Baker McKenzie. Malou Schoevaars

In het Rijksmuseum | Parsifal | Dakota Amsterdam | Kasteel Waardenburg

2 | Baker McKenzie

De stand van zaken van het hoofddoekverbod op het werk

Na 8 jaar procederen heeft de hoogste rechter in Europa gesproken: werkgevers mogen - onder voorwaarden - hun personeel verbieden religieuze, filosofische en politieke symbolen te dragen op de werkvloer.

Het Europese Hof van Justitie (het “Hof�) deed op 14 maart 2017 Schoevaars uitspraak in twee verschillende zaken over de (on)mogelijkheden het dragen van een hoofddoek op de werkvloer te verbieden. Omdat het Hof zich nog niet eerder had uitgelaten over dit onderwerp, werd naar deze uitspraken reikhalzend uitgekeken. Of deze uitspraken ook de langverwachte duidelijkheid gaan geven aan werkgevers is echter de vraag.

Malou

Waar ging het om?

In de Franse zaak Bougnaoui/Micropole SA (C 188/15) ging het om een werkneemster die als projectingenieur werkte voor de private onderneming Micropole. Aanvankelijk droeg deze werkneemster geen hoofddoek, maar slechts een simpele bandana. Vanaf het moment dat zij bij klanten van Micropole tewerk werd gesteld, besloot zij echter een hoofddoek te gaan dragen. Een van deze klanten gaf na afloop van de opdracht bij Micropole aan in het vervolg geen werkneemsters met een hoofddoek meer in te willen

lenen van Micropole. Hierop verzocht Micropole de werkneemster in het vervolg geen hoofddoek meer naar het werk te dragen, hetgeen zij weigerde. Vervolgens werd de werkneemster ontslagen.

In de Belgische zaak Achbita/G4S (C-157/15) ging het om een werkneemster die als secretaresse werkzaamheden verrichtte voor de -eveneens private- onderneming G4S. Binnen G4S gold aanvankelijk de ongeschreven bedrijfsregel dat haar werknemers geen enkele religieuze, politieke of filosofische symbolen mochten dragen tijdens het werk. De belangrijkste reden hiervoor was dat G4S richting haar klanten neutraliteit wilde uitstralen. De werkneemster had hier de eerste drie jaar ook gehoor aan gegeven. Op een zeker moment besloot de werkneemster echter dat zij ook tijdens haar werk een hoofddoek wilde dragen. Hierop werd de bedrijfsregel aan de ondernemingsraad voorgelegd, waarna de maatregel in het bedrijfsreglement werd opgenomen.

Vervolgens werd de werkneemster ontslagen, omdat zij bleef weigeren haar hoofddoek af te doen op het werk.

De Franse en de Belgische rechter besluiten over deze kwesties de volgende prejudiciële vragen te stellen aan het Hof: (i) levert een hoofddoekverbod - dat voortvloeit uit een neutraal geformuleerde bedrijfsregel- al dan niet directe discriminatie op (Achbita/ G4S), en (ii) kan er sprake zijn van een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste indien de werkgever met een hoofddoekverbod tegemoet wil komen aan de specifieke wens van klanten (Bougnaoui/Micropole). De beantwoording van deze vragen speelt zich af binnen het toetsingskader van met name artikel 4 lid 1 van richtlijn 2000/78 (de “Richtlijn”) en in mindere mate artikel 2 lid 5 van de Richtlijn.

Direct of indirect onderscheid

Er is sprake van directe religieuze discriminatie in de zin van de Richtlijn wanneer “een persoon op grond van zijn godsdienst

ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een verglijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld”. Van indirecte religieuze discriminatie is sprake wanneer “een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt”. Een vergelijkbare bepaling omtrent directe en indirecte discriminatie is in de Nederlandse wetgeving opgenomen in artikel 1 Algemene Wet Gelijke Behandeling.

Of er sprake is van directe of van indirecte discriminatie is vaak niet eenvoudig te bepalen, en zeker niet wanneer het gaat om een uiting van een geloofsovertuiging. Dat blijkt ook uit het feit dat alle betrokken partijen hierover grondig van mening verschillen. Het onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie is met name van belang voor het bestaan van

eventuele rechtvaardigingsgronden. Zo is directe discriminatie alleen te rechtvaardigen op grond van een daartoe strekkende wettelijke bepaling. Indirecte discriminatie kan daarentegen worden gerechtvaardigd indien dat onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, waarbij de middelen voor het bereiken van het doel passend en noodzakelijk zijn.

In de zaak Achbita/G4S komt het Hof tot de conclusie dat er, vanwege het neutraal geformuleerde verbod, geen sprake is van directe discriminatie. Het is alle werknemers van G4S immers verboden om tekenen van welke religieuze, politieke of filosofische overtuiging dan ook te dragen op het werk. Van een direct onderscheid op grond van religie is in dit geval daarom geen sprake. Helaas laat het Hof de vraag of er dan wellicht sprake is van indirecte discriminatie over aan de nationale rechter. Het enige

dat het Hof hierover aan de lagere rechter meegeeft is dat hij dient na te gaan of het ogenschijnlijk neutrale karakter van de regeling niet in feite tot gevolg heeft dat de personen die een bepaalde godsdienst aanhangen of een bepaalde overtuiging hebben bijzonder worden benadeeld.

Ook in de zaak Bougnaoui/Micropole durft het Hof zijn vingers niet echt aan deze kwestie te branden. Hier merkt het Hof namelijk alleen op dat de verwijzende rechter in zijn vraagstelling niet duidelijk is geweest of sprake is van een direct dan wel een indirect verschil in behandeling. Ook hier laat het Hof het verder aan de verwijzende rechter dit uit te zoeken. Vervolgens richt het Hof zich op de vraag of er mogelijk indirect onderscheid wordt gemaakt en of daarvoor wellicht een rechtvaardigingsgrond bestaat.

Rechtvaardigingsgronden

In de zaak Achbita/G4S komt het Hof tot de conclusie dat deze rechtvaardigingsgrond mogelijk kan worden gevonden in het recht van vrijheid van ondernemerschap, welk recht vervat is in artikel 16 van het Sociaal Handvest. De wens van een werkgever om blijk te geven van neutraliteit richting zijn klanten, moet volgens het Hof namelijk worden geacht legitiem te zijn in het kader van deze vrijheid van ondernemerschap. Of de maatregel ook passend is, zal moeten worden bepaald door te kijken of het beleid daadwerkelijk coherent en systematisch wordt nageleefd. Dit laat het Hof echter over aan de verwijzende rechter. Daarbij geeft het Hof als aanwijzing mee, dat moet worden nagegaan of G4S reeds vóór het ontslag van werkneemster een algemeen en niet-gedifferentieerd beleid had vastgesteld op grond waarvan het haar personeelsleden (die in direct contact staan met klanten) verboden was tekens van politieke, filosofische of religieuze overtuigingen zichtbaar te dragen. Alleen in dat geval acht het Hof het verbod strikt noodzakelijk.

In de uitspraak Bougnaoui/Micropole toetst het Hof of het hoofddoekverbod een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste kan zijn, waardoor het onderscheid gerechtvaardigd zou kunnen worden. In dit verband overweegt het Hof dat slechts in een zeer beperkt aantal omstandigheden een kenmerk dat verband houdt met godsdienst een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste kan vormen. Dat begrip verwijst immers naar een vereiste dat objectief is ingegeven door de aard van de betrokken beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgevoerd en heeft geen betrekking op

subjectieve overwegingen. Het Hof komt daarom tot de conclusie dat de wil van de werkgever om rekening te houden met de wens van een klant om de diensten niet langer te laten verrichten door een werkneemster met een hoofddoek, geen wezenlijk en bepalend beroepsvereiste kan vormen. Voor een dergelijk onderscheid bestaat wat het Hof betreft dus geen rechtvaardigingsgrond.

Wat betekent de uitspraak voor de praktijk?

Met deze uitspraken heeft het Hof het -binnen de publieke sector al langer geaccepteerde- neutraliteitsideaal voor het eerst ook toegepast op de private sector. Echter, alleen een algemeen toegepast kledingvoorschrift dat van werknemers met klantcontact (!) verwacht dat zij tekenen van religieuze, filosofische en politieke aard achterwege laten, kan in beginsel legitiem worden geacht. De werkgever moet hier bovendien een consequent beleid in voeren en dient, voordat wordt overgegaan tot ontslag, eerst te zoeken naar een positie zonder klantcontact binnen haar organisatie. Een vrijbrief om binnen de gehele organisatie het dragen van hoofddoeken te verbieden, zijn de uitspraken dus zeker niet, maar het biedt werkgevers wel enige ruimte om tekenen van religieuze, politieke of filosofische aard te verbieden. Een dergelijk beleid kan overigens wel tot gevolg hebben dat een werkgever het werknemers verbiedt een hoofddeksel te dragen op het werk, hetgeen de facto toch kan neerkomen op een verbod voor werkneemsters om een hoofddoek te dragen. In zo’n geval zal echter de nationale rechter - zoals het Hof ook opmerkte in de zaak Achbita/G4S- dienen te bekijken of er niet toch sprake is van verboden indirect onderscheid.

Conclusie

Ondanks dat het Hof nu wat meer duidelijkheid heeft gegeven over het al dan niet toelaatbaar zijn van een hoofddoekverbod binnen de private sector, heeft het Hof in deze uitspraken ook een aantal kansen laten liggen. Zo is er met het commentaar van de AG in de zaak Bougnaoui/ Micropole, dat er wel degelijk sprake zou zijn van directe discriminatie, of de uitgebreide beschrijving van beide AG’s omtrent de vereisten waaraan een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste moet voldoen, door het Hof nauwelijks iets gedaan. Dit lijkt een gemiste kans nu dit voor het Hof juist de uitgelezen mogelijkheid was om een duidelijk kader te schetsen voor de praktijk. Hopelijk grijpt het Hof deze mogelijkheid bij een eventuele herkansing wel aan.

Malou Schoevaars- Associate Employment bij Baker McKenzie, Amsterdam

Lees hier het gehele magazine

56 | Baker McKenzie

Baker McKenzie | 57

Magna Charta magazine is een uitgave van: Academie voor de Rechtspraktijk. Redactie: Etienne van Bladel & Sharon Olivier van Genderen.

Ontwerp en realisatie: Mark Pollema, Eline van Roosmalen en Melanie Hament. Contactgegevens: Academie voor de Rechtspraktijk, Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg, G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7, (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG, T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen, T: 030-303 10 70 Webinar cursussen, F: 030-220 53 27, E-mail: info@avdr.nl.

Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

Baker McKenzie | 55

They think we do bad things, but we do them very well. www.avdr .nl

56 | Baker McKenzie