Baker McKenzie. Remke Scheepstra

In het Rijksmuseum | Parsifal | Dakota Amsterdam | Kasteel Waardenburg

2 | Baker McKenzie

Wat zijn de gevolgen van het Care4Care-/ StiPP-arrest1 voor intra-concern uitzending?

1

Hoge Raad 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, Care 4 Care Human Resources BV vs. Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP)

Het Care4Care-/ StiPP-arrest dat de Hoge Raad op 4 november 2016 wees over de vraag of een allocatiefunctie vereist is voor juridische kwalificatie van een uitzendovereenkomst, heeft grote impact op de sector van flexibele arbeidsrelaties.

De reikwijdte van het begrip uitzendovereenkomst in het BW is onder Scheepstra meer van belang voor vraagstukken met betrekking tot pensioenen, cao’s, en belasting- en premieheffing/ sectorindeling, omdat bij regelingen daarover aansluiting wordt gezocht bij de definitie van de uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW. In dit artikel bespreek ik de gevolgen van het arrest voor intraconcern uitzending.

Remke

De definitie van uitzendovereenkomst

De uitzendovereenkomst wordt in artikel 7:690 BW gedefinieerd als een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst. Om van een uitzendovereenkomst te kunnen spreken, dient aan de navolgende constitutieve vereisten te zijn voldaan: (a) het moet gaan om een arbeidsovereenkomst tussen de uitzendkracht (de werknemer) en de uitzendonderneming (de werkgever); (2) de uitzendonderneming stelt de uitzendkracht in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf ter beschikking van een derde (de inlener); (3) de derde heeft daartoe aan de uitzendonderneming een opdracht verstrekt; en (4) de uitzendkracht verricht arbeid bij de derde onder diens toezicht en leiding.

De wetgever heeft uitdrukkelijk aangegeven dat de definitie van uitzendovereenkomst alle vormen van driehoeksrelaties omvat, waarbij de werknemer - in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever - aan een derde ter beschikking wordt gesteld

om onder diens toezicht en leiding arbeid te verrichten. Het is aldus een uniforme wettelijke regeling voor veel verschillende in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals uitzenden, uitlenen, detacheren of het tewerkstellen in het kader van een arbeidspool. De enige beperking in de definitie is dat de terbeschikkingstelling plaats dient te vinden in het kader van het beroep of bedrijf. Als aan voornoemde elementen van de definitie wordt voldaan, kan tevens een beroep worden gedaan op het bijzondere lichte regiem van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 7:691 BW. Dit lichte regime geldt alleen niet voor intra-concern uitzending. Van intra-concern uitzending is sprake wanneer een werknemer binnen een concern een arbeidsovereenkomst heeft met een groepsmaatschappij (al dan niet fungerend als centrale werkgever/personeelsvennootschap) en feitelijk werkzaam is bij de, in een andere groepsmaatschappij ondergebrachte, ondernemingsactiviteit.2 Ook in dit geval is sprake van een driehoeksverhouding, maar ten aanzien van werkgevers die onderling in een concernrelatie tot elkaar staan - als bedoeld in de artikelen 2:24a en 2:24b BW - heeft de wetgever uitdrukkelijk beoogd te voorkomen dat zij zouden kunnen profiteren van het lichte regime van artikel 7:691 BW door via een eigen uitzendbureau personeel ter beschikking te stellen van de eigen organisatie. In lid 6 van artikel 7:691 2

J.P.H. Zwemmer, ‘Over het werkgeverschap van de personeelsvennootschap en groepsaansprakelijkheid bij het intraconcern detacheren van werknemers’, Ondernemingsrecht 2016/78

BW wordt intra-concern uitzending dan ook uitdrukkelijk uitgezonderd.

Allocatiefunctie

De wettelijke bepalingen omtrent de uitzendovereenkomst zijn ingevoerd in 1999 met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. Het werken voor en via uitzendorganisaties was in de jaren daarvoor sterk in omvang toegenomen en er bestond een sterke behoefte aan duidelijkheid voor wat betreft de rechtspositie van de bij de uitzendrelatie betrokken partijen. Daar waar de wetgever - blijkens de wetgeschiedenis - bij de invoering van de bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst duidelijk voor ogen stond dat deze alleen zou dienen te gelden voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie - dat wil zeggen het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid - op de arbeidsmarkt vervullen, is dit echter niet als een constitutieve voorwaarde in de definitie van de uitzendovereenkomst opgenomen.

In de literatuur maar ook rechtspraak werd verschillend gedacht over de vraag of een allocatiefunctie vereist was voor de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW. In het Care4Care-/StiPP-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 7:690 BW beperkt dient te worden uitgelegd.

Dat wil zeggen dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, in die zin dat de werkgever zich met name bezig dient te houden met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotseling opkomende werkzaamheden.

Uit de tekst van artikel 7:690 BW volgt, aldus de Hoge Raad, dat alle arbeidsovereenkomsten waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van desbetreffende derde, uitzendovereenkomsten zijn. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst wordt derhalve alleen gekeken naar de vraag of aan de elementen van

artikel 7:690 BW is voldaan. Daarmee krijgt artikel 7:690 BW een ruim bereik en omvat het niet alleen de klassieke uitzendrelatie, maar iedere driehoeksrelatie die aan deze elementen voldoet.

Gevolgen voor de personeelsvennootschap

Wat zijn de gevolgen van het Care4Care-/ StiPP-arrest voor de uitzending van werknemers binnen het concern? Zoals hiervoor reeds uiteengezet is intra-concern uitzending immers ook een driehoeksverhouding.

In het vonnis SNCU/Logiflex van 4 november 20153 oordeelde de Rechtbank Gelderland al dat zustervennootschappen kwalificeren als ‘derde’ in de zin van 7:690 BW. De kantonrechter betrekt in zijn oordeel de regeling van artikel 7:691 BW, waarin - onder meer - is bepaald dat in een uitzendovereenkomst schriftelijk kan worden bedongen dat deze van rechtswege eindigt als de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de ‘derde’ een einde komt (het uitzendbeding). De kantonrechter vervolgt vervolgens met de vaststelling dat in lid 6 is bepaald “dat artikel 7:691 niet van toepassing is op de uitzendovereenkomst waarbij de uitzendwerkgever en de derde in, kort gezegd, een vennootschapsrechtelijke groep (concern) met elkaar zijn verbonden dan wel de één een dochtervennootschap van de ander is”. Hieruit volgt, aldus de kantonrechter, dat in intra-concern-uitzenden mogelijk is en dat de zustervennootschappen (elk) als derde in de zin van artikel 7:690 BW zijn aan te merken.

Nu intra-concern uitzending als driehoeksverhouding valt onder de definitie van uitzendovereenkomst van artikel 7:690 BW, is er een aanmerkelijke kans dat de personeelsvennootschap zich geconfronteerd ziet met de toepasselijkheid van de algemeen verbindend verklaarde 3

Rechtbank Gelderland 4 november 2015, 3997734 / CV EXPL15-5067 / 475

ABU-cao (hierna ‘ABU-cao’) en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. De ABU-cao haakt voor haar toepassing namelijk aan bij de definitie van artikel 7:690 BW en is van toepassing indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis van de uitzendonderneming bedraagt.

a. Arbeidsvoorwaarden

De beloning en overige arbeidsvoorwaarden van de uitzendwerknemer worden ingevolge artikel 7:610 BW geregeld in de relatie tussen uitzendonderneming en uitzendwerknemer. De Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediair (Waadi)4 bepaalt - kort gezegd - dat de uitzendonderneming dezelfde (collectieve) arbeidsvoorwaarden moet toekennen aan uitzendkrachten als die worden toegekend aan haar werknemers in een gelijke of gelijkwaardige functie. Dit heeft betrekking op lonen en overige vergoedingen en alle essentiële arbeidsvoorwaarden, die bij de inlenende onderneming gelden krachtens een van toepassing zijnde cao of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking. Daarbij moet gedacht worden aan arbeidstijden, overwerk, rusttijden, vakantieduur, feestdagen en nachtarbeid.

Daar waar de Waadi afwijking van de gelijke behandelingsnorm toestaat, bepaalt de ABU-cao sinds 30 maart 2015 dat uitzendkrachten vanaf de eerste dag bij de inlener aanspraak hebben op een inlenersbeloning (zoals gedefinieerd in de ABU-cao5).

Dit betekent dat de beloning (dat wil zeggen loon, arbeidsduurverkorting, toeslagen, kostenvergoedingen en periodieken) van de uitzendkrachten gelijk dient te zijn aan de beloning van de werknemer in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van de inlener (de materieel werkgever). Voor de overige arbeidsvoorwaarden 4 5

Artikel 8 Waadi artikel 1 onder j. cao voor uitzendkrachten 2012 - 2017

volgen alle uitzendkrachten doorgaans de ABU-cao. Dit geldt - anders dan in de Care4Care-/ StiPP-zaak - niet voor het in de ABU-cao verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds, ‘StiPP-pensioen’, omdat uitzendkrachten van een personeelsvennootschap in de Statuten en het Verplichtstellingsbesluit van StiPP (vooralsnog) expliciet zijn uitgezonderd. De pensioenaanspraak valt voorts ook niet onder de definitie van inlenersbeloning in de zin van de ABU-cao.

Dat de uitzendkrachten voor de overige voorwaarden aanspraak kunnen maken op de ABU-cao kan alleen anders zijn indien de inlener ook gebonden is aan een cao, waarin bepalingen zijn opgenomen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten.

De wet geeft voor dat geval geen conflictregel. Voor die situatie biedt de werkingssfeerbepaling van de ABU-cao uitkomst.

Artikel 2 lid 3 ABU-cao bepaalt in dat verband dat de ABU-cao niet van toepassing is op de uitzendonderneming die onder de werkingssfeerbepaling van een andere bedrijfstak-cao valt, tenzij de uitzendonderneming voldoet aan de in artikel 2 lid 4 ABU-cao genoemde cumulatieve vereisten. Een van die vereisten is dat de uitzendonderneming geen onderdeel is van een concern dat rechtstreeks of door algemeenverbindendverklaring gebonden is aan de desbetreffende andere cao. In dat geval blijft de bedrijfstak-cao van toepassing.

b. Beëindiging van de uitzendovereenkomst

De personeelsvennootschap kan weliswaar geen rechten doen gelden op de voorzieningen van artikel 7:691 BW, waaronder het uitzendbeding en de uitgestelde werking van de ketenregeling, maar dat laat onverlet dat zij wel gebruik kan maken van een oprekking van de ketenregeling van artikel 7:668a BW. Ingevolge lid 5 van artikel 7:668a BW kan (ook) de personeelsvennootschap - op grond van de toepasselijke cao - maximaal zes contracten

sluiten in vier jaar tijd, voordat sprake is van een contract voor onbepaalde tijd.

Voor wat betreft het ontslagrecht vist de personeelsvennootschap toch ook weer achter het net. Het feit dat de arbeidsovereenkomst tussen de personeelsvennootschap en de aldaar in dienst zijnde werknemer voldoet aan de definitie van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW brengt nog niet met zich dat die arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd met gebruikmaking van de regels voor uitzendwerkgevers.

In de Ontslagregeling wordt aan de uitzendwerkgever namelijk wel de eis gesteld dat hij een allocatiefunctie uitoefent. Daarmee is de Ontslagregeling alleen van toepassing op de klassieke uitzendonderneming.

c. Sectorindeling

Op dezelfde dag als de Care4Care-/ StiPP-uitspraak wees de (belastingkamer van de) Hoge Raad ook nog een arrest over de sectorindeling van een payroll-organisatie6. Daarin oordeelt de Hoge Raad dat voor de vraag of de organisatie in de sector ‘Uitzendbedrijven’ moet worden ingedeeld, van belang is of de tussen de (payroll)organisatie en haar werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten kunnen worden aangemerkt als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Onder verwijzing van het Care4Care-/ StiPP-arrest overweegt de Hoge Raad dat artikel 7:690 BW geen beperking inhoudt tot alleen die gevallen waarin sprake is van een allocatiefunctie van de werkgever. Dit heeft tot gevolg dat de betreffende payrollondernemer wordt aangemerkt als een uitzendonderneming en mitsdien dient te worden ingedeeld in sector 52 6

Hoge Raad 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2496

(Uitzendbedrijven).

Dit arrest laat zien dat een oprekking van de reikwijdte van artikel 7:690 BW in het Care4Care-/ StiPP-arrest vergaande consequenties heeft. Het werkt ook direct door in de sectorindeling en daarmee de premieheffing werknemersverzekeringen, die doorgaans voor uitzendondernemingen hoger liggen. Ook voor de personeelsvennootschap die voldoet aan de definitie van artikel 7:690 BW zal dit derhalve leiden tot een kostenverhoging.

Conclusie

De recent door de Hoge Raad gewezen uitspraken over de definitie van de uitzendovereenkomst heeft tot gevolg dat artikel 7:690 BW een ruim bereik krijgt. Niet alleen de klassieke uitzendrelatie maar iedere driehoeksrelatie die aan deze definitie voldoet, kwalificeert nu als een uitzendovereenkomst. Dit heeft vergaande gevolgen.

Een van die gevolgen is dat de uitzending van werknemers van een personeelsvennootschap intra-concern naar een zuster-/ dochteronderneming voldoet aan de definitie opgenomen in artikel 7:690 BW en als zodanig tevens onder de werkingssfeer van de ABU-cao zou kunnen vallen. Voor zover dit tot ongewenste effecten zou leiden, is het volgens de Hoge Raad aan de wetgever of aan cao-partijen om in te grijpen. Zover is het voorlopig nog niet. Bovendien zullen de uitspraken in ieder geval een kostenverhogend effect hebben voor personeelsvennootschappen.

Lees hier het gehele magazine

56 | Baker McKenzie

Baker McKenzie | 57

Magna Charta magazine is een uitgave van: Academie voor de Rechtspraktijk. Redactie: Etienne van Bladel & Sharon Olivier van Genderen.

Ontwerp en realisatie: Mark Pollema, Eline van Roosmalen en Melanie Hament. Contactgegevens: Academie voor de Rechtspraktijk, Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg, G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7, (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG, T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen, T: 030-303 10 70 Webinar cursussen, F: 030-220 53 27, E-mail: info@avdr.nl.

Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

Baker McKenzie | 55

They think we do bad things, but we do them very well. www.avdr .nl

56 | Baker McKenzie