Magna Charta Magazine Koninginnen van de Nijl

magazine

jaargang 3 | juni 2017 | nr.51 | LIMITED EDITION

www.avdr.nl

Angelique Heijman De ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst

CornĂŠlie Huitema Kunst: revindicatie in oorlogstijd

MariĂŤlle Groen

Bestuurder: Ontslag en Billijke vergoeding

Ryanne van Manen De leeggehaalde rekening

juni 2017 |

1

NO FEAR NO EQUAL NO LIMITS 2

| juni 2017

JUST MAGNA CHARTA

juni 2017 |

3

4

| juni 2017

COLOFON Uitgave Magna Charta magazine is een uitgave van Academie voor de Rechtspraktijk

Jaargang 3

Citeerwijze:

CONTENT Curriculum vitae p. 08 Angelique Heijman

MagnaCM, 2017-51

Redactie: Etienne van Bladel en

Artikel

Sharon Olivier van Genderen

p. 10 De ontbindende

Ontwerp en realisatie:

arbeidsovereenkomst

voorwaarde in een

Mark Pollema, Eline van Roosmalen, Melanie Hament en Manon van Roosmalen

Met dank aan:

Curriculum vitae p. 16 CornĂŠlie Huitema

Rijksmuseum van Oudheden "Koninginnen van de Nijl"

Contactgegevens: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie

Artikel p. 18 Kunst: revindicatie

in oorlogstijd

Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen

Curriculum vitae p. 24 MariĂŤlle Groen

F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

Advertenties: Etienne van Bladel

Artikel p. 26 Bestuurder: Ontslag en

Billijke vergoeding

ISBN: 9789462286375 Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze

Curriculum vitae p. 36 Ryanne van Manen

uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

Artikel p. 38 De leeggehaalde

www.avdr.nl

rekening

juni 2017 |

5

Angelique Heijman

CornĂŠlie Huitema

6

| juni 2017

magazine

MariĂŤlle Groen

CURRICULUM VITAE

8

| juni 2017

Angelique Heijman Zelfstandig advocaat

Angelique Heijman heeft na enige omzwervingen gekozen voor de advocatuur en zit nu alweer 17 jaar in het vak. Zij is thans als zelfstandig advocaat verbonden aan CooperLegal advocaten te Amsterdam. Haar specialisaties zijn Arbeidsrecht en Contractenrecht.

juni 2017 |

9

The Article

by Angelique Heijman

0079

De ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst Uit artikel 3:38 lid 1 BW volgt dat een rechtshandeling onder

stelsel, maar dit behoeft niet noodzakelijk het geval te zijn.

meer onder een voorwaarde kan worden verricht. Artikel 6:21

Volgens Asser1 moet van geval tot geval worden bezien in

BW geeft aan dat een verbintenis voorwaardelijk is wanneer

hoeverre de strekking van deze regels tot nietigheid van de

bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige,

ontbindende voorwaarde leidt.

onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld. De ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst is een uitdaging:

Van Zijl/Van Koppen

het is niet gemakkelijk ‘to make it stick’. Het is vaak onzeker

De Hoge Raad heeft zich in het arrest Van Zijl/Van Koppen

of een werkgever daadwerkelijk een beroep kan doen op de

(HR 24 mei 1996, ECLI:NL:HR: 1996:ZC2082, JAR 1996/141)

vooraf omschreven ontbindende voorwaarde wanneer deze

gebogen over het vraagstuk of de arbeidsovereenkomst met

daadwerkelijk intreedt.

een werknemer nu daadwerkelijk was geëindigd als gevolg van de bedrijfsbeëindiging, zoals in de arbeidsovereenkomst

Er zijn een aantal voorwaarden waaraan een ontbindende

was opgenomen. De Hoge Raad heeft in het arrest bepaald

voorwaarde in de arbeidsovereenkomst moet voldoen. Ik ga

dat de geldigheid van de ontbindende voorwaarde in

daar eerst op in, aan de hand van de belangrijkste uitspraken

een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan

op dit vlak. Vervolgens geef ik een uiteenzetting omtrent

worden aanvaard. Het is weliswaar niet uitgesloten dat een

hoe men als werkgever de risico’s zoveel als mogelijk zou

arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens de

kunnen beperken. En tenslotte waaromtrent waakzaamheid is

vervulling van een daaraan verbonden ontbindende voorwaarde,

geboden als gevolg van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ).

maar bij de vraag of dit het geval is komt grote betekenis toe aan het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Een voorwaarde

Mungra /Van Meir

die met dit stelsel redelijkerwijs niet te verenigen is (in het arrest:

Het arrest Mungra/Van Meir (HR 6 maart 1992,

bedrijfsbeëindiging), zal niet tot een beëindiging van rechtswege

ECLI:NL:HR:1992:ZC0535, NJ 1992/509) betrof de

van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden.

arbeidsverhouding tussen een maatschap van gynaecologen en een specialist. In de arbeidsovereenkomst was opgenomen

Zowel in arrest Mungra/Van Meir, als in Monte/Bank Nederlandse

dat deze arbeidsovereenkomst zou eindigen wanneer het

Antillen (HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6100, JAR

bestuur van het ziekenhuis waar de maatschap gevestigd

2002/45) heeft de Hoge Raad de ontbindende voorwaarde

was haar toestemming aan de specialist om de praktijk aldaar

geldig geacht, aangezien de arbeidsovereenkomst geen waarde

te mogen uitoefenen zou intrekken. Van geval tot geval

had door de vervulling van de ontbindende voorwaarde, omdat

moet, aldus de Hoge Raad in Mungra/Van Meir, bekeken

deze voorwaarde van groot belang was voor het kunnen

worden of de ontbindende voorwaarde stand kan houden. De

uitoefenen van de arbeidsovereenkomst. In de kwestie Monte/

voorwaarde mag niet in strijd zijn met het gesloten stelsel van

Bank Nederlandse Antillen betrof het een directielid welke in

de ontslagbescherming. De Hoge Raad verklaarde het niet

dienst was bij de Centrale Bank van de Nederlandse Antillen.

eens te zijn met de stelling dat een ontbindende voorwaarde

De ontbindende voorwaarde luidde dat de arbeidsovereenkomst

in een arbeidsovereenkomst steeds onverenigbaar is met het

zou eindigen wanneer op voordracht van de Raad van

gesloten stelsel van de regels betreffende de beëindiging van

Commissarissen een besluit van ontslag zou worden genomen.

de arbeidsovereenkomst. Volgens de Hoge Raad kán een ontbindende voorwaarde onverenigbaar zijn met het gesloten

10

| juni 2017

1

Asser 7/V*, 2012 Kluwer-Deventer, nummer 322, p. 199.

juni 2017 |

11

Het is mevrouw mr. Y. Konijn een doorn in het oog dat de Hoge

Hieruit volgt dat, vooruitlopend op het inwerking treden van de

Raad de ontbindende voorwaarde in het arbeidsrecht toestaat,

ontbindende voorwaarde, het formuleren van de ontbindende

nu het door de ontbindende voorwaarde geoorloofd is om de

voorwaarde zelve maatwerk is: het moet per situatie en zelfs

arbeidsovereenkomst per direct te eindigen zonder dat de

per geval door de werkgever tegen het licht worden gehouden.

reden van beëindiging wordt getoetst2. Voor mr. Konijn zijn de belangrijkste fricties (te weten: strijd met het gesloten stelsel

Arrindell e.a./Port de Plaisance Hotel:

van de ontslagbescherming, objectiviteit van de ontbindende

In de procedure Arrindell e.a./Port de Plaisance Hotel

voorwaarde en: wanneer wordt een arbeidsovereenkomst

(ECLI:NL:HR:1998:ZC2575:JAR 1998/72) draaide het om

inhoudsloos) welke een ontbindende voorwaarde in het

een hotel waarvan de eigenaar de personeelsleden wilde

arbeidsrecht met zich meebrengt zodanig ernstig, dat van de

ontslaan omdat het hotel door een orkaan was getroffen

ontbindende voorwaarde moet worden afgezien.

en daardoor voor lange tijd geen gasten kon ontvangen.

Mevrouw mr. M. van Eck stelt in haar artikel: ‘De invloed

Het hotel beriep zich op de ontbindende voorwaarde in de

van wilsgebreken in het arbeidsrecht’3, dat verdedigd

arbeidsovereenkomst, waarin werd aangegeven dat een

zou kunnen worden dat buitengerechtelijke vernietiging

‘act of God’ een reden was om de arbeidsovereenkomst

van de arbeidsovereenkomst alleen mogelijk is indien de

als geëindigd te beschouwen. De Hoge Raad heeft in deze

arbeidsovereenkomst geheel nutteloos is geworden. Mr.

zaak het standpunt uit de eerdere arresten herhaald en

R.M. Beltzer voegt daar in zijn artikel: ‘De symbiose van het

opgemerkt dat de ontbindende voorwaarde sowieso niet

arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in

geldig moet worden geacht indien deze afhankelijk kan zijn

2003’4, aan toe dat voor de geldigheid van de ontbindende

van de subjectieve beoordeling van de werkgever (in casu:

voorwaarde de arbeidsovereenkomst inhoudsloos dient te zijn

de eigen bedrijfskundige waardering van de onvoorziene

geworden en het intreden van de voorwaarde niet afhankelijk

omstandigheden, alsmede de zelf uitgedachte duur van de

mag zijn van de wil van één der partijen.

periode van onderbreking van de bedrijfsvoering).

Mr. Ko licht in het eerder genoemde artikel (zie noot 5)

Het moet per situatie en zelfs per geval door de werkgever tegen het licht worden gehouden.

toe, dat naar Antilliaans recht een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts in zeer uitzonderlijke gevallen is toegestaan, waardoor vaker dan in Nederland de toevlucht tot een ontbindende voorwaarde wordt genomen. Dit maakt het op Antilliaans grondgebied belangrijk om een deugdelijke ontbindende voorwaarde te hebben.

Mevrouw mr. H.L.A. Ko vat in haar artikel ‘De ontbindende

HTM Personenvervoer N.V./werknemer:

voorwaarde in de arbeidsovereenkomst’ de jurisprudentie

In het HTM-arrest (ECLI:NL:HR:2012:BX0348, JAR 2012/14)

aldus samen, dat de ontbindende voorwaarde in een

betrof het een loonkostensubsidieregeling die ten doel had

arbeidsovereenkomst rechtsgeldig kan zijn indien:

langdurig werklozen werkervaring te verschaffen. Toen de

•d eze verenigbaar is met het wettelijk stelsel van

subsidieregeling stopte en als gevolg daarvan het einde van

5

ontslagrechtelijke bepalingen, •d e belanghebbende partij de vervulling van die voorwaarde

het dienstverband werd aangekondigd, ageerde een van de werknemers en stelde dat hij toch in dienst mocht blijven

niet heeft teweeggebracht en deze ook niet teweeg kan

daar zijn arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos zou worden.

brengen,

De Hoge Raad heeft, in lijn met de eerdere rechtspraak,

•d oor het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde

geoordeeld dat de bescherming van de werknemer binnen

mist de arbeidsovereenkomst vrijwel geheel haar doel; dit

het Nederlands rechtsstelsel meebrengt dat de geldigheid

moet per geval worden beoordeeld.

van een ontbindende voorwaarde slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. Er dient steeds te worden gekeken naar de

2 3 4 5

12

z ie artikel van haar hand: ‘De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst: kwaad of erger?, bijdrage aan het Nationaal Arbeidsrechtcongres, november 2009.

Mr. M. van Eck: ’De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2001-3, nr. 16.

M r. R.M. Beltzer: ’De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003’, SR 2004, Kluwer-Deventer.

Mr. H.L.A. Ko: ‘De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2001-2 nr. 6.

| juni 2017

aard, inhoud en context van de ontbindende voorwaarde.6

6 Mr. G.W. van der Voet, ‘commentaar op HTM Personenvervoer N.V./ werknemer’, AR Updates 2012-966; mr. D.M. van Moerkerk: ‘De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst sinds het HTM-arrest’; TRA 2013/77.

juni 2017 |

13

Het criterium voor de geldigheid van een ontbindende

de politie of de brandweer. Hiermee wordt de beoordeling

voorwaarde is niet dat de ontbindende voorwaarde geen

door een onafhankelijke partij gedaan en is er toch, zij

inbreuk maakt op de ontslagbescherming die het recht

het indirect, enige vorm van toetsing. Voorts geldt de

biedt, maar dat de inbreuk op die ontslagbescherming

voorwaarde dan voor alle werknemers (zie 10. in de

gerechtvaardigd is. Daarvoor is in ieder geval vereist dat

Conclusie van het arrest Arindell c.s./ Port de Plaisance

het intreden van de voorwaarde objectief bepaalbaar is en

Hotel van Advocaat-Generaal prof.mr. A.S. Hartkamp: dit

niet afhankelijk van de wil of subjectieve waardering van

was één van de struikelblokken in het arrest bij de toets of

de werkgever. Opmerkelijk in deze uitspraak is verder dat

de ontbindende voorwaarde stand zou houden). Er staat

de Hoge Raad verder in dit arrest heeft aangegeven dat

in deze uitspraak vermeld dat door het intreden van het

zelfs wanneer de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos is

voorval, welke omschrijving impliceert dat het intreden

geworden, er in uitzonderlijke gevallen toch sprake kan zijn

ervan buiten de macht van partijen ligt, de inhoud van

van een geldige ontbindende voorwaarde.

de arbeidsovereenkomst haar doel mist. Daarmee wordt bedoeld dat de werknemer zijn taken niet kan uitvoeren.

Het criterium voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde is dat de inbreuk op die ontslagbescherming gerechtvaardigd is.

Of de in de arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde in stand blijft wanneer het tevoren uitgedachte feitencomplex realiteit wordt, zal een moeilijk punt blijven. Uiteindelijk hangt het af van de omstandigheden van het geval of, wanneer het feitencomplex zich voor doet, er daadwerkelijk door de werkgever een beroep op kan worden gedaan.

Als voorbeeld wederom de casus van het Port de Plaisance Hotel: wanneer een werkgever geen

Welke ontbindende voorwaarde zal waarschijnlijk wel

voorzorgsmaatregelen neemt voor een op handen

gehonoreerd worden?

zijnde storm, en de storm vaagt het hotel weg, dan kan

Een ontbindende voorwaarde die meer ‘hurricane-proof’

de werkgever zich vervolgens niet met droge ogen op

is dan de voorwaarde welke gebruikt werd bij bijvoorbeeld

de ontbindende voorwaarde beroepen waarin als de

het Port de Plaisance Hotel, is een voorwaarde waarbij

ontbindende voorwaarde een ‘act of God’ is omschreven.

rekening wordt gehouden met de hierboven uiteen gezette aspecten:

Tenslotte

•d e voorwaarde is verenigbaar met het wettelijk stelsel

Op een ander heel ander vlak dient een werkgever

van ontslagrechtelijke bepalingen, •d e belanghebbende partij heeft de vervulling van die

nog rekening te houden met het volgende, waar het de ontbindende voorwaarde betreft. Een werkgever moet zich

voorwaarde niet teweeggebracht en zou deze ook niet

van tevoren, bij het aangaan van de arbeidsrechtelijke

teweeg kunnen brengen,

rechtsverhouding te beseffen dat, wanneer de ontbindende

•d oor het in vervulling gaan van de ontbindende

voorwaarde zich voor doet, een werknemer sinds de

voorwaarde mist de arbeidsovereenkomst vrijwel

Wet Werk en Zekerheid (WWZ) recht heeft op een

geheel haar doel; dit moet per geval worden beoordeeld

transitievergoeding. Volgens artikel 7:673 BW zal,

(waarbij zij opgemerkt dat dit onderdeel niet altijd op

wanneer een ontslag volgt na het zich voltrekken van een

gaat, getuige de uitspraak HTM Personenvervoer N.V./

ontbindende voorwaarde en waaraan een werknemer part

werknemer).

noch deel heeft gehad, na een dienstverband van

Of een gebeurtenis gekwalificeerd kan worden als een

24 maanden direct een recht op vergoeding ontstaan.

voorval welke in aanmerking komt als ontbindende

Dit zou mogelijk in sommige gevallen in financiële zin zeer

voorwaarde en derhalve zodanig ernstig is dat het een

zwaar uit kunnen pakken voor de werkgever.

situatie teweeg brengt dat er van de diensten van de

De werkgever dient zich hieromtrent dan ook terdege van

werknemer geen gebruik meer kan worden gemaakt,

bewust te zijn wanneer hij de ontbindende voorwaarde met

moet worden vastgesteld door een onafhankelijke

zijn werknemers wil afspreken.

(overheids)instantie zoals bijvoorbeeld de Bouwinspectie,

14

| juni 2017

www.avdr.nl

juni 2017 |

15

CURRICULUM VITAE

16

| juni 2017

Cornélie Huitema ScheerSanders Advocaten

Cornélie Huitema begon haar loopbaan als advocaat in 2011 bij een middelgroot advocatenkantoor in Rotterdam, waar zij zich bezig hield met (internationale) handelsgeschillen, algemeen verbintenissen- en contractenrecht. In 2015 maakte zij de overstap naar ScheerSanders Advocaten in Den Haag, waar zij thans een brede civiele praktijk voert. Zij behandelt onder meer zaken op het gebied van (internationale) handelsgeschillen, het commerciële contractenrecht en aansprakelijkheidskwesties in brede zin.

Daarnaast behandelt Cornélie ook letselschade zaken, met name wanneer er sprake is van personenschade ontstaan ten gevolge van een ongeval in de werk- of privésfeer, of in het verkeer.

Cornélie heeft een persoonlijke interesse in Kunst en Recht.

Kwesties waarin dit onderwerp aan bod komt volgt zij dan ook graag.

juni 2017 |

17

The Article

by Cornélie Huitema

0080

Kunst: revindicatie in oorlogstijd Het was opmerkelijk nieuws. In december 2016 oordeelde

Die laatste actie is succesvol gebleken; de Krimschatten

de rechtbank Amsterdam dat het Allard Pierson Museum in

moesten terug naar Oekraïne.

Amsterdam de in 2014 aldaar tentoongestelde stukken (de zogenoemde Krimschatten) moest afgeven aan de staat

Maar wat houdt het UNESCO-verdrag 1970 in? Ik vermoed

Oekraïne.1 De Krimschatten behoren, aldus de rechtbank,

dat het Verdrag voor velen vrijwel onbekend is. De recente

voor de toepassing van het UNESCO-verdrag 1970 tot het

uitspraak van de rechtbank Amsterdam is een mooie

erfgoed van Oekraïne.

aanleiding om in dit artikel wat meer uitleg te geven over de

2

inhoud en strekking van dit unieke verdrag.

De rechtbank Amsterdam moest zich uitspreken over de vraag wie recht had op teruggave van de objecten die in

UNESCO-verdrag 1970: juridisch kader

2014 te zien waren op de tentoonstelling ‘De Krim, Goud en

Nederland heeft zich, na de nodige (politieke) discussies,

Geheimen van de Zwarte Zee’. Tijdens deze tentoonstelling

verbonden aan verschillende internationale afspraken over de

werd de Krim geannexeerd door Rusland. Zowel de staat

bescherming van cultureel erfgoed, waaronder de volgende

Oekraïne als vier musea op de Krim, die delen van hun

internationale verdragen/Europese regelingen:

collectie voor de expositie hadden uitgeleend, eisten vervolgens de voorwerpen (vervroegd) op. Het Allard

1.

sieraden, lakdoosjes en aardewerk, niet terug te sturen uit

het UNESCO-verdrag 1970 (door zowel Nederland als Oekraïne geratificeerd);

Pierson Museum (APM) besloot de Krimschatten, waaronder 2.

de Richtlijn van de Europese Unie betreffende teruggave van cultuurgoederen die op onrechtmatige wijze buiten

vrees voor schadeclaims.

het grondgebied van een lidstaat zijn gebracht (Richtlijn 2014/60/EU die Richtlijn 93/7/EEG heeft vervangen)

De vier Krim musea en de staat Oekraïne hadden ieder een

(hierna: de Europese Richtlijn);

eigen belang. De Krim musea stelden dat de collectie niet het bezit was van Oekraïne, maar van de autonome republiek

3.

de Verordening (EG) 116/2009 betreffende de uitvoer van cultuurgoederen.3

de Krim en dat het APM haar verplichtingen onder de met de Krim musea gesloten bruikleenovereenkomsten niet na kwam: namelijk om de museale objecten na het einde

Nederland is officieel per 1 oktober 2009 toegetreden tot

van de tentoonstelling te retourneren aan de musea,

het UNESCO-verdrag 1970. Het Verdrag, dat zich naar zijn

als bruikleengevers. De Staat Oekraïne stelde een

inhoud niet leent voor rechtstreekse werking4, is op 1 juli 2009

vordering tot teruggave van zijn culturele erfgoederen in

geïmplementeerd in de Uitvoeringswet5 en de artikelen 1011a

op grond van het UNESCO-verdrag 1970, de bepaling van

t/m 1011d Rv. Met ingang van 1 juli 2016 is de Uitvoeringswet

artikel 6.7 Erfgoedwet (waarmee het UNESCO-verdrag

geïntegreerd in de Erfgoedwet.6

geïmplementeerd is) en de artikelen 1011a t/m 1011d Rv.

3

1

2

18

Rechtbank Amsterdam, 14 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:8264.

Het verdrag heet voluit in het Engels: Convention on the Means of prohibiting and Preventing the Illicit Import, Export and Transfer of Ownership of Cultural Property, Trb. 1972, 50, Nederlandse vertaling Trb 1983, 66 (hierna: ‘UNESCO-verdrag’ of ‘het Verdrag’). Dit verdrag is afkomstig van UNESCO: the United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization.

| juni 2017

5

6

4

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 109, nr. 3, p.9.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 2555,nr. 3, p.1.

Uitvoeringswet UNESCO-verdrag 1970 inzake onrechtmatige invoer, uitvoer of eigendomsoverdracht van cultuurgoederen, Stb. 225, in werking getreden op 1 juli 2009.

Wet van 9 december 2015, houdende bundeling en aanpassing van regels op het terrein van cultureel erfgoed.

juni 2017 |

19

Doel Verdrag

Het begrip cultuurgoederen kan zowel naar objecten en

Het doel van het UNESCO-verdrag is cultuurgoed wereldwijd

schilderijen verwijzen als naar gebruiksvoorwerpen die vanwege

bescherming bieden, de illegale handel erin te bestrijden en

hun schoonheid of historische betekenis een bepaalde waarde

teruggave van cultuurgoederen aan eigenaren te stimuleren.

7

hebben gekregen. Die waarde kan gelegen zijn in de esthetische

Het UNESCO-verdrag beoogt onrechtmatige import en export

waarde, maar ook bijvoorbeeld in een bijzondere vaardigheid of

van cultuurgoederen tegen te gaan en wil dit bereiken door

in de betekenis voor een culturele gewoonte.9

de verdragsstaten zogeheten ‘minimum-verplichtingen’ op te leggen. Deze verplichtingen kunnen aanleiding geven

Een museaal schilderij als bijvoorbeeld ‘De schreeuw’ van

tot het maken van regelgeving, maar ook dwingen tot het

Munch is een cultuurgoed. Een kostuum van Maria Callas is

nemen van maatregelen van administratieve aard. Het staat

even beschermingswaardig, nu ook daar een grote culturele

de verdragsstaten daarbij vrij om (naast de in het Verdrag

waarde aan kan worden gehecht. Zo ook aan een zeldzame

neergelegde verplichtingen) met nog strengere maatregelen

verzameling mineralen, een zeldzaam muntstuk of

te komen.8

bladmuziek geschreven door een befaamde componist: al deze zaken kunnen worden aangemerkt als cultuurgoed.

Het doel van het UNESCO-verdrag is cultuurgoed wereldwijd bescherming bieden, de illegale handel erin te bestrijden en teruggave van cultuurgoederen aan eigenaren te stimuleren.

Er is, kortom, een zeer ruim scala van roerende zaken die onder het door UNESCO gehanteerde begrip cultuurgoederen kan worden gebracht. In die zin is het begrip redelijk vaag: wanneer dient een zaak nu als cultuurgoed te worden beschouwd? Uiteindelijk komt het neer op de visie van de betreffende staat op dit punt. Deze laatste zal namelijk mogen bepalen of een goed beschermingswaardig is, of niet.

Is dit het geval, dan kan het goed door de staat worden aangewezen als ‘cultuurgoed’.

Nederlandse cultuurgoederen worden ingevolge de Wet tot

Daarnaast verplicht het de staten om gestolen

behoud van cultuurbezit10 aangewezen door onze Minister

kunstvoorwerpen die in een andere staat zijn terechtgekomen

van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW). De Minister

in beslag te nemen en terug te geven, alsmede om

houdt van de voorwerpen en verzamelingen een lijst bij.11

rechtsvorderingen van de eigenaar tot teruggave van verloren of gestolen goederen toe te staan.

Waarom is er een specifieke regeling voor cultuurgoederen?

De recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam over

Cultuurgoederen zijn onderworpen aan specifieke

de Krimschatten laat zien dat ook als een cultuurgoed

wet- en regelgeving. Waarom? Het antwoord luidt

aanvankelijk rechtmatig buiten het grondgebied van die

dat aparte wet- en regelgeving voor cultuurgoederen

verdragsstaat is gebracht, maar dit nadien zonder geldige

noodzakelijk is, omdat deze goederen speciale

(export) vergunning in een ander land verblijft - bijvoorbeeld

bescherming nodig hebben. Cultuurgoederen hebben

omdat de termijn van de vergunning inmiddels is verstreken

immers - naast grote cultuurhistorische waarde voor het

zoals in het geval van de Krimschatten - afgifte hiervan kan

land van herkomst - vaak grote financiële waarde voor

worden gevorderd met behulp van het UNESCO-verdrag.

buitenlandse verzamelaars en illegale handelaren.

Zij zijn hierdoor aanlokkelijk om te stelen of te smokkelen,

Maar wat zijn nu eigenlijk cultuurgoederen?

vooral wanneer de goederen een kleine omvang hebben.

Deze vraag is van belang, omdat alleen (kunst)voorwerpen die aangewezen zijn als ‘cultuurgoed’ kunnen rekenen op de specifieke wettelijke bescherming die het UNESCO-verdrag biedt.

7 8

20

Zie ook de preambule van het Verdrag.

Kamerstukken II, 2007-2008, 31 256 (R 1836), nr. 3, p.7. (Deze Memorie van toelichting is ook te vinden via www.ministerieocw.nl

| juni 2017

9

10 11

I.C. van der Vlies e.a., Kunst, recht & beleid, BJU: Den Haag 2009, Hoofdstuk 4, p. 74-75.

Wet van 1 februari 1984, Stb. 49.

Een afschrift van deze lijst, zo volgt uit artikel 3c onder 4 WBC, ligt kosteloos voor een ieder ter inzage op het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap. De beslissing van de Minister om een werk al dan niet op deze lijst te plaatsen is overigens een beschikking in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, en kan daarom aan een rechter worden voorgelegd voor marginale toetsing

Bovendien staan cultuurgoederen veelal in kerken, musea

Vooral artikel 3:86b BW is van wezenlijk belang voor de

en andere publiek toegankelijke instellingen, waardoor

werking van het UNESCO-verdrag. Ingevolge het eerste lid

ze niet altijd even goed beschermd zijn. Cultuurgoederen

van dit artikel kan artikel 3:86 BW - het artikel dat de derde-

staan daarbij niet zelden bloot aan oorlogsgeweld.

verkrijger bescherming biedt wanneer deze te goeder trouw

12

was bij zijn verkrijging - niet worden tegengeworpen aan een Art 3:86b en 3:87a BW

verdragsstaat, noch aan de rechthebbende, wanneer deze

In het kader van de implementatie van het UNESCO-

een vordering tot teruggave van een cultuurgoed instelt.14

verdrag in de Nederlandse wet zijn er destijds twee

Artikel 3:86b werkt aldus de in het UNESCO-verdrag

belangrijke artikelen in Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek

gekozen positie van de derde-verkrijger te goeder trouw

geïntroduceerd, te weten artikel 3:86b BW en artikel 3:87a

verder uit: deze derde geniet, ondanks het feit dat hij bij

BW.13

zijn verkrijging te goeder trouw was, géén bescherming.

12

Denk aan de Syrische archeologische locatie Palmyra, die in 2013 als bedreigd cultureel erfgoed aan de rode lijst van UNESCO werd toegevoegd.

In mei 2015 viel Palmyra voor de eerste keer in handen van terreurbeweging IS, die vervolgens begon met het plunderen van de site en het vernietigen van met name religieuze gebouwen en voorwerpen. Eind maart 2016 slaagde het Syrische regeringsleger erin de stad weer terug te veroveren. Van het erfgoed was veel verwoest, slechts een gedeelte bleek nog onbeschadigd.

13

De komst van deze artikelen vloeide voort uit artikel 6 van de Uitvoeringswet.

Een beroep op artikel 3:86 BW komt hem niet toe: hij zal zijn verkregen goed te allen tijden moeten afstaan in geval van een geslaagde vordering tot teruggave.

14

en rechtsvordering op grond van artikel 4 van de Uitvoeringswet en als E bedoeld in artikel 1011a Rv.

juni 2017 |

21

Wel zal aan de laatstgenoemde bezitter die zijn goed

Deze vordering werd door de rechtbank ingevolge artikel

moet afstaan een ‘billijke vergoeding’ worden toegekend, zo

1011c Rv toegewezen, met uitzondering van de gemaakte

volgt uit lid 2 van artikel 3:86b BW. De vergoeding

juridische kosten die volgens de rechtbank niet in het

wordt bij afgifte van de zaak uitgekeerd (lid 3).

kader van artikel 1011c Rv voor vergoeding in aanmerking

Een dergelijke vergoeding wordt echter enkel door de

komen.20

rechter toegekend, indien de bezitter van het cultuurgoed bij de verkrijging daarvan ‘de nodige zorgvuldigheid’ heeft

Het succes van UNESCO

betracht (lid 2).

Sinds de totstandkoming van het UNESCO-verdrag heeft het Verdrag kunnen rekenen op steeds meer succes. Ondanks de

Dit ‘zorgvuldigheids-criterium’ wordt verder ingevuld door

nodige inhoudelijke kritiek21, hebben toch veel landen in de loop

artikel 3:87a BW. Hieruit volgt dat, om vast te stellen of een

der jaren hun steun toegezegd aan deze overeenkomst, hetgeen

bezitter de nodige zorgvuldigheid heeft betracht, rekening

weer heeft bijgedragen aan de populariteit en effectiviteit ervan.

dient te worden gehouden met alle omstandigheden van de

Op dit moment, anno 2017, zijn er 131 landen toegetreden

verwerving en met name de hoedanigheid van partijen, de

tot het Verdrag.22 Dit is een mooi gegeven, want voor een

voor het goed betaalde prijs en het feit of de bezitter elk

effectieve bestrijding van de illegale handel in cultuurgoederen

redelijkerwijs toegankelijk register met betrekking tot gestolen

is nu eenmaal een mondiaal regime vereist; een regeling op

cultuurgoederen heeft geraadpleegd.15

het gebied van cultuurgoederen zal alleen effectief kunnen zijn wanneer zij een internationaal karakter draagt en internationaal

Wat een ‘billijke vergoeding’ als bedoeld in artikel 3:86b lid 2

gelding zal hebben.

BW precies inhoudt, wordt overigens niet duidelijk uit de tekst van artikel 3:86b BW. Hoe zit het bijvoorbeeld met door een

Het succes van het UNESCO-verdrag is met name gelegen in

verkrijger gemaakte reparatie-, vervoers- en of bewaarkosten

de flexibiliteit ervan. Het geeft lidstaten de mogelijkheid om tot

van een goed? Een ‘billijke vergoeding’ ex artikel 3:86b lid

een geheel eigen ‘op maat gesneden’ uitvoeringswetgeving

2 BW houdt in elk geval in een vergoeding van de koopprijs

te komen. Zodoende kan ieder bij het UNESCO-verdrag

van het goed en de gemaakte kosten van behoud. Uit de

aangesloten land uit het Verdrag halen wat het beste bij de

Toelichting op de Uitvoeringswet wordt duidelijk dat ‘op

nationale behoeften en wetgeving past.23

de koop gevallen kosten’ hier ook onder vallen.16 Het is aannemelijk dat het hier gaat om kosten voor bijvoorbeeld

Nederland zelf heeft - gelukkig - in geringe mate te maken

vervoer, verzekering of restauratie van het cultuurgoed.17

met de illegale uitvoer of ontvreemding van het eigen cultuurbezit. Maar Nederland heeft wel vaak te maken met

In de zaak van de Krimschatten kostte de rechtszaak

de illegale invoer van (cultuur)goederen, bijvoorbeeld via de

rond het Krimgoud en vasthouden van de schatten uit die

haven van Rotterdam. De gedachte van Nederland achter de

tentoonstelling het APM vele honderdduizenden euro’s.18 De

ratificatie van het UNESCO-verdrag is dan ook meer gericht

gemaakte kosten bestonden naast (aanzienlijke) juridische

geweest op het open willen staan voor terugvorderingen

kosten uit kosten voor het inpakken van de Krimschatten

van andere verdragsstaten wiens cultuurgoederen zich in

en het vervoer daarvan naar een opslagruimte, het

Nederland bevinden, dan op revindicatie of bescherming van

opstellen van conditierapporten, het (tijdelijk) opslaan19

eigen cultuurgoederen.

en het verzekeren van de objecten. Het APM vorderde in de procedure tot teruggave van de Krimschatten dan ook

Dat door verdragsstaten daadwerkelijk ook gebruik wordt

vergoeding van die kosten van de staat Oekraïne.

gemaakt van de mogelijkheid om met behulp van het

15 16 17

18 19

22

H et meest bekende toegankelijke register in Nederland is het ‘Art Loss Register’(ALR).

Kamerstukken II, 2007-2008, 31 255, nr. 3, p. 16.

D e Stichting NedArt gaat ervan uit dat kosten van foto’s, (kunst)historisch en/ of materiaaltechnisch onderzoek of inlijstwerk ook hieronder zijn begrepen, zie de notitie ‘Stichting NedArt visie op het rapport Schone Kunsten’, 3 oktober 2008, (notitie bij 31255 ek-B herdruk) (bijlage bij 31255, nr. B herdruk), p. 7 en de daarbij behorende brief aan de Eerste Kamer d.d. 4 september 2008.

Z ie ook het artikel van Rob Gollin van 12 november 2015: http://www. volkskrant.nl/beeldende-kunst/krimgoud-kost-allard-pierson-museumtonnen~a4184269/.

Denk aan kosten voor de aanschaf van verpakkingsmaterialen, veiligheidsen transportkarren en luchtbevochtigers.

| juni 2017

UNESCO-verdrag cultuurschatten terug te vorderen, is Nederland nu gebleken na de succesvolle revindicatie van de Krimschatten door Oekraïne.

20 21 22 23

e rechtbank zag hiertoe geen grondslag; het Wetboek van Burgerlijke D Rechtsvordering kent immers voor (de berekening van) die kosten een bijzondere regeling: artikel 237 en 239 Rv. Het Verdrag is – zo heeft ook de Nederlandse wetgever vastgesteld – ‘vaak vaag of dubbelzinnig’ geformuleerd.

Zie voor de actuele stand: www.unesco.org.

Het Verdrag geeft zelfs aan de staten de mogelijkheid om reserves te maken. Nederland heeft ervoor gekozen geen reserves te maken bij het UNESCO-verdrag.

They think we do BAD THINGS but we do them very well

juni 2017 |

23

CURRICULUM VITAE

24

| juni 2017

Mariëlle Groen Vink en Partners

Mariëlle is afgestudeerd aan de Universiteit van Leiden in het Nederlands recht. Als onderdeel

van haar studie verbleef zij ook enige tijd in Spanje, waar zij aan de Universiteit van Salamanca diverse juridische vakken volgde.

Sinds 2001 is Mariëlle werkzaam als advocaat. Aanvankelijk richtte zij zich op de

(verzekeringsrechtelijke) procespraktijk, met een sterk accent op beroepsaansprakelijkheid.

In dit verband trad zij veelal op verzoek van assuradeuren op voor met name notarissen, accountants en advocaten die aansprakelijk waren gesteld. Zij voerde procedures bij de civiele rechter en bij de tuchtrechter. Daarnaast behandelde Mariëlle zaken

op het gebied van corporate litigation, in het bijzonder aandeelhoudersgeschillen en

bestuurdersaansprakelijkheidszaken. In 2008 voltooide zij aan de Grotius Academie de intensieve specialisatieopleiding Nationaal en Internationaal Contracteren.

Sinds januari 2009 werkt Mariëlle bij het in Amsterdam gevestigde Vink & Partners Legal &

Tax. Naast zaken op het gebied van contractenrecht en aansprakelijkheidsrecht behandelt zij ook veel arbeidsrechtelijke kwesties. Hierbij treedt Mariëlle met name op voor werkgevers, maar ook werknemers kunnen bij haar terecht. Hierbij adviseert en procedeert zij in

diverse arbeidsrechtelijke geschillen, waarbij valt te denken aan ontslag, (wijziging van) arbeidsvoorwaarden, ziekte, re-integratie etc. Mariëlle staat haar cliënten bij gedurende het gehele arbeidsrechtelijke traject, derhalve vanaf het moment van het sluiten van de

arbeidsovereenkomst tot aan het moment van beëindiging daarvan en alle tussenliggende momenten, maar ook voor vragen ter zake de verschillende soorten arbeidsverhoudingen, overgang van onderneming etc. kunnen cliënten bij haar terecht. In 2016 voltooide zij de leergang Arbeidsrecht aan de Academie voor de Rechtspraktijk.

Bij Mariëlle staat het belang van de cliënt voorop. Zij probeert geschillen in een zo vroeg

mogelijk stadium te regelen, en waar nodig zal zij in een procedure het maximale resultaat voor cliënt willen behalen. Mariëlle voelt zich thuis in een echte procespraktijk. Zij heeft dan ook

met plezier meer dan eens als rechter gefungeerd bij het vak Moot Court van de Universiteit

van Leiden, waarbij studenten in een nagebootste rechtszaal de standpunten van hun cliënten

behartigen en proberen de rechter te overtuigen. Daarnaast is Mariëlle lid van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht en de Nederlandse Vereniging van Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN).

juni 2017 |

25

The Article

by Mariëlle Groen

0081

Bestuurder: Ontslag en Billijke vergoeding Op grond van artikel 7:669 BW kan een werkgever een

Een wezenlijk verschil tussen beide bestuurders vormt de

arbeidsovereenkomst met een werknemer beëindigen indien

benoeming. Voor de benoeming van de statutair bestuurder is

(i) daar een redelijke grond voor is en (ii) herplaatsing van

een geldig benoemingsbesluit van de Algemene Vergadering

de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met

van Aandeelhouders (AVA) vereist. De statutair bestuurder

behulp van scholing, in een andere passende functie niet

kan de vennootschap zowel in- als extern onvoorwaardelijk

mogelijk is of niet in de rede ligt. Bij de totstandkoming

en onbepaald rechtsgeldig vertegenwoordigen. Naast

van de Wwz heeft de wetgever overwogen dat ontslag

deze vennootschapsrechtelijke band geldt voor de statutair

van een niet-benoemde (titulair) bestuurder binnen dit

bestuurder een arbeidsrechtelijke band met de vennootschap

kader dient plaats te vinden. Voor statutaire bestuurders

waarbij hij in dienst is.

geldt de uitzondering van artikel 7:671, lid 1 BW, namelijk dat een werkgever zonder schriftelijke instemming de

Indien in een eventuele ontslagprocedure niet kan worden

arbeidsovereenkomst met een statutair bestuurder (lid 3

aangetoond dat de statutair bestuurder rechtsgeldig is benoemd,

spreekt van een bestuurder van een rechtspersoon van wie

geldt voor hem in beginsel dezelfde ontslagbescherming als

herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van Boek 2

voor een “gewone” werknemer. De hierboven genoemde

van het Burgerlijk Wetboek niet mogelijk is) rechtsgeldig

uitzondering van artikel 7:671, lid 1 BW geldt dan niet en de

kan opzeggen. Dit betekent echter niet dat geen redelijke

vennootschap (werkgever) dient – in geval van een eenzijdige

grond voor het ontslag nodig is. Ontbreekt een dergelijke

beëindiging van de arbeidsovereenkomst – afhankelijk van de

grond, dan kan de bestuurder aanspraak maken op een

redelijke grond het UWV om toestemming tot opzegging van de

billijke vergoeding. In dit artikel zal aan de hand van enkele

arbeidsovereenkomst dan wel de kantonrechter om ontbinding

recente uitspraken het bovenstaande besproken worden,

van de arbeidsovereenkomst te verzoeken.

waarbij in het bijzonder aandacht zal worden besteed aan

Ter illustratie wordt verwezen naar een recente uitspraak van

het (ook in het kader van ontslag relevante) verschil tussen

de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant.1

de statutair bestuurder en de niet-benoemde bestuurder, de ontslaggronden – en in het bijzonder de h-grond – alsmede

In dit kort geding vordert de werknemer – naar aanleiding

de billijke vergoeding.

van een besluit van de AVA tot zijn ontslag als bestuurder en daaropvolgend de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst

De bestuurder

– wedertewerkstelling en loondoorbetaling, daartoe stellende

Onderscheid

dat hij – anders dan de werkgever betoogde – een “gewone”

Los van overige verschillen tussen de statutair bestuurder

werknemer was en geen statutair bestuurder van de

en de niet-benoemde bestuurder, geldt dat in het kader

vennootschap. Kern van het geschil vormt dan ook de vraag of

van ontslag onderscheid gemaakt dient te worden tussen

de werknemer kon worden aangemerkt als bestuurder of als

enerzijds de statutair bestuurder en anderzijds de niet-

werknemer. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband

benoemde (titulair) bestuurder (beiden vaak aangeduid als

dat bij het oordeel of sprake is van een bestuurder, naast een

(general) manager, (algemeen) directeur maar bijvoorbeeld

geldig benoemingsbesluit sprake dient te zijn van

ook als CEO).

bekendheid van de statutair bestuurder met (a) zijn benoeming 1

26

| juni 2017

Rechtbank Oost-Brabant 7 april 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:2074.

juni 2017 |

27

en (b) diens aanvaarding van de benoeming. Deze laatste twee

dient aan te voeren voor het voorgenomen ontslag

eisen hangen samen met de vergaande gevolgen

en daarnaast de herplaatsingsmogelijkheden dient te

(met betrekking tot de arbeidsrechtelijke bescherming) die de

onderzoeken. Met het specifieke karakter van dit type

hoedanigheid van bestuurder voor de betrokkene kan hebben.

werknemer (bestuurder) is geen rekening gehouden.

De voorzieningenrechter komt in de gegeven omstandigheden

In de wetsgeschiedenis is hierover het volgende gezegd:

tot het oordeel dat de door werkgever gestelde hoedanigheid van statutair bestuurder, in het licht van voormelde eisen,

“Met betrekking tot het gestelde bij onderdeel d wordt

zozeer aan twijfel onderhevig is, dat het te ver gaat aan eiser

opgemerkt dat de gegeven voorbeelden van de voetbaltrainer

in deze procedure bij voorbaat de arbeidsrechtelijke

die wordt ontslagen wegens achterblijvende resultaten of de

bescherming te onthouden die hem als niet-bestuurder

manager met wie verschillen van inzicht bestaan over het te

zou toekomen. De gevorderde wedertewerkstelling en

voeren beleid, niet vallen onder de genoemde categorie nu

loondoorbetaling worden dan ook toegewezen.

hierbij van disfunctioneren geen sprake is of hoeft te zijn. Toch kan er in de aangegeven omstandigheden aanleiding zijn

Het niet kunnen aantonen van een benoeming kan grote gevolgen hebben in een eventuele ontslagprocedure.

het dienstverband te beëindigen. Voor zover die beëindiging niet met wederzijds goedvinden kan worden gerealiseerd (wat bij voetbalcoaches in de regel wel het geval is) kan de werkgever zich tot de kantonrechter wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van onderdeel h. De kantonrechter zal dan moeten verifiëren of er inderdaad sprake is van omstandigheden die maken dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden het

Kortom, ook al wordt bij de dagelijkse gang van zaken

dienstverband voort te zetten.” 3

aangenomen dat binnen de vennootschap iemand als statutair bestuurder heeft te gelden, van belang is dat dit ook wordt

Daar waar in de praktijk de voornaamste reden om tot

geformaliseerd, althans dat voldoende duidelijk is dat de

beëindiging van een arbeidsovereenkomst met een bestuurder

bestuurder de benoeming heeft aanvaard en hij hiermee

te komen veelal gelegen zal zijn in een verschil van inzicht,

bekend is.2 Zoals uit de hiervoor aangehaalde uitspraak volgt,

zal dit dus vorm moeten krijgen via de zogenaamde h-grond

kan het niet kunnen aantonen van een benoeming grote

(inhoudende een andere grond dan de in sub a tot en met g

gevolgen hebben in een eventuele ontslagprocedure.

genoemde gronden). Hieronder zal – onder meer aan de hand van een paar recente uitspraken – deze h-grond nader worden

Ontslag

besproken.

Zoals hierboven opgemerkt, vindt het (eenzijdige) ontslag van een niet-benoemde bestuurder plaats binnen het kader

Voor wat betreft het ontslag van een statutair bestuurder geldt

van artikel 7:669 BW. Kort gezegd, komt dit erop neer dat

dat zowel de arbeidsrechtelijke als de vennootschapsrechtelijke

de vennootschap (werkgever) een (voldragen) redelijke grond

band moet worden verbroken. De AVA is bevoegd tot het

(als bedoeld in artikel 7:669, lid 3, sub a tot en met h BW)

nemen van een ontslagbesluit. Het ontslag door de AVA heeft ook het arbeidsrechtelijke ontslag tot gevolg, tenzij er een

2

28

Z ie in dit verband de uitspraak van de kantonrechter van de Rechtbank Overijssel van 8 september 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4076. In deze kwestie ontbrak een schriftelijk benoemingsbesluit. Voor wat betreft de inschrijving in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel oordeelt de kantonrechter dat dit op zichzelf niets zegt over het bestaan van een benoemingsbesluit door de AVA. Nu overigens notulen ontbreken waaruit een benoemingsbesluit blijkt en een en ander ook niet op andere wijze kan worden aangetoond, wordt geoordeeld dat de werknemer geen statutair bestuurder was. In het arrest van het Hof Den Haag van 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:253 pakte een soortgelijke kwestie anders uit. In dit arrest bekrachtigt het hof de eerdere beschikking van de kantonrechter van de Rechtbank Rotterdam, waarin – kort gezegd – is geoordeeld dat ook al heeft de vennootschap geen benoemingsbesluit overgelegd, het bij de Kamer van Koophandel ingediende inschrijvingsformulier, dat namens de enige aandeelhouder is ondertekend, gezien kan worden als een schriftelijke vastlegging van een buiten vergadering genomen (benoemings)besluit. De aanvaarding van deze benoeming door de bestuurder blijkt uit het feit dat hij de inschrijving in het handelsregister ook zelf heeft ondertekend. Gezien het feit dat de inschrijving duidelijk de statutaire titel van bestuurder vermeldt en bestuurder zich ook lange tijd feitelijk zo heeft gedragen, is het hem ook duidelijk geweest dat hij als bestuurder werd ingeschreven.

| juni 2017

opzegverbod of andere afspraken gelden.4 Anders dan voor de niet-benoemde bestuurder hoeft voor het ontslag van de statutair bestuurder het UWV niet om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst te worden verzocht of de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

In een recente uitspraak van de Rechtbank Overijssel is deze bevoegdheid van de AVA tot ontslag van de statutair bestuurder aan de orde.5 3 4 5

Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 7, p.130.

Dit volgt uit de zogenaamde 15 april-arresten van de Hoge Raad. HR 15 april 2005, JOR 2005/144 en JOR 2005.145.

Rechtbank Overijssel, 22 maart 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:1419.

In deze kwestie was verweerster als statutair bestuurder in

nuimmers ontbinding, nu het gaat om een statutair bestuurder,

dienst van de vennootschap. Verweerster was samen met haar

tot gevolg zou hebben dat zowel de wet als de statuten

broer bestuurder van deze vennootschap.

terzijde worden gesteld. De ontslagprocedure van een statutair bestuurder loopt dus anders dan die van een niet-benoemde

Tussen verweerster en haar broer was – kort gezegd –

bestuurder (“gewone” werknemer). Dit laat echter onverlet dat

onenigheid ontstaan, hetgeen uiteindelijk in een ziekmelding

ook bij het ontslag van een statutair bestuurder wel degelijk

van verweerster resulteerde. Vervolgens heeft de broer van

voldaan moet zijn aan de vereisten van artikel 7:669 BW; er

verweerster een bestuursbesluit genomen tot het indienen van

dient dus ook voor het ontslag van een statutair bestuurder een

een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met

redelijke grond aanwezig te zijn (ook aan de herplaatsingsplicht

verweerster, waarna de vennootschap een dergelijk verzoek

dient te worden voldaan, maar in de praktijk zal een statutair

heeft ingediend. De rechtbank oordeelt in dit verband dat de

directeur met wie een verschil van inzicht bestaat (h-grond)

vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke positie van de

veelal niet goed herplaatsbaar zijn binnen de vennootschap).

statutair bestuurder een bijzondere is en dat de bevoegdheid

Ontbreekt een redelijke grond, dan kan een statutair bestuurder

tot ontslag exclusief bij de AVA ligt. Indien en voor zover de

geen herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen, maar wel

AVA tot ontslag overgaat, dan impliceert de beëindiging van

een billijke vergoeding, hetgeen verderop in dit artikel aan de

de positie als statutair directeur tevens de beëindiging van de

orde komt.

arbeidsrelatie met de statutair directeur.6 Voorts overweegt de rechtbank dat de beide hoedanigheden van de statutair

H-grond

bestuurder (orgaan van de vennootschap en werknemer van

Andere grond

de vennootschap) waar het gaat om de beëindiging van de

Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op basis van de

relatie tussen de vennootschap en de bestuurder onverbrekelijk

h-grond moet het gaan om andere omstandigheden (dan die

aan elkaar gebonden zijn. Uitzonderingen op deze regel, zoals

betrekking hebben op de a- tot en met g-grond), die zodanig

een opzegverbod of tussen partijen gemaakte afwijkende

zijn dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd

afspraken, oordeelt de rechtbank in deze zaak niet aanwezig.

de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De h-grond is een zelfstandige ontslaggrond en dient derhalve niet ter reparatie

Ontbreekt een redelijke grond, dan kan een statutair bestuurder geen herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen, maar wel een billijke vergoeding.

van een andere –onvoldoende onderbouwde – grond.

Een voorbeeld in dit verband is de uitspraak van de kantonrechter van de Rechtbank Amsterdam van 2 december 2015, waarbij de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met de directeur van een kunstinstituut heeft ontbonden nadat het instituut kritiek had geuit op het beleid en functioneren van de directeur.7 Het instituut had aan haar ontbindingsverzoek meer gronden ten grondslag gelegd (d-, g- en h-grond). De

De rechtbank overweegt vervolgens dat de consequentie

kantonrechter oordeelde onder meer dat sprake was van

van voormelde gebondenheid is dat in dit geval ontbinding

een verschil van inzicht tussen het instituut en de bestuurder

van de arbeidsovereenkomst door de rechtbank tevens zou

over de wijze waarop de bestuurder aan zijn functie als

leiden tot beëindiging van het statutair bestuurderschap. Naar

directeur inhoud dient te geven. Gelet ook op het verwijt van

het oordeel van de rechtbank is een zodanige consequentie

de bestuurder aan het bestuur van het instituut dat deze zich

in strijd met het exclusieve recht van de AVA om de statutair

onvoldoende realiseert hoe goed hij eigenlijk is en er sprake

bestuurder te benoemen en te ontslaan. In feite wordt door

is van een gebrek aan inzicht bij het bestuur met betrekking

de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in dat geval de

tot die eigen lacune, is de kantonrechter van oordeel dat dit

AVA immers volledig gepasseerd, hetgeen bovendien nog in

– wederzijds – bestaande verschil van inzicht dusdanig groot

strijd zou zijn met de statuten. Dit alles overziend, oordeelt de

is dat het niet reëel is te verwachten dat een verbetertraject

rechtbank dat de broer van verweerster als medebestuurder

– dan wel een personal assistent, coach, mediator,

van de vennootschap niet rechtsgeldig kon beslissen om

organisatieadviseur, overheveling van taken – hier verandering

ontbinding van de arbeidsovereenkomst te realiseren

of verbetering in zal brengen.

6

D e rechtbank verwijst in rov 4.5 van haar vonnis naar de in voetnoot 4 genoemde 15 april-arresten.

7

Rechtbank Amsterdam, 2 december 2015, ECLI:NL:RBAM:2015:8600).

juni 2017 |

29

De kantonrechter oordeelt vervolgens dat, gelet op dit verschil

verzocht de vennootschap (werkgever) om ontbinding van

van inzicht op het niveau van bestuur en directeur, er sprake

de arbeidsovereenkomst op de d-, e-, g- of h-grond. In eerste

is van “andere omstandigheden” dan in artikel 7:669 lid 1 en 3

aanleg heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst

sub a tot en met g BW genoemd – zoals vermeld in lid 3 van

ontbonden op basis van de h-grond, daartoe overwegende

dat artikel onder h (de zogenaamde h-grond) – die zodanig zijn

dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden

dat van het instituut in redelijkheid niet gevergd kan worden de

gevergd de arbeidsovereenkomst met de bestuurder te laten

arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Op grond hiervan

voortduren (artikel 7:669 lid 3 sub h BW). De kantonrechter

moet de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden

heeft daartoe, samengevat, overwogen dat een goede relatie

worden. Dit betreft een zelfstandige voldragen grond waarvoor

tussen de directeur van de vennootschap en de gemeente

de kantonrechter in de wetsgeschiedenis een voldoende

voor de vennootschap van groot belang is, dat het niet op

aanknopingspunt vindt daar waar is opgemerkt dat bij de

de weg van de directeur van de vennootschap ligt om het

h-grond gedacht kan worden aan het voorbeeld van de

hartgrondig oneens te zijn met de gemeente en dat standpunt

voetbaltrainer of de manager bij een verschil van inzicht over

na overleg met de wethouder en de ambtenaren te blijven

het te voeren beleid, waarbij van disfunctioneren geen sprake

innemen. In hoger beroep oordeelde het hof echter dat

hoeft te zijn. Dat het instituut het ontbindingsverzoek ook

gelet op het door de werkgever aangevoerde feitencomplex

gebaseerd heeft op disfunctioneren dan wel een verstoorde

– waaronder de overweging dat de directeur desgevraagd

verhouding maar de kantonrechter noch het disfunctioneren

ter zitting heeft verklaard dat hij getracht heeft zichzelf te

noch een verstoorde verhouding – in de zin van persoonlijke

corrigeren door te proberen met minder emotie gesprekken

afkeer – heeft kunnen vaststellen, maakt niet dat daarmee de

in te gaan, maar nadat hem gebleken moet zijn dat dat

h-grond niet van toepassing kan zijn.

onvoldoende effect had, hij geen begeleiding heeft gezocht noch handreikingen van het bestuur opgepakt – ontbinding

Voor het ontslag van een bestuurder kan elke redelijke grond gebruikt worden.

van de arbeidsovereenkomst op de d-grond had moeten plaatsvinden.

Of in een specifiek geval sprake zal zijn van disfunctioneren, een verstoorde arbeidsrelatie of verschil van inzicht betreft

Uit de bovenstaande overwegingen van de kantonrechter

een dunne lijn. Uit de hierboven weergegeven overwegingen

van de Rechtbank Amsterdam volgt reeds dat – hoewel het

van de kantonrechter van de Rechtbank Amsterdam met

wellicht in de praktijk veelal zal gaan om een verschil van

betrekking tot het kunstinstituut kan worden opgemaakt dat

inzicht – voor het ontslag van een bestuurder elke redelijke

gewicht wordt toegekend aan het feit dat de bestuurder niet

grond kan worden gebruikt, mits natuurlijk voldoende

alleen het gestelde disfunctioneren weerspreekt, maar ook

onderbouwd. Ter illustratie wordt in dit verband verwezen

zelf kritiek uit op het beleid van het instituut en daarbij de

naar het arrest van het Hof Den Bosch van 16 maart 2017

jegens hem geuite kritiek miskent waardoor sprake is van

waarin het hof in hoger beroep onder meer oordeelde over

een verschil van inzicht tussen de directeur en het bestuur.

het bestaan van een redelijke grond voor het ontslag van een

Dit is anders in de zaak van het Hof Arnhem-Leeuwarden

statutair bestuurder. In deze zaak achtte het hof de door de

waar de directeur aangeeft – kort gezegd – zijn wijze van

werkgever (vennootschap) gestelde slechte communicatie

communiceren niet te hebben aangepast. De –zeer dunne

en verstoorde arbeidsrelatie die reden waren voor het besluit

– grens lijkt te liggen daar waar uitsluitend gesproken wordt

van de AVA om de statutair bestuurder te ontslaan en de

over het eigen functioneren en daar waar over en weer kritiek

arbeidsovereenkomst op te zeggen aanwezig, zodat de

geuit wordt. In dit laatste geval lijkt een beroep op de h-grond

opzegging dan ook op een redelijke grond (g-grond) berustte.

van toepassing te zijn.

8

Een ander voorbeeld is de uitspraak van het Hof ArnhemLeeuwarden van 5 oktober 2016.9

Verschil van inzicht Uit de jurisprudentie die betrekking heeft op het ontslag van een

In deze zaak had de vennootschap (werkgever) kritiek

bestuurder volgt dat voor toewijzing van een ontbindingsverzoek

op – onder andere – de wijze van communiceren van de

op basis van de h-grond sprake dient te zijn van (i) een verschil

bestuurder met onder meer de gemeente. In dit verband

van inzicht tussen de werknemer en de werkgever, (ii) met

8 9

30

Hof Den Bosch, 16 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1027.

Hof Arnhem-Leeuwarden, 5 oktober 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8079.

| juni 2017

betrekking tot het te voeren beleid en (iii) ter zake van welk verschil van inzicht partijen het niet eens kunnen worden.

juni 2017 |

31

Dit komt duidelijk naar voren in een uitspraak van het Hof

Een andere zaak waarin het verschil van inzicht aan de orde

Den Bosch van 16 maart 2017.10 Appellant in deze zaak

was, is de aan de Rechtbank Den Haag voorgelegde kwestie

was door de AVA ontslagen als statutair bestuurder en

waarbij de werkgever – een stichting – om ontbinding van de

de arbeidsovereenkomst was opgezegd. In eerste aanleg

arbeidsovereenkomst met haar directeur verzoekt op de d-,dan

vorderde de (voormalig) statutair bestuurder onder meer

wel h-grond.11

betaling van een billijke vergoeding, daartoe stellende dat wegens het ontbreken van de e-, g- of h-grond er geen

De kantonrechter acht de gestelde d-grond niet aanwezig.

redelijke grond voor opzegging van zijn arbeidsovereenkomst

Voor wat betreft de h-grond overweegt de kantonrechter onder

is. De Rechtbank Limburg achtte in eerste aanleg de e- en

meer dat partijen het erover eens zijn dat het werkterrein van

g-grond niet aanwezig. De rechtbank overweegt in dit verband

de stichting sinds begin 2014 aanzienlijk is uitgebreid, hetgeen

dat geen sprake is van een wederzijds ernstig en duurzaam

rechtstreeks gevolgen heeft gehad voor de inhoud van het

verstoorde arbeidsrelatie, omdat de CEO nog heeft geprobeerd

werk van de directeur. Het bestuur van de stichting meent

om in een persoonlijk gesprek met werknemer (voormalig

dat het voortbestaan van de stichting in gevaar is en ook de

statutair bestuurder) de lucht te klaren.

directeur heeft in de procedure aangevoerd dat de stichting in

Uit de jurisprudentie die betrekking heeft op het ontslag van een bestuurder volgt dat voor toewijzing van een ontbindingsverzoek op de h-grond sprake dient te zijn van (i) een verschil van inzicht tussen de werknemer en de werkgever, (ii) met betrekking tot het te voeren beleid en (iii) ter zake van welk verschil van inzicht partijen het niet eens kunnen worden.

een storm verkeert voor wat betreft alle ontwikkelingen.

In een dergelijke situatie is een eensgezind optrekken van bestuur en directeur belangrijker dan ooit en daar ontbreekt het bij de stichting aan. Zo verschillen partijen diametraal van mening over de uitkomsten van een onderzoek, terwijl de uitkomst daarvan de noodzaak tot krachtig en daadwerkelijk optreden wel duidelijk maakt. De directeur heeft aangevoerd dat zij deze rol prima op zich kan nemen, maar daarover bestaat bij de kantonrechter twijfel. In ieder geval verschilt het bestuur van de stichting hierover fundamenteel van mening met de directeur. De kantonrechter acht het weinig realistisch dat hierin een verandering ten goede zal optreden, gelet op al eerder getroffen maatregelen, zoals het inschakelen van een mediator, een extern bureau en inzet van een coach.

In dit verband oordeelt de kantonrechter dat het verschil van inzicht op het niveau van bestuur en directeur, in relatie tot de moeilijke omstandigheden waarin de stichting verkeert waardoor eensgezindheid meer dan ooit nodig is, “andere

De rechtbank oordeelt vervolgens dat uit de omstandigheden

omstandigheden” zoals vermeld in de h-grond opleveren. Deze

die ten grondslag zijn gelegd aan de g-grond voortvloeit dat

zijn zodanig dat van de stichting in redelijkheid niet gevergd

genoegzaam is komen vast te staan dat sprake is van een

kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Op

fundamenteel verschil van inzicht tussen de werknemer en

grond hiervan moet de arbeidsovereenkomst tussen partijen

werkgever over de wijze waarop de werknemer aan zijn functie

ontbonden worden. In dit verband verwijst de kantonrechter

als bestuurder inhoud dient te geven. Dit verschil is dermate

nog naar de wetsgeschiedenis, waarin het voorbeeld wordt

groot dat de rechter de h-grond wel voldoende voldragen

genoemd van een voetbaltrainer of de manager bij een

acht. De hierboven genoemde elementen i tot en met iii zijn

verschil van inzicht over het te voeren beleid waarbij van

hierin terug te lezen. Het hof oordeelt echter in hoger beroep

disfunctioneren geen sprake hoeft te zijn. Dat laatste is naar

dat gezien de omstandigheden wel degelijk sprake is van een

het oordeel in vergelijkbare zin in de onderhavige situatie aan

ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Hiermee is,

de orde en hieraan doet niet af dat de kantonrechter hiervoor

aldus het hof, een redelijke grond aanwezig is, zij het niet de

heeft overwogen dat van disfunctioneren onvoldoende is

h-, maar de g-grond. Hieruit volgt ook weer de dunne lijn zoals

gebleken. Ook in deze uitspraak zijn de elementen i tot en met

hierboven genoemd.

iii duidelijk te herkennen.

10

11

32

Hof Den Bosch, 16 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1027.

| juni 2017

Rechtbank Den Haag, 7 april 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:4882.

Billijke vergoeding

In deze zaak was een werknemer ontslagen als statutair

Hierboven is reeds opgemerkt dat indien een redelijke grond

bestuurder en was zijn arbeidsovereenkomst zonder redelijke

voor ontslag ontbreekt, de bestuurder aanspraak kan maken

grond opgezegd, welke opzegging het gevolg was van ernstig

op een billijke vergoeding.

verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever waardoor de werkgever een billijke vergoeding van € 141.500 diende

Vervaltermijn

te betalen. De kantonrechter overweegt dat de werknemer

Hierbij is wel van belang dat de bestuurder een dergelijke

bij einde dienstverband 46 jaar oud is en 7 jaar in dienst

aanspraak tijdig maakt. Ter illustratie wordt in dit verband

van werkgever alsmede dat de opzegging het gevolg is van

verwezen naar een recente uitspraak van de Rechtbank

ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever nu het de

Overijssel van 16 maart 2017, waarbij de rechtbank niet

werkgever enkel te doen was de arbeidsovereenkomst op te

toekwam aan de inhoudelijke toetsing van een vordering tot

zeggen, daarbij de re-integratie van werknemer negerend.

betaling van een billijke vergoeding in verband met de in artikel 7:686a BW genoemde relatief korte vervaltermijnen.12

Hoewel de transitievergoeding wordt geacht te voorzien in de bescherming van de werknemer tegen alle inkomensgevolgen

Uit het vierde lid van dit artikel volgt dat ter zake een aanspraak

van een ontslag, weegt de kantonrechter bij de bepaling

op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682, lid 3

van de hoogte van de billijke vergoeding mee dat het

BW een vervaltermijn van twee maanden geldt vanaf de dag

brutoloon van de werknemer aanzienlijk hoger is dan het

waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. In de aan de

maximumdagloon voor de WW-uitkering. In dit verband

rechtbank voorgelegde zaak was deze termijn verstreken.

wijst de kantonrechter nog erop dat het niet mogelijk moet zijn een arbeidsovereenkomst zonder redelijke grond op te

Toekenning

zeggen zonder een financiële compensatie van enige omvang

Uit de algemene jurisprudentie met betrekking tot de billijke

verschuldigd te zijn. Met andere woorden: de kantonrechter

vergoeding volgt dat de verschillen in de hoogte van deze

wijst hierbij op het punitieve karakter van de billijke

vergoeding groot zijn. Als uitgangspunt geldt dat de billijke

vergoeding, terwijl hij tevens rekening houdt met elementen

vergoeding een additionele vergoeding betreft die slechts

als loon en lengte van het dienstverband

in uitzonderlijke gevallen (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever) naast de transitievergoeding kan

Slotsom

worden toegekend. Als de rechter in een specifiek geval

Daar waar in de wetsgeschiedenis met name de h-grond

oordeelt dat van een dergelijk handelen of nalaten sprake is,

is genoemd als te gebruiken ontslaggrond voor bestuurders

dient hij de hoogte van deze vergoeding vast te stellen. De

(die volgens werkgever tekortschieten), blijkt uit de

rechter moet de hoogte van de vergoeding bepalen op een

jurisprudentie dat de grens met een ontslag op de d- of

wijze die en op een niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke

g-grond veelal dun is. Het kan in voorkomende gevallen

omstandigheden van het geval, hetgeen inhoudt dat criteria als

dan ook verstandig zijn om als werkgever niet uitsluitend de

loon en lengte van het dienstverband hierbij geen rol spelen,

h-grond en het in dit verband benodigde verschil van inzicht

nu deze criteria geen verwijtbaarheid uitdrukken. Evenmin

uit te werken, maar ook de d- of g-grond. Mocht in een

kan in de billijke vergoeding tot uitdrukking komen of het

procedure deze grond toch niet aanwezig worden geacht, dan

ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het

dient alsnog de andere, h-grond te worden getoetst. Immers,

ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen

ook voor het ontslag van een statutair bestuurder, waarvoor

voorzieningen om in die gevolgen te voorzien, omdat dit reeds

een andere route geldt dan voor een “gewone” werknemer,

is verdisconteerd in de transitievergoeding.

geldt dat een redelijke grond aanwezig dient te zijn. Ontbreekt

13

deze, dan kan aanspraak worden gemaakt op een billijke Inmiddels is al wel gebleken dat de kantonrechters in voorko-

vergoeding.

mende gevallen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding (toch) rekening houden met alle omstandigheden van het geval. In dit verband wordt genoemd een uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 14 december 2016.14 12 13 14

Rechtbank Overijssel, 16 maart 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:1411.

Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 32-33.

Rechtbank Gelderland, 14 december 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:7113.

juni 2017 |

33

Angelique Heijman Ryanne van Manen CornĂŠlie Huitema

34

| juni 2017

magazine

CURRICULUM VITAE

36

| juni 2017

Ryanne van Manen GMW advocaten

Ryanne van Manen is thans werkzaam bij GMW advocaten te Den Haag. Zij adviseert en procedeert op het gebied van familie- en erfrecht.

Binnen het familierecht is Ryanne gespecialiseerd in (internationale) echtscheidingen. Op het gebied van erfrecht houdt zij zich met name bezig met de vereffening en verdeling van nalatenschappen, de het vaststellen van legitieme porties en de bevoegdheden en het ontslag van de executeurs.

Ryanne volgde de bachelor notarieel en civiel recht.

In juni 2014 heeft zij de master Privaatrecht afgerond aan de Universiteit Utrecht. Tijdens haar studie was Ryanne vrijwilliger geweest bij de rechtswinkel Utrecht.

Naast haar werkzaamheden als advocaat heeft Ryanne in 2016 de plaatselijke pleitwedstrijden georganiseerd van de Jonge Balie Utrecht, de vereniging van jonge advocaten uit het arrondissement Utrecht.

juni 2017 |

37

The Article

by Ryanne van Manen

0082

De leeggehaalde rekening De afwikkeling van een nalatenschap is een complexe

Het uitgangspunt van de huidige wetgeving is dat een

aangelegenheid. Veelal schrijft de wet voor dat een

erfgenaam de waarde van een gift niet in de nalatenschap

boedelbeschrijving moet worden opgemaakt.

hoeft in te brengen.1 Dit is slechts anders indien de erflater dit

De boedelbeschrijving bevat een waardering van de

heeft bepaald bij de gift of in zijn testament heeft bepaald dat

goederen en schulden van de nalatenschap van de

de gift wel moet worden ingebracht. Dit uitgangspunt leidt er

erflater. De erfgenamen krijgen op deze wijze inzicht

toe dat indien een erfgenaam voorafgaand aan het overlijden

in de omvang van de nalatenschap. Het komt voor dat

van erflater al een schenking heeft ontvangen, de waarde van

erfgenamen de indruk hebben dat een (groot) deel van

deze schenking niet in mindering strekt op het aandeel van de

het vermogen van de erflater verdwenen is. De saldi

betreffende erfgenaam in de nalatenschap.

op bankrekeningen zijn per de datum van overlijden bijvoorbeeld veel lager dan voorheen het geval was.

Het uitgangspunt van de huidige wetgeving is dat een erfgenaam de waarde van een gift niet in de nalatenschap hoeft in te brengen.

Erfgenamen willen dit vaak nader onderzoeken en de ‘verdwenen’ gelden terug vorderen.

Recht op informatie Een erfgenaam heeft recht op informatie over de omvang en de samenstelling van de nalatenschap. Bij een vermoeden dat voor het overlijden van erflater gelden van de rekening zijn verdwenen, kunnen de bankafschriften in de periode voorafgaand aan het overlijden worden opgevraagd. Als er een executeur is, dient deze informatie

Vernietiging van de schenking

bij de executeur te worden opgevraagd. In andere gevallen

Een erfgenaam dient in beginsel te accepteren dat de

kan de informatie worden opgevraagd bij de andere

erflater (een deel van) zijn vermogen heeft weggeschonken.

erfgenamen of bij bijvoorbeeld de bank.

In sommige gevallen bestaat er echter een reden om de schenking te vernietigen. De bevoegdheid om tot vernietiging

Schenking

van de schenking over te gaan gaat na het overlijden over op

Aan de hand van de bankafschriften kunnen

de erfgenamen (of de executeur).

onregelmatigheden in de (pin)opnamen en overboekingen worden gesignaleerd. Niet iedere onregelmatigheid hoeft te

Naast de vernietigingsgronden op basis van het algemene

betekenen dat sprake is van een onrechtmatige toe-eigening

vermogensrecht kunnen de erfgenamen (of executeur) ook een

van deze gelden.

beroep doen op een aantal specifieke vernietigingsgronden welke zijn opgenomen in titel 3 van Boek 7 BW.2

In veel gevallen is het juist de bedoeling van erflater geweest om aan een bekende een bedrag te schenken.

Een ieder is in beginsel vrij om te bepalen wat hij met zijn vermogen doet. Hierover is de schenker aan niemand

1

rekening en verantwoording verschuldigd.

2

38

| juni 2017

et gaat hierbij om giften welke na 1 januari 2003 zijn gedaan. Voor giften H gedaan voor 1 januari 2003 kan een andere regeling gelden.

Artikel 7:178, 7:184 en 7:187 BW.

juni 2017 |

39

In de praktijk wordt vaak vernietiging van de schenking

ontvanger. Deze omkering van de bewijslast geldt niet indien van

gevorderd op grond van een wilsgebrek (geestelijke stoornis

de schenking een notariele akte is opgemaakt of de verdeling

ex artikel 3:34 BW) of vanwege misbruik van omstandigheden

van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd is met

(artikel 3:44 BW).

de eisen van de redelijkheid en billijkheid.4

3

Bewijslastverdeling

Onlangs heeft het gerechtshof een duidelijk arrest gewezen

Op basis van het uitgangspunt van artikel 150 Rv rust de

waarbij voormelde bewijslastverdeling is toegepast.5 Het

bewijslast dat de geestesvermogen van erflater op het

gerechtshof heeft hierbij nog eens verduidelijkt dat het enkele

moment van schenking verstoord was op de erfgenamen (of

feit dat erflater aan de ontvanger schenkingen wilde doen en

executeur). Vaak zal het lastig zijn voor de erfgenamen (of

daarin zeer volhardend is geweest, niet betekent dat er geen

executeur) om aan deze bewijslast te voldoen.

sprake kan zijn van misbruik. Het gaat er om, aldus het hof, dat sprake is van omstandigheden die tot de conclusie leiden

Voor een vernietiging van een schenking vanwege misbruik van

dat de ontvanger wel degelijk misbruik heeft gemaakt van

omstandigheden geldt echter op grond van artikel 7:176 BW een

omstandigheden door de schenkingen aan te nemen.

van artikel 150 Rv afwijkende bewijslastverdeling. De wetgever

De keuze voor de rechtsgrond van de vernietiging van de

heeft door middel van dit artikel de positie van de schenker

schenking kan aldus vanwege de bewijslastverdeling zeer

willen versterken. Stelt de erfgenaam (executeur) feiten waaruit

bepalend zijn voor de uitkomst van de procedure.

volgt dat de schenking onder misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen dan rust de bewijslast van het tegendeel op de 3

40

Z ie bijvoorbeeld: Rechtbank Noord Nederland, locatie Groningen d.d. 25 september 2013, ECLI:NL:RBNNE:213:7007.

| juni 2017

4 5

ie ook: Hoge Raad d.d. 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1272, r.o. 3.3.3 en Z 3.3.4.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 4 april 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2883, r.o. 4.15.

WE WE DON'T DON'T CARE CARE WHAT WHAT THEY THEY THINK THINK ABOUT ABOUT US. US. WE WE DON'T DON'T THINK THINK ABOUT ABOUT THEM THEM AT AT ALL. ALL.

www.avdr.nl

juni 2017 |

41

I push my hand up to the sky Shade my eyes from the sun As the dust settles around me Suddenly nightime has begun

Tom Smith

42

| juni 2017

www.avdr.nl

juni 2017 |

43

this is magna charta