Magna Charta

Leergang Erfrecht dag 2 16 januari 2014

Prof. mr. W. Burgerhart Prof. mr. B.M.E.M. Schols

AVDR WORLD WIDE 15 PO

NAPELS 2014

Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht en Contractenrecht Lee

DE SPREKERS Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Mr. drs. P.J.J. Vonk Prof. mr. A.L.M. Keirse

Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht Procesrecht Kort geding en comparitie Contractenrecht

DATUM: 28 MEI 2014 – 1 JUNI 2014 HEMELVAART Voor deze studiereis werken we speciaal samen met: Institute of Travel, Voyage & Culture

Inhoudsopgave prof. mr. W. Burgerhart prof. mr. B.M.E.M. Schols Literatuur Mr. W. Burgerhart mr. W.D. Kolkman, mr. B.M.E.M. Schols en mr. F.W.J.M. Schols over oude testamenten, legitieme porties, uitleg en beschikbare delen: wat kan het overgangsrecht nog helen? Nieuw Erfrect, augustus 2004/4 p. 4 Schols, Burgerhart en Schols, Estate Tip, aflevering 2004/10

p. 9

Schols, Burgerhart en Schols, Estate Tip, aflevering 2004/15

p. 12

Schols, Burgerhart en Schols, Estate Tip, aflevering 2004/42

p. 15

Mw. mr. R.L. Albers-Dingemans, Enige beschouwingen over de notariĂŤle deontologie bij een nalatenschap, WPNR 6585/2004

p. 20

Nieuw Erfrecht

Over oude testamenten, legitieme porties, uitleg en beschikbare delen: wat kan het overgangsrecht nog helen?

AUGUSTUS

Deze regel beantwoordt de vraag aan het begin van deze paragraaf. Een oude legitieme kan in een nieuwe boedel niet bestaan. In boedels die na 31 december 2002 openvallen, loopt men slechts legitimarissen-nieuwe-stijl tegen het (crediteurs)lijf. Een kind kan de was doen.

3

‘De uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen verdient bijzondere aandacht wanneer die beschikkingen zijn gemaakt vóór de invoering van het nieuwe recht door iemand die nadien overlijdt.

Blijkens artikel 4.3.1.8 lid 1 [art. 4:46, BKSS], dat onmiddellijke werking heeft (art. 68a Ow.), dient bij de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is opgesteld. Tot die omstandigheden behoort ook het recht dat gold toen de uiterste wil werd gemaakt. Heeft de erflater bijvoorbeeld “vererving volgens de wet” of een vergelijkbare clausule in zijn testament opgenomen, dan moet er in beginsel van worden uitgegaan dat daarmee is bedoeld de wet die van kracht was ten tijde van het maken van het testament. Hetzelfde geldt, indien in een uiterste wil wordt verwezen naar de regels omtrent plaatsvervulling of die omtrent aanwas, die in het nieuwe Boek 4 verschillen van die van het huidige recht. Hetzelfde moet voorts worden aangenomen indien sprake is van het “in de legitieme stellen”, het “toekennen van het beschikbare deel” of bijvoorbeeld van het opleggen van lasten.’ [cursivering van ons, BKSS]

Vooraf

Water en vuur, oude legitieme en een nieuwe boedel. In de nummers 2003-5 en 2003-6 van dit tijdschrift hebben ondergetekenden reeds enkele overgangsrechtelijke sores rondom de legitieme portie op een rij gezet. Het thema houdt de notariële gemoederen dusdanig bezig dat een nadere uiteenzetting gewenst is. Ons doel is te komen tot een conclusie die, in afwachting van de eerste rechtspraak, in de praktijk geen brokken oplevert en waarbij gesteund wordt op de voorhanden zijnde parlementaire stukken.

Een enkele doublure met voorgaande artikelen is niet uitgesloten. Dit voorkomt echter dat de lezer constant moet ganzenborden tussen de verschillende eerder verschenen stukken over dit onderwerp.

2

Het lijkt simpel… ?

Kan een oude legitieme in een nieuwe boedel verzeild raken?

Een korte recapitulatie. De onmiddellijke werking van het nieuwe recht heeft in beginsel tot gevolg dat het oude Boek 4 niet meer relevant is (art. 68a Ow). Een uiterste wilsbeschikking van vóór 1 januari 2003 kan echter enig oud materiaal in de na die datum opengevallen boedel ‘binnenloodsen’. Of dit ‘binnenloodsen’ plaatsvindt, hangt af van de bewoordingen van de uiterste wilsbeschikking (uitleg) en van het overgangsrecht.

Inzake het geldend maken van de legitieme portie brengt het overgangsrecht ons artikel 128 Ow, waarvan het eerste lid luidt: ‘Is de nalatenschap voor het in werking treden van de wet opengevallen, dan kan een legitimaris zijn bevoegdheden uitsluitend overeenkomstig het tevoren geldende recht uitoefenen.’

Wat kan men met deze regel voor nalatenschappen die onder nieuw erfrecht openvallen? Laten we hier enige ‘a contrario logica’ op los, dan blijkt het volgende: Is de nalatenschap na het in werking treden van de wet opengevallen, dan kan een legitimaris zijn bevoegdheden uitsluitend overeenkomstig het nieuwe recht uitoefenen.

Door uitleg toch een erfdeel?

Prijs de dag echter niet voor het avond is. In een oude uiterste wil kan het begrip ‘legitieme portie’, ‘legitieme’, ‘wettelijk erfdeel’, of ‘beschikbaar deel’ gebezigd zijn. Bij de uitleg van dergelijke beschikkingen dient de volgende overweging van de minister tot leidraad:1

Ofwel wat is nog beschikbaar van een beschikking over het ‘beschikbaar deel’?

1

2004—NR. 4

Op het eerste gezicht lijkt het door ons gecursiveerde zinsdeel te conflicteren met artikel 128 lid 1 Ow. Maar dit is slechts schijn. Op zich heeft de in de beschikking gebruikte terminologie niets met het inroepen van de legitieme als zodanig te maken. Het betreft hier slechts de uitleg van de aard en de omvang van hetgeen testamentair toegekend wordt door erflater, en derhalve niet het geldend maken van de legitieme.

In de recente literatuur heerst communis opinio aangaande de oplossing van dit conflict. Een in-de-legitiemestelling in een oude uiterste wil, die onder het nieuwe recht effect sorteert, moet gezien worden als de benoeming van de legitimaris tot erfgenaam voor zijn oude legitimaire breukdeel. In die zin bijvoorbeeld C.A. Kraan, WPNR 6521 (2003), p. 168 en WPNR 6571 (2004), alsmede schrijvers dezes in genoemde eerdere nummers van dit tijdschrift.

Een eerste conclusie luidt dan als volgt: een onder oud recht in-de-legitieme-gestelde afstammeling van de erflater strijkt in de nieuwe boedel een erfdeel op congruerend met de oude legitimaire breuk.

1

MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 822, nr. 3, p. 8.

65

Nieuw Erfrecht

Is het verkregen ‘grote’ erfdeel inferieur in de zin van artikel 4:72 BW (bewind, vruchtgebruik, et cetera), dan kan de legitimaris slechts zijn legitieme geldend maken met de nieuwe legitieme spelregels, te weten ofwel door een verwerping (in beginsel binnen drie maanden) in combinatie met de ‘contantenverklaring’ van artikel 4:63 BW ofwel door een aanvullend beroep op de legitieme.

Dat laatste doet zich bijvoorbeeld voor wanneer er veel schenkingen (aan derden) zijn verricht en de nalatenschap in ruime mate afwijkt van de legitimaire massa. Is als gevolg daarvan de waarde van het ‘grote’ erfdeel lager dan de legitieme van de betrokken legitimaris naar nieuw recht, dan is aanvullende inkorting mogelijk.

Ons inziens – maar dit is op zich niet een probleem van erfrechtelijk overgangsrecht – moet het gebruik van de term ‘de legitieme portie’ bij de aanduiding van de omvang van het erfdeel beperkt worden tot de toepasselijkheid van de legitimaire breuk, welke wordt losgelaten op de nalatenschap sec zonder schenkingen (art. 4:961 (oud) BW). Het zal niet de bedoeling zijn geweest de omvang van het erfdeel als zodanig te berekenen in de legitimaire massa (art. 4:968 (oud) BW). Zie voor een voorbeeld nummer 2003-5 van dit blad.

Het vraagstuk of, indien in de beschikking is opgenomen: ‘ik stel X in de legitieme’, de betrokken persoon van rechtswege erfgenaam is, is op zich ook geen probleem van erfrechtelijk overgangsrecht. Wel kan de vraag gesteld worden. Is X erfgenaam van rechtswege of dient hij eerst zijn ‘wilsrecht’ als legitimaris uit te oefenen? Ook hier zouden wij willen betogen dat de betrokken beschikking slechts een aanduiding is van de omvang van het erfdeel, en niet een benoeming onder opschortende voorwaarde. De betrokken persoon is derhalve ons inziens meteen erfgenaam. ‘Berustingsvraagstukken’ komen ons inziens niet aan de orde.

Anders zou dit zijn indien de uiterste wil zodanig geformuleerd is dat een actie van de legitimaris vereist is, alvorens de in de legitieme stelling/de erfstelling zijn werk doet. Er is dan ons inziens wel sprake van een erfstelling onder opschortende voorwaarde.

AUGUSTUS

2004—NR. 4

lijke onterving van Z echter voor onoorbaar. Als gevolg daarvan belandt de volgende standaardformule in T2’s testament: ‘Ik benoem mijn broer B tot mijn enige erfgenaam, behoudens de rechten van diegenen aan wie de wet een wettelijk erfdeel in mijn nalatenschap toekent.’

T2 overlijdt in 2004.

Door het gebruik van het woord ‘behoudens’ zou men Z kunnen zien als een voorwaardelijk erfgenaam (onder de opschortende voorwaarde van een beroep op zijn legitieme). Dit mede gelet op de in paragraaf 3 aangehaalde passage uit de parlementaire stukken waarbij de minister bij het gebruik van het begrip legitieme uitgaat van een erfdeel. Z’s erfdeel beloopt dan – na het inroepen van dit hem door het testament toegekende recht – de helft van de nalatenschap, het breukdeel uit artikel 4:961 (oud) BW. Ook hier weer de opmerking dat de legitieme als zodanig niet in het geding is. Het eventueel uitoefenen van legitimaire rechten, als de verkrijging inferieur of te gering is, loopt via het nieuwe erfrecht.

Anders Kraan in WPNR 6571 (2004) die voor een enig erfgenaamschap zou van B gaan. De wens is wellicht de vader van de gedachte, en ook wij zijn gecharmeerd van de verbintenisrechtelijke legitieme, doch de aansprakelijkheden zijn niet van de lucht indien een rechter achteraf zich laat leiden door de goederenrechtelijke visie van de minister. Naast de inhoudelijke argumenten (steunend op de geciteerde memorie van toelichting), op grond waarvan wij hier tot mede-erfgenaamschap van Z kunnen komen, speelt dit praktische argument: de brokken die bij een goederenrechtelijke misser worden gemaakt zijn aanzienlijk groter dan bij een verbintenisrechtelijke misser.

Dat de notaris niet aan een onterving wilde, is spijtig, maar in beginsel niet relevant voor de uitleg. De notaris heeft – in casu – de testateur bepaalde rechten onthouden casu quo op andere gedachten gebracht. In paragraaf 5 zullen wij nog enige aandacht besteden aan ‘daden en verklaringen buiten de beschikking om’.

Voorbeeld III

4

Enkele casus

Voorbeeld I In 1990 maakte T1 een reusachtig legaat ten behoeve van zijn broer B. Verder bepaalde hij niets in zijn uiterste wil. T1 heeft een zoon Z, een broer B en een vader V. T1 overlijdt in 2004.

De zoon wordt enig erfgenaam, en mag slechts inkorten op de making conform de nieuwe spelregels. Hij heeft slechts recht op inkorting in geld voor de waarde van zijn nieuwe legitieme. Zie artikel 128 lid 1 Ow a contrario en artikel 68a Ow. Uitleg zoals hierboven bedoeld, is niet aan de orde.

Voorbeeld II In 1990 testeert T2. Zijn erfrechtelijk relevante familie ziet er als volgt uit: zoon Z, broer B en vader V. T2 wenst zijn broer tot enig erfgenaam te benoemen. De notaris houdt de uitdrukke66

In 1990 testeert ook T3. T3 heeft een zoon Z, een broer B en een vader V. T3 wenst zijn broer tot enig erfgenaam te benoemen. Net als in voorbeeld II ziet de notaris niets in een uitdrukkelijke onterving van Z. Anders dan in casus II is zoon Z vóór T3 overleden. T3 overlijdt in 2004.

‘Ik benoem mijn broer B tot mijn enige erfgenaam, behoudens de rechten van diegenen aan wie de wet een wettelijk erfdeel in mijn nalatenschap toekent.’

Op het eerste gezicht lijkt er weinig aan de hand. Legitimaris Z speelt geen rol meer, dus broer B zal wel enig erfgenaam zijn. Wij frissen ons geheugen op met artikel 4:962 (oud) BW: in de opgaande lijn bedraagt het wettelijk erfdeel altijd de helft van hetgeen, volgens de wet, aan elken bloedverwant in die linie bij versterf toekomt. Tot 1996 wist het erfrecht zich gezegend met een legitieme portie voor ascendenten.

Nieuw Erfrecht

Wij zouden geneigd zijn om tot de (wellicht wenselijke) conclusie te komen dat hier niets aan de hand is en B onvoorwaardelijk enig erfgenaam is. Hadden wij in 1997 een dergelijk testament moeten uitleggen, dan zouden wij waarschijnlijk, omdat toen overgangsrecht ontbrak en de minister zich niet zoals thans in goederenrechtelijke uitlegsferen had uitgelaten, zonder slapeloze nachten B opnemen in de verklaring van erfrecht. In deze zin destijds ook Heuff.2 Een voorzichtig notaris zou wellicht ook destijds de ouders hebben laten berusten.

Nu liggen de kaarten echter anders, en zijn wij op ideeën gebracht casu quo ‘gewaarschuwd’ door de minister en is het consequent en prudent ook hier een voorwaardelijk erfgenaamschap te ontwaren, met alle goederenrechtelijke gevolgen van dien.

Men zou overigens, ter ondersteuning van het standpunt dat in deze casus, anders dan in voorbeeld II, B wel enig erfgenaam is, zo gewenst, kunnen aanvoeren dat afstammelingen thans nog wel legitimarissen zijn (zij het slechts met een verbintenisrechtelijke aanspraak) en ouders helemaal niet meer.

5

AUGUSTUS

6

Wat te doen met de aantekeningen in het dossier van de notaris waaruit blijkt dat met de toevoeging ‘behoudens…’ slechts de legitieme portie van Z werd beoogd? Wat als blijkt voor voorbeeld I en II dat het eigenlijk de wens was om te onterven? Is het met een cautio Socini niet de bedoeling geweest om zo zwaar mogelijk te straffen bij verzet? Streng bepaalt artikel 4:46 lid 2 BW dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitlegging van een beschikking mogen worden gebruikt, indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. De aantekeningen in het dossier mogen ons derhalve in juridisch-dogmatische zin, hoe zeer men ook zou willen, niet zo maar op andere gedachten brengen.5 Wel moet in deze opgemerkt worden dat de minister erkent dat artikel 4:46 lid 2 BW in het overgangsrecht een rol kan spelen.6

Nog een aantal legitimaire bewoordingen in de uiterste wil

Op diverse manieren wordt in oude testamenten gerefereerd aan oude legitimarissen. Voordat wij toekomen aan beschikkingen omtrent het beschikbaar deel, nog aandacht voor enkele in de praktijk voorkomende passages, waarbij de beschikking is gemaakt onder oud erfrecht (1990) en de nalatenschap openvalt in 2004.

Beschikking 1 ‘Ik benoem mijn echtgenote E tot mijn enige erfgename.’

Duikt zoon Z op, dan kan hij door een beroep op zijn legitieme schuldeiser (art. 4:7 BW) van de nalatenschap worden.

Een erfgenaamschap zit er voor hem niet in, ervan uitgaande dat E erfgenaam wil en kan zijn.

Beschikking 2 ‘Ik benoem mijn echtgenote tot mijn enige erfgename met uitzondering van het gedeelte daarvan, dat eventueel door anderen als wettelijk erfdeel blijkt te worden gevorderd.’

Een stap verder, of een stap te ver met uitleg?

Kan men met vrucht betogen dat bij de uitleg van de bepaling ‘behoudens…’ de familiesamenstelling ten tijde van het testeren als uitgangspunt genomen moet worden? In het onderhavige voorbeeld III zou vader V aldus het erfdeel kunnen worden onthouden, omdat de bepaling dan slechts de positie van zoon Z raakt. Dit lijkt echter geen haalbare kaart. Uitleg is, gelet op het feit dat erflater er niet meer is en er vormvoorschriften gelden, aan strikte regels gebonden. Men kan niet in het ‘wilde weg’ aan het uitleggen slaan, hoe zeer men dat in concrete situaties zou wensen.3 Dit is, ook geabstraheerd van voorbeeld III, belangrijk om te constateren. In dit kader brengen wij in herinnering het strenge standpunt van de minister ‘dat er niets uit te leggen valt’, indien een uitdrukkelijke beschikking (erfstelling) ontbreekt.4

2004—NR. 4

Voor deze formulering was reeds aandacht in 2003-6 van dit blad. Hier zou men toch, zoals hierboven beschreven, een voorwaardelijk erfgenaamschap in kunnen lezen, gelet op de woorden ‘met uitzondering van’ en de woorden van de minister, zodat bij een beroep op de legitieme zoon Z een erfdeel heeft. Kraan legde in zijn bijdrage in WPNR 6571 (2004) niet de klemtoon op ‘met uitzondering van’ doch op ‘enige’. Een best te verdedigen standpunt maar wel gevaarlijk als blijkt dat deze verbintenisrechtelijke visie niet de juiste blijkt te zijn.

Kraan huldigde in dezelfde bijdrage het standpunt dat de frase: ‘niet meer uit mijn nalatenschap verkrijgen dan zijn legitieme portie’ voor de betrokkene wel een goederenrechtelijke legitieme oplevert. In EstateTip 2004-10 kon men hierover lezen: ‘Overigens, als men uitgaat van de visie van Kraan dat “enige, met uitzondering van” onder nieuw erfrecht een enig erfgenaamschap oplevert, dan zouden bij een consequente toepassing van de verbintenisrechtelijke visie de woorden “niet meer uit mijn nalatenschap verkrijgen dan zijn legitieme portie” ook een onterving moeten inhouden.

Vreemd genoeg, gelet op zijn denkwijze, gaat Kraan hier 2 3

4 5 6

Afschaffing van de legitieme portie van ascendenten, WPNR 6206 (1995).

Zie voor uitleg van uiterste wilsbeschikkingen F.W.J.M. Schols, Handboek Nieuw Erfrecht, 2002, p. 181. Uit de parlementaire stukken blijkt dat met na het testeren ingetreden omstandigheden bij de uitleg in beginsel geen rekening mag worden gehouden.

NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 882, nr. 6, p. 8.

Zie hierover F.W.J.M. Schols, Handboek Nieuw Erfrecht, derde druk, 2002, p. 191.

NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 822, nr. 6, p. 7.

67

Nieuw Erfrecht

wel uit van goederenrechtelijke aanspraken. Anders gezegd, als “enige, met uitzondering van” als “alles” in goederenrechtelijke zin te boek staat, dan zou “niet meer dan” als “niets” in goederenrechtelijke zin te gelden hebben!’

Wij nemen nog enkele andere clausules onder de loep: Beschikking 3 ‘Ik benoem mijn echtgenote E tot mijn enige erfgename, behoudens de rechten van diegenen aan wie de wet een wettelijk erfdeel in mijn nalatenschap toekent.’

Gelet op het gebezigde ‘behoudens’ kan hier hetzelfde verhaal opgeld doen als bij beschikking 2.

AUGUSTUS

2004—NR. 4

ling: in beginsel is de gehele nalatenschap ‘beschikbaar’, c.q. kan over de gehele nalatenschap ‘ten voordele van’ de echtgenote worden beschikt.

Echter, waarom wordt gesproken van een ‘zodanig gedeelte’? Zit hierin niet het ‘met uitzondering van’ van beschikking 2 of het ‘behoudens’ van beschikking 3 in besloten, en moet niet toch bij een beroep op de legitieme aan een erfdeel worden gedacht?

Voor een veilige praktijkvoering is het niet onverstandig om ook hier goederenrechtelijk met de legitimaris rekening te houden. Dit spreekt nog sterker indien elders in het testament de testateur ervan blijk geeft wel degelijk rekening te houden met de erfdelen van de legitimarissen, bijvoorbeeld door een recht van vruchtgebruik aan de langstlevende echtgenoot toe te kennen over deze erfdelen.

Beschikking 4

7 ‘Ik benoem mijn echtgenote E tot erfgename van een zodanig gedeelte mijner nalatenschap als ik ten meeste voordele van haar mag beschikken.’

Deze clausule vinden wij erg moeilijk. Hier komt het grote verschil naar boven tussen iets noemen en niets noemen. Dat een oude uiterste wil op geen enkele manier verwijst naar de legitieme portie, zoals beschikking 1, heeft tot gevolg dat de oude legitimaris geen erfdeel opstrijkt. Dit geldt ook wanneer de notaris destijds aan de testateur uitgebreid heeft verhaald hoe zoon Z met een beroep op zijn legitieme portie zich wel de positie van erfgenaam zou kunnen verwerven. Men vergelijke het volgende betoog over de toepasselijkheid van nieuw of oud versterferfrecht:7 ‘Niet zo zeer is van belang, althans doorslaggevend, dat de notaris zo’n testateur tevens heeft ingelicht omtrent de regels voor vererving van de nalatenschap, als wel of de conclusies die de testateur hieraan vervolgens heeft verbonden uit het testament door beschikkingen voldoende blijken. Is dat niet het geval – is onder de gelding van het oude recht de wettelijke erfopvolging niet tevens bevestigd – dan is er alle reden om aan te nemen dat, indien de erflater zou komen te overlijden na de invoering van het nieuwe Boek 4, het nieuwe recht op de vererving van zijn nalatenschap toepasselijk is.’

Om naar een oude rechtsfiguur te mogen grijpen, lijkt ‘bevestiging’ van deze figuur in de uiterste wil vereist. In sommige gevallen komt de bevestiging zeer helder naar voren, zoals in beschikkingen waarin is opgenomen ‘ik stel in de legitieme’ en beschikking 2 waar de term ‘wettelijk erfdeel’ wordt gebezigd. Bij de hierboven weergegeven beschikking 4 bestaat aanmerkelijk meer ruimte voor interpretatie.

Zo kan men bij beschikking 4 betogen dat deze geen aanknoping bij de legitieme portie biedt. Er wordt met geen enkel woord over de legitieme gerept, er is niet ten gunste van de legitimaris beschikt, ook niet voorwaardelijk. Het stond de erflater vrij zijn echtgenote tot enig erfgename te benoemen.

Het oude recht verzet zich niet tegen een dergelijke erfstel68

‘Het beschikbaar deel’?

Nu we warm zijn gedraaid, is het tijd om de volgende beschikking bij de kop te pakken.

Beschikking 5 ‘Ik benoem mijn echtgenote E tot erfgename van het beschikbaar deel van mijn nalatenschap.’

Deze beschikking is niet door de invoering van het nieuwe erfrecht onduidelijk geworden, deze beschikking was reeds onduidelijk. Wel moeten we volgens de minister teruggrijpen naar de regels van het oude erfrecht. Wij verwijzen naar het slot van de door de minister gegeven leidraad, zoals aangehaald in paragraaf 3 van deze bijdrage, waarin hij de term ‘beschikbaar deel’ expliciet noemt.

Wat zegt de ‘oude’ literatuur?

Pitlo/Van der Burght:8 ‘Hoewel het woord beschikbaar gedeelte in legitiemekwesties vaak wordt gebruikt en ook de wet het woord bezigt, verdient het toch ten stelligste aanbeveling dit woord in een testament te vermijden. Een making van het beschikbaar gedeelte geeft aanleiding tot onzekerheid. […] In het algemeen wil ik ervan uitgaan, dat de making van het beschikbaar deel alles omvat wat wordt nagelaten onder aftrek van de legitiemes plus de testamentaire makingen, inzoverre tenminste niet het bedrag van de legitieme door een making aan de legitimaris in die making is begrepen.’

Klaassen/Eggens/Luijten:9 ‘Wel worden in de praktijk nog in vele testamenten makingen van het zgn. “beschikbaar deel” aangetroffen, doch het zou zeer wenselijk zijn het gebruik van deze uit-

7 8 9

NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 822, nr. 6, p. 8.

Erfrecht, negende druk, 1997, p. 129.

Erfrecht, tiende druk, 1989, p. 86 e.v.

Nieuw Erfrecht

drukking zoveel mogelijk te beperken; zij is dikwijls een bron van verwarring. Ook zou men kunnen zeggen, dat volgens ons wetboek de gehele nalatenschap beschikbaar is behoudens het recht van iedere legitimaris, wiens recht verkort is, om tegen de gemaakte beschikkingen op te komen; wanneer of in zover van dit recht geen gebruik wordt gemaakt, blijven deze beschikkingen stand houden. Dit zal ook veelal de bedoeling van de erflater zijn.

Daarom zal in een testament niet gesproken moeten worden van een making van “het beschikbaar deel”, doch – indien er geen andere makingen zijn – van een benoeming tot erfgenaam zonder meer.’

Heuff:10 ‘Een mogelijke uitleg is dat de gehele nalatenschap aan de benoemde erfgenaam toekomt na aftrek van de legitieme porties, waarop door de legitimarissen aanspraak wordt gemaakt. Een andere uitleg is dat de benoemde erfgenaam de nalatenschap verkrijgt na aftrek van de legitieme porties van de legitimarissen, die dan voor de legitieme porties als erfgenamen optreden, ongeacht of zij al dan niet een beroep op de hun legitieme portie hebben gedaan. De eerste uitleg heeft mijn voorkeur als het testament de legitimarissen niet uitdrukkelijk tot erfgenamen benoemt voor de legitieme porties.’

Deze passages spreken boekdelen en nopen ons er in ieder geval toe een voorzichtig standpunt in te nemen. Een erfdeel voor zoon Z is immers zeker niet ondenkbaar, als men de oude literatuur raadpleegt, hetgeen de minister als het ware heeft opgedragen. De praktijk dient hiermee rekening te houden. Dat wij een andere voorkeur hebben, doet niet zo zeer ter zake. Het is wachten op de eerste jurisprudentie.

Beschikking 6 ‘Ik benoem mijn echtgenote E tot erfgename van het beschikbaar deel van mijn nalatenschap, waaronder ik versta mijn gehele nalatenschap na aftrek van de aan mijn kinderen toekomende legitieme porties.’

Dat wij hier neigen naar een erfdeel voor de legitimaris zal de lezer niet meer verbazen.

8

Slot

In al dit overgangsrechtelijke geweld dreigt de bedoeling van de testateur onder te sneeuwen. De gedachte achter menige in-de-legitieme-stelling zal zijn dat de legitimaris zo weinig mogelijk dient op te strijken. Een mooie oplossing zou dan zijn hem slechts de nieuwe legitieme te geven. Voorzichtigheid is echter geboden. Zoals gezegd, zowel op inhoudelijke gronden als op praktische gronden loopt deze ‘mooie verbintenisrechtelijke oplossing’ wellicht op de klippen. De goederenrechtelijke ongelukken zijn groter dan de ongelukken die zich kunnen voordoen bij het volgen van de thans door ons bewandelde route. Men mag bovendien niet blindelings roepen: ‘De erflater zal wel gewild hebben dat de legitimaris er

AUGUSTUS

2004—NR. 4

zo slecht mogelijk van af komt.’ Met niet uit de uiterste wil blijkende intenties dient zeer behoedzaam te worden omgesprongen. Uitlegging is nu eenmaal aan strakke spelregels onderhevig. Hiermee willen wij overigens niet zeggen dat het onwenselijk zou zijn dat men bij de overgangsrechtelijke uitleg de teugels enigszins moet kunnen laten vieren.

Uit het bovenstaande blijkt dat wij voorzichtigheidshalve snel geneigd zijn tot toekenning van een erfdeel overeenkomstig het oude legitimaire breukdeel, wanneer de bewoordingen van testament niet ondubbelzinnig een enig erfgenaamschap voor de benoemde erfgenaam inhouden.

Wij willen echter niet onvermeld laten dat de visie van de minister wel eens de onjuiste kan zijn. Het zou ons zeker niet verbazen wanneer ’s lands hoogste rechtscollege ooit zou beslissen dat de uitleg die de minister voorstaat in de meeste gevallen juist geen opgeld doet. Een dergelijke beslissing zouden wij zelfs toejuichen, maar thans moeten we het doen met hetgeen voorhanden is. En bij twijfel geldt voor de notaris: niet inhalen! Het is de rechter die knopen doorhakt, en de notaris zit (helaas) in dit soort zaken nu eenmaal niet op de stoel van de rechter.

Mocht het nieuwe erfrecht binnenkort eens door de wetgever geëvalueerd worden, dan is het de moeite waard om te bezien of het niet anders kan wat deze overgangsrechtelijke materie betreft.

Wij willen nog vermelden dat flankerende regelingen in testamenten, zoals ouderlijke boedelverdelingen, (vruchtgebruik)keuzelegaten en dergelijke de overgangsrechtelijke pijn kunnen verzachten. Er is dan een titel om de bescherming van de langstlevende, al dan niet na levering, rond te breien. Een vraag die nog opkomt, is of bij bepaalde beschikkingen de wettelijke verdeling nog een rol speelt. Zijn er flankerende maatregelen opgenomen, dan zal dit veelal tot de overgangrechtelijke conclusie leiden dat de wettelijke verdeling niet van toepassing is.11 Tot slot een handreiking voor de notaris die de legitimaris niet graag als erfgenaam ziet. Staan alle neuzen in een boedel dezelfde kant op, dan kan een vaststellingsovereenkomst een einde maken aan bovenstaande uitlegperikelen tussen de potentiële erfgenamen. Zij kiezen, ter beëindiging van de overgangsrechtelijke onzekerheden, voor een bepaalde uitleg.

Voorwaarde is wel de eensgezindheid van erfgenaam en legitimaris, hetgeen deze oplossing zeker niet voor alle boedels geschikt maakt. Overigens is de fiscus ons inziens als derde in beginsel ook gebonden aan een dergelijke vaststellingsovereenkomst.

M R . W. B U R G E R H A R T, M R . W. D . KO L K M A N , M R . B . M . E . M . S C H O L S E N M R . F. W. J . M . S C H O L S

10 WPNR 6206 (1995).

11 Zie EstateTip 2004-21.

69

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

afl. 2004-10

EstateTip 7 april 2004

‘Enige met uitzondering van’ is het spiegelbeeld van ‘niet meer dan’, oftewel liever een erfgenaam te veel dan één te weinig!

Over uitleg van ‘oude testamenten’, die worden geopend onder het nieuwe erfrechtelijke regime, is de komende vijftig jaar bij het afgeven van verklaringen van erfrecht nog niet het laatste woord gezegd. Zeker niet als het gaat om frasen die zinspelen op het bestaan van de grote goederenrechtelijke legitieme. Men kan er van alles van vinden: ‘dik’, ‘dun’, ‘groot’ of ‘klein’, ‘goederenrechtelijk’ of ‘verbintenisrechtelijk’. Voor ieder verhaal op dit gebied is wel iets te zeggen of iemand te enthousiasmeren.

Eén uitgangspunt mag hierbij echter nooit uit het oog verloren worden. Het is vaste tuchtrechtspraak dat de notariële ambtsdrager niet op de stoel van de magistraat mag gaan zitten. Hoe praktisch dit echter zo nu en dan ook zou zijn (de notaris als rechter in eerste aanleg), vooralsnog moeten we het hiermee doen. Bij twijfel haalt men niet in, oftewel geeft men geen verklaring van erfgenaamschap af.

Deze denkwijze is veilig, doch onpraktisch. Erfrechtelijk Nederland kan toch niet bij iedere afgifte van een verklaring van erfrecht de rechter inschakelen? Wat staat de ‘betrokken notaris’ te doen? De Minister van Justitie is zijn notariële openbare ambtenaren in de toelichting op het overgangsrecht te hulp geschoten (Overgangswet, 26 822, MvT, nr. 3, p. 8). In uiterste wilsbeschikkingen gebruikte begrippen zoals de ‘legitieme portie’ dienen in beginsel uitgelegd te worden naar oud recht, aldus de minister geparafraseerd. Desondanks zijn er nog vele testamentaire teksten in omloop die voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn.

Men kan twijfelen tussen de goederenrechtelijke uitleg (erfgenaamschap) dan wel de verbintenisrechtelijke uitleg (slechts vordering in geld). Recent werd wederom gepubliceerd over de uitlegproblematiek rondom de legitieme. Een problematiek die de notariële ambachtsman het afgelopen jaar al heel wat grijze haren heeft bezorgd.

Kraan liet in WPNR (6571) 2004 zien dat men ook kan opteren voor de verbintenisrechtelijke visie, in situaties waarin door ons het voorzichtige goederenrechtelijke pad werd bewandeld (Burgerhart, Schols & Schols, Waarin een grote legitieme toch klein kan zijn!, Nieuw Erfrecht, december 2003, nr. 6).

Een voorbeeld van een clausule die zowel door Kraan als door ons is besproken: ‘Ik benoem mijn genoemde echtgenote tot mijn enige erfgename met uitzondering van het gedeelte daarvan, dat eventueel door anderen als wettelijk erfdeel blijkt te worden gevorderd.’

Wij kwamen tot het voorzichtige standpunt dat in casu de verwijzing naar de legitieme in beginsel, bij een beroep op de legitieme, erfgenaamschap oplevert en wel qua omvang naar de oude legitimaire breuk. Wij kunnen helaas niet gemakkelijk negeren dat hier wellicht een voorwaardelijke erfstelling aan de orde is.

Tot deze uitleg kwamen wij op basis van de hierboven aangestipte woorden van de minister. En voorts door de klemtoon te leggen op de woorden ‘met uitzondering van’. Kraan daarentegen legde in zijn recente WPNR-bijdrage niet de klemtoon op ‘met uitzondering van’ doch op ‘enige’ en in dat geval is de stap naar een verbintenisrechtelijke uitleg snel gemaakt.

Zoals hierboven opgemerkt, is voor iedere gedachte in het overgangsrechtelijke denken wel iets te zeggen. Alleen willen wij langs deze weg de praktijk die gecharmeerd is van de verbintenisrechtelijke visie waarschuwen voor het feit dat men wel eens een erfgenaam te weinig in zijn verklaring van erfrecht zou kunnen hebben opgenomen, dan wel dat zou kunnen blijken dat men een handtekening te weinig onder het ‘transport’ heeft staan. Nemen wij de goederenrechtelijke visie in dit soort casus als beleidsmatig uitgangspunt, dan prijkt hoogstens een erfgenaam te veel in de verklaring, dan wel staat een handtekening te veel onder het transport.

Komt men er ‘schikkender- en vaststellenderwijs’ niet uit, dan heeft de rechter het laatste woord, zo weet men bij uitlegkwesties. Vaak kan men zich wel redden met een verklaring van executele, of is het mogelijk een ouderlijke boedelverdeling als vangnet te laten fungeren, maar daarover ongetwijfeld meer in een toekomstige EstateTip. Overigens, als men uitgaat van de visie van Kraan dat ‘enige, met uitzondering van’ onder nieuw erfrecht een enig erfgenaamschap oplevert, dan zouden bij een consequente toepassing van de verbintenisrechtelijke visie de woorden ‘niet meer uit mijn nalatenschap verkrijgen dan zijn legitieme portie’ ook een onterving moeten inhouden. Vreemd genoeg, gelet op zijn denkwijze, gaat Kraan hier wel uit van goederenrechtelijke aanspraken. Anders gezegd, als ‘enige, met uitzondering van’ als ‘alles’ in goederenrechtelijke zin te boek staat, dan zou ‘niet meer dan’ als ‘niets’ in goederenrechtelijke zin te gelden hebben!

Kortom, ‘notarieel-praktisch’ gezien zal men bij twijfel geneigd moeten zijn om van de goederenrechtelijke aanspraak van de legitimaris uit te gaan in de plaats van de verbintenisrechtelijke, omdat als de beslissing achteraf verkeerd blijkt uit te vallen in dat geval de schade waarschijnlijk kleiner is dan in het geval dat (in rechte) zou blijken dat het ingenomen standpunt voor een verbintenisrechtelijke aanspraak onjuist zou zijn. Beschikkingsonbevoegdheden zijn dan, behoudens derdenbescherming, niet van de lucht.

Zolang de Hoge Raad niet gesproken heeft, kan de praktijk ons inziens beter inzetten op een handtekening te veel dan op een handtekening te weinig. Vanzelfsprekend hopen wij dat – in het kader van een soepele boedelafwikkeling – Kraans visie de juiste blijkt te zijn. Laten we vooralsnog voorzichtig zijn.

Tot volgende week!

© 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

afl. 2004-15

EstateTip 12 mei 2004

‘Gezamenlijk en voor gelijke delen’, plaatsvervulling of aanwas, of heel gewoon erfrecht ab intestato?!

De redactie van EstateTip is de navolgende casus voorgelegd die wij u niet willen onthouden. Dit betreft een problematiek die de komende decennia, het tijdperk van overgang van oud naar nieuw erfrecht, ongetwijfeld ‘aan de lopende band’ zal gaan voorkomen. We hebben het dan over het leerstuk ‘plaatsvervulling of aanwas’.

Casus De casus luidt als volgt. Vader overlijdt – na in 1987 bij testament over zijn nalatenschap te hebben beschikt – in januari 2003. Erflater heeft drie kinderen en was ten tijde van zijn overlijden gehuwd. Een van deze kinderen heeft vier kinderen.

De andere twee zijn kinderloos. Alle kinderen van erflater hebben zijn nalatenschap verworpen. In zijn testament had vader de navolgende erfstellingen opgenomen.

‘Ik benoem tot mijn enige erfgenamen: A. voor één duizendste gedeelte van mijn nalatenschap mijn echtgenote; en B. voor negenhonderdnegenennegentig/duizendste gedeelte van mijn nalatenschap mijn kinderen, zulks voor wat betreft de erfdelen van mijn kinderen met toepassing van de regels van plaatsvervulling als in het erfrecht bij versterf waarbij de plaatsvervulling zal gaan vóór de aanwas.’

Oftewel wie erft en voor welke delen? Van belang is allereerst te constateren dat we ons bevinden in overgangsrechtelijke sferen. De uiterste wilsbeschikking is opgemaakt onder oud erfrecht (1987) en de nalatenschap van vader valt open onder het nieuwe erfrecht (2003). Welk recht is van toepassing op de casus, oud of nieuw erfrecht? Over het toepasselijke erfrecht kunnen we kort zijn. Het nieuwe (erf)recht heeft onmiddellijke werking zegt artikel 68a van de Overgangswet. Is onverkorte toepassing van dit overgangsrechtelijke beginsel billijk? Want er zijn in de uiterste wil immers beladen begrippen opgenomen die ten tijde van het opmaken van de uiterste wil een andere betekenis hadden dan thans onder het nieuwe recht.

Plaatsvervulling?

Een van die begrippen is de term ‘plaatsvervulling’. Onder oud erfrecht heette het in artikel 1106 oud BW: ‘Hij die eene erfenis verworpen heeft kan nimmer bij plaatsvervulling vertegenwoordigd worden;’ En in artikel 894 oud BW: ‘Niemand kan voor eenen levenden persoon bij plaatsvervulling optreden.’

Onder nieuw erfrecht heet het opeens in artikel 4:12 BW onder meer: ‘Plaatsvervulling geschiedt met betrekking tot personen die op het ogenblik van openvallen van de nalatenschap niet meer bestaan […] of verwerpen […].’

Het uitlegdilemma is duidelijk. Wel of geen plaatsvervulling voor de verwerpende ouder door de vier kleinkinderen? Deze vraag vloeit voort uit de onder B opgenomen subsidiaire erfstelling, die evenwel gegoten is in de vorm van een testamentaire verwijzing naar de ‘plaatsvervulling’ bij versterf.

Hoofdregel van het overgangsrecht is, zoals reeds opgemerkt, onmiddellijke werking.

Er is echter blijkens de memorie van toelichting van de Overgangswetgeving (26 822, nr. 3, p. 8) meer aan de hand. Wij citeren de minister: ‘De uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen verdient bijzondere aandacht wanneer die beschikkingen zijn gemaakt vóór de invoering van het nieuwe recht door iemand die nadien overlijdt. Blijkens art. 4.3.1.8 lid 1 [art. 4:46 BW, SBS], dat onmiddellijke werking heeft (art. 68a Ow) dient bij de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is opgesteld. Tot die omstandigheden behoort ook het recht dat gold toen de uiterste wil werd gemaakt. Heeft de erflater bijvoorbeeld ‘vererving volgens de wet’ of een vergelijkbare clausule in zijn testament opgenomen, dan moet er in beginsel van worden uitgegaan dat daarmee is bedoeld de wet die van kracht was ten tijde van het maken van het testament. Hetzelfde geldt, indien in een uiterste wil wordt verwezen naar de regels omtrent plaatsvervulling […].’ [cursivering van ons, SBS] Via de onmiddellijke, doch verzachtende werking van artikel 4:46 BW toch naar het oude erfrecht voor de uitleg van het in de uiterste wil opgenomen begrip ‘plaatsvervulling’. Onder oud erfrecht was er geen plaatsvervulling in geval van verwerping. Op grond van de testamentaire plaatsvervullingsclausule is er derhalve geen plaats voor de kleinkinderen. Er vindt immers in beginsel alleen testamentaire plaatsvervulling oftewel ‘vulgaire substitutie’ plaats indien de uiterste wil hierin uitdrukkelijk voorziet. Alleen via de onmiddellijke werking van nieuw versterferfrecht als zodanig, waarover hierna meer, zouden deze kleinkinderen nog erfrechtelijk in beeld kunnen komen. Ex testamento echter blijft gezien de inhoud van de oude plaatsvervullingsregels voor hen in ieder geval de poort in geval van verwerping gesloten.

‘Aanwas?’

Aangezien alle kinderen hun erfdeel verworpen hebben, moeten wij ons ook nog de vraag stellen of het door de kinderen verworpen erfdeel (999/1000e erfdeel) aanwast bij het erfdeel van de echtgenoot (1/1000e erfdeel) of dat dit gedeelte aan het versterferfrecht ten prooi valt. Voor de goede orde. We hebben het dan niet over de term ‘aanwas’ die gebruikt is ten behoeve van de kinderen ex testamento als bedoeld onder B. Deze ‘interne’ aanwas is door de verwerping door alle kinderen uitgewerkt.

Bij de vraag of er aanwas ten behoeve van de echtgenote plaatsvindt, komen we ook weer voor een overgangsrechtelijk dilemma te staan. Geldt hier op grond van de onmiddellijke werking de regel van het nieuwe erfrecht?

Artikel 4:48 BW: ‘Wanneer in eenzelfde uiterste wil twee of meer personen tot hetzelfde, al of niet voor bepaalde delen, zijn geroepen en de beschikking ten opzichte van een geroepene geen gevolg heeft, vindt ten behoeve van de overigen aanwas naar evenredigheid van de hun toekomende delen plaats, tenzij uit de uiterste wil het tegendeel is af te leiden’ Of wordt de soep niet zo heet geheten als opgediend en steekt artikel 4:46 BW een stokje voor de toepassing van de hoofdregel van het nieuwe erfrecht (altijd aanwas), zodat ook hier het oude erfrecht op onze casus van toepassing is, wellicht via het ‘tenzijtje’ van artikel 4:48 BW? Het oude erfrecht zou immers in beeld kunnen komen op grond van de bij notarissen zo beruchte aanwasbepaling, te weten artikel 1049 oud BW, de toverformule over ‘gezamenlijk en voor gelijke delen’?

Artikel 1049 oud BW: ‘(1) Er zal aanwas plaats hebben ten voordeele van de gestelde erfgenamen of legatarissen, in geval de erfstelling of het legaat aan verscheidene personen gezamenlijk gemaakt is, en de beschikking ten opzigte van eenigen der medeerfgenamen of medelegatarissen geen gevolg kan hebben.

(2) De erfstelling of het legaat zal geacht worden gezamenlijk gemaakt te zijn, wanneer het gemaakt is bij eene en dezelfde beschikking, en de erflater niet aan elk der mede-erfgenamen of medelegatarissen zijn bepaald aandeel in het goed heeft aangewezen, zoo als de helft, een derde deel, enz.

(3) De uitdrukking voor gelijke aandeelen of gedeelten wordt niet geacht eene aanwijzing te zijn van een zoodanig bepaald aandeel, als waarvan in dit artikel gesproken wordt.’

Ook hier weer duidelijke taal van de minister in de memorie van toelichting van de Overgangswetgeving (26 822, nr. 3, p. 8): ‘Hetzelfde geldt, indien in een uiterste wil wordt verwezen naar de regels […] omtrent aanwas, die in het nieuwe Boek 4 verschillen van die van het huidige recht’.

Hier is ons inziens de oude spelregel over de aanwas van toepassing, zodat er op grond van lid 2 van artikel 1049 oud BW geen aanwas plaatsvindt, omdat erflater uitdrukkelijk breukdelen genoemd heeft, te weten 1/1000e en 999/1000e. Van een gezamenlijke benoeming wordt niet gerept.

De uiterste wil en daarmee het testamentaire erfrecht is derhalve door het ontbreken van aanwas voor wat betreft de benoeming van de kinderen, volledig uitgewerkt, zodat voor het vrijvallende gedeelte het ‘echte’ en nieuwe (!) versterferfrecht zijn werk gaat doen. Dit betekent dat 999/1000 gedeelte ab intestato voor de helft toevalt aan de zich in groep 1 bevindende echtgenote en voor de andere helft staaksgewijs aan de afstammelingen van een van de verwerpende kinderen, en wel op grond van artikel 4:10, 4:11 en 4:12 BW. Overgangsrecht blijft leuk en indien wij het verkeerd zien, horen we het graag.

Tot volgende week!

© 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

Afl. 2004-42

EstateTip 24 november 2004

Een ouderlijke boedelverdeling onder voorwaarde is nog géén voorwaardelijke erfstelling, oftewel de ene legitimaris is de andere niet Aan ons werd de navolgende rechtsvraag voorgelegd. In een onder oud erfrecht gemaakte uiterste wilsbeschikking werd door de langstlevende ouder de navolgende erfstelling opgenomen: ‘Ik benoem tot mijn algehele en enige erfgenaam: mijn oudste zoon Norbert.’

U raadt het al. Er waren twee zonen en de nalatenschap viel open onder het nieuwe erfrecht. Er stond echter nog meer in de betreffende uiterste wilsbeschikking: ‘Ik bepaal voor het geval mijn jongste zoon Mathieu (of zijn afstammelingen) een beroep doet/doen op zijn legitieme portie: I. dat zij uit mijn nalatenschap nooit meer zullen verkrijgen dan hun legitieme portie.

II. Ik deel overeenkomstig het bepaalde in artikel 4:1167 van het Burgerlijk Wetboek aan mijn oudste zoon Norbert alle goederen van mijn nalatenschap toe onder de verplichting om alle schulden van de nalatenschap voor zijn rekening te nemen en aan mijn overige erfgenamen een uitkering wegens overbedeling te doen ter grootte als hiervoor onder I. bepaald.

III. Aan mijn overige erfgenamen een vordering als hiervoor sub I. omschreven.’

Mathieu deed vanzelfsprekend een beroep op zijn legitieme portie. Alle overgangsrechtelijke bellen gingen rinkelen.

Is onze legitimaris op grond van uitleg van de betreffende uiterste wilsbeschikking erfgenaam geworden of slechts schuldeiser en hoe dient de omvang van zijn legitieme portie berekend te worden?

In EstateTip 2004-10 riepen wij onder de titel ‘“Enige met uitzondering van” is het spiegelbeeld van “niet meer dan”, oftewel liever een erfgenaam te veel dan één te weinig!’, op tot voorzichtigheid.

De vraag is echter of de voorzichtigheid in de onderhavige casus niet toch zijn grenzen vindt in de heldere erfstelling. Ons inziens windt moeder er geen doekjes om. De algehele en enige erfgenaam moet Norbert zijn. Over en sluiten. Er wordt

immers geen enkel voorbehoud of uitzondering gemaakt. Mathieu wordt niet vooraf in de ‘oude’ legitieme gesteld, ook niet voorwaardelijk. Waar wel in voorzien is, is dat voor het geval hij de positie van erfgenaam zou weten te bemachtigen, hetgeen alleen via een goederenrechtelijke legitieme of via uiterste wilsbeschikking die doelt op een voorwaardelijke erfstelling (quod non) mogelijk is, hem een beschermend jasje aangedaan wordt, te weten een verticale ouderlijke boedelverdeling. Uit de formulering blijkt echter duidelijk dat de verticale ouderlijke boedelverdeling niet van meet af aan geldt.

Onze conclusie zou dan ook luiden dat Norbert enig gerechtigde is.

Hoe zit het dan met de zo belangrijke notariële voorzichtigheid? De notaris komt in alle gevallen in zijn verklaring van erfrecht, of hij nu, zoals wij in casu, tot een verbintenisrechtelijke legitieme concludeert of dat hij tot een goederenrechtelijk oordeel komt, toch niet om de mededeling heen dat alleen Norbert gerechtigd is tot alle goederen van de nalatenschap en derhalve als enige bevoegd om over de goederen van de nalatenschap te beschikken. Of het nu is op grond van de goederenrechtelijke kracht van de ouderlijke boedelverdeling of op grond van het karakter van het enig erfgenaamschap.

Rest ons de vraag of er gerekend dient te worden met een legitimaire fractie van ‘de helft van’ (nieuw recht) of met een legitimaire fractie van ‘twee/derde van’ (art. 4:961 lid 2 oud BW). Ook hier laat de bedoeling van moeder niets aan duidelijkheid te wensen over. De oudste zoon is enig erfgenaam. De enige schadevergoedingsverplichting die hij kan oplopen, is die op grond van de legitieme portie van broerlief en wel berekend naar nieuw erfrecht, oftewel rekenen met ‘de helft van’ in de zin van artikel 4:64 lid 1 BW. Waarom?

Artikel 128 Overgangswet geeft u het antwoord.

Afl. 2004-43

24 november 2004

Gelukkig is het nieuwe erfrecht nog heel nieuw Belang van de ‘erfrechtelijke foutmelding’ in rechte gebleken In EstateTip 2004-11 riepen wij op om bij een beneficiair aanvaarde negatieve nalatenschap tijdig de erfrechtelijke foutmelding van artikel 4:199 lid 2 BW de deur uit te doen. Het devies was immers: ‘Schrijf de aansprakelijkheid van de executeur en/of erfgenamen, en daarmee van uzelf, af.’

Artikel 4:199 lid 2 BW luidt als volgt: ‘Wanneer een erfgenaam blijkt dat de schulden der beneficiair aanvaarde nalatenschap de baten overtreffen, doet hij hiervan ten spoedigste mededeling aan de kantonrechter.’

Wij wezen erop dat met deze melding onder omstandigheden voorkomen kan worden dat men in de val van het door vereffenaars zo gevreesde artikel 4:184 lid 2 letter d BW zou lopen. Dit artikel dreigt met de sanctie dat de erfgenaam de schulden van de nalatenschap, ondanks de beneficiaire aanvaarding, toch ten laste van zijn eigen vermogen dient te voldoen. En wel in het geval dat de erfgenaam die vereffenaar is, in de vervulling van zijn verplichtingen als zodanig in ernstige mate tekortschiet, en hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt.

Bij de Rechtbank Arnhem speelde onlangs een casus waarbij de nalatenschap nog onder oud erfrecht opengevallen was, doch waarbij de afwikkeling van de nalatenschap zich gedeeltelijk onder nieuw erfrecht afspeelde.

Een van de erfgenamen had beneficiair aanvaard. De eerste kwestie waar de rechtbank een oordeel over moest vellen, was in hoeverre – nu de nalatenschap nog onder oud erfrecht was opengevallen – toch de nieuwe vereffeningsbepalingen op de afwikkeling van toepassing zouden kunnen zijn, aangezien deze vereffeningsregels onder het oude recht niet – of in deze vorm niet – bestonden.

Artikel 137 lid 1 Overgangswet is hierover duidelijk: ‘Op de vereffening van een nalatenschap die vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet is aangevangen, zijn de bepalingen van afdeling 6.3 van Boek 4 nadien zoveel mogelijk van toepassing.’ [cursivering van ons, SBS] De rechtbank verwoordt de toepasselijkheid van de in artikel 4:211 BW verankerde taken van de vereffenaar als volgt: ‘In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1999/2000, 26822, nr. 3 , p.

26) bij artikel 4:211 BW is opgemerkt, dat het artikel zonder bezwaar ten aanzien van op 1 januari 2003 reeds opengevallen nalatenschappen toepassing kan vinden.’

Artikel 4:211 BW is dus van toepassing.

Wat de erfrechtelijke foutmelding van artikel 4:199 lid 2 BW betreft, merkt de rechtbank op: ‘Hoewel voor beide artikelen geldt, dat zij onmiddellijke werking hebben, is de rechtbank niet gebleken dat “Y” de in artikel 4:199 BW voorgeschreven mededeling, of het in artikel 4:203 BW bedoelde verzoek, heeft gedaan.’ [cursivering van ons, SBS] Vervolgens constateert de rechtbank dat het hierboven aangestipte artikel 4:184 lid 2 BW onmiddellijke werking heeft, indien het handelen onder nieuw erfrecht heeft plaatsgevonden, hetgeen hier het geval is geweest. De rechtbank tekent hierbij wel aan:

‘Voor persoonlijke aansprakelijkheid van de erfgenaam (tevens vereffenaar) in de zin van artikel 4:184 lid 2 sub d BW is overigens niet alleen vereist, dat er sprake is van een feitelijk tekortkomen in de door de (nieuwe) wet opgelegde verplichtingen, maar ook dat dergelijk tekortkomen verwijtbaar is en dus de erfgenaam kan worden toegerekend.’

De rechtbank gaat er vervolgens van uit dat ‘Y’ niet wist van de op grond van het nieuwe erfrecht op haar als vereffenaar rustende verplichtingen.

Geldt het adagium dat ‘iedereen de wet moet kennen’ dan niet meer? De rechtbank vindt van wel: ‘Hoewel een ieder geacht wordt de wet te kennen, ziet de rechtbank in de omstandigheden van het onderhavige geval aanleiding om het tekortkomen van “Y” – dat terug te voeren (b)lijkt op onbekendheid met het nieuwe erfrecht – als niet-verwijtbaar en evenmin toerekenbaar aan te merken. Steun voor dit standpunt vindt de rechter onder meer in de Memorie van Antwoord bij artikel 4:184 BW (Parl. Gesch. Boek 4 BW, p. 897). Daarin is bepaald, dat er geen sprake is van verwijtbaarheid indien een verplichting bij vergissing of uit onwetendheid niet wordt nageleefd, hetgeen hier het geval is (geweest).’

Wij merken hierbij echter wel op dat er een dag komt dat zelfs het nieuwe erfrecht niet meer zo heel nieuw is. En inderdaad: ‘Verder acht de rechtbank in dezen van belang, dat het nieuwe erfrecht in een periode van minder dan zes weken na het overlijden van moeder in werking is getreden.’

De rechter streek dan ook over zijn hart en betrokkene kwam derhalve met de erfrechtelijke schrik vrij nu er in casu geen grond was om haar met haar eigen vermogen aansprakelijk te achten, omdat de tekortkomingen niet verwijtbaar waren.

Voor de ware boedelkanonnen geldt echter (na deze uitspraak van de Rechtbank Arnhem de dato 25 augustus 2004, 104354) meer dan ooit: De erfrechtelijke klokkenluider doet tijdig de ‘artikel 199 lid 2-foutmelding’ de deur uit!

Tot volgende week!

© 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

WETSVOORSTEL APPARTEMENTSRECHT

Enige beschouwingen over de notariële deontologie bij een nalatenschap Mw. mr. R.L. Albers-Dingemans * 1.

Inleiding De invoering van het nieuwe erfrecht op 1 januari 2003 heeft binnen notariële kring tot veel vragen geleid.

Meestal betrof het juridisch technische kwesties. Bij een aantal van deze vragen ging het echter om de rol van de notaris: moet de notaris wel of geen informatie verstrekken aan bepaalde belanghebbenden, moet hij dienst weigeren als een cliënt hem verzoekt bepaalde informatie voor zich te houden etc.

De invoering van het nieuwe erfrecht heeft ook tot veel publicaties geleid. Deze betroffen eveneens veelal juridisch technische vraagstukken. Een van de eerste uitzonderingen hierop vormt het artikel van mr. K.D. de Lange in WPNR (2001) 6453, die bepleit dat de notaris, ondanks het vervallen van de wettelijke voorschriften van die strekking, de verplichting heeft legatarissen van hun recht op de hoogte te stellen. In 2002 verschijnt het artikel van mr. B.M.E.M. Schols en mr. F.W.J.M. Schols in WPNR (2002) 6513 die mede aan de hand van de parlementaire geschiedenis hun mening geven over de rol van de notaris ten opzichte van een onterfde legitimaris.

In het tijdschrift Nieuw Erfrecht van juni 2003 wordt vervolgens door prof. mr. L.C.A. Verstappen en mr. A.H.C. van Drooge in een tweetal artikelen uitgebreid aandacht besteed aan de rol van de notaris bij de behandeling van een nalatenschap. Ook het Handboek Boedelafwikkeling 2004 (Verstappen c.s.) gaat op diverse plaatsen in op deze problematiek.

De opdracht van een cliënt bepaalt in beginsel de taken en bevoegdheden van de notaris. De cliënt schakelt de notaris in, omdat hij dat wil of omdat hij dat moet (alleen de notaris kan een verklaring van erfrecht afgeven of een notariële verdelingsakte passeren, niet de fiscalist of de accountant). Binnen het kader van deze opdracht moet de notaris zijn werkzaamheden verrichten.

Het betreft een terrein dat ook duidelijk raakvlakken heeft 04/6585

met het notariële (tucht)recht. Overtreedt een notaris een bepaalde norm (denk aan de algemene norm van art. 98 lid 1 of aan art. 21 en art. 22 Wet op het notarisambt), indien hij bijvoorbeeld een legataris niet op de hoogte stelt van een legaat of indien hij, tegen de wens van zijn opdrachtgever in, eigener beweging een legitimaris op de hoogte stelt van diens rechten? Als inderdaad sprake is van het schenden van bepaalde normen, dan kunnen tuchtrechtelijke maatregelen een gevolg zijn. Zelfs valt te denken aan civiele aansprakelijkheid: kan een notaris aansprakelijk worden gesteld, indien hij een legitimaris of legataris niet op de hoogte stelt van diens rechten, waardoor deze zijn rechten verspeelt, bijvoorbeeld door termijnoverschrijding (art. 4:85) of doordat er niets meer is te halen bij de erfgenaam?

2.

Werkgroep deontologie nieuw erfrecht Ten einde de hiervoor omschreven problematiek in kaart te brengen heeft de KNB een werkgroep samengesteld bestaande uit mr. P. Blokland1, mr. A.H.C. van Drooge2, mr. F.W.J.M. Schols3 en mr. I.M.W. van Schuppen4 alsmede mw. mr. L.C. de Roy van Zuidewijn-Minis5 en mr.

R.W.T. Salomons6 namens het bestuur en mw. mr. R.L. Albers-Dingemans7 namens het Notarieel Juridisch Bureau van de KNB. Deze werkgroep heeft een aantal uitgangspunten geformuleerd die in dit artikel worden beschreven. Aan de hand *

Medewerker Notarieel Juridisch Bureau.

Het artikel is geschreven in samenwerking met de Werkgroep deontologie nieuw erfrecht.

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

Notaris te Tilburg tevens docent SBN. Notaris te Dwingeloo tevens docent RUG. Docent KUN en SBN. Kandidaat notaris te Driebergen-Rijsenburg.

Kandidaat notaris te Leeuwarden.

Notaris te Andel tevens docent SBN. Tevens docent UU en SBN.

W.P.N.R

559

NOTARIËLE DEONTOLOGIE BIJ NALATENSCHAP

hiervan kan een notaris bepalen welke invulling hij geeft aan zijn rol bij de behandeling van een nalatenschap.

Bij het opstellen van deze uitgangspunten is het onderscheid aangehouden dat in de tot nu toe verschenen artikelen steeds is gemaakt: – de notaris krijgt de opdracht tot het afgeven van een verklaring van erfrecht – de notaris krijgt de opdracht tot het afwikkelen van een nalatenschap.

Overigens zal hierna blijken dat de werkgroep tot de conclusie is gekomen dat dit onderscheid geen rol speelt.

Aan de hand van de volgende doelgroepen is vervolgens getoetst op welke wijze de rol van de notaris kan of moet worden ingevuld: – erfgenamen – bestaande schuldeisers – legitimarissen – legatarissen – wilsgerechtigden van art. 4:19-22 – andere wettelijk gerechtigden van art. 4:29-30 – somgerechtigden – gerechtigden onder opschortende voorwaarde 3.

Opdracht tot afgifte van een verklaring van erfrecht Erfgenamen Bij het afgeven van een verklaring van erfrecht in de zin van art. 4:188 verricht de notaris een aantal gebruikelijke werkzaamheden zoals het onderzoek bij het CTR, het GBA en de Burgerlijke Stand. Aan de hand daarvan stelt hij vast wie de erfgenamen zijn en schrijft hij deze aan.

De werkgroep is van oordeel dat op de notaris de plicht rust deze erfgenamen in algemene termen te informeren over hun eigen rechtspositie en daarmee dus ook over de positie van derden-belanghebbenden zoals een onterfd kind of een legataris. Hierbij wordt met name gedacht aan de verschillende (wils)rechten die kunnen worden ingeroepen en relevante termijnen. De werkgroep grondt dit oordeel op de algemene zorgplicht van de notaris zoals vastgelegd in art. 98 Wet op het notarisambt. Zoals door de heer Van Drooge in zijn artikel is opgemerkt, heeft de notaris blijkens het tuchtrecht een grote zorgplicht ten opzichte van de bij een transactie betrokken partijen. Ook de belangen van derden moeten worden bewaakt, maar de zorgplicht hiervoor gaat minder ver dan die voor de partijen zelf. In het kader van het erfrecht kunnen de erfgenamen als partijen worden beschouwd en alle andere belanghebbenden zoals schuldeisers, legatarissen, legitimarissen, wilsgerechtigden en andere wettelijk gerechtigden als “derden” zoals hiervoor bedoeld. Deze derden krijgen alleen een vorderingsrecht.

De KNB is voornemens een algemene informatiekaart te maken die bij een brief aan een erfgenaam kan worden bijgesloten. De inhoud daarvan kan ook als minimum norm voor de te verstrekken informatie worden aangehouden.

560

Het verstrekken van dergelijke informatie behoort tot de normale werkzaamheden die moeten worden verricht in het kader van het afgeven van de verklaring van erfrecht ongeacht of de opdrachtgever daartoe expliciet opdracht geeft. Overigens hoeft het moment van het afgeven van de verklaring niet samen te vallen met het verstrekken van de informatie; dit kan op een later tijdstip geschieden, mits binnen een redelijke termijn.

Als de opdrachtgever niet wil dat de erfgenamen worden geïnformeerd (denk bijvoorbeeld aan de langstlevende die afgifte van een verklaring van toedeling wenst zonder dat de stiefkinderen met wilsrechten over hun positie worden ingelicht), dan meent de werkgroep dat de notaris dienst moet weigeren.

Op de notaris rust bij het afgeven van een verklaring van erfrecht de plicht erfgenamen te informeren, dus ook bij de verklaring van verdeling (wettelijke verdeling of ouderlijke boedelverdeling) en bij de beheersverklaring in geval van executele of bewind. In het laatste geval moet de notaris ook de bevoegdheden van de executeur of bewindvoerder uiteenzetten.

Als degene die de opdracht geeft, zelf de adressen van de erfgenamen aanlevert, drukt dit uiteraard de kosten van de verklaring.

Voor het onderzoek naar de erfgenamen moet de notaris zich richten tot de Burgerlijke Stand van een gemeente.

Een GBA onderzoek is onvoldoende. Alleen bij uitzondering volstaat onderzoek naar gegevens van een erfgenaam bij het GBA, namelijk als de conclusies die in de verklaring van erfrecht worden vastgesteld, niet de bevoegdheid van een erfgenaam betreffen (denk aan de verklaring van verdeling en de beheersverklaring). Alleen voor deze situaties is de notaris niet gehouden het tijdrovendere en duurdere onderzoek bij gemeenten uit te voeren.

Doorsnee genomen is het gebruikelijke, diepgaande onderzoek bij de Burgerlijke Stand noodzakelijk.

Bestaande schuldeisers De werkgroep acht het niet de taak van de notaris een onderzoek in te stellen naar bestaande schuldeisers ten einde deze op de hoogte te stellen van hun rechtspositie.

De afwikkeling van een nalatenschap gebeurt normaal gesproken door de erfgenamen zelf, al dan niet met behulp van een deskundige. Alleen in bijzondere gevallen is sprake van een formele afwikkeling volgens de regels van titel 4:6 (vereffening). De wet biedt schuldeisers een aantal waarborgen: door het overlijden gaat het vermogen onder algemene titel over op de erfgenamen, zodat deze ook de schulden voor hun rekening moeten nemen; daarnaast heeft een schuldeiser verhaal op de goederen van de nalatenschap. Een crediteur verliest dus geen rechten door het overlijden van zijn debiteur en hij kan worden geacht zelf zijn rechten te bewaken. Hij kan via het boedelregister informatie inwinnen en hij heeft op grond van art. 49b Wet op het notarisambt het recht van inzage in de relevante delen van een uiterste wilsbeschikking. Uit

W.P.N.R

04/6585

NOTARIﾃ記E DEONTOLOGIE BIJ NALATENSCHAP

tuchtrechtspraak en de parlementaire geschiedenis blijkt voorts dat een crediteur zich kan wenden tot een notaris ten einde een verklaring van erfrecht te verkrijgen.

De notaris die een verklaring van erfrecht afgeeft, heeft dus geen onderzoeksplicht en algemene informatieplicht ten opzichte van de bestaande schuldeisers. Noch de Notariswet of het nieuwe erfrecht, noch jurisprudentie geeft aanleiding anders hierover te denken.

Legatarissen Evenals onder het oude recht wordt de legataris onder het nieuwe recht beschouwd als een schuldeiser van de nalatenschap. Voor het nieuwe erfrecht is dit vastgelegd in art. 4:7. Rust nu op de notaris de plicht deze schuldeiser op de hoogte te stellen van zijn rechten?

Allereerst valt op te merken dat blijkens art. 4:188 de legataris niet hoeft te worden vermeld in een verklaring van erfrecht en dat het afgeven van een dergelijke verklaring zijn rechten niet beﾃｯnvloedt. Voorts legt art. 4:119 de zorg om een legataris te verwittigen van zijn rechten op degene op wie het legaat rust, in het algemeen de erfgenaam, en op een eventuele executeur.

In de oude Wet op het notarisambt verplichtte art. 39 de notaris bij het openen van een testament belanghebbenden te waarschuwen, waartoe ook de legataris is te rekenen. Dit artikel is in de nieuwe wet van 1999 niet teruggekeerd, overigens zonder toelichting. Het oude erfrecht kende een artikel van gelijke strekking, te weten art. 4:990 OBW. Ook dit artikel is niet teruggekeerd in het nieuwe recht. Gelukkig heeft de minister naar aanleiding van vragen (zie het voormelde artikel van De Lange) wel enige relevante opmerkingen hieraan gewijd (wetsvoorstel 27 021, nr. 111a, p. 3).

Na het overlijden zijn de feitelijke mogelijkheden van de bewarende notaris om belanghebbenden te informeren beperkt. Hij behoeft immers geenszins betrokken te zijn bij de afwikkeling van de nalatenschap en zal van het overlijden van de erflater in veel gevallen ook in het geheel niet op de hoogte zijn. Is een andere notaris bij de afwikkeling betrokken, dan zal ervan moeten worden uitgegaan dat die notaris bevordert dat belanghebbenden op de hoogte zijn.

Maar ook in andere gevallen zal de bewarende notaris veelal niet beschikken over de nodige gegevens om belanghebbenden in kennis te stellen, terwijl van hem redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat hij ter verkrijging daarvan naspeuringen gaat verrichten. Daarbij valt te bedenken dat de daarmee gemoeide werkzaamheden buiten de opdracht van de erflater liggen. De daaraan verbonden kosten zullen ook niet zonder meer beschouwd kunnen worden als schulden van de nalatenschap als bedoeld in art. 4:7 lid 1, zodat zij niet ten laste van de nalatenschap kunnen worden gebracht. Wel meen ik dat in voorkomende gevallen de algemene zorgplicht van de notaris kan meebrengen dat hij een hem bekende legataris op de hoogte stelt van een uiterste wil, wanneer hij grond heeft om 04/6585

aan te nemen dat die legataris door de erfgenamen niet zal worden benaderd. Uit het bij wetsvoorstel 27245 voorgestelde art. 49b van de Wet op het notarisambt vloeit voort dat de geheimhoudingsplicht van de notaris daaraan niet in de weg staat.

Op grond van vorenstaande overwegingen komt de werkgroep tot de conclusie dat de notaris, die een verklaring van erfrecht afgeeft, in beginsel geen plicht heeft de legataris (zonodig) op te sporen en aan te schrijven ten einde hem van zijn rechten op de hoogte te stellen.

Maar: een legataris kent niet zijn rechten en behoeft deze ook niet te kennen, in tegenstelling tot de legitimaris.

Daarom meent de werkgroep dat de notaris eigener beweging een legataris op de hoogte mag stellen zonder daarbij zijn beroepsgeheim te schenden. Het al dan niet benaderen van legatarissen kan derhalve aan het beleid van de notaris worden overgelaten.

Gezien de slotwoorden van de minister kan een uitzondering op het ontbreken van een algemene informatieplicht zich voordoen als de notaris vermoedt dat de erfgenaam of executeur een legataris niet zal benaderen. In dat geval brengt de algemene zorgplicht van een notaris met zich mee dat deze binnen de grenzen der redelijkheid toch eigener beweging contact opneemt met een legataris.

Legitimarissen In het voormelde artikel van de gebroeders Schols werd geconcludeerd dat de notaris niet de plicht heeft een legitimaris te traceren en te informeren, als hem wordt verzocht een verklaring van erfrecht af te geven. De werkgroep onderschrijft deze conclusie.

Er zijn weliswaar argumenten die pleiten voor een algemene onderzoeks- en informatieplicht zoals het feit dat de rechten van een legitimaris vijf jaar na het overlijden vervallen ongeacht of de legitimaris op de hoogte van het overlijden is of kan zijn (art. 4:85).

Hiertegenover staat dat men wordt geacht de wet te kennen. Zo heeft de legitimaris de mogelijkheid het boedelregister te raadplegen en geldt ook voor hem art. 49b Wet op het notarisambt: recht op inzage in de relevante delen van een uiterste wilsbeschikking. Blijkt uit het boedelregister dat nog geen verklaring van erfrecht is afgegeven, dan kan de legitimaris als schuldeiser ook zelf de afgifte van een verklaring van erfrecht verlangen.

Voorts blijkt uit de wet en de wetsgeschiedenis dat de wetgever de rechten van de legitimaris drastisch heeft willen beperken. In art. 4:85 heeft de wetgever immers gekozen voor een vervaltermijn van vijf jaar na het overlijden, ook als de legitimaris niet bekend is of kan zijn met het overlijden van zijn ouder. En in art. 4:7 lid 1 sub g wordt de legitimaris evenals de legataris als schuldeiser van de nalatenschap aangemerkt, dit in tegenstelling tot het oude erfrecht, waar de legitimaris de positie van erfgenaam verkreeg. De legitimaris wordt niet genoemd in art. 4:188 en hoeft dan ook niet in de verklaring van

W.P.N.R

561

NOTARIĂ‹LE DEONTOLOGIE BIJ NALATENSCHAP

erfrecht te worden vermeld. Het afgeven van een verklaring doet ook niets af aan zijn rechten. Verder neemt de legitimaris in de rij van schuldeisers die in art. 4:7 worden genoemd, blijkens de wet een lage rangorde in; de bestaande schuldeisers bijvoorbeeld hebben meer kans om voldaan te worden dan een legitimaris (overigens was dit altijd al het geval).

Er is dan ook geen reden de legitimaris een voorsprong te geven ten opzichte van de bestaande schuldeisers of legatarissen door ten aanzien van hem wel een algemene onderzoeks- en informatieplicht aan te nemen voor de notaris, als deze een verklaring van erfrecht afgeeft.

Dat de werkgroep deze conclusie trekt, betekent overigens niet dat (ieder lid van) de werkgroep daarmee onverdeeld gelukkig is. Het ontbreken van de informatieplicht in combinatie met de vervaltermijn van art. 4:85 kan leiden tot schrijnende situaties, met name als de legitimaris zelf niet in staat is om tot actie over te gaan.

Denk in dit verband aan de situatie dat een ouder overlijdt met achterlating van een minderjarige legitimaris, terwijl de andere ouder, die het gezag over de minderjarige uitoefent, tot enig erfgenaam is benoemd. De kans dat in een dergelijke situatie namens de minderjarige een beroep wordt gedaan op de legitieme is nihil en dat kan de legitimaris later lelijk opbreken als de langstlevende ouder andere kinderen krijgt. (Al kan het zijn dat een kantonrechter het niet doen van een beroep op de legitieme ziet als een beschikkingshandeling waarvoor zijn machtiging is vereist.) De legitimaris heeft met lede ogen moeten toezien hoe de aanspraak in de nalatenschap van de eerststervende ouder teloor is gegaan. Het ware gewenst dat de wetgever actie onderneemt om personae miserabiles die legitimaris zijn te beschermen.

Een volgende vraag die rijst, is of de notaris eigenmachtig de legitimaris mag benaderen en deze mag wijzen op zijn rechten, ook indien de opdrachtgever dit niet wil. De werkgroep is van mening dat dit niet mag vanwege schending van het beroepsgeheim. Ook dit standpunt is gebaseerd op het feit dat de nieuwe wet heeft geleid tot een forse inperking van de rechten van de legitimaris en van de mogelijkheden die hem ter beschikking staan. De notaris moet degene die hem de opdracht verstrekt om een verklaring af te geven, wijzen op de rechten van de legitimaris. Indien de opdrachtgever vervolgens niet wil dat de notaris de legitimaris op de hoogte stelt van het overlijden en van zijn wettelijke rechten, dan moet de notaris daarin berusten en de verklaring afgeven, ook indien hij zeker weet dat de opdrachtgever niet zelf de legitimaris op de hoogte zal stellen (zoals hiervoor beschreven ligt dit bij de legataris anders, omdat in dat geval op de erfgenaam/executeur een kennisgevingsverplichting rust blijkens art. 4:119). Zou de notaris tegen de wil van de opdrachtgever toch de legitimaris op de hoogte stellen, dan schendt hij daarmee zijn beroepsgeheim.

Hierbij wordt nogmaals gewezen op het verschil met de 562

legataris: deze heeft geen mogelijkheid zijn recht te kennen, de legitimaris daarentegen heeft in zijn algemeenheid wel deze mogelijkheid.

Een andere vraag is hoe de notaris zich moet opstellen jegens een legitimaris die zich tot hem wendt, maar nog geen beroep op de legitieme heeft gedaan en dus formeel nog geen schuldeiser is. In dat geval moet de notaris in algemene termen de legitimaris op zijn rechten wijzen. En als de legitimaris zich wendt tot de notaris met het verzoek om informatie op basis van art. 4:78 lid 1, moet deze de legitimaris doorverwijzen naar de erfgenamen.

Wilsgerechtigden van art. 4:19-22 Ook met betrekking tot de wilsgerechtigden van de artt. 19, 20, 21 en 22 rijzen twee vragen: rust op de notaris de plicht hen te benaderen en hen op hun rechten te wijzen en zo niet, mag de notaris dit eigener beweging doen zonder zijn beroepsgeheim te schenden.

De wilsgerechtigden op grond van de artt. 19-22 komen niet allen op hetzelfde moment in beeld. Wel geldt voor allen dat zij niet hoeven te worden vermeld in de verklaring van erfrecht (art. 4:188) en dat hun rechten door de afgifte van de verklaring (an sich) niet worden gewijzigd.

Voor de wilsgerechtigden van art. 19 (bloot eigendomswilsrecht) ontstaat het wilsrecht op het moment dat de langstlevende ouder aangifte doet van zijn voornemen in het huwelijk te treden. Een notaris is hierbij niet betrokken. Slechts indien de langstlevende bij de notaris komt voor het maken van huwelijkse voorwaarden, krijgt de notaris zicht op een eventueel wilsrecht. De werkgroep is van mening dat in dat geval de notaris de langstlevende (nogmaals) moet voorlichten over de positie van diens kinderen. Op de notaris rust echter niet een onderzoeksen informatieplicht ten einde de kinderen te wijzen op hun mogelijkheden, nog daargelaten voor wiens rekening de kosten daarvan zouden moeten komen. Tot bezwaren hoeft dit niet te leiden: ten eerste is de wilsgerechtigde reeds van zijn rechten op de hoogte gesteld toen hij erfgenaam werd; bovendien vervallen de wilsrechten in tegenstelling tot het recht van de legitimaris niet en bestaat de mogelijkheid van zaaksvervanging (art. 25) en herkansing (art. 20). De wetgever heeft bewust niet gekozen voor beschikkingsonbevoegdheid van degene jegens wie de wilsrechten kunnen worden uitgeoefend. Mocht de notaris desondanks de wilsgerechtigde op de hoogte willen stellen, zelfs tegen de wil van de langstlevende ouder in, dan is de werkgroep van mening dat de notaris zijn beroepsgeheim schendt.

Voor de wilsgerechtigden van art. 21 (bloot eigendomswilsrecht) ontstaat het wilsrecht op het moment dat een ouder, die is getrouwd met een stiefouder, overlijdt.

Indien zij erfgenaam zijn in de betreffende nalatenschap, rust op de notaris de onderzoeks- en informatieplicht zoals hiervoor onder “erfgenamen� uiteengezet. Is het kind daarentegen geen erfgenaam, dan geldt hij als een derdebelanghebbende en strekt de onderzoeks- en informatie-

W.P.N.R

04/6585

NOTARIËLE DEONTOLOGIE BIJ NALATENSCHAP

plicht van de notaris zich niet tot hem uit.

Ten aanzien van de wilsgerechtigden van de artt. 20 en 22 (vol eigendomswilsrechten) bestaat geen informatieplicht.

Zij zijn immers al geïnformeerd over hun rechten, toen zij erfgenaam werden.

Andere wettelijk gerechtigden op grond van art. 4:29 en 4:30 In tegenstelling tot de vier hiervoor genoemde groepen van belanghebbenden staat in art. 4:188 dat in de verklaring van erfrecht moet worden vermeld of een echtgenoot een beroep toekomt op het vruchtgebruik van de artt. 4:29 en 4:30. Het beroep op art. 29 leidt tot beperking van de beschikkingsbevoegdheid van de erfgenamen.

Desondanks is de werkgroep van mening dat op de notaris niet de onderzoeks- en informatieplicht rust ten opzichte van de onterfde echtgenoot. Wel moet hij de erfgenamen wijzen op de rechten van de onterfde echtgenoot. Ook hier heeft de wetgever bewust gekozen voor enerzijds beschikkingsonbevoegdheid (art. 29) anderzijds voor beschikkingsbevoegdheid (art. 30), in combinatie met een korte vervaltermijn.

Als de echtgenoot erfgenaam is én als andere wettelijk gerechtigde aanspraak kan maken op het vruchtgebruik van art. 4:29 en 4:30, dan moet de notaris de echtgenoot wel wijzen op zijn rechten.

Somgerechtigden Ook ten aanzien van de somgerechtigden van art. 4:35 en 4:36 rust er volgens de werkgroep geen onderzoeks- en informatieplicht op de notaris, althans voor zover zij geen erfgenaam zijn. Is dit wel het geval, dan moet de notaris hen als erfgenaam informeren en wijzen op hun rechten.

Gerechtigden onder een opschortende voorwaarde De werkgroep is van mening dat de notaris de plicht heeft ook een erfgenaam onder opschortende voorwaarde (denk aan de verwachter bij een fideï commissaire making) op de hoogte te stellen van het overlijden van de erflater en hem nader te informeren, ook indien de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde (de bezwaarde) dit niet wil. Door het overlijden is de verwachter erfgenaam geworden, weliswaar nog onder een voorwaarde, maar rechtens staat zijn positie als erfgenaam vast. Er is daarom geen reden hem anders te behandelen dan degene die direct erfgenaam wordt. Indien de notaris tegen de wil van de bezwaarde de verwachter op de hoogte stelt, kan dit niet als schending van de geheimhoudingsplicht worden beschouwd. Het zou echter niet juist zijn in dat geval het afgeven van een verklaring van erfrecht te weigeren, omdat de bezwaarde recht daarop heeft.

Voor een legataris onder opschortende voorwaarde geldt hetzelfde als hiervoor is opgemerkt met betrekking tot de legataris.

04/6585

Conclusie De rol die de notaris moet vervullen bij het afgeven van een verklaring van erfrecht kan als volgt worden samengevat: – Ten aanzien van een erfgenaam (direct dan wel onder opschortende voorwaarde) rust op de notaris altijd een onderzoeks- en informatieplicht. Wat de onderzoeksplicht betreft, deze kan worden beperkt tot een onderzoek bij het GBA dan wel het handelsregister voor zover het betreft een verklaring van verdeling of een beheersverklaring (executele of bewind). Anders moet het gebruikelijke, diepgaande onderzoek bij de Burgerlijke Stand worden uitgevoerd.

– Ten aanzien van de legataris is de notaris vrij al dan niet een onderzoek in te stellen en hem te informeren.

Schending van het beroepsgeheim doet zich in dat geval niet voor. Slechts indien de notaris vermoedt dat de erfgenaam of de executeur zijn informatieplicht niet nakomt, rust op de notaris de plicht zelf een onderzoek in te stellen en de informatie te verstrekken.

– Ten aanzien van alle andere derden-belanghebbenden/niet-erfgenamen heeft de notaris geen onderzoeks- en informatieplicht. Als de notaris tegen de wil van de erfgenamen of van één van hen, deze derden informeert, schendt hij zijn beroepsgeheim 4.

Opdracht tot afwikkeling van de nalatenschap Zoals al in het begin (sub 2) is aangestipt, is de werkgroep tot de conclusie gekomen dat het voor de onderzoeks- en informatieplicht van de notaris geen verschil maakt of hij een opdracht tot het afgeven van een verklaring van erfrecht heeft gekregen dan wel een opdracht tot afwikkeling van de nalatenschap.

Erfgenamen Zo zullen de erfgenamen (al dan niet onder opschortende voorwaarde) op de hoogte moeten worden gesteld voor zover nog geen verklaring van erfrecht is afgegeven. En zij zullen ook op de hoogte moeten worden gehouden van het verloop van de afwikkeling. Als bijvoorbeeld op verzoek van een executeur of bewindvoerder een notariële akte (zoals de afgifte legaat onroerende zaak) wordt verleden, moet een concept van de akte ter informatie worden toegestuurd aan de erfgenamen, omdat zij in deze door de executeur worden vertegenwoordigd. Vinden deze de te verrichten rechtshandeling onredelijk, dan hebben zij de mogelijkheid een kort geding aan te spannen. Vanzelfsprekend dient de notaris de erfgenamen een afschrift van de akte toe te sturen.

Bestaande schuldeisers Voor de bestaande schuldeisers geldt hetgeen sub 3 is geschreven eveneens bij een opdracht tot afwikkeling van de nalatenschap. De schulden moeten in de successie-

W.P.N.R

563

NOTARIËLE DEONTOLOGIE BIJ NALATENSCHAP

aangifte worden vermeld en de notaris zal de opdrachtgever dan ook verzoeken hem een opgave te doen van de schulden. Hij toetst hierbij marginaal. Dit houdt in dat de notaris niet eigener beweging een onderzoek instelt naar eventuele schuldeisers en hen niet eigener beweging op de hoogte stelt van hun rechten. Hetzelfde geldt bij de verdeling van de nalatenschap. Overigens biedt de wetgever in dat geval nog bescherming door middel van de artt. 3: 192 en 3:193 BW. Legatarissen Ook ten opzichte van de legataris verandert er weinig, als de notaris de opdracht krijgt de nalatenschap af te wikkelen. In de successie-aangifte kan de legataris echter niet onvermeld blijven. De notaris die opdracht heeft de successie-aangifte in te dienen, moet zich daarom overtuigen of de legataris heeft verworpen of niet. Zonodig moet de notaris hem zelf op de hoogte stellen van het legaat. Als de legataris het legaat niet heeft verworpen, dan moet de notaris uiteraard bij de verdeling van de nalatenschap rekening houden met de rechten van de legataris.

Voor zover het legaat nog niet is afgegeven, moet hij de erfgenamen op hun afgifteplicht wijzen en zonodig ook de legataris waarschuwen.

Legitimarissen De werkgroep is tot de conclusie gekomen dat hetgeen is opgemerkt met betrekking tot de legitimaris bij het afgeven van een verklaring van erfrecht (zie hiervoor sub 3) ook van toepassing is bij het afwikkelen van een nalatenschap. Ook dan rust op de notaris geen onderzoeks- en informatieplicht. De vraag of een notaris iemand moet benaderen, is niet afhankelijk van het soort opdracht, want de opdracht bepaalt niet de inhoud van de ambtsplicht van de notaris. Deze wordt ingevuld door het erfrecht en de wet op het notarisambt. Dezelfde opsomming van redenen als hiervoor vermeld voor de verklaring van erfrecht, is van toepassing bij de opdracht tot afwikkeling van een nalatenschap. Dit leidt dan ook tot de conclusie dat ook een notaris die een nalatenschap afhandelt, niet verplicht is eigener beweging de legitimaris op te sporen en van zijn rechten op de hoogte te brengen. Bovendien schendt de notaris zijn beroepsgeheim, als hij tegen de wil van de opdrachtgever toch de legitimaris op de hoogte stelt.

De wetgever heeft de rechten van de legitimaris in het nieuwe erfrecht enorm beperkt, hetgeen zich ook uit door het ontbreken van een bepaling voor de erfgenaam om een legitimaris te benaderen zoals art. 4:119 regelt met betrekking tot legatarissen. Een erfgenaam die niet wil dat een legitimaris op de hoogte wordt gesteld van het overlijden of wordt geïnformeerd over zijn rechten, pleegt geen wanprestatie of een onrechtmatige daad. Niet valt in te zien hoe een notaris dan bijvoorbeeld dienst kan weigeren bij een verdelingsakte, ook indien men van oordeel is dat een notaris niet mee mag werken aan een notariële akte ten 564

gevolge waarvan een partij ten opzichte van een derde wanprestatie pleegt. Er is immers geen sprake van wanprestatie. Wel kan het – ter voorkoming van aansprakelijkheid – zinvol zijn de erfgenamen in de verdelingsakte te laten bevestigen dat zij op de hoogte zijn van de rechten van een legitimaris. In de verdelingsakte kan met de aanspraken van legitimarissen rekening worden gehouden als eventueel nagekomen lasten.

Ook het feit dat de legitimaris niet in de successie-aangifte zou worden vermeld, leidt niet tot een ander inzicht. Ten eerste wordt de legitimaris pas schuldeiser van de nalatenschap na het beroep op zijn legitieme. Ten tweede kan de aanslag worden gewijzigd, indien de legitimaris alsnog zijn recht inroept (art. 53 Sw). Zo ook bij de verdeling van de nalatenschap: de legitimaris speelt geen rol als deelgenoot. Hij heeft slechts dezelfde rechten als de andere nalatenschapsschuldeisers.

Wilsgerechtigden, andere wettelijk gerechtigden en somgerechtigden Voor de wilsgerechtigden, andere wettelijk gerechtigden en somgerechtigden geldt eveneens hetzelfde als hiervoor (sub 3) is opgemerkt, ook indien een akte vaststelling erfdelen wordt opgemaakt.

5.

Conclusie Tot nu toe werd vrij algemeen aangenomen dat het verschil in opdracht, te weten het afgeven van een verklaring van erfrecht dan wel het afwikkelen van een nalatenschap, ook een verschil meebracht voor de rol van de notaris. In het eerste geval zou op de notaris een onderzoeks- en informatieplicht ten opzichte van de erfgenamen rusten maar niet ten opzichte van derden-belanghebbenden (met een zekere uitzondering voor de legataris), terwijl in het tweede geval deze plicht juist wel op de notaris zou rusten.

Het zal misschien dan ook menigeen verrassen dat de werkgroep tot de conclusie is gekomen dat het soort opdracht geen verschil maakt voor de invulling van de taak van de notaris. Uit hetgeen onder sub 3 en 4 is opgemerkt moge duidelijk zijn waarom de werkgroep na uitvoerig en zorgvuldig overleg tot deze conclusie is gekomen.

Hoewel de commerciële invalshoek nooit de notariële zorgplicht mag beïnvloeden, hoeft dit aspect niet onbelicht te blijven. De afwikkeling van een nalatenschap behoort weliswaar tot het specifieke terrein van de notaris, maar hij is niet de enige beroepsbeoefenaar die dit werk doet. Ook de belastingconsulent en de accountant houden zich hiermee bezig. De cliënt-enig erfgenaam die een notaris verzoekt de successie-aangifte in te dienen met het uitdrukkelijke verbod de onterfde legitimaris op de hoogte te stellen, komt dan ook al snel bij de belastingconsulent terecht, als de notaris de cliënt meedeelt dat hij niet mag meewerken vanwege notariële deontologische regels.

De werkgroep is zich terdege bewust van het feit dat

W.P.N.R

04/6585

NOTARIËLE DEONTOLOGIE BIJ NALATENSCHAP

mensen vaak verwachten dat de rol van de notaris met zich mee brengt dat legatarissen en legitimarissen automatisch worden benaderd. Nu dit niet het geval is, dringt de werkgroep erop aan dat dit punt duidelijk onder de aandacht wordt gebracht van het publiek, in media-uitingen, brochures etc.

Tevens dient, als compensatie voor het feit dat de onterfde legitimaris niet door de notaris wordt benaderd, in de media meer aandacht te worden gegeven aan de positie van de onterfde legitimaris. Door de tot op heden gevoerde publiciteitscampagnes over het nieuwe erfrecht bestaat bij de gemiddelde Nederlander de indruk dat onterving onaantastbaar is; begrip van het subtiele onderscheid tussen onterfd zijn maar toch meedoen als schuldeiser vereist abstractievermogen.

Mr. P. Blokland Mr. A.H.C. van Drooge

Mr. F.W.J.M. Schols Mr. I.M.W. van Schuppen Mw. mr. L.C. de Roy van Zuidewijn-Minis Mr. R. W. T. Salomons Mw. mr. R.L. Albers-Dingemans Naschrift van het bestuur van de KNB Het bestuur van de KNB hecht eraan een kort naschrift toe te voegen aan het artikel over de deontologie van het nieuwe erfrecht. Het artikel is onder auspiciën van het bestuur tot stand gekomen. Dit betekent niet dat de standpunten zoals verwoord in het artikel geen ruimte bieden voor discussie of verdere ontwikkeling. Wel wordt met het artikel beoogd houvast te bieden aan diegenen in de notariële praktijk die zich met het erfrecht bezighouden en worden geconfronteerd met de vraag hoe een notaris kan, mag of moet handelen in bepaalde gevallen.

De (on)partijdigheid van de tuchtrechter

Mr. J.D. Vlessing* Onlangs ontving ik in verband met mijn “nevenfunctie” als rechter-plaatsvervanger de “Leidraad Onpartijdigheid van de Rechter”1, zoals deze tot stand is gekomen in opdracht van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak en de vergadering van presidenten van rechtbanken en appèlcolleges.

Dit roept de vraag op of – mutatis mutandis – deze leidraad en de daarin opgenomen aanbevelingen ook gaan gelden voor de leden van Kamers van Toezicht en meer speciaal voor de notarisleden.

Naar mijn mening zou dit wel het geval dienen te zijn.

In de Wet op het notarisambt 1999 is de Kamer van Toezicht in feite een rechterlijk college.

De Memorie van Toelichting zegt bij artikel 95 zelfs letterlijk: “Het is wenselijk dat ten aanzien van de voorzitter en de leden van de Kamers van Toezicht dezelfde waarborgen voor rechterlijke onpartijdigheid worden gegeven als die bestaan met betrekking tot rechters.”

04/6585

Zo ook mr. P. Blokland in zijn “Teksten en toelichting op de Wet op het Notarisambt” bij de toelichting op titel IX van de wet: “De teneur van het geheel is een emancipatie van de Kamer van Toezicht tot volwaardig rechterlijk college in eerste aanleg”.

De vraag is dan hoe deze leidraad zich verdraagt met de positie van de notarisleden in de Kamers van Toezicht binnen de eigen ring?

De Ring Fryslân, waarvan ik deel uitmaak, is een kleinere ring waarbij de collega’s elkaar – vaak al jaren – redelijk goed kennen.

Men ontmoet elkaar regelmatig op vergaderingen, (hoewel steeds minder) bijeenkomsten en feestjes van de ring en de VNAL (de respectabele Vereniging van Notarissen

*

Notaris te Heerenveen.

1.

De leidraad wordt gepubliceerd in het Tijdschrift voor de rechterlijke macht (Trema) alsmede op www.rechtspraak.nl en www.nvvr.org.

W.P.N.R

565