Magna Charta Leergang contractenrecht

LEERGANG

C O N T R AC T E N R E C H T

EXCLUSIEF

DE ARTIKELEN

ST PETERSBURG 2

STUDIEREIS

ACTUALITEITEN BURGERLIJK PROCESRECHT, AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT EN CONTRACTENRECHT

MEI 2017

MR. DRS. P.J.J. VONK

senior raadsheer Hof Den Haag

PROF. MR. A.L.M. KEIRSE

hoogleraar Burgerlijk Recht Universiteit Utrecht, raadsheer Hof Amsterdam, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Noord-Holland

MR. T.R. HIDMA

senior rechter Rechtbank Overijssel, oud-bewerker van het deel Bewijs in de Pitlo-serie

MR. A.V.T. DE BIE

raadsheer Hof Amsterdam

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

3

CONTENT 8

mr. E. Kubbenga Advocaat | Kubbenga Advocatuur Contractclausule voor snelle exit uit ICT-contract

14

mr. I. Schmohl Advocaat | Vidi Advocatuur Het schriftelijkheidsvereiste ex art. 7:2 BW. Wie willen we eigenlijk bescherming verlenen en waarom?

22

mr P.M. van Harreveld Advocaat Eenmaal, andermaal...niet verkocht?

Het herroepingsrecht bij (kunst)veilingen.

www.avdr.nl

4

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

5

DE ARTIKELEN

6

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

7

mr. E. Kubbenga advocaat bij Kubbenga Advocatuur

8

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

CONTRACTCLAUSULE VOOR SNELLE EXIT UIT ICT-CONTRACT Nog steeds mislukken veel IT-projecten. Veelal worden die dan ook nog eens voor de rechter beslecht. De vraag

doemt op of er niet een contractclausule valt op te stellen om in een vroeg stadium de stekker eruit te kunnen trekken indien de leverancier niet voldoet aan de gestelde eisen of verwachtingen. Om dat te onderzoeken zal het ICT-

contract waar het in dit artikel over gaat, de software-ontwikkelovereenkomst, gekwalificeerd worden, gevolgd door

een voor het verdere betoog belangrijke clausule uit de ICT-Office Voorwaarden. Daarna wordt gekeken naar de in de IT-rechtspraktijk gebruikte begrippen. Vervolgens zal ik aan de hand van vier uitspraken uit mijn eigen rechtspraktijk

relevante wetsartikelen uitlichten die als knelpunten zijn te beschouwen voor een snelle exit. Een aparte alinea wordt gewijd aan de wijze waarop rechters overeenkomsten interpreteren, namelijk het Haviltex-criterium. Aangezien de rol van de advocaat een actieve dient te zijn – en dus geen sluitpost – zal ook daar naar gekeken worden. Met de

opgedane kennis van het korte onderzoek kan de snelle exit clausule opgesteld worden die voorziet in een zo pijnloos mogelijke beëindiging van het ICT-contract.

Kwalificatie ICT-contract

Het op te stellen beding geldt voor de ontwikkeling van programmatuur. Aan de ene kant gaat het om te verrichten

werkzaamheden – en zou dus te kwalificeren zijn als een overeenkomst van opdracht, zoals bepaald in artikel 7:400 BW e.v. Echter wordt er ook een product geleverd en zou het kunnen gaan om koop (artikel 7:1 BW e.v.). Eveneens kan verdedigd worden dat het om aanneming van werk gaat waarop artikel 7:750 BW e.v. van toepassing zijn.

Volgens artikel 7:400 is sprake van een overeenkomst van opdracht indien werkzaamheden verricht worden ‘anders

dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard’, terwijl bij de aannemersovereenkomst juist een ‘werk van stoffelijke aard tot stand gebracht en opgeleverd wordt’ (artikel 7:750).

In de rechtspraktijk wordt algemeen aangenomen ‘dat software op zichzelf niet kan worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW’.1

Weliswaar heeft de Hoge Raad2 bepaald dat standaardsoftware binnen het bereik van de kooptitel valt, maar in de

rechtspraktijk blijft het passen en meten om standaardsoftware binnen de Nederlandse wetgeving als koop te kunnen kwalificeren. Het heeft er alles mee te maken dat software als iets ontastbaars wordt beschouwd. En daarmee is

software alleen met kunst- en vliegwerk in te passen in ons Nederlands rechtstelsel. Dit omdat op grond van artikel 7:1 BW ‘koop een overeenkomst is waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een

prijs in geld te betalen’, terwijl artikel 3:2 BW bepaalt dat ‘zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten’.

Met enig technisch inzicht zou een lans gebroken kunnen worden om software stoffelijkheid toe te kennen. Het zou in ieder geval prima passen binnen de opbouw van ons Burgerlijk Wetboek. Wetstechnisch gezien zou het daarom van

praktisch inzicht getuigen indien de rechterlijke macht software als stoffelijk – en dus als zaak -zou aanmerken. Zeker nu in natuurkundig opzicht software wel degelijk gezien kan worden als iets (intuïtief) tastbaars. De rechtspraak zou

met deze visie aansluiten bij hoe intuïtieve software ontwikkelaars (embedded software engineers)3 hun werk moeten

1 Onder andere in r.o. 4.6 Hof Amsterdam 1 juni 2010: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2010:BM6320 2 HR 27 april 2012, http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2012:BV1301 , r.o. 3.5 3 Embedded software is computer software, written to control machines or devices that are not typically thought of as computers. It is typically specialized for the particular hardware that it runs on and has time and memory constraints.

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

9

doen. Deze ontwikkelaars geven blind (ze kunnen niet (op een beeldscherm) zien wat ze aan het doen zijn)

functionaliteiten aan hardware. Ook al werken deze ontwikkelaars intuïtief hebben zij niet het gevoel dat het om iets

onstoffelijks gaat. Voor hen is het stoffelijk, terwijl het voor de buitenstaander onstoffelijk is. Indien het voor mensen die met software werken tastbaar is – immers hebben zij er controle over – waarom kan de rechterlijke macht dan niet met een uitspraak komen waarbij bepaald wordt dat software als stoffelijk beschouwd wordt? Voor de ontwikkelaars gaat

het om voor hun beheersing vatbare stoffelijke objecten. Een functionaliteit aan hardware geven is het materieel – en dus stoffelijk – verandering aanbrengen aan die hardware. En dat is blijvend; geheel iets anders dan warme lucht die

vervliegt. Het ontwikkelen van een softwareapplicatie zijn werkzaamheden waarmee een product gebruikt kan worden.

Dit product is weliswaar niet zichtbaar voor de mens – behalve dan de zichtbare geschreven code -, en ook niet

waarneembaar met menselijke zintuigen, maar het is wel iets blijvends. Software geeft aan hardware de noodzakelijke functionaliteit. Pas nadat de software is ‘ingebouwd’ kan hardware een nuttig apparaat zijn.

Als voorbeeld kan de eerste automatische wasmachine dienen. Deze maakte gebruik van mechanische

schakelklokken om wasprogramma’s te kunnen draaien. Die schakelklokken waren tastbare mechanische producten, waarneembaar voor menselijke zintuigen. Tegenwoordig zijn die vervangen door software, maar hebben nog steeds

dezelfde functionaliteit. Omdat software de functie heeft om hardware aan te sturen, kan gezegd worden dat software in combinatie met hardware een stoffelijk product is.

Binnen de IT-wereld wordt een dienstverlenersovereenkomst gezien als een in de wet benoemde overeenkomst

van opdracht conform artikel 7:400 BW e.v., maar het complexe ICT-contract waarvoor een snelle exit clausule wordt opgesteld, is onbenoemd. Dit betekent dat geen der partijen bijzondere bescherming geniet en er voldoende ruimte is om al dan niet een resultaatverbintenis af te spreken. Wegens de onzekere uitkomst van een IT-project wil de softwareleverancier eigenlijk niet verder gaan dan de gebruikelijke inspanningsverplichting.

ICT-Office Voorwaarden

Binnen de automatisering zal de softwareleverancier zich slechts willen verplichten tot inspanningsverplichtingen,

terwijl de afnemer resultaat wil zien. De ICT-branchevereniging voorzag in artikel 3.2 van ‘Module 2 Ontwikkeling van

programmatuur’ van de ICT-Office Voorwaarden daarin: ‘De ontwikkelwerkzaamheden van leverancier worden steeds uitgevoerd op basis van een inspanningsverbintenis, tenzij en voor zover in de schriftelijke overeenkomst leverancier uitdrukkelijk een resultaat heeft toegezegd en het betreffende resultaat bovendien met voldoende bepaaldheid is

omschreven.’ Met andere woorden: een softwareleverancier zal slechts met een resultaatverbintenis akkoord gaan als het te verwachten resultaat in zeer duidelijke bewoordingen is vastgelegd.

Vage normen

Vage normen als ‘goede gronden om te vrezen dat wederpartij zal tekortschieten’, ‘leverancier zal voldoen aan

de zorgvuldigheid die van een redelijk handelende, bekwame en professionele leverancier geëist mag worden’,

‘op eerste redelijke verzoek’ 4, zijn alles behalve concreet en daarom nietszeggend voor de niet juridisch geschoolde betrokkenen bij het automatiseringsproject. Sjef van Swaaij, advocaat bij de Hoge Raad, zegt over die vage normen dat feitelijke waarderingen aan de feitenrechter zijn voorbehouden: ‘Het oordeel of in het betreffende geval aan de vage norm voldaan is, is – in jargon – een gemengd oordeel: het oordeel is zowel van feitelijke aard en is tevens

een rechtsopvatting. Niet zelden stranden klachten tegen een dergelijk oordeel. De Hoge Raad geeft dan vaak als motivering dat het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het, voor zover het feitelijk is, niet onbegrijpelijk is.’ 5

4 Uit ‘Modelsourcingcontract Platform Outsourcing Nederland ‘, http://www.itenrecht.nl/www.delex-backoffice.nl/uploads/file/IT%20en%20Recht/Modelsourcingcontract_v1.doc 5 http://www.vscc.nl/actueel/wederom-succes-na-second-opinion-cassatieadvies-hoge-raad-vernietigt/

10

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

Juist bij de totstandkoming van ICT-overeenkomsten ligt de focus op tot het gaatje gejuridiseerde bedingen; de

belangen zijn groot en de materie complex. De IT-advocaat richt zich op het uitsluiten van aansprakelijkheden als

hij voor de leverancier optreedt, terwijl de wederpartij zich richt op maximale schadevergoedingen. Het is een praktijk waarbij de advocaten zich lijken voor te bereiden op een rechtszaak. Een rechtszaak die beslecht zal worden door een onafhankelijke derde, de rechter of de SGOA (Stichting Geschillenoplossing Automatisering).

Wellicht is het tij van veel mislukte IT-projecten te keren als de focus meer zou komen te liggen op het concretiseren van wat partijen precies van elkaar verwachten en aan te vullen met strakke tijdlijnen en deadlines.6 Vier uitspraken als voorbeeld tricky wetsartikelen 1. BedrijfX/Master IT7:

Een medewerker van BedrijfX wil een specifieke cursus bij Master IT doen op voorwaarde dat ervaren mede-cursisten en de docent praktijkervaringen met hem delen. Hij blijkt de enige cursist voor deze cursus te zijn en de docent heeft

het druk. Tijd en moeite zouden bespaard zijn gebleven door zelfstandig op kantoor de materie onder de knie te krijgen.

BedrijfX betaalt de factuur niet en heeft krachtens artikel 150 Rv daarmee de bewijslast dat Master IT tekortgekomen was; dat Master IT tekortgekomen was moest BedrijfX bewijzen.

2. Mimpi/Proximedia8:

Proximedia kwam tekort, Mimpi stelde haar met inachtneming van de artikelen 81 lid 1 juncto 82 Boek 6 BW (schriftelijk

en met een redelijke termijn om alsnog na te komen) in gebreke. De overeenkomst werd na ommekomst van die termijn (buitengerechtelijk) ontbonden, hetgeen door de rechter werd bekrachtigd.

3. vW/Proximedia9:

vW was volgens de rechter zelf in verzuim. Artikel 6:61 lid 2 BW bepaalt namelijk dat een schuldenaar (in casu Proximedia) niet in verzuim raakt als sprake is van schuldeisersverzuim.

4. L/Proximedia10:

In principe geldt dat als de prestatie van de schuldenaar achterwege blijft of ondeugdelijk is, er volgens artikel 6:74 lid 2

BW pas sprake is van een tekortkoming als verzuim is ingetreden. Volgens artikel 6:81 BW is de schuldenaar in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden.

In deze casus echter is in rechte vast komen te staan dat er sprake was van een fatale termijn waardoor een ingebrekestelling, zoals in artikel 6:82 BW bepaald, niet nodig was.

Conclusie rechtspraakanalyse

De conclusie uit deze rechtspraakanalyse is dat het van fundamenteel belang is om al bij het te redigeren beding er niet alleen voor te zorgen dat de opdrachtgever niet zelf in schuldeisersverzuim komt te verkeren vanwege artikel 6:61 lid 2 BW, maar tevens moet de noodzaak van een ingebrekestelling (artikel 6:82 BW) omzeild worden.

Tricky rechtspraak door Haviltex-criterium

Naast genoemde tricky wetsartikelen kennen we in Nederland ook nog een bijzondere vorm voor de interpretatie van

overeenkomsten, namelijk het zogenaamde Haviltex-criterium: de inhoud van een contract wordt bepaald door de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en aan wat

zij te dien aanzien redelijkerwijs mochten verwachten. De rechter past daarbij de wilsleer van artikel 3:33 BW toe die weer

6 C. Stuurman, ‘Voorkomen is beter dan genezen. ICT-contracten en conflictpreventie.’ in: P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing (Recht en Praktijk 169), Deventer: Kluwer 2009, p. 259-269.

7 Rb. Alkmaar 23 mei 2012, http://kubbenga-advocatuur.nl/downloads/BedrijfX_MasterIT.pdf 8 Rb. ’s-Gravenhage 9 februari 2011, http://kubbenga-advocatuur.nl/downloads/Mimpi_Proximedia.pdf 9 Rb. Haarlem 7 juni 2012, http://kubbenga-advocatuur.nl/downloads/Rb.vW_Proximedia.pdf en Hof Amsterdam 9 december 2014, http://kubbenga-advocatuur.nl/downloads/HofvW_Proximedia.pdf 10 Rb. Haarlem 17 maart 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BR6944 en Hof Amsterdam 3 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:38.

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

11

wordt gerelativeerd aan de vertrouwensleer van artikel 3:35 BW, waarbij de rechter kan afstappen van de letterlijke tekst in de overeenkomst. In het kort: bedingen zo duidelijk opstellen dat de betrokken partijen geen andere betekenis eraan kunnen geven dan de letterlijke tekst in de overeenkomst.

Resultaatverbintenis met fatale termijn

Indien het te verwachten resultaat met voldoende bepaaldheid is omschreven kunnen daaraan strakke oplevertermijnen/ deadlines gekoppeld worden, waarbij deze termijnen tevens als fatale termijnen hebben te gelden. Het is een kwestie van onderhandeling om de leverancier zover te krijgen dat hij meewerkt aan fatale termijnen. In ieder geval is het nut

ervan dat het beide partijen dwingt om vooraf heel goed na te denken over wanneer welk resultaat verwacht mag worden.

Bovendien noodzaakt het partijen om bedingen in ondubbelzinnige bewoordingen te concretiseren.

Momenten van exit

Belangrijk aandachtspunt en voorwaarde voor de werking van de contractclausule is dat het gehele ICT-proces in

werkbare en controleerbare stappen en momenten wordt opgedeeld. Dit zijn technische en organisatorische eisen

waaraan voldaan moet worden wil de voorgestelde clausule rechtens in stand kunnen blijven. Het valt buiten het bestek van deze zuiver juridische verhandeling. Voor wie meer over die andere kant wil weten zij verwezen naar het boek ‘Hoe IT-projecten slagen en falen’.11 De rol van de advocaat

Uit het voorgaande blijkt dat al bij het opstellen van de overeenkomst rekening moet worden gehouden met het Haviltexcriterium en de wetsartikelen over (schuldeisers)verzuim. Eveneens moeten de bedingen met voldoende bepaaldheid

zijn opgesteld. Het komt neer op precisiewerk waarbij de technische aspecten zo in het juridisch jargon ingebed worden dat voor alle partijen duidelijk is wat verwacht had mogen worden. Het technische IT-jargon dient dus in te haken in het juridische jargon. Mede omdat de getekende overeenkomst – via e-mails – stelselmatig wordt aangepast zonder dat

partijen stilstaan bij de juridische implicaties daarvan, dient de betrokkenheid van de IT-advocaat vanaf het begin der onderhandelingen tot voltooiing van het project betrokken te blijven.

Helaas is de rol van de advocaat veelal een sluitpost. Als de afspraken in een concept staan moet hij die nog ‘even

juridisch dichttimmeren’. Het lijkt wel alsof de klant denkt dat het juridische gehalte losstaat van hoe de wederzijdse afspraken en verwachtingen zijn geformuleerd. Bovendien kunnen partijen niet verder met hun project zolang de

overeenkomst door de advocaten verder wordt uitonderhandeld. Indien de advocaat al in een beginstadium betrokken is zal er geen tijdverlies optreden door hun ‘screeningtijd’. De tweede winst is dat afspraken direct al geconcretiseerd

worden. De grootste winst echter valt te behalen uit het feit dat duidelijk geformuleerde bedingen van de overeenkomst een leidraad maakt. Een bijkomend voordeel is dat de advocaat als waakhond kan dienen tegen de valkuil van partijen die loyaal met elkaar moeten samenwerken, om te aardig te willen zijn voor elkaar.

11 Carolien Lucy Schönfeld, ‘Hoe IT-projecten slagen en falen. Leren van pijnlijke ervaringen’, Den Haag: SDU 2012.

12

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

Het ingeschatte verschil duur project in tijdlijnen weergegeven: = partijen onderling

_ advocaten onderling

= partijen met hun advocaten ^ risicomoment falen project

|=====|_|=======|^|===================| |=|=======================|=|

Beding voor rappe exit

Met bovenstaande analyse van de relevante factoren rolt een beding voor rappe exit als vanzelf uit de pen: Alle in Bijlage .. bepaalde deadlines gelden als fatale termijnen. Het niet halen van een deadline zonder dat

sprake is van overmacht, betekent op zichzelf een toerekenbare tekortkoming. De Opdrachtgever kan in zo een

geval, zonder verdere ingebrekestelling, de overeenkomst (buitengerechtelijk) ontbinden zonder schadeplichtig te zijn ten opzichte van de Leverancier.

Uitleg beding

In dit beding wordt bepaald dat deadlines zijn te beschouwen als fatale termijnen. Het dwingt de leverancier constant

alert te blijven, want rustig kunnen afwachten totdat de schriftelijke ingebrekestelling op de mat ligt, is voorbij. Mocht de

leverancier zonder schuldeisersverzuim of overmacht de deadline niet halen, dan kan de opdrachtgever voor een snelle exit zorgen door de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.

Conclusie

De risico’s op mislukte IT-projecten kunnen beperkt worden door het vermijden van vaag vakjargon en in plaats daarvan

een helder formuleren van afspraken en wederzijdse verwachtingen. Dat zijn twee vliegen in een klap: partijen weten wat hen te doen staat en de bewijspositie is sterker mocht de relatie toch onverhoopt uitgevochten worden voor de rechter.

Met als grote gevaar de wettelijke regels betreffende verzuimleer en binnen de rechtspraak het Haviltex-criterium,

ligt het voor de hand dat voor een waterdicht contractbeding partijen zorgvuldig na moeten denken over alle te nemen

automatiseringsstappen. Alleen dan kunnen de noodzakelijke fatale termijnen ingebouwd worden. De ingeschakelde ITadvocaten zouden van start onderhandelingen tot einde project betrokken moeten blijven.

Met deze verhandeling is vanuit de juridische invalshoek gekeken naar hoe een IT-advocaat de risico’s tot falen

mee kan helpen te beperken. Dat is volgens mij alleen mogelijk als de overeenkomst gezien wordt als een leidraad

bij het uitvoeren van de overeenkomst en niet slechts als een middel dat alleen uit de kast getrokken wordt voor het

rechtsgeding. Het voorgestelde beding dwingt partijen ertoe hun verwachtingen en afspraken te concretiseren en de overeenkomst gedurende het hele IT-project als leidraad te blijven gebruiken.

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

13

14

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

15

mr. I. Schmohl advocaat bij Vidi Advocatuur

16

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

HET SCHRIFTELIJKHEIDSVEREISTE EX ART. 7:2 BW. WIE WILLEN WE EIGENLIJK BESCHERMING VERLENEN EN WAAROM? Met het arrest van de Hoge raad van 9 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BU7412) is een belangrijke beslissing genomen met betrekking tot de betekenis van het schriftelijkheidsvereiste zoals dat is neergelegd in art. 7:2 BW.

In genoemd artikel is – kort gezegd – bepaald dat de koop van een woning alleen schriftelijk, en dus niet mondeling,

wordt aangegaan in het geval de koper een particulier is. De schriftelijke koopovereenkomst, of een afschrift daarvan moet aan de koper ter hand worden gesteld en vanaf die terhandstelling geldt een bedenktermijn van 3 dagen.

Binnen deze 3 dagen kan de particuliere koper zonder verplichtingen of andere nadelige consequenties, en zonder

opgave van redenen van de koop af. Iedereen was het erover eens dat de gedachte achter deze wettelijke bepaling

was om de particuliere koper te beschermen. Het was echter niet duidelijk of en in hoeverre ook de verkoper van die

beschermingsregel gebruik kon maken. Om die reden is cassatie in het belang der wet ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Breda van 24 oktober 2007. Het genuanceerde arrest van de Hoge Raad maakt aan deze onduidelijkheid een einde.

De vraag is echter of de beslissing terecht is. Anders gezegd, doet het arrest recht aan de bedoeling van de wetgever of gaat de Hoge Raad hier over de schreef?

Art. 7:2 BW nader bekeken

In genoemd wetsartikel gaat het om de koop van een woning, althans om de koop van een tot bewoning bestemde

onroerende zaak of bestanddeel daarvan, welke woning wordt verkocht aan een particuliere koper. De wet spreek van

een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Het artikel geeft een bijzondere regel inhoudende dat een dergelijke overeenkomst schriftelijk wordt aangegaan.

Zonder de bijzondere regel van dit wetsartikel zou de bedoelde koop vormvrij zijn en kan deze derhalve ook mondeling tot stand komen. Van belang is dat juist deze vrijheid een van de peilers vormt van ons handelsrecht. Uitgangspunt is

dat partijen vrij zijn om met elkaar te contracteren op de wijze die zij zelf verkiezen. Ingrijpen in die contractsvrijheid is de uitzondering, die uitsluitend op goede gronden plaatsvindt.

De regel, die is ingevoerd in 2003, komt voort uit de wens om de consument bij de aankoop van een woning beter te

beschermen.1 De kernvraag die ten grondslag ligt aan de wettelijke regeling is de vraag hoe die bescherming het beste

kan worden gerealiseerd. Bij de totstandkoming van de wet is uiteindelijk gekozen om die bescherming m.n. te bieden

door het inlassen van de zogenaamde bedenktijd van 3 dagen na totstandkoming van de koopovereenkomst. Daarmee

heeft de koper de mogelijkheid om deskundigen in te schakelen en zou bescherming worden geboden tegen impulsiviteit

1 Voor dit artikel is m.n. gebruik gemaakt van de conclusie van A-G Wuisman bij het arrest van de Hoge Raad d.d. 9 december 2009. Zie ECLI:NL:PHR:2011:BU7412, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 24‑08‑2011, de daarin genoemde literatuur en jurisprudentie en van de aantekeningen van prof. mr. M.M. van Rossum in de Groene Serie bij art. 7:2 BW en de daar genoemde literatuur en jurisprudentie. Hier wordt specifiek verwezen naar het in genoemde bronnen meermaals aangehaalde rapport Keirse c.s. p. 19 en 20.

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

17

van kopers. De schriftelijke vastlegging van hetgeen partijen met betrekking tot de koop zijn overeengekomen, is m.n.

noodzakelijk om de aanvangsdatum van de bedenktermijn te kunnen vaststellen. De termijn gaat namelijk in de dag na de terhandstelling.

Gebleken is dat niet zozeer een beschermende werking uitgaat van de relatief korte bedenktijdperiode maar veeleer van

het vereiste dat de koop schriftelijk wordt aangegaan, nu kopers door de schriftelijke vastlegging aangespoord worden om beter na te denken over hetgeen zij overeenkomen.

Schriftelijke vastlegging komt daarnaast de rechtszekerheid ten goede doordat de aanvangsdatum van de bedenktijdtermijn daarmee vast staat en is daarom niet alleen in het belang van de koper, maar ook in het belang van de verkoper of derden.

De beschermingsgedachte past goed in de stroom aan Europese regelgeving binnen het consumentenrecht in het algemeen. De consument verdient, aldus de Europese wetgever, bescherming tegen de professionele verkoper of

dienstverlener. De verschillen in hoedanigheid tussen contractspartijen leidt – in die visie – tot een ongelijke verhouding waardoor een ongewenst risico bestaat dat de consument transacties aangaat die hij beter niet aan zou kunnen gaan.

Daarom moet die consument, als zwakkere partij, worden beschermd tegenover zijn sterkere wederpartij.

Gevolgen van het vormvereiste van schriftelijkheid

Nu de wet met de eis dat de koopovereenkomst schriftelijk wordt aangegaan, een vormvereiste stelt, is art. 3:39 BW van

toepassing. Uit dat artikel vloeit voort dat de sanctie op het niet voldoen aan de eis dat de mondelinge overeenstemming schriftelijk wordt vastgelegd, nietigheid is.

Dat standpunt wordt zowel in de lagere rechtspraak als in de literatuur gedeeld, zoals blijkt uit de Conclusie van de A-G Wuisman en de in noot 11 en 12 bij die conclusie genoemde rechtspraak en literatuur.

Nietigheid dient uiteraard te worden onderscheiden van vernietigbaarheid, waarvan in de regel sprake is als een beroep op vernietiging in het belang is van slechts één van de betrokken partijen. Van nietigheid is sprake, ongeacht of daarop een beroep wordt gedaan.

Dit heeft de vraag opgeroepen hoe die nietigheid in dit kader begrepen moet worden. In de literatuur zijn 2 hoofdstromen te onderscheiden, aldus Wuisman: er zijn aanhangers van de strikte leer en van de niet-strikte leer.

Volgens de strikte leer is de verkoper niet gebonden aan de mondelinge overeenkomst. Immers, die overeenkomst is nietig. Het gevolg daarvan is dat de verkoper ook niet gedwongen kan worden om zijn medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een schriftelijke overeenkomst.

Volgens de niet-strikte leer is de verkoper, ondanks de nietigheid van de mondelinge overeenkomst, toch gebonden in

die zin dat hij moet meewerken aan totstandkoming van een schriftelijke overeenkomst. Deze oplossing komt voort uit de onontkoombare conclusie dat het gevolg van toepassing van de strikte leer is dat de koper door art. 7:2 BW juist in een

slechtere positie is komen te verkeren in plaats van in een betere positie. Immers, zonder de bijzondere bepaling zou de verkoper gebonden zijn aan een mondelinge overeenkomst, terwijl hij dat – bij hantering van de strikte leer – door toepassing van art. 7:2 BW niet meer is. Dat is in strijd met het doel en strekking van de wet.

De strikte leer toegepast door de rechtbank Beslissing van de rechtbank samengevat

De rechtbank heeft in haar vonnis geoordeeld dat de koper, in casu een particulier, niet kan worden gedwongen zijn medewerking te verlenen aan totstandkoming van een schriftelijke overeenkomst.

De rechtbank past de strikte leer toe. Zij redeneert als volgt.

De koopovereenkomst is nietig omdat het vormvereiste niet alleen in het belang van de koper maar ook in het belang van

de verkoper en eventuele andere gegadigden wordt gesteld. Aan de verbintenissen uit de mondelinge koopovereenkomst

komen derhalve niet de beoogde rechtsgevolgen toe. Met die nietigheid is onverenigbaar dat een verkoper gehouden zou zijn om mee te werken aan de totstandkoming van een schriftelijke overeenkomst.

De rechtbank beslist verder dat met die nietigheid ook onverenigbaar is dat een vordering tot schadevergoeding wordt

toegewezen op grond van afgebroken onderhandelingen. Alle rechtshandelingen in de precontractuele fase zijn nietig, reden waarom een partij daaraan niet het gerechtvaardigd vertrouwen zou mogen ontlenen dat de koop tot stand zou komen en op grond daarvan de wederpartij zou kunnen verplichten tot het betalen van schadevergoeding.

Commentaar op de beslissing van de rechtbank

Naar mijn oordeel loopt de redenering van de rechtbank mank. Deze gaat er kennelijk vanuit dat het feit dat de mondelinge overeenkomst nietig is, althans dat er geen rechtsgevolg toekomt aan de verbintenissen die uit die mondelinge overeenkomst voortvloeien, betekent dat er in het geheel geen verbintenissen zouden kunnen (zijn) ontstaan.

Dat is echter onjuist.

De leer van de precontractuele fase houdt nu juist in dat er in de precontractuele fase tussen partijen verbintenissen kunnen ontstaan. Die verbintenissen vinden dan hun grondslag in de aanvullende werking van de redelijkheid en

billijkheid (art. 6:2 lid 1 en 6:248 lid 1 BW). Niet valt in te zien waarom dat niet zou kunnen als de in de precontractuele fase beoogde overeenkomst nietig blijkt te zijn door het niet voldoen aan een vormvereiste. Als het al juist is dat

daardoor alle rechtshandelingen in de precontractuele fase nietig zijn, laat dat onverlet dat partijen door met elkaar

in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar zijn komen te staan in een bijzondere,

door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, die meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (Baris / Riezenkamp). Die bijzondere rechtsverhouding wordt niet

ineens anders van inhoud doordat op een later moment niet aan een vormvereiste wordt voldaan. Immers, zou dat wel het geval zijn, dan heeft de partij die er belang bij heeft om onder zijn verplichtingen uit de precontractuele fase uit te komen, het eenzijdig in zijn macht om zich van de verplichtingen te ontdoen. Het zou betekenen dat het leerstuk van

de precontractuele fase niet geldt voor overeenkomsten waarvoor een vormvereiste geldt indien dat vormvereiste wordt geschonden. Dat kan niet het geval zijn.

De beslissing van de rechtbank doet bovendien afbreuk aan de positie van de koper, die dan als gevolg van invoering van art. 7:2 BW in een slechtere positie is komen te verkeren, dan zonder die bepaling. Hij kan dan immers de verkoper niet houden aan zijn mondelinge toestemming, maar hij kan zelfs niet “terugvallen” op de remedies die voortvloeien uit het leerstuk van de precontractuele fase.

Dat kan nooit de bedoeling van de wetgever zijn geweest, die immers juist als kerngedachte de consumentenbescherming voor ogen had.

De niet-strikte leer van de Hoge Raad

Beslissing van de Hoge Raad samengevat

Ook de Hoge Raad oordeelt dat art. 7:2 BW op de casus (mondelinge koopovereenkomst tussen particuliere verkoper en koper) van toepassing is en dat aan het vormvereiste van schriftelijkheid niet is voldaan. Dit betekent – naar het oordeel van de Hoge Raad – dat de koper niet gebonden is aan de mondelinge overeenstemming zolang deze niet schriftelijk is vastgelegd, en dat dat volgens de “letter van de wet” óók geldt als de verkoper niet wil meewerken aan schriftelijke vastlegging, althans zo begrijp ik r.o. 3.5 slot.

Vervolgens gaat de Hoge Raad over tot uitleg van de wettelijke bepaling, waarbij de Hoge Raad al snel tot de conclusie

komt dat de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten biedt om tot een beslissing te kunnen komen. Hierop kom ik nog terug.

Als gevolg daarvan komt de Hoge Raad tot een eigen redenering die inhoudt dat toepassing van art. 7:2 BW naar de letter van de wet met zich mee zou brengen dat:

‘de positie van de particuliere koper door de onderhavige wetswijziging in die zin zou zijn verslechterd dat voordien de verkoper jegens hem was gebonden zodra wilsovereenstemming over de beoogde overeenkomst was bereikt, terwijl

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

19

deze zich na invoering van art. 7:2 aan de rechtsgevolgen van een mondeling bereikte wilsovereenstemming kan

onttrekken zolang geen schriftelijke vastlegging daarvan heeft plaatsgevonden. Dat staat op gespannen voet met de

consumentenbeschermende strekking van de onderhavige bepaling. Deze consequentie is daarom alleen aanvaardbaar als ook de verkoper een particulier is.’ (onderstreping door red.).

De Hoge Raad motiveert zijn beslissing met een a contrario redenering: Als de bescherming zich tot alle verkopers

zou uitstrekken dan zou de professionele verkoper tegenover de particuliere koper in een betere positie zijn komen te verkeren dan zonder de wetswijziging, omdat hij nu niet aan zijn mondeling akkoord kan worden gehouden.

Commentaar op de beslissing van de Hoge Raad Twee zaken springen in het oog.

Op de eerste plaats neemt de Hoge Raad in mijn ogen onterecht tot uitgangspunt dat de parlementaire geschiedenis

geen aanknopingspunten biedt om te komen tot een oplossing. Die aanknopingspunten zijn er wel. Immers, het is evident en niet in discussie dat de wettelijke regeling strekt tot bescherming van de koper van onroerende zaken. Zie ook de verwijzing in r.o. 3.6.1. naar de aldaar genoemde parlementaire geschiedenis.

In r.o. 3.6.2 overweegt de Hoge Raad dat de wetsgeschiedenis echter ook een aanwijzing bevat dat ook de verkoper

zich op het ontbreken van de vereiste vorm (schriftelijk) kan beroepen. Die aanwijzing is volgens de Hoge Raad dat in de memorie van antwoord staat vermeld dat het vormvereiste niet alleen in het belang van de koper is gesteld, maar ook in dat van de verkoper en dat van eventuele andere gegadigden.

Echter, het feit dat het vormvereiste mede in het belang van de verkoper is gesteld, betekent niet zonder meer dat hij op het niet voldoen aan dat vormvereiste zonder meer een beroep kan doen.

Om te bepalen of en wanneer hij daarop een beroep kan doen, moet bepaald worden welk belang van de verkoper met dit vormvereiste wordt gediend.

Dat belang is er m.n. in gelegen dat ook voor de verkoper duidelijk is wanneer de bedenktermijn van 3 dagen ingaat en

wanneer die is verstreken. Immers, de verkoper heeft er belang bij om te weten tot welk moment de koper de schriftelijke band kan doorsnijden. Het belang van de verkoper is er niet in gelegen dat hij vanwege noodzakelijke bescherming niet gehouden mag worden aan zijn mondelinge toezeggingen.

Kortom, dit onderdeel van de parlementaire geschiedenis vormt helemaal geen aanwijzing dat ook de verkoper zich op het vormvoorschrift mag beroepen.

Daar komt nog bij dat diezelfde memorie van antwoord juist ook vermeldt dat het denkbaar is dat de verkoper zich juist

niet op het ontbreken van de vereiste vorm en daarmee op nietigheid mag beroepen. Immers de memorie van antwoord vermeldt, blijkens r.o. 3.6.2.

‘Dit brengt echter niet met zich mee dat de verkoper zich na het bereiken van mondelinge overeenstemming met de koper zonder meer zou mogen terugtrekken. Denkbaar is immers dat op de verkoper een verplichting rust tot medewerking aan het tot stand brengen van de koop door het opmaken van de daarvoor vereiste akte.’

De parlementaire geschiedenis biedt naar mijn mening eerder aanknopingspunten om te concluderen dat de wetgever

het ongewenst vindt dat de verkoper zich kan beroepen op het ontbreken van de vereiste vorm, dan dat de wetgever dat beoogd heeft.

In dat licht bezien is de zeer strikte benadering die de Hoge Raad hanteert (r.o. 3.6.3.) door te stellen dat aan de

opmerkingen van de minister, gedaan na de invoering van de wet, geen bijzonder betekenis toekomt, onterecht. Immers,

uit die opmerkingen blijkt dat de minister de eerdere opmerkingen verduidelijkt. Daaruit volgt naar mijn oordeel ook dat de parlementaire geschiedenis juist wel aanknopingspunten biedt voor het standpunt dat aan verkoper geen beroep toekomt op het ontbreken van de vereiste vorm.

20

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

Het doel voorbij?

Het lijkt erop dat de Hoge Raad met zijn beslissing heeft toegewerkt naar een doel, namelijk bescherming van de

“particulier”, zoals in het arrest de koper en verkoper, niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, worden aangeduid. Echter, het is de vraag of de Hoge Raad dat had mogen doen en of hij niet zijn doel voorbij is geschoten.

Immers, niet alleen contractsvrijheid maar ook contractsgebondenheid zijn beginselen waarop ons handelsrecht is

gebouwd. Partijen zijn in beginsel vrij om met elkaar overeen te komen wat zij willen en op de manier die zij verkiezen.

Is men eenmaal tot een contract gekomen, dan kan men daar nog slechts in uitzonderlijke gevallen vanaf. Ook

mondelinge afspraken zijn bindend. “Een man een man, een woord een woord.” Er moet iets bijzonders aan de hand zijn om van een (mondelinge) overeenkomst af te kunnen.

Er kunnen redenen zijn om in te grijpen op deze beginselen van ons handelsrecht. Onze (Europese) wetgever is de

mening toegedaan dat ingrijpen noodzakelijk is als het gaat om de belangen van de consumentkoper. De reden is dat er vaak sprake is van ongelijkheid in de positie tussen deze koper en zijn professionele wederpartij, de verkoper. De koper wordt dan als zwakkere partij gezien, die een slechter (onderhandelings)positie heeft en daarom bescherming verdient.

Naar mijn mening bestaat er echter geen goede reden om in te grijpen in de gelijkwaardige verhouding tussen een particuliere koper en verkoper. Zij staan in een gelijkwaardige verhouding tot elkaar. De ene partij is niet sterker of

zwakker dan de andere partij. Dat betekent dat de gewone regels zouden moeten gelden en dat i.c. de koper weldegelijk

de mogelijkheid moet hebben om de verkoper te dwingen om mee te werken aan de totstandkoming van een schriftelijke overeenkomst.

De uitspraak van de Hoge Raad lijkt te zijn gebaseerd op het toewerken naar een gewenst doel, namelijk bescherming van de particulier. Echter, bescherming tegen wie? En, met welke reden?

Het lijkt erop dat met de redenering dat de bescherming niet ten deel kan vallen aan de professionele verkoper, een

misvatting is ontstaan dat daarom de particuliere verkoper wel bescherming verdient. Uit het oog is verloren dat juist die verkoper gelijkwaardig is aan zijn wederpartij, zijnde een particuliere koper.

Een andere oplossing.

De kerngedachte die ten grondslag heeft gelegen aan de wetswijziging was consumentenbescherming. Rechtszekerheid speelt een rol in die zin dat het doel van consumentenbescherming effectiever kan worden bereikt indien zoveel mogelijk duidelijkheid bestaat over de ingangsdatum van de bedenktijd. Zo bezien, is er aanleiding om de particuliere koper te beschermen tegenover zijn professionele verkoper.

Die oplossing kan bereikt worden door, in lijn met de opmerkingen van Bartels, zoals aangehaald in de conclusie van A-G Wuisman 2.12 en die van Hijma in zijn noot bij het arrest, de niet strikte leer aan te houden, in die zin dat het niet voldoen aan het vormvereiste van schriftelijke vastlegging nietigheid van de mondelinge overeenkomst met zich meebrengt, met dien verstande dat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:2 lid 2 en art. 6:248

lid 2 BW in beginsel een verplichting op de verkoper rust om mee te werken aan de totstandkoming van een schriftelijke overeenkomst.

In uitzonderlijke gevallen zal die verplichting niet gelden. Voorbeelden daarvan zijn moeilijk voorstelbaar. Daarvan zal in

ieder geval wel sprake zijn als zich omstandigheden voordoen die een beroep op een vernietigingsgrond rechtvaardigen, zoals misbruik van recht. Daarmee is (ook) de particuliere verkoper voldoende beschermd tegenover zijn particulier wederpartij.

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

21

MAGNA CHARTA PRESENTS

K E I I N B P R DE JOURNAALS CLICK ON THE MAGAZINES TO READ THEM

WWW.AVDR.NL

22

LEERGANG ARBEIDSRECHT CONTRACTENRECHT III • DE • DE ARTIKELEN ARTIKELEN

E N O T R A P

A

R

T

T

W

O

P

LEERGANG LEERGANG CONTRACTENRECHT ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

23

mr P.M. van Harreveld advocaat

24

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

EENMAAL, ANDERMAAL… NIET VERKOCHT? HET HERROEPINGSRECHT BIJ (KUNST)VEILINGEN. Vrijwel iedereen is bekend met het traditionele beeld van de kunstveiling waarbij de bieder zijn hand opsteekt om te

bieden op een lot (object) en de veilingmeester afslaat. Naast deze wijze van bieden, is er de mogelijkheid gekomen om schriftelijk en telefonisch biedingen te doen, met de nodige (juridische) problemen van dien zoals bijvoorbeeld de koper die gehouden werd aan de telefonische bieding op een door hem niet beoogd lotnummer.1

Sinds het begin van de 21e eeuw komen steeds meer online platforms op waarbij online geveild en geboden wordt, zoals Ebay. Dit heeft meerdere juridische consequenties, bijvoorbeeld de toepasselijkheid van de regels met betrekking tot het elektronisch rechtsverkeer waaronder de verplichting tot informatieverschaffing van artikel 6:227b jo. 3:15d BW.

Ook werpt het de vraag op in hoeverre de koper de mogelijkheid heeft om terug te komen op zijn beslissing, af te zien van de koop en welke omstandigheden daarbij een rol spelen. Maakt het hierbij uit of de veiling online of fysiek wordt gehouden?

Ik zal uiteenzetten wanneer een dergelijk recht op herroeping bestaat in het geval van een kunstveiling en aan de hand van een aantal praktijkvoorbeelden onderzoeken hoe veilinghouders met dit onderwerp omgaan.

Bij de beantwoording van deze vraag, beperk ik mij tot de situatie van een Nederlandse koper en verkoper waarbij ik

IPR-kwesties buiten beschouwing laat. Ook de gevolgen van het bestaan van een herroepingsrecht vallen grotendeels buiten deze beschrijving en zijn al duidelijk op rij gezet door Schaub.2 Het herroepingsrecht

Met ingang van juni 2014 geldt door implementatie van Richtlijn 2011/83/EU beftreffende consumentenrechten het

herroepingsrecht van artikel 6:230o BW bij overeenkomsten op afstand. De titel van de afdeling (6.5.2b BW) en artikel

6:230h lid 1 BW geven al aan dat de bepalingen alleen overeenkomsten tussen handelaren en consumenten betreffen

(oftewel Business to Consumer, B2C). Volledigheidshalve: het herroepingsrecht geldt niet voor overeenkomsten tussen twee handelaren, twee particulieren of van een particulier aan een handelaar (B2B, C2C en C2B). Of en wanneer een inbrenger op de veiling beschouwd wordt als een handelaar zal ik hierna uiteenzetten. Deze bijdrage beperkt zich tot

1 Rb Amsterdam 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY2598.

2 M.Y. Schaub, ‘Het herroepingsrecht bij overeenkomsten op afstand’, NTBR 2014/22, afl. 5.

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

25

situaties waarbij de koper een natuurlijke persoon is die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit (dus als consument zoals omschreven in artikel 6:230g lid 1 onder a BW).

Die koper heeft de mogelijkheid binnen veertien kalenderdagen een overeenkomst op afstand of een overeenkomst gesloten buiten de verkoopruimte zonder opgave van redenen te ontbinden (art. 6:230o lid 1 BW). Dit wordt het

‘herroepingsrecht’, maar ook wel de ‘bedenktijd’ of ‘cooling off periode’ genoemd. De gedachte achter deze regeling is enerzijds dat de consument die op afstand contracteert niet in de gelegenheid is om een product te zien of uit te

proberen. Anderzijds schept die bedenktijd ook de mogelijkheid voor de consument om terug te komen op overhaast

genomen beslissingen. Ook kan de termijn worden gebruikt om te beoordelen of een zaak voldoet aan de overeenkomst.3 Ongeacht welke reden, kan de koper dus eenvoudig van de overeenkomst af.

De Rechtbank Rotterdam (sector kanton) oordeelde in een recente colportagezaak dat de veertien dagentermijn pas gaat lopen als de informatie juist is verstrekt en dat het verweer van koper dat hij de overeenkomst wilde opzeggen voldoende is om aan te nemen dat de overeenkomst als ontbonden moet worden aangemerkt. De verkoper had een bedenktijd

van acht in plaats van veertien dagen in de algemene voorwaarden opgenomen en ook aan andere formaliteiten was niet voldaan.4 Alhoewel het slechts één uitspraak betreft, geeft dit een indicatie dat het herroepingsrecht strikt wordt

toegepast. De regels zijn immers ingevoerd ter bescherming van de consument.

Op grond van artikel 6:230i lid 1 BW kan van dit recht dan ook niet ten nadele van de consument worden afgeweken.

Soorten veilingen

Het herroepingsrecht geldt alleen bij (kort gezegd) koop op afstand of buiten de verkoopruimte, zoals omschreven in

artikel 6:230g lid 1 sub e en f BW. De traditionele veiling waarbij bieders fysiek aanwezig zijn valt hier derhalve niet onder.

Zowel de telefonische als de online (veiling)koop vallen wel onder deze definitie.

Artikel 6:230p sub c BW zondert het herroepingsrecht bij openbare veilingen uitdrukkelijk uit. De definitie van een

openbare veiling wordt gegeven in artikel 6:230g lid 1 sub j BW: een openbare veiling is een veiling waarbij de consument persoonlijk aanwezig is of kan zijn. Dus ook de koper die schriftelijk of telefonisch heeft geboden, heeft geen recht op herroeping. Hij had immers de mogelijkheid om bij de veiling aanwezig te zijn.

In de Kamerstukken wordt uitdrukkelijk gewezen op de mogelijkheid tot persoonlijke aanwezigheid bij de veiling. Volgens deze uitleg maken de woorden in de definitie ‘of daartoe de mogelijkheid hebben’ duidelijk dat online veilingen zonder

de mogelijkheid van fysieke aanwezigheid niet onder het begrip openbare veiling vallen. Anderzijds vallen zogenaamde hybride of gemengde veilingen, die tegelijkertijd online en in een fysieke omgeving plaatsvinden, wel onder de definitie

van openbare veiling. Ook wordt in de Kamerstukken benadrukt dat in het begrip ‘openbare veiling’ besloten ligt dat het

moet gaan om een ‘transparante competitieve procedure.5 Het DG Justice Guidance Document geeft onder 2.6 ‘Rules for

public auctions’ in aanvulling hierop ook nog aan dat de veiling geleid dient te worden door ‘an auctioneer’.6

In het geval van de traditionele en hybride veiling geldt dus het herroepingsrecht niet, bij louter online veilingen wel. Uit deze omschrijving valt mijns inziens op te maken dat een veiling waarbij weliswaar kijkdagen worden georganiseerd

maar de veiling louter online plaatsvindt, niet onder het begrip hybride veiling geschaard kan worden, de bieder is en kan immers niet persoonlijk aanwezig zijn om te bieden. Ook Schaub acht de mogelijkheid van persoonlijke aanwezigheid doorslaggevend.7

3 Kamerstukken II 2012/2013, 33 520, 3, p. 36.

4 Rechtbank Rotterdam 27 november 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:8739 5 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, 3, p. 20.

6 DG Justice Guidance Document (m.b.t. Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten) p.12. http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/crd_guidance_en.pdf 7 M.Y. Schaub, ‘Het herroepingsrecht bij overeenkomsten op afstand’, NTBR 2014/22, afl. 5, p.6/14.

In de praktijk wordt hier soms anders over gedacht, zie bijvoorbeeld de veilingaanbiedingen van NRC-Handelsblad dat via Adams Auctions louter online veilingen, zij het met kijkdagen, organiseert8: KIJKDAG

Zondag 6 december 11-17 uur, De Bary, Herengracht 450, Amsterdam VEILING (ONLINE)

Maandag 7 december vanaf 19 uur via Invaluable9 ONLINE VEILING

De NRC veiling speelt zich volledig online af. U kunt de rijk geïllustreerde catalogus bekijken en direct bieden via Invaluable. De veiling loopt af op 7 december a.s., vanaf 19.00 uur.

Invaluable is een internationaal online bidding platform dat ‘live auctions’ en ‘timed auctions’ aanbiedt. De objecten

van NRC worden als ‘timed auction’ aangeboden en ook in de FAQ van Invaluable wordt uitdrukkelijk vermeld dat een dergelijke veiling ‘internet-only’ is.10

NRC noch Adams Auctions vermelden het herroepingsrecht op hun websites. Navraag bij betrokken partijen leert dat Adams Auctions van mening is dat de koper de mogelijkheid heeft op de kijkdag de goederen voorafgaand aan de

veiling fysiek te beoordelen en als hij daarvan geen gebruik maakt, afziet van zijn herroepingsrecht. Ook stelt zij dat het

‘usance in het veilingwezen’ is.11 Deze standpunten deel ik niet, de wetgever heeft de mogelijkheid om af te zien van het herroepingsrecht niet geboden. Bovendien zijn er zeker online veilingaanbieders te vinden, die wèl informatie over het herroepingsrecht op hun website verstrekken, zoals ik hierna zal aangeven. NRC heeft geen reactie gegeven.

Een voorbeeld van een veilinghuis dat volgens de door hen gehanteerde algemene voorwaarden hybride veilingen

aanbiedt, is Van Zadelhoff in Hilversum. Artikel 4 lid 5 van deze voorwaarden benadrukt dat het herroepingsrecht niet van toepassing is.12 Zij vermeldt daarbij:

‘ ...In het geval dat de Openbare veiling ook online plaatsvindt, heeft de Consument als Koper de mogelijkheid om in de veilingzaal onder leiding van een Veilingmeester biedopdrachten te geven.’

Die mogelijkheid om tijdens de veiling in de veilingzaal aanwezig te zijn, kan ik echter niet op de website vinden. Navraag leert dat ze bij Van Zadelhoff ‘geen veilingzaal hebben waarin de zaal live kan meebieden’. Op mijn vraag hoe ik bij de

veiling aanwezig kon zijn, boden zij per e-mail de mogelijkheid op de veiling onder begeleiding van een medewerker mee

te bieden.13 Deze bieding zal naar alle waarschijnlijkheid dan via een internetbieding ter plaatse gedaan worden en is dus

niet persoonlijk. De veiling zelf valt ook niet live via bijvoorbeeld webcam-registratie te volgen, dus of een veilingmeester de veiling leidt, is niet te controleren. Kortom, ook de door de wetgever vereiste transparantie ontbreekt.

De gedachte achter de regeling van het herroepingsrecht dat de koper op afstand niet in de gelegenheid is om een product te zien en te proberen, gaat mijns inziens niet op indien de mogelijkheid om kijkdagen te bezoeken wordt

geboden. Anderzijds blijven de overige in de MvT genoemde redenen tot het bieden van een herroepingsmogelijkheid, namelijk de mogelijkheid om terug te komen op overhaast genomen beslissingen en om het product uit te proberen,

8 http://www.nrcveilingen.nl/nieuws, ,geraadpleegd op 20 januari 2016.

9 http://www.adamsamsterdam.com, geraadpleegd op 28 januari 2016.

10 http://www.invaluable.co.uk/invaluable/help.cfm, geraadpleegd op 28 januari 2016.

11 E-mail correspondentie d.d. 17 februari 2016.

12 http://www.vanzadelhoff.nl/?p=1816, geraadpleegd op 28 januari 2016.

13 E-mail correspondentie d.d. 29 januari 2016.

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

27

bestaan. Ook een koper op een openbare veiling zal achteraf wel eens gewenst hebben dat hij de mogelijkheid tot herbezinning zou hebben gehad, omdat hij tóch hoger had geboden dan hij zich had voorgenomen. Hij heeft de

mogelijkheid van herroeping niet. Ik kan mij de bezwaren van eerder genoemde veilinghuizen tegen het bestaan van

een herroepingsrecht wel voorstellen. Het wordt er niet gemakkelijker op. Gelet echter op de strikte bewoordingen van

artikel 6:230g lid 1 sub j BW en de toelichtingen in de MvT en het Guidance Document dat de consumenten persoonlijk aanwezig is of kan zijn op de veiling, ben ik van mening dat deze voorbeelden niet gezien kunnen worden als hybride veilingen.

Mogelijkerwijs is deze ‘tussenvorm’ van kijkdagen en louter online veilen bij de behandeling van de wet niet overwogen,

dit blijkt in elk geval niet uit eerder genoemde toelichtingen. Bij gebrek aan duidelijke benoeming van deze vorm tezamen met de nadruk die de (Europese) wetgever legt op de mogelijkheid tot persoonlijke aanwezigheid op de veiling, dient er mijns inziens vanuit gegaan te worden dat het herroepingsrecht van toepassing is.

Inbrengers

Bij veilingen worden objecten door de verkoper (inbrenger) aangeboden via de veilinghouder. Deze wordt aangemerkt

als vertegenwoordiger van de inbrenger.14 Het herroepingsrecht geldt slechts als sprake is van een consumentenkoop,

daarbij dient de koper consument in de zin van artikel 230g lid 1 onder a BW te zijn en de verkoper moet handelen in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit. Aangezien sprake is van een koopovereenkomst zijn ook de bepalingen van titel 1 van Boek 7 BW van toepassing.

Als de zaak wordt verkocht door een zakelijk gevolmachtigde, wordt de koop aangemerkt als consumentenkoop tenzij de koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wist dat de verkoper een particulier was (aldus art. 7:5 lid 2 BW). Dit laatste zal zich bij veilingen niet vaak voordoen, de (online) catalogus vermeldt over het algemeen niet de

eigenaar van een lot. Maar is de veilinghouder altijd gevolmachtigde van de inbrenger? Als de veilinghouder optreedt in naam van de inbrenger, zal sprake zijn van volmacht.15 In het geval dat de inbrenger particulier is en de naam van

deze inbrenger is bij de koper bekend ten tijde van de koop, geldt het ‘tenzij’ van het tweede lid van dit artikel, namelijk dat de overeenkomst niet wordt aangemerkt als consumentenkoop. Polak noemt twee andere mogelijkheden van de

verhoudingen tussen de partijen, namelijk dat de veilinghouder als lasthebber zonder volmacht optreedt (art. 7:414 BW),

of als vertegenwoordiger optreedt namens een ‘nader te noemen’ volmachtgever ( art. 3:67 BW). In het eerste geval is de veilinghouder in juridisch opzicht de wederpartij van de koper en geldt artikel 7:5 lid 1 BW.16 Het tweede lid van dit artikel

is dan niet aan de orde. In het geval van de ‘nader te noemen’ volmachtgever, geldt ook weer dat de naam van

de inbrenger ten tijde van het aangaan van de koop bekend moet zijn, wil geen sprake zijn van consumentenkoop.

Kort gezegd komt het er op neer dat als de koper de naam van de particuliere inbrenger niet kent ten tijde van het

aangaan van de overeenkomst, de koop een consumentenkoop is en het herroepingsrecht geldt. Bovendien moet de

naam van de inbrenger concreet genoemd worden, alleen de vermelding dat ‘verkopers/inzenders particulieren zijn’ is onvoldoende aldus het Hof Amsterdam.17

Adams Auctions geeft in haar eerder genoemde e-mail aan dat zij slechts optreedt als intermediair en dat in geval van levering van consument aan consument het herroepingsrecht is uitgesloten.18 Op hun website wordt niet aangegeven

wie de inbrenger van het lot is. Aangezien de koper ten tijde van het aangaan van de overeenkomst dus niet weet wie de inbrenger is, is sprake van consumentenkoop en geldt het herroepingsrecht.

14 T&C BW Algemene opmerkingen bij: Burgerlijk Wetboek Boek 7, Titel 1 Koop en ruil, aant. 3.

15 Asser/Tjong Tjin Tai, 7 IV*, 2014/222 en 228.

16 R.W. Polak in Kunst onder de hamer, Juridische aspecten van de veilingkoop, p. 74-74.

17 Hof Amsterdam 9 oktober 2012 , ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5415.

18 E-mail correspondentie d.d. 17 februari 2016.

28

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

Een voorbeeld waarbij verschil wordt gemaakt tussen particuliere en professionele inbrengers is Catawiki, een Europees online veilinghuis. Zij vermeldt op haar website de naam van de inbrenger en wijst uitdrukkelijk op het verschil tussen particuliere en bedrijfsmatige verkopers:

‘ .... Biedingen op een veiling zijn bindend. Als u een veiling heeft gewonnen, bent u verplicht om dit kavel af te nemen als de verkoper een particulier is. De meeste verkopers op Catawiki zijn particulier.

Indien de verkoper van wie u het kavel heeft gekocht een bedrijfsmatig verkoper is, heeft u na ontvangst van het kavel 14 dagen bedenktijd. Bedrijfsmatige verkopers zijn te herkennen aan het ‘Pro’ logo. ... .’ 19

Blijkbaar redeneert Catawiki a contrario; elke aanbieder die niet het ‘Pro’ logo heeft, geldt als particulier.

Herroeping en kunstveiling nader beschouwd

Zoals hiervoor aangegeven kunnen zich verschillende situaties voordoen. Schematisch weergegeven: Recht op herroeping

*Situatie waarbij koper ten tijde van veiling wist dat inbrenger particulier was.

De praktijkvoorbeelden van NRC/Adams Auctions en Van Zadelhoff dienen mijns inziens beschouwd te worden als online veilingen met de veilinghouder als vertegenwoordiger waarbij de inbrenger niet ten tijde van de veiling bekend is. Dan is dus sprake van consumentenkoop met toepasselijkheid van het herroepingsrecht.

Catawiki is een online veilingsite die onderscheid maakt tussen particuliere en bedrijfsmatige verkopers, in het eerste geval geldt het herroepingsrecht niet, in het tweede geval wel. Deze informatie wordt op de website vermeld. Het

‘Pro’ logo staat klein vermeld bij sommige aanbieders. Overigens is het opvallend dat weinig aanbieders het logo ‘Pro’

dragen en een snelle zoektocht leert dat diverse particuliere aanbieders opmerkelijk veel lots te veilen hebben en meer op handelaren dan op particulieren lijken. Een dergelijke aanbieder zonder ‘Pro’ logo is Kai Mook.20 Deze aanbieder blijkt een website te hebben en noemt zichzelf een ‘European based business’.21 Geen particulier en dus geldt het

herroepingsrecht. De koper wordt in een dergelijk geval door de informatie op de website op het verkeerde been gezet, aangezien vermeld wordt dat de bedenktijd alleen geldt voor aanbieders met het ‘Pro’ logo en dit logo in

het desbetreffende geval ontbreekt. Ik acht het dan aannemelijk dat niet aan de informatieverplichting over het

herroepingsrecht is voldaan conform artikel 6:230m lid 1 onder h BW met als gevolg dat de veertien dagentermijn met

19 http://www.catawiki.nl/help#faq_cat:23/faq_subcat:25/faq_question:1045, geraadpleegd op 28 januari 2016.

20 http://veiling.catawiki.nl/kavels/4016299-pink-sky-with-white-cloud-ruby-43-77-ct, geraadpleegd op 20 januari 2016.

21 http://www.kai-mook.com/Kai-Mook-Gems/About-us, geraadpleegd op 20 januari 2016. Opmerkelijk is dat Kai Mook Gems op haar website zelf een ’14 day money back guarantee’ geeft.

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

29

ten hoogste twaalf maanden verlengd wordt (art. 6:230o lid 2 BW). Zoals dus ook de Rotterdamse rechtbank heeft geoordeeld (zie noot 4).

Tot op heden zijn mij geen gerechtelijke uitspraken bekend in relatie tot deze problematiek maar ik ben benieuwd hoe hierover geoordeeld zou worden. Weliswaar kwam in de eerder genoemde zaak van het Hof Amsterdam aan de orde

dat sprake was van kijkdagen en een internetveiling maar daarbij is het herroepingsrecht dat toen gold (7:47d lid 1 BW vervallen) niet aan de orde gekomen omdat destijds de rechten van koop op afstand in zijn geheel bij alle veilingen werden uitgesloten (art. 7:47b lid 2 sub b BW vervallen).22

De consument ontbeert in deze gevallen informatie over zijn herroepingsrecht, dus ligt het niet voor de hand dat hij

daarvan op de hoogte raakt. Mocht de ontevreden koper op eenvoudige wijze de koop ongedaan willen maken dan dient

zijn juridisch vertegenwoordiger het herroepingsrecht in te roepen dan wel zal de rechter dit recht ambtshalve toe moeten passen.23

Conclusie

Bij kunstveilingen is er één duidelijk geval wanneer het herroepingsrecht geldt; bij koop door een consument bij louter online veilingen. Uitzondering hierop vormt het geval dat de koper weet dat de aanbieder een particulier is. Uit de

aangehaalde praktijkvoorbeelden blijkt dat een tussenvorm is ontstaan met kijkdagen en online veilingen waarbij die

aanbieders er vanuit gaan dat het herroepingsrecht niet van toepassing is. Deze mogelijkheid is niet als zodanig door de (Europese) wetgever beschreven maar dient naar mijn mening onder de categorie ‘louter online’ te worden geschaard.

Bovendien blijkt dat sommige inbrengers zichzelf als particulier bestempelen terwijl zij bedrijfsmatig handelen. Deze

voorbeelden duiden er mijns inziens op dat inbrengers en veilinghuizen het herroepingsrecht zo veel mogelijk buiten de deur proberen te houden. De vraag is in hoeverre dit juridisch standhoudt. Welke teleurgestelde koper durft de stap te wagen?

Literatuurlijst • A.G. Castermans en H.B. Krans, T&C Burgerlijk Wetboek, Algemene opmerkingen bij: Burgerlijk Wetboek Boek 7, (online in Kluwer navigator laatst bijgewerkt op 15 december 2015).

• A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. 6: Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014.

• J.H Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker en W.J. Valk (red.), T & C Vermogensrecht, (online in Kluwer navigator laatst bijgewerkt op 15 februari 2015).

• M.Y. Schaub, ‘Het herroepingsrecht bij overeenkomsten op afstand’, in: NTBR 2014/22, afl. 5, Deventer: Kluwer 2014.

• R.J.Q. Klomp en T.A. Schiphof (red.), Kunst onder de hamer, Juridische aspecten van de veilingkoop, s’ Gravenhage: Boom Juridische uitgevers, 2009.

• T.F.E. Tjong Tjin Tai, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. 7: Bijzondere Overeenkomsten, Opdracht inclusief geneeskundige behandelingsovereenkomst en de Reisovereenkomst. Deel IV, (online in Kluwer navigator laatst bijgewerkt op 1 maart 2014).

22 Hof Amsterdam 9 oktober 2012 , ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5415.

23 https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Rapport-ambtshalve-toetsing-II-versie-november-2014.pdf , 2.5.

30

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

www.avdr.nl

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

31

STUDIEREIS

KORT GEDING CONTRACTENRECHT HOGER BEROEP SCHADEVERGOEDING

KRAKAU

SEPTEMBER 2017

32

MR. DRS. P.J.J. VONK

senior raadsheer Hof Den Haag Kort geding

MR. A.V.T. DE BIE

raadsheer Hof Amsterdam Contractenrecht

MR. DR. G. VAN RIJSSEN

raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden Hoger beroep

MR. R.J.Q. KLOMP

raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam Schadevergoeding

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

LEERGANG CONTRACTENRECHT • DE ARTIKELEN

33

LEERGANG CONT MAGNA CHARTA

LEIDE

LEERGANG CONTRACTENRECHT EDITIE V AANTAL PUNTEN: 62

SPECIALISATIEOPLED AANTAL PUN

€ 3.900,-

KOSTEN: EXCL. BTW INCL. 3 DAGEN CAMBRIDGE

KOSTEN:

KASTEEL WAARDENBURG

LOCATIE: PARKEREN, GRATIS WIFI EN WE HALEN U OP VANAF STATION ZALTBOMMEL / GELDERMALSEN AANTAL RECHTERS/RAADSHEREN DIE LES GEVEN EXAMEN: NEE ARTIKEL: JA HUISWERK: EIGEN VERANTWOORDELIJKHEID

6

€ 4.250

LOCATIE: LE

AANTAL RECHTERS/RAADSH EXAMEN: ARTIKEL: N HUISWERK: ON

WAAROM MAG EEN BELEVING ZEGT MEE

WWW.

TRACTENRECHT

EN

EDITIE V

GROTIUS

DING LEERLIJN 1 NTEN 42

NATIONAAL EN INTERNATIONAAL CONTRACTEREN AANTAL PUNTEN 55

EXCL. BTW EIDEN

KOSTEN: EXCL. BTW LOCATIE: PARK PLAZA UTRECHT

0,-

HEREN DIE LES GEVEN 0 : JA NEE NBEKEND

€ 5.450,-

AANTAL RECHTERS/RAADSHEREN DIE LES GEVEN 0 EXAMEN: JA ARTIKEL: NEE HUISWERK: JA

GNA CHARTA? ER DAN 1000 WOORDEN

.AVDR.NL

this is magna charta