Baker McKenzie. Muriëlle Spithoven

In het Rijksmuseum | Parsifal | Dakota Amsterdam | Kasteel Waardenburg

2 | Baker McKenzie

Hoe zit het ook alweer met het ontslaan van een bestuurder?

MuriĂŤlle Spithoven

De topman van Opel moet weg, Knab en ANP nemen afscheid van hun bestuurders, en uit een recent verschenen onderzoek van PwC volgt dat tussen 2012 en 2016 een derde meer bestuursvoorzitters gedwongen waren te vertrekken dan in de periode 2007 en 2011: het ontslag van bestuurders komt met regelmaat voor.

Maar hoe zit het ook alweer met het ontslaan van een bestuurder1?

De 15 april-arresten

De bestuurder is een bijzonder figuur in het arbeidsrecht. Dit komt door de tweeledige relatie die de bestuurder met de vennootschap heeft, een vennootschapsrechtelijke en een arbeidsrechtelijke. In geval van een voorgenomen ontslag moeten beide relaties conform de regels van de beide rechtsgebieden worden beĂŤindigd. In het verleden leidde deze samenloop wel eens tot onduidelijkheid en onwenselijke situaties.

1 Dit artikel is beperkt tot de bestuurder van een B.V. of niet beursgenoteerde N.V.

De Hoge Raad heeft dit in de beroemde 15-april arresten2 grotendeels weten op te lossen: de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke relatie leidt tevens tot de beëindiging van de arbeidsrechtelijke relatie, ténzij partijen uitdrukkelijk anders overeenkomen, of er een wettelijk opzegverbod geldt (denk hierbij aan ziekte van de bestuurder).

Over het algemeen lijkt het makkelijker om een bestuurder te ontslaan dan een ‘gewone’ werknemer. Dat kan inderdaad zo zijn, maar let goed op dat alle juiste stappen zijn gezet en de formaliteiten in acht zijn genomen.

Check-double-check Omdat een bestuurder bij ontslag minder bescherming geniet dan een ‘gewone’ werknemer wordt in rechte zorgvuldig gekeken of alle formaliteiten zijn gevolgd. Dit begint bij het vaststellen of de bestuurder daadwerkelijk benoemd is als bestuurder in overeenstemming met de statuten van dezelfde vennootschap als waarmee de bestuurder een arbeidsovereenkomst heeft. Check altijd de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, de statuten van de vennootschap en het benoemingsbesluit. Aanvullende afspraken kunnen in een aandeelhoudersovereenkomst of de individuele arbeidsovereenkomst staan.

De statuten zijn een bron van informatie: hierin wordt bepaald wie bevoegd is om de bestuurder te ontslaan, en op welke wijze dit moet gebeuren. In veel gevallen is het de aandeelhouder die bevoegd is 2 HR 15 april 2005, JOR 2005/144, HR 15 april 2005 JOR 2005/145

tot benoeming en daarmee ook tot ontslag, en kan het ontslagbesluit tijdens een buitengewone aandeelhoudersvergadering (“vergadering”) worden genomen. Normaliter kan een vergadering binnen 8 of 15 dagen worden uitgeschreven. In de praktijk adviseren wij vanuit arbeidsrechtelijk en strategisch oogpunt om een langere termijn in acht te nemen zodat partijen gelegenheid hebben een minnelijke regeling te treffen. Ook krijgt de bestuurder voldoende tijd om zich voor te bereiden op de vergadering en het op handen zijnde ontslag.

Een termijn van 4 of 5 weken is daar meestal voldoende voor.

Wij adviseren om gelijktijdig met het eerste gesprek over het voorgenomen ontslag, naast een beëindigingsvoorstel, de uitnodiging van de vergadering te overhandigen aan de bestuurder.

Deze uitnodiging dient de agenda te bevatten met daarop expliciet het voorgenomen ontslag van de bestuurder. Reden van het gelijktijdig met het gesprek overhandigen van de uitnodiging, is dat indien een bestuurder zich nadien ziek meldt, dit geen effect heeft op het voorgenomen ontslag en de bestuurder geen ontslagbescherming geniet.

Overige formaliteiten Indien de vergadering op een paar weken termijn is uitgeschreven in verband met schikkingsonderhandelingen, is het belangrijk tijdslijnen te agenderen. Indien partijen er niet in slagen een minnelijke regeling te treffen, en de vergadering doorgang vindt, dienen de overige formaliteiten in acht te worden genomen. Allereerst moeten de overige bestuurders (indien die er zijn) worden uitgenodigd voor de vergadering om hen de gelegenheid te geven hun raadgevende stem

uit te brengen. Dit kan ook gelijktijdig met het uitnodigen van de bestuurder in kwestie. Echter in de praktijk hecht een bestuurder er waarde aan dat het voorgenomen ontslag vertrouwelijk blijft alvorens de mede-bestuurders worden geĂŻnformeerd. Het komt een enkele keer voor dat een mede-bestuurder aanwezig is bij de vergadering, meestal wordt de raadgevende stem schriftelijk voor de vergadering aan de aandeelhouder meegedeeld.

Een andere formaliteit is de rol van de ondernemingsraad. Als de betrokken bestuurder tevens de bestuurder in de zin van de Wet op de Ondernemingsraden (“WOR�) is, dient op voorhand over het voorgenomen ontslag het advies van de ondernemingsraad te worden gevraagd. Hoewel er geen wettelijke sancties staan op het niet vragen van het advies (het beroepsrecht ex artikel 26 WOR is bijvoorbeeld niet van toepassing), kan het niet vragen van advies wel de relatie met de ondernemingsraad onder druk zetten, met alle gevolgen (voor andere advies-/instemmingsprocedures) van dien.

Tijdens de vergadering Indien partijen onverhoopt niet tot een minnelijke regeling komen, zal de vergadering doorgang vinden. In tegenstelling tot een zuiver vennootschapsrechtelijke ontslag van een bestuurder, moet in dit geval hoor en wederhoor plaatsvinden en is het belangrijk dat de bestuurder in persoon op de vergadering aanwezig is. De bestuurder mag zich laten bijstaan door een juridisch adviseur. Verder is aanwezig een voorzitter, een secretaris en een vertegenwoordiger van de aandeelhouder. En, zoals gezegd, kunnen ook de andere bestuurders aanwezig zijn.

Tijdens de vergadering wordt een toelichting gegeven op het voorgenomen ontslag. De bestuurder krijgt de gelegenheid verweer te voeren. En niet vergeten: ook de bestuurder mag een raadgevende stem uitbrengen. Na het uitbrengen van de raadgevende stem, worden de raadgevende stemmen van de overige bestuurders besproken, alsmede een eventueel advies van de ondernemingsraad. Het is belangrijk om van hetgeen verhandeld wordt tijdens de vergadering nauwkeurig notulen te maken. Nadat de standpunten over en weer zijn uiteengezet, wordt de vergadering geschorst. Dit is nodig omdat tot op dat moment sprake is van een voorgenomen ontslag. Na het horen van alle argumenten en standpunten is het aan de aandeelhouder om een definitief besluit te nemen. Dit gebeurt tijdens de schorsing, waarna de vergadering weer wordt geopend en het besluit aan de bestuurder wordt medegedeeld.

Einde vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke relatie Het ontslagbesluit is tweeledig omdat beide relaties tussen de vennootschap en de bestuurder moeten worden beëindigd. Voor de vennootschapsrechtelijke relatie is het niet nodig (en vaak ook niet wenselijk) om een opzegtermijn in acht te nemen. Deze relatie kan met onmiddellijke ingang worden beëindigd. Op de beëindiging van de arbeidsrechtelijke relatie is wel een opzegtermijn van toepassing overeenkomstig artikel 7:672 BW. Het is aan te raden om in het besluit tevens de elementen op te nemen die normaliter in een beëindigingsovereenkomst staan opgenomen, zoals overdracht of vrijstelling van werk, betaling ontslagvergoeding (minimaal transitievergoeding tenzij ernstige verwijtbaarheid) en

postcontractuele bedingen. In het geval de bestuurder niet aanwezig is geweest tijdens de vergadering, doet de aandeelhouder er goed aan om het ontslagbesluit diezelfde dag schriftelijk aan de bestuurder mede te delen.

Na beëindiging van het dienstverband kan een bestuurder geen herstel dienstbetrekking vorderen. De bestuurder kan wel andere vorderingen instellen, te weten: vernietiging ontslagbesluit, bijvoorbeeld op grond van i) art. 2:15 BW: schending vennootschapsrechtelijke procedure, ii) ziekte (ziekmelding moet dan zijn gedaan voordat de uitnodiging was overhandigd), of iii) discriminatie. De bestuurder kan ook een billijke vergoeding (ex artikel 7:682 BW) vorderen bijvoorbeeld op grond van het i) ontbreken van een redelijke grond, ii) niet voldoen aan de herplaatsingsverplichting, of iii) wegens ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. Echter als de juiste stappen zijn gezet, is de kans van slagen van dergelijke vorderingen minimaal.

”Tijdens de vergadering wordt een toelichting gegeven op het voorgenomen ontslag. De bestuurder krijgt de gelegenheid verweer te voeren. En niet vergeten: ook de bestuurder mag een raadgevende stem uitbrengen.”

- Muriëlle Spithoven -

Lees hier het gehele magazine

56 | Baker McKenzie

Baker McKenzie | 57

Magna Charta magazine is een uitgave van: Academie voor de Rechtspraktijk. Redactie: Etienne van Bladel & Sharon Olivier van Genderen.

Ontwerp en realisatie: Mark Pollema, Eline van Roosmalen en Melanie Hament. Contactgegevens: Academie voor de Rechtspraktijk, Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg, G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7, (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG, T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen, T: 030-303 10 70 Webinar cursussen, F: 030-220 53 27, E-mail: info@avdr.nl.

Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

Baker McKenzie | 55

They think we do bad things, but we do them very well. www.avdr .nl

56 | Baker McKenzie