AvdR Webinars

AVDR Webinar

Lunchwebinar Jurisprudentie Arbeidsrecht College VII Spreker mr. dr. P. Kruit, advocaat SørensenWeijers&Ko 4 december 2012 12:30-13:30 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0089

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Spreker mr. dr. P. Kruit

Werknemersaansprakelijkheid LJN: BY3850

p.

4

p.

9

p.

15

LJN: BY3942

p.

27

LJN: BY3119

p.

32

LJN: BY2989

p.

36

LJN: BY3997

p.

41

Gelijke beloning/discriminatie LJN: BY3844

Concurrentiebeding LJN: BY3114

Ontslagrecht

3

LJN: BY3850, Gerechtshof Leeuwarden , 200.099.858/01 Datum uitspraak: 16-10-2012 Datum publicatie: 21-11-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Vraag of uitzendkracht, werkzaam bij taxibedrijf, aansprakelijk is voor schade aan de taxi. Opzet of grove schuld? Art. 7:661 BW. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 16 oktober 2012 Zaaknummer 200.099.858/01 (zaaknummer rechtbank: 438014 / CV EXPL 09-22478) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellant], toevoeging, advocaat: mr. M.A. Pasma, kantoorhoudende te Groningen, tegen [ge誰ntimeerde], handelende onder de naam [Taxi], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. J.H. Linstra, kantoorhoudende te Groningen.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tussen partijen gewezen vonnissen uitgesproken op 4 maart 2010, 6 januari 2011 en 27 oktober 2011 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna verder te noemen: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 22 december 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [ge誰ntimeerde] tegen de zitting van 17 januari 2012.

De conclusie van eis, waarbij [appellant] grieven heeft gericht tegen voormelde vonnissen van 6 januari 2011 en 27 oktober 2011 luidt: "dat het Hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen de vonnissen op 6

4

januari 2011 en 27 oktober 2011 onder zaak/rolnummer 438014\CV EXPL 09-22478 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende, onder aanvulling en/of verbetering van gronden, de vordering van geïntimeerde alsnog zal afwijzen en te veroordelen tot betaling van de kosten van beide instanties de executie daaronder begrepen."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder het overleggen van producties, verweer gevoerd met als conclusie: "het vonnis van de rechtbank te Groningen op 6 januari 2011 en 27 oktober 2011 tussen partijen onder rolnummer 438014 CV EXPL 09-22478 gewezen (zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden) te bekrachtigen, zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten van de beide instanties."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De beoordeling Ontvankelijkheid 1. Nu er geen grieven zijn gericht tegen voornoemd vonnis van 4 maart 2010, zal [appellant] niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn beroep tegen dat vonnis.

De vaststaande feiten 2. [appellant] heeft tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van voormeld tussenvonnis van 6 januari 2011 grief 1 gericht, inhoudend dat de kantonrechter ten onrechte onder deze feiten niet heeft opgenomen dat [appellant] bij het naderen van de rotonde plotseling moest uitwijken voor een koppel eenden. Naar het oordeel van het hof is dit echter in geschil, reden waarom het hof voormeld punt niet als een tussen partijen vaststaand feit zal opnemen. Voor het overige staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans onvoldoende (gemotiveerd) weersproken en op grond van de overgelegde stukken, voor zover niet bestreden, tussen partijen de volgende feiten vast.

2.1 Vanaf 23 januari 2008 is [appellant] via [Uitzendbureau X] uitzendbureau als taxichauffeur gaan rijden voor [Taxi].

2.2 Op 1 juni 2008 heeft [appellant] opdracht gekregen voor het uitvoeren van een taxirit van [woonplaats] naar [plaats]. Deze taxirit had betrekking op vijf jongeren die waren wezen stappen in [woonplaats]. De rit begon om 05.22 uur vanaf [adres] met een auto van het type Volkswagen Passat met kenteken [kenteken], die eigendom is van [geïntimeerde].

2.3 Gedurende deze rit tussen [woonplaats] en [plaats] heeft [appellant] op enig moment 161 km per uur gereden.

2.4 Rijdend over [straat] te [plaats] en komend uit de richting van de [straat] en gaande in de richting van de [straat] te [plaats], is de door [appellant] bestuurde taxi bij de rotonde met de [straat] uit de bocht gevlogen en heeft daarbij de vluchtheuvel geraakt. Als gevolg hiervan is de auto beschadigd geraakt.

Het geschil en de beslissing van de kantonrechter 3. [geïntimeerde] heeft, onder vermeerdering van eis, gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot vergoeding van de herstelkosten van € 2.447,53 (excl. BTW), vermeerderd met wettelijke rente, gerekend vanaf 14 juli 2008 tot aan de dag der algehele voldoening en de buitengerechtelijke kosten van € 300,-, alsmede de door de provincie Groningen in rekening gebrachte kosten van schoonmaak en reparatie van het wegdek ad € 401,50 en de proceskosten.

4.

[appellant] heeft verweer gevoerd.

5. De kantonrechter heeft - niet dan na eerst bewijs te hebben opgedragen aan [geïntimeerde] en in dat kader getuigen te hebben gehoord - bij eindvonnis van 27 oktober 2011 de vordering geheel toegewezen. Daartegen richt zich het hoger

5

beroep.

De motivering van de beslissing 6. Grief 4 is gekeerd tegen de overweging in rechtsoverweging 4.3 van voormeld vonnis van 6 januari 2011 dat de redengeving van de beperking van de aansprakelijkheid van werknemers in artikel 7:661 BW, inhoudend dat werknemers dienen te worden beschermd tegen vergaande aansprakelijkheid naar aanleiding van fouten gemaakt tijdens de uitvoering van hun werkzaamheden, niet geldt voor het - mogelijk aanhouden van een zodanige hoge snelheid door [appellant] dat geen redelijk verband meer lijkt te bestaan met de door [geïntimeerde]n opgedragen werkzaamheden zodat dit niet meer valt onder de uitvoering van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in voormeld wetsartikel.

7. Naar het oordeel van het hof staat tussen partijen niet ter discussie dat de vraag of [appellant] aansprakelijk is beantwoord dient te worden aan de hand van de in artikel 7:661 BW neergelegde norm. Nu het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden door [appellant], is [appellant] alleen aansprakelijk wanneer het ongeval het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. De vraag of al dan niet sprake is van een redelijke verband met de werkzaamheden van [appellant] is, anders dan de kantonrechter overweegt, bij deze stand van zaken wel relevant. In zoverre slaagt deze grief.

8. Grief 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 1.7, 1.8 en 1.9 van voormeld tussenvonnis van 6 januari 2011, voor zover inhoudend dat de getuigenverklaringen van [passagier 1], [passagier 2] en [passagier 3] ten overstaan van de politie zijn afgelegd en tegen rechtsoverweging 3.10, voor zover daarin is overwogen dat [appellant] heeft gesteld dat deze verklaringen bij de politie zijn afgelegd. De strekking van deze grief is dat de kantonrechter deze verklaringen daardoor verkeerd heeft gewaardeerd. Met grief 3 wordt bezwaar gemaakt tegen rechtsoverweging 4.4 van voormeld vonnis van 6 januari 2011, inhoudend - kort gezegd - dat voldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het rijgedrag van [appellant] mogelijk bewust roekeloos was. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] zich wat betreft het rijgedrag van [appellant] voornamelijk gebaseerd op de door [geïntimeerde] overgelegde getuigenverklaringen, terwijl deze verklaringen door [appellant] gemotiveerd zijn betwist met name waar het betreft zijn snelheid bij het naderen van de rotonde; deze verklaringen kunnen niet bijdragen tot het oordeel dat zijn rijgedrag mogelijk bewust roekeloos is geweest.

9. Naar het oordeel van het hof is gesteld noch anderszins gebleken dat de desbetreffende getuigenverklaringen ten overstaan van de politie zijn afgelegd, zodat een en ander ten onrechte in voormeld tussenvonnis van 6 januari 2011 is vermeld. In zoverre slaagt grief 2. In voormelde rechtsoverweging 3.10 van dit tussenvonnis is anders dan [appellant] heeft gesteld - niet overwogen dat volgens [appellant] de desbetreffende getuigenverklaringen bij de politie zijn afgelegd. Aldus berust dit op een verkeerde lezing van deze rechtsoverweging en faalt grief 2. Voor het overigen stellen de grieven 2 en 3 de centrale vraag aan de orde of [geïntimeerde] voldoende heeft gesteld.

Mede gelet op de inhoud van de door [geïntimeerde] bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde schriftelijke getuigenverklaringen, heeft [geïntimeerde] ook in het licht van het door [appellant] gevoerde verweer voldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het rijgedrag van [appellant] bewust roekeloos was (de kantonrechter heeft in voormeld vonnis dus niet geoordeeld dat dit ook daadwerkelijk het geval was). Aldus heeft [geïntimeerde] voldoende gesteld. Juist nu sprake was is van elkaar tegensprekende verklaringen, ligt het voor de hand degenen die de verklaringen hebben afgelegd te gaan horen. In zoverre falen de grieven 2 en 3.

10. Grief 5 is gericht tegen de bewijsopdracht in rechtsoverweging 4.5 van voormeld vonnis van 6 januari 2011 en de daarin opgenomen bewijsopdracht. Het hof oordeelt

6

hieromtrent als volgt.

11. [appellant] is - ingevolge artikel 7:661 lid 1 BW- voor de schade die hij bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden aan [geïntimeerde] toebrengt slechts jegens [geïntimeerde] aansprakelijk, indien deze schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. De werkgever dient deze opzet en bewuste roekeloosheid te bewijzen. Voor het oordeel of sprake is geweest van bewuste roekeloosheid, is vereist dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging (vgl.

HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539, [namen van partijen]). Daarvan is ook de kantonrechter in rechtsoverweging 4.2 van voormeld vonnis van 6 januari 2012 uitgegaan (waartegen niet is gegriefd). Volgens [geïntimeerde] is [appellant] het ongeval aan te rekenen, aangezien hij vlak voor het ongeval met hoge snelheid - namelijk 161 km per uur - heeft gereden als gevolg waarvan de auto onbestuurbaar werd en uit de bocht is gevlogen. [appellant] moet zich onmiddellijk voorafgaande aan het ongeluk, gelet op deze hoge snelheid, bewust zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn rijgedrag, reden waarom hij voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk is, aldus [geïntimeerde].

12. [appellant] heeft weersproken vlak voor het ongeval bij het naderen van de rotonde 161 km per uur te hebben gereden en dat dit bewust roekeloos is. Naar het oordeel van het hof is het rijden met een snelheid van 161 km per uur waar 80 km per uur is toegestaan, terwijl men een rotonde nadert, wel degelijk bewust roekeloos. Nu [appellant] heeft weersproken een dergelijke snelheid vlak voor het naderen van de rotonde te hebben gereden, rust het bewijs hiervan op [geïntimeerde]. De omvang van de door [geïntimeerde] gestelde schade is ook door [appellant] weersproken. In zoverre rust ook dit bewijs op [geïntimeerde]. Aldus is op [geïntimeerde] een juiste bewijsopdracht gelegd en faalt deze grief.

13. Grief 6 is gericht tegen rechtsoverweging 1 van voormeld vonnis van 27 oktober 2011, inhoudend dat de kantonrechter verwijst naar en heeft overgenomen hetgeen bij voormeld tussenvonnis van 6 januari 2011 is overwogen en beslist. Naar het oordeel van het hof ontbeert deze grief een zelfstandige toelichting, reden waarom zij niet slaagt.

14. Met grief 7 wordt bezwaar gemaakt tegen de bewijswaardering door de kantonrechter in het bestreden vonnis van 27 oktober 2011, terwijl grief 8 is gericht tegen de overweging in dit vonnis dat [appellant] zal hebben in te staan voor de door [geïntimeerde] gelden schade en tegen de overweging dat er causaliteit bestaat tussen het ongeval en de noodzaak tot het vervangen van de motor van de taxi, alsmede tegen de overweging dat er voor de hoogte van de schade aansluiting wordt gezocht bij de nota van Wubbena; voorts is deze grief gericht tegen de veroordeling van [appellant] in dit vonnis.

15. Naar het oordeel van het hof is voor de toedracht van het ongeval met de door [appellant] bestuurde taxi op 1 juni 2008 met name de wetenschap van de daarmee vervoerde passagiers van doorslaggevende betekenis. De passagiers [passagier 1], [passagier 2] en [passagier 3] hebben, tweemaal schriftelijk en éénmaal als getuige onder ede, op verschillende wijze over deze toedracht verklaard. Het hof deelt aldus de opvatting van de kantonrechter in het bestreden vonnis van 27 oktober 2011 dat deze getuigen zich niet hebben ontpopt als de meest betrouwbare kennisbronnen, maar niet zijn (kennelijke) oordeel dat (slechts) de eerste schriftelijke verklaringen van [passagier 1], [passagier 2] en [passagier 3] voldoende betrouwbaar zijn. Met de desbetreffende verklaringen is naar het oordeel van het hof [geïntimeerde] niet in zijn bewijs geslaagd. [geïntimeerde] heeft (ook) in hoger beroep bewijs aangeboden en kan desgewenst - naast de reeds in hoger beroep gehoorde getuigen - de twee andere passagiers doen horen. Ook omtrent de afgelegde verklaringen inzake het tweede bewijsthema plaatst het hof de nodige vraagtekens. [geïntimeerde] zal in de

7

gelegenheid worden gesteld tot bewijslevering, zoals hierna wordt beslist. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid - dat [appellant] op 1 juni 2008 met een - gelet op de verkeerssituatie - zodanig hoge snelheid heeft gereden dat naar objectieve maatstaven kan worden afgeleid dat [appellant] (onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval) zich daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn rijgedrag en - dat de schade, waarvan vergoeding wordt gevorderd, het gevolg is van het ongeval en/of onverantwoord doorrijden door [appellant] na het ongeval; bepaalt dat, indien [geïntimeerde] getuigen wenst te horen, dit verhoor zal plaatsvinden voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van dit hof mr. L. Groefsema, die op een nader te bepalen dag en uur zitting zal houden in één van de zalen aan de Tesselschadestraat 7 te Leeuwarden; bepaalt dat [geïntimeerde], uiterlijk één week voor het verhoor, de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen aan het hof dient op te geven, met afschrift aan Boek; verwijst de zaak naar de rol van 20 november 2012 voor opgave van verhinderdata van partijen, raadslieden en getuigen voor de periode van oktober, november en december 2012, waarna de raadsheer-commissaris, ook wanneer voormelde opgave niet is gedaan, dag en uur van het getuigenverhoor zal bepalen; verstaat dat de advocaat van [geïntimeerde] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [appellant] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en R.A. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.

8

LJN: BY3844, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.094.345 T Datum uitspraak: 13-11-2012 Datum publicatie: 23-11-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Gelijk loon man/vrouw; inschaling.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‟s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.094.345/01 arrest van 13 november 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. R.H.M. Wagemans te Maastricht, tegen Stichting Trajekt, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 november 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder nummer 380361 CV EXPL 10-2492 gewezen vonnis van 18 mei 2011.

5. Het tussenarrest van 15 november 2011 Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.

6. Het verdere verloop van de procedure 6.1.De comparitie heeft op 2 december 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.

6.2. Bij memorie van grieven met een productie heeft [appellante] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar (in eerste aanleg geformuleerde) vorderingen, met veroordeling van Trajekt in de kosten van beide instanties.

6.3. [appellante] heeft een akte in geding brengen producties genomen, met daarbij gevoegd productie 10.

6.4. Bij memorie van antwoord heeft Trajekt de grieven bestreden.

6.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het hof constateert dat in het dossier van [appellante] de producties 1 tot en met 6 zijn overgelegd als behorende bij een akte van [appellante] in eerste aanleg van 2 december 2010, terwijl deze producties volgens de processtukken bij de inleidende dagvaarding zijn

9

overgelegd. Bij die akte zijn voorts gevoegd de producties 7 tot en met 10 (waarvan 10 onvolledig is), die volgens het vonnis waarvan beroep geen onderdeel uitmaken van het procesdossier in eerste aanleg. De producties 7,8 en 10 in het procesdossier van [appellante] zijn bijlagen die onderdeel uitmaken van productie 10, overgelegd bij de sub 6.3. genoemde akte. Uit de beide procesdossiers blijkt dat deze producties deel uitmaken van de processtukken in hoger beroep. Productie 9 in het procesdossier van [appellante] ontbreekt in het procesdossier van Trajekt, maar is wel overgelegd ter rolle van 2 december 2011.

7. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

8. De beoordeling 8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

8.1.1.[appellante] is op 1 september 2000 als (school)maatschappelijk werkster bij Trajekt in dienst getreden op basis van een 18-urige werkweek, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op de arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst Welzijn(swerk en Maatschappelijke Dienstverlening) van toepassing (hierna: de cao). [appellante] is bij indiensttreding ingeschaald conform opleidingsniveau Y van de toen geldende cao. Voor de bepaling van het salaris was een bandbreedte van salarisvolgnummers 18-28 beschikbaar. Op basis van haar werkervaring is [appellante] ingeschaald op volgnummer 24, dus in salarisschaal A VII-Y, volgnummer 24, waardoor het uurloon € 12,92 bruto bedroeg. [appellante] heeft ieder jaar op 1 januari een periodieke salarisverhoging gekregen.

8.1.2.Gelijktijdig met [appellante] is bij Trajekt de heer [de maatman] (hierna: de maatman) in dienst getreden, eveneens in de functie van (school)maatschappelijk werker. Op het moment van indiensttreding had de maatman - anders dan [appellante] nog niet de voor deze functie vereiste opleiding afgerond. De maatman is daarom ingeschaald in aanloopschaal A VII-X+ volgnummer 23, waardoor het uurloon € 12,62 bruto bedroeg. Na het behalen van de vereiste diploma's zijn aan de maatman vier periodieken toegekend, waardoor hij per 1 juni 2001 werd ingeschaald in schaal A VII - Y volgnummer 27. [appellante] was op dat moment ingeschaald in schaal A VII-Y volgnummer 25.

8.1.3.Bij brief van 17 december 2001 heeft [appellante] verzocht om haar salaris te herzien. In deze brief heeft zij, voor zover in dit geding van belang, onder meer het volgende geschreven: "Ik wil net zoals mijn collega [de maatman] salarisschaal 27, met terugwerkende kracht vanaf september 2001 en vanaf januari 2002 de reguliere periodieke verhoging zijnde schaal 28. Wij doen hetzelfde werk, hebben gelijksoortige, relevante werkervaring en opleiding etc...". Trajekt heeft bij brief van 9 januari 2002 daarop als volgt gereageerd: "Bij indiensttreding van nieuwe medewerkers worden de arbeidsvoorwaarden vóóraf met de sollicitanten besproken. Voor wat betreft de inschaling hanteert Trajekt de CAO-Welzijn en in jouw situatie de Salaris Regeling Maatschappelijk Werk (A VII). Daarbij wordt niet alleen gekeken naar opleidingsniveau, werkervaring en dergelijke, maar ook naar de inschaling van aanwezige medewerkers die gelijksoortige werkzaamheden verrichten. Daarnaast wordt bij de inschaling ook gekeken naar het salaris van de beoogde kandidaat ten tijde van de selectie, ten einde - voor zover mogelijk - te voorkomen dat de beoogde kandidaat er op achteruitgaat. Het bovenstaande leidt er toe dat medewerkers op verschillende tijdstippen het bij hun salarisschaal horende hoogste salarisvolgnummer bereiken. Uit bestudering van jouw dossier concludeer ik dat inschaling in jouw situatie op correcte wijze heeft plaatsgevonden en er derhalve geen aanleiding is, dit te herzien.".

8.1.4.Per 1 januari 2004 is een nieuw functiewaarderingssysteem in de cao opgenomen die door Trajekt is ingevoerd. [appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen zowel haar

10

functiebeschrijving als tegen de toegekende salarisschaal en waardering. De bezwaren, die ook bij een interne bezwarencommissie aan de orde zijn gesteld, hebben niet geleid tot een door [appellante] gewenste aanpassing. De ongelijkheid in de hoogte van het salaris van [appellante] ten opzichte van de maatman is blijven voortbestaan.

8.1.5.Begin maart 2007 heeft [appellante] een verzoekschrift ingediend bij de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) met het verzoek te beoordelen of Trajekt een verboden onderscheid maakt op grond van geslacht door [appellante] lager te belonen dan de maatman. De CGB heeft een onderzoek laten uitvoeren naar het beloningssysteem van Trajekt. Daarvan is een rapport opgemaakt door functiewaarderingsdeskundige [functiewaarderingsdeskundige] op 24 juli 2007 (hierna: het Rapport). In het kader van het door CGB opgedragen onderzoek is op 15 juni 2007 een Quickscan gelijke beloning uitgevoerd (hierna: de Quickscan), hetgeen een analyse betreft van het beloningsbeleid, gemaakt met behulp van een computerprogramma dat beloningsverschillen inzichtelijk maakt.

Het oordeel van de CGB van 4 maart 2008 (2008-23) luidt dat Trajekt verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht jegens [appellante] door haar lager te belonen dan de maatman. Daartoe heeft de CGB onder meer het volgende overwogen: "De Commissie constateert dat verweerster niet inzichtelijk heeft kunnen maken welke criteria hebben geleid tot het salarisverschil tussen verzoekster en de maatman. De wijze waarop eerdere ervaring is gewaardeerd is onduidelijk. Op basis van de eerdere werkervaring van verzoekster had het wellicht voor de hand gelegen verzoekster binnen de salarisschaal extra treden toe te kennen, maar verweerster kon ter zitting niet zeggen hoe de ervaring van verzoekster op dit moment gewogen zou worden.

Beloningsverschillen die ontstaan door een ondoorzichtig beloningssysteem komen voor rekening van de werkgever, in dit geval verweerster. Verder staat vast dat verweerster ten gunste van de maatman is afgeweken van het vigerende beloningsbeleid. Daarmee heeft zij verzoekster en de maatman naar verschillende maatstaven beloond.".

De CGB heeft Trajekt aanbevolen haar beloningsmaatstaven inzichtelijk te maken en haar afgeraden om het laatstgenoten salaris als uitgangspunt te nemen. Tevens heeft de CGB aanbevolen om het geconstateerde beloningsonderscheid op te heffen.

8.1.6.Trajekt heeft geen gehoor gegeven aan de aanbevelingen van de CGB, ook niet na sommatie van [appellante] om over te gaan tot betaling van achterstallig loon.

8.1.7.[appellante] heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van â‚Ź 7.306,07 aan achterstallig loon, te vermeerderen met rente, wettelijke verhoging, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Ook heeft zij een verklaring voor recht gevraagd dat Trajekt haar geleden en nog te lijden pensioenschade dient te vergoeden. [appellante] heeft daartoe gesteld dat zij op grond van artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en artikel 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: WGB) recht heeft op hetzelfde loon als een werknemer van het andere geslacht voor het verrichten van arbeid van gelijke waarde, kortom, dat zij recht heeft op hetzelfde loon als de maatman.

8.1.8.De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen omdat, kort samengevat, Trajekt een beroep heeft gedaan op verjaring en het aan [appellante] is om te bewijzen dat zij termijnen heeft gestuit, hetgeen zij heeft nagelaten. [appellante] heeft immers niet de door haar aangekondigde bewijsstukken in het geding heeft gebracht, aldus de kantonrechter.

8.2.[appellante] is met grief I opgekomen tegen dat oordeel. Volgens [appellante] heeft zij de desbetreffende stukken wel tijdig in het geding gebracht.

8.3.In het midden kan blijven of de stukken in eerste aanleg al dan niet tijdig door [appellante] in het geding zijn gebracht. Hoger beroep is immers ook bedoeld om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. Voor het geval [appellante] de stukken in eerste aanleg niet in het geding heeft gebracht, is dat verzuim in hoger beroep hersteld omdat [appellante] de desbetreffende stukken in hoger beroep in het geding heeft

11

gebracht.

8.4.Voorts heeft [appellante] met grief I betoogd dat zij de verjaringstermijn meermaals heeft gestuit. Er geldt naar het oordeel van het hof een verjaringstermijn van 5 jaar op grond van het bepaalde in artikel 3:307 en 308 BW. Stuiting moet worden beoordeeld op grond van het in artikel 3:317 BW bepaalde. Trajekt heeft in hoger beroep niet langer betwist dat [appellante] haar op 17 december 2001 een brief heeft gestuurd waarop zij bij brief van 9 januari 2002 heeft gereageerd. Uit deze correspondentie blijkt duidelijk dat [appellante] aanspraak maakt op een hoger salaris. Dat blijkt ook uit het door [appellante] in 2004 gemaakte bezwaar tegen de functiebeschrijving, de salarisschaal en de functiewaardering, zoals kenbaar uit het Rapport. Hieruit volgt dat [appellante] haar recht op nakoming ondubbelzinnig heeft voorbehouden. Trajekt is hiermee voldoende duidelijk gewaarschuwd geweest dat zij er rekening mee moest houden dat zij de beschikking zou houden over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk zou kunnen verweren.

Het verweer dat uit die brieven en klachten niet blijkt dat [appellante] meent dat sprake is van een ongeoorloofd onderscheid naar geslacht, faalt. Het noemen van een juridische grondslag van de vordering vormt immers geen vereiste voor stuiting van een verjaringstermijn. Ook het verweer dat de begin maart 2007 bij de CGB ingediende klacht niet kan worden beschouwd als een stuitingshandeling faalt. Indien ervan wordt uitgegaan dat [appellante] al op de vroegst mogelijke datum in 2004 heeft geklaagd, dan heeft dat tot gevolg dat zij uiterlijk 1 januari 2009 een nieuwe stuitingshandeling diende te verrichten. Trajekt heeft erkend dat dit bij brief van 8 oktober 2008 is gebeurd. Grief 1 slaagt.

8.5.[appellante] heeft onder het kopje "aanvullende opmerkingen" uitdrukkelijk verzocht dat het hof alsnog het geschil beoordeelt, aan welke beoordeling de kantonrechter om procesrechtelijke redenen niet is toegekomen. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof, ook zonder deze "aanvullende opmerkingen" daartoe dient over te gaan. Voor zover Trajekt met haar klacht over de indeling van de memorie van grieven heeft bedoeld dat het haar niet duidelijk is of het hof tot een nieuwe beoordeling zal overgaan, faalt die klacht dus. Daarnaast heeft te gelden dat Trajekt inhoudelijk is ingegaan op hetgeen onder het kopje "aanvullende opmerkingen" door [appellante] is gesteld, zodat zij niet is geschaad in haar procesrechtelijke belang.

8.6.Trajekt heeft in eerste aanleg naast het beroep op verjaring, tevens een beroep gedaan op rechtsverwerking. Ook dat verweer faalt. Immers, enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is daartoe de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij Trajekt het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellante] haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van Trajekt onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval [appellante] haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn door Trajekt niet gesteld.

8.7.Zoals hiervoor onder 8.1.7. al is vermeld, heeft [appellante], onder verwijzing naar het oordeel van de CGB gesteld dat zij op grond van artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en artikel 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: WGB) recht heeft op hetzelfde loon als de maatman.

8.8.Trajekt heeft over de feitelijke gang van zaken, het volgende aangevoerd: - tijdens de sollicitatiegesprekken met de maatman is gesproken over relevante werkervaring; de maatman beschikte bij indiensttreding over ruim 13 jaar ervaring als wijkverpleegkundige inzake ouder-kind zorg, waarvan enkele jaren als maatschappelijk werker; - nadat de maatman een aantal (vervolg)opleidingen had behaald is hij over de beloning in overleg getreden met de toenmalige en inmiddels overleden directeur, de heer [overleden directeur], en toen is een verhoging met vier periodieken afgesproken;

12

- deze afspraak week af van de afspraken die de maatman aanvankelijk met de afdeling P&O had gemaakt; - die afspraak was ook in afwijking van de cao en het daaruit bij Trajekt gevoerde beleid; - toen bleek dat dit een vergissing was, was de salarisverhoging al toegezegd en onomkeerbaar.

8.9.Het verweer van Trajekt komt erop neer dat er een fout is gemaakt bij het maken van de nadere afspraak met de maatman die niets van doen heeft met ongelijke behandeling op grond van geslacht.

8.10.In artikel 7:646 BW is, kort gezegd, bepaald dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij onder meer de arbeidsvoorwaarden. Het enkele feit dat de maatman een hoger loon ontvangt dan [appellante], dat hij een man is en dat hij arbeid verricht van gelijke waarde, leidt niet zonder meer tot de slotsom dat Trajekt een ongeoorloofd onderscheid maakt op grond van geslacht. Immers, niet kan worden uitgesloten dat het maken van onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Trajekt heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat de functies van [appellante] en de maatman gelijkwaardig zijn, zodat het hof ervan uitgaat dat het gemaakte onderscheid niet kan berusten op ongelijkwaardigheid tussen [appellante] en de maatman. Dat betekent dat onderzocht zal moeten worden of het verschil in beloning objectief gerechtvaardigd is. Het hof sluit niet op voorhand uit dat het maken van een eenmalige fout bij een inschaling waarvoor geen objectieve rechtvaardiging valt aan te wijzen, (desalniettemin) niet discriminerend is. Daartoe zal wel voldoende moeten worden gesteld door Trajekt.

8.11.In lid 12 van artikel 7:646 BW is een regel van bewijslastverdeling vastgelegd die erop neerkomt dat de werkgever de bewijslast heeft dat niet in strijd is gehandeld met deze bepaling, indien degene die meent gediscrimineerd te zijn feiten aanvoert die kunnen doen vermoeden dat de werkgever onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. In de eerste plaats dient dus te worden vastgesteld of [appellante] voldoende feiten heeft gesteld om uit te kunnen gaan van het vermoeden dat Trajekt een verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. Het hof is met de CGB van oordeel dat [appellante] in dit opzicht voldoende feiten heeft gesteld. Immers, [appellante] heeft niet alleen de volgens Trajekt gemaakte vergissing betwist, maar ook gesteld dat mannen door Trajekt beter worden beloond dan vrouwen. Beide stellingen worden hierna nader besproken.

8.12. Bij conclusie van repliek heeft [appellante] uitdrukkelijk betwist dat de afspraak van de maatman met de toenmalige directeur van Trajekt is te wijten aan een vergissing.

In dit verband is het volgende van belang. Als bijlage B10 bij het Rapport is de arbeidsovereenkomst van de maatman met Trajekt gevoegd. In artikel 8 van de arbeidsovereenkomst is het volgende opgenomen: "Voor het uitoefenen van deze functie is de HBO opleiding Maatschappelijk Werk en Dienstverlening vereist. Wij verwachten dat u medio 2001 dit diploma behaald. U wordt in de maand volgend op die waarin het diploma is behaald gesalarieerd volgens de functiegroep maatschappelijk werker, salaris volgnummer 27.".

Het hof leidt daaruit af dat er geen sprake is geweest van het behalen van een aantal vervolgopleidingen, maar dat nog slechts ĂŠĂŠn diploma benodigd was en voorts dat het gesprek tussen de maatman en de directeur niet pas na het behalen van het betreffende diploma heeft plaatsgevonden, zoals door Trajekt is aangevoerd, maar reeds bij zijn indiensttreding. Voorshands is het hof dus van oordeel dat hetgeen Trajekt over de feitelijke gang van zaken heeft aangevoerd, onjuist is. Trajekt zal in de gelegenheid worden gesteld om hierop te reageren. Trajekt dient duidelijk te zijn over de hele gang van zaken rondom de indienstneming en inschaling van de maatman, waaronder begrepen het meewegen van het eerder door de maatman verdiende salaris waaraan

13

Trajekt in haar brief van 9 januari 2002 heeft gerefereerd (zie rov. 8.1.3.), en meer in het bijzonder over het moment waarop het gesprek tussen haar toenmalige directeur en de maatman heeft plaatsgevonden.

8.13.Trajekt heeft zelf aangevoerd dat de met de maatman gemaakte afspraak afweek van haar beleid. Zij dient opheldering te geven over de daaraan ten grondslag liggende reden(en). Die reden kan immers gelegen zijn in het feit dat de maatman een man is (direct onderscheid) of in andere hoedanigheden dan geslacht maar die wel onderscheid op grond van geslacht tot gevolg hebben (indirect onderscheid). Trajekt is hierover onduidelijk. Zo heeft Trajekt aangevoerd dat de maatman over meer werkervaring beschikte dan [appellante], maar of en zo ja op welke wijze dit van invloed is geweest op de hogere inschaling, heeft Trajekt niet gesteld en in dit verband is ook van belang hoe de werkervaring van [appellante] is gewogen. Het hof kan Trajekt niet volgen in haar verweer dat de afspraak van de maatman met haar toenmalige directeur niet discriminatoir is, zonder nader aan te voeren wat de reden was voor haar toenmalige directeur om af te wijken van het beleid. Trajekt dient nadere inlichtingen te verstrekken.

8.14.[appellante] heeft voorts, onder verwijzing naar de Quickscan, aangevoerd dat over het geheel van de organisatie van Trajekt bezien, mannen beter worden beloond dan vrouwen en dat deze verschillen met name ontstaan bij indiensttreding. Volgens Trajekt is bij die constatering in de Quickscan geen rekening gehouden met het ervarings- en opleidingsniveau. Volgens Trajekt kunnen de verschillen zijn veroorzaakt doordat mannen vaker dan vrouwen aaneengesloten dienstverbanden hebben en geen, althans minder onderbrekingen in hun werkzame leven hebben door bijvoorbeeld de zorg voor kinderen. In ervaringsjaren scoren mannen ook vaker hoger, aldus Trajekt.

8.15.Uit dit, in algemene termen gevoerde verweer van Trajekt, blijkt niet dat de in de Quickscan geconstateerde ongelijkheid is terug te voeren op verschillen die niets van doen hebben met geslacht. Daar staat tegenover dat de Quickscan niet nader is gespecificeerd, zodat het voor Trajekt ook niet goed mogelijk is om zich gericht te verweren tegen de geconstateerde ongelijkheid. Thans kan het hof nog niet beoordelen of ter beslechting van dit geschil een nader onderzoek nodig is naar de beloning in de gehele organisatie van Trajekt, of dat kan worden volstaan met een nader onderzoek naar de tussen Trajekt en de maatman gemaakte afspraak. In ieder geval is het hof van oordeel dat hetgeen [appellante] hierover onder verwijzing naar de Quickscan heeft aangevoerd, in samenhang met hetgeen hiervoor is overwogen over de maatman, leidt tot de slotsom dat [appellante] voldoende feiten heeft gesteld in de zin van lid 12 van artikel 6:646 BW. 8.16.Uit het voorgaande volgt dat het hof behoefte heeft aan nadere inlichtingen van de zijde van Trajekt, zodat de zaak zal worden verwezen naar de rol voor een akte, waarna [appellante] bij antwoordakte daarop mag reageren.

9. De uitspraak Het hof: 9.1.verwijst de zaak naar de rol van 27 november 2012 voor akte aan de zijde van Trajekt met de hiervoor in 8.12 en 8.13 vermelde doeleinden, waarna [appellante] in de gelegenheid zal worden gesteld bij antwoordakte te reageren; 9.2.houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 november 2012.

14

LJN: BY3114, Gerechtshof Leeuwarden , 200.095.148/01 Datum uitspraak: 13-11-2012 Datum publicatie: 14-11-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Vraag of huidige werkgever beroep toekomt op concurrentiebeding.

Overgang onderneming in 1992 en informatie daarover. Informatie uit handelsregister. Matiging boete.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 13 november 2012 Zaaknummer 200.095.148/01 (zaaknummers rechtbank: 328815 CV EXPL 10-4810 en 343686 CV EXPL 11-314) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. [appellant 1], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant 1], 2. [appellant 2], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant 2], appellanten in het principaal, en ge誰ntimeerden in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagden in zaaknummer 328815 CV EXPL 10-4810 (hierna: zaak I) en eisers in zaaknummer 343686 CV EXPL 11-314 (hierna: zaak II), samen aangeduid als [appellanten], advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie gepleit heeft mr. M. Kremer, advocaat te Groningen. tegen Nacap B.V., gevestigd te Eelde, ge誰ntimeerde in het principaal, en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres in zaak I en gedaagde in zaak II, hierna te noemen: Nacap, advocaat: mr. D. Lacevic, kantoorhoudende te Groningen, die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter), in zaak I uitgesproken op 6 oktober 2010, 9 februari 2011 en 1 juni 2011, in welk laatste vonnis die zaak tevens is gevoegd met zaak II waarin vonnis is gewezen op 9 februari 2011 en 1 juni 2011.

15

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 24 augustus 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het in beide zaken gewezen vonnis d.d. 1 juni 2011 met dagvaarding van Nacap tegen de zitting van 11 oktober 2011.

De conclusie van de appeldagvaarding, die tevens de grieven bevat en vergezeld is van producties, luidt: "dat het Gerechtshof (…) bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen op 1 juni 2011 gewezen onder zaaknummer 328815/CV EXPL 10-4810 en 342686/CV EXPL 11-314 respectievelijk tussen Nacap als eiseres en [appellant 2] en [appellant 1] als gedaagden (328815) en [appellant 2] en [appellant 1] als eisers en Nacap als gedaagde (342686) zal vernietigen en opnieuw rechtdoende: - de vorderingen van geïntimeerde als eiseres in eerste instantie alsnog volledig af zal wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding; - de vorderingen van [appellant 2] en [appellant 1] als eiser in de eerste instantie alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met nakosten ten bedrage van € 131,- dan wel -indien betekening van het arrest plaatsvindt- ten bedrage van € 191,- , zulks met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het in deze te wijzen arrest."

Bij memorie van antwoord, waarbij producties zijn gevoegd, is door Nacap verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld met als conclusie: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: in principaal appèl: [appellanten] in hun vordering(…) niet ontvankelijk te verklaren, althans deze aan hen zo nodig of onder verbetering en/of aanvulling der gronden- te ontzeggen, als zijnde ongegrond en/of onbewezen; in incidenteel appèl: (…) de vonnissen te vernietigen voor zover deze door grieven in het incidenteel appel worden bestreden (…) en opnieuw recht doende de door incidenteel appellant in eerste aanleg volledig ingestelde vordering toe te wijzen, in principaal appel en in incidenteel appèl: met veroordeling van Uw Hof van appellant in principaal en geïntimeerde in het incident in de kosten van deze procedure in beide instanties."

Daarna hebben [appellanten] een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte in principaal appel genomen.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaat, waarbij mr.

Kremer een pleitnota heeft overgelegd en waarbij hem akte is verleend van overlegging van producties.

Partijen hebben arrest gevraagd op het pleitdossier.

De grieven [appellanten] hebben in principaal appel 20 grieven opgeworpen.

Nacap heeft in incidenteel appel 4 grieven geformuleerd.

Het principaal appel is in essentie gericht tegen het vonnis in zaak I, en het incidenteel appel tegen het vonnis in zaak II. De beoordeling De feiten

16

1. In hoger beroep staan, mede gelet op de door de kantonrechter in het bestreden vonnis van 1 juni 2011 onder 2.1 tot en met 2.20 vastgestelde feiten voor zover daartegen geen grief is gericht, tussen partijen, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

1.1 Nacap is een onderneming die zich met name bezighoudt met het ontwerp en de aanleg van pijpleidingen voor olie- en gastransport. In Nederland houdt slechts een beperkt aantal bedrijven zich met dergelijke werkzaamheden bezig. Naast Nacap is dat onder meer [concurrent van Nacap]. Nacap en [concurrent van Nacap] zijn aldus concurrenten van elkaar en zij strijden regelmatig om dezelfde opdrachten.

1.2 Op 22 maart 1979 is opgericht de besloten vennootschap Nacap Nederland B.V. (hierna te noemen: Nacap Nederland oud). Deze onderneming had als bedrijfsomschrijving 'het ontwerpen en uitvoeren van constructies op het gebied van de bouwnijverheid en de metaalindustrie in het algemeen en van pijpleidingconstructies in het bijzonder, loodgieters- gas- en waterfittersbedrijf en het luchtbehandelingsbedrijf.

On- en Offshore'.

Nacap Nederland oud, onderdeel van de [Bedrijf X Groep], heeft met ingang van 5 november 1992 de statutaire naam Beheer [Bedrijf Y] gekregen. Deze statutaire benaming is met ingang van 7 februari 2002 gewijzigd in [Bedrijf Z] Holding B.V. Het dossiernummer van deze - opvolgende - vennootschappen in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te Groningen (hierna: het Handelsregister) is 40619.

1.3 Op 6 april 1992 is een nieuwe vennootschap opgericht, die de naam Nacap B.V. droeg. Het dossiernummer van deze vennootschap in het handelsregister is 50568. De bedrijfsomschrijving van deze vennootschap was „het ontwerpen en uitvoeren van constructies op het gebied van de bouwnijverheid en de metaalindustrie in het algemeen en van pijpleidingconstructies in het bijzonder, zowel binnen als buiten Nederland‟. Enig aandeelhouder van Nacap B.V. was Nacap Nederland oud, bekend in het handelsregister onder nummer H 40619.

1.4 De huidige vennootschap Nacap B.V. heeft vanaf 15 oktober 1995 tot 22 mei 2003 de statutaire naam Nacap Nederland B.V. gehad. Vanaf 22 mei 2003 tot 18 februari 2004 was de statutaire naam Nacap Europe B.V. Per 18 februari 2004 is de bedrijfsnaam gewijzigd in Nacap B.V. 1.5 [appellant 1] is met ingang van 5 juni 1989 in dienst getreden van Nacap Nederland oud, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 december 1989, in de functie van Uitvoerder, tegen een salaris van f 4.500,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. In die functie had [appellant 1] 30 tot 40 medewerkers onder zich. De arbeidsovereenkomst is nadien stilzwijgend voor onbepaalde tijd voortgezet. Op een gegeven moment is [appellant 1] Projectleider geworden, in welke functie hij 40 tot 50 werknemers onder zich had. Laatstelijk bekleedde [appellant 1] de functie van Projectmanager, tegen een salaris van € 5.667,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

1.6 In de arbeidsovereenkomst tussen Nacap Nederland oud en [appellant 1] is het volgende concurrentiebeding opgenomen: "Het is u verboden binnen een tijdvak van twee jaren na beëindiging der dienstbetrekking zelf in Nederland in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van Nacap Nederland b.v. te vestigen, te drijven of te doen drijven, hetzij direkt of indirekt, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direkt of indirekt, of daarin op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om-niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben.

Bij overtreding van dit verbod verbeurt u ten behoeve van Nacap Nederland b.v. een dadelijk opeisbare boete van f 10.000,- te vermeerderen met een boete van f 1.000,voor elke dag of gedeelte van een dag dat de overtreding van het verbod voortduurt."

1.7 [appellant 2] is vóór 1991 als Rayonleider werkzaam geweest bij [Bedrijf Y], een andere vennootschap binnen het Nacapconcern. Met ingang van 1 januari 1991 is [appellant 2] voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Nacap Nederland oud in de

17

functie van Rayonleider met als standplaats Leeuwarden, tegen een salaris van f 7.650,bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. [appellant 2] gaf in deze functie leiding aan ongeveer 60 werknemers. Omstreeks 1993/1994 is hij de functie van adjunct-directeur gaan vervullen, waarbij hij de vestigingen van de rayonleiders onder zich kreeg, en waarbij hij (eind)verantwoordelijk was voor alle activiteiten op deze vestigingen. Die situatie is werkinhoudelijk gezien tot 2010 onveranderd gebleven. Wel is [appellant 2] in 2004 een aantal taken kwijtgeraakt, die hij in 2006 weer terug heeft gekregen.

Laatstelijk bekleedde [appellant 2] de functie van Manager, tegen een salaris van € 7.745,00 bruto per maand.

1.8 In de arbeidsovereenkomst tussen Nacap Nederland oud en [appellant 2] is hetzelfde concurrentiebeding opgenomen als bij [appellant 1], zoals aangehaald onder 1.6.

1.9 [appellant 1] en [appellant 2] zijn vanaf 2003/2004 bij Nacap Benelux B.V. (hierna: Nacap Benelux) gedetacheerd. Zij hebben tot in 2003 hun salaris ontvangen van Nacap Nederland B.V. en daarna van Nacap Europe B.V. Vanaf hun indiensttreding hebben [appellant 1] en [appellant 2] deelgenomen in de pensioenregeling van Nacap Nederland oud. Deze pensioenregeling staat - blijkens een brief van Delta Lloyd Levensverzekering d.d. 22 oktober 2010 - op naam van Nacap B.V. Het door Delta Lloyd afgegeven pensioenoverzicht is gebaseerd op de indiensttredingsdata van [appellant 1] en [appellant 2] bij Nacap Nederland oud.

1.10. Door zowel [appellant 1] als [appellant 2] is bij brief van 18 februari 2010 aan Nacap B.V. medegedeeld dat zij hun arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2010 opzeggen.

1.11 In vervolg hierop heeft Nacap Benelux - op briefpapier van Nacap - bij brief van 5 maart 2010 aan zowel [appellant 1] als [appellant 2] het volgende medegedeeld: "(…) Ondanks diverse verzoeken hiertoe heb je ons meerdere keren aangegeven niet te willen vertellen bij welk bedrijf je je loopbaan wenst voort te zetten. Wij willen je echter wel in herinnering brengen dat in de arbeidsovereenkomst die je met Nacap hebt gesloten onder meer een concurrentiebeding is opgenomen. De arbeidsverhouding is altijd goed geweest. Nacap heeft gedurende de lange looptijd van de arbeidsovereenkomst veel in je geïnvesteerd en je hebt, gelet op je functie, kennis kunnen nemen van informatie die niet bedoeld is voor onze concurrent. Tevens ben je, gelet op je lange arbeidsovereenkomst met onze onderneming, lang genoeg in onze organisatie werkzaam geweest om veel vertrouwelijke informatie, (specialistische) kennis en vaardigheden tot je te kunnen nemen. De samenwerking is gedurende het dienstverband met Nacap steeds goed geweest. Het lijkt ons derhalve evident dat, nu het moment van afscheid nemen zich op korte termijn aandient, dit ook in goed overleg moet worden afgestemd. Hiervoor is echter wel openheid van zaken van jouw kant nodig omtrent jouw activiteiten na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst om te kunnen bepalen of deze activiteiten leiden tot het al dan niet overtreden van genoemd concurrentiebeding. We vernemen graag op korte termijn van je."

1.12 Bij gelijkluidende brieven aan Nacap Benelux van 12 maart 2010 hebben [appellant 1] en [appellant 2] geantwoord: "Inmiddels heb ik kennis genomen van uw brief van 5 maart 2010. U vraagt mij hoe ik mijn loopbaan wens voort te zetten. U verwijst daarvoor naar een concurrentiebeding met 'Nacap'. Volgens mij ben ik niet aan enig concurrentiebeding gebonden, in ieder geval niet jegens Nacap Benelux B.V. Ik ga er dus vanuit dat het mij vrij staat om mijn carrière te vervolgen, zoals ik dat wens."

1.13 Nacap B.V. heeft [appellant 1] en [appellant 2] bij brief van 16 maart 2010 geschreven dat zij de communicatie overneemt “gelet op het feit dat onze vennootschap (Nacap B.V.) uw formele werkgever is en ook altijd onafgebroken is geweest”,

18

en gewezen op het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, waarbij zij opmerkt: “Nacap Nederland B.V., die op uw arbeidsovereenkomst vermeld staat, is slechts een andere naam die onze vennootschap vroeger had. Er is slechts sprake geweest van een naamswijziging.”

Voorts heeft Nacap wederom om opheldering gevraagd omtrent de plannen van [appellant 1] en [appellant 2].

1.14 De gemachtigde van [appellant 1] en [appellant 2] heeft Nacap bij brief van 26 maart 2010 onder meer medegedeeld: (…) Mijn cliënten hebben gereflecteerd op een advertentie van het bedrijf [concurrent van Nacap], dat met Nacap geen afspraken heeft betreffende niet-indienstneming en dat hen in Nederland wil gaan inzetten. (…)

Cliënten blijven overigens van mening dat zij niet gebonden zijn aan een concurrentiebeding. U schrijft dat mijn cliënten in dienst zijn bij Nacap B.V., bij welke B.V. zij „ook altijd onafgebroken‟ in dienst zijn geweest. Nacap Nederland B.V. (…) zou slechts een andere naam zijn die de vennootschap vroeger had. Er zou slechts sprake zijn van een naamswijziging. Dat is niet waar. Nacap B.V. droeg de naam Nacap Nederland B.V. vanaf 15 oktober 1995. Mijn cliënten waren allang voordien in dienst bij een andere vennootschap. Zoals voor zo velen is er voor mijn cliënten geen touw vast te knopen aan de diverse vennootschappen binnen uw concern en aan de diverse namen waarvan die vennootschappen zich afwisselend bedienen. (…) Het is in ieder geval duidelijk dat het contract van mijn cliënten met hun oorspronkelijke werkgever al lang geleden is geëindigd en zij dus aan het indertijd overeengekomen concurrentiebeding niet meer zijn gebonden.

Behoudens uw tegenbericht vertrouw ik erop, gezien deze informatie die kennelijk nieuw voor u is, dat u de indiensttreding van mijn cliënten bij [concurrent van Nacap] per 1 april 2010 niet in de weg zult staan."

1.15 [appellant 1] en [appellant 2] zijn met ingang van 1 april 2010 in dienst getreden bij [concurrent van Nacap]. Bij [concurrent van Nacap] bekleden zij soortgelijke functies als bij Nacap.

1.16 Nacap heeft [appellant 1] en [appellant 2] bij brieven van 7 april 2010 onder meer medegedeeld: "(…) Uit de brief van Trip Advocaten blijkt dat u inmiddels in dienst bent getreden bij [concurrent van Nacap], een bedrijf dat gelijksoortige activiteiten verricht als Nacap. Wij hebben u reeds attent gemaakt op het feit dat u een concurrentiebeding heeft met ons bedrijf. Het staat voor ons buiten twijfel dat dit concurrentiebeding twee jaar nà de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Wij wijzen u er nogmaals op dat als u door het werken bij uw nieuwe werkgever in strijd handelt met de bepalingen van het concurrentiebeding van uw arbeidsovereenkomst met Nacap, door ons niet zal worden geaarzeld juridische maatregelen te treffen die nodig zijn om u aan de gemaakte afspraken te houden en onze bedrijfsvoering te beschermen. Daarbij willen wij duidelijk vermelden dat wij niet zullen aarzelen om niet alleen het verbod van schending van het concurrentiebeding te vorderen, maar tevens de verbeurde boetes in volle omvang in een gerechtelijke procedure zullen claimen. (…)"

1.17 [appellant 1] en [appellant 2] hebben op 20 april 2010 teruggeschreven dat Nacap op geen enkele manier heeft gereageerd op de argumenten van hun gemachtigde in diens onder 1.14 geciteerde brief, zodat zij mogen aannemen dat die juist zijn. Zij verklaren zich bereid tot een gesprek in aanwezigheid van advocaten over de juridische situatie.

1.18 Bij brief van 3 mei 2010 heeft Nacap een dergelijk gesprek als niet zinvol van de hand gewezen. De juridische situatie met betrekking tot het concurrentiebeding was haar, zo schreef zij, volledig duidelijk.

19

1.19 Vervolgens heeft Nacap onderzoeksbureau [naam] Bedrijfsrecherche ingeschakeld om te onderzoeken of [appellant 1] en [appellant 2] daadwerkelijk in Nederland werkzaam zijn en zich daarmee schuldig zouden maken aan schending van het concurrentiebeding in hun arbeidsovereenkomsten. Zowel [appellant 1] als [appellant 2] zijn omstreeks begin juli 2010 meerdere dagen door [naam] Bedrijfsrecherche geobserveerd, waarna een rapportage aan Nacap is uitgebracht. Uit het onderzoek is kort gezegd - gebleken dat [appellant 1] en [appellant 2] in Nederland werkzaam waren voor [concurrent van Nacap]. Voor het uitgevoerde onderzoek heeft [naam] Bedrijfsrecherche € 5.950,- aan Nacap in rekening gebracht.

1.20 De ondernemingsraad van Nacap respectievelijk Nacap Benelux heeft het bestuur van Nacap respectievelijk Nacap Benelux in het najaar van 2010 meer informatie gevraagd omtrent de financiële positie van de onderneming, omdat haar berichten hadden bereikt dat er sprake zou zijn van financiële problemen.

Op 16 mei 2011 is de inmiddels tot [bedrijf A] omgedoopte vennootschap Nacap Benelux in staat van faillissement verklaard. Nacap verkeert thans in zwaar weer.

De vorderingen en beoordeling daarvan in eerste aanleg 2.1 In zaak I heeft Nacap gevorderd: a) voor recht te verklaren dat het tussen haar enerzijds en [appellant 1] en [appellant 2] anderzijds overeengekomen concurrentiebeding onverkort geldt en door deze werknemers is geschonden, onder b) veroordeling van de werknemers tot betaling van de verbeurde boetes vanaf 1 april 2010 tot aan de dag dat de overtreding voortduurt, alsmede c) te gebieden dat de werknemers zich onthouden van overtreding van het concurrentiebeding tot 1 april 2012 onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, en d) hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 5.950,- kosten, gemaakt door [naam] Bedrijfsrecherche.

2.2 In zaak II hebben [appellant 1] en [appellant 2] in incident voeging met zaak I gevorderd en in hoofdzaak gevorderd: e) veroordeling van Nacap om hun elk een schadeloosstelling van € 5.000,- te betalen; f), voorwaardelijk, voor het geval zij aan het concurrentiebeding zijn gebonden, primair dit beding geheel te vernietigen en subsidiair Nacap voor de verdere duur van het beding te veroordelen tot een maandelijkse vergoeding van € 5.667,- voor [appellant 1] en € 7.745,- voor [appellant 2].

2.3 De kantonrechter heeft bij vonnis van 1 juni 2011 beide zaken gevoegd en de vordering: sub a) toegewezen en voor recht verklaard dat de werknemers dit beding hebben geschonden door op 1 april 2010 in dienst te treden bij [concurrent van Nacap], evenwel onder beperking van de looptijd van het beding tot één jaar na het einde van het dienstverband; sub b) met inachtneming van de beperkte duur toegewezen tot een door [appellant 1] en [appellant 2] elk te betalen bedrag van € 169.713,72; sub f) in die zin toegewezen, dat de looptijd van het concurrentiebeding is beperkt tot één jaar, derhalve tot 1 april 2011, onder veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten van zaak I en onder compensatie van kosten in zaak II, en met afwijzing van de overige vorderingen.

Bespreking van de grieven in principaal en incidenteel appel 3. Met de grieven 3 (gedeeltelijk), 9 en 11 in principaal appel komen [appellant 1] en [appellant 2] op tegen enkele door de kantonrechter vastgestelde feiten. Nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld, hebben [appellant 1] en [appellant 2] bij die grieven geen belang meer.

4. Grief 12 in principaal appel bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat het concurrentiebeding van [appellant 1] van kracht is gebleven bij de stilzwijgende voortzetting van diens aanvankelijk voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst.

20

Het hof verwerpt die grief. Een arbeidsovereenkomst die stilzwijgend wordt voortgezet, wordt geacht onder dezelfde voorwaarden als voorheen te zijn aangegaan (nu art. 7:668 lid 1 BW, waarmee geen wijziging is beoogd ten opzichte van het geldende recht voor invoering van Boek 7, Titel 10 BW per 1 april 1997).

5. Het hof verwerpt eveneens grief 13 in principaal appel, waarmee [appellant 1] en [appellant 2] betogen dat de kantonrechter ten onrechte hun opvatting dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken niet heeft gevolgd. Ook het hof is van oordeel dat bij deze werknemers geen sprake is geweest van een ingrijpende functiewijziging, die hen meer belemmert elders een nieuwe, vergelijkbare werkkring te vinden dan voorzienbaar was bij het overeenkomen van het beding. Het feit dat [appellant 1] en [appellant 2] steeds in dezelfde branche werkzaam zijn gebleven en daarbinnen zijn doorgegroeid, brengt weliswaar mee dat zij met het voortschrijden van de tijd kunnen bogen op toenemende branchespecifieke ervaring, maar dat is niet voldoende om het concurrentiebeding buiten spel te zetten met het argument dat het beding zwaarder is gaan drukken. De werknemers hebben geen andere omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat het beding zwaarder is gaan drukken.

6. Het voorgaande brengt mee dat, indien Nacap de werkgever is die zich mag beroepen op het concurrentiebeding, [appellant 1] en [appellant 2] in beginsel in strijd met dat beding hebben gehandeld door in dienst te treden bij concurrent [concurrent van Nacap] binnen de termijn waarvoor het beding geldt.

7. [appellant 1] en [appellant 2] hebben evenwel in eerste aanleg en in hun memorie van grieven, specifiek in hun grief 3 in principaal appel, betwist dat Nacap een beroep op dat beding toekomt in plaats van Nacap Nederland oud, met wie zij dat beding zijn aangegaan.

De kantonrechter heeft in zijn vonnis, waarvan beroep, aangenomen dat omstreeks november 1992 sprake is geweest van overgang van de onderneming op de voet van art.

7:662 e.v. BW, maar [appellant 1] en [appellant 2] hebben dat bij gebrek aan wetenschap betwist.

Het hof is van oordeel dat, wil Nacap een beroep kunnen doen op het concurrentiebeding, duidelijk moet zijn dat de betrokken werknemers door overgang van de onderneming van Nacap Nederland oud (met KvKnummer 40619) van rechtswege in dienst zijn gekomen bij een andere vennootschap (met KvKnummer 50568).

Uiteindelijk heeft Nacap bij memorie van antwoord producties overgelegd, waaruit dat zou moeten blijken.

8. Daaronder bevinden zich de voor deponering in het handelsregister bestemde jaarstukken 1992 van, volgens het schutblad, Nacap Nederland B.V. Onder het “Jaarverslag van de direktie” staat onder meer: “De in het jaarverslag van 1991 aangekondigde herstructurering van de Koop-groep heeft in 1992 doorgang gevonden. Dat heeft tot gevolg dat Nacap Nederland B.V. vanaf medio 1992 een volledige dochter van Beheer [Bedrijf Y] is. In verband daarmee zijn alle activiteiten van Nacap Nederland B.V. ondergebracht in een nieuwe werkmaatschappij.

De naam Nacap Nederland B.V. is echter ongewijzigd gebleven.”

De toelichting op de jaarrekening vermeldt: “De vennootschap is op 6 april 1992 opgericht met de naam Nacap Nederland B.V. en betreft een voortzetting van de activiteiten van Beheer [Bedrijf Y] B.V. (voorheen genoemd: Nacap Nederland B.V.) (…) Per 1 juni 1992 zijn de activa en passiva betrekking hebbend op de onderneming van Nacap Nederland B.V. van Beheer [Bedrijf Y] overgedragen aan Nacap Nederland B.V.” Het hof begrijpt hieruit dat -volgens de opstellers van de jaarrekening en de directie- de activa en passiva van Nacap Nederland (oud) per 1 juni 1992 zijn overgedragen aan een

21

nieuwe werkmaatschappij die ook Nacap Nederland B.V. heet, en dat het de jaarrekening betreft van laatstbedoelde vennootschap.

Uit de onder 1.3 en 1.4 vastgestelde feiten blijkt echter dat Nacap volgens de gegevens uit het handelsregister van dossiernummer 50568 in 1992 niet zo heette, en die naam pas weer vanaf 15 oktober 1995 als statutaire naam is gaan gebruiken.

Nacap heeft thans, bij memorie van antwoord, echter ook bijgevoegd een uittreksel uit het handelsregister, gedateerd 21 mei 1996, betreffende dossiernummer 50568 waarin staat dat op 6 april 1992 is opgericht Nacap Nederland B.V., met een bedrijfsomschrijving gelijk aan die van Nacap als weergegeven onder 1.3, maar uitgebreid met activiteiten op het gebied van o.a. weg- en waterbouw, gas, water, luchtbehandeling en elektrotechniek. Enig aandeelhouder is Koop Pijpleidingenbouw B.V. met KvKnummer H 53916.

Het is voor het hof een raadsel gebleven hoe het kan dat twee verschillende, maar op dezelfde dag opgerichte bedrijven (Nacap B.V. en Nacap Nederland B.V.) met twee verschillende aandeelhouders onder hetzelfde dossiernummer van de KvK ingeschreven kunnen staan. Ook zet het hof een vraagteken bij het kennelijke gegeven dat er in eenzelfde tijdvak in 1992 binnen de [Bedrijf X Groep] twee besloten vennootschappen hebben bestaan met dezelfde naam, te weten Nacap Nederland B.V. (oud en nieuw).

Dat alles neemt niet weg dat op basis van deze nieuwe gegevens, in combinatie met de overgelegde personeelslijsten, moet worden aangenomen dat [appellant 1] en [appellant 2] inderdaad als gevolg van overgang van onderneming in dienst zijn gekomen bij Nacap Nederland (nieuw), temeer nu de werknemers op dit punt geen nadere inhoudelijke reactie meer hebben gegeven, niet in hun akte in principaal appel, en ook niet tijdens hun pleidooi.

9. Het hof gaat er voorts van uit dat het huidige Nacap, dat zich beroept op het concurrentiebeding na overgang van de onderneming, in beginsel (namelijk afhankelijk van de beoordeling van de nog te bespreken grieven 7 en 10 in principaal appel) vereenzelvigd moet worden met Nacap Nederland (nieuw), nu [appellant 1] en [appellant 2] hier geen punt van hebben gemaakt en deze vennootschappen onder hetzelfde dossiernummer geregistreerd staan bij de Kamer van Koophandel. In zoverre faalt de grief.

10. Grief 7 en grief 10 in principaal appel stellen aan de orde dat er omstreeks 2005 (nog) een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, doordat de activiteiten van Nacap in Nederland werden ondergebracht in Nacap Benelux, terwijl Nacap zich toelegde op de activiteiten buiten de Benelux. [appellant 1] en [appellant 2] hebben bij brieven van respectievelijk 1 april 2005 en 27 maart 2005 geweigerd bij Nacap Benelux in dienst te treden, zoals Nacap blijkens haar brief van 22 maart 2005 van de werknemers verwachtte. Daarmee kwam, aldus de werknemers, van rechtswege een einde aan hun arbeidsovereenkomst met Nacap. Vervolgens is, zo begrijpt het hof hun stellingen, een nieuwe overeenkomst met Nacap ontstaan waarvan het concurrentiebeding geen deel uitmaakt, en zijn zij gedetacheerd bij Nacap Benelux.

Nacap heeft gemotiveerd verweer gevoerd door erop te wijzen dat het niet zo was dat (een onderdeel van) Nacap werd overgedragen, maar dat Nacap de aandelen verkreeg van een ander, bestaand, bedrijf (dat Nacap Benelux is gaan heten) waarna binnen concernverband naar samenwerking werd gestreefd. De werknemers zijn hier vervolgens niet meer op teruggekomen, zodat het hof van de juistheid van dit verweer uitgaat.

11. De eerste tussenconclusie luidt, dat het concurrentiebeding nog van kracht was toen de arbeidsovereenkomsten op 1 april 2010 eindigden als gevolg van opzegging door de werknemers en dat Nacap zich daarop mocht beroepen. Dat wordt niet anders doordat werknemers van Nacap Benelux niet meer aan hun concurrentiebeding zouden worden gehouden, zoals de werknemers stellen. Zij hadden er immers uitdrukkelijk voor gekozen daar niet in dienst te treden, wat overigens verder van de juistheid van hun stelling zij.

Grief 14 in principaal appel, die is gericht tegen de conclusie van de kantonrechter dat de werknemers het concurrentiebeding hebben geschonden en dat de gevorderde

22

verklaring voor recht met die inhoud toewijsbaar is, faalt dan ook.

12. Het hof ziet aanleiding thans eerst grief 3 in incidenteel appel te bespreken, waarmee Nacap opkomt tegen de beslissing van de kantonrechter om de duur van het beding te beperken tot één jaar, derhalve tot 1 april 2011, alsmede de grieven 15 tot en met 17 in principaal appel, waarmee de werknemers de afwijzing van hun vordering tot verdergaande vernietiging van het concurrentiebeding ter discussie stellen.

Volgens Nacap beschikken de werknemers, ook door hun lange dienstverband, over zoveel ervaring en specialistische kennis van haar bedrijf en heeft zij zoveel in de werknemers geïnvesteerd, dat het, mede gelet op het beperkte aantal spelers op de Nederlandse markt, gerechtvaardigd is dat zij haar bedrijfsdebiet twee jaar wil beschermen. De werknemers hebben aangevoerd dat Nacap niet aanmerkelijk in hun opleidingen heeft geïnvesteerd, dat zij de laatste jaren geen bijzondere kennis meer hadden van Nacap, omdat zij voor Nacap Benelux werkten, en dat het bedrijfsdebiet van Nacap Benelux verloren is gegaan door faillissement, dat al was uitgesproken ten tijde van het vonnis in eerste aanleg.

Het hof onderschrijft het door de kantonrechter gehanteerde toetsingscriterium zoals weergegeven in overwegingen 13.2 van het bestreden vonnis. Het hof hecht voorts groot belang aan het feit dat volgens heersende rechtsopvatting concurrentiebedingen zoals hier aan de orde niet langer zouden mogen duren dan een jaar, zoals blijkt uit wetsontwerp 28 167 dat in 2006 om hier niet van belang zijnde redenen door de Eerste Kamer is verworpen. Naar het oordeel van het hof hebben de werknemers niet aannemelijk gemaakt dat Nacap ten tijde van hun ontslag geen redelijk belang meer had bij het beding, gelet op hun specifieke deskundigheid en kennis van Nacap en Nacap Benelux. Nacap heeft echter ook niet onderbouwd waarom zij die bescherming langer dan een jaar zou moeten krijgen.

De grieven leiden derhalve niet tot vernietiging van het vonnis.

13. De tweede tussenconclusie luidt dat de kantonrechter het beding terecht in tijd heeft beperkt tot 1 april 2011.

14. Met grief 18 in principaal appel betogen de werknemers dat de kantonrechter ten onrechte hun aanspraak op een vergoeding, gebaseerd op art. 7:653 lid 4 BW, heeft afgewezen, waarbij zij hebben geëxpliciteerd dat hun vordering de hele periode betreft gedurende welke zij aan het concurrentiebeding gebonden zijn.

Het hof wijst deze vordering af, omdat de werknemers niet hebben onderbouwd dat het beding hen in belangrijke mate belemmert elders, in een andere sector, werkzaam te zijn.

15. Met de grieven 1, 2, 4, 5, 6 en 8 in principaal appel voeren de werknemers verschillende redenen aan waarom Nacap zich in hun geval toch niet mag beroepen op het concurrentiebeding.

Het zwaartepunt van hun betoog komt erop neer dat zij niet op de hoogte waren van de overgang van onderneming omstreeks 1992, dat Nacap zich daar voor het eerst op 15 december 2010 (bij conclusie van repliek in zaak I) op heeft beroepen en dat Nacap op eerdere vragen van hun advocaat naar de grondslag voor gebondenheid niet de juiste informatie heeft verstrekt.

De grieven 1 en 2 in incidenteel appel richten zich tegen de overweging van de kantonrechter dat op de eventuele schending van de informatieverplichting door Nacap niet de sanctie staat, dat Nacap zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op het concurrentiebeding zou mogen beroepen. Nacap wijst erop dat art. 7:665a BW pas op 1 juli 2002 in werking is getreden en geen terugwerkende kracht had. Verder waren [appellant 1] en [appellant 2] volgens Nacap, gelet op hun functies, goed op de hoogte wie hun werkgever was tussen 1992 en 2010.

16. Naar het oordeel van het hof ziet Nacap eraan voorbij dat het in het onderhavige geval voor de werknemers niet zozeer van belang was hoe hun werkgever heette, maar

23

of die werkgever zich zou kunnen beroepen op het concurrentiebeding. Dat art. 7:665a BW eerst gelding kreeg met ingang van 1 juli 2002 is juist, en Nacap kan derhalve geen schending van de daarin opgenomen informatieverplichting verweten worden in de periode rond 1992. Dat neemt echter niet weg dat Nacap zich, toen zij in maart 2010 een beroep deed op het beding nadat de werknemers ontslag hadden genomen, had moeten realiseren dat zij als goed werkgeefster deugdelijk moest kunnen onderbouwen dat haar dat beroep toekwam, hetgeen nog urgenter werd toen de werknemers met de onder 1.14 geciteerde brief lieten blijken dat zij onderzoek hadden gedaan naar de relatie tussen hun huidige en hun oorspronkelijke werkgeefster, en welke reden zij hadden om te betwijfelen dat Nacap zich op het beding mocht beroepen.

Hier staat tegenover dat de werknemers kennelijk de gok hebben genomen dat Nacap niet zou kunnen uitleggen waarop zij haar recht baseerde zich op het beding te beroepen, door per 1 april 2010 bij de concurrent in dienst te treden zonder Nacap eerst een redelijke termijn te stellen voor onderbouwing van het recht zich op het beding te beroepen (waarna zij, bij eventueel geschil over de juistheid van de onderbouwing, in kort geding een voorlopig oordeel had kunnen vragen alvorens bij de directe concurrent in dienst te treden).

17. Het hof ziet niet in waarom het feit dat de werknemers niet eerder op de hoogte waren van het behoud van het concurrentiebeding als gevolg van overgang van de onderneming in 1992 ertoe zou moeten leiden dat Nacap zich daar niet meer op mocht beroepen, nu zij geen termijn hebben gesteld zoals in de vorige overweging is bedoeld.

Om die reden faalt ook hun beroep op art. 6:92 lid 3 BW. Nog daargelaten dat, zoals Nacap terecht opmerkt, art. 7:655 BW eerst op 1 januari 1994 in werking is getreden, valt ook niet in te zien dat Nacap tussen 1994 en april 2010 verzuimd heeft de in dat artikel genoemde informatie te geven. In de daarin vermelde lijst met punten waarover de werkgever informatie moet verschaffen, ontbreekt het concurrentiebeding.

18. Hoezeer het hof ook begrijpt dat [appellant 1] en [appellant 2], in verband met de financiĂŤle zorgen bij Nacap Benelux en zorgen van de OR omtrent andere vennootschappen binnen de [Bedrijf X Groep], de veiliger haven bij [concurrent van Nacap] prefereerden, die situatie brengt niet mee dat Nacap daardoor minder belang had bij handhaving van het concurrentiebeding. Tijdens het pleidooi heeft Nacap overigens onbetwist gesteld dat zij over 2009 nog bonussen heeft uitgekeerd en dat er in 2010 geen sprake was van een zinkend schip.

De tot nu toe besproken grieven in principaal en incidenteel appel missen doel.

19. Het hof wil wel, anders dan de kantonrechter, aannemen dat de werknemers, indien zij zeker hadden geweten dat het concurrentiebeding gelding had behouden, niet zouden zijn overgestapt naar de concurrent. De gegrondheid van deze grief leidt evenwel niet tot vernietiging van het vonnis, nu de werknemers het risico hebben genomen dat achteraf zou blijken dat het beding wel gelding had behouden.

20. Met grief 4 in incidenteel appel komt Nacap op tegen de afwijzing van haar vordering met betrekking tot de kosten van het rapport van [naam] Bedrijfsrecherche. Volgens Nacap was dit onderzoek nodig, ondanks de onder 1.14 weergegeven brief waarin uitsluitsel werd gegeven over de plannen van de werknemers, om zo nodig aan te kunnen tonen dat de werknemers ook werden ingezet in Nederland, tot welk territorium het concurrentiebeding zich beperkt.

Het hof verwerpt de grief. In de brief wordt immers erkend dat [concurrent van Nacap] voornemens was de werknemers in Nederland in te zetten en in deze procedure is door de werknemers ook niet gepoogd zich aan het concurrentiebeding te onttrekken door te beweren niet in Nederland te werken. Er was dan ook geen enkele noodzaak om al op voorhand bewijs te verzamelen en, voor zover Nacap al voor een ander scenario vreesde, om de kosten van het onderzoek voor rekening van de werknemers te brengen.

21. Grief 19 in principaal appel, waarin de werknemers voor het eerst een beroep doen

24

op matiging van de verbeurde boete, treft doel. Het hof hecht grote betekenis aan de volgende omstandigheden ten nadele van Nacap: - nu in 1992 geen mededeling aan de werknemers is gedaan omtrent overgang van de onderneming waarmee zij een concurrentiebeding hadden, waren de werknemers voor het verkrijgen van wetenschap daarover, als grondslag voor gebondenheid aan het concurrentiebeding, afhankelijk van informatie uit het domein van Nacap; - Nacap kon kennelijk tot eind 2010 zelf ook niet reproduceren hoe het in 1992 gegaan was, en heeft tijdens het pleidooi aangegeven dat zij uiteindelijk bij haar notaris te rade moest gaan voor archiefstukken; - Nacap heeft de werknemers op het verkeerde been gezet door in haar brief van 16 maart 2010 te suggereren dat alleen sprake was geweest van een naamswijziging; - binnen de groep waartoe Nacap behoort is gevaar voor ernstige verwarring gecreëerd door, zoals onder overweging 8 is beschreven, toe te laten dat in hetzelfde kalenderjaar twee verschillende vennootschappen bestaan met dezelfde naam doch met een ander dossiernummer, en door twee verschillende vennootschappen onder één dossiernummer ingeschreven te hebben staan.

Het hof tilt zeer zwaar aan deze omstandigheden, maar zal niet matigen tot nihil, zoals de werknemers hebben bepleit. Indien de werknemers diepgaander onderzoek hadden gedaan naar de inschrijvingen in het handelsregister, hadden zij ook de gegevens moeten vinden die blijken uit het, uiteindelijk door Nacap bij memorie van antwoord overgelegde, uittreksel van 21 mei 1996 en die hen tot grotere voorzichtigheid had moeten nopen.

Een en ander afwegend is het hof van oordeel dat het boetebedrag gematigd dient te worden tot € 10.000,- per werknemer.

Het hof merkt daarbij, wellicht ten overvloede, op dat het concurrentiebeding slechts voorziet in een boete.

22. Met betrekking tot de proceskostenveroordelingen, waartegen grief 20 in principaal appel opkomt, oordeelt het hof als volgt. De kantonrechter heeft de werknemers in zaak I veroordeeld in de proceskosten, en de kosten in zaak II gecompenseerd.

Nu partijen ook in zaak I over en weer in het ongelijk zijn gesteld, dienen de proceskosten in die zaak in eerste aanleg eveneens te worden gecompenseerd.

De slotsom 23. In zaak I wordt het vonnis, waarvan beroep, vernietigd voor zover het de dicta sub 18.4, 18.5 en 18.6 betreft en in plaats daarvan worden [appellant 1] en [appellant 2] veroordeeld tot de gematigde boete, onder compensatie van proceskosten.

Voor het overige wordt het vonnis in die zaak bekrachtigd, onder compensatie van de proceskosten in het (principaal) appel.

Het vonnis in zaak II wordt bekrachtigd, met veroordeling van Nacap, als de in die zaak in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep tegen dat vonnis, aangeduid als incidenteel appel (salaris advocaat 3 punten, tarief II).

De beslissing Het gerechtshof: in zaak I (zaaknummer 328815 CV EXPL 10-4810): vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het de dicta sub 18.4, 18.5 en 18.6 betreft, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 18.4 veroordeelt [appellant 1] tot betaling aan Nacap van een bedrag van € 10.000,aan verbeurde boetes; 18.5 veroordeelt [appellant 2] tot betaling aan Nacap van een bedrag van

25

â‚Ź 10.000,- aan verbeurde boetes; 18.6 compenseert de proceskosten in zaak I, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen; en bekrachtigt het vonnis voor het overige; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep; in zaak II (zaaknummer 343686 CV EXPL 11-314): bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Nacap in de kosten van het hoger beroep en begroot de kosten in deze zaak tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] op nihil aan verschotten en â‚Ź 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; in de zaken I en II: wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en R.J. Voorink en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 november 2012 in bijzijn van de griffier.

26

LJN: BY3942, Rechtbank Rotterdam , 412191 / KG ZA 12-888 Datum uitspraak: 22-11-2012 Datum publicatie: 22-11-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Aan Careyn is na aanbesteding een deel van de werkzaamheden in het kader van de Wmo binnen de gemeenten Maassluis, Schiedam en Vlaardingen gegund. Op werknemers van Careyn die belast zijn met de uitvoering van de aan Careyn gegunde werkzaamheden is de CAO Verpleeg- Verzorgingshuizen en Thuiszorg van toepassing. De betreffende werknemers hebben, voor zover zij al langer in dienst zijn bij Careyn, de functie van Medewerker HVZ 1 en Medewerker HVZ 2.

Deze functies plegen te worden ingedeeld in minimaal FWG 15. Dit is voor wat betreft de aanbestede werkzaamheden niet (meer) kostendekkend. De kosten per uur stijgen uit boven de vergoeding per uur waarop Careyn aanspraak kan maken. Careyn heeft daarom alle voornoemde werknemers boventallig verklaard en vervolgens de functie Huishoudelijke Hulp aangeboden, welke functie is gewaardeerd in FWG 10. Het merendeel van de werknemers van Careyn heeft dit aanvaard. Voor de medewerkers die dat niet hebben gedaan, heeft Careyn op 18 oktober 2012 een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV. De vordering van Abvakabo om Careyn te gebieden de aanvraag voor ontslagvergunning in te trekken, dan wel haar te verbieden gebruik te maken van verleende ontslagvergunningen, totdat tussen partijen is vast komen te staan hoe de nieuw aangeboden functie moet worden gewaardeerd, is afgewezen. Careyn heeft het formele traject van (langdurig) overleg vooraf met de vakbonden en met haar ondernemingsraad doorlopen. Vervolgens heeft Careyn de door de wetgever vastgestelde weg bewandeld en zich tot het UWV gewend (artikel 6 BBA 1945). Careyn handelt daarmee niet onrechtmatig. Niet is in te zien waarom in deze situatie aan de zogeheten preventieve ontslagtoets door het UWV nog een preventieve toets door de voorzieningenrechter vooraf zou dienen te gaan. De wet voorziet reeds in adequate rechtsbescherming. Indien de ontslagvergunning door het UWV wordt verleend en Careyn de arbeidsverhouding met de betreffende werknemers opzegt, dan staat het die werknemers vrij om een procedure ter zake kennelijk onredelijk ontslag te entameren. In die procedure kunnen de bestaande geschilpunten door een onafhankelijke rechter (nogmaals) worden getoetst. De procedure is met waarborgen omkleed, bewijslevering is mogelijk, de rechter kan zich eventueel door deskundigen op het terrein van functiewaardering doen voorlichten, en tegen een uitspraak in een dergelijke procedure staat hoger beroep open. Ook overigens staat voor een werknemer die het niet eens is met de waardering van zijn functie in beginsel de weg naar de rechter open. De voorzieningenrechter kan Careyn niet dwingen om de nieuwe functie bindend te doen waarderen door arbiters of bindend adviseurs.

Arbitrage of bindend advies kunnen partijen overeenkomen. Careyn heeft daar niet voor gekozen en zij is dat ook niet verplicht.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis

27

RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 412191 / KG ZA 12-888 Vonnis in kort geding van 22 november 2012 in de zaak van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ABVAKABO FNV, gevestigd te Zoetermeer, eiseres, advocaat mr. A.W.H. Joosten, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CAREYN HZ B.V., gevestigd te Schiedam, verweerster, advocaat mr. R.E.N. Ploum.

Partijen zullen hierna Abvakabo en Careyn genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de vrijwillige verschijning van partijen - de conclusie van eis (de niet betekende dagvaarding) - de mondelinge behandeling d.d. 15 november 2012 - de wijziging van eis - de door beide partijen overgelegde producties - de pleitnota van mr. Joosten - de pleitnota van mr. Ploum.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Abvakabo is een vakvereniging die zich onder meer ten doel stelt de behartiging van de belangen van haar leden in de sector verpleeg- en verzorgingstehuizen en de thuiszorg.

2.2. Careyn verricht onder meer werkzaamheden in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo).

2.3. Careyn heeft in het kader van een openbare aanbesteding ingeschreven op te verlenen werkzaamheden in het kader van de Wmo in de gemeenten Maassluis, Schiedam en Vlaardingen. Genoemde gemeenten werken met betrekking tot de uitvoering van de Wmo samen in de Stichting ROGplus Nieuwe Waterweg Noord. Aan Careyn is een deel van de werkzaamheden binnen de gemeenten gegund. Dit betreft voor zover hier van belang - de hulp bij het huishouden.

28

2.4. Op werknemers van Careyn die belast zijn met de uitvoering van de aan Careyn gegunde werkzaamheden is de CAO Verpleeg- Verzorgingshuizen en Thuiszorg van toepassing. De betreffende werknemers hebben, voor zover zij al langer in dienst zijn bij Careyn, de functie van Medewerker HVZ 1 en Medewerker HVZ 2. Binnen het geldende functiewaarderingssysteem plegen deze functies te worden ingedeeld in minimaal FWG 15.

2.5. De beloning op basis van FWG 15 - of hoger - is voor wat betreft de aanbestede werkzaamheden niet (meer) kostendekkend. De kosten per uur stijgen uit boven de vergoeding per uur waarop Careyn aanspraak kan maken. Careyn heeft daarom besloten om alle voornoemde werknemers boventallig te verklaren. Aan al deze werknemers heeft Careyn vervolgens de functie Huishoudelijke Hulp aangeboden. Deze functie is gewaardeerd in FWG 10. Dat impliceert voor Careyn substantieel lagere kosten. Voor de betrokken werknemers impliceert het een substantieel lager salaris. Een deel van de betreffende werknemers is lid van Abvakabo.

2.6. Het merendeel van de werknemers van Careyn heeft het door Careyn gedane aanbod - inmiddels - aanvaard. Voor de (aanvankelijk 71, nu nog) 61 medewerkers die dat niet hebben gedaan, heeft Careyn op 18 oktober 2012 een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV (Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen).

3. Het geschil 3.1. Abvakabo vordert, na wijziging van eis, samengevat, Careyn te gebieden de aanvraag voor ontslagvergunning voor 71 werknemers als gedaan bij brief van 18 oktober 2012 in te trekken, dan wel haar te verbieden gebruik te maken van verleende ontslagvergunningen voor ĂŠĂŠn of meer van de werknemers waarvoor thans een ontslagvergunning is aangevraagd, totdat tussen partijen is vast komen te staan hoe de nieuw aangeboden functie van huishoudelijke hulp moet worden gewaardeerd, een en ander op straffe van een dwangsom.

3.2. Careyn voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Ter onderbouwing van haar vordering voert Abvakabo aan dat, aangezien de aard en de inhoud van de te verrichten werkzaamheden ten opzichte van de oude situatie niet is veranderd, de nieuw aangeboden functie moet worden gewaardeerd op FWG 15.

Omdat het UWV, gelet op een eerdere beslissing in een vergelijkbare zaak, waarschijnlijk zal beslissen dat de waardering van functies niet aan haar ter beoordeling kan worden voorgelegd, is het volgens Abvakabo onrechtmatig jegens haar leden wanneer Careyn thans niet - eerst - meewerkt aan een procedure waarin tussen Abvakabo en Careyn bindend zal worden vastgesteld hoe de aangeboden functie moet worden gewaardeerd.

4.2. Voorafgaand aan de juridische beoordeling merkt de voorzieningenrechter het volgende op.

Enerzijds kan de voorzieningenrechter zich de emoties bij de getroffen medewerkers goed voorstellen. In de beleving van de medewerkers zou acceptatie van het aanbod van Careyn erop neerkomen dat zij in praktische zin hetzelfde werk blijven verrichten als voorheen, maar tegen een aanmerkelijk lager salaris. Dat in formele zin in de visie van Careyn sprake is van een andere functie-inhoud, met name omdat tot de formele taak van de betrokken medewerkers niet langer wordt gerekend het vervullen van de zogeheten signaalfunctie, doet daar niet aan af. Wanneer voor - nagenoeg - hetzelfde werk aanzienlijk minder wordt betaald dan voorheen, is dat voor een ieder die daarmee

29

wordt geconfronteerd moeilijk te accepteren.

Anderzijds is duidelijk dat ook Careyn in een lastige positie verkeert. De bestaande economische realiteit voor Careyn lijkt te zijn dat zij voor de betreffende werkzaamheden - wat er ook zij van de (on)juistheid van de waardering van de functie van Huishoudelijke Hulp - aan haar opdrachtgevers niet (meer) zodanige kosten in rekening kan brengen dat zij daarvoor op langere termijn werknemers kan blijven inzetten die worden beloond op basis van FWG 15 of hoger. Het ligt immers niet in de rede dat het voor Careyn is vol te houden indien zij op ieder uur dat zij de betreffende werknemers inzet, geld moet toeleggen. Mogelijk (zeer) hoge salarissen van de leden van de Raad van Bestuur van Careyn doen daar niet aan af.

Indien Careyn - in de toekomst - afziet van inschrijving voor zover het gegund krijgen van het werk tegen kostendekkende tarieven niet haalbaar is, gaat het werk voor haar verloren en daarmee - binnen Careyn - de werkgelegenheid voor de betreffende werknemers.

In praktische zin lijkt het erop neer te komen dat het werk slechts kan worden beloond tegen FWG 15 of hoger indien de samenleving bereid is de daarvoor benodigde financiĂŤle middelen ter beschikking te stellen. Die problematiek speelt op een ander niveau dan het geschil tussen Abvakabo en Careyn.

4.3. De voorzieningenrechter zal zich in het voorliggende geschil tussen Abvakabo en Careyn echter dienen te beperken tot het geven van een juridisch oordeel over de ingestelde vordering als onder 3.1 hiervoor genoemd.

4.4. In confesso is dat Careyn met de vakbonden en met haar ondernemingsraad langdurig overleg heeft gevoerd over de mogelijkheden om haar personeelsbestand in overeenstemming te brengen met de door de gemeenten gevraagde inzet van hulp in de huishouding en de in de huidige situatie daarbij behorende vergoedingen vanuit de gemeenten. Hoewel dit overleg niet heeft geleid tot overeenstemming met de bonden of tot een positief advies van de ondernemingsraad, heeft Careyn daarmee wel het in een situatie als de onderhavige aangewezen formele traject van overleg vooraf doorlopen.

4.5. Voor die gevallen waarin Careyn als werkgever vervolgens de arbeidsovereenkomst met een werknemer wil opzeggen, bepaalt artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) dat zij daarvoor voorafgaande toestemming nodig heeft van het UWV. Deze onafhankelijke, preventieve toetsing bij het UWV is zowel in het belang van betrokken werknemers ingevoerd, als in het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt, teneinde sociaal ongerechtvaardigde ontslagen te voorkomen.

Indien de ontslagvergunning door het UWV wordt verleend en Careyn de arbeidsverhouding met de betreffende werknemers opzegt, dan staat het die werknemers vrij om een procedure ter zake kennelijk onredelijk ontslag te entameren. In die procedure kunnen de bestaande geschilpunten door een onafhankelijke rechter (nogmaals) worden getoetst. De procedure is met waarborgen omkleed, bewijslevering is mogelijk, de rechter kan zich eventueel door deskundigen op het terrein van functiewaardering doen voorlichten, en tegen een uitspraak in een dergelijke procedure staat hoger beroep open.

Ook overigens staat voor een werknemer die het niet eens is met de waardering van zijn functie in beginsel de weg naar de rechter open.

Het hebben van een laag salaris hoeft geen onoverkomelijke drempel te zijn voor de gang naar de rechter. Zoals ter zitting verklaard, hebben de leden van Abvakabo recht op rechtsbijstand en ten aanzien van niet-leden geldt dat on- en minvermogenden in aanmerking kunnen komen rechtsbijstand op basis van een toevoeging.

4.6. Abvakabo wenst dat de voorzieningenrechter thans een ordemaatregel treft waardoor Careyn feitelijk zou worden gedwongen om de nieuwe functie van Huishoudelijke Hulp voor Careyn en Abvakabo bindend te doen waarderen door arbiters of bindend adviseurs. De voorzieningenrechter kan Careyn daartoe echter niet dwingen.

Arbitrage of bindend advies kunnen partijen overeenkomen. Careyn heeft daar niet voor

30

gekozen en zij is dat ook niet verplicht. Zij heeft de door de wetgever vastgestelde weg doorlopen en zich tot het UWV gewend. Careyn handelt daarmee niet onrechtmatig.

Careyn maakt gebruik van procedures die de wet haar biedt. Dat Careyn daarvan misbruik maakt, is op voorhand niet in te zien. Onder deze omstandigheden kan, althans behoort, de voorzieningenrechter Careyn niet (te) gebieden het verzoek tot ontslagvergunning in te trekken, dan wel Careyn op voorhand te verbieden om van een eventueel te verlenen ontslagvergunning gebruik te maken. Niet is in te zien waarom in deze situatie aan de zogeheten preventieve ontslagtoets door het UWV nog een preventieve toets door de voorzieningenrechter vooraf zou dienen te gaan. De wet voorziet reeds in adequate rechtsbescherming. De vordering zal dan ook worden afgewezen.

4.7. Abvakabo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Careyn worden begroot op: - griffierecht € 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.391,00 5. De beslissing De voorzieningenrechter wijst de vordering af; veroordeelt Abvakabo in de proceskosten, aan de zijde van Careyn tot op heden begroot op € 1.391,00; verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier en uitgesproken in het openbaar.

[615/1729]

31

LJN: BY3119,Sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch , 702663 Datum uitspraak: 24-08-2010 Datum publicatie: 14-11-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH Sector Kanton, locatie 's-Hertogenbosch Zaaknummer : 702653 EJ verz. : 10-3069 Uitspraak : 24 augustus 2010 in de zaak van: Jures Techniek B.V., gevestigd te Oss, verzoekster, gemachtigde: mw. mr. J.J. Lauwen, tegen: verweerder, wonende te Berghem, gemeente Oss, verweerder, gemachtigde: mr. M. van der Geest (Achmea Rechtsbijstand).

Partijen worden hierna aangeduid als "Jures Techniek" en "verweerder".

1. De procedure Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank, sector kanton, locatie 'sHertogenbosch, op 12 juli 2010, heeft Jures Techniek verzocht om de arbeidsovereenkomst met verweerder te ontbinden, voor zover de overeenkomst niet reeds zou zijn beĂŤindigd met het door Jures Techniek op 9 juli 2010 aan verweerder gegeven ontslag op staande voet.

Zijdens verweerder is een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2010, bij welke gelegenheid partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun gemachtigden voornoemd.

Na gevoerd debat is de beschikking bepaald op heden.

2. Inleiding

32

2.1. Tussen partijen bestaat, althans bestond een arbeidsovereenkomst. Verweerder is sedert 1 november 2003 in dienst van Jures Techniek, laatstelijk als bedrijfsleider tegen een bruto salaris (exclusief vakantiegeld) van € 3.200,-- per maand. Op 9 juli 2010 is door Jures Techniek aan verweerder mondeling ontslag op staande voet aangezegd, welk ontslag per brief van 12 juli 2010 is bevestigd. Verweerder is thans 27 jaar oud.

2.2. Jures Techniek grondt het verzoek op de stelling dat er gewichtige redenen zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, bestaande in omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677, lid 1 BW zouden opleveren, althans in veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

2.3. Ter toelichting op deze stellingname heeft Jures Techniek, kort weergegeven, het volgende aangevoerd: "Medio april 2010 is bij verzoekster het vermoeden gerezen dat gerekwestreerde op zijn opdrachtbonnen tijdstippen voor het verrichten van werkzaamheden bij opdrachtgevers van verzoekster invulde, welke niet in overeenstemming waren met de daadwerkelijk gewerkte uren bij de opdrachtgever. In verband hiermede heeft verzoekster een zogenaamd GPS-systeem in het bedrijfsbusje waar gerekwestreerde zijn werkzaamheden mee verricht, geïnstalleerd, teneinde te verifiëren of de redelijke verdenking van onregelmatigheden die verzoekster op dat moment ten opzichte van gerekwestreerde had, correct waren.

Uit de gegevens van het GPS-systeem in combinatie met de door gerekwestreerde ingevulde opdrachtbonnen, alsmede na verificatie bij diverse opdrachtgevers is verzoekster gebleken dat gerekwestreerde de tijdstippen op deze opdrachtbonnen niet naar waarheid heeft ingevuld".

In verband hiermede heeft Jures Techniek verweerder op 9 juli 2010 mondeling ontslag op staande voet aangezegd.

Voor zover dit ontslag in rechte geen stand zou houden verzoekt Jures Techniek op grond van gewichtige redenen, primair bestaande uit een dringende reden en subsidiair veranderingen in de omstandigheden, de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden.

2.4. Verweerder heeft tegen het verzoek het verweer aangevoerd dat er sprake is van een inbreuk op de privacy van de werknemer, nu Jures Techniek zonder enige bekendmaking aan verweerder een GPS installatie in de bedrijfsauto heeft ingebouwd.

Verder schetst Jures Techniek een onjuist beeld, daar waar zij aanvoert dat hij veelvuldig en structureel zijn werkbonnen onjuist invult. Hij verwijst ondermeer naar de binnen het bedrijf gebruikelijke werkwijze om de bonnen niet tot op de minuut nauwkeurig in te vullen. Verweerder vindt het opmerkelijk dat uiteindelijk alle medewerkers van Jures Techniek zijn aangesproken over de wijze waarop zij werkbonnen invulden en is volstaan met het geven van een mondelinge berisping, terwijl hem direct ontslag op staande voet is aangezegd. Tenslotte geeft verweerder nog aan dat er verschillen zijn ontstaan tussen de op de werkbonnen ingevulde tijden en de door het GPS-systeem geregistreerde tijden, doordat er bijvoorbeeld geen rekening is gehouden met het achteraf op parkeerplaatsen e.d. verrichten van administratieve werkzaamheden, veelvuldig telefoneren en het instrueren van collega's.

Ook ten aanzien van de normale pauzes is niet duidelijk op welke wijze Jures Techniek dat in haar constateringen heeft meegenomen.

3. De beoordeling 3.1. Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een van de opzegverboden van artikel 7:647, 648, 670 en 670a BW of met enig ander verbod tot

33

opzegging van de arbeidsovereenkomst.

3.2 Allereerst ligt de vraag voor of de middels het G.P.S.-systeem verkregen informatie onrechtmatig is verkregen en dat Jures Techniek vooraf aan haar werknemers had dienen te melden dat in de bedrijfswagens een dergelijk G.P.S.-systeem zou worden gemonteerd.

Zijdens Jures Techniek is aangevoerd dat er op een bepaald moment klachten kwamen van opdrachtgevers over de door Jures Techniek in rekening gebrachte werkuren. Toen een opdrachtgever ten tweede male met een dergelijke klacht kwam, ontstond bij Jures Techniek het vermoeden dat het hier om meer dan een eenmalig incident ging en heeft zij besloten om over te gaan tot het installeren van een GPS systeem in, althans zo begrijpt de kantonrechter, alle bedrijfwagens.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het gebruikmaken van een dergelijk systeem geen onredelijk middel, nu Jures Techniek een gerechtvaardigd belang had om te weten of de door haar werknemers op de werkbonnen genoteerde tijden overeenstemden met de werkelijkheid. Er kan daarenboven niet of nauwelijks gesproken worden van een ontoelaatbare inbreuk op de privacy van de werknemers, nu het betreffende systeem slechts registreerde waar de door de werknemers gebruikte bedrijfsauto's zich tijdens de werktijd bevonden. Veel meer dan de in veel bedrijven gehanteerde prikklok betreft het in casu derhalve niet.

3.3 Jures Techniek heeft een grote hoeveelheid voorbeelden aangedragen, waaruit blijkt van verschillen tussen de door het GPS systeem geregistreerde tijden en de door verweerder op de werkbonnen ingevulde werktijden.

Het verweer van verweerder tegen de aldus vastgestelde door verweerder foutief ingevulde werkbonnen is enerzijds dat het hier slechts incidentele gevallen betrof en anderzijds dat het binnen de onderneming gewoonte was om de bonnen niet tot op de minuut nauwkeurig in te vullen.

Dat het hier slechts incidentele gevallen betrof wordt gelogenstraft door de lijst van maar liefst 17 onregelmatigheden over een periode van slechts drie maanden. Daarenboven gaat het in veel gevallen niet om verschillen van slechts enkele tot tien minuten, maar zelfs over verschillen van een uur of meer. Aldus kan men ook niet langer volstaan met een verwijzing naar een bedrijfscultuur dat de werkbonnen niet tot op de minuut nauwkeurig worden ingevuld. Ook de door verweerder ter terechtzitting gemaakte opmerking dat hij op de werkbonnen standaard 08.00 uur als begintijd voor iedere werkdag invulde is onjuist, nu uit de bonnen vaak anders blijkt.

De grote verschillen in de GPS registratiegegevens en de door verweerder genoteerde tijden valt ook niet, althans ruim onvoldoende te verklaren door het aangevoerde verschil in opvatting over de duur van de middagpauze en het gestelde moeten stilstaan op parkeerplaatsen e.d. om de administratie bij te werken. Voor wat betreft dat laatste is onduidelijk wat verweerder bedoelt met het bijwerken van de administratie, nu er naast het bij de opdrachtgevers invullen van de werkbonnen geen verdere administratieve handelingen nodig zijn waar verweerder mee gemoeid zou zijn.

3.4 Nu zelfs bij een in het kader van een procedure als de onderhavige plaatsgevonden summiere beoordeling van de door Jures Techniek aangedragen bewijsstukken moet worden vastgesteld dat verweerder gedurende enkele maanden de werkbonnen niet naar waarheid heeft ingevuld, resteert nog de vraag of zulks oplevert een gewichtige reden, welke tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te leiden.

Verweerder vraagt zich daarbij af waarom collega werknemers, die op enigerlei wijze betrokken waren bij het onjuist invullen van de werkbonnen, er met een berisping van af kwamen, terwijl hij op staande voet werd ontslagen.

Verweerder miskent hierbij echter zijn positie binnen het bedrijf. Als bedrijfsleider had hij een voorbeeldfunctie en in dat kader mogen de geconstateerde omissies hem sterk worden aangerekend. De directeur dient blindelings te kunnen vertrouwen op haar bedrijfsleider.

34

Dit betekent dan ook dat de vastgestelde onregelmatigheden in combinatie tot de vooraanstaande positie van verweerder binnen het bedrijf leiden tot de vaststelling dat er hier sprake is van een gewichtige reden, bestaande in een dringende reden, welke tot een -voorwaardelijke- ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te leiden Nu de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op grond van een dringende reden is er ook geen plaats voor een eventuele toekenning van een vergoeding aan verweerder.

3.5 Met het oog op de omstandigheid dat er hier sprake is van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek, acht de kantonrechter termen aanwezig de proceskosten te compenseren.

4. De beslissing De kantonrechter: - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen voor zover deze nog zou bestaan per 1 september 2010; Aldus gegeven en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2010 door mr. P.G.Th. Lindeman - Verhaar , kantonrechter te 's-Hertogenbosch, in tegenwoordigheid van de griffier..

35

LJN: BY2989, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.077.139/01 Datum uitspraak: 30-10-2012 Datum publicatie: 14-11-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Slecht werkgeverschap rond onterecht gegeven ontslag op staande voet leidt tot verplichting werkgever tot vergoeding schade.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector Civiel Recht Zaaknummer : 200.077.139/01 Rolnummer Rechtbank : 891202 / 09.2598 Arrest van 30 oktober 2012 inzake [Naam], wonende te [Woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. R. Dhalganjansing te 's-Gravenhage, tegen Cofely Services B.V. , statutair gevestigd te Leiden, kantoorhoudende te Alphen a/d Rijn, ge誰ntimeerde, hierna te noemen: Cofely, advocaat: mr. M.J. Oudenhuijsen te Utrecht.

Het geding 1. Bij exploot van 12 oktober 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 13 juli 2010 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen a/d Rijn (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven zijn drie grieven opgeworpen, die alle bij memorie van antwoord (met productie) zijn bestreden.

Cofely heeft arrest gevraagd, onder overlegging van stukken.

Beoordeling van het hoger beroep 2. In het vonnis van 13 juli 2010 heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld.

Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan.

3. Samengevat gaat het om het volgende.

- [appellant], geboren op [geboortedatum], is op 3 september 1980 voor onbepaalde tijd

36

bij (de rechtsvoorganger van) Cofely in dienst getreden in de functie van specialist regel- en koeltechniek. Cofely is een bedrijf dat zich bezig houdt met het technisch beheer van en onderhoud aan technische installaties; - Cofely heeft [appellant] bij brief van 17 december 2004 bevestigd dat hij die dag op staande voet is ontslagen omdat hij systematisch moedwillig werkzaamheden zou hebben geschreven en gedeclareerd die hij niet had verricht; - [appellant] heeft zich vervolgens in december 2004 ziek gemeld; - [appellant] heeft de nietigheid van het hem gegeven ontslag op staande voet ingeroepen; - Cofely heeft bij verzoekschrift van 24 februari 2005 de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] "voorwaardelijk" te ontbinden. Bij beschikking van 20 april 2005 heeft de kantonrechter het verzoek van Cofely afgewezen; - Cofely heeft het [appellant] gegeven ontslag op staande voet ingetrokken en [appellant] opgeroepen om op 15 juni 2005 het werk te hervatten; - op 15 juni 2005 heeft [appellant] zich wederom ziek gemeld; - na de ziekmelding op 15 juni 2005 heeft [appellant] voor halve dagen aangepaste werkzaamheden (als magazijnmedewerker) verricht, [appellant] was voor 50% arbeidsongeschikt; - van 22 september 2005 t/m 17 oktober 2005 is [appellant] opgenomen geweest in het psychiatrisch ziekenhuis Parnassia (afdeling crisis-interventie) wegens forse psychosociale problemen in zowel de relationele als de professionele sfeer met secundair depressieve klachten. Sedertdien is [appellant] voor 100% arbeidsongeschikt; - Cofely heeft op 3 augustus 2007 het CWI verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te mogen opzeggen. Het CWI heeft op 9 oktober 2007 de gevraagde toestemming verleend.

Bij brief van 18 oktober 2007 heeft Cofely het dienstverband met [appellant] opgezegd tegen 31 januari 2008.

4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [appellant] Cofely op 11 september 2009 gedagvaard daarbij vorderende: I. verklaring voor recht dat Cofely door haar handelwijze rond het ontslag op staande voet op 17 december 2004 en haar handelwijze nadien (inclusief de opzegging van het dienstverband), onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.

II. veroordeling van Cofely tot vergoeding aan [appellant] van de gehele door [appellant] geleden schade (de buitengerechtelijke incassokosten inbegrepen) ten gevolge van de onrechtmatige handelwijze vanaf 17 december 2004, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dit vermeerderd met de wettelijke rente over het vast te stellen schadevergoedingsbedrag vanaf 17 december 2004 tot de dag der algehele voldoening.

5.Ter adstructie van die vordering heeft [appellant] aangevoerd dat Cofely grovelijk in strijd heeft gehandeld met hetgeen Cofely als goed werkgever behoorde te doen door zich nimmer het lot van [appellant] deugdelijk aan te trekken, hem op grove wijze te ontslaan en hem na het ontslag op staande voet van 17 december 2004 bewust te "lozen". [appellant] stelt zich door het gegeven en later weer ingetrokken ontslag op staande voet op zijn integriteit aangesproken te voelen terwijl hij een zeer lange en goede staat van dienst had en er geen enkel bewijs van onjuist handelen aan zijn kant boven tafel is gekomen. Cofely had, aldus [appellant], zich de psychische schade ten gevolge van het ontslag van 17 december 2004 serieus moeten aantrekken en daarop een deugdelijk (re-integratie)traject moeten ontwikkelen in overleg met zijn behandelende artsen. Ook had Cofely hem moeten rehabiliteren. Cofely heeft een en

37

ander - ondanks waarschuwingen - nagelaten en heeft juist de arbeidsomstandigheden zodanig doen verslechteren, dat hij er steeds slechter aan toe raakte en op 22 september 2005 moest worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. Er was sprake van decompensatie. Cofely heeft, aldus [appellant], aan haar verplichtingen op grond van de Wet Verbetering Poortwachter volstrekt niet voldaan. [appellant] acht Cofely dan ook volledig aansprakelijk voor de (psychische) schade die hij heeft geleden door de door hem als onrechtmatig geduide handelwijze van Cofely.

6. De kantonrechter heeft bij vonnis van 13 juli 2010 de vordering van [appellant] integraal afgewezen en [appellant] verwezen in de kosten van de procedure.

7. [appellant] kan zich met het vonnis van 13 juli 2010 en met de gronden waarop dit vonnis berust, niet verenigen, reden waarom hij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis alsmede toewijzing van het bij inleidende dagvaarding gevorderde. Het hof begrijpt, gelet op de grieven en met name de daarbij gegeven toelichting, dat [appellant] de zaak in volle omvang aan het hof voorlegt. Het hof overweegt in dat verband als volgt.

8. Onderdeel I van het door [appellant] gevorderde komt voor toewijzing niet in aanmerking. De aan Cofely verweten gedragingen, zijnde het ten onrechte geven van een ontslag op staande voet en de bejegening en behandeling van [appellant] na het intrekken van dat ontslag, betreffen, indien juist, uitsluitend de schending van een of meer uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende normen en niet ook van buitencontractuele (zorgverplichtings)normen. Of schending van de contractuele normen tot schadeplichtigheid leidt dient te worden beoordeeld op grond van de artt. 6:74 BW en 7:611 BW. Van een onrechtmatig handelen van Cofely als bedoeld in art. 6:162 BW is om die reden geen sprake.

9.Het hof stelt vast dat [appellant] aan zijn vordering ondermeer ten grondslag legt dat Cofely zich in relatie tot het op 17 december 2004 gegeven ontslag en de weg die Cofely daarna bewandeld heeft, niet als een goed werkgever heeft gedragen en ondermeer de op haar rustende zorgplicht jegens [appellant] niet is nagekomen, met schade aan de kant van [appellant] tot gevolg. Het gaat daarbij, naar het hof de stellingen van [appellant] duidt, om het verzaken van de verplichtingen uit goed werkgeverschap, anders gezegd om het te kort schieten in de correcte uitvoering van de met hem gesloten arbeidsovereenkomst, hetgeen als een toerekenbare tekortkoming aangemerkt moet worden. Het hof zal daarom, voor zover nodig, met aanvulling van rechtsgronden, onderdeel II van de vordering van [appellant] beoordelen aan de hand van de artt. 6:74 en 7:611 BW. Van belang is voorts dat in deze procedure niet de kennelijke (on)redelijkheid van het op 18 oktober 2007 gegeven ontslag ten toets staat (art. 7:681 BW).

10. Een van de punten die in dat verband aan de orde moet komen, is de vraag of Cofely wel als goed werkgever gehandeld heeft door [appellant] (nadat zijn functioneren de dag voor het ontslag nog als "zeer goed" beoordeeld was) op 17 december 2004 wegens malversaties op staande voet te ontslaan. [appellant] bestrijdt dat er een deugdelijke grond aanwezig was om het dienstverband met hem met onmiddellijke ingang te beĂŤindigen, van fraude zoals door Cofely gesteld is volgens [appellant] geen sprake.

Tegenover die ontkenning van [appellant] stelt Cofely geen feiten en/of omstandigheden waaruit het ongelijk van [appellant] zou moeten blijken. Cofely heeft wel aangevoerd dat [appellant] opzettelijk uren schreef en declareerde die hij niet maakte, maar [appellant] heeft daartegenover aangevoerd dat het door Cofely opgedragen werkzaamheden aan (koel)installaties betrof bij bedrijven waar dergelijke installaties niet (meer) aanwezig waren. Volgens [appellant] was het usance (al zijn collega's deden het ook) en ook de intentie van zijn direct leidinggevende, om de hier opgedragen werkzaamheden als "vuluren" op te voeren. Dat dergelijke werkzaamheden werden opgedragen kwam - aldus

38

[appellant] - door het vervuilde bestand van Cofely op grond waarvan de opdrachten werden verstrekt. Eerst op 8 oktober 2004 (een tijdstip gelegen na het verrichten van de gewraakte handelingen) is - aldus [appellant] - hem en zijn collega's gezegd geen "vuluren" meer te schrijven. Cofely heeft deze door [appellant] geschetste gang van zaken niet gemotiveerd bestreden. Waarom [appellant] (tegen voormelde achtergrond) toch terecht op staande voet ontslagen is, adstrueert Cofely, hoewel zij daartoe alle gelegenheid gehad heeft, verder niet. Cofely blijft hier in gebreke. Ook het feit dat het ontslag naderhand is ingetrokken is een indicatie dat Cofely bij het [appellant] gegeven ontslag op staande voet onzorgvuldig te werk is gegaan. Waar verder rehabilitatie (van een overigens gewaardeerde werknemer met een lange staat van dienst) achterwege gebleven is, moet de slotsom zijn dat Cofely zich ten opzichte van [appellant] rond het ontslag op staande voet niet als goed werkgever heeft gedragen, hetgeen betekent dat Cofely in dat opzicht toerekenbaar tekort geschoten is in de correcte nakoming van de met [appellant] gesloten arbeidsovereenkomst.

11. Voorts overweegt het hof dat de gang van zaken rond de werkzaamheden die Cofely [appellant] vanaf 15 juni 2005 heeft opgedragen, niet als toerekenbare tekortkoming is aan te merken. [appellant] stelt in dit verband dat hem kelder- en magazijnwerkzaamheden zijn opgedragen, die door hem als gespecialiseerd medewerker als krenkend en kleinerend zijn ervaren. Cofely heeft daartegen ingebracht dat deze werkzaamheden passend zijn bevonden door de ARBO-arts en dat ook het UWV, op het door [appellant] ingediende bezwaar daartegen, deze werkzaamheden als passend heeft aangemerkt. [appellant] heeft een en ander niet betwist. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat op dit punt geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Cofely. Het gaat in dit geval om aangepaste werkzaamheden, werkzaamheden waarvoor de Arbo-arts (en ook het UWV) [appellant] geschikt bevonden had. De enkele stelling van [appellant] dat hij een gespecialiseerd medewerker was, maakt nog niet dat sprake was van niet-passende werkzaamheden. Het hof passeert dan ook het door [appellant] in dit verband gedane bewijsaanbod.

12. Waar er, zoals hiervoor onder 10. overwogen, aan de kant van Cofely sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, moet vervolgens de vraag aan de orde komen of als gevolg van die tekortkoming schade is ontstaan aan de kant van [appellant].

13. Vaststaat dat [appellant], die voorafgaande aan het ontslag op staande voet door problemen in de privĂŠsfeer al in een labiele geestestoestand verkeerde, na het (naar in deze moet worden aangenomen) onterecht gegeven ontslag op staande voet, gedecompenseerd is.

Dat het ontslag op staande voet en de nasleep ervan op de psyche van [appellant] hebben ingewerkt en hebben bijgedragen (een "belangrijke trigger") aan de uiteindelijke decompensatie van [appellant], blijkt ondermeer uit de brieven van de behandelend psychiater van [appellant] van 28 februari 2005, 13 september 2005 en 10 december 2007, alsmede uit de brief van de huisarts van [appellant] van 22 augustus 2005.

14. Nu aannemelijk is dat er causaal verband is tussen de toerekenbare tekortkoming en de decompensatie, is vervolgens de vraag aan de orde of een en ander tot schade aan de kant van [appellant] geleid heeft. Waar het in dezen om een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure gaat, kan de discussie op dat punt beperkt blijven tot de mogelijkheid van door [appellant] geleden schade als gevolg van het gegeven ontslag.

Die mogelijkheid acht het hof alleszins aanwezig nu [appellant] door de decompensatie blijvend is uitgevallen voor het arbeidsproces met vermindering van inkomsten tot gevolg.

In de schadestaatprocedure zal vervolgens nog beoordeeld moeten worden in hoeverre de psychische klachten en decompensatie van [appellant] en de daaruit voorvloeiende arbeidsongeschiktheid moeten worden toegerekend aan het handelen van Cofely rond het ontslag van 10 december 2004. Hetgeen Cofely in de memorie van antwoord onder

39

de nummers 22-27 aanvoert kan dan in genoemde procedure aan de orde komen.

Onderdeel II van de vordering van [appellant] is in zoverre toewijsbaar.

15. De slotsom van al het voorgaande moet zijn dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Cofely zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in zowel de kosten van de eerste aanleg als van de kosten in hoger beroep.

Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten overweegt het hof dat die, als niet gespecificeerd, worden afgewezen.

16. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van beide partijen, nu geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Beslissing Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 13 juli 2010; en opnieuw rechtdoende: - veroordeelt Cofely om (tegen behoorlijk bewijs van kwijting) aan [appellant] te vergoeden die door [appellant] geleden schade die het gevolg is van het [appellant] op 17 december 2004 gegeven ontslag op staande voet, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over het vast te stellen schadebedrag vanaf 17 december 2004 tot de algehele voldoening; - veroordeelt Cofely in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 13 juli 2010 begroot op de posten zoals hieronder weergegeven: explootkosten € 90,73; vastrecht € 110,--; salaris gemachtigde: € 300,--; - veroordeelt Cofely in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op de posten zoals hieronder weergegeven: - explootkosten € 83,13; - vastrecht € 280,--; - salaris advocaat: € 894,-- ; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, J.M. Th. Van der Hoeven-Oud en R.S. van Coevorden, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.

40

LJN: BY3997, Rechtbank Utrecht , 324189 / HA ZA 12-752 LH 4059 Datum uitspraak: 21-11-2012 Datum publicatie: 23-11-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Het beroep van een gewezen statutair directeur op de vernietigbaarheid van zijn ontslag op grond van artikel 6 jo. 9 BBA wordt verworpen. Zijn vordering, (onder meer) gebaseerd op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, wordt afgewezen. Bijzondere positie van bestuurder. Geen verplichting van werkgever om werknemer elders in het concern te herplaatsen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton handelskamer zaaknummer: 324189 / HA ZA 12-752 LH 4059 vonnis van 21 november 2012 inzake [eiser] wonende te [woonplaats] ([land]), verder ook te noemen [eiser], eisende partij, advocaat: mr. W.J. Lenstra, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WCS Fiber Optic B.V., gevestigd te Amersfoort, verder ook te noemen WCS, gedaagde partij, advocaat: mr. S.J. van der Velde.

Het verloop van de procedure De rechtbank verwijst naar het tussenvonnis van 11 juli 2012, waarbij een comparitie van partijen is bevolen. [eiser] heeft gebruik gemaakt van de hem door de rechtbank geboden gelegenheid om zich voorafgaand aan de comparitie nader uit te laten over de omvang van de schade, waarvan vergoeding wordt gevorderd. WCS heeft daarop bij nadere conclusie gereageerd.

De comparitie is gehouden op 12 oktober 2012. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

41

De vaststaande feiten 1.1. [eiser], geboren op [1970], heeft van oktober 2002 tot en met juni 2009 op basis van een door zijn Belgische vennootschap, Capabilities BVBA, gesloten managementovereenkomst als consulent werkzaamheden verricht voor - aanvankelijk NBG Fiber Optic GmbH en - nadien - voor Leoni WCS Benelux B.V. Bij akte van oprichting van Leoni WCS Benelux B.V. van 18 februari 2009 is [eiser] benoemd tot statutair directeur van deze vennootschap.

1.2. Op 1 juli 2009 is [eiser] in de functie van statutair directeur in dienst getreden van Leoni WCS Benelux B.V. De arbeidsovereenkomst, waarop Nederlands recht van toepassing is, is aangegaan voor onbepaalde tijd. De overeengekomen opzegtermijn voor de werkgever bedraagt 12 maanden. Artikel 2.4 van de arbeidsovereenkomst bepaalt: „Van de werknemer kan worden verwacht dat hij werkzaamheden zal verrichten voor aan de Vennootschap gelieerde vennootschappen. (-) Deze werkzaamheden worden geacht door de arbeidsvoorwaarden neergelegd in deze overeenkomst te worden beheerst en daarmee te zijn gehonoreerd (-).‟ Het loon heeft laatstelijk € 13.781,50 bruto per maand (exclusief emolumenten) bedragen. [eiser] heeft gebruik gemaakt van de 30%-regeling.

1.3. Artikel 3 van de arbeidsovereenkomst van partijen luidt: „3.2. Daarenboven (boven het bruto maandsalaris, rechtbank) ontvangt werknemer jaarlijks een resultaatsafhankelijke variabele provisie volgens de regels van het “Variables Vergütungsprogramm (VVP)” (-) in de telkens geldende versie, die bij een doelbereiking van 100% in het begin EUR 27.300,- (-) bruto per jaar bedraagt. De resultaatsafhankelijke variabele provisie, de targets en modaliteiten worden jaarlijks vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders en zijn derhalve aan verandering onderhevig. Voor het jaar 2009 heeft de werknemer recht op een pro rata uitkering van de variabele provisie. 3.3. De provisie is geen vast bestanddeel van het jaarsalaris. Uitbetaling van de provisie vindt plaats op het in het “Variables Vergütungsprogramm (VVP)” nader bepaalde tijdstip. Werknemer kan geen rechten ontlenen aan eerder toegekende provisies (-).‟ Over 2007 en 2008, toen [eiser] nog via zijn Belgische vennootschap werkzaam was, heeft hij een bonus van respectievelijk € 39.744,-- en € 36.664,70 ontvangen. Over 2009 is aan [eiser] een bonus van € 32.529,88 uitgekeerd.

1.4. Nadat Euromicron Holding GmbH (hierna: Euromicron) de aandelen in Leoni WCS Benelux B.V. had overgenomen, is op 22 december 2010 de naam van deze vennootschap, werkgeefster van [eiser], gewijzigd in WCS Fiber Optic B.V. (hierna: WCS). Door de overname kwam de „Fiber to the home‟-markt (glasvezel naar huizen) in de Benelux in handen van de Euromicron groep. Van deze markt werd - en wordt nog altijd - op termijn veel groei verwacht. Deze groei is evenwel, anders dan verwacht, totnogtoe uitgebleven.

1.5. In 2009, 2010 en 2011 hebben achtereenvolgend NBG Fiber Optic GmbH, Leoni WCS Benelux B.V. en WCS grote verliezen geleden.

1.6. Op 16 september 2011 heeft, onder voorzitterschap van de heer [A] namens de enig aandeelhoudster, een algemene vergadering van aandeelhouders van WCS plaatsgevonden, waarin [eiser] verslag deed van de moeilijke financiële situatie van de onderneming. Hij pleitte onder meer voor het bijstellen van de commerciële doelen en een aanpassing van de kostenstructuur. Daartoe zouden WCS-activiteiten kunnen worden overgedragen aan een andere vennootschap van de groep. [eiser], die zich vooral „lobbyist‟ vindt, liet weten zich binnen de groep onder meer met internationale businessontwikkeling te willen gaan bezighouden. Namens Euromicron verklaarde de heer [A] dat als eerste de kosten dienden te worden gereduceerd, alvorens over een herstructurering van WCS zal worden beslist. Voor 12 oktober 2011 werd een bijzondere

42

aandeelhoudersvergadering belegd, waarop het ontslag van [eiser] als bestuurder aan de orde zou zijn.

1.7. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2011 heeft [eiser], die werd bijgestaan door twee juridisch adviseurs onder wie mr. Lenstra, gebruik gemaakt van de gelegenheid om zijn visie te geven op het voorgenomen besluit hem het bestuurderschap te ontnemen. Tegen dat besluit heeft [eiser] zich niet verzet. Hij achtte ook zijn arbeidsrechtelijke ontslag noodzakelijk, vanwege de financiële belasting die zijn dienstverband voor WCS betekent. [eiser] benadrukte dat hem van de ontstane situatie geen verwijt treft en verklaarde zich bereid te overleggen over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst van partijen zou worden beëindigd.

1.8. Mr. Lenstra heeft ter vergadering namens [eiser] aanspraak gemaakt op betaling door Euromicron van de door zijn cliënt gemaakte kosten van rechtsbijstand als onderdeel van een „schadeloosstelling‟, alsook op de overeengekomen provisie over 2010 en 2011. Er zou nog worden nagegaan of [eiser] in België recht op een werkloosheidsuitkering zal hebben. Tevens verzocht mr. Lenstra dat de salarisbetalingen aan zijn cliënt tot het einde van het dienstverband zouden worden gegarandeerd door een andere vennootschap van de groep, voor het geval WCS in betalingsonmacht zou komen te verkeren. Voorts drong mr. Lenstra erop aan dat afspraken zouden worden gemaakt over de communicatie over - de beweegredenen voor - de jegens [eiser] genomen besluiten.

1.9. De heer [A], bijgestaan door mr. Van der Velde, verklaarde zich bereid in goed overleg afspraken te maken over de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst, onder meer over een bijdrage in de kosten van rechtsbijstand en over de verzochte garantstelling. In de communicatie over de positie van [eiser] zou, zo liet de heer [A] weten, als reden voor zijn ontslag worden meegedeeld dat WCS de kosten niet meer kan dragen en dat hij in overleg met Euromicron zou worden ingezet voor internationale activiteiten. Toegezegd werd dat de bonus over 2010 zou worden uitbetaald, indien en voor zover daarop aanspraak zou blijken te bestaan. Van provisie over 2011 kon volgens de heer [A] gezien het negatieve resultaat van de vennootschap geen sprake zijn.

1.10.Vervolgens heeft de heer [A] namens de enig aandeelhoudster ter vergadering het besluit genomen tot het vennootschapsrechtelijke ontslag met onmiddellijke ingang van [eiser] als bestuurder. De heer [opvolgend bestuurder] werd per 12 oktober 2011 benoemd tot opvolgend bestuurder van WCS. De arbeidsovereenkomst met [eiser] werd opgezegd met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van 12 maanden. Voor de resterende duur van de arbeidsovereenkomst werd [eiser] vrijgesteld van werkzaamheden. Van hem werd verwacht dat hij zich beschikbaar hield om als deskundige te worden ingezet voor projecten binnen de groep. [eiser] verklaarde zich daartoe bereid.

1.11. In de periode na de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2011 hebben mr.

Van der Velde en mr. Lenstra voornoemd met elkaar overlegd over de financiële voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst van partijen zou eindigen. WCS was bereid € 1.500,-- bij te dragen aan de door [eiser] gemaakte advocaatkosten. De door [eiser] verlangde garantstelling voor betaling van zijn salaris tot het einde van het dienstverband werd afgegeven. Aan bonus over 2010 ontving [eiser] van Leoni € 13.923,--. Partijen bereikten geen overeenstemming over de tussen de raadslieden gewisselde concepten van een vaststellingsovereenkomst.

1.12. WCS heeft aan [eiser] de toegang tot het kantoor van WCS ontzegd. Hij heeft de hem ter beschikking gestelde bedrijfsmiddelen moeten inleveren. Vanaf begin 2012 is hij niet meer ingezet voor projecten in de Euromicron groep. Eigener beweging heeft [eiser] wèl conferenties en beurzen bezocht, teneinde te trachten om zijn contacten in de markt te behouden. Dit heeft er niet toe geleid dat hij uitzicht kreeg op werk elders. Op den

43

duur heeft hij zich gewend tot een outplacementbureau, vooralsnog zonder succes. [eiser] heeft vanaf 1 november 2012 in België geen recht op een werkloosheidsuitkering.

De vordering 2.1. Nadat hij zijn eis bij aanvullende conclusie en ter comparitie heeft verminderd, vordert [eiser] dat, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, voor recht wordt verklaard dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van partijen door WCS van onwaarde is en [eiser] ook op en na 1 november 2012 als (titulair) directeur in dienst van WCS is, althans dat WCS wordt veroordeeld om aan hem te voldoen € 420.664,14 bruto aan schadevergoeding wegens de kennelijke onredelijkheid van genoemde opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 7 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot de voldoening. Voorts vordert [eiser] de veroordeling van WCS om aan hem te voldoen € 89.962,49 aan bonus over de jaren 2010 tot en met 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente over de bonus 2010 vanaf 8 april 2011, over de bonus 2011 vanaf 8 april 2012 en over de bonus 2012 vanaf 8 april 2013, tot de voldoening. Ten slotte vordert [eiser] dat WCS wordt veroordeeld aan hem te voldoen € 10.000,-- aan vergoeding voor de kosten van outplacement of bijscholing, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 7 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot de voldoening, een en ander met veroordeling van WCS in de proceskosten.

2.2. [eiser] legt aan de gevorderde verklaring voor recht ten grondslag dat hij van medio december 2010 tot eind mei 2011, naast zijn directeurschap voor WCS, op verzoek van de leiding van Euromicron werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de moedervennootschap. Hiermee waren ruim 270 werkuren en evenveel reistijd gemoeid.

WCS had daarom, alvorens de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen, toestemming van het UWV Werkbedrijf moeten vragen. Nu geen ontslagvergunning is verleend, is zijn ontslag als werknemer vernietigbaar. Daarop doet [eiser] een beroep.

2.3. [eiser] legt aan de gevorderde schadevergoeding, en aan die tot vergoeding van de kosten van outplacement, ten grondslag dat WCS de arbeidsovereenkomst met hem kennelijk onredelijk heeft opgezegd. De opzegging is geschied zonder opgave van redenen althans wegens een valse of voorgewende reden, als bedoeld in artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder a BW. Daarnaast beroept [eiser] zich op het zogenoemde gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW: door het ontbreken van een financiële voorziening zijn de gevolgen van het ontslag voor [eiser] te ernstig in vergelijking met het belang van WCS bij opzegging. Hij voert hiertoe, naar de rechtbank begrijpt, zakelijk samengevat het volgende aan.

2.4. Bij de overname in december 2010 van de aandelen in de toen al geruime tijd verlieslatende vennootschap Leoni WCS Benelux B.V. (en in Leoni NBG Fiber Optics), is Euromicron tot een bedrag van ongeveer 2,8 miljoen Euro begunstigd. Dit geld was mede bedoeld als financiële buffer ten behoeve van de gezondmaking van WCS. Euromicron heeft ingecalculeerd dat de onderneming van WCS nog enkele jaren verliesgevend zou blijven en dat pas in 2012 een break-even kon worden bereikt. Na de aandelentransactie heeft [eiser] zich als statutair directeur van WCS sterk gemaakt voor een structurele wijziging van het bedrijfsbeleid van WCS, die tot een verbetering van het bedrijfsresultaat zou kunnen leiden. Zo heeft hij in januari 2011 onder meer aangedrongen op heroverweging van de marktbenadering en het productassortiment. De markt waarin WCS opereerde was te klein om winst te maken, zo meende hij. Op zijn initiatieven heeft Euromicron als enig aandeelhoudster van WCS niet, of niet welwillend, gereageerd. Daardoor zijn investeringen of andere pogingen om de bedrijfsresultaten van WCS te verbeteren, achterwege gebleven. Dat de bedrijfsresultaten in de afgelopen twee jaren niet zijn verbeterd, is daarom niet aan het functioneren van [eiser] te wijten. Deze

44

bedrijfsresultaten zijn verder gedrukt doordat Euromicron [eiser] in de afgelopen jaren heeft ingezet voor de bedrijfsactiviteiten van de moedervennootschap. De hiermee gemoeide kosten werden voor rekening van WCS gebracht.

2.5. [eiser] heeft de wijze waarop hij na de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2012 is bejegend als vernederend ervaren. Hij werd als bestuurder aanstonds door de heer [opvolgend bestuurder] vervangen, hem werd de toegang tot kantoor ontzegd, hij moest zijn Ipad inleveren en zijn creditcard werd onaangekondigd geblokkeerd. WCS althans Euromicron heeft [eiser] vanaf begin 2012 in het ongewisse gelaten over mogelijke vervolgopdrachten. Nagelaten is om [eiser] voor een andere passende functie binnen het concern in aanmerking te brengen. Door zijn non-activiteit en doordat WCS de afspraken over de externe communicatie niet is nagekomen, is de reputatie van [eiser] geschaad en zijn de contacten die hij in de markt had opgebouwd goeddeels teloor gegaan. Hierdoor is de positie van [eiser] op de arbeidsmarkt slecht en is te verwachten dat hij geruime tijd werkloos zal blijven. De schade die [eiser] door de kennelijke onredelijkheid van het ontslag lijdt bestaat uit inkomensschade, te stellen op twee jaarsalarissen, en uit de kosten van rechtsbijstand en outplacement.

2.6. [eiser] maakt voorts aanspraak op een bonus over de jaren 2010, 2011 en 2012.

Dat WCS in die jaren verlies heeft geleden, staat hieraan niet in de weg, nu ook in voorgaande jaren bij een negatief bedrijfsresultaat een bonus is uitgekeerd. Omdat WCS nalaat de ter berekening van de gevorderde bonus benodigde gegevens te verstrekken, dient de bonus over 2010 tot en met 2012 te worden gesteld op het gemiddelde van de in de jaren 2007 tot en met 2009 ontvangen bonus, derhalve op € 36.312,53 per jaar.

Over de periode van 1 januari 2010 tot 1 november 2012 resulteert dit in de berekening van [eiser], na aftrek van het inmiddels voldane bedrag van € 13.923,--, in het gevorderde bonusbedrag van € 89.962,49.

Het verweer 3.1. WCS voert enkele procesrechtelijke althans preliminaire weren en zij betwist de vordering ten gronde. Het ontslag is rechtsgeldig en met inachtneming van de overeengekomen, zeer ruime, opzegtermijn verleend. Van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst is geen sprake. De verwachting die Euromicron van de „Fiber to the home‟-markt had toen zij in december 2010 de aandelen in WCS overnam, is niet uitgekomen. De groei van de markt bleef achter bij de verwachting en de prognose was zodanig dat de aandeelhouder genoodzaakt was de kosten te beperken.

Dat de positie van [eiser] als bestuurder van WCS, bij uitblijven van groei, op den duur onhoudbaar zou zijn, kan voor hem niet als een verrassing zijn gekomen. Euromicron heeft reeds in januari 2011 aan [eiser] te kennen gegeven dat WCS de hoge kosten van haar statutair directeur en de door hem ingeschakelde externe adviseur niet kan dragen.

Begin augustus 2011 is opnieuw met [eiser] gesproken over noodzakelijke kostenreductie, onder meer door benoeming van een andere, goedkopere, bestuurder in de plaats van [eiser]. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 16 september 2011 heeft [eiser] zelf geadviseerd op de personeelskosten te besparen, onder meer door de beëindiging van zijn dienstverband. Ook thans, in oktober 2012, is WCS nog altijd verliesgevend en staat de vennootschap op de rand van een faillissement. Van een aandeelhouder als Euromicron kan niet worden gevergd dat hij blijft investeren in een onderneming die onder de gegeven, en in de nabije toekomst voorzienbare, marktcondities niet rendabel is te maken.

3.2. Bij de communicatie over het ontslag van [eiser] als bestuurder, alsook bij de afwikkeling van het dienstverband met [eiser] is door WCS - en, voor haar, aandeelhoudster Euromicron - de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen. Gezien de korte tijd die het dienstverband heeft geduurd, de in acht genomen ruime opzegtermijn (van een jaar), de aard van de functie van [eiser] en de daaraan verbonden

45

arbeidsvoorwaarden, zijn leeftijd en goede arbeidsmarktpositie, was WCS niet gehouden voor [eiser] in verband met de gevolgen die het ontslag voor hem heeft, verdere voorzieningen te treffen.

3.3. WCS betwist de verschuldigdheid van de gevorderde bonus over de jaren 2010 tot en met 2012. Zij beroept zich op het discretionaire karakter en de resultaatsafhankelijkheid van de contractueel overeengekomen provisie en wijst erop dat [eiser] op grond van artikel 3.3 van de arbeidsovereenkomst aan eerder toegekende provisie geen rechten kan ontlenen. Gezien de zware verliezen van WCS is ervan afgezien voor 2011 en 2012 targets te stellen.

De beoordeling van het geschil 4.1. Waar WCS enkele preliminaire verweren heeft gevoerd (zich onder meer beroepend op artikel 111 lid 3 Rv en omdat de rechtsstrijd zich niet zou uitstrekken tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag), die - zo zij gegrond zouden zijn - aan een inhoudelijke beoordeling van (een deel van) het geschil in de weg staan, laat de rechtbank deze onbesproken. WCS heeft bij een beoordeling van dit deel van haar verweer geen belang, nu - zoals uit het navolgende zal blijken - ook de inhoudelijke beoordeling van het geschil niet tot toewijzing van de vorderingen kan leiden.

4.2. De kern van het geschil betreft de vraag naar de rechtsgeldigheid en (on)redelijkheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van partijen met ingang van 1 november 2012. Dat bij het - tegelijk met de opzegging van de arbeidsovereenkomst genomen - vennootschapsrechtelijke besluit om [eiser] als bestuurder te ontslaan, de toepasselijke wettelijke en statutaire bepalingen niet in acht zijn genomen, heeft [eiser] niet gesteld. Met name is niet in geschil dat hij in de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2011, bijgestaan door onder meer zijn huidige advocaat, een raadgevende stem in de zin van artikel 2:227 lid 4 BW heeft gehad. Het niet nader onderbouwde beroep van [eiser] op artikel 2:8 en 2:15 BW wordt daarom verworpen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [eiser] er voorafgaand aan dit geding nimmer bezwaar tegen heeft gemaakt dat hem de vennootschapsrechtelijke positie van bestuurder werd ontnomen.

4.3. De rechtbank stelt verder voorop dat artikel 2:244 BW ertoe strekt te bewerkstelligen dat door het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding tussen statutair bestuurder en vennootschap. Daarom heeft te gelden dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen (vgl. HR 15 april 2005 NJ 2005, 483). Hieruit volgt dat met het einde van het bestuurderschap van [eiser] in beginsel ook de bestaansgrond aan de arbeidsovereenkomst van partijen is komen te ontvallen. Dat zich een uitzondering op de bedoelde regel voordoet, is niet gesteld of gebleken.

4.4. Partijen twisten allereerst over de vraag of [eiser] zich in verband met het ontbreken van een ontslagvergunning in de zin van artikel 6 BBA kan beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Ook indien er al van zou mogen worden uitgegaan dat [eiser] zich tijdig, binnen de in artikel 9 BBA genoemde termijn van zes maanden, op deze vernietigbaarheid heeft beroepen, geldt dat WCS voorafgaand aan de opzegging van de arbeidsverhouding met [eiser] geen toestemming van het UWV Werkbedrijf nodig had, nu bij ministeriële regeling in de zin van het negende lid van artikel 6 BBA voor statutaire bestuurders van vennootschappen is afgeweken van het bepaalde in het eerste lid van dat artikel. Anders dan [eiser] betoogt, hebben de activiteiten die hij, naast zijn

46

werkzaamheden ten behoeve van WCS, in de loop van het dienstverband voor Euromicron heeft ontplooid er niet toe kunnen leiden dat hij tot de besluiten van 12 oktober 2011 niet langer als statutair bestuurder van WCS kon worden aangemerkt, óók niet indien die activiteiten voor de moedervennootschap in (een) bepaalde periode(s) een aanzienlijke omvang zouden hebben gehad. Ingevolge artikel 2.4 van de arbeidsovereenkomst van partijen was [eiser] als statutair directeur van WCS gehouden ook werkzaamheden te verrichten voor aan WCS gelieerde vennootschappen. Hieruit volgt dat hij tijdens deze werkzaamheden de (rechts)positie van statutair directeur van WCS heeft behouden. De opzegging van de arbeidsovereenkomst is daarom rechtsgeldig gedaan. De opzegging was ook regelmatig, nu daarbij de overeengekomen opzegtermijn van 12 maanden in acht is genomen. De arbeidsovereenkomst eindigt derhalve op 1 november 2012.

4.5. Aldus resteert de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk was in de zin van artikel 7:681 BW. [eiser] heeft zich zowel op de a- als de bgrond van het tweede lid van dit artikel beroepen. De rechtbank volgt hem niet in zijn standpunt dat de opzegging is geschied zonder opgave van redenen, omdat uit het verslag van de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2011 blijkt dat de ontslagreden verband houdt met de - kennelijk ook door [eiser] ingeziene bedrijfsfinanciële noodzaak om de personeelskosten van WCS terug te dringen.

Weliswaar heeft [eiser] zich erop beroepen dat de notulen van deze vergadering onjuist zijn, maar hij heeft niet gemotiveerd gesteld dat en waarom dit ook de weergave van de financiële situatie van de onderneming en de noodzaak tot kostenreductie betreft.

Evenmin heeft [eiser] gemotiveerd weersproken dat door Euromicron in de loop van 2011 al eerder was benadrukt dat de personeelslasten de draagkracht van WCS te boven gingen.

4.6. Ook van een valse (d.i. niet bestaande) ontslagreden of een voorgewende reden (d.i. een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is) in de zin van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder a BW is, anders dan [eiser] meent, geen sprake. [eiser] heeft erkend dat de bedrijfseconomische situatie van WCS al geruime tijd zeer te wensen overliet. Reeds vanaf 2009, derhalve gedurende het gehele dienstverband van [eiser], is sprake van grote verliezen. Niet betwist is dat de verwachting van de groei van de markt niet is uitgekomen. Dat WCS en haar enig aandeelhoudster de situatie van de onderneming te somber hebben gekenschetst, waar zij stellen dat WCS zich op de rand van een faillissement bevond, heeft [eiser] niet gesteld. Veelzeggend in dit verband is het kennelijk ook door hem besefte risico dat WCS gedurende de opzegtermijn in betalingsonmacht zou komen te verkeren, hetgeen reden vormde voor zijn verzoek van 12 oktober 2011 om garantstelling van de salarisbetaling door een andere groepsvennootschap. [eiser] heeft evenmin aangevoerd dat de prognose sindsdien substantieel is verbeterd. Zijn stelling, dat de financiële toestand van WCS in betekenende mate is verslechterd doordat Euromicron [eiser] heeft ingeschakeld bij de (ontwikkeling van) bedrijfsactiviteiten van andere groepsvennootschappen dan WCS, terwijl WCS daarvan wel de kosten heeft moeten dragen, heeft [eiser] niet nader onderbouwd en wordt daarom gepasseerd.

4.7. [eiser] heeft zich erop beroepen dat Euromicron eind 2010 bij de aankoop van de aandelen in de beide Leoni-vennootschappen, daaronder het latere WCS, aanzienlijk is begunstigd, opdat zij financieel in staat zou zijn de ondernemingen door middel van investeringen gezond te maken, maar dat de voorstellen van [eiser] om daartoe het bedrijfsbeleid van WCS te wijzigen zijn genegeerd. WCS heeft de bedoelde begunstiging betwist, waartegenover [eiser] zijn stelling onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft geadstrueerd. Met name is niet komen vast te staan dat de verliesgevende onderneming(en) destijds een waarde vertegenwoordigde(n) die Euromicron niet heeft hoeven vergoeden. Voor zover [eiser] heeft bedoeld te betogen dat de aandeelhoudster van WCS, door de condities waaronder zij de aandelen heeft verworven, de beschikking kreeg over financiële middelen die zij ten onrechte niet in een herstructurering heeft

47

geïnvesteerd, verwerpt de rechtbank dit betoog. Niet is gebleken dat de door [eiser] voorgestelde heroverweging van de marktbenadering en het productassortiment, onder de gegeven marktomstandigheden, in bedrijfseconomische zin verantwoorde investeringen door de aandeelhoudster rechtvaardigde. Het is daarbij in beginsel aan de aandeelhouder om te beoordelen of, en - zo ja - welke, investeringen worden gedaan om te trachten een onderneming uit de rode cijfers te krijgen. Dat Euromicron aan WCS een redelijke kans heeft ontnomen om (in de eerdere omvang) te overleven, de groei van de markt waarin zij opereert af te wachten en [eiser] als bestuurder te behouden, is niet komen vast te staan.

4.8. Waar het op grond van het voorgaande in dit geding aankomt op de toepassing van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW, stelt de rechtbank voorop dat bij de beoordeling van een vordering op deze grond eerst aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals deze zich voorafgaand aan en ten tijde van de ingang van het ontslag (hier: 1 november 2012) hebben voorgedaan, tezamen en in hun onderling verband bezien, moet worden vastgesteld of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, alvorens (bij bevestigende beantwoording) kan worden toegekomen aan de vraag naar de vergoeding. Uit het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009 (JAR 2009, 305) volgt dat het bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid, naar de kern genomen, aankomt op de vraag of het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Het enkele feit dat de werkgever geen financiële voorziening voor de werknemer heeft getroffen is in het algemeen, behoudens bijzondere omstandigheden, onvoldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is (HR 12 februari 2010 JAR 2010, 72). De toetsing aan het gevolgencriterium vergt aldus een op de omstandigheden van het geval toegesneden afweging van de over en weer bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst betrokken belangen.

4.9. In dit geding is niet in geschil dat de reden voor het ontslag van [eiser] is gelegen in de bedrijfsfinanciële noodzaak tot reductie van de personeelskosten, en daarmee valt in de risicosfeer van WCS. Op grond van hetgeen hierboven (onder 4.5. - 4.7.) is overwogen, heeft WCS evenwel op basis van de benarde financiële positie van de onderneming redelijkerwijs kunnen besluiten tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiser]. Partijen zijn het erover eens dat [eiser] van de ontstane situatie geen verwijt kan worden gemaakt. Anders dan [eiser] meent, kan WCS of haar aandeelhoudster niet worden verweten dat zij niet als een goed werkgeefster of ondernemer heeft gehandeld. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het dienstverband betrekkelijk kort (3 jaar en vier maanden) heeft geduurd en dat het laatste jaar daarvan de opzegtermijn is, waarin [eiser] heeft kunnen omzien naar ander werk. De periode (van zes jaar en negen maanden) die [eiser] voorafgaand aan de indiensttreding via zijn Belgische vennootschap voor een rechtsvoorganger van WCS heeft gewerkt blijft in dit verband buiten beschouwing, omdat partijen in die periode tot elkaar in een wezenlijk andere betrekking stonden dan die van werknemer en werkgever.

Bij het einde van het dienstverband is [eiser] 42 jaar oud. Deze leeftijd maakt hem, mede gezien zijn opleiding en ervaring en gelet op de aard van de (management)functies waarvoor hij in aanmerking wenst te komen, bepaald niet kansloos op de arbeidsmarkt. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat hij niet in staat is binnen afzienbare termijn elders een passende functie te vinden.

Hij heeft volstaan met de algemene bewering dat hij zijn contacten in de markt heeft verloren, doch zonder meer - welk meerdere ontbreekt - valt niet in te zien waarom hij die niet heeft kunnen onderhouden of opnieuw kan aanhalen, al dan niet via zijn Belgische vennootschap. [eiser] heeft niet gesteld of en in welke mate hij inmiddels heeft gesolliciteerd.

4.10. Bestaat op grond van genoemde omstandigheden voor WCS al geen noodzaak voor het treffen van een nadere financiële voorziening in verband met het ontslag van [eiser], deze ontbreekt ook vanwege de aard van de functie die [eiser] heeft vervuld en de

48

positie die hij daardoor in de onderneming van WCS heeft gehad. [eiser] was als statutair directeur afhankelijk van het vertrouwen dat de aandeelhoudster in hem stelde. Dat dit een hoger afbreukrisico in zich bergt dan dat waaraan werknemers in de lagere echelons bloot staan - hoge bomen vangen nu eenmaal veel wind -, is gecompenseerd door de aan de bestuurdersfunctie verbonden arbeidsvoorwaarden, zoals een hoog inkomen, een bonusregeling en een lange opzegtermijn. Onderdeel van dit afbreukrisico maakt uit de kans op een aanzienlijke inkomensterugval indien na ontslag niet aansluitend elders een gelijkwaardige functie wordt gevonden. Voor een aanvullende voorziening is daarom slechts onder bijzondere omstandigheden reden. De rechtbank acht deze bijzondere omstandigheden hier niet aanwezig en overweegt hiertoe het volgende.

4.11. Uit de stellingen van [eiser] ontstaat de indruk dat hij er bij de bepaling van zijn opstelling in de aandeelhoudersvergaderingen van september en oktober 2011 op heeft gerekend dat hem door Euromicron bij of na zijn aftreden als bestuurder van WCS een andere functie binnen de groep zou worden aangeboden, bijvoorbeeld die van „lobbyist‟ in internationaal verband. Dat en waarom dit een gerechtvaardigde verwachting was en op grond waarvan die gestand zou moeten worden gedaan, heeft [eiser] echter niet duidelijk gemaakt. Op grond van het over en weer gestelde oordeelt de rechtbank dat (WCS of) Euromicron zich niet jegens [eiser] heeft verplicht hem een ander dienstverband elders in de groep aan te bieden.

4.12. Het valt alleszins te billijken dat Euromicron, als aandeelhoudster van WCS, heeft gemeend erop te moeten anticiperen dat de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2011 aan [eiser] de functie van bestuurder zou ontnemen en dat zij op voorhand een mogelijke vervanger heeft gezocht. Daarbij was de voortgang van de onderneming gebaat. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat WCS en Euromicron uit het verhandelde ter vergadering van 16 september 2011 redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat [eiser] zich niet zou verzetten tegen zijn vennootschaps- en arbeidsrechtelijke ontslag als statutair directeur. Dat er aanleiding was om met onmiddellijke ingang aan [eiser] diens bestuurderschap te ontnemen, is niet betwist. Van de gebeurtenissen die zich na 12 oktober 2011 rond de ontzegging van de toegang tot het kantoor en de inname van bedrijfsmiddelen hebben voorgedaan, kan niet worden gezegd dat deze getuigen van slecht werkgeverschap. [eiser] heeft gesteld dat de op 12 oktober 2011 gemaakte afspraken over de wijze waarop de jegens hem genomen besluiten zouden worden gecommuniceerd ten onrechte niet nader zijn geconcretiseerd althans door WCS niet zijn nagekomen, doch hij heeft niet gesteld welke concretisering hij nog behoefde of dat hij er bij WCS op heeft aangedrongen dat specifieke(re) afspraken werden gemaakt. Evenmin heeft [eiser] gesteld op welke wijze WCS de op 12 oktober 2011 gemaakte communicatieafspraken heeft geschonden. Dat de gestelde reputatieschade niet zozeer of niet uitsluitend voortvloeit uit de enkele non-activiteit en dat die schade daarentegen - geheel of ten dele - voortvloeit uit de wijze waarop zijn aftreden als bestuurder extern bekend is gemaakt, heeft [eiser] onvoldoende feitelijk onderbouwd.

4.13. Ook treft WCS geen verwijt van de gang van zaken in het overleg dat de raadslieden van partijen na 12 oktober 2011 met elkaar hebben gehad over de voorwaarden van de beëindiging van het dienstverband van [eiser]. Uit de stukken en het verhandelde ter comparitie blijkt dat WCS zich in dat overleg voldoende constructief heeft opgesteld, onder meer door de bereidheid om een bijdrage in de advocaatkosten te betalen en door het garanderen van de salarisbetaling over de opzegtermijn, maar dat hetgeen [eiser] (onder meer aan bonus) verlangde daar te zeer bovenuit ging, zodat geen overeenstemming is bereikt. Dat [eiser] in dat stadium, waarin het met name over de bonusaanspraak lijkt te zijn gegaan, reeds aanspraak op een ontslagvergoeding heeft gemaakt, is niet komen vast te staan. Uit hetgeen [eiser] hierover ter comparitie heeft verklaard, leidt de rechtbank af dat hem, in afwachting van het onderzoek naar zijn uitkeringsrechten in België, niet zozeer een ontslagvergoeding, laat staan van de omvang als in dit geding gevorderd, voor ogen stond, alswel dat hij toen vooral wilde voorkómen

49

dat hij zijn contacten in de markt zou verliezen. Voor welke vervolgopdrachten binnen de Euromicron groep hij vanaf begin 2012 in aanmerking had willen komen, heeft [eiser] echter niet gesteld. Dat hem werk is onthouden dat hem redelijkerwijs had moeten of kunnen worden gegund, is dan ook niet gebleken.

4.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen, verband houdende met het ontslag, niet toewijsbaar zijn. [eiser] heeft ten slotte aanspraak gemaakt op bonus over de periode van 1 januari 2010 tot 1 november 2012. Dit deel van de vordering dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 3.2 en 3.3 van de arbeidsovereenkomst.

Uit de tekst van die bedingen blijkt dat de overeengekomen provisie geen vast bestanddeel van het salaris vormt maar resultaatsafhankelijk is, in die zin dat de provisie afhangt van de mate waarin de jaarlijks vast te stellen targets zijn behaald. Over 2010 heeft [eiser] van Leoni een bonus van € 13.923,-- ontvangen. Zijn stelling dat deze bonus onjuist - te laag - is vastgesteld, heeft [eiser] onvoldoende toegelicht. Voor 2011 en 2012 heeft WCS geen targets vastgesteld. Zij was daartoe, gezien de structurele verliezen die werden geleden, ook niet verplicht. Omdat artikel 3.3 van de arbeidsovereenkomst voorts bepaalt dat aan eerder toegekende provisies geen rechten kunnen worden ontleend, ontbeert de stelling van [eiser] dat hem over de jaren 2010 tot en met 2012 jaarlijks het gemiddelde van de bonus over 2007 tot en met 2009 toekomt, grondslag.

4.15. [eiser] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van WCS, begroot op € 1.789,-- aan vast recht en € 7.740,-- (3 x € 2.580,--) aan advocaatkosten. De door WCS gevorderde nakosten zijn toewijsbaar, zoals hierna omschreven.

De beslissing De rechtbank: wijst de vordering af; veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van WCS, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 9.529,--; veroordeelt [eiser], onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door WCS volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 131,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 november 2012.

50