Issuu

LEERGANG

ARBEIDSRECHT III

DE ARTIKELEN

mr. A.G.C.B van der Weijden advocaat | Cooper Legal Ontslag wegens disfunctioneren onder de WWZ

mr. C.P.R.M. Dekker advocaat | Kortman Advocaten Een kritische beschouwing over artikel 108 lid 4 PW

mr. G.F. Stelten advocaat | Spera Advocaten & Rechtsanwälte De positie van de zieke werknemer en bedrijfseconomisch ontslag in de grensstreek

mr. M. Groen advocaat | Vink & Partner Legal and Tax Hoeveel ruimte is er voor een vergoeding naast de transitievergoeding?

mr. M.F.J. Os advocaat | reijnders advocaten De billijke vergoeding ‘plus’.

mr. V.M.D. de Fuyk - Bruyn advocaat | Klabou Advocaten De herplaatsingsplicht

mr. H.H. Kelderhuis advocaat | Kelderhuis Tempel Advocaten Nadelige gevolgen van de WWZ voor opvolgend werkgeverschap bij doorstart na faillissement

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

www.avdr.nl

CONTENT LEERGANG ARBEIDSRECHT â€¢ DE ARTIKELEN

LEERGANG ARBEIDSRECHT â€¢ DE ARTIKELEN

ARTIKELEN LEERGANG ARBEIDSRECHT â€¢ DE ARTIKELEN

mr. A.G.C.B van der Weijden advocaat bij Cooper Legal

LEERGANG ARBEIDSRECHT â€¢ DE ARTIKELEN

0069

ONTSLAG WEGENS DISFUNCTIONEREN ONDER DE WWZ

De Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ) heeft de regels bij ontslag ingrijpend gewijzigd. Zo ook de

mogelijkheden van een werkgever om afscheid te nemen van een disfunctionerende werknemer. Ruim

een jaar na de invoering van de WWZ wordt na een evaluatieonderzoek door de Vereniging Arbeidsrecht

Advocaten Nederland (VAAN) en de Vereniging voor Arbeidsrecht (VvA) de conclusie getrokken dat ontslag wegens disfunctioneren vrijwel onmogelijk is:

‘De d-grond1 is […] de minst kansrijke ontbindingsgrond.’ 2 ‘d-grond vrijwel onmogelijk.’ 3

Dit zijn opvallende conclusies. In dit artikel zal eerst worden beschreven waarop deze conclusies zijn

gebaseerd om vervolgens met een vergelijking van het oude recht met de WWZ regelgeving te zien waar de mogelijke oorzaken liggen. Daarbij zal tevens worden beproken wat de invloed van de WWZ is op het bewijsrecht bij het ontslag van een disfunctionerende werknemer.

Onderzoek ontbindingsrechtspraak

De VAAN en de VvA hebben op 1 juli 2016 een evaluatieonderzoek WWZ gepubliceerd. In dit onderzoek is

de gepubliceerde rechtspraak van de ontbindingsprocedure tussen 1 juli 2015 en 1 juni 2016 geanalyseerd. Naast onderzoek naar de gepubliceerde rechtspraak is bij een viertal rechtbanken, te weten Rotterdam,

Amsterdam, Gelderland en Zeeland-West-Brabant de ontbindingsrechtspraak van de periode 1 januari 2016 tot 1 juni 2016 geanalyseerd.

Er zijn in de periode tussen juli 2015 en 1 juni 2016 43 uitspraken (exclusief pro forma beschikkingen) van

ontbinding op de d-grond gepubliceerd. Daarvan zijn 34 verzoeken afgewezen en 9 verzoeken toegewezen. Uit dit onderzoek naar de gepubliceerde rechtspraak, waar tevens de overige ontbindingsgronden bij zijn betrokken, bleek dat ontbinding op de d-grond met 79% afwijzingen veruit de lastigste grond is om een toewijzing te realiseren.

Het onderzoek naar alle rechtspraak in ontbindingszaken van de rechtbanken Rotterdam, Amsterdam,

Gelderland en Zeeland-West-Brabant van de periode 1 januari 2016 tot 1 juni 2016 heeft (exclusief pro forma beschikkingen) 25 uitspraken op de d-grond opgeleverd. Daarvan zijn 21 verzoeken afgewezen

en 4 verzoeken toegewezen waardoor het percentage van afwijzingen met 84% nog hoger ligt dan het percentage afwijzingen bij de gepubliceerde rechtspraak.

1 Ontbinding op grond van disfunctioneren wordt ook wel aangeduid als de ‘d-grond’ verwijzend naar haar vindplaats artikel 7:669 lid 3 sub d BW. 2 Evaluatieonderzoek WWZ VAAN en VvA d.d.1 juli 2016, p.17. 3 Evaluatieonderzoek WWZ VAAN en VvA d.d.1 juli 2016, p.23.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Een vergelijking met uitspraken op grond van de oude wetgeving is lastig omdat er voorheen geen sprake

was van aparte gronden. In een eerder onderzoek naar de vier rechtbanken bleek dat voor de invoering van de WWZ het afwijzingspercentage (exclusief pro forma beschikkingen) op gemiddeld 15% lag, na invoering van de WWZ lag het afwijzingspercentage van alle gronden tezamen op 38%.

Oorzaken

Het afwijzingspercentage van de ontbindingsverzoeken op grond van disfunctioneren is erg hoog. Wat is of zijn de oorza(a)k(en) voor dit hoge afwijzingspercentage? Om die vraag te beantwoorden zal eerst worden

besproken wat de wijzigingen in de regelgeving zijn sinds de invoering van de WWZ, waarna vervolgens zal worden beschreven wat de gevolgen van deze wijzigingen in de praktijk betekenen. Oude regelgeving

Pre WWZ had de werkgever bij een disfunctionerende werknemer de keuze om een ontslagvergunning aan te vragen bij het UWV of ontbinding te vragen bij de kantonrechter.

Koos de werkgever voor het UWV dan deed hij een beroep op het bepaalde in art. 5:1 Ontslagbesluit. Het UWV verleende alleen toestemming als was voldaan aan het stappenplan van de bijbehorende Beleidregels Ontslagtaak UWV4:

- de werknemer was ongeschikt voor de functie;

- vaststond dat de ongeschiktheid niet voortvloeide uit ziekte of gebreken van de werknemer;

-d e werkgever voldoende contact heeft gehad met de werknemer om te proberen verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren;

- de werkgever voldoende maatregelen heeft genomen;

-d e werkgever geprobeerd heeft op een andere manier ontslag te voorkomen door her- of terugplaatsing;

-h et disfunctioneren niet was toe te schrijven aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever.

Het UWV was streng; als niet aan al deze voorwaarden was voldaan, werd de vergunning geweigerd.5

Koos de werkgever voor een ontbindingsaanvraag bij de kantonrechter dan diende de werkgever

aan te voeren dat er sprake was van een verandering in de omstandigheden op grond waarvan de

arbeidsovereenkomst (dadelijk of na korte termijn) zou moeten eindigen. Als een werkgever verzocht om ontbinding (mede) op grond van disfunctioneren, diende de werkgever aannemelijk te maken dat sprake was van disfunctioneren en beoordeelde de rechter vervolgens of de werkgever het dossier goed had

opgebouwd door de werknemer aan te spreken op het disfunctioneren, aan te geven hoe er verbeterd moest worden, een verbetertraject op te stellen en de voortgang te evalueren.6 Echter, als de werkgever deze

stappen niet goed had doorlopen kon de rechter toch ontbinden als hij van mening was dat sprake was van een zodanige verandering van omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst moest worden ontbonden. Dit laatste ging vaak hand in hand met een compensatie voor de werknemer door toekenning van een hogere ontbindingsvergoeding.7

4 5 6 7

UWV, ‘Ontslagprocedure UWV. Beleidsregels en regelgeving’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 216 -226. D.J. Buijs, Ontslag via CWI of kantonrechter, in: E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008. H.J. van Deventer, Disfunctioneren vóór en ná invoering van de WWZ, ArbeidsRecht 2016, 29. E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008, p.113.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Nieuwe regelgeving

Sinds de inwerkingtreding van de WWZ heeft de werkgever bij een disfunctionerende werknemer niet

langer een keuze tussen een ontslagaanvraag bij het UWV of een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. De werkgever is gedwongen zich tot de kantonrechter te wenden.

De kantonrechter heeft daarbij niet langer de vrijheid om te ontbinden op de algemene grond ‘gewichtige redenen’ maar is sinds de WWZ gebonden aan de limitatieve gronden opgesomd in artikel 7:669 BW: a. bedrijfseconomische gronden;8 b. langer dan twee jaar ziek;9

c. regelmatig ziek zijn met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen; d. disfunctioneren;

e. verwijtbaar handelen;

f. weigeren de bedongen arbeid te verrichten wegens ernstig gewetensbezwaar; g. verstoorde arbeidsverhouding;

h. andere dan hiervoor genoemde gronden.

8 Als op deze grond eerst bij het UWV is geprocedeerd en het UWV toestemming heeft geweigerd of sprake is van een opzegging op bedrijfseconomische gronden bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst zonder tussentijds opzegbeding (artikel 7:671b lid 1 sub c). 9 Met de voorwaarde dat hierover eerst bij het UWV is geprocedeerd en het UWV geen toestemming heeft verleend of sprake is van een opzegging van een werknemer die langer dan twee jaar ziek is bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst zonder tussentijds opzegbeding (artikel 7:671b lid 1 sub c).

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

De (cumulatieve) vereisten voor een ontbinding op grond van disfunctioneren staan opgenomen in artikel 7:669 lid 3 sub d BW:

1. er is sprake van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid; 2. de ongeschiktheid wordt niet veroorzaakt door ziekte of gebreken van de werknemer; 3. de werkgever heeft de werknemer hiervan tijdig in kennis gesteld;

4. de werkgever heeft de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren; 5. de ongeschiktheid is niet het gevolg van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

Daarnaast geldt het algemene vereiste van artikel 7:669 lid 1 BW: herplaatsing van de werknemer al dan niet met behulp van scholing in een andere passende functie is niet mogelijk binnen een redelijke termijn. De redelijke termijn wordt in dat geval gelijk gesteld aan de opzeggingstermijn.10

Invloed wijzigingen WWZ op de praktijk

Wat opvalt is dat de vereisten neergelegd in artikel 7:669 lid 3 sub d BW vrijwel gelijk zijn aan het

stappenplan van de Beleidregels Ontslagtaak UWV die vóór de invoering van de WWZ gold. Dit blijkt ook uit de wetgeschiedenis van de WWZ: de ontslagcriteria die zijn opgenomen in artikel 7:669 BW zijn ontleend aan wat in het Ontslagbesluit is opgenomen en op grond van de bijbehorende beleidsregels van het UWV geldt.11

Hoewel de ontslagcriteria bij een ontslag wegens disfunctioneren vrijwel hetzelfde zijn gebleven als de criteria van het UWV pre WWZ zijn er processueel wel belangrijke wijzigingen gekomen. Ten eerste is met de invoering van de WWZ de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie geintroduceerd.

Ten tweede laat het ontslagsysteem niet meer ter discretie van de werkgever of wordt gekozen voor het UWV of de kantonrechter nu de ontslagroute dwingend is gekoppeld aan de ontslaggrond. Ten derde

geldt dat er met de invoering van het limitatieve grondenstelsel geen vrijheid voor de rechter meer is om naar eigen inzicht te gaan ontbinden; de aangevoerde redelijke grond voor ontbinding moet volledig zijn vervuld.12

Bij aanvoering van de grond disfunctioneren moet er sprake zijn van ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid, de ongeschiktheid wordt niet veroorzaakt door ziekte of gebreken, de werkgever

heeft de werknemer tijdig in kennis gesteld van zijn disfunctioneren en deze voldoende tijd gegeven zich te verbeteren,

de ongeschiktheid is niet het gevolg van onvoldoende zorg van de werkgever en herplaatsing van de

werknemer is niet mogelijk. Niet langer mag de kantonrechter ontbinden bij een onvolledig dossier onder

toekenning van een billijke vergoeding als compensatie voor de werknemer. Uit het evaluatieonderzoek van de VAAN en VvA blijkt dat de kantonrechter dat ook niet doet. Bewijsrecht

De wijzigingen van de WWZ hebben tevens invloed op het bewijsrecht bij de ontbindingsprocedure. Hierover bestaat de nodige discussie.13

10 A rtikel 10 Ontslagregeling, Stcrt. 2016, 34013 (Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102290, tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding). 11 G.C. Boot e.a., Parlementaire Geschiedenis Wet werk en zekerheid, deel 1, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2015, p. 465. 12 G.C. Boot e.a., Parlementaire Geschiedenis Wet werk en zekerheid, deel 1, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2015, p. 467. 13 J.H. Even en E.M. Poutsma, ‘De WWZ en disfunctioneren’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, 2 mei 2016.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Onder het oude recht werd het bewijsrecht niet van toepassing geacht op de verzoekschriftprocedure van

de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:685 BW). In artikel 284 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rechtsvordering) staat opgenomen dat het bewijsrecht van toepassing is op

verzoekschriftprocedures, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet en volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad en de Memorie van Toelichting bij het betreffende artikel, verzette de aard van

ontbindingsprocedure zich tegen de toepassing van het bewijsrecht.14 Dit omdat de ontbindingsprocedure

in het arbeidsrecht was gericht op een spoedige (bindende) beslissing met betrekking tot het al dan niet voortduren van een arbeidsovereenkomst.

Met de invoering van de WWZ is hoger beroep en cassatie mogelijk en kan niet langer worden gesproken over een spoedige (bindende) beslissing. Direct gingen dan ook geluiden op dat op grond van deze

wijzigingen de ontbindingsprocedure niet langer onder de uitzondering van artikel 284 lid 1 Rechtsvordering behoorde te vallen maar het wettelijke bewijsrecht op de procedure van toepassing zou zijn.15 Bij de

totstandkoming van de WWZ zijn hierover aan de minister vragen gesteld.16 De minister heeft toen gezegd

dat de vraag of het bewijsrecht van toepassing is afhankelijk is van factoren als het al dan niet spoedeisende karakter van het geschil alsmede de complexiteit van de zaak en dat het aan de rechter wordt overgelaten of het bewijsrecht al dan niet van toepassing is:

‘Aangenomen mag worden dat bij de beoordeling of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:669,

derde lid BW, net als in andere zaken die het ontslag als zodanig van een werknemer betreffen, een zekere spoedeisendheid aan de orde is, waardoor het bewijsrecht in de regel niet van toepassing zal zijn.

Dat laat uiteraard onverlet dat een werkgever aannemelijk moet maken dat er een redelijke grond voor ontslag is

en, zoals reeds aangegeven, in complexe zaken mogelijk door de rechter anders wordt geoordeeld, bijvoorbeeld wanneer discussie bestaat over ernstige verwijtbaarheid van de werkgever of de werknemer.’17

Opvallend is echter dat de minister hier iets zegt over de wijze waarop artikel 284 lid 1 Rechtsvordering moet

worden toegepast. Volgens de Hoge Raad heeft de uitleg van de minister geen (bijzondere) betekenis omdat commentaar van een minister alleen relevant is in de totstandkomings-geschiedenis van de wet en niet voor de uitleg van een bestaand wetsartikel:

‘Opmerking verdient dat aan uitlatingen van de zijde van de regering anders dan in de totstandkomings-

geschiedenis van de desbetreffende wet of wetsbepaling, geen bijzondere betekenis toekomt, en dat de

omstandigheid dat een bepaalde wetsuitleg door de meerderheid van de feitenrechters en de literatuur wordt aanvaard, gewicht in de schaal legt, maar niet steeds beslissend gewicht.’ 18

Nu het commentaar van de wetgever de rechter geen leidraad geeft, dient voor de vraag of het bewijsrecht

van toepassing is alleen te worden gekeken naar artikel 284 lid 1 Rechtsvordering en de daarop gebaseerde jurisprudentie. Zoals gezegd viel de oude ontbindingsprocedure onder de uitzondering omdat daar met de bindende beslissing kon worden gezegd dat sprake was van spoedeisende rechtszekerheid.

14 V an Mierlo/Bart, Parlementaire Geschiedenis Burg Procesrecht p. 447 en HR 29 september 2000, NJ 2001, 302; HR 22 november 1996, NJ 1997, 205; HR 3 december 1982, NJ 1983, 182. 15 K.G.F. van der Kraats, ‘Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure?’, Arbeidsrecht 2014/59; R.A.A. Duk, ‘Artikel 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat’, TRA 2014/26. 16 Kamerstukken II 2013/14, 33 818 NR. 3 p. 38; Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p.110; Kamerstukken I, 2013/2014, 33 818, E, p.16. 17 Kamerstukken I, 2013/2014, 33 818, E, p.16. 18 Hoge Raad 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:335, ro. 3.9.2.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Maar met de gewijzigde regelgeving is het spoedeisende karakter van de ontbindingsprocedure af. Dit

enerzijds omdat de rechter niet langer dadelijk of na korte termijn mag ontbinden maar moet opzeggen

met ten minste de inachtneming van de opzegtermijn (met aftrek proceduretijd) en anderzijds omdat er de

mogelijkheid van hoger beroep en cassatie met reële herstelmogelijkheden is geïntroduceerd.19 Mijns inziens

verzet de aard van de procedure zich dan ook niet langer tegen de toepassing van het bewijsrecht en dient het volledige bewijsrecht op de ontbindingsprocedure te worden toegepast.

Uit recente uitspraken van de gepubliceerde ontbindingsrechtspraak blijkt dat kantonrechters over het

algemeen het bewijsrecht onverkort van toepassing verklaren op de ontbindingsprocedure en bewijsopdrachten ook daadwerkelijk verstrekken mits het bewijsaanbod voldoende gespecificeerd is.20

Echter, sommige rechters gaan de fout in door het bewijsrecht van toepassing te achten maar vervolgens te concluderen dat bewijsvoering niet nodig is omdat het disfunctioneren voldoende aannemelijk is gemaakt.

Ook het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat het disfunctioneren niet hoeft te worden bewezen, doch slechts voldoende aannemelijk gemaakt.

19 H .Th. Van der Meer, De positie van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in het ontslagrecht, in: ‘Arbeidsprocesrecht inclusief Wet werk en zekerheid’ G.C. Boot (e.a.) Deventer Wolters Kluwer 2015 p. 89. 20 E.T. Visser, ‘De verzoekschriftprocedure in de WWZ, een onderzoek’, TAP 2016/6; P. Kruit, ‘Statistiek Ontbindingsprocedure: de balans opgemaakt na een jaar WWZ, Arbeidsrecht 2016/35.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Het gerechtshof motiveerde dit door te verwijzen naar de Beleidsregels van het UWV die een dergelijke lichtere toets voorschreven waarbij het opmerkte dat de wetgever beoogde de Beleidsregels onder de WWZ te volgen:

‘Het ligt op de weg van de werkgever om aannemelijk te maken dat sprake is van disfunctioneren. Uit de onder 5.4

bedoelde Beleidsregels met betrekking tot disfunctioneren blijkt, dat bij deze grond geen harde bewijzen vereist zijn. Uit de parlementaire geschiedenis op de Wwz volgt niet dat de wetgever op dit punt heeft willen afwijken.’ 21

Naar mijn mening is het oordeel van het gerechtshof onjuist. Zoals eerder bepleit, gaat het bij de vraag naar de toepasselijkheid van het bewijsrecht over de toepassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en

heeft de door de wetgever gegeven toelichting bij de WWZ in het kader daarvan geen bijzondere betekenis. Het bewijsrecht dient mijns inziens dan ook te worden toegepast in de ontbindingsprocedures en de rechter mag daarbij niet beslissen op aannemelijkheid.

Dit heeft tot gevolg dat een partij recht heeft op het horen van getuigen en/of deskundigen indien

hij voldoende concreet bewijs heeft aangeboden van feiten die, na bewijslevering, tot een andere

beslissing leiden. Omdat artikel 7:669 lid 3 sub d hoge eisen stelt aan het beleid van de werkgever, zal

bewijslevering bij serieuze betwisting door de werknemer snel aan de orde komen. Naast de te verwachten roep om getuigenverhoren is er tevens een roep om deskundigenoordelen te verwachten bij de vraag

of de werkgever wel genoeg aandacht heeft gegeven aan de scholingsnoodzaak of bij de vraag of het

disfunctioneren niet mede veroorzaakt is door de tekortschietende arbeidsomstandigheden. Dit zal al snel tot maanden vertraging in de procedure leiden.22

Tot slot een opmerking over het (huidige) gebruik van het door de werkgever meebrengen van een aantal medewerkers naar de comparitie. Deze medewerkers worden vaak gehoord door de rechter en leggen

verklaringen af. Indien deze verklaringen ter zake doende zijn en tot een andere beslissing kunnen leiden is dit echter een getuigenverhoor. De Hoge Raad heeft beslist dat ter zitting meegebrachte getuigen niet mogen worden gehoord zonder dat de wederpartij in de gelegenheid is gesteld tegenbewijs te vorderen:

Het oordeel van het hof komt naar de kern genomen hierop neer dat de arbiters in verschillende opzichten

het recht van hoor en wederhoor hebben geschonden. Dat is in de eerste plaats het geval geweest doordat zij zonder dat een bewijsaanbod was gedaan of een bewijsopdracht was geformuleerd dan wel op andere wijze duidelijk was gemaakt waartoe het getuigenverhoor diende, de door [eiser] ter zitting meegebrachte getuige [getuige 1],

die niet onafhankelijk was en werkzaamheden voor [eiser] verrichtte, als getuige hebben gehoord,

waardoor Anova werd overvallen. Voorts is volgens het hof Anova weliswaar ter zitting aanwezig geweest

waar zij heeft ingestemd met het verhoor, en heeft zij tijdens dat verhoor vragen kunnen stellen, maar dat neemt niet weg dat Anova in de gelegenheid had moeten worden gesteld om, geïnformeerd omtrent het

doel waartoe het getuigenverhoor diende, zich uit te laten over de afgelegde verklaring en te verzoeken ook harerzijds (op een later tijdstip) getuigen te doen horen omtrent de volgens de arbiters nog niet

opgehelderde en door hen relevant geachte feiten. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen uit het recht van hoor en wederhoor voortvloeit.

21 H of Arnhem-Leeuwarden, 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761, ro. 5.6. 22 H.Th. Van der Meer, De positie van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in het ontslagrecht, in: ‘Arbeidsprocesrecht inclusief Wet werk en zekerheid’, G.C. Boot (e.a.) Deventer Wolters Kluwer 2015 p. 96-97.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Zij zijn ook niet onbegrijpelijk, en toereikend gemotiveerd, zeker nu uit de door de arbiters weergegeven

verklaring van de getuige blijkt dat diens wetenschap gedeeltelijk berustte op hetgeen de administrateur van Novavis aan de getuige had gezegd, zodat het voor de hand lag dat Anova die administrateur in contra-enquête zou hebben laten horen, waartoe haar echter niet de gelegenheid is geboden. Een bewijsaanbod behoefde Anova hiertoe niet te doen.’ 23

Nu het bewijsrecht dient te worden toegepast op de ontbindingsprocedure heeft dit conform de

beslissing van de Hoge Raad onder meer tot gevolg dat door de werkgever meegebrachte getuigen niet

mogen worden gehoord zonder dat de werknemer in de gelegenheid is gesteld tegenbewijs te vorderen.

Conclusie

Hoewel de ontslagcriteria van het UWV na de invoering van de WWZ niet zijn gewijzigd, worden er veel meer ontbindingsverzoeken voor een disfunctionerende werknemer afgewezen omdat de rechter is

gebonden aan het limitatieve grondenstelsel en bij een onvolledig disfunctioneringsdossier niet meer mag ontbinden met een hogere compensatie voor de werknemer. Bovendien moet de werkgever

aantoonbaar voldoen aan de vereisten van artikel 7:669 lid 3 sub d BW en mag de rechter daarbij

niet langer beslissen op basis van hetgeen voldoende aannemelijk is geworden waardoor het voor de

werkgever moeilijker wordt om de arbeidsovereenkomst van een disfunctionerende werknemer te laten ontbinden.

23 HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495, ro. 3.6.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

LEERGANG ARBEIDSRECHT â€¢ DE ARTIKELEN

mr. C.P.R.M. Dekker advocaat bij Kortman Advocaten

LEERGANG ARBEIDSRECHT â€¢ DE ARTIKELEN

0070

EEN KRITISCHE BESCHOUWING OVER ARTIKEL 108 LID 4 PW

1. Inleiding

Sinds de invoering van de Pensioenwet (“PW”) op 1 januari 2007 geldt voor pensioenfondsbestuurders1 een

opzegverbod in aanvulling op de reguliere ontslagbescherming op grond van Boek 7, titel 10 BW. De weinige (bekende) jurisprudentie2 waarin een beroep is gedaan op dit opzegverbod toont aan dat het opzegverbod een effectief middel is om opzegging van een arbeidsovereenkomst te voorkomen.

In de literatuur is weinig aandacht besteed aan dit opzegverbod en de manier waarop het is vormgegeven.

Op het opzegverbod, dat in feit een “1-op-1” vertaling is van het opzegverbod voor OR leden, mag namelijk

de nodige kritiek worden geleverd. De invoering van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen3 was een

ideaal momentum om het opzegverbod tegen het licht te houden en zo nodig aan te passen. Bij de invoering

van deze wet is het opzegverbod opgenomen in artikel 108 lid 4 P. In de volgende paragraaf wordt eerst nader ingegaan op de basis van het opzegverbod waarna in de daaropvolgende paragrafen eerst wordt gekeken naar artikel 108 lid 4 PW waarna kritisch wordt stilgestaan bij het opzegverbod. Als laatste wordt gekeken naar de plaats van artikel 108 lid 4 PW onder de WWZ. Een conclusie sluit het geheel af.

2. Het opzegverbod voor OR-leden; een korte visie

De ontslagbescherming voor pensioenfondsbestuurders is een “1-op-1” vertaling van het opzegverbod

voor OR-leden.4 Het opzegverbod van artikel 108 lid 4 PW is, net als het opzegverbod voor OR-leden, een

zogeheten “tijdens” opzegverbod.5 Dat wil zeggen dat opzegging van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk

is “tijdens” het bestuurslidmaatschap. Een “tijdens” opzegverbod is een absoluut opzegverbod; opzegging kan niet zolang een bepaalde omstandigheid duurt. Een “wegens” opzegverbod is minder absoluut omdat alleen wegens een bepaalde omstandigheid of hoedanigheid de arbeidsovereenkomst niet kan worden

opgezegd. Als deze omstandigheid niet aanwezig is en de werkgever heeft wel een andere redelijke grond om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, dan is opzegging zonder meer mogelijk.

De keuze om het opzeggingsverbod voor pensioenfondsbestuurders te baseren op het opzegverbod voor OR-leden impliceert twee dingen. Allereerst impliceert het opzeggingsverbod dat de werkzaamheden

van OR-leden en pensioenfondsbestuurders vergelijkbaar dan wel gelijkwaardig aan elkaar zijn, maar

dat is niet het geval. Als tweede impliceert het dat een pensioenfondsbestuur (en verantwoordings- en

belanghebbendenorgaan) in een, met de OR vergelijkbare, verhouding tot de werkgever staat en ook dat is niet het geval.

1 In dit artikel wordt gesproken over “pensioenfondsbestuurders” waaronder tevens begrepen leden van een verantwoordingsorgaan of belanghebbendenorgaan. Dit is alleen anders als dit uit de tekst blijkt. 2 Rechtbank Utrecht, 19 december 2009, JOR 2009/100 en PJ 2009, 29 (Albemarle / Cuijpers) 3 Wet van 10 juli 2013 tot wijziging van de Pensioenwet en enige andere wetten in verband met versterking van het bestuur bij pensioenfondsen en enige andere wijzigingen (Wet versterking bestuur pensioenfondsen). 4 Kamerstukken II, 2005-2006, 30413, 3, pag. 76-77. 5 J.M. van Slooten, I. Zaal, J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, Kluwer 2015, p. 129/

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Als medezeggenschapsorgaan moet een OR zich onafhankelijk en kritisch jegens de ondernemer kunnen

opstellen en de redenen en belangen die een ondernemer bij een bepaald besluit heeft ter discussie stellen en zo nodig de gang naar de rechter maken. Bij de uitoefening van zijn rechten dient de OR zich daarbij

primair te richten naar de belangen van de in de onderneming werkzame werknemers en minder naar de

belangen van de ondernemer. Zonder adequate bescherming zouden zittende OR leden, uit angst om hun baan te verliezen,

zich kunnen gaan conformeren aan de eisen van de ondernemer of de ondernemer zou de

arbeidsovereenkomst van kritische OR leden kunnen beëindigen en deze leden kunnen vervangen door

werknemers die meer op de hand van de ondernemer zijn. In beide gevallen zou de OR zijn onafhankelijke positie verliezen en verworden tot een marionet van de ondernemer. Dit zou een onwenselijke situatie zijn. Ook de tweede vergelijking gaat mank. Noch het pensioenfondsbestuur noch het verantwoordings- of

belanghebbendenorgaan verkeren ten opzichte van de werkgever in een met de OR vergelijkbare positie.

3. Artikel 108 lid 4 PW; een korte introductie

Het opzegverbod van artikel 108 lid 4 PW heeft niet alleen betrekking op de bestuursleden maar ook op de

leden van het verantwoordings- of belanghebbendenorgaan. In deze paragraaf wordt kort stil gestaan bij de drie genoemde organen.

Een pensioenfonds is altijd een stichting,6 zodat naast de bepalingen van de PW, ook Boek 2 een

rol speelt. De algemene taak van het bestuur van een pensioenfonds staat in artikel 2:291 lid 1 BW, namelijk het besturen van de stichting. De PW geeft daarnaast in artikel 105 lid 2 PW de centrale

stelregel die pensioenfondsbesturen in acht dienen te nemen. Het betreft de eis van een evenwichtige

belangenbehartiging. Deze open norm houdt in dat de pensioenfondsbesturen bij de vervulling van hun

werkzaamheden rekening dienen te houden met de belangen van alle, bij het pensioenfonds betrokken, belanghebbenden. Dat zijn niet alleen de deelnemers die pensioen opbouwen, maar ook de werkgever wordt, met zoveel woorden, als belanghebbende gezien.

Het bestuur moet verantwoording afleggen over zijn handelen, het uitgevoerde beleid en de door het

bestuur gemaakte beleidskeuzes. Dat doet het bestuur, onder andere, aan het verantwoordingsorgaan (artikel 115a PW) of het belanghebbendenorgaan (artikel 115c PW), de beide organen die ook onder

de reikwijdte van artikel 108 lid 4 PW. Daarnaast moet het bestuur aan het verantwoordingsorgaan of het belanghebbendenorgaan advies vragen over de in artikel 115a PW of artikel 115c PW genoemde

aangelegenheden. Of een pensioenfonds een verantwoordingsorgaan of een belanghebbendenorgaan moet inrichten is afhankelijk van het gekozen bestuursmodel (zie artikelen 115 PW en 115b PW).

4. Punten van kritiek

De belangrijkste kritiek die op artikel 108 lid 4 PW gegeven kan worden is dat het op geen enkele wijze

rekening houdt met de specifieke kenmerken van een pensioenfonds. Dat zou naar mijn mening wel nodig

zijn. Als beter rekening gehouden zou worden met de specifieke kenmerken van een pensioenfonds (zoals:

rechtspersoonlijkheid, een Opf of Bpf, de verschillende bestuursmodellen) dan kan de vraag worden gesteld of het opzegverbod niet anders zou moeten luiden. Op dit moment is het opzegverbod een effectief middel

voor een werknemer om zand in de raderen van een voorgenomen opzegging van zijn arbeidsovereenkomst te strooien.7

6 Artikel 1 PW definieert “pensioenfonds” als: “een stichting die niet een premiepensioeninstelling is, waarin ten behoeve van ten minste twee deelnemers, gewezen deelnemers of hun nabestaanden gelden worden of werden bijeengebracht en worden beheerd ter uitvoering van ten minste een basispensioenregeling. 7 In beginsel is dit alleen anders ingeval van artikel 7:670a lid 2 BW

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

4.1 De rechtspersoonlijkheid van een pensioenfonds

De systematiek van de PW verplicht de werkgever om de uitvoering van een pensioenovereenkomst

onder te brengen bij een pensioenuitvoerder en dat kan een pensioenfonds zijn, een rechtspersoon die onafhankelijk

van de werkgever opereert. De exclusieve taak van een pensioenfonds is het uitvoeren van de

pensioenregeling van een werkgever maar de manier waarop een pensioenfonds dat doet is aan het pensioenfonds die hierbij de (dwingendrechtelijke) bepalingen van de PW in acht moet nemen. De

werkgever heeft geen invloed op de manier waarop het pensioenfonds de pensioenregeling uitvoert.

Invloed heeft de werkgever wel op het onderbrengen van de uitvoering. Dat gebeurt namelijk doordat de

werkgever en, in dit geval, het pensioenfonds een uitvoeringsovereenkomst sluiten waarin zij hun onderlinge contractuele verhouding regelen. De invulling van deze contractuele verhouding zal ook onderdeel worden van het instemmingsrecht van de OR nu door een aanpassing van de WOR de OR ook instemming krijgt

over de vaststelling van de inhoud van de pensioenovereenkomst. Daarbij gaat het niet alleen om de echte pensioenovereenkomst maar ook over bepalingen in de uitvoeringsovereenkomst die van invloed zijn op de pensioenovereenkomst. Indien een werkgever en het pensioenfonds in een discussie terechtkomen

dan is het een discussie met het pensioenfonds als rechtspersoon. Weliswaar wordt het pensioenfonds

vertegenwoordigd door het bestuur, maar dat betekent nog niet dat een bestuurslid bevreesd moet zijn dat hij hierdoor zijn baan kan verliezen omdat een bestuurslid zijn taak vervuld ten dienste van het pensioenfonds.

Deze rechtspersonenrechtelijke schil rechtvaardigt naar mijn mening niet het tijdens opzegverbod van artikel 108 lid 4 PW.

LEERGANG ARBEIDSRECHT â€˘ DE ARTIKELEN

4.2 Het verschil tussen Opf en Bpf

Het opzegverbod houdt geen rekening met het type pensioenfonds. Nederland kent

ondernemingspensioenfondsen (“Opf”) en bedrijfstakpensioenfondsen (“Bpf”). Het opzegverbod geldt

ongeacht of een werknemer lid is van het bestuur van een Opf of een Bpf. Het opzegverbod zou met dit

onderscheid wel rekening moeten houden omdat een Bpf de pensioenregeling voor een nader beschreven bedrijfstak uitvoert en een Opf slechts de pensioenregeling voor een (groep van) onderneming(en). De

afstand tussen een Opf en een aangesloten werkgever is kleiner dan de afstand tussen een Bpf en een

individuele werkgever. Beslissingen van het bestuur van een Opf hebben invloed op de verhouding tussen het Opf en de aangesloten werkgever, maar de beslissingsruimte van het bestuur wordt daarbij beperkt

door stukken als de statuten, de ABTN, de uitvoeringsovereenkomst en de relevante weten regelgeving. Zolang het bestuur binnen deze kaders opereert, kan de werkgever daar weinig aan veranderen.

Beslissingen die het bestuur van een Bpf neemt in het kader van de uitvoering van een pensioenregeling hebben betrekking op de gehele bedrijfstak en niet op een individuele werkgever die weinig tegen deze beslissingen kan doen. Dat is wellicht anders in het kader van aansluitings-/vrijstellingsdiscussies en

incassomaatregelen omdat deze discussies wel direct een individuele werkgever raken, maar ook hier zorgt de schil van rechtspersoonlijkheid voor de eerste bescherming van de bestuursleden. Het is immers de rechtspersoon die deze discussies voert of de maatregelen neemt en niet een individueel bestuurslid.

4.3 Bestuursmodellen

Met de inwerkingtreding van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen is afgestapt van het traditionele

paritaire bestuur met vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers. Pensioenfondsen kunnen thans

kiezen uit vijf bestuursvormen: (1) het paritaire bestuur, (2) het onafhankelijke bestuur, (3) het onafhankelijke gemengde bestuur, (4) het gemengde paritaire bestuur en het (5) omgekeerd gemengde bestuur: 1. H et paritaire bestuur bestaat uit vertegenwoordigers van werkgevers(verenigingen) en werknemers(verenigingen).

2. Een onafhankelijk bestuur bestaat uit externen en kent ten minste twee bestuurders die niet directe vertegenwoordigers zijn van de belanghebbenden bij het pensioenfonds.

3. Een onafhankelijk gemengd bestuur bestaat uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders die als

toezichthouder fungeren waarbij er ten minste 2 externe uitvoerende bestuurders moeten zijn en ten minste 3 externe niet-uitvoerende bestuurders.

4. Een gemengd paritair bestuur bestaat uit paritair samengestelde uitvoerende bestuurders (eventueel aangevuld met maximaal 2 externen) en niet-uitvoerende bestuurders waarvan ten minste 3 onafhankelijken.

5. Een omgekeerd gemengd bestuur bestaat uit onafhankelijke uitvoerende bestuurders en paritair samengestelde niet-uitvoerende bestuurders met een onafhankelijke voorzitter.

Het opzegverbod geldt ook voor de externen in het onafhankelijk bestuur. Als deze bestuursleden elders in

dienst zijn, bijvoorbeeld bij een werkgever die op geen enkele wijze een relatie heeft met het pensioenfonds, dan kunnen deze werknemers een beroep doen op het opzegverbod van artikel 108 lid 4 PW indien hun

werkgever de arbeidsovereenkomst zou willen beëindigen. Dit is een ongewenst gevolg van de reikwijdte van artikel 108 lid 4 PW en daarin schiet artikel 108 lid 4 PW door. Het opzegverbod zou alleen moeten

gelden voor werknemers die bestuurslid zijn van een pensioenfonds die de pensioenregeling uitvoert waar de werknemers in deelnemen en dan altleen maar als er een direct verband is tussen de werkzaamheden van de werknemer en de opzegging (een “wegens” opzegverbod).

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Zowel het bestuur als het verantwoordingsorgaan en het belanghebbendenorgaan staan volledig in dienst

van het pensioenfonds als rechtspersoon. Binnen de schil van rechtspersoonlijkheid moeten de genoemde organen onafhankelijk en kritisch jegens elkaar opereren. Het bestuur opereert onafhankelijk van de

werkgever die, zoals reeds gesteld, geen invloed heeft over de manier waarop een pensioenregeling wordt uitgevoerd. Wanneer het bestuur verantwoording aflegt aan het verantwoordingsorgaan of

belanghebbendenorgaan, dan is dat de verantwoording van het bestuur als college en niet van een

individuele bestuurder. Zowel het verantwoordingsorgaan als het belanghebbendenorgaan staan uitsluitend in een verhouding tot het bestuur van het pensioenfonds en niet tot een (individuele) werkgever die bij het pensioenfonds is aangesloten.

4.3.1 Het belanghebbendenorgaan

Het belanghebbendenorgaan kan alleen worden ingesteld als het pensioenfonds gekozen heeft voor een

onafhankelijk of onafhankelijk gemengd bestuur. Beide “bestuursmodellen” bestaan uit externen en dat doet de vraag rijzen waarom leden van een belanghebbendenorgaan onder de reikwijdte van het opzegverbod zouden moeten vallen. Zoals hiervoor al is aangegeven staat het belanghebbendenorgaan alleen in

verhouding met het bestuur en niet met de werkgever. In het bestuur zitten geen vertegenwoordigers van

de werkgever zodat de men zich moet afvragen of leden van een belanghebbendenorgaan ooit wel in een – met een OR vergelijkbare – positie komen te verkeren. Waarom leden van het belanghebbendenorgaan

de – vergaande – ontslagbescherming van artikel 108 lid 4 PW nodig hebben is onduidelijk. Een “wegens” opzegverbod zou dan meer op zijn plaats zijn, maar ook dan kan worden afgevraagd of een opzegverbod voor leden van een belanghebbendenorgaan wel nodig is.

4.3.2 Het verantwoordingsorgaan

Het verantwoordingsorgaan kan alleen worden ingesteld als het pensioenfonds gekozen heeft voor een

paritair (gemengd) of omgekeerd gemengd bestuur. In deze bestuursmodellen zitten vertegenwoordigers van de werkgevers of -verenigingen. De kans dat een verantwoordingsorgaan ooit in een – met de OR

vergelijkbare – positie komt te verkeren is, net als bij het belanghebbendenorgaan, nagenoeg non-existent. Echter, omdat er in het bestuur wel vertegenwoordigers van de werkgever zitten, is er een kleine kans dat een lid van het verantwoordingsorgaan, die toevallig in dienst is van de vertegenwoordiger van de

werkgever, zich belemmerd voelt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. In dat geval zou een extra

bescherming wenselijk zijn, maar of dat dan een tijdens opzegverbod moet zijn valt te betwijfelen. Beter zou het zijn om het opzegverbod vorm te geven als een opzegverbod wegens het verrichten van de

activiteiten ten behoeve van het verantwoordingsorgaan (gelijk aan het opzegverbod wegens lidmaatschap van een vakbond (artikel 7:670 lid 5 BW)). Opzegging van de arbeidsovereenkomst is dan niet mogelijk als de werknemer kan aantonen dat de eigenlijke grond gelegen is in de werkzaamheden voor het

verantwoordingsorgaan. Slaagt de werknemer daar niet in, en heeft de werkgever een andere redelijke

grond zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 c tot en met h BW, heeft. In dat geval kan de arbeidsovereenkomst gewoon worden opgezegd.

5. Artikel 108 lid 4 PW onder de WWZ

Artikel 7:669 BW bepaalt dat een werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien hij een

redelijke grond (als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 a tot en met h BW) heeft en herplaatsing (al dan niet met opleiding).

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Artikel 7:670 BW bevat de opzegverboden waarbij een onderscheid wordt gemaakt in “tijdens” en

“wegens” opzegverboden.8 Artikel 108 lid 4 PW is een “tijdens” opzegverbod en daarmee een absoluut opzegverbod. Zolang een werknemer lid is van een pensioenfondsbestuur, verantwoordingsorgaan of

belanghebbendenorgaan, is opzegging in beginsel niet mogelijk, ook al heeft de werkgever een dossier waaruit blijkt dat de werknemer ongeschikt is voor het verrichten van de werkzaamheden.

Op dit absolute karakter bestaan enkele uitzonderingen die zijn opgenomen in artikel 7:670a lid 2 onder a tot en met e BW en artikel 7:670a leden 3 juncto 4 BW. Artikel 108 lid 4 PW valt onder de werking van artikel 7:670a lid BW, nu dit artikel verwijst naar artikel 7:670 leden 1 tot en met 4 en lid 10 (de “tijdens”

opzegverboden) “en daarmee naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift”. Opzegging van de arbeidsovereenkomst van een lid van het pensioenfondsbestuur,

verantwoordingsorgaan of belanghebbendenorgaan is dus, onder specifieke omstandigheden, mogelijk. Deze uitzonderingen zijn ook opgenomen in artikel 108 lid 6 PW.

6. Conclusie

De keuze om het opzegverbod van artikel 108 lid 4 PW te baseren op het opzegverbod voor OR-leden is verkeerd. Het impliceert dat het bestuur (en het verantwoordings- en belanghebbendenorgaan)

vergelijkbare werkzaamheden verrichten als een OR en in een, met de OR, vergelijkbare positie met de werkgever verkeren. Beiden zijn onjuist. Allereerst volgt dat uit de verschillende taken voor het bestuur, het verantwoordingsorgaan en het belanghebbendenorgaan. Zowel bij het verantwoordingsorgaan als

het belanghebbendenorgaan ontbreekt een directe verhouding met de werkgever die het opzegverbod van artikel 108 lid 4 PW rechtvaardigt. Dit komt omdat er bij de vormgeving van artikel 108 lid 4 PW geen rekening is gehouden met de specifieke kenmerken van een pensioenfonds.

Door het absolute karakter van artikel 108 lid 4 PW is opzegging niet mogelijk indien de werknemer

bijvoorbeeld disfunctioneert. Dat is, gezien het ontbreken van een vergelijkbare positie met de OR en

het niet meenemen van de specifieke kenmerken van een pensioenfonds jammer. Een opzegverbod dat

verband houdt met de activiteiten (“een wegens opzegverbod”) ligt meer in de rede omdat de werknemer die lid is van een pensioenfondsbestuur, verantwoordingsorgaan of medezeggenschapsorgaan op die manier aanvullende ontslagbescherming geniet maar wiens arbeidsovereenkomst wel kan worden opgezegd als er een redelijke grond is die geen verband houdt met zijn werkzaamheden. Het is tijd voor verandering.

8 Verwezen wordt naar onderdeel 2 waarin meer aandacht is besteed aan het verschil tussen “tijdens” en “wegens” opzegverboden.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

LEERGANG ARBEIDSRECHT â€¢ DE ARTIKELEN

mr. G.F. Stelten advocaat bij Spera Advocaten & Rechtsanwälte

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

DE POSITIE VAN DE ZIEKE WERKNEMER EN BEDRIJFSECONOMISCH ONTSLAG IN DE GRENSSTREEK

0071

Sinds de invoering van de WWZ is opzegging van een arbeidsovereenkomst enkel nog mogelijk indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is of niet

in de rede ligt. De redelijke gronden zijn daarbij in het Nederlands burgerlijk wetboek limitatief opgesomd

waarbij de bedrijfseconomische reden en het ontslag wegens langdurige ziekte in eerste instantie aan een

preventieve controle door het UWV zijn onderworpen. De overige gronden worden in eerste instantie door de kantonrechter getoetst. Het opzegverbod tijdens de eerste twee jaar van ziekte is een weloverwogen keuze van de Nederlandse wetgever. Dit Nederlandse beginsel is echter minder vanzelfsprekend dan het lijkt en

kan in de grensstreek met Duitsland tot gecompliceerde processuele situaties leiden. Dat geldt niet zozeer voor de in Duitsland wonende grensarbeider die voor een in Nederland gevestigde werkgever werkzaam

is. In die situatie is enkel in praktisch opzicht hinderlijk dat het UWV weinig zicht heeft op het ziekteverloop in Duitsland en bedrijfs- of verzekeringsartsen nogal eens moeite hebben met grensoverschrijdende

werkzaamheden en bijbehorende controletaken. Als het dan om Nederlandse werknemers gaat die enkel

in Duitsland wonen, zijn ook die praktische bezwaren nog wel te overzien. Voor Duitse grensarbeiders die in Nederland werken zijn de praktische bezwaren gedurende het re-integratietraject vele male groter. Het

vergt veel inspanningen van zowel werkgever als werknemer die geografisch en taalkundig nogal eens van elkaar gescheiden zijn om een re-integratietraject met alle tussentijdse ‘checks and balances’ succesvol

te doorlopen en daarmee een dossier te ontwikkelen dat de toets van het UWV kan doorstaan. Een echte uitdaging kan echter ontstaan als niet alleen de werknemer grensoverschrijdend werkt maar ook de

werkgever grensoverschrijdende aspiraties heeft. Dan ontstaan uitdagingen op alle materiële en processuele vlakken, waarbij het IPR een complicerende en blokkerende factor kan spelen. Een voorbeeld daarvan

bleek reeds uit de Europese zaak van mevrouw Boedecker tegen Schlecker1 die behoorlijk wat juridisch stof deed opwaaien, echter zonder dat het Hof van Justitie daarbij een oplossing voor een probleem creëerde,

veeleer een extra facet aan de doos van Pandora toevoegde. Hieronder zal een casus worden beschreven aan de hand waarvan blijkt dat noch de Europese regeling, noch het Nederlandse recht met inbegrip van het IPR in voldoende mate rekening houdt met grensoverschrijdende situaties – uiteraard betreft het een

zeer uitzonderlijke situatie, die echter gezien de nationale en Europese promotie- en investeringspolitiek ten aanzien van grensoverschrijdend werken weleens haar uitzonderlijke karakter zou kunnen gaan verliezen. In de situatie van een zieke werknemer is daarbij ook het snijvlak van arbeidsrecht en sociale zekerheid van groot belang. Het lijkt er tot dusverre op dat noch de wetgever, noch de rechter daarin samenhang voor ogen staat.

1 HvJ 12 september 2013, ECLI:EU:C:2013:551 (Schlecker).

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Een weerbarstige casus

Een Duits bedrijf handelend in de verhuur, de verkoop en het onderhoud van agrarische machines zag

mogelijkheden om de afzet te vergroten door een vestiging vlak over de grens in Nederland te openen.

Om de toegang tot de Nederlandse markt te vergemakkelijken werd een ervaren Nederlandse monteur

in dienst genomen. In de Nederlandse arbeids-overeenkomst werd geen rechtskeuzebeding opgenomen. De werkzaamheden werden aanvankelijk zowel in Nederland als op de hoofdvestiging in Duitsland

uitgevoerd. Vanwege de tegenvallende resultaten in Nederland schoof de focus kort na de oprichting van de Nederlandse vestiging weer terug naar Duitsland. Zo ook de uitvoering van de werkzaamheden.

De Nederlandse vestiging werd na een driekwart jaar alweer gesloten. Een en ander leidde tot de situatie dat de Nederlandse werknemer vrijwel uitsluitend en gedurende enkele jaren in Duitsland werkzaam was echter zonder dat de oorspronkelijk Nederlandse arbeidsovereenkomst tussentijds werd aangepast. Op aanraden

van een bevriende relatie had de Duitse werkgever er bij de Nederlandse werknemer op aangedrongen dat

hij bij de belastingdienst en voor de sociale verzekeringen in Duitsland zou worden aangemeld. Werknemer weigerde dit echter hardnekkig. Zoals in de weerbarstige praktijk te doen gebruikelijk werd de Nederlandse werknemer na de discussie over de aanmelding in Duitsland ziek en zag de Duitse werkgever zich alsnog geconfronteerd met het Nederlandse opzegverbod, de loondoorbetalingsverplichting en de inmenging

van het UWV, althans zo werd zijdens de werknemer betoogd. Nu de Duitse werkgever een Nederlandse verzuimverzekering had afgesloten werd het re-integratietraject (door de verzekeraar) opgestart.

Niet gehinderd door enige kennis van het recht vroeg de werkgever echter tevens een ontslagvergunning aan bij het UWV wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Immers was de vestiging in Nederland reeds door de slechte resultaten gesloten. Voorts ging de werkgever over - nog voordat op het

ontslagverzoek door het UWV was beslist - tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Alles wat mis kon

gaan ging dus ook mis. Maar hoe zit het nu met het toepasselijke recht en het snijvlak van arbeidsrecht en sociale zekerheid; welke procesgang is relevant en levert de WWZ een positieve bijdrage?

Boedecker versus Casus

Met de bovenstaande casus kan eenvoudig blootgelegd worden dat de door Boedecker aan elkaar gelijkgestelde

volgorde van aanknopingspunten ter bepaling van het toepasselijk recht, waarbij aan de plaats ‘waar of van waaruit’ de werkzaamheden worden uitgevoerd2 geen hogere rang wordt toegekend dan aan de overige kenmerken die

een ‘nauwere verbondenheid’ opleveren3 ongelukkig uitpakt. Dat was reeds voor mevrouw Boedecker het geval

maar blijkt andermaal in bovenstaande casus; immers betreft het een ongewild rechtsgevolg van omstandigheden

waar partijen onbedoeld invloed op uit kunnen uitoefenen, terwijl aanknoping bij feitelijk objectieve factoren waarop partijen in beginsel geen invloed hebben meer geschikt lijkt om het toepasselijk recht te bepalen. Een en ander

behoudens de situatie waarin beide partijen uitdrukkelijk een rechtskeuze hebben gemaakt, zij het dat ook in die situatie ten aanzien van de bepalingen van dwingend recht een objectieve aanknoping de voorkeur verdient.

Aanknoping

In de bovenstaande casus zullen de volgende omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen: het betrof (1) een Nederlandse werknemer (2) woonachtig in Nederland met (3) een Nederlandse arbeidsovereenkomst

(zonder expliciete rechtskeuze) op basis waarvan (4) Nederlandse loonspecificaties werden verstrekt en op basis

waarvan (5) in Nederland loonheffing werd ingehouden en (6) sociale premies werden afgedragen bovendien werd aanvankelijk tenminste (7) een beperkt deel van de werkzaamheden in Nederland uitgevoerd. 2 Artikel 8 lid 2 Rome I Verordening (EG-Vo. Nr. 593/2008). 3 A rtikel 8 lid 4 Rome I Verordening (EG-Vo. Nr. 593/2008).

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Echter heeft werknemer over het geheel genomen (8) ‘langdurig en vrijwel uitsluitend’ in Duitsland gewerkt (9) op de vestiging van het bedrijf in Duitsland.4

Op basis van de uitkomsten van de Boedecker-zaak is niet uitgesloten dat op basis van het ‘nauwere band’-

criterium hier ondanks de omstandigheid dat werknemer langdurig en vrijwel uitsluitend in Duitsland werkzaam was, Nederlands recht van toepassing zal worden verklaard.

Een en ander zou uiteraard bij het betoog van de werknemer aansluiten.

Gedurende een ziekteperiode van de werknemer geldt dat de Nederlandse loondoorbetalings-verplichting en de bijbehorende re-integratieplichten van toepassing blijven, terwijl het UWV zich onttrekt aan haar controletaken.

Zo zal het UWV geen deskundigenoordeel over passende arbeid meer geven. Het UWV stelt zich immers op het standpunt dat haar taken niet van toepassing zijn op uitsluitend in het buitenland gevestigde bedrijven.

In de hierboven vermelde casus stelde het UWV zich bij het werknemersverzoek tot een deskundigenoordeel over de vraag of aangeboden functie passend was zelfs op het standpunt dat het in het kader van ‘hoor en wederhoor’ niet mogelijk was om de werkgever te horen nu deze enkel over een Duits

telefoonnummer beschikte (!) en derhalve de werkgever voor het UWV onbereikbaar was. Aldus werd het

deskundigenoordeel uitsluitend op het relaas van de werknemer gebaseerd. Een daaropvolgend ingediend werkgeversverzoek inzake een deskundigenoordeel werd vervolgens door het UWV geweigerd, c.q. niet

ontvankelijk verklaard omdat werkgever niet in Nederland zou zijn gevestigd en derhalve het Nederlandse (sociaal zekerheids-)recht niet van toepassing zou zijn.

Ten aanzien van de ontslagvergunningsprocedure achtte het UWV zich daarentegen wel bevoegd

en wees het verzoek van de werkgever af, nu de sluiting van de Nederlandse vestiging te ver in het

verleden lag en er klaarblijkelijk – gezien het voortduren van de werkzaamheden in Duitsland – voldoende herplaatsingsmogelijkheden waren.

4 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4576 ov. 4.4.2.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

In deze situatie heeft de werkgever dus met een zieke werknemer te maken die hij op het bedrijf

niet kan re-integreren omdat werknemer stelt dat de functie niet passend zou zijn en waarvoor geen

ontslagvergunning kon worden verkregen. Werkgever was zich weliswaar bewust van de Nederlandse loondoorbetalingsverplichting, moest echter voorzichtigheid betrachten nu de werknemer eigenlijk in

Duitsland had moeten worden aangemeld omdat de werkzaamheden uitsluitend in Duitsland plaatshadden. Nu de werkgever zich op het standpunt stelde dat Duits recht van toepassing zou moeten zijn bestond ten aanzien van de bevoegdheid bovendien een strategisch risico om naar de Nederlandse kantonrechter te

gaan – immers zou deze relatief snel Nederlands recht van toepassing verklaren, echter was de gang naar de Duitse rechter voor de werkgever niet mogelijk nu hij enkel in het arrondissement van de woonplaats van werknemer terecht kon.5 Uit strategisch oogpunt werd gekozen voor een deeloplossing waarbij

werkgever weliswaar (conform Duitse maatstaven) financiële compensatie bood, echter de loondoorbetaling staakte. Hierop werd door de werknemer een kortgeding in het arrondissement van zijn Nederlandse

woonplaats tegen de werkgever gestart. Vanwege het verschil tussen de EEX-Verordening inzake de

bevoegdheid op basis van het ‘gewoonlijk werkland’6 en, kort gezegd, het ‘nauwere band’-criterium achtte de Nederlandse kortgedingrechter zich niet bevoegd, nu bewijsbaar vaststond dat de feitelijke uitvoering

van de werkzaamheden vrijwel uitsluitend in Duitsland plaatshadden en het ‘nauwere band’-criterium bij de bepaling van de bevoegdheid van het aangezochte rechterlijke instantie geen rol speelt. Ook op dit punt verdient de Boedecker-zaak geen navolging omdat zoveel mogelijk getracht zou moeten worden om de

bevoegde rechtbank en het toepasselijk recht parallel te laten lopen. De toepassing van vreemd recht is door de complexiteit erg lastig.

Pandora

Inmiddels heeft werkgever de dagvaarding van werknemer in de Duitse procedure ontvangen waarin de

Duitse rechter op basis van de uitkomsten van de Boedecker-zaak wellicht het Nederlandse arbeidsrecht zal dienen toe te passen, althans zo zal door werknemer worden betoogd. Daarbij zullen dan de

competenties (en de beperkingen) van het UWV en het feit dat de loondoorbetalingsplicht in Nederland een

arbeidsrechtelijke aanspraak betreft en geen sociale zekerheidskwestie (zoals in Duitsland) moeten worden toegelicht. Nu het Nederlandse en Duitse arbeidsrecht aanzienlijk van elkaar verschillen zal de Duitse rechter veel moeten investeren om tot een behoorlijke beoordeling te kunnen komen.

Met andere woorden de doos van Pandora is goed gevuld en de uitkomst volstrekt onvoorspelbaar.

Daarbij mag niet onvermeld blijven dat partijen, zowel werknemer als werkgever, achteraf trachten om

de arbeidsrechtelijke aanspraken te beïnvloeden terwijl voor beide partijen objectief vaststaat ‘waar’ de werkzaamheden werden uitgevoerd. Voor Boedecker was dit destijds overduidelijk in Nederland en in

voormelde casus was dat duidelijk in Duitsland. Een uitzondering op het werklandbeginsel werkt dan ook absoluut niet verhelderend, te meer niet omdat het sociaal zekerheidsrecht ook in beginsel aanknoopt bij

het werklandbeginsel. Het ‘nauwere band’-criterium zou derhalve in tegenstelling tot de Boedecker-zaak wel degelijk pas aan bod behoren te komen als het werkland niet kan worden bepaald.

Ontrafeling van aanspraken

De verschillende arbeidsrechtelijke aanspraken dienen gescheiden te worden beoordeeld.

Het van nature meer arbeidsrechtelijke ontslag en de loondoorbetaling bij ziekte, dat meer een

sociaalverzekeringsrechtelijke functie vervult, zullen ondanks de raakpunten niet op exact dezelfde manier 5 Artikel 22 herschikte EEX-Vo. Nr. 1215/2012. 6 A rtikel 21 herschikte EEX-Vo. Nr. 1215/2012.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

kunnen worden beschouwd. Nu de regeling inzake ontslag en de loondoorbetaling bij ziekte zowel vanuit

Nederlands als Duits perspectief als ‘dwingend recht’ ter bescherming van de werknemer wordt beschouwd kan een eventuele rechtskeuze door de partijen op deze plaats wel onbesproken blijven.7 Een rechtskeuze kan de dwingende beschermende bepalingen immers niet terzijde stellen.8 In dat kader is van geen belang

of in de bovenstaande casus een (stilzwijgende) rechtskeuze voor het Nederlandse dan wel Duitse recht zou zijn gemaakt.

Loondoorbetaling bij ziekte

Bij de bepaling van het toepasselijke recht op de loondoorbetaling bij ziekte zal de rechter als gevolg van de Boedecker zaak in de voormelde casus waarschijnlijk Nederlands recht van toepassing verklaren. Alsdan zou de werkgever door de werknemer gehouden kunnen worden aan de (arbeidsrechtelijke)

loondoorbetaling terwijl het UWV geen bevoegdheid toekomt, althans dienaangaande weigert om uitvoering aan haar taken te geven. Indien aansluiting gezocht zou worden bij de Coördinatieverordening Sociale

Zekerheid9 kan voorkomen worden dat de arbeidsrechtelijke aanspraak en de sociaalrechtelijke gevolgen uiteenlopen. Immers gaat laatstgenoemde verordening ervan uit dat bij uitsluiting één rechtsstelsel van toepassing is waarbij als uitgangspunt het werklandbeginsel voorop staat.10 Indien werkzaamheden

in meerdere landen worden uitgevoerd dient te worden bepaald: (1) welk land het woonland is, (2) in welk

land het substantiële deel van de werkzaamheden plaatshebben en (3) in welk land de werkgever gevestigd is; met deze aanknopingspunten wordt het toepasselijke recht bepaald. De wijze waarop invulling moet worden gegeven aan de aanknopingspunten wordt in de Toepassingsverordening Sociale Zekerheid11

geregeld. In de voormelde casus zal op basis van die criteria Duits sociaal zekerheidsrecht van toepassing zijn, nu de werkzaamheden van de werknemer in Nederland minder dan 25% van de arbeidsduur hebben omvat en daarmee niet als ‘substantieel’ worden aangemerkt.

In de casus leidt het Boedecker-criterium ertoe dat de werknemer weliswaar een

loondoorbetalingsaanspraak van maximaal 104 weken heeft, echter in beginsel niet onder het Nederlandse sociaal zekerheidsrecht valt (o.a. WIA) en derhalve zijn uitkering (indien de arbeidsongeschiktheid blijft

voortduren) in Duitsland zal moeten aanvragen. Correct zou hier echter zijn om het toepasselijk recht op

de loondoorbetalingsverplichting parallel te laten lopen met het sociaal zekerheidsrecht nu de werknemer

conform de Duitse regeling reeds na 6 weken een uitkeringsrecht (Krankengeld) verkrijgt en daarmee ook

onder de controle-voorschriften van de Duitse autoriteiten valt, waarbij werkgever en werknemer eveneens betrokken blijven. Ondanks het feit dat de werknemer begrijpelijkerwijs aanvankelijk voor het anker van

de loondoorbetalingsplicht in Nederland zal gaan liggen zal de uitkeringsaanspraak in Duitsland daardoor verder in gevaar worden gebracht.

Het is om die reden dat de mogelijkheden om arbeidsrechtelijk af te wijken van het toepasselijke recht

beperkt dienen te worden, in elk geval zodanig beperkt dat een afwijking, zij het middels een rechtskeuze, zij het door een onbedoelde ‘nauwere band’ niet ertoe kan leiden dat het arbeidsrecht en sociaal

zekerheidsrecht uiteenlopen; immers ziet een deel van de arbeidsrechtelijke beschermende bepalingen nu juist op het beheersbaar houden van sociaalrechtelijke aspecten. Dit wordt ook tot uitdrukking gebracht in de

taken van het UWV, zowel inzake ziekte - als voortraject bij de WIA, als ook bij ontslag - als voortraject bij de WW.

7 8 9 10 11

Nederland: artikel 7:629 lid 9 BW en artikel 7:670 BW | Duitsland: § 12 Entgeltfortzahlungsgesetz (EntgFG) en Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Artikel 8 lid 1 Rome I Verordening (EG-Vo. Nr. 593/2008). Verordening (EG) Nr. 883/2004, basisverordening. Artikel 11 lid 3 a EG-Vo. Nr. 883/2004 - aanwijsregels werkenden. Verordening (EG) Nr. 987/2009, toepassingsverordening.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Bedrijfseconomisch ontslag tijdens ziekte

Sinds de invoering van de WWZ is een bedrijfseconomisch ontslag tijdens ziekte enkel nog mogelijk indien

er sprake is van een volledige bedrijfsbeëindiging en dient bovendien de verplichte ontslagroute via het UWV te worden doorlopen.12 De uitweg via een ontbindingsprocedure door de kantonrechter werd door de WWZ afgesloten waardoor het belang van het UWV verder is toegenomen.13

Indien op de arbeidsovereenkomst van de voormelde casus conform de Boedecker-criteria Nederlands recht van toepassing zou worden verklaard dan is een ontslag tijdens ziekte zo goed als uitgesloten. Dit terwijl de overige in het Duitse bedrijf werkzame personen, gezien de mogelijkheden van het Duitse ontslagrecht, wel

tijdens ziekte kunnen worden ontslagen. Dit leidt tot een verschillende behandeling van werknemers met een vergelijkbare functie, hetgeen in elk geval onwenselijk is.

Bovendien leidt de verplichte procesgang bij bedrijfseconomische redenen ertoe dat enkel het Nederlandse UWV kan worden aangezocht, zonder dat een mogelijkheid wordt geboden om het ontslag aan een Duitse

instantie voor te leggen. Een en ander terwijl de werkzaamheden in bovenstaande casus vrijwel uitsluitend in Duitsland plaatshadden. Of en zo ja, welke hoger beroepsmogelijkheden vervolgens kunnen worden

aangewend is onduidelijk nu het Nederlandse recht sinds de WWZ weliswaar deze procesgang opent echter bij vastgestelde bevoegdheid van een Duitse rechter het Duitse formele recht (lees: procesrecht) zelf moet worden aangewend, ook als het materiële recht Nederlands arbeidsrecht betreft.

Ook met betrekking tot het ontslagrecht is mede door het belang van het UWV een rechtskeuze dan wel

een onbedoelde ‘nauwere band’ geen goede optie. Juist vanwege de gevolgen van een dergelijk ontslag en de mogelijkheden om een uitkering te verkrijgen dient ook op dit punt aansluiting te worden gezocht bij de aanknopingspunten uit het sociaal zekerheidsrecht.

Een en ander laat onverlet dat partijen aanvullende contractuele afspraken kunnen maken waarmee

nadelige financiële consequenties van Duits recht kunnen worden weggenomen, zoals de aansluiting bij een Nederlandse transitievergoeding, echter vanwege de processuele gevolgen dient een integrale afwijking

tussen het toepasselijke ontslagrecht en het toepasselijke sociaal zekerheidsrecht te worden voorkomen. De coördinatie van het Europees sociaal zekerheidsrecht biedt daarvoor een uitvoerig gereguleerd maar helder systeem dat helaas in het arbeidsrecht ontbreekt.

Aanbeveling

De bovenstaande vrij uitzonderlijke casus, die echter in de praktijk steeds vaker kan voorkomen toont aan dat het ‘nauwere band’-criterium uit de Boedecker-zaak geen goed instrument vormt om het

toepasselijke recht te bepalen als wel kan worden vastgesteld ‘waar of van waaruit’ de werkzaamheden

werden uitgevoerd. Voorts lijkt het van belang dat er een procesgang wordt geïntroduceerd waarmee het makkelijker wordt om sociaalrechtelijke spookrijders (lees: werknemers voor wie in het verkeerde land

verzekeringspremies en belastingen werden afgedragen) weer in het juiste gareel te zetten. Vanwege de verknochtheid van het sociaal zekerheidsrecht en het arbeidsrecht lijkt het niet zinvol om daarin andere factoren dan het ‘werklandbeginsel’ te laten meewegen. Op die manier kan ook worden voorkomen

dat het UWV zich, zij het in haar ontslagtaak, zij het in haar Poortwachter-taak geconfronteerd ziet met

grensoverschrijdende werkzaamheden waarop zij niet berekend is. Tenslotte is samenloop van (rechterlijke) bevoegdheid en toepasselijk recht wenselijk, waardoor afwijking van het ‘werklandbeginsel’ evenmin in de rede licht.

12 Uitzonderingen: ontslag op staande voet, proeftijdontslag, instemming werknemer, pensioengerechtigde leeftijd, faillissement/surseance en schending re-integratieplichten. 13 Zie hoofdstuk 4, Uitvoeringsregels, Ontslag om bedrijfseconomische redenen, UWV Arbeidsjuridische Dienstverlening, Den Haag, juli 2016.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

LEERGANG ARBEIDSRECHT â€¢ DE ARTIKELEN

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

LEERGANG ARBEIDSRECHT • EDITIE V • START SEPTEMBER 20

ALL THE

KINGS ARE COMING WWW.AVDR.NL

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

017 CAMBRIDGE • 65 PO PUNTEN • EURO 3.900,- EXCL. BTW

mr. H.H. Kelderhuis advocaat bij Kelderhuis Tempel Advocaten

LEERGANG ARBEIDSRECHT â€¢ DE ARTIKELEN

0072

NADELIGE GEVOLGEN VAN DE WWZ VOOR OPVOLGEND WERKGEVERSCHAP BIJ DOORSTART NA FAILLISSEMENT

Met de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ) per 1 juli 2015 heeft een fundamentele wijziging plaatsgevonden ten aanzien van de uitleg en het toepassingsbereik van

opvolgend werkgeverschap. Van opvolgend werkgeverschap is sprake als een werknemer meerdere

arbeidsovereenkomsten achter elkaar heeft met verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichtte arbeid geacht worden elkaars opvolger te zijn. De wijziging met betrekking tot opvolgend werkgeverschap onder de WWZ is met name van belang in het geval van een doorstart na faillissement en vooral als de doorstart heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van de WWZ.

In dit artikel wordt, aan de hand van inmiddels beschikbare jurisprudentie, deze wijziging en de gevolgen daarvan bij een doorstart na faillissement besproken, mede bezien in het licht van de (gewijzigde) ketenregeling en de ingevoerde transitievergoeding.

Regelgeving tot 1 juli 2015

Onder het oude recht (het recht vóór 1 juli 2015) bestond in eerste instantie onduidelijkheid over de vraag of bij een doorstart na faillissement, waarbij het personeel uit de gefailleerde onderneming overgenomen werd door de doorstartende partij, sprake was van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2

BW. In 2006 heeft de Hoge Raad daarin duidelijkheid verschaft met het arrest Boekenvoordeel/Isik.1 De Hoge

Raad heeft in dit arrest beslist dat toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW niet is beperkt tot (voorkoming van)

misbruiksituaties (situaties waarbij opvolging van werkgevers bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten wordt ingezet om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te voorkomen), maar dat ook bij een doorstart sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW.

Gevolg van dit arrest van de Hoge Raad was dat vanaf dat moment in het geval van een doorstart bij het

aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst rekening moest worden gehouden met het arbeidsverleden van de werknemers van de werkgever die failliet was gegaan. Immers, omdat de arbeidsovereenkomsten van die werknemers van vóór het faillissement meetelden in het kader van de ketenregeling (artikel

7:668a lid 1 BW), was dit arbeidsverleden van belang bij de beantwoording van de vraag of een nieuwe

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege converteerde in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

In 2012 heeft de Hoge Raad het arrest Van Tuinen/Taxicentrale Wolters2 gewezen, waarmee het begrip

‘opvolgend werkgeverschap’ nader is uitgewerkt. De Hoge Raad heeft in dit arrest aansluiting gezocht bij de

jurisprudentie met betrekking tot de rechtsgeldigheid van een proeftijdbeding bij opvolgend werkgeverschap. 1 HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782, JAR 2006/190 (Boekenvoordeel/Isik). 2 H R 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, JAR 2012/150 (Van Tuinen / Taxicentrale Wolters).

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

De Hoge Raad overweegt dat, om te kunnen spreken van opvolgend werkgeverschap, niet alleen sprake moet zijn van het verrichten van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden, maar dat tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever ook ‘zodanige banden’ moeten bestaan, dat het door de laatste op grond van zijn

ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moet worden toegerekend aan de nieuwe (opvolgende) werkgever. Met dit aanvullende criterium heeft de Hoge Raad een extra drempel opgeworpen om van opvolgend werkgeverschap te kunnen spreken.

De vraag die overigens met het Van Tuinen-arrest nog open bleef, was of het dubbele criterium (dus zowel het criterium van ‘het verrichten van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden’ als het ‘zodanige banden’

criterium) ook zou gelden in de situatie waarbij sprake was van een doorstart na een faillissement, omdat het Van Tuinen-arrest niet is gewezen in een situatie waarbij sprake was van (een doorstart na) een

faillissement. Inmiddels is evenwel gebleken dat in de rechtspraak sinds 2012 (tot de inwerkingtreding van de WWZ), óók in gevallen van (doorstart na) faillissement aansluiting is gezocht bij het Van Tuinen-arrest door beide criteria toe te passen.

1 juli 2015: Wet Werk en Zekerheid

Met de inwerkingtreding van de WWZ op 1 juli 2015 is de uitleg en het toepassingsbereik van het opvolgend werkgeverschap fundamenteel gewijzigd. Hoewel uit de memorie van toelichting op deze wet blijkt dat de

wetgever oorspronkelijk van plan was om de tot dan toe geldende jurisprudentie toe te blijven passen, heeft de wetgever uiteindelijk toch een andere keuze gemaakt. Bij nader inzien is de regering, zo blijkt uit de

Nota van wijziging van 3 februari 2014,3 tot de conclusie gekomen dat de invulling die in deze jurisprudentie

(NB: het Van Tuinen/Taxicentrale Wolters arrest) gegeven wordt aan het opvolgend werkgeverschap

voor de toepassing van de ketenbepaling (en in het verlengde daarvan de bepaling met betrekking tot de

transitievergoeding) te beperkt is. De wetgever heeft er vervolgens uitdrukkelijk voor gekozen om te breken met de tot dan toe gehanteerde reikwijdte van opvolgend werkgeverschap door vast te stellen dat het doel

van de ketenbepaling is dat de werknemer na zekere tijd, of na een aantal tijdelijke contracten, de zekerheid van een vaste arbeidsovereenkomst moet krijgen en dat daarom in het kader van de ketenbepaling en de transitievergoeding geen inzicht hoeft te bestaan in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.

Met de inwerkingtreding van de WWZ is het criterium voor opvolgend werkgeverschap dus beperkt tot het

verrichten van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden bij de vorige en de nieuwe werkgever en is het niet

langer vereist dat de nieuwe werkgever inzicht heeft in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer,

zo volgt ook nadrukkelijk uit de huidige tekst van artikel 7:668a lid 2 BW. Het “zodanige banden” criterium lijkt daarmee losgelaten.

Met de inwerkingtreding van de WWZ is ook de transitievergoeding (artikel 7:673 BW) ingevoerd. De werkgever is op grond van de WWZ aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd als de

arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd (of niet verlengd) of op initiatief van de werknemer in het geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever én de

arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden geduurd heeft en de werknemer 18 jaar of ouder is. Voor de berekening van de duur van die 24 maanden is het opvolgend werkgeverschap van belang.

Voorts is nog relevant dat de WWZ ook voorziet in een wijziging ten aanzien van de ketenregeling

(artikel 7:668a lid 1 BW). Waar het voorheen mogelijk was om 3 tijdelijke arbeidsovereenkomsten achter elkaar af te sluiten met tussenpozen van maximaal 3 maanden, waarbij de gezamenlijke duur van deze

arbeidsovereenkomsten (inclusief de tussenpozen) niet langer dan 36 maanden mocht bedragen voordat

3 Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 3.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstond, is in de WWZ bepaald dat weliswaar nog steeds 3 tijdelijke arbeidsovereenkomsten achtereenvolgens afgesloten mogen worden, maar de totale

duur van de keten mag maximaal 24 maanden bedragen, waarbij de keten pas wordt onderbroken indien er gedurende een periode van tenminste 6 maanden geen arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat.

Gevolgen van de wetswijzigingen

Een belangrijk gevolg van de nieuwe wetgeving en met name van het loslaten van het ‘zodanige banden’ criterium, is dat een nieuwe werkgever bij een doorstart na faillissement veel sneller aangemerkt zal

worden als opvolgend werkgever, ongeacht of deze werkgever op enige wijze inzicht heeft verkregen in de hoedanigheid en geschiktheid van de over te nemen werknemers. Zodra een werkgever bij een

doorstart na faillissement werknemers in dienst neemt die voorheen werkzaam waren bij de werkgever die inmiddels failliet is gegaan en die werknemers dezelfde (of soortgelijke) werkzaamheden laat

verrichten is reeds sprake van opvolgend werkgeverschap. Dit geldt ten aanzien van werknemers met

arbeidsovereenkomsten voor zowel bepaalde als onbepaalde tijd. Gevolg van opvolgend werkgeverschap is dat de arbeidsjaren die de overgenomen werknemers werkzaam waren bij de vorige werkgever

meetellen bij de vaststelling van de lengte van het (totale) dienstverband van de betreffende werknemers. Niet alleen betekent dit dat de opvolgend werkgever in het kader van de (kortere) ketenregeling

veel sneller (en mogelijk zelfs ongemerkt) werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor

onbepaalde tijd in dienst krijgt, maar ook betekent dit dat de opvolgend werkgever, bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst(en) met een of meerdere werknemers, de transitievergoeding is verschuldigd die wordt berekend op basis van het gehele dienstverband en dus inclusief de jaren bij de vorige (failliete) werkgever. Daarnaast wordt de opvolgend werkgever geconfronteerd met langere opzegtermijnen

vanwege het meetellen van de dienstjaren bij de vorige werkgever. Financieel kan dit zodoende grote nadelige gevolgen voor de nieuwe (opvolgend) werkgever opleveren.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

In de praktijk

Inmiddels zijn de eerste uitspraken bekend in situaties waarbij sprake was van doorstart na faillissement en waarbij de vraag voorlag of sprake was van opvolgend werkgeverschap in de zin van de WWZ.

Met name de beschikking van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 15 januari 20164 laat zien wat de gevolgen van de WWZ in de praktijk kunnen zijn op een doorstart na faillissement die vóór de inwerkingtreding van de WWZ heeft plaatsgevonden.

Kort weergegeven ging het in deze zaak om de volgende feiten. Constar International Holland (plastic) B.V. (hierna: Constar International) is op 28 mei 2014 failliet verklaard en de curator heeft daarop de

arbeidsovereenkomsten met de werknemers opgezegd. UTB International B.V. (hierna: UTB) heeft de onderneming van Constar International overgenomen en een deel van haar activiteiten voortgezet in de daarvoor opgerichte nieuwe vennootschap Constar Plastic B.V. (hierna: Constar). Constar neemt uiteindelijk 23 van de 51 werknemers die werkzaam waren bij het failliete Constar International voor

bepaalde tijd in dienst. Met deze werknemers werden arbeidsovereenkomsten gesloten voor 3 maanden, die vervolgens zijn verlengd met een jaar tot 10 september 2015. Vanwege slechte financiële resultaten van Constar heeft UTB besloten de activiteiten van Constar te beëindigen en heeft zij de werknemers bericht dat de arbeidsovereenkomsten op 10 september 2015 van rechtswege zouden eindigen.

De werknemers hebben zich vervolgens op het standpunt gesteld dat sprake is van opvolgend

werkgeverschap en dat de arbeidsovereenkomsten onregelmatig zijn opgezegd. Zij vorderen in de

procedure bij de kantonrechter in Arnhem (voor zover hier van belang) veroordeling van Constar tot betaling van transitievergoedingen.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap en of (als daarvan

sprake is) na een doorstart na faillissement aanspraak kan worden gemaakt op de transitievergoeding. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de bepalingen ten aanzien van opvolgend werkgeverschap

onder de WWZ veranderd zijn ten opzichte van hetgeen onder oud recht gold, waarbij van belang is

dat onder oud recht de eis werd gesteld dat er ‘zodanige banden’ moesten zijn tussen de oude en de nieuwe werkgever na een doorstart bij faillissement. De kantonrechter verwijst daarbij naar het Van Tuinen-arrest.

Dit ‘zodanige-banden’ criterium speelt volgens de kantonrechter onder het nieuwe recht geen rol meer. In beginsel geldt de WWZ onverkort voor alle arbeidsovereenkomsten die op 1 juli 2015 bestonden. Daarop is in artikel XXIIe lid 2 van het overgangsrecht bij de WWZ een uitzondering gemaakt voor wat betreft de ketenregeling, maar deze overgangsbepaling ziet niet op de situatie hoe opvolgend

werkgeverschap moet worden vastgesteld indien sprake is van verschillende werkgevers. De kantonrechter gaat er vervolgens vanuit dat de overgangsbepalingen niet zien op het opvolgend werkgeverschap en dat

op dat punt dus sprake moet zijn van onmiddellijke werking. Maar, omdat dit enigszins geweld doet aan de

rechtszekerheid, ter voorkoming waarvan de wetgever blijkens de Memorie van Toelichting bij de WWZ juist

de overgangsbepaling ten aanzien van de ketenregeling heeft opgenomen, ziet de kantonrechter voldoende aanleiding om die overgangsbepaling ook toepasselijk te achten op het opvolgend werkgeverschap.

Derhalve moet in onderhavige situatie de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap beoordeeld

worden naar oud recht, zodat het ‘zodanige-banden’-criterium daarbij een rol speelt. De kantonrechter is van oordeel dat, vanwege de rol die een directielid van Constar International heeft gespeeld bij het aangaan van de arbeidsovereenkomsten tussen de werknemers en Constar, voldoende aannemelijk is geworden

4 Ktr. Arnhem 15 januari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:190, JAR 2016/48.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

dat zodanige banden bestonden tussen Constar International en Constar. De kennis van het directielid ten aanzien van de geschiktheid van de werknemers wordt aan Constar toegerekend.

Constar stelt zich op het standpunt dat de aanzegging geen opzegging is en dat derhalve de

arbeidsovereenkomsten niet zijn geëindigd. De kantonrechter oordeelt daarop dat in casu sprake is van

arbeidsovereenkomsten waarvan Constar dacht dat het arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd waren, maar waarvan gebleken is dat deze in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn overgegaan. De aanzegging krijgt in dat geval het karakter van een mededeling die is gericht op beëindiging van de

arbeidsovereenkomst als deze ook zo is opgevat door de werknemer. Ook is na 10 september 2015 feitelijk

geen invulling meer aan de arbeidsovereenkomsten gegeven. Derhalve zijn de arbeidsovereenkomsten door opzegging geëindigd.

Ten aanzien van de verschuldigdheid van de transitievergoeding oordeelt de kantonrechter dat artikel

7:673c lid 1 BW bepaalt dat de failliete werkgever deze vergoeding niet langer verschuldigd is. Maar volgens de kantonrechter strekt deze bepaling er evenwel niet toe een ‘knip’ aan te brengen in het opvolgend werkgeverschap van voor en na het faillissement als het gaat om de arbeidsduur die meetelt voor de

transitievergoeding. De volledige arbeidsduur van voor het faillissement telt daarom mee voor de berekening van de transitievergoeding.

Gevolg van deze beschikking is derhalve dat de nieuwe werkgever, Constar, als opvolgend werkgever is aangemerkt, waarmee zij zelf vooraf geen rekening heeft gehouden en dat bovendien een

transitievergoeding is verschuldigd aan de werknemers wiens arbeidsovereenkomst door Constar is

opgezegd, waarbij óók de arbeidsjaren van voor het faillissement meetellen. Dit leverde een grote financiële strop op voor Constar die deze gevolgen bij het overnemen van het personeel van Constar International nimmer heeft voorzien.

Hoger Beroep

Constar heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de kantonrechter Arnhem. In hoger beroep heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden5 bij arrest van 14 juni jl. (voor zover hier van belang), anders dan de

kantonrechter, geoordeeld dat er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, omdat niet is voldaan aan het “zodanige-banden” criterium. De rol die een directielid heeft gespeeld bij de selectie van de

werknemers met wie vervolgens een contractbespreking heeft plaatsgevonden is onvoldoende om te

oordelen dat sprake is van ‘zodanige banden’ tussen Constar en Constar International. Constar is volgens het Hof materieel beschouwd niet dezelfde werkgever als Constar International. Omdat volgens het Hof

geen sprake is van opvolgend werkgeverschap is Constar geen transitievergoeding verschuldigd aan de werknemers, omdat de arbeidsovereenkomsten korter hebben geduurd dan 24 maanden.

Hoewel de beschikking van de kantonrechter in Arnhem is vernietigd, deelt het Hof wel het oordeel van de kantonrechter dat in situaties waarbij een doorstart na faillissement heeft plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 (het moment waarop de WWZ in werking trad) het oude recht van toepassing is, en dat in die gevallen

derhalve derhalve het ‘zodanige banden’ criterium een rol speelt. Bij een doorstart die heeft plaatsgevonden na 1 juli 2015 geldt dit criterium niet meer.

Ondanks dat in deze zaak volgens het Hof niet aan het ‘zodanige banden’ criterium is voldaan, zal dat in veel

andere situaties waarbij sprake is geweest van een doorstart voor 1 juli 2015 wel het geval zijn. Voor Constar liep het uiteindelijk goed af nu zij geen transitievergoedingen (meer) verschuldigd was, maar voor menig

andere (opvolgend) werkgever kunnen de financiële gevolgen groot zijn. Immers, in die gevallen waar een

5 Hof Arnhem- Leeuwarden 14 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4977, JAR 2016/192.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

doorstart heeft plaatsgevonden op een moment dat de WWZ nog niet in werking was getreden ondervindt de opvolgend werkgever nu de nadelige gevolgen van de WWZ als zij de arbeidsovereenkomst met een

werknemer wil opzeggen, omdat in dat geval een transitievergoeding is verschuldigd waarbij rekening moet worden gehouden met de dienstjaren van voor het faillissement en/of de doorstart.

Na dit arrest van het Hof zijn nog enkele uitspraken van kantonrechters in vergelijkbare situaties

gepubliceerd die in lijn zijn met de uitspraak van de kantonrechter Arnhem zoals hiervoor besproken voor

wat betreft de uitleg en reikwijdte van opvolgend werkgeverschap en de verschuldigdheid en berekening van de transitievergoeding.6

Conclusie

De WWZ kan, zo illustreert de hiervoor besproken en aangehaalde jurisprudentie, voor opvolgende

werkgevers bij een doorstart na faillissement behoorlijk grote (financiële) gevolgen hebben. Ten eerste omdat de reikwijdte van de definitie van opvolgend werkgeverschap is vergroot ten opzichte van het oude recht.

Door het loslaten van het ‘zodanige banden’ criterium is veel sneller sprake van opvolgend werkgeverschap dan voorheen. Daarnaast zal de opvolgend werkgever veel eerder een hogere transitievergoedingen

verschuldigd zijn als hij afscheid wil nemen van bij een doorstart na faillissement overgenomen werknemers, omdat ook de dienstjaren bij de vorige werkgever meetellen bij de berekening van de totale lengte van het

dienstverband. Tevens wordt de opvolgend werkgever hierdoor geconfronteerd met langere opzegtermijnen. Het verkorten van de ketenregeling tot maximaal 24 maanden heeft tot gevolg dat veel eerder van

rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, waardoor ook eerder de verplichting tot betaling van een (hogere) transitievergoeding voor de (opvolgend) werkgever ontstaat bij beëindiging van het dienstverband.

Als een opvolgend werkgever zich onvoldoende bewust is van het feit dat hij als zodanig wordt aangemerkt in het kader van de WWZ, kan het financieel nadeel flink oplopen als de arbeidsovereenkomsten met de

overgenomen werknemers (alsnog) worden beëindigd. Dit geldt zeker in het geval de doorstart en overname

van werknemers heeft plaatsgevonden na inwerkingtreding van de WWZ, want als de doorstart en overname vóór die tijd heeft plaatsgevonden zou het oude recht van toepassing kunnen zijn en daarmee mogelijk ook nog het ‘zodanige banden’ criterium zoals dat voorheen gold, hetgeen de drempel voor opvolgend werkgeverschap verhoogt.

Vast staat in ieder geval dat een doorstart onder de WWZ minder aantrekkelijk is dan voorheen, althans voor zover dit wordt bezien vanuit arbeidsrechtelijk perspectief voor werkgevers. De keerzijde is uiteraard dat, als

werkgevers vanwege de gevolgen van opvolgend werkgeverschap onder de WWZ minder snel bereid zijn bij een doorstart werknemers over te nemen, veelal werknemers met langere dienstverbanden (en dus vooral de oudere, meer ervaren, werknemers) het slachtoffer zullen worden. Een gevolg dat haaks staat op de bedoelingen van de WWZ.

ktr. Lelystad 21 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4242 en ktr. ’s-Hertogenbosch 31 augustus 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:4849.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

CUM

LAU

LEERGANG ARBEIDSRECHT â€¢ DE ARTIKELEN

mr. M. Groen advocaat bij Vink & Partner Legal and Tax

LEERGANG ARBEIDSRECHT â€¢ DE ARTIKELEN

HOEVEEL RUIMTE IS ER VOOR EEN VERGOEDING NAAST DE TRANSITIEVERGOEDING?

0073

Met de invoering van de Wwz is een nieuw vergoedingenstelsel gaan gelden. De kantonrechtersformule alsmede de schadevergoeding na een kennelijk redelijk ontslag zijn afgeschaft.

De onder de Wwz geldende vergoedingen kunnen – ruwweg – in drie groepen worden verdeeld, namelijk (i) de transitievergoeding, (ii) de billijke vergoeding en (iii) de gefixeerde schadevergoeding.

Besproken wordt wanneer plaats is voor een vergoeding naast de transitievergoeding die bedoeld is ter compensatie van het ontslag en beoogt de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken en of sprake kan zijn van een – kort gezegd – cumulatie van vergoedingen. Daarnaast wordt gekeken naar

eventuele overige vergoedingen, namelijk schadevergoeding in het kader van een ontbinding op grond van artikel 7:686 BW alsmede een eventuele vergoeding op grond van artikel 7:611 BW.

Billijke vergoeding

De billijke vergoeding komt op meerdere plaatsen in de Wwz voor. In alle gevallen geldt dat deze naast de

transitievergoeding kan worden toegekend, maar niet afhankelijk is van de transitievergoeding. Zo kan sprake zijn van beëindiging van een dienstverband van korter dan twee jaar, in welk verband geen aanspraak op een transitievergoeding bestaat, maar wel een billijke vergoeding kan worden toegekend.

Uitgangspunt is dat de billijke vergoeding een additionele vergoeding betreft die slechts in uitzonderlijke gevallen - wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever - naast de

transitievergoeding mag worden toegekend. Het moet gaan om een dermate verwijtbaar gedrag van de

werkgever dat dit bestraft dient te worden.1 2 Als de rechter in een specifiek geval oordeelt dat sprake is van

een dergelijk verwijtbaar handelen of nalaten, dient hij de hoogte van de billijke vergoeding vast te stellen.

Onduidelijk is hoe de rechter deze hoogte moet vaststellen. De rechter moet de hoogte van de vergoeding bepalen op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden

van het geval, hetgeen inhoudt dat criteria als loon en lengte van het dienstverband hierbij geen rol spelen,

nu deze criteria geen verwijtbaarheid uitdrukken. Evenmin kan in de billijke vergoeding tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om in die gevolgen te voorzien, omdat dit reeds is verdisconteerd in de

transitievergoeding.3 Welke criteria wel meegewogen dienen te worden is onduidelijk, hetgeen ertoe leidt dat de jurisprudentie op dit punt een diffuus beeld laat zien, waarover hierna nog meer.

Altijd ernstige verwijtbaarheid?

De gevallen waarin in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever een billijke

vergoeding kan worden toegekend zijn geregeld in de artikelen 7:671b lid 8 sub c en lid 9 sub b BW (ontbinding op verzoek van werkgever), 7:671c lid 2 sub c en lid 3 sub b BW (ontbinding op verzoek van werknemer), 7:673 lid 9 (einde van rechtswege) en 7:682 lid 1 tot en met 3 BW (opzegging door werkgever).

1 Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 32-33. 2 U it de parlementaire geschiedenis volgt dat hierbij gedacht dient te worden aan situaties waarin sprake is van bijvoorbeeld discriminatie door de werkgever, veronachtzaming van re-integratieverplichtingen, het aanvoeren van een valse grond voor ontslag etc. 3 Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 32-33.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Anders dan bij de hiervoor genoemde artikelen geldt dat in de gevallen waarin de opzegging wordt vernietigd

op grond van artikel 7:681 BW of waarin de wederindiensttredingsvoorwaarde van artikel 7:682, lid 4 en 5 BW is geschonden, de werknemer in plaats van vernietiging of herstel om een billijke vergoeding kan verzoeken

zonder dat op grond van voormelde artikelen sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de parlementaire geschiedenis4 volgt dat hiervoor gekozen is, omdat in deze gevallen al

invulling is gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid. Sommige auteurs betogen in dit verband dat ook al wordt in artikel 7:681 BW de billijke vergoeding niet gekoppeld aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, de toe

te kennen billijke vergoeding in alle gevallen dezelfde is; de opsomming van artikel 7:681 BW dient te worden

gezien als een uitwerking van ernstig verwijtbaar handelen. Dit zou betekenen dat er geen onderscheid bestaat tussen verschillende typen billijke vergoedingen.5

Ik meen dat in het geval bijvoorbeeld opzegging heeft plaatsgevonden in strijd met het discriminatieverbod (artikel 7:681, lid 1 sub c BW) voormeld uitgangspunt zonder meer gevolgd kan worden. Een en ander ligt

naar mijn mening echter anders indien de werkgever zonder daartoe enige opzet te hebben, heeft opgezegd in strijd met een opzegverbod (artikel 7:681, lid 1 sub b BW). De vraag is mijns inziens gerechtvaardigd of in

een dergelijk geval gezegd kan worden dat het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever reeds gegeven is. Mogelijk kan gesteld worden dat de werkgever ter zake een verwijt gemaakt kan worden

(hij had een en ander beter moeten nagaan), maar of een dergelijk verwijt op eenzelfde lijn gesteld kan worden als het ernstige verwijt ter zake bijvoorbeeld discriminatie van de werknemer, valt toch zeker te betwijfelen. Dit laatste lijkt ook steun te vinden in de rechtspraak. Zo valt uit een vonnis van de kantonrechter van de

rechtbank Overijssel op te maken dat het voor de bepaling van de hoogte van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 BW (als de werknemer bij ontslag op staande voet niet kiest voor vernietiging, maar

een billijke vergoeding) verschil maakt of het ontslag op staande voet geen stand houdt omdat de gestelde

dringende reden in het geheel niet is komen vast te staan of omdat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Het eerste, aldus de kantonrechter, leidt tot een hogere vergoeding dan bij de vernietiging van een ontslag omdat

de dringende reden wel vaststaat maar het ontslag niet onverwijld is gegeven, of ingeval de ontslagreden wel bestaat maar (net) niet voldoende dringend wordt geacht.6

Kort en goed, in de meeste gevallen dient sprake te zijn van ernstige verwijtbaarheid, maar niet altijd.

De drempel van ernstige verwijtbaarheid ligt hoog; pas als men die over is, wordt toegekomen aan de

hoogte van de vergoeding die in verhouding moet staan tot de verwijtbaarheid. Geldt de eis van ernstige verwijtbaarheid niet, dan betekent dit naar mijn mening dat evenals in het hiervoor genoemde voorbeeld hiermee bij de vaststelling van de vergoeding rekening gehouden moet worden.

Omvang vergoeding onduidelijk

De verschillen in de hoogte van de billijke vergoeding zijn groot. Wel kan in zijn algemeenheid gesteld worden

dat de gemiddelde, bij beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever betaalde, vergoeding lager ligt dan voorheen bij de kantonrechtersformule.7 Tegelijk blijkt dat de toegekende billijke vergoedingen sterk uiteen lopen van 0,13 mnd/dj tot 5,56 mnd/dj.8

Tevens valt op dat de rechter - zeker in die gevallen waarin een hogere billijke vergoeding wordt toegekend -

wel degelijk omstandigheden als loon, lengte dienstverband en gevolgen voor de werknemer laat meewegen.

4 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 61 en 2013/14, 33818, C, p. 113. 5 Z ie mr. dr. P. Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid? Tijdschrift Arbeidsrechtspraktijk nummer 1, januari 2014. 6 Kantonrechter rechtbank Overijssel 1 april 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1205. 7 Uit het VAAN-VvA Evaluatieonderzoek WWZ 2016 volgt dat zowel de gepubliceerde als niet gepubliceerde rechtspraak tussen 1 juli 2015 en 1 juni 2016 laat zien dat de hoogte van de billijke vergoeding lager is dan de gemiddeld toegewezen vergoeding van 1,34 mnd/dj voor invoering van de WWZ. 8 VAAN-VvA Evaluatieonderzoek WWZ 2016, p. 27.

LEERGANG ARBEIDSRECHT â€˘ DE ARTIKELEN

Zo weegt het Hof Den Haag in zijn arrest van 22 maart 2016 mee dat werkneemster zich genoodzaakt heeft

gezien om op 63-jarige leeftijd, na een langdurig dienstverband, enkele jaren voor haar pensioendatum, terwijl zij bovendien gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in

te dienen, terwijl de kansen van werkneemster op de arbeidsmarkt vrijwel nihil zijn en zij door de beëindiging forse inkomens- en pensioenschade lijdt. Het hof is van oordeel dat deze gevolgen in de gegeven situatie

niet volledig geacht kunnen worden te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding, hetgeen illustreert dat toekenning van alleen de transitievergoeding als compensatie voor de inkomensschade die de ontbinding

tot gevolg heeft, tot een onaanvaardbare uitkomst kan leiden. In een dergelijk geval zal de rechter daarom gehouden zijn bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening te houden met de aan de

gedragingen van de werkgever toe te rekenen inkomens- en pensioenschade, voor zover deze het bedrag van de transitievergoeding evident overschrijdt. Het hof bekrachtigt dan ook de eerder door de kantonrechter aan werkneemster toegekende billijke vergoeding van € 50.000.9

Ook bij de toekenning van een van de hoogste billijke vergoedingen tot op heden heeft de rechter expliciet rekening gehouden met het loon en de lengte van het dienstverband van werknemer. Zo oordeelde de

kantonrechter Arnhem dat gelet op de onberispelijke staat van dienst en een trouw dienstverband van 28

jaar, van werkgever had mogen worden verwacht dat hij zelf met werknemer in gesprek was gebleven en had getracht om een mogelijk geschaad vertrouwen in werknemer te herstellen. Dit nalaten levert ernstig

verwijtbaar handelen van werkgever op. Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding (€ 90.000) houdt de kantonrechter rekening met alle omstandigheden van het geval waaronder het gegeven dat het

brutoloon van werknemer ongeveer twee keer zo hoog is als het maximumdagloon voor de WW-uitkering.10 Dit laatste speelde ook een rol bij een billijke vergoeding die uiteindelijk op een bedrag van € 141.500 werd vastgesteld.11

9 Hof Den Haag 22 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:715. 10 Kantonrechter Arnhem 25 februari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1534. 11 Kantonrechter Gelderland 14 december 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:7113.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

De kantonrechter overwoog hier dat de werknemer bij einde dienstverband 46 jaar oud is en 7 jaar in dienst van werkgever alsmede dat de opzegging (van het dienstverband met de statutair bestuurder/ werknemer) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van werkgever nu het werkgever enkel te doen was de arbeidsovereenkomst op te zeggen, daarbij de re-integratie van werknemer negerend.

Hoewel de transitievergoeding wordt geacht te voorzien in de bescherming van de werknemer tegen

alle inkomensgevolgen van een ontslag, weegt de kantonrechter bij de bepaling van de hoogte van de

billijke vergoeding mee dat het brutoloon van werknemer aanzienlijk hoger is dan het maximumdagloon

voor de WW-uitkering. In dit verband wijst de kantonrechter nog erop dat het niet mogelijk moet zijn een

arbeidsovereenkomst zonder redelijke grond op te zeggen zonder een financiële compensatie van enige

omvang verschuldigd te zijn. Met andere woorden: de kantonrechter wijst hierbij op het punitieve karakter van de billijke vergoeding, terwijl hij tevens rekening houdt met elementen als loon en lengte dienstverband.

Gefixeerde schadevergoeding

Naast de transitievergoeding en de billijke vergoeding kent de Wwz de zogenaamde gefixeerde

schadevergoeding. Deze vergoeding wordt de partij (werkgever of werknemer) die niet de juiste opzegtermijn

in acht neemt, verschuldigd aan de andere partij (vergelijk de zogenaamde gefixeerde schadevergoeding (die

voor de Wwz verschuldigd was in het geval van onregelmatige opzegging; de volledige schadevergoeding die toen in plaats van de gefixeerde schadevergoeding kon worden gevorderd, komt in de Wwz niet meer voor)).

Daarnaast is degene die (werkgever of werknemer) door opzet of schuld aan de wederpartij een directe reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, aam de wederpartij een vergoeding verschuldigd indien die partij om die reden daadwerkelijk heeft opgezegd.

Uitgangspunt is dat de hoogte van de gefixeerde vergoeding gelijk is aan het loon over de termijn dat de

arbeidsovereenkomst had behoren voort te duren, of de termijn dat de arbeidsovereenkomst had voortgeduurd bij het in acht nemen van de juiste opzegtermijn. De rechter kan de vergoeding matigen of verhogen.

Cumulatie

Kunnen de hiervoor genoemde vergoedingen ook samenlopen? Voor wat betreft de transitievergoeding en de billijke vergoeding is dit duidelijk, maar kan daarnaast ook nog sprake zijn van samenloop met de gefixeerde schadevergoeding? Het antwoord hierop luidt bevestigend.

De Hoge Raad sanctioneerde in een recent arrest12 het oordeel van het hof dat – kort gezegd - cumulatie van

een gefixeerde schadevergoeding en een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (oud ontslagrecht) mogelijk is.

Rechtbank Amsterdam 16 augustus 201613

Een mooi voorbeeld van een dergelijke samenloop inclusief transitievergoeding volgt uit een recent vonnis van de rechtbank Amsterdam. In deze kwestie had een filiaalmanager van Praxis als relatiegeschenk een

cadeaubon aangenomen van €100. De rechtbank oordeelde het in dit verband gegeven ontslag op staande voet – wegens het ontbreken van een dringende reden - niet rechtsgeldig en kende aan werknemer een transitievergoeding, billijke vergoeding en gefixeerde schadevergoeding toe.

In het kader van deze cumulatie overwoog de kantonrechter – kort gezegd - dat weliswaar in de parlementaire

geschiedenis is opgemerkt dat een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon kan worden verdisconteerd in

12 Hoge Raad 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:217. 13 E CLI:RBAMS:2016:5015.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

de billijke vergoeding, maar dat in het onderhavige geval de billijke vergoeding uitsluitend gerelateerd aan het

verwijt dat Praxis ten aanzien van de beëindiging van het dienstverband viel te maken (waarbij ook de eigen rol van de filiaalmanager is betrokken) en daarmee dus niet ook gebaseerd op het loon dat de filiaalmanager door het ontslag ten onrechte niet heeft genoten. Bij toekenning van de gefixeerde schadevergoeding zou dan ook geen overlap met de billijke vergoeding ontstaan.

Schadevergoeding

Artikel 7:686 BW biedt de mogelijkheid om in geval van – kort gezegd – wanprestatie naast ontbinding van de arbeidsovereenkomst tevens schadevergoeding te vorderen. Hoewel in de praktijk niet vaak gebruik

gemaakt wordt van artikel 7:686 BW, kan het toch van grote praktische waarde zijn. Dit blijkt onder meer uit

een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 december 201514, waarin een werknemer een verzoek om

ontbinding alsmede schadevergoeding baseert op artikel 7:686 BW.

Rechtbank Rotterdam

Werknemer is in mei 2015 benaderd door een (door Imtech ingeschakelde) headhunter voor de functie van algemeen directeur van Imtech Marine B.V. In juli 2015 komen partijen overeen dat werknemer op 1 oktober 2015 in dienst treedt voor onbepaalde tijd, zonder proeftijd en onder toekenning van een

salaris dat € 50.000 bruto per jaar hoger is dan dat bij zijn – dan nog – huidige werkgever alsmede een sign-on bonus en een aandelen gerelateerde beloning bij indiensttreding. Hierop heeft werknemer zijn

arbeidsovereenkomst met zijn toenmalige werkgever opgezegd. Vóór aanvang van het dienstverband, op 13 augustus 2015, failleert Royal Imtech N.V. De nieuwe aandeelhouders van Imtech Marine B.V.

weigeren uitvoering te geven aan de arbeidsovereenkomst in verband met een gebrek aan specifieke (maritieme) ervaring en aan herstructurering van een bedrijf als Imtech bij werknemer. In dit verband

verzoekt Imtech ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671 b lid 1 sub a juncto

7:669, lid 3 sub h BW. Werknemer heeft met zijn verweerschrift tevens een tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend alsmede schadevergoeding gevorderd.

De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek van Imtech afgewezen bij gebreke van – kort gezegd – een voldragen ontslaggrond. Ter zake het zelfstandig tegenverzoek van werknemer overweegt de kantonrechter dat Imtech - door werknemer niet toe te laten tot de afgesproken werkzaamheden en

eerst nadat werknemer ter zake een kort geding had geïnitieerd toe te zeggen het overeengekomen basissalaris te zullen betalen – tekort is geschoten in haar verplichtingen voortvloeiende uit de

arbeidsovereenkomst. Bezien dient echter te worden of sprake is van een ernstige wanprestatie, nu dit

vereist is voor een beroep op artikel 7:686 BW.15 Volgens de kantonrechter heeft Imtech te gemakkelijk

gedacht over de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst met werknemer te beëindigen. Imtech had zich de belangen van werknemer (veel beter) behoren aan te trekken en heeft zich tegenover werknemer niet als goed werkgever gedragen. De tekortkomingen van Imtech zijn voldoende ernstig om de

arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie te rechtvaardigen. Imtech is gehouden de door

werknemer dientengevolge geleden schade te vergoeden. Deze schade wordt door de kantonrechter geschat op een bedrag van maar liefst € 466.000. Daarbij wordt onder andere rekening gehouden

met de veronderstelling dat werknemer zijn baan bij Imtech en het daarbij behorende hogere salaris gedurende een achttal jaren zou hebben behouden.

14 ECLI:NL:RBROT:2015:9702. 15 Dit volgt onder meer uit Hoge Raad 20 april 1990, NJ 1990/702.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Verruiming vergoedingensystematiek?

Gezien de uitkomst in de hierboven besproken kwestie, lijkt een beroep op artikel 7:686 BW een mooie methode om de ruimte in het speelveld van de discussie omtrent ernstige verwijtbaarheid die speelt bij

de billijke vergoeding te vergroten, temeer nu via deze methode de werkelijk geleden schade gevorderd kan worden. Hoewel artikel 7:686 BW niet de strenge norm van ernstige verwijtbaarheid stelt, geldt

wel dat sprake moet zijn van een ernstige tekortkoming16. In dit licht meen ik dan ook dat daar waar

ontbonden zou kunnen worden op grond van wanprestatie, net zo goed kan worden opgezegd wegens

een dringende reden. Naar mijn mening vormt het beroep op artikel 7:686 BW dan ook een aanvullende rol in de vergoedingensystematiek, maar is het geen makkelijke(re) manier om een vergoeding ‘binnen te hengelen’. Wel kan het onder omstandigheden een goede manier zijn om een vergoeding voor de werkelijke schade te verkrijgen.

Artikel 7:611 BW

In de literatuur is gesproken over de vraag of onder de Wwz nog ruimte is voor een vergoeding op grond van artikel 7:611 BW. Zo ziet Sagel ook onder de Wwz mogelijkheden voor een beroep op de in artikel

7:611 BW neergelegde norm van goed werkgeverschap.17 De zogenaamde Baijingsleer beoogt dubbele

compensatie voor strijd met de redelijkheid en billijkheid te voorkomen, maar voorziet er ook in dat als een

ontbindingsvergoeding niet compenseert voor bepaald slecht werkgeverschap, daarvoor alsnog een vordering kan worden ingesteld. In zijn oratie noemt Sagel in dit verband het voorbeeld van een werkgever die verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wangedrag van werknemer op een bedrijfsfeest,

aangevuld met wat beperkte kritiek op de kwaliteit van het werk. Werknemer erkent het wangedrag, maar stelt dat het gestelde disfunctioneren hem niet verweten kan worden vanwege een volledig gebrek aan

scholing door de werkgever. Daar waar voor de Wwz de rechter kon ontbinden wegens de combinatie van

beide gronden met een geringe vergoeding (gelet op de verwijtbaarheid bij de werknemer), kan de rechter nu uitsluitend op een - voldragen - grond ontbinden. Het gebrek aan scholing zou voor de Wwz kunnen worden geacht verdisconteerd te zijn in de door de kantonrechter toegekende vergoeding. Bij een ontbinding op de

zogenaamde e-grond (verwijtbaar handelen) zal bij een eventuele toekenning van een billijke vergoeding geen rekening gehouden worden met dit gebrek aan scholing, nu de hele grond ter zake disfunctioneren buiten

beschouwing is gebleven. De transitievergoeding ziet op een vergoeding bedoeld voor de transitie naar een

andere baan. Dit betekent, aldus het voorbeeld van Sagel, dat de genoemde vergoedingen niet voorzien in het verwijtbaar handelen van de werkgever ter zake het uitblijven van scholing in de eigen functie, waardoor een vordering uit hoofde van artikel 7:611 BW dus mogelijk is.

De opvatting van Sagel op dit punt lijkt zich vooralsnog te beperken tot een enigszins theoretische discussie.

In de rechtspraak is tot op heden in het midden gelaten midden of het mogelijk is om op grond van artikel 7:611 BW een vergoeding te vorderen naast een transitievergoeding en billijke vergoeding.18 Het is dus vooralsnog wachten op een eerste duidelijke uitspraak op dit punt.

Naar mijn mening zal er in de praktijk weinig ruimte zijn voor een vergoeding op grond van artikel 7:611 BW, nu onder de Wwz sprake moet zijn van een voldragen ontslaggrond waarbij de rechter zo nodig een billijke

vergoeding kan toekennen. Zeker nu blijkt dat rechters af en toe al geneigd zijn alle omstandigheden van het geval hierbij te betrekken, zal dit in de meeste gevallen afdoende zijn.

16 Zie in dit verband Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 2 februari 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:998 waarin is geoordeeld dat een vordering tot ontbinding wegens wanprestatie alleen toewijsbaar is indien die wanprestatie zodanig ernstig is dat zij het ingrijpende gevolg van een ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. 17 Oratie Prof. dr. Stefan F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules, 5 september 2014. 18 Hof Den Bosch 7 en 21 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1367 en ECLI:NL:GHSHE:2016:1538 alsmede rechtbank Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2016:3578.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Slotsom

Naast de transitievergoeding is onder omstandigheden plaats voor een billijke vergoeding en gefixeerde

schadevergoeding. Zolang deze vergoedingen elkaar niet overlappen, kunnen ze samenlopen. Naast deze

vergoedingen zijn andere vergoedingen mogelijk. Met name de schadevergoeding bij een geslaagd beroep

op artikel 7:686 BW is een serieus alternatief. Weliswaar geldt daarvoor dat sprake moet zijn van een ernstige

tekortkoming, maar als die drempel genomen is, stelt de rechter de schade vast aan de hand van de algemene schadebegrotingsregels van boek 6 BW. Hierbij wordt derhalve de vergoeding gebaseerd op de werkelijk

geleden schade. Eenmaal de drempel van ernstige verwijtbaarheid over bij de billijke vergoeding is volstrekt

onduidelijk welke vergoeding wordt toegekend. Onduidelijk is nog steeds welke factoren de rechter wel en niet mag meewegen bij de bepaling van de omvang van de schade. Uit de jurisprudentie volgt dan ook een heel diffuus beeld ter zake deze vergoeding. Dit maakt dat in voorkomende gevallen een beroep op artikel 7:686 BW en daarbij een vordering tot schadevergoeding zeer wel uitkomst kan bieden.

LEERGANG ARBEIDSRECHT â€˘ DE ARTIKELEN

mr. M.F.J. Os advocaat bij reijnders advocaten

LEERGANG ARBEIDSRECHT â€¢ DE ARTIKELEN

0074

DE BILLIJKE

VERGOEDING ‘PLUS’. De wetgever is in de WWZ vrij helder geweest over de voorwaarden en berekening van een aan werknemer uit te keren transitievergoeding. Indien een arbeidsovereenkomst die minimaal 24 maanden heeft geduurd op verzoek van de werkgever door de kantonrechter wordt ontbonden of door de werkgever wordt

opgezegd dan is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd. De wijze van berekening van de

transitievergoeding is bepaald in art. 7:673 BW. Het grote probleem met de transitievergoeding is echter dat, blijkens het recent door de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) en de Vereniging voor Arbeidsrecht (VvA) uitgevoerde ‘Evaluatieonderzoek WWZ 2016’, een meerderheid van 61% de transitievergoeding doorgaans niet toereikend acht om in de gevolgen van een ontslag te voorzien.1

Daar waar de kantonrechter onder het oude ontslagrecht nog beschikte over een ruime mogelijkheid om aan de werknemer een vergoeding toe te kennen, heeft de kantonrechter onder de WWZ dit ‘smeermiddel’ om

per geval de vergoeding te bepalen niet meer in zijn gereedschapskist. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan de kantonrechter naast de transitievergoeding een billijke vergoeding toekennen. Tijdens de parlementaire

behandeling van de WWZ is aangegeven dat het hier slechts om een ‘muizengaatje’ gaat. Mijn ervaring met ‘muizengaatjes’ in mijn studentenkamer in Amsterdam is dat wanneer je een muizengaatje met bouwschuim en staalwol dicht probeert te houden, er elders in de plint al snel een nieuw muizengaatje ontstaat of dat het

muizengaatje binnen mum van tijd en groter dan daarvoor wordt ‘uitgeknibbeld’. De vraag is natuurlijk of ook in het door de wetgever in de wanden van de WWZ gelaten muizengaatje zal gebeuren. Naast de transitie-

en billijke vergoeding bestaat nog de mogelijkheid van een gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:672 lid 9 en lid 10 BW (opzegging zonder inachtneming van de opzegtermijn) of art. 7:677 BW (ontslag op staande

voet van een tussentijds niet opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd). In deze laatst genoemde

bepalingen gaat het echter, kort gezegd, om een vergoeding wegens het ten onrechte voortijdig eindigen van de arbeidsovereenkomst. Hoewel vergoedingen kunnen cumuleren en deze gefixeerde schadevergoeding een drukkend effect zou kunnen hebben op een eventueel vast te stellen billijke vergoeding2 leent de

gefixeerde schadevergoeding zich mijns inziens een stuk minder voor oprekking in de rechtspraak. Bij de

billijke vergoeding bestaat dat risico wel. In deze bijdrage zal ik, na een korte introductie van de bedoelingen van de wetgever rondom de billijke vergoeding, de recente jurisprudentie op het gebied van de billijke vergoeding bespreken.

De billijke vergoeding: ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

Blijkens de parlementaire behandeling van de WWZ denkt de wetgever voor wat betreft de nut en noodzaak van het muizengaatje aan de volgende niet limitatief opgesomde voorbeelden3:

- als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de kantonrechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontbinding van de arbeidsovereenkomst;

- als de werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er als gevolg daarvan een onwerkbare situatie ontstaat en er niets anders rest dan de arbeidsovereenkomst te ontbinden;

1 VAAN-VVA, Evaluatieonderzoek WWZ 2016, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 29. 2 G erechtshof ’s-Hertogenbosch 23 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2512, r.o. 6.24. 3 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p.34.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

- als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is aan de situatie waar de werkgever zijn re-integratieverplichtingen jegens een zieke werknemer ernstig veronachtzaamd;

- de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig doel een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;

- de situatie waarin een werknemer als gevolg van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geraakt en dit het gevolg is van verwijtbaar onvoldoende zorg aan de zijde van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden op de werkvloer;

- de situatie waarin een werkgever een ontbindingsverzoek heeft ingediend wegens het disfunctioneren van

de werknemer, terwijl de werknemer niet in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Indien de kantonrechter vervolgens het ontbindingsverzoek afwijst en de werkgever de werknemer niet alsnog tot

de werkvloer wordt toegelaten om niet functioneren te verbeteren en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Dit is de zogenaamde ‘Asscher-escape’.4

De gemene deler van bovenstaande voorbeelden is dat er voor de toekenning van een billijke

vergoeding sprake dient te zijn van een ontbinding als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of

nalaten door de werkgever. De billijke vergoeding is voor ontbindingsverzoeken van werkgeverszijde geregeld in art. 7:671b lid 8 sub c BW en voor ontbindingsverzoeken van werknemerszijde in art.

7:671c lid 2 BW. In art. 7:673 lid 9 BW is de mogelijkheid geboden om in geval van een einde aan de

arbeidsovereenkomst van rechtswege, indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, een billijke vergoeding toe te kennen. Naast de hiervoor genoemde mogelijkheden van een billijke vergoeding bestaat op grond van art. 7:681 BW nog de mogelijkheid om een billijke

vergoeding toe te wijzen in plaats van vernietiging van de opzegging of op grond van art. 7:682 BW

indien niet om herstel van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht. In art. 7:683 lid 3 BW is voor de appelprocedure nog een aparte bepaling opgenomen omtrent een aan de werknemer uit te keren

billijke vergoeding. Indien in appel of na verwijzing in cassatie alsnog geoordeeld wordt dat een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ten onrechte is gehonoreerd, dan kan de rechter in plaats van alsnog herstel van de arbeidsovereenkomst bevelen eveneens kiezen voor het toekennen van een billijke vergoeding. Het is in dit geval geen billijke

vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, maar een alternatief voor herstel van de arbeidsrelatie. Rechters zijn voor wat betreft het toekennen van een billijke vergoeding dus over het algemeen met handen en voeten gebonden aan het al dan niet bestaan van een vorm van ernstig

verwijtbaar handelen of nalaten. Het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ werkt overigens twee kanten op. Indien de werkgever ernstig verwijtbaar handelt of nalaat loopt hij het risico dat er een billijke vergoeding wordt toegekend. Indien een werknemer ernstig verwijtbaar handelt of nalaat loopt hij het risico geen transitievergoeding te ontvangen.

Volgens de wetgever dient het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten met grote

terughoudendheid te worden toegepast. Echter, de voorbeelden die vervolgens in de parlementaire

behandeling worden aangehaald zijn niet allemaal even specifiek. Ik vraag mij af of met name ‘laakbaar gedrag als gevolg waarvan een verstoorde arbeidsrelatie ontstaat’ niet uitermate geschikt is als

‘kapstok’ om op termijn en geleidelijk in allerhande situaties een billijke vergoeding toe te kennen.

4 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 7, p. 133.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

De billijke vergoeding ‘plus’

Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding heeft de wetgever gesteld dat in de billijke vergoeding uitdrukkelijk niet het criterium besloten ligt of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen

van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen (ook wel aangeduid als ‘het gevolgencriterium’). Deze elementen worden geacht te zijn

verdisconteerd in de transitievergoeding. In het hierboven aangehaalde evaluatieonderzoek van de VAAN-

VvA rijst echter het beeld dat de wetgever (samen met de werkgeversverenigingen) kennelijk de enige is die die mening is toegedaan. De hoogte van de billijke vergoeding staat aldus de wetgever - naar haar aard -

in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever (en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer). Gelet op de aard van de billijke vergoeding past het, aldus de wetgever, niet

om criteria op te nemen omdat rechters de mogelijkheid moeten behouden om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het

geval. Dit betekent dat criteria als loon en lengte van het dienstverband die voorheen onderdeel uitmaakten van de kantonrechtersformule hierbij geen rol zouden hoeven te spelen. Op grond van het vorenstaande

zou je kunnen concluderen dat de transitievergoeding, waarvan de wetgever meent dat hierin de negatieve

gevolgen van een eindigend dienstverband voor de werknemer zijn verdisconteerd, naar oordeel van de rest van de actoren in het arbeidsrecht onvoldoende toereikend is. Voor het ‘ventiel’ om onbillijke situaties op te vangen, dat voorheen gevonden kon worden in de vergoeding op grond van de kantonrechtersformule,

zou de billijke vergoeding in de plaats kunnen komen. Dit zou voor werkgevers in potentie nadelig uit kunnen pakken omdat volgens de wetgever de mogelijk ten faveure van de werkgever begrenzende factoren als loon en duur van het dienstverband – zoals dat bij de kantonrechtersformule wel het geval was - voor de bepaling van de billijke vergoeding niet meer hoeven mee te spelen.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Of de soep werkelijk zo heet gegeten wordt en de billijke vergoeding van een muizengaatje, voor uitsluitend de gevallen van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten, zal worden opgerekt tot een billijke vergoeding ‘plus’ met gevallen waarin de kantonrechter toch recht wenst te doen aan de ontoereikendheid van de

transitievergoeding moet de rechtspraak op dit gebied uitwijzen. Ervaringen uit het verleden geven geen

garantie voor de toekomst maar iedereen weet dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ook ooit is

begonnen als muizengaatje maar dat dit zich uiteindelijk in de praktijk tot 1 juli 2015 heeft ontwikkeld tot een voornaamste route voor ontslag.

De rechtspraak

In een uitspraak van de kantonrechter te ´s-Hertogenbosch is aan werkneemster een billijke vergoeding toegekend van € 2.000,- omdat de werkgever het dienstverband met werkneemster wilde beëindigen vanwege haar ziekmelding. Werkgever gaf aan te twijfelen aan de ziekmelding van werkneemster.

De kantonrechter overwoog dat het niet aan een werkgever is een oordeel te vellen over de medische toestand van een werknemer. Naar oordeel van de kantonrechter was er daarom sprake was van een

ernstig verwijtbaar handelende werkgever. Voor wat betreft de hoogte van de toegekende billijke vergoeding overweegt de kantonrechter dat criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven spelen maar dat wel rekening kan worden gehouden met de financiële situatie van werkgever.5 Als variant op

de financiële situatie van werkgever heeft de kantonrechter te Leeuwarden in een uitspraak van

25 november 2011 overwogen dat het feit dat sprake is van een ‘kleine werkgever’ zich dient te vertalen in een ‘verhoudingsgewijs geringe vergoeding’.6

In een uitspraak van de kantonrechter te Eindhoven is een billijke vergoeding toegekend aan een werkneemster ad € 10.000,- in een situatie waarin een werkneemster geen recht had op een

transitievergoeding omdat haar dienstverband nog geen 24 maanden had geduurd. De kantonrechter kent

wegens het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever – werkgever diende direct een ontbindingsverzoek

in na beweerdelijk verwijtbaar handelen van de werkneemster zonder eerst in gesprek te gaan – wél een billijke vergoeding toe. Onder meer werd door de kantonrechter overwogen dat het een uitzonderlijke omstandigheid betreft dat werkneemster geen recht had op een transitievergoeding en dat zij direct zou terugvallen op een

WW-uitkering. Voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding is gekeken naar de verwachte periode (6

maandsalarissen in dit geval) die werkneemster nodig zou hebben om elders een baan te vinden.7 In een met

vorenstaande uitspraak vergelijkbare casus voor de kantonrechter te Rotterdam was eveneens sprake van een dienstverband korter dan 24 maanden en werd eveneens een billijke vergoeding toegekend ad € 10.000,-.8

In een zaak tussen een tandartsenmaatschap en een tandartsassistente voor de kantonrechter te

Amsterdam is een billijke vergoeding toegekend ad € 8.000,-. Werkgever had naar oordeel van de

kantonrechter bewust aangestuurd op een onherstelbare beschadiging van de arbeidsverhouding door

werkneemster, nadat zij niet akkoord was gegaan met een voorgestelde salarisverlaging en werkneemster

vervolgens verantwoordelijk te houden voor de slechte financiële situatie binnen de tandartsenpraktijk, geen

(zichtbaar) verbetertraject te gunnen en werkneemster geen coaching aan te bieden. Een motivering over de hoogte van de toegekende billijke vergoeding ontbreekt en lijkt ‘natte vinger werk’.9

5 6 7 8 9

Ktr. ´s-Hertogenbosch 22 september 2015, ECLI:NL:ROBR:2015:5552. Ktr. Leeuwarden 25 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5423. Ktr. ’s-Hertogenbosch 1 oktober 2015, ECLI:NL:ROBR:2015:6107. Ktr. Dordrecht 11 december 2015, AR Updates 2016/0011. Ktr. Amsterdam 6 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7278.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Ook in een uitspraak van de kantonrechter te Roermond wordt de berekening van de billijke vergoeding ad

€ 5.000,- op geen enkele wijze gemotiveerd.10 In een uitspraak van de kantonrechter te Amersfoort wordt de

berekening van de toegekende billijke vergoeding wél gemotiveerd. In die zaak overwoog de kantonrechter dat de billijke vergoeding ook een punitief/afschrikwekkend karakter in zich draagt en dat door de wetgever niet expliciet als voorwaarde aan het toekennen van een billijke vergoeding is gesteld dat er sprake is van

een ernstig aan de werkgever verwijtbaar handelen of nalaten. Deze kantonrechter overweegt dat door de enkele omstandigheid dat niet rechtsgeldig is opgezegd de ernstige verwijtbaarheid een gegeven is. Voor wat betreft de berekening van de toegekende billijke vergoeding ad € 4.000,- is rekening gehouden met

de verwachting dat werkneemster tot haar pensioengerechtigde leeftijd waarschijnlijk geen vergelijkbare

functie als kapster meer zal kunnen verkrijgen. Hoewel werkgever zich nog verweert met de stelling dat het gevolgencriterium geen rol kan spelen bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding geeft de

kantonrechter aan dat zulks volgens de Memorie van Toelichting inderdaad het geval is maar dat daar ‘in

de literatuur discussie over bestaat’.11 Ook in uitspraken van kantonrechters te Rotterdam en Leiden werd aan werknemers wiens dienstverband kort voor de pensioengerechtigde leeftijd werd beëindigd voor wat

betreft de berekening van de billijke vergoeding (€ 50.000,- resp. € 10.000,-) aansluiting gezocht bij het te verwachten verlies aan inkomen en pensioen.12 Recent is door het Hof Den Haag nog overwogen dat ook

toewijzing van de wettelijke verhoging over de billijke vergoeding mogelijk is indien de billijke vergoeding in feite achterstallig loon betreft.13 Het hiervoor genoemde punitieve karakter van de billijke vergoeding komt

eveneens tot uiting in een door de kantonrechter te Amsterdam toegekende billijke vergoeding ad € 40.000,-. In die uitspraak overweegt de kantonrechter dat de billijke vergoeding een zekere omvang dient te hebben omdat anders het risico bestaat dat een relatief lage (transitie?)vergoeding voor lief wordt genomen, en in feite een vrijbrief kan vormen voor ernstig verwijtbaar handelen door werkgever.14

In een uitspraak van de rechtbank Rotterdam heeft een werknemer succesvol voor een andere aanpak gekozen. Werknemer had geen recht op een transitievergoeding en omdat aan het toekennen van een billijke vergoeding, zoals hierboven overwogen, de nodige ‘haken en ogen’ zijn verbonden koos deze

werknemer voor een beroep op wanprestatie. Immers, het is verdedigbaar te stellen dat bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming aansluiting moet worden gezocht bij de werkelijk geleden schade. De rechter ging met werknemer mee en veroordeeld werkgever Imtech tot een schadevergoeding ad € 466.000,-!15 In een recent arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch is door het

Hof de billijke vergoeding van artikel 7:682 BW vergeleken met de billijke vergoeding van artikel 7:683 BW. Het Hof is van oordeel dat de billijke vergoeding ex artikel 7:683 BW een alternatief is voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het is uitdrukkelijk geen billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door werkgever. In artikel 7:683 BW wordt aldus het Hof immers geen melding gemaakt van

ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door werkgever. Het oordeel van het Hof was voorts dat toekenning van de billijke vergoeding ex artikel 7:683 BW niet in de weg staat aan de toekenning van een gefixeerde

schadevergoeding ex artikel 7:672 BW omdat het recht op een gefixeerde schadevergoeding volgt uit de wet als een opzegging onregelmatig is geweest. Werkneemster ontvangt zowel een billijke vergoeding als een gefixeerde schadevergoeding.

10 11 12 13 14 15

Ktr. Roermond 5 november 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:9351. Ktr. Amersfoort 15 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7538. Ktr. Rotterdam 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7677 en Ktr. Leiden 28 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12292. Hof Den Haag 21 juni 2016, ECLI:NL:GHDA:2016:1750. Ktr. Amsterdam 7 december, ECLI:2015:RBAMS:2015:8752. Rechtbank Rotterdam 9 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9702.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Het Hof overweegt nog wel dat de gefixeerde schadevergoeding een drukkend effect zou kunnen hebben op de billijke vergoeding, maar daarvoor is naar oordeel van het Hof is deze casus geen aanleiding.16

De hoogste tot op heden toegekende billijke vergoeding bedraagt een door de kantonrechter te Almelo

toegekende billijke vergoeding ad € 80.000,-. In deze casus acht de kantonrechter een substantiële billijke vergoeding naast de transitievergoeding gerechtvaardigd omdat er als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen een einde kwam aan een dienstverband van 37 jaar.17

Conclusie

De eerste tekenen dat het muizengaatje onder de WWZ in potentie kan uitgroeien tot kattenluik in de

achterdeur hebben zich ruim een jaar na invoering van deze wet al aangediend. Wel laat de gepubliceerde rechtspraak zien dat de toegekende billijke vergoedingen sterk uiteen lopen. Deze spreiding zou kunnen

duiden op terughoudendheid van kantonrechters om het muizengaatje te gebruiken of op een wens om een meer uniforme berekeningswijze van de billijke vergoeding te komen.

16 Hof ’s-Hertogenbosch 23 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2512. 17 Ktr. Almelo 14 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:882.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

LEERGANG ARBEIDSRECHT â€¢ DE ARTIKELEN

mr. V.M.D. de Fuyk - Bruyn advocaat bij Klabou Advocaten

LEERGANG ARBEIDSRECHT â€¢ DE ARTIKELEN

0075

DE HERPLAATSINGSPLICHT

Introductie

Met de invoering van de Wet werk en zekerheid (‘Wwz’) heeft de herplaatsingsplicht in artikel 7:669 BW

een wettelijke basis gekregen. Zij bestond al langer maar is door de wettelijke verankering nu prominenter aanwezig bij de opzegging van arbeidsovereenkomsten.

Het doel van dit artikel is een overzicht te geven van de relevante weten regelgeving waarbij de relevante aspecten van de herplaatsingsplicht nader worden belicht aan de hand van (wettelijke) toelichtingen en

jurisprudentie. Verder zal worden bezien of opgeworpen vragen in de literatuur inmiddels kunnen worden beantwoord.

De herplaatsingsplicht

In beginsel kan een arbeidsovereenkomst opgezegd worden. In artikel 7:669 lid 1 BW wordt geregeld dat

de werkgever voor die opzegging wel een redelijke grond dient te hebben. Bovendien dient de werkgever

aannemelijk te maken dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

De herplaatsingsplicht komt dus pas aan de orde als er een redelijke grond voor opzegging is. Aldus kan de

herplaatsingsplicht worden gezien als een tweede drempel voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst.

Werkgevers hebben er belang bij de herplaatsingsregels na te leven omdat het UWV anders geen toestemming voor opzegging zal kunnen verlenen of de rechter de arbeidsovereenkomst niet zal kunnen ontbinden.

De nieuwe regeling Wet

De herplaatsingsplicht vindt zijn wettelijke basis in artikel 7:669 lid 1 BW en lid 5 BW. Hierin staat dat: “1. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en

herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een

andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in lid 3, onderdeel e. […]

5. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid worden:

a. nadere regels gesteld met betrekking tot […] de herplaatsing van de werknemer en de redelijke termijn, bedoeld in lid 1, waarbij onderscheid kan worden gemaakt naar categorieën van werknemers;”

De herplaatsingsplicht bestond al voor de invoering van de Wwz. De memorie van toelichting1 zegt hierover

dat met het voorgestelde artikel 7:669 BW en de daarop gebaseerde lagere regelgeving geen wijziging werd beoogd ten opzichte van hetgeen reeds eerder bij het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde

Beleidsregels Ontslagtaak UWV was geregeld.2 Aldus dient op dezelfde manier als voorheen uitvoering te worden gegeven aan de herplaatsingsplicht.

1 TK 29 november 2013, 33818, nr. 3. 2 T K 29 november 2013, 33818, nr. 3, p. 98.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Ontslagregeling

Het vijfde lid van artikel 7:669 BW voorziet in de mogelijkheid tot het stellen van nadere regels over de

herplaatsing van de werknemer (al dan niet met behulp van scholing) en over de redelijke termijn die daarbij in

acht dient te worden genomen. Deze nadere regels zijn vervat in artikel 9 en 10 van de Regeling van de Minister

van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (‘Ontslagregeling’).3 De Ontslagregeling is laatstelijk gewijzigd op 1 juli 2016 bij Regeling

van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 juni 2016, nr. 2016-0000141518, tot wijziging van de Ontslagregeling in verband met de afschaffing van de VAR en enkele andere wijzigingen.4

Uitwerking

Artikel 9 van de Ontslagregeling bepaalt welke arbeidsplaatsen worden betrokken bij de vraag of

herplaatsing van een met ontslag bedreigde werknemer mogelijk is. Aan voornoemde regel van herplaatsing kan worden voorbijgegaan als het werkzaamheden betreft van niet-structurele aard.5 Enerzijds omdat

de verplichting tot herplaatsing (veelal) werknemers zal betreffen met een arbeidsovereenkomst voor

onbepaalde tijd, anderzijds omdat als het tijdelijke werkzaamheden betreft (zijnde: korter dan 26 weken) een wisseling van personeel voor een relatief korte periode niet voor de hand ligt.6

Aan herplaatsing kan tevens worden voorbijgegaan als herplaatsing niet in de rede ligt. Daarvan is sprake bij verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel 3

BW. Verder lijkt recente rechtspraak uit te wijzen dat herplaatsing niet in de rede ligt als sprake is van een

verstoorde arbeidsverhouding, in de zin van artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW indien dat niet is te wijten aan de werkgever.7 Echter, als de verstoorde arbeidsrelatie is te wijten aan de werkgever dan ligt herplaatsing wél in de rede. Alsdan zal de rechter de arbeidsovereenkomst niet snel ontbinden, omdat anders slecht werkgeverschap in de hand kan worden gewerkt.8

Bepaling arbeidsplaatsen in concernverhoudingen

De herplaatsingsplicht is niet alleen gericht tot de eigen werkgever, maar ook tot de door hem in stand

gehouden onderneming(en). Daarbij geldt dat als de bedrijfsactiviteiten van een werkgever over meerdere vestigingen zijn gespreid, of als een onderneming deel uitmaakt van een concern, daarbij ook andere

vestigingen, respectievelijk ondernemingen die deel uitmaken van een concern, betrokken dienen te worden dan die waar een werknemer werkzaam is (artikel 9 lid 2 Ontslagregeling).

In de literatuur9 is de vraag gesteld welke arbeidsplaatsen in andere concernonderdelen relevant zijn. Kan de

herplaatsingsplicht in concernverhoudingen beperkt worden toegepast, in die zin dat (alleen) in aanmerking worden genomen de openstaande vacatures en vacatures die binnen een redelijke termijn ontstaan óf

dient de herplaatsingsplicht ruimer te worden geïnterpreteerd, zodat ook de arbeidsplaatsen die worden

bezet door werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, door ingeleend personeel of door oproepkrachten in aanmerking komen?

3 4 5 6 7 8 9

Stcrt. 2015, 12685. Stcrt. 2016, 34013. Toelichting Ontslagregeling, Stcrt. 2015, 12685. Toelichting Ontslagregeling, Stcrt. 2015, 12685. Rechtbank Limburg, 14 september 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:8026 en rechtbank Rotterdam, 8 september 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:6995. Rechtbank Midden-Nederland, kantonrechter Utrecht, 21 december 2015, JAR 2016/26. F.G. Laagland en I. Lintsen, “Werkgeverschap in concernverhoudingen”, 9 januari 2016, TRA 2016/13.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Argumenten voor de beperkte lezing van de herplaatsingsplicht is dat de autonomie van verschillende

concernonderdelen dient te prevaleren omdat het enerzijds te ver gaat om een ander concernonderdeel

te verplichten flexibele contracten te beëindigen en het anderzijds niet verenigbaar is met de zekere mate

van vrijheid die concernonderdelen toekomt met betrekking tot de bedrijfsvoering en de inrichting van haar onderneming.10

De wetgever lijkt echter een ruimere uitleg aan de herplaatsingsplicht te geven omdat artikel 9 lid 2 Ontslagregeling slechts bepaald dat arbeidsplaatsen in het algemeen in aanmerking komen.

Dit duidt erop dat de werkgever, naast het raadplegen van vacatures binnen het concern, ook andere

concernvennootschappen moet bewegen flexibele arbeidsrelaties te beëindigen. Ook heeft de minister bij

wijziging van de Ontslagregeling de ruime toepassing van de herplaatsingsplicht benadrukt door te bepalen

dat ook arbeidsplaatsen van werknemers die zijn ingeleend van bijvoorbeeld een andere vestiging betrokken dienen te worden bij de mogelijkheden tot herplaatsing, net zoals dat geldt voor arbeidsplaatsen van werknemers die van een andere werkgever zijn ingeleend.

Categorieën arbeidsplaatsen die voor herplaatsing in aanmerking komen

Artikel 9 lid 1 Ontslagregeling bepaalt dat de mogelijkheid van herplaatsing van een werknemer wordt bezien aan de hand van vacatures die er bij een werkgever zijn of mogelijkerwijs binnen afzienbare termijn komen. De beoordeling of de werkgever een juiste inschatting heeft gemaakt dat er vacatures bestonden of binnen een redelijke termijn zouden ontstaan, geschiedt ex tunc.11

10 O p grond van artikel 2:239 lid 4 BW kan de moedervennootschap wel instructies geven ten aanzien van het personeelsbeleid, maar kan de dochter hiervan afwijken indien deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en met de aan haar verbonden onderneming(en). 11 Rechtbank Midden-Nederland, kantonrechter Utrecht, 18 maart 2016, JAR 2016/105.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Verder worden bepaalde categorieën van werknemers betrokken bij het beoordelen van de mogelijkheden tot herplaatsing van een werknemer. Dit zijn de arbeidsplaatsen die worden bezet door werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ingeleend personeel (niet zijnde payrollwerknemers) of

oproepkrachten. Dat kan tot gevolg hebben dat voornoemde werknemers plaats moeten maken voor een werknemer wiens arbeidsplaats komt te vervallen.

In dit kader is bij de wijziging van de Ontslagregeling verduidelijkt dat een arbeidsplaats van een werknemer met een tijdelijke arbeidsovereenkomst alleen dan wordt betrokken als die arbeidsovereenkomst van

rechtswege eindigt binnen de redelijke termijn voor herplaatsing (lid 1 sub b onder 1) en dat een arbeidsplaats van een oproepkracht wordt betrokken als sprake is van een arbeidsovereenkomst waarin de omvang van de arbeid in zijn geheel niet is vastgelegd (het zogenaamde ‘0-urencontract’, lid 1 sub b onder 3).

Met diezelfde wijziging van de Ontslagregeling zijn bepalingen toegevoegd betreffende AOW-

gerechtigden en zelfstandigen (lees: zzp’ers). Zo wordt nu bepaald dat ook een arbeidsplaats van

een AOW-gerechtigde werknemer betrokken dient te worden bij de beoordeling of deze arbeidsplaats in aanmerking komt voor herplaatsing van de werknemer die voor ontslag in aanmerking komt (lid 1 sub b onder 5). Hetzelfde geldt voor de arbeidsplaats van degene die anders dan op basis van

een arbeidsovereenkomst werkzaam is, tenzij de werkzaamheden worden verricht door een echte

zelfstandige12 en aannemelijk is dat deze werkzaamheden voor een doelmatige bedrijfsvoering anders

dan op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht (lid 1 sub b onder 6). De werkgever dient

toe te lichten en aannemelijk te maken dat het uitbesteden van de werkzaamheden aan de zelfstandige ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering.

Passend en geschikt

Op grond van het bepaalde in artikel 9 lid 3 Ontslagregeling is een functie passend wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer, of waarvoor hij binnen een

redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn. Zowel het woord ‘passend’ als ‘geschikt’ verdient nadere toelichting. a] passend

Passende functies zijn in de regel functies die aansluiten bij het niveau van werkzaamheden die een

werknemer verricht. Verder kunnen (substantiële) loonverschillen relevant zijn voor het oordeel of een

functie passend is13, hoewel het loon niet met zoveel woorden in de Ontslagregeling wordt genoemd.14

Maar dat hoeft niet het geval te zijn. Bij de toets of sprake is van een passende functie wordt niet alleen

gekeken naar objectieve functie-eisen, maar ook naar de subjectieve/persoonlijke mogelijkheden van de werknemer. Of een boventallige werknemer kan worden herplaatst in een passende functie, is immers

afhankelijk van de beoordeling of hij geschikt is voor de functie. Zo kan bij disfunctioneren bijvoorbeeld sprake zijn van een passende functie wanneer dit ligt onder het functieniveau van de functie die wordt

vervuld. Het begrip ‘passende functie’ is hiermee ruimer dan het begrip ‘uitwisselbare functie’ uit artikel 10 Ontslagregeling.15

12 13 14 15

Denk hierbij met name aan overeenkomsten van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW en aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 e.v. BW. Rechtbank Amsterdam, 1 september 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5654, ro. 4.2. Zie ook F.M. Dekker, “De regeling UWV ontslagprocedure en de Ontslagregeling”, ArbeidsRecht 2015/33. Toelichting bij artikel 13 Ontslagregeling, Stcrt. 2015, 12685.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

De werkgever dient in de procedures bij het UWV of de rechter te bewijzen dat hij onderzoek heeft gedaan naar de aanwezigheid van passende functies, al dan niet na scholing. Dit is een inspanningsverbintenis,

geen resultaatsverbintenis.16 Van een werkgever wordt een actieve houding verwacht. Het slechts plaatsen

van de verschillende vacatures op het intranet van het bedrijf is niet voldoende.17 De werkgever dient actief te begeleiden, initiërend te werk te gaan en, voor zover redelijk, eventueel aanwezige belemmeringen voor een nieuwe functie weg te nemen. Dat kan zijn door bij de openstaande vacatures te bekijken

in hoeverre problemen met een eventueel niet direct aansluitend cv voor de vacature kunnen worden

opgelost en in gesprek met leidinggevenden en de werknemer naar concrete oplossingen te zoeken.18 De

herplaatsingsplicht gaat echter niet zo ver dat er nieuwe functies moeten worden gecreëerd19 als er geen passende functies voorhanden zijn of zijn te verwachten binnen een termijn van 26 weken.20

b] geschikt

Volgens de toelichting op artikel 9 lid 3 van de Ontslagregeling is het aan de werkgever om te beoordelen welke werknemer “het meest geschikt is” voor het vervullen van eventuele vacatures. In beginsel is het

dus aan de werkgever om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor het vervullen van eventuele vacatures, waarbij hij zijn keuze moet verantwoorden als die ter discussie wordt gesteld.

De toelichting vervolgt met de volgende passage: “Echter, in een situatie waarin een uitwisselbare functies

wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie uitwisselbare; zie artikel 13) functie, ligt het in de rede dat de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, als eerste in de gelegenheid wordt gesteld deze functie – na sollicitatie – te aanvaarden.”

Er worden dus nadere regels gesteld als een functie vervalt en een deel van de werkzaamheden wordt

voortgezet in een nieuwe functie die niet uitwisselbaar is met de vervallen functie.21 Dan mag een werkgever niet vrij selecteren, maar dient de nieuwe functie te worden aangeboden aan een vooraf bepaalde volgorde van geschikte werknemers. De werkgever mag de nieuwe functie pas aan een andere interne of externe arbeidskracht aanbieden als er nog een vacature is nadat alle geschikte kandidaten zijn herplaatst.22 In de literatuur23 zijn vraagtekens geplaatst of de toepassing van het zogenaamde ‘omgekeerde

afspiegelingsbeginsel’ nog ruimte overlaat om op kwaliteit te selecteren. Deze vraag kan worden gesteld omdat het woord ‘geschikt’ niet is gedefinieerd. Een en ander betekent dat de werkgever – in het geval

een functie vervalt en hiervoor een nieuwe, niet uitwisselbare functie, in de plaats komt - vóóraf geschikte kandidaten kan selecteren en pas daarna is gebonden aan de herplaatsingsregels en het omgekeerde

afspiegelingsbeginsel moet toepassen. Hiermee zou de uitkomst alsnog door de werkgever kunnen worden gemanipuleerd.

16 Zie noot J. Dop onder uitspraak van de Kantonrechter Rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, 18 maart 2016, JAR 2016/105. 17 Voorzieningenrechter Amsterdam, 22 oktober 2015, JAR 2015/283. 18 Rechtbank Rotterdam, 1 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4136, RAR 2016/132 en (daarin verwezen naar) Rechtbank Amsterdam, 24 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8045, JAR 2015/283. 19 Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761, RAR 2016/65. 20 Rechtbank Gelderland, kantonrechter Zutphen, 17 september 2015, RAR 2016/19 en de Rechtbank Noord-Nederland, kantonrechter Leeuwarden, 22 juli 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3611, RAR 2015/152. 21 Bij de beoordeling of sprake is van een uitwisselbaarheid van functies, gaat het om de objectieve functie-eisen, zie hiervoor onder het kopje “passend” en artikel 13 Ontslagregeling en de toelichting daarop. 22 Een werknemer die met ontslag wordt bedreigd, geniet voorrang boven een externe sollicitant. 23 Zie T.M.J. Wegener-Belinfante en J.P.H. Zwemmer, ‘Ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen en selectie op basis van kwaliteit: de stoelendans na de inwerkingtreding van de Wwz’, ArbeidsRecht 2016/22.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Steun voor deze opvatting kan worden gevonden in de uitspraak van de rechtbank Amsterdam.24

In de toelichting op de Ontslagregeling is volgens de rechtbank Amsterdam geen aanknopingspunt te vinden voor de juistheid van de stelling dat het werkgevers niet vrijstaat om de geschiktheid van sollicitanten voor een nieuwe functie te beoordelen. Zij overweegt dat voormelde passage uit de toelichting, waarin wordt

vermeld dat een werknemer geschikt moet zijn en dat een sollicitatie heeft plaatsgevonden, erop wijst dat de werkgever keuzevrijheid heeft en een discretionaire bevoegdheid om sollicitanten al of niet geschikt te oordelen alvorens hij weegt wie het meest geschikt is.

Scholing

Scholing is gekoppeld aan het eventuele bestaan van een mogelijkheid tot herplaatsing. Dat betekent dat een werkgever niet verplicht kan worden om een werknemer te scholen als er geen zicht is op

herplaatsing in een passende functie. De duur (in relatie tot de in acht te nemen redelijke termijn uit artikel 10 Ontslagregeling) en de kosten van de scholing zijn bepalend voor de vraag welk scholingsaanbod bij

een mogelijk geschikte functie van werkgever gevergd kan worden, waarbij de financiële positie van een onderneming relevant is.

Redelijke termijn

Artikel 10 Ontslagregeling geeft nadere invulling aan de redelijke termijn, zoals is bedoeld in artikel

7:669 lid 1 BW. De redelijke termijn gaat in op de dag waarop wordt beslist op het verzoek om toestemming tot opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De peildatum, de datum waarop toestemming

om de arbeidsovereenkomst te beëindigen is verkregen, wordt strikt gehanteerd.25 Vanaf dan moet worden beoordeeld of er vacatures bestaan of binnen redelijke termijn (lees: opzegtermijn) zullen ontstaan.

Vacatures die, hoewel gepubliceerd binnen de redelijke termijn, zijn ontstaan buiten de redelijke termijn zijn niet relevant bij de beoordeling van de vraag of herplaatsing mogelijk is. Vacatures die bestonden, maar reeds zijn vervuld bij het ingaan van de redelijke termijn, worden eveneens niet meegenomen.26

Verder bepaalt artikel 10 Ontslagregeling dat de redelijke termijn gelijk is aan de wettelijke opzegtermijn. De wettelijke opzegtermijn is één tot vier maanden, afhankelijk van de lengte van het dienstverband. De proceduretijd bij het UWV of rechter mag niet in aftrek worden gebracht. Bij wijziging van de

Ontslagregeling is bepaald dat bij de werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt ook de redelijke opzegtermijn geldt.

Voor uitzendwerkgevers en arbeidsgehandicapten zijn speciale regelingen opgenomen. In artikel 10 lid

5 jo. artikel 7 Ontslagregeling is voor uitzendwerkgevers bepaald dat de redelijke termijn voor opzegging van arbeidsovereenkomsten van uitzendkrachten wegens een bedrijfseconomische omstandigheid de

herplaatsingstermijn beloopt (26 weken). Deze termijn vangt aan op de dag waarop de inleenovereenkomst eindigt. Ingevolge artikel 10 lid 2 Ontslagregeling bedraagt de redelijke termijn van werknemers met een

arbeidshandicap 26 weken. In artikel 10 lid 3 Ontslagregeling wordt aangegeven wat onder een werknemer met een arbeidshandicap wordt verstaan. Ingevolge artikel 10 lid 4 Ontslagregeling is de hoofdregel

dat de redelijke termijn gaat lopen op de dag waarop het UWV of de rechter beslist op een verzoek om toestemming voor opzegging respectievelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 24 Rechtbank Amsterdam, 1 september 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5654, ro. 4.7. 25 Rechtbank Noord-Holland, 20 juni 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:4991. 26 Rechtbank Midden-Nederland, kantonrechter Utrecht, 18 maart 2016, JAR 2016/105.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

Conclusie De herplaatsingsplicht is een arbeidsrechtelijke regel die de werkgever moet respecteren bij de beëindiging van arbeidsovereenkomsten. Ondanks het feit dat de herplaatsingsplicht al bestond voor invoering

van de Wwz, dient de exacte omvang van de herplaatsingsplicht nog middels rechtspraak te worden

uitgekristalliseerd. Het is wenselijk dat hierover zo spoedig mogelijk meer duidelijkheid komt, met name in

concernverhoudingen. Ook bij reorganisaties is nog onduidelijk hoeveel keuzevrijheid de werkgever heeft bij het herplaatsen van ‘passende’ en ‘geschikte’ kandidaten. Duidelijk is in ieder geval wel de redelijke termijn, de periode waarin aan de herplaatsingsplicht moet worden voldaan en die strikt wordt gehanteerd.

LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN

They think we do

BAD THINGS but we do them very well

LEERGANG ARBEIDSRECHT â€¢ DE ARTIKELEN

www.avdr.nl

LEERGANG ARBEIDSRECHT â€¢ DE ARTIKELEN

this is magna charta