Leergang arbeidsrecht editie II - de artikelen

LEERGANG ARBEIDSRECHT II

EXCLUSIEF

DE ARTIKELEN

2

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

3

WE’ VE 4

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

BEEN THERE...

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

5

MR REMKE S OVER LEERGA

6

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

SCHEEPSTRA NG EDITIE III

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

7

DE ARTIKELEN

8

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

9

Mr. J.C. Noordijk advocaat Storm van ’s Gravesande Advocaten

10

LEERGANG ARBEIDSRECHT III • DE ARTIKELEN

HET VANGNET VAN DE VOORWAARDELIJKE ONTBINDING Voor 1 juli 2015 was het mogelijk om op grond van art. 7:685 BW de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te

ontbinden, voor het geval een gegeven ontslag op staande voet twijfelachtig was. Zowel werkgever als werknemer

hebben er immers een belang bij om een einde te maken aan een onzekere toestand, namelijk de onzekerheid of de

arbeidsovereenkomst nu wel of niet is geëindigd. Is het nog wel mogelijk om voorwaardelijk te ontbinden, aangezien de

Wet voor 1 juli 2015 de mogelijkheid bood om te allen tijde de Kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen, terwijl er na 1 juli 2015 onder de Wwz (Wet werk en zekerheid) een specifieke grond, zoals vermeld in art. 7:669 BW moet zijn.

Voorwaardelijke ontbinding

Voor 1 juli 2015 was het de praktijk dat de werknemer na een ontslag op staande voet in kort geding loondoorbetaling

vorderde, waarop de werkgever (vaak) reageerde met een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding. De werkgever wilde

hiermee voorkomen dat bij een eventuele toewijzing van een vordering in kort geding de verplichting tot loondoorbetaling lange tijd bleef voortduren. Ook na 1 juli 2015 heeft de werkgever de mogelijkheid om na een gegeven ontslag

op staande voet een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding te doen, al dan niet in reactie op een verzoek van de

werknemer om vernietiging van dat ontslag op staande voet. Die mogelijkheid wordt immers geboden door art.7:671b

lid 1 BW, op grond waarvan de werkgever op de daar genoemde gronden ontbinding kan verzoeken. Echter tegen een beschikking tot (voorwaardelijke) ontbinding staat hoger beroep open1. Komt het Hof in hoger beroep tot het oordeel

dat de (voorwaardelijke) ontbinding ten onrechte is toegewezen, dan kan het Hof de werkgever veroordelen om de

arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Hiermee heeft het nieuwe ontslagrecht dus niet het definitieve karakter van een (voorwaardelijke) ontbinding zoals dat voor 1 juli 2015 het geval was.

Wat betekent dit voor de praktijk?

Voor de werkgever is het belang dat er snel zekerheid is omtrent de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zijn werknemer, ook na 1 juli 2015 gebleven. De Wwz biedt de werknemer echter de mogelijkheid om bij drie instanties te

procederen tegen een voorwaardelijke ontbinding en daarmee komt de snelle zekerheid op de tocht te staan. Dit vormt

op zichzelf geen reden om een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding niet toe te passen. Vernietiging van een opzegging zal voornamelijk aan de orde zijn bij een ontslag op staande voet. Indien de onverwijlde opzegging niet voldoet aan de

wettelijke vereisten (art. 7:677 lid 1 BW), is in de meeste gevallen voor de beëindiging van de overeenkomst schriftelijke instemming van de werknemer nodig (art. 7:671 lid 1 BW). Het ontbreken van die instemming maakt de opzegging vernietigbaar (art. 7:681 BW).

1 Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 3, p. 34-35; volgens art. 358 lid 1 Rv staat tegen eindbeschikkingen in verzoekschriftprocedures, behoudens berusting, hoger beroep open, en geldt dus voor alle beschikkingen in het kader van de WWZ.

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

11

De rechterlijke vernietiging betekent dat de arbeidsovereenkomst, en daarmee de loonbetalingsverplichting, met

terugwerkende kracht herleeft tot het moment waartegen de arbeidsovereenkomst is opgezegd. Het belang van de werkgever om snel zekerheid te verkrijgen over de geldigheid van het gegeven ontslag wordt in de Wwz in zoverre

gediend dat de werknemer slechts twee maanden de tijd heeft om vernietiging van de opzegging te verzoeken (art.

7:686a lid 4 BW) en dat de behandeling door de kantonrechter in de vierde week na indiening van het verzoek dient aan

te vangen (art. 7:686a lid 5 BW). De einduitspraak in eerste aanleg kan echter een behoorlijke tijd op zich laten wachten, zeker als nadere bewijsvoering nodig is. Gedurende die tijd loopt de (mogelijke) loonvordering op. De werkgever zal

er derhalve, belang bij (blijven) hebben de eventueel bestaande arbeidsovereenkomst voorzover nodig rechtsgeldig te

beëindigen zonder daarvoor zijn primaire standpunt - dat geen arbeidsovereenkomst meer bestaat - op te hoeven geven.

Ontslaggrond en de te volgen route.

Op grond van art. 7:677 lid 1 BW zijn ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een

dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Voor de werkgever worden als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tengevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:678 lid 1 BW). Voor de beoordeling of er sprake is van een dringende reden dient gelet te worden op alle feiten en omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de als zodanig aangemerkte gedraging, de wijze waarop in het verleden is gefunctioneerd, evenals de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals

leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor de werknemer heeft. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is2. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever3. Vervolgens wordt beoordeeld of de

arbeidsovereenkomst tussen partijen, voorzover deze nog mocht bestaan, dient te worden ontbonden op de kortst mogelijke termijn. Allereerst wordt overwogen of de werkgever belang heeft bij het desbetreffende verzoek, aangezien de werknemer de mogelijkheid heeft om hoger beroep in te stellen tegen deze beschikking (afwijzing vernietiging).

Redelijke grond

Uit art. 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In art.

7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. In het geval van ontslag op

staande voet waarbij de werkgever twijfelt of aan de wettelijke vereisten is voldaan, zullen met name de redelijke gronden genoemd in art. 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen van de werknemer) en art. 7:669 lid 3 sub g (verstoorde arbeidsverhouding) BW de grondslag kunnen vormen voor een voorwaardelijk ontbindingsverzoek.

Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 20154, zijn daarvoor nadere regels

gesteld (Ontslagregeling).

Het is echter bepaald niet uitgesloten dat de opzegging door de Kantonrechter wordt vernietigd - bijvoorbeeld omdat het ontslag op staande voet niet aan de wettelijke vereisten voldoet - maar wel een redelijke grond voor ontbinding voor de

arbeidsovereenkomst aanwezig wordt geacht, bijvoorbeeld omdat de arbeidsverhouding (inmiddels) zodanig is verstoord of dat de werknemer zodanig verwijtbaar heeft gehandeld, dat het van de werkgever in redelijkheid niet kan worden

gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en dit oordeel ook in hoger beroep en na cassatie standhoudt.

De werknemer heeft in dat geval slechts een loonvordering tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk is ontbonden.

2 HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643 3 HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 126 4 Stcrt. 2015/12685

12

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

Gelijktijdige behandeling

Onder de Wwz is het mogelijk dat de rechter het verzoek tot vernietiging van de opzegging en het voorwaardelijk

geformuleerde ontbindingsverzoek gelijktijdig afdoet in één procedure. Worden beide verzoeken gelijktijdig afgedaan en

krijgt de werknemer gelijk (de opzegging wordt vernietigd) dan kan de rechter het ontbindingsverzoek door de werkgever onvoorwaardelijk afdoen. Het voordeel van de werkgever is in deze gevallen slechts gelegen in de tijdwinst ten opzichte van de situatie waarin hij eerst na de vernietiging van de opzegging de rechter benadert. Wijst de rechter het verzoek tot vernietiging af, dan hangt het af van de formulering van de voorwaarde(n) in het ontbindingsverzoek en de vraag

of een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ook kan zien op de situatie dat onzekerheid bestaat over het einde van de arbeidsrelatie doordat later tot herstel van de arbeidsovereenkomst veroordeeld kan worden.

Wordt uitsluitend ontbinding gevraagd voorzover de opzegging vernietigd wordt, dan heeft de werkgever in dat geval

geen belang5 (meer) bij de ontbinding. In hoger beroep kan de opzegging namelijk niet meer vernietigd worden (art.7:683

lid 3 BW). Wordt ontbinding gevraagd voorzover de opzegging vernietigd of de arbeidsovereenkomst hersteld wordt, dan zou de werkgever nog wel belang kunnen hebben bij toewijzing van het voorwaardelijke ontbindingsverzoek6, namelijk voor het geval in hoger beroep of na verwijzing in cassatie geoordeeld wordt dat de vernietiging van de

opzegging in eerste aanleg ten onrechte is afgewezen en de appèlrechter de werkgever verplicht tot herstel van de arbeidsovereenkomst (of dit zal plaatsvinden is de vraag).

Het is ook mogelijk dat de rechter het voorwaardelijk ontbindingsverzoek eerder afdoet dan het vernietigingsverzoek van de werknemer. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer de hem verweten gedragingen in de vernietigingsprocedure betwist en de rechter in dat kader nadere bewijsvoering nodig acht, terwijl de in

het voorwaardelijke ontbindingsverzoek aangevoerde grond - bijvoorbeeld disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding - betrekkelijk eenvoudig kan worden vastgesteld.

Krijgt de werknemer alsnog gelijk in de vernietigingsprocedure, dan is het loondoorbetalingsrisico als gevolg van de voorwaardelijk uitgesproken ontbinding in beginsel beperkt tot de dag waartegen de ontbinding voorzover vereist is uitgesproken. Bedacht dient te worden dat ook tegen de voorwaardelijk uitgesproken ontbinding hoger beroep en cassatie aangetekend kan worden.

Hoger beroep of beroep in cassatie.

Tegen een beschikking tot ontbinding staat na 1 juli 2015 hoger beroep open. Komt het Hof in hoger beroep tot

oordeel dat de (voorwaardelijke) ontbinding ten onrechte is toegewezen, dan kan het Hof de werkgever veroordelen

de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (art. 7:683 lid 3 BW). De billijke vergoeding die het Hof in hoger beroep kan toekennen is een heel andere vergoeding dan die een werknemer onder meer na ontslag op staande voet kan vorderen. Voor billijke vergoeding die het Hof kan toekennen, is geen

ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist en het Hof moet daarbij tot uitdrukking brengen dat die vergoeding een alternatief is voor herstel van de arbeidsovereenkomst7. Daarmee heeft een ontbinding niet meer het definitieve karakter zoals dat voor 1 juli 2015 het geval was.

Toch zal de werkgever het risico van een langdurige loonbetalingsverplichting na een toegewezen loonvordering in

kort geding willen beperken. Daarbij komt dat het instellen van hoger beroep tegen een toegewezen ontbinding geen

schorsende werking heeft (art. 7:683 lid 1 BW). Hangende het hoger beroep blijft de ontbinding dus gewoon in stand.

5 Kantonrechter Amsterdam, 3 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8025 6 Kantonrechter Zutphen, 12 november 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7645 7 Kamerstukken l 2013-2014, 33818 nr. C, p. 115

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

13

Om die reden is door de regering ook de verwachting uitgesproken dat een Hof vermoedelijk niet vaak zal overgaan tot

een veroordeling van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar dat de rechtsstrijd in de praktijk met name zal gaan over de hoogte van de (billijke) vergoeding8. Hiervan uitgaande zal een (voorwaardelijke) ontbinding, ondanks de mogelijkheid van hoger beroep, wellicht toch vaak een definitief einde van de arbeidsovereenkomst betekenen.

Rechtspraak na 1 juli 2015

Inmiddels zijn de nodige beschikkingen in verband met voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst

gepubliceerd. In de rechtspraak na 1 juli 2015 wordt niet altijd stilgestaan bij de vraag of de werkgever een belang heeft bij voorwaardelijke ontbinding. In een aanzienlijk aantal van de beschikkingen wordt geen enkele overweging gewijd aan het belang bij een voorwaardelijke ontbinding9. In zaken waarbij dit wel wordt gedaan, valt op dat de motivering

varieert van kort tot zeer uitgebreid, maar de slotsom is steeds dat de werkgever ook onder de Wwz belang heeft bij voorwaardelijke ontbinding en dit nog steeds mogelijk is.

De Kantonrechter Den Haag10 geeft in zijn beschikking een zeer korte motivering: werkgeefster heeft belang bij haar verzoek aangezien werknemer de mogelijkheid heeft om hoger beroep in te stellen.

De Kantonrechter Rotterdam11 volstaat met een verwijzing naar art. 685 BW en het Nijman/X arrest12, waarin is

aanvaard dat een werkgever, nadat een werknemer de nietigheid van een ontslag op staande voet heeft ingeroepen,

een gerechtvaardigd belang kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daaraan voegt de kantonrechter toe dat hij geen reden ziet om voor een ontbinding met toepassing van art. 7:671b lid 1 BW tot een ander oordeel te komen.

De Kantonrechters Den Bosch13 en Alkmaar14 motiveren het belang uitvoerig. Zij volgen de motivering van de

Kantonrechter Rotterdam, echter voegen daaraan toe: “De omstandigheid dat tegen een beschikking tot ontbinding op grond van artikel 7:671b lid 1 BW, anders dan in het geval van een beschikking op grond van artikel 7:685 BW, hoger beroep mogelijk is, betekent niet dat de werkgeefster geen belang meer kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding.

In hoger beroep kan een beschikking tot ontbinding immers worden bekrachtigd of kan de zaak worden beslecht

door toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 van het BW, in plaats van door herstel van de

arbeidsovereenkomst. In dergelijke gevallen heeft de beschikking tot voorwaardelijke ontbinding, ondanks hoger beroep, het door de werkgeefster beoogde effect, te weten (zekerheid over de) beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Hetzelfde geldt in geval partijen afzien van hoger beroep of dat hoger beroep later intrekken”.

In de jurisprudentie tot dusver, lijkt het voor het oordeel van de kantonrechter niet veel uit te maken of inmiddels (of

tegelijkertijd) is geoordeeld of het ontslag op staande voet wel of geen stand houdt. Kantonrechter Amsterdam15 maakt

dit onderscheid wel en kiest voor een ander benadering. De werknemer verzocht primair een verklaring voor recht dat

hem niet rechtsgeldig ontslag was aangezegd en subsidiair het ontslag op staande voet nietig te verklaren. De werkgever verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor ‘voorzover deze nog mocht bestaan’.

8 Kamerstukken ll 2013-2014, 33818, nr.4, p.57 en Kamerstukken ll 2013-2014, 33818, nr.7, p.75 9 Kantonrechter Alkmaar, 16 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4668, Kantonrechter Zwolle 3 augustus 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3850, Kantonrechter Amsterdam 18 augustus 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:5486, Kantonrechter Enschede 20 augustus 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3898, Kantonrechter Den Haag 27 augustus 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10145 en Kantonrechter Haarlem 13 oktober 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9910 10 Kantonrechter Den Haag, 30 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12582 11 Kantonrechter Rotterdam, 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7564 12 ECLI:NL:HR:1983:AG4670, NJ 1984/296 13 Kantonrechter Den Bosch, 22 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5552 14 Kantonrechter Alkmaar, 30 juli 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:6703 en Kantonrechter Alkmaar, 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9114 15 Kantonrechter Amsterdam, 4 november 2015, ECLI:RBAMS:2015:7802

14

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

Geoordeeld wordt dat het ontslag op staande voet geen stand houdt omdat geen sprake is van een dringende reden.

De kantonrechter ontbindt vervolgens de arbeidsovereenkomst onvoorwaardelijk op grond van een verstoorde

arbeidsverhouding en overweegt daarbij dat aan de ontbinding geen voorwaarde zal worden verbonden, aangezien de werkgever genoemde voorwaarde – vernietiging van het ontslag op staande voet – zich met deze beschikking verwezenlijkt.

De Kantonrechter Rotterdam16 kiest in zijn beschikking van 2 november 2015 voor een soortgelijke oplossing. De

werkgeefster had voorwaardelijke ontbinding verzocht ‘voor het geval het ontslag op staande voet niet geldig mocht (blijken te) zijn’. De kantonrechter constateert in de beschikking dat aan de voorwaarde is voldaan waaronder

werkgeefster haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen had ingesteld en ontbindt

vervolgens de arbeidsovereenkomst onvoorwaardelijk. Het oordeel in deze twee zaken had anders kunnen uitvallen

indien de voorwaarden waaronder ontbinding werd verzocht was toegevoegd ‘voorzover onherroepelijk komt vast te staan et cetera’.

Conclusie

In dit artikel staat centraal de voorwaardelijke ontbindingsprocedure onder de Wwz, met name in de situatie na een betwist ontslag op staande voet. Uit de jurisprudentie valt op te maken dat de voorwaardelijke ontbinding na 1 juli

2015 mogelijk is. Gelet op de terugwerkende kracht van de rechterlijke vernietiging, houdt de werkgever belang bij een voorwaardelijke ontbinding op een zo kort mogelijke termijn op een van de gronden genoemd in art. 7:669 BW. Zolang

er een deugdelijk grond zoals opgesomd in de Wet in rechte komt vast te staan, biedt de voorwaardelijke ontbinding nog

steeds uitkomst. Kanttekening daarbij is wel dat de veegfunctie van de Kantonrechter, zoals voor 1 juli 2015, echt weg is.

De oplossing van de voorwaardelijke ontbinding zal in veel minder gevallen dan voorheen uitkomst kunnen bieden. De

snelle zekerheid die de procedure had voor 1 juli 2015 met betrekking tot het einde van de arbeidsovereenkomst in geval de werknemer na de opzegging een beroep doet op een vernietigingsgrond, is thans derhalve niet meer gegarandeerd.

Bronvermelding:

mr. O van der Kind, ‘Ontslag op staande voet onder Wwz’, Tijdschrift Arbeidsrecht, Themanummer WWZ, 2014/58 Mr. P.J. Jansen, ‘Ontslag op staande voet en de Wet werk en zekerheid: is er nog plaats voor een kort geding, voorwaardelijke ontbinding, bewijslevering en een switch?’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2015/2

Prof. mr. dr. W.H.A.C.M. Bouwens en mr. dr. D.M.A. Bij de Vaate, ‘Voorwaardelijke procedures in het nieuwe ontslagrecht’, ARBAC april 2015, Academie voor Arbeidsrecht

E. Verhulp, T&C Arbeidsovereenkomst 2015, artikelen 7:669 e.v. BW

16 Kantonrechter Rotterdam, 2 november 2015, ECLI:RBROT:NL:2015:7744

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

15

Mr. K. Prooij advocaat Ploum Lodder Princen

16

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

ZORGT DE WWZ VOOR EXTRA COMPLICATIES TEN AANZIEN VAN DE GELDIGHEID VAN HET CONCURRENTIEBEDING IN GEVAL VAN OVERGANG NAAR EEN ANDERE WERKGEVER? Met de komst van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: ‘WWZ’) is per 1 januari 2015 de motiveringsplicht ingevoerd voor concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De vraag is welke effecten de motiveringsplicht

heeft voor het leerstuk van de geldigheid van het concurrentiebeding in geval van overgang naar een andere werkgever.

Alvorens hierop wordt ingegaan zal onderstaand kort worden toegelicht wat de motiveringsplicht inhoudt en wat de stand van zaken is als het gaat om de geldigheid van het concurrentiebeding in het geval van overgang van onderneming (al dan niet in de zin van artikel 7:663 e.v. BW).

Schriftelijkheidsvereiste en motiveringsplicht

Het concurrentiebeding en de vereisten voor de geldigheid daarvan is al jarenlang voer voor discussie in de jurisprudentie en literatuur. Tot 1 januari 2015 waren de vereisten voor de totstandkoming van een geldig concurrentiebeding dat

het beding schriftelijk overeengekomen moest zijn met een meerderjarige werknemer. Sinds de invoering van de Wet

Werk en Zekerheid (hierna: “WWZ”) per 1 januari 2015 is aan deze vereisten toegevoegd dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet zijn aangegaan. Het is echter mogelijk om een uitzondering te maken op deze hoofdregel als gevolg waarvan ook een concurrentiebeding kan worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst die voor

bepaalde tijd is aangegaan. Dit kan alleen indien sprake is van zwaarwichtige bedrijfs- of dienstbelangen die vereisen dat een concurrentiebeding wordt opgenomen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De zwaarwichtige

bedrijfs- of dienstbelangen dient de werkgever in het concurrentiebeding te motiveren. De noodzaak voor het opnemen van het concurrentiebeding vanwege zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen moet niet alleen bestaan op het

moment van het aangaan van het beding, maar ook op het moment dat de werkgever zich op het beding beroept.

De wetsgeschiedenis biedt nauwelijks aanknopingspunten voor een nadere invulling van het criterium “zwaarwegend

bedrijfs- of dienstbelang”. Wel wordt in de literatuur aangenomen dat het een zware toets betreft, nu het uitgangspunt is dat een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet geldig is. De aanknopingspunten die uit de parlementaire geschiedenis gehaald kunnen worden zijn dat sprake dient te zijn van ‘specifieke werkzaamheden’ of

een ‘specifieke functie’. Inmiddels zijn enkele uitspraken gedaan waarin de motiveringsplicht voor concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde aan de orde is gekomen. De Rechtbank Amsterdam oordeelde dat het

concurrentiebeding niet geldig was overeengekomen omdat de werkgever geen omschrijving had gegeven van de

specifieke kennis en / of (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie die verworven zou worden in de functie van de werknemer.1

1 Rechtbank Amsterdam, 23 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4864, JAR 2015/211.

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

17

De motivering voor het opnemen van het concurrentiebeding was in deze zaak dus onvoldoende. Het concurrentiebeding was daarom niet geldig en de werkgever kon er dus geen beroep op doen.

Concurrentiebeding en overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 e.v. BW

Op basis van artikel 7:663 BW e.v. gaan de rechten en verplichtingen die volgen uit de arbeidsovereenkomst bij een overgang van onderneming mee over naar de verkrijger. In de jurisprudentie en literatuur is bepaald dat in dat geval ook het concurrentiebeding van rechtswege mee over gaat. Indien de arbeidsverhouding dusdanig ingrijpend wijzigt

kan dat er wel toe leiden dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, waardoor de verkrijger, de nieuwe werkgever, niet langer rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen.2 In de AVM-arresten3 heeft de

Hoge Raad echter geoordeeld dat een succesvol beroep op het ‘zwaarder drukken’-criterium zelden slaagt. Om aan dit criterium te voldoen moet het gaan om een niet voorzienbare wijziging van de arbeidsverhouding. Door de overgang

dient het concurrentiebeding zwaarder te zijn gaan drukken. Er moet sprake zijn van een causaal verband tussen de

overgang en het zwaarder drukken. Loonstra en Houweling merken op dat wanneer getoetst wordt aan deze vereisten,

bij een overgang van onderneming mogelijk (alleen) dan sprake zal zijn van een ‘zwaarder drukken’-element, indien het geografisch of functionele bereik aanzienlijk ruimer wordt.4 Uitgangspunt is dus dat het concurrentiebeding na overgang

van onderneming in de zin van artikel 7:663 e.v. BW niet schriftelijk opnieuw overeen gekomen hoeft te worden en haar geldigheid in beginsel behoudt.

Concurrentiebeding en andere vormen van overgang van onderneming

In het geval van een overgang van onderneming, anders dan in de zin van artikel 7:663 e.v. BW, waarbij de

arbeidsovereenkomst stilzwijgend overgaat op een andere werkgever, dient het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeen gekomen te worden tussen partijen. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat de Hoge Raad als volgt

heeft overwogen in het arrest Goedgebuure / Dental Post B.V.5 en later in Hydraudyne Beheer B.V. / Van der Pasch.6

Bij stilzwijgende voorzetting van het dienstverband tussen de werknemer en opvolgend werkgever komt een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand, er is sprake van contractsvernieuwing. Dit impliceert naar mijn mening op zichzelf

al dat het concurrentiebeding opnieuw overeengekomen zou moeten worden. Het zou echter zo kunnen zijn dat de

identiteit van de arbeidsovereenkomst behouden blijft en dat daardoor discussies ontstaan over de vraag of al dan niet het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeengekomen moet worden. Houweling en Loonstra7 verwachten dat

de Hoge Raad met het oog op laatstgenoemde situatie heeft beslist dat de enkele mogelijkheid dat in geval van een

stilzwijgende voortzetting van de arbeidsverhouding met de nieuwe werkgever het concurrentiebeding zwaarder zou

gaan drukken, er toe leidt dat het concurrentiebeding opnieuw overeen moet worden gekomen. Uitgangspunt is hierbij,

zo beslist de Hoge Raad in Hydraudyne Beheer B.V. / Van der Pasch8, dat er in de wet zwaardere eisen worden gesteld aan een concurrentiebeding dan aan de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst kan immers ook mondeling overeengekomen worden terwijl het concurrentiebeding schriftelijk moet zijn overeengekomen. Of er daadwerkelijk

sprake is van zwaarder drukken is naar het oordeel van de Hoge Raard niet van belang. Zoals Loonstra en Houweling

constateren9 lijkt de Hoge Raad te beslissen dat de overgang van onderneming (anders dan in de zin van artikel 7:663

e.v. BW) per definitie leidt tot de mogelijkheid dat het beding zwaarder gaat drukken, zodat het opnieuw schriftelijk overeengekomen moet worden.

2 HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 m.nt. PAS. 3 HR 5 januari 2007, JAR 2007/57 en 58, RAR 2007, 37, JIN 2007/92 en 93 m.nt. Loonstra en Zondag 4 A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2011, p. 134.

5 HR 31 maart 1979, NJ 1978, 325 m.nt. PZ. 6 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 234 7 A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2011, p. 143.

8 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 234 9 A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2011, p. 145.

Concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 e.v. BW

In geval van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 e.v. BW is het zoals besproken in beginsel niet

vereist om het concurrentiebeding opnieuw overeen te komen. De vraag is of deze benadering van de Hoge Raad in de praktijk houdbaar is als het gaat om de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een concurrentiebeding waarin –

zoals thans vereist – de motivering voor de zwaarwichtige bedrijfs- of dienstbelangen is opgenomen. Zoals besproken

dient bij een beroep op een dergelijk concurrentiebeding de motivering voor de noodzaak van toepassing te zijn zowel

op het moment van het aangaan van het concurrentiebeding, als op het moment waarop door de werkgever een beroep wordt gedaan op het concurrentiebeding.

Aangaan concurrentiebeding

De verkrijgende werkgever is afhankelijk van hetgeen de oorspronkelijk werkgever in het concurrentiebeding heeft opgenomen. Dit is in beginsel uiteraard niet anders dan voor de invoering van de motiveringsplicht bij

concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Ook toen was de verkrijgend werkgever

afhankelijk van het concurrentiebeding dat de oorspronkelijk werkgever was overeengekomen, of het concurrentiebeding duidelijk geformuleerd was en het in rechte stand zou houden. Echter, met de motiveringsplicht wordt nog een belangrijk vereiste voor geldigheid van het concurrentiebeding toegevoegd, in geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Of de motivering voor de noodzakelijkheid van het opnemen van het concurrentiebeding voldoende is, is van

essentieel belang voor de geldigheid van het concurrentiebeding op het moment van overeenkomen. Ook al is gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst een evident belang ontstaan voor het opnemen van het concurrentiebeding;

indien het bij het aangaan niet noodzakelijk was en / of de noodzaak niet goed gemotiveerd is, is het concurrentiebeding niet geldig.

Beroep op concurrentiebeding

Voor het moment dat een beroep wordt gedaan op het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door de verkrijgend werkgever, is naar mijn mening het volgende relevant. Nu het gaat om een overgang van

onderneming in de zin van artikel 7:663 e.v. BW zullen over het algemeen de werkzaamheden en de functie van de

werknemer – die maken dat het opnemen van een concurrentiebeding voor de werkgever van belang is – veelal hetzelfde blijven. De vraag is hoe in de jurisprudentie zal worden gekeken naar de specifieke kennis die de werknemer opdoet en

de (gevoelige) bedrijfsinformatie waar werknemer kennis van neemt in de uitoefening van zijn functie. Op het moment dat de verkrijgende werkgever een beroep doet op het concurrentiebeding, sluit de motivering voor het concurrentiebeding dan nog wel aan bij het belang van de verkrijgende werkgever ten aanzien van het concurrentiebeding? De toelichting die de oorspronkelijk werkgever heeft gegeven t.a.v. de kennis en de (gevoelige) informatie waar de werknemer in zijn functie mee te maken krijgt lijkt (op basis van de summiere aanknopingspunten in de wetsgeschiedenis en de

jurisprudentie) immers specifiek toegespitst te moeten zijn op de werknemer, diens functie en de kennis en informatie

die – wellicht logischerwijs – maken dat de werkgever een belang heeft. Ondanks dat sprake is van een overgang van onderneming en de werkzaamheden en de functie van de werknemer in de regel ongeveer hetzelfde zullen blijven, is

goed mogelijk dat de kennis en informatie waarvan de werknemer in zijn functie bij de oorspronkelijk werkgever kennis heeft genomen, anders is, dan wel meer of minder relevant bij de verkrijgend werkgever. Als al wordt aangenomen dat ten tijde van het overeenkomen van het concurrentiebeding voldaan is aan de motiveringsplicht, dan kan er tussen

dat moment en het moment waarop na een overgang van onderneming een beroep wordt gedaan op het beding, door de overname zoveel veranderd zijn dat de motivering die in het concurrentiebeding is opgenomen, niet meer aansluit bij het belang dat de verkrijgende werkgever heeft bij een beroep op het beding. Het feit dat zowel ten tijde van het

aangaan van het concurrentiebeding als ten tijde van het beroep op het concurrentiebeding sprake moet zijn van een

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

19

zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, kan mijns inziens tot veel onzekerheid leiden bij verkrijgende werkgevers.

Immers niet onwaarschijnlijk is dat, nu het gaat om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, de werkgever deze in de periode na de overgang niet wenst te verlengen. Temeer nu werkgevers na een overgang van

onderneming nogal eens te maken krijgen met een overlap van functies en een overschot aan werknemers. Dit betekent echter niet dat de verkrijgende werkgever geen belang kan hebben bij een beroep op het concurrentiebeding. Zeker nu het – gezien het feit dat er een concurrentiebeding is opgenomen – zal gaan om werknemers die een functie binnen de

onderneming vervullen waar kennelijke relevantie kennis en of informatie wordt vergaard, zal de verkrijgende werkgever in veel gevallen een groot belang kunnen hebben bij het concurrentiebeding. In de jurisprudentie zal duidelijk moeten

worden hoe in een dergelijk geval de belangen worden afgewogen en wanneer de motivering voor de noodzaak van het concurrentiebeding voldoende wordt geacht. Duidelijk is naar mijn mening in elk geval wel dat de motiveringsplicht een extra complicatie oplevert voor de verkrijgend werkgever nu het onzeker zal zijn in hoeverre het beding houdbaar is.

Concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en andere vormen van overgang van onderneming

Bij andere vormen van overgang van onderneming waarbij de arbeidsovereenkomst stilzwijgend overgaat op een andere werkgever, moet zoals gezegd het concurrentiebeding opnieuw overeengekomen worden. Dit is een logisch gevolg van het feit dat naar het oordeel van de Hoge Raad in een dergelijk geval ook een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand

komt. Met de komst van de motiveringsplicht in het geval van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor

bepaalde tijd, lijkt mij dit des te wenselijker. De wenselijkheid hiervan wordt in mijn ogen ook bevestigd door de uitspraak van de Kantonrechter van de Rechtbank Overijssel, locatie Enschede van 15 september 2015.10 In deze uitspraak gaat

het om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die is aangegaan per 31 maart 2014, voor de duur van een jaar.

Na de invoering van de motiveringsplicht per 1 januari 2015, wordt de betreffende arbeidsovereenkomst na een jaar

per 1 april 2015 verlengd onder dezelfde voorwaarden tot 31 december 2015. De Kantonrechter oordeelt vervolgens dat een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan per 1 april 2015, waarop de gewijzigde wetgeving omtrent het

concurrentiebeding van toepassing is. De Kantonrechter acht onder meer van belang dat artikel 7:653 BW gewijzigd is

om de positie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te verbeteren. De Kantonrechter lijkt hier aansluiting te zoeken bij de WWZ en wijkt (om die reden?) af van de lijn in de rechtspraak waarin is bepaald dat, wanneer een arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden wordt verlengd, een concurrentiebeding in principe

niet opnieuw schriftelijk hoeft te worden vastgelegd. De zaak die speelde in deze uitspraak betrof geen overgang van

onderneming in welke zin dan ook maar een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen precies dezelfde partijen. Mijns inziens bevestigd dit echter juist dat in een minder verregaande situatie (geen overgang van onderneming), het kennelijk al

wenselijk wordt geacht het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeen te komen nu de per 1 januari 2015 geldende wetgeving strenge vereisten stelt aan het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Conclusie

Al ruim voor de komst van de WWZ en de motiveringsplicht voor concurrentiebedingen in de arbeidsovereenkomst voor

bepaalde tijd, wezen Loonstra en Houweling op de onwenselijkheid van het tweesporenbeleid dat de Hoge Raad hanteert ten aanzien van de geldigheid van het concurrentiebeding na een overgang van onderneming.11 Loonstra en Houweling wijzen er op dat dit tweesporenbeleid verstrekkende gevolgen heeft voor de werkgever en bovendien afhankelijk is van

zeer toevallige feitelijke momenten. Zij dragen twee oplossingen aan voor dit probleem. De eerste mogelijkheid die door hen wordt aangedragen is dat de Hoge Raad bij toepassing van de Hydraudyne-leer niet langer besluit tot automatisch verval van het concurrentiebeding jegens de verkrijger, maar een inhoudelijke invulling geeft aan de in dat arrest overwogen ‘mogelijkheid tot zwaarder drukken’ van het concurrentiebeding bij wisseling van werkgever.

10 11

Rechtbank Overijssel, Kanton, locatie Enschede, 15 september 2015, JAR 2015/270.

A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2011, p. 155-156.

20

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

De tweede mogelijkheid is dat ook in het geval van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 e.v. BW, het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeengekomen moet worden. Zoals bovenstaand reeds betoogd levert

de motiveringsplicht voor concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd veel onzekerheid op voor de geldigheid van het beding, nu de noodzaak voor het concurrentiebeding zowel bij het aangaan van het beding moet bestaan als op het moment dat een beroep wordt gedaan op het beding. Bovendien lijkt op basis van de summiere

aanknopingspunten uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie, de motivering specifiek te moeten zijn toegespitst op de

functie van de werknemer en de kennis en (vertrouwelijke) informatie waar de werknemer mee te maken krijgt tijdens het uitvoeren van de functie. De vraag is daarom zoals gezegd in hoeverre een beroep van de verkrijgende werkgever op

het concurrentiebeding succesvol zou kunnen zijn. In dat licht is naar mijn mening de tweede oplossing die Loonstra en

Houweling aandragen voor het probleem rondom het tweesporenbeleid van de Hoge Raad dat al voor de invoering van

de WWZ bestond, de meest praktische en in het licht van de invoering van de motiveringsplicht ook wenselijk. Bovendien sluit dit ook aan bij de beschermingsgedachte t.a.v. werknemers, die achter de invoering van de motiveringsplicht zit.

Ook heeft het Kabinet in 2013 al aangegeven de SER advies te zullen vragen ten aanzien van het mogelijk invoeren van een motiveringsplicht voor concurrentiebedingen in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.12 Dit is eveneens

aangekaart door de VAAN in haar advies van 11 februari 2014, ten aanzien van het (toen nog) wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid.13 Indien de motiveringsplicht ook van toepassing wordt op concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten

voor onbepaalde tijd, prevaleert mijns inziens des temeer de tweede oplossing die door Loonstra en Houweling wordt aangedragen. In het geval dat de motiveringsplicht ook voor concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten voor

onbepaalde tijd gaat gelden, zal de geschetste problematiek immers alle arbeidsovereenkomsten betreffen die een

concurrentiebeding bevatten en niet alleen de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het opnieuw overeenkomen van een concurrentiebeding na een overgang van onderneming in welke zin dan ook, is naar mijn mening dus nog

wenselijker geworden na de invoering van de motiveringsplicht. Dit komt de rechtszekerheid tussen partijen ten goede, zal de meeste discussies over het al dan niet zwaarder drukken en de vraag of aan de motiveringspicht is voldaan,

voorkomen en komt tevens tegemoet aan de gedachte dat de werknemer beschermt moet worden bij het aangaan van een beperkend beding zoals het concurrentiebeding.

12 13

Bij brief van 17 september 2013 is het voornemen om hierover advies te vragen aan de SER aan de Tweede Kamer medegedeeld.

Brief van de VAAN aan de leden van de commissie Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 11 februari 2014, ‘Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid: commentaar en aanbevelingen’.

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

21

MAGNA CHARTA PRESENTS

K E I I N B P R DE JOURNAALS CLICK ON THE MAGAZINES TO READ THEM

WWW.AVDR.NL

22

LEERGANG ARBEIDSRECHT III II •• DE DEARTIKELEN ARTIKELEN

E N O T R A P

A

R

T

T

W

O

P

LEERGANG LEERGANGARBEIDSRECHT ARBEIDSRECHTIIIII • DE ARTIKELEN

23

Mr. L. Meys Advocaat Hartmans Advocaten

24

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

MOGELIJKE VERGOEDINGEN ONDER DE WWZ De WWZ is per 1 januari 2015 en 1 juli 2015 inwerking getreden. Inmiddels zijn door kantonrechters, als ook door

de hoven, verschillende uitspraken gedaan met toepassing van het nieuwe recht. In deze paper zal uiteen worden

uiteengezet onder welke omstandigheden een billijke vergoeding kan worden verkregen, hoe de hoogte van de billijke

vergoeding wordt vastgesteld, of de WWZ mogelijkheden biedt om naast de transitievergoeding en billijke vergoeding nog een aanvullende vergoeding te claimen en tenslotte of een werknemer een compensatie kan claimen indien de lat van ernstig verwijtbaar niet gehaald wordt.

De transitievergoeding en de billijke vergoeding Op grond van art. 7:673 BW (nieuw) heeft een werknemer recht op een transitievergoeding indien hij tenminste 24 maanden in dienst is en de werkgever het initiatief neemt tot opzegging.1

De transitievergoeding is in het kader van goed werkgeverschap geïmplementeerd. De primaire doelen van de

transitievergoeding zijn het ontslag te compenseren en de werknemer te helpen in de overgang naar een andere baan.2

De vergoeding op basis van het gevolgencriterium (art. 7:681 BW (oud)) is verdisconteerd in de transitievergoeding.3 De

wetgever streeft met deze vergoeding te hoge ontslagvergoedingen te voorkomen en de hoogte onafhankelijk te maken van de ontslagroute of het type arbeidsovereenkomst (bepaalde of onbepaalde tijd).4 De transitievergoeding is voor

iedereen bestemd die aan de voorwaarden van art. 7:673 BW voldoet. De individuele omstandigheden van de werknemer en de verwijtbaarheid spelen in beginsel geen rol in het recht tot transitievergoeding.5 Voor oudere werknemers (50+) met

een dienstverband van 10 jaar of langer zijn tijdelijk (tot 1 januari 2020) voorzieningen in art. 7:673a BW getroffen om een zekere coulance te bieden. In het licht van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid is de doelstelling van deze regeling een uniform en duidelijk systeem na ontslag.6

Een werknemer wiens arbeidsovereenkomst ten onrechte is beëindigd, kan een verzoek indienen om de werkgever te veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen (zijnde een schadevergoeding in natura)7 van zijn

overeenkomst ex art. 7:682 BW. Indien sprake is van een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige

arbeidsongeschiktheid, dient eerst bezien te worden of herstel van de arbeidsovereenkomst nog mogelijk is.8 Dit betreft

een zuiver verzoek tot herstel bij de kantonrechter.9 Herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep is op grond van artikel 7:683 lid 3 BW eveneens mogelijk.

1 2 3 4 5 6 7 8 9

Daarbij inbegrepen de indiening van een ontbindingsverzoek en het niet verlengen van een al 24 maanden voortdurende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38.

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34.

B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014, 1, p. 61. (hierna: Schouten).

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34, en nr. 4, p. 44.

A.R. Houweling et.al., Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2015, p.695 e.v. (hierna: Houweling et.al.)

HR 20 maart 1992, NJ 1992, 495.

Schouten, p. 69.

Houweling et.al. p. 759.

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

25

Naast de transitievergoeding en in plaats van herstel, is er in gevallen van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever een mogelijkheid tot het verkrijgen van een billijke vergoeding. Er moet dan sprake zijn van een uitzonderlijk

ernstig geval en eerst moet gekeken worden of herstel niet meer mogelijk is. De wetgever plaatst de nadruk op het woord ‘ernstig’.

Deze voorwaarde wordt impliciet in de bepalingen over de billijke vergoeding gelezen (artt. 7:682 lid 3 sub a, lid 4 sub

b, lid sub b BW en 7:683 lid 3 BW).10 De wetsgeschiedenis spreekt over een muizengaatje.11 Hakvoort en Kruit citeren minister Asscher: ‘In dit verband is het ook van belang dat dit criterium ziet op ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

met ontslag als gevolg.12 Hiermee wordt de billijke vergoeding uitdrukkelijk gekoppeld aan het gedrag van de werkgever die tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft geleid. Er moet een causaal verband zijn tussen het handelen of nalaten en de opzegging.13 De billijke vergoeding ziet op het einde van de arbeidsovereenkomst en de handelswijze

van de werkgever in dat kader, niet op de handelswijze van de werkgever voor de beëindiging van de arbeidsrelatie en handelingen die niet hebben bij gedragen aan het eindigen van de arbeidsrelatie.

Ernstige verwijtbaarheid en de billijke vergoeding Zoals hiervoor al besproken, spreekt de wetgever over ‘een muizengaatje’ wanneer sprake is van een vergoeding

wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Er is bewust voor dit woord gekozen om het beperkte gebruik van deze route te benadrukken. Hieruit volgt dat de kantonrechter de voorwaarde heel streng dient te toetsen. In de Memorie van

Toelichting wordt een aantal voorbeelden genoemd in welk geval sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten,14

hetwelk geen limitatieve opsomming is, daar de rechters ook zelf de ernstige verwijtbaarheid kunnen beoordelen.15 Vast

staat, dat de wetgever de bedoeling heeft gehad de billijke vergoeding mogelijk te maken voor zéér uitzonderlijke gevallen waarbij sprake is van groot onrecht jegens de werknemer.16 Uit de jurisprudentie volgt dat een billijke vergoedingen is

toegekend in geval de werknemer een tegenverzoek doet ex art. 7:671 lid 8 sub c BW,17 zelf een verzoek ex art. 7:671c lid 2 sub BW doet tot ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst18 en indien sprake is van een niet rechtsgeldig gegeven

ontslag op staande voet dan wel de werkgever heeft opgezegd zonder instemming van de werknemer ex art. 7:681 lid 1 BW.19

Asscher-escape

Aan de voorbeelden zoals genoemd door de wetgever in de Memorie van Toelichting is de zogenoemde Asscher-

escape toegevoegd.20 Van deze escape is sprake indien de werkgever ten onrechte streeft naar het eindigen van de

arbeidsrelatie, waardoor vervolgens door toedoen van de werkgever de arbeidsrelatie verstoort raakt. In beginsel is dit

volgens Schouten21 niet voldoende reden voor toekenning van een billijke vergoeding, omdat het verstoord raken van een arbeidsrelatie als gevolg van de ontslagprocedure niet uitzonderlijk genoeg is om door het ‘muizengaatje’ te komen. De werknemer loopt dan het risico alléén de transitievergoeding - welke hem op basis van de wet toekomt - te verkrijgen.

10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21

K. Hakvoort en p. Kruit, ‘(Ontslag)vergoedingen onder de WWZ: hoe goedkoop is de WWZ voor de verwijtbare werkgever?’, TAP 2015, 226, p. 61. (hierna: Hakvoort en Kruit).

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.

Handelingen II 2013/14, nr. 54, item 9, p. 27.

Hakvoort en Kruit p.3 en S.F. Sagel, ‘Het muizengaatje verdient de hoofdprijs’, TRA 2014/96.

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p.34 en nr. 7, p. 63-64.

Schouten, p. 61 e.v.

Houweling et. al., p. 760.

ECLI:NLRBOBR:2015:5552, ECLI:NL:RBAmS:2015:9244, ECLI:NLRBAMS:2015:7278, ECLI:NL:RBNHO:2015:9668, ECLI:NL:RBAMS:2015:8752, ECLI:NL:RBNHO:2015:11461.

Kantonrechter Den Bosch 1 september 2015, AR 2015-0865. Zie ook: Kantonrechter Dordrecht 16 oktober 2015, AR 2015-1009.Gerechtshof Den Bosch 4 februari 2016 (ECLI:NL:2016:320).

Kantonrechter Maastricht 16 december 2016 (ECLI:NL:RBLIM:2015:10716) en kantonrechter Roermond 5 november 2015 (ECLI:NL:2015:9351).

Handelingen I 2013/14, 33 818, nr. 32, item 14, p. 10. Zie ook H.N. Dekker, ‘Overzicht relevante jurisprudentie WWZ tot 1 januari 2016,’ TAP 2016, 1, p. 25.

Schouten, p.69.

Minister Asscher is van mening dat in dit geval de billijke vergoeding verschuldigd kan zijn. De redenering van de minister is dat voorkomen moet worden dat slecht werkgeverschap wordt uitgelokt om in ieder geval op basis van een verstoorde arbeidsrelatie ontbinding van de arbeidsovereenkomst te bewerkstellingen.22 Uit de rechtspraak volgt dat het ernstige

verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever wordt erkend wanneer uit de feiten blijkt dat hij grotendeels bijdraagt aan het verstoord raken van de arbeidsverhouding.23 Hoogte van de vergoeding

De beoordeling of sprake is van het ernstige verwijtbaar handelen of nalaten en de vaststelling van de hoogte van de

billijke vergoeding worden aan de rechter overgelaten, waarbij minister Asscher benadrukt dat het niet te bedoeling is dat gebruik wordt gemaakt van een vaste formule bij ontslag.24 In de kamerstukken staat vermeld dat de hoogte van

de additionele billijke vergoeding uitsluitend wordt bepaald door de ernst van het verwijtbare handelen en nalaten van

de werkgever met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst eindigt.25 De vergoeding heeft ook een punitief karakter om

te voorkomen dat de werkgever weer zo handelt.26 De kantonrechter mag bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding de navolgende omstandigheden laten meewegen:27de financiële positie van de werkgever;28 ten onrechte

niet genoten loon;29 de situatie dat de werknemer een nieuwe baan heeft gevonden;30 het loon en de lengte van het dienstverband.31 In een recente uitspraak van kantonrechter Leeuwarden februari 2016 worden ook de emotionele

gevolgen en de gezondheidsklachten als gevolg van het handelen van de werkgever tot uitdrukking gebracht in de billijke vergoeding.32 Recent heeft kantonrechter Amsterdam de Kantonrechtersformule toegepast voor het vaststellen van de billijke vergoeding (zie r.o. 26).33 Of de uitspraak van de kantonrechter stand houdt in hoger beroep, is de vraag daar

de wetgever expliciet heeft bedoeld om afstand te nemen van de oude Kantonrechtersformule. Tenslotte zij opgemerkt dat Frikkee en Smorenburg 16 uitspraken waarin de rechter een billijke vergoeding heeft toegekend hebben afgezet

tegen de oude Kantonrechtersformule bij factor 1 (neutraal). De conclusie is dat de billijke vergoeding 20% lager uitvalt.

In vergelijk met de transitievergoeding volgt dat de billijke vergoeding gemiddeld 20% hoger ligt dan de toegekende de

transitievergoeding. Wel volgt dat de navolgde omstandigheden worden meegewogen bij de vaststelling van de billijke vergoeding:

• de financiële situatie van de werkgever;

• het doorbetalen van loon door de werkgever zonder dat werknemer heeft gewerkt;

• een (geringe) bedrijfsomvang van de werkgever en de (opstart)fase van de onderneming; • het al dan niet opzettelijk veronachtzamen van verplichtingen van de werkgever; • de leeftijd en lengte van het dienstverband van de werknemer;

• het ontbreken van een aanspraak van de werknemer op de transitievergoeding vanwege de te korte duur van het dienstverband;

• kansen op de arbeidsmarkt, waaronder begrepen aangeboden coaching;

• verlies aan inkomen, terugval op een WW- of (lagere) pensioenuitkering; en • verzochte en niet betwiste billijke vergoeding.

22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

Hakvoort en Kruit, p. 3.

ECLI:NL:RBNHO:2015:9660, ECLI:NL:RBNNE:2015:5423, ECLI:NL:RBAMS:2015:9244 en ECLI:BL:RBNHO:2015:11461. Zie ook heel recent: Kantonrechter Lelystad 12 januari 2016 (ECLI:NL:RBMNE:2016:986).

Handelingen II 2013/14, nr. 54, item 9, p. 28.

Schouten p.69.

Kamerstukken II 2013/2016, 33 818 nr.3, Kantonrechter Amsterdam 7 december 2015, JAR 2015/2, zie ook heel recent: Kantonrechter Leeuwarden 24 februari 2016 (ECLI:NL:RBNNE:2016:713) en Kantonrechter Utrecht 18 februari 2016 (ECLI:NL:RBMNE:2016:854).

A. van Zanten-Baris, ‘De billijke vergoeding in volle omvang,’ Arbeidsrecht 2014, 15, p. 41-22. Voor voorbeelden zie Kantonrechter te Eindhoven 1 oktober 2015, JAR 2015, 26 en Kantonrechter Dordrecht 16 oktober 2015, AR 2015-1009en Kantonrechter Leeuwarden 24 februari 2016 (ECLI:NL:RBNNE:2016:714).

Kamerstukken II2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34, zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBNHO:2015:9668 en ECLI:NL:RBNNE:2015:5423.

Kamerstukken 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 55.

Kamerstukken 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 90.

Kamerstukken 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 61.

ECLI:NL:RBNNE:2016:715.

Kantonrechter Amsterdam 29 januari 2016, JAR 2016/45.

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

27

Frikkee en Smorenburg zijn van mening dat deze 16 beschikkingen een eerste stap naar duidelijkheid bieden, daar de rechter de billijke vergoeding vaststelt rekening houdend met bovenstaande omstandigheden van geval.34 Mogelijke aanvullende vergoedingen Baijijngsleer

Onder het oude recht gaat het niet om de gronden welke worden aangedragen voor ontslag zelf (in de zin van redenen voor het ontslag), maar om het ontbreken van mogelijkheden om bepaalde redenen af te zonderen van de ‘over-

all’ bedoelde vergoeding van art. 7:685 BW lid 8 BW (oud). De Baijingsleer hield in dat de kantonrechter redenen niet mocht afzonderen, want alles moest worden meegenomen in de beoordeling van het ontbindingsverzoek en

de ontbindingsvergoeding. De Hoge Raad oordeelde dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van

redelijkheid en billijkheid ten volle tot uitdrukking komt in de hoogte van de vergoeding, zodat de ontbindingsvergoeding

in beginsel exclusiviteit toekomt.35 Indien echter sprake is van nieuwe of door de kantonrechter buiten toepassing gelaten feiten en grondslagen,36 kan een nieuwe procedure gestart worden. De vraag of via de redelijkheid en billijkheid van art.

6:248 BW en het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW aanvullende ontslagvergoedingen mogelijk waren, werd door de Hoge Raad bevestigend beantwoord.37

Duk is van mening dat de WWZ wel ruimte biedt voor de zogenoemde Baijings-leer ingeval ernstige verwijtbaarheid van de werkgever een brug te ver is, maar strijd met art. 7:611 BW wel degelijk aanwezig is.38 Volgens Hakvoort en

Kruit zullen werknemers in de WWZ eerder gebruik maken van nieuwe feiten in een hoger beroepsprocedure tegen de ontbindingsbeschikking omdat het Hof wegens een ten onrechte toegewezen opzegging ex art. 7:683 lid 3 BW herstel kan bevelen of een billijke vergoeding kan toekennen.39 De billijke vergoeding bedoeld in dit artikel betreft uitdrukkelijk

niet een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.40 Dit is goedkoper en sneller dan een gehele nieuwe procedure te beginnen. Met betrekking tot nieuwe feiten na het verstrijken van een appeltermijn, is een vordering op grond van artikel 7:611 BW mogelijk volgens Hakvoort en Kruit. Een vordering ex art. 7:611 BW gebaseerd op een

andere grondslag is voor de werknemer onder de WWZ wel goed denkbaar. De begrenzing van de transitie- en billijke

vergoeding ligt aan de ontslaggronden. Voor beide vergoedingen moet de vergoeding een causaal verband hebben met het ontslag.41 Anders gezegd, zonder ontslag bestaan geen aanspraken op de transitie- en billijke vergoeding. Dat geldt

niet voor 611- en 6:248-aanspraken, welke bestaan zonder ontslag. De feiten en omstandigheden die naar voren worden gebracht bij de verzochte aanvullende vergoeding(en) mogen niet aan de ontslaggrond gekoppeld zijn volgens Hakvoort en Kruit.42 Deze feiten en omstandigheden wegen immers mee in de transitie- en billijke vergoeding.

De redenering van Hakvoort en Kruit is wel wat kort door de bocht, daar een feitelijk gebeuren ook zonder ontslag tot 34 C.J. Frikkee en M.E. Smorenburg, ‘Berekening van een billijke vergoeding’, Arbeidsrecht 2016/11.

35 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (Baijens).

36 HR 2 november 2001, RvdW 2001, 172 (Elverding/Wienholts).

37 Hakvoort en Kruit p. 4 e.v.

38 R.A.A. Duk, ‘Art. 7:669 Wetvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat’, TRA 2014, 26, p. 19.

39 W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?’, TAP 2014, 1, p. 82 e.v.

40 Deze billijke vergoeding, waartoe de rechter ook ambtshalve kan overgaan, is geïntroduceerd vanwege het feit dat voordat een uitspraak in hoger beroep wordt gedaan zo veel tijd kan zijn verstreken dat het daadwerkelijk herstellen van de arbeidsovereenkomst niet meer in de rede ligt. De hoogte van deze billijke vergoeding moet dan ook tot uitdrukking brengen dat de vergoeding een alternatief vormt voor het herstel van de arbeidsovereenkomst. Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 115.

41 Kamerstukken II 2013/2016, 33 818, nr.3, p.34.

42 Havoorkt en Kruit, p.3.

28

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

aanspraken leidt (bijvoorbeeld een arbeidsongeval), deze aanspraken gaan immers niet verloren door een ontslag dat

mede op de gevolgen van het arbeidsongeval is gebaseerd. De vraag is ‘slechts’: vloeien de aanspraken uit het ontslag voort of niet.

De werknemer kan ingevolge art. 7:686 lid 3 BW direct zijn nevenverzoek ex art. 7:611 BW indienen in de door de

werkgever gestarte ontbindingsprocedure. De hoogte van de vergoeding moet worden begroot aan de hand van de schadevergoedingsregels zoals neergelegd in Boek 6 BW.43 Ontbinding wegens wanprestatie

Ontbinding wegens wanprestatie staat op grond van art. 7:686 BW onder de WWZ open. De oorspronkelijke bedoeling

van deze bepaling was om een zelfstandige ontslaggrond te bieden aan de werknemer om schadevergoeding te vorderen indien geen sprake is van een dringende reden, maar wel een onzorgvuldige handelen door de werkgever waardoor de

werknemer beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst wenste. De Hoge Raad heeft in zijn arresten Meijer/De Schelde44 en Deuss/Motelmaatschappij Holland45 een andere invulling gegeven aan dit artikel. De Hoge Raad gebruikte dit artikel als correctie op een foutieve toepassing van art. 7:685 BW. Er was geen sprake van een zelfstandige ontslaggrond,

maar een mogelijkheid om na de ontbinding - welke een gevolg van was een wanprestatie zijdens de werkgever - een

aanvullende schadevergoeding (naast de oude ontbindingsvergoeding) te claimen. Dit werd door Hoge Raad beperkt tot gevallen van ernstige verwijtbare wanprestatie, waarmee de reikwijdte van dit artikel gering was. Met inwerkingtreding van de WWZ is artikel 7:686 BW niet vervallen. Hiermee wordt het mogelijk schadevergoeding te vorderen tegen

‘gewoon’ verwijtbaar gedrag van de werkgever, zonder dat sprake is van een dringende reden.46 Hakvoort en Kruit geven

als voorbeeld de mogelijkheid om een zelfstandig tegenverzoek in te dienen op grond van art. 7:686 BW om ontbinding

door de werknemer zelf aan te vragen met een vordering tot schadevergoeding. Een werknemersverzoek ex art. 7:671c

BW leidt immers alleen tot een vergoeding indien voldaan wordt aan de strenge toets van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. Ook hier zijn de regels van boek 6 BW van toepassing, maar laten de rechter een grote vrijheid

toe om de schade te begroten, te schatten dan wel naar billijkheid vast te stellen ex art. 6:97 BW.47 Dit voorbeeld komt in de jurisprudentie terug, zie de uitspraak van Kantonrechter Rotterdam van 9 december 2015.48

Onrechtmatige daad

In het kader van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst kan er sprake zijn van onrechtmatig handelen van de

werkgever, onafhankelijk van de schending van enige verbintenis. De regeling omtrent kennelijk onredelijk ontslag (oud)

staat niet aan aansprakelijkheid voor zulk gedrag in de weg, aldus de Hoge Raad in het bekende arrest Pratt & Witney.49

Indien het handelen van de werkgever onder WWZ als een onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd, brengt dit een schadevergoedingsplicht met zich mee jegens de werknemer.

43 Hakvoort en Kruit, p. 5. De weg van artikel 7:611 BW is sinds intreding van de WWZ (vooralsnog) niet in de jurisprudentie terug te vinden. Wanneer er wel vonnissen hierover waren, ging het over overeenkomsten die vóór 1 juli 2015 beëindigd waren.

44 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702 (Meijer/De Schelde).

45 HR 1 december 1989, NJ 1990, 451 (Deuss/Motelmaatschappij Holland).

46 Duk, p. 8.

47 Volgens Hakvoort en Kruit kan een zelfstandig ontbindingsverzoek op grond van dit artikel soelaas bieden voor werkgever als werknemer. De werkgever kan het gesloten ontslaggrondenstelsel omzeilen en de werknemer komt onder de strenge toets van de ernstig verwijtbaar uit.

48 Rechtbank Rotterdam 9 december 2015, JAR 2016/29.

49 HR 3 december 1999, NJ 2000/235, m.nt. P.A.Stein; JAR 2000/18 (Pratt & Whitney/Franssen c.s.).

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

29

Mogelijkheden in hoger beroep

In hoger beroep, op grond van artikel 7:683 lid 3 BW, vervalt de voorwaarde van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, om de tijdverloop van de appelprocedure te bevorderen.50 De rechter mag ambtshalve het verlenen van de billijke

vergoeding toekennen indien herstel niet mogelijk is of niet verzocht is. Hier is in de praktijk al gebruik van gemaakt in de zaak die leidde tot de beschikking van het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden van 3 februari 2016,51 maar het

hof wees het verzoek af omdat geen sprake was van een onredelijke ontslaggrond. In de beschikking van 15 februari 2016 van eveneens Hof Arnhem-Leeuwarden is geoordeeld dat ten onrechte de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst is toegewezen en is bevolen de arbeidsovereenkomst te herstellen.52 Partijafspraak

Uit de uitspraak van de kantonrechter Rotterdam op 31 juli 201553 volgt dat bij gebreke van een grondslag voor een

billijke vergoeding, een aanvullende vergoeding door middel van partijafspraak wel mogelijk is. In deze zaak ging het om een vergoeding vanwege inkomstenderving naast de transitievergoeding.54 Conclusie In de jurisprudentie is een lijn te vinden in welke gevallen de rechter overgaat tot het toekennen van een billijke

vergoeding. Dit is voornamelijk het geval indien de werkgever ten onrechte aanstuurt op beĂŤindiging en de arbeidsrelatie waardoor de arbeidsrelatie verstoord is geraakt en een einde neemt, dan wel de werkgever valt te verwijten dat het

arbeidsconflict is ontstaan waardoor de arbeidsrelatie eindigt en tenslotte indien de opzegging door de werkgever in strijd met art. 7:681 lid 1 BW is.

Met betrekking tot de hoogte van de billijke vergoeding zij opgemerkt dat in een aantal uitspraken aansluiting is

gezocht bij de hoogte van de transitievergoeding. De hoogte blijft afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Uit de 16 beschikkingen welke door Frikkee en Smorenburg zij geanalyseerd volgt wel al enige duidelijkheid welke

omstandigheden de rechter meeweegt in de billijke vergoeding. De kantonrechter Amsterdam zorgt voor een comeback

van de Kantonrechtersformule via het muizengaatje, maar of deze uitspraak stand houdt in hoger beroep is nog de vraag, omdat de wetgever uitdrukkelijk heeft opgemerkt dat het niet de bedoeling is dat gebruik wordt gemaakt van een vaste formule (Kantonrechtersformule 2.0).

In de literatuur en de wetsgeschiedenis is vaak herhaald hoe streng de toets voor de billijke vergoeding is, namelijk alleen voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Er moet causaliteit zijn met het ontslag en sprake zijn

van bijzondere omstandigheden die niet al verdisconteerd zijn in de transitievergoeding. Uit de jurisprudentie tot nu toe

volgt dat rechters toch vaker dan verwacht een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen. Hakvoort en Kruit zien

mogelijkheden om de strenge toets van ernstige verwijtbaarheid te omzeilen en aanvullende vergoedingen te vorderen.

Uit de jurisprudentie is af te leiden dat Hakvoort en Kruit gelijk hebben gehad in hun constateringen, in die zin dat een

aantal van hun voorspellingen al in de jurisprudentie terug te vinden is (Kantonrechter Rotterdam 9 december 2015 en

Hof Arnhem Leeuwarden 3 februari 2016). In deze paper zijn tenslotte een aantal suggesties gedaan op basis waarvan de werknemer wellicht met succes een aanvullende claim kan indienen, maar hieromtrent is nog geen jurisprudentie gewezen.

50 Hakvoort en Kruit, p 8.

51 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:761).

52 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:1116).

53 ECLI:RBROT:2015:5563.

54 Niet alle kantonrechters werken mee aan het vastleggen van partijafspraken in de ontbindingsbeschikking, zie onder meer Kantonrechter Amsterdam 10 augustus 2015, JAR 2015/123 en Kantonrechter Leeuwarden 22 juli 2015, JAR 2015/198.

30

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

www.avdr.nl

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

31

Mr. M.G. Spijker advocaat GH Advocaten

32

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

HET RISICO VAN DE DOORLOOP VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST NA ONTSLAG OP STAANDE VOET Ter inleiding wordt opgemerkt dat het per 1 juli 2015 ingevoerde ontslagrecht een forse impact op de rechtspraktijk heeft gehad. Ook in kwesties betreffende ontslag op staande voet zijn diverse uitgangspunten gewijzigd. In deze paper zal

ten eerste worden aangegeven waarom er wordt geprocedeerd over een gegeven ontslag op staande voet. Ten tweede worden diverse risicocategorieën bij de voortzetting van de arbeidsovereenkomst na een gegeven ontslag op staande

voet uiteen gezet. Ten derde zal toegelicht worden dat de voortzetting van een arbeidsovereenkomst ook onder de WWZ

gefrustreerd kan worden en waarom in het verleden vaak niet werd gekozen voor een gerechtelijke procedure. Ten vierde zal besproken worden of de voorwaardelijke ontbinding onder de WWZ nog bestaat. Daarbij zal met name de vraag aan de orde komen of een voorwaardelijke ontbinding nog opportuun is. Ten vijfde zal besproken worden of een gebrek aan advisering over een voorwaardelijke ontbinding als een beroepsfout voor de advocatuur moet worden gezien.

Enkele redenen voor gerechtelijke procedures

Bij het Centraal Bureau voor de Statistiek ontbreken de gegevens van het aantal in Nederland gegeven ontslagen op

staande voet.1 Ook het in 2012 uitgevoerde onderzoek door Panteia, waarvan de resultaten aan de Tweede Kamer zijn

gepresenteerd in het rapport “Ontslagkosten werkgevers” spreekt van het ontbreken van registratiegegevens voor ontslag op staande voet. In dit rapport wordt enkel een schatting gemaakt op basis van een berekende ondergrens van 4.276 en een bovengrens van 8.766, maar of dat de werkelijke aantallen zijn blijft onduidelijk2.

Op staande voet ontslagen werknemers worden veelal geacht verwijtbaar te zijn geweest in hun gedragingen en

daardoor verwijtbaar werkloos te zijn geworden. Ten gevolge daarvan is het in beginsel niet mogelijk om aanspraak te

maken op een werkloosheidsuitkering. Het merendeel van de werknemers zal zich hierdoor na een ontslag op staande voet niet melden bij het UWV, zodat daarvan ook geen statistieken kunnen worden bijgehouden.

Het UWV hanteert haar Beleidsregels bij de toepassing van artikelen 24 en 27 WW 2006. In paragraaf 1 van de bijlage bij deze Beleidsregels is het uitgangspunt bij ontslag op staande voet omschreven. Hierin staat onder andere omschreven dat: ‘Een beëindiging van de dienstbetrekking op initiatief van de werkgever (dat wil zeggen dat de werknemer er niet

om heeft gevraagd) alleen leidt tot verwijtbare werkloosheid als er een arbeidsrechtelijke dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW aan ten grondslag ligt. In dat geval is er in beginsel sprake van verwijtbare werkloosheid in de zin van artikel 24, lid 2, onder a, WW. Dit betekent dat elke andere beëindiging van de dienstbetrekking op initiatief van

de werkgever, ook al is die bijvoorbeeld in strijd met een opzegverbod, niet leidt tot verwijtbare werkloosheid. Van de

werknemer wordt in deze situaties niet langer verwacht dat hij zich verzet tegen een voorgenomen beëindiging van zijn dienstbetrekking.’3

1 2 3

http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/methoden/toelichtingen/alfabet/g/gedwongen-ontslag.htm.

Penteia rapport “Ontslagkosten van werkgevers in 2012” Beleidsregels toepassing artikelen 24 en 27 WW 2006.

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

33

In de praktijk wordt veelvuldig geprocedeerd over een gegeven ontslag op staande voet. De reden hiervan is vaak

gelegen in de hiervoor besproken verwijtbaarheid van de werknemer. Wanneer de werknemer op staande voet wordt ontslagen en hij niet in staat mocht zijn vervangende inkomsten te genereren, kan het noodzakelijk zijn aanspraak te

kunnen maken op een werkloosheidsuitkering. Derhalve is het in veel situaties vanuit het oogpunt van de werknemer

dringend noodzakelijk, en objectief gezien ook opportuun, een gegeven ontslag op staande voet in rechte aan te vechten.

Er valt daarbij immers veel te winnen en relatief weinig te verliezen.

Deze dringende noodzaak geldt temeer wanneer men zich realiseert dat bij de toekenning van een bijstandsuitkering op basis van de Participatiewet (voorheen: Wet Werk en Bijstand) de verwijtbaarheid van de werknemer bij de

beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst tevens een rol speelt. Wanneer een op staande voet ontslagen werknemer een bijstandsuitkering zal aanvragen is de kans reëel dat hij met een sanctie, een matiging, een boete of een verlate

ingangsdatum van de uitkering zal worden geconfronteerd.4 Ook door dit vooruitzicht is het starten van een gerechtelijke

procedure een veelgemaakte keuze.

De procedures die vervolgens worden gevoerd, moeten gericht zijn op vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet. Wanneer de vernietiging slaagt, blijft het ontslag op staande voet niet in stand en herleeft de arbeidsovereenkomst.

Deze vernietiging van een gegeven ontslag op staande voet is sedert de invoering van de WWZ per 1 juli 2015

buitengerechtelijke niet meer mogelijk. Dit leidt ertoe dat de werknemer die is geconfronteerd met een dergelijk ontslag, enkel de mogelijkheid heeft om vernietiging in rechte te verzoeken. Daartoe zal de werknemer een verzoek bij de

kantonrechter moeten indienen en wanneer het verzoek slaagt zal de arbeidsovereenkomst van de werknemer herleven.

Na de invoering van de WWZ zijn de risico’s van het voortzetten van de arbeidsovereenkomst na ontslag op staande

voet enkel groter geworden voor zowel werkgever als werknemer. De reden om te procederen is immers niet afgenomen en, zoals hiervoor reeds uiteen gezet, is de noodzaak van procederen enkel toegenomen nu een buitengerechtelijke vernietiging niet meer mogelijk is. Bovendien is onder de WWZ een vervaltermijn van twee maanden geldend recht

geworden, waardoor de werknemer wordt gedwongen binnen zeer korte termijn een definitieve keuze te maken om het ontslag op staande voet al dan niet in rechte aan te vechten.5 Viertal risicocategorieën:

De mogelijkheid tot het voortzetten van de arbeidsovereenkomst na een gegeven ontslag op staande voet levert een veelvoud aan risico’s op. Ik heb de voornaamste risico’s ingedeeld in een viertal risicocategorieën.

Ten eerste de vertrouwensbreuk. Het is niet ondenkbaar dat het vertrouwen tussen werknemer en werkgever een flinke

deuk heeft opgelopen vanwege de verdenkingen van de dringende redenen voor het ontslag op staande voet. Bovendien zal het vertrouwen in veel gevallen verder zijn beschadigd door de daaropvolgende gerechtelijke procedure waarin de

standpunten van partijen over en weer uitvoerig zijn bestreden. Dit alles zal een vruchtbare toekomstige samenwerking niet ten goede komen.

Ten tweede de feitelijke werkhervatting. Veelal is de werksituatie binnen het bedrijf van de werkgever aangepast aan de gevolgen van het ontslag op staande voet. Collega’s worden geïnformeerd over de reden van ontslag van de bewuste

werknemer en er is in de meeste gevallen vervangende invulling voor de uitvoering van de werkzaamheden gerealiseerd.

De feitelijke herplaatsing van de werknemer in zijn bedongen arbeid zal hierdoor moeilijker worden.

Ten derde het financiële risico. Na vernietiging van een ontslag op staande voet ontstaat vaak een financieel risico voor de werkgever. Vanwege het noodzakelijke doorlopen van de gerechtelijke procedure en het bijkomende tijdsverloop,

zal de loonvordering van de werknemer over de periode vanaf het gegeven ontslag op staande voet tot het moment dat rechtsgeldig een einde aan de arbeidsovereenkomst mocht komen hoog kunnen uitvallen.

4 5

Centrale Raad van Beroep 15 augustus 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AY6393.

Artikel 7:686a lid 4 sub a onder 2 BW.

34

LEERGANG ARBEIDSRECHT III II •• DE DEARTIKELEN ARTIKELEN

De mogelijke6 verplichte uitbetaling van deze achterstallige loonvordering, vermeerderd met sociale premies, bijkomende

verhogingen en de kosten voor de gevoerde procedures zullen vooral voor kleinere en minder draagkrachtige werkgevers een zware last opleveren. Onder dit financiële risico schaar ik eveneens het risico van het niet voldoen aan de

aanzegplicht7 voor de beëindiging van een contract voor bepaalde tijd, wanneer deze voor de einddatum is geëindigd door een ontslag op staande voet waarvan achteraf met succes de vernietiging is ingeroepen.

Ten vierde de arbeidsongeschiktheid. Vooraf, tijdens of na een ontslag op staande voet kan het probleem van

arbeidsongeschiktheid bestaan. Mocht de werknemer arbeidsongeschikt zijn op het moment dat het ontslag op staande voet wordt gegeven,8 dan doet zich het risico voor van het al dan niet opstarten of voortzetten van de verplichtingen

uit de Wet verbetering Poortwachter. De vraag rijst of de werkgever begeleiding en controle door de bedrijfsarts moet

blijven voortzetten, of de werkgever re-integratie verplichtingen moet uitvoeren en of de werknemer moet meewerken

aan terugkeer naar eigen passend werk. Wanneer het verzoek tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet door de rechter wordt toegewezen, herleeft de arbeidsovereenkomst en herleven eveneens de verplichtingen uit de

Wet verbetering Poortwachter. Het tussentijds niet voldoen aan deze verplichtingen kan grote consequenties hebben voor zowel werknemer als werkgever. Dit risico lijkt zich eveneens voor te doen wanneer de arbeidsongeschiktheid

ontstaat door of direct na het gegeven ontslag op staande voet. Dan kan aanvullend de vraag ontstaan of werknemer en werkgever al dan niet een ziekmelding moeten doen, terwijl de arbeidsovereenkomst dan reeds geëindigd is.

Door al deze risico’s betwijfel ik of er überhaupt nog wel een probleemloze en goed functionerende arbeidsverhouding na een gegeven ontslag op staande voet kán bestaan.

Kan de voortzetting van de arbeidsovereenkomst worden gefrustreerd?

Gezien de hiervoor omschreven vier risicocategorieën is vooral bij werkgevers de behoefte ontstaan om de voortzetting

van de arbeidsovereenkomst na een gegeven ontslag op staande voet tegen te gaan. Dit leverde in het verleden reeds tal van gerechtelijke procedures op.

Door het geven van een ontslag op staande voet is juridisch gezien de arbeidsovereenkomst vanwege dringende

redenen geëindigd. Voor de invoering van de WWZ kon de werknemer aan deze juridische situatie een voorlopig einde

maken door een verklaring aan de werkgever te richten waarin de vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet werd ingeroepen. Vervolgens kon de werknemer een gerechtelijke procedure starten teneinde wedertewerkstelling en

loondoorbetaling te vorderen. Daartegenover kon de werkgever de kantonrechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden, voor zover op enig moment in rechte vast mocht komen te staan dat het gegeven

ontslag op staande voet werd vernietigd waardoor de arbeidsovereenkomst nog zou bestaan. Deze ontbinding voor zover rechtens vereist, wordt ook wel een ‘voorwaardelijke ontbinding’ genoemd. Wanneer de kantonrechter deze

voorwaardelijke ontbinding zou toewijzen, eindigde daarmee in veel gevallen op korte termijn de potentiële voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Immers, ook in het geval dat de arbeidsovereenkomst niet door het ontslag op staande voet zou eindigen, eindigt deze in dat geval wél door de voorwaardelijke ontbinding. Mocht de werknemer alsnog een toewijzend oordeel krijgen ter zake zijn vordering tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling, dan kon dit slechts

de periode betreffen vanaf het moment waarop het ontslag staande voet werd gegeven tot aan het moment dat de

kantonrechter de arbeidsovereenkomst reeds voorwaardelijk had ontbonden. Deze procedure is op zichzelf ongewijzigd gebleven en lijkt9 ook na de invoering van de WWZ nog mogelijk, de vraag is alleen of het thans nog wel zinvol is.

6 7 8 9

Hoge Raad 21-03-2003, LJN AF3057, inzake Van der Gulik/Vissers. artikel 7:668 lid 1 juncto lid 3 BW. Opzegverboden gelden niet bij ontslag op staande voet, ex artikel 7:677 lid 5 BW. Kantonrechter Amsterdam 10 november 2015: ECLI:NL:RBAMS:2015:8025

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

35

Enkele andere redenen waarom een arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet:

Voor 1 juli 2015 leverde de voorwaardelijke ontbinding in de praktijk vaak de situatie op dat de werkgever gehouden

was om over een beperkte periode loon door te betalen, maar dat wedertewerkstelling niet meer aan de orde was. Ook

leverde een toewijzing van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek vaak de situatie op dat de werknemer gedemotiveerd werd om zijn procesgang te vervolgen. De grenzen van het haalbare waren immers vast komen te staan en veel winst

was er niet meer te behalen. Dit had tevens tot gevolg dat partijen in veel gevallen genoegen namen met een uitspraak

op de vorderingen in kortgeding en op het oordeel in het voorwaardelijk ontbindingsverzoek. Voor de werknemer leverde een bodemprocedure weinig meerwaarde op en voor de werkgever was de beperkte loondoorbetaling vaak financieel voordeliger dan het doorlopen van een bodemprocedure.

De werknemer had gedurende de procedure nog wel de gelegenheid om te wisselen van vordering door het beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag in te trekken en in plaats daarvan een schadevergoeding te vorderen wegens het

opzeggen zonder gegronde reden (kennelijk onredelijk ontslagprocedure) en/of het opzeggen zonder inachtneming van

de opzegtermijn (onregelmatig ontslagprocedure). Dit werd “switchen” genoemd. Ook na de invoering van de WWZ kan de werknemer nog ‘switchen’ door na het indienen van een verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet

alsnog te besluiten om zich neer te leggen bij het ontslag en in plaats van de vernietiging, een vergoeding te vorderen.

Deze vergoedingsvordering kan omvatten een gefixeerde schadevergoeding vanwege de door de werkgever niet in acht

genomen opzegtermijn, de wettelijke transitievergoeding alsmede eventueel een billijke vergoeding. Het ‘switchen’ moet, vanwege de vervaltermijn voor een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding10, zekerheidshalve eveneens binnen twee maanden na het ontslag op staande voet worden ingesteld.

Ook had de werknemer voor 1 juli 2015 de mogelijkheid om de voortzetting van de arbeidsovereenkomst te frustreren door een zelfstandig voorwaardelijk verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter

in te dienen. Het voordeel van een dergelijk zelfstandig ontbindingsverzoek door de werknemer was dat, onder

omstandigheden, alsnog een beëindigingsvergoeding op basis van de kantonrechtersformule verkregen kon worden én

dat het succesvol doorlopen van de procedure tot vernietiging van de arbeidsovereenkomst niet noodzakelijkerwijs een terugkeer op de werkvloer hoefde in te houden.

Volstaat de ontbinding voor zover vereist nog onder de nieuwe wetgeving?

Vanwege de inwerkingtreding van het nieuwe ontslagrecht in de WWZ per 1 juli 2015 is deze procesgang aanzienlijk

gewijzigd. Enkele uitgangpunten voor ontslag op staande voet zelf zijn ongewijzigd gebleven. Dit betreft de noodzakelijke aanwezigheid van een dringende reden ex art. 7:678 BW, alsmede het onverwijld opzeggen wegens een dringende

reden, onder onverwijlde mededeling van die reden van het ontslag op staande voet aan de werknemer, ex art. 7:677 BW.

Gewijzigd is echter dat vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet door middel van een buitengerechtelijke

verklaring niet meer mogelijk is. Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) is met de invoering van de WWZ vervallen en artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat enkel de rechter een opzegging door de werkgever kan vernietigen.

Wanneer een werknemer derhalve ontslag op staande voet krijgt, dan moet hij middels een verzoekschrift de rechtbank verzoeken deze opzegging te vernietigen. De werknemer moet dit verzoekschrift binnen de vervaltermijn van twee maanden na het gegeven ontslag (of het kennis nemen daarvan) indienen.

Sedert 1 juli 2015 is bovendien hoger beroep en cassatie mogelijk in het ontslagrecht. Dit was voorheen uitgesloten door het appèlverbod van art. 7:685 lid 11 BW (oud). Dat heeft verregaande gevolgen voor beëindigingen van

arbeidsovereenkomsten via het UWV en de kantonrechter. Na een toewijzende beslissing op een verzoek om het

verlenen van een ontslagvergunning door het UWV kan een werknemer verzoeken om een vergoeding en/of herstel 10

Artikel 7:681 BW

36

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

dienstverband bij de kantonrechter.11 Bij een afwijzing van een verzoek om ontslagvergunning kan de werkgever

binnen twee maanden bij de kantonrechter alsnog om ontbinding verzoeken.12 Van de beslissing van de kantonrechter kunnen zowel werknemer als werkgever aldus hoger beroep of beroep in cassatie instellen. Deze procesgang schorst de eerdere beslissing niet.13 Aangezien deze beroepsmogelijkheden ook gelden in geval van ontslag op staande voet

zullen werkgever en werknemer niet snel een onherroepelijke beslissing krijgen omtrent het al dan niet eindigen van het dienstverband.

Ook onder het nieuwe recht zullen werkgevers het risico op een lange voortzetting van de arbeidsovereenkomst

willen blijven beperken, misschien is deze noodzaak wel groter dan ooit tevoren. Blijkens de hiervoor omschreven

risicocategorieĂŤn kunnen de gevolgen immers erg groot zijn wanneer na enkele jaren de arbeidsovereenkomst alsnog mocht herleven.

Het voordeel van de nieuwe wetgeving is dat geen afzonderlijke procedure meer hoeft te worden gestart om het risico op lange doorloop te beperken. Per 1 juli 2015 kan eenvoudig een zelfstandig tegenverzoek tot voorwaardelijke ontbinding

gelijktijdig met het verweerschrift gericht tegen het verzoekschrift tot vernietiging van de opzegging worden ingediend. Het nadeel van het nieuwe recht is dat voor de reden van deze voorwaardelijke ontbinding aangesloten moet worden bij de in artikel 7:669 BW beschreven limitatieve gronden.

Conclusie geen zelfstandig voorwaardelijke ontbinding:

Aangezien onder het nieuwe recht een gegeven ontslag op staande voet niet buitengerechtelijk vernietigd kan worden en een procedure tot gerechtelijke vernietiging binnen twee maanden na ontslag moet zijn ingesteld, is het instellen van een zelfstandig verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover rechtens vereist niet opportuun. Het is niet

zinvol om binnen de periode van twee maanden een zelfstandig voorwaardelijk ontbindingsverzoek bij de kantonrechter in te dienen. De procedure betreffende deze voorwaardelijke ontbinding zal normaliter niet binnen de vervaltermijn van twee maanden afgerond kunnen worden, al helemaal niet als de werknemer hoger beroep of zelfs beroep in cassatie gaat instellen.

Een zelfstandige voorwaardelijke ontbinding is bovendien niet opportuun aangezien de kosten van een dergelijke afzonderlijke procedure veelal hoger zijn dan de loonkosten door het tijdsverloop tijdens de vervaltermijn. De procedurekosten kunnen ook nog eens fors oplopen als in de vernietigingsprocedure en in de zelfstandige

voorwaardelijke ontbindingsprocedure hoger beroep en beroep in cassatie worden ingesteld. In de praktijk zal het

bovendien voor kunnen komen dat de procespartijen de rechter verzoeken om beide procedures (de voorwaardelijke ontbindingsprocedure en de vernietigingsprocedure) gevoegd te behandelen. De eventuele voordelen van verkorting

van het tijdsverloop door het starten van een zelfstandige voorwaardelijke ontbinding zullen hiermee weer volledig teniet worden gedaan.

Als laatste argument tegen de zelfstandige voorwaardelijke ontbinding noem ik de motiverende werking voor de

werknemer om een procedure te starten. Wanneer immers de werknemer twijfelt over een procesgang strekkende tot

vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet, zal een zelfstandige voorwaardelijke ontbindingsprocedure hem waarschijnlijk noodzaken om verweer te voeren. Het is dan nog maar een kleine stap om daarbij of daarnaast tevens

de vernietiging van het ontslag op staande voet te vorderen. Een zelfstandige voorwaardelijke ontbindingsprocedure is derhalve om meerdere redenen niet aan te bevelen.

11 12 13

Artikel 7:681 BW en artikel 7:682 BW. Artikel 7:671b lid 1 onder b BW. Artikel 7:683 BW.

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

37

Mocht de werknemer tijdig een verzoekschriftprocedure strekkende tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet starten, dan is het wel te adviseren om in deze procedure een tegenverzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen.

Er zijn immers in de praktijk tal van situaties denkbaar waarin de dringende reden voor ontslag op staande voet niet de enige reden is waarom de arbeidsovereenkomst zou moeten eindigen. Bovendien is het van belang om in de

noodzakelijke onverwijlde mededeling van het ontslag op staande voet enkel de directe dringende reden op te nemen en niet eventuele bijkomende redenen of gebeurtenissen te vermelden. De relevante rechtsfeiten welke in de schriftelijke

mededeling als reden voor ontslag op staande voet zijn genoemd moet immers bij betwisting daarvan in het verweer in

de vernietigingsprocedure kunnen worden gestaafd, want bij ontslagprocedures in de WWZ is in beginsel het bewijsrecht van toepassing.14

Het kan dus voor werkgevers van belang zijn bij voorwaardelijke ontbinding andere gronden aan te kunnen voeren

maar bovendien de dringende reden voor ontslag op staande voet nogmaals aan te voeren, maar nu als reden voor een reguliere ontbinding15.

Geconcludeerd moet dus worden dat een zelfstandige voorwaardelijke ontbinding geen toegevoegde waarde heeft. Het is daarentegen wel van evident belang om de voorwaardelijke ontbinding als tegenverzoek in de procedure tot vernietiging van de arbeidsovereenkomst in te dienen.

Is het gebrek aan advisering over een voorwaardelijke ontbinding nog steeds een beroepsfout voor de advocatuur?

Voor de invoering van de WWZ moest een advocaat zijn cliënt adviseren over een voorwaardelijke ontbindingsprocedure.

Aangezien de termijn voor het instellen van een procedure tegen een ontslag op staande voet 26 weken betrof en deze

termijn middels stuiting voor verlenging vatbaar was, bestond een erg groot risico om op een lange termijn geconfronteerd te worden met voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Wanneer een advocaat niet de mogelijkheden omtrent het doorbreken van deze looptijd aan zijn cliënt had toegelicht en achteraf schade volgde, kon de advocaat hiervoor

(tuchtrechtelijk) aansprakelijk worden gesteld. Het niet geven van advies over de mogelijkheid en consequenties van een voorwaardelijke ontbinding is steevast als beroepsfout van de advocaat en daarmee als grond voor aansprakelijkheid aangenomen.

De vraag rijst dan ook of door de inwerkingtreding van de WWZ een gebrek aan advisering over de voorwaardelijke ontbinding nog steeds een beroepsfout en een grond voor aansprakelijkheid betreft. Mijns inziens moet deze vraag bevestigend worden beantwoord.

De voorwaardelijke ontbinding is als zelfstandige procedure niet opportuun en zal daarmee in een advisering niet noodzakelijk zijn, echter de voorwaardelijke ontbinding als tegenverzoek bij een verweer tegen een verzoek tot vernietiging van een gegeven ontslag op staande voet is dat zeker wel.

Wanneer een advocaat geraadpleegd wordt over een gegeven ontslag op staande voet, zal hij dus ook onder de WWZ de mogelijkheden, de risico’s en de consequenties van een voorwaardelijke ontbinding als tegenverzoek in zijn advies moeten betrekken. Het verzuimen hiervan zal ook in de nieuwe ontslagwereld als een beroepsfout kunnen en moeten worden gezien.

14 15

Rechtbank Noord-Nederland 22 juli 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3611.

Hier moet bij een ontslaggrond als genoemd in artikel 7: 669 lid 3 onder d t/m h BW worden aangesloten.

38

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

Advocaten hebben immers de inspanningsplicht om cliënten volledig te informeren over de mogelijke gevolgen. Ook moeten cliënten weloverwogen keuzes kunnen maken om het schaderisico te beperken16.

Conclusie

De integrale conclusie luidt dat een voorwaardelijke ontbinding ook na invoering van de WWZ nog steeds mogelijk en noodzakelijk is, maar dat het niet zinvol is hiervoor een afzonderlijke procedure te starten. Vanwege de korte

vervaltermijn en de talrijke beroepsmogelijkheden is het beste advies aan werkgevers om af te wachten of de werknemer een procedure tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande zal starten. Wanneer dat het geval is moet de

voorwaardelijke ontbinding als zelfstandig tegenverzoek bij het verweerschrift worden ingediend. Het blijft voor de

advocatuur noodzakelijk om cliënten te adviseren over de voorwaardelijke ontbinding als tegenverzoek, een gebrek hiervan kan als reden voor aansprakelijkheid worden gezien.

16

Hoge Raad 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

39

Mr. M. van Gastel advocaat Van Gastel & Bal Advocaten

40

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

BEWIJSRECHT ONDER DE WWZ In dit artikel komt aan de orde welke invloed de WWZ heeft bij de toepassing van het bewijsrecht in arbeidsrechtelijke procedures.

Wetsgeschiedenis

De regels van het bewijsrecht worden door de rechtsbeoefenaars vaak onderschat. Stelplicht (art. 149 Rv.) en bewijslast (art. 150 Rv.) gaan hand in hand; is niet aan de stelplicht voldaan, dan zal een rechter geen bewijsopdracht geven ook

niet als er een bewijsaanbod ligt. Is wel voldaan aan de stelplicht, dan zal de partij die zich op bepaalde rechtsgevolgen beroept de daaraan ten grondslag liggen feiten (in geval van betwisting) moeten bewijzen. Het is dus van belang dat voorafgaand aan een procedure de partijen nauwkeurig bezien in hoeverre zij kunnen voldoen aan hun stelplicht en bewijslast teneinde de door partijen gewenste uitkomst te maximaliseren.

Van oudsher gold dat het bewijsrecht niet van toepassing is in een zogenaamde verzoekschriftenprocedure wegens

het dogmatisch andere karakter van een verzoekschriftenprocedure (niet-contentieuze procedure). In 19991 wijst de

Hoge Raad op de beginselen van een behoorlijke rechtspleging en geldt vanaf dat moment als regel dat het wettelijk bewijsrecht in verzoekschriftenprocedures van toepassing is, tenzij de aard van de procedure zich daartegen verzet.

Te denken valt dan aan bijvoorbeeld het incidentele “kort geding” waarvan de Hoge Raad onlangs heeft beslist dat dit

ook in verzoekschriftprocedure kan en waarin uiteraard een snelle beslissing voorop staat. De vraag of de uitspraak van de Hoge Raad uit 1999 ook van toepassing is op de ontbindingsprocedure van artikel 7:685 BW (oud) wordt in 20002

beantwoord: de aard van de procedure van art. 7:685 BW verzet zich tegen toepassing van het bewijsrecht vanwege de snelle billijkheidsbeslissing over het voortduren van de arbeidsovereenkomst. In de praktijk werd overigens door kantonrechters in uitzonderingsgevallen wel bewijslevering (en/of getuigenbewijs) toegestaan.

Nadien wordt in 2002 het bewijsrecht gewijzigd. Artikel 284 Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) luidt dan als volgt: ‘In de verzoekschriftenprocedure is het bewijsrecht van toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet

‘. Als voorbeeld van de ‘tenzij-regel’ heeft de wetgever de ontbindingsprocedure van artikel 7:685 BW (oud) genoemd, ofschoon volgens de literatuur niet elke ontbindingsprocedure als spoedeisend hoeft te worden gekarakteriseerd.3 Invoering WWZ

Bij de invoering van de WWZ is het bewijsrecht niet gewijzigd en gold (en geldt nog steeds) de regel van artikel 284 Rv dat het bewijsrecht in beginsel van toepassing is bij verzoekschriftenprocedures. Betekent dit nu dat bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst of bij een ontslag op staande voet altijd het bewijsrecht van toepassing zal zijn ?

1 LJN ZC2922.

2 HR 29-09-2000 NJ 2001, 302 (Kuiper/ING).

3 Proefschrift mr. D.M.A. Bij de Vaate, bijzonder ontslagprocesrecht.

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

41

Volgens minister Asscher4 ‘(…) wordt in een ontbindingsprocedure meestal geen getuigenbewijs toegelaten, maar

kan het wel (…). Omwille van de snelheid van de procedure lijkt een aan de mondelinge behandeling voorafgaande

schriftelijke wisseling van procestukken of het houden van een getuigenverhoor niet altijd passend te zijn. In bijzondere omstandigheden, ter beoordeling aan de rechter, kan zulks echter wel aangewezen zijn (…). Een rechter kan een aan hem in een verzoekschrift voorgelegd aanverwant geschil kwalificeren als een voornoemde bijzondere omstandigheid waardoor alle bewijsrechtelijke mogelijkheden hem ten dienste staan.’ Hier hanteert de minister kennelijk een andere

regel dan de regel van artikel 284 Rv, namelijk dat het bewijsrecht niet van toepassing is, tenzij….

Dat is niet in overeenstemming met het uitgangspunt van artikel 284 Rv.

Op vragen van de VAAN of bij toepassing van het bewijsrecht ook dan onvermijdelijk het bewijsrecht in volle omvang

van toepassing is, heeft minister Asscher geantwoord5 dat het ‘(…) aan de rechter wordt overgelaten of bewijsrecht van

toepassing is (…) hetgeen zal afhangen van factoren als het al dan niet spoedeisende karakter van het voorgelegde geschil alsmede de complexiteit van de zaak.’ Het zal toch niet de bedoeling van de minister geweest zijn om de

beslissing over toepassing van het bewijsrecht geheel over te laten aan de rechter. Uitgangspunt zou moeten zijn dat het de wetgever is die bepaalt of het bewijsrecht van toepassing is en niet de rechter. Wordt er van uitgegaan dat de

minister met bovenvermeld citaat bedoeld heeft te verwijzen naar artikel 284 Rv dan lijkt er niet zoveel aan de hand. De

Rotterdamse kantonrechter mr. W.J.J. Wetzels6 stelt dat voormelde visie van de Minister meer ruimte lijkt te bieden voor bewijslevering dan het ‘nee, tenzij’ en hij pleit – gelet op het grote belang van waarheidsvinding – voor het ruimhartig toestaan van bewijslevering in verzoekschriftenprocedures onder de WWZ.

Heel veel duidelijkheid biedt de opvatting van de Minister niet. De vraag rijst wat nu als uitgangspunt heeft te gelden: geldt onder de WWZ dat het bewijsrecht ten volle van toepassing is en dat de rechter verplicht is het bewijsrecht toe te passen, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die toepassing van het bewijsrecht juist uitsluiten ? Met de huidige tekst van

artikel 284 Rv lijkt de rechter aan toepassing van het bewijsrecht niet te ontkomen, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn. Minister Asscher heeft echter een duidelijk ander uitgangspunt dan artikel 284 Rv. In de visie van minister Asscher zou de kantonrechter moeten motiveren waarom er een bijzondere omstandigheid aanwezig is die leidt tot toepassing

van het bewijsrecht, terwijl de wetgever de kantonrechter verplicht te motiveren als hij het bewijsrecht niet wil toepassen.

De waarheidsvinding wordt door de minister als het ware opgeofferd aan de snelheid van de ontbindingsprocedure. De praktijk zal moeten uitwijzen hoe rechters hiermee om zullen gaan.

Voor de praktijk kan dit zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een interessante discussie opleveren. Enerzijds zou een partij met een beroep op de wet toepassing van het bewijsrecht kunnen vorderen. Anderzijds is de rechter in zijn

algemeenheid gezagsgetrouw en is het heel goed mogelijk dat hij de minister volgt. De rechters hebben in ieder geval

de wet aan hun zijde staan en zullen - anders dan de minister - het bewijsrecht toepassen, tenzij de aard van de zaak

zich ertegen verzet. In ieder geval is het zeker de moeite waard om – nu hoger beroep tot de mogelijkheden behoort – de kwestie van de toepassing van het bewijsrecht in een voorkomend geval voor te leggen aan het Gerechtshof.

Artikel 7:669 lid 3 BW en het bewijsrecht

Nu onder de WWZ een billijkheidsoordeel van de kantonrechter niet meer tot de mogelijkheden behoort, is het belang of

het bewijsrecht moet worden toegepast toegenomen. Elke partij in een procedure kan zijn voordeel daarmee doen, door toepassing van het bewijsrecht na te streven of de rechter er op te wijzen dat juist de wederpartij gehouden is de door haar aangedragen feiten en/of omstandigheden te bewijzen.

4 Kamerstukken II 2013/13, 33. 818, nr. 3 p. 36 (MvT).

5 Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, nr. E (nota naar aanleiding van het verslag), p. 15).

6 P.G. Vestering en W.J.J. Wetzels, Praktisch arbeidsprocesrecht onder de WWZ, SDU 2015 p. 50.

42

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

Toepassing van het bewijsrecht kan wel de snelheid uit de procedure halen (bijvoorbeeld bij opgedragen getuigenbewijs), maar daar staat tegenover dat die snelheid toch al onder druk staat door de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie.

Ook het ten onrechte niet plaatsvinden van bewijsvoering in eerste aanleg kan op zich al reden geven tot een hoger beroep.

Artikel 7:669 lid 3 BW geeft een limitatieve opsomming van de ontslagronden. Onder de WWZ zal de kantonrechter

moeten bekijken of de aan hem voorgelegde zaak past binnen één van de in artikel 7:669 lid 3 a t/m h BW genoemde

ontslaggronden. Wil een ontbinding kans van slagen hebben, dan zal het feitencomplex moeten voldoen aan de vereisten van één van de in artikel 7:669 lid 3 a t/m h BW genoemde gronden. Elke grond van artikel 7:699 lid 3 BW waarop

een beroep wordt gedaan, moet op zichzelf gewogen worden en moet als het ware ‘de lat’ halen. Is het feitencomplex onvoldoende om ‘de lat’ van een bepaalde grond te halen, dan is er geen ‘redelijke grond’ en zal de kantonrechter de ontbindingsvordering moeten afwijzen.

Voor wat betreft de ontslaggrond a. en b. geldt dat eerst de gang naar het UWV moet worden gemaakt. Die procedure bij het UWV is een administratiefrechtelijke procedure waar het civiele bewijsrecht niet van toepassing is. Wordt door het

UWV de toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst geweigerd, dan kan de werkgever alsnog ontbinding van de arbeidsovereenkomst vragen aan de kantonrechter.

De feitelijkheid van de ontslagronden speelt in de procedure bij de kantonrechter een rol en wordt verder nog

aangewakkerd doordat bij de beoordeling van de ontslaggrond a. de zogenaamde Ontslagregeling van toepassing is.

Feitelijk zijn dit de voorheen gebruikte criteria van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels UWV die via artikel 7:669 lid 5

BW in de huidige wetgeving zijn opgenomen. Als we aannemen dat artikel 284 Rv er toe leidt dat het bewijsrecht in volle

omvang van toepassing is, dan leidt de huidige wetgeving in vergelijking met het oude recht tot een zwaardere last voor de werkgever ter zake van zijn stelplicht en bewijslast.

Er ontstaat dan de interessante situatie dat bij het UWV het bewijsrecht niet van toepassing is en bij de kantonrechter wel.

Als belangrijke doelstelling van de WWZ geldt volgens de wetgever dat juridisering van het ontslag moet worden

voorkomen en dat de rechtszekerheid wordt bevorderd. Dat wordt volgens de wetgever bereikt door het opnemen van

zo concreet mogelijke normen om te beoordelen of er een redelijke grond is voor ontslag7. Nemen we echter de gronden

van artikel 7:669 lid 3 sub a t/m h BW nader onder de loep, dan valt op dat de wetgever het gebruik van vage termen niet heeft geschuwd en die normen bij nadere beschouwing helemaal niet zo concreet lijken te zijn. Zonder volledig te willen zijn volgen hieronder een aantal van die vage termen:

- ‘noodzakelijkerwijs’ vervallen van arbeidsplaatsen, ‘bedrijfseconomische omstandigheden’, ‘doelmatige bedrijfsvoering’ (ontslaggrond a);

- verrichten van arbeid in ‘aangepaste vorm’ (ontslaggrond b); - ‘onaanvaardbare gevolgen’ (ontslaggrond c);

- ‘tijdig’ de werknemer op de hoogte stellen i.v.m. zijn ongeschiktheid, ‘in voldoende mate ‘ in staat gesteld zijn functioneren te verbeteren (ontslaggrond d)

- ‘verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werknemer, ‘in redelijkheid’ niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voor te zetten (ontslaggrond e);

- wanneer is een gewetensbezwaar ‘ernstig’ ? (ontslaggrond f);

- ‘verstoorde arbeidsverhouding’ en wat van de werkgever kan worden gevergd (ontslaggrond g); - ‘in redelijkheid’ (ontslaggrond h);

7 Kamerstukken II 2013/2014, 33818,3 p. 43.

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

43

Er van uitgaande dat het normale bewijsrecht van toepassing is, dan bieden deze vage termen voor de werknemer

uitgelezen kansen om te stellen dat de werkgever niet aan zijn stelplicht/bewijslast heeft voldaan, waarmee voor de

werkgever aanzienlijke barrières kunnen worden opgeworpen. Het kan in ieder geval voer voor discussie opleveren. De hierboven genoemde vage termen bij de diverse ontslaggronden kunnen door de werknemer worden betwist en het is dan de vraag hoe ver de werkgever moet gaan om aan te mogen nemen dat hij voldoende heeft gesteld en bewezen.

Een stelling kan een vaststaand feit worden indien deze niet (voldoende) wordt weersproken. Dezelfde stelling kan

dusdanig goed gemotiveerd worden weersproken dat die stelling daardoor geen onderwerp van bewijslevering wordt.

Dat zou slechts anders zijn als de kantonrechter besluit dat er geen gelegenheid wordt gegeven tot bewijslevering, maar

dan zal hij moeten uitleggen waarom de aard van de procedure zich daartegen verzet en waarom hij die gelegenheid niet biedt.

Toepassing van het bewijsrecht doet in ieder geval afbreuk aan de doelstelling van de wetgever dat ‘snelheid een factor van belang’ is. Het horen van bijvoorbeeld getuigen leidt onvermijdelijk tot een aanzienlijke vertraging in de procedure.

Deze doelstelling van de wetgever laat zich ook moeilijk rijmen met de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie.

Ontslag op staande voet en het bewijsrecht

Het begrip dringende reden is in het kader van de invoering van de WWZ niet gewijzigd. Onder het oude recht gold als regel

dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden alle omstandigheden van het geval – en dus ook de gevolgen van het ontslag voor de werknemer – moeten worden betrokken8. Met de hierboven geschetste problematiek

omtrent de toepassing van het bewijsrecht, is op goede gronden te betogen dat een werkgever de feiten en/of omstandigheden die hij ten grondslag legt aan de dringende reden dient te bewijzen en dat dus het bewijsrecht van toepassing is, tenzij….. Het

slechts ‘aannemelijk maken’ komt de rechtspositie van de werknemer niet ten goede, gelet op bijvoorbeeld de onmogelijkheid om een werkeloosheidsuitkering te verkrijgen na een terecht gegeven ontslag op staande voet.

Sagel betoogt9 dat door de invoering van de transitievergoeding aan te nemen is dat de gevolgen van een ontslag op

staande voet voor de werknemer minder ernstig zullen zijn dan wanneer geen enkele aanspraak op een vergoeding bestaat: ‘Het vangnet van de transitievergoeding kan dus maken dat de gevolgen van het ontslag (net) niet meer

opwegen tegen de aard en de ernst van de gedraging op grond waarvan de werknemer wordt ontslagen, zodat de

afweging of een dringende reden bestaat in het voordeel van de werkgever uitvalt, daar waar die weging zonder dat vangnet (net) in het voordeel van de werknemer zou zijn uitgevallen.’

Sagel stelt verder dat ook in aanmerking zal moeten worden genomen wat uiteindelijk van de transitievergoeding

overblijft als de werkgever zich kan beroepen op de schadeplichtigheid van het ontslag, omdat de dringende reden aan

de werknemer verwijtbaar is ontstaan. Aldus lijkt het erop alsof de invoering van de WWZ leidt tot een ‘snelle’ conclusie

dat er sprake is van dringende reden, maar dat neemt niet weg dat de feiten en/of omstandigheden die aan de dringende reden ten grondslag worden gelegd wel bewezen moeten worden.

Onder oude recht was de dringende reden onderwerp van een dagvaardingsprocedure en de werkgever moest – bij

voldoende betwisting – de dringende reden bewijzen. Met invoering van de WWZ komt de dringende reden aan de orde in een verzoekschriftprocedure (tot vernietiging van het ontslag). In die procedure is naar mijn mening het bewijsrecht van toepassing, zodat weinig verschil bestaat met het oude recht.

8 HR 12 februari 1999, NJ 1999/643.

9 Prof. mr. S.F. Sagel, TRA 2015/45, p. 12.

44

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

Artike.l 7:673 lid 7 sub c BW en het bewijsrecht

Artikel 7:673 lid 7 sub c BW bepaalt dat de transitievergoeding niet is verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Aanvankelijk bleek uit de memorie van toelichting dat bij een terecht gegeven ontslag op staande voet de ernstige

verwijtbaarheid van de werknemer een gegeven was. Aangezien in het kader van de invoering van de WWZ het begrip

‘dringende reden’ niet opnieuw is gedefinieerd, geldt nog steeds de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad inhoudende dat er ook sprake kan zijn van een dringende reden zonder dat tevens sprake is van verwijtbaar handelen. De minister heeft in zijn toelichting bij de Eerste Kamer te kennen gegeven dat voor ernstige verwijtbaarheid meer is vereist dan slechts een dringende reden.

Sagel leidt hieruit af10 dat bij een dringende reden zonder verwijtbaarheid de transitievergoeding zonder meer

verschuldigd is. Echter, volgens hem is er een heel scala aan verwijtbaarheidsgradaties variërend van lichte of enige verwijtbaarheid tot gewone of niet kwalificeerbare verwijtbaarheid en eindigend bij ernstige verwijtbaarheid. Indien

de verschuldigdheid van de transitievergoeding door een partij aan de orde wordt gesteld zal de rechter als hij een

dringende reden aanneemt zich moeten afvragen of die dringende reden valt in de categorie ‘ernstige verwijtbaarheid’. Is

er geen sprake van ernstige verwijtbaarheid, dan is dus ook in geval van een terecht gegeven ontslag op staande voet de transitievergoeding verschuldigd.

Als een werkgever bij een terecht gegeven ontslag op staande voet onder de betaling van de transitievergoeding uit

wil komen, dan zal hij dus meer of anders moeten stellen en bewijzen dat er naast de feiten en/of omstandigheden die

leiden tot een dringende reden feiten en/of omstandigheden zijn die de ernstige verwijtbaarheid kunnen schragen. Voor

de procespositie van partijen is dat niet onbelangrijk. De werkgever moet voldoende stellen en bewijzen, terwijl de

werknemer – er van uit gaande dat hij de stellingen van de werkgever voldoende gemotiveerd heeft betwist - met een beroep op art. 284 Rv toepassing van het bewijsrecht kan verlangen en het de werkgever moeilijk kan maken.

Dit wordt zichtbaar in de uitspraak van de kantonrechter Amsterdam van 17 december 201511. De kantonrechter komt al

snel tot de conclusie dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de rede ligt op grond van – kort weergegeven - een

alcoholprobleem van de werknemer en dat de werkgever er op moet kunnen vertrouwen dat de werknemer geen spullen wegneemt. De ernstige verwijtbaarheid is naar het oordeel van de kantonrechter moeilijker te beoordelen. Van ernstige verwijtbaarheid is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake.

De kantonrechter sluit zich aan bij hetgeen Sagel in zijn artikel heeft gesteld en stelt dat de werkgever feiten en

omstandigheden dient aan te voeren op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Door de werkgever is er onvoldoende aangevoerd om de gedragingen van de werknemer als ernstig

verwijtbaar aan te merken en aan bewijsvoering wordt daarom niet toegekomen. Stelplicht en bewijslast gaan ook hier hand in hand.

De lat ligt dus hoog. Hetzelfde beeld komt naar voren in de uitspraken betreffende ontbinding op basis van de d-grond (disfunctioneren). In TAP van 1 februari 201612 (rechtspraakoverzicht) wordt geconcludeerd dat in algemene zin een

werknemer bij ontbinding wegens disfunctioneren in aanmerking komt voor de transitievergoeding, omdat er niet snel wordt aangenomen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer.

10 Prof. mr. S.F. Sagel, TRA 2015/45, p. 10.

11 ECLI:NL:RBAMS:2015:9419.

12 mr. H.B. Dekker in TAP, jaargang 9, nummer 1, p. 24.

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

45

Artikel 7:686a lid 3 BW en het bewijsrecht

Tot slot artikel 7:686a lid 3 BW. In het kader van de WWZ is het mogelijk gemaakt dat alle vorderingen verband houdende met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gelijktijdig bij verzoekschrift aanhangig kunnen worden gemaakt. Een combinatie van een ontbindingsverzoek met een vordering die ook thans nog separaat per dagvaarding kan worden

ingesteld behoort nu tot de mogelijkheden. Dat is een verbetering t.o.v. het oude recht van voor de WWZ en komt zeker de proces-economie ten goede.

Maar wat zou dit nu voor gevolg kunnen hebben voor het al of niet toepassen van het bewijsrecht nu in een en hetzelfde verzoekschrift zowel een verzoek als een vordering kan worden ingesteld ? Los van de controverse tussen enerzijds de minister die van de wettelijke regeling omtrent de toepassing van het bewijsrecht een uitzondering maakt (geen

toepassing, tenzij…) en anderzijds de wettelijke regeling (wel toepassing, tenzij…) wordt door de wetgever en de minister in de WWZ geen onderscheid gemaakt tussen het bewijsrecht dat van toepassing is op een verzoek en het toepasselijke bewijsrecht bij een vordering. Dat duidt er mogelijk op dat als uitgangspunt te gelden heeft dat voor alle onderscheiden verzoeken en vorderingen die tegelijkertijd bij één verzoekschrift zijn ingediend hetzelfde bewijsrecht geldt. Van der

Kraats13 meent dat het uitgangspunt van de wetgever in het kader van de uitbreiding van de verzoekschriftprocedure

in de WWZ verschilt van de door de wetgever gekozen benadering in het wetsvoorstel KEI. In dat voorstel wordt het

onderscheid tussen vordering en verzoek gehandhaafd, maar blijven elk een eigen bewijsrechtelijk regime kennen. In

de WWZ wordt daarentegen een verzoekschrift en met dat verzoek verband houdende vorderingen procesrechtelijk en bewijsrechtelijk als één verzoek beschouwd. In de visie van de minister (geen toepassing bewijsrecht, tenzij…) zou dat

inderdaad overigens wel tot een versnelling van de procedure leiden, maar of – zonder waarheidsvinding - het resultaat ook in de ogen van partijen acceptabel wordt is nog maar de vraag.

Het is afwachten hoe kantonrechters en de gerechtshoven hier in de praktijk mee om zullen gaan. Er zijn wel praktische oplossingen. Van der Kraats ziet als mogelijkheid dat het door de minister genoemde “muizengaatje” van de bijzondere omstandigheid (die alsnog leidt tot toepassing van het bewijsrecht) aanzienlijk moet worden opgerekt.

Kantonrechter Wetzels14 opteert voor een benadering die aansluit bij de tot de invoering van de WWZ gehanteerde

praktijk. Hij pleit – op grond van het belang van de waarheidsvinding – voor een ruimhartig toestaan van bewijslevering in verzoekschriftenprocedures onder de WWZ. Dat is slechts anders als de feiten al voldoende duidelijk zijn of er echt

sprake is van een spoedeisend belang (bijvoorbeeld ontbinding arbeidsovereenkomst wegens een onthoudbare situatie).

Hij ziet voorts als voordeel dat een procedure waarin bewijslevering is toegestaan hoger beroep mogelijk kan voorkomen.

Belangrijk is volgens Wetzels dat niet valt in te zien dat onder de WWZ vorderingen waarvoor voor invoering van de

WWZ bewijslevering werd toegestaan nu op een andere manier beslecht zouden moeten worden enkel en alleen omdat die vorderingen nu bij verzoekschrift moeten worden ingediend. Daar valt wat voor te zeggen. Een vordering hoeft niet

bij verzoekschrift te worden ingediend, maar kan ook nog steeds separaat bij dagvaarding aanhangig worden gemaakt.

Wordt een vordering bij dagvaarding aanhangig gemaakt, dan staat buiten kijf dat het bewijsrecht van toepassing is.

Het valt niet goed uit te leggen dat eenzelfde vordering een verschillend bewijsregime zou kennen, afhankelijk van de omstandigheid of een dergelijke vordering bij verzoekschrift of bij dagvaarding is ingediend.

13 K.G.F. van der Kraats, ArbeidsRecht 2014/59, p. 80 en 81.

14 P.G. Vestering en W.J.J. Wetzels, Praktisch arbeidsprocesrecht onder de WWZ, SDU 2015, p. 50/51.

46

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

Het is dan ook goed voorstelbaar dat van het totaal aan gecombineerde vorderingen en verzoeken de kantonrechter op

een deel wel het bewijsrecht en op een ander deel niet het bewijsrecht van toepassing zal verklaren. Bij bijvoorbeeld een loonvordering of een ontslag op staande voet ligt toepassing van het bewijsrecht wellicht meer voor de hand dan bij de

vage normen van artikel 7:669 lid 3 BW. De kantonrechter zou een tussenbeslissing kunnen nemen ter zake van de echt spoedeisende vorderingen waarop hij het bewijsrecht niet van toepassing verklaart en wat de overige vorderingen een bewijsopdracht kunnen geven.

Conclusie

In het algemeen geldt dat het bewijsrecht van doorslaggevende invloed kan zijn op de uitkomst van een procedure.

Onder de WWZ is dat niet anders. Het uitlokken van een beslissing van de kantonrechter over het al of niet toepassen

van het bewijsrecht kan de wederpartij in een lastig parket brengen en bij een voor een partij nadelige beslissing omtrent die toepassing of bij een gebrekkige motivering staat hoger beroep open. De mogelijkheden om met verwijzing naar het bewijsrecht het de werkgever volop moeilijk te maken zijn zeker aanwezig.

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

47

48

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

D E

G E S L A A G D E N

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

49

50

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

51

ALL THE

KINGS ARE COMING WWW.AVDR.NL

LEERGANG ARBEIDSRECHT • EDITIE IV • START 21 MAART 20

017 CAMBRIDGE • 66 PO PUNTEN • EURO 3.900,- EXCL. BTW

SEE YOU

54

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

IN CAMBRIDGE...!

LEERGANG ARBEIDSRECHT II • DE ARTIKELEN

55

this is magna charta