Leading men strafrecht frans sijbers

LEADING MEN STRAFRECHT DECEMBER 2015

MAGNA CHARTA MAGAZINE

FRANS SIJBERS

LEADING MEN STRAFRECHT

v.l.n.r. mr. J.S. Spijkerman, mr. F.H.H. Sijbers en mr. R.J. Baumgardt.

2

LEADING MEN • STRAFRECHT

LEADING MEN • STRAFRECHT

3

EDITOR’S LETTER Tijdens de MAGNA CHARTA ROUNDTABLES met FIRST LADIES en LEADING MEN worden op een informele manier de heden ten dage belangrijke juridische vraagstukken

besproken.

Tijdens

deze

Strafrecht

komen

de

Leading

Men

feitelijk

leidinggeven

Deze

onderwerpen

en blijken

het

MAGNA

kernonderwerpen

voortbouwend

binnen

CHARTA

het

appel

strafrecht

ROUNDTABLE vormverzuimen,

aan zowel

de van

orde. alle

tijden als actueel.

In 2015 is AvdR gestart met de series FIRST LADIES en LEADING MEN. In deze series worden onder meer roundtable gesprekken georganiseerd waaraan telkens drie FIRST LADIES respectievelijk drie LEADING MEN deelnemen. De FIRST LADIES en LEADING MEN zijn uitgenodigd aan te schuiven aan de MAGNA CHARTA ROUNDTABLE op grond van hun specialisme op het terrein van het recht dat in de betreffende ROUNDTABLE wordt besproken. De MAGNA CHARTA ROUNDTABLE gesprekken worden gevoerd onder leiding van Wouter Kurpershoek aan de hand van drie stellingen. U kunt hierop tijdens de live uitzending reageren.

De MAGNA CHARTA ROUNDTABLES zijn geïnspireerd op Engeland. Destijds in 1215 ondertekende King John of England de Magna Charta (Latijn voor Grote Oorkonde) waarmee belangrijke waarden over vrijheid, recht en democratie werden vastgelegd. Legendarisch is voorts de round table waaraan de mythische King Arthur met zijn ridders vergaderde op voet van gelijkwaardigheid. Voor de FIRST LADIES dient Margaret Thatcher - the First Lady Prime Minister - als rolmodel.

Veel kijkplezier, Etienne

4

LEADING MEN • STRAFRECHT

FRANS SIJBERS LEADING MEN # 5.2 DECEMBER 2015

LEADING MEN • STRAFRECHT

5

INDEX WHO IS FRANS SIJBERS

p. 8

HIS SIX THINGS

p. 10

DE VOORBEREIDING

p. 12

DE STELLINGEN

p. 14

DE UITZENDING

p. 15

SIJBERS NBSR

p. 18

FRAUDEBESTRIJDING IN DE FISCALITEIT, SLAAT DE WETGEVER DOOR?

p. 20

LEADING MEN • STRAFRECHT

7

Who is

FRANS SIJBERS

8

LEADING MEN • STRAFRECHT

Frans Sijbers studeerde rechten aan de universiteit van Leiden en is in 1998 beëdigd als advocaat. Vanaf 2006 is hij als advocaat en partner verbonden aan Wladimiroff advocaten. In het strafrecht ligt zijn focus op fiscale- en financiële strafzaken.

Frans is voorzitter van de Nederlandse Vereniging van Advocaten-Belastingkundigen en mede oprichter/bestuurslid van de Vereniging Cassatiespecialisten Belastingkamer. Frans verzorgt regelmatig lezingen bij Kluwer, SDU, PAO leiden en als gastdocent bij verschillende universiteiten. Daarnaast is hij auteur van de Kluwer Belastingrecht, Formeel Belastingrecht, onderdeel fiscaal straf- en boeterecht.

LEADING MEN • STRAFRECHT

9

His

SIX THINGS

10

LEADING MEN • STRAFRECHT

1. W aarom de advocatuur?

In de advocatuur en met name het strafrecht is het resultaat van je werkzaamheden meetbaar. De betrokken personen en de zaken en de zijn iedere keer anders. Dat maakt dat het iedere keer weer een uitdaging is om tot het best mogelijke resultaat voor je cliënt te komen.

2. Wat is voor jou de betekenis van de Magna charta?

De Magna carta spreekt zo tot de verbeelding omdat het een einde maakte aan de absolute macht van de Engelse koning. Een belangrijke inperking was gelegen in het gegeven dat de koning niet meer naar (willekeur) straffen kon opleggen maar dat hiervoor een wettelijke basis en een vonnis nodig was. De Magna carta staat aan de basis van ons moderne strafrecht systeem. Gelijk aan het strafrecht is de betekenis van het document tijdsgebonden. In de eerste jaren werd het document zelfs ongeldig verklaard, thans wordt het weer zo belangrijk gevonden dat Engelse politici twijfelen aan nut en noodzaak van het EVRM omdat de Manga carta toereikend zou zijn.

3. Welk artikel zou je willen aanpassen en waarom?

Artikel 149a Sv. In dat artikel wordt aangegeven dat de officier van justitie tijdens het opsporingsonderzoek verantwoordelijk is voor de samenstelling van het strafdossier. Het komt nu te vaak voor dat onder verantwoordelijkheid van het OM een “black box” wordt gecreëerd waardoor er ten onrechte geen inzage wordt verstrekt in relevante stukken.

Indien de verantwoordelijkheid bij de onafhankelijke rechter wordt gelegd zal dat een positief effect hebben op de kwaliteit van de rechtspraak en efficiëntie van het strafproces.

4. Welke uitspraak heeft bij jou het meeste losgemaakt en waarom?

Uitspraken waarin niet ontvankelijkheid achterwege bleef omdat niet kwam vast te staan dat het OM opzettelijk of met grove veronachtzaming heeft gehandeld waarbij de toets (bijna) neerkwam op het aanwezig zijn van boos opzet waarvan het bestaan aangetoond moest worden door de verdediging. Naar mijn oordeel zou na het aannemelijk zijn van een vormverzuim het op de weg van het OM moeten liggen om aannemelijk te maken dat er geen (voorwaardelijk) opzet is geweest en dat er geen sprake is geweest van een inbreuk van de belangen van de verdachte.

5. Tip of trap?

Tip:

Verzand niet meteen in details maar probeer eerst een strategie rode draad te ontwikkelen Trap: Speel geen verstoppertje ten aanzien van slecht liggende feiten waarvan je weet dat die aan de orde gaan komen. Het is beter om ze dan zelf te benoemen en zo goed mogelijk te tackelen.

6. Wat vind je van de Magna Charta Roundtables?

Het is een mooi initiatief. De onderwerpen zijn beknopt genoeg om de vaart erin te houden maar lang genoeg om toch interessant te zijn.

LEADING MEN • STRAFRECHT

11

DE VOORBEREIDING

12

LEADING MEN • STRAFRECHT

LEADING MEN • STRAFRECHT

13

DE STELLINGEN “Misschien komt het van onderop nog wel goed met de vormfout” “De strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen en feitelijk leidinggevers is verworden tot een risicoaansprakelijkheid” “De rechter is verantwoordelijk voor controle op naleving zittingsvoorschriften en niet de advocaat” “De rechter moet in het kader van het voortbouwend appel een lijdelijke rol aannemen”

14

LEADING MEN • STRAFRECHT

DE UITZENDING

LEADING MEN • STRAFRECHT

15

SPREKERS M R . G . P. C . J A N S S E N VICE-PRESIDENT RECHTBANK AMSTERDAM

P R O F. M R . T H . A . D E R O O S HOOGLERAAR STRAF- EN STRAFPROCESRECHT TILBURG UNIVERSITY

W W W. AV

LEERGANG STRAFRECHT • START 20 MAART 2016 CA

VDR.NL

AMBRIDGE • 15 PO PUNTEN • EURO 1.399,- EXCL. BTW

Sijbers nbsr

hebben uit eigen misdrijf geen witwassen oplevert wanneer het voorhanden hebben niet kan hebben bijgedragen aan de verhulling van de criminele herkomst en daarvan in zoverre dan ook geen sprake is geweest (zie HR 26 oktober 2010, 09/01423, NJ 2010/655)

Artikel 74 AWR bepaalt dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel geen toepassing vindt bij fiscale delicten.

De reden daarvoor is gelegen in de omstandigheid dat de wetgever van oordeel is dat het eigen instrumentarium van de fiscale wetgeving toereikend is om de schulden in te vorderen, ook in de gevallen waarin de schuldenaar heeft nagelaten aan zijn aangifteverplichtingen te voldoen of zich daarbij aan misleiding of valsheid schuldig heeft gemaakt.

Het vorenstaande maakt dat witwassen met een fiscaal delict eerst in beeld komt wanneer er meer is gebeurd dan het enkel voorhanden hebben van zwart geld. Wat dat meerdere in de praktijk moet behelzen is niet altijd helder. Zo kan het overbrengen van zwarte gelden naar een geheime buitenlandse bankrekening mogelijk kwalificeren als verhullen, maar zal dat oordeel anders uit kunnen vallen als het geld al op de bankrekening staat en eerst daarmee de rente inkomsten buiten het zicht van de fiscus raken.

In 2008 oordeelde de HR dat een fiscaal delict als gronddelict voor witwassen kan dienen (HR 7 oktober 2008, NJ 2009, 94).

Dat oordeel roept tal van vragen op; bijvoorbeeld wanneer er bij een fiscaal delict sprake is van witwassen en hoe zich de kwalificatie van witwassen bij een fiscaal gronddelict verhoudt met artikel 74 AWR. In het hier besproken arrest lag de vraag voor of er ondanks de ‘verpakking’ als witwasdelict in materiële zin sprake was van een fiscaal delict waardoor een ontnemingsvordering zou moeten afstuiten op grond van artikel 74 AWR. De betrokkene werd door het Hof (onder meer) veroordeeld voor fiscale delicten die er in de kern uit bestonden dat hij auto’s zwart verkocht en vervolgens met de opbrengst nieuwe auto’s aanschafte die vervolgens ook weer zwart werden verkocht. Het Hof was op grond daarvan van oordeel dat de veroordeelde niet had volstaan met het plegen van een fiscaal delict maar zich daarnaast heeft schuldig gemaakt aan witwassen. Daarnaast oordeelde het Hof dat geen sprake was van toepasbaarheid van artikel 74 AWR nu de veroordeelde niet voor fiscale feiten was veroordeeld maar ter zake van andere feiten i.c. witwassen en drugsdelicten.

Gelet op de door de Hoge Raad aangebrachte inperkingen aan de reikwijdte van de witwas-bepalingen zal er veelal meer benodigd zijn voor een bewezenverklaring van witwassen dan sec het hebben gepleegd van een fiscaal delict dat als ‘gronddelict’ dient voor de aanklacht van witwassen. In het onderhavige geval was er in ieder geval –door het omzetten van het zwarte geld in nieuwe voorraad die vervolgens weer nieuwe zwarte opbrengsten genereerde– meer aan de hand dan een enkel fiscaal delict.

Dat het witwasdelict meer is dan het fiscale delict geeft weliswaar een legistisch argument om artikel 74 AWR niet toe te passen maar die uitsluiting behoeft zich niet in alle situaties te verhouden met de bedoeling van de wetgever.

De reden voor artikel 74 AWR was gelegen in het gegeven dat fiscale delicten gecorrigeerd zouden kunnen worden met het wettelijke fiscale arsenaal. In die optiek valt niet goed in te zien waarom dat controle-instrument niet toereikend zou zijn in het geval dat er naast het fiscale delict enkel een verhullingshandeling heeft plaatsgevonden.

De Hoge Raad oordeelt dat de overweging van het Hof dat er in het onderhavige geval geen sprake was van een enkel fiscaal delict, maar dat daarnaast sprake was van witwassen, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. De Hoge Raad zwijgt over de overweging van het Hof dat het gegeven dat er was veroordeeld voor witwassen reeds aan artikel 74 AWR in de weg stond.

AG Harteveld staat in diens conclusie in deze zaak stil bij de vraag of de Aanwijzing ontneming v (Stcr 2012, nr. 26875) aan vervolging in de weg zou moeten staan. In de richtlijn is met betrekking tot deze problematiek opgenomen dat artikel 74 AWR zowel van toepassing is als vervolging plaatsvindt op basis van de fiscale strafbepalingen, als wanneer het desbetreffende feitencomplex wordt vervolgd volgens het commune strafrecht.

Voor een goed begrip van de kwalificatie van een fiscaal delict als gronddelict is in de eerste plaats van belang om te onderkennen dat de HR oordeelde dat vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken, kunnen worden aangemerkt als voorwerpen afkomstig van enig misdrijf in de zin van de art. 420bis en 420quater Sr. In het geval dat er sprake is van een bankrekening die buiten het zicht van de fiscus wordt gehouden brengt de leer van de HR met zich mee dat niet automatisch (door vermenging) dat gehele vermogen als afkomstig uit misdrijf moet worden beschouwd, maar dat in beginsel enkel het gedeelte ter grootte van de fiscale belastingschuld als zodanig moet worden beschouwd.

In de tweede plaats is van belang dat de Hoge Raad in de afgelopen jaren beperkingen heeft aangebracht in het toepassingsbereik van de witwasbepalingen. Die beperkingen zien er onder meer op dat het voorhanden

De Aanwijzing spreekt over een feitencomplex wat een ruimere werking lijkt te hebben dan het feit waarvoor vervolgd wordt. Daarnaast wordt in de Aanwijzing gerefereerd aan het voordeel dat uitsluitend is verkregen.

Strikte lezing van de Aanwijzing leidt tot de conclusie dat er ander of meer voordeel moet zijn dan het voordeel dat is ontsproten uit de fiscale delicten. Daarvan zou ook sprake kunnen zijn indien de ontneming (mede) betrekking heeft op niet vervolgde “andere strafbare feiten” als bedoeld in artikel 36e Sr. Voor toekomstige gevallen is van belang dat deze aanwijzing is inmiddels vervangen door de Aanwijzing Afpakken (Stcr 2013, nr. 35782). Hierin is de geciteerde eerste zin gehandhaafd, maar de tweede zin is komen te vervallen.

Hoewel de ruimte beperkt lijkt te zijn zou er in uitzonderlijke situaties nog steeds een beletsel kunnen zijn voor het ontnemen van datgene wat ook met het fiscale instrumentarium reeds is of nog kan worden gecorrigeerd.

18

LEADING MEN • STRAFRECHT

Fraudebestrijding in de fiscaliteit, slaat de wetgever door?

Met ingang van 1 januari 2014 is een nieuwe fiscale strafbepaling in werking getreden.1 Art. 69a Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) stelt het opzettelijk niet (geheel) of niet tijdig betalen van een aangiftebelasting (zoals omzetbelasting en loonbelasting) strafbaar. In tijden waar het kabinet fraudebestrijding hoog in het vaandel heeft staan, is deze nieuwe strafbepaling in het leven geroepen ter versterking van de fraudebestrijding in de fiscaliteit.

Het zou dan met name gaan om het bestrijden van BTWcarrouselfraudes.2 In deze bijdrage zal aan de orde komen dat kan worden betwijfeld of het artikel een adequaat middel is om deze fraude te bestrijden en dat de werkingssfeer van de bepaling ruimer is dan wellicht door de wetgever is beoogd en overigens ook ruimer dan wellicht wenselijk is.

1. Strafbaar is degene die ‌ Art. 69a, lid 1, AWR bepaalt dat degene die opzettelijk een aangiftebelasting (1) niet, (2) gedeeltelijk niet, dan wel (3) niet tijdig betaalt strafbaar is.

De strafbedreiging is fors, te weten een maximale gevangenisstraf van zes jaren of een geldboete van maximaal â‚Ź 81.000 of wanneer dit hoger is, het bedrag van de te weinig, te laat of niet betaalde belasting. De wetgever rechtvaardigt deze hoge straf, doordat het bij aangiftebelastingen gaat om gelden van een ander, die de belastingplichtige of inhoudingsplichtige3 aan de Belastingdienst moet (door)betalen.4 Door het niet, niet tijdig of niet volledig (door)betalen van de gelden verrijkt de belastingplichtige zichzelf ten nadele van de Belastingdienst en de ander.

Ten aanzien van de maximale hoogte van de geldboete wordt geen onderscheid gemaakt tussen het niet (geheel) of niet tijdig betalen.5 Het ligt evenwel niet voor de hand dat de strafrechter dit onderscheid ook niet zal maken; in het geval van te laat betalen is de verrijking (de bespaarde rente) van een heel andere orde dan in het geval van niet betalen.

Van niet tijdig betalen is sprake indien de belastingplichtige

uiteindelijk wel (volledig) heeft betaald, maar niet binnen de door de belastingwet gestelde termijn.6 Indien niet of gedeeltelijk niet is betaald, stemt het door de Belastingdienst ontvangen bedrag niet overeen met de materieel verschuldigde belasting. Het betaalde bedrag komt in dat geval niet overeen met de overigens juiste en volledige aangifte. Dit niet of gedeeltelijk niet betalen kan twee oorzaken hebben. Zo kan er sprake zijn van een situatie waarin de aangifte tot het juiste bedrag is gedaan, maar deze vervolgens niet tijdig wordt betaald. Daarnaast kan er sprake zijn van een situatie dat het betaalde bedrag wel overeenkomstig de aangifte is, maar dat de aangifte niet juist of niet volledig is. In dat geval kan zich eveneens het strafbare feit van art. 69, lid 2, AWR voordoen.7 Vanzelfsprekend is de combinatie van een onjuiste aangifte en niet tijdig betalen van het op grond van die aangifte te betalen bedrag ook mogelijk.

2. Opzetvereiste Van belang is dat voor de strafbaarstelling is vereist dat sprake is van opzettelijk handelen. Dat houdt in: door het willens en wetens handelen of nalaten wordt niet (geheel) binnen de daarvoor gestelde termijn betaald. Hieronder valt ook voorwaardelijk opzet: het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat niet (geheel) binnen de daardoor gestelde termijn wordt betaald.

Het in de strafbepaling opgenomen (voorwaardelijk) opzetvereiste is in die zin opmerkelijk, dat het verrichten van een betalingshandeling in de regel een bewuste gedraging is. Het (voorwaardelijk) opzet op het niet (geheel) of niet tijdig betalen zou dan ontbreken in de situatie dat de belastingplichtige geen wetenschap heeft van het bestaan van de betalingsverplichting c.q. de aanslag of wanneer het niet betalen het gevolg is van een vergissing of grofschuldige slordigheid die de grens van het voorwaardelijke opzet niet raakt. De vraag is dan ook hoe in de onderhavige strafbepaling het (voorwaardelijk) opzet precies dient te worden ingevuld. In de wetsgeschiedenis is daar (bijna) geen aandacht aan besteed.8 Volgens de wetgever is van het opzetvereiste in ieder geval geen sprake bij (goedwillende) ondernemers die al dan niet tijdelijk in betalingsproblemen verkeren en uitstel van betaling vragen.9 Dat door de wetgever gegeven voorbeeld lijkt evenwel niet erg gelukkig. De melding betalingsonmacht zal doorgaans zijn gelegen na het tijdstip waarop er had moeten worden betaald en zegt daarmee betrekkelijk weinig over de aan- of afwezigheid van opzet op het betalingsmoment.

LEADING MEN • STRAFRECHT

19

3. Uitsluiting strafbaarstelling De wet benoemt twee gevallen waarin geen sprake is van een strafbaar feit. Art. 69a, lid 3, AWR bepaalt: niet strafbaar is degene die de ontvanger tijdig heeft verzocht uitstel van betaling te verlenen of die onverwijld nadat is gebleken dat het lichaam niet tot betaling in staat is daarvan schriftelijk mededeling heeft gedaan aan de ontvanger. Niet uit de wettekst volgt wat de plichten zijn indien het verzoek om uitstel van betaling wordt afgewezen, eindigt of wanneer een verleend uitstel wordt ingetrokken. De vraag kan worden gesteld of een administratieve beroepsprocedure tegen een weigering of intrekking, of een verzetprocedure tegen een uitgevaardigd dwangbevel ook kan gelden als een verzoek.

Zoals aangegeven, volgt uit de wettekst dat strafbaar handelen kan worden voorkomen door tijdig om uitstel van betaling te verzoeken. Hiervoor wordt in de wetsgeschiedenis verwezen naar art. 25 Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990).

Onder ‘tijdig’ wordt in dit kader verstaan: voordat de wettelijke betalingstermijn is verstreken. Die betalingstermijn is voor aangiftebelastingen geregeld in art. 19 AWR. Daarnaast is sprake van uitsluiting van strafbaarstelling wanneer betrokkene de Belastingdienst onmiddellijk schriftelijk op de hoogte stelt wanneer de onderneming niet tot betaling in staat is. De wetsgeschiedenis verwijst in dit kader naar art. 36, lid 2, IW 1990. Probleem is dat de wetgever niet voldoende heeft onderkend dat er wezenlijke verschillen bestaan tussen melding in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid en ten aanzien van de onderhavige strafbepaling. Heldere richtlijnen over wat een dergelijke melding moet inhouden, ontbreken.10 Die onduidelijkheid laat zich met name invoelen bij de vraag wie er kan melden, of er bij naheffingsaanslagen nog kan worden gemeld, de disculpatiegrond bij niet tijdige melding en deelneming.

4. Art. 69a AWR reikt verder dan de meldingsgerechtigde van art. 36, lid 2, AWR Hoewel op grond van art. 36 IW 1990 de meldingsplicht in de eerste plaats rust op het lichaam, is in art. 36, lid 2, IW 1990 bepaald dat elke bestuurder bevoegd is om namens het lichaam melding te maken van de betalingsonmacht.11 Van belang is dat meer personen onder de strafbaarstelling van art. 69a AWR vallen dan dat er mogen melden. In de wetsgeschiedenis wordt er in dat kader op gewezen dat ook commissarissen, en zelfs externen die beroepsmatig bijdragen aan het begaan van het strafbare feit, zoals een belastingadviseur, onder het bereik van art. 69a AWR kunnen vallen. Dat leidt tot de merkwaardige situatie dat bijvoorbeeld de belastingadviseur wel onder het bereik van art. 69a AWR zou vallen, maar onder het beleid van art. 36 IW 1990 niet zou kunnen melden.

20

LEADING MEN • STRAFRECHT

Daartegen kan worden opgeworpen dat uit de tekst van art. 69a AWR volgt dat eenieder kan verzoeken om uitstel van betaling en meldingen kan doen. Een dergelijke ruime uitleg van art. 69a AWR – waarin iedereen bevoegd is om (namens het lichaam) de betalingsonmacht te melden – lijkt in de praktijk evenwel ook geen sinecure.

Tot wie moet een ontvanger zich bijvoorbeeld richten als hij naar aanleiding van de (summiere) melding behoefte heeft aan nadere informatie: tot de melder of tot degenen die de vennootschap in kwestie juridisch mogen vertegenwoordigen?

Ook onduidelijk is wat de gevolgen zijn van de melding of het verzoek. De letterlijke tekst impliceert dat enkel de individuele melder van de betalingsonmacht of verzoeker strafrechtelijke vrijwaring geniet. Een dergelijke enge lezing lijkt niet voor de hand te liggen. Indien aansluiting kan worden gezocht bij de rechtspraak waarin is bepaald dat de meldingsplicht vervalt indien de ontvanger reeds tijdig uit andere hoofde op de hoogte was van de betalingsonmacht, kunnen veel van de hiervoor genoemde uitvoeringsproblemen worden ondervangen.12 Immers, is de melding door een daartoe onbevoegde gedaan en kwalificeert de melding enkel om die reden als niet geldig, dan zal dit in veel gevallen ertoe leiden dat de ontvanger feitelijk op de hoogte is van de betalingsonmacht, zodat de formele meldingsplicht komt te vervallen.

5. Melding bij naheffingsaanslagen In de wetsgeschiedenis van art. 69a AWR is geen aandacht besteed aan de situatie waarin een belastingplichtige te maken krijgt met een naheffingsaanslag. Opmerkelijk, nu de belastingplichtige die een naheffingsaanslag krijgt opgelegd in het kader van art. 36 IW 1990 in principe niet tijdig is met het betalen van de over dat betreffende tijdvak verschuldigde belasting. De gedachte daarachter is dat het lichaam in het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, had moeten melden. De betalingsonmacht kan op grond van art. 7, lid 2, uitvoeringsbesluit IW 1990 nog wel worden gemeld wanneer de naheffingsaanslag niet te wijten is aan opzet of grove schuld. In dat geval kon het lichaam niet weten dat er een materiële belastingschuld was waarvoor uitstel van betaling had moeten worden gevraagd of waarvoor had moeten worden gemeld.

De vraag is of deze systematiek onverkort kan worden toegepast in de leer van art. 69a AWR. Een aanwijzing dat dit niet zo is, volgt uit het gegeven dat art. 7 uitvoeringsbesluit IW 1990 ook melding uitsluit ingeval de naheffingsaanslag is te wijten aan grove schuld; art. 69a AWR vereist evenwel opzettelijk handelen, hetgeen daarmee niet lijkt te verenigen.

Een ander knelpunt is dat in de situatie dat een naheffingsaanslag wordt opgelegd – die te wijten is aan opzet – er eveneens sprake kan zijn van het opzettelijk doen van een onjuiste of onvolledige aangifte. Dit strafbare feit is neergelegd in art. 69, lid 2, AWR. Hoewel het gaat om twee verschillende strafbepalingen, kan het niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest om een belastingplichtige in de genoemde situatie te confronteren met twee verschillende (zware) strafbedreigingen.

6. Deelneming In art. 36 IW 1990 staat de collectiviteit van het bestuur centraal. Een bestuurder zal zich met betrekking tot de vraag of het niet melden hem kan worden aangerekend, niet kunnen beroepen op de taakverdeling binnen het bestuur. Ziekte daarentegen kan onder omstandigheden wel leiden tot disculpatie. In het kader van een aansprakelijkheidsbepaling kan een dergelijke collectiviteitsgedachte wel worden ingevoeld; in het strafrecht waar het individuele handelen of nalaten en daarmee de verwijtbaarheid van de vervolgde meer centraal staat, ligt dat anders.

Het ligt in de rede dat primair via de figuur feitelijk leidinggeven strafbare verwijtbaarheid moet worden vastgesteld. De ondergrens bij feitelijk leidinggeven is de situatie waarin de desbetreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Van belang is dat er wetenschap moet zijn – concreet of abstract – dat verboden gedragingen, in casu het niet melden, zich (zullen) voordoen.

Naast de forse strafbedreiging is een bijkomende sanctie in de wet opgenomen voor personen die in de uitoefening van hun beroep de betalingsverplichting opzettelijk niet nakomen.13 Gedacht moet worden aan bestuurders, directeuren, commissarissen, maar ook aan anderen die beroepsmatig bijdragen aan het begaan van het strafbare feit, zoals een belastingadviseur.14 Als bijkomende straf kunnen deze personen als straf opgelegd krijgen dat zij niet langer hun beroep mogen uitoefenen.15

7. Afsluiting Het onderscheid tussen een goedwillende en kwaadwillende belastingplichtige is met het oog op toepassing van art.

69a AWR niet eenvoudig te maken. Immers, ook een kwaadwillende belastingplichtige staat het vrij om gebruik te maken van de disculpatiemogelijkheden die art. 69a AWR biedt. De bij de wetgever hardnekkig levende gedachte dat een kwaadwillende bestuurder niet zou kunnen melden omdat de administratie daartoe niet toereikend zou zijn, wordt gelogenstraft door de praktijk. In het kader van de meldplicht ex art. 36 IW 1990 wordt juist geconstateerd dat veelal malafide bestuurders aansprakelijkheid voorkomen door tijdig te melden en dat juist de goedwillende bestuurders het nalaten te melden. Zulks nu de goedwillende bestuurders te optimistisch waren of naïef dachten dat het allemaal wel goed zou komen met hun vennootschap. Het zijn deze bestuurders die door de meldingsregeling worden getroffen. Indien dit fenomeen zich ook bij art. 69a AWR zal voordoen, schiet het artikel zijn doel voorbij.

De gesignaleerde knelpunten laten zien dat de wetgever met de enkele verwijzing naar de meldingsregeling van art. 36 IW 1990 onvoldoende duidelijkheid heeft gecreëerd bij de toepassing en uitwerking van art. 69a AWR. De wetgever heeft met het artikel primair het oog gehad op de bestrijding van carrouselfraudes. De werking van het artikel is evenwel veel breder. Dit ruime toepassingsbereik maakt dat de wetgever met het nieuwe art. 69a AWR zowel conceptueel als in de uitwerking een zwak product heeft afgeleverd. De toekomst zal moeten uitwijzen of de rechtsprekende macht bereid zal zijn om alle losse eindjes aan elkaar te knopen of dat de jurisprudentie de wetgever zal dwingen art. 69a AWR deugdelijk te redigeren.

1 Wet van 18 december 2013, Stb. 567, tot wijziging van enkele wetten met het oog op de bestrijding van fraude in de toeslagen en fiscaliteit (Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit).

2 Kamerstukken II, 2013-2014, 33754, nr. 3, p. 1 (MvT).

3 In het vervolg van dit artikel kan voor de term belastingplichtige ook inhoudingsplichtige worden gelezen.

4 Kamerstukken II, 2013-2014, 33754, nr. 3, p. 22-23 (MvT).

5 Dit onderscheid wordt evenmin gemaakt in de boetebepalingen van art. 67c en art. 67f AWR. 6 Art. 19 AWR. 7 Het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van bij de belastingwet voorziene aangifte.

8 Zie in dit kader ook W. de Vries, ‘Wetgever te kort door de bocht, strafbaarheid niet tijdig betalen aangifte’, Acountancynieuws 7 februari 2014, nr. 2.

9 Kamerstukken II, 2013-2014, 33754, nr. 3, p. 13 (MvT).

10 Mogelijk moet aansluiting worden gezocht bij het ontwikkelde beleid ten aanzien van de meldingsregeling bestuurdersaansprakelijkheid van art. 36 Leidraad Invordering 2008.

11 Zowel de feitelijk bestuurder als de gewezen bestuurder kan melden.

12 HR 13 juli 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5712, V-N 1994/2718,29.

13 Art. 69a, lid 2, AWR. 14 Kamerstukken II, 2013-2014, 33754, nr. 3, p. 22-23 (MvT).

15 Art. 31 Wetboek van Strafvordering bepaalt de duur van de ontzetting.

LEADING MEN • STRAFRECHT

21

THIS IS

MAGNA CHARTA