Leading Men Burgerlijk Procesrecht Toine de Bie

LEADING MEN BURGERLIJK PROCESRECHT JANUARI 2016

MAGNA CHARTA MAGAZINE

TOINE DE BIE RAADSHEER

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

3

LEADING MEN

v.l.n.r. mr. A.V.T. de Bie, mr. G.J. Rijken en mr. drs. P.J.J. Vonk.

4

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

BURGERLIJK PROCESRECHT

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

5

EDITOR’S LETTER Tijdens de MAGNA CHARTA ROUNDTABLES met FIRST LADIES en LEADING MEN worden op een informele manier de heden ten dage belangrijke juridische vraagstukken

besproken.

Tijdens

deze

MAGNA

CHARTA

ROUNDTABLE

Leading Men Burgerlijk Procesrecht komen de kernonderwerpen a) deugdelijke contracten houden je buiten de rechtszaal, b) bewijsrecht ook in familierechtzaken, en c) actieve rechters bezig met de waarheidsvinding, aan de orde. Deze onderwerpen blijken binnen het burgerlijk procesrecht zowel van alle tijden als actueel.

In 2015 is AvdR gestart met de series FIRST LADIES en LEADING MEN. In deze series worden onder meer roundtable gesprekken georganiseerd waaraan telkens drie FIRST LADIES respectievelijk drie LEADING MEN deelnemen. De FIRST LADIES en LEADING MEN zijn uitgenodigd aan te schuiven aan de MAGNA CHARTA ROUNDTABLE op grond van hun specialisme op het terrein van het recht dat in de betreffende ROUNDTABLE wordt besproken. De MAGNA CHARTA ROUNDTABLE gesprekken worden gevoerd onder leiding van Wouter Kurpershoek aan de hand van drie stellingen. U kunt hierop tijdens de live uitzending reageren.

De MAGNA CHARTA ROUNDTABLES zijn geïnspireerd op Engeland. Destijds in 1215 ondertekende King John of England de Magna Charta (Latijn voor Grote Oorkonde) waarmee belangrijke waarden over vrijheid, recht en democratie werden vastgelegd. Legendarisch is voorts de round table waaraan de mythische King Arthur met zijn ridders vergaderde op voet van gelijkwaardigheid. Voor de FIRST LADIES dient Margaret Thatcher - the First Lady Prime Minister - als rolmodel.

Veel kijkplezier, Etienne

6

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

TOINE DE BIE LEADING MEN # 6.3 JANUARI 2016

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

7

8

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

INDEX WHO IS TOINE DE BIE HIS SIX THINGS DE VOORBEREIDING DE STELLINGEN DE UITZENDING ARTIKEL 284 LID 1 RV: ONBEKEND MAAKT ONBEMIND?

p. 10 p. 12 p. 14 p. 16 p. 17 p. 18

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

9

Who is

TOINE DE BIE

10

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

Toine de Bie (1964) was al vroeg in zijn leven gefascineerd door het recht. Hij studeerde Nederlands Recht aan de Universiteit van Amsterdam en volgde van 1994 tot 2000 de raio-opleiding in Leeuwarden.

Van 2001 tot 2010 was hij rechter in de Amsterdamse rechtbank. Thans is hij raadsheer in het gerechtshof aldaar. Hij specialiseert zich thans op het terrein van het personen en familierecht en het burgerlijk procesrecht.

Daarnaast doceert hij diverse cursussen op het gebied van procesrecht, familierecht en vermogensrecht, aan rechters en advocaten. Sinds 2009 is hij gastdocent aansprakelijkheidsrecht aan de UvA.

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

11

His

SIX THINGS

12

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

1. W aarom de rechterlijke macht?

Tijdens mijn studie Nederlands Recht aan de UvA werd ik vanaf het begin gefascineerd door de rol van de rechtspraak in de samenleving. Na afronding van mijn studie heb ik daarom deelgenomen aan de raio-selectie. Ik herinner het me nog goed: met zo’n 1000 man/vrouw voor de selectieprocedure samengedreven in de Utrechtse Veemarkthallen… Dan zinkt de hoop je wel in de schoenen, maar uiteindelijk is het toch gelukt tot de 25 gelukkigen te geraken. Dat kon toen nog zonder enige juridische voorervaring. Helaas is die mogelijkheid, samen met de raio-opleiding, onlangs afgeschaft.

2. W at is voor jou de betekenis van de Magna Carta?

De Magna Carta stamt uit 1215, maar is nog springlevend. Het is een van de eerste documenten waarin “checks and balances” zijn neergelegd. Het is vanuit rechtshistorisch perspectief zeer interessant te zien hoe de beginselen uit dit document door de eeuwen heen tot gelding zijn gekomen. Van de Universele Verklaring tot het EVRM: de Magna Carta galmt erin door.

3. W elk artikel zou je willen aanpassen en waarom?

Art. 815 leden 2 en 3 Rv inzake het verplichte ouderschapsplan bij echtscheiding. Voor de meeste scheidende ouders voegt die verplichting nauwelijks iets toe. Zij nemen hun verantwoordelijkheid ten aanzien van hun kinderen toch wel. Indien echter een high conflict divorce (een vechtscheiding) dreigt, zet de verplichting om nog vóór het echtscheidingsverzoek een ouderschapsplan te maken de zaak nodeloos op scherp.

Goedbedoelde wetgeving, maar met een averechts effect.

4. W elke uitspraak heeft bij jou het meeste los gemaakt en waarom?

Dat was toen ik nog studeerde en actief was in de studentenvakbeweging: het vonnis van president Wijnholt van de rechtbank Den Haag van 11 augustus 1988 inzake de Harmonisatiewet. Creatieve rechtspraak om een (zo vond ik toen) zeer onrechtvaardige wet te tackelen. Het heeft in belangrijke mate bijgedragen aan mijn beslissing om een rechtenstudie te gaan doen.

5. W at vind je van de Magna Charta Roundtables?

Een buitengewoon inspirerende ervaring. Als rechter spreek je in raadkamer vaak met collega’s, maar altijd over individuele zaken. Dat kunnen diepgaande en stevige debatten zijn. Maar het komt maar zelden voor dat je met een aantal andere collega’s los van een zaak debatteert over het recht en de rechtspraktijk in bredere zin, zoals tijdens de Roudtable. Voor herhaling vatbaar!

6. Trip of trap.

Vergeet ook in verzoekschriftprocedures nooit, dat het bewijsrecht vaak integraal van toepassing is.

Denk dus aan je bewijspositie en doe indien mogelijk een bewijsaanbod volgens de regels van de kunst.

Vertrouw vooral niet op je model-rekest!

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

13

DE VOORBEREIDING

14

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

15

DE STELLINGEN “ Procederen kan, nog afgezien van de ellende en de stress, extreem duur zijn voor uw cliënt. Voeg daarbij het gegeven dat de meeste procedures worden veroorzaakt door ondeugdelijke contracten. Daarmee is de stelling geboren: goede advocaten besteden liever extreem veel tijd aan de contracten die zij opstellen voor hun cliënt, zodat die cliënt helemaal niet in de rechtszaal belandt, althans een voorsprong in een procedure heeft.

Dus geen contracten en algemene voorwaarden meer die wemelen van de rechtens ontoelaatbare bedingen en geen onduidelijke teksten in het contract waarmee de rechter eigenmachtig aan de haal gaat.”

“In verzoekschriftprocedures, meer in het bijzonder in familierechtelijke procedures, speelt het bewijsrecht ten onrechte een ondergeschikte rol.

Veel advocaten laten hier kansen liggen!”

“De waarborging van het beginsel van waarheidsvinding vraagt om een actieve rechter.”

“De rechter is verantwoordelijk voor een deugdelijke vaststelling van de feiten en moet steeds nagaan of het belang van de waarheidsvinding in de procedure voldoende tot zijn recht komt.”

16

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

DE UITZENDING

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

17

Artikel 284 lid 1 Rv: onbekend maakt onbemind?

Wie regelmatig de familierechtelijke praktijk beoefent weet, dat voor de afwikkeling van het vermogen van scheidende partijen de rechter op twee manieren kan worden aangezocht. De eerste manier is bij wijze van nevenverzoek in een echtscheidingsprocedure, zijnde een verzoekschriftprocedure. Is dat echter niet gebeurd, of gaat het bijvoorbeeld om ex-samenwoners, dan kan een dagvaardingsprocedure aanhangig worden gemaakt.

Merkwaardig is, dat over het algemeen het echtscheidingsrekest of –verweerschrift geen bewijsaanbod bevat. Dit in tegenstelling tot de dagvaarding of conclusie van antwoord, waarin men vrijwel altijd wel (zij het “onder protest van gehoudenheid daartoe”) een bewijsaanbod aantreft.

Artikel 284 lid 1 Rv bepaalt dat in de verzoekschrift procedure “de negende afdeling van de tweede titel”van overeenkomstige toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet.

Hier wordt verwezen naar de bepalingen van het bewijsrecht uit de dagvaardingsprocedure. Dat geldt niet alleen voor artt. 149 en 150 Rv, die de hoofdregels voor stelplicht- en bewijslastverdeling bevatten, maar ook voor alle daarna opgenomen bepalingen met betrekking tot het bewijsrecht.

Met andere woorden: in de verzoekschriftprocedure is het bewijsrecht als uitgangspunt ten volle van toepassing.

Vanwaar dan het ontbreken van een bewijsaanbod in zoveel verzoekschriften? Het antwoord is eenvoudig: omdat menig imprimé of model voor het verzoekschrift geen bewijsaanbod bevat. Historisch is dat verklaarbaar. In het verre verleden, toen de verzoekschriftprocedure nog

18

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

vrijwel uitsluitend was bedoeld voor rechtspraak met een zogenaamd voluntair karakter (“oneigenlijke rechtspraak”), was voor bewijslevering in de verzoekschriftprocedure geen of weinig plaats. Dergelijke zaken hebben als karakter dat de verzoekende partij zich tot de rechter móet richten om een bepaald rechtsgevolg te bewerkstelligen. Het gaat dan om rechtsgevolgen die niet ter vrije beschikking van partijen staan. Denk in het personen- en familierecht aan curatele, de ondertoezichtstelling van een minderjarige of een andere gezagsmaatregel, BOPZ-procedures enz. Die zaken vallen ook nu nog onder de uitzonderingsclausule “tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet”. Ook procedures die naar hun aard spoedeisend zijn, bijvoorbeeld verzoeken om een voorlopige voorziening of arbeidsrechtelijke ontbindingsprocedures, vallen eronder.

Tegenwoordig echter kent de (familierechtelijke) verzoekschriftprocedure veel meer dan vroeger zaken met een zogenaamd contentieus karakter (“eigenlijke rechtspraak”), waarin het rechtsgevolg wél ter vrije beschikking van partijen staat, maar waarin partijen kennelijk niet zelf tot een oplossing hebben kunnen komen. Geschillen omtrent de uitoefening van gezamenlijk gezag, omgangsgeschillen, alimentatiegeschillen en de hiervoor genoemde boedelscheiding: het valt er allemaal onder. Er is geen reden om in dergelijke zaken geen bewijsaanbod te doen (tenzij er geen bewijs beschikbaar is uiteraard). Advocaten laten hier kansen liggen!

Bedenk daar nog bij dat als gevolg van de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het KEI-project ook in de verzoekschriftprocedure de reeds in de dagvaardingsprocedure bestaande substantiëringsplicht en bewijsaandraagplicht gaan gelden. Tijd dus voor een grondige herziening van de modellen!

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

www.avdr.nl

LEERGANG CONT MAGNA CHARTA

LEID

LEERGANG CONTRACTENRECHT EDITIE IV AANTAL PUNTEN: 56

€ 3.900,-

SPECIALISATIEOPL AANTAL P

KOSTEN: EXCL. BTW INCL. 3 DAGEN CAMBRIDGE

KASTEEL WAARDENBURG EN CAMBRIDGE, GRATIS

LOCATIE:

PARKEREN, GRATIS WIFI EN WE HALEN U OP VANAF STATION ZALTBOMMEL / GELDERMALSEN AANTAL RECHTERS/RAADSHEREN DIE LES GEVEN EXAMEN: NEE ARTIKEL: JA HUISWERK: EIGEN VERANTWOORDELIJKHEID

6

KOSTEN:

€ 4.25

LOCATIE

AANTAL RECHTERS/RAAD EXAME ARTIKE HUISWERK:

WAAROM MAG EEN BELEVING ZEGT MEE

TRACTENRECHT ED

DEN

LEDING LEERLIJN 1 UNTEN 42

250,- EXCL. BTW

E: LEIDEN

DSHEREN DIE LES GEVEN 0 EN: JA EL: NEE ONBEKEND

ITIE IV

GROTIUS

NATIONAAL EN INTERNATIONAAL CONTRACTEREN AANTAL PUNTEN 55

€ 5.450,-

KOSTEN: EXCL. BTW LOCATIE: PARK PLAZA UTRECHT

AANTAL RECHTERS/RAADSHEREN DIE LES GEVEN 0 EXAMEN: JA ARTIKEL: NEE HUISWERK: JA

GNA CHARTA? ER DAN 1000 WOORDEN

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

21

22

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

LEADING MEN • BURGERLIJK PROCESRECHT

23

THIS IS

MAGNA CHARTA