter te verzoeken Ormit opdracht te geven te voldoen aan haar verplichtingen op grond van artikel 2 WOR. Er kan slechts sprake zijn van misbruik van deze bevoegdheid indien [verzoeker] daarvan gebruik heeft gemaakt met geen ander doel dan Ormit te schaden. Het enkele feit dat sprake is van een arbeidsconflict tussen [verzoeker] en Ormit is onvoldoende voor deze conclusie.

3.4. Ter beoordeling staat of Ormit heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen op grond van de WOR. Daarbij is de naam of vormgeving van het medezeggenschaporgaan niet doorslaggevend, maar of (minimaal) is voldaan aan de rechten en bevoegdheden die op grond van de WOR aan het medezeggenschapsorgaan moeten worden toegekend.

3.5. Volgens [verzoeker] voldoet het Convenant op de volgende punten niet aan de eisen die de WOR stelt: (i) de leden van de RvM worden niet verkozen; (ii) de samenstelling van de RvM wisselt steeds; (iii) de directie maakt deel uit van de RvM; (iv) er is ten onrechte een maximum gesteld aan het aantal leden dat de RvM mag hebben; (v) het Convenant bevat een voorrangsregeling voor nieuwe ten opzichte van oude leden; (vi) het Convenant voorziet niet in een adviesrecht bij besluiten inzake benoeming en ontslag

7

van bestuurders; (vii) de vergadertijd van 18.00 tot 19.00 uur valt buiten de werktijd; (viii) het Convenant biedt niet de mogelijkheid tot overleg buiten aanwezigheid van het bestuur; (ix) het vaststellen van de notulen van de MvR is niet conform de WOR; (x) het Convenant biedt geen waarborg voor het zelfstandig en zonder aanwezigheid van het bestuur kunnen stemmen door de RvM. [verzoeker] heeft daaraan toegevoegd dat het convenant bepalingen bevat die in een door het medezeggenschapsorgaan zelf vast te stellen reglement thuishoren.

3.6. Ormit heeft naar voren gebracht dat de ratio van een verkozen medezeggenschapsorgaan is om te waarborgen dat de gekozen leden de kiezende werknemers daadwerkelijk vertegenwoordigen. Dat is bij Ormit niet nodig, omdat de werknemers zich zelf kunnen vertegenwoordigen in de RvM. Per vergadering worden 6 management trainees verwacht deel te nemen en daarboven zijn er nog 2 flexibele plaatsen gereserveerd bij iedere RvM voor de management trainees die onderwerpen willen aandragen nadat de uitnodiging al is verstuurd. De wisselende samenstelling van de RvM komt volgens Ormit tegemoet aan de aard van haar onderneming. Zij stelt dat indien wordt voldaan aan de eis van de WOR dat de leden gekozen moeten worden, vele jonge, nieuwe werknemers niet worden vertegenwoordigd doordat zij bijvoorbeeld niet actief kiesgerechtigd waren op het moment van de verkiezingen, of nog niet passief verkiesbaar waren omdat zij op dat moment nog geen jaar in dienst waren.

Verder staat volgens Ormit de aanwezigheid van de directie bij de vergaderingen van de RvM niet in de weg aan zelfstandige oordeelsvorming door OR. De directie heeft geen stemrecht in de RvM en indien er wordt gestemd verlaat zij de vergadering. De RvM is bovendien vrij om een vooroverleg te plannen en anderen naar hun mening te vragen.

3.7. De kantonrechter overweegt als volgt De samenstelling van de RvM 3.8. In artikel 6 lid 1 WOR is dwingendrechtelijk bepaald dat de OR bestaat uit leden die door de in de onderneming werkzame personen rechtstreeks uit hun midden worden gekozen. De wijze waarop in het Convenant de samenstelling van de RvM is geregeld (zie 1.6) onder “samenstelling Raad van medewerkers� voldoet niet aan dit voorschrift. Het betoog van Ormit dat desondanks is voldaan aan de ratio van een verkozen medezeggenschapsorgaan omdat het Convenant aan alle medewerkers de gelegenheid biedt om vertegenwoordigd te zijn in de OR kan haar niet baten, aangezien het dwingendrechtelijk karakter van artikel 6 lid 1 geen ruimte biedt om bij de samenstelling van het medezeggenschapsorgaan af te wijken van de eis dat de leden direct verkozen moeten worden. De stelling van Ormit dat de structuur van haar onderneming zich niet leent voor de formele verkiezingsprocedure volgens de WOR kan daarom niet leiden tot een ander oordeel.

3.9. Gelet op het voorgaande is de wisselende samenstelling van de RvM op basis van aanmelding van individuele werknemers per bijeenkomst van de RvM eveneens in strijd met de eis van artikel 6 lid 1 WOR, dat de OR door middel van verkiezing moet worden samengesteld. Dit geldt eveneens voor de overige regelingen die de plaatsing in de RvM regelen, te weten het voorschrift dat de plaatsen worden verdeeld op volgorde van aanmelding en dat medewerkers die nog niet eerder hebben deelgenomen voorrang krijgen.

3.10. Uit de tekst van het convenant blijkt dat het aantal leden van de RvM minimaal 7 en maximaal 11 is. Dit is niet in overeenstemming met artikel 6 lid 1 WOR waarin is bepaald dat in een onderneming waarvan het aantal werkzame personen tussen de 50 en 100 bedraagt, het aantal OR leden 5 dient te zijn. Weliswaar biedt artikel 6 voorlaatste volzin, de mogelijkheid voor een afwijkend aantal leden, maar deze bevoegdheid is voorbehouden aan de OR zelf die dit - met toestemming van de ondernemer - in zijn reglement kan bepalen. In het

8

geval van de RvM is echter reeds op voorhand in het Convenant een afwijkend aantal leden vastgesteld. Het feit dat het Convenant is gesloten met de RvM is niet van doorslaggevend belang. Gelet op het feit dat de RvM niet door middel van verkiezingen is samengesteld is het Convenant niet aan te merken als een reglement van een medezeggenschapsorgaan als bedoeld in artikel 14 van de WOR. 3.11. Voorts is de positie van de directie in de vergadering van de RvM niet duidelijk geformuleerd. Het Convenant vermeldt onder punt 8 van het kopje “Samenstelling Raad van Medewerkers” dat de directie met twee personen “is vertegenwoordigd” bij het overleg, hetgeen de conclusie rechtvaardigt dat de directie geen lid is van de RvM, terwijl uit het gebruik van het begrip “directie-leden” onder het kopje “Besluitvorming” kan worden afgeleid dat ook de directie lid is van de RvM. 3.12. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog het volgende naar aanleiding van het standpunt van Ormit, dat de op grond van de WOR vereiste diensttijd voor het actief en passief kiesrecht moeilijk in te passen is in haar onderneming waar de trainees slechts maximaal 26 maanden in dienst zijn. In de eerste plaats is ter zitting gebleken dat de verhouding tussen de indirecten in vaste dienst en de trainees met een kort dienstverband ongeveer 1/3:2/3 is, zodat het probleem rond de verkiezingen voor 1/3 van de werknemers niet aan de orde is. In de tweede plaats kent artikel 6 lid 5 van de WOR aan de OR de bevoegdheid toe om in zijn reglement af te wijken van de voor actief kiesrecht vereiste diensttijd van ten minste 6 maanden (artikel 6 lid 2 WOR) en de voor passief kiesrecht vereiste diensttijd van ten minste een jaar (artikel 6 lid 3), indien dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR in de onderneming. Daarbij moet worden opgemerkt dat deze bevoegdheid slechts de OR zelf toekomt, nadat zij via de geëigende weg, dus door middel van verkiezingen, is samengesteld.

De besluitvorming in de RvM 3.13. De kantonrechter is er niet van overtuigd dat het Convenant voldoende waarborgen biedt dat meningsvorming en besluitvorming door de RvM onafhankelijk van het bestuur kan plaatsvinden, zoals de WOR vereist. Aan dit oordeel ligt het volgende ten grondslag. Zoals hiervoor in 3.11 reeds is geconstateerd, is de positie van het bestuur niet duidelijk geformuleerd in het convenant. Verder is de stelling van Ormit dat het bestuur de vergadering verlaat indien er gestemd wordt, niet in het Convenant vastgelegd. Daarbij komt dat de formulering in het convenant “De directie-leden hebben geen stemrecht bij een uit te brengen advies of instemmingsbesluit” de mogelijkheid openlaat dat het bestuur over andere onderwerpen dan het formele advies- en instemmingsrecht van de OR wel haar stem kan uitbrengen.

3.14. Daargelaten welke de positie het bestuur in de vergadering van de RvM precies inneemt, is het Convenant - waar wordt uitgegaan van structurele aanwezigheid van het bestuur bij de vergadering van de RvM - niet in overeenstemming met het uitgangspunt in de WOR dat het de OR is die in haar reglement voorschriften geeft omtrent de gevallen waarin de OR bijeen komt (artikel 14 lid 2 aanhef en onder a WOR), en dat slechts op verzoek van ondernemer of OR overleg plaatsvindt tussen ondernemer en OR (artikel 23 WOR). Daarbij is in aanmerking genomen dat het Convenant, zoals hiervoor reeds is overwogen vanwege de wijze van tot stand komen daarvan, niet kan worden gelijkgesteld aan een reglement van de OR. 3.15. Ook het feit dat de uitoefening van het stemrecht in de vergadering van de RvM in het Convenant is vastgelegd, is niet in overeenstemming met de WOR waarin is bepaald dat de OR dit in haar reglement regelt (artikel 14 lid 2 aanhef en onder d).

De advies- en instemmingbevoegdheden 3.16. In het Convenant is bepaald dat de advies- en instemmingbevoegdheid van de RvM

9

dezelfde is als die in de artikelen 25 en 27 van de WOR en zijn de betreffende onderwerpen in verkorte vorm in de bijlage verwoord. Een verwijzing naar artikel 30 van de WOR waarin de adviesbevoegdheid van de OR over het voorgenomen besluit van de ondernemer tot benoeming of ontslag van bestuurder van de onderneming is neergelegd, ontbreekt echter.

Ook voor het overige bevat de tekst van het Convenant geen bepaling waaruit de adviesbevoegdheid op dit punt kan worden afgeleid. De algemene formulering dat de RvM ten minste beschikt “over dezelfde rechten en verplichtingen die aan een ondernemingsraad toekomen ingevolge de WOR” is daarvoor onvoldoende. Het Convenant is dan ook in strijd met de WOR doordat de in artikel 30 WOR neergelegde adviesbevoegdheid niet is geregeld.

De werkwijze van de RvM 3.17. De werkwijze betreffende het opmaken van de agenda van het medezeggenschapsorgaan, het bekendmaken van de agenda en de werkwijze bij het opmaken en bekendmaken van de verslagen van de vergaderingen dienen op grond van artikel 14 WOR door de OR te worden geregeld in haar reglement. Ook deze punten mocht Ormit daarom niet bij het Convenant regelen, maar had zij dienen over te laten aan het medezeggenschaporgaan.

Hetzelfde geldt voor het tijdstip van vergaderen. Dit laat onverlet dat de leden van het medezeggenschapsorgaan indien zij - zoals Ormit stelt - een voorkeur hebben voor vergaderingen buiten de reguliere werktijden, dit in hun reglement kunnen bepalen.

Slotsom 3.18. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat het Convenant niet voldoet aan hetgeen in de WOR is geregeld ten aanzien van de inrichting van een medezeggenschaporgaan. Het standpunt van Ormit dat bij haar werknemers geen behoefte bestaat aan een OR kan daar niet aan afdoen. Een peiling door middel van e-mail is een ander instrument dan het uitschrijven van verkiezingen, en door af te zien van een gekozen OR ontneemt Ormit haar werknemers de kans om zich daarvoor kandidaat te stellen. Het standpunt van Ormit dat zij juist reële medezeggenschap beoogt en dat het formele kader van de WOR voor haar onderneming niet geschikt is, leidt niet tot een ander oordeel. De door Ormit geschetste praktische problemen bij het instellen van een OR zijn niet onbegrijpelijk, maar de bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing van de voorschriften van de WOR is op grond van artikel 5 van de WOR voorbehouden aan de SER. De kantonrechter is niet bevoegd een afwijkende regeling toe te staan. Het betoog van Ormit - onder verwijzing naar litteratuur - dat de WOR niet langer past in de maatschappelijke ontwikkelingen kan evenmin tot een ander oordeel leiden. De SER is bij uitstek de instantie die is toegerust om deze ontwikkelingen in het licht van de WOR te kunnen beoordelen en daarop in te spelen.

3.19. Nu de mogelijkheid tot het indienen van een ontheffingsverzoek bij de SER reeds ter zitting van de Bedrijfscommissie aan de orde is geweest, ziet de kantonrechter geen grond de zaak aan te houden om Ormit alsnog in de gelegenheid te stellen een dergelijk verzoek bij de SER in te dienen, zoals door Ormit ter zitting is verzocht. Bovendien kon Ormit na de brief van 13 juni 2012 van de Bedrijfscommissie ervan op de hoogte zijn dat het Convenant niet voldoet aan de wettelijke eisen voor een medezeggenschapsorgaan zodat zij, indien zij dat wenste, ook toen reeds een ontheffingsprocedure had kunnen beginnen.

3.20. Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter de vordering van [verzoeker] toewijzen en bepalen dat Ormit binnen twee maanden na de datum van deze beschikking een medezeggenschapsorgaan dient in te stellen dat voldoet aan de bepalingen van de WOR. 3.21. De kantonrechter ziet voorts gronden voor toewijzing van de verzochte dwangsom, met dien verstande dat deze zal worden gematigd tot een bedrag van € 2.500,00 per dag met een maximum van € 100.000,00.

3.22. De kantonrechter ziet geen aanleiding het verzoek de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren af te wijzen. Het belang van Ormit om, in afwachting van een door haar

10

in te stellen hoger beroep, voort te kunnen gaan op de door haar ingeslagen weg betreffende het medezeggenschapsorgaan weegt naar het oordeel van de kantonrechter niet zwaarder dan het belang dat haar onderneming beschikt over een medezeggenschapsorgaan dat voldoet aan de eisen van de WOR. Daar komt bij dat niets er aan in de weg staat dat Ormit bovenop de medezeggenschap die voldoet aan de wettelijke eisen, vorm geeft aan haar eigen ideeën over een goede medezeggenschap en daarmee, zoals zij heeft aangeduid een “OR+” instelt.

3.23. Ter zitting is aan de orde geweest dat Ormit [verzoeker] per e-mail heeft bericht hem persoonlijk aansprakelijk te stellen voor de kosten die zij zou dienen te maken als hij zou blijven aansturen op het instellen van een OR. Ormit kon desgevraagd geen helderheid verschaffen op welke kosten zij doelde, zij heeft de aansprakelijkheid echter gehandhaafd.

Voor zover Ormit hiermee bedoeld heeft dat de kantonrechter in het kader van de onderhavige procedure [verzoeker] tot betaling van de kosten dient te veroordelen is dat verzoek niet toewijsbaar omdat daartoe de wettelijke grondslag ontbreekt. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat voor aansprakelijkheid van [verzoeker] voor eerdergenoemde kosten op zijn minst vereist zal zijn dat hij misbruik heeft gemaakt van procesrecht. Zoals in het voorgaande reeds is overwogen is daarvan echter geen sprake.

De kosten van rechtsbijstand 3.24. [verzoeker] vordert op grond van artikel 22 van de WOR de kosten die hij heeft gemaakt om Ormit er toe te bewegen een OR in te stellen. Het betreft kosten van juridische bijstand die hij heeft gemaakt in het kader van de bemiddeling door de Bedrijfscommissie en de kosten voor de verzoekschriftprocedure bij de kantonrechter.

3.25. Ormit stelt onder meer dat er voor het vergoeden van kosten op grond van artikel 22 WOR in dit geval geen grond is.

3.26. De kantonrechter overweegt als volgt. In artikel 22 WOR is omschreven welke kosten van de ondernemingsraad en de commissies van de ondernemingsraad voor vergoeding in aanmerking komen. Voor vergoeding van kosten gemaakt door een individueel lid van de ondernemingsraad of een individuele werknemer biedt dit artikel geen grondslag. De kantonrechter ziet geen aanknopingspunten om een ruimere uitleg aan dit artikel te geven, in die zin dat bij het ontbreken van een OR, de kosten van de individuele werknemer die zich inspant om instelling van de OR te bewerkstelligen, voor vergoeding in aanmerking komen, zoals [verzoeker] kennelijk voorstaat.

Ook overigens is er naar het oordeel van de kantonrechter geen wettelijke grondslag om in een procedure als de onderhavige een veroordeling uit te spreken met betrekking tot de in de voorfase gemaakte kosten.

De kantonrechter ziet voorts te minder aanleiding een veroordeling met betrekking tot de kosten van de voorfase uit te spreken, nu ter zitting is gebleken dat Ormit een (zeer) groot deel van de declaratie van de advocaat van [verzoeker], te weten een bedrag van omstreeks € 9.500, , reeds heeft voldaan.

3.27. Het verzoek van [verzoeker] tot vergoeding van de kosten van juridische bijstand op grond van artikel 22 van de WOR zal daarom worden afgewezen.

3.28. Ormit heeft nog aangevoerd dat het bedrag dat zij reeds aan [verzoeker] heeft vergoed in verband met de bemiddeling door de Bedrijfscommissie moet worden verrekend, dan wel op [verzoeker] moeten worden verhaald, indien vast komt te staan dat de kosten op grond van artikel 22 WOR niet voor vergoeding in aanmerking komen.

3.29. Voor zover Ormit hiermee een verzoek tot verrekening of terugbetaling wegens onverschuldigde betaling heeft willen indienen zal de kantonrechter hieraan voorbijgaan, nu de aanhangige verzoekprocedure tot het instellen van een OR zich niet leent voor een dergelijk (tegen)verzoek. Dit nog daargelaten dat Ormit dit punt pas bij antwoordakte na de zitting kenbaar heeft gemaakt en niet valt in te zien dat zij dit niet eerder had kunnen doen.

11

3.30. De kosten van de onderhavige verzoekschriftenprocedure komen op grond van artikel 289 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor vergoeding in aanmerking. Ormit zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [verzoeker]. Voor een integrale proceskostenvergoeding ziet de kantonrechter echter geen aanleiding. De kosten van deze procedure worden daarom conform het door het Landelijk Overleg Voorzitters Civiele en Kantonsectoren (LOVCK) opgestelde liquidatietarief begroot op € 473,00 (2 punten x tarief € 200,00 voor salaris advocaat en € 73,00 griffierecht) 4. De beslissing De kantonrechter: 4.1. Bepaalt dat Ormit gevolg dient te geven aan hetgeen bij of krachtens de Wet op de ondernemingsraden is bepaald, meer in het bijzonder dient Ormit er zorg voor te dragen dat uiterlijk twee maanden na de datum van deze beschikking in haar onderneming een medezeggenschapsorgaan is ingesteld dat voldoet aan de bepalingen van de WOR, 4.2. Bepaalt dat Ormit een dwangsom verbeurt van € 2.500,00 per dag voor elke dag dat Ormit niet aan de in 4.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt, 4.3. veroordeelt Ormit tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [verzoeker], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 473,00 waarin begrepen € 400,00 aan salaris gemachtigde; 4.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 4.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2012.

12

LJN: BX6091,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 811911 UE VERZ 12-507 LH 4059 Datum uitspraak: 29-08-2012 Datum publicatie: 30-08-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Overgang van concessie in het openbaar busvervoer. De ondernemingsraad, ingesteld door de ondernemer die de concessie zal verliezen, verzoekt op grond van artikel 36 WOR dat wordt bepaald dat aan de raad zowel v贸贸r als na de concessieovergang medezeggenschapsrechten toekomen. Het verzoek is gericht tegen de ondernemer die de concessie zal verkrijgen en tegen de holding waarvan beide busondernemingen deel uitmaken. De kantonrechter verwerpt de ontvankelijkheidsverweren, maar wijst het verzoek van de OR af. Toepassing van artikel 6 lid 1, eerste en vierde alinea van Europese richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001.

Vindplaats(en): JAR 2012, 267 m. nt. mr. S.J. Schijf Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 811911 UE VERZ 12-507 LH 4059 beschikking d.d. 29 augustus 2012 inzake Ondernemingsraad Novio N.V., gevestigd te Nijmegen, verder ook te noemen OR Novio, verzoekende partij, gemachtigde: mr. M. van Leeuwen-Scheltema, tegen: 1. de naamloze vennootschap Connexxion Holding N.V., gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen Connexxion Holding, verwerende partij, gemachtigde: mr. R.A.A. Duk, en 2. de naamloze vennootschap Hermes Groep N.V., gevestigd te Eindhoven, verder ook te noemen Hermes, verwerende partij,

13

gemachtigde: mr. R.A.A. Duk, Aan de zijde van verwerende partijen heeft zich gevoegd: Ondernemingsraad Hermes Groep, gevestigd te Eindhoven, verder ook te noemen OR Hermes, gemachtigde: mr. C.P. van den Eijnden.

Het verloop van de procedure OR Novio heeft op 3 mei 2012 een verzoekschrift in de zin van artikel 36 Wet op de ondernemingsraden (WOR) ingediend. Het verzoek is vervolgens gewijzigd.

Connexxion Holding en Hermes hebben gezamenlijk een verweerschrift ingediend.

OR Hermes heeft als gevoegde partij eveneens een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 10 juli 2012 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.

Partijen hebben ter zitting het woord gevoerd, onder meer aan de hand van de door hun gemachtigden overgelegde pleitnotities.

Hierna is uitspraak bepaald.

De feiten 1.1. Connexxion Holding verricht vervoersdiensten in Nederland, onder meer via haar dochtervennootschappen Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (verder te noemen Connexxion OV) en Hermes. OR Novio is de (13 leden tellende) ondernemingsraad van Novio N.V. (verder te noemen Novio). OR Hermes is de ondernemingsraad van Hermes en heeft thans negen zetels.

1.2. In 2006 had Novio, van welke vennootschap de gemeente Nijmegen toen de enige aandeelhoudster was, een vervoersconcessie voor het gebied rond Nijmegen, destijds nog het Knooppunt Arnhem-Nijmegen (KAN) Zuid genoemd. Novio verzorgde het openbaar busvervoer rond Nijmegen, mede met behulp van Hermes als haar onderaannemer. Connexxion OV had de concessie voor het gebied KAN-Noord en verzorgde het openbaar busvervoer in het gebied rond Arnhem. Het KAN-gebied wordt inmiddels ook wel het SAN-gebied (afkorting van Stadsregio Arnhem-Nijmegen) genoemd.

1.3. In december 2006 heeft Connexxion OV de aandelen in Novio verworven, waardoor Novio onderdeel is gaan uitmaken van de Connexxion-groep. Op 15 december 2006 zijn Connexxion Holding, de gemeente Nijmegen, Novio en OR Novio in het kader van deze aandelentransactie onder meer overeengekomen dat de openbaar vervoersactiviteiten van Novio en die van Hermes in één onderneming (het KAN-bedrijf) zouden worden samengevoegd maar dat Novio niet in Hermes zou worden geïntegreerd. Op 26 januari 2007 heeft Connexxion Holding, statutair bestuurder van Connexxion OV, aan OR Novio de nakoming gegarandeerd van de afspraken die in het kader van het acquisitieproces zijn gemaakt, alsof Connexxion Holding zelf de aandelen in Novio zou hebben verworven.

1.4. De concessie voor het hele SAN-gebied is met ingang van 13 december 2009 gegund aan Novio. Ingevolge artikel 37 Wet Personenvervoer 2000 (verder: Wpv 2000) zijn de werknemers, voordien in dienst van Connexxion Holding en Hermes, door deze overgang van de concessie van rechtswege in dienst gekomen van Novio. Zij zijn vertegenwoordigd door OR Novio. Deze overgenomen werknemers zijn door Novio ter beschikking gesteld aan Connexxion OV en Hermes, de beide onderaannemers van Novio die in de hen eerder toebedeelde gebieden de vervoersdiensten bleven verzorgen. Hermes verricht, naast haar SAN-activiteiten in Nijmegen, ook vervoersdiensten in Eindhoven, en wel op basis van de zogenoemde SRE (Stadsregio Eindhoven) concessie.

14

1.5. In het voorjaar van 2011 is de vervoersconcessie voor het SAN-gebied, voor een periode van tien jaren ingaande 9 december 2012 (de zogenoemde concessie C2013), opnieuw aanbesteed. Omdat haar „inschatting (was) dat het niet zou lukken om een concurrerende offerte in te dienen met het SAN bedrijf, met een eigen identiteit, eigen directie, eigen ondernemingsraad en eigen bedrijfsregels‟ heeft Connexxion Holding besloten niet „met‟ Novio, maar „met‟ Hermes op deze concessie in te schrijven. De bedrijfsregelingen, daaronder de dienstregeling voor de buschauffeurs, zijn bij Novio anders - „goedkoper‟ - dan bij Hermes. In het beroep tegen dit besluit, door OR Novio tegen zijn ondernemer en tegen Connexxion Holding ingesteld bij de Ondernemingskamer (OK) van het gerechtshof te Amsterdam, heeft de OK bij beschikking van 10 mei 2011 (JAR 2011, 167), Connexxion Holding aanmerkende als mede-ondernemer van Novio, geoordeeld dat Novio en Connexxion Holding bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit om niet met Novio in te schrijven op de SAN-concessie C2013, omdat het besluit „in zijn totaliteit beneden de maat is gemotiveerd.‟ De OK heeft hiertoe onder meer overwogen dat van Novio „had mogen worden verwacht om in het voorgenomen besluit en de daaraan ten grondslag gelegde afwegingen uitvoeriger in te gaan op de mogelijke gevolgen van het voorgenomen besluit voor de rechtspositie van de werknemers van Novio, in ieder geval ten aanzien van toepasselijke bedrijfsregels en ten aanzien van de medezeggenschap.‟ Ook overwoog de OK: „Met het door haar ingenomen standpunt (dat de Wpv 2000 de gevolgen van de overgang van de concessie voor het personeel regelt en dat de invulling van de medezeggenschap nog geen onderwerp van de besluitvorming was, ktr.) verliest Novio uit het oog dat met het besluit dat Novio niet inschrijft, een voorschot op de toekomst van de werknemers wordt genomen - te weten de opheffing van de onderneming van Novio - zonder dat de ondernemingsraad de mogelijkheid is geboden hierover, voorzien van concrete informatie, te adviseren.‟ 1.6. Naar aanleiding van het standpunt van OR Novio, dat Novio met het (voorgenomen) besluit is afgeweken van de eerdere toezeggingen over het op te richten SAN-bedrijf, overwoog de OK in genoemde beschikking dat weliswaar bij de eerstvolgende aanbesteding (na de oprichting van het SAN-bedrijf in 2009) een nieuwe situatie is ontstaan, maar dat dit „op zichzelf geen eind maakte aan het perspectief dat Connexxion (Holding, ktr.) en Novio in het leven hadden geroepen, te weten dat Novio als zelfstandige rechtspersoon het SAN-bedrijf zou gaan voeren. (-) Om die reden mochten Novio en Conexxion (die in een eerdere OKprocedure al hadden verklaard geleidelijk aan van het eerdere voornemen te zijn teruggekomen, ktr.) de wijziging van het perspectief niet tot uitgangspunt nemen maar had het op hun weg gelegen om in een zo vroeg mogelijk stadium Novio (bedoeld is kennelijk: OR Novio, Ktr.) te betrekken bij de voorbereiding van de tender van de SAN-concessie en om met haar in overleg te treden over de gewenste wijziging van het perspectief.‟ De OK wees de door OR Novio verzochte intrekking van het besluit af, omdat dit het risico zou meebrengen dat geen enkele inschrijving van een van de Connexxion-ondernemingen tijdig zou plaatsvinden.

1.7. In of omstreeks augustus 2011 is de SAN-concessie C2013, ingaande 9 december 2012, aan Hermes gegund. Op 10 oktober 2011 heeft Connexxion Holding aan haar centrale ondernemingsraad (COR) meegedeeld te hebben besloten tot onder meer de opheffing van de divisie OV, de instelling van een managementteam voor de gehele onderneming en de inrichting van een districtorganisatie (het zogenoemde „Project 180‟). Wat dit laatste betreft heeft Connexxion Holding met de COR het volgende afgesproken: „Het is ons doel en ons streven om uiterlijk 1 januari 2013 een integrale manager verantwoordelijk te laten zijn voor het district binnen de gestelde standaardisatie afspraken en concernrichtlijnen. De periode tot uiterlijk 2013 zal worden gebruikt om tot een stabiele districtorganisatie te komen, waarbij met name wordt gedoeld op de afronding respectievelijk implementatie van lopende projecten binnen de divisies OV (-), een management development traject (eventueel externe werving) gericht op de aanstelling van gekwalificeerde integrale managers uiterlijk 1 januari 2013 en het overbruggen van vooral de OV cultuur en Taxi cultuur binnen het district (-).‟ 1.8. Vanaf begin augustus 2012 heeft OR Novio er bij Connexxion Holding op aangedrongen om in de aanloop naar de concessieovergang als het mede bevoegde medezeggenschapsorgaan betrokken te worden bij de besluitvorming over de voorbereiding en implementatie van de nieuwe concessie. OR Novio heeft er tevens aanspraak op gemaakt na de overgang van de

15

concessie als ondernemingsraad te blijven voortbestaan, totdat binnen Hermes ORverkiezingen zullen hebben plaatsgevonden. Toen het overleg hierover niet tot een voor hem bevredigend resultaat leidde, heeft OR Novio zich op 6 februari 2012 gewend tot de Bedrijfscommissie Markt I, met het verzoek te bemiddelen in zijn geschil met Connexxion Holding en Hermes. OR Novio heeft zich daarbij - samengevat - op het standpunt gesteld dat bij de overgang van de concessie op 9 december 2012 sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 Burgerlijk Wetboek (BW), dat de OR Novio op gelijke voet als OR Hermes betrokken moet worden bij de besluitvorming ter voorbereiding van de concessieovergang, en dat OR Novio daarna blijft voortbestaan totdat binnen Hermes ORverkiezingen zijn gehouden. Connexxion Holding en Hermes, alsook OR Hermes die zich als belanghebbende aan hun zijde heeft gevoegd, hebben dit standpunt van OR Novio gemotiveerd bestreden. OR Hermes heeft in dit verband voorgesteld om, totdat een geheel nieuwe OR Hermes zal zijn gekozen, het aantal leden uit te breiden met zes leden van OR Novio. Nadat op 20 maart 2012 een bemiddelingszitting was gehouden, heeft de bedrijfscommissie bij voorlopig advies van 3 april 2012 partijen opgeroepen tot een praktische benadering. Volgens de bedrijfscommissie kan een werkbare oplossing zowel worden bereikt door de door OR Hermes voorgestelde werkwijze (te weten: tijdelijke uitbreiding van OR Hermes met leden van OR Novio) als door het voorstel van OR Novio (verkiezingen voor een geheel nieuwe OR of beide ondernemingsraden in hun geheel samenvoegen). In zijn verslag van bevindingen van 8 mei 2012 heeft de bedrijfscommissie het (definitieve) advies op eenzelfde wijze geformuleerd.

1.9. Naar aanleiding van dit voorlopig advies van de bedrijfscommissie heeft OR Novio aan Connexxion Holding, Hermes en OR Hermes onder meer voorgesteld dat OR Hermes vanaf de concessieovergang met zes leden die thans zitting hebben in OR Novio wordt uitgebreid, dat dan een onderdeelscommissie SAN-concessie wordt ingesteld waarin de huidige leden van OR Novio zitting hebben, en dat besluiten tot harmonisering van de bedrijfsregels door OR Hermes slechts kunnen worden genomen indien een meerderheid van de zes Novio-leden van OR Hermes daarmee instemt. Tot de concessieovergang, zo stelde OR Novio voor, zal een tijdelijk overlegorgaan, gelijkelijk samengesteld uit leden van OR Hermes en OR Novio, worden belast met de medezeggenschapstaken ten behoeve van de voorbereiding van de SAN-concessie C2013. Op 27 april 2012 heeft Connexxion Holding afwijzend op dit voorstel gereageerd. Zij verklaarde onder meer geen voorstander te zijn van onderdeels-commissies per concessie: „Wij kennen binnen Connexxion een drietal managementniveaus, het rayon, het district en Connexxion als geheel. (-) Hermes is daarbij gelijkgesteld aan een district (Zuid-Oost). Het districtsteam Zuid-Oost is verantwoordelijk voor het dagelijks management van de concessies SAN en SRE en daarmee van Hermes en tot december 2012 ook van Novio. Dit is in lijn met de huidige besturingsfilosofie (-).‟ OR Hermes heeft op 30 april 2012 het voorstel van OR Novio afgewezen en het eigen voorstel tot uitbreiding van het aantal zetels met zes, te bezetten door leden van OR Novio gehandhaafd. OR Hermes heeft aangekondigd om, indien geen overeenstemming wordt bereikt, conform het eigen reglement zo spoedig mogelijk na 8 december 2012 aanvullende verkiezingen te zullen uitschrijven, zodat de van Novio overgekomen werknemers hun vertegenwoordigers in OR Hermes kunnen kiezen.

Het verzoek 2.1. OR Novio verzoekt, nadat het aanvankelijke verzoek was gewijzigd, dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren uitspraak, (I) primair voor recht wordt verklaard dat OR Novio op grond van de Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 na de overgang van de SAN-concessie C2013 blijft bestaan en mee overgaat naar Hermes, alsmede dat Hermes wordt geboden OR Novio te erkennen als het rechtsgeldige medezeggenschapsorgaan van de werknemers die betrokken zijn de uitvoering van de SAN-concessie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag dat Hermes na ingang van de SAN-concessie C2013 in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen.

Subsidiair verzoekt OR Novio dat voor recht wordt verklaard dat OR Novio op grond van de genoemde EG-richtlijn na de overgang van de SAN-concessie C2013 mee overgaat naar

16

Hermes en blijft voortbestaan gedurende de periode die nodig is voor de totstandkoming van de nieuwe vormgeving van de medezeggenschap bij Hermes, en dat Hermes wordt geboden OR Novio gedurende die periode te erkennen als het rechtsgeldige medezeggenschapsorgaan van de werknemers die betrokken zijn de uitvoering van de SAN-concessie, op straffe van verbeurte van een zelfde dwangsom.

Meer subsidiair verzoekt OR Novio dat voor recht wordt verklaard dat het in het belang is van de goede toepassing van de WOR in de onderneming van Hermes, mede gelet op de toezeggingen die Connexxion Holding aan OR Novio heeft gedaan, dat voor de werknemers van de onderneming die de SAN-concessie uitvoert een afzonderlijke ondernemingsraad in stand wordt gehouden en dat Hermes daarom wordt geboden OR Novio in stand te houden en als zodanig te erkennen, op straffe van genoemde dwangsom.

Nog meer subsidiair verzoekt OR Novio dat Connexxion en Hermes wordt geboden ervoor zorg te dragen dat voor de ondernemingen die de SRE- en de SAN-concessie uitvoeren een gemeenschappelijke ondernemingsraad wordt ingesteld en in afwachting daarvan de OR Novio en OR Hermes als het bevoegde medezeggenschapsorgaan te beschouwen en als zodanig te behandelen, op straffe van verbeurte van genoemde dwangsom. Voorts verzoekt OR Novio dat (II) Connexxion Holding en Hermes wordt geboden om vanaf de verzending van de te geven beschikking en tot de ingang van de SAN-concessie C2013 OR Novio de in de WOR gewaarborgde medezeggenschapsrechten te laten uitoefenen met betrekking tot de voorbereiding en implementatie van deze concessie, eveneens op straffe van verbeurte van een zelfde dwangsom.

2.2. OR Novio legt aan zijn verzoek ten grondslag dat Connexxion Holding op 15 december 2006 aan OR Novio heeft toegezegd dat Novio niet in Hermes zal worden ge茂ntegreerd, welke toezegging nadien bij herhaling is bevestigd. Hieruit volgt dat met Connexxion Holding is afgesproken dat OR Novio ten behoeve van de medezeggenschap van de bij de uitvoering van de SAN-concessie betrokken werknemers blijft bestaan.

OR Novio meent ook dat op Connexxion Holding de (inspannings)verplichting rustte om de door de OK bij beschikking van 10 mei 2011 geconstateerde gebreken in de (motivering van) het besluit over de inschrijving op de SAN-concessie C2013 te repareren, toen de nieuwe concessie aan Hermes was gegund. Dit is nagelaten.

Voorts beroept OR Novio zich erop dat bij de overgang van de concessie naar Hermes per 9 december 2012 sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 2001/23/EG en artikel 7:662 BW, en dat de onderneming van Novio na de concessieovergang als eenheid blijft bestaan, in de zin van artikel 6 lid 1, eerste alinea van deze richtlijn. OR Novio verwijst naar de aan de SAN-concessie C2013 verbonden bestekvoorwaarden. Maar ook indien de onderneming van Novio na 8 december 2012 niet als eenheid zou blijven bestaan, dienen de werknemers die overgaan naar Hermes ingevolge de vierde alinea van genoemd artikellid naar behoren vertegenwoordigd te blijven. Hiertoe noopt richtlijnconforme interpretatie van (artikel 1 en 4 van) de WOR. De werknemers van Novio blijven behoorlijk vertegenwoordigd, indien OR Novio en OR Hermes integraal worden samengevoegd totdat Hermes voor haar onderneming en die van (oud) Novio een gemeenschappelijke ondernemingsraad zal hebben ingesteld.

OR Novio baseert zijn verzoek tevens op het goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW, op beginselen van behoorlijke medezeggenschap en de redelijkheid en billijkheid.

Voork贸men moet worden dat de werknemers van Novio, vertegenwoordigd door hun ondernemingsraad, niet de in de WOR verleende medezeggenschapsrechten kunnen effectueren ingeval van besluitvorming die hen na de concessieovergang in december 2012 zal raken, zoals die omtrent de aanschaf van bussen en de vaststelling van dienstregelingen.

Gezien het continue besluitvormingsproces v贸贸r en na de concessieovergang in december 2012, brengt dit mee dat Connexxion Holding en Hermes zich de medezeggenschaps-belangen van de werknemers van Novio in het kader van de voorbereiding en implementatie van de concessieovergang hebben aan te trekken. Daarmee strookt niet dat ten aanzien van bedoelde onderwerpen uitsluitend OR Hermes in de gelegenheid wordt gesteld de door de WOR gewaarborgde rechten uit te oefenen, aldus OR Novio.

17

Het verweer 3.1. Connexxion Holding en Hermes menen dat OR Novio niet ontvankelijk is in zijn op artikel 36 WOR gebaseerde verzoek, omdat deze wettelijke geschillenregeling geen basis biedt voor een verzoek van een ondernemingsraad tegen een ander dan „zijn‟ ondernemer. Zowel Connexxion Holding als Hermes is ten opzichte van OR Novio een derde. Zij hadden daarom slechts in een dagvaardingsprocedure kunnen worden betrokken. Dit wordt, wat Connexxion Holding betreft, niet anders ingeval zij als mede-ondernemer van Novio zou moeten worden aangemerkt, omdat dit een afgeleide positie is en het verzoek zich niet ook tegen Novio richt.

Overigens treedt Connexxion, waar het gaat om het onderwerp van het onderhavige geschil, niet op als mede-ondernemer van Novio. Zij laat zich niet in met de besluitvorming van Novio of Hermes, waarop OR Novio het oog heeft. Over de aanpassing van de medezeggenschapsstructuur beslist OR Hermes, in samenspraak met zijn ondernemer. OR Novio is voorts niet ontvankelijk, voor zover het verzoek (een) onderwerp(en) betreft waarover, in strijd met het derde lid van artikel 36 WOR, niet vooraf de bemiddeling van de bedrijfscommissie is ingeroepen.

3.2. Ten gronde stellen Connexxion Holding en Hermes zich op het standpunt dat het verzoek van OR Novio dient te worden afgewezen. Zij beroepen zich er allereerst op dat OR Novio „verbonden‟ als hij ingevolge artikel 1 WOR is met Novio - ophoudt te bestaan zodra de onderneming van Novio, de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, door de concessieovergang aan een andere ondernemer (Hermes) wordt overgedragen. De WOR voorziet niet in een soort „overleven‟ van een ondernemingsraad. Dit zou slechts anders zijn indien bij de concessieovergang in december 2012 sprake zou zijn van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, maar dat is hier niet het geval, omdat de identiteit van de onderneming van Novio na 8 december 2012 niet behouden blijft. De onderneming van Novio blijft na 8 december 2012 niet als eenheid bestaan.

Op de afspraken die op 15 december 2006 met OR Novio zijn gemaakt, kan deze zich thans niet meer beroepen. Weliswaar was aanvankelijk het uitgangspunt dat de onderneming van Novio niet in die van Hermes zou worden geïntegreerd, maar daarop is met de besluitvorming over de komende concessiewisseling teruggekomen. Wat er van de motivering van het besluit om niet „met‟ Novio in te schrijven op de SAN-concessie C2013 ook zij, met de beschikking van de OK van 10 mei 2011 om Connexxion Holding en Novio niet te verplichten het door OR Novio bestreden besluit in te trekken, is dit besluit onaantastbaar geworden. Daaraan doen de daaraan volgens de OK klevende gebreken niet af.

In de periode tot de concessieovergang per 9 december 2012 is voor medezeggenschapsrechten van OR Novio bij de besluitvorming over voorbereiding en implementatie daarvan geen plaats, voor zover die besluiten worden genomen door anderen dan Novio. OR Novio heeft jegens Connexxion Holding of Hermes niet de in de WOR genoemde bevoegdheden. Hermes heeft, bij de verdere uitvoering van het besluit op grond waarvan zij de concessie heeft verworven, uitsluitend tegenover haar eigen ondernemingsraad verplichtingen. Het voorstel van OR Hermes om zes leden van OR Novio tot de raad toe te laten, is alleszins redelijk en komt voldoende tegemoet aan de belangen van de werknemers van Novio.

Het standpunt van de gevoegde partij 4. OR Hermes refereert zich aan het door Connexxion Holding en Hermes gevoerde verweer.

In zijn reglement is geregeld dat bij een uitbreiding van de onderneming, zoals die per 9 december 2012 aan de orde is, het aantal zetels wordt aangepast en aanvullende verkiezingen worden uitgeschreven. Hieruit volgt dat de van Novio overgekomen werknemers vanaf die datum door OR Hermes zullen worden vertegenwoordigd. In 2014 zullen verkiezingen voor een nieuwe ondernemingsraad worden gehouden. Voor tussentijdse OR-verkiezingen, zoals door OR Novio verlangd, biedt de wet geen ruimte. Teneinde OR Novio tegemoet te komen, heeft OR Hermes zich bereid verklaard om ten behoeve van OR Novio zijn ledental reeds vóór de concessieovergang naar 15 leden uit te breiden en daartoe zijn reglement te wijzigen, opdat de werknemers van Novio betrokken worden bij besluiten tot voorbereiding en implementatie

18

van die overgang.

De beoordeling 5.1. Tegen het verzoek van OR Novio hebben Connexxion Holding en Hermes een drietal prealabele verweren opgeworpen. Deze ontvankelijkheidverweren falen. De kantonrechter overweegt daaromtrent het volgende.

5.2. De algemene geschillenregeling van artikel 36 WOR biedt in het tweede lid aan de ondernemingsraad de mogelijkheid om de kantonrechter te verzoeken te bepalen dat de ondernemer gevolg dient te geven aan hetgeen bij of krachtens die wet is bepaald, voor zover dit van de ondernemer afhangt. Dit leidt er, anders dan Connexxion Holding en Hermes hebben betoogd, in het onderhavige geschil niet toe dat OR Novio zijn verzoek uitsluitend tegen Novio, als de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, had kunnen richten.

Uit de wijze waarop blijkens de beschikking van de OK van 29 maart 2010 (r.o. 3.4., JAR 2011, 38) in het Connexxion-concern de bevoegd- en verantwoordelijkheden tussen Connexxion Holding enerzijds en de vennootschappen Novio en Hermes anderzijds zijn verdeeld, volgt dat het bestuur van deze werkmaatschappijen slechts een betrekkelijk geringe autonome invloed op en verantwoordelijkheid voor de besluitvorming binnen hun ondernemingen hebben en dat de moedervennootschap stelselmatig een zodanig overheersende zeggenschap over haar (klein)dochtervennootschappen uitoefent dat zij als hun mede-ondernemer moet worden aangemerkt. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van dit geval geen reden om de figuur van het mede-ondernemerschap te beperken tot uitsluitend het in de WOR gewaarborgde advies- en instemmingsrecht, zoals verweerders hebben bepleit.

OR Novio wenst via de geschillenregeling juist te bereiken dat deze specifieke bevoegdheden van de ondernemingsraad, samenhangend met de gevolgen van de concessieovergang, kunnen worden benut. Uit hetgeen partijen in dit geding hebben aangevoerd, en uit de daarbij overgelegde stukken, blijkt dat de bedoelde zeggenschap van Connexxion Holding over Novio en Hermes sinds genoemde OK-uitspraak zeker niet is afgenomen. Gelet op het besluit van 10 oktober 2011 (over het „Project 180â€&#x;) en de intensieve betrokkenheid van Connexxion Holding bij de besluitvorming over de voorbereiding en implementatie van de SAN-concessie C2013 blijkt dat de keuzes die voor Novio en Hermes worden gemaakt strikt door de holding worden geregisseerd. Dit rechtvaardigt dat bij de toepassing van artikel 36 WOR aan het ondernemersbegrip een ruime uitleg wordt gegeven en veeleer de nadruk wordt gelegd op de vraag of de naleving van hetgeen bij of krachtens de WOR is bepaald van verweerders afhangt. Dit laatste is hier in zodanige mate het geval dat OR Novio in zijn verzoek kan worden ontvangen. Dat Novio niet ook zelf in dit geding is betrokken, heeft tegen deze achtergrond niet het door Connexxion Holding en Hermes voorgestane processuele gevolg. De omstandigheid dat de voorbereiding en implementatie van de concessie-overgang per 9 december 2012, wat de in dit geding aan de orde zijn medezeggenschapsrechtelijke aspecten betreft, Novio niet regardeert, leidt niet tot een ander oordeel.

5.3. Connexxion Holding en Hermes menen voorts dat OR Novio in zijn verzoek nietontvankelijk is, althans voor zover de raad verzoekt om de instelling van een afzonderlijke of een gemeenschappelijke ondernemingsraad na de concessieovergang, omdat voorafgaand aan de indiening van het verzoek op deze onderdelen niet de bemiddeling van de bedrijfscommissie is gevraagd. Dit verweer slaagt niet. De bemiddeling door de bedrijfscommissie is dwingend voorgeschreven om, in gevallen waarin partijen via bemiddeling tot een minnelijke regeling kunnen worden bewogen, procedures zoveel mogelijk te voorkomen. OR Novio heeft zich op 6 februari 2012 tot de bedrijfscommissie gewend, met de bedoeling om, wat de periode vanaf 9 december 2012 betreft, te bereiken dat de raad ondanks de concessieovergang blijft voortbestaan althans dat verkiezingen voor een geheel nieuwe ondernemingsraad voor Hermes worden gehouden. Hetgeen OR Novio thans (nog) meer subsidiair verzoekt, dient datzelfde doel en staat in een zodanig nauw verband met het aan de bedrijfscommissie ter bemiddeling voorgelegde geschil dat van de raad redelijkerwijs niet kon worden verlangd dat daarvoor eerst opnieuw om bemiddeling werd gevraagd. De

19

kantonrechter neemt hierbij mede in aanmerking dat de bedrijfscommissie heeft geconstateerd dat partijen niet bereid waren om elkaar over en weer tegemoet te komen, reden waarom een hernieuwde bemiddelingspoging vruchteloos voorkomt en tot onnodig tijdverlies zou leiden.

5.4. De kantonrechter komt toe aan de inhoudelijke beoordeling van het verzoek. Partijen twisten allereerst over de vraag of OR Novio na de concessieovergang per 9 december 2012 blijft voortbestaan en mee overgaat naar Hermes, zoals de raad heeft bepleit, of dat hij met de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van Novio als ondernemingsraad ophoudt te bestaan, zoals verweerders menen. De kantonrechter stelt voorop dat aan Connexxion Holding en Hermes kan worden toegegeven dat een ondernemingsraad door de ondernemer voor zijn onderneming is ingesteld, zodat het lot van beide - onderneming en ondernemingsraad - in die zin met elkaar is verbonden dat de ondernemingsraad in beginsel met de beëindiging van de onderneming, daaronder begrepen de opvolging van de ondernemer door een andere, ophoudt te bestaan. Dit is evenwel anders, indien uit wet of overeenkomst voortvloeit dat de ondernemingsraad daarna blijft voortbestaan. OR Novio heeft gesteld dat dit hier het geval is, verweerders hebben dit bestreden. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende.

5.5. OR Novio heeft betoogd dat uit de overeenkomst die op 15 december 2006 met onder meer Connexxion Holding en Novio is gesloten, en uit de toezegging van Connexxion Holding van 26 januari 2007 om de nakoming van die afspraken te garanderen alsof zij zelf de aandelen in Novio zou hebben verworven, volgt dat Connexxion Holding gehouden is te bewerkstelligen dat de raad ook onder de SAN-concessie C2012 belast blijft met de medezeggenschap van de (alsdan gewezen) werknemers van Novio. Connexxion Holding heeft zich daartegenover op de beperkte reikwijdte en de verstreken geldigheidsduur van haar toezeggingen beroepen. De kantonrechter oordeelt dat OR Novio thans geen beroep meer toekomt op de overeenkomst van 15 december 2006. Vast staat dat weliswaar het aanvankelijke voornemen was om de onderneming van Novio, en daarmee haar ondernemingsraad, zelfstandig te laten voortbestaan en deze niet in die van Hermes te integreren, maar dat Connexxion Holding hierop geleidelijk aan, naar uit de OK-beschikking van 29 maart 2010 (r.o. 3.9.) blijkt niet later dan eind 2009, uitdrukkelijk is teruggekomen.

Anders dan OR Novio meent, kan het besluit van Connexxion Holding van 10 oktober 2011 (inzake „Project 180‟) niet als een herbevestiging van het eerdere, inmiddels verlaten voornemen worden gelezen. Zoals de Ondernemingskamer bij beschikking van 10 mei 2011 (in r.o. 3.9.) heeft overwogen, is er bij de aanbesteding van de concessie per 13 december 2009 een nieuwe situatie ontstaan. Weliswaar is hierdoor op zichzelf geen einde gekomen aan „het perspectief dat Connexxion en Novio in het leven hadden geroepen, te weten dat Novio als zelfstandige rechtspersoon het SAN-bedrijf zou gaan voeren‟, maar dat eerdere perspectief mocht wel in de door de holding gewenste zin worden gewijzigd, zij het dat hierover tijdig en behoorlijk met OR Novio had moeten worden overlegd opdat de raad niet „in de waan (werd) gelaten dat het perspectief ongewijzigd bleef‟ (OK-beschikking van 29 maart 2010, r.o. 3.9).

Hieruit volgt dat het ook in de visie van de Ondernemingskamer aan Connexxion Holding vrij stond om bedoeld perspectief te wijzigen en het eerdere voornemen niet langer tot uitgangspunt te nemen. Dat Connexxion Holding daarbij volgens de OK haar overlegverplichting heeft geschonden, maakt dit niet anders. Met verweerders is de kantonrechter daarom van oordeel dat de overeenkomst van 15 december 2006 in zoverre inmiddels is uitgewerkt.

5.6. Het kan OR Novio in dit geding evenmin baten dat de Ondernemingskamer bij beschikking van 10 mei 2011 heeft geoordeeld dat het besluit om niet „met‟ Novio maar „met‟ Hermes in te schrijven op de SAN-concessie C2013 bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid had kunnen worden genomen, omdat het besluit onder meer ten aanzien van de rechtspositionele gevolgen voor de werknemers van Novio onvoldoende gemotiveerd was.

Omdat de Ondernemingskamer het aangevallen besluit desondanks in stand liet, bleven de geconstateerde motiveringsgebreken zonder verder gevolg. Weliswaar stelt OR Novio terecht dat de OK-uitspraak meebracht dat alsnog met hem moest worden overlegd over de toepasselijkheid van de bedrijfsregelingen en over de wijze waarop de medezeggenschap in de nieuwe situatie zou worden vorm gegeven, maar dit overleg heeft nadien - zij het niet zonder

20

vertraging - plaats gevonden. In die zin is (in de woorden van de gemachtigde van OR Novio) de door de OK vastgestelde „omissie gerepareerd.‟ Het is juist het vastlopen van het overleg over de inrichting van de medezeggenschap geweest dat tot de indiening van het onderhavige verzoek heeft geleid.

5.7. Op grond van het voorgaande is voor toewijzing van het primaire of subsidiaire verzoek (onder I) van OR Novio slechts plaats, indien de WOR en/of de Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van de Europese Unie van 12 maart 2001 (inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, verder te nomen de richtlijn) meebrengt dat OR Novio na de concessieovergang per 9 december 2012 met de onderneming van Novio overgaat en derhalve in de onderneming van Hermes blijft voortbestaan. Omdat de Nederlandse wetgever het bij de implementatie van de richtlijn niet nodig heeft gevonden de WOR op dit punt aan te passen, komt het bij de beoordeling van dit deel van het verzoek aan op de uitleg van deze richtlijn en de werking ervan tussen partijen, in het bijzonder die van artikel 6 lid 1, eerste en vierde alinea van de richtlijn. Voor toewijzing van het primaire of subsidiaire verzoek is vereist dat zowel komt vast te staan dat de overgang van de SAN-concessie moet worden aangemerkt als een overgang van onderneming in de zin van artikel 1 van de richtlijn, als dat de onderneming van Novio na 8 december 2012 als eenheid blijft bestaan in de zin van artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn. De kantonrechter zal eerst bezien of het beroep van OR Novio op artikel 6 van de richtlijn slaagt, omdat - zo dit niet het geval zou zijn - de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 1 van de richtlijn buiten beschouwing kan blijven.

5.8. Bij de uitleg van artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn is de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 29 juli 2010 (NJ 2010, 620), en wel de rechtsoverwegingen 33 tot en met 56 daarvan, richtinggevend. Daarin is (in r.o. 33-36) uitgemaakt dat de woorden „als eenheid blijft bestaan‟ van artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn niet synoniem zijn aan de woorden „economische eenheid die haar identiteit behoudt‟ als bedoeld in artikel 1 lid 1, onder b van de richtlijn. In r.o. 40 herinnerde het Europese hof eraan dat blijkens zijn eerdere rechtspraak de richtlijn beoogt te verzekeren dat werknemers bij een overgang van de onderneming hun rechten behouden. Het hof besliste vervolgens dat „het recht van de werknemers op vertegenwoordiging (-) hierop geen uitzondering (vormt).‟ „Bijgevolg‟, zo oordeelde het hof, „mag deze vertegenwoordiging in beginsel door een overgang niet ongunstig worden beïnvloed.‟ In artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn, dat deze algemene regel bevat, is bepaald dat indien de onderneming als eenheid blijft bestaan, de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij de overgang betrokken werknemers behouden blijven, onder dezelfde voorwaarden als vóór het tijdstip van overgang. Vervolgens heeft het Europese hof in r.o. 42 en 43 van genoemde uitspraak, en daarop komt het in dit geding aan, overwogen dat de term „eenheid‟ in de woorden „als eenheid blijft bestaan‟ (in de zin van artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn) betrekking heeft op „de bevoegdheid van haar verantwoordelijken om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen de entiteit te organiseren ter voortzetting van haar eigen economische activiteit en meer in het bijzonder de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven, om de taken te verdelen tussen de ondergeschikten binnen de betrokken entiteit en om te beslissen over de aanwending van de te harer beschikking staande materiële activa, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever‟, door het hof kortweg aangeduid als „organisatorische bevoegdheden‟.

5.9. Omdat het in de zaak die tot genoemde uitspraak van het Europese hof heeft geleid ging om een situatie van „backsourcing‟ ging het hof vervolgens (in r.o. 44 e.v.) na of de verantwoordelijken van de overgegane entiteit na de overgang in beginsel dezelfde organisatorische bevoegdheden hebben binnen de organisatiestructuur van de overnemer als die welke ze vóór de overgang bezaten binnen de organisatiestructuur van de overdrager. Bij de beoordeling van het verzoek van OR Novio in dit geding gaat het evenwel, alvorens de organisatorische bevoegdheden na de concessieovergang worden vergeleken met die bij Novio

21

tot 9 december 2012, vanwege de omstandigheid dat Novio en Hermes reeds vóór de overgang van de SAN-concessie C2013 onderdeel uitmaken van hetzelfde concern allereerst om de vraag of de verantwoordelijken van Novio voorafgaande aan de concessieovergang wel over een geheel van organisatorische bevoegdheden, in de door het hof bedoelde zin, beschikken. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Het had op de weg van OR Novio gelegen om te stellen dat de bedoelde verantwoordelijken van Novio, gezien de organisatiestructuur van de onderneming, thans relatief vrij en onafhankelijk zijn om het werk te organiseren, zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren binnen het concern op het niveau van de holding. Aan zijn stelplicht heeft OR Novio niet voldaan. Het feit dat de SAN- en SRE-concessies al langer naast elkaar bestaan, geeft geen uitsluitsel over de mate van autonomie van de dagelijkse leiding van Novio. Uit hetgeen Connexxion Holding hierover (onweersproken) heeft aangevoerd, blijkt dat - nadat het aanvankelijke uitgangspunt om Novio als zelfstandige onderneming te behouden was verlaten - een proces van integratie van de werkmaatschappijen is ingezet en een begin is gemaakt met de overeenkomstige aanpassing van de organisatiestructuur van Novio. Zo is op 10 oktober 2011 („Project 180‟), in de aanloop naar de SAN-concessie C2013, de divisie OV opgeheven, een gezamenlijk managementteam ingesteld en de districtorganisatie ingericht. Connexxion Holding heeft gesteld, en OR Novio heeft niet betwist, dat het districtsteam Zuid-Oost van Connexxion inmiddels verantwoordelijk is voor het dagelijkse management van de concessie SAN (Novio en Hermes) en SRE (Hermes). Daarmee zijn de organisatorische bevoegdheden van Novio en Hermes reeds in belangrijke mate geïntegreerd, hetgeen past bij de strategische beslissing om Novio op den duur niet langer als zelfstandige onderneming binnen de Conexxion-groep te handhaven.

5.10. Maar ook indien het voorgaande anders zou zijn, en dus zou moeten worden geconcludeerd dat de verantwoordelijken van Novio thans nog, zonder inmenging van functionarissen buiten de eigen onderneming, relatief vrij en onafhankelijk het werk kunnen organiseren, kan dit OR Novio niet baten. Uit het besluit van Connexxion Holding van 10 oktober 2011, en de in dat verband met haar COR gemaakte afspraak, blijkt immers dat zij zich ten doel heeft gesteld om uiterlijk 1 januari 2013, derhalve korte tijd na de concessieovergang, een integrale manager voor het district verantwoordelijk te laten zijn.

Bovendien heeft de heer [algemeen directeur Hermes], algemeen directeur van Hermes, schriftelijk verklaard dat „er (-) nogal wat (gaat) veranderen bij de start en de nieuwe concessie‟ en dat „(v)ooruitlopend op de toekomstige samensmelting is gekeken, hoe snel we een volledige integratie van een gewenste manier van werken kunnen vormen. Dit alles om zo snel mogelijk de samenvoeging soepel te laten verlopen.‟ Dat het daarbij zou gaan om een onbeduidende wijziging van de organisatiestructuur heeft OR Novio onvoldoende onderbouwd.

OR Novio heeft zich beroepen op enkele onderdelen van het Bestek C2013, maar dat bestek brengt niet mee dat de onderneming die de SAN-concessie C2013 gaat uitvoeren autonoom moet fungeren. De kantonrechter concludeert dat het ervoor moet worden gehouden dat de verantwoordelijken, onder wie de bij de concessieovergang betrokken werknemers werken, na 8 december 2012 te maken krijgen met een (nog) verdere inperking van hun organisatorische bevoegdheden, waardoor de belangen van die werknemers na de overgang niet meer dezelfde zullen zijn dan voordien, en de voorwaarden van hun vertegenwoordiging moeten worden aangepast aan de ingetreden wijzigingen (vgl. r.o. 46 van de OK-beschikking van 29 juli 2010).

5.11. Het voorgaande leidt tot de (tussen)conclusie dat niet is komen vast te staan dat is voldaan aan het vereiste dat in artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn is gesteld voor het behoud van de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging bij overgang van onderneming. Niet gebleken is dat sprake is van een eenheid die blijft bestaan.

OR Novio heeft, voor het geval de kantonrechter tot deze gevolgtrekking zou komen, een beroep gedaan op de vierde alinea van artikel 6 lid 1 van de richtlijn, dat bepaalt dat indien de onderneming niet als eenheid blijft bestaan, de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de bij de overgang betrokken werknemers naar behoren vertegenwoordigd blijven gedurende de periode die noodzakelijk is voor de totstandkoming van de nieuwe samenstelling van de werknemersvertegenwoordiging volgens de nationale

22

wetgeving of praktijk. Partijen zijn het er over eens dat deze periode het restant van de huidige zittingsduur van OR Hermes beslaat. OR Novio stelt zich op het standpunt dat hij vanaf 9 december 2012, en tot er een nieuwe ondernemingsraad zal zijn, de vanuit Novio naar Hermes overgekomen werknemers moet kunnen blijven vertegenwoordigen. Connexxion Holding en Hermes betwisten dit. De kantonrechter volgt OR Novio niet in zijn standpunt. Waar het bij gebreke van een wettelijke voorziening in de WOR verdedigbaar is dat artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn aldus moet worden opgevat dat ingeval de onderneming na overgang als eenheid blijft bestaan de ondernemingsraad met de onderneming waarvoor hij is ingesteld mee overgaat, daar richt de vierde alinea van dat artikellid zich in het geval de eenheid nìet blijft bestaan met zoveel woorden tot de lidstaten. Zij moeten in de nationale regeling een voorziening opnemen die ertoe leidt dat de werknemers die met de onderneming mee overgaan behoorlijk vertegenwoordigd blijven. Zoals ook de bedrijfscommissie in de aan dit geding voorafgegane bemiddeling heeft onderkend, maar tevens in de literatuur wordt onderschreven (vgl. commentaar van R.M. Beltzer van 7 mei 2010 op de uitspraak van het Europese hof in AR Updates), zijn er verschillende voorzieningen denkbaar die kunnen waarborgen dat de bij de overgang overgekomen werknemers behoorlijk vertegenwoordigd blijven totdat een nieuwe ondernemingsraad aantreedt. Daarvan is de op 30 april 2012 door OR Hermes voorstelde uitbreiding van het aantal leden van zijn raad er één. Het is aan de wetgever om, indien alsnog reden zou worden gezien voor een aanpassing van de WOR op dit punt, een afweging en een keuze te maken. De burgerlijke rechter - hoe „lenig‟ in zijn uitleg ook - heeft, ook bij een richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht, de grondwettelijke taakverdeling tussen wetgeving en rechtspraak te respecteren.

5.12. Nu er geen grond is om, wat op grond van het nationale en Europese recht aan OR Novio niet toekomt, aan hem wèl toe te kennen op grond van het goed werkgever- of ondernemerschap dan wel de redelijkheid en billijkheid, leidt het voorgaande ertoe dat het primaire en subsidiaire verzoek (onder I) niet toewijsbaar is. Dit lot wordt gedeeld door de overige onderdelen van het verzoek, het meer subsidiaire en nog meer subsidiaire verzoek (onder I) omdat op grond van het hierboven overwogene niet kan worden geconcludeerd dat Connexxion Holding of Hermes gehouden zijn om voor de periode na de concessieovergang een afzonderlijke ondernemingsraad in te stellen voor de onderneming die de SAN-concessie uitvoert of om een gemeenschappelijke ondernemingsraad in te stellen voor de ondernemingen die de SRE- en SAN-concessies uitvoeren. Het verzoek onder II wordt afgewezen, omdat de mogelijke besluitvorming tot voorbereiding en implementatie van de concessieovergang - uit de aard der zaak - vooruitloopt op de situatie onder de SAN-concessie C2013 en aan OR Novio, in de periode die aan de concessieovergang voorafgaat, niet meer bevoegdheden kunnen toekomen dan in de periode daarna. Ook waar het de periode tot 9 december 2012 betreft, is OR Novio dan ook afhankelijk van hetgeen wordt overeengekomen in het overleg met Connexxion Holding, Hermes en OR Hermes, zoals dit in het voorjaar van 2012 is gevoerd maar toen niet tot overeenstemming heeft geleid. Het ligt daarbij overigens in de rede dat OR Hermes zijn eerdere aanbod aan OR Novio, om zijn ledental ook reeds vóór 9 december 2012 uit te breiden, gestand doet.

5.13. OR Novio wordt in het ongelijk gesteld, maar niet in de proceskosten veroordeeld. Er bestaat, gelet op de onderlinge verwevenheid tussen verweerders en Novio, voldoende reden voor een analogische toepassing van het bepaalde in artikel 22a WOR. Partijen dragen daarom hun eigen kosten.

De beslissing De kantonrechter: wijst het verzoek af.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012.

23

LJN: BX4940,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , KK12-1089 Datum uitspraak: 17-08-2012 Datum publicatie: 17-08-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: "De kantonrechter is van oordeel dat de ondernemingsraad instemmingsrecht heeft ten aanzien van een besluit, waarbij werknemers verplicht worden een collega dan wel hun leidinggevende te machtigen tot hun inbox, bij gebreke van welke machtiging de leidinggevende die inzage toch krijgt. Het instemmingsrecht van de OR is gebaseerd op art. 27 lid 1 onder L van de WOR, alsmede de omstandigheid dat het besluit wijziging betekent van een eerdere gedragscode ten aanzien waarvan de OR destijds instemmingsrecht had gekregen. Nu de OR instemmingsrecht had en deze instemming haar niet is gevraagd, is het genomen besluit nietig."

Vindplaats(en): RAR 2012, 151 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton

KORT GEDING

Locatie Amsterdam Zaaknummer: 1368517 KK EXPL 12-1089 Vonnis van: 17 augustus 2012 F.no.: 646 Vonnis in kort geding van de kantonrechter Inzake DE ONDERNEMINGSRAAD DIENST WERK EN INKOMEN GEMEENTE AMSTERDAM gevestigd te Amsterdam eiseres nader te noemen De OR gemachtigde: mr. M. van Leeuwen-Scheltema tegen DE GEMEENTE AMSTERDAM, DIENST WERK EN INKOMEN gevestigd te Amsterdam gedaagde nader te noemen DWI gemachtigde: mr. A.A.H. Bruinhof HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE De OR heeft op 2 augustus 2012 aan de rechtbank en aan DWI een concept-dagvaarding toegezonden. DWI is vrijwillig verschenen op basis van deze concept-dagvaarding, met aangehechte producties. DWI heeft voorafgaande aan de zitting een conclusie van antwoord ingediend, met producties.

24

Ter terechtzitting van 8 augustus 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De OR is verschenen in de persoon van mevrouw [naam], voorzitter, en bijgestaan door haar gemachtigde. DWI is verschenen vertegenwoordigd door de [naam] , directeur en bijgestaan door haar gemachtigde. Partijen hebben ieder pleitaantekeningen overgelegd.

Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

GRONDEN VAN DE BESLISSING 1.Als uitgangspunt geldt het volgende: 1.1.De Servicecode van de Gemeente Amsterdam houdt in dat een e-mail binnen 24 uur een ontvangstbevestiging krijgt en binnen 5 werkdagen wordt beantwoord.

1.2.De Gemeentelijke Ombudsman heeft op 6 oktober 2011 een rapport opgesteld „Zorg over DWI gesignaleerd door GO‟ en heeft daarin melding gemaakt van binnengekomen klachten over de bereikbaarheid van DWI, het niet voldoen aan terugbelverzoeken en het niet beantwoorden van door klanten aan DWI verstuurde e-mails.

1.3.DWI heeft op 24 oktober 2011 het rapport opgesteld „Dienstverleningsconcept DWI Vertaling excellente dienstverlening naar uitvoering‟. In dit rapport staat onder andere vermeld: “De kern-prestatie-indicatoren van DWI zijn: (…) DWI is voor haar klanten goed bereikbaar, wat zich uit in het functioneren van het callcenter conform de afgesproken KPI‟s (svp vermelden) en wat betekent dat 100% van de terugbelverzoeken binnen 24 uur worden gerealiseerd” (pag. 12) en “Bereikbaarheid: overdracht bij ziekte en vakantie (willen en kunnen) * Iedere medewerker heeft een buddy die bij ziekte of vakantie aanspreekbaar is (…) * De teammanager bespreekt overdracht met de medewerker voordat deze op vakantie gaat (…) * Indien een medewerker heeft laten zien zaken niet goed over te dragen, gaat de teammanager over tot micro-sturing (situationele leiding geven) (…) * Bij ziekte checkt de teammanager telefonisch welke dossiers open staan en overdracht moeten worden en oefent daar actief voortgangscontrole op uit (…).”

1.4.De Gemeentelijke Ombudsman heeft op 15 februari 2012 de Gemeenteraad Amsterdam aangeschreven en daarbij een update gegeven van zijn zorg over de dienstverlening van DWI. Hij meldt hierin onder meer dat voor de directie van DWI verbetering van de zorgverlening een hoge prioriteit heeft, maar dat burgers en belangenbehartigers zich tot hem blijven melden met klachten over de bereikbaarheid van DWI. 1.5.De bestuurder van DWI heeft op 3 april 2012 aan het directieteam van DWI onder andere voorgesteld een nieuwe procedure in te voeren, aangaande de telefonische bereikbaarheid alsmede de beantwoording van door klanten gestuurde e-mails.

1.6DWI heeft de OR in de overlegvergadering op 16 mei 2012 een stuk overhandigd “Aanvullende afspraken Dienstverlening (bereikbaarheid via mail)”. In dit stuk staat onder andere vermeld: “Voor de mail geldt dat we streven naar een beantwoording binnen 24 uur. (…) Om aan deze dienstverleningsafspraak te kunnen voldoen gelden een paar voorwaarden: (…) Machtig je buddy en je teammanager voor toegang tot je mailbox. Als je langer afwezig bent, kan je buddy of je manager in je mailbox. (…) Mocht je vergeten zijn de buddy of teammanager te machtigen of je bent onverwacht afwezig, dan kan de teammanager via het bedrijfsbureau S&M toegang tot je mailbox krijgen. Hij wordt dan tijdelijk gemachtigd. Hij stuurt daarvoor het verzoek aan BB Strategie en Mensen. (De teammanager BB S&M, [naam], accordeert deze verzoeken).”

1.7.DWI heeft twee maal met de OR over de invoering van deze procedure gesproken. De OR heeft te kennen geven moeite te hebben met het voorgenomen besluit, gevraagd welke alternatieven overwogen zijn, gevraagd waarom het niet mogelijk is dat met e-mailadressen per team kan worden gewerkt, en zich op het standpunt gesteld dat het voorgenomen besluit instemmingsplichtig is op grond van art. 27 WOR. 1.8.DWI heeft hierop aan de OR laten weten, en dat standpunt gehandhaafd, dat het te nemen besluit niet instemmingsplichtig is.

1.9.DWI heeft op 20 juni 2012 binnen de organisatie van DWI het volgend bericht bekend gemaakt: “Op vakantie? Onze dienstverlening gaat gewoon door! (…) Machtig daarnaast een collega (je buddy) of je teammanager tot je mailbox. Je kunt zelf bepalen wie je wilt

25

machtigen. Deze collega houdt bij afwezigheid langer dan één dag je mailbox in de gaten om te kijken of er e-mails zijn binnengekomen die toch beantwoord of opgepakt moeten worden. (…) Mocht iemand toch vergeten zijn de buddy of teammanager te machtigen of de medewerker is onverwacht langer dan één dag afwezig, dan kan de teammanager via het bedrijfsbureau S&M toegang tot de mailbox krijgen. (…) De toegang tot de mailbox van een collega wordt natuurlijk alleen gebruikt om benodigde zaken uit de mailbox te halen om klanten en collega te kunnen helpen. En hierbij gelden vanzelfsprekend ook de regels rond geheimhouding en vertrouwelijkheid” 1.10.De OR heeft bij brief van 13 juli 2012 aan de algemeen directeur van DWI de nietigheid van het besluit zoals bekend gemaakt op 20 juni 2012 ingeroepen, en daarbij verwezen naar het instemmingsrecht zoals bepaald in art. 27 lid 1 onder k en l WOR. De OR heeft bij deze brief de uitslag van een poll onder werknemers van DWI gevoegd. Er wordt melding gemaakt dat 987 hun stem hebben uitgebracht, 80% heeft aangegeven tegen het voorstel van de directie te zijn en 20% heeft aangegeven voor het voorstel van de directie te zijn.

1.11.De directie heeft bij brieven van 17 juli 2012 en 20 juli 2012 gepersisteerd in het op 20 juni 2012 blekend gemaakte besluit.

1.12.Ter zitting heeft DWI verklaard dat sedert 20 juni 2012 in enkele gevallen een teammanager toegang heeft verkregen tot de inbox van een medewerker omdat deze niemand gemachtigd had tot zijn inbox.

1.13.Binnen DWI geldt de Gedragscode Elektronische Communicatiemiddelen (verder: Gedragscode). In de Gedragscode is bepaald dat (i) medewerkers van DWI elektronische communicatiemiddelen (waaronder e-mail, toevoeging kantonrechter) incidenteel en kortstondig voor privédoeleinden mogen gebruiken (art. 3.1) en (ii) het de werkgever is toegestaan de vastgelegde gegevens ten aanzien van het gebruik van Elektronische communicatiemiddelen te analyseren ten behoeve van het onderzoeken van ongeoorloofd gedrag indien er sprake is van een redelijk vermoeden van een ongeoorloofde handeling door een of meerdere medewerkers.

1.14.Op grond van art. 2.3 van de Gedragscode horen medewerkers van DWI zich bij het gebruik van elektronische communicatiemiddelen te houden aan de overige regels en procedures van DWI en de Gemeente Amsterdam. Tot deze regels behoort het Protocol integriteitonderzoeken Gemeente Amsterdam (verder: het Protocol). In het Protocol is bepaald (par. 2.1) dat een onderzoek alleen plaatsvindt nadat er op grond van concrete aanwijzingen een vermoeden van een integriteitschending is ontstaan. Als tot een onderzoek wordt overgegaan wordt daarvan melding gemaakt bij het Centraal Registratiepunt Integriteitschendingen. Deel van het onderzoek kan uitmaken dat door de werkgever gebruik van de e-mail door de werknemer wordt onderzocht.

STANDPUNT VAN PARTIJEN 2.De OR vordert DWI met onmiddellijke ingang te verbieden uitvoering te geven aan het besluit zoals op 20 juni 2012 bekend gemaakt via intranet (verder: het besluit), een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag waarop DWI in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen, met veroordeling van DWI in de proceskosten. De OR voert daartoe aan dat het besluit instemmingsplichtig was op grond van art. 27 Wet op de Ondernemingsraden (verder: WOR), welke instemming DWI niet aan de OR gevraagd en ook niet gekregen heeft, om welke reden genoemd besluit nietig is, welke nietigheid tijdig is ingeroepen.

3.DWI verzet zich tegen de vorderingen. Zij voert daartoe aan dat genoemd besluit niet valt onder de reikwijdte van art. 27 WOR en dus geen instemming was vereist.

BEOORDELING 4.In het onderhavige kort geding dient te worden beoordeeld of de omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van de OR in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook

26

slechts een voorlopig oordeel.

5.De OR heeft gesteld, en DWI heeft niet gemotiveerd betwist, dat destijds aan de OR het instemmingsrecht is gegeven met betrekking tot de vaststelling van de Gedragscode. Het verlenen van instemmingsrecht houdt in dat de OR ook instemmingsrecht heeft met betrekking tot wijzigingen van die Gedragscode, of met regelingen die materieel een wijziging van de Gedragscode betekenen.

6.Op grond van art. 2.3 van de Gedragscode horen medewerkers van DWI zich bij het gebruik van elektronische communicatiemiddelen te houden aan de overige regels en procedures van DWI en de Gemeente Amsterdam. Tot deze regels behoort het Protocol integriteitonderzoeken Gemeente Amsterdam (verder: het Protocol).

7.De Gedragscode en het Protocol betekenen de facto, zo begrijpt de kantonrechter de uitleg van partijen, dat DWI buiten de situaties van een vermoeden van integriteitschending, niet zonder toestemming van een werknemer in de e-mails van een werknemer kan kijken. Het besluit brengt echter met zich dat een manager van DWI ook buiten het geval van een vermoeden van integriteitschending in de ontvangen e-mails van een medewerker kan kijken, namelijk in die gevallen dat de medewerker niet een collega gemachtigd heeft tot zijn inbox.

Dat betekent de facto een wijziging van de Gedragscode. Voor die wijziging was instemming van de OR nodig.

8.Artikel 27 lid 1 onder l WOR ziet op een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen een en ander voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.

9.Het besluit kan tot gevolg hebben dat de manager van een werknemer, zonder toestemming van de medewerker, inzage krijgt in diens e-mailbox. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn in geval van een plotseling ziekte van de werknemer zonder dat deze werknemer een buddy heeft aangewezen. De situatie is dan alleszins denkbaar, dat de manager de inbox van de werknemer inkijkt, en daar niet beantwoorde e-mails van klanten aantreft. De vraag is of daarmee sprake is van een voorziening die gericht of geschikt is op controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van die medewerker. Het besluit is niet gericht op die controle, maar kan er wel geschikt voor zijn. Bepaald niet uitgesloten is immers dat de manager, wanneer de medewerker een achterstand in werk blijkt te hebben, deze hier op aanspreekt. Daarmee is ook voldaan aan het criterium dat het moet gaan om „de prestaties‟ van de medewerker. Rest de vraag of voldaan aan het vereiste zoals verwoord in de laatste zinsnede van sub l, dat het gaat om alle of een groep van in de onderneming werkzame personen. Het besluit ziet op alle personen, en de inzage door de manager ziet op de werknemers die geen buddy hebben aangewezen, derhalve een groep. Aan alle criteria zoals gesteld in sub l is daarmee voldaan, zodat sprake is van een instemmingsplichtig besluit.

10.Hoewel eerdere rechtspraak over de onderhavige kwestie niet bekend is, is de hierboven gegeven conclusie niet in strijd met de rechtspraak en literatuur over aanverwante situaties.

Het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002 (Holland Casino, JAR 2003/18), een arrest waar beide partijen naar verwijzen, betrof een beroep op art. 27 lid 1 sub d WOR (inzake arbeidsvoorwaarden, ziekteverzuim of re-integratiebeleid). De Hoge Raad oordeelde dat in geval van een beroep op de aanwezigheid van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden, gekeken moet worden naar het doel van het besluit en niet naar de eventuele gevolgen daarvan. In de onderhavige zaak gaat het niet om een beroep op sub d maar om een beroep op sub l. De wettekst van sub l wijkt wezenlijk af van die sub d. Immers onder sub l wordt ook gewezen op een regeling die „geschikt‟ is voor controle, terwijl dergelijke bewoordingen ontbreken onder sub d. genoemd arrest van de Hoge Raad staat daarom aan de hierboven genomen conclusie niet in de weg.

11.[naam] en [naam] zijn in Inzicht in de Ondernemingsraad (uitgave 2012) van mening dat

27

„Naast personeelscontrolesystemen en personeelsinformatiesystemen die als zodanig gebruikt kunnen worden (prikklok, pieper, controlecamera‟‟s e.d.) (…) ook voorzieningen die als zodanig gebruikt kunnen worden (beveiligingscamera‟s, chipkaarten en telefoonrecording) onder het instemmingsrecht (vallen).‟ „Louter persoonlijk toezicht zonder het gebruik van enig technisch of administratief (hulp)middel is geen „voorziening‟ als in dit wetsartikel genoemd‟, aldus deze schrijvers. De manager kan op grond van het besluit toegang krijgen tot de inbox van de werknemer, waarmee sprake is van een technisch hulpmiddel, en niet louter van persoonlijk toezicht. De opvatting van deze schrijvers is daarom niet in strijd met de hierboven genoemde conclusie.

12.Het door een werknemer inzage moeten geven aan een buddy of aan zijn leidinggevende heeft ook privacyaspecten. Op grond van de gedragscode is het de werknemer toegestaan de DWI-email in beperkte mate voor privé doeleinden te gebruiken. Denkbaar is dat dit gebeurt om met instanties als een arts of andere vormen van hulpverlening te communiceren. Indien van een dergelijke hulpverlener een bericht in de inbox verschijnt kan reeds de titel van het emailbericht privacygevoelig zijn (bijvoorbeeld: de afspraak met uw behandelaar gaat niet door). Niet uitgesloten is dat hiermee sprake is van „de bescherming van persoonsgegevens‟ zoals bepaald in artikel 27 lid 1 sub k WOR. 13.Het bovenstaande betekent dat de OR instemmingsrecht had ten aanzien van het besluit.

DWI heeft de OR niet om instemming met het besluit gevraagd, en de OR heeft die instemming ook niet eigener beweging gegeven. Het besluit is daarmee nietig. De OR heeft die nietigheid tijdig ingeroepen. De vorderingen van de OR zijn daarmee voor toewijzing vatbaar, zij het dat aan de verzochte dwangsom een maximum wordt verbonden.

14.De vorderingen zullen daarom worden toegewezen als hieronder bepaald, met veroordeling van DWI als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten.

BESLISSING De kantonrechter: I.verbiedt de gemeente Amsterdam, meer in het bijzonder de Dienst Werk en Inkomen, uitvoering te geven aan het onder punt 1.8 van dit vonnis genoemde besluit van 20 juni 2012, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag waarop de gemeente Amsterdam, meer in het bijzonder de Dienst Werk en Inkomen in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, een en andere met een maximum van € 100.000,-; II.veroordeelt de gemeente Amsterdam, meer in het bijzonder de Dienst Werk en Inkomen in de kosten van het geding tot op heden begroot op € 509,00, één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW, als volgt gespecificeerd: vastrecht € 109,00 salaris gem. € 400,00 Totaal € 509,00 III.verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; IV.wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

28

LJN: BX3582,Sector kanton Rechtbank Breda , 695747 ov 11-8522 Datum uitspraak: 31-07-2012 Datum publicatie: 06-08-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Onthouden van instemming door ondernemingsraad aan instemmingsplichtig, voorgenomen besluit van Veolia betreffende werktijdregelingen ex artikel 27 WOR. Reeds genomen besluit.

Ontvankelijkheid Veolia. Reikwijdte van artikel 27 WOR. Verzoek van Veolia ex artikel 27 lid 4 WOR om (vervangende) toestemming te verlenen, toegewezen. (Tegen)verzoek van ondernemingsraad ex artikel 27 lid 6 WOR om te gebieden de uitvoering van het besluit te staken, afgewezen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK BREDA Team kanton Breda zaak/rolnr.: 695747 OV VERZ 11-8522 beschikking d.d. 31 juli 2012 inzake Veolia Transport Brabant N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Breda, verzoekster, nader te noemen: “Veolia”, gemachtigde: mr. E.J. Mouwen, advocaat te Breda, tegen: de ondernemingsraad van Veolia Transport West- en Midden Brabant, gevestigd en kantoorhoudende te Breda, verweerder, nader te noemen: “de ondernemingsraad”, gemachtigde: mr. R. van der Stege, werkzaam ten kantore van het Advokatenkollektief te Utrecht.

1. Het verloop van het geding 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: a. het op 12 december 2011 ter griffie ontvangen verzoekschrift; b. het verweerschrift van 16 januari 2012; c. het op 18 januari 2012 ter griffie ontvangen verzoek tot aanhouding van de zaak; d. de brieven van de gemachtigde van Veolia van respectievelijk 10 mei en 27 juni 2012 met bijlagen; e. de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de mondelinge behandeling ter zitting van 29 juni 2012.

1.2 Het verzoek is behandeld op de openbare terechtzitting van 29 juni 2012. Ter zitting zijn namens Veolia verschenen [Q] en [A], bijgestaan door mr. Mouwen voornoemd.

Namens de ondernemingsraad zijn verschenen [X], [Y] en [Z], bijgestaan door mr. Van der

29

Stege voornoemd. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunt toe te lichten en op elkaars stellingen te reageren en hebben voorts vragen van de kantonrechter beantwoord.

Zowel mr. Mouwen als mr. Van der Stege hebben ter zitting hun pleitaantekeningen overgelegd. Voorts heeft [A] een tweetal producties in het geding gebracht. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

1.3 De inhoud van voormelde stukken geldt als hier ingelast en op hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, wordt voor zoveel nodig hierna teruggekomen.

2. Het verzoek 2.1 Veolia heeft de kantonrechter verzocht om vervangende instemming te verlenen aan het voorgenomen besluit dat Veolia aan de ondernemingsraad heeft voorgelegd luidende dat de door de roostercommissies samengestelde diensten en rouleringen, c.q. werktijdregelingen voor Bergen op Zoom, respectievelijk voor Roosendaal per 11 december 2011 zullen ingaan evenals de invoering van de werktijdregelingen voor de andere vestigingen per 8 januari 2012, althans op een tijdtip in rechte vast te stellen.

2.2 De ondernemingsraad voert verweer en heeft bij wijze van tegenverzoek een verklaring voor recht gevraagd dat Veolia in strijd handelt met het bepaalde in de WOR en verzocht om Veolia te gebieden de uitvoering van de besluiten met onmiddellijke ingang te staken.

3. De beoordeling 3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties, staat het volgende vast.

- Veolia exploiteert op basis van de aan haar verstrekte vervoersconcessies het openbaar vervoer in West- en Midden Brabant.

- Veolia heeft een ondernemingsraad, bestaande uit 13 leden.

- Op de arbeidsverhoudingen van de werknemers die bij Veolia werkzaam zijn is de CAO Openbaar Vervoer (nader te noemen: de cao) van toepassing.

- Binnen de onderneming van Veolia is een aantal bedrijfsregelingen van toepassing, waaronder de roosterrichtlijnen, zoals deze zijn afgesproken tussen (de rechtsvoorgangers van) de ondernemingsraad en Veolia.

- Veolia is gehouden om periodiek c.q. jaarlijks werktijdregelingen vast te stellen op grond van dienstregelingwijzigingen waartoe door de concessieverlener (de provincie Noord-Brabant) is besloten.

- Ten behoeve van de aansluiting van de busdienstregeling van Veolia aan het openbaar vervoer van aanliggende partijen, waaronder met name de Nederlandse Spoorwegen, is bij Veolia een team werkzaam dat de werktijdregelingen (diensten) maakt en hierover met vertegenwoordigers van de ondernemingsraad contact heeft.

- Deze werktijdregelingen zijn ter beoordeling voorgelegd aan zogeheten roostercommissies van de verschillende vestigingen, aan welke roostercommissies leden van de ondernemingsraad zijn toegevoegd.

- Veolia heeft besloten om de aan de roostercommissie voorgelegde diensten en rouleringen voor het jaar 2012 als voorgenomen besluit voor te leggen aan de ondernemingsraad.

- De ondernemingsraad heeft op 23 november 2011 aan Veolia te kennen gegeven geen instemming te zullen verlenen aan het voorgenomen besluit.

- Veolia heeft de ondernemingsraad vervolgens verzocht zijn bezwaren schriftelijk aan te geven. Voorts heeft zij aan de ondernemingsraad kenbaar gemaakt dat zij zal overgaan tot uitvoering van de werktijdregelingen per 11 december 2011 voor de vestigingen Bergen op Zoom en Roosendaal respectievelijk per 8 januari 2012 voor de overige vestigingen.

- De ondernemingsraad heeft bij brief van 30 november 2011 de nietigheid van voornoemde besluiten ingeroepen. In deze brief heeft de ondernemingsraad (per locatie) zijn bezwaren tegen het voorgenomen besluit weergegeven. Onder meer is daarin vermeld: “(‌) Er zijn geen adequate volledige en juiste gegevens verstrekt ten aanzien van de personele gevolgen, de formatieplanning en berekening. Hierdoor is het niet mogelijk om het

30

aantal werkbare dagen inzichtelijk te krijgen en daarover overeenstemming te bereiken conform de bedrijfsregeling. Ook is er geen ontheffing gevraagd voor de ondefinieerbare diensten, geen financiële onderbouwing gegeven onder meer voor de verdeling van dienstregelinguren voor Veolia en uitbestede dienstregelinguren. Geen inzicht gegeven in de kosten of meerkosten van flexibele arbeidskrachten: Uitzendkrachten, gedetacheerden, ZZP‟rs, payrollers etc.(…)”

- Veolia heeft -voor indiening van het onderhavige verzoek- de bedrijfscommissie om advies en bemiddeling gevraagd.

- Veolia en de ondernemingsraad zijn niet tot een vergelijk kunnen komen.

- Sinds de uitvoering van voornoemde besluiten is een aantal wijzigingen in de werktijdregelingen aangebracht.

3.2 Ter zitting heeft de ondernemingsraad zijn verweer dat Veolia niet voorafgaand aan de indiening van haar verzoek de bedrijfsadviescommissie om bemiddeling heeft verzocht ex artikel 36 lid 3 jo lid 4 Wet op de ondernemingsraden (WOR), ingetrokken, zodat dit verweer geen bespreking meer behoeft.

3.3 Artikel 27 lid 1 WOR bevat een limitatieve opsomming van de voorgenomen besluiten waarover aan de ondernemingsraad instemming moet worden gevraagd. Tussen partijen is niet in geschil dat het voorgenomen besluit tot invoering van de onderhavige werktijdregeling onder lid 1, aanhef en onder b van dit artikel valt en derhalve instemmingsplichtig is.

Vast staat dat de ondernemingsraad zijn instemming aan voornoemd besluit onthouden heeft.

In dat geval kan de ondernemer op grond van het vierde lid van artikel 27 WOR toestemming vragen aan de kantonrechter om het besluit te nemen. In de onderhavige procedure doet Veolia een dergelijk verzoek.

3.4 De ondernemingsraad stelt dat Veolia niet ontvankelijk is in dit verzoek, nu zij om vervangende instemming verzoekt, terwijl het voorgenomen besluit reeds is genomen.

Het verzoek van Veolia strekt er feitelijk toe te oordelen of zij, achteraf bezien, gerechtigd was het besluit te nemen. Dit is een verzoek waartoe de WOR geen mogelijkheden biedt, aldus de ondernemingsraad.

Daarover overweegt de kantonrechter het volgende.

Vaststaat dat Veolia het besluit ten aanzien van de werktijdregeling zonder instemming van de ondernemingsraad heeft genomen. Een dergelijk besluit is op grond van het vijfde lid van artikel 27 WOR nietig, indien de ondernemingsraad tegenover de ondernemer schriftelijk een beroep op de nietigheid doet binnen een maand nadat de ondernemer de ondernemingsraad het besluit heeft medegedeeld. Tussen partijen is niet in geschil dat aan dat vereiste is voldaan. Aldus is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een rechtsgeldig genomen besluit en moet het verzoek van Veolia zo worden opgevat dat zij verzoekt om vervangende toestemming ten aanzien van een formeel nog te nemen besluit.

Gelet op het vorenstaande kan het beroep van de ondernemingsraad op de nietontvankelijkheid van Veolia niet slagen.

De kantonrechter overweegt voorts in dit kader dat artikel 27 lid 6 WOR een regeling kent voor het geval de ondernemer uitvoering geeft aan het niet rechtsgeldig genomen besluit. De invoering door Veolia van de onderhavige werktijdregelingen geldt op grond van lid 6 van artikel 27 WOR als een handeling die strekt tot de uitvoering of toepassing van een nietig besluit. In dat geval kan de ondernemingsraad op grond van dit zesde lid de kantonrechter verzoeken om de ondernemer te verplichten die handeling te staken. Dit (tegen)verzoek heeft de ondernemingsraad ook neergelegd in haar verweerschrift van 16 januari 2012, maar de beoordeling van dit (tegen)verzoek is (evenals het verzoek van Veolia) steeds op verzoek van beide partijen, gelet op het voorliggen van de zaak bij de bedrijfscommissie, aangehouden.

31

3.5 Inhoudelijk overweegt de kantonrechter ten aanzien van het verzoek van Veolia en het (tegen)verzoek van de ondernemingsraad het volgende.

3.6 De kantonrechter stelt voorop dat het partijen genoegzaam bekend is ten aanzien van welke regelingen (welke, gelet op de omvang daarvan, niet in het geding zijn gebracht) toestemming c.q. onthouding van uitvoering wordt verzocht. Het gaat om het in november 2011 voorgenomen besluit ten aanzien van de invoering op 11 december 2011 (Bergen op Zoom en Roosendaal) en 8 januari 2012 (overige vestigingen) van de nieuwe werktijdregeling.

Vast staat dat nadien nog inhoudelijke wijzigingen in de regeling zijn doorgevoerd. Nu de kantonrechter enkel vervangende toestemming kan geven ten aanzien van een besluit dat eerst als voorgenomen besluit aan de ondernemingsraad is voorgelegd, ligt het in november 2011 voorgenomen besluit ter beoordeling voor. Ter zitting hebben beide partijen aangegeven dat de aangebrachte wijzigingen verbeteringen betreffen en deze in zoverre niet ter discussie staan. De vraag of het later doorvoeren van deze wijzigingen betekent dat de ondernemingsraad in redelijkheid zijn instemming aan het voorgenomen besluit heeft geweigerd, zal hierna onder 3.12 worden beantwoord.

3.7 Ingevolge artikel 27 lid 4 WOR dient beoordeeld te worden of de beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te geven onredelijk is, dan wel of het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen. Indien zich een van deze situaties voordoet, kan de kantonrechter vervangende toestemming geven voor het nemen van het besluit tot invoering van de onderhavige werktijdregeling.

Voornoemde maatstaf houdt in dat in de eerste plaats de over en weer aangevoerde argumenten gewogen dienen te worden (de redelijkheidtoets) en dat, indien de argumenten even zwaar wegen, het verzoek zal worden afgewezen, tenzij de ondernemer aan kan tonen dat voornoemde zwaarwegende bedrijfsbelangen noodzaken tot vervangende toestemming.

3.8 Veolia stelt dat de beslissing van de ondernemingsraad om zijn instemming te weigeren onredelijk is. De regelingen als zodanig voldoen immers -zo stelt Veolia- aan de geldende roosterrichtlijnen, de cao en de arbeidstijdenwetgeving. Voorts heeft Veolia gesteld dat het voor het behoud van de concessie van belang is dat zij de concessievoorwaarden van de concessieverlener nakomt, die van Veolia verlangt dat zij haar busdienstregeling laat aansluiten op openbaar vervoer van aanliggende partijen (waaronder de Nederlandse Spoorwegen). Ook stelt Veolia in dit kader dat zij kampt met een financieel krappe positie en dat voortzetting van de oude, niet langer efficiënte, dienstregeling zou resulteren in een omzetderving van € 500.000,-, zodat Veolia een zwaarwegend belang heeft bij de invoering van de nieuwe regelingen.

3.9 De ondernemingsraad betwist dat het door haar onthouden van instemming aan het voorgenomen besluit onredelijk is. In dit kader voert de ondernemingsraad aan: 1) dat er op veel punten onvolkomenheden bestaan in de nieuwe werktijdregeling. Hij verwijst daartoe naar de in zijn brief van 30 november 2011 opgesomde opmerkingen van de roostercommissies; 2) dat er sprake is van zogeheten „ondefinieerbare diensten‟ en daarvoor geen ontheffing is gevraagd.

Voorts stelt de ondernemingsraad zich -samengevat- op het standpunt dat hij de gevolgen van de werktijdregeling voor de betrokken chauffeurs niet goed kan beoordelen, omdat Veolia geen adequate gegevens heeft verstrekt met betrekking tot: 3) de formatieplanning van Veolia, bij gebreke waarvan het niet mogelijk is om het aantal werkbare dagen inzichtelijk te krijgen. De ondernemingsraad stelt dat deze informatie essentieel is omdat mede op grond daarvan kan worden beoordeeld of er voldoende chauffeurs werkzaam zijn. Indien er niet voldoende chauffeurs zijn, zal de werkdruk voor de chauffeurs toenemen;

32

4) de voorgenomen (verdere uitbreiding van) inhuur van flexibele arbeidskrachten, bij welke inhuur het probleem speelt dat Veolia niet steeds tijdig, op voorhand, op het dienstrooster de gegevens van de diensthebbende chauffeurs kan vermelden, waarmee zij in strijd handelt met de normen die de Inspectie voor Verkeer en Waterstaat voorschrijft; 5) de financiĂŤle onderbouwing van onder meer de verdeling van de dienstregelingsuren voor Veolia in relatie tot de uitbestede dienstregelingsuren en inzicht in de kosten voor de inhuur van flexibele arbeidskrachten.

Voorts betwist de ondernemingsraad dat zich zwaarwegende omstandigheden aan de zijde van Veolia voordoen ex artikel 27 lid 4 WOR. Volgens hem had -ondanks de wijzigingen van de dienstregeling door de concessiehouder- nog doorgewerkt kunnen worden met de oude werktijdregeling, terwijl Veolia haar stellingen betreffende haar bedrijfsbelangen niet heeft onderbouwd, aldus de ondernemingsraad.

3.10 Bij de beoordeling of de beslissing van de ondernemingsraad om niet in te stemming met de nieuwe werktijdregeling onredelijk is, dienen de argumenten van Veolia en de ondernemingsraad tegen elkaar te worden afgewogen.

3.11 Kern van het debat tussen partijen is de reikwijdte van het instemmingsrecht van de ondernemingsraad.

3.12 De kantonrechter overweegt dat instemming aan een voorgenomen besluit door de ondernemingsraad kan worden onthouden op grond van inhoudelijke bezwaren tegen een regeling als genoemd in artikel 27 WOR. De kantonrechter verwerpt het standpunt van Veolia dat enkel de geldende regelgeving (cao, roosterrichtlijnen en arbeidstijdenwetgeving) relevant is en instemming behoort te volgen als aan die regelgeving is voldaan. Veolia miskent daarbij dat tegen een werktijdregeling ook inhoudelijk bezwaren kunnen bestaan die niet terug te voeren zijn op regelgeving op grond waarvan de ondernemingsraad in redelijkheid zijn instemming kan onthouden. Aan de andere kant betekent een (geringe) schending van regelgeving niet per definitie dat het onthouden van instemming door de ondernemingsraad gerechtvaardigd is.

Zoals hiervoor overwogen is de regeling na het voorleggen daarvan aan de ondernemingsraad door Veolia op enkele punten gewijzigd. Nu onvoldoende gesteld noch gebleken is dat hierbij sprake was van zodanige wijzigingen van betekenis dat het aan de ondernemingsraad voorgelegde besluit inhoudelijk niet aan de maat was, kan het enkele feit dat er wijzigingen zijn doorgevoerd, niet (reeds) leiden tot de conclusie dat de ondernemingsraad in redelijkheid zijn instemming heeft onthouden.

Ten aanzien van de door de ondernemingsraad hiervoor onder 3.9 weergegeven bezwaren onder 1 (vele onvolkomenheden) en 2 (ondefinieerbare diensten en benodigde ontheffing), zijn deze bezwaren te kwalificeren als bezwaren tegen de inhoud van de regeling. De kantonrechter overweegt dat de ondernemingsraad onvoldoende heeft onderbouwd dat en op welke punten de regeling onvolkomen is en inhoudelijk aanpassing behoeft. Met betrekking tot de ondefinieerbare diensten overweegt de kantonrechter dat Veolia gemotiveerd heeft betwist dat daarvan sprake is. Het had dan op de weg van de ondernemingsraad gelegen om zijn stelling nader te onderbouwen. Nu de ondernemingsraad dit heeft nagelaten zal het verweer worden gepasseerd.

Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat van inhoudelijke bezwaren tegen de onderhavige werktijdregeling op grond waarvan de ondernemingsraad in redelijkheid haar instemming mocht onthouden, niet of onvoldoende is gebleken.

3.13 De kantonrechter overweegt dat de bezwaren van de ondernemingsraad genoemd onder de punten 3 tot en met 5 van rechtsoverweging 3.9 niet zien op onderdelen van de werktijdregeling. Deze bezwaren raken derhalve niet de regeling op zichzelf, maar de

33

uitvoering van de regeling. De -met beleidsvrijheid genomen of te nemen- besluitvorming van Veolia om tot uitvoering van de regeling te komen, valt naar het oordeel van de kantonrechter niet onder het instemmingsrecht van artikel 27 WOR. Voor zover Veolia aan de ondernemingsraad over deze punten geen informatie heeft verstrekt (beide partijen volstaan met blote betwisting van elkaars standpunt hierover), kan hierin derhalve geen grond worden gevonden om de instemming aan de op zichzelf inhoudelijk correcte werktijdregeling te onthouden.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat met het voorgaande niet is gezegd dat de ondernemingsraad geen belang zou hebben bij de wijze van besluitvorming van Veolia ten aanzien van de uitvoering van de werktijdregeling en geen recht zou hebben op de verzochte informatie. Veolia heeft dit belang en het informatierecht van de ondernemingsraad ter zitting ook erkend en stelt dat de door de ondernemingsraad aangehaalde uitvoeringspunten onderwerp van overlegvergaderingen (zullen) zijn. Tot het in redelijkheid onthouden van instemming door de ondernemingsraad aan het voorgenomen besluit kunnen de bezwaren van de ondernemingsraad echter niet leiden.

3.14 Op grond van het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat de beslissing van de ondernemingsraad om zijn instemming aan het voorgenomen besluit te onthouden onredelijk is. Mitsdien zal de door Veolia verzochte toestemming met ingang van heden worden verleend en zal het (tegen)verzoek van de ondernemingsraad worden afgewezen.

3.15 Gezien het voorgaande behoeft de partijen verdeeld houdende vraag of het voorgenomen besluit van Veolia gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen geen beoordeling meer.

3.16 Gelet op de aard van de procedure ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten op nader te melden wijze te compenseren.

4. De beslissing De kantonrechter: verleent Veolia toestemming om het voorgenomen besluit tot invoering van de – partijen genoegzaam bekende – werktijdregelingen met ingang van heden te nemen; compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.A.M.L. Van den Bosch-van de Sande en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.

34

LJN: BX6054,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 801800 UC VERZ 12-4088 Datum uitspraak: 27-07-2012 Datum publicatie: 29-08-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: WOR. Verzoek aan kantonrechter OR verkiezing ongeldig te verklaren en om de ondernemingsraad op te dragen nieuwe verkiezingen uit te schrijven. Bij de verkiezingen van de nieuwe ondernemingsraad werden 13 leden gekozen. Artikel 4.2. van het reglement van de OR bepaalt dat de ondernemingsraad bestaat uit elf leden.

De kantonrechter verklaart de uitslag van de OR verkiezing ongeldig en bepaalt dat de ondernemingsraad begint met het uitschrijven van nieuwe verkiezingen, aan de hand van de bepalingen in het oude reglement van de ondernemingsraad. De kantonrechter is van oordeel dat de nieuwe verkiezing nog zal moeten geschieden conform het oude reglement, omdat een nieuw reglement niet door de ondernemingsraad kan worden vastgesteld, nu zij niet legitiem is gekozen. De nieuwe in te stellen ondernemingsraad zal derhalve een nieuw reglement kunnen vaststellen.

Vindplaats(en):

JAR 2012, 253 m. nt. mr. I. Zaal RAR 2012, 156 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 801800 UC VERZ 12-4088 4091 vonnis d.d. 27 juli 2012 inzake de procedure, door partijen aangebracht bij prorogatie in de zin van artikel 96 Rv, 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten, gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen FNV Bondgenoten gemachtigde: mr. M.J.M. Postma, en 2. De Ondernemingsraad van P+S Plantlab B.V., [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V., wonende te [woonplaats], verder ook te noemen FNV Bondgenoten gemachtigde: mr. CH.M. de Ruiter Kardol, gezamenlijk FNV Bondgenotens.

35

Het verloop van de procedure FNV Bondgenoten en de OR hebben een gezamenlijk verzoek ingediend.

De mondelinge behandeling vond plaats op 8 mei 2012.

Hierna is uitspraak bepaald.

Het geschil en de beoordeling daarvan 1 Tot de van belang zijnde omstandigheden en feiten behoort het volgende.

1.1. Bij de verkiezingen voor een nieuwe ondernemingsraad (verder OR) op 11 oktober 2011 werden dertien leden gekozen. Artikel. 4.2. van het reglement van de OR bepaalt dat de ondernemingsraad bestaat uit elf leden.

1.2. Er werd in vijf kieskringen gestemd. De vijf kieskringen, waarin gestemd is, zijn Kwekerij [bedrijf 1] BV, (P&S) Plantlab B.V. [woonplaats], (P&S) Plantlab B.V. Heemskerk, [bedrijf 2] B.V. [adres] en [bedrijf 2] B.V. [adres]; Art. 6.2. van het reglement van de OR bepaalt dat er wordt gestemd in twee kiesgroepen, te weten [woonplaats] en Heemskerk.

2.

FNV Bondgenoten vraagt de rechter om de verkiezingsuitslag ongeldig te verklaren en de ondernemingsraad op te dragen nieuwe verkiezingen uit te schrijven.

2.1. FNV Bondgenoten heeft leden die werkzaam zijn in de onderneming van voornoemde vennootschappen en zij heeft kandidaten gesteld voor de verkiezingen van de ondernemingsraad.

2.2. Bij de verkiezingen op 11 oktober 2011 werden dertien leden gekozen, terwijl artikel. 4.2. van het reglement bepaalt dat de ondernemingsraad bestaat uit elf leden. Er werd in vijfkieskringen gestemd. De vijf kieskringen, waarin gestemd is, zijn Kwekerij [bedrijf 1] BV, (P&S) Plantlab B.V. [woonplaats], (P&S) Plantlab B.V. Heemskerk, [bedrijf 2] B.V. [adres] en [bedrijf 2] B.V. [adres]. Art. 6.2. van het reglement van de OR bepaalt daarentegen dat er wordt gestemd in twee kiesgroepen, te weten [woonplaats] en Heemskerk.

Minimaal 13 weken voor de verkiezing zal de verkiezingsdatum aan het personeel en aan de vakbond bekend worden gemaakt. De OR-leden zullen hiervoor zorg dragen (artikel 6.4); Minimaal 9 weken voor de verkiezing zal de lijst met verkiesbare en kiesgerechtigde personen bekend gemaakt worden aan personeel en vakbond (artikel 6.5); De ondernemingsraad stelt dat de lijst van verkiesbare en kiesgerechtigde personen op personeelsinfoborden bekend is gemaakt. Niet twee weken voor de verkiezingen, uiterlijk 27 september 2011, maar pas op 5 oktober 2011 werd aan de kiesgroep Heemskerk de kandidatenlijst bekend gemaakt.

De ondernemingsraad onderzoekt op grond van art. 7.1. van het reglement of de ingediende kandidatenlijsten en de daarop voorkomende kandidaten voldoen aan de vereisten van de wet en het reglement. Het is evenwel niet bekend of de ingediende kandidatenlijsten en de daarop voorkomende kandidaten aan de vereisten voldoen. Of er buiten FNV Bondgenoten kandidatenlijsten zijn ingediend, voorzien van de voorgeschreven dertig handtekeningen en of kandidaten kandidaat zijn gesteld middels indiening van de kandidatenlijsten en vervolgens als dat wel is gebeurd, of tijdig is geschied, daarover laat de ondernemingsraad zich niet uit, althans bewijs dat bij indiening van de buiten FNV Bondgenoten ingediende kandidatenlijsten de voorschriften in acht zijn genomen, is niet geleverd.

Aan de hand van het aantal kiesgerechtigde personen per vestiging zal worden bepaald hoeveel OR-leden iedere kiesgroep levert, zo bepaalt artikel 6.3 van het reglement.

2.3. Er kan niet afgeweken worden van de spelregels in het reglement. Voor de verkiezing van

36

de ondernemingsraad zijn spelregels opgesteld, die zijn er opdat betrokkenen weten waar ze aan toe zijn. Die spelregels moeten in acht worden genomen. De bron voor de spelregels is het reglement. De spelregels moeten ook kenbaar zijn voor betrokkenen en daarom moeten ze in het reglement zijn opgenomen. FNV Bondgenoten heeft er belang bij dat verkiezingen van een ondernemingsraad ordelijk verlopen. Ze heeft er daarnaast belang bij dat de haar bekende en uit het reglement blijkende regels in acht worden genomen. FNV Bondgenoten kan haar beleid, te weten de door haar uit te voeren kandidaatstelling, daarop afstemmen. De verkiezing van de ondernemingsraad moet worden over gedaan.

3.

De OR voert verweer. De ondernemingsraad vraagt de vorderingen van FNV Bondgenoten af te wijzen.

3.1. Dat in het ‟oude” reglement nog wordt gesproken over 11 leden in plaats van 13 heeft van doen met snelle ontwikkelingen binnen de onderneming die als keerzijde hebben, dat bijvoorbeeld het OR-reglement in feite weer verouderd is, voordat het reglement is opgesteld.

De praktijk heeft geleerd, dat, als de OR alleen of grotendeels uit productiekrachten bestaat, ook al laat je deze medewerkers bijvoorbeeld door de FNV Bondgenoten opleiden (welke opleiding dan weer geruime tijd in beslag zal nemen, hetgeen tijdtechnisch gezien dan weer niet aansluit bij het OR-lidmaatschap), een dergelijke samenstelling totaal niet werkt.

Gebleken is, dat zo‟n samenstelling van de OR binnen de kortste keren tot ernstige onoverkomelijke onderlinge conflicten van velerlei aard, onbegrip, geroddel, jaloezie en onderlinge spanningen leidt, waardoor er niets uit handen van de OR-leden komt en het management zich uitsluitend moet bezighouden met het blussen van branden in de hoop dat de OR weer zal functioneren, althans, dat er weer iets uit handen van de OR komt. In deze situaties is bovendien gebleken, dat de toenmalige OR-leden totaal niet de waardevolle betekenis van een OR binnen de onderneming beseften. Bovendien ontbrak het bij hen aan verantwoordelijkheidsgevoel. Hierdoor is de laatste en zijn alle voorgaande ondernemingsraden spoedig na hun start volledig uit elkaar geklapt en bleef een chaos achter.

Bij de laatste OR zijn alleen de voorzitster, mevr. [A],met twee secretarissen, de dames [B] en [C], overgebleven. Gelukkig waren deze drie dames toen bereid met de grootste moeite en naar eer en geweten de afgelopen OR-verkiezingen te organiseren, precies zoals zij dat ook voor de verkiezingen in 2008 hadden gedaan. Dat er dan wellicht een foutje is gemaakt, mag hen, en ook de onderneming, niet kwalijk genomen worden.

3.2. In 2002, 2005 en 2008 zijn op dezelfde wijze verkiezingen als de laatste uitgevoerd. FNV Bondgenoten en CNV hebben tegen de wijze waarop deze verkiezingen toen werden georganiseerd en verliepen en ter zake van de resultaten ervan, geen enkele kritiek uitgeoefend. Begrijpt de OR het goed, dan verzet FNV Bondgenoten zich kennelijk tegen de samenstelling van de huidige OR. Volgens hen dienen twee leden uit de OR te verdwijnen. De een houdt zich met PZ bezig, terwijl de andere een bedrijfsonderdeel leidt. Juist deze twee leden zijn van groot belang in verband met de afspiegeling van de OR leden ten opzichte van de samenstelling van de onderneming. Zij moeten dus beslist aan boord van de OR blijven.

3.3. Er is een vijftal kiesgroepen. Ieder van de vijf bedrijven heeft een eigen kiesgroep, omdat het personeel van iedere vestiging het personeel van andere vestigingen van de onderneming niet kent en gedurende het werk geen contact met personeel van andere vestigingen heeft en ook niet mag hebben, dit vanwege het grote virusbesmettingsgevaar onder het plantmateriaal.

Iedere individuele werknemer heeft zelfs een direct contactverbod, behoudens specifieke toestemming van de bedrijfsleiding, met zijn/haar collega‟s in hetzelfde bedrijf.

Er waren dus altijd al meerdere kiesgroepen, maar het was altijd de bedoeling dat iedere vestiging een kiesgroep had. In het reglement staat vermeld dat in een tweetal kiesgroepen moet worden gestemd, maar dit is bedoeld per besloten vennootschap en per vestigingsplaats van deze vennootschappen, [woonplaats] en Heemskerk. (P&S) Plantlab B.V. heeft een vestiging zowel in [woonplaats] als in Heemskerk, hetgeen een tweetal kiesgroepen voor deze vennootschap geeft. [bedrijf 1] B.V. is in [woonplaats] gevestigd. Dit is derhalve de derde kiesgroep. De vierde en vijfde kiesgroep betreft [bedrijf 2] B.V. Deze vennootschap heeft twee

37

vestigingen in Heemskerk. Zo komt de ondernemingsraad op vijf kieskringen.

3.4. Ter gelegenheid van de laatste verkiezing zijn al met zeer veel moeite leden gevonden kunnen worden. Iedere werknemer binnen de onderneming is toen schriftelijk benaderd met het verzoek zich voor de OR te melden. Dat werkte niet. Vervolgens heeft werkgever met heel veel moeite persoonlijk de werknemers benaderd en enkele daarvan uiteindelijk bereid kunnen vinden in de OR deel te nemen. Deze leden hebben toen daarbij werkgever wel voorwaarden gesteld. Zij willen uitsluitend met de huidige representatieve samenstelling in de OR deelnemen en uitsluitend met één groep, die zich onderling ook goed verdraagt, als OR in de onderneming participeren en actief zijn. De onderneming staat dus in feite met de rug tegen de muur. Indien onverhoopt nieuwe verkiezingen uitgeschreven moeten worden, dan zit de onderneming sowieso tenminste een half jaar zonder OR, ervan uitgaande dat er dan weer een OR samengesteld zou kunnen worden.

3.5. De OR volhardt bij haar standpunt, dat er bij de verkiezingen en de voorbereidingen daartoe, niets fout is gegaan, althans niets fout tengevolge waarvan nieuwe verkiezingen zouden moeten plaatsvinden, en dat het niet in het belang van de onderneming is dat er thans nieuwe verkiezingen worden uitgeschreven.

4.

De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.

4.1.

Ingevolge het bepaalde in artikel 36 van de WOR kan iedere belanghebbende de kantonrechter verzoeken te bepalen dat de ondernemer of de ondernemingsraad gevolg dient te geven aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald omtrent het instellen of in stand houden van een ondernemingsraad, het vaststellen van een voorlopig of een definitief reglement van de ondernemingsraad, de kandidaatstelling voor en de verkiezing van de leden van de ondernemingsraad, alsmede omtrent het bekend maken van agenda‟s en verslagen van vergaderingen, een en ander voor zover dit van de ondernemer of de ondernemingsraad afhangt. Lid 2 bepaalt dat de ondernemingsraad en de ondernemer de kantonrechter kunnen verzoeken te bepalen dat de ondernemer, onderscheidenlijk de ondernemingsraad gevolg dient te geven aan hetgeen overigens bij of krachtens deze wet is bepaald, een en ander voor zover dit van de ondernemer onderscheidenlijk de ondernemingsraad afhangt.

Lid 3 van art 36 bepaalt dat een verzoek aan de kantonrechter op grond van deze wet niet ontvankelijk is, indien FNV Bondgenoten niet vooraf schriftelijk de bemiddeling van de bedrijfscommissie heeft gevraagd.

4.2.

Hoewel partijen over en weer niets over niet-ontvankelijkheid hebben opgemerkt, wijst de kantonrechter erop dat de redactie van lid 3 (en lid 4) van artikel 36 WOR zodanig is dat een verzoek niet ontvankelijk is, indien de FNV Bondgenoten niet vooraf schriftelijk de bemiddeling van de bedrijfscommissie heeft gevraagd. Dit duidt erop dat de kantonrechter ambtshalve moet onderzoeken of zulks het geval was. Naar het oordeel van de kantonrechter is de sanctie van niet-ontvankelijkheid alleen gezet op een verzoek aan de kantonrechter op grond van ”deze wet”, waarmee de WOR is bedoeld. Nu het onderhavige verzoek niet op grond van deze wet maar op grond van artikel 96 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering wordt verzocht, waarin voor de kantonrechter ook een bemiddelingstaak lijkt te zijn weggelegd, die ook is uitgevoerd maar zonder succes, behoeft de niet-ontvankelijkheid niet te worden uitgesproken.

4.3.

Het verzoek de verkiezingen over te doen kan worden toegewezen.

Voldoende is aannemelijk gemaakt dat de ondernemingsraad bepaalde onderdelen uit zijn eigen reglement niet goed heeft nageleefd. De gevolgen van het niet naleven van het reglement kunnen zo zwaar zijn dat gedurende de periode waarin de ondernemingsraad is gekozen, zij niet geheel op juiste wijze samengesteld is, hetgeen gevolgen heeft voor een

38

legitieme vertegenwoordiging van het personeel in de onderneming. Nu naar het oordeel van de kantonrechter verkiezingen precies volgens de regels moeten geschieden en vaststaat dat bij de onderhavige verkiezingen in ieder geval niet het reglement gevolgd is op de voor iedereen kenbare regelingen dat er 2 kiesgroepen zijn, terwijl voorts door ondernemingsraad onvoldoende is weersproken hetgeen met betrekking tot bekendmakingen en de samenstelling van ondernemingsraad had moeten zijn gebeurd, is de kantonrechter van oordeel dat de verkiezingen moeten worden overgedaan. De OR zal uiterlijk 1 september 2012 moeten beginnen met de eerste stap in het reglement ter zake (nieuwe) verkiezingen.

4.4.

Met betrekking tot de vraag of de verkiezing moeten worden overgedaan conform het oude of een nieuw reglement is de kantonrechter van oordeel dat de nieuwe verkiezing nog zal moeten geschieden conform het oude reglement, omdat een nieuw reglement niet door de ondernemingsraad kan worden vastgesteld, nu zij niet legitiem is gekozen. De nieuwe in te stellen ondernemingsraad zal derhalve een nieuw reglement kunnen vaststellen.

4.5.

De kantonrechter is van oordeel dat de proceskosten geheel moeten worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

De beslissing de kantonrechter: verklaart de uitslag van de op 11 oktober 2011 gehouden verkiezingen van de ondernemingsraad van P+S Plantlab B.V., [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V. ongeldig. bepaalt dat de ondernemingsraad begint met het uitschrijven van nieuwe verkiezingen, aan de hand van de bepalingen in het reglement van de ondernemingsraad, uiterlijk op 1 september 2012; compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2012.

39

LJN: BX4168, Gerechtshof Amsterdam , 200.104.427/01 Datum uitspraak: 18-07-2012 Datum publicatie: 09-08-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Uitspraak Ondernemingskamer d.d. 18 juli 2012; OR WML / WML Vindplaats(en): ARO 2012, 117 JAR 2012, 240 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.104.427/01 OK van de ONDERNEMINGSRAAD van de DIENST WERKBEDRIJF VOOR GESUBSIDIEERDE ARBEID, ACTIVERING EN TRAJECTEN MIDDEN-LANGSTRAAT, gevestigd te Waalwijk, VERZOEKER, advocaat: mr. L.I. Hofstee, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DIENST WERKBEDRIJF VOOR GESUBSIDIEERDE ARBEID, ACTIVERING EN TRAJECTEN MIDDEN-LANGSTRAAT, gevestigd te Waalwijk, VERWEERDER, advocaat: mr. J.C.M. de Roover, kantoorhoudende te Den Bosch.

1. Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerder als WML. 1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 28 maart 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad 1. te bepalen dat WML bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit tot sluiting van de afdeling arbeidsdiagnostisch centrum (“ADC”) heeft kunnen komen, 2. WML te verplichten dit besluit in te trekken en alle eventuele gevolgen daarvan, voor zover mogelijk, ongedaan te maken, 3. WML te verbieden handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van dit besluit of onderdelen daarvan, en 4. de hiervoor onder 2 en 3 genoemde voorzieningen tevens bij wijze van voorlopige voorzieningen te treffen.

1.3 WML heeft bij op 29 mei 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van de ondernemingsraad af te wijzen.

40

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 juni 2012, bij gelegenheid waarvan mr. Hofstee en mr. De Roover de standpunten van de door ieder van hen gerepresenteerde partij nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en wat mr. Hofstee betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2. De feiten 2.1 WML geeft namens de gemeenten Heusden, Loon op Zand en Waalwijk uitvoering aan de Wet sociale werkvoorziening (WSW). In dat kader helpt zij mensen met een sociale, lichamelijke, psychische en/of verstandelijke beperking aan het werk. Daarnaast voert WML reintegratie opdrachten uit voor onder meer de Intergemeentelijke Sociale Dienst (ISD) in het kader van het tweede spoor Wet Verbetering Poortwachter. Voorts is WML betrokken bij hulp voor langdurig werkzoekenden of werkzoekende jongeren en voor mensen die zijn vastgelopen in hun werkomgeving.

2.2 De hulp die WML biedt bestaat onder meer uit het ontwikkelen van een zogeheten reintegratieplan/trajectplan voor de personen die door hem aan (tijdelijk) werk worden geholpen en in dat kader bij WML in dienst treden. Dergelijke re-integratieopdrachten kunnen (ook) plaats vinden in het kader van de Wet Arbeidsondersteuning Jonggehandicapten (Wet Wajong) en de Wet Werk en Bijstand (WWB). Het gaat hier (thans) om circa 600 personen met enige beperking die op deze basis bij WML in dienst zijn getreden. Deze medewerkers verrichten commerciële activiteiten, zoals verpakken, assembleren, wasserijwerkzaamheden, industriële detachering, kringloopactiviteiten, alsmede groen- en schoonmaakactiviteiten. Men spreekt in dit verband ook wel van een „sociale werkplaats‟ (SW).

2.3. Voor de hiervoor bedoelde medewerkers van WML wordt tezamen met re-integratieconsulenten van WML een (nieuwe) weg naar de arbeidsmarkt uitgestippeld. Daartoe beschikt WML onder meer over een arbeidsdiagnostisch centrum, de afdeling ADC. Deze afdeling is in 2003 opgericht. Eén van haar activiteiten bestaat uit het meten van de afstand tot de arbeidsmarkt van mensen met een beperking als zij bij WML in dienst treden. In een aparte, daartoe speciaal ingerichte ruimte voeren de deelnemers diverse werkzaamheden uit om te testen tot welke werkzaamheden zij in staat zijn.

Daarnaast geeft de afdeling ADC advies ten behoeve van personen die reeds in dienst zijn van WML, bijvoorbeeld indien een werknemer niet meer in een bepaalde functie voldoet en moet worden onderzocht welke andere functie passend is. Voorts verzorgt de afdeling ADC verschillende soorten training, zoals zogenoemde toeleidings- en assertiviteitstrainingen.

2.4. De afdeling ADC bestaat sedert het vertrek van de heer C. Vermaat, die eind 2011 met vervroegd pensioen is gegaan, nog uit één persoon, de heer A.H.M. Nijenkamp.

2.5. Nadat door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 24 oktober 2011 voor WML een daling van de SW-taakstelling bekend is gemaakt en daarbij het SW-budget van WML met € 642.417 is verminderd, heeft WML op 11 november 2011 besloten tot een vacaturestop voor 2012.

2.6. In het „Bedrijfsplan WML & begroting 2012‟ van december 2011 is onder meer het volgende vermeld: “1. Voorwoord Het jaar 2012 (…) staat in het teken van de voorgenomen fusie tussen de gemeenschappelijke regeling van [WML] en de gemeenschappelijke regeling van de „Intergemeentelijke Sociale Dienst Midden Langstraat‟ (ISD). (…)

De nieuwe gefuseerde organisatie wordt een gemeenschappelijke regeling voor de uitvoering van de nieuwe Wet Werken naar Vermogen (WWnV). (…)

41

6. Bedrijfsplan WML (…)

6.2 Indicatiestelling (…)

2. Intake De intake vormt de voordeur van het Wsw-ontwikkeltraject. Hiertoe wordt de kandidaat aangemeld bij het [ADC] (…).

3. Arbeidsdiagnose en eerste voorlopige loonwaardebepaling Voor de geïndiceerde kan vervolgens een arbeidsdiagnose worden uitgevoerd. Het hieruit volgende plaatsingsadvies van het ADC kan resulteren in (…) (dwingende) adviezen.”

2.7 Op 2 december 2011 heeft de ondernemingsraad van WML een adviesaanvraag ontvangen inzake de voorgenomen sluiting van de afdeling ADC. In deze adviesaanvraag is onder meer het volgende vermeld: “2.1 Vacaturestop (…)

Consequentie: door de vacaturestop 2012 is de instroom vanuit de wachtlijst in 2012 nihil en is daarmee de behoefte aan arbeidsdiagnostische onderzoeken nihil.

2.2 Individuele trajectbegeleiding Voor geheel 2012 geeft de stafafdeling Organisatie, Personeel en Juridische Zaken aan dat de behoefte aan individuele trajectbegeleiding vrijwel nihil zal zijn.

Als reden hiervoor wordt genoemd het feit dat in 2011 geen instroom van nieuwe SWwerknemers heeft plaatsgevonden. (…)

2.3 Arbeidsdeskundige Per 1 januari 2012 is het hoofd ADC met FPU gegaan. Deze functionaris was de enige persoon met gekwalificeerde kennis op het gebied van arbeidsdeskundigheid.

Consequentie: door het vertrek van de arbeidsdeskundige per 1 januari 2012 beschikt de afdeling ADC niet meer over de kennis en kunde voor het uitvoeren van het arbeidsdiagnostisch onderzoek.

2.4 Wet werken naar vermogen Per 1 januari 2013 gaat de [WSW] op in de nieuwe Wet werken naar vermogen. In deze nieuwe wet wordt het accent gelegd op het zo snel mogelijk plaatsen van personen op een reguliere baan. Arbeidsontwikkeling wordt minder van belang geacht.

Consequentie: door de nieuwe Wet werken naar vermogen ontstaat geen nieuwe behoefte aan arbeidsdiagnostisch onderzoek of individuele trajectbegeleiding.

3. Organisatie De huidige afdeling ADC is een afdeling, rechtstreeks ressorterend onder Manager Centrale Staf. De afdeling kent vanaf 1 januari 2012 nog slechts één functionaris (…) die via de Stichting Bevordering Werkgelegenheid Midden-Langstraat (SBW) is gedetacheerd bij WML op de afdeling ADC. De organisatorische consequenties van het opheffen van de afdeling ADC zijn nihil.

4. Personeel Er zijn geen personele consequenties daar er enkel één functionaris binnen de afdeling ADC werkzaam is (…). De detachering van deze medewerker zal worden beëindigd en voor deze medewerker zal een oplossing „op maat‟ worden gezocht.

5. Financiën WML realiseert over 2012 een negatief exploitatieresultaat van ± € 250.000,-. Voor 2012 wordt, vanwege de kortingen op het rijksbudget een negatief exploitatieresultaat verwacht van ± € 2.500.000,-. Het opheffen van de afdeling ADC leidt tot de navolgende besparingen: - salaris arbeidskundige/medewerker Intake/ITB € 115.000,- 595 m2 vrijgevallen huisvesting 29.750,- test- training hulpmiddelen 25.000,----------------Totaal € 169.750,(…)

7. Advies

42

Verzocht wordt aan de OR WML om een advies uit te brengen (…). Gelet op de urgentie (…) verzoek ik u met klem dit advies uit te brengen vóór 21 december 201[1].”

2.8 De adviesaanvraag is door de directeur van WML toegelicht tijdens een overlegvergadering op 13 december 2011. De notulen van deze vergadering houden onder meer in: “De directeur geeft aan waarom deze afdeling wordt gesloten. Doordat er bijna geen nieuwe mensen meer zijn binnengekomen is het werk bij het ADC fors gedaald. (…) Hierdoor komt de heer Nijenkamp per 1.1.2012 zonder werk. Hierdoor is er geen arbeidsdeskundige capaciteit meer in huis. Mocht er in 2013 toch behoefte aan zijn, dan zal dit extern worden ingekocht.

Het sluiten van deze afdeling levert een forse besparing op (…)”

2.9 In een brief van de ondernemingsraad aan WML van 21 december 2011 is over de adviesaanvraag onder meer het volgende vermeld: “Wij willen van deze gelegenheid gebruik maken om een aantal aandachtspunten (…) aan te dragen (…).

- Een trend binnen Sociale Werkvoorzieningen om zich om te vormen tot arbeidsontwikkelbedrijf waarbij diagnostiek als belangrijk instrument benoemd wordt (…)

- (…) Het plan „WML als leerwerkbedrijf‟(…). In dit plan wordt diagnostiek een belangrijke plaats toegedicht in het primaire proces. (…)

- De notitie „evaluatie samenwerking WML / Maetis Ardyn‟; (…)

- De notitie van Prisma d.d. 07 maart 2011 om samen met WML te komen tot een arbeidstrainingscentrum, waarin kwaliteiten van ADAPT en ADC samenvallen. (…)

- Daarnaast zal de nieuwe Wet werken Naar Vermogen veel behoefte meebrengen [aan] diagnostisch advies. (…)

Gezien het voorgaande komt de sluiting van de afdeling ADC bij ons wat vreemd voor. Er zou ook gedacht kunnen worden aan een andere indeling van de organisatie. De [ondernemingsraad] mist in uw adviesaanvraag ook de alternatieven waaraan ook u wellicht heeft gedacht.”

2.10 In een brief van WML aan de ondernemingsraad van 9 januari 2012 is onder meer het volgende vermeld: “2. u onderbouwt met verwijzing naar in- en externe rapporten, artikelen e.d. dat diagnostiek een belangrijke zaak is. Ik ben het hier mee eens.

3. in het visiedocument staat inderdaad dat diagnose, activering, loonwaarde, re-integratie en nazorg door de uitvoeringsorganisatie in eigen beheer wordt uitgevoerd.

Dit is ook volledig de bedoeling. (…)

Ik ben desalniettemin voornemens de afdeling ADC op te heffen. Er is immers thans geen werk, er is geen gekwalificeerde arbeidsdeskundige capaciteit, opheffing leidt tot een kostenbesparing van € 169.750,- op jaarbasis.

Omdat diagnostiek de basis vormt voor arbeidstoedeling zullen deze werkzaamheden in eigen beheer in de nieuwe organisatie uitgevoerd gaan worden en wel door de werkcoaches. Waar nodig zal op deelterreinen (financieel, medische belastbaarheid) op maat extern specialistische ondersteuning gevraagd kunnen worden.”

2.11 In het verslag van de overlegvergadering van WML van 17 januari 2012 is onder meer het volgende vermeld: “5 Adviesaanvraag ADC (…) De directeur licht toe dat het besluit om het ADC te sluiten voortkomt uit de situatie dat er geen werk is. Vanaf 1 januari 2013 is het de bedoeling de arbeidsdiagnostiek in te laten vullen door de jobcoaches. (…)

De directeur merkt op dat het ADC niet wordt opgeheven als voorbereiding op de fusie. Ook

43

als er geen sprake was van een fusie zou de afdeling gesloten worden. Er is nu geen werk en in het kader van de reguliere bedrijfsvoering kan de afdeling niet voortbestaan. Bij de nieuwe organisatie zal de arbeidsdiagnostiek aangepast worden aan de nieuwe wetgeving. De jobcoaches richten zich op een brede doelgroep.”

2.12 In het verslag van de overlegvergadering van WML van 14 februari 2012 is onder meer het volgende vermeld: “5. Adviesaanvraag ADC (…)

De directeur licht toe dat de werkzaamheden van het ADC nagenoeg afgelopen zijn. Er is alleen nog zeer incidenteel sprake van onderzoek voor de zittende populatie. De directeur wijst op de gevolgen van de landelijke bezuinigingen. WML krijgt met een korting van € 2 miljoen te maken en daarom zijn kostenbesparingen noodzakelijk.”

2.13 In een brief van WML aan de ondernemingsraad van 16 februari 2012 is onder meer het volgende vermeld: “5. In uw brief d.d. 14 februari jl. stelt u het navolgende: (…)

- “Dit maakt dat de opheffing van de afdeling ADC feitelijk niet los kan worden gezien van de komende fusie WML met ISD ML”.

Deze conclusie van u is onjuist. Het betreft hier de reguliere bedrijfsvoering 2012 van WML waarbij het gaat om een afdeling die vrijwel zonder werk zit en waarbij sluiting leidt tot een resultaatverbetering voor WML van € 169.750,-. (…)

- „Thans worden al medewerkers (werkcoaches) van de ISD ML opgeleid tot jobcoaches.‟ Deze constatering van u is onjuist. Wel is er een werkcoach, op eigen verzoek, bezig met de opleiding tot jobcoach. (…)

- „Een onderbouwing daarvoor (besparing € 169.750,-) ontbreekt.‟ Ik verwijs in deze naar mijn brief d.d. 2 december 2011 waarin op pagina 2 deze onderbouwing is weergegeven.

6. U vraagt om een overzicht van de kosten en opbrengsten voor de komende twee jaar. U treft deze in de bijlage aan.”

2.14 In een brief van de ondernemingsraad aan WML van 24 februari 2012 heeft de ondernemingsraad “onder protest” negatief geadviseerd over het voorgenomen besluit de afdeling ADC op te heffen. De brief houdt onder meer in: “(…) er heeft nimmer overleg plaatsgevonden over mogelijke alternatieven. Tijdens de overlegvergaderingen is het (…) duidelijk geworden dat u juist niet bereid bent tot enig overleg. (…)

De OR overweegt (…) de volgende punten: (…)

• Het is (…) onduidelijk op basis waarvan u geen onderzoek wenst te doen c.q. geen discussie met de OR wenst aan te gaan naar de mogelijke alternatieven voor het niet opheffen van de afdeling ADC; (…)

• ADC activiteiten (diverse diagnoseproducten, assertiviteitstraining, sollicitatie training…) zijn niet alleen van belang voor de organisatie van WML doch ook voor de toekomstige organisatie die wordt gevormd door WML en ISD ML; • U onderschrijft (…) dat in het visiedocument van de nieuwe organisatie staat dat diagnose, activering, loonwaarde, re-integratie en nazorg door de uitvoeringsorganisatie in eigen beheer zullen worden gaan uitgevoerd; (…)

• U schrijft in uw voorstel dat de noodzakelijke arbeidskundige kwaliteit niet aanwezig zou zijn. Dit is onjuist! De huidige medewerker voldoet evenals het voormalige hoofd ADC ruimschoots aan de criteria INOVAT professional; • U stelt dat er helderheid is gegeven over de financiële kant van het verhaal doch bij de OR bestaat die helderheid absoluut niet. De OR heeft nog steeds veel vragen en zet ook de nodige vraagtekens bij uw financiële onderbouwing. U rekent kosten toe aan het ADC die blijven bestaan, de OR zou graag willen weten hoeveel uren gemoeid zijn met de diagnose taken van de werkcoaches….”

44

2.15 In een brief aan de ondernemingsraad van 28 februari 2012 heeft WML bekend gemaakt dat het besluit is genomen ADC op te heffen (hierna: het besluit). De brief houdt onder meer in: “Met dit besluit wijkt het dagelijks bestuur af van uw advies. Hierbij is het navolgende overwogen: 1. Het opheffen van de afdeling ADC heeft geen relatie met de fusie van WML met ISD-ML (…)

2. (…)

3. Met de sluiting van de afdeling ADC wordt een besparing gerealiseerd van € 169.750,- (…)

4. Het voortzetten van een afdeling waarvoor geen werk meer is, is niet reëel.

5. In de conceptplannen van de nieuwe fusieorganisatie is geen afdeling ADC opgenomen. Het tijdelijk laten voortbestaan van een afdeling waaraan ook in de toekomst geen behoefte is, is dus geen optie.”

3.

De gronden van de beslissing

3.1 De ondernemingsraad heeft, kort samengevat, de volgende bezwaren tegen het gevolgde adviestraject en tegen het besluit: (a) De bestuurder heeft het adviestraject niet correct uitgevoerd. (b) Het besluit is onvoldoende gemotiveerd. (c) Alternatieven zijn niet onderzocht.

3.2 Voor wat betreft de gebreken in het adviestraject heeft de ondernemingsraad erop gewezen dat de bestuurder geen inhoudelijk overleg heeft gevoerd met de ondernemingsraad en voorbij is gegaan aan vragen van de ondernemingsraad. De beoogde financiële besparing is onvoldoende toegelicht en de daarover verstrekte informatie is onjuist, aldus de ondernemingsraad. Er is bovendien ten onrechte al uitvoering gegeven aan het besluit doordat de re-integratieconsulenten taken van het ADC hebben overgenomen.

3.3 Wat betreft de motivering van het besluit voert de ondernemingsraad onder meer aan: a. Het oordeel van de bestuurder dat de behoefte aan arbeidsdiagnostische onderzoeken nihil is, is onjuist. Er gold ook in 2011 een (WSW-)vacaturestop, maar deze heeft voor de afdeling ADC geen grote wijziging in het aanbod van werk teweeg gebracht. Het natuurlijk verloop onder de medewerkers van WML is volgens de ondernemingsraad in de voorbije periode groter geweest dan verwacht, zodat weer instroom van nieuwe medewerkers te verwachten is. Voorts is WML er volgens de ondernemingsraad aan voorbij gegaan dat ook in 2011 werkzaamheden door de afdeling ADC zijn verricht en dat in 2012 enkele externe opdrachten zijn verstrekt. De afdeling ADC verricht ook werk voor de in het verleden ingestroomde medewerkers van WML. Er zal ook een behoefte aan diagnostisch werk blijven bestaan indien de invoering van de Wet werken naar vermogen (WWnV) doorgaat; dit laatste is volgens de ondernemingsraad nog onzeker, terwijl het er naar uitziet dat indien de WWnV wordt ingevoerd, dit niet gepaard zal gaan met een door een externe instantie te verrichten verplichte toegangstoets. In dat geval is volgens de ondernemingsraad te verwachten dat ook bij invoering van de WWnV voor de afdeling ADC een rol is weggelegd. Op grond van wijzigingen in de AWBZ en decentralisatie van de jeugdzorg is volgens de ondernemingsraad een toename aan diagnostisch werk te verwachten. b. Het argument van de bestuurder dat na de pensionering van het hoofd van het ADC de noodzakelijke deskundigheid ontbreekt, is onjuist omdat de overgebleven werknemer voldoet aan de kwalificaties van INOVAT. c. De motivering van het besluit is niet consistent omdat de bestuurder enerzijds stelt dat het besluit niet samenhangt met de voorgenomen fusie met de Intergemeentelijke Sociale Dienst Midden-Langstraat (ISD-ML), maar anderzijds heeft geschreven dat diagnostische werkzaamheden in de nieuwe organisatie uitgevoerd gaan worden door de werkcoaches.

3.4 Ter toelichting op het verwijt dat geen onderzoek is gedaan naar alternatieven wijst de ondernemingsraad op de voorgenomen fusie van WML en ISD-ML, op het integreren van de

45

diagnostiek van Stichting Prisma/afdeling ADAPT en die van WML na oprichting van een Arbeids Trainings Centrum, alsmede op diverse rapporten en plannen, waaruit is af te leiden dat diagnosewerkzaamheden van (groot) belang blijven.

Volgens het plaatsingsbeleid van WML dient standaard een diagnostisch onderzoek plaats te vinden, indien ten aanzien van een medewerker van WML discussie ontstaat over passend werk.

3.5 WML heeft gesteld dat als gevolg van de vacaturestop geen nieuwe instroom plaatsvindt van nieuwe WSW-medewerkers. Voorts heeft WML aangevoerd dat slechts in incidentele gevallen aan de afdeling ADC advies wordt gevraagd, indien een medewerker van WML niet meer voldoet in zijn functie. In 2010 ging het op dit punt om zes adviezen en in 2011 om vijf.

WML verwijst voorts naar de overzichten van opdrachten aan het ADC die als productie 2 bij het verweerschrift zijn gevoegd. Op basis van deze overzichten concludeert WML dat er in 2008 nog een redelijk goed gevulde opdrachtenportefeuille was voor de afdeling ADC, dat het daarbij ging om externe opdrachten die vanaf 2009 zijn komen te vervallen en dat vanaf 2009 sprake is van een afname van de opdrachtenportefeuille van de afdeling ADC. In verband met deze terugloop van het werk voor de afdeling ADC is de heer Nijenkamp voor een gedeelte van zijn werktijd ingeschakeld bij de afdeling verpakkingen van WML. WML weerspreekt dat de afdeling ADC in 2011 door externe opdrachtgevers is ingehuurd. Wel heeft de afdeling ADC voor 14 personen advies uitgebracht aan de afdeling re-integratie van WML, met een totaal tijdsbeslag van 14 werkdagen.

3.6 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Zowel WML als de ondernemingsraad hebben benadrukt overtuigd te zijn van het belang van arbeidsdiagnostisch onderzoek. Dit komt ook tot uiting in onderdeel 6 van het bedrijfsplan voor 2012 (zie 2.6). Dat neemt niet weg dat er zoals de Ondernemingskamer op grond van hetgeen WML heeft aangevoerd aannemelijk acht na het vertrek van Vermaat, in 2011 en in 2012 voor de enige resterende medewerker van de afdeling ADC onvoldoende arbeidsdiagnostisch werk beschikbaar is om die persoon voltijds van voldoende werk op dat terrein te voorzien. In welke mate dat het geval is en 0f dat een incidentele dan wel structurele situatie is, is echter niet duidelijk. Het door WML geproduceerde overzicht van de werkzaamheden van de afdeling ADC (productie 2 van WML) is immers – naar de ondernemingsraad, onvoldoende weersproken door WML, heeft gesteld – niet volledig.

Voorts staat, gelet ook op hetgeen de ondernemingsraad daaromtrent heeft betoogd, niet vast dat de invoering van de WWnV tot een afname van de behoefte aan arbeidsdiagnostisch onderzoek zal leiden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer komt in de aan het besluit ten grondslag liggende en aan de ondernemingsraad medegedeelde afwegingen onvoldoende tot uiting, dat WML de argumenten van de ondernemingsraad voor bestaan van een blijvende behoefte aan arbeidsdiagnostisch onderzoek, voldoende heeft betrokken in haar besluitvorming. In dit opzicht acht de Ondernemingskamer het besluit niet voldoende gemotiveerd. Op de in dit verband door WML voorgestelde overheveling van werkzaamheden naar jobcoaches dan wel werkcoaches wordt hierna ingegaan.

3.7 Voorts heeft WML ter motivering van het voorgenomen besluit aangevoerd dat de afdeling ADC na het vertrek van Vermaat niet meer over de kennis en kunde beschikt voor het verrichten van arbeidsdiagnostisch onderzoek. WML heeft in de motivering van het besluit bij brief van 28 februari 2012 echter niet gereageerd op het standpunt van de ondernemingsraad dat dit argument feitelijk niet juist is. Ook in zoverre is het besluit onvoldoende gemotiveerd, alleen al omdat onduidelijk is of het besluit mede steunt op de overweging dat het ADC niet langer beschikt over een voldoende gekwalificeerde medewerker. Daar komt bij dat de ondernemingsraad in de onderhavige procedure gemotiveerd heeft gesteld – verwezen wordt in het bijzonder naar de als productie 23 door de ondernemingsraad overgelegde stukken – dat Nijenkamp voornoemd voldoende gekwalificeerd is en dat WML die stelling, ook desgevraagd, niet voldoende gemotiveerd heeft betwist.

3.8 WML heeft in haar brief van 9 januari 2012 (zie 2.10) geschreven dat diagnostiek de basis vormt voor arbeidstoedeling en dat deze werkzaamheden ook in de toekomst in eigen beheer uitgevoerd gaan worden en wel door werkcoaches. Zonder nadere toelichting, die WML niet

46

aan de ondernemingsraad heeft verstrekt, is onduidelijk hoe dit standpunt te verenigen is met het onder meer in de adviesaanvraag en het besluit door WML genoemde argument dat er voor de afdeling ADC geen werk meer zou zijn. Daarbij komt dat uit de gedingstukken niet blijkt dat WML aan de ondernemingsraad heeft toegelicht op grond van welke competenties de jobcoaches dan wel werkcoaches tot arbeidsdiagnostiek in staat kunnen worden geacht.

Weliswaar heeft WML achteraf, in een brief aan mr. Hofstee van 29 maart 2012, gesteld dat de functieomschrijving van de werkcoaches in het stellen van diagnoses voorziet, maar op grond waarvan bij die functionarissen de daarvoor vereiste competentie daadwerkelijk aanwezig is, is ook toen onvoldoende duidelijk geworden. Hiervan uitgaande is overigens niet goed te begrijpen waarom WML het voorgenomen besluit heeft gemotiveerd mede met het argument dat de (enige) medewerker van de afdeling ADC niet voldoet aan de vereiste kwalificaties, terwijl dat laatste bovendien, zoals hierboven aan de orde kwam, onvoldoende is gebleken.

Voor het geval WML niet heeft bedoeld dat de werkcoaches ook zelf diagnostische taken gaan verrichten, geldt dat niet goed duidelijk wordt op welke wijze alsdan door WML in de behoefte aan diagnostisch onderzoek zal worden voorzien.

3.9 In verband met de aan WML opgelegde bezuinigingsdoelstelling is het opheffen van de afdeling ADC door WML gemotiveerd met de daarmee te realiseren kostenbesparing. Deze bedraagt € 169.750 en is gespecificeerd in de adviesaanvraag van 2 december 2011.

In zoverre stelt de ondernemingsraad ten onrechte dat de beoogde besparing slechts is onderbouwd door een bijlage bij de brief van WML van 16 februari 2012. In de hiervoor bedoelde specificatie zijn voor het jaar 2011 geen opbrengsten geboekt. Dat lijkt niet te stroken met de informatie die voor het jaar 2011 is opgenomen in productie 2 bij het verweerschrift. Daaruit blijkt in ieder geval dat de afdeling ADC ook in 2011 nog een betrekkelijk groot aantal opdrachten heeft uitgevoerd. Evenmin komt in de specificatie de door WML voorziene besparing tot uiting welke de kosten zijn van het verrichten van diagnostische werkzaamheden door de job- en/of werkcoaches dan wel door ad hoc in te huren externe deskundigen. Voorts zijn ook de op huisvesting en op test- training en hulpmiddelen voorziene besparingen niet voldoende toegelicht. Van een voornemen tot het investeren in nieuwe hulpmiddelen is uit de stukken niet gebleken, terwijl, voor zover dat al zou zijn bedoeld, op de hulpmiddelen ook niet meer valt af te schrijven, omdat in een brief van WML aan mr. Hofstee van 29 maart 2012 is vermeld dat het instrumentarium reeds volledig is afgeschreven.

3.10 Resumerend acht de Ondernemingskamer het besluit ook op grond van hetgeen hiervoor onder 3.7 tot en met 3.9 is overwogen niet naar behoren gemotiveerd. In samenhang daarmee moet ook worden geconcludeerd dat WML aan de ondernemingsraad onvoldoende inzicht heeft verschaft in de met het besluit beoogde besparing .

3.11 De ondernemingsraad heeft gesteld dat het enkele voortbestaan van de afdeling ADC voor hem geen noodzaak is, mits alternatieven worden onderzocht die een continuering van het arbeidsdiagnostisch werk door WML mogelijk maken. Voor een dergelijk onderzoek is gelet op hetgeen hiervoor omtrent de behoefte aan arbeidsdiagnostiek is overwogen, voldoende reden geweest. Desalniettemin is niet gebleken dat WML alternatieven serieus in het overleg met de ondernemingsraad heeft betrokken.

3.12 Door middel van diverse maatregelen is, naar de ondernemingsraad – niet weersproken door WML – heeft gesteld, een situatie gecreëerd waardoor gedeeltelijk reeds uitvoering aan het besluit is gegeven: de trainingswerkzaamheden die door de afdeling ADC werden verricht zijn naar andere medewerkers van WML overgeheveld, de ruimte waarin ADC was gevestigd is verhuurd dan wel herbestemd. Ook dat is niet in overeenstemming met de wettelijke regeling van het medezeggenschapsrecht.

3.13 Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat WML bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. De Ondernemingskamer zal, zoals verzocht, WML bevelen het besluit in te trekken, verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit en de ondernemer gebieden reeds tot stand gekomen gevolgen van het besluit, voor zover mogelijk,

47

ongedaan te maken.

3.14 Omdat de Ondernemingskamer aldus beslist op het verzoek van de ondernemingsraad, behoeft zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, zoals weergegeven onder 1.2 aanhef en onder 4), geen beoordeling en beslissing meer.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat WML bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 28 februari 2012 om de afdeling ADC te sluiten; legt WML de verplichting op om voormeld besluit in te trekken; legt WML het verbod op om handelingen te verrichten ter uitvoering van voormeld besluit; gebiedt WML reeds tot stand gekomen gevolgen van het besluit, voor zover mogelijk, ongedaan te maken; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. J. Klaassen RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.

48

JAR 2012/226 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-07-2012, HV 200.103.257 Ondernemingsraad kan naleving gemaakte afspraak vorderen op grond van art. 36 WOR » Samenvatting Tussen de OR en de ondernemer heeft overleg plaatsgevonden over een door de ondernemer gewenste afbouw van de regeling voor ploegentoeslag. De OR heeft ingestemd met een nieuw model waarin dit is vastgelegd. Vervolgens is een conflict ontstaan over de wijze van toepassing van de door partijen besproken compensatieregeling. De OR stelt dat deze toepassing afwijkt van de door partijen gemaakte afspraken. Hij heeft in rechte nakoming van deze afspraken gevorderd op grond van art. 36 jo. art. 32 WOR. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen, omdat de OR de weg van art. 27 WOR had moeten volgen en de nietigheid van het besluit over de ploegentoeslag had moeten inroepen («JAR» 2012/101). De OR gaat in hoger beroep.

Het hof overweegt dat beoordeeld moet worden of de afspraak over de compensatieregeling kan worden aangemerkt als een (zelfstandige) overeenkomst als bedoeld in art. 32 lid 2 WOR, zodat op grond van art. 36 lid 2 WOR naleving gevorderd kan worden. Het hof concludeert op basis van de wetsgeschiedenis van art. 32 WOR dat ook overeenkomsten tussen ondernemer en OR die (mede) betrekking hebben op arbeidsvoorwaarden, kunnen worden aangemerkt als overeenkomsten in de zin van art. 32 lid 2 WOR. Vragen die betrekking hebben op de naleving van deze overeenkomsten kunnen in beginsel aan de kantonrechter worden voorgelegd conform art. 36 lid 2 WOR. In onderhavig geval heeft de OR ingestemd op grond van art. 27 WOR met de wijziging van de werktijden en is vervolgens onderhandeld over de compensatie.

Zou de compensatieregeling gezien moeten worden als onderdeel van het besluit over werktijden, dan zou dat betekenen dat primaire arbeidsvoorwaarden onderwerp van de instemming zouden zijn. Bovendien houdt art. 27 lid 5 WOR in dat alleen de nietigheid kan worden ingeroepen als geen instemming van de OR is gevraagd, terwijl dat hier niet aan de orde is. De volgende vraag is dan wat nu precies is afgesproken over de compensatieregeling.

In dit opzicht overweegt het hof dat er noch voldoende aanknopingspunten zijn voor de juistheid van het standpunt van de OR noch voor dat van de ondernemer. Er kan dus niet van worden uitgegaan dat een vaste compensatie gedurende twee jaar is afgesproken (standpunt OR), maar ook niet dat een afbouwregeling is overeengekomen (standpunt ondernemer).

Partijen hebben dus blijkbaar geen overeenstemming bereikt. De vordering tot nakoming kan dus niet worden toegewezen. Het hof overweegt verder dat niet kan worden geconcludeerd dat de OR zijn instemmingsrecht met betrekking tot de werktijden voor twee jaar heeft prijsgegeven. Een dergelijke afspraak, zo die al is gemaakt, is in strijd met de WOR. NB. In de praktijk worden regelmatig afspraken gemaakt door ondernemer en OR en oordelen rechters veelal dat ondernemers ook op die afspraken aangesproken kunnen worden. Vgl. «JAR» 2007/299, «JAR» 2007/137 en «JAR» 2011/302. Het hof sluit zich bij deze lijn aan. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De beoordeling

49

3.1. Bij de bestreden beschikking, heeft de kantonrechter het verzoek van de OR afgewezen en de kosten gecompenseerd.

3.2. Het verzoek van de OR is erop gericht voor recht te verklaren dat hij met de onderneming een overeenkomst heeft bereikt, waarbij met wijziging van een regeling over arbeidstijden een inkomensgarantie is gegeven, die inhoudt dat aan werknemers, werkzaam in wisseldienst, in de periode 2011-2013 de toelage voor wisseldiensten (“shift allowance”) zal worden betaald tot het niveau van 100% (in het eerste halfjaar), respectievelijk 75% (in het tweede halfjaar), 50% (in het derde halfjaar) en 25% (in het vierde half jaar) van het verschil tussen de gemiddeld verdiende toelage over 2010 en de gemiddelde toelage van het initiële patroon.

Voorts MBCAC te gebieden deze regeling uit te voeren op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag. Subsidiair verzoekt de OR voor recht te verklaren dat MBCAC gehouden is instemming als bedoeld in artikel 27 WOR te vragen aan de OR voor toekomstige wijzigingen van de werktijdenregelingen (waaronder het vervallen van diensten, het wijzigen van diensttijden en het wijzigen van roosters) binnen de ploegen waarop het New Shift Model van toepassing is.

3.3. Het verweer van MBCAC houdt allereerst in dat de OR ten onrechte gekozen heeft voor de weg van artikel 36 lid 2 WOR, nu de door de OR bedoelde compensatieregeling niet is aan te merken als een ondernemingsovereenkomst als bedoeld in artikel 32 WOR. Deze regeling hangt immers nauw samen met de gevraagde en verkregen instemming van de OR met betrekking tot de wijziging van de werktijden, zodat de OR slechts de mogelijkheid open stond van artikel 27 lid 5 WOR, te weten het doen van een beroep op de nietigheid van het besluit van MBCAC tot het invoeren van de nieuwe werktijdenregeling. Voorts heeft MBCAC betoogd dat de compensatieregeling, waarmee de OR heeft ingestemd, dient te worden uitgelegd zoals MBCAC heeft aangegeven.

3.4. De kantonrechter heeft de primaire vordering, kort samengevat, afgewezen op grond van de overweging dat de regeling in kwestie niet is aan te merken als het resultaat van een door MBCAC aan de OR verleende extra bevoegdheid om tot afspraken te komen over (onder meer) een regeling tot compensatie van de gevolgen van een nieuwe werktijden- en roosterpatroon.

Artikel 36 lid 2 WOR in verbinding met artikel 32 WOR ziet op conflicten die partijen hebben over de vraag welke verplichtingen en/of bevoegdheden een ondernemer of een ondernemingsraad bij of krachtens de WOR heeft en over de vraag of in het besluitvormings-, overleg- en/of informatieproces (onder meer) de ondernemer de juiste procedures in acht neemt. Van een dergelijk conflict is geen sprake nu het uitsluitend de uitleg van de inhoud van een compensatieregeling waarover partijen in het bestek van een voorgestelde regeling van werktijden en roosters overeenstemming bereikt dachten te hebben. De regeling van werktijden en compensatie is in één pakket behandeld (omdat met de compensatieregeling volgens de ondernemer de gevolgen zijn geregeld). Deze beslissing van MBCAC is – ook al is daarbij de instemming van de OR verkregen – een eenzijdig besluit van de ondernemer en heeft niet het karakter van een overeenkomst in de zin van het algemene vermogensrecht.

Daarom had de OR bij de constatering dat MBCAC een andere interpretatie gaf aan de wijze van compensatie van de gevolgen van de nieuwe werktijdenregeling slechts één mogelijkheid om deze aan te vechten en wel door een beroep te doen op de in artikel 27 lid 5 van de WOR gegeven mogelijkheid om binnen de termijn van een maand een beroep te doen op de nietigheid van een aldus – zonder zijn instemming – tot uitvoering gebracht besluit van MBCAC. De kantonrechter heeft de subsidiaire vordering eveneens afgewezen, omdat kort gezegd voor wijzigingen die passen binnen het kader van de nieuwe arbeidstijdenregeling niet opnieuw instemming behoeft te worden gevraagd. Voor het geval toekomstige besluiten niet binnen dit kader passen dan heeft de OR (steeds) de bevoegdheid om op grond van artikel 27 lid 5 WOR de nietigheid van die besluiten in te roepen.

3.5. In de eerste vijf grieven wordt het oordeel van de kantonrechter over het karakter van de compensatieregeling aangevochten. De OR betoogt, kort samengevat, dat door de jaren heen de OR met MBCAC heeft onderhandeld over algemene arbeidsvoorwaarden als neergelegd in een zogenaamd Info Book en dat de rol en de bevoegdheid van de OR op dit punt door MBCAC op uitdrukkelijk verzoek van de OR en onder verwijzing naar artikel 32 WOR nog eens expliciet

50

is bevestigd op 14 april 2010. De OR is als uitvloeisel van deze algemene bevoegdheid ook als onderhandelaar opgetreden bij de totstandkoming van de onderhavige compensatieregeling.

Aldus is aan de OR een algemene bevoegdheid toegekend om te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden. Ten aanzien van het karakter van de compensatieregeling als overeenkomst valt dit ook af te leiden uit de omstandigheid dat pas na het bereiken van een akkoord over de werktijdenregeling op 17 en 20 december 2010 overeenstemming is bereikt over deze compensatieregeling. Het oordeel van de kantonrechter over de aard van de afspraken, die aangemerkt kunnen worden als overeenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR is in de visie van de OR mede gezien de parlementaire geschiedenis onjuist en te beperkt. Er kunnen immers ook overeenkomsten gesloten worden over kwesties met een arbeidsvoorwaardelijk karakter. De naleving ervan kan dan (ook) worden verzocht op grond van artikel 36 lid 2 WOR. Het moet daarbij (ook al gaat het om een overeenkomst tussen OR en MBCAC als ondernemer) mogelijk zijn om door de rechter te laten bepalen wat precies tussen partijen is overeengekomen en tot welke verplichtingen van de ondernemer dit leidt.

Het is ook niet wenselijk dat er een zodanige koppeling wordt gelegd tussen de nieuwe werktijdenregeling enerzijds en de compensatieregeling anderzijds op een zodanige wijze dat uitsluitend langs de weg van artikel 27 lid 5 WOR deze besluiten worden aangetast. De OR was het eens met het besluit van MBCAC om te komen tot een nieuwe werktijdenregeling en zij heeft die instemming ook gegeven. Het aantasten van dat besluit was dan ook niet aan de orde toen bleek dat MBCAC er – uitsluitend – andere opvattingen op nahield over de uitleg van de overeengekomen compensatieregeling.

3.6. Het hof overweegt het volgende. De eerste vraag die beantwoording verdient is of de OR, zoals hij heeft gesteld en MBCAC gemotiveerd heeft betwist, de juiste rechtsingang heeft gekozen voor zijn vordering. De OR stelt zich daarbij op het standpunt dat de overeenstemming tussen OR enerzijds en MBCAC anderzijds over vorenbedoelde compensatie is aan te merken als een (zelfstandige) overeenkomst als bedoeld in artikel 32 lid 2 WOR, zodat ingevolge artikel 36 lid 2 WOR de kantonrechter bevoegd is te oordelen over de vordering, die er in wezen op is gericht nakoming te bewerkstelligen van hetgeen OR en MBCAC (in de visie van de OR) zijn overeengekomen.

3.6.1. Het hof stelt daarbij voorop dat voor de beantwoording van deze vraag allereerst van belang is hetgeen door de wetgever is beoogd te bewerkstelligen met de (in 1998 doorgevoerde) wijziging van artikel 32 van WOR. Het betreffende wetsvoorstel draagt de titel „Wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek‟.

Als hoofdpunten van het wetsvoorstel zijn destijds genoemd (MvT pag. 8): – de bevoegdheden van de ondernemingsraad; – de rechtspositie van de bij het ondernemingsraadwerk betrokkenen en de faciliteiten voor medezeggenschap; – het terugdringen van de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door werkgevers; – de overeenkomst tussen ondernemingsraad en ondernemer; – (...).

Met betrekking tot het terugdringen van de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door werkgevers wordt het volgende opgemerkt (MvT pagina 21 e.v.): “Dit gebeurt op een zodanige wijze dat: – aan werknemers een adequaat niveau van bescherming tegen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden wordt geboden.

Uitgangspunt is dat arbeidsvoorwaarden in beginsel niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd; – rekening wordt gehouden met het belang van werkgevers om de arbeidsvoorwaarden te kunnen ordenen. Aansluiting wordt gezocht bij de in de praktijk gangbare wijze van ordening van arbeidsvoorwaarden;

51

– zo min mogelijk wordt ingegrepen in het systeem van arbeidsvoorwaardenvorming en arbeidsverhoudingen, gezien ook de belangrijke verantwoordelijkheid van sociale partners zelf.

De geschetste ontwikkelingen vergen geen door de wetgever op te leggen fundamentele koersverlegging; – aangesloten wordt bij de terzake van de arbeidsvoorwaardenvorming voortschrijdende decentralisatie en differentiatie.

Een meer geprononceerde rol van de ondernemingsraad bij de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden op ondernemingsniveau zal – binnen het kader van de cao en onverlet de voorrangspositie van de cao – een te verwachten gevolg zijn van het wetsvoorstel.

3. Uitwerking van het wetsvoorstel In het wetsvoorstel vervalt de regeling in het Burgerlijk Wetboek van het arbeidsreglement, die in de praktijk nauwelijks nog betekenis heeft. Daarmee komt ook artikel 27, eerste lid, onderdeel a, WOR, te vervallen.

Er wordt een nieuw artikel 613 Burgerlijk Wetboek voorgesteld. Op grond van het eerste lid daarvan kan de werkgever slechts gebruik maken van de „eenzijdige wijzigingsbedingen‟ als hij daarvoor een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid behoort te wijken.

In het tweede lid wordt bepaald dat het belang van de werkgever wordt vermoed voldoende zwaarwichtig te zijn als de regeling van arbeidsvoorwaarden (waaraan de werkgever de werknemer door toepassing van het wijzigingsbeding wil binden) voortvloeit uit een de werkgever bindende cao dan wel is vastgesteld in overeenstemming met de ondernemingsraad.

Een aantal aspecten behoeft hierbij nadere toelichting. a. Geen instemmingsrecht volgens de WOR Het wetsvoorstel kent aan de ondernemingsraad geen instemmingsrecht op de voet van artikel 27 WOR toe over andere zaken dan expliciet in artikel 27, eerste lid, zijn genoemd. Er is derhalve geen verplichting voor de ondernemer om instemming te vragen aan de ondernemingsraad over regelingen van arbeidsvoorwaarden (die in het algemeen buiten het bereik vallen van artikel 27, eerste lid).

Wel geeft het voorstel de werkgever een evident belang om met de ondernemingsraad overleg te voeren en overeenstemming te bereiken. Immers in dat geval is sprake van een wettelijk vermoeden van een zwaarwichtig belang en kan hij dus een beroep doen op de wijzigingsbedingen. (...)

Bereiken werkgever en ondernemingsraad géén overeenstemming dan kan de ondernemingsraad echter niet de nietigheid van het uiteindelijke besluit van de ondernemer inroepen op grond van artikel 27 WOR. Deze procedure is immers uitsluitend verbonden aan het instemmingsrecht van de ondernemingsraad.

Overeenstemming tussen ondernemer en ondernemingsraad betekent niet meer dan dat er een akkoord is bereikt over de arbeidsvoorwaarden; het is geen instemming op de voet van artikel 27 WOR. Partijen kunnen dat akkoord neerleggen in een schriftelijk stuk, bijvoorbeeld een ondernemingsovereenkomst (...) Komt hij de afspraken met de ondernemingsraad niet na dan kan de ondernemingsraad de naleving daarvan vorderen”.

Opmerking verdient in dit verband dat bij een latere wijziging in het wetgevingsproces lid 2 van artikel 7:613 BW is komen te vervallen “in verband met het feit dat, zoals in hoofdstuk 4 van de Nota naar aanleiding van het verslag is opgemerkt, dit artikellid in feite overbodig is” (Nota van wijzigingen pagina 3). In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt daarin het volgende opgemerkt: “Artikel 613 eerste lid BW gaat er (daarentegen) van uit dat het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden slechts mogelijk is indien de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor in redelijkheid moet wijken. Het is aan de werkgever om dat zwaarwichtig belang aan te tonen. Over het tweede lid van artikel 613 BW

52

merken wij op dat inderdaad ook zonder die bepaling aan de overeenstemming met werknemersorganisaties en ondernemingsraden een belangrijke betekenis toekomt bij de vraag of wijziging van een arbeidsvoorwaardenregeling redelijk is. Nu in de praktijk bij de beoordeling van de vraag of in redelijkheid en billijkheid een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever mag worden aangebracht, al wordt gekeken of de ondernemer collectief overleg heeft gevoerd over de betreffende regeling zijn wij van mening dat het tweede lid van artikel 613 BW kan vervallen.”.

Onder het kopje “de overeenkomst tussen ondernemer en ondernemingsraad” wordt in de memorie van toelichting bij het eerder genoemde wetsontwerp onder meer het volgende opgemerkt (pagina 25 e.v.): “De totstandkoming van overeenkomsten tussen ondernemingsraden en ondernemers is derhalve van grote betekenis voor de effectiviteit van de medezeggenschap. (...)

Geconstateerd moet worden dat tot voor kort diverse onduidelijkheden bestonden over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten tussen ondernemingsraad en ondernemer en de naleving daarvan. (...).

Zo is niet zonder meer duidelijk of ten aanzien van afspraken over andere zaken dan verdere bevoegdheden in rechte de naleving kan worden gevraagd volgens de procedure van artikel 36, tweede lid, WOR. Met betrekking tot toekenning van verdere bevoegdheden op de voet van artikel 32, tweede lid, WOR is dit altijd de bedoeling van de wetgever geweest. Hoewel een overeenkomstige toepassing van de procedure van artikel 36, tweede lid, ten aanzien van overeenkomsten nogal voor de hand lijkt te liggen – dergelijke afspraken reiken minder ver dan toekenning van verdere bevoegdheden – heeft de Hoge Raad hierover geen duidelijkheid kunnen verstrekken. (...).

Het is daarom gewenst om op eenvoudige en duidelijke wijze het wettelijk raamwerk over overeenkomsten tussen ondernemingsraad en ondernemer te actualiseren en daarmee een flexibele vormgeving van de medezeggenschap te faciliteren. Dit geeft voorts de eigen verantwoordelijkheid van betrokkenen voor de inrichting van het overleg in de onderneming meer accent. Zie artikel I, onderdeel Q, van het wetsvoorstel, waarin wordt geregeld dat ondernemer en ondernemingsraad bij schriftelijke overeenkomst: – aan de ondernemingsraad meer bevoegdheden kunnen toekennen dan uit de WOR voortvloeien; – aanvullende regels kunnen geven over de toepassing van de WOR. (...)

Ten aanzien van overeenkomsten over arbeidsvoorwaarden (...) wordt nog het volgende opgemerkt. Zoals blijkt uit de bijlage bij deze memorie, waarin nader wordt ingegaan op de ondernemingsovereenkomst naar Duits model, is de Duitse Betriebsvereinbarung niet op één lijn te stellen met de overeenkomst die ondernemer en ondernemingsraad met elkaar sluiten. (...) In Duitsland is de ondernemingsovereenkomst met automatische en dwingende doorwerking tot stand gekomen, waarbij de mogelijkheden om die ondernemingsovereenkomst af te sluiten bepaald worden door de cao. In Nederland is de methode van incorporatie- en wijzigingsbedingen gebruikelijk geworden. Hieraan liggen ten grondslag verschillen in systemen van arbeidsverhoudingen, die veelal historisch-cultureel bepaald zijn. (...)

Een en ander neemt niet weg dat in de Nederlandse praktijk „kleine‟ stappen naar het Duitse model toe worden gezet. In het thans voorliggende wetsvoorstel worden deze stappen gevolgd. Ook in Nederland is immers sprake van overeenkomsten tussen ondernemingsraad en ondernemer, die mede arbeidsvoorwaarden betreffen. Voor dergelijke afspraken wordt in het wetsvoorstel een wettelijke basis gecreëerd (artikel I, onderdeel Q).”

Met betrekking tot dit artikel wordt in de betreffende memorie van toelichting het navolgende opgemerkt (pagina 44 e.v.).

“Artikel I, onderdeel Q Volgens dit onderdeel wordt de regeling in artikel 32, tweede lid, WOR, op grond waarvan de ondernemer kan besluiten aan de ondernemingsraad verdere bevoegdheden dan de in de wet

53

genoemde toe te kennen, vervangen door de mogelijkheid voor ondernemingsraad en ondernemer om af te spreken dat aan de ondernemingsraad meer bevoegdheden toekomen en om afspraken te maken over de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde. De overeenkomst dient op schrift te staan. Dat kan bijvoorbeeld gebeuren in de vorm van een door partijen als zodanig opgemaakt schriftelijk en ondertekend stuk. Ook vastlegging van een afspraak in de (door betrokkenen goedgekeurde) notulen van een overlegvergadering volstaat.

De looptijd van deze afspraken is onbepaald tenzij anders is overeengekomen. Dit betekent dat een nieuwe ondernemingsraad in beginsel aan de afspraken is gebonden. Dat geldt ook voor een nieuwe bestuurder. Het ligt overigens in de rede dat partijen zorgvuldig omgaan met de looptijd van afspraken. Ten aanzien van arbeidsvoorwaarden en afspraken over de medezeggenschapsstructuur tijdens een fusieproces ligt een afspraak voor bepaalde duur nogal voor de hand.

Overigens worden – meer in het algemeen – de overeenkomsten beheerst door redelijkheid en billijkheid, hetgeen o.a. niet zich brengt dat zij bij belangrijke wijzigingen van de omstandigheden niet zonder meer binden.

Uit het nieuwe tweede lid blijkt dat de afspraken niet kunnen inhouden dat aan de ondernemingsraad bepaalde in de wet geregelde bevoegdheden niet toekomen. Opgemerkt zij voorts dat het primaat van de cao c.q. een regeling van arbeidsvoorwaarden, vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan (zoals geregeld in het derde lid), gehandhaafd blijft. Artikel 32 is verder aangevuld met een nieuw vierde lid op grond waarvan, indien een verdergaand adviesof instemmingsrecht is overeengekomen, terzake beroep openstaat op de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam respectievelijk op de kantonrechter.

Van hetgeen bij overeenkomst tussen ondernemingsraad en ondernemer is afgesproken en derhalve 'krachtens deze wet is bepaald' kan de naleving worden verzocht krachtens artikel 36, tweede lid, WOR. Het ligt in de rede dat partijen die weg volgen, zonder dat daarmee overigens andere mogelijkheden van rechtsvordering zijn uitgesloten (zoals kort geding, de vordering uit onrechtmatige daad en vernietiging van besluiten van rechtspersonen op grond van boek 2 BW).”

Met betrekking tot dit laatste aspect heeft de minister van sociale zaken en werkgelegenheid in een brief van 14 mei 1997 (Kamerstukken 24615 nr. 29) aan de Tweede Kamer over de rechtsgeldigheid van ondernemersovereenkomsten nog het volgende opgemerkt.

“1.1. Rechtsgeldigheid van ondernemingsovereenkomsten Het begrip overeenkomst in artikel 32, tweede lid WOR heeft betrekking op afspraken die de ondernemer en de ondernemingsraad maken over de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde. Dat houdt in dat bevoegdheden van de ondernemingsraad kunnen worden uitgebreid en dat aanvullende afspraken gemaakt kunnen worden over de toepassing van de wettelijke regels. Deze overeenkomsten kunnen zowel betrekking hebben op procedurele aspecten van de medezeggenschap als op inhoudelijke. Deze afspraken kunnen geen afbreuk doen aan de basisvoorzieningen die in de WOR voor de ondernemingsraad zijn opgenomen; het betreft 'meer bevoegdheden' en 'aanvullende voorschriften'. Terzake van de vorm wordt de eis gesteld dat de overeenkomst op schrift dient te staan.

Het primaat van de CAO wordt bij de uitbreiding van de bevoegdheden van de ondernemingsraad onverkort gehandhaafd (artikel 32, derde lid WOR). Dit houdt in dat de ondernemingsraad geen gebruik van zijn extra bevoegdheden kan maken indien het onderwerp reeds inhoudelijk geregeld is in een CAO of een regeling vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan.

Zijn de advies- of instemmingsrechten van de ondernemingsraad uitgebreid dan is ook de procedure van het advies- of instemmingsrecht van toepassing, inclusief de nalevingsprocedures. Dit geldt ook voor andere schriftelijke afspraken die gemaakt worden en die niet onder het advies- of instemmingsrecht vallen. Op de naleving van deze afspraken is de in artikel 36, tweede lid WOR voorziene procedure onverkort van toepassing.”

3.6.2. Gezien de wetsgeschiedenis als hiervoor verwoord kan er vanuit gegaan worden dat ook overeenkomsten tussen de onderneming en de ondernemingsraad, die (mede) betrekking

54

hebben op arbeidsvoorwaarden, kunnen worden aangemerkt als overeenkomsten in de zin van artikel 32 lid 2 WOR. Voorts kan worden vastgesteld dat vragen die betrekking hebben op de naleving van deze overeenkomsten in beginsel ter beoordeling kunnen worden voorgelegd aan de kantonrechter op de wijze als voorgeschreven in artikel 36 lid 2 WOR. In het onderhavige geval staat vast dat MBCAC (nadat al enige tijd hierover was gesproken met de OR) op 21 oktober 2010 aan de OR heeft verzocht om instemming met een nieuwe opzet van onregelmatige diensten (New Shift Model). In dat verzoek is tevens gewag gemaakt van de noodzaak/wens om gedurende enige tijd een compensatieregeling te treffen voor het (mogelijk) te verwachten inkomensverlies voor sommige werknemers. Over de compensatieregeling is vervolgens tussen partijen uitgebreid onderhandeld, onder andere op 8 december 2010 en dat heeft uiteindelijk geresulteerd in een overeenstemming tussen partijen bij gelegenheid van een vergadering op 17 december 2010. Deze overeenstemming is tijdens die vergadering vastgelegd op een zogenaamde “flipchart” die door vertegenwoordigers van beide partijen is ondertekend. In de brief van 20 december 2010 van MBCAC aan de OR wordt het volgende gesteld: “Further to the negotiations following our consent letter of 21 October 2010 and supplementary letter of 29 October 2010, we submit the presentations summarizing what we have agreed upon. These agreements further specify the content of the letters mentioned above.

1. New CAC Shift Model (Presentation of Management Team & Works Council) – dated 17.12.2010 – version 1.1.

2. New CAC Shift Model – Compensation (According to the defined scope of new CAC shift model) – dated 17.12.2010 – version 1.2.

With the letters mentioned above, we asked the Works Council to give consent to the meanwhile jointly en clearly described shift model (see presentation: New CAC Shift Model (Presentation of Management Team & Works Council) – dated 17-12-2010 – version 1.1)”.

Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat MBCAC aan de OR instemming als bedoeld in artikel 27 WOR heeft verzocht in verband met een nieuw ploegenstelsel ingaande 1 januari 2011 (het New Shift Model) en dat verder tussen de OR en MBCAC is beoogd een overeenkomst te sluiten die betrekking heeft op de daarmee samenhangende compensatie van inkomensverlies van werknemers in de periode van twee jaar na de datum van ingang van het New Shift Model. De compensatieregeling, die ziet op de gevolgen voor de primaire arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers, is gezien haar aard redelijkerwijs niet anders aan te merken dan een (zelfstandige) overeenkomst tussen de OR en de onderneming als bedoeld in artikel 32 lid 2 WOR. Daaraan doet niet af dat deze overeenkomst beoogd flankerend te werken bij het nieuwe stelsel van regeling van de arbeidstijden, waarvoor immers instemming vereist is van de OR als bedoeld in artikel 27 lid 1 onder a van de WOR, omdat een dergelijke overeenkomst daarmee nog niet op één lijn is te stellen met de regeling van de arbeidstijden als zodanig. Het hof merkt daarbij overigens nog op dat kennelijk ook MBCAC zich bewust is van een dergelijk onderscheid gezien de hiervoor aangehaalde brief van MBCAC, waarin uitsluitend wordt verzocht om instemming met de nieuwe regeling van de arbeidstijden en niet met de compensatie/garantieregeling.

3.6.3. De conclusie uit het voorgaande dient te zijn dat de OR zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de toetsing en naleving van deze overeenkomst de weg bewandeld dient te worden als bedoeld in artikel 36 lid 2 WOR en dat de eerste vijf grieven slagen. Het andersluidende oordeel van de kantonrechter kan daarom niet in stand blijven. Het hof merkt daarbij nog het volgende op. Wanneer zou moeten worden uitgegaan van het standpunt dat de overeenkomst over de compensatie één geheel vormt met de arbeidstijdenregeling zou daarmee bovendien een oneigenlijke element worden opgenomen in de door de wetgever met artikel 27 WOR beoogde instemming met de wijziging van de arbeidstijdenregeling als zodanig, omdat immers primaire arbeidsvoorwaarden in beginsel geen onderwerp van instemming door de OR kunnen vormen. Voorts heeft te gelden dat artikel 27 lid 5 WOR slechts de mogelijkheid kent van een vernietiging door de kantonrechter ingeval van een besluit genomen door de ondernemer zonder instemming van de ondernemingsraad, terwijl in dit geval tussen partijen

55

vaststaat dat de OR feitelijk heeft ingestemd met de nieuwe regeling van de arbeidstijden als neergelegd in het New Shift Model.

3.7.1. De volgende vraag die zich dan aandient is of de door de OR gevraagde verklaring voor recht, die betrekking heeft op de inhoud van de overeenkomst, kan worden gegeven. Daarvoor dient vast te komen staan dat de uitleg die door de OR aan de compensatieregelingregeling wordt gegeven overeenkomt met hetgeen partijen feitelijk zijn overeengekomen. Grief 6 heeft daarop betrekking. Waar het hier twee partijen betreft, die zelf betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de garantieregeling ligt het voor de hand aansluiting te zoeken bij de algemene uitleg van overeenkomsten. Daarbij komt het niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is mede van belang tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

Partijen hebben zich beide beroepen op de tekst met figuratieve duidingen op de onder 3.6.2 genoemde, door hen ondertekende, flipchart. Daarnaast is beschikbaar een document dat op 20 december 2010 is besproken onder de naam “New CAC Shift Model-Compensation”, op welk document parafen van vertegenwoordigers van elk van partijen voorkomen (productie 47 bij beroepschrift), en ook is genoemd in de brief van MBCAC aan de OR van 20 december 2010.

Partijen zijn het erover eens dat uitgangspunt bij de voorgestelde compensatie vormde het verschil tussen de gemiddeld verdiende onregelmatigheidstoeslag in 2010 en de in 2011 en 2012 te verdienen onregelmatigheidstoeslag op basis van het “initiële shift pattern”, waarmee partijen kennelijk bedoelen het nieuwe arbeidsrooster, zoals dat in werking zou treden met ingang van 1 januari 2011 (en waarover overeenstemming was bereikt).

In de visie van MBCAC bracht dit met zich dat dit verschil, zoals dat op dat moment in geld kon worden berekend standaard maandelijks zou worden uitbetaald bovenop de feitelijk verdiende toeslag, en dat dan percentsgewijs (100-75-50-25) aflopend in periodes van telkens zes maanden. Het betrof dus een vaste geldelijke toeslag (neergelegd in een bedrag) op een in beginsel vast basissalaris maar met een overigens variabele maandelijkse toeslag. Variabel omdat die laatste toeslag immers afhankelijk was van de in die maand feitelijk gewerkte uren in wisseldienst.

In de visie van de OR bracht dit met zich dat dit verschil tussen gemiddeld genoten toeslag in 2010 en de gemiddeld te verdienen toeslag over 2011 en 2012 aldus werd afgebouwd dat gedurende twee jaar in periodes van 6 maanden telkens een lager bedrag aan toeslag werd betaald in vergelijking met het gemiddelde van 2010, echter zonder rekening te houden met de feitelijk verdiende maandelijkse variabele toeslag. Op die wijze zou het inkomen van de werknemers die in wisseldienst werkzaam waren, gedurende twee jaren tot een bepaald niveau worden gegarandeerd.

3.7.2. Naar het oordeel van het hof valt in het door partijen overgelegde tekstmateriaal geen overtuigend aanknopingspunt te vinden voor de juistheid van de stelling van een van partijen.

Met betrekking tot de gevolgen zou gezegd kunnen worden dat – in de visie van MBCAC – een stimulans was gelegen voor werknemers om zoveel als mogelijk zich flexibel in te zetten, nu zij daarmee immers meer aan toeslagen zouden kunnen verdienen dan het in het new shift model gekozen uitgangspunt, gezien de niet alleen daarmee samenhangende hogere beloning, maar bovendien een bonus in de vorm van een afbouwpremie. Deze meer flexibele inzet paste ook in de doelstelling van het new shift model.

Voor wat betreft de gevolgen zou echter ook gezegd kunnen worden dat – in de visie van de OR – met de instemming met het new shift model een nieuwe in beginsel meer op onregelmatigheid gericht werkwijze werd geïntroduceerd (met financiële gevolgen bij minder grotere flexibiliteit), en dat werknemers gedurende een periode van twee jaar zouden kunnen wennen aan dat nieuwe model zonder dadelijk de financiële gevolgen in alle opzichten te hoeven voelen.

Ook het argument van MBCAC dat, wanneer de visie van de OR zou worden gevolgd, MBCAC niet in staat zou zijn een bedrag ineens te betalen (aan welke mogelijkheid een aantal

56

werknemers de voorkeur heeft gegeven) overtuigt niet als doorslaggevend. Immers ook in de visie van de OR is een dergelijke berekening – nu immers maandelijks een vast bedrag aan afbouwende toeslag heeft te gelden – alleszins te maken.

3.7.3. Aldus doet zich naar het oordeel van het hof de situatie voor dat de betekenis waarin de OR de tijdens de onderhandelingen geuite en in documenten vastgelegde bewoordingen heeft kunnen begrijpen niet meer voor de hand ligt dan de betekenis die daar door MBCAC aan wordt gehecht. Voorts kan ook niet gezegd worden dat de daarbij door partijen gebezigde uitdrukking(en) een zodanig vaststaande (technische) betekenis hebben, dat een van partijen daarop is afgegaan en erop mocht vertrouwen dat de andere partij deze betekenis zou kennen, met name ook omdat het hier om een door beide partijen gezamenlijk ontwikkelde terminologie betreft. Bovendien zijn partijen in het maatschappelijk verkeer en zeker in deze context min of meer aan te merken als elkaars gelijken, nog daargelaten dat beide partijen zich over en weer van juridische bijstand hebben laten voorzien. Tenslotte kan ook niet gezegd worden dat de door een van partijen voorgestane uitleg mede aan de hand van de in de betreffende documenten gebruikte woorden met hetgeen partijen met de overeenkomst beoogden minder goed te rijmen zou zijn (Vgl. Hoge Raad 17 december 1976, NJ 1977, 241 Bunde/Erckens).

Uit dit alles kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs geen andere conclusie worden getrokken dan dat beide partijen elkaar in de uitleg van de wezenlijke elementen van deze overeenkomst niet goed hebben begrepen, zodat de term misverstand alleszins op haar plaats is.

3.7.4. De hieraan te verbinden gevolgtrekking kan daarom geen andere zijn dan dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de door hen zo genoemde “New Shift ModelCompensation”. Dit staat uiteraard ook in de weg aan de door de OR gevorderde verklaring voor recht dat partijen een overeenkomst hebben gesloten met een door de OR voorgestane uitleg daarvan. Evenmin en op dezelfde grond kan een gebod gegeven worden aan MBCAC om de door de OR gestelde “compensatieregeling” na te komen.

3.7.5. Het hof gaat voorbij aan het algemene bewijsaanbod van de OR op dit punt.

Onvoldoende is aangegeven op welke onderdelen de OR wat wenst te bewijzen. Voor zover het bewijsaanbod de persoon van de heer (...) betreft merkt het hof op dat dit bewijsaanbod kennelijk en met name ziet op de vraag naar de juridische betekenis van een door hem ontwikkeld proceduremodel in relatie tot de rol en de invloed van de OR bij de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden binnen MBCAC in het algemeen. Die kwestie is echter gezien hetgeen hiervoor is overwogen onder rov. 3.6. en 3.7 niet meer relevant te achten.

Daaruit volgt dat de zesde grief faalt.

3.8.1. Subsidiair heeft de OR een verklaring voor recht gevorderd dat voor toekomstige wijzigingen van de werktijdenregeling, waaronder het vervallen van diensten, het wijzigen van diensttijden en het wijzigen van roosters, binnen de ploegen waarop het New Shift Model van toepassing is, op grond van het bepaalde in artikel 27 WOR aan de OR instemming dient te worden verzocht. Naar het hof begrijpt beoogt de OR met deze grief 7 een oordeel te verkrijgen in hoeverre zijn instemmingbevoegdheid in dit geval gedurende twee jaar is “opgeschort” en voorts welke door MBCAC voorgenomen concrete wijzigingen in de arbeidstijdenregeling (nog steeds) onderworpen zijn aan dat instemmingsrecht. De bevoegdheid tot beoordeling van een dergelijk verzoek ligt ingevolge artikel 36 lid 2 WOR eveneens bij de kantonrechter.

3.8.2. Voor zover het verzoek betrekking heeft op de vraag of de OR zijn instemmingsrecht met een wijziging van de arbeidstijdenregeling (New Shift Model) gedurende een periode van twee jaar na 1 januari 2011 zou hebben prijsgegeven kan het hof kort zijn. Allereerst kan gezegd worden dat een dergelijke overeenkomst op gespannen voet staat met het bepaalde in artikel 32 WOR, nu daarin immers gesproken wordt over overeenkomsten die “verdere bevoegdheden dan in deze wet genoemd” toekennen. “Afwijkingen van de basisvoorzieningen beneden het wettelijk niveau zijn immers niet mogelijk” (24 615, MvT pagina 26). Een overeenkomst van deze strekking is daarom nietig. Bovendien heeft te gelden dat de brief van de OR van 20 december 2010 (waarin zij aangeeft gedurende twee jaar afzijdig te blijven) niet

57

zo kan worden gelezen dat elke wijziging van welke aard dan ook in de nieuwe arbeidstijdenregeling door MBCAC zonder instemming van de OR kan worden doorgevoerd.

Door MBCAC is aangegeven dat het hierbij uitsluitend gaat om wijzigingen voor zover die niet vallen onder “the team based schemes (UK/D/A/CH) to individual/preference based schemes and vice-versa”, nu MBCAC dit in haar brief van 20 december 2010 uitdrukkelijk heeft toegezegd. Ook de OR heeft aangegeven dat hij zich uitsluitend afzijdig zal houden van “certain aspects of the shift model (patterns and rosters) within the agreed framework”. Kort gezegd MBCAC is enige ruimte gelaten om binnen de afgesproken kaders wijzigingen aan te brengen. Daarmee heeft de OR zeker niet haar instemmingsrecht als bedoeld in artikel 27 WOR prijsgegeven.

3.8.3. Met betrekking tot de subsidiair gevorderde verklaring voor recht stelt het hof vast dat een dergelijke vordering naar zijn oordeel in het licht van het bovenstaande veel te ruim en onvoldoende concreet is geformuleerd. Minst genomen zal toch duidelijk dienen te zijn welke wijziging(en) MBCAC voornemens is aan te brengen in de nieuwe arbeidstijdenregeling om te kunnen oordelen of deze wijzigingen zijn aan te merken als van een zodanige aard en omvang dat in het licht van de geldende arbeidstijdenregeling deze zijn aan te merken als wezenlijk.

Immers in dat laatste geval geldt – als overwogen – onverkort het instemmingsrecht van de OR. Bovendien zijn er onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat MBCAC voornemens is in de toekomst, in strijd met het bepaalde in de WOR, geen instemming van de OR te vragen. De zevende grief faalt daarom.

3.10. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen, zij het onder verbetering van gronden.

3.11. Het hof zal gelet op het bepaalde in artikel 22a WOR de proceskosten in hoger beroep compenseren.

4. De beslissing Het hof: bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Maastricht, sector kanton van 9 december 2011; compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. » Noot Deze uitspraak betreft het hoger beroep op de uitspraak van de Kantonrechter Maastricht van 9 december 2011 («JAR» 2012/101). In deze uitspraak oordeelde de kantonrechter kort gezegd dat het resultaat van onderhandelingen over primaire arbeidsvoorwaarden tussen ondernemer en ondernemingsraad (OR) niet kan worden aangemerkt als een ondernemingsovereenkomst in de zin van artikel 32 WOR en dat naleving niet kan worden verzocht via de weg van artikel 36 WOR. In de noot bij deze uitspraak constateerde ik dat deze uitspraak zich slecht verhoudt tot de bedoeling van de minister, zoals verwoord in de wetsgeschiedenis. In hoger beroep wordt dit standpunt door het hof bevestigd. Op basis van een uitgebreide verwijzing naar de wetsgeschiedenis komt het hof tot de conclusie dat overeenkomsten tussen onderneming en de OR die (mede) betrekking hebben op arbeidsvoorwaarden moeten worden beschouwd als overeenkomsten in de zin van artikel 32 WOR. Vragen die betrekking hebben op de naleving van deze overeenkomsten kunnen worden voorgelegd aan de kantonrechter ex artikel 36 WOR. Ook ten aanzien van de verhouding tussen 27 WOR en 32 WOR verwerpt het hof de uitspraak van de kantonrechter. Een afspraak (in casu een compensatieregeling) die beoogt flankerend te werken bij een nieuw stelsel van arbeidstijden maakt geen onderdeel uit van het instemmingsrecht, maar is te beschouwen als een zelfstandige afspraak. Het wel laten uitmaken van een dergelijke regeling van het instemmingsrecht zou in strijd zijn met de bedoeling van de wetgever om primaire arbeidsvoorwaarden uit te sluiten van het instemmingsrecht. Het hof geeft hier dus de in de

58

praktijk gewenste duidelijkheid over de rechtsgeldigheid en afdwingbaarheid van overeenkomsten tussen OR en ondernemer over primaire arbeidsvoorwaarden.

Nadat is vastgesteld dat sprake is van een ondernemingsovereenkomst komt het aan op de vraag hoe deze moet worden uitgelegd. Het hof overweegt dat het daarbij niet aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Het hof past dus de Haviltex-norm toe (Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Daar is mijns inziens wel wat op af te dingen. Dat ondernemingsovereenkomsten waarin de bevoegdheden van de OR worden uitgebreid uitgelegd moeten worden op basis van de Haviltex-norm staat buiten twijfel. Het betreft hier echter een overeenkomst met een arbeidsvoorwaardelijk karakter. Ligt het bij de uitleg van deze overeenkomst niet meer voor de hand om aan te sluiten bij de meer objectieve cao-norm? Naar mijn mening ligt een meer objectieve uitleg voor de hand, nu de werknemers die geraakt worden door de compensatieregeling de bedoeling van partijen niet kunnen weten (zie ook: G.J.J. Heerma Van Voss, De ondernemingsovereenkomst: een bijzondere overeenkomst in: E. Lutjens (red),De Le(e)nigheid van het sociaalrecht, p. 379-380). Een ondernemingsovereenkomst werkt weliswaar, in tegenstelling tot een cao, niet rechtstreeks door in de arbeidsovereenkomst, maar de overeenstemming met de OR speelt wel een belangrijke rol bij de benodigde (eenzijdige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Bovendien heeft de Hoge Raad zich in Akzo Nobel Fibers op het standpunt gesteld dat voor een sociaal plan dat geen cao is ook de objectieve norm geldt (Hoge Raad 26 mei 2000, «JAR» 2000/151) en bij andere contracten die de positie van derden raken, zoals het testament, wordt ook deze norm gehanteerd. Tussen de Haviltex-norm en de cao-norm is overigens geen sprake van een tegenstelling, maar van een glijdende schaal (Hoge Raad 20 februari 2004, «JAR» 2004/83 DSM/Fox). Bij de uitleg van een ondernemingsovereenkomst zal steeds moeten worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. Hoe meer de positie van derden erbij betrokken is, hoe objectiever (meer grammaticaal) er zal moeten worden uitgelegd. Ook de wijze waarop de werknemers door de OR betrokken zijn bij de onderhandelingen (bijvoorbeeld door achterbanoverleg) kan een rol spelen. In casu betrof het een compensatieregeling die gevolgen heeft voor de individuele werknemers. Alleen beoordelen wat de bedoeling is van partijen en hoe hun positie jegens elkaar is, zoals het hof doet, doet geen recht aan de overeenkomst die voorligt. Een meer objectieve beoordeling was op zijn plaats geweest. Hierbij is mijns inziens niet relevant dat het de OR – als contractspartij – is die een beroep doet op de uitleg. De Hoge Raad heeft in de eerder aangehaalde uitspraak inzake Akzo Nobel Fibers ten aanzien van normatieve bepalingen in cao‟s bepaald dat onaanvaardbaar is dat een bepaling in een cao anders wordt uitgelegd wanneer een contractspartij er een beroep op doet dan wanneer een individuele werknemer dat doet. Te betogen valt naar mijn mening dat hetzelfde geldt voor een arbeidsvoorwaardelijke bepaling in een ondernemingsovereenkomst. Overigens geldt daarbij, in tegenstelling tot de cao, dat het wettelijke systeem niet de mogelijkheid lijkt te bieden dat werknemers rechtstreeks een beroep doen op een ondernemingsovereenkomst. De uitleg ervan is echter wel direct van invloed op hun arbeidsvoorwaarden.

Het resultaat van de onderhandeling tussen OR en ondernemer is dus een „gewone‟ ondernemingsovereenkomst in de zin van artikel 32 WOR, maar bij de uitleg van een dergelijke overeenkomst moet rekening gehouden worden met de omstandigheid dat de positie van individuele werknemers hierdoor geraakt wordt. mr. I. Zaal,

59

LJN: BV7891,Sector kanton Rechtbank Maastricht , 440930 OV VERZ 11-3684 Datum uitspraak: 09-12-2011 Datum publicatie: 06-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Wor. Instemmingsrecht. Nieuwe arbeidstijdenregeling. Compensatieregeling voor inkomensachteruitgang als gevolg van arbeidstijdenregeling. Uitleg inhoud compensatieregeling op grond van artikel 36 lid 2 Wor? Overeenkomst ex artikel 32 lid 2 Wor?" Vindplaats(en): JAR 2012, 101 m. nt. mr. I. Zaal PRG 2012, 114 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK MAASTRICHT Sector Kanton Locatie Maastricht zaaknr: 440930 OV VERZ 11-3684 typ: RW beschikking van 9 december 2011 in de zaak van de ondernemingsraad van Mercedes Benz Customer Assistence Center Maastricht N.V., gevestigd te Maastricht, verzoekende partij, hierna te noemen: de OR gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Utrecht tegen Mercedes Benz Customer Assistence Center Maastricht N.V., gevestigd te Maastricht, verwerende partij, hierna te noemen: MBCAC, gemachtigden: mr. J.J.M.C. Huppertz en mr. V.F.G. Nowak, advocaten te Maastricht.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE Op 17 augustus 2011 is een verzoekschrift met 32 bijlagen ter griffie ingekomen.

Op 8 november 2011 is een verweerschrift met vijf bijlagen ontvangen (doorgenummerd als “producties” 33 tot en met 37)..

Van de zijde van de OR is op 9 november 2011 een faxbericht met drie extra stukken (“producties” 38 tot en met 40) ontvangen.

Op 10 november 2011 is van de zijde van Mercedes een brief ontvangen met twee bijlagen (“producties”) ter vervanging van twee reeds bij het verweerschrift overgelegde niet goed leesbare bijlagen.

60

De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 11 november 2011. Beide partijen hebben ter zitting pleitnota‟s overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier voorts schriftelijk aantekening gehouden.

De kantonrechter heeft de zaak aangehouden teneinde partijen in staat te stellen een regeling te treffen.

Bij faxbericht van 22 november 2011 heeft OR om beschikking verzocht.

Vervolgens is beschikking bepaald op heden.

MOTIVERING feiten MBCAC is een “contact center” ten behoeve van (dealers en) klanten van het Daimlerconcern.

Er is tot op heden door MBCAC niet onderhandeld met vakbonden over de binnen MBCAC van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in een “info book”. MBCAC heeft over voorgenomen wijzigingen van die voorwaarden wel telkens overleg met de OR. In de preambule van het info book is de volgende passage opgenomen: “The Works Council has given its agreement tot the subjects that require approval of the Works Council under the Works Coucil Act (Wet op de ondernemingsraden) Article 27”.

Er is geen cao van toepassing op de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van MBCAC. De voertaal binnen MBCAC is Engels. Ongeveer 207 werknemers van MBCAC werken in wisseldienst. Van deze werknemers ontvangen degenen die vóór 2005 aangenomen zijn een vaste ploegentoeslag (fixed shift allowance), ook als zij in de betreffende maand geen wisseldiensten gedraaid hebben. Werknemers die vanaf 2005 aangenomen zijn, ontvangen een ploegentoeslag slechts voor de door hen in wisseldiensten gewerkte uren (de zogenoemde shift allowance on actuals). De werknemers die de vaste ploegentoeslag ontvangen, worden binnen MBCAC ook wel aangeduid met de term “fixed-shifters”. De werknemers die de variabele toeslag ontvangen staan binnen MBCAC ook bekend als de werknemers “on actuals”.

Met ingang van 1 januari 2009 ontvangen de “fixed-shifters” geen vaste toeslag meer, maar wordt ook hun de “shift allowance on actuals” uitbetaald. Ter compensatie van de als gevolg daarvan optredende inkomensachteruitgang ontvangen zij daarnaast een “personal allowance” onder de voorwaarde dat die toeslag betaald wordt tot het moment dat een nieuw shiftmodel ingevoerd wordt. Op 16 januari 2009 heeft de OR daarmee ingestemd, nadat hem een formeel instemmingsverzoek ter beoordeling voorgelegd was.

Bij brief van 21 oktober 2010 heeft MBCAC de OR verzocht om uiterlijk op 24 november 2010 instemming te verlenen aan een voorgenomen besluit tot invoering van een “new shift model” per januari 2011. Het model beoogt te voorzien in meer flexibiliteit met betrekking tot de inzet van werknemers in wisseldiensten. Voorts vloeit uit het model voort dat slechts de werknemer die daadwerkelijk in wisseldienst werkt, daarvoor een shift allowance ontvangt. De brief vermeldt onder het kopje “Consequences” het voornemen tot betaling van een eenmalige compensatie gebaseerd op de kantonrechtersformule voor “possible losses of income” als gevolg van de invoering van het “new shift model”.

Op 25 oktober 2010 heeft er overleg plaatsgevonden tussen MBCAC en de OR. Bij brief van 29 oktober 2010 heeft MBCAC de termijn waarbinnen zij instemming van de OR wenst, verlengd tot 17 december 2010.

Partijen hebben vervolgens gesproken/overleg gevoerd over het voorgestelde “new shift model”, de vraag of MBCAC bij iedere toekomstige werktijdwijziging instemming van de OR

61

behoeft en de door MBCAC aangeboden eenmalige inkomenscompensatie.

Op 17 december 2010 hebben partijen een “flip chart”ondertekend waarop in zeer summiere vorm een model genoteerd is waarmee beoogd wordt compensatie te verlenen voor het inkomensverlies als gevolg van het “new shift model”.

Bij brief van 20 december 2010 verklaarde MBCAC dat partijen een “agreement” bereikt hadden over een “New CAC Shift Model” gedateerd 17 december 2010, version 1.1 (bijlage 14 van het verzoekschrift) en over een compensatieregeling, eveneens gedateerd 17 december 2010, version 1.2 (bijlage 15 van het verzoekschrift). MBCAC verwees voorts naar de brieven van 21 en 29 oktober 2010 en deelde de OR mede dat op 17 december 2010 met hem afgesproken was dat MBCAC de schriftelijke bevestiging van de instemming van de OR nog diezelfde dag zou ontvangen.

Bij brief van eveneens 20 december 2010 heeft de OR instemming verleend “as per the details contained in the presentations (kantonrechter: de in de vorige alinea vermelde bijlagen 14 en 15) tied to this revised Consent letter(…)”. De OR verklaarde in de brief voorts dat hij zich met ingang van 1 januari 2011 gedurende twee jaar zou onthouden van het uitoefenen van zijn instemmingsrecht aangaande wijzigingen in “shift pattern and rosters”.

Op 12 januari 2011 ontving de OR van MBCAC een schematisch overzicht (de OR noemt dit in zijn verzoekschrift “een berekening”) van de compensatieregeling.

Vervolgens hebben de OR en MBCAC overleg gevoerd en gecorrespondeerd over de volgens de OR onjuiste uitleg die MBCAC aan de compensatieregeling gegeven heeft. De OR heeft daarbij onder meer het standpunt ingenomen dat, wanneer MBCAC niet de door de OR gegeven uitleg aan de compensatieregeling volgt, de OR zijn instemmingsbevoegdheid wenst uit te oefenen met betrekking tot toekomstige wijzigingen in de werktijdpatronen.

Bij brief van 19 april 2011 heeft de OR het hierover ontstane verschil van opvatting aan de bedrijfscommissie voorgelegd.

Op 18 juli 2011 heeft de bedrijfscommissie advies uitgebracht.

Ook daarna hebben partijen geen overeenstemming bereikt over de wijze waarop de besluitvorming met name op het punt van de compensatieregeling in het kader van de invoering van het veranderde “shift model” gestalte gekregen heeft. het verzoek en het verweer De OR verzoekt: primair: - I. voor recht te verklaren dat met de regeling New CAC Shift Model-Compensation in het kader van de invoering van de nieuwe werktijdregeling met de OR overeengekomen is dat aan werknemers werkzaam in wisseldienst in de periode 2011-2013 in verband met “inkomensverlies” een “inkomensgarantie” gegeven is, welke garantie behelst dat de shift allowance in ieder geval zal worden betaald tot het niveau van 100% (in het eerste halfjaar) respectievelijk 75% (in het tweede halfjaar), 50% (in het derde half jaar) en 25% (in het vierde halfjaar) van het verschil tussen de gemiddeld verdiende shift allowance over 2010 en de gemiddelde shift allowance “van het initiële patroon”; - II. te gebieden dat MBCAC uitvoering geeft aan deze regeling op de hiervoor geschetste wijze binnen veertien dagen na deze beschikking op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat MBCAC daarmee in gebreke blijft. subsidiair: - voor recht te verklaren dat door MBCAC voor toekomstige wijzigingen van de werktijdregelingen, waaronder het vervallen van diensten, het wijzigen van diensttijden en het wijzigen van roosters, binnen de ploegen waarop het “New Shift Model” van toepassing is, op

62

grond van artikel 27 Wor aan de OR instemming gevraagd dient te worden.

Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft de OR (samengevat) het volgende aangevoerd.

De OR stelt dat aan hem expliciet de bevoegdheid gegeven is afspraken te maken met MBCAC op het terrein van primaire arbeidsvoorwaarden. De OR verwijst dienaangaande naar een “verklaring” (korte brief) van de toenmalige managing director en de manager human resources van 14 april 2010 (bijlage 1 bij het verzoekschrift) en naar een brief van MBCAC van 16 januari 2009 (onderdeel van bijlage 25 bij het verzoekschrift), waaruit dit volgens hem blijkt. De OR wijst erop dat hij in de praktijk al jaren “onderhandelt” over arbeidsvoorwaarden.

De bevoegdheid van de OR is volgens hem derhalve uitgebreid als bedoeld in artikel 32 Wor. In het kader van de aan hem toegekende bevoegdheid heeft hij met MBCAC afspraken gemaakt met betrekking tot de compensatieregeling. De OR is van mening dat die tussen partijen “overeengekomen” regeling geen onderdeel uitmaakte van het instemmingsverzoek met betrekking tot het New Shift Model, maar dat over deze regeling apart onderhandeld en overeenstemming bereikt diende te worden. Aangezien partijen een geschil hebben over de uitleg van de “overeengekomen” compensatieregeling, is in de visie van de OR de kantonrechter op grond van artikel 36 Wor bevoegd te beslissen op het primair verzochte. De OR heeft zijn visie op de wijze waarop de compensatieregeling uitgelegd moet worden, toegelicht. Die uitleg komt er kort gezegd op neer dat werknemers een keuze wordt geboden tussen een absolute inkomensgarantie die in een periode van twee jaar trapsgewijs afgebouwd wordt en betaling van een eenmalige compensatie.

Ten aanzien van het subsidiair verzochte stelt de OR dat, wanneer zijn uitleg van de compensatieregeling niet de juiste is, hij “gedwaald” heeft ten aanzien van de inhoud van de compensatieregeling. De OR stelt dat, wanneer hij bekend geweest zou zijn met “deze uitleg” (kennelijk bedoelt de OR: de uitleg van MBCAC), hij nimmer afstand gedaan zou hebben van zijn bevoegdheid tot het verlenen van instemming aan toekomstige wijzigingen van werktijdregelingen. De OR stelt altijd aanspraak te kunnen maken op zijn instemmingsbevoegdheid. Het feit dat hij zich bereid verklaard heeft van die bevoegdheid gedurende een periode van twee jaar geen gebruik te maken omdat er “in die periode van een inkomensgarantie sprake was”, staat daar niet aan in de weg. Het argument van MBCAC dat er voor wijziging van de werktijdregelingen binnen de kaders van het New Shift Model geen instemming van de OR vereist is, moet naar de mening van de OR verworpen worden.

MBCAC heeft daartegen (samengevat) het volgende aangevoerd.

De OR stelt ten onrechte dat er sprake is van een uitbreiding van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 32 lid 2 Wor. MBCAC wijst er op dat met de OR geen schriftelijke of mondelinge overeenkomst dienaangaande gesloten is. Volgens MBCAC is in de brief van 14 april 2010 slechts bevestigd dat de OR een “right to negotiate” heeft inzake het Info Book.

Dit impliceert volgens MBCAC evenwel geen uitbreiding van het instemmingsrecht van de OR. Artikel 36 Wor is volgens MBCAC in de onderhavige kwestie niet van toepassing. Het geschil moet in haar ogen worden bezien in het licht van het bepaalde in artikel 27 Wor. Volgens MBCAC heeft de OR ingevolge artikel 27 Wor zijn instemming gegeven aan het New Shift Model met inbegrip van de regeling van de gevolgen zoals vastgelegd in de compensatieregeling. Daarnaast/anderzijds neemt MBCAC het standpunt in dat er geen instemming gevraagd is met betrekking tot de compensatieregeling en dat de instemming van de OR ook niet vereist is op dat onderdeel. MBCAC betwist ten overvloede de juistheid van de door de OR voorgestane uitleg van de compensatieregeling. Volgens MBCAC is er geen absolute inkomensgarantie geboden. De compensatieregeling ziet in haar visie op een per 1 januari 2011 gefixeerde compensatie, onafhankelijk van de vraag hoeveel wisseldiensten de individuele werknemer na de invoering van het nieuwe model feitelijk in wisseldienst werkt. De compensatie wordt naar keuze in één keer betaald of periodiek (volgens een trapsgewijze afbouw) gedurende een periode van twee jaar. Het feit dat werknemers kunnen kiezen voor een betaling ineens wijst er in de ogen van MBCAC reeds op dat het bij de geboden compensatie om een (per persoon) gefixeerd bedrag gaat. MBCAC is van mening dat de OR geen instemmingsrecht heeft voor toekomstige wijzigingen van werktijden en/of roosters die binnen de kaders van het New Shift Model passen.

63

de beoordeling De kantonrechter is van oordeel dat het primair verzochte afgewezen dient te worden op grond van de volgende overwegingen.

De OR baseert dit onderdeel van het verzoek op het bepaalde in artikel 36 lid 2 Wor, waarin (voor zover hier van belang) bepaald is dat de ondernemingsraad de kantonrechter kan verzoeken te bepalen dat de ondernemer gevolg dient te geven aan hetgeen overigens bij of krachtens deze wet bepaald is.

De OR is kennelijk in de veronderstelling dat een verzoek tot naleving van de overeenstemming die partijen (dachten) bereikt (te) hebben omtrent de compensatieregeling valt binnen het werkingsgebied van artikel 36 Wor. De OR legt dienaangaande een link met het bepaalde in artikel 32 Wor omdat hij meent dat MBCAC hem een extra bevoegdheid verleend heeft om tot afspraken te komen over (onder meer) een regeling tot compensatie van de gevolgen van een nieuw werktijden- en roosterpatroon.

De veronderstelling van de OR is onjuist. Artikel 36 lid 2 Wor in verbinding met artikel 32 Wor ziet op conflicten die partijen hebben over de vraag welke verplichtingen en/of bevoegdheden een ondernemer of ondernemingsraad bij of krachtens de Wor heeft en over de vraag of in het besluitvormings-, overleg- en/of informatieproces (onder meer) de ondernemer de juiste procedures in acht neemt. Het moet anders gezegd gaan om conflicten waarbij aan de orde is of partijen de Wor correct nageleefd hebben. Van een dergelijk conflict is in casu geen sprake, nu de voorgelegde kwestie gaat over de uitleg van de inhoud (en als consequentie daarvan de naleving) van een compensatieregeling waarover partijen in het bestek van een voorgestelde regeling van werktijden en roosters overeenstemming bereikt dachten te hebben. Daarbij valt het de kantonrechter op dat de OR de gerezen kwestie in een nagenoeg volledig civielrechtelijk denk- en redeneerkader plaatst. De OR wenst immers “uitleg” van een “overeenkomst” met de ondernemer over de arbeidsvoorwaardelijke aspecten van een wijziging van werktijden en roosters en hanteert voor een deel van het wordingsproces van die “overeenkomst” zelfs het civielrechtelijke begrip “dwaling” (zonder zich overigens op het standpunt te stellen dat daaraan het in boek 6 BW verbonden rechtsgevolg gekoppeld dient te worden). Aldus miskent de OR dat de systematiek van de Wor en de rolverdeling OR/ondernemer niet geënt zijn op het algemene verbintenissen- en overeenkomstenrecht, doch een eigen karakteristiek en gedaante van bevoegdheden, verplichtingen, overlegmodellen, competenties en procedures bezitten.

Daarin is weliswaar plaats voor overleg en afspraken, maar slechts in zeer beperkte mate voor “overeenkomsten”, terwijl de afdwingbaarheid van de wel geregelde “overeenkomsten” zoals die over scholing en vorming of die over extra bevoegdheden (artikel 32 lid 2 Wor) geheel langs de lijnen van de Wor gerealiseerd dient te worden.

De OR miskent eveneens dat hij langs de weg van artikel 36 Wor de ondernemer thans niet aanspreekt op niet-naleving van wat hij ziet als een overeenkomst tot verruiming van zijn instemmingsrecht (ex artikel 32 lid 2 Wor) doch op vermeende schending of onjuiste toepassing van het resultaat van overleg dat in zijn visie voortgevloeid is uit een dergelijke overeenkomst (“de compensatieregeling”). Nog even daargelaten dat de OR (in de visie van de kantonrechter ten onrechte) een splitsing aanbrengt tussen overleg over een arbeidstijdenregeling respectievelijk compensatieregeling, terwijl die regelingen in één pakket behandeld zijn (volgens de ondernemer omdat met de tweede de gevolgen van de wijziging in werktijden en roosters ondervangen worden), moet geconcludeerd worden dat de OR voor een zodanige (veronderstelde) schending of onjuiste toepassing van de zijn inziens gemaakte afspraak de in artikel 27 Wor aangeduide weg had behoren te volgen.

Eerstens blijft een met instemming van de OR tot stand gekomen besluit in de zin van artikel 27 Wor een (eenzijdig) besluit van de ondernemer en wordt dus het besluitvoornemen dat de volle zegen van de OR gekregen heeft, géén overeenkomst in de zin van het algemene vermogensrecht.

64

Tweedens had de OR bij de constatering dat de ondernemer een andere interpretatie gaf aan de wijze van compensatie van de gevolgen van het “New Shift Model” dan de OR met zijn instemming beoogd had, slechts één mogelijkheid: binnen de in artikel 27 lid 5 Wor gestelde termijn beroep doen op de nietigheid van een aldus - zonder zijn instemming - tot uitvoering gebracht besluit van MBCAC/de ondernemer. Juist dit heeft de OR echter nagelaten.

Voor de door de OR ter zitting nog bepleite toepassing van artikel 69 Rv ziet de kantonrechter geen aanleiding, nu de OR geen (begin van een) alternatieve redenering heeft opgezet op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat hetgeen primair verzocht is bij dagvaarding gevorderd had kunnen en moeten worden.

Ten aanzien van het subsidiaire verzoek wordt als volgt overwogen.

Het standpunt van MBCAC dat voor wijzigingen van werktijden die passen binnen de kaders van het “New Shift Model” geen instemming van de OR vereist is, komt de kantonrechter juist voor. De OR heeft tegen dat standpunt van MBCAC niets relevants ingebracht. De nieuw ingevoerde werktijdenregeling heeft onbetwist (ook) ten doel dat werknemers binnen MBCAC flexibeler ingezet kunnen worden. Met deze regeling heeft de OR ingestemd. Waarom hij dan desondanks meent (nogmaals) instemmingsrecht te hebben met betrekking tot met die flexibilisering samenhangende werktijdwijzigingen binnen de kaders van het “New Shift Model”, is onduidelijk gebleven.

De OR adstrueert bovendien niet welke mogelijke toekomstige wijzigingsbesluiten waaromtrent hij thans een verklaring van recht verzoekt, buiten de kaders van het “New Shift Model” (zouden kunnen) vallen. Mochten die toekomstige besluiten inderdaad niet passen binnen het “New Shift Model”, dan heeft de OR uiteraard steeds de bevoegdheid op grond van artikel 27 lid 5 Wor de nietigheid van die besluiten in te roepen indien en voor zover de ondernemer daaromtrent geen instemming van de OR vraagt. De OR staat het alsdan ten volle vrij de kantonrechter zo nodig op grond van artikel 27 lid 6 Wor te verzoeken MBCAC te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing daarvan. In die zin heeft de OR geen belang bij het subsidiair verzochte.

Op grond van voorgaande overwegingen is ook het subsidiair verzochte niet toewijsbaar.

De proceskosten zullen gecompenseerd worden aangezien artikel 22a Wor bepaalt dat de OR in rechtsgedingen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad niet tot betaling van de proceskosten veroordeeld kan worden.

BESLISSING Wijst het verzoek af.

Compenseert de proceskosten in die zin, dan iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.

65

JAR 2012/212 Kantonrechter Amsterdam, 17-07-2012, 1355480 EA VERZ 12-1027 Winstdelingsregeling, Instemmingsrecht ondernemingsraad, Niet meer doen van uitkeringen kan besluit zijn » Samenvatting Bij de werkgever, een onderneming met ongeveer 650 werknemers, is geen cao van toepassing. In 2002 is bij wijze van arbeidsvoorwaarde de zogeheten Allshare regeling geïntroduceerd. Het gaat om een bonusregeling die is gekoppeld aan het behalen van prestatiedoelstellingen door de werkgever. Van 2002 tot 2011 heeft de werkgever elk jaar een aanspraak op grond van de Allshare regeling toegekend. In 2007 is de Allshare regeling voor de werknemers in het Verenigd Koninkrijk afgeschaft. In juni 2011 heeft de werkgever aan zijn personeel gemaild dat er de laatste jaren geen prestatiedoelstellingen aan de Allshare regeling zijn verbonden en dat daarom is besloten om tot nader order geen toekenningen meer te doen in het kader van deze regeling. De ondernemingsraad stelt dat sprake is van een instemmingsplichtig besluit dat nietig is, omdat zijn instemming niet is gevraagd. Er is sprake van een winstdelingsregeling. De bedrijfscommissie heeft geoordeeld dat de regeling niet als een winstdelingsregeling kan worden aangemerkt. De ondernemingsraad legt de zaak nu voor aan de kantonrechter.

De kantonrechter stelt vast dat, als sprake is van winst, een deel daarvan wordt toegewezen aan het Allshare plan, teneinde gratis aandelen toe te wijzen aan de werknemers of hen een geldsom ter beschikking te stellen. De Allshare regeling heeft dan ook kennelijk tot doel, dan wel strekking, een regeling te geven omtrent de wijze waarop de werknemers, ongeacht de individuele prestaties, meedelen in een jaarlijks vast te stellen gedeelte van de winst. Daarmee is de Allshare regeling een winstdelingsregeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder a WOR. Het feit dat de werkgever jaarlijks opnieuw bekijkt of winst wordt toegekend aan de Allshare regeling, betekent niet dat geen sprake is van een winstdelingsregeling. De regeling voorziet wellicht niet in een jaarlijkse uitkering, maar is bedoeld om er gedurende meerdere jaren uitvoering aan te geven, waarbij de directie beslist hoeveel winst daarvoor wordt gebruikt. Dit blijkt ook uit het feit dat tussen 2002 en 2011 jaarlijks bedragen zijn uitgekeerd op grond van de regeling. Het feit dat de moedermaatschappij de regeling heeft stopgezet, betekent niet dat de Nederlandse ondernemingsraad geen instemmingsrecht toekomt. Het besluit van de moedermaatschappij grijpt in bij de Nederlandse werkgever en dient dus aan hem te worden toegerekend. Het niet toekennen van een uitkering over 2011 is niet instemmingsplichtig, nu de jaarlijkse beslissing om wel of geen winst aan de Allshare regeling toe te kennen in beginsel buiten het instemmingsrecht valt. Wanneer gedurende twee of drie jaar geen uitkering wordt gedaan, mag er echter van worden uitgegaan dat de regeling is stopgezet. Dat besluit is wel instemmingsplichtig. Van de werkgever mag bovendien duidelijkheid worden verwacht in dit opzicht.

NB. In «JAR» 2007/298 werd wijziging van een winstdelingsregeling eveneens instemmingsplichtig geacht. In HR, «JAR» 2011/108 (Wegener) waren ondernemer en OR overeengekomen dat wijziging van de winstdelingsregeling alleen met akkoord van de OR kon, maar wees de Hoge Raad ook uitdrukkelijk op het instemmingsrecht van art. 27 WOR. beslissing/besluit » Uitspraak Verloop van de procedure (...; red.)

Beoordeling van het verzoek 1. Als gesteld en onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan:

66

a. BT Nederland is een onderneming met 650 werknemers die zich toelegt op communicatiediensten. Zij maakt onderdeel uit de van de BT Group, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde, beursgenoteerde onderneming die wereldwijd actief is. b. Op de arbeidsovereenkomsten tussen BT Nederland en haar medewerkers is geen CAO van toepassing. c. In 2002 is in Nederland bij wijze van arbeidsvoorwaarde de Allshare regeling geïntroduceerd, onderdeel van het New Reward Framework dat voor de hele BT Group geldt. d. In een brochure uit 2005 van BT Nederland is over de Allshare regeling vermeld: “De Allshare international bonus is gekoppeld aan het realiseren van de prestatiedoelstellingen van het bedrijf. Als de doelstellingen worden gerealiseerd dan reserveert BT een percentage van haar winst voor belastingen voor het Allshare plan in het VK (voor het toekennen van BTaandelen) en Allshare international (voor een bonus gekoppeld aan de waarde van BTaandelen).

U ontvangt een bonus die drie jaar na de toekenning wordt uitgekeerd. De hoogte van de bonus in contanten is gebaseerd op de marktwaarde van het aantal aandelen dat aan elke werknemer in het VK uit hoofde van het Allshare plan in het VK wordt toegekend aan het begin van de periode van drie jaar met inbegrip van dividend uitgekeerd op deze aandelen.” e. Van 2002 tot 2011 heeft BT Nederland ieder jaar een aanspraak op grond van de Allshare regeling toegekend. Sinds 2006 kunnen de medewerkers van de BT Group buiten het Verenigd Koninkrijk, indien gewenst, ook in aanmerking komen voor de toekenning van aandelen en niet langer uitsluitend voor een beloning in geld. f. In 2007 is de Allshare regeling voor de in het Verenigd Koninkrijk bij BT werkzame personen afgeschaft. Ter compensatie is hen (gratis) breedbeeldinternet ter beschikking gesteld. g. Op 6 juni 2011 heeft BT Nederland per mail aan haar medewerkers het volgende laten weten: “Actuele informatie over het spaarplan Allshare international 2011 We willen dat iedereen meedeelt in het succes van het bedrijf. (...)

Sinds 2002 maken we gebruik van het Allshare International-plan voor BT-medewerkers die hiervoor in aanmerking komen. De laatste paar jaar hebben we geen prestatievoorwaarden aan dit plan gekoppeld. Omdat dit in strijd is met BT‟s filosofie van „betalen voor prestaties‟ heeft het bedrijfscomité – dat verantwoordelijk is voor de bedrijfsvoering van de BT Groep – besloten om tot nadere kennisgeving geen toekenningen te verlenen in het kader van Allshare International.

Aan eerdere Allshare international toekenningen die nog niet het einde van hun driejarige „optieperiode‟ hebben bereikt, wordt niet getornd.” h. Bij memo van 7 juni 2011 heeft de OR aan BT Nederland laten weten dat het besluit om geen toekenningen te verlenen een besluit in de zin van artikel 27 lid 1, sub c WOR is, te weten betrekking hebbende op een belonings- of een functiewaarderingssysteem en dat het besluit daarom instemmingsplichtig is. Met een beroep op artikel 27 lid 5 WOR verklaart de OR het besluit nietig en verzoekt de OR om geen handelingen te verrichten strijdig met deze nietigverklaring. i. In een brief aan BT Nederland van de gemachtigde van de OR, gedateerd 21 juli 2011, stelt de OR zich op het standpunt dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is en dat wijzigingen in de regeling om die reden op grond van artikel 27, lid 1, sub a instemmingsplichtig zijn. Verzocht wordt de wijziging in de Allshare regeling in te trekken. j. Op 23 februari 2012 heeft de OR de bedrijfscommissie Markt 1 om bemiddeling gevraagd. In zijn advies van 3 mei 2012 heeft de Bedrijfscommissie overwogen dat het besluit van BT Nederland om tot nader order geen uitkeringen te doen op grond van de Allshare regeling geen wijziging is van een regeling die de instemming van de OR behoeft. Volgens de Bedrijfscommissie is de Allshare regeling niet aan te merken als een winstdelingsregeling, waarbij ondermeer het volgende is overwogen:

67

“De commissie is van mening, op basis van de beschikbare informatie, dat er in casu geen sprake is van een winstdelingsregeling. De discretionaire bevoegdheid om wel of geen deel van de winst te reserveren voor het all-share plan geeft aan dat het om een onverplichte winstuitkering gaat van de ondernemer. Omdat bovendien jaarlijks wordt bepaald OF er winst wordt gereserveerd voor het all-share plan, zou tevens gesproken kunnen worden van een eenmalige uitkering die desgewenst herhaald kan worden. Daarbij is toekenning van aandelen reeds enkele jaren niet meer afhankelijk van resultaten (op collectief niveau) en is het nog onduidelijk of en hoe dit in de toekomst zal wijzigen.” k. In 2012 is door de BT Group noch door BT Nederland een beslissing genomen over de toekenning van een deel van de winst aan het All-share plan. Wel is inmiddels een deel van de winst op groepsniveau toegekend aan andere arbeidsvoorwaarden.

Verzoek en verweer 2. De OR verzoekt de kantonrechter – voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – om: A. te verklaren voor recht dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is zoals bedoeld in artikel 27 lid 1 sub a van de Wet op de Ondernemingsraden; B. te verklaren voor recht dat het besluit van BT Nederland om tot nadere kennisgeving geen toestemming meer te verlenen in het kader van de Allshare regeling een besluit is dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 lid 1 aanhef juncto sub l van de Wet op de Ondernemingsraden de instemming van de ondernemingsraad behoeft; C. te bepalen dat BT Nederland zich onthoudt van (verdere) handelingen die strekken tot uitvoering van het sub B vermelde besluit.

3. De OR stelt dat de toekenning van een aanspraak op grond van de Allshare regeling afhankelijk is van de resultaten op collectief niveau. Als toekenning plaatsvindt dan is de toekenning en de daarop volgende winstuitkering voor alle werknemers gelijk. De uitkering is daarmee niet afhankelijk van individuele prestaties maar van de onderneming. Daarmee is gegeven dat sprake is van een winstuitkering. De mededeling van BT Nederland dat tot nader order geen toekenningen zullen worden gedaan omdat de Allshare regeling niet langer past binnen BT‟s beloningsfilosofie – “belonen naar prestatie” – is een wijziging. In de toekomst zal kennelijk niet langer sprake zal zijn van een winstdelingsregeling, welke regeling zich immers kenmerkt dat de uitkeringen niet gekoppeld zijn aan de prestaties van het individu.

4. BT Nederland verzoekt de kantonrechter vast te stellen of de OR in haar verzoek kan worden ontvangen nu zij zich pas meer dan een maand nadat het besluit aan haar kenbaar was op de nietigheid van het besluit op grond van artikel 27, lid 1 onder l WOR heeft beroepen. Voorts betwist BT Nederland dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is omdat aan de werknemers geen recht wordt gegeven op een aandeel in de winst omdat er immers geen verplichting bestaat voor de BT Group daadwerkelijk een deel van de winst aan deze gratis aandelenregeling toe te kennen. Uitgifte op basis van de Allshare regeling staat namelijk geheel ter discretie van BT. Het opschorten van de toekenningen in het kader van de Allshare regeling tot nader order is geen wijziging of intrekking in de zin van de WOR. Bovendien is het geen besluit van BT Nederland maar van het Operating Committee van BT Group, aldus BT Nederland.

Beoordeling Ontvankelijkheid 5. Door BT Nederland is betwist dat de OR kan worden ontvangen in haar verzoek omdat zij zich niet tijdig op de nietigheid heeft beroepen. Eerst nadat de termijn van één maand was verstreken heeft zij de nietigheid gebaseerd op artikel 27 lid 1 sub a WOR nadat zij in eerste instantie de nietigheid op basis van artikel 27 lid 1 sub c WOR had ingeroepen.

68

6. Vast staat dat de OR binnen een maand nadat zij in kennis was gesteld van de beslissing om tot nader order geen toekenningen te doen in het kader van de Allshare regeling zich op de nietigheid van dat besluit heeft beroepen op grond van het feit dat haar instemming niet was gevraagd. Dat zij daarbij in eerste instantie heeft vermeld dat het een beloningsysteem betrof doet aan de tijdigheid van het beroep op nietigheid niet af. Niet valt in te zien hoe BT Nederland door die in eerste instantie verkeerde vermelding van de kwalificatie van de regeling door de OR in haar belangen is geschaad. Dit geldt te meer nu de OR reeds in de brief van haar gemachtigde van 21 juli 2011 kenbaar heeft gemaakt dat het wat haar betreft om een winstdelingsregeling gaat. Overigens heeft de OR in deze procedure ook een algemenere verklaring voor recht gevraagd die niet samenhangt met de inroeping van de nietigheid van het besluit van 6 juni 2011.

Winstdelingsregeling 7. Op grond van artikel 27 lid 1 sub a WOR behoeft een ondernemer de instemming van zijn ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een winstdelingsregeling. Ter discussie staat of de Allshare regeling een winstdelingsregeling is in de zin van dit artikel.

8. Alleen als sprake is van een positief resultaat wordt een deel van dat positieve resultaat, de winst, toegewezen aan het Allshare plan teneinde gratis aandelen toe te wijzen aan de werknemers, of, in alle landen buiten het Verenigd Koninkrijk, aan hen een geldsom gratis ter beschikking te stellen. De Allshare regeling heeft dan ook kennelijk tot doel, dan wel de strekking, een regeling te geven omtrent de wijze waarop de werknemers, onafhankelijk van individuele prestaties, meedelen in een jaarlijks vast te stellen deel van de winst. De kantonrechter concludeert dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling betreft in de zin van artikel 27 van de WOR. 9. Dat de BT Group, zoals zij stelt, bij de uitvoering van de Allshare regeling grote vrijheid heeft of, en zo ja voor welk deel van de winst, na afloop van een bepaald boekjaar uitvoering aan de regeling wordt gegeven laat onverlet dat indien sprake is van een vaststelling, wijziging of intrekking van de regeling BT Nederland de instemming van de OR moet vragen.

10. Anders dan BT Nederland (in navolging van de Bedrijfscommissie) stelt is de kantonrechter van oordeel dat de discretionaire bevoegdheid met betrekking tot het wel of niet toekennen van winst aan de Allshare regeling die regeling niet tot een ieder jaar terugkerende ĂŠĂŠnmalige uitkering maakt maar dat het een regeling betreft, bedoeld om gedurende meerdere jaren uitvoering aan te geven, waarbij ieder jaar door de directie wordt beslist hoeveel winst daarvoor wordt gebruikt. Dat de regeling bedoeld is om gedurende meerdere jaren uitvoering aan te geven blijkt ook uit het feit dat tussen 2002 en 2011 door BT Nederland ieder jaar winst aan uitvoering van de Allshare regeling is toegekend.

11. Het feit dat de vaststelling, wijziging of intrekking van de Allshare regeling geen eigen besluit van de Nederlandse directie is staat op grond van de toerekeningsleer niet in de weg aan toepassing van artikel 27 WOR. Het besluit van de directie van de BT Group valt immers aan BT Nederland toe te rekenen. Het besluit grijpt namelijk ook in in de onderneming van BT Nederland en is van belang voor de gang van zaken of het beleid binnen de organisatie waarvoor de OR is ingesteld. Het is in die situatie niet mogelijk door op groepsniveau beslissingen te nemen, welke in Nederland instemmingsplichtig zijn, de wettelijke regeling met betrekking tot inspraak en invloed van werknemers buiten spel te zetten. Indien op groepsniveau beslissingen worden genomen dient rekening te worden gehouden met de doorwerking van plaatselijke wet- en regelgeving. Het is een verantwoordelijkheid van de Nederlandse directie dat zij dit op groepsniveau onder de aandacht brengt en bij de uitvoering van besluiten van de groepsdirectie een voorbehoud maakt omdat zij op grond van nationale wet- en regelgeving goedkeuring van haar OR dient te vragen.

Toekenning op basis van Allshare regeling in 2011

69

12. Voor de vraag of de opschorting van de Allshare regeling tot nader order is aan te merken als een instemmingsplichtige wijziging of intrekking is het volgende van belang.

13. De jaarlijkse beslissing van de BT directie om wel of niet tot toekenning in het kader van de Allshare regeling over te gaan is in beginsel niet instemmingsplichtig. In de regeling heeft de BT Group een ruime, discretionaire bevoegdheid met betrekking tot de uitvoering van de Allshare regeling. Die discretionaire bevoegdheid wordt onder andere uitgewerkt in artikel 2 van de Rules of the BT International All-share plan waarin staat: “The Plan shall be operated at the discretion of the Company”.

14. Alleen indien de mededeling op 6 juni 2011 van BT Nederland aan haar werknemers in feite de definitieve beëindiging van toekenningen op grond van de Allshare regeling is, is sprake van een besluit waarvoor BT Nederland op grond van artikel 27, lid 1 onder a WOR instemming van de OR nodig heeft.

15. Hoewel de tekst en de motivering van de mededeling over de Allshare regeling in de mail van 6 juni 2011 er op lijken te duiden dat de Allshare regeling in feite buiten werking wordt gesteld heeft BT Nederland aangevoerd dat nog in 2011 de toepassing van Allshare International op groepsniveau voor 10 jaar is verlengd. Er is volgens BT Nederland nog geen beslissing over afschaffing of wijziging van de Allshare regeling genomen. Onder die omstandigheid is de beslissing in 2011 om in dat jaar geen toekenning in het kader van de Allshare regeling te doen niet aan te merken als een instemmingsplichtig besluit op grond van de WOR. 16. In het kader van goed werkgeverschap mag overigens wel van BT Nederland worden verwacht dat zij op korte termijn kenbaar maakt of er in 2012 een toekenning op grond van de Allshare regeling zal worden gedaan. Van de directie van BT Nederland mag, zeker nu de regeling tussen 2002 en 2011 ieder jaar is toegekend, worden verwacht dat zij haar (voorgenomen) besluiten om in een jaar geen uivoering aan de regeling te geven goed motiveert. Wanneer gedurende twee à drie jaar geen toekenning van een deel van de winst aan de Allshare regeling plaats vindt moet het er, gelet op de tekst van de mail van 6 juni 2011 van BT Nederland, voor worden gehouden dat de regeling is gewijzigd dan wel ingetrokken.

17. Dat beslissingen over wijzigingen met betrekking tot het Allshare plan op groepsniveau worden genomen, op een veel grotere groep werknemers dan alleen de werknemers van BT Nederland zien en dat de Nederlandse directie daar relatief weinig invloed op heeft zijn overigens omstandigheden die hij het vragen van vervangende toestemming aan de kantonrechter in het kader van artikel 27, lid 4 WOR wel meegenomen kunnen worden bij de beoordeling van de zwaarwichtigheid van door BT Nederland aan te voeren bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.

18. Er zijn termen om de proceskosten tussen partijen te compenseren.

Beslissing De kantonrechter: I. verklaart voor recht dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is zoals bedoeld in artikel 27 lid 1 sub a van de Wet op de Ondernemingsraden; II. compenseert de kosten tussen partijen in de zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen; III. wijst het meer of anders verzochte af.

70

LJN: BX0314,Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam , 200.102.099/01 Datum uitspraak: 30-05-2012 Datum publicatie: 04-07-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Uitspraak Ondernemingskamer d.d. 30 mei 2012; De Ondernemingsraad van de Stichting Vita Welzijn en Advies / Stichting Vita Welzijn en Advies.

Vindplaats(en): ARO 2012, 93 JAR 2012, 223 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.102.099/01 OK van de ONDERNEMINGSRAAD VAN DE STICHTING VITA WELZIJN EN ADVIES, gevestigd te Amstelveen, VERZOEKSTER, advocaat: mr. J.H.H. Baljet, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de stichting STICHTING VITA WELZIJN EN ADVIES, gevestigd te Amstelveen, VERWEERSTER, advocaten: mr. M. van Schoonhoven en mr. J.R.N. Klazinga, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als Vita.

1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 16 februari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht uitvoerbaar bij voorraad 1. te bepalen dat Vita bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit tot reorganisatie van de vakgroep sociaal cultureel werk heeft kunnen komen, 2. Vita te verplichten dit besluit in te trekken en alle eventuele gevolgen daarvan ongedaan te maken, 3. Vita te verbieden handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van dit besluit of onderdelen daarvan, 4. de hiervoor onder 2 en 3 genoemde voorzieningen tevens bij wijze van voorlopige voorzieningen te treffen en 5. Vita te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 Vita heeft bij op 5 april 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen

71

verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van de ondernemingsraad af te wijzen.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 april 2012, alwaar mr. Baljet en mr. Van Schoonhoven de standpunten van de door ieder van hen gerepresenteerde partij nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en wat mr. Baljet betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2. De feiten 2.1 Vita is een welzijnsorganisatie die actief is in de regio Amstelland. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaat het doel van deze organisatie uit het ondersteunen van “mensen vanaf nul tot honderd jaar (…) in het behoud van de regie over het leven vanuit eigen perspectief en aansluiting te houden”. Daartoe biedt Vita diensten aan op het gebied van algemeen maatschappelijk werk, jeugd maatschappelijk werk, ouderen advies, ontmoetingsgroepen voor vroeg dementen en sociaal cultureel werk.

2.2 Vita heeft haar diensten georganiseerd in twee clusters. Cluster één omvat twee zogenoemde vakgroepen: de vakgroep algemeen maatschappelijk werk en jeugd maatschappelijk werk, alsmede de vakgroep ouderenadvies. Cluster twee omvat – naar de Ondernemingskamer begrijpt – eveneens twee vakgroepen: de vakgroep ontmoetingsgroepen en de vakgroep sociaal cultureel werk. De vakgroep sociaal cultureel werk/cluster twee beschikt over een achttal wijksteunpunten, te weten zes in Amstelveen (De Bolder, MOC, Dignahof, Pluspunt, Kastanjelaan en Middenhof), één in Uithoorn (Bilderdijkhof) en één in Aalsmeer (Meander). In deze wijksteunpunten werken twee of drie medewerkers, veelal met parttime arbeidsovereenkomsten.

2.3 Voor haar inkomsten is Vita afhankelijk van subsidies van gemeentes waarin zij actief is.

Daarvan is de gemeente Amstelveen de grootste. Vita ziet zich geconfronteerd met bezuinigingen: de gemeente Amstelveen heeft de subsidie met € 200.000 verminderd; de gemeente Ouder-Amstel heeft in 2011 een bezuiniging van 10% doorgevoerd; de gemeente Uithoorn heeft in 2012 € 37.500 bezuinigd en voor 2013 is nog een bezuiniging van € 37.500 aangekondigd; en de gemeente Aalsmeer zal in 2013 een bezuiniging van € 100.000 doorvoeren.

2.4 Tegen de achtergrond van deze bezuinigingen speelt het project Welzijn Nieuwe Stijl (hierna: WNS), een nationaal verbeteringstraject voor het welzijnswerk. Vita heeft van de gemeente Amstelveen opdracht gekregen om WNS in te voeren en in de organisatie „uit te rollen‟. Ook de gemeente Aalsmeer heeft opdracht gegeven WNS in te voeren.

2.5 Vita werkt met een meerjarenbeleid. In 2011 is Vita gestart met de ontwikkeling van het meerjarenbeleid voor de periode 2012 tot en met 2015.

2.6 In een concept-verslag van een vergadering van de bestuurder met de ondernemingsraad op 6 december 2011 is onder meer het volgende vermeld: “6. Bezuinigingen (…)

Het basisbeleid, om daadwerkelijke hervormingen op facilitair gebied mogelijk te maken, is om ieder huurcontract waar mogelijk op te zeggen. Vervolgens is het doel om een flexibel kortdurend contract af te spreken. Sommige panden worden daadwerkelijk verlaten. (…)”

2.7 De bestuurder en de Raad van Toezicht hebben in februari 2012 het “Strategisch Meerjarenplan VITA 2011-2015” vastgesteld. Dit plan houdt onder meer in:

72

“Kosten Huisvesting: - Huisvesting is geen kernkwaliteit van Vita. Vita streeft ernaar dicht in de buurt van „kwetsbaren‟ haar diensten aan te bieden, daarvoor zullen we het „nieuwe werken‟ inzetten en afspraken moeten maken met zorgaanbieders aan kwetsbaren om in de omgeving van de zorgaanbieder diensten aan te bieden op alle vak-terreinen van Vita.

- Vita streeft ernaar haar facilitaire dienstverlening te beperken tot het absoluut noodzakelijke als (onder-) huurder en gebruiker van panden die in exploitatie bij derden zijn.

In 2012 zal in dit kader nieuw beleid geformuleerd en ontwikkeld zijn. (…)

Organisatiestructuur: Uitgangspunt bij de organisatiestructuur is dat de dienstverlening van Vita zo dicht mogelijk bij de klant georganiseerd is. Waar professionals zoveel mogelijk professionele regelruimte hebben met verantwoordelijkheden zo laag mogelijk in de organisatie, met [korte] communicatielijnen. Het management is coachend en zorgt voor het faciliteren van de dienstverlening. In 2012 zal op basis van dit uitgangspunt de nieuwe structuur ingericht worden.”

2.8 Vita heeft voor de panden waarin de wijksteunpunten gevestigd zijn huur- of gebruikersovereenkomsten. Met betrekking tot deze panden zijn door Vita de volgende beslissingen genomen: (a) Vita heeft de huur van het pand Pluspunt te Amstelveen per 1 september 2012 opgezegd.

Daarop is overleg gevolgd met de gemeente over de mogelijkheid om met ingang van die datum een gedeelte van het pand te huren. (b) In verband met een opzegging van de huur door de grootste mede-gebruiker heeft Vita de huur van het pand MOC te Amstelveen (met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar) per 15 juni 2013 opgezegd. In overleg met de beheerder van het pand onderzoekt Vita de exploitatiemogelijkheden van het pand in de toekomst. (c) De huurovereenkomst voor het pand te Uithoorn loopt af in 2014. Vita heeft aangekondigd de huur van dit pand per 1 januari 2014 op te zeggen, indien de begroting niet sluitend is.

3. De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad stelt zich – naar de Ondernemingskamer begrijpt – op het standpunt dat de bestuurder van Vita een besluit tot reorganisatie heeft genomen dat bestaat uit de volgende samenhangende onderdelen: 1. de beëindiging van de huurovereenkomsten ten aanzien van de wijksteunpunten; 2. de opdracht aan de medewerkers van MOC en Pluspunt om elders huisvesting te zoeken; 3. de opdracht aan de medewerkers van alle wijksteunpunten om zakelijker te gaan werken, dat wil zeggen zelf inkomsten te genereren en te bedenken hoe zij WNS kunnen vormgeven en 4. de aanstelling van een coördinator die een plan dient te maken voor de personele bezetting van het wijksteunpunt Aalsmeer.

3.2 De ondernemingsraad stelt dat Vita met betrekking tot de hiervoor onder 2.3 tot en met 2.8 beschreven ontwikkelingen ten onrechte geen enkele keer advies heeft gevraagd. Ook is, naar de ondernemingsraad stelt, het strategisch meerjarenbeleid niet of nauwelijks met hem besproken, laat staan dat de ondernemingsraad zich daarmee akkoord heeft verklaard.

3.3 De ondernemingsraad beschouwt de beslissingen om de huurovereenkomsten op te zeggen, althans om deze niet (zonder meer) te verlengen, als beslissingen die voortvloeien uit een reorganisatiebesluit. Hij betwist dat de huur van MOC nog tot juni 2013 zou doorlopen.

Volgens de ondernemingsraad heeft Vita besloten de locatie Pluspunt en het wijksteunpunt te Uithoorn te verlaten.

3.4 De opdracht om te bezuinigen en WNS in te voeren doet niet af aan de verplichting om tijdig advies te vragen, aldus de ondernemingsraad. Het is ook al concreet, omdat de vakgroep ouderenadvies en maatschappelijk werk, alsmede de coördinatoren van de wijksteunpunten opdracht hebben gekregen om in een op te stellen jaarplan (ook) aan te geven hoe volgens

73

WNS moet worden gewerkt.

3.5 Het bestreden (veronderstelde) besluit treft volgens de ondernemingsraad zo‟n 25 werknemers van de wijksteunpunten.

3.6. Het besluit is volgens de ondernemingsraad adviesplichtig op grond van artikel 25, eerste lid, aanhef en onderdeel c, d en e, van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR).

3.7 Vita betwist dat een reorganisatiebesluit is genomen. Het Strategisch Meerjarenplan is de basis voor nog vast te stellen beleid op diverse gebieden. Ook voor wat betreft de huisvesting van de wijksteunpunten streeft Vita ernaar om in 2012 nieuw beleid te ontwikkelen. De opzegging van de huur van drie locaties (MOC, Pluspunt en Uithoorn) strekt ertoe te kunnen bezien of en in welke vorm het gebruik van de desbetreffende panden in de toekomst kan worden voortgezet dan wel of gunstiger (huur)voorwaarden kunnen worden bedongen. Of Vita het gebruik van deze locaties daadwerkelijk zal beëindigen is nog onzeker, aldus Vita. Vita betwist dat de medewerkers van deze drie wijksteunpunten opdracht is verstrekt om elders huisvesting te zoeken.

3.8 Ook ten aanzien van de invoering van WNS is volgens Vita (nog) geen besluit genomen.

WNS houdt, aldus Vita, meer klantgericht en (daarmee) meer efficiënt werken. De klant bepaalt de dienstverlening. Werkzaamheden waar geen vraag naar is worden dan niet meer verricht. Hoe concreet met WMS (efficiënter) zal worden gewerkt zal door de medewerkers zelf worden bepaald en daarover bestaat nog geen duidelijkheid. Vita zal de ondernemingsraad advies vragen, zodra sprake is van een voorgenomen besluit dat onder de reikwijdte van artikel 25 WOR valt, aldus nog steeds Vita.

3.9 De Ondernemingskamer acht het aannemelijk dat Vita met de opzeggingen van de huurcontracten voor de panden MOC, Pluspunt en dat te Uithoorn beoogt flexibiliteit met betrekking tot de huisvestingssituatie van de desbetreffende wijksteunpunten en onderhandelingsmarge voor eventueel gunstiger huurvoorwaarden te creëren. Het is niet aannemelijk geworden dat Vita besloten heeft het gebruik van deze locaties daadwerkelijk te beëindigen en evenmin dat aan de desbetreffende medewerkers opdracht is gegeven elders huisvesting te zoeken. De genoemde opzeggingen zijn in het licht daarvan hier niet te beschouwen als een adviesplichtig besluit. Daaraan doet niet af dat de bezuinigingsnoodzaak bij de opzeggingen een rol speelt en dat de opzeggingen in een betrekkelijk korte periode hebben plaatsgevonden. Een voorgenomen besluit zou aan de orde kunnen zijn, indien de huur van één of meer panden daadwerkelijk wordt beëindigd, maar in dat geval zal, zoals Vita heeft verklaard, de ondernemingsraad om advies worden gevraagd. Voor de situatie in Aalsmeer geldt mutatis mutandis hetzelfde. Vooralsnog is er geen (voorgenomen) besluit. Vita heeft slechts geconstateerd dat het gebruik van het pand te Aalsmeer niet ongewijzigd kan worden voortgezet, indien de subsidie van de gemeente Aalsmeer met ingang van 2013 wordt gekort.

3.10 Voor wat betreft de invoering van WNS begrijpt de Ondernemingskamer op basis van hetgeen de bestuurder ter terechtzitting heeft verklaard dat aan de medewerkers is gevraagd in de praktijk ideeën te ontwikkelen. Richtinggevend zijn daarbij weliswaar de doelstellingen van efficiënter werken en – mede in samenhang daarmee – van het (meer) werken op basis van behoeften van de (potentiële) afnemer/gebruiker van diensten van Vita, maar niet duidelijk is geworden op welke wijze binnen Vita concreet uitvoering aan deze doelstellingen wordt gegeven. Het proces waarbij de medewerkers wordt gevraagd bij de concretisering van WNS het voortouw te nemen wordt door Vita aangeduid met de term „bottom-up‟. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet aannemelijk geworden dat meer concreet dan in de hiervoor beschreven (procedurele) zin besloten is over en/of uitvoering is gegeven aan WNS. Kennelijk is op dit punt binnen Vita nog sprake van een zoekproces, waarbij niet kan worden geconstateerd dat de bestuurder dan wel de medewerkers van Vita zich meer concreet een voorstelling hebben gemaakt van wat WNS in de praktijk voor Vita inhoudt. De bestuurder heeft op dit punt „de bal‟ bij de medewerkers gelegd. Eerst – zo begrijpt de Ondernemingskamer – wanneer de medewerkers op dit punt met concrete suggesties komen

74

en het bestuur aankondigt die over te nemen, zou sprake kunnen zijn van een voorgenomen besluit als bedoeld in artikel 25 WOR. 3.11 De Ondernemingskamer ziet in het – kennelijk – door Vita op bovenvermelde wijze volgen van de opdracht om met WNS te gaan werken en in de door de subsidiegevers opgelegde noodzaak om te bezuinigen op zichzelf geen adviesplichtig besluit. Eerst bij de vertaling van deze min of meer exogene factoren in concrete door Vita te nemen maatregelen komt de adviesbevoegdheid van de ondernemingsraad in beeld. Dergelijke concrete maatregelen zijn niet (voldoende) aannemelijk geworden.

3.12 Voor zover de ondernemingsraad heeft bedoeld dat de wijze waarop de bestuurder aan WNS uitvoering geeft (door het initiatief bij de medewerkers te leggen) zou moeten worden beschouwd als een voorgenomen besluit als bedoeld in artikel 25, eerste lid, onderdeel d dan wel e, WOR, tot wijziging van de besturingsfilosofie van Vita en van de functie van in „de lijn‟ werkzame medewerkers van Vita, verwerpt de Ondernemingskamer dat betoog bij gebrek aan voldoende feitelijke grondslag.

3.13 Ook de omstandigheid dat Vita is geconfronteerd met bezuinigingen op de door de gemeentes aan haar beschikbaar gestelde middelen maakt op zichzelf niet dat sprake is van een voorgenomen besluit. Voor zover het de bedoeling van Vita is dat deze bezuinigingen worden gerealiseerd door het openbreken van de huurovereenkomsten en door de invoering van WNS, geldt hetgeen hiervoor met betrekking tot die huurovereenkomsten en WNS is overwogen. Voor zover de noodzaak om te bezuinigen andere gevolgen heeft zijn deze niet in voldoende concrete mate gesteld en is ook in zoverre geen sprake van een voorgenomen besluit als bedoeld in artikel 25, eerste lid, WOR. 3.14 De Ondernemingskamer concludeert als volgt. Gelet op het hiervoor geconstateerde gebrek aan concretisering van WNS binnen Vita tot dusver en de (vooralsnog) beperkte betekenis van het opzeggen van de huurovereenkomsten wordt, ook bezien in onderling verband en samenhang, niet voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van een voldoende concreet besluit als bedoeld in artikel 25, eerste lid, WOR. Ook voor de overige elementen van het besluit zoals door de ondernemingsraad waargenomen en hiervoor onder 3.1 weergegeven bestaan onvoldoende aanwijzingen. Bij haar conclusie heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat Vita, zoals zij uitdrukkelijk heeft verklaard, de ondernemingsraad om advies zal vragen, zodra zij het voornemen opvat om een of meer concrete besluiten op het gebied van de vestigingen van de wijksteunpunten, de bezuinigingen en/of de invoering van WNS te nemen alsmede dat zij de ondernemingsraad bij de voorbereiding daarvan zal betrekken.

Een en ander betekent dat niet is komen vast te staan dat Vita een besluit heeft genomen waartegen beroep kan worden ingesteld en dat derhalve de ondernemingsraad nietontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart de ondernemingsraad niet-ontvankelijk in zijn verzoek.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. J. Klaassen RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 mei 2012.

75

JAR 2012/196 Kantonrechter 's-Gravenhage, 21-06-2012, 1153777 RP VERZ 1250223 Ondernemingsraad kan deskundige inschakelen, Europese aanbestedingsregels niet van toepassing » Samenvatting Tijdens een vergadering op 7 december 2010 tussen de bestuurder van een Penitentiaire Inrichting en de ondernemingsraad, heeft de ondernemingsraad kenbaar gemaakt dat hij juridisch advies in zal winnen omtrent een lopende plaatsingsadviesprocedure. De bestuurder stelt dat dit valt onder het Europese aanbestedingsrecht en verzoekt de ondernemingsraad de inschakeling van de externe deskundige via het Shared Service Centre Dienst Justitiële Inrichtingen (hierna: SSC DJI) te laten verlopen. De ondernemingsraad stelt zich op het standpunt dat hij niet gebonden is aan de Europese aanbestedingsregels, aangezien hij geen onderdeel is van de Staat. Bij advies van 22 februari 2012 stelt de Bedrijfscommissie dat de ondernemingsraad een zelfstandig orgaan is, dat niet is gebonden aan de op de overheid geldende en door de overheid vastgestelde aanbestedingsregels. De Staat dient daarop een verzoek in bij de kantonrechter ex art. 36 WOR. De kantonrechter overweegt dat de Staat het standpunt heeft ingenomen dat de ondernemingsraad geen rechtspersoonlijkheid heeft, zodat deze geen rechtshandelingen kan verrichten, waaronder het sluiten van overeenkomsten. Dit heeft volgens de Staat tot gevolg dat dus de Staat namens de ondernemingsraad de overeenkomst sluit. Vanwege dit gevolg is de Staat gehouden de Europese aanbestedingsregels te volgen. Hierin kan de kantonrechter de Staat niet volgen. Het gegeven dat een ondernemingsraad geen rechtspersoonlijkheid heeft, staat er niet aan in de weg dat deze rechtshandelingen kan verrichten en in rechte kan optreden, mits dit een wettelijke basis heeft. Deze wettelijke basis is in de WOR te vinden waar het gaat om het inschakelen van een deskundige (art. 16). De Staat hoeft dus geen overeenkomsten af te sluiten voor of namens de ondernemingsraad. De Europese aanbestedingsregels zijn niet van toepassing op door de ondernemingsraad zelf af te sluiten overeenkomsten, omdat de ondernemingsraad niet kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 2004/18/EG. De ondernemingsraad is geen publiekrechtelijke instelling en heeft geen rechtspersoonlijkheid. Evenmin valt de ondernemingsraad onder het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten. De ondernemingsraad kan ook niet als een onderdeel van de Staat beschouwd worden, maar heeft juist een van de bestuurder en organisatie onafhankelijke positie. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de Staat art. 22 WOR niet juist heeft nageleefd door te zware en niet op de wet gebaseerde beperkingen voor het benoemen van een deskundige aan de ondernemingsraad op te leggen. Het verzoek van de Staat wordt aldus afgewezen.

NB. De Staat wilde blijkbaar een principiële uitspraak over de toepassing van de aanbestedingsregels. Voor zover bekend is echter noch in de wetsgeschiedenis van de WOR noch in die van het Besluit aanbestedingsregels aangegeven dat een ondernemingsraad hieraan gebonden zou zijn. beslissing/besluit » Uitspraak Verloop van de procedure (...; red.)

Omschrijving van het geschil De feiten

76

Als gesteld door de ene partij en niet of onvoldoende weersproken door de andere partij, staat tussen partijen het volgende vast.

1.1. Tijdens een vergadering op 7 december 2010 tussen mevrouw M.T.M. Vink, bestuurder van de onderneming Penitentiaire Inrichting Hoogeveen (hierna: de bestuurder), met de OR heeft de OR kenbaar gemaakt juridisch advies in te winnen omtrent een lopende plaatsingsadviesprocedure. Door de bestuurder is aangegeven dat dit valt onder het Europese aanbestedingsrecht en zij verzoekt de OR de inschakeling van een externe deskundige via het Shared Service Centre Dienst Justitiële Inrichtingen (hierna: SSC DJI) te laten verlopen.

1.2. Tijdens de overlegvergadering van 16 december 2010 heeft de OR zich op het standpunt gesteld niet gehouden te zijn aan de Europese aanbestedingsregels, aangezien hij geen onderdeel is van de Staat.

1.3. Bij brief van 31 maart 2011 bericht de OR de bestuurder dat hij zich niet kan vereniging met de toepassing van aanbestedingsregels op inhuur van externe deskundigen door de OR, maar gaat uit coulance en onder behoud van rechten akkoord met het vragen van drie offertes.

1.4. SSC DJI verzoekt op 14 april 2011 het advocatenkantoor De Voort Hermes de Bont een offerte uit te brengen, onder vermelding van de procedure en voorwaarden. In de brief van SSC DJI is onder meer opgenomen: “(...)

U dient in uw offerte te beschrijven hoeveel ervaring u met medezeggenschap heeft binnen de publieke sector en hoeveel zaken u in 2010 hebt uitgevoerd voor ondernemingsraden in de publieke sector. Onderdeel van de beschrijving dient te zijn hoeveel jaar ervaring u hebt met medezeggenschap binnen de publieke sector en het aantal juristen die bij u in dienst zijn en ervaring hebben met medezeggenschap binnen de publieke sector. (...)

Gunningscriteria: uit economisch oogpunt voordeligste aanbieding waarbij gelet wordt op: – prijs 60% – ervaring met medezeggenschap in de publieke sector 20% – hoeveel zaken binnen de publieke sector uitgevoerd voor ondernemingsraden binnen de publieke sector in 2010 20% (...)”

1.5. Vervolgens wordt tussen de Staat en dit genoemde kantoor een overeenkomst gesloten betreffende juridische ondersteuning, advies en bijstand aan de OR. 1.6. Op 8 november 2011 wendt de OR zich tot de Bedrijfscommissie voor de Overheid (hierna: de Bedrijfscommissie).

1.7. Bij advies van 22 februari 2012 stelt de Bedrijfscommissie dat de OR een zelfstandig orgaan is, dat niet is gebonden aan de op de overheid geldende en door de overheid vastgestelde aanbestedingsregels en dat de tegengestelde opvatting van de bestuurder niet berust op een draagkrachtige motivering.

Het verzoek 2.1. De Staat verzoekt de kantonrechter, op basis van art. 36 Wet op de Ondernemingsraden (WOR), bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat – aan de WOR en met name artikel 22 van deze wet een juiste uitvoering wordt gegeven: – door de (Europese) aanbestedingsregels, de Comptabiliteitswet en de op voornoemde regels gebaseerde departementale regels inzake aanbesteding en inkoop van diensten toe te passen op de inhuur van externe juridische deskundigheid door de ondernemingsraad, die door de Minister van Veiligheid en Justitie in stand wordt gehouden,

77

– door de bestuurder die op grond van bovengenoemde regels om drie offertes heeft verzocht naar aanleiding van de mededeling van voornoemde ondernemingsraad om externe bijstand in te huren; – met de verplichting bovengenoemde (wettelijke) regels te volgen op geen enkele wijze de keuzevrijheid van de ondernemingsraad wordt ontnomen danwel begrensd en mitsdien de WOR in casu juist is toegepast.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Staat de verzochte uitvoerbaar bij voorraad verklaring ingetrokken.

2.2. De Staat stelt in dit verband, samengevat en voor zover thans van belang, naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten het volgende.

2.3. De OR heeft geen rechtspersoonlijkheid, derhalve sluit de Staat de overeenkomst met de externe deskundige. Aangezien op de Staat de verplichtingen rusten die voortvloeien uit het Europese aanbestedingsrecht en de Comptabiliteitswet, zijn die verplichtingen in casu van toepassing, nu de Staat de overeenkomst sluit. De OR wordt niet beperkt in de keuzevrijheid, want hij mag drie offertes aanvragen. Tenslotte past de handelwijze van de Staat als ondernemer, waaronder het toepassen van de inkoopregels, binnen de redelijkheidstoets die de ondernemer op basis van art. 22 WOR mag toepassen.

Het verweer 3.1. De OR voert verweer en stelt, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende.

3.2. De OR is een zelfstandig orgaan met rechten en bevoegdheden conform de WOR dat zich zelfstandig tot de rechter kan wenden op basis van art. 25 en 27 WOR. De vraag of de OR rechtspersoonlijkheid bezit is niet relevant, het gaat om de zelfstandigheid van de OR op basis van de WOR. Bij de implementatie van de Europese richtlijn omtrent aanbesteding behoefde de WOR niet te worden gewijzigd, aangezien de in art. 22 WOR geborgde vrijheid, de keuze van de deskundige door de OR niet zou worden beperkt. De Comptabiliteitswet regelt de boekhoudplicht voor de overheid en staat art. 22 WOR niet in de weg, los van het gegeven dat het beiden wetten in formele zin betreft die qua rangorde niet verschillen. Verder behoedt de toets van art. 22 WOR juist voor ongerechtvaardigde uitgaven. Tenslotte beperken de inkoopregels van de Staat de OR in de vrije keuze van een deskundige, in casu een advocaat.

Beoordeling van het geschil 4. Het standpunt van de Staat komt samengevat neer op de vraag of zijn stelling dat het inschakelen van deskundigen door de OR onderworpen is aan Europese of Nederlandse aanbestedingsregels, danwel aan de Comptabiliteitswet, in overeenstemming is met het bepaalde in art. 22 van de Wet op de Ondernemingsraden.

5. De Staat heeft het standpunt ingenomen dat de OR geen rechtspersoonlijkheid heeft, zodat deze geen rechtshandelingen kan verrichten, waaronder het sluiten van overeenkomsten. Dit heeft volgens de Staat tot gevolg dat dus de Staat namens de OR de overeenkomst sluit.

Vanwege dit gevolg is de Staat gehouden de Europese aanbestedingsregels te volgen, aldus de Staat. Hierin kan de kantonrechter de Staat niet volgen. Het gegeven dat een ondernemingsraad geen rechtspersoonlijkheid heeft staat er niet aan in de weg dat deze rechtshandelingen kan verrichten en in rechte kan optreden, mits dit een wettelijke basis heeft. In de WOR is in dit verband opgenomen dat een ondernemingsraad zelfstandig procedures kan volgen (op basis van de artikelen 25, 26 en 27 WOR) en dat hij ex art. 16 WOR een deskundige kan inschakelen. Dit houdt dan ook in dat een ondernemingsraad weliswaar geen algemene proces- of contracteerbevoegdheid heeft, maar wel voor specifieke, in de WOR genoemde aangelegenheden. Dat de kosten van de deskundige ex art. 22 WOR voor rekening van de ondernemer komen (mits deze daarover vooraf is ingelicht), houdt niet in dat de ondernemer de overeenkomst sluit in plaats van een ondernemingsraad. Daar komt bij dat het sluiten van de overeenkomst met de deskundige door de Staat niet past binnen de verhouding tussen de deskundige en de OR. De deskundige dient immers in vrijheid en

78

onafhankelijkheid de OR te adviseren en zulks kan onder druk komen te staan indien de Staat als contractpartij/opdrachtgever fungeert. Uitgangspunt dient dan ook te zijn dat de OR de overeenkomst sluit met de deskundige.

6. De stelling van de Staat dat in deze zaak de Europse aanbestedingsregels gelden omdat de Staat de overeenkomst sluit, borduurt voort op het hiervoor verworpen standpunt dat de OR niet zelf overeenkomsten kan aangaan. Nu de OR wel zelfstandig overeenkomsten kan sluiten op basis van art. 16 WOR, wordt daarmee dit standpunt van de Staat omtrent de toepassing van de Europese aanbestedingsregels verworpen. Voorzover de Staat zich op het standpunt stelt dat deze regels ook gelden indien de OR de overeenkomst sluit, wordt dit standpunt eveneens verworpen. De Staat heeft in dit verband ter gelegenheid van de gevoerde procedure bij de Bedrijfscommissie (blijkens diens uitspraak) aangegeven dat de Europese aanbestedingsregels gelden voor elk lichaam, orgaan en elke dienst van de staat, ongeacht of deze rechtspersoonlijkheid heeft of niet en dat daaronder ook de OR is begrepen. Dit standpunt deelt de kantonrechter niet. In Richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: de Richtlijn), is aangegeven dat deze Richtlijn geldt voor overheidsopdrachten, waaronder blijkens artikel 1 worden verstaan: “schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.”

Onder aanbestedende dienst wordt verstaan: “de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.

Onder „publiekrechtelijke instelling‟ wordt iedere instelling verstaan a. die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, b. die rechtspersoonlijkheid bezit, en c. waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen diensten in de zin van deze richtlijn.”

Naar het oordeel van de kantonrechter kan de OR niet als aanbestedende dienst worden beschouwd, nu zij noch valt onder het eerste deel van de definitie daarvan, noch onder het deel “publiekrechtelijke instelling”, vanwege het ontbreken van het cumulatieve onderdeel “rechtspersoonlijkheid”. Verder is bij de implementatie van de Richtlijn de WOR niet gewijzigd, zodat daarin evenmin een aanknopingspunt voor het standpunt van de Staat kan worden gevonden.

Verder heeft de Staat zich beroepen op het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, waarin volgens de Staat de Richtlijn is geïmplementeerd. In art. 1 onder r wordt als aanbestedende dienst gedefinieerd: “de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap, een publiekrechtelijke instelling of een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen.”

Nu de OR niet onder deze definitie valt, is ook op deze basis geen grond voor toepassing van de genoemde regels op de OR. 7. Voorts is een ondernemingsraad een zelfstandig medezeggenschapsinstituut, dat een geheel eigen positie inneemt, met verankering in de WOR. Deze eigen positie is ook de kennelijke bedoeling geweest van de regering, blijkens de memorie van toelichting bij de herziening van de WOR (zitting 1969-1970 – 10335, MvT nr. 3). Hierin wordt door de regering gesteld dat de nieuwe Wet op de ondernemingsraden beoogt een bijdrage te zijn tot vergroting van de medezeggenschap van de werknemers in de onderneming. Hierbij gaat het, aldus de regering, niet alleen om vergroting van de directe medezeggenschap van de werknemers ten aanzien

79

van hun eigen arbeidsvoorwaarden en de arbeidsomstandigheden, maar vooral om vergroting van hun medezeggenschap ten aanzien van het algemene ondernemingsbeleid.

8. In dit kader vervult de OR een van de bestuurder en onderneming onafhankelijke positie, met ook waarborgen voor leden van een ondernemingsraad, zoals de extra ontslagbescherming. Een dergelijke positie staat haaks op de gedachte dat een ondernemingsraad deel uitmaakt van de onderneming, of zoals in het onderhavige geval, de Staat. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat een ondernemingsraad loyaal zou moeten zijn aan het te voeren beleid van de onderneming, danwel instructies zou dienen op te volgen, terwijl zijn taak juist een kritische houding met zich kan brengen ook ten aanzien van (voorgenomen) ondernemingsbeleid.

9. Het voorgaande leidt ertoe dat nu de OR niet als lichaam, orgaan of dienst van de Staat kan worden beschouwd en ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid, de Europese aanbestedingsregels niet van toepassing zijn op uitgaven van de OR ex art. 22 WOR, althans de OR niet aan die regels onderworpen is.

10. Hetzelfde geldt voor nationale inkoopregels en de regels die voortvloeien uit de Comptabiliteitswet. De Staat heeft hieromtrent aangegeven dat deze regels gelden voor alle uitgaven door de staat, dus ook voor uitgaven door de ondernemingsraad die voor rekening van de Staat komen. Naar het oordeel van de kantonrechter verhoudt een dergelijke gebondenheid aan deze regels zich niet met het bepaalde in de WOR, waar – ten aanzien van het onderhavige geschil – geen andere beperking wordt gesteld dan dat de uitgaven in het kader van art. 22 WOR redelijk dienen te zijn.

Voor toepassing van het bepaalde in de Comptabiliteitswet is geen aansluiting of steun te vinden in de WOR. Nu zowel de Comptabiliteitswet als de WOR wetten zijn in formele zin, is er ook geen rangorde in die zin dat de ene wet boven de ander gaat, zoals de OR terecht aanvoert. Het enkele gegeven dat de OR de overeenkomst sluit met de deskundige en dat Staat als ondernemer de kosten draagt, is onvoldoende om tot toepassing van de door de Staat voorgestane regels te concluderen.

11. Tenslotte heeft de Staat zich op het standpunt gesteld dat de Nederlandse inkoopregels toepasbaar zijn in het kader van de invulling van de redelijkheidstoets van art. 22 WOR. Dit standpunt gaat er evenwel aan voorbij dat de kosten van de deskundige ex art. 22 lid 2 WOR in beginsel door de ondernemer dienen te worden voldaan en dat met de redelijkheidstoets van art. 22 lid 1 WOR bedoeld is te toetsen of de kosten in verhouding tot de taak van de OR niet te hoog zijn. De inkoopregels van de Staat leiden evenwel tot een scala aan te vervullen bureaucratische regels, hetgeen zowel ter zitting naar voren is gekomen, alsook blijkt uit de brief van SSC DJI van 14 april 2011. Bovendien duiden de vragen van SSC DJI omtrent kennis en ervaring van de deskundige op een inhoudelijke, kwalitatieve toets omtrent de vaardigheden van de aan te stellen deskundige, hetgeen de redelijkheidstoets, die slechts de kosten zou moeten betreffen, te buiten gaat en zo ook de keuzevrijheid van de OR beperkt.

Mede gelet op het tijdsverloop van de inkoopprocedure, die in het onderhavige geval, zo is onweersproken door de OR gesteld, zelfs negen maanden heeft bedragen, is sprake van een onaanvaardbare beperking van het recht van de OR een deskundige te raadplegen.

12. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de Staat art. 22 WOR niet juist heeft nageleefd door te zware en niet op de wet gebaseerde beperkingen voor het benoemen van een deskundige aan de OR op te leggen en deze tevens te beperken in zijn keuze van de deskundige. Het verzoek van de Staat wordt aldus afgewezen.

13. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt de Staat in de kosten veroordeeld.

Beslissing De kantonrechter: wijst het verzoek van de Staat af;veroordeelt de staat in de kosten van het geding, aan de zijde van de OR bepaald op â‚Ź 500,= aan salaris gemachtigde

80

JAR 2012/179 Kantonrechter Zwolle, 01-06-2012, 594779 AZ VERZ 12-10 Wijziging beloningssysteem, Baseren variabele beloning op EBITDA in plaats van EBIT, Instemmingsplichtig besluit » Samenvatting De werkgever kent twee regelingen inzake variabele beloning, de Regeling Resultaat Afhankelijke Beloning (RAB) en de Regeling Variabele Beloning voor Functiecontracthouders (VBF). In februari 2011 heeft de ondernemer de OR gevraagd om in te stemmen met het in het vervolg (mede) baseren van de RAB op EBITDA in plaats van EBT. De OR heeft hier onder voorwaarden mee ingestemd. De RAB kan uitsluitend worden gewijzigd met instemming van de OR. Tijdens dit proces heeft de OR geconstateerd dat de VBF reeds in 2010 in dezelfde zin was gewijzigd, dus van EBIT naar EBITDA, zonder dat de OR om instemming was gevraagd.

De OR heeft de nietigheid van dit besluit ingeroepen. De ondernemer stelt dat de wijziging niet instemmingsplichtig is. De OR legt de zaak aan de rechter voor.

De kantonrechter stelt vast dat art. 27 lid 1 aanhef en onder c WOR de OR instemmingsrecht geeft ten aanzien van de systematiek van de beloning en niet ten aanzien van de zuivere vaststelling van de hoogte ervan. De grens tussen een wijziging van het beloningssysteem en een wijziging van de loonhoogte is echter vaak niet scherp te trekken, omdat een wijziging van het systeem vaak zal leiden tot een wijziging van de hoogte van het loon. Een wijziging van de rangorde van de beloning wijst op een wijziging van het beloningssysteem, maar een wijziging kan ook plaatsvinden zonder dat dit gevolgen heeft voor de rangorde. In onderhavig geval is van belang dat de functiecontracthouders als een aparte groep werknemers moeten worden beschouwd. Verder is relevant dat de wijziging van de EBITDA geen invloed heeft op de onderlinge rangorde van de beloningen van de functiecontracthouders. Dat betekent echter niet dat geen sprake is van een systeemwijziging. Doel en strekking van de wijziging is om een meer betrouwbaar geachte maatstaf te hanteren bij het berekenen van de beloning. Dat is een systeemwijziging die de hoogte van het loon wel kan beïnvloeden, maar daarmee in een zo ver verwijderd verband staat, dat niet de wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde in het geding is. Er is daarom sprake van een instemmingsplichtig besluit. Dit besluit is nietig, nu geen instemming van de OR is verkregen.

NB. Dat de grens tussen een systeemwijziging en een wijziging van de loonhoogte niet scherp te trekken is, blijkt ook uit de wisselende rechtspraak. Vgl. onder meer «JAR» 2010/121 en «JAR» 2009/199 (niet instemmingsplichtig) en «JAR» 2009/294 en «JAR» 2004/207 (wel instemmingsplichtig). beslissing/besluit » Uitspraak Procesverloop (...; red.)

Geschil De OR verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat het besluit tot wijziging van de Variabele Beloningsregeling voor Functiecontracthouders nietig is, alsmede GDF SUEZ te verplichten om zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit, alsmede alle reeds verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien binnen 7 dagen na het wijzen van de beschikking.

GDF SUEZ verzoekt de OR niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoek af te wijzen.

1. Vaststaande feiten en omstandigheden

81

1.1. In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan.

GDF SUEZ, tot 9 januari 2012 Electrabel genaamd, kent een tweetal regelingen inzake variabele beloning, te weten de regeling Resultaat Afhankelijke Beloning (verder: RAB) en de regeling Variabele Beloning voor Functiecontracthouders (verder: VBF). Laatstgenoemde regeling geldt voor circa 120 van de circa 1.250 werknemers van GDF SUEZ. Voor deze circa 120 werknemers, de zogeheten functiecontracthouders, kunnen op bepaalde onderdelen van het arbeidsvoorwaardenpakket van de CAO Energie, thans geheten de CAO Productie- en Leveringsbedrijven, afgekort als Plb, afwijkende afspraken worden gemaakt. Die afspraken kunnen betrekking hebben op de variabele beloning.

1.2. Met ingang van 2010 heeft GDF SUEZ de berekening van het variabele loon van functiecontracthouders op de EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) gebaseerd in plaats van op de EBIT (Earnings Before Interest, Taxes).

Het variabele loon wordt bepaald door de volgende drie factoren: 70% persoonlijke targets, 10% veiligheidsnorm en 20% EBIT/EBITDA. Het variabele loon bedraagt gemiddeld 12% van het loon van de functiecontracthouders.

1.3. Ten aanzien van de regeling RAB heeft de directie van GDF SUEZ op 17 februari 2011 aan de OR gevraagd in te stemmen met het voornemen met ingang van 2011 de bepaling van de omvang van de variabele beloning (mede) te baseren op de EBITDA, en niet langer op de EBIT. De EBITDA geeft, aldus het voorstel, “een veel getrouwer beeld van de prestaties van ons bedrijf”.

1.4. Bij brief van 11 juli 2011 heeft de OR onder voorwaarden ingestemd met de (kennelijk) bij brief van 30 mei 2011 aangepaste aanvraag van GDF SUEZ tot instemming met de wijziging van de regeling RAB. De regeling RAB kan op grond van die regeling uitsluitend met instemming van de OR worden gewijzigd.

1.5. Nadat de OR had geconstateerd dat de regeling VBF in dit opzicht reeds in 2010 was gewijzigd, heeft hij bij brief van 29 april 2011 de nietigheid van het daaraan ten grondslag liggende besluit ingeroepen.

1.6. Bij brief van 4 mei 2011 heeft de directie aan de OR onder meer meegedeeld “Er bestaat voor ons (...) geen reden om ons besluit in te trekken”.

1.7. De op grond van artikel 36 lid 3 WOR geconsulteerde Bedrijfscommissie Markt I heeft naar aanleiding van een bemiddelingsverzoek op 20 december 2011 een zitting gehouden en beide partijen gehoord. Tot een oplossing heeft deze bemiddelingspoging niet geleid. Het verslag van bevindingen en advies van deze commissie is gedateerd 10 januari 2012 en is bij brief van 12 januari 2012 aan de OR toegezonden.

2. Standpunt van de OR 2.1. De OR stelt, kort samengevat, dat GDF SUEZ aan haar instemming had behoren te vragen alvorens te besluiten de variabele beloning van de regeling VBF te baseren op de EBITDA in plaats van op de EBIT, en wel op grond van artikel 27 lid 1 aanhef en onder c WOR (wettelijk instemmingsrecht), althans artikel 32 lid 2 WOR (contractueel instemmingsrecht). De regeling VBF is een beloningssysteem als bedoeld in artikel 27 WOR, omdat die regeling een methode bevat volgens welke de variabele beloning wordt berekend die aan bepaalde functies wordt toegekend. De regeling betreft een groep van circa 120 medewerkers en is dus niet op een enkele werknemer van toepassing. De wijziging naar de EBITDA betekent dat de grondslag van de variabele beloning, de bonus, wordt gewijzigd, zodat voor die systeemwijziging instemming van de OR nodig is.

2.2. Een besluit tot wijziging van een beloningssysteem heeft ook de instemming van de OR nodig indien het besluit niet leidt tot een verandering van de onderlinge rangorde van de beloningen. In dit geval is de onderlinge rangorde wel veranderd, omdat ten aanzien van de werknemers op wie de regeling RAB van toepassing is in 2010 nog wel werd uitgegaan van de EBIT.

82

2.3. De wijziging naar de EBITDA ziet niet op de hoogte van de beloning of het creëren van een financiële prikkel, maar op de berekeningssystematiek van de beloning. De EBITDA geeft een betrouwbaarder beeld van de resultaten van de onderneming. Dat is het doel en de strekking van de wijziging.

2.4. GDF SUEZ dient instemming te vragen op grond van artikel 27 WOR, althans op grond van een ondernemingsovereenkomst als bedoeld in artikel 32 lid 2 WOR, dan wel opgewekt vertrouwen. GDF SUEZ heeft namelijk herhaalde keren onvoorwaardelijk en zonder een voorbehoud te maken de OR om instemming gevraagd ten aanzien van het belonings-, arbeidsvoorwaarden-, en functiewaarderingsbeleid ten aanzien van de functiecontracthouders, namelijk op 8 december 2004, eind 2007, begin 2008, 6 mei 2008, 11 februari 2009 en 13 maart 2009. Ook ten aanzien van de wijziging van de regeling RAB op het punt van de EBIT naar de EBITDA is om instemming gevraagd.

3. Standpunt van GDF SUEZ 3.1. Het verzoek van de OR is te laat ingediend, immers niet binnen de in artikel 36 lid 4 WOR genoemde termijn van 30 dagen na, in dit geval, 10 januari 2012. De OR is daarom nietontvankelijk.

3.2. De invoering van de EBITDA als grondslag voor de berekening van het salaris is geen wijziging van een beloningssysteem als bedoeld in artikel 27 WOR. Een beloningssysteem ziet uitsluitend op de indeling in loongroepen of salarisschalen (de onderlinge rangorde). Dit systeem bepaalt in welke groep of schaal een werknemer wordt ingedeeld.

3.3. Uitsluitend de wijze van berekening is veranderd en die verandering geldt voor álle salarisschalen. De rangorde tussen de onderscheiden salarisgroepen blijft ongewijzigd, zodat de wijziging het beloningssysteem geheel intact laat. Instemming is alleen dan vereist indien de onderlinge rangorde zou zijn gewijzigd. De wijziging leidt slechts ten aanzien van sommige werknemers tot een ander loon. De wijziging betreft een wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden en daarvoor is geen instemming van de OR vereist. De formule aan de hand waarvan het variabel loon wordt berekend, is zelf een primaire arbeidsvoorwaarde.

3.4. Tussen partijen is geen ondernemingsovereenkomst tot stand gekomen. GDF SUEZ heeft nimmer beoogd aan de OR een instemmingsrecht te geven en zij heeft dat in haar brieven van 13 maart 2009 en 4 mei 2011 ook aan de OR geschreven. De WOR eist in artikel 32 dat een overeenkomst schriftelijk vastligt. Niet voor alle wijzigingen van de regeling VBF is in het verleden instemming gevraagd.

4. Beoordeling Termijnoverschrijding?

4.1. Artikel 36 lid 4 WOR schrijft voor dat het verzoekschrift aan de kantonrechter moet worden ingediend binnen dertig dagen nadat de bedrijfscommissie haar advies aan partijen heeft “uitgebracht”. De term uitgebracht wijst op de dag van de verzending van het advies. Op die dag is het advies uitgebracht. Het advies is door de commissie blijkens de dagtekening vastgesteld op 10 januari 2012 en verzonden op 12 januari 2012.

4.2. De verwijzing door GDF SUEZ naar artikel 358 Rv. gaat niet op. Dit artikel bepaalt onder meer dat de appeltermijn voor de verzoeker en de in de procedure verschenen belanghebbenden loopt vanaf de dag van de uitspraak, en voor andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening van de beschikking of nadat hun de beschikking op andere wijze bekend is geworden. Het artikel moet in verband met artikel 286 Rv. worden verstaan, welk artikel bepaalt dat de rechter na afloop van de behandeling van het verzoek de dag waarop de uitspraak zal plaatsvinden vaststelt. De verzoeker en de verschenen belanghebbenden zijn met de dag van de uitspraak aldus bekend, dan wel mogen daarmee bekend worden verondersteld. Voor hen gaat de appeltermijn dan ook in vanaf de dag van de uitspraak.

83

Toegepast op de onderhavige casus: weliswaar zijn beide partijen ter zitting van de bedrijfscommissie verschenen, maar tijdens de mondelinge behandeling is, zo hebben partijen desgevraagd verklaard, niet meegedeeld op welke datum de commissie haar verslag van bevindingen en advies zou uitbrengen.

4.3. Op grond van deze overwegingen begint de termijn bedoeld in artikel 36 lid 4 WOR te lopen vanaf de dag van de verzending van het verslag en het advies, in dit geval vanaf 12 januari 2012. Het verzoekschrift is op 10 februari 2012 door de griffier ontvangen en dus tijdig ingediend. De OR is ontvankelijk in haar verzoek.

Besluit tot wijziging van een beloningssysteem?

4.4. Het geschil stelt de vraag aan de orde waar precies het systeem volgens welke de beloning wordt berekend ophoudt en de beloning zelf begint. Het is een zoektocht naar de cesuur in de totale systematiek van de beloning. In algemene zin kan hierover het volgende worden opgemerkt.

4.5. De wet kent geen definitie van een beloningssysteem. De wetsgeschiedenis is op dit punt sober. Pas bij de behandeling in de Eerste Kamer (MvA, 1978-1979, 13954, nr. 8d, blz. 23) is een omschrijving verstrekt, te weten: “Een beloningssysteem is een systeem volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies worden toegekend. Het heeft betrekking op de onderlinge rangorde van de beloningen (bijv. door indeling in loongroepen of salarisschalen). Provisieregelingen en prestatietoeslagregelingen hebben in het algemeen wel betrekking op de hoogte van de beloning, en vallen dan onder de primaire arbeidsvoorwaarden en dus niet onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad”.

4.6. Tijdens de parlementaire behandeling (MvA, Eerste Kamer, 1978-1979, 13954, nr. 8d, blz. 22) is in algemene zin over artikel 27 WOR opgemerkt: “Onder de werking van artikel 27 vallen alleen besluiten van algemene strekking, d.w.z. regelingen die betrekking hebben op het gehele personeel of op een of meer groepen daarvan, dus geen besluiten ten aanzien van individuele werknemers. Ook elke wijziging van zo‟n regeling is aan het instemmingsrecht van de ondernemingsraad onderworpen. Daarbij doet echter niet ter zake of de voorgestelde wijziging de regeling inhoudelijk verandert: ook geringe wijzigingen behoeven de instemming van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad dient immers zelfstandig te kunnen beoordelen, of hij de voorgestelde wijziging van ondergeschikte betekenis of van meer wezenlijk belang acht.”

Dit citaat staat onder het kopje Instemming van de ondernemingsraad met besluiten. Hoewel het citaat de “regelingen” van artikel 27 WOR noemt, valt niet in te zien dat de toelichting geen betrekking heeft op het (enige) systeem van artikel 27, het belonings- of functiewaarderingssysteem.

Artikel 27 lid 1 aanhef en onder a tot en met l WOR heeft dus betrekking op besluiten van algemene strekking en ook wijzigingen van het beloningssysteem van geringe aard dienen ter instemming aan de ondernemingsraad te worden voorgelegd.

4.7. Het beloningssysteem en de wijzigingen ervan moeten voor de toepassing van artikel 27 WOR betrekking hebben op het gehele personeel of daarin te onderscheiden groepen, maar niet op een individuele werknemer. Zie artikel 27 WOR lid 1 slot.

4.8. Artikel 27 WOR geldt niet ten aanzien van de vaststelling of wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden (zie het citaat bij 4.5. en HR 11 februari 2000, NJ 2000, 274). Het loon zelf moet tot de primaire arbeidsvoorwaarden worden gerekend, zodat de vaststelling van de hoogte van het loon of de wijziging ervan niet aan de instemming van de ondernemingsraad is onderworpen. Op dit gebied ligt het primaat bij de vakbond. Vergelijk lid 3 van artikel 27 WOR. 4.9. De grens tussen een wijziging van het beloningssysteem (wel instemmingsrecht van de OR) en een wijziging van de loonhoogte (geen instemmingsrecht van de OR) is vaak niet scherp te trekken, omdat een wijziging van het systeem vaak zal leiden tot een wijziging van de hoogte van het loon. Doel en strekking van een besluit tot wijziging kunnen in verband met

84

deze onscherpte van belang zijn (vergelijk HR 26 juni 1987, NJ 1988, 93). Heeft het wijzigingsbesluit tot doel het systeem te wijzigen dan valt het (eerder) onder artikel 27 WOR, ook al heeft het ook gevolgen voor de hoogte van het salaris.

4.10. Een wijziging van de rangorde van de beloningen wijst op een wijziging van het beloningssysteem, maar is geen noodzakelijke voorwaarde om tot toepassing van artikel 27 WOR te kunnen besluiten en het instemmingsrecht te mogen uitoefenen. Een beloningssysteem bestaat uit een samenstel van factoren die leiden tot een onderlinge rangorde van de beloningen, maar zij kan niet met die rangorde worden gelijkgesteld. Het systeem heeft wel “betrekking op” de onderlinge rangorde (zie het citaat hierboven bij 4.5.), maar is daaraan niet gelijk. Een wijziging die de onderlinge rangorde ongemoeid laat en niet primair gericht is op de hoogte van de beloning, kan daarom een wijziging van een beloningssysteem zijn. Een beloningssysteem kan ook betrekking hebben op de diverse componenten waaruit de beloning bestaat, zoals de verhouding tussen een vast loonbestanddeel en een variabel loonbestanddeel. Ook daaruit volgt dat het criterium of de onderlinge rangorde is gewijzigd, niet doorslaggevend is.

4.11. Toepassing van vorenstaande, algemene uitgangspunten op de onderhavige casus leidt tot de volgende overwegingen en beslissingen.

4.12. De functiecontracthouders dienen binnen de onderneming van GDF SUEZ als een aparte groep werknemers te worden beschouwd. Zij behoren tot het hogere kader en hebben deels een andere rechtspositie dan de werknemers die vallen onder de regeling RAB. Daarom dienen bij de beantwoording van de vraag of de onderlinge rangorde wijzigt de loonschalen van de werknemers die onder de regeling RAB vallen buiten beschouwing te worden gelaten.

4.13. De wijziging naar toepassing van de EBITDA heeft geen invloed op de onderlinge rangorde van de beloningen van de functiecontracthouders. De wijziging heeft immers, gegeven de systematiek van de bepaling van het variabele loonbestanddeel, op alle loonschalen relatief gezien dezelfde invloed.

De enkele omstandigheid dat de onderlinge rangorde van de beloningen van de functiecontracthouders niet wijzigt leidt er echter niet toe, dat van een systeemwijziging geen sprake kan zijn.

4.14. Uit de stellingen van GDF SUEZ volgt, dat doel en strekking van de onderhavige wijziging niet is de arbeidsprestatie van de werknemers of het niveau van hun beloning te beïnvloeden, maar het benutten van een meer betrouwbaar geachte maatstaf om het resultaat van de onderneming te bepalen. GDF SUEZ heeft ter motivering van de invoering van de EBITDA immers geschreven dat die “een (iets) getrouwer beeld van de prestaties van een onderneming” geeft. Eén van de drie factoren (zie 1.2.) voor het bepalen van het variabel loonbestanddeel wijzigt door de toepassing van de EBITDA. Dat wijst erop dat het een systeemwijziging betreft die wel de uitkomst van de gevolgde berekeningsmethodiek kan beïnvloeden, maar daarmee toch ook in een zo ver verwijderd verband staat, dat niet de wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde in geding is. Steun hiervoor kan worden gevonden in de niet weersproken stelling van GDF SUEZ dat de invoering van de EBITDA “slechts een zeer geringe invloed heeft op de hoogte van de VBF-betaling” en “In een aantal gevallen is de uitkomst van de hoogte van de bonus zelfs hetzelfde als op basis van de oude (EBIT) maatstaf” (verweerschrift sub 16). Overigens dienen, maar dat terzijde, ook niet ingrijpende wijzigingen blijkens de hierboven aangehaalde wetsgeschiedenis aan de ondernemingsraad ter instemming te worden voorgelegd.

4.15. De slotsom is dat GDF SUEZ de OR om instemming had behoren te vragen. Nu dat is nagelaten, is het besluit van GDF SUEZ op grond van artikel 27 lid 5 WOR nietig. De verzochte verklaring voor recht is toewijsbaar. Op grond van lid 6 van artikel 27 WOR is ook het verzochte gebod toewijsbaar.

Hetgeen de OR heeft aangevoerd met betrekking tot de ondernemingsovereenkomst van artikel 32 WOR en het opgewekt vertrouwen kan bij deze stand van zaken onbesproken blijven.

85

4.16. De tevens verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal, vanwege het kennelijk principiĂŤle karakter van de zaak, worden afgewezen. Uit niets blijkt dat de OR ten aanzien van het verzochte verbod/gebod, ingeval van hoger beroep, niet kan wachten op het oordeel van de hogere rechter.

De in verband met het verbod/gebod voorgestelde termijn van zeven dagen na het afgeven van de beschikking zal worden bepaald op twee weken nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Aldus wordt executie van het toe te wijzen verbod/gebod hangende de appeltermijn, terwijl (nog) geen appel is ingesteld, voorkomen.

Beslissingen De kantonrechter: 1. verklaart voor recht dat het besluit van GDF SUEZ tot wijziging van de regeling Variabele Beloning voor Functiecontracthouders nietig is; 2. verplicht GDF SUEZ zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit, alsmede alle reeds verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien binnen twee weken nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan; 3. wijst het meer of anders verzochte af.

86

JAR 2012/223 Gerechtshof Amsterdam, 30-05-2012, 200.102.099/01, LJN BX0314 Ondernemingsraad niet-ontvankelijk, Geen adviesrecht nu geen sprake is van een voldoende concreet besluit » Samenvatting De ondernemer, een welzijnsorganisatie, is voor zijn inkomsten afhankelijk van subsidies van gemeentes en wordt geconfronteerd met bezuinigingen. Tegen de achtergrond van deze bezuinigingen heeft de ondernemer van de gemeenten Amstelveen en Aalsmeer opdracht gekregen het project Welzijn Nieuwe Stijl (WNS) in te voeren en in de organisatie “uit te rollen”. Daarnaast heeft de ondernemer in februari 2012 het strategisch meerjarenplan 20112015 vastgesteld. Dit plan houdt onder meer in dat de huurovereenkomsten ten aanzien van een aantal wijksteunpunten worden beëindigd. De ondernemingsraad stelt dat de ondernemer ten aanzien van deze ontwikkelingen en de vaststelling van het strategisch meerjarenplan ten onrechte geen advies heeft gevraagd.

De Ondernemingskamer overweegt dat niet aannemelijk is geworden dat de ondernemer besloten heeft het gebruik van de wijksteunpunten daadwerkelijk te beëindigen en evenmin dat aan de desbetreffende medewerkers opdracht is gegeven elders huisvesting te zoeken. De opzeggingen van de huurovereenkomsten zijn in het licht daarvan niet te beschouwen als een adviesplichtig besluit. Een voorgenomen besluit zou aan de orde kunnen zijn indien de huur van een of meer panden daadwerkelijk wordt beëindigd, maar in dat geval zal, zoals de ondernemer heeft verklaard, de ondernemingsraad om advies worden gevraagd. Voor wat betreft de invoering van WNS begrijpt de Ondernemingskamer dat aan de medewerkers is gevraagd in de praktijk ideeën te ontwikkelen. Echter niet duidelijk is geworden op welke wijze concreet uitvoering aan de doelstellingen wordt gegeven. Eerst wanneer de medewerkers met concrete suggesties komen en het bestuur aankondigt die over te nemen, zou sprake kunnen zijn van een voorgenomen besluit als bedoeld in art. 25 WOR. De Ondernemingskamer ziet in het – kennelijk – door de ondernemer volgen van de opdracht om met WNS te gaan werken en in de door de subsidiegevers opgelegde noodzaak om te bezuinigen op zichzelf geen adviesplichtig besluit. Wegens het gebrek aan concretisering van WNS binnen de onderneming tot dusver en de (vooralsnog) beperkte betekenis van het opzeggen van de huurovereenkomsten, wordt niet voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van een voldoende concreet besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR. De ondernemingsraad wordt nietontvankelijk verklaard in zijn verzoek.

NB. In «JAR» 2012/181 werd een businessplan voor de toekomstige organisatievorm wel voldoende concreet geacht om adviesplichtig te zijn. Anders lag dit met een voorlopig ontwerp voor de nieuwbouw/verbouw van een gemeentehuis: «JAR» 2005/65. Het komt, kortom, op de concrete feiten aan. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als Vita.

1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 16 februari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht uitvoerbaar bij voorraad 1. te bepalen dat Vita bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit tot reorganisatie van de vakgroep sociaal cultureel werk heeft kunnen komen, 2. Vita te verplichten dit besluit in te trekken en alle eventuele gevolgen daarvan ongedaan te maken,

87

3. Vita te verbieden handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van dit besluit of onderdelen daarvan, 4. de hiervoor onder 2 en 3 genoemde voorzieningen tevens bij wijze van voorlopige voorzieningen te treffen en 5. Vita te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3. Vita heeft bij op 5 april 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van de ondernemingsraad af te wijzen.

1.4. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 april 2012, alwaar mr. Baljet en mr. Van Schoonhoven de standpunten van de door ieder van hen gerepresenteerde partij nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en wat mr. Baljet betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2. De feiten 2.1. Vita is een welzijnsorganisatie die actief is in de regio Amstelland. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaat het doel van deze organisatie uit het ondersteunen van “mensen vanaf nul tot honderd jaar (...) in het behoud van de regie over het leven vanuit eigen perspectief en aansluiting te houden”. Daartoe biedt Vita diensten aan op het gebied van algemeen maatschappelijk werk, jeugd maatschappelijk werk, ouderen advies, ontmoetingsgroepen voor vroeg dementen en sociaal cultureel werk.

2.2. Vita heeft haar diensten georganiseerd in twee clusters. Cluster één omvat twee zogenoemde vakgroepen: de vakgroep algemeen maatschappelijk werk en jeugd maatschappelijk werk, alsmede de vakgroep ouderenadvies. Cluster twee omvat – naar de Ondernemingskamer begrijpt – eveneens twee vakgroepen: de vakgroep ontmoetingsgroepen en de vakgroep sociaal cultureel werk. De vakgroep sociaal cultureel werk/cluster twee beschikt over een achttal wijksteunpunten, te weten zes in Amstelveen (De Bolder, MOC, Dignahof, Pluspunt, Kastanjelaan en Middenhof), één in Uithoorn (Bilderdijkhof) en één in Aalsmeer (Meander). In deze wijksteunpunten werken twee of drie medewerkers, veelal met parttime arbeidsovereenkomsten.

2.3. Voor haar inkomsten is Vita afhankelijk van subsidies van gemeentes waarin zij actief is.

Daarvan is de gemeente Amstelveen de grootste. Vita ziet zich geconfronteerd met bezuinigingen: de gemeente Amstelveen heeft de subsidie met € 200.000 verminderd; de gemeente Ouder-Amstel heeft in 2011 een bezuiniging van 10% doorgevoerd; de gemeente Uithoorn heeft in 2012 € 37.500 bezuinigd en voor 2013 is nog een bezuiniging van € 37.500 aangekondigd; en de gemeente Aalsmeer zal in 2013 een bezuiniging van € 100.000 doorvoeren.

2.4. Tegen de achtergrond van deze bezuinigingen speelt het project Welzijn Nieuwe Stijl (hierna: WNS), een nationaal verbeteringstraject voor het welzijnswerk. Vita heeft van de gemeente Amstelveen opdracht gekregen om WNS in te voeren en in de organisatie “uit te rollen”. Ook de gemeente Aalsmeer heeft opdracht gegeven WNS in te voeren.

2.5. Vita werkt met een meerjarenbeleid. In 2011 is Vita gestart met de ontwikkeling van het meerjarenbeleid voor de periode 2012 tot en met 2015.

2.6. In een concept-verslag van een vergadering van de bestuurder met de ondernemingsraad op 6 december 2011 is onder meer het volgende vermeld: “6. Bezuinigingen (...)

Het basisbeleid, om daadwerkelijke hervormingen op facilitair gebied mogelijk te maken, is om ieder huurcontract waar mogelijk op te zeggen. Vervolgens is het doel om een flexibel kortdurend contract af te spreken. Sommige panden worden daadwerkelijk verlaten. (...)”

88

2.7. De bestuurder en de Raad van Toezicht hebben in februari 2012 het “Strategisch Meerjarenplan VITA 2011-2015” vastgesteld. Dit plan houdt onder meer in: “Kosten Huisvesting: – Huisvesting is geen kernkwaliteit van Vita. Vita streeft ernaar dicht in de buurt van „kwetsbaren‟ haar diensten aan te bieden, daarvoor zullen we het „nieuwe werken‟ inzetten en afspraken moeten maken met zorgaanbieders aan kwetsbaren om in de omgeving van de zorgaanbieder diensten aan te bieden op alle vak-terreinen van Vita.

– Vita streeft ernaar haar facilitaire dienstverlening te beperken tot het absoluut noodzakelijke als (onder-) huurder en gebruiker van panden die in exploitatie bij derden zijn. In 2012 zal in dit kader nieuw beleid geformuleerd en ontwikkeld zijn. (...)

Organisatiestructuur: Uitgangspunt bij de organisatiestructuur is dat de dienstverlening van Vita zo dicht mogelijk bij de klant georganiseerd is. Waar professionals zoveel mogelijk professionele regelruimte hebben met verantwoordelijkheden zo laag mogelijk in de organisatie, met [korte] communicatielijnen. Het management is coachend en zorgt voor het faciliteren van de dienstverlening. In 2012 zal op basis van dit uitgangspunt de nieuwe structuur ingericht worden.”

2.8. Vita heeft voor de panden waarin de wijksteunpunten gevestigd zijn huur- of gebruikersovereenkomsten. Met betrekking tot deze panden zijn door Vita de volgende beslissingen genomen: a. Vita heeft de huur van het pand Pluspunt te Amstelveen per 1 september 2012 opgezegd.

Daarop is overleg gevolgd met de gemeente over de mogelijkheid om met ingang van die datum een gedeelte van het pand te huren. b. In verband met een opzegging van de huur door de grootste mede-gebruiker heeft Vita de huur van het pand MOC te Amstelveen (met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar) per 15 juni 2013 opgezegd. In overleg met de beheerder van het pand onderzoekt Vita de exploitatiemogelijkheden van het pand in de toekomst. c. De huurovereenkomst voor het pand te Uithoorn loopt af in 2014. Vita heeft aangekondigd de huur van dit pand per 1 januari 2014 op te zeggen, indien de begroting niet sluitend is.

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad stelt zich – naar de Ondernemingskamer begrijpt – op het standpunt dat de bestuurder van Vita een besluit tot reorganisatie heeft genomen dat bestaat uit de volgende samenhangende onderdelen: 1. de beëindiging van de huurovereenkomsten ten aanzien van de wijksteunpunten; 2. de opdracht aan de medewerkers van MOC en Pluspunt om elders huisvesting te zoeken; 3. de opdracht aan de medewerkers van alle wijksteunpunten om zakelijker te gaan werken, dat wil zeggen zelf inkomsten te genereren en te bedenken hoe zij WNS kunnen vormgeven en 4. de aanstelling van een coördinator die een plan dient te maken voor de personele bezetting van het wijksteunpunt Aalsmeer.

3.2. De ondernemingsraad stelt dat Vita met betrekking tot de hiervoor onder 2.3 tot en met 2.8 beschreven ontwikkelingen ten onrechte geen enkele keer advies heeft gevraagd. Ook is, naar de ondernemingsraad stelt, het strategisch meerjarenbeleid niet of nauwelijks met hem besproken, laat staan dat de ondernemingsraad zich daarmee akkoord heeft verklaard.

3.3. De ondernemingsraad beschouwt de beslissingen om de huurovereenkomsten op te zeggen, althans om deze niet (zonder meer) te verlengen, als beslissingen die voortvloeien uit een reorganisatiebesluit. Hij betwist dat de huur van MOC nog tot juni 2013 zou doorlopen.

89

Volgens de ondernemingsraad heeft Vita besloten de locatie Pluspunt en het wijksteunpunt te Uithoorn te verlaten.

3.4. De opdracht om te bezuinigen en WNS in te voeren doet niet af aan de verplichting om tijdig advies te vragen, aldus de ondernemingsraad. Het is ook al concreet, omdat de vakgroep ouderenadvies en maatschappelijk werk, alsmede de coördinatoren van de wijksteunpunten opdracht hebben gekregen om in een op te stellen jaarplan (ook) aan te geven hoe volgens WNS moet worden gewerkt.

3.5. Het bestreden (veronderstelde) besluit treft volgens de ondernemingsraad zo‟n 25 werknemers van de wijksteunpunten.

3.6. Het besluit is volgens de ondernemingsraad adviesplichtig op grond van artikel 25, eerste lid, aanhef en onderdeel c, d en e, van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR).

3.7. Vita betwist dat een reorganisatiebesluit is genomen. Het Strategisch Meerjarenplan is de basis voor nog vast te stellen beleid op diverse gebieden. Ook voor wat betreft de huisvesting van de wijksteunpunten streeft Vita ernaar om in 2012 nieuw beleid te ontwikkelen. De opzegging van de huur van drie locaties (MOC, Pluspunt en Uithoorn) strekt ertoe te kunnen bezien of en in welke vorm het gebruik van de desbetreffende panden in de toekomst kan worden voortgezet dan wel of gunstiger (huur)voorwaarden kunnen worden bedongen. Of Vita het gebruik van deze locaties daadwerkelijk zal beëindigen is nog onzeker, aldus Vita. Vita betwist dat de medewerkers van deze drie wijksteunpunten opdracht is verstrekt om elders huisvesting te zoeken.

3.8. Ook ten aanzien van de invoering van WNS is volgens Vita (nog) geen besluit genomen.

WNS houdt, aldus Vita, meer klantgericht en (daarmee) meer efficiënt werken. De klant bepaalt de dienstverlening. Werkzaamheden waar geen vraag naar is worden dan niet meer verricht. Hoe concreet met WMS (efficiënter) zal worden gewerkt zal door de medewerkers zelf worden bepaald en daarover bestaat nog geen duidelijkheid. Vita zal de ondernemingsraad advies vragen, zodra sprake is van een voorgenomen besluit dat onder de reikwijdte van artikel 25 WOR valt, aldus nog steeds Vita.

3.9. De Ondernemingskamer acht het aannemelijk dat Vita met de opzeggingen van de huurcontracten voor de panden MOC, Pluspunt en dat te Uithoorn beoogt flexibiliteit met betrekking tot de huisvestingssituatie van de desbetreffende wijksteunpunten en onderhandelingsmarge voor eventueel gunstiger huurvoorwaarden te creëren. Het is niet aannemelijk geworden dat Vita besloten heeft het gebruik van deze locaties daadwerkelijk te beëindigen en evenmin dat aan de desbetreffende medewerkers opdracht is gegeven elders huisvesting te zoeken. De genoemde opzeggingen zijn in het licht daarvan hier niet te beschouwen als een adviesplichtig besluit. Daaraan doet niet af dat de bezuinigingsnoodzaak bij de opzeggingen een rol speelt en dat de opzeggingen in een betrekkelijk korte periode hebben plaatsgevonden. Een voorgenomen besluit zou aan de orde kunnen zijn, indien de huur van één of meer panden daadwerkelijk wordt beëindigd, maar in dat geval zal, zoals Vita heeft verklaard, de ondernemingsraad om advies worden gevraagd. Voor de situatie in Aalsmeer geldt mutatis mutandis hetzelfde. Vooralsnog is er geen (voorgenomen) besluit. Vita heeft slechts geconstateerd dat het gebruik van het pand te Aalsmeer niet ongewijzigd kan worden voortgezet, indien de subsidie van de gemeente Aalsmeer met ingang van 2013 wordt gekort.

3.10. Voor wat betreft de invoering van WNS begrijpt de Ondernemingskamer op basis van hetgeen de bestuurder ter terechtzitting heeft verklaard dat aan de medewerkers is gevraagd in de praktijk ideeën te ontwikkelen. Richtinggevend zijn daarbij weliswaar de doelstellingen van efficiënter werken en – mede in samenhang daarmee – van het (meer) werken op basis van behoeften van de (potentiële) afnemer/gebruiker van diensten van Vita, maar niet duidelijk is geworden op welke wijze binnen Vita concreet uitvoering aan deze doelstellingen wordt gegeven. Het proces waarbij de medewerkers wordt gevraagd bij de concretisering van WNS het voortouw te nemen wordt door Vita aangeduid met de term “bottom-up”. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet aannemelijk geworden dat meer concreet dan in de hiervoor beschreven (procedurele) zin besloten is over en/of uitvoering is gegeven aan WNS. Kennelijk is op dit punt binnen Vita nog sprake van een zoekproces, waarbij niet kan worden geconstateerd dat de bestuurder dan wel de medewerkers van Vita zich meer concreet een

90

voorstelling hebben gemaakt van wat WNS in de praktijk voor Vita inhoudt. De bestuurder heeft op dit punt “de bal” bij de medewerkers gelegd. Eerst – zo begrijpt de Ondernemingskamer – wanneer de medewerkers op dit punt met concrete suggesties komen en het bestuur aankondigt die over te nemen, zou sprake kunnen zijn van een voorgenomen besluit als bedoeld in artikel 25 WOR. 3.11. De Ondernemingskamer ziet in het – kennelijk – door Vita op bovenvermelde wijze volgen van de opdracht om met WNS te gaan werken en in de door de subsidiegevers opgelegde noodzaak om te bezuinigen op zichzelf geen adviesplichtig besluit. Eerst bij de vertaling van deze min of meer exogene factoren in concrete door Vita te nemen maatregelen komt de adviesbevoegdheid van de ondernemingsraad in beeld. Dergelijke concrete maatregelen zijn niet (voldoende) aannemelijk geworden.

3.12. Voor zover de ondernemingsraad heeft bedoeld dat de wijze waarop de bestuurder aan WNS uitvoering geeft (door het initiatief bij de medewerkers te leggen) zou moeten worden beschouwd als een voorgenomen besluit als bedoeld in artikel 25, eerste lid, onderdeel d dan wel e, WOR, tot wijziging van de besturingsfilosofie van Vita en van de functie van in “de lijn” werkzame medewerkers van Vita, verwerpt de Ondernemingskamer dat betoog bij gebrek aan voldoende feitelijke grondslag.

3.13. Ook de omstandigheid dat Vita is geconfronteerd met bezuinigingen op de door de gemeentes aan haar beschikbaar gestelde middelen maakt op zichzelf niet dat sprake is van een voorgenomen besluit. Voor zover het de bedoeling van Vita is dat deze bezuinigingen worden gerealiseerd door het openbreken van de huurovereenkomsten en door de invoering van WNS, geldt hetgeen hiervoor met betrekking tot die huurovereenkomsten en WNS is overwogen. Voor zover de noodzaak om te bezuinigen andere gevolgen heeft zijn deze niet in voldoende concrete mate gesteld en is ook in zoverre geen sprake van een voorgenomen besluit als bedoeld in artikel 25, eerste lid, WOR. 3.14. De Ondernemingskamer concludeert als volgt. Gelet op het hiervoor geconstateerde gebrek aan concretisering van WNS binnen Vita tot dusver en de (vooralsnog) beperkte betekenis van het opzeggen van de huurovereenkomsten wordt, ook bezien in onderling verband en samenhang, niet voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van een voldoende concreet besluit als bedoeld in artikel 25, eerste lid, WOR. Ook voor de overige elementen van het besluit zoals door de ondernemingsraad waargenomen en hiervoor onder 3.1 weergegeven bestaan onvoldoende aanwijzingen. Bij haar conclusie heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat Vita, zoals zij uitdrukkelijk heeft verklaard, de ondernemingsraad om advies zal vragen, zodra zij het voornemen opvat om een of meer concrete besluiten op het gebied van de vestigingen van de wijksteunpunten, de bezuinigingen en/of de invoering van WNS te nemen alsmede dat zij de ondernemingsraad bij de voorbereiding daarvan zal betrekken.

Een en ander betekent dat niet is komen vast te staan dat Vita een besluit heeft genomen waartegen beroep kan worden ingesteld en dat derhalve de ondernemingsraad nietontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart de ondernemingsraad niet-ontvankelijk in zijn verzoek.

91

JAR 2012/142 Rechtbank Haarlem, 10-04-2012, 190720/KG ZA 12-138, LJN BW3952 Geen uitstel verkiezingen OR, Geen “kwaliteitsbeleid” bij aanwijzen kiesgroepen, Eis van maximaal vijf handtekeningen voor vrije kandidatenlijst toegestaan » Samenvatting Bij Albert Heijn is een OR ingesteld. In het reglement Ondernemingsraad is bepaald dat de OR bestaat uit 18 leden, te weten tien vanuit de winkelorganisatie, zeven vanuit de logistiek en één vanuit het hoofdkantoor. Van de tien leden vanuit de winkelorganisatie worden er vier gekozen uit kiesgroepen bestaande uit managers en teamleiders en zes uit kiesgroepen vanuit de overige medewerkers. In het reglement is verder bepaald dat voor een vrije kandidatenlijst maximaal vijf handtekeningen nodig zijn. De OR acht de verdeling in kiesgroepen gerechtvaardigd door de vele parttimers en scholieren/studenten in de winkel. De vakbonden zijn van mening dat de indeling in kiesgroepen een onjuiste vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen biedt, omdat sprake is van een extreme ondervertegenwoordiging van het winkelpersoneel en een extreme oververtegenwoordiging van de leidinggevenden. Zij vorderen uitstel van de verkiezingen die medio april 2012 staan gepland. Zij hebben tevens bemiddeling van de bedrijfscommissie verzocht, maar verwachten dat de uitspraak na de verkiezingen zal plaatsvinden. De OR en de onderneming voeren verweer. De onderneming brengt naar voren dat uitstel schade zal opleveren, omdat de verkiezingen dan niet meer zullen samenvallen met de verkiezingen voor de overige ondernemingsraden binnen het concern en de COR. De voorzieningenrechter stelt vast dat de OR bij de inrichting van kiesgroepen een grote vrijheid heeft binnen de doelstellingen van de wet. De gekozen indeling roept wel vraagtekens op. Vooralsnog heeft de OR zijn stelling dat de gekozen indeling in kiesgroepen niet in strijd is met het uitgangspunt van evenredige vertegenwoordiging, onvoldoende onderbouwd. Het aanwijzen van kiesgroepen is bedoeld om de vertegenwoordiging van zoveel mogelijk functiegroepen in de OR mogelijk te maken, niet om een “kwaliteitsbeleid” te voeren met betrekking tot de samenstelling. Niet is uit te sluiten dat de kantonrechter uiteindelijk de bezwaren van de vakbonden gegrond zal verklaren. Echter, het uitstellen van de verkiezingen op dit moment heeft veel ongewenste neveneffecten. Nu de bonden zeer kort voor de verkiezingen bezwaar hebben gemaakt tegen de al meer dan tien jaar bestaande systematiek en het onzeker is of uitstel van verkiezingen partijen in staat zal stellen een verbeterde verkiezingssystematiek te ontwerpen, wordt de vordering afgewezen. Met betrekking tot de kandidatenlijst geldt dat niet een hoger aantal dan dertig handtekeningen mag worden vereist.

De in het reglement opgenomen vijf handtekeningen zijn dan ook niet in strijd met art. 9 WOR. NB. In «JAR» 1996/108 werd het uitstellen van OR-verkiezingen door de ondernemer onrechtmatig geacht. Kritiek op de vormgeving van verkiezingen werd ook geuit in «JAR» 2007/25 vanwege het verplicht stellen van blanco retourenveloppen en in «JAR» 2005/25 vanwege het uitsluiten van kandidaten die de zittingsduur niet zouden kunnen volmaken. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

2. De feiten 2.1. Albert Heijn is een detailhandel in levensmiddelen. Zij heeft een ondernemingsraad als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR). De zittingtermijn van de huidige ondernemingsraad eindigt op 1 mei 2012. Voor 16, 17 en 18 april 2012 zijn verkiezingen voor een nieuwe ondernemingsraad gepland.

92

2.2. In het Reglement Ondernemingsraad Albert Heijn, vastgesteld op 30 november 2011, is onder meer het volgende bepaald: “II. SAMENSTELLING EN ZITTINGSDUUR Artikel 2 1. De Ondernemingsraad bestaat uit 18 leden en komen voort uit de volgende kiesgroepen: Winkelorganisatie 10 zetels.

A: 1 lid wordt gekozen uit en door de landelijke kiesgroep Regiomanager/Operationeelmanager.

B: 1 lid wordt gekozen uit en door de landelijke kiesgroep Supermarktmanager.

C: 1 lid wordt gekozen uit en door de landelijke kiesgroep AssistentSupermarktmanager.

D: 1 lid wordt gekozen uit en door de landelijke kiesgroep Teamleider.

E: 1 lid wordt gekozen uit en door de groep Overige Medewerk(st)ers uit de regio 500.

F: 1 lid wordt gekozen uit en door de groep Overige Medewerk(st)ers uit de regio 520.

G: 1 lid wordt gekozen uit en door de groep Overige Medewerk(st)ers uit de regio 540.

H: 1 lid wordt gekozen uit en door de groep Overige Medewerk(st)ers uit de regio 560.

I: 1 lid wordt gekozen uit en door de groep Overige Medewerk(st)ers uit de regio 580.

J: 1 lid wordt gekozen uit en door de groep Medewerk(st)ers Albert werkzaam binnen de Home Shop Centers.

Logistics 7 zetels K: 1 lid wordt gekozen uit en door de landelijke kiesgroep Operationeel Sitemanager/Operationeelmanager/Director Replenishment/Replenishment Operationeel Manager/Manager Medewerkers Replenishment Preparation/Manager Externe Exploitaties/Account Manager Externe Exploitaties/Preparation/Flowmanagers/Projectmanager België, Managers BEP & EMS. L: 1 lid wordt gekozen uit en door de groep Overige Medewerk(st)ers RDC Zaandam/en de groep Overige Medewerk(st)ers werkzaam binnen Replenishment.

M: 1 lid wordt gekozen uit en door de groep Overige Medewerk(st)ers RDC Zwolle.

N: 1 lid wordt gekozen uit en door de groep Overige Medewerk(st)ers RDC Tilburg.

O: 1 lid wordt gekozen uit en door de groep Overige Medewerk(st)ers RDC Pijnacker.

P: 1 lid wordt gekozen uit en door de groep Overige Medewerk(st)ers LDC Geldermalsen. en alle Medewerk(st)ers werkzaam op de afdelingen Centraal Transport en IT Helpdesk.

Q: 1 lid wordt gekozen uit en door de groep Overige Medewerk(st)ers LVC Nieuwegein/Utrecht.

Vanuit het Hoofdkantoor 1 zetel S: 1 lid wordt gekozen uit en door de groep Medewerk(st)ers die vallen in de: functiegroep 2 en hoger, HRB winkelorganisatie.

Artikel 7 (...)

4. Binnen 1 week, nadat de in lid 3 bedoelde periode is verstreken, bepaalt de verkiezingscommissie voor iedere kiesgroep het aantal handtekeningen dat nodig is voor de indiening van een kandidatenlijst door degenen, die geen lid zijn van een vereniging van werknemers als bedoeld in artikel 9, lid 2, onder a. van de WOR, welke een kandidatenlijst heeft ingediend. Dit aantal bedraagt tenminste 1/3 van het aantal van de kiesgerechtigde werknemers, die niet bij een van de verenigingen van werknemers als bedoeld in artikel 9, lid 2, onder a, van de WOR, zijn aangesloten, met een maximum van 5 handtekeningen.”

93

2.3. De huidige ondernemingsraad bestaat uit 20 leden. De indeling in kiesgroepen op basis waarvan de huidige ondernemingsraad is tot stand gekomen was vrijwel gelijk aan de onder 2.2 vermelde indeling.

2.4. FNV Bondgenoten en CNV Dienstenbond (hierna FNV en CNV) zijn verenigingen als bedoeld in artikel 9 lid 2 aanhef en sub a WOR. Bij brief van 19 januari 2012 heeft de Ondernemingsraad FNV en CNV uitgenodigd kandidaten voor de komende verkiezingen te stellen.

2.5. FNV heeft de Ondernemingsraad bij brief van 10 februari 2012 medegedeeld dat zij van mening is dat de verkiezingen, ten gevolge van de indeling in kiesgroepen, onvoldoende garantie bieden op een juiste vertegenwoordiging van alle binnen de onderneming werkzame personen. FNV verzocht de Ondernemingsraad daarover met haar in overleg te treden en haar vooruitlopend daarop inzage te verschaffen in de numerieke verdeling van actief en passief kiesgerechtigden over de verschillende kiesgroepen. CNV heeft Albert Heijn verzocht betrokken te worden bij het door FNV gevraagde overleg.

2.6. Op 5 maart 2012 heeft overleg plaatsgevonden waarbij de Ondernemingsraad, de Bonden en Albert Heijn vertegenwoordigd waren. Vervolgens heeft CNV Albert Heijn, mede namens FNV, bij brief van 8 maart 2012 bericht dat zij de kwestie aanmerkt als een geschil als bedoeld in artikel 36 WOR. Op 20 maart 2012 hebben de Bonden de Bedrijfscommissie markt I (hierna: de Bedrijfscommissie) om bemiddeling verzocht.

2.7. Op 14 maart 2012 heeft de Ondernemingsraad de Bonden een overzicht verstrekt van de aantallen medewerkers per kiesgroep.

3. Het geschil 3.1. De Bonden vorderen bij dagvaarding dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 3.1.1. de Ondernemingsraad zal veroordelen de voor 16, 17 en 18 april 2012 geplande verkiezingen uit te stellen voor een periode van zes maanden of voor een zodanige periode als de voorzieningenrechter juist zal achten, 3.1.2. zal bepalen dat de zittingstermijn van de zittende ondernemingsraad wordt verlengd met eenzelfde termijn als de verkiezingen later dan 16, 17 en 18 april 2012 worden gehouden, 3.1.3. zal bepalen dat in artikel 7 lid 4 van het reglement van de Ondernemingsraad de zinsnede aan het slot “met een maximum van 5 handtekeningen” moet worden gelezen als “met een maximum van 30 handtekeningen”.

3.1.4. Bij akte vermeerdering eis vorderen de Bonden dat de voorzieningenrechter de Ondernemingsraad zal veroordelen kopieën te verstrekken van de handtekeningenlijsten waarmee de kandidatenlijsten als bedoeld in artikel 9 lid 2 aanhef en onder b WOR zijn ingediend.

3.2. De Ondernemingsraad voert verweer.

3.3. Albert Heijn vordert in het incident dat haar wordt toegestaan zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de Ondernemingsraad.

3.4. De Bonden en de Ondernemingsraad hebben zich dienaangaande gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.

3.5. In de hoofdzaak concludeert Albert Heijn tot afwijzing van de vordering van De Bonden.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Het verzoek van Albert Heijn om zich te mogen voegen aan de zijde van de Ondernemingsraad – waartegen de Bonden en de Ondernemingsraad geen bezwaar hebben gemaakt – is ter zitting toegewezen, aangezien Albert Heijn geacht kan worden belang te

94

hebben bij voeging om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten gevolge van de voeging niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.

4.2. De Bonden leggen aan hun vordering ten grondslag dat in het reglement voor de Ondernemingsraad de WOR op een aantal onderdelen onjuist is toegepast. Volgens de Bonden brengt de verdeling in kiesgroepen, gelet op het aantal werknemers en het aantal OR-leden per kiesgroep, een extreme ondervertegenwoordiging van het winkelpersoneel en een oververtegenwoordiging van leidinggevenden met zich. Voorts stellen de Bonden dat het aantal ondernemingsraadsleden zonder noodzaak te laag is vastgesteld en dat de Ondernemingsraad het aantal handtekeningen dat vereist is voor de indiening van vrije lijsten op vijf heeft gesteld, terwijl dat aantal volgens de WOR dertig behoort te zijn.

4.3. De Bonden stellen zich op het standpunt dat het reglement van de ondernemingsraad moet worden gewijzigd in die zin dat meer recht wordt gedaan aan het uitgangspunt van evenredige vertegenwoordiging. Voorts dient het reglement in overeenstemming te worden gebracht met artikel 9 lid 2 aanhef en sub b WOR. Met het onder 3.1.4 gevorderde beogen de Bonden te controleren of de vrije lijsten niet door vakbondsleden zijn ondertekend.

4.4. De Bonden hebben op de voet van artikel 36 lid 3 WOR de Bedrijfscommissie om bemiddeling verzocht. Zij verwachten dat de Bedrijfscommissie de Ondernemingsraad zal adviseren zijn reglement in overeenstemming te brengen met de WOR. Dat advies zal echter niet worden uitgebracht vóór 16 april 2012. Eventueel zullen de Bonden daarna een bodemprocedure bij de kantonrechter starten. In verband daarmee vorderen de Bonden dat de verkiezingen zes maanden worden uitgesteld.

4.5. De Ondernemingsraad heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis en aangevoerd dat deze op een zodanig laat tijdstip is aangekondigd dat er geen gelegenheid is geweest het verweer tegen de vordering onder 4.1.4 voor te bereiden.

4.6. Wat betreft de vordering tot uitstel van de verkiezingen voert de Ondernemingsraad aan dat de Bonden geen spoedeisend belang hebben bij hun vordering, omdat de bemiddelingszitting op 11 april 2012 plaatsvindt en de Bedrijfscommissie gewoonlijk onmiddellijk uitspraak doet. De Bonden hadden voorts op grond van artikel 16 van het reglement bezwaar kunnen maken tegen de vastgestelde verkiezingsdata. Nu zij dat hebben nagelaten kunnen zij niet thans in kort geding uitstel vorderen. De Ondernemingsraad wijst erop dat verkiezingen van openbare orde zijn en volgens het reglement niet kunnen worden uitgesteld.

4.7. Voorts voert de Ondernemingsraad aan dat de thans gehanteerde indeling in kiesgroepen al bestaat sinds 1999 en dat de Bonden daartegen nimmer bezwaar hebben gemaakt. De Ondernemingsraad stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van de door de Bonden genoemde ondervertegenwoordiging van het winkelpersoneel. Volgens de Ondernemingsraad moet niet uitsluitend naar personele aantallen worden gekeken, want het personeel van Albert Heijn bestaat voor 75% uit korte part-timers, scholieren/studenten met korte contracten voor maximaal 12 uur per week. Een zuivere toepassing van “one man one vote” zou tot een wanverhouding leiden. Door de huidige medezeggenschapsstructuur, die is tot stand gekomen met de hulp van deskundigen uit het veld en het resultaat is van voortdurend evalueren en bijstellen, is er volgens de Ondernemingsraad sprake van materiële evenredige vertegenwoordiging.

4.8. Met betrekking tot de vordering onder 3.1.3 voert de Ondernemingsraad aan dat de stelling van de Bonden, dat artikel 7 van het reglement in strijd is met artikel 9 WOR, berust op een onjuiste lezing van de wet. Volgens de Ondernemingsraad volgt uit de wettekst niet de verplichting om dertig handtekeningen te eisen voor het indienen van een vrije lijst. De vordering onder 3.1.3 kan voorts volgens de Ondernemingsraad niet in kort geding worden toegewezen, aangezien het hier gaat om een wijziging van het reglement, hetgeen als een verklaring voor recht moet worden aangemerkt.

4.9. Albert Heijn voert aan dat uitstel van de verkiezingen haar een aanzienlijke schadepost zal opleveren. De geplande verkiezingen vallen samen met de verkiezingen voor ondernemingsraden van alle andere ondernemingen die tot het Ahold-concern behoren.

95

Vervolgens wordt de centrale ondernemingsraad van Ahold gekozen. Voor de verkiezingen is één gezamenlijke campagne georganiseerd. Direct na de verkiezingen start een programma van trainingen en cursussen voor de nieuw gekozen leden van de ondernemingsraden. De ondernemingsraad van Albert Heijn heeft de meeste zetels in de centrale ondernemingsraad.

Uitstel van de verkiezingen bij Albert Heijn brengt met zich dat ook de verkiezingen voor de centrale ondernemingsraad zullen moeten worden uitgesteld. Als de verkiezingen bij Albert Heijn worden uitgesteld zullen de trainingen moeten worden geannuleerd. Daaraan zijn aanzienlijke kosten verbonden.

4.10. Uitstel van de verkiezingen zou voorts onduidelijkheid doen ontstaan over de status van de ondernemingsraad nadat de reglementaire zittingstermijn is verstreken. Evenals de Ondernemingsraad wijst Albert Heijn erop dat de huidige medezeggenschapsstructuur al ruim tien jaar bestaat en dat de Bonden er nog nimmer bezwaar tegen hebben gemaakt. Ook Albert Heijn is van mening dat evenredige vertegenwoordiging niet altijd getalsmatige evenredigheid vereist. Volgens Albert Heijn is in de huidige structuur sprake van kwalitatieve evenredigheid, zodat er geen grond is voor toewijzing van de vorderingen van de Bonden.

4.11. Ten aanzien van het gevorderde uitstel van de verkiezingen overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Bij de inrichting van kiesgroepen heeft de Ondernemingsraad een grote vrijheid binnen de doelstellingen van de wet. Op zichzelf roept de door de Ondernemingsraad gekozen indeling, in het licht van de tevens beoogde evenredige vertegenwoordiging, wel vraagtekens op. Vooralsnog heeft de Ondernemingsraad zijn stelling dat de gekozen indeling in kiesgroepen, mede in het licht van de omvang van de betrekkingen van vele korte part-timers, niet in strijd is met het uitgangspunt van evenredige vertegenwoordiging cijfermatig onvoldoende onderbouwd. Daarbij speelt tevens de combinatie met de beperking in de omvang van de Ondernemingsraad een rol: het aanwijzen van kiesgroepen is immers bedoeld om de vertegenwoordiging van zo veel mogelijk te onderscheiden functiegroepen werknemers in de Ondernemingsraad mogelijk te maken, niet om, zoals ter zitting ten minste is gesuggereerd, een “kwaliteitsbeleid” te voeren ten aanzien van de samenstelling van de ondernemingsraad. Niet is uit te sluiten dat de kantonrechter uiteindelijk de bezwaren van de Bonden tegen de oververtegenwoordiging van de managers gegrond zal verklaren. Daar staat echter tegenover dat bij de onzekerheid of de kantonrechter zover zal gaan, moet worden meegewogen dat een veroordeling tot uitstel van de verkiezingen bij wijze van ordemaatregel, zoals door de Bonden wordt gevorderd, veel ongewenste neveneffecten zal hebben, zoals door Albert Heijn bij tussenkomst naar voren is gebracht.

4.12. In de afweging van de wederzijdse belangen dient te worden meegenomen dat de Bonden zeer kort voor de verkiezingen formeel bezwaar hebben gemaakt tegen een onweersproken al meer dan tien jaar bestaande systematiek van indeling in kiesgroepen waarbij managers en andere leidinggevenden zijn oververtegenwoordigd. Tevens is onzeker of binnen de periode van het gevorderde uitstel van de verkiezingen, zes maanden, partijen in staat zullen zijn om een verbeterde verkiezingssystematiek te ontwerpen dan wel of de kantonrechter daarover een richtinggevende uitspraak zal kunnen doen. Daarbij is van betekenis dat Albert Heijn ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat zij zich jegens de nieuw te kiezen Ondernemingsraad niet zal verzetten tegen nieuwe (“tussentijdse”) verkiezingen indien en voor zover de huidige inrichtingssystematiek van de Ondernemingsraad door de kantonrechter niet aanvaardbaar zal worden geoordeeld. Dat de Ondernemingsraad de beoordeling van deze vraag aan de nieuw te kiezen Ondernemingsraad wil overlaten kan worden gebillijkt, maar laat tevens ruimte voor deze mogelijkheid die alsdan de voorkeur zou verdienen boven het thans gevorderde uitstel.

4.13. Dit voert tot de conclusie dat verlenging van de zittingsduur van de huidige ondernemingsraad niet de meest adequate maatregel lijkt om het verschil van inzicht tussen partijen op dit punt te overbruggen. De onder 3.1.1 en 3.1.2 gevraagde voorzieningen zullen daarom worden geweigerd. De Ondernemingsraad heeft onweersproken aangevoerd dat interne samenhang van kiesgroepen het resultaat is van een langdurige en zorgvuldige afweging, terwijl anderzijds de Bonden, ondanks hun niet onbegrijpelijke bezwaren tegen de indeling, zelf geen concreet alternatief voorstel hebben gedaan. Bij die stand van zaken ziet de voorzieningenrechter ook geen aanleiding om zelf een andere maatregel te treffen.

96

4.14. Met betrekking tot het onder 3.1.3 gevorderde wordt het volgende overwogen. In artikel 9 lid 2 aanhef en sub b WOR leest de voorzieningenrechter, anders dan de Bonden, dat het reglement niet mag bepalen dat voor het indienen van een kandidatenlijst een hoger aantal dan dertig handtekeningen is vereist. Wat er zij van de gebruiken die de wettekst in ondernemingen heeft opgeroepen, naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de bepaling in het reglement dat voor het indienen van een vrije kandidatenlijst maximaal vijf handtekeningen nodig zijn niet in strijd met artikel 9 WOR. De vordering onder 3.1.3 is daarom niet voor toewijzing vatbaar.

4.15. Het bezwaar van de Ondernemingsraad tegen de onder 3.1.4 vermelde vermeerdering van eis wordt verworpen. De geldigheid van de vrije lijsten wordt door het gevorderde sub 3.1.3 aangevochten, zodat de vermeerderde vordering onder 3.1.4 als annex hiervan kan worden aangemerkt. Beide vorderingen zien immers op de toelaatbaarheid van de vrije lijsten.

4.16. Weliswaar hebben de Bonden in de dagvaarding noch in de akte vermeerdering van eis specifieke gronden voor de vordering onder 3.1.4 aangevoerd, maar dit onderdeel van de vordering is ter zitting voldoende toegelicht en gelet op de samenhang met vordering onder 3.1.3 kan de Ondernemingsraad niet geacht worden zich hierop onvoldoende te hebben kunnen prepareren.

4.17. Aangaande de vrije lijsten zijn nog geen besluiten genomen door de verkiezingscommissie. Niet is gesteld of gebleken dat er concrete aanwijzingen zijn voor onregelmatigheden. De verkiezingscommissie heeft het formulier voor de vrije lijsten zodanig ingericht dat het doel van de Bonden met dit onderdeel van haar vordering, erop toe te zien dat haar leden niet meetekenen voor een vrije lijst, vooralsnog voldoende is gewaarborgd. Aan de ondertekenaars wordt immers gevraagd te vermelden of hij/zij lid is van een vakbond.

Tegen die achtergrond is er onvoldoende grond om te vrezen voor onregelmatigheden. Ook dit onderdeel van de vordering is daarom niet voor toewijzing vatbaar.

4.18. De slotsom van al het voorgaande is dat de gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd. De Bonden zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten worden als volgt begroot: aan de zijde van de Ondernemingsraad op: – griffierecht € 575,= – salaris advocaat € 816,= Totaal € 1.391,= en aan de zijde van Albert Heijn op: – griffierecht € 575,= – salaris advocaat € 816,= Totaal € 1.391,= 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt de Bonden in de proceskosten aan de zijde van de Ondernemingsraad, tot op heden begroot op € 1.391,=, 5.3. veroordeelt de Bonden in de proceskosten aan de zijde van Albert Heijn, tot op heden begroot op € 1.391,=, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. » Noot Deze uitspraak van de voorzieningenrechter heeft betrekking op de wijze waarop de verkiezingen van de OR van Albert Heijn zijn vormgegeven. De OR heeft ex artikel 9 lid 3 WOR

97

in zijn reglement gekozen voor het „kiesgroepenstelsel‟. Dit houdt in dat de in de onderneming werkzame personen ten behoeve van de verkiezingen geheel of gedeeltelijk worden ingedeeld in groepen van werknemers met gemeenschappelijke belangen. Dit kunnen bijvoorbeeld bepaalde afdelingen zijn, maar ook een onderverdeling in hoger en lager personeel komt in de praktijk voor. Bij Albert Heijn is gekozen voor drie kiesgroepen: (i) winkelorganisatie, (ii) logistics en (iii) hoofdkantoor. Binnen deze lijst wordt weer een onderverdeling gemaakt naar bepaalde categorieën van personen, zoals managers, teamleiders en overig personeel. In een kiesgroepenselsel vindt de kandidaatstelling en verkiezing binnen de groepen plaats. Net als bij een „gewone‟ OR kunnen kandidatenlijsten voor de kiesgroepen worden ingediend door (a) de vakbonden en (b) door een groep van kiesgerechtigde werknemers die niet lid zijn van een vakbond die een lijst heeft ingediend. Ten aanzien van de laatste categorie „de vrije lijsten‟ bepaalt het reglement dat de handtekening van tenminste 1/3 van het personeel dat niet aangesloten is bij een vakbond die een lijst heeft ingediend nodig is, met een maximum van 5 handtekeningen. De vakbonden hebben in deze zaak bezwaren tegen het in het reglement van de OR neergelegde verkiezingsstelsel.

In de eerste plaats stellen zij zich op het standpunt dat de kiesgroepen niet representatief zijn voor de in de onderneming werkzame personen, hetgeen wordt vereist door artikel 9 lid 4 WOR. Naar het oordeel van de vakbond is in het onderhavige geval sprake van een oververtegenwoordiging van managers en een ondervertegenwoordiging van het winkelpersoneel. Uit rechtspraak volgt dat voor een representatieve samenstelling niet per definitie vereist is dat de zetelverdeling naar rato van het aantal werknemers in een bepaalde groep wordt vastgesteld. Aan dit vereiste ook kan ook zijn voldaan indien de vertegenwoordiging getalsmatig niet evenredig is, mits de OR voldoende motiveert waarom een dergelijke afwijking gerechtvaardigd is (Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2 februari 1990, ROR 1990/3). De OR van Albert Heijn voert ter rechtvaardiging aan dat in de categorie winkelpersoneel veel parttimers en personeel op flexibele arbeidscontracten werkt.

Naar mijn mening is dit argument niet heel gelukkig gekozen, nu een algemene tendens bestaat dat flexwerkers en parttimers zwaar ondervertegenwoordigd zijn in ondernemingsraden. Van een OR mag , mede gelet op het bepaalde in artikel 9 lid 4 WOR, mijns inziens juist verwacht worden personeel op flexibele contracten bij het OR-werk te betrekken. De kantonrechter gaat niet inhoudelijk in op dit argument, maar concludeert dat de OR dit niet cijfermatig heeft onderbouwd. Verder is tijdens de zitting gesuggereerd dat de OR met de kiesgroepen een bepaald kwaliteitsbeleid beoogt te voeren, terwijl het doel van het instellen van kiesgroepen nu juist is vertegenwoordiging van zoveel mogelijk groepen in de onderneming werkzame personen mogelijk te maken. Dit alles leidt ertoe dat de kantonrechter niet uitsluit dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het reglement in strijd met de WOR is. Wat precies ter zitting is gezegd, blijkt niet uit de uitspraak, maar indien de OR inderdaad de kiesgroepen gebruikt om een kwaliteitsbeleid te voeren, is dit mijns inziens niet in overeenstemming met (de bedoeling van) artikel 9 lid 3 WOR. Het verzochte uitstel van de verkiezingen acht de kantonrechter echter geen gepaste maatregel, mede gezien de omstandigheid dat de vakbond niet eerder bezwaar heeft gemaakt tegen dit reeds 10 jaar geldende systeem en de verklaring van Albert Heijn dat zij zich niet tegen tussentijdse verkiezingen zal verzetten indien de rechter in de bodemprocedure zal oordelen dat het reglement niet in overeenstemming met de wet is.

De vakbond heeft tevens bezwaren tegen de samenstelling van de vrije lijsten. De handtekeningen voor de vrije lijsten kunnen alleen worden gegeven door werknemers die geen lid zijn van een vakbond die zelf een kandidatenlijst heeft ingediend. In deze zaak willen de vakbonden zekerheid dat hun leden geen mede-indiener van een vrije lijst zijn. De achtergrond van deze bepaling is dat medeondertekening door vakbondsleden de kans op vervelende verhoudingen tussen vakbond en ondernemingsraad kan vergroten (zie Kamerstukken II 1969-1970, 10335, nr. 3, p. 18. Zie ook de discussie in de SER hierover in SER-advies 1968 nr. 3). Dit voorschrift – dat mijns inziens niet meer van deze tijd is - leidt ertoe dat de OR een onderzoek moet doen naar de organisatiegraad van het personeel, hetgeen ook erkend is door de regering (Kamerstukken II 1969-1970, 10335, nr. 6, p. 10). Een werknemer is echter niet verplicht zijn lidmaatschap van een vakbond aan zijn werkgever kenbaar te maken en dat geldt mijns inziens ook voor de OR. Er is hier sprake van een spanning met het fundamentele

98

recht op vakverenigingsvrijheid. In de praktijk wordt dit opgelost door de werknemers die de vrije lijst ondertekenen te laten verklaren dat zij niet lid zijn van een vakbond, zo ook bij Albert Heijn. Uit deze uitspraak volgt dat deze praktijk niet in strijd met de wet is.

Het aantal handtekeningen dat nodig is voor de indiening van een vrije lijst wordt bepaald door artikel 9 lid 2 WOR. Het gaat om 1/3 van de ongeorganiseerde werknemers met een maximum van 30. In het reglement van de OR van Albert Heijn is echter een lager aantal van vijf handtekeningen opgenomen. Naar het (overigens niet gemotiveerde) oordeel van de kantonrechter is deze bepaling niet in strijd met artikel 9 van de WOR. In de wetsgeschiedenis is de verhouding tussen lid 2 en lid 3 aan de orde gesteld en de regering stelt daarbij heel duidelijk voorop dat de vereisten van lid 2 ook gelden voor de kiesgroepen en dat van het bepaalde in 9 lid 2 WOR niet bij reglement kan worden afgeweken (zie Kamerstukken II 19691970, 10335, nr. 6, p. 11). De overweging van de kantonrechter dat deze bepaling in het reglement niet in strijd is met de wet lijkt mij daarmee onjuist. De omstandigheid dat kiesgroepen veel kleiner zijn dan de hele onderneming wordt ondervangen door het 1/3 criterium. De bedoeling van de twee criteria is immers dat voor ondernemingen (of kiesgroepen) met weinig ongeorganiseerde werknemers het 1/3 criterium geldt en daarboven het alternatieve criterium van 30 (Kamerstukken II 1969-1970, 10335, nr. 6, p. 10). mr. I. Zaal,

99

JAR 2012/180 Gerechtshof Amsterdam, 29-03-2012, 200.103.739/01 OK, LJN BW6582 Beroep ondernemingsraad niet-ontvankelijk, Feiten reeds bekend ten tijde van advies, Uit gedragingen ondernemer blijkt niet van een nieuw besluit » Samenvatting De ondernemer legt zich toe op de ontwikkeling en vervaardiging van oprolbare displays en de ontwikkeling van de technologie om deze displays te integreren in mobiele devices. In oktober 2011 heeft de ondernemer aan de OR laten weten de activiteiten per 1 januari 2012 te willen beëindigen, omdat er onvoldoende winst wordt gemaakt en de onderneming failliet zal gaan zonder ondersteuning van de moedermaatschappij. In overleg met de OR is een einddatum van 15 mei 2012 overeengekomen. Ondernemer en OR hebben afgesproken dat de OR een positief advies zal geven, mits de ondernemer zich zal inspannen om een koper te vinden voor het bedrijf en het verkoopproces zal ondersteunen. De ondernemer zal daarbij uitgaan van een openingsbod van € 80 miljoen voor de onderneming en de rechten van intellectuele eigendom.

In de maanden januari-maart 2012 hebben onderhandelingen met een potentiële koper plaatsgevonden. De vraagprijs van € 80 miljoen blijkt echter een probleem. De OR is van mening dat de ondernemer zich onvoldoende inspant voor de verkoop. De OR wendt zich daarom tot de Ondernemingskamer met de stelling dat de ondernemer de gemaakte afspraak niet nakomt, dan wel een nieuw besluit heeft genomen tot onvoorwaardelijke beëindiging van de onderneming. De ondernemer bestrijdt dit. Hij stelt dat hij bereid is zich flexibel op te stellen, ook ten aanzien van de verkoopprijs, maar dat hij mag vasthouden aan een vraagprijs van € 80 miljoen. Verder zouden de onderhandelingen nog steeds gaande zijn.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat uit de door de OR aangedragen feiten en omstandigheden onvoldoende blijkt dat de ondernemer ten tijde van het maken van de afspraken in januari 2012 niet voornemens was serieuze inspanningen te leveren om de onderneming te verkopen. Er zijn ook geen, reeds bestaande, feiten aan de OR bekend geworden die, waren die ten tijde van het advies niet bekend geweest, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. Evenmin is komen vast te staan dat een nieuw besluit is genomen, inhoudende dat de onderneming wordt gesloten zonder dat te goeder trouw wordt gestreefd naar verkoop ervan. Het is denkbaar dat een dergelijk nieuw besluit onder omstandigheden kan worden afgeleid uit de feitelijke gedragingen van de ondernemer, maar in onderhavig geval wijken de gedragingen van de ondernemer niet zodanig af van de met de OR gemaakte afspraken dat kan worden aangenomen dat een nieuw besluit is genomen. De conclusie is dat de OR niet-ontvankelijk is in zijn beroep.

NB. Ook in «JAR» 2008/52 en «JAR» 2007/205 werd geoordeeld dat geen sprake was van feiten die, waren zij eerder bekend geweest, hadden geleid tot een ander advies van de OR. Nieuwe feiten kunnen ook reden zijn voor afwijking van een eerder besluit. Vgl. «JAR» 2002/162. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. Verzoeker zal hierna ook worden aangeduid als de ondernemingsraad, verweerster sub 1 als Polymer Vision, verweerster sub 2 als Wistron Europe en verweersters gezamenlijk ook als Polymer Vision c.s.

1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 16 maart 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven –

100

1. te verklaren dat Polymer Vision c.s. bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het betrokken besluit van 12 januari 2012 hebben kunnen komen; 2. Polymer Vision c.s. te verbieden handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit; 3. Polymer Vision c.s. te verplichten het besluit in te trekken en de gevolgen van dat besluit ongedaan te maken; 4. en de hiervoor onder 2 en 3 genoemde voorzieningen bij wijze van voorlopige voorzieningen te treffen.

1.3. Verweersters hebben bij op 23 maart 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek althans zijn verzoek ongegrond te verklaren.

1.4. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 maart 2012, alwaar mr. De Lange en mr. Stam de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. Voorts hebben zij geantwoord op vragen van de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft vervolgens de zitting geschorst en – na hervatting daarvan – terstond uitspraak gedaan, een en ander zoals hieronder wordt weergegeven.

2. De feiten 2.1. Polymer Vision is opgericht op 24 februari 2010. Enig bestuurder van Polymer Vision is B.C. Chong, CEO van Polymer Vision is K. McGoldrick. Wistron Europe is enig aandeelhouder van Polymer Vision. Wistron Europe en Polymer Vision maken deel uit van een groep vennootschappen die wordt geleid door Wistron Corporation, gevestigd in Taiwan.

2.2. Polymer Vision legt zich toe op de ontwikkeling en vervaardiging van oprolbare displays en de ontwikkeling van technologie om deze displays te integreren in mobiele devices. Bij Polymer Vision zijn thans 82 werknemers in dienst. De activiteiten van Polymer Vision komen voort uit (een doorstart van) de onderneming van Polymer Vision Ltd. (hierna PV Ltd. te noemen), welke rechtspersoon in juli 2009 failliet is gegaan. Activiteiten zijn daarbij overgenomen door Wistron Corporation en ondergebracht in Polymer Vision. De rechten van intellectuele eigendom van PV Ltd. zijn verworven door Creator Technology B.V., een (indirecte) dochtervennootschap van Wistron Corporation.

2.3. Tot en met november 2010 heeft Wistron Europe in totaal circa € 12 miljoen in Polymer Vision geïnvesteerd.

2.4. Wistron Corporation en Polymer Vision hebben een overeenkomst gesloten, genaamd “Development Agreement”, die in werking is getreden op 1 januari 2011. Op grond van deze overeenkomst betaalt Wistron Corporation aan Polymer Vision periodiek een bedrag gelijk aan haar maandelijkse kosten (met een opslag van 5%), waartegenover Polymer Vision de door haar gedurende de looptijd van deze overeenkomst verkregen rechten van intellectuele eigendom aan Wistron Corporation overdraagt. De Development Agreement kan door Wistron Corporation eenzijdig worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 15 dagen. Begin november 2011 heeft de ondernemingsraad kennisgenomen van het bestaan van deze overeenkomst.

2.5. Polymer Vision heeft op 20 oktober 2011 een adviesaanvraag bij de ondernemingsraad ingediend. Kort samengevat heeft zij advies gevraagd over haar voorgenomen besluit om de activiteiten van Polymer Vision met ingang van 1 januari 2012 te beëindigen. De adviesaanvraag houdt – voor zover hier van belang – het volgende in. “(...)

2. Contemplated Decision PV finds itself with no other choice than to terminate the entire business and terminate all the employment contracts. (...) All jobs will become redundant.

101

The contemplated decision is that as from January 1st, 2012, or the sooner date if possible, all production activities for the plant at Eindhoven will be terminated. (...)

The contracts of the personnel performing several functions that are related to the management and/or disposal of equipments, material and contracts will be terminated per February 1st, 2012 (...)

3. Ground of the Contemplated decision (...) Healthy financial return is not foreseeable in coming years (...) The actual situation is that without any funding of Wistron Europe Holding Corp the company will go bankrupt for sure.

Polymer Vision does not have any financial possibilities for itself since it has no revenues but a great deal of expenses every month. The cash flow position is very dramatic. (...)

4. Alternatives done before this conclusion is made: In the past two years investments have been made by the shareholder in order to be able to make the rollable displays profitable. Due to the rapidly declining market for products such as PV products and due to critical technical problems which PV has not been able to solve in the last two years, PV has not been able to produce a product that is ready for mass production, let alone ready for a profitable mass production. (...)

In the past two years management has been trying to find external parties who are interested in buying the products of PV. (...) those actions were not fruitful at all. (...)

When it was found that PV was no longer able to run profitable business by running the plant, several companies were contacted to see if they can take over the operation. (...) But they both showed lack of interest in acquiring a rollable display plant in the Netherlands. (...).”

2.6. Vervolgens hebben de ondernemingsraad enerzijds en Polymer Vision c.s. en Wistron Corporation anderzijds naar aanleiding van de adviesaanvraag met elkaar gecorrespondeerd en hebben zij een aantal gesprekken met elkaar gevoerd. In het bijzonder zijn hierbij aan de orde geweest de datum van de bedrijfssluiting, de bij aanvang van onderhandelingen met potentiële kopers van (de onderneming van) Polymer Vision over te leggen conceptverkoopvoorwaarden (de “Term Sheet”), en de besteding van het tot het tijdstip van bedrijfssluiting ter beschikking gestelde budget van € 6,1 miljoen. Dit overleg heeft ertoe geleid dat Polymer Vision haar voorgenomen besluit heeft gewijzigd in die zin dat de activiteiten van Polymer Vision met ingang van 1 mei 2012 worden beëindigd indien op die datum (de onderneming van) Polymer Vision niet door een derde zou zijn overgenomen. Onder vermelding van een aantal voorwaarden heeft de ondernemingsraad vervolgens op 8 december 2011 aan Polymer Vision een positief advies uitgebracht over dit voorgenomen besluit.

2.7. Nadat Polymer Vision aan de ondernemingsraad had laten weten dat een voorwaardelijk positief advies niet acceptabel was, hebben de ondernemingsraad en Polymer Vision op 15 december 2011 opnieuw overlegd. Dit overleg heeft geresulteerd in een door R. Hwang namens Wistron Corporation en door T. Young (hierna Young te noemen) namens Polymer Vision ondertekend document dat partijen ook “missive” noemen en dat mr. Stam op 29 december 2011 per e-mail aan de ondernemingsraad heeft gezonden. De ondernemingsraad heeft vervolgens op 3 januari 2012 een positief advies uitgebracht (hierna het advies te noemen) en daarin opgemerkt dat de missive, behoudens enkele in het advies door de ondernemingsraad aangeduide onderdelen, deel uitmaakt van het advies.

2.8. De missive en het advies houden – voor zover hier van belang – het volgende in over verkoop van de onderneming van Polymer Vision aan een derde.

De missive “(...) I would like to point out here, that (...) the ininital proposed prolongation until April/May does not mean that Wistron really believes that such alternatives exist. Wistron tried it and was not succesful. It does only mean that they gave the unions and the works council and [Mc Goldrick] the benefit of the (big) doubt and that they will be acting in good faith in the process.

There is by no means the intention to frustrate this process. (...)

102

The main idea is that Wistron should be facilitating the finding of a new buyer. Wistron can confirm that it will do its best effort to facilitate this. This being said, Wistron would like to express their opinion that the conditions for a purchase are to be decided upon by them as an entrepreneur not by the Works Council. Wistron confirms again that the Term Sheet is to be considered as an opening offer and negotiations about the exact terms are possible and are dependent of who the buyer is and whether synergy is to be expected. Wistron however does not accept interference from the Works Council apart from the right to give an advice prior to any contemplated decision of a transfer in case a purchaser is found (...)

Wistron would like to confirm that it has no intention to stall the process of any purchase deliberately or voluntarily. It has no grounds for such delays at all. In case of a purchase agreement this is also in favor of Wistron. Wistron on the other hand does not want to be dependent on the judgment of the Works Council whether they acted speedily enough, because that is far too subjective for their opinion. (...)

After a meeting with a possible purchaser Wistron will inform the Works Council about the key topics of the meeting and the expected follow up. (...)

Wistron again wants to stress that it will do its best to cooperate with [Mc Goldrick] during the negotiations with any potential investor. (...)

Wistron is willing to confirm that provided that on the basis of the budget plan there is no need for anticipating to the close down WPV will not initiate any actions to anticipate the close down prior to March 15 2012. In case of a purchase agreement WPV will not anticipate to such a close down either, provided that a purchaser takes over the full financial risks for the term throughout May 1. (...)”

Het advies “(...)

Het gewijzigde voorgenomen besluit gaat uit van een sluiting van Polymer Vision per 1 mei 2012. De termijn tot 15 maart 2012 wordt gebruikt door Polymer Vision, met volledige en toegezegde steun van Wistron, om te zoeken naar een koper/investeerder voor Polymer Vision B.V. en Creator Technologies B.V. (...)

Wistron stelt verder dat de term sheet een startpunt is voor onderhandelingen; elke investeerder heeft verschillende behoeftes waar op ingespeeld kan en zal worden. Wistron heeft toegezegd zich in dit kader in alle redelijkheid op te stellen. (...)

Na het vastgestelde en goedgekeurde budget, alsmede na de uitdrukkelijke toezegging dat Polymer Vision tot 15 maart 2012 de gelegenheid krijgt te zoeken naar een investeerder/koper (zodat er niet eerder dan de genoemde datum tot sluiting zal worden overgegaan), kan de OR leven met het gewijzigde voorgenomen besluit indien en voorzover er uiterlijk 15 maart 2012 geen overnameovereenkomst tot stand is gekomen. (...)

De OR van Polymer Vision adviseert, indien geen nieuwe investeerder/koper gevonden wordt, positief op het voorgenomen besluit tot het sluiten van Polymer Vision per 1 mei 2012. (...)”

2.9. Bij e-mail van 12 januari 2012 heeft Young aan de voorzitter van de ondernemingsraad bevestigd “that we indeed go ahead with the intended decision mentioned in the signed 2 documents.”

2.10. In de Term Sheet wordt uitgegaan van een vraagprijs van € 80 miljoen voor kort gezegd de onderneming van Polymer Vision en de rechten van intellectuele eigendom zoals bedoeld in 2.2 en 2.4 hiervoor.

2.11. Op 10 januari 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen WK Liu (hierna Liu te noemen) namens Wistron Corporation en R. Thorbecke namens Plastic Logic, een potentiële koper van (de onderneming van) Polymer Vision. Liu heeft McGoldrick bij e-mail van 11 januari 2012 hierover als volgt bericht: “(...) We had meeting with [Thorbecke] already. [Thorbecke] insist the business is not cash transaction. Wistron want to follow the term sheet as the base line to initial the discussing.

Both of side agree to come back with flexible proposal after report to their boss. We hope to have progress on next week. (...)”

103

2.12. In een e-mail van 20 januari 2012 van Liu aan McGoldrick staat onder meer: “I want to re-emphases, any investment cases, please ensure you stick on the „Term Sheet‟ that we provided. (...)”

2.13. Op 27 januari 2012 heeft Liu per e-mail geantwoord op vragen van de voorzitter van de ondernemingsraad: “(...) We did received a proposal from Plastic Logic, but unfortunately, the proposal is far away from original term sheet, and different than what we understand from [McGoldrick]‟s message in past months. However, we did meet [Thorbecke] of PL at US, and suggest him go back to work out another proposal. So far, we didn‟t see any response yet. We received few quires from other parties, but they are interesting in IP only, so we keep them out of door. (...)”

2.14. Op 31 januari 2012 heeft McGoldrick aan Liu per e-mail een lijst van circa 20 potentiële investeerders gestuurd. In die e-mail staat onder meer het volgende: “In the case of PL, I have no further recent contact with them as the focus now is on the negotiation between you/Wistron and PL. (...)

The main blocking factor for everyone continues to be the 80 million demanded by Wistron even under the current „shutdown‟ circumstances. If it was not for this, then finding investors in PV would not be a problem. (...)”

2.15. Liu heeft hierop in een e-mail van 1 februari 2012 aan McGoldrick als volgt gereageerd: “Please be reminded (...) that Wistron is not interested in Joint Venture, co-investments or any kind of alliance in business (...)

So, the only option we have here is to sell 100% shares in PV, and the asking price starts from 80 million Euro but Wistron is open for further negotiation. (...)

Accordingly, as the deadlines (...) are drawing near day by day, we sincerely hope you would (...) focus on looking for a buyer to sign the purchase agreement by March 15, 2012 to purchase 100% shares of PV. (...)”

2.16. Op vragen van de voorzitter van de ondernemingsraad heeft Liu in een e-mail van 13 februari 2012 als volgt geantwoord: “We did received another offer from PL last week, however, since there is still quite a big gap between new offer and our original price, so we will need some more time to discuss it internally. We will keep you update if any progress. (...) So far we have no any candidate for further step. However, if we plan to deal with any new investors and sign LOI, we will inform WC immediately and to get WC‟s advice. (...)”

2.17. Bij e-mail van 1 maart 2012 heeft McGoldrick onder meer het volgende aan Liu geschreven: “What I learned is that you (...) Up until now you have sudden invitation you have terms. (...) Can you please

invited PL to visit Taipei next week to discuss the existing offer. stressed that the PL offer is far from acceptable. Through this signaled that you are now prepared to accept significantly reduced let me know what the new acceptable terms are?”

2.18. De ondernemingsraad heeft alternatieve voorstellen gedaan. Deze zijn in een overlegvergadering van 7 maart 2012 besproken. Deze voorstellen brachten onder meer uitstel van de termijn van 1 mei 2012 met een aantal maanden en/of wijziging van de vraagprijs in de Term Sheet mee. Polymer Vision heeft de voorstellen afgewezen.

2.19. McGoldrick heeft eind januari 2012 en op 8 maart 2012 met het Ministerie van Economische Zaken over verstrekking van een overbruggingskrediet aan Polymer Vision gesproken. Bij het gesprek op 8 maart 2012 waren eveneens Liu, Young en de voorzitter van de ondernemingsraad aanwezig.

2.20. Op 12 maart 2012 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden tussen Wistron Corporation en Plastic Logic over een overname van (de onderneming van) Polymer Vision door Plastic Logic. Liu heeft daarvan per e-mail van dezelfde dag als volgt verslag gedaan aan McGoldrick:

104

“We had one hour meeting with [Thorbecke] who came from the PL. The meeting was smooth on each of side because we don‟t touch the cost yet. The action plan as following: 1. PL will provide the formal LOI to Winstron. Ask for Winstron‟s feedback ASAP. 2. Wistron provide the NDA [Ondernemingskamer: non disclosure agreement] to PL then ask for the feedback ASAP 3. PL will provide the list to us which will include the DD [Ondernemingskamer: due diligence] information, technical is one of portion.”

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek het volgende ten grondslag gelegd. Het besluit van 12 januari 2012 van Polymer Vision c.s. is tweeledig en houdt in dat (i) de activiteiten van Polymer Vision per 1 mei 2012 zullen worden beëindigd en (ii) er serieuze inspanningen zullen worden verricht om tot een succesvolle verkoop van (de onderneming van) Polymer Vision aan een derde te komen in welk kader zij zich flexibel zullen opstellen, opdat bedrijfssluiting kan worden voorkomen. Polymer Vision c.s. komen de door hen gedane toezeggingen die de ondernemingsraad ertoe hebben aangezet een positief advies uit te brengen, echter niet na. Zo doen zij weinig tot niets om (de onderneming van) Polymer Vision te verkopen. Op e-mails van McGoldrick met betrekking tot potentiële investeerders wordt niet of nauwelijks gereageerd. Er is een grote desinteresse aan de zijde van Polymer Vision c.s. in dit opzicht. Voorts stellen zij zich bij de onderhandelingen ten aanzien van de verkoopvoorwaarden niet flexibel op, in het bijzonder doordat zij blijven vasthouden aan de niet-realistische vraagprijs van € 80 miljoen. De ondernemingsraad concludeert daarom dat er ofwel feiten zijn (te weten onvoldoende inspanningen om te komen tot een verkoop en de nietflexibele houding in dat verband) die, waren zij aan de ondernemingsraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals dat is uitgebracht, danwel dat Polymer Vision c.s. een nieuw – niet aan de ondernemingsraad ter advisering voorgelegd – besluit hebben genomen dat inhoudt dat de activiteiten van Polymer Vision per 1 mei 2012 onvoorwaardelijk zullen worden beëindigd.

Aldus begrijpt de Ondernemingskamer het standpunt van de ondernemingsraad.

3.2. Polymer Vision c.s. hebben als verweer het volgende aangevoerd. De ondernemingsraad is niet-ontvankelijk omdat het beroep zich richt tegen uitvoeringshandelingen, die niet voor beroep vatbaar zijn en omdat hij in deze procedure opkomt tegen een aangelegenheid als bedoeld in artikel 23 WOR naar aanleiding van het verloop van de overlegvergadering van 7 maart 2012, waarvoor de hier aan de orde zijnde procedure echter niet is bedoeld. Verder betwisten Polymer Vision c.s. de stellingen van de ondernemingsraad inhoudelijk als volgt. Met de ondernemingsraad is slechts overeengekomen dat Polymer Vision c.s. zich flexibel zouden opstellen in de onderhandelingen met potentiële kopers. Zij zijn bereid zich flexibel op te stellen, ook ten aanzien van de verkoopprijs. Dit laat onverlet dat Polymer Vision mag vasthouden aan een vraagprijs van € 80 miljoen. De ondernemingsraad was ten tijde van advisering op de hoogte van de Term Sheet en de daarin vermelde vraagprijs van € 80 miljoen, terwijl uit de missive niet kan worden afgeleid – en ook anderszins nooit de indruk is gewekt – dat Polymer Vision c.s. en Wistron Corporation bereid zijn een veel lagere vraagprijs te hanteren dan wel de Term Sheet aan te passen. Zoals ook is meegedeeld aan de ondernemingsraad, kan een ieder die een redelijk bod doet aan de onderhandelingstafel komen met Wistron Corporation, en Wistron Corporation is bereid over de verkoopprijs te onderhandelen. Polymer Vision c.s. hebben zich flexibel opgesteld door te onderhandelen met Plastic Logic. De stelling van de ondernemingsraad dat Polymer Vision geen intentie zou hebben om tot een verkoop te komen wordt niet ondersteund door de feiten. De onderhandelingen met Plastic Logic duren ook thans nog voort; Polymer Vision is met Plastic Logic zelfs in “verregaande onderhandelingen” getreden. Zeer recentelijk heeft Plastic Logic een due diligence onderzoek doen plaatsvinden. En ondanks de afspraak dat indien op 15 maart 2012 nog geen overname-overeenkomst zou zijn gesloten Polymer Vision in de “afbouwmodus” zal gaan functioneren, worden tot op heden alle reguliere ondernemingsactiviteiten voortgezet. Polymer Vision c.s. komen derhalve de met de

105

ondernemingsraad gemaakte afspraken na. Onverplicht onderzoeken zij samen met het Ministerie van Economische Zaken de mogelijkheden voor verstrekking van een overbruggingskrediet – gesproken wordt over een bedrag van € 25 miljoen – door (een) (consortium van) derde partij(en), opdat aldus meer tijd ontstaat voor het bewerkstelligen van een volledige verkoop. In de avond van 29 maart 2012 zal daarover (nogmaals) met betrokken partijen worden gesproken. Voorts heeft zich naast Plastic Logic recentelijk een andere potentiële koper aangediend, aldus Polymer Vision c.s. ter terechtzitting.

3.3. De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4. Uit de door de ondernemingsraad aangedragen feiten en omstandigheden is onvoldoende gebleken dat Polymer Vision c.s. ten tijde van het nemen van het besluit op 12 januari 2012 niet voornemens waren te handelen in overeenstemming met dat besluit en met de toezeggingen belichaamd in de missive, waaronder die terzake van de te leveren inspanningen met het oog op verkoop van de onderneming en de te betrachten flexibiliteit in de onderhandelingen daartoe.

3.5. Anders dan de ondernemingsraad meent kan dan ook niet worden gezegd dat er – reeds bestaande – feiten aan hem bekend zijn geworden die, waren die ten tijde van het advies aan de ondernemingsraad bekend geweest, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht.

3.6. Voorts overweegt de Ondernemingskamer dat – gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, alsmede op de correspondentie en overige stukken die zij ter ondersteuning daarvan in het geding hebben gebracht – onvoldoende feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan op grond waarvan moet worden aangenomen dat een nieuw besluit is genomen dat inhoudt dat de onderneming van Polymer Vision per 1 mei 2012 wordt gesloten zonder daaraan voorafgaand te goeder trouw te streven naar een verkoop overeenkomstig het oorspronkelijke besluit van 12 januari 2012 en overeenkomstig de toezeggingen zoals die zijn weergegeven in de missive en het advies.

3.7. Weliswaar is denkbaar dat een dergelijk nieuw besluit onder omstandigheden kan worden afgeleid uit de feitelijke gedragingen van de ondernemer, in het bijzonder indien die gedragingen van dat besluit afwijken zonder in het oorspronkelijke besluit gelegen grond. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer wijken de gedragingen van Polymer Vision c.s. – sinds het besluit van 12 januari 2012 – zoals die in deze procedure voor het voetlicht zijn gebracht, echter niet in zodanige mate en op zodanige wijze van voormeld besluit en voormelde toezeggingen af dat moet worden aangenomen dat Polymer Vision c.s. een nieuw besluit hebben genomen van de strekking dat onvoorwaardelijk op 1 mei 2012 de onderneming van Polymer Vision gesloten wordt.

3.8. Uit hetgeen de Ondernemingskamer hiervoor heeft overwogen volgt dat zich geen feiten hebben voorgedaan, die waren zij aan de ondernemingsraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. Dat betekent dat de ondernemingsraad niet-ontvankelijk is voor zover het beroep zich richt tegen het besluit van 12 januari 2012. Voorts volgt uit het vorenoverwogene dat niet kan worden aangenomen dat Polymer Vision c.s. nadien een (nader) besluit als bedoeld in artikel 25 WOR hebben genomen. Dat betekent dat de ondernemingsraad niet-ontvankelijk is in zijn beroep.

3.9. Ten slotte: de ondernemingsraad heeft zich nog op het standpunt gesteld dat Wistron Europe in verband met de hier aan de orde zijnde procedure dient te worden aangemerkt als mede-ondernemer. Wistron Europe heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Nu de ondernemingsraad niet-ontvankelijk in zijn beroep zal worden verklaard, zal de Ondernemingskamer dit punt in het midden laten.

4. De beslissing De Ondernemingskamer:verklaart de ondernemingsraad niet-ontvankelijk in zijn beroep.

106

JAR 2012/106 Gerechtshof Amsterdam, 16-03-2012, 200.100.298/01 OK, LJN BV9235 Besluit kennelijk onredelijk, Motivering te mager, Ondernemer verplicht om inzicht te verschaffen in beweegredenen voor besluit en afwijking van advies » Samenvatting In december 2007 is het rapport 'Algemene Doorlichting Rampenbestrijding, de stand van zaken 2003-2007', opgesteld door de Inspectie Openbare Orde en Veiligheid van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, verschenen. Uit dit rapport volgt dat de gemeenschappelijke meldkamer (GMK) van Flevoland en Gooi en Vechtstreek bij een crisis, ramp of grootschalig optreden nauwelijks in staat is om zelfstandig te voldoen aan de minimumeisen die gelden voor een meldkamer. Daarom heeft op 15 augustus 2011 de Politieregio Flevoland samen met de Politieregio Gooi en Vechtstreek aan de beide betrokken ondernemingsraden advies gevraagd over de samenvoeging van beide meldkamers op de locatie Naarden. Op 11 november 2011 heeft de Politieregio Flevoland aan de ondernemingsraad een gewijzigde adviesaanvraag gedaan, inhoudende dat het niet langer de bedoeling was om de meldkamers op de locatie Naarden samen te voegen en dat het thans de bedoeling was dat de beide meldkamers op die locatie zouden samenwerken. Op 8 december 2011 volgt geen positief advies van de ondernemingsraad, met name vanwege twijfels ten aanzien van de locatiekeuze Naarden. Op 15 december 2011 neemt de Politieregio Flevoland desalniettemin het besluit. De ondernemingsraad stelt beroep in.

De Ondernemingskamer overweegt dat de verwijten van de ondernemingsraad, die erop neerkomen dat de adviesaanvraag en de afwijking van het advies onvoldoende zijn gemotiveerd, gegrond zijn. Noch in de adviesaanvraag van 15 augustus 2011, noch in de gewijzigde adviesaanvraag van 11 november 2011, noch in het besluit van 15 december 2011 is een voldoende duidelijke uiteenzetting gegeven welke verbetering het besluit oplevert ten aanzien van de geconstateerde “kwetsbare situatie” en op welke wijze het besluit er toe leidt dat meer wordt voldaan aan de aan een meldkamer gestelde wettelijke eisen en normen.

Weliswaar kan de brief van 11 november 2011 worden aangemerkt als een adviesaanvraag ten aanzien van het gewijzigde besluit (samenwerking in plaats van samenvoeging), maar een behoorlijke uiteenzetting wat die wijziging precies inhoudt en wat de beweegredenen zijn, ontbreekt. Dit levert een ernstige tekortkoming in de motivering van de adviesaanvraag en van de afwijking van het advies op. Daarom heeft Politieregio Flevoland bij afweging van alle betrokken belang niet in redelijkheid tot het besluit kunnen komen. De Ondernemingskamer wijst het beroep toe.

NB. De Ondernemingskamer toetst de laatste tijd redelijk strikt of de motivering van de adviesaanvraag en van het genomen besluit wel deugt. Zie ook «JAR» 2011/167 en «JAR» 2012/8. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. Hierna zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als Politieregio Flevoland.

1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 13 januari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het besluit van 15 december 2011 van Politieregio Flevoland om één meldkamer te Naarden te realiseren en om de daarmee gepaard gaande investeringen te doen, met wijziging van de standplaats van de betrokken medewerkers van Lelystad in Naarden, verder “het besluit”. De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer voorts verzocht om bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

107

– te verklaren dat Politieregio Flevoland bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit, – Politieregio Flevoland de verplichting op te leggen om het besluit in te trekken alsmede alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken en – Politieregio Flevoland te verbieden om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan.

1.3. Politieregio Flevoland heeft bij op 9 februari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.

1.4. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 februari 2012. Bij die gelegenheid hebben mr. L.J.M. van Westerlaak, advocaat te Utrecht, en mr. Horst voornoemd de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, ieder aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen.

Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Zij hebben elk tevens – tevoren aan de Ondernemingskamer en de wederpartij toegezonden – nadere producties overgelegd.

2. De feiten De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten: 2.1. Het Regionaal Politiekorps Flevoland is het politiekorps als bedoeld in artikel 21 lid 3 Politiewet voor de politieregio Flevoland. Korpschef als bedoeld in artikel 24 Politiewet is W.H. Woelders.

2.2. In december 2007 is het rapport 'Algemene Doorlichting Rampenbestrijding, de stand van zaken 2003-2007', opgesteld door de Inspectie Openbare Orde en Veiligheid van het Ministerie van Veiligheid en Justitie (IOOV), verschenen. Op grond van dit rapport moet geconcludeerd worden dat de gemeenschappelijke meldkamer (GMK) van Flevoland alsmede die van Gooi en Vechtstreek bij een crisis, ramp of grootschalig optreden nauwelijks in staat zijn om zelfstandig te voldoen aan de minimumeisen die gelden voor een meldkamer “met een volwaardige melden opschalingsfunctie”, zoals deze beide meldkamers. Sindsdien is het samenvoegen van deze twee meldkamers met het oog op de noodzakelijke kwaliteitsverbetering voorwerp van overleg geweest, onder meer tussen de betrokken organisaties, te weten de brandweer, de Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst (GGD), de gemeente en de politie, en de betrokken ondernemingsraden. Daarbij is aan de orde geweest de mogelijkheid de beide meldkamers samen te voegen op de locatie van de meldkamer Gooi en Vechtstreek te Naarden alsmede de mogelijkheid dat beide meldkamers zouden worden samengevoegd met die te Utrecht.

2.3. Bij brief van 15 augustus 2011 heeft Politieregio Flevoland tezamen met Politieregio Gooi en Vechtstreek aan de beide betrokken ondernemingsraden advies gevraagd over de samenvoeging van de beide meldkamers op de locatie Naarden. De adviesaanvraag houdt onder meer het volgende in.

“Landelijk onderzoek door de Inspectie Openbare Orde en Veiligheid in alle Veiligheidsregio‟s (Radar) heeft in 2009 aangetoond dat de GMK‟s van Gooi en Vechtstreek en Flevoland niet kunnen voldoen aan de wettelijke eisen en normen die aan een meldkamer worden gesteld in geval van opschaling (GRIP 1 en hoger) bij rampenbestrijding en crisisbeheersing (...). (...) Om aan de huidige kwetsbare situatie een einde te maken is er door de besturen van Veiligheidsregio‟s Gooi en Vechtstreek en Flevoland opdracht gegeven om te komen tot een gezamenlijk operationeel centrum (OCSB), met als doel de krachten te bundelen om te kunnen voldoen aan de gestelde kwaliteitseisen. (...) Gaande het proces hebben de Veiligheidsregio Utrecht en het KLPD te kennen gegeven zich te willen aansluiten bij de beweging om een gezamenlijk operationeel centrum in te richten. (...)

108

In afwachting van een definitief standpunt van de Veiligheidsregio Utrecht, is de ontwikkeling van het OCSB vertraagd. Inmiddels is er bestuurlijke bereidheid van de Veiligheidsregio Utrecht om aan te sluiten bij de reeds ingezette ontwikkelingen met als locatie de Stichtste Brug en wordt er thans een doorstart gemaakt naar een Operationeel Centrum Midden Nederland (OCMNL).

In de oorspronkelijke situatie waarin de meldkamers van Gooi en Vechtstreek en Flevoland zouden worden samengevoegd (OCSB), was het uitgangspunt om in 2012 een operationeel centrum te hebben. De kwetsbare situatie zou zo worden opgelost en de regio‟s zouden kunnen voldoen aan de wettelijk gestelde kwaliteitseisen. Met de participatie van de Veiligheidsregio Utrecht is de planning ingrijpend veranderd en is de feitelijke situatie dat het OCMNL niet eerder dan de tweede helft van 2014 operationeel zal zijn. Deze planning (OCMNL) is uit hoofde van de veiligheid en bestrijding van rampen onaanvaardbaar voor de besturen van de beide Veiligheidsregio‟s.

Vanuit de noodzaak om de urgente en kwetsbare situatie in de GMK‟s van beide regio‟s spoedig op te heffen is in opdracht van de besturen van de Veiligheidsregio Gooi en Vechtstreek en Flevoland door Twynstra en Gudde een analyse (businesscase) gemaakt voor de locatie van de gezamenlijke meldkamer en een Plan van Aanpak opgesteld (d.d. 31 mei 2011). Uit de businesscase komt naar voren dat de meldkamer Naarden het meest geschikt is voor de samenvoeging. In het Plan van Aanpak van de samenvoeging van de beide meldkamers is het toekomstscenario, waarin de samengevoegde GMK op termijn zal worden ondergebracht in een Operationeel Centrum Midden-Nederland, het uitgangspunt. Een samenvoeging van de GMK‟s van Gooi en Vechtstreek en Flevoland kan in dat kader gezien worden als een waardevolle, edoch noodzakelijke tussenstap. Op basis van de inzichten als verwoord in het Plan van Aanpak, kan acht maanden na de startdatum van de samenvoeging de samengevoegde meldkamer in gebruik genomen worden en kan de meldkamer derhalve in mei 2012 operationeel zijn. Het Plan van Aanpak is inmiddels vastgesteld door de directies en de besturen van beide Veiligheidsregio‟s.”

2.4. Een notitie samenwerking meldkamers Gooi en Vechtstreek, Utrecht en Flevoland van 22 september 2011 van de IOOV houdt onder meer het volgende in.

“Uit de informatie waarover de Inspectie OOV beschikt blijkt onvoldoende dat met het samenvoegen van de meldkamers Gooi en Vechtstreek en Flevoland de noodzakelijke verbeteringen ook volledig worden doorgevoerd.

De samengevoegde meldkamer zal, naar verwachting meer kunnen voldoen aan de huidige normen voor adequate bestrijding van rampen en crises dan de beide regionale meldkamers afzonderlijk. (...)

In meer algemene zin wil de Inspectie OOV er op wijzen dat het samenvoegen van meldkamers ertoe leidt dat opkomsttijden van de regionale functionarissen toenemen tot veelal buiten de wettelijk genormeerde tijd.”

2.5. Tijdens een overlegvergadering van 27 oktober 2011 heeft Woelders aan de ondernemingsraad meegedeeld dat het niet langer de bedoeling was om de meldkamers op de locatie Naarden samen te voegen en dat het thans de bedoeling was dat de beide meldkamers op die locatie zouden samen werken. Bij e-mail van 3 november 2011 heeft Woelders vervolgens namens de politieregio‟s Gooi en Vechtstreek en Flevoland verzocht uiterlijk op 4 november 2011 advies uit te brengen over het voorgenomen besluit tot het aangaan van een nauwe samenwerking tussen de beide meldkamers te Naarden. Het was daarbij niet langer de bedoeling de personeelsformaties van de beide meldkamers samen te voegen.

2.6. Bij brief van 11 november 2011 heeft Woelders de termijn aangepast en de ondernemingsraad verzocht uiterlijk op 21 november 2011 advies uit te brengen. De brief houdt onder meer het volgende in.

“In de overlegvergadering van 27 oktober jl. is door mij aan u een uitgebreide toelichting gegeven op de gewijzigde insteek van de samenvoeging van de Meldkamers van Gooi en Vechtstreek en Flevoland.

109

Ik heb toegelicht dat er geen sprake meer zal zijn van een samenvoeging (stapeling) van formaties. Beide formaties blijven in stand, inclusief de leidinggevenden. De enige wijziging die zal plaatsvinden is een wijziging van de standplaats van de Flevolandse medewerkers van Lelystad naar Naarden, alwaar een nauwe samenwerking zal gaan plaatsvinden. Ten aanzien van de uitvoering geldt hierbij als uitgangspunt dat de medewerkers die het betreft onder de werking van de Regeling Landelijk Sociaal Statuut worden gebracht, als ware er sprake van een reorganisatie. (...)”

2.7. De ondernemingsraad heeft Woelders daarop bericht meer tijd nodig te hebben en uiterlijk op 6 december 2011 advies te zullen uitbrengen.

2.8. Op 6 december 2011 heeft de ondernemingsraad advies uitgebracht. Dit advies houdt onder meer het volgende in.

“In de formele overlegvergadering tussen de Ondernemingsraad en de korpschef op 27 oktober 2011 is door de korpschef aangegeven dat er niet langer sprake was van het voornemen tot samenvoeging van de beide meldkamers, maar van samenwerking van de beide meldkamers op de locatie van de meldkamer Gooi & Vechtstreek te Naarden. De Ondernemingsraad heeft na een mondelinge discussie aangegeven geen argumenten te hebben gehoord die aanleiding gaven tot wijziging van het eerder gegeven negatief advies [Ondernemingskamer: naar aanleiding van een eerdere adviesaanvraag met betrekking tot versnelde samenvoeging van de meldkamers]. In uw brief aan de Ondernemingsraad van 11 november 2011 verzoekt u de Ondernemingsraad schriftelijk advies uit te brengen over het „gewijzigde voorgenomen besluit met betrekking tot de meldkamers‟.

De Ondernemingsraad moet bij deze vaststellen dat dit „gewijzigde voorgenomen besluit‟ nimmer schriftelijk aan de Ondernemingsraad is aangeboden en dat derhalve niet is voldaan aan de verplichting daartoe zoals gesteld in artikel 25 lid 2 van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR).

Kwaliteit meldkamer Flevoland: De Ondernemingsraad is van mening dat de meldkamer moet voldoen aan de wettelijke eisen.

De Ondernemingsraad stelt op basis van een notitie van de Inspectie Openbare Orde en Veiligheid (IOOV), dd. 22 september 2011 (...), vast dat binnen de Veiligheidsregio‟s Flevoland en Gooi & Vechtstreek geen maatregelen zijn genomen om de gesignaleerde knelpunten bij de meldkamers op te lossen. (...)

Locatiekeuze: De Ondernemingsraad heeft grote twijfels ten aanzien van de locatiekeuze Naarden. In het Plan van Aanpak Samenvoeging gemeenschappelijke meldkamers, dd. 31 mei 2011, van Twynstra Gudde wordt feitelijk gesteld dat de locatiekeuze het resultaat is van niet geverifieerde informatie die „destijds is aangeleverd door de projectleiding‟. Ondanks dat in dit Plan van Aanpak nog wel wordt gesteld dat aanvullend nog een aantal gesprekken is gevoerd, heeft de Ondernemingsraad grote twijfels ten aanzien van de zorgvuldigheid en de volledigheid naar het onderzoek dat geleid heeft tot de locatiekeuze Naarden. (...)

Uit de door de Ondernemingsraad verkregen informatie is gebleken dat de technologische voorzieningen in de meldkamer van Naarden achterlopen op de voorzieningen van de meldkamer in Lelystad. Zo is er op de meldkamer in Naarden geen zogenaamd AVLS+ systeem aanwezig, waardoor de veiligheid van de medewerkers op straat minder gewaarborgd is.

Uit de aan de Ondernemingsraad aangeboden informatie blijkt onvoldoende dat de samenvoeging van de meldkamers systemen, onder andere GMS, binnen een aanvaardbare termijn gerealiseerd kan worden.”

2.9. Bij brief van 8 december 2011 heeft de minister van Veiligheid en Justitie aan de korpsbeheerder van Politieregio Flevoland onder meer het volgende geschreven.

110

“Teneinde duidelijk te krijgen of de voorgenomen wijziging gelet op de verwachte toekomstige ontwikkelingen binnen het meldkamerdomein en van het OCMNL in het bijzonder noodzakelijk is, heb ik de IOOV gevraagd nader onderzoek te doen.

De IOOV constateert dat de knelpunten zoals neergelegd in de RADAR rapportage van 2009 zijdelings in het plan van aanpak voor de samenvoeging aan bod komen. Relatering aan de knelpunten, eigen normering van het niveau van kwaliteit waar de veiligheidsregio‟s aan willen voldoen en operationalisering van de gewenste kwaliteitsverbetering ontbreken.

De IOOV merkt echter ook op dat de samenvoeging wel een belangrijke verbetering is ten opzichte van de huidige situatie. De samengevoegde meldkamer zal naar verwachting beter kunnen voldoen aan de huidige normen voor adequate bestrijding van rampen en crises dan de beide regionale meldkamers afzonderlijk. Naar de mening van de IOOV zou een dergelijke samenvoeging, als tussenstap naar het OCMNL, zo kort mogelijk moeten voortduren.

Aansluitend zou een snelle samenvoeging met de Gemeenschappelijke Meldkamer Utrecht ertoe kunnen leiden dat de geconstateerde knelpunten alsnog volledig worden opgelost.”

2.10. Bij brief van 15 december 2011 heeft Woelders de Ondernemingsraad bericht te hebben besloten “tot het realiseren van één meldkamer te Naarden en tot de daarmee gepaard gaande investeringen” alsmede de standplaats van de Flevolandse medewerkers te wijzigen van Lelystad in Naarden.

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad voert – naar de Ondernemingskamer begrijpt – ter ondersteuning van het beroep het volgende aan. a. Het besluit tot samenwerking is feitelijk een besluit tot samenvoeging van de gemeenschappelijke meldkamers zodat op grond van hoofdstuk VII.b van het Besluit algemene rechtspositie politie (BARP) een rol is weggelegd voor de Commissie voor georganiseerd overleg in politie- en ambtenarenzaken. Deze rol is veronachtzaamd. b. Niet valt in te zien op grond waarvan vooruitlopend op de besluitvorming met betrekking tot OCMNL nu haast moet worden gemaakt en hoge kosten moeten worden gemaakt, terwijl er ook minder ingrijpende en minder kostbare oplossingen voorhanden lijken te zijn. c. Politieregio Flevoland heeft de afwijking van het advies niet adequaat gemotiveerd en op diverse punten onduidelijkheid laten bestaan.

3.2. Politieregio Flevoland heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal daarop hierna voor zover nodig ingaan.

Ad a: reorganisatie in de zin van hoofdstuk VII.b BARP 3.3. Politieregio Flevoland heeft aangevoerd dat het besluit niet meer is gericht op samenvoeging maar op samenwerking, dat er geen inkrimping van de formatie plaats vindt en ook geen (gedwongen) ontslagen volgen en – ter terechtzitting – dat ten aanzien van het overleg bij reorganisaties in de zin van hoofdstuk VII.b BARP een rol is weggelegd voor de bonden en niet voor de ondernemingsraad, terwijl de bonden geen bezwaren hebben geuit tegen het ontbreken van overleg. De Ondernemingsraad heeft aangevoerd dat in het georganiseerd overleg – in aanwezigheid van de korpschef – is afgesproken, dat slechts tot samenwerking zou worden besloten, indien de beide betrokken ondernemingsraden de samenwerking zouden ondersteunen. Ter terechtzitting heeft een aanwezige vertegenwoordiger van Politievakbond ACP een dergelijke afspraak niet duidelijk kunnen bevestigen. Woelders heeft betwist dat de afspraak is gemaakt.

3.4. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Nu voormelde afspraak is betwist en voormelde vertegenwoordiger die afspraak niet duidelijk kon bevestigen, kan het bestaan van die afspraak niet tot uitgangspunt worden genomen. De Ondernemingskamer stelt vast, dat de regeling van hoofdstuk VII.b BARP gelet op de inhoud ervan in het bijzonder betrekking heeft op reorganisaties die leiden tot ontslag, wijziging van functies, herplaatsing en dergelijke.

111

Gelet daarop en op de omstandigheid dat het besluit in zijn gewijzigde vorm in ieder geval dergelijke gevolgen niet (langer) beoogt, is het niet onaannemelijk en evenmin onbegrijpelijk, dat Politieregio Flevoland gemeend heeft, dat de bonden haar opvatting, dat het hier niet (langer) om een reorganisatie in de zin van voormelde regeling ging, deelde, althans aan het desbetreffende overleg geen behoefte meer had. Dit betekent, dat de omstandigheid dat dat overleg niet heeft plaatsgevonden in het kader van deze procedure niet aan Politieregio Flevoland kan worden tegengeworpen.

Ad b en c: onduidelijk waarom het besluit tot samenwerking nu moet worden genomen en afwijking van het advies onvoldoende gemotiveerd 3.5. Deze verwijten, die erop neerkomen, dat de adviesaanvraag en de afwijking van het advies onvoldoende zijn gemotiveerd, zijn gegrond. Noch in de adviesaanvraag van 15 augustus 2011, noch in de gewijzigde adviesaanvraag van 11 november 2011, noch in het besluit van 15 december 2011 is een voldoende duidelijke uiteenzetting gegeven welke verbetering het besluit oplevert ten aanzien van de geconstateerde “kwetsbare situatie” en op welke wijze het besluit er toe leidt dat meer wordt voldaan aan de aan een meldkamer gestelde wettelijke eisen en normen. Evenmin is in die documenten een afweging te vinden tussen enerzijds het voordeel van de beoogde verbeteringen en anderzijds het nadeel van twee binnen betrekkelijk korte tijd, rond twee of drie jaar, op elkaar volgende operaties, te weten de verhuizing van meldkamer Lelystad naar Naarden met het oog op de samenwerking, en vervolgens de verhuizing van de aldus samenwerkende meldkamers alsmede die te Utrecht naar – zo lichtte Politieregio Flevoland ter terechtzitting toe – een gezamenlijke nieuwe meldkamer te Zeewolde. Een dergelijke uiteenzetting en afweging had te meer op de weg van Politieregio Flevoland gelegen in het licht van de – ten dele kennelijk op voormelde notitie van 22 september 2011 van de Inspectie Openbare Orde en Veiligheid berustende – constatering in de brief van 8 december 2011 van de minister van Veiligheid en Justitie, – dat de gebreken knelpunten slechts “zijdelings in het plan van aanpak voor de samenvoeging aan bod komen” en – dat “relatering aan de knelpunten, eigen normering van het niveau van kwaliteit waar de veiligheidsregio‟s aan willen voldoen en operationalisering van de gewenste kwaliteitsverbetering ontbreken”.

Weliswaar schrijft de minister tevens dat de samenvoeging een belangrijke verbetering zal opleveren, maar deze verder niet gespecificeerde opmerking is niet voldoende in het kader van een behoorlijke motivering van het hier aan de orde zijnde besluit.

Daarbij komt nog het volgende. Weliswaar kan de brief van 11 november 2011 worden aangemerkt als een adviesaanvraag ten aanzien van het gewijzigde besluit (samenwerking in plaats van samenvoeging), maar een behoorlijke uiteenzetting wat die wijziging precies inhoudt en wat de beweegredenen zijn, ontbreekt. Ter terechtzitting heeft Politieregio Flevoland desgevraagd uiteengezet, dat het enige verschil tussen samenwerken en samenvoegen het schrappen van de inkrimping van de formatie vormt. Hoewel daaromtrent – afgezien van de toezegging dat geen (gedwongen) ontslagen zullen volgen – niet alle onduidelijkheid kon worden weggenomen bleek uit de desgevraagd ter terechtzitting door Politieregio Flevoland verder gegeven toelichting dat het de bedoeling zal zijn om met gemeenschappelijke roosters te werken en ook overigens zo veel mogelijk te functioneren als één meldkamer. Niet, althans onvoldoende duidelijk werd onder meer welke de gevolgen zijn voor het werk van de werknemers die bij samenvoeging van meldkamers overtollig zouden zijn geweest respectievelijk voor de positie van de desbetreffende werknemers.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat dit een en ander een ernstige tekortkoming in de motivering van de adviesaanvraag en van de afwijking van het advies oplevert en dat Politieregio Flevoland daarom bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen.

Conclusie

112

3.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Politieregio Flevoland bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. De Ondernemingskamer zal Politieregio Flevoland bevelen het besluit in te trekken en verbieden om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit. Ter terechtzitting heeft Politieregio Flevoland zich erop beroepen dat de meldkamer te Naarden in de loop van dit jaar operationeel moet zijn en dat “de veiligheidsbelangen (...) evident (zijn) en (dat) er veel derde partijen betrokken (zijn) bij deze zaak”. Over het gewicht van de betrokken belangen kan inderdaad geen twijfel bestaan. Des te sterker doet het tekort zich gevoelen dat deze niet adequaat zijn afgewogen als hierboven is overwogen.

Politieregio Flevoland heeft ter terechtzitting verklaard dat nog geen uitvoering aan het besluit is gegeven en ook geen uitvoering zal worden gegeven voordat de Ondernemingskamer zal hebben beslist. Dat betekent, dat met de navolgende beslissing kan worden volstaan.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat Politieregio Flevoland bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn besluit van 15 december 2011 om één meldkamer te Naarden te realiseren en om de daarmee gepaard gaande investeringen te doen, met wijziging van de standplaats van de betrokken medewerkers van Lelystad in Naarden; legt Politieregio Flevoland de verplichting op om voormeld besluit in te trekken; legt Politieregio Flevoland het verbod op om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van voormeld besluit; wijst af het meer of anders verzochte; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

113

JAR 2012/125 Gerechtshof Amsterdam, 07-03-2012, 200.098.522/02 OK, LJN BW0499 Besluit genomen zonder advies OR af te wachten, Besluit niet kennelijk onredelijk, OR had redelijke termijn voor advisering » Samenvatting De ondernemer houdt zich bezig met welzijnswerk in de regio Amsterdam. Door bezuinigingen zijn er veel wijzigingen binnen de organisatie en wordt de ondernemingsraad vaker dan in het verleden om instemming of advies gevraagd. Op 2 september 2011 heeft de bestuurder de OR gevraagd om te adviseren over een reorganisatie bij de afdeling O&O (opvoeding en ontwikkeling). Daarbij heeft de bestuurder aangegeven het plan te willen bespreken in de overlegvergadering op 26 september 2011 en daarna zo spoedig mogelijk advies te willen ontvangen. De OR heeft laten weten het plan niet eerder dan op 10 oktober 2011 te kunnen behandelen. De bestuurder heeft gevraagd om in dat geval uiterlijk op 17 oktober te adviseren. De OR heeft medegedeeld dat het advies op 31 oktober klaar zal zijn, na bespreking ervan tijdens een studiedag op 24 oktober. Het advies is niet gekomen. De bestuurder heeft vervolgens verzocht om het advies uiterlijk 8 november te kunnen ontvangen. Ook toen is niet geadviseerd. Op 10 november 2011 heeft de ondernemer het reorganisatiebesluit genomen. De OR stelt hiertegen beroep in bij de Ondernemingskamer.

De Ondernemingskamer stelt vast dat in 2011 een intensief beroep is gedaan op de OR. De OR heeft echter deskundige bijstand gekregen ten aanzien van de reorganisatie O&O. Verder is niet gesteld of gebleken dat de onderbezetting van de OR aan het bestuur van de onderneming moet worden aangerekend. De Ondernemingskamer verwerpt de stelling van de OR dat hij onvoldoende informatie heeft gekregen over de adviesaanvraag. De OR heeft niet duidelijk gemaakt op welke onderdelen informatie zou ontbreken, terwijl dit wel van hem verwacht mocht worden. Met betrekking tot de termijn van advisering overweegt de Ondernemingskamer dat aan de OR een redelijke termijn is gegeven. De bestuurder heeft bovendien een aantal malen medegedeeld dat het voorgenomen besluit als definitief zou worden aangemerkt als geen advies zou worden uitgebracht. De ondernemer heeft ook duidelijk gemaakt dat de bedrijfsvoering in het gedrang zou komen als de besluitvorming zou worden vertraagd. Ten slotte is niet gebleken dat een mogelijk advies niet van wezenlijke invloed had kunnen zijn op het gewraakte besluit. De conclusie is dat de ondernemer gerechtigd was het besluit te nemen. Het beroep van de OR wordt verworpen.

NB. In beginsel is een besluit kennelijk onredelijk als de OR niet heeft kunnen adviseren – zie ook «JAR» 2011/11 – maar hier was niet gebleken dat advisering niet mogelijk was en was vanuit de bestuurder duidelijk gecommuniceerd. Zie verder «JAR» 2010/120, 2009/301 en 2008/51. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.)

1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 9 december 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het besluit van 10 november 2011 met betrekking tot “Reorganisatieplan O&O” (hierna: het besluit) en de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, het beroep gegrond te verklaren en bij wijze van voorziening aan Combiwel de verplichting op te leggen het besluit in te trekken en Combiwel te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit, kosten rechtens.

114

1.3. Combiwel heeft bij op 19 januari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het beroep ongegrond te verklaren en de verzoeken om een voorziening af te wijzen.

1.4. De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 februari 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2. De feiten 2.1. Combiwel houdt zich bezig met welzijnswerk in de regio Amsterdam. De welzijnswerkzaamheden (volwassenenwerk, jongerenwerk en O&O, hetgeen staat voor opvoeding en ontwikkeling van jonge kinderen en hun ouders) worden hoofdzakelijk verricht op basis van subsidiegelden die door de stadsdelen van de gemeente Amsterdam aan Combiwel worden verstrekt. Bezuinigingen die door de stadsdelen zijn doorgevoerd voor het welzijnswerk, hebben bij Combiwel geleid tot een vermindering van opdrachten (zo is bijvoorbeeld het beheer van buurthuizen in de stadsdelen Noord en Zuid komen te vervallen) en tot reorganisaties. Combiwel is voorts genoodzaakt in concurrentie met andere welzijnsorganisaties in te schrijven op aanbestedingen, ter verkrijging van opdrachten om welzijnswerk uit te voeren. De veranderingen in de organisatie van Combiwel hebben er toe geleid dat de ondernemingsraad vaker dan in het verleden wordt verzocht te adviseren of in te stemmen.

2.2. Bij e-mailbericht van 2 september 2011 heeft H. Zuiver (hierna: Zuiver), bestuurder van Combiwel, aan de ondernemingsraad gevraagd advies uit te brengen over het reorganisatieplan O&O waarin “voorstellen voor harmonisatie van leidinggevende uren en efficiency op uitvoerend niveau” worden gedaan. In de adviesaanvraag staat dat de bestuurder het plan graag in een overlegvergadering op 26 september 2011 bespreekt en daarna zo spoedig mogelijk het advies ontvangt.

2.3. In een brief van 16 september 2011 van I. Grosmann (hierna: Grosmann), voorzitter van de ondernemingsraad, aan Zuiver staat het volgende: “Helaas ziet de ondernemingsraad niet eerder dan maandag 10 oktober aanstaande de kans de lopende advies- en instemmingsaanvragen (...) en nieuwe adviesaanvragen (O&O, (...)) te behandelen. Wij kunnen dus niet aan uw verzoek voldoen om genoemde zaken te bespreken tijdens de OV van 26 september aanstaande.”

2.4. Bij e-mailbericht van 21 september 2011 heeft Margot Kijlstra (hierna: Kijlstra), bestuursadviseur van Combiwel, namens het bestuur aan de ondernemingsraad onder andere het volgende geschreven: “De or beschikt over faciliteiten en advies- en instemmingsverzoeken overeenkomstig de WOR binnen redelijke termijnen af te handelen. Die redelijke termijn is voor een aantal van de genoemde onderwerpen inmiddels verstreken. We verwachten dan ook voor 3 oktober een advies cq instemming op de zaken die al enkele maanden bij jullie voorliggen en reeds op een OV aan de orde zijn geweest (...).

Enig uitstel wordt gegund voor de nieuwere onderwerpen. Op de OV vergadering van 3 oktober willen wij deze nieuwere onderwerpen bespreken (BHV beleid, reorganisatie O&O, overname ecosol) en uiterlijk 17 oktober verwachten we hierop dan instemming cq advies. Indien de OR deze termijnen niet haalt, zal de directie haar voorgenomen besluiten als definitief benoemen.

De reden waarom zo aangedrongen wordt op voortgang is evident: de bedrijfsvoering van Combiwel komt in het gedrag door de opgelopen vertragingen. Gezien het gezamenlijk belang van OR en bestuur/directie gaan we ervan uit dat jullie dit erkennen.”

2.5. De overlegvergadering van 26 september 2011 is niet doorgegaan.

115

2.6. In het verslag van een overlegvergadering van vrijdag 7 oktober 2011 staat onder 6 “Reorganisatieplan O&O” dat dit agendapunt niet doorgaat, dat de ondernemingsraad er maandag op terugkomt en dat er een reële planning moet komen.

2.7. Op dinsdag 11 oktober 2011 is namens de ondernemingsraad aan Zuiver onder andere het volgende medegedeeld: “Vrijdag 7 oktober is afgesproken dat de or aan je doorgeeft wanneer je de adviezen mbt O&O (...) en de overname ecosol (...) kunt verwachten. De OR heeft afgelopen maandag een planning gemaakt. De OR heeft serieus naar de onderwerpen gekeken en zal op 24 oktober beide onderwerpen bestuderen en daarna een advies voorbereiden. We doen dat zoals gebruikelijk in de vorm van een studiedag waarbij onze adviseur/trainer en een bedrijfskundige aanwezig zullen zijn.”

Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft Kijlstra in reactie op het bovenstaande aan de ondernemingsraad onder andere geschreven: “Graag ontvangen wij een iets specifiekere planning. Op uiterlijk welke datum kunnen wij de genoemde adviezen precies verwachten? Dit is van belang om te weten omdat de planning van diverse, gerelateerde, processen erop afgestemd moet worden.”

Hierop is namens de ondernemingsraad geantwoord dat onder ander het advies inzake O&O op maandag 31 oktober klaar zal zijn.

2.8. Op 24 oktober 2011 heeft de ondernemingsraad het voorgenomen besluit over de reorganisatie van O&O besproken. De ondernemingsraad is daarin bijgestaan door een deskundige.

2.9. Op 31 oktober 2011 heeft een overlegvergadering plaatsgevonden, waarbij namens het bestuur T. van Diemen (hierna: van Diemen) aanwezig was. Tijdens de vergadering is blijkens het verslag afgesproken dat agendapunt 5, “Reorganisatie O&O”, schriftelijk wordt afgedaan, dat de vragen schriftelijk worden ingediend en door Van Diemen worden beantwoord.

2.10. In een gemeenschappelijk memo van 1 november 2011 van Grosmann en Zuiver met als onderwerp: “samenwerking OR en bestuur/directie”, gericht aan de medewerkers van Combiwel staat, zakelijk weergegeven, dat er tussen de ondernemingsraad en het bestuur sprake is geweest van miscommunicatie, dat beide partijen de wens hebben om beter met elkaar samen te werken, dat zij afspraken met elkaar hebben gemaakt om tot een constructieve samenwerking te komen. Zij hopen daarmee “de komende tijd tot een goede en snelle besluitvorming te komen en de zware tijden die onze organisatie nog staan te wachten het hoofd te kunnen bieden”.

2.11. Van Diemen heeft bij e-mailbericht van 3 november 2011 aan de ondernemingsraad onder andere het volgende geschreven: “Afgelopen overlegvergadering kwam de adviesaanvraag bij de reorganisatie O&O aan de orde, waarbij bleek dat de OR nog vragen had willen formuleren om de adviesaanvraag te kunnen afronden. (...) Op dit moment heb ik noch de vragen noch uw advies mogen ontvangen.

Formeel zou het bestuur nu het voorgenomen besluit moeten bekrachtigen. Omdat ik weet dat u a.s. maandag een OR vergadering heeft, hou ik mijn definitieve besluit aan tot 8 november 2011. Als uw advies voor die tijd wordt ontvangen kan ik bij het nemen van het definitieve besluit nog rekening houden met uw advies. Ik verzoek u dan ook dringend het advies uiterlijk 8 november in de ochtend aan te leveren. Indien ik op dat moment het advies niet heb ontvangen, ga ik ervan uit dat u geen gebruik wenst te maken van uw adviesrecht.”

2.12. Bij brief van 10 november 2011 heeft Zuiver aan de ondernemingsraad laten weten, zakelijk weergegeven, dat de directie op die dag het voorgenomen besluit omtrent onder andere het reorganisatieplan O&O heeft omgezet in een definitief besluit. In de brief staat voorts dat de door de ondernemingraad toegezegde adviestermijn van 31 oktober 2011, ook nadat tot 8 november 2011 uitstel was verleend, is verstreken en dat de directie het betreurt dat de ondernemingsraad geen gebruik heeft gemaakt van het adviesrecht.

2.13. Het verslag van de op 28 en 29 november 2011 gehouden overlegvergadering tussen de ondernemingsraad en de bestuurder houdt onder meer in:

116

“(...)wordt echter eerst nog op de zaak O&O ingegaan. De bestuurder geeft aan dat het bestuur in een termijn van 30 dagen geen onomkeerbare besluiten gaat nemen. Dat betekent dus dat de OR desgewenst naar de Ondernemingskamer kan”.

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat Combiwel bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 10 november 2011 met betrekking tot de reorganisatie O&O. Hij heeft daartoe de volgende feiten en omstandigheden gesteld: – de bezetting van de ondernemingsraad was in de loop van 2011 onvoldoende, onder andere wegens ziekte van de ambtelijk secretaris. In die periode werd de ondernemingsraad geconfronteerd met een reeks van adviesaanvragen en instemmingverzoeken; – de bestuurder is regelmatig tekortgeschoten in het verschaffen van informatie; – de adviesaanvraag is niet volledig ten aanzien van de te verwachten gevolgen voor het betrokken personeel. De ondernemingsraad baseert dit op de berichten die hij heeft ontvangen van verontruste medewerkers over hun aanstelling; – de ondernemingsraad heeft geen redelijke termijn gekregen om een advies uit te brengen en plaatst vraagtekens bij de door de bestuurder gevraagde spoed waarmee het advies moest worden uitgebracht; – de adviesaanvraag is op een zodanig tijdstip gedaan (2 september 2011) dat een uit te brengen advies niet meer van wezenlijke invloed kon zijn op het te nemen besluit. De bestuurder is voorafgaand aan de uitkomst van de adviesaanvraag reeds begonnen met het implementeren van het besluit in de organisatie; – de samenwerking tussen bestuurder en ondernemingsraad is al geruime tijd gespannen. De ondernemingsraad wantrouwt, de bestuurder, onder andere omdat in januari 2011 geen adviesaanvraag is voorgelegd aan de ondernemingsraad met betrekking tot een adviesopdracht aan H. Rijkenberg, tijdelijk manager O&O; – in strijd met artikel 25 lid 6 WOR is het besluit van 10 november 2011 niet met een maand opgeschort.

3.2. Combiwel heeft verweer gevoerd. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer op dit verweer ingaan.

3.3. De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4. Combiwel heeft niet betwist dat in 2011 een intensief beroep is gedaan op de ondernemingsraad doordat aan de ondernemingsraad uiteenlopende onderwerpen ter instemming of advisering zijn voorgelegd die verband houden met een veranderende organisatie in tijden van bezuiniging terwijl de ondernemingsraad onder meer als gevolg van ziekte onderbezet was. Combiwel heeft gesteld dat de ondernemingsraad met het oog op deze belasting en de onderbezetting voor de uitvoering van haar taken steeds gebruik heeft kunnen maken van deskundigen. In dit verband stelt de Ondernemingskamer vast – ter terechtzitting is dit desgevraagd namens de ondernemingsraad bevestigd – dat ten aanzien van de advisering van het voorgenomen besluit Reorgansiatie O&O aan de ondernemingsraad deskundige bijstand is verleend. Gesteld noch gebleken is dat de onderbezetting van de ondernemingsraad het bestuur van Combiwel moet worden aangerekend.

3.5. Wat betreft het door de ondernemingsraad aan Combiwel gemaakte verwijt dat zij van onvoldoende informatie is voorzien om tot advisering te kunnen overgaan, overweegt de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad sinds de adviesaanvraag op 2 september 2011 niet te kennen heeft gegeven op welke onderdelen informatie zou ontbreken. Ook in deze procedure heeft de ondernemingsraad dat niet duidelijk gemaakt. De brieven die de ondernemingsraad zegt te hebben ontvangen van verontruste medewerkers over de mogelijke gevolgen van het voorgenomen besluit, hebben niet geleid tot een concreet verzoek om informatie, noch tot commentaar op de adviesaanvraag of vragen aan de bestuurder. De

117

ondernemingsraad heeft derhalve evenmin haar stelling gestaafd dat de adviesaanvraag incompleet zou zijn. Het standpunt van de ondernemingsraad dat zij om redenen van privacy niet in staat was om bezwaren van medewerkers aan Combiwel voor te leggen, wordt door de Ondernemingskamer gepasseerd. Van Combiwel kan immers pas worden gevergd dat zij overgaat tot het geven van nadere informatie dan wel tot het aanpassen van een voorgenomen besluit, op basis van aan haar bekend gemaakte vragen of bezwaren. Die bezwaren en vragen zijn nooit aan Combiwel bekend gemaakt en zijn, zo bleek ter terechtzitting, ook thans niet voor handen.

3.6. Ten aanzien van de vraag of Combiwel aan de ondernemingsraad een redelijke termijn ter advisering heeft gegund, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In de adviesaanvraag van 2 september 2011 is voorgesteld om het voorgenomen besluit te bespreken in een overlegvergadering van 26 september 2011, waarna op korte termijn advies zou kunnen worden uitgebracht. De ondernemingsraad heeft hiertegen ingebracht dat hij daar niet aan kon voldoen. Vervolgens heeft Combiwel uitstel verleend tot 17 oktober 2011. Daarna heeft een emailwisseling plaatsgevonden tussen Combiwel en de ondernemingsraad, waarin de ondernemingsraad heeft aangekondigd het voorgenomen besluit te bespreken tijdens een studiemiddag op 24 oktober 2011. Als concrete datum waarop het advies gereed zou zijn, is toen desgevraagd namens de ondernemingsraad 31 oktober 2011 genoemd. Op die dag is geen advies uitgebracht, maar heeft een overlegvergadering plaatsgevonden waarin is besloten dat er een schriftelijke afhandeling zou komen aan de hand van door de ondernemingsraad aan het bestuur voorgelegde vragen. Op 3 november 2011 is vervolgens aan de ondernemingsraad een uiterste termijn gesteld tot 8 november 2011. De bestuurder heeft na 31 oktober 2011 geen bericht ontvangen van de ondernemingsraad en evenmin een verzoek om nader uitstel. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gesproken van een onredelijke termijn van advisering.

Combiwel heeft bovendien een aantal malen medegedeeld (bij e-mail berichten van 21 september en 3 november 2011) dat het voorgenomen besluit als definitief zal worden beschouwd als er geen advies wordt uitgebracht. Daarnaast heeft Combiwel duidelijk gemaakt dat de bedrijfsvoering van Combiwel in het gedrang zou komen als de besluitvorming zou worden vertraagd. De Ondernemingskamer ziet onvoldoende grond voor de door de ondernemingsraad geplaatste vraagtekens bij de spoedeisendheid van de advisering. De ondernemingsraad heeft geen argumenten naar voren gebracht op basis waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de adviesaanvraag eerder had kunnen worden ingediend of dat de door de bestuurder gestelde termijn, ook na het bij herhaling verleende uitstel onredelijk zou zijn.

3.7. De Ondernemingskamer is voorts van oordeel dat er door de ondernemingsraad onvoldoende aanknopingspunten zijn gegeven voor het oordeel dat een mogelijk advies – dat niet is uitgebracht – niet van invloed kon zijn geweest op het gewraakte besluit. De ondernemingsraad heeft in dit verband gewezen op een ter terechtzitting voorgelezen emailbericht, gericht aan leidinggevenden binnen O&O van 7 november 2011. Naar Combiwel voldoende aannemelijk heeft gemaakt zien de daarin aangekondigde maatregelen op de invoering van de wet OKE, welke wet voorschrijft dat er met ingang van 1 januari 2012 tenminste twee volledig gekwalificeerde leidsters op een groep staan, hetgeen los staat van het besluit Reorganisatie O&O. De ondernemingsraad heeft zijn stelling dat Combiwel voorafgaand aan de uitkomst van de adviesaanvraag reeds was begonnen met het implementeren van het besluit in de organisatie, niet van nadere voorbeelden voorzien zodat de Ondernemingskamer die stelling passeert.

3.8. De spanningen in de onderlinge samenwerking van Combiwel en de ondernemingsraad en het gebrek aan vertrouwen, waar de ondernemingsraad zich op beroept, kunnen, wat er ook van zij, niet leiden tot het oordeel dat Combiwel niet in redelijkheid tot het besluit van 10 november 2011 heeft kunnen komen. Hetzelfde geldt voor het achterwege blijven van een adviesaanvraag met betrekking tot een adviesopdracht aan H. Rijkenberg, welke adviesaanvraag in de onderhavige procedure immers niet als zodanig aan de orde is. De Ondernemingskamer zal de – door de ondernemingsraad ter illustratie voorgelegde – gang van zaken betreffende die opdracht aan H. Rijkenberg derhalve in het midden laten.

118

3.9. De ondernemingsraad heeft gesteld dat de termijn van een maand welke door artikel 25 lid 6 WOR wordt voorgeschreven niet in acht is genomen. Daaromtrent overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Ter terechtzitting heeft de ondernemingsraad bij monde van zijn advocaat desgevraagd meegedeeld dat Combiwel het litigieuze besluit “feitelijk heeft opgeschort�, conform haar mededeling in de overlegvergadering van 28 en 29 november 2011.

Bij die stand van zaken kan het beroep op de genoemde bepaling de ondernemingsraad niet baten. Dat eerder wellicht de indruk is gewekt dat Combiwel de bedoelde termijn niet in acht zou nemen, doet daaraan niet af.

3.10. De slotsom luidt dat geen door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, kunnen leiden tot het oordeel dat Combiwel niet in redelijkheid tot het besluit Reorganisatie O&O heeft kunnen komen. De verzoeken zullen worden afgewezen.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst de verzoeken af.

119

JAR 2012/124 Gerechtshof Amsterdam, 24-02-2012, 200.099.785/01 OK, LJN BV7221 Reorganisatiebesluit gemeente niet kennelijk onredelijk ondanks onduidelijkheid over personele gevolgen, Voorlopige werkgelegenheidsgarantie » Samenvatting Het personeel van een sociaal project van de Gemeente Leeuwarden wordt betaald uit een participatiebudget. Dit budget zal als gevolg van landelijke regelgeving met 40% dalen. Op grond daarvan heeft de gemeente het voornemen opgevat om te reorganiseren en het aantal formatieplaatsen terug te brengen. De gemeente heeft de ondernemingsraad in de voorbereiding van de besluitvorming betrokken. Op 20 september 2011 heeft de gemeente aan de ondernemingsraad advies gevraagd. Uit het voorgenomen besluit blijkt dat de formatie in 2012 zal teruglopen van 80,3 naar 61,1 fte en gedurende de planningsperiode (tot en met 2015) verder tot 41,8 fte. Op 17 november 2011 geeft de ondernemingraad een negatief advies. Op 5 december 2011 neemt de ondernemer het besluit zonder aan de wensen van de ondernemingsraad tegemoet te komen. De ondernemingsraad stelt beroep in.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De werkgelegenheidsgarantie vervat in het Sociaal Akkoord loopt af op 31 december 2012. De onderhandelingen over een nieuw sociaal akkoord hebben nog niet tot resultaat geleid en ook is er geen duidelijke regeling omtrent de positie van boventalligen voor zover het de periode vanaf 1 januari 2013 betreft. Weliswaar heeft de gemeente toegezegd geen gedwongen ontslagen te geven zolang de onderhandelingen over een nieuw sociaal akkoord nog lopen, maar dat neemt niet weg dat de positie van de werknemers die boventallig worden – reeds omdat de uitkomst van die onderhandelingen ongewis is – thans nog onduidelijk is. Het had op de weg van de gemeente gelegen er (meer) naar te streven om deze onzekerheid weg te nemen. Het ontbreken van (tijdige en voldoende) inspanningen wordt niet gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de gemeente geconfronteerd is met ingrijpende bezuinigingen. Eén en ander is echter van onvoldoende gewicht om te kunnen oordelen dat de gemeente op deze grond niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Daarbij speelt een doorslaggevende rol dat de gemeente in ieder geval heeft toegezegd dat er gedurende de onderhandelingen geen gedwongen ontslagen zullen vallen. Als gevolg daarvan zijn de betrokken werknemers in ieder geval van hun werk verzekerd totdat wel een regeling is getroffen. De Ondernemingskamer wijst het beroep af.

NB. Het niet verstrekken van voldoende informatie over de personele gevolgen van een reorganisatie, maakt het besluit daartoe in beginsel kennelijk onredelijk. Zie onder meer «JAR» 2010/213 en «JAR» 2011/239. In deze zaak is dus sprake van een uitzondering. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.)

1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 4 januari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het “besluit inzake advies Werkplein”. De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, – te bepalen dat de gemeente niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen, – de gemeente de verplichting op te leggen om het besluit in te trekken, – de gemeente een verbod op te leggen om handelingen of taken te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan en

120

– de gemeente te verplichten de gevolgen die de tenuitvoerlegging van het besluit heeft veroorzaakt ongedaan te maken.

1.3. De gemeente heeft bij op 23 januari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.

1.4. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 februari 2012. Bij die gelegenheid hebben mrs. Jellinghaus en Schaap voornoemd de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, mr. Jellinghaus aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2. De feiten De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten: 2.1. Het Werkplein, onderdeel van de sector Sociale Zaken, op zijn beurt onderdeel van de Dienst Welzijn van de gemeente, begeleidt werkzoekenden met een uitkering naar werk. De formatie van het Werkplein bedraagt 80,3 fte. Daarvan is thans 59,78 fte met werknemers in vaste dienst bezet. Daarnaast zijn ongeveer 25 fte bezet door werknemers in tijdelijke dienst.

2.2. Het personeel van het Werkplein wordt bekostigd uit het participatiebudget. Dit budget zal als gevolg van wijzigingen in landelijke regelgeving met 40% dalen. Op grond daarvan heeft de gemeente het voornemen opgevat om het Werkplein te reorganiseren en het aantal formatieplaatsen terug te brengen. De gemeente heeft de ondernemingsraad in de voorbereiding van de besluitvorming betrokken.

2.3. Bij brief van 20 september 2011 heeft de gemeente aan de ondernemingsraad advies gevraagd omtrent het “besluit inzake advies Werkplein”, verder het besluit. Bij haar brief had de gemeente haar “Adviesrapport Project „Herontwerp Werkplein‟ September 2011” gevoegd.

In dit rapport, verder het rapport, heeft zij het besluit weergegeven en toegelicht.

2.4. Volgens het besluit zal de formatie in 2012 teruglopen tot 61,1 fte en gedurende de planningsperiode (de Ondernemingskamer begrijpt: tot en met 2015) verder tot 41,8 fte.

2.5. Tijdens een overlegvergadering van 26 oktober 2011 is de adviesaanvraag besproken.

2.6. Bij brief van 27 oktober 2011 heeft de gemeente op verzoek van de ondernemingsraad nadere informatie verschaft.

2.7. Op 17 november 2011 heeft de ondernemingsraad advies uitgebracht. De ondernemingsraad heeft daarin op een aantal punten kritiek geleverd, enige aanbevelingen gedaan en wensen geuit en vervolgens negatief geadviseerd, tenzij aan die wensen tegemoet gekomen zou worden.

2.8. Op 5 december 2011 heeft de gemeente onder het geven van een toelichting meegedeeld dat zij het besluit ongewijzigd – en zonder aan de wensen tegemoet te komen – had genomen.

2.9. Binnen de gemeente is van toepassing het Sociaal Akkoord 2008. Daarin is bepaald dat – kort gezegd en voor zover hier van belang – aan de werknemers in dienst van de gemeente “tot de expiratiedatum van dit akkoord een werkgelegenheidsgarantie (wordt) verstrekt.” Op grond hiervan is het de gemeente gedurende de looptijd van het akkoord niet toegestaan werknemers in vaste dienst van de gemeente in het kader van een reorganisatie als hier aan de orde te ontslaan.

2.10. De geldigheid van het Sociaal Akkoord loopt op 31 december 2012 af. De gemeente en de vakorganisaties voeren onderhandelingen over het sluiten van een nieuw sociaal akkoord.

Deze onderhandelingen hebben nog niet tot resultaat geleid.

2.11. Op de arbeidsverhouding tussen de gemeente en haar werknemers is voorts van toepassing de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Leeuwarden, verder CAL. Deze regeling houdt onder meer de volgende bepalingen in.

“Artikel 8:3 Ontslag wegens reorganisatie

121

Lid 1 Ontslag kan aan de ambtenaar worden verleend wegens opheffing van zijn betrekking of wegens verandering in de inrichting van het dienstonderdeel waarbij hij werkzaam is of van andere dienstonderdelen, dan wel wegens verminderde behoefte aan arbeidskrachten. Ontslag op grond van dit artikel wordt eervol verleend.

Lid 2 Ontslag op grond van dit artikel kan ook gedeeltelijk worden verleend.

Lid 3 Op grond van dit artikel wordt, individuele gevallen uitgezonderd, ontslag verleend ingevolge een vooraf vastgesteld plan.

Artikel 8:3:1 Ontslag wegens reorganisatie Over het plan, bedoeld in artikel 8:3, derde lid, wordt overleg gepleegd in de commissie bedoeld in artikel 12:1, tweede lid. Daarna wordt het aan de betrokken ambtenaren medegedeeld.

Artikel 10d:5 Reïntegratiefase voor ontslag Lid 1 De ambtenaar die ontslagen wordt op grond van artikel 8:3 (...) heeft recht op een reïntegratiefase.

Lid 2 De reïntegratiefase begint met een besluit tot ontslag op grond van artikel 8:3 (...). (...)”

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad voert – naar de Ondernemingskamer begrijpt – ter ondersteuning van het beroep het volgende aan. a. In het besluit wordt niet uitgesloten dat boventalligen na afloop van het geldende Sociaal Akkoord gedwongen zullen worden ontslagen. De procedure voor medewerkers na afloop van het Sociaal Akkoord is onduidelijk. De personele gevolgen zijn aldus onvoldoende in kaart gebracht. Dit is volgens de ondernemingsraad in strijd met artikel 25 lid 3 WOR. b. Volgens het besluit geldt voor formatievermindering en herplaatsing – afgezien van vrijwilligheid – een afspiegelingsregeling op basis van achtereenvolgens geslacht, etniciteit, leeftijd en diensttijd (rapport bladzijde 33). Volgens het advies van de ondernemingsraad dient dit achtereenvolgens leeftijd, diensttijd, geslacht en etniciteit te zijn. Ook dit is in de opvatting van de ondernemingsraad in strijd met artikel 25 lid 3 WOR. c. Onduidelijk is welk van de volgende, binnen de gemeente circulerende en door de ondernemingsraad overgelegde documenten bepalend is voor de wijze waarop met boventalligen zal worden omgegaan: – “de houdbaarheid van de werkgelegenheid uit het Sociaal Akkoord en het collegeprogramma” van onbekende datum, – “werkwijze bij boventalligheid” van 14 oktober 2011 en – “Plan van aanpak Werkplein” van 6 november 2011. d. De ondernemingsraad heeft in zijn advies “een lacune aangaande de ratio‟s en taakinvullingen” geconstateerd en heeft gevraagd “om de validiteit van de gestelde beweringen” (verzoekschrift 23). De gevraagde informatie is in het besluit niet gegeven. Ook andere gevraagde informatie is niet gegeven. e. Er bestaat onduidelijkheid ten aanzien van de nieuwe organisatie van het Werkplein. Dat geldt in het bijzonder voor de ICT-systemen. Naar de opvatting van de ondernemingsraad is

122

meer voorbereidingstijd noodzakelijk. Ook overigens moeten vraagtekens worden geplaatst bij de uitwerking van de organisatiewijzigingen. f. Er is geen “deugdelijke motivatie” gegeven van het begrip “passende functie”. Voorts wijkt hetgeen in het besluit over het begrip wordt meegedeeld af van de mededelingen in de brief van 27 oktober 2011 van de gemeente aan de ondernemingsraad. g. De gemeente heeft besloten op basis van “essentiële nieuwe informatie waarover in de adviesaanvraag geen melding van wordt gemaakt” (onder meer verzoekschrift 18 en 26).

3.2. De gemeente heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal daarop hierna voor zover nodig ingaan.

3.3. De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Ten aanzien van 3.1 sub a: gedwongen ontslagen 3.4. De werkgelegenheidsgarantie vervat in het Sociaal Akkoord loopt af op 31 december 2012. De onderhandelingen over een nieuw sociaal akkoord hebben nog niet tot resultaat geleid en ook overigens is er geen duidelijke regeling omtrent de positie van boventalligen voor zover het de periode vanaf 1 januari 2013 betreft. Weliswaar heeft de gemeente aangevoerd dat zij – volgens de gemeente tijdens een overleg op 16 november 2011 en volgens de ondernemingsraad pas in het verweerschrift – heeft toegezegd geen gedwongen ontslagen te geven zolang de onderhandelingen over een nieuw sociaal akkoord nog lopen.

Maar dat neemt niet weg, dat de positie van de werknemers die boventallig worden – reeds omdat de uitkomst van die onderhandelingen ongewis is – thans evenzeer nog onduidelijk is.

3.5. De Ondernemingskamer is van oordeel, dat het op de weg van de gemeente had gelegen er (meer) naar te streven om deze onzekerheid weg te nemen. Zij had mogelijk in een eerder stadium een nieuw sociaal akkoord aan de orde kunnen stellen. Zij had – ten minste – kunnen onderzoeken of – al dan niet voor de periode totdat een nieuw sociaal akkoord tot stand zou zijn gekomen – een speciaal voor deze reorganisatie opgesteld plan in de zin van artikel 8:3 CAL had kunnen worden vastgesteld. Zij had ten slotte bij de besluitvorming rekenschap kunnen afleggen van de resultaten van haar desbetreffende inspanningen.

3.6. In aanmerking moet echter worden genomen, dat de gemeente geconfronteerd is met ingrijpende bezuinigingen, waarop zij geen invloed kon uitoefenen, en dat aannemelijk is, dat voortvarende besluitvorming – gelet op de omvang van de inkrimping van het budget – thans noodzakelijk is. Het ontbreken van (tijdige en voldoende) inspanningen als voormeld wordt weliswaar niet gerechtvaardigd door deze omstandigheden, maar is van onvoldoende gewicht om te kunnen oordelen dat de gemeente op deze grond niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Daarbij speelt een doorslaggevende rol, dat de gemeente in ieder geval heeft toegezegd dat er gedurende voormelde onderhandelingen geen gedwongen ontslagen zullen vallen als gevolg waarvan de betrokken werknemers in ieder geval van hun werk verzekerd zijn totdat wel een regeling is getroffen. Dat betekent, zo heeft zij ter terechtzitting gepreciseerd, dat er geen ontslagen zullen vallen – ook niet in het kader van de uitvoering van het Plan van aanpak Werkplein – zolang geen nieuw akkoord of anderszins een regeling is overeengekomen.

3.7. De ondernemingsraad heeft nog aangevoerd dat de gemeente er in strijd met het Sociaal Akkoord van uitgaat dat de reïntegratiefase als bedoeld in artikel 10d:5 CAL reeds ingaat op het moment dat een werknemer boventallig wordt verklaard. De gemeente heeft echter in het verweerschrift verklaard (bladzijde 5), dat zij dat standpunt niet inneemt. Een andere opvatting zou – nu gedwongen ontslagen zich in de periode van onderhandelingen als voormeld niet voordoen – ook in strijd zijn met voormelde bepaling, die de reïntegratiefase laat beginnen met het besluit tot ontslag op grond van artikel 8:3 CAL. 3.8. Een en ander brengt mee, dat de hiervoor onder 3.1 sub a vermelde grond niet toereikend is.

Ten aanzien van 3.1 sub b: criteria afspiegeling

123

3.9. De gemeente heeft in de adviesaanvraag een uitvoerige toelichting gegeven op de door haar beoogde afspiegelingsregeling en de daarbij behorende criteria. De ondernemingsraad heeft in zijn advies daartegenover de wens geuit dat de criteria in voormelde andere volgorde zou moeten worden gesteld en dit – slechts – voorzien van de toelichting dat “deze rangorde (...) meer (past) bij de maatschappelijke opvattingen in deze tijd” (de laatste bladzijde van het advies). Niet gezegd kan worden, dat de gemeente – gelet op voormelde uitvoerige toelichting – niet voldoende op dit onderdeel van het advies is ingegaan of anderszins tekort is geschoten door in het besluit – afgezien van een beperkte tegemoetkoming aan de wensen van de ondernemingsraad voor het overige – te volstaan met handhaving van de door haar gekozen, in de adviesaanvraag voldoende toegelichte, volgorde.

Ten aanzien van 3.1 sub c: onduidelijkheid documenten 3.10. De ondernemingsraad stelt niet te weten welk van de hiervoor genoemde drie documenten bepalend is voor de hier aan de orde zijnde reorganisatie. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is dit echter voldoende duidelijk: gelet op het opschrift gaat het om het document “plan van aanpak Werkplein”. Het is bovendien niet aannemelijk, dat de ondernemingsraad, indien na ontvangst van dit document nog onzekerheid bestond, desgevraagd op dit punt vóór het uitbrengen van het advies geen duidelijkheid had kunnen krijgen. In het besluit heeft de gemeente op bladzijde 3 bevestigd dat het inderdaad uitsluitend om dit document gaat en het nog eens bijgevoegd.

Ten aanzien van 3.1 sub d: verschaffen informatie 3.11. De Ondernemingskamer stelt vast, dat de gemeente in het besluit op bladzijde 6 onder punt 4 tamelijk gedetailleerd is ingegaan op de toekomstige behoefte van werknemers uitgedrukt in fte‟s. Hoewel aan de ondernemingsraad moet worden toegegeven dat daar niet zozeer “ratio‟s” worden opgegeven, is niet aanstonds duidelijk – en wordt ook niet duidelijk gemaakt – op grond waarvan deze opgave niet toereikend is. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan – mede gelet op de in het rapport gegeven toelichtingen – niet gezegd worden dat de gemeente niet ook overigens in redelijkheid de gevraagde informatie heeft verschaft en vragen heeft beantwoord.

Ten aanzien van 3.1 sub e: wijzigingen organisatie, ICT 3.12. De gemeente heeft aangevoerd dat de ICT inderdaad verbetering behoeft maar ook, dat dit los staat van de thans aan de orde zijnde reorganisatie. De gemeente heeft de verbetering ook ter hand genomen. Daarnaast blijkt uit het rapport (bladzijde 29 en volgende) dat de gemeente het belang van ICT ook in verband met deze reorganisatie niet uit het oog verliest.

In het licht van dit een en ander is de Ondernemingskamer van oordeel dat het verwijt van de ondernemingsraad geen doel treft.

Ten aanzien van 3.1 sub f: passende functie 3.13. In haar brief van 17 oktober 2011 definieert de gemeente het begrip “passende functie” als “een functie die past bij persoonlijkheid en omstandigheden van de betrokken werknemer” en verwijst de gemeente voor de betekenis ervan naar de desbetreffende jurisprudentie. In het besluit schrijft de gemeente: “Passende arbeid is arbeid die redelijkerwijs in verband met de persoonlijkheid, de omstandigheden en de bestaande vooruitzichten kan worden opgedragen.

Passend is tot maximaal 2 schalen lager.” Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan niet gezegd worden dat deze omschrijving onjuist is of gelet op de gestelde vragen tekortschiet. Bij de gestelde “afwijking” gaat het om een aanvulling (“bestaande vooruitzichten” als onderdeel van “omstandigheden”) alsmede een beperking van de mogelijkheid een werknemer in een lagere schaal te plaatsen. Niet duidelijk is – de ondernemingsraad legt dat ook niet uit – waarom deze in het besluit gegeven aanvulling

124

onderscheidenlijk beperking de ondernemingsraad in zijn medezeggenschapsrechten tekort heeft gedaan.

Ten aanzien van 3.1 sub g: nieuwe informatie 3.14. De ondernemingsraad stelt dat de gemeente heeft besloten op basis van “essentiële nieuwe informatie waarover in de adviesaanvraag geen melding van wordt gemaakt” (onder meer verzoekschrift 18 en 26). De ondernemingsraad heeft echter niet gesteld dat er voor hem, ware de betrokken informatie hem wel bekend geweest, aanleiding zou kunnen zijn geweest om het advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. Reeds daarom kan dit betoog geen doel treffen.

Conclusie 3.15. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet gezegd kan worden dat de gemeente bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Al hetgeen de ondernemingsraad overigens nog heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dat betekent dat het verzoek – ook dat tot het treffen van voorzieningen – dient te worden afgewezen.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek af.

125

JAR 2012/105 Gerechtshof Amsterdam, 09-02-2012, 200.096.953/01 OK, LJN BV7331 Plaatsing operationeel leidinggevende boven organisatorische eenheid, Besluit niet kennelijk onredelijk » Samenvatting De gemeenten Middelburg, Schouwen-Duiveland, Veere en Vlissingen hebben de intentie om samenwerkingsverbanden aan te gaan op 34 gebieden. De eerste van die reeks van beoogde samenwerkingsverbanden betreft een samenwerking tussen de gemeente Middelburg en de gemeente Vlissingen op het terrein van gemeentelijke belastingheffing en -invordering. Op 9 juni 2012 heeft de gemeente Middelburg de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit om het samenwerkingsverband gemeentelijke belastingheffing en invordering onder te brengen in een aparte organisatorische eenheid met daarboven als operationeel leidinggevende de heer X. Op 6 oktober 2011 heeft de ondernemingsraad hierover negatief geadviseerd. Bij brief van 12 oktober 2011 heeft de gemeente Middelburg besloten, ondanks het negatieve advies van de ondernemingsraad, te kiezen voor aanstelling van de heer X. De ondernemingsraad heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat de ondernemingsraad uitdrukkelijk naar voren heeft gebracht dat hij instemt met de samenwerking op het gebied van belastingen met de gemeente Vlissingen en met het onderbrengen van die samenwerking in een aparte organisatorische eenheid. Het gaat de ondernemingsraad enkel om de plaatsing van een operationeel leidinggevende boven die organisatorische eenheid. Door benoeming van een operationeel leidinggevende wordt inbreuk gemaakt op de eerder gekozen organisatiestructuur. De gemeente Middelburg heeft benadrukt dat het fusieproces is gebaat bij begeleiding door een leidinggevende binnen de te vormen eenheid. Bij het realiseren van de beoogde samenwerking stond de gemeente Middelburg voor de keuze tussen enerzijds huisvesting van een nieuwe eenheid in Middelburg onder de acceptatie van de benoeming van de heer X tot operationeel leidinggevende van die eenheid en anderzijds huisvesting van de eenheid in Vlissingen. Gelet op de consensus van partijen over de wenselijkheid en de overige aspecten van de samenwerking, de twee hiervoor vermelde keuzemogelijkheden en de steun onder de medewerkers van de gemeente Middelburg voor de benoeming van de heer X, is geen sprake van een onredelijk besluit. Het verzoek wordt afgewezen.

NB. Afwijking van eerder gemaakte afspraken is mogelijk mits daarvoor goede gronden zijn aangevoerd en de procedure correct is gevoerd. Zie ook «JAR» 2006/225 en «JAR» 2006/303. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. Partijen zullen hierna onderscheidenlijk de ondernemingsraad en de gemeente Middelburg genoemd worden.

1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 10 november 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – 1. te verklaren dat de gemeente Middelburg bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 12 oktober 2011, voor zover het betreft de benoeming van een operationeel leidinggevende van de organisatorische eenheid belastingen, heeft kunnen komen; 2. de gemeente Middelburg te verplichten het bestreden deel van het besluit in te trekken; 3. de gemeente Middelburg te verbieden een operationeel leidinggevende van de organisatorische eenheid belastingen te benoemen;

126

4. de gemeente Middelburg te veroordelen in de kosten van deze procedure.

1.3. De gemeente Middelburg heeft bij op 21 december 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.

1.4. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 januari 2012, alwaar mr. Van Boven en mr. De Moor de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en wat mr. Van Boven betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de advocaten van de andere partij gezonden nadere productie.

2. De feiten 2.1. Tot 2003 bestond de interne organisatiestructuur van de gemeente Middelburg uit vier lagen. In 2003 is een tussenlaag uit de organisatiestructuur geschrapt en is een nieuwe structuur vastgesteld die bestaat uit drie niveaus, te weten directie, afdelingshoofden en ambtenaren. Binnen afdelingen bestaan organisatorische eenheden. Ter ondersteuning van de afdelingshoofden is bij de invoering van de nieuwe organisatiestructuur per organisatorische eenheid een eerste medewerker of opzichter aangewezen.

2.2. In 2009 is de organisatiestructuur opnieuw onder de loep genomen. Daarbij is onder meer onderzoek gedaan naar de wenselijkheid van een wijziging van die structuur, waar in de organisatie voor werd gepleit en die inhield dat de opzichters en eerste medewerkers zouden worden betrokken bij het personeelsbeleid, in het bijzonder door deelname aan de functionerings- en beoordelingsgesprekken met de medewerkers. De rol van de opzichters en eerste medewerkers is toen niet uitgebreid met die taken. De organisatiestructuur is in februari 2009 vastgelegd in het Organisatieplan Gemeente Middelburg 2009, dat onder meer inhoudt: “1.5. Eenvoudige organisatiestructuur Onder een eenvoudige structuur wordt verstaan een structuur, waarbij sprake is van zo weinig mogelijk hiërarchische niveaus. In de praktijk betekent dit maximaal drie hiërarchische niveaus: (...). Ter ondersteuning van de afdelingshoofden wordt, binnen die afdelingen die een zeer specifiek karakter hebben en bijzonder groot van omvang zijn, een opzichter ingezet.

Deze opzichter stuurt functioneel aan, maar is hiërarchisch gezien geen leidinggevende.

Daarnaast kan het afdelingshoofd ervoor kiezen binnen de afdeling ter ondersteuning een hoogste medewerker met coördinerende taken in te zetten. Deze hoogste medewerker heeft ook geen hiërarchische bevoegdheden”.

2.3. De gemeenten Middelburg, Schouwen-Duiveland, Veere en Vlissingen hebben de intentie om samenwerkingsverbanden aan te gaan op 34 gebieden. Een samenwerkingsverband kan worden vormgegeven in een “gastgemeente”-model, waarin ambtenaren van de ene gemeente die betrokken zijn bij het terrein waarop de samenwerking plaatsvindt, worden ingepast in de ambtelijke dienst van de andere gemeente, de gastgemeente.

2.4. De eerste van die reeks van beoogde samenwerkingverbanden betreft een samenwerking tussen de gemeente Middelburg en de gemeente Vlissingen op het terrein van gemeentelijke belastingheffing en -invordering, uitvoering van de Wet waardering onroerende zaken en privaatrechtelijke facturering. Daartoe is op 21 juli 2009 door de colleges van burgemeester en wethouders van beide gemeenten een startnotitie vastgesteld. Op 6 augustus 2009 heeft de gemeente Middelburg aan de ondernemingsraad advies gevraagd ter zake van het voorgenomen besluit tot vaststelling van de projectstructuur, de “startnotitie samenwerking belastingen” en een convenant met de gemeente Vlissingen betreffende de “samenwerking belastingen”. De ondernemingsraad heeft positief geadviseerd. In de eerste fase van dit project zijn project- en werkgroepen ingesteld. Bij brief van 26 juli 2010 heeft de gemeente Middelburg advies gevraagd over het “Plan van aanpak samenwerking belastingen”. Ook hierover heeft de ondernemingsraad positief geadviseerd. Een nota van de afdeling Planning en Control van de gemeente Middelburg, gedateerd 25 mei 2011, waarmee de tweede fase

127

werd afgesloten, houdt onder meer in dat de beoogde samenwerking op het gebied van belastingen zal leiden tot structurele kostenbesparingen en dat de continuïteit en de kwaliteit van de werkzaamheden bij samenwerking gebaat zijn. Het project bevindt zich in de vierde en laatste fase, die van het opstellen van een implementatieplan.

2.5. Het beoogde samenwerkingsverband op het gebied van belastingen zal meebrengen dat ambtenaren van de gemeente Vlissingen (8 fte, 12 personen) zullen worden ingepast in de ambtelijke dienst van de gemeente Middelburg en met de Middelburgse collega‟s (11 fte, 15 personen) op het stadskantoor van de gemeente Middelburg worden geïntegreerd in een aparte organisatorische eenheid “belastingen” binnen de afdeling Planning en Control. Deze eenheid gaat de belastingen verzorgen voor zowel de gemeente Middelburg als de gemeente Vlissingen.

2.6. Op 9 juni 2011 heeft de gemeentesecretaris van de gemeente Middelburg, die heeft te gelden als bestuurder in de zin van de Wet op de ondernemingsraden, het volgende aan de ondernemingsraad geschreven: “Het College van burgemeester en wethouders heeft op 6 juni 2011 de in de bijlage gevoegde besluiten ten aanzien van de samenwerking belastingen Middelburg-Vlissingen genomen. (...)

Ik verzoek u uw advies uit te brengen ten aanzien van de genomen besluiten”.

De bijlage bij de brief houdt een lijst besluiten in, waaronder: “(...)

8. de samenwerking belastingen onder te brengen in een aparte organisatorische eenheid (binnen de afdeling Planning en Control) en de beoogd leidinggevende Ron Kodde als kwartiermaker van het nieuw te vormen samenwerkingsverband te laten fungeren; (...)”.

De bijlage houdt voorts het voorgenomen besluit in om “de samenwerking belasting in Middelburg te huisvesten”. Uit de bijlage blijkt verder dat de gemeente Middelburg als gastgemeente zal optreden.

2.7. Bij brief van 6 juli 2011 heeft de gemeentesecretaris ter aanvulling van de adviesaanvraag van 9 juni 2011 de adviezen van verschillende werkgroepen van het project samenwerking belastingen gestuurd aan de ondernemingsraad.

2.8. Een brief van de ondernemingsraad aan de gemeentesecretaris, gedateerd 12 september 2011, luidt, voor zover van belang: “Met de komst van de medewerkers belastingen naar Middelburg komt er een eenheid belastingen met daarboven een leidinggevende. De nieuwe managementlaag heeft consequenties voor de organisatiestructuur binnen Middelburg en staat haaks op de gekozen organisatiestructuur binnen onze organisatie. Bovendien wordt in de nota al gesproken over een persoon als kwartiermaker en beoogd leidinggevende. (...) [Wij] blijven (...) moeite hebben met de bevoegdheden die de beoogd medewerker krijgt en vind[en] dit niet passen binnen onze organisatiestructuur en cultuur”.

2.9. Op 19 september 2011 is het voorgenomen besluit besproken in de overlegvergadering tussen de gemeentesecretaris en de ondernemingsraad. Het verslag van deze vergadering houdt onder meer in: “Het is de [ondernemingsraad] niet duidelijk waarom er een extra managementlaag wordt gecreëerd voor Ron Kodde. Dit past niet in onze organisatiestructuur. De [gemeentesecretaris] legt uit dat de samenwerking belastingen Middelburg-Vlissingen een eerste samenwerkingsverband is. De [gemeentesecretaris] zegt dit op een zo goed mogelijke manier te willen vormgeven. Met het samenvoegen bestaat de cluster belastingen uit meer dan 20 medewerkers. Dit moet goed worden aangestuurd. Om dit te faciliteren is er voor gekozen Ron Kodde als kwartiermaker en beoogd leidinggevende aan te wijzen. En daarbij heeft gemeente Vlissingen gevraagd de betrokken medewerker operationeel leidinggevende te laten worden.

Het college van burgemeester en wethouders heeft in principe besloten dit naar de betreffende persoon tijdelijk voor een jaar te respecteren. De [gemeente Middelburg voelt] zich gelet op de relatie met de gemeente Vlissingen niet vrij de voorwaarden nog te veranderen. (...) De

128

projectgroep [personeel] heeft om een aantal redenen (...) geadviseerd een aparte leiding boven [de] cluster belastingen aan te wijzen. (...) Er is bewust voor tijdelijkheid gekozen (een jaar) om zo te voorkomen dat we gedwongen worden over te gaan tot een organisatie wijziging”.

2.10. Op 6 oktober 2011 heeft de ondernemingsraad zijn advies uitgebracht. Voor zover van belang houdt het advies in: “Het aanwijzen van een operationeel leidinggevende door het creëren van een extra managementlaag past niet binnen de organisatiestructuur zoals in 2003 op bestuurlijk niveau is vastgesteld. Bovendien past de uitbreiding van deze leidinggevende laag niet in de doelstellingen om te bezuinigen op het management. Resumerend komen wij tot de conclusie dat wij op onderdelen van de samenwerking Middelburg-Vlissingen akkoord gaan en wij negatief adviseren over het onderdeel een beoogd leidinggevende te plaatsen boven de eenheid belastingen”.

2.11. Bij brief van 12 oktober 2011 heeft de gemeente Middelburg het besluit aan de ondernemingsraad bekend gemaakt. In de brief wordt meegedeeld dat: “het college van burgemeester en wethouders (...) heeft besloten (...) te kiezen voor een operationeel leidinggevende, ondanks het negatieve advies van de Ondernemingsraad (...).

Het college heeft aan zijn besluit 3 argumenten ten grondslag gelegd: 1. Dit is de eerste vorm van samenwerking tussen de gemeente Vlissingen en de gemeente Middelburg, waarbij gewerkt wordt met een gastgemeente. Beide gemeenten vinden het erg belangrijk dat deze samenwerking succesvol wordt. Goede aansturing van de werknemers is zeer belangrijk voor het succes van de samenwerking.

2. Het besluit om de huidige teamleider van de gemeente Vlissingen operationeel leidinggevende (...) te laten worden is (...) besloten op advies van de Projectgroep Samenwerking Belastingen, in welke projectgroep zowel medewerkers van de gemeente Middelburg als medewerkers van de gemeente Vlissingen vertegenwoordigd zijn. Deze medewerkers hechten ook aan directe aansturing door een operationeel leidinggevende om de samenwerking tot een succes te maken.

3. De belangen van de betreffende medewerker. De gemeente Vlissingen heeft aan de gemeente Middelburg uitdrukkelijk verzocht een passende plek te creëren voor de persoon die nu teamleider is in de gemeente Vlissingen. Van belang hierbij is dat het hier gaat om een persoonlijke garantie. Het toevoegen van de operationeel leidinggevende is een tijdelijke situatie. Dit is namelijk uitdrukkelijk gekoppeld aan de persoon van de huidige teamleider van de gemeente Vlissingen. (...)

De benoeming van de huidige teamleider als operationeel leidinggevende brengt ook geen extra kosten met zich mee. (...)

Vanzelfsprekend zal de opschortingtermijn van 1 maand zoals bedoeld in artikel 25 lid 6 van de Wet op de ondernemingsraden in acht worden genomen.”

2.12. Een memo, gedateerd 24 oktober 2011, van (een aantal medewerkers van) de afdeling Planning en Control van de gemeente Middelburg houdt in, kort gezegd, dat het afwijzende standpunt van de ondernemingsraad ten aanzien van het voornemen een operationeel leidinggevende aan te stellen in de nieuw te vormen eenheid niet wordt gedeeld.

2.13. Bij brief van 3 november 2011 heeft de advocaat van de ondernemingsraad de gemeente Middelburg laten weten dat tegen het bestreden besluit beroep zal worden ingesteld bij de Ondernemingskamer. De gemeentesecretaris heeft in zijn schriftelijke reactie, gedateerd 9 november 2011, onder meer meegedeeld dat voor de duur van de procedure bij de Ondernemingskamer geen operationeel leidinggevende zal worden benoemd.

3. De gronden van de beslissing

129

3.1. De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek stellingen ten grondslag gelegd die er op neer komen dat de gemeente Middelburg bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 12 oktober 2011 heeft kunnen komen, voor zover het besluit behelst dat boven de organisatorische eenheid belastingen een operationeel leidinggevende wordt geplaatst.

3.2. De ondernemingsraad heeft ter toelichting van zijn standpunt onder meer het volgende naar voren gebracht. Door benoeming van een operationeel leidinggevende wordt inbreuk gemaakt op de eerder gekozen organisatiestructuur. De uitbreiding van de organisatiestructuur met een extra laag past voorts niet in de doelstelling van de gemeente om te bezuinigen op het management. De ondernemingsraad vreest dat de voorgenomen benoeming van een operationeel leidinggevende precedentwerking zal hebben op de 33 andere gebieden waarvoor samenwerking tussen de gemeente Middelburg en andere gemeenten wordt onderzocht. De ondernemingsraad heeft voorgesteld om de operationeel leidinggevende uit Vlissingen te benoemen tot eerste medewerker met behoud van salaris en emolumenten, of om hem te benoemen tot afdelingshoofd.

3.3. De gemeente Middelburg heeft zich beroepen op niet-ontvankelijkheid van de ondernemingsraad op grond van het bepaalde in artikel 46d, aanhef en onder b, WOR. Het in die bepaling neergelegde “primaat van de politiek” brengt mee dat geen verplichting bestond om voor het bestreden besluit advies te vragen als bedoeld in artikel 25 WOR. De besluiten betreffende de samenwerking op het gebied van belastingen met de gemeente Vlissingen zijn immers aan te merken als uitvloeisel van de bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders om de ambtelijke organisatie te wijzigen met het oog op de vervulling van publieke taken, aldus de gemeente Middelburg. Wat betreft het onderhavige besluit heeft de gemeente Middelburg nog betoogd dat zij geen afstand heeft gedaan van het recht zich te beroepen op het “politieke primaat”.

3.4. De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Uit de brief van de gemeentesecretaris van 9 juni 2011 en de bijlage bij die brief blijkt niet dat het advies is gevraagd onder enig voorbehoud, integendeel. Ook anderszins is niet van enig door de gemeente Middelburg gemaakt voorbehoud, ook niet ter zake van het politieke primaat, gebleken. Uit de in het geding gebrachte stukken, onder welke het besluit waarin het in acht nemen van de in artikel 25 lid 6 WOR voorgeschreven opschortingtermijn wordt aangekondigd en de in 2.13 vermelde brief van de gemeentesecretaris van 9 november 2011, moet juist worden afgeleid dat de gemeente Middelburg het bestreden besluit steeds heeft beschouwd, althans heeft behandeld, als een kwestie waarop het in artikel 25 WOR neergelegde adviesrecht van de ondernemingsraad zonder meer van toepassing is. Bij die stand van zaken kan de gemeente Middelburg niet met succes voor het eerst in deze procedure het standpunt innemen dat geen advies gevraagd had hoeven worden en dat aan de ondernemingsraad daarom geen beroep als bedoeld in artikel 26 WOR toekomt. Het verweer dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk behoort te worden verklaard wordt daarom verworpen. In het midden kan blijven of het beroep van de gemeente op het politieke primaat naar de betekenis daarvan zou hebben kunnen slagen.

3.5. Met betrekking tot de vraag of de gemeente Middelburg bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen overweegt de Ondernemingskamer het volgende.

3.6. Vooropgesteld wordt dat de ondernemingsraad uitdrukkelijk naar voren heeft gebracht dat hij instemt met de samenwerking op het gebied van belastingen met de gemeente Vlissingen en met het onderbrengen van die samenwerking in een aparte organisatorische eenheid binnen de afdeling Planning en Control van de gemeente Middelburg. Het gaat de ondernemingsraad enkel om de plaatsing van een operationeel leidinggevende boven die organisatorische eenheid.

3.7. De gemeente Middelburg heeft, onder verwijzing naar de in het besluit van 12 oktober 2011 verwoorde argumenten, het volgende benadrukt. Het fusieproces, waarin niet alleen werkprocessen op elkaar moeten worden afgestemd maar ook cultuurverschillen moeten worden overbrugd, is gebaat bij begeleiding door een leidinggevende binnen de te vormen

130

eenheid. De operationeel leidinggevende zal functioneringsgesprekken voeren, beoordelingsgesprekken voeren en andere leidinggevende taken vervullen. Tijdens de voorbereiding van de samenwerking is de wenselijkheid van een eigen operationeel leidinggevende voor de organisatorische eenheid belastingen gebleken en de projectgroep samenwerking belastingen heeft tot benoeming van R. Kodde (hierna Kodde te noemen) geadviseerd. In de organisatie is veel draagvlak voor het besluit; ook het memo van 24 oktober 2011 van de afdeling Planning en Control getuigt daarvan. In het adviestraject heeft de gemeente Middelburg naar voren gebracht dat de samenwerkingspartner, de gemeente Vlissingen, bijzonder veel waarde hecht aan de benoeming van Kodde tot operationeel leidinggevende. Ter terechtzitting heeft de gemeente Middelburg nog uiteengezet dat de gemeente Vlissingen in de onderhandelingen een koppeling heeft gemaakt tussen de huisvesting van de nieuwe eenheid in Middelburg en de positie van Kodde. De gemeente Vlissingen stemt bovendien niet in met de door de ondernemingsraad voorgestelde benoeming van Kodde tot eerste medewerker, terwijl benoeming tot afdelingshoofd tot een veel verdergaande wijziging van de organisatie van de gemeente Middelburg zou leiden dan het bestreden besluit.

3.8. Uit de in de vorige rechtsoverweging weergegeven, niet gemotiveerd weersproken stellingen van de gemeente Middelburg blijkt dat zij, bij het realiseren van de beoogde samenwerking, stond voor de keuze tussen enerzijds huisvesting van de nieuwe eenheid te Middelburg onder acceptatie van de benoeming van Kodde tot operationeel leidinggevende van die eenheid, en anderzijds huisvesting van de eenheid te Vlissingen.

3.9. In aanmerking genomen (i) de consensus van partijen over de wenselijkheid en de overige aspecten van de samenwerking en (ii) de twee hiervoor vermelde keuzemogelijkheden daartoe, en gelet op de steun onder de medewerkers van de gemeente Middelburg voor de benoeming van Kodde, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet gezegd worden dat de gemeente Middelburg in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen.

In dat oordeel wordt betrokken dat de gemeente Middelburg wat betreft de bezuinigingsdoelstelling onweersproken heeft aangevoerd dat, gelet op de rechtspositionele aanspraken van Kodde, het financieel geen verschil maakt welke functie hij krijgt.

3.10. Het beroep van de ondernemingsraad op precedentwerking van het besluit kan aan dit oordeel niet afdoen. Nog afgezien van de vraag of mogelijke precedentwerking die van het besluit uit zou kunnen gaan het besluit op zichzelf onredelijk zou maken, heeft de ondernemingsraad, in het licht van het betoog van de gemeente Middelburg dat het besluit een tijdelijke aanstelling betreft voor de duur van de arbeidsrelatie van Kodde en dat dit eerste samenwerkingsverband een zo groot mogelijke kans op slagen moet krijgen, het gevaar van precedentwerking onvoldoende geconcretiseerd. Daar komt nog bij dat de gemeente Middelburg ter terechtzitting heeft doen verklaren dat de secretarissen van de vier bij de samenwerkingsprojecten betrokken gemeenten hebben afgesproken dat bij de totstandkoming van de overige 33 projecten de (organisatiestructuur van de) gastgemeente leidend zal zijn.

3.11. De ondernemingsraad heeft nog opgemerkt dat de functie van operationeel leidinggevende volgens de gemeente Middelburg tijdelijk zal bestaan, maar dat uit het besluit niet blijkt welke periode de gemeente Middelburg op het oog heeft.

3.12. De Ondernemingskamer is met de ondernemingsraad van oordeel dat de adviesaanvraag, de in het adviestraject verschafte informatie en het besluit op dit punt niet uitblinken in helderheid. Er is immers sprake geweest van een “kwartiermaker”, van het “tijdelijk voor een jaar respecteren” van de door de gemeente Vlissingen gewenste positie van Kodde, en van “voor tijdelijkheid gekozen (een jaar)”. Pas in de loop van deze procedure is duidelijk gemaakt dat de functie van operationeel leidinggevende zal bestaan gedurende de periode dat Kodde deze zal vervullen, dat wil zeggen mogelijk totdat hij, over circa 20 jaar, de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had het op de weg van de gemeente Middelburg, tot wier zorgplicht het behoort om het medezeggenschaptraject te bewaken, gelegen om de ondernemingsraad eerder helder en adequaat te informeren over de beoogde bestaansperiode van de functie en over de eerder vermelde twee keuzemogelijkheden. Dat hierover langer dan wenselijk onduidelijkheid heeft bestaan is echter niet van dien aard dat het bestreden besluit als kennelijk onredelijk zou

131

moeten worden aangemerkt. In deze beschouwing wordt betrokken dat de gemeente Middelburg ter terechtzitting bij monde van de gemeentesecretaris heeft bevestigd dat de ondernemingsraad structureel zal worden betrokken bij de volgende samenwerkingsverbanden.

3.13. De slotsom is dat het verzoek zal worden afgewezen.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van de ondernemingsraad af.

132

JAR 2012/68 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2012, 200.082.808, LJN BV2621 Wijziging dienstrooster brandweer betreft primaire arbeidsvoorwaarde, Vervangende toestemming rechter niet vereist » Samenvatting Wijziging van het dienstrooster en de daarmee gepaard gaande verandering van de verdeling van de werk-, wacht- en slaapuren binnen de 24-uursdiensten van de medewerkers. De ondernemer legt de OR een instemmingsverzoek voor. De OR verleent geen instemming en stelt zich (samen met de vakbonden) op het standpunt dat het gaat om een verandering van een primaire arbeidsvoorwaarde waarover overleg met de vakbonden moet worden gevoerd.

De ondernemer betwist dit en stelt dat het loon, de arbeidsduur en het gemiddeld loon per uur gelijk blijven. Slechts de werkwijze zal veranderen, teneinde de verrichte werkzaamheden van de werknemers weer in overeenstemming te brengen met het loon dat wordt uitbetaald. Nadat de bedrijfscommissie advies heeft gegeven, verzoekt de ondernemer de kantonrechter om vervangende toestemming te verlenen. De kantonrechter stelt de OR in het gelijk («JAR» 2011/33), waarna de ondernemer hoger beroep instelt.

Het hof oordeelt dat de ondernemer met de voorgenomen roosterwijziging in de primaire arbeidsvoorwaarden van de werknemers treedt. Vast is komen te staan dat de voorgenomen roosterwijziging (mede) tot gevolg zal hebben dat de werknemers bij een gelijkblijvende bezoldiging meer actieve uren gaan maken dan thans het geval is. Daarmee raakt dit de regeling van de arbeidsduur en dus van de primaire arbeidsvoorwaarden. Dat de ondernemer hierbij wellicht gerechtvaardigde belangen kan hebben, zoals harmonisatie van het beloningsbeleid binnen de organisatie, het verbeteren van de geoefendheid van de werknemers of het in overeenstemming brengen van de verrichte werkzaamheden met de bezoldiging, leidt niet tot een ander oordeel. De ondernemer zal eerst overeenstemming moeten bereiken met de vakbonden voordat kan worden overgegaan tot de beoogde invoering van het dienstrooster waarin wijziging wordt aangebracht in de verhouding tussen wacht-, slaap- en werkuren. Naar het oordeel van het hof heeft de OR niet op onredelijke gronden zijn instemming onthouden. Evenmin kan vervangende instemming door de rechter worden gegeven.

NB. In HR, «JAR» 2000/86 (pretverlof) werd reeds vastgesteld dat de OR geen instemmingsrecht heeft ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden. Vakbonden kunnen wel bevoegdheden ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden aan een OR delegeren (vgl.

«JAR» 2011/302), maar dat speelde hier niet. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De grieven BZL heeft de volgende grieven aangevoerd. Omwille van de leesbaarheid hanteert het hof de in dit arrest gebruikte afkortingen.

Grief 1 De kantonrechter heeft ten onrechte de vakbonden aanvaard als belanghebbenden in de zin van artikel 282 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).

133

Grief 2 De kantonrechter neemt ten onrechte aan dat de verandering van het dienstrooster raakt aan een primaire arbeidsvoorwaarde; integendeel, primaire arbeidsvoorwaarden bij uitstek – arbeidsduur en loon – blijven onveranderd in het voorstel zoals BZL dat aan de OR BZL heeft gepresenteerd, inclusief de wegingsfactoren van de onderscheidenlijke werk-, wacht- en slaapuren.

Voor de opmerking van de kantonrechter dat het LOGA-akkoord van 7 maart 2007 “zich welbewust beperkte tot hoofdlijnen die lokaal verder uitgewerkt dienden te worden, primair in het Georganiseerd Overleg (hierna: GO) over arbeidsduur en werktijden”, zie pagina 6, is geen steun te vinden in het akkoord, althans niet voor wat betreft de opmerking “primair in het GO” en “arbeidsduur”. Integendeel, uit de omschrijving van de onderwerpen waarover lokaal afspraken gemaakt dienen te worden, kan reeds begrepen worden dat het om een aangelegenheid gaat die de Ondernemingsraad regardeert, en niet het GO. Bovendien staat de arbeidsduur vast, die is 48 uur. Arbeidstijden daarentegen moeten in overleg met de Ondernemingsraad afgesproken worden.

Grief 3 In het bijzonder heeft de kantonrechter ten onrechte uitgesproken dat de verdeling van de actieve en niet-actieve uren over de arbeidsduur van 48 uur aangemerkt dient te worden als “inhoudelijk geregeld” in de zin van artikel 27 lid 3 WOR. “Inhoudelijk geregeld” is voltooid verleden tijd en er is geen regeling aan te wijzen – afgestemd binnen het GO – waarin de verdeling geregeld is. Hiermee behoort deze kwestie tot het domein van de OR BZL. Nu er in de optiek van BZL geen sprake is van een aangelegenheid die raakt aan de primaire arbeidsvoorwaarden van de medewerkers van Brandweer Zuid-Limburg, terwijl het voorgenomen besluit betrekking heeft op een arbeids- en rusttijdenregeling als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub b WOR en er geen sprake is van de situatie dat de betrokken aangelegenheid reeds inhoudelijk is geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst of een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan als bedoeld in artikel 27 lid 3 WOR, is het aan de OR BZL om instemming te verlenen – of niet – in welk laatste geval BZL zich tot de kantonrechter kon wenden voor vervangende toestemming als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR. Grief 4 Anders dan het noemen van het advies van de Bedrijfscommissie van 27 augustus 2010, LPL 160 (bijlage 34) heeft de kantonrechter ten onrechte geen enkele aandacht of overweging gewijd aan dit advies, waarmee de kantonrechter geen recht heeft gedaan aan het advies van dit specifiek in de wet aangewezen adviesorgaan.

Ook het advies van de Lokaal Advies- en Arbitrage Commissie (LAAC) van 7 juli 2009 wordt, alhoewel vanuit een andere benadering tot stand gekomen, door de kantonrechter genegeerd na tot “opinie” bestempeld te zijn.

Onverlet de onafhankelijke positie die de kantonrechter heeft, gaat hij daarmee naar de mening van BZL onterecht inhoudelijk voorbij aan de adviezen van twee deskundige commissies die, weliswaar vanuit een andere invalshoek, zich als commissie in de materie hebben verdiept en zich erover hebben uitgelaten.

Grief 5 De kantonrechter miskent de betekenis van het gegeven dat in het LOGA-akkoord van 7 maart 2007 met instemming verwezen wordt naar de uitspraak van de Rechtbank ‟s-Gravenhage van 27 februari 2007, nr. AZ9327 (de zaak Nies). Op basis van die uitspraak dient de ondernemer de medewerkers in de gelegenheid te stellen om binnen 48 uur in plaats van 54 uur 36 “salarisuren” te verdienen, waarbij in het LOGA-akkoord de randvoorwaarden worden gegeven.

Grief 6 De kantonrechter heeft miskend dat het college van Burgemeester en Wethouders van Maastricht op 5 februari 2007 weliswaar met de vakbonden afspraken maakte over het terugbrengen van de werkweek van 54 naar 48 uur (gaat om arbeidsduur, dus inderdaad een

134

aangelegenheid van primaire arbeidsvoorwaarde), en later over de waarde van een 24 uursdienst (waarde = 18 uur voor verlof), maar dat daarmee geenszins gezegd is dat over de invulling en verdeling van die 48 uur door middel van een dienstrooster overeenstemming met de vakbonden binnen het GO bereikt diende te worden.

Grief 7 De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat de OR BZL niet onredelijk heeft gehandeld door zijn instemming aan het roostervoorstel te onthouden. De OR BZL heeft immers louter zijn instemming onthouden omdat hij vond dat BZL met de vakbonden binnen het GO tot afspraken over weegfactoren diende te komen. Anders gezegd, de OR BZL heeft langs de band van het instemmingsrecht BZL tot overleg willen dwingen om zo een (aanmerkelijke) verbetering van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen.

Daarenboven heeft de OR BZL onredelijk gehandeld omdat de herverdeling van de uren over de 48-urige werkweek rechtstreeks voortvloeit uit het LOGA-akkoord van 7 maart 2007, in welk akkoord met instemming verwezen werd naar de uitkomst in de zaak Nies.

Grief 8 Ten onrechte acht de kantonrechter onvoldoende zwaarwegende redenen van bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale aard aanwezig om vervangende toestemming te kunnen geven. Voor BZL staat vast dat de huidige situatie, waarbij een belangrijk gedeelte van de medewerkers niet de inspanning levert die hoort bij het salaris, onhoudbaar is, temeer nu een belangrijk ander gedeelte van de medewerkers (en in feite iedere medewerker anders dan die ingedeeld in de aanwezigheidsdienst te Maastricht) die inspanning wel levert.

4. De vaststaande feiten 4.1. Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.

4.2 Bij brief van 12 mei 2010 heeft BZL aan het GO onder meer het volgende geschreven: “Wij volstaan met de opmerking dat de standpunten dusdanig ver uiteen lagen dat het niet mogelijk bleek overeenstemming te bereiken, ook niet nadat de Locale Advies- en Arbitrage Commissie (LAAC) in zijn advies van 25 januari 2010 als standpunt innam dat het uit een oogpunt van bedrijfsvoering alleszins redelijk is dat de werkgever inzet op een uniforme regeling van de arbeidsduur en de werktijden voor de Brandweer Zuid-Limburg en dat de werkgever een redelijke uitleg gaf aan het LOGA-akkoord van 7 maart 2007. Wij dienden het adviesverzoek in, nadat u gebleken was dat u niet kon instemmen met een gemeenschappelijk verzoek tot arbitrage.

Zo kwamen wij in een patstelling terecht, waarbij wij wensten te besluiten tot het vaststellen van nieuwe uitgangspunten voor roosters in de 24-uursdiensten binnen de hierboven weergegeven kaders, terwijl u juist wenste dat binnen de gehele organisatie roosters ingevoerd zouden gaan worden op basis van de Maastrichtse systematiek. Dat laatste is voor ons evenwel onacceptabel omdat te Maastricht weliswaar de arbeidsduur is teruggebracht naar gemiddeld 48 uur per week, maar het nooit is gekomen van aanpassing van de verdeling van werk-, wacht- en slaapuren per dienst. In die zin is wat ons betreft binnen het Maastrichtse deel van de organisatie het LOGA-akkoord maar half uitgevoerd. Doorvoering van uw eisen zou naar het ons voorkomt betekenen dat organisatiebreed te weinig gewerkt wordt voor de ontvangen bezoldiging, waar dat nu „slechts‟ te Maastricht het geval is, hetgeen ook al niet langer kan voortduren. (...)

Voor ons was de ontstane situatie aanleiding om ons te beraden op het doorlopen traject tot dan toe, en de daarbij gemaakte keuzes, inclusief de keuze om met u in overleg te treden

135

binnen het Georganiseerd Overleg, in plaats van met de Ondernemingsraad, zoals dat in een eerdere fase over hetzelfde onderwerp wel het geval was binnen Brandweer Parkstad-Limburg.

De uitkomst van deze beraadslaging is, dat wij van mening zijn dat de verwerking van het LOGA-akkoord van 7 maart 2007 aangemerkt kan worden als een roosteraangelegenheid en dat deze op grond van artikel 27, lid 1 sub b Wet op de ondernemingsraden (WOR) tot het domein van het overleg van de ondernemer met de Ondernemingsraad hoort.

Immers, centraal is vastgesteld dat het terugbrengen van de arbeidsduur van 54 naar 48 uur kan leiden tot een andere verdeling van de werk-, wacht- en slaapuren binnen de 24uursdiensten, waardoor dit uitgangspunt geen onderwerp van lokaal overleg met de bonden kan zijn, zie ook artikel 12:2 lid 1, laatste volzin van de CAR/UWO, zolang de waardering van de onderscheidenlijke werk-, wacht en slaapuren niet of nauwelijks verandert.

Er is derhalve geen onderwerp dat tot de primaire arbeidsvoorwaarden behoort waarover binnen het Georganiseerd Overleg overlegd kan (of moet) worden. (...)

Het bovenstaande betekent dat wij u langs deze weg laten weten dat wij het onderwerp „uitgangspunten voor roosters‟ vooralsnog terugtrekken uit het Georganiseerd Overleg en, als zijnde een besluit in de zin van artikel 27 WOR, dit onderwerp schriftelijk zullen voorleggen aan de Ondernemingsraad van Brandweer Zuid-Limburg ter verkrijging van instemming. (...).”

4.3. Op 12 mei 2010 heeft BZL op grond van artikel 27 lid 2 jo artikel 27 lid 1 aanhef en onder b WOR aan OR BZL voorgesteld in te stemmen met een voorgenomen besluit tot wijziging van het dienstrooster binnen de Brandweer Zuid-Limburg. BZL heeft daarbij te kennen gegeven uiterlijk in week 21 een besluit te willen nemen. In de beschrijving van het besluitvoornemen is geschetst in welke verhouding dit voornemen staat tot kwesties die sedert begin 2007 aan de orde zijn in het landelijke en lokale georganiseerde overleg met vakbonden over arbeidsvoorwaarden (respectievelijk het LOGA en het GO) naar aanleiding van het terugbrengen van de maximale arbeidsduur van 54 uur per week naar 48 uur. Die reductie was een uitvloeisel van Richtlijn 2003/88/EG over organisatie van de arbeidstijd, de uitleg die het Hof van Justitie EG/EU aan arbeidstijd in aanwezigheidsdienst is gaan geven en een daarmee verband houdende wijziging van het Nederlandse Arbeidstijdenbesluit.

4.4. Bij brief van 26 mei 2010 heeft OR BZL ondermeer het volgende meegedeeld: “Na bespreking en bestudering van het instemmingsverzoek met u en met de gehele Ondernemingsraad stemt de Ondernemingsraad negatief in, conform artikel 27 lid 2 WOR, met de wijziging van het dienstrooster binnen Brandweer Zuid Limburg, om de volgende redenen: Conform artikel 27 tweede lid WOR heeft de Ondernemingsraad bij de uitoefening van het instemmingsrecht het recht alle relevante aspecten en gevolgen te betrekken. In dit instemmingsverzoek is het noodzakelijk dat er eerst een uitkomst komt over de urenweging (zoals benoemd in Fase II van uw instemmingsverzoek) met de vakorganisaties, alvorens de Ondernemingsraad met het daadwerkelijke rooster kan instemmen. De urenweging is niet los te zien van de daadwerkelijke invulling van het rooster.

Tevens is het zo, conform artikel 27 derde lid WOR, dat een overeenkomst met de vakorganisaties betreffende de CAO voorrang heeft boven het instemmingsrecht van de Ondernemingsraad.

Ondanks dat de Ondernemingsraad van mening is dat de urenweging het primaat van het Georganiseerd Overleg is, steunt de Ondernemingsraad het standpunt van het Georganiseerd Overleg in dezen.

Zodra er een uitkomst is over de inhoudelijke urenweging wil de Ondernemingsraad graag in positie gebracht worden, conform WOR, over de invulling van de roosters.

Bovenstaande houdt in dat u het voorgenomen besluit niet zo mag invoeren, doet u dit wel dan is de Ondernemingsraad genoodzaakt om conform artikel 27 vijfde lid, een beroep te doen op nietigheid.

136

(...)”

4.5. BZL heeft bij op 11 juni 2010 verzonden brief, gedagtekend 7 juni 2010, de kwestie ter bemiddeling voorgelegd aan de Bedrijfscommissie voor de Overheid (hierna: BC). Namens OR BZL is een verweerschrift in gediend, waarbij de advocaat van OR BZL zich ertegen heeft verzet dat de BC een voor partijen bindend oordeel zou uitspreken.

4.6. Op 10 augustus 2010 heeft in aanwezigheid van partijen een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de BC. Op 27 augustus 2010 heeft de BC advies uitgebracht. Daarin heeft de BC onder meer het volgende naar voren gebracht: “Ten aanzien van de wegingsfactor De Kamer kan de ondernemingsraad volgen in zijn stelling dat het overleg over de wegingsfactor van de te werken uren moet worden besproken met het GO. Het aantal uren dat moet worden gewerkt en in welke mate deze uren meewegen in het salaris is een aangelegenheid die betrekking heeft op de primaire arbeidsvoorwaarden die in het GO behoort te worden besproken zo blijkt uit de literatuur en de jurisprudentie. Op grond van het vorenstaande kan de wegingsfactor naar de mening van de Kamer dan ook geen onderdeel zijn van de inhoudelijke discussie zoals deze door de bestuurder is voorgelegd bij de Bedrijfscommissie. Dit wordt overigens door de bestuurder in de stukken erkend en is tijdens de hoorzitting nogmaals door de bestuurder bevestigd. (...)

De ondernemingsraad heeft tijdens de hoorzitting toegelicht dat in het nieuwe dienstrooster sprake is van een verschuiving van slaap- en waakuren naar actieve uren, hetgeen naar het oordeel van de ondernemingsraad is aan te merken als een wijziging van de wegingsfactor. De medewerker gaat immers meer werken voor hetzelfde salaris, zo stelt de ondernemingsraad.

De Kamer kan de ondernemingsraad niet volgen in deze stelling. Zij merkt op dat het verschuiven van de slaap- of wachturen naar actieve uren niet betekent dat de aan de activiteiten (slapen, waken of actief) gekoppelde weging wijzigt. Het enige dat wijzigt is het aantal uur dat een medewerker wordt belast met deze activiteiten. Het is de Kamer gebleken dat het salaris van de medewerkers wordt berekend over gemiddeld 36 uur per week en niet afhankelijk is van het soort diensten dat wordt gedraaid. Het maakt in die zin niet uit hoe de medewerkers worden ingedeeld over de slaap-, wacht en actieve uren, zo lang het gewogen gemiddelde van de gewerkte uren uitkomt op 36 uur. Van salarisachteruitgang is pas sprake als het gewogen gemiddelde van de gewerkte uren op basis van het dienstrooster per week boven de 36 uur komt te liggen en slechts voor 36 uur salaris wordt uitbetaald. Het is de Kamer gebleken dat deze situatie zich niet voordoet.

Het is de Kamer uit het dossier en tijdens de hoorzitting gebleken dat de toepassing van het huidige dienstrooster bij het voormalige korps Maastricht ertoe leidt dat de gewogen gewerkte uren per week minder zijn dan 36 uur. Aangezien de salarisbetaling geschiedt over 36 uur per week, betekent dit dat de werkgever meer salaris betaalt dan waarop de medewerkers op basis van de gewogen uren recht hebben. Feitelijk hebben de medewerkers op basis van het huidige dienstrooster gedurende enkele jaren een financieel voordeel genoten. Duidelijk is dat dit een behoorlijke kostenpost is voor de bestuurder. De bestuurder heeft dan ook een aanzienlijk bedrijfseconomisch belang van bij het invoeren van een dienstrooster waarbij de gewogen gewerkte uren (zo veel mogelijk) gelijk zijn aan de 36 uur waarover salaris wordt uitbetaald. Daarnaast is de Kamer van oordeel dat het organisatorisch en sociaal niet wenselijk is dat binnen één korps twee dienstroosters gelden. Hierdoor kost niet alleen het opstellen van de roosters aanzienlijk meer tijd en overleg, maar ontstaat ook een situatie waarin voor een deel van de medewerkers geldt dat het aantal gewogen gewerkte uren gelijk moet zijn aan 36 uur (voormalig korps Limburg-Parkstad), terwijl dit niet geldt voor een ander deel van het korps (voormalig korps Maastricht). (...)

Advies De Bedrijfscommissie adviseert de bestuurder het voorgestelde dienstrooster nogmaals ter instemming aan de ondernemingsraad voor te leggen. Aangezien geen formele beletselen

137

bestaan om het nieuwe dienstrooster inhoudelijk te behandelen adviseert de Bedrijfscommissie de ondernemingsraad de inhoud van het dienstrooster te beoordelen, met de bestuurder te bespreken en op basis van zijn beoordeling al dan niet in te stemmen met het dienstrooster. (...)”

4.7. Op 16 september 2010 heeft BZL een hernieuwd verzoek aan de OR BZL gedaan, met daarin een voorstel tot wijziging van het dienstrooster identiek aan het voorstel op 12 mei 2010.

4.8. Op 23 september 2010 heeft OR BZL opnieuw en op dezelfde of vergelijkbare gronden zijn instemming aan het voorstel onthouden.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1. De kern van het geschil tussen partijen is de vraag of implementatie van het nieuwe dienstrooster en de daarmee gepaard gaande verandering van de invulling van werkzaamheden aangemerkt moet worden als een verandering in primaire arbeidsvoorwaarden. BZL stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is, omdat loon, arbeidsduur en gemiddeld loon per uur gelijk blijven. Slechts de werkwijze zal veranderen, om de verrichte werkzaamheden van de werknemers weer in overeenstemming te brengen met het loon dat wordt uitbetaald, aldus BZL. OR BZL en de vakbonden hebben deze stellingen gemotiveerd betwist.

5.2. BZL voert aan dat de BC – speciaal opgericht om te adviseren over de onderhavige materie – heeft geadviseerd dat het verschuiven van werk-, wacht- en slaapuren niet betekent dat de weging van de uren wijzigt. Pas als dit zou leiden tot een gewogen gemiddelde van meer dan 36 uur bij een bezoldiging van 36 uur worden werknemers benadeeld. De kantonrechter heeft ten onrechte geen acht geslagen op de visie van de BC, zo stelt BZL, en ook het advies van de LAAC wordt ten onrechte genegeerd.

5.3. Voorts heeft de kantonrechter volgens BZL ten onrechte in de beoordeling niet meegenomen dat het LOGA-akkoord uitgaat van (de juistheid van) de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 27 februari 2007, LJN AZ9327 (de Nies uitspraak). Op basis van de Nies uitspraak dient de ondernemer de medewerkers in de gelegenheid te stellen om binnen 48 uur in plaats van 54 uur 36 “salarisuren” per week te maken. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld zijn er geen “open einden” die door het GO moeten worden uitgemaakt alvorens de OR BZL voor instemming kan worden aangezocht, temeer niet nu BZL ervoor heeft gekozen de weegfactoren ongemoeid te laten. Het gaat volgens BZL dus enkel om een roosteraangelegenheid, waartoe de OR BZL bevoegd is.

5.4. OR BZL stelt hiertegenover dat in casu wel degelijk primaire arbeidsvoorwaarden in het geding zijn, nu er meer werkuren worden voorgesteld en minder wacht- en slaapuren. Dit leidt tot meer zwaarder gewogen uren en minder lichter gewogen uren, met een verzwaring van de werkbelasting tot gevolg; op jaarbasis gaat het om 195 meer werkuren.

5.5. OR BZL verwijst in dit verband naar het advies van de BC van 27 augustus 2010, zoals deels weergegeven in rechtsoverweging 4.6. De BC stelt in dit advies dat het aantal uren dat moet worden gewerkt en in welke mate deze uren meewegen in het salaris een aangelegenheid is die betrekking heeft op de primaire arbeidsvoorwaarden die in het GO behoren te worden besproken. Ten onrechte trekt de BC echter de conclusie dat wanneer de wegingsfactor niet wijzigt, een nieuw dienstrooster door partijen moet kunnen worden vastgesteld. Overigens komt de BC in haar advies niet tot de conclusie dat OR BZL onredelijk heeft gehandeld door niet zijn instemming te verlenen. Het gaat voorts om een niet bindend advies, aldus OR BZL. 5.6. In de Nies uitspraak heeft de rechtbank erkend dat overleg dient plaats te vinden tussen vakbonden en de ondernemer. Dit volgt uit r.o. 6.3 van het vonnis, aldus OR BZL. 5.7. OR BZL wijst er verder nog op dat het overleg telkens heeft plaatsgevonden tussen BZL en de vakbonden. Op het moment dat geen overeenstemming kon worden bereikt in het

138

overleg met de vakbonden heeft BZL een nieuw plan gesmeed. OR BZL is echter van oordeel dat onderhandelingen over de arbeidsduur in het GO thuishoren.

5.8. De vakbonden stellen zich op het standpunt dat de kantonrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat met de voorgestelde roosterwijziging de mentale en fysieke belasting van de brandweermannen wijzigt, zodat sprake is van wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde.

BZL wil de werknemers meer werkuren laten maken voor dezelfde bezoldiging.

5.9. De vakbonden stellen voorts dat de BC tot een ander oordeel zou zijn gekomen, wanneer zij kennis had kunnen nemen van de standpunten van de vakbonden in deze. Volgens de vakbonden handelt BZL in strijd met de Overlegregeling Georganiseerd Overleg van juni 2009 en het Convenant (verdeling van taken bijzonder georganiseerd overleg (BGO) en bijzondere ondernemingsraad (BOR) van de Brandweer Zuid Limburg i.o.) door wijzigingen aan te brengen in de verdeling van de arbeidsuren zonder daarover overeenstemming in het GO te hebben bereikt. Uit deze overlegregeling blijkt onmiskenbaar dat de bevoegdheid tot het maken van afspraken met betrekking tot een verdeling van de uren binnen een dienstrooster bij het GO ligt en niet bij de OR. OR BZL heeft niet onredelijk gehandeld door haar instemming te onthouden vanwege formele redenen, aldus nog steeds de vakbonden.

5.10. Het hof overweegt als volgt. Voor de vraag die BZL in hoger beroep opnieuw ter beoordeling voorlegt, namelijk of OR BZL zich op onredelijke gronden heeft onthouden van instemming met de voorgenomen dienstroosterwijziging, is van belang of met deze roosteraanpassing zal worden getreden in de primaire arbeidsvoorwaarden van de werknemers van BZL. Het is blijkens de parlementaire geschiedenis van de WOR niet de bedoeling van de wetgever geweest aan de ondernemingsraad een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. De regeling van de arbeidsduur, dat wil zeggen het aantal uren op jaarbasis gedurende welke werknemers arbeid dienen te verrichten, moet worden gerekend tot de primaire arbeidsvoorwaarden (Hoge Raad 11 februari 2000, LJNAA4770, NJ 2000/247).

5.11. Naar het oordeel van het hof treedt BZL met de voorgenomen roosterwijziging in casu in de primaire arbeidsvoorwaarden van werknemers. Uit de standpunten van partijen, de overgelegde stukken (in het bijzonder de producties 11, 12, 20 en 27 bij het beroepschrift van BZL) en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is aangevoerd, is komen vast te staan dat de voorgenomen roosterwijziging (mede) tot gevolg zal hebben dat de werknemers bij een gelijkblijvende bezoldiging meer actieve uren gaan maken dan thans het geval is. Daarmee raakt dit de regeling van de arbeidsduur en dus van de primaire arbeidsvoorwaarden. Dat BZL hierbij wellicht gerechtvaardigde belangen kan hebben, zoals harmonisatie van het beloningsbeleid binnen de organisatie, het verbeteren van de geoefendheid van haar werknemers of het in overeenstemming brengen van de verrichte werkzaamheden met de bezoldiging, leidt niet tot een ander oordeel. BZL zal eerst overeenstemming moeten bereiken in het GO alvorens zij kan overgaan tot de beoogde invoering van een dienstrooster waarin wijziging wordt aangebracht in de verhouding tussen wacht-, slaap- en werkuren.

5.12. Anders dan BZL heeft aangevoerd wordt met dit oordeel niet ten onrechte voorbijgegaan aan de inhoud van het advies van de BC van 27 augustus 2010, noch aan het advies van de LAAC van 7 juli 2009. Daarbij is van belang dat het LAAC advies eenzijdig door de werkgeversdelegatie van het GO werd aangevraagd, omdat OR BZL niet kon instemmen met arbitrage of met een gezamenlijke adviesaanvraag. Bovendien is de LAAC in haar advies met name ingegaan op de redelijkheid van de voorgestelde roosterwijziging, in het licht van het LOGA-akkoord, de jurisprudentie en de relevante arbeidstijdenwetgeving. Het is het hof niet gebleken dat de LAAC ook oog heeft gehad voor het (onderscheid tussen het) medezeggenschapsrecht en het collectieve arbeidsrecht. Voorts merkt het hof nog op dat in het advies van de LAAC wordt aanbevolen overleg te voeren over adequate compenserende maatregelen met betrekking tot de nadelige effecten voor de werknemers. Ten aanzien van het advies van de BC geldt dat partijen er expliciet voor hebben gekozen het advies niet bindend te laten zijn. Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.10 en 5.11 is overwogen, verwerpt het hof de conclusie van de BC dat er geen formele beletselen bestaan voor de ondernemingsraad om het nieuwe dienstrooster inhoudelijk te behandelen.

139

5.13. Dat de uitspraak in de kwestie Nies als leidraad heeft gediend voor het LOGA-akkoord van 7 maart 2007 leidt niet zonder meer tot de conclusie dat de voorgenomen roosterwijziging enkel een feitelijke invulling van reeds in dit akkoord gemaakte afspraken betreft, zonder weerslag op de primaire arbeidsvoorwaarden van de werknemers. In het LOGA-akkoord is geen invulling gegeven aan de verdeling of weging van de wacht-, slaap- en actieve uren in het kader van de 48-urige werkweek, daartoe wordt verwezen naar het lokale overleg.

5.14. Naar het oordeel van het hof heeft OR BZL niet op onredelijke gronden haar instemming onthouden, maar heeft hij zich terecht op het standpunt gesteld dat eerst overeenstemming met de vakorganisaties moet worden bereikt. De grieven 2 tot en met 7 falen derhalve.

5.15. Het voorgaande brengt mee dat de vakbonden zich terecht op het standpunt stellen dat zij in deze procedure als belanghebbenden in de zin van artikel 282 Rv. dienen te worden beschouwd. Bij de beantwoording van de vraag of een partij belanghebbende is, speelt een rol in hoeverre deze partij door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (Hoge Raad 6 juni 2003, LJNAY8290, NJ 2003/486). Uit het oordeel dat BZL met de voorgenomen roosterwijziging treedt in de primaire arbeidsvoorwaarden, volgt dat BZL deze kwestie ten onrechte uit het overleg met de vakbonden heeft teruggetrokken, waardoor de overleg- en onderhandelingspositie van de vakbonden werd ondermijnd.

Daarnaast zijn alle betrokkenen het erover eens dat de vakbonden voorafgaand aan de onderhavige procedure geruime tijd deelnemers zijn geweest aan het overleg over de overgang van een 54-urige naar een 48-urige werkweek. Met de kantonrechter is het hof daarom van oordeel dat de vakbonden dienen te worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 282 Rv. Daarmee faalt ook de eerste grief.

5.16. Aan beantwoording van de vraag of er bij BZL zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen aanwezig zijn voor vervangende instemming door de rechter komt het hof niet toe. Omdat de OR BZL terecht stelt, dat zij door een inhoudelijk oordeel te geven over de voorgenomen wijziging treedt in de primaire arbeidsvoorwaarden, kan evenmin vervangende instemming door de rechter worden gegeven.

Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad heeft geen betrekking op primaire arbeidsvoorwaarden en dit uitgangspunt kan niet worden doorbroken door middel van vervangende instemming door de rechter. Grief 8 kan daarom evenmin slagen.

5.17. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat de grieven falen, zodat de bestreden beschikking moet worden bekrachtigd. BZL zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep van OR BZL en van de vakbonden.

6. De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter (rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht) van 24 november 2010; veroordeelt BZL in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van OR BZL begroot op € 1.788,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,= voor griffierecht; veroordeelt BZL in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ieder van de vakbonden begroot op de helft van € 1.788,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op de helft van € 649,= voor griffierecht.

140

JAR 2012/11 Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-11-2011, 200.089.076/01, LJN BU7160 Niet-ontvankelijkheid ondernemer, Termijnoverschrijding 30 dagen na bedrijfscommissie, Late verweer OR toegestaan » Samenvatting De ondernemer kent drie verschillende arbeidsvoorwaardenpakketten, waaronder een voor het kantoorpersoneel. Voor elke groep geldt ook een eigen pensioenregeling. De ondernemer heeft op 15 september 2009 de OR verzocht instemming te verlenen voor het wijzigen van de pensioenregeling voor het kantoorpersoneel. De OR heeft op 18 februari 2010 de instemming geweigerd. De ondernemer heeft daarop de Bedrijfscommissie voor Vervoer en Logistiek om advies en bemiddeling gevraagd, waarna de Bedrijfscommissie op 13 juli 2010 een schriftelijk advies heeft uitgebracht. De OR heeft de ondernemer op 2 september 2010 laten weten niet bereid te zijn om mee te werken aan de door de Bedrijfscommissie voorgestelde oplossing.

Daarop heeft de ondernemer op 1 oktober 2010 een verzoekschrift ex art. 27 lid 4 WOR ingediend bij de kantonrechter. Dit verzoekschrift is op 15 november 2010 behandeld. Bij beschikking van 26 november 2010 is de zaak voor drie maanden pro forma aangehouden. Op 24 februari 2011 heeft de ondernemer de kantonrechter verzocht de behandeling van het verzoekschrift voort te zetten. Bij brief van 24 februari 2011 heeft de OR de kantonrechter erop gewezen dat het verzoekschrift van 1 oktober 2010 is ingediend buiten de termijn van 30 dagen als bedoeld in art. 36 lid 4 WOR. Daarop heeft de kantonrechter de ondernemer alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoekschrift. De ondernemer gaat in hoger beroep.

Het hof verwerpt het door de ondernemer ingestelde beroep en de daarbij geformuleerde grieven. De kantonrechter heeft in de beschikking van 12 april 2011 de ondernemer terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek van 1 oktober 2010. De termijnoverschrijding van art. 36 lid 4 WOR is een vaststaand feit. De in dat artikel genoemde termijn van 30 dagen waarbinnen een verzoekschrift moet worden ingediend, is van openbare orde en dient door de rechter ambtshalve te worden getoetst. Een beroep van een procespartij op termijnoverschrijding is derhalve niet noodzakelijk en hoeft dan ook niet voor alle weren gevoerd te worden noch levert een beroep daarop in een laat stadium misbruik van recht op dan wel strijd met de redelijkheid en billijkheid. De bestreden beschikking wordt dan ook bekrachtigd.

NB. Zie ook «JAR» 1997/3 waarin de OR niet ontvankelijk was wegens het verstrijken van de 30-dagen termijn en niet was gebleken dat de OR de ondernemer om uitstel had verzocht. Ook art. 36 lid 3 WOR, de verplichte gang naar de bedrijfscommissie, is van openbare orde («JAR» 2000/55). beslissing/besluit » Uitspraak Het geding (...; red.)

Beoordeling van het hoger beroep 2. De volgende feiten liggen aan het verzoek om vervangende toestemming ten grondslag.

– Stena Line verzorgt vanuit Hoek van Holland een aantal lijndiensten naar Engeland; – binnen Stena Line zijn drie verschillende arbeidsvoorwaardenpakketten van toepassing, waaronder één voor het kantoorpersoneel; voor elke groep geldt ook een eigen pensioenregeling; – Stena Line heeft sedert medio 2009 het voornemen de pensioenregeling voor het kantoorpersoneel op twee onderdelen te wijzigen:

141

“onderdeel I wijzigen van de pensioenpremieverdeling voor het pensioen van het kantoorpersoneel in die zin dat het werknemersaandeel in de te betalen premie stapsgewijs wordt verhoogd van 5% naar 8% van de premiegrondslag; onderdeel II vastleggen dat de onregelmatigheidstoeslag niet pensioengevend is.”

– Stena Line heeft, aangezien het een verzekerde pensioenregeling betreft en de pensioenvoorziening niet inhoudelijk in de (inmiddels verstreken) CAO is geregeld, op 15 september 2009 de OR verzocht instemming te verlenen met de hiervoor beschreven besluiten; – de OR heeft op 18 februari 2010 laten weten de gevraagde toestemming niet te verlenen – Stena Line heeft daarop de Bedrijfscommissie voor Vervoer en Logistiek om advies en bemiddeling ex art. 36, lid 3 WOR gevraagd; – genoemde Bedrijfscommissie heeft op 13 juli 2010 een schriftelijk advies uitgebracht.

– de OR heeft Stena Line op 2 september 2010 laten weten niet bereid te zijn om mee te werken aan het door genoemde Bedrijfscommissie voorgestelde oplossing; – Stena Line heeft daarop op 1 oktober 2010 een verzoekschrift ex art. 27, lid 4 WOR ingediend bij de kantonrechter te Rotterdam; – het door Stena Line ingediende verzoekschrift is ter zitting van 15 november 2010 door de kantonrechter behandeld; bij beschikking van 26 november 2010 is de zaak voor drie maanden pro forma aangehouden; – bij brief van 24 februari 2011 heeft Stena Line de kantonrechter verzocht de behandeling van het verzoekschrift voort te zetten; – in reactie op de brief van 24 februari 2011 heeft de OR bij ongedateerde brief de kantonrechter er op gewezen dat het verzoekschrift van 1 oktober 2010 is ingediend buiten de termijn van dertig dagen als bedoeld in art. 36, lid 4 WOR, hetgeen, aldus de OR, tot nietontvankelijkheid van het verzoek moet leiden; bij brief van 7 april 2011 heeft Stena Line op laatstgenoemde brief van de OR gereageerd; – de kantonrechter heeft kort daarop, bij beschikking van 12 april 2011, oordelende dat de door art. 36, lid 4 WOR voorgeschreven termijn van openbare orde is, Stena Line, wegens overschrijding van deze termijn alsnog niet ontvankelijk verklaard in haar bij verzoekschrift van 1 oktober 2010 gedane verzoek.

3. Stena Line kan zich met de beschikking van 12 april 2011 niet verenigen, reden waarom zij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is en vernietiging verzoekt van genoemde beschikking. Verder verzoekt Stena Line alsnog ontvankelijk verklaard te worden in haar verzoek van 1 oktober 2010 met verlening van de vervangende toestemming voor de voorgenomen besluiten zoals hiervoor omschreven. Stena Line erkent de termijn als bedoeld in art. 36, lid 4 WOR ongebruikt te hebben laten verstrijken, maar zij voegt daar aan toe dat het beroep dat de OR op genoemd artikel gedaan heeft als tardief (want niet gevoerd voor alle weren) aangemerkt moet worden. Nadat het verzoek van Stena Line aan de kantonrechter uitgebreid en inhoudelijk was besproken, ook ten overstaan van de kantonrechter (ter zitting van 15 november 2010), is het volgens Stena Line misbruik van recht om op een zodanig laat tijdstip (april 2011) een beroep te doen op de termijnoverschrijding van art. 36, lid 4 WOR. Een en ander is volgens Stena Line ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De OR onderschrijft de stellingname van Stena Line niet.

4. Het hof verwerpt het door Stena Line ingestelde beroep en de daarbij geformuleerde grieven. De kantonrechter heeft in haar beslissing van 12 april 2011 Stena Line terecht nietontvankelijk verklaard in haar verzoek van 1 oktober 2010. De termijnoverschrijding van art.

36, lid 4 WOR is een vaststaand feit. De in dat artikel genoemde termijn van dertig dagen waarbinnen een verzoekschrift moet worden ingediend, is van openbare orde en dient door de rechter ambtshalve te worden getoetst. Een beroep van een procespartij op termijnoverschrijding zoals hier aan de orde, is derhalve niet noodzakelijk en hoeft dan ook niet voor alle weren gevoerd te worden noch levert een beroep daarop in een laat stadium (zoals in dezen) misbruik van recht op dan wel strijd met de redelijkheid en billijkheid.

142

De conclusie van vorenstaande moet dan ook zijn dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd.

Beslissing Het hof: bekrachtigt de tussen partijen door de kantonrechter te Rotterdam gegeven beschikking van 12 april 2011.

143

JAR 2012/8 Gerechtshof Amsterdam, 10-11-2011, 200.092.267/01 OK, LJN BU4200 Besluit omzetten rechtsvorm stichting naar bv kennelijk onredelijk, Besluit onvoldoende gemotiveerd » Samenvatting De stichting is op 20 december 1985 opgericht en stelt zich, kort gezegd, ten doel kinderopvang aan te bieden. Op 4 juli 2010 heeft de ondernemingsraad een adviesaanvraag ontvangen over het voornemen de stichting om te zetten in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Nadat over deze adviesaanvraag overleg is gevoerd, maar voordat de ondernemingsraad daarover advies heeft uitgebracht, is op 29 november 2010 besloten tot omzetting. De ondernemingsraad heeft tegen het besluit beroep ingesteld waarna adviseurs van het bestuur en adviseurs van de ondernemingsraad overleg hebben gevoerd over de beoogde omzetting. De ondernemingsraad heeft niet ingestemd met het bereikte onderhandelingsresultaat waarop de stichting het besluit van 29 november 2011 heeft ingetrokken. Op 17 juni 2011 heeft de stichting opnieuw advies gevraagd. Op 25 juli 2011 heeft de ondernemingsraad geadviseerd niet over te gaan tot de voorgenomen omzetting. Bij brief van 28 juli 2011 heeft de stichting het omzettingsbesluit van 27 juli 2011 aan de ondernemingsraad toegezonden. De ondernemingsraad heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat het de stichting in beginsel vrijstaat om gebruik te maken van de wettelijke mogelijkheid zichzelf om te zetten in een besloten vennootschap. Dit heeft echter een aantal consequenties waarvoor de stichting, gelet op het omzettingsbesluit, onvoldoende aandacht heeft gehad. De vraag is waarom de stichting heeft besloten tot omzetting in een besloten vennootschap en niet tot een minder ingrijpende wijziging van de structuur. Het voorgaande betekent niet dat de omzetting in een besloten vennootschap geen goede oplossing voor de geschetste problemen zou opleveren, maar slechts dat de stichting haar keuze tussen de mogelijke alternatieven, gelet op het uitgebrachte advies, niet behoorlijk heeft gemotiveerd. Bij afweging van de betrokken belangen heeft de stichting niet in redelijkheid tot het omzettingsbesluit kunnen komen. Het besluit moet worden ingetrokken.

NB. De ondernemer dient gemotiveerd te reageren op door de OR voorgestelde alternatieven («JAR» 2010/120), alsook voldoende informatie te verschaffen en het besluit te onderbouwen («JAR» 2010/213). Zie anders «JAR» 2011/167 waarin een summiere adviesaanvraag kennelijk onredelijk was maar het besluit niet hoefde te worden ingetrokken. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.)

1.2. Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 augustus 2011, heeft de ondernemingsraad beroep ingesteld tegen het besluit van de stichting van 27 juli 2011 “tot omzetting van de stichting in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en tot aanpassing van de statuten, zulks conform het concept van de akte van omzetting opgemaakt door Trip Advocaten & Notarissen, vestiging Groningen, sectie notariaat”, hierna te noemen het omzettingsbesluit. De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat de stichting bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het omzettingsbesluit en de navolgende voorzieningen te treffen: primair, de stichting de verplichting op te leggen om het omzettingsbesluit in te trekken, alsmede de gevolgen van het omzettingsbesluit ongedaan te maken en de stichting te verbieden om handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van het omzettingsbesluit, en

144

subsidiair, elke andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van de stichting in de kosten van de procedure.

1.3. De stichting heeft bij op 29 september 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de door de ondernemingsraad gevraagde voorzieningen te weigeren, “kosten rechtens”. (...; red.)

2. De feiten 2.1. De stichting is op 20 december 1985 opgericht en draagt sinds een wijziging van haar statuten op 21 maart 1991 haar huidige naam. De stichting stelt zich kort gezegd ten doel kinderopvang aan te bieden. De stichting exploiteert kinderdagverblijven en peuterspeelzalen en verzorgt buitenschoolse en tussenschoolse opvang en gastouderopvang in de regio NoordWest Friesland. In 2010 bedroeg de omzet € 10.855.000,= en het resultaat na belastingen € 431.000,=. In 2009 bedroeg de omzet € 10.037.000,= en het resultaat na belastingen € 1.691.000,=. Het eigen vermogen van de Stichting bedraagt per ultimo 2010 € 7.291.000,= (€ 6.860.000,= per ultimo 2009). De stichting heeft thans 320 medewerkers in vaste dienst en daarnaast zijn 390 overblijfkrachten en 293 gastouders via de stichting actief. Sinds 2007 is de stichting onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting.

2.2. Het bestuur van de Stichting is onbezoldigd en bestaat uit M.S. Eerligh (voorzitter), I. Attema (penningmeester), H.H.J. Holtkamp en W.M.A.A. Zuidema-Haans. J.C. van den Akker is sinds 1991 directeur van de stichting en heeft de dagelijkse leiding over de onderneming. Zij wordt daarin vanaf 1998 bijgestaan door E.T. Bootsma.

2.3. Op 4 juli 2010 heeft de ondernemingsraad een op 30 juni 2010 gedateerde adviesaanvraag ontvangen over het voornemen van het bestuur van de stichting om de rechtsvorm van de stichting door middel van omzetting te wijzigen in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Nadat over deze adviesaanvraag met de ondernemingsraad overleg was gevoerd, maar voordat de ondernemingsraad daarover advies had uitgebracht, heeft de stichting op 29 november 2010 besloten tot omzetting van de stichting in een besloten vennootschap en heeft de stichting daags nadien een verzoekschrift op de voet van artikel 2:18 lid 5 BW ingediend bij de rechtbank te Leeuwarden.

2.4. Nadat de ondernemingsraad op 17 januari 2011 bij de Ondernemingskamer tegen het besluit van 29 november 2010 beroep had ingesteld, hebben adviseurs van het bestuur van de stichting enerzijds en adviseurs van de ondernemingsraad anderzijds in februari 2011 overleg gevoerd over de door het bestuur beoogde omzetting, in het bijzonder over de omvang van het beklemde vermogen en de wijze waarop het toezicht op het beklemde vermogen kan worden vormgegeven. De ondernemingsraad heeft niet ingestemd met het tussen de adviseurs bereikte onderhandelingsresultaat. De stichting heeft haar besluit van 29 november 2010 en haar verzoek aan de rechtbank te Leeuwarden ingetrokken, waarna de ondernemingsraad zijn beroep van 17 januari 2011 bij de Ondernemingskamer heeft ingetrokken.

2.5. De stichting heeft op 17 juni 2011 aan de ondernemingsraad opnieuw advies gevraagd over haar voornemen om de stichting om te zetten in een besloten vennootschap. De adviesaanvraag houdt onder meer in: “(...) het bestuur [kan] (...) gelet op de enorme groei die de onderneming met name onder leiding van de huidige directie heeft doorgemaakt, de facto geen eindverantwoordelijkheid meer (...) dragen als ultiem leidinggevende, zoals het bestuur in de stichtingvorm is. Het bestuur is van oordeel dat de eindverantwoordelijkheid moet worden gedragen door degenen die de facto de onderneming – en zeer succesvol overigens – leiden, te weten de huidige directie. (...) Het in de huidige stichtingsvorm instellen van een bezoldigd bestuur dat – de facto – dan toezicht zou houden op de directie, is naar het oordeel van het bestuur niet de geëigende juridische aanpassing die hoort bij de huidige grote commerciële onderneming. Het omzetten van de huidige stichtingsvorm naar een commerciële vorm als een besloten

145

vennootschap ligt het meest in de rede. Een belangrijk gegeven hierbij is uiteraard dat het bestuur, gelet op de prestaties die door de directie in de afgelopen jaren constant zijn geleverd, ervan overtuigd is dat het ook in juridische zin toevertrouwen van de eindverantwoordelijkheid aan de directie een voor de continuïteit van de onderneming verstandige zo niet noodzakelijke beslissing is. (...) Het bestuur heeft een aantal mogelijkheden onderzocht en is tot de conclusie gekomen dat slechts één model in aanmerking komt om de structuur te wijzigen, nl. dat de stichting wordt omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. (...)

Het is de bedoeling de stichting (...) om te zetten in een B.V. waarvan de directie indirect enig aandeelhouder wordt. Indirect betekent dit dat de dames Van den Akker en Bootsma ieder hun eigen B.V. oprichten welke B.V.‟s ieder voor 50% aandeelhouder worden van de Kinderopvang B.V., de voormalige stichting. Voor de oprichting van deze B.V.‟s moeten de dames zelf het aandelenkapitaal uit eigen middelen op tafel leggen. Zij mogen daarvoor het vermogen van de stichting niet gebruiken en krijgen dus niets. (...)

Ter informatie treft u als bijlage de conceptstatuten van de B.V. aan. (...)

– Zolang er sprake is van beklemd vermogen, zal er sprake zijn van een Raad van Commissarissen bestaande uit drie personen, welke niet door de algemene vergadering van aandeelhouders zal worden opgeheven en niet van omvang zal veranderen. (...); – een van de drie commissarissen zal worden benoemd op basis van een voordracht door de OR (...); – de Raad van Commissarissen heeft zijn goedkeuring te verlenen aan het benoemen van de externe accountant van de vennootschap, zulks uiteraard in verband met diens controleplicht op de staat van het beklemd vermogen. In de statuten zal tevens worden opgenomen dat de externe accountant van de vennootschap halfjaarlijks aan het bestuur, de Raad van Commissarissen en de ondernemingsraad rapporteert over de status van beklemd vermogen; – de Raad van Commissarissen heeft zijn goedkeuring te verlenen voor dividenduitkeringen; (...) (...)

Het bestuur is bereid het beklemd vermogen te fixeren op een bedrag van 10 miljoen euro, mits het daaraan toe te rekenen rendement in beginsel op nihil zal worden bepaald. Zoals in het voorjaar van 2011 al in het informeel overleg met de externe adviseurs van de ondernemingsraad is aangegeven, wil het bestuur een – in zijn ogen onnodige – discussie over een al dan niet noodzakelijke afwaardering van het vastgoed van de stichting met enige miljoenen euro‟s vermijden. Aldus is sprake van een zeer substantieel bedrag aan goodwill waarmee het beklemd vermogen wordt vergroot. Het toerekenen van enig rendement op dit hoge beklemd vermogen zou ertoe leiden dat het resultaat van de onderneming wordt verlaagd en de goodwill bedrijfseconomisch geen grondslag heeft. (...)”

2.6. De adviesaanvraag is besproken in een overlegvergadering van 7 juli 2011. Op 25 juli 2011 heeft de ondernemingsraad geadviseerd “niet over te gaan tot de voorgenomen omzetting”. Het advies houdt onder meer het volgende in: “Primair (...) De OR was en is van mening dat handhaving van de stichtingsvorm uitdrukkelijk de voorkeur verdient. Binnen een stichting zijn de belangen van het personeel alsmede de kwaliteit van de kinderopvang als pedagogisch maatschappelijke voorziening naar het oordeel van de OR het best gewaarborgd. Immers, in dat geval is er een bestuur dat zonder (de schijn van) eigenbelang beslist over de bestemming van het vermogen (...). Bij een B.V. zal er, ondanks alle kaders, toezicht en reglementen, altijd sprake zijn van een mogelijke belangenverstrengeling. (...)

De OR stelt vast dat er geen enkele noodzaak is voor een omzetting. (...) De OR ziet als beste organisatorische wijziging een structuur, waarbij het dagelijks bestuur wordt gevoerd door (een) directeur(en)/bestuurder(s), met een bezoldigde en professionele raad van toezicht. (...)

De OR is van mening dat het bestuur in de Adviesaanvraag wederom onvoldoende heeft onderbouwd waarom omzetting de enige, dan wel de beste optie is. (...)

146

Subsidiair (...) De OR is van mening dat het bestuur onvoldoende heeft onderbouwd waarom er gekozen is voor deze twee beoogde aandeelhouders/directeuren, en niet voor alleen maar mevrouw Van den Akker. (...)

In de voorgenomen omzetting worden de facto (...) slechts twee (...) medewerkers beloond.

De OR vindt dat bij een eventuele omzetting toekomstige winsten voor een substantieel deel geïnvesteerd zouden moeten worden in het personeel en onderhoud van de gebouwen, waarmee dan alle medewerkers beloond worden. (...) (...) [B]ij (...) omzetting (...) heeft de Stichting maar hebben (...) ook haar werknemers, er belang bij dat (...) een zo hoog mogelijk bedrag als beklemd vermogen wordt aangemerkt. In het besluit van het bestuur komt dit belang niet uit de verf; integendeel, het bestuur heeft al uitdrukkelijk te kennen gegeven juist mevrouw Van den Akker te willen belonen middels de onderhavige omzetting. Overigens blijkt dit naar de mening van de OR ook wel uit het feit dat er in de omzettingsbalans bij het verzoekschrift van 30 november 2010 sprake is van een (beklemd) vermogen van € 4.538.000,= en er bij de Adviesaanvraag wordt uitgegaan van een (beklemd) vermogen van € 10.000.000,=. Het had alleen al gelet op dit grote verschil op de weg van het bestuur gelegen om een onafhankelijke deskundige in te schakelen, teneinde een onafhankelijke en deugdelijke waardering te doen opmaken. Daarbij behoort naar de mening van de OR dan ook het onroerend [goed] getaxeerd te worden op basis van vrije verkoopwaarde. Een onafhankelijke waardering van het vermogen, door bij voorkeur een register valuator, heeft niet plaatsgevonden en dient (...) alsnog te volgen. Daarbij merkt de OR nog op dat er tussen de adviseurs van de OR en de Stichting weliswaar in februari 2011 gesproken is over een bedrag van € 10.000.000,=, maar dat dit enerzijds was op basis van de op dat moment bekende, aanmerkelijk lagere balansposten en anderzijds dat dit bedrag is besproken in het kader van een mogelijke minnelijke regeling, waaraan uiteraard geen rechten ontleend kunnen worden. (...) Om te voorkomen dat de aandelen, om welke reden en door welke oorzaak dan ook, binnen afzienbare tijd aan derden worden overgedragen, is de OR van mening dat als zekerheid bij de omzetting een verbod van vervreemding van de aandelen, een zogeheten Lock Up, voor een bepaalde tijd opgelegd zou moeten worden. (...)”

2.7. Bij brief van 28 juli 2011 heeft de Stichting het omzettingsbesluit van 27 juli 2011 aan de ondernemingsraad toegezonden. Deze brief houdt onder meer in: “(...) de belangen van het personeel (zijn) binnen een Stichting en binnen een BV in dezelfde mate gewaarborgd. Hetzelfde geldt voor de kwaliteit van de kinderopvang als pedagogisch maatschappelijke voorziening. Bestuur en aandeelhouders hebben er immers alle belang bij dat de kwaliteit van de kinderopvang gehandhaafd wordt, omdat dat de dienst is die de onderneming aanbiedt.

U maakt zich (...) zorgen over mogelijke belangenverstrengeling. Het belang van het bestuur en de aandeelhouders is gelijk aan dat van de onderneming en het personeel, namelijk de continuïteit van een in alle opzichten gezonde organisatie. (...) De toegevoegde waarde van de rechtsvorm van een BV, is dat deze rechtsvorm het beste uiting geeft aan het ondernemerschap van de directie en tevens zorgt voor binding en continuïteit. (...)

De hoogte van het beklemd vermogen is tot stand gekomen in overleg met uw adviseurs. Met opzet is een ruime marge genomen en is het beklemd vermogen op € 10.000.000,= bepaald. (...) Naar uw mening hoort het onroerend goed getaxeerd te worden op basis van vrije verkoopwaarde. (...) Aan de ene kant zijn er panden met een lage boekwaarde die wellicht een hogere verkoopwaarde hebben. Aan de andere kant is er sprake van huisvesting met een hoge investering die een aanmerkelijke lagere werkelijke waarde hebben, omdat ze zijn opgenomen in een multifunctioneel pand. Het bestuur heeft deze afwijking in de waardering ondervangen door een ruime marge te nemen in het beklemd vermogen en dat te bepalen op € 10.000.000,=. (...) Het bestuur heeft er geen bezwaar tegen wanneer een zogeheten lock-up voor een bepaalde tijd opgelegd zal worden. Ook de toekomstige aandeelhouders hebben aangegeven

147

hier geen bezwaar tegen te hebben aangezien zij (...) niet van plan zijn de aandelen binnen afzienbare termijn te verkopen.”

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft kort gezegd het volgende aangevoerd: a. De rechtsvorm stichting verdient de voorkeur omdat daarbinnen de belangen van het personeel en de kwaliteit van de kinderopvang het best zijn gewaarborgd, terwijl binnen een besloten vennootschap altijd sprake zal zijn van een mogelijke belangenverstrengeling tussen het bestuur en de vennootschap over de bestemming van het vermogen. b. Er is geen overwegend argument om het ideële karakter van de organisatie te wijzigen. Wel is er aanleiding om de organisatie te wijzigen en te voorzien in een adequate structuur bestaande uit een goede directie met daarnaast een goed gereglementeerde, bezoldigde en professionele raad van toezicht. c. In de adviesaanvraag en in het besluit is onvoldoende gemotiveerd waarom omzetting van de stichting in een besloten vennootschap de enige of beste optie is. Naast de door de ondernemingsraad genoemde mogelijkheid van een professionele en bezoldigde raad van toezicht, had het bestuur ook alternatieve mogelijkheden als een fusie of een minder vergaande aansluiting bij bestaande stichtingsvormen in zijn besluitvorming moeten betrekken. d. Mede in het licht van de door het bestuur van de stichting uitgesproken wens om Van den Akker te belonen door het omzettingsbesluit, had het op de weg van de Stichting gelegen om een onafhankelijke deskundige in te schakelen teneinde het vermogen van de stichting deugdelijk te waarderen, waarbij het onroerend goed getaxeerd dient te worden op basis van vrije verkoopwaarde. Het bestuur van de stichting heeft in plaats daarvan het beklemde vermogen “met de natte vinger” vastgesteld op € 10 miljoen. e. Het is onduidelijk waarom het bestuur besloten heeft dat Van den Akker en Bootsma de (indirecte) aandeelhouders van de besloten vennootschap worden. Dit zou ertoe kunnen leiden dat, ingeval van het onverhoopt wegvallen van Van den Akker, Bootsma de enige directeur (en enig aandeelhouder) wordt, hetgeen de ondernemingsraad niet in het belang acht van de onderneming en het personeel. f. De groei van de onderneming is aan de inzet van alle medewerkers gezamenlijk te danken, hoewel door de omzetting feitelijk slechts twee van die medewerkers (Van den Akker en Bootsma) worden beloond. In plaats daarvan zouden bij een eventuele omzetting toekomstige winsten voor een substantieel deel geïnvesteerd moeten worden in (de arbeidsvoorwaarden voor) het personeel (scholing, naleving cao) en in het onderhoud van de gebouwen. g. Het bestuur heeft te kennen gegeven dat hij en de beoogde aandeelhouders instemmen met een lock up, maar het bestuur heeft niet duidelijk gemaakt dat het een lock up zal opleggen en evenmin wat de inhoud van die regeling zal zijn.

3.2. De stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Waar nodig zal de Ondernemingskamer hieronder op dit verweer ingaan.

3.3. De Ondernemingskamer stelt voorop dat het de stichting in beginsel vrijstaat om gebruik te maken van de wettelijke mogelijkheid zichzelf om te zetten in een besloten vennootschap.

Voorts kan niet worden geoordeeld dat een besloten vennootschap niet een geschikte rechtsvorm is voor de door de stichting gedreven onderneming. Op grond hiervan en gelet op de door de ondernemingsraad aangevoerde argumenten voor handhaving van de stichting als rechtsvorm van de onderneming, kan niet gezegd worden dat het bestuur van de stichting in redelijkheid niet anders had kunnen besluiten dan tot handhaving van de huidige rechtsvorm.

3.4. Omzetting van de stichting in een besloten vennootschap heeft echter een aantal consequenties waarvoor de stichting, gelet op het omzettingsbesluit, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, onvoldoende aandacht heeft gehad.

148

3.5. Artikel 2:18 lid 6 BW houdt in dat na omzetting van een stichting uit de statuten moet blijken dat het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan vóór de omzetting was voorgeschreven. Deze wettelijke bepaling beoogt een waarborg te bieden dat het eigen vermogen van de omgezette stichting niet ongeoorloofd door de nieuwe rechtspersoon wordt uitgekeerd of wordt besteed op een andere wijze dan in overeenstemming is met de statuten van de omgezette stichting. Gelet op deze beschermingsfunctie dient onder vermogen in dit verband het saldo van de activa en passiva te worden begrepen (vergelijk HR 21 januari 2011, NJ 2011, 352, r.o. 3.3.4). Weliswaar komt de de omvang van het beklemde vermogen aan de orde bij de rechter die bevoegd is de machtiging als bedoeld in artikel 2:18 lid 4 BW te verlenen – dat is niet de Ondernemingskamer – maar dat doet niet af aan de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om in het kader van de onderhavige procedure te beoordelen of het besluit toereikend is gemotiveerd, ook voor wat betreft (de omvang van) het beklemde vermogen.

3.6. In het licht van de geschetste wettelijke regeling heeft het bestuur van de stichting, met de toelichting vervat in de adviesaanvraag van 17 juni 2011 en zijn brief van 28 juli 2011, zijn beslissing om het beklemde vermogen vast te stellen op € 10 miljoen en het daaraan toe te rekenen rendement op nihil te bepalen, naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende gemotiveerd. De wettelijke regeling heeft immers betrekking op het werkelijke vermogen van de omgezette stichting en het is zonder nadere toelichting niet aannemelijk dat het bedrag van € 10 miljoen, dat onderdeel uitmaakt van een in februari 2011 tussen adviseurs van de stichting en adviseurs van de ondernemingsraad bereikt onderhandelingsresultaat, gelijk is aan het werkelijke vermogen van de stichting. Bij verweerschrift heeft de stichting terzake nader gesteld dat in februari 2011 in de visie van de adviseurs van de betrokken partijen ter bepaling van het eigen vermogen van de stichting (en dus ook van het beklemde vermogen) slechts aan een tweetal balansposten aandacht diende te worden besteed, namelijk aan de waarde van het vastgoed van de stichting en aan de goodwill ter zake van de winstcapaciteit van haar onderneming. Zij heeft vervolgens, onder verwijzing naar pagina 16 van het jaarbericht 2009 van de stichting, aangevoerd dat er aanleiding kan zijn om het in de jaarrekening 2009 zichtbare eigen vermogen van de stichting van € 6.860.000,= te waarderen op een bedrag dat ruim € 3,5 miljoen lager ligt in verband met een “bijzondere waardevermindering” uit hoofde van “verplichtingen aangegaan tot, dan wel (...) toezeggingen tot het doen van als zodanig niet rendabele strategische investeringen” in (deels nog te bouwen) onroerend goed dat bij de stichting in gebruik is (en, naar de Ondernemingskamer begrijpt, bij haar in eigendom is of door haar wordt gehuurd). Bij de waardering van de goodwill moet in aanmerking worden genomen dat de verdiencapaciteit van de onderneming specifiek gebonden is aan de personen van Van den Akker en Bootsma en in het algemeen afhankelijk is van het wisselvallige overheidsbeleid ten aanzien van kinderopvang, aldus de stichting. Gelet hierop en op de informatie die tevoren al beschikbaar was voor de deskundige adviseurs van de ondernemingsraad heeft de stichting, naar zij stelt, de omvang van het beklemde vermogen van € 10 miljoen voldoende gemotiveerd. De exacte omvang van het beklemde vermogen zal overigens in de bij de rechtbank te Leeuwarden te voeren procedure worden vastgesteld, zo betoogt de stichting tot slot in dit verband. Wat hiervan zij, naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de stichting aldus niet voldoende toegelicht, laat staan toereikend beredeneerd dat het beklemde vermogen inderdaad € 10 miljoen zou bedragen. Noch voor de ondernemingsraad, noch voor de Ondernemingskamer valt immers na te gaan, bijvoorbeeld, welke waarden aan welke activa en passiva zijn toegekend, of en tot welk bedrag aan (niet-persoonsgebonden) goodwill is ingecalculeerd en of en op welke wijze rekening is gehouden met niet uit de balans blijkende rechten en verplichtingen. Zonder nadere toelichting kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat het saldo van niet gecontroleerde verminderingen en vermeerderingen resulteert in een waarde die niet hoger uitkomt dan € 10 miljoen.

3.7. De stichting heeft voorts onvoldoende toegelicht hoe de beslissing om geen rendement aan het beklemde vermogen toe te rekenen, ofwel dit rendement “op nihil” te stellen, te verenigen is met artikel 2:18 lid 6 BW dat inhoudt dat de beperking van de besteding van het vermogen van de in een besloten vennootschap omgezette stichting ook betrekking heeft op

149

de vruchten van het beklemde vermogen van die omgezette stichting. In dit verband merkt de Ondernemingskamer op dat (overeenkomstig de wettelijke regeling) artikel 26 van de statuten opgenomen in de (concept) akte houdende omzetting van de stichting in Kinderopvang Friesland B.V. (welke akte was gevoegd bij de adviesaanvraag van 17 juni 2011) kort gezegd inhoudt dat het vermogen van de stichting, alsmede de vruchten daarvan, zullen moeten worden besteed overeenkomstig de statutaire doelstelling van de stichting. Aldus bestaat er een discrepantie tussen het (voorgenomen) omzettingsbesluit en de conceptstatuten. Die discrepantie wordt niet weggenomen door het bij gelegenheid van de mondelinge behandeling geuite standpunt van de stichting dat een “symbolisch rendement” als vrucht van het beklemde vermogen toelaatbaar is nu immers in het genoemde artikel 26 niet van (de mogelijkheid van het toerekenen van) “symbolische vruchten” – ter onderscheiding van werkelijke vruchten – wordt gerept. Daar komt bij dat de stichting geen inzicht heeft verschaft in enerzijds het eigen vermogen ten tijde van de omzetting en anderzijds de gekapitaliseerde toekomstige vruchten daarvan. Door dat na te laten heeft zij haar besluit jegens de ondernemingsraad onvoldoende gemotiveerd.

3.8. In zijn advies van 25 juli 2011 heeft de ondernemingsraad te kennen gegeven dat een regeling moet worden getroffen om te voorkomen dat de aandeelhouders binnen afzienbare tijd na de omzetting haar aandelen aan derden verkopen. In de brief van 28 juli 2011 wordt daarover slechts opgemerkt dat het bestuur en de toekomstige aandeelhouders geen bezwaar hebben tegen zodanige regeling. Ook indien die mededeling aldus moet worden begrepen dat het omzettingsbesluit mede strekt tot het treffen van een regeling ter beperking van de overdraagbaarheid van de aandelen, heeft het bestuur daarmee onvoldoende inzicht gegeven in de inhoud van die te treffen regeling. Pas bij verweerschrift, en dus niet tijdig, heeft de stichting gesteld dat bij omzetting zal worden overeengekomen dat gedurende de eerste vijf jaar na omzetting de aandelen van de vennootschap niet aan derden zullen worden vervreemd.

3.9. In de adviesaanvraag van 17 juni 2010 schrijft de stichting dat wijziging van de bestaande juridische structuur noodzakelijk is omdat het huidige onbezoldigde bestuur feitelijk geen eindverantwoordelijkheid meer kan dragen voor de onderneming. Dit laatste wordt ook door de ondernemingsraad onderkend. In het licht van de hierboven onder 3.5 tot en met 3.8 besproken kwesties dient de vraag zich aan waarom de stichting heeft besloten tot omzetting in een besloten vennootschap en niet tot een minder ingrijpende wijziging van de structuur, bijvoorbeeld door instelling van een professionele, bezoldigde raad van toezicht. Dat zou immers ook een oplossing kunnen bieden voor het hier door de stichting gesignaleerde probleem waarbij, gelijk de ondernemingsraad heeft gesteld, de Code Governance Kinderopvang voldoende en adequate aanknopingspunten biedt om de juridische structuur van de stichting dienovereenkomstig in te richten. Het bestuur van de stichting heeft in dit verband gesteld dat “het ook in juridische zin toevertrouwen van de eindverantwoordelijkheid aan de directie een voor de continuïteit van de onderneming verstandige, zo niet noodzakelijke beslissing is” (adviesaanvraag van 17 juni 2011) en dat “[d]e toegevoegde waarde van de rechtsvorm van een BV, is dat deze rechtsvorm het beste uiting geeft aan het ondernemerschap van de directie en tevens zorgt voor binding en continuïteit” (brief van 28 juli 2011). Daarmee biedt het bestuur naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter onvoldoende inzicht in zijn beweegredenen voor het omzettingsbesluit, mede omdat de stichting bij verweerschrift heeft aangevoerd dat de huidige directie “kans (heeft) gezien de onderneming op een volledig commerciële grondslag te runnen, met behoorlijke resultaten als gevolg” en bij de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht dat sprake is van een zeer gezonde, goed geleide, winstbeogende organisatie die goed gedijt in een onrustige markt.

Daaruit concludeert de Ondernemingskamer dat de huidige rechtsvorm in de ogen van het bestuur van de stichting geen beletsel heeft gevormd en vormt voor groei en bloei van de onderneming. Daarbij komt dat de opvatting van het bestuur van de stichting dat “[h]et belang van het bestuur en de aandeelhouders [van de besloten vennootschap] (...) gelijk (is) aan dat van de onderneming en het personeel, namelijk de continuïteit van een in alle opzichten gezonde organisatie” (de brief van 28 juli 2011), naar het oordeel van de Ondernemingskamer miskent dat, na omzetting van de stichting in een besloten vennootschap, de belangen van de aandeelhouders en de belangen van de werknemers in de

150

regel – juist – niet samenvallen. Klaarblijkelijk heeft de stichting zich van deze “natuurlijke” belangentegenstelling en de mogelijk daaruit voortvloeiende problematiek geen rekenschap gegeven. Het voorgaande betekent niet, dat de omzetting in een besloten vennootschap geen goede oplossing voor de geschetste problemen zou opleveren, maar slechts dat de stichting haar keuze tussen de mogelijke alternatieven gelet op het uitgebrachte advies niet behoorlijk heeft gemotiveerd.

3.10. Uit het voorgaande volgt dat de hierboven onder 3.1 sub c, d en g weergegeven bezwaren van de ondernemingsraad gegrond zijn. De ondernemingskamer is op die grond van oordeel, dat de stichting bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het omzettingsbesluit had kunnen komen. Het beroep is gegrond en de Ondernemingskamer zal de primair verzochte voorzieningen toewijzen. De Ondernemingskamer zal de stichting als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten aan de zijde van de ondernemingsraad.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart voor recht dat de stichting Stichting Kinderopvang Noord-West Friesland, gevestigd te Franeker, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 27 juli 2011 tot omzetting van de stichting in een besloten vennootschap; legt aan de stichting Stichting Kinderopvang Noord-West Friesland de verplichting op om het besluit van 27 juli 2011 tot omzetting van de stichting in een besloten vennootschap in te trekken, alsmede om alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken; verbiedt de stichting Stichting Kinderopvang Noord-West Friesland om handelingen te (doen) verrichten ter (verdere) uitvoering van dat besluit of van onderdelen daarvan; veroordeelt de stichting Stichting Kinderopvang Noord-West Friesland in kosten van de procedure aan de zijde van de ondernemingsraad, tot op heden begroot op € 3.322,=; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

151