AvdR Webinars

AVDR Webinar

Jurisprudentie Lunchwebinar Strafrecht College IV Sprekers Mr. A. Verbruggen, advocaat Wladimiroff Advocaten N.V. Mr. R. de Bree, advocaat Wladimiroff Advocaten N.V. 13 november 2012 12:30-13:30 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0070

SPECIAL STRAF- EN STRAFPROCESRECHT 7 april 2013 - 13 april 2013

NEW YORK

www.avdr.nl

De Academie voor de Rechtspraktijk zal in New York een cursus Capita Selecta straf- en strafprocesrecht organiseren. In samenwerking met Prof. mr. G.G.J. Knoops en Prof. mr.

F.W. Bleichrodt is een programma samengesteld. Ook zal een bijdrage van één van de directeuren van Human Rights Watch te New York worden verwacht. De heer B. Dittrich heeft aangegeven dat hij graag een bijdrage over het internationaal humanitair recht en de activiteiten van Human Rights Watch zou willen leveren.

Inhoudsopgave Sprekers: mr. A. Verbruggen mr. R. de Bree Inhoud en bewijs opzet HR HR HR HR HR HR

22 februari 2011, LJN BO0079 5 juli 2011, LJN BQ5727 20 december 2011, LJN BT1873 6 maart 2012, LJN BQ8596 27 maart 2012, LJN BU8791 26 juni 2012, LJN BW9194

p. p. p. p. p. p.

4 11 16 21 48 52

p. p.

55 65

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

68 71 77 82 84 87 91 94 101 106 108 111

Invloed verweren HR 20 april 2010, LJN BL6765 HR 28 juni 2011, LJN BQ1961 Recente rechtspraak ‘uitdrukkelijk onderbouwde standpunten’ HR HR HR HR HR HR HR HR HR HR HR HR

28 februari 2012, LJN BT1816 28 februari 2012, NJ 2012, 161 20 maart 2012, NJ 2012, 254 3 april 2012, LJN BV7019 10 april 2012, LJN BV9980 8 mei 2012, LJN BW3700 15 mei 2012, LJN BW5162 29 mei 2012, LJN BW6664 28 augustus 2012, LJN BX3864 18 september 2012, LJN BX4744 18 september 2012, LJN BX4431 (en BX4434) 9 oktober 2012, NJ 2012, 473

Recente EHRM rechtspraak ‘bewijs gegrond op één getuige: sole or decisive rule’ EHRM 15 december 2011 (Al-Khawaja en Tahery t. Verenigd Koninkrijk), EHRC 2012 EHRM 20 september 2012 (Vidgen t. Nederland), EHRC 2012, 179

p. p.

119 154

p. p. p.

162 169 177

Daderschap rechtspersoon en feitelijk leidinggeven HR 24 januari 2012, LJN BU5349 HR 14 februari 2012, LJN BU8789 HR 15 november 2011, LJN BR5551

3

LJN: BO0079, Hoge Raad , 09/01456 E Datum uitspraak: 22-02-2011 Datum publicatie: 22-02-2011 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Economische zaak. Bewijs (voorwaardelijk) opzet op medeplegen. In de nadere bewijsoverweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het een nauwe en bewuste samenwerking van verdachte met de participanten dan wel de schippers bewezen heeft geacht, aangezien verdachte wist dat de vereiste documenten ontbraken en niettemin in ĂŠĂŠn geval aan de schipper opdracht gaf te gaan varen zonder dat de ontbrekende documenten aanwezig waren. Uit die wetenschap heeft het Hof het (voorwaardelijk) opzet van verdachte op het medeplegen van de verboden gedragingen afgeleid. Op grond waarvan die wetenschap aan verdachte kan worden toegerekend, heeft het Hof echter niet nader aangeduid. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de bewijsmiddelen niet inhouden dat de bij verdachte verantwoordelijke personen over die wetenschap beschikten en de opdracht gaven of lieten geven. In zoverre kan uit de bewijsmiddelen en hetgeen het Hof in zijn bewijsoverwegingen heeft vastgesteld niet zonder meer volgen dat verdachte opzet heeft gehad. De bewezenverklaring is derhalve niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2011, 333 Uitspraak 22 februari 2011 Strafkamer Nr. 09/01456 E Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, Economische Kamer, van 2 juli 2008, nummer 22/001384-06, in de strafzaak tegen: [Verdachte 2], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.J. van Dam, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het zesde middel 2.1. Het middel klaagt onder meer dat het bewezenverklaarde medeplegen ontoereikend is gemotiveerd.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. zij op 9 mei 2003, in de gemeente Reimerswaal, opzettelijk, samen en in vereniging met (een) ander handeling(en), bedoeld in artikel 2, eerste lid van de Wet vervoer gevaarlijke stoffen, heeft verricht ten aanzien van gevaarlijke stof(fen) en met een vervoermiddel die waren aangewezen ingevolge artikel 3, onderdeel b. van de Wet vervoer gevaarlijke stoffen, anders dan met inachtneming van de in dat onderdeel bedoelde regels, met

4

name hebben zij en haar mededader met het samenstel van de duwboot [E] en de duwbakken [F] en [G] een aantal met gevaarlijke stoffen beladen (tank)containers vervoerd over het Schelde-Rijnkanaal, terwijl de navolgende voorschrift(en) van bijlage 1 van de Regeling vervoer over de binnenwateren van gevaarlijke stoffen (ADNR) niet in acht werd(en) genomen, immers in strijd met voorschrift - 1.4.2.2.1 heeft zij als vervoerder in het kader van 1.4.1, in voorkomend geval in het bijzonder, niet zich er van vergewist dat de voorgeschreven documenten aan boord van bovengenoemd samenstel werden meegenomen en - 1.4.2.2.3 werd toen door de vervoerder overeenkomstig 1.4.2.2.1 een overtreding van het ADNR werd vastgesteld doordat de schipper van bovengenoemd samenstel meldde dat niet alle voorgeschreven documenten aan boord aanwezig waren, de zen-ding verder vervoerd voordat aan de voorschriften was voldaan; 2. zij op 29 maart 2003, in de gemeente Dordrecht, opzettelijk, samen en in vereniging met (een) ander (een) handeling bedoeld in artikel 2, eerste lid van de Wet vervoer gevaarlijke stoffen, heeft verricht ten aanzien van gevaarlijke stof(fen) en met een vervoermiddel die waren aangewezen ingevolge artikel 3, onderdeel b. van de Wet vervoer gevaarlijke stoffen, anders dan met inachtneming van de in dat onderdeel bedoelde regels, met name hebben zij en haar mededader met het samenstel van de duwboot [A] en de duwbakken [B] en [C] een aantal met gevaarlijke stoffen beladen (tank)containers vervoerd over de Dordtsche Kil, terwijl het navolgende voorschrift van bijlage 1 van de Regeling vervoer over de binnenwateren van gevaarlijke stoffen (ADNR) niet in acht werd genomen, immers heeft in strijd met voorschrift - 1.4.2.2.1 zij als vervoerder in het kader van 1.4.1, in voorkomend geval in het bijzonder, niet zich er van vergewist dat de voorgeschreven documenten aan boord van bovengenoemd samenstel werden meegenomen; 3. zij op 5 juni 2003, in de gemeente Tholen, opzettelijk, samen en in vereniging met (een) ander (een) handeling bedoeld in artikel 2, eerste lid van de Wet vervoer gevaarlijke stoffen, heeft verricht ten aanzien van gevaarlijke stof(fen) en met een vervoermiddel die waren aangewezen ingevolge artikel 3, onderdeel b. van de Wet vervoer gevaarlijke stoffen, anders dan met inachtneming van de in dat onderdeel bedoelde regels, met name hebben zij en haar mededader met het samenstel van de duwboot [E] en de duwbakken [F] en [G] een aantal met gevaarlijke stoffen beladen tankcontainers vervoerd over het Schelde-Rijnkanaal, terwijl het navolgende voorschrift(en) van bijlage 1 van de Regeling vervoer over de binnenwateren van gevaarlijke stoffen (ADNR) niet in acht werd genomen, immers heeft in strijd met voorschrift - 1.4.2.2.1 zij als vervoerder in het kader van 1.4.1, in voorkomend geval in het bijzonder, niet zich er van vergewist dat de voorgeschreven documenten aan boord van bovengenoemd samenstel werden meegenomen."

2.3.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: a. de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende: "De aan de bedrijven [D] BV, [verdachte 2] en [medeverdachte 3] ter beschikking staande schepen worden gezamenlijk geĂŤxploiteerd. Deze schepen worden voor een aantal maanden of een nog langere termijn ten behoeve van een opdrachtgever ingezet.

Met de opdrachtgevers worden hiertoe loon- en prijsafspraken gemaakt. Het vervoer wordt uitgevoerd en de betaling daarvoor wordt ontvangen op basis van standaard vervoerscondities voor de Rijnvaart. Deze situatie bestond al voordat de bedrijven met [medeverdachte 2] (- het hof begrijpt [medeverdachte 2]; medeverdachte -) begonnen.

[Medeverdachte 2] zorgt ervoor dat alle ladingstromen op elkaar afgestemd worden.

Onze bedrijven krijgen de informatie van de zeevervoerder en wij zorgen ervoor dat die informatie bij de schepen terechtkomt. De opdrachtgevers geven aan de planners informatie over de stoffen die in hun opdracht vervoerd moeten worden. Dat betreft bijvoorbeeld informatie over de aard van de te vervoeren stoffen. Die gegevens worden door de planners gecontroleerd. De planners moeten weten welke goederen aan boord komen. Als er bij de planners informatie beschikbaar is over gevaarlijke stoffen dan

5

wordt door de planners preventief beoordeeld of die stoffen vervoerd mogen worden. Ze geven hun bevindingen daaromtrent door aan de schipper. De planners proberen te vermijden dat er problemen ontstaan bij het beladen van een schip. De schipper krijgt de documenten van de planning, in dit geval één van de planners van [medeverdachte 2]." b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant: "Op 9 mei 2003 vond op het Schelde-Rijnkanaal, binnen de gemeente Reimerswaal een controle plaats op de bepalingen van de Wet (Vervoer) Gevaarlijke Stoffen aan boord van de duwboot [E] met daarvoor gekoppeld de duwbakken [F] en [G]." c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3] en andere daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. d. een containerdossier, voor zover inhoudende: "dat de vervoerde (tank) containers [001] en [002] waren beladen met de onder het regime van het ADNR vallende gevaarlijke stof ethyleendiamine, en dat de ADNR vervoersdocumenten ten aanzien van die containers ontbraken.

Lading [G] GNCODE Soort ladingGevaarlijke stof Benaming goed document geen document Benaming goed wetgeving anorganische nitraten, n.e.g.

Hoeveelheid 9999 kg Container Nummer [003] Controlegetal oké ja Gevaarlijke stoffen Regime ADNR Containernummer [003] Vervoersnaam ontbreekt Geen vervoerdocument 5.4.1.1.1" e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]: "Ik ben schipper aan boord van de [E]. De [E] vormt op dit moment samen met de duwbakken [F] en [G] een eenheid. De lading heb ik in Antwerpen geladen. [Verdachte 2] is de opdrachtgever via [medeverdachte 2] voor deze containers met gevaarlijke stoffen. Omstreeks 18.00 uur op die dag (9 mei 2003) kreeg ik per fax een aantal documenten aan boord. Dat waren documenten die de gevaarlijke stoffen moeten begeleiden. Daar stonden een beperkt aantal gevaarlijke stoffen op. Dat was op zich niet ongebruikelijk, we krijgen wel vaker op een later tijdstip documenten aangeleverd. Na controle van de vervoerdocumenten en de containers op het stuwplan zag ik dat ik vervoersdocumenten te kort kwam.

Ik vaar in directe opdracht van [medeverdachte 2] te Sliedrecht. Dat wordt door ons afgekort met [medeverdachte 2]. Omstreeks 21.00 uur heb ik contact opgenomen met [medeverdachte 2] en ik heb daar gesproken met [betrokkene 4] (het hof leest: [betrokkene 4]).

Zij gaf mij door dat alle vervoersdocumenten die zij in haar bezit had, aan boord van de [E] waren gebracht. Volgens haar waren er bij [medeverdachte 2] op het kantoor ook geen documenten meer. Ik heb omstreeks 22.00 uur nogmaals gebeld met [medeverdachte 2] te Sliedrecht. Ik kreeg de opdracht te gaan varen en [betrokkene 4] voegde daar aan toe "Ik hoop dat je onderweg geen controle krijgt" of woorden van

6

gelijke strekking. Omstreeks 22.30 uur, ik was op dat moment al aan het varen, kreeg ik nog een telefoontje van [betrokkene 4]. Ik heb haar toen gevraagd wat ik moest doen; terug naar Antwerpen of doorvaren naar Rotterdam? Zij heeft mij toen gezegd "vaar toch maar door" of woorden van gelijke strekking. Ik ben doorgevaren. Omstreeks 23.30 uur kwam u, de waterpolitie, aan boord en u en uw collega zagen direct dat er gevaarlijke stoffen aan dek stonden. Toen u mij naar die papieren vroeg moest ik natuurlijk erkennen dat ik die niet had. Eigenlijk hoor ik de documenten al voor belading aan boord te hebben. Wij als schippers krijgen deze altijd te laat en als er dan niets komt is er meestal ook geen mogelijkheid meer om iets te corrigeren. Wij worden dan altijd moreel gedwongen om te gaan varen." f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]: "Ik ben in dienst van [verdachte 2] te Antwerpen. U vraagt mij wie de eindverantwoording heeft voor de papieren aan boord. Dat is [medeverdachte 2] in Sliedrecht. Ik verzamel de informatie, ik maak de vervoersdocumenten op en stuur deze per fax naar [medeverdachte 2]. Zij bepalen in welk schip deze containers worden vervoerd en zorgen ervoor dat de documenten aan boord komen. De beslissing om het schip uit Antwerpen te laten vertrekken heb ik genomen samen met [betrokkene 4] van [medeverdachte 2]. [betrokkene 4] was gebeld door de schipper van de [E] en wij hebben dat toen besproken. Het lossen van de containers zou betekenen dat de gehele lading uitgelost zou moeten worden. De meeste gevaarlijke stoffen containers stonden onderop. Wij hebben toen het risico genomen dat er niet gecontroleerd zou worden en wij hebben de opdracht gegeven om te gaan varen." g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 6]: "Ik ben als general manager verantwoordelijk voor alle werkzaamheden binnen het bedrijf [verdachte 2], gevestigd te Antwerpen. Ik ben verantwoordelijk voor de dagelijkse werkzaamheden met betrekking tot het vervoer op de lijn Rotterdam-Antwerpen.

[Medeverdachte 2] te Sliedrecht is een operationele samenwerking tussen [D], [verdachte 2] en MTA. Ieder van die partijen heeft zijn schepen en binnen de samenwerking worden deze schepen centraal op een zo efficiënt mogelijke manier ingepland voor transport. ledere partner binnen de samenwerking heeft verantwoordelijkheid voor zijn eigen schepen en klanten. De participanten zijn commercieel volledig zelfstandig verantwoordelijk. [Medeverdachte 2] is alleen operationeel aansturend voor wat betreft planning en organisatie. Wij hebben één disponent in [medeverdachte 2] die wij daar detacheren. Verder hebben wij eenmaal per maand een vergadering waarin gesproken wordt met [betrokkene 7] en [betrokkene 8] van [D] BV, en met de andere partners. We hebben het dan over het verloop van de dagelijkse gang van zaken.

U vraagt mij wie op 9 mei 2003 de schipper van de [E] de opdracht heeft gegeven om te vertrekken. Ik ben op de hoogte van het feit dat één van onze mensen samen met [medeverdachte 2] een beslissing heeft genomen om de [E] te laten varen met de aangegeven lading aan boord. De verantwoordelijkheid ligt uiteindelijk bij ons bedrijf Rhinecontainer." h. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant: "Op 29 maart 2003 werd een controle uitgevoerd aan boord van de duwboot [A] met daarvoor gekoppeld de duw(bakken) [B] en [C]. Deze controle vond plaats op de Dordtsche Kil, binnen de gemeente Dordrecht." i. een containerdossier, voor zover inhoudende: "Opgemaakt naar aanleiding van de controle genoemd in voornoemd proces-verbaal, dat onder meer inhoudt dat de (tank)containers die met het samenstel van de duwboot [A] en de duwbakken [B] en [C] werden vervoerd waren beladen met de onder het regime

7

van het ADNR vallende gevaarlijke stoffen propargite, sodium perborate piparezine, parfumerleen, methyl decilerate en peroxide en dat de schriftelijke instructies ten aanzien van die containers ontbraken." j. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]: "Voor de duwboot [A] waren gekoppeld de duwbakken [B] en [C]. De opdracht om te gaan laden/varen was van [medeverdachte 2] te Sliedrecht. Ik had voor het vervoer van die gevaarlijke stoffen geen schriftelijke instructies ontvangen. Ik heb een boek met gevarenkaarten maar de juiste zaten er niet in. Ik krijg er geen aanvullingen op. Ik krijg die kaarten ook niet automatisch meegestuurd. Ik heb dat gemeld. Ik weet niet of er iets mee gedaan is. U vraagt mij waarom ik ben gaan varen, terwijl de schriftelijke instructies niet aanwezig waren en dus de documentatie niet volledig was. Ik heb een gezin te onderhouden. Als ik niet vaar dan is het met me gedaan, want dan pleeg ik contractbreuk. Met andere woorden: ik voelde mij verplicht om te gaan varen. Als ik een melding geef dat er iets niet in orde is, bepaalt [medeverdachte 2] of de container mee gaat, of niet mee gaat dan wel wordt uitgelost. Ik ben dus de uitvoerende macht en zij zijn de organiserende macht." k. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant: "Op 5 juni 2003 werd aan boord van de duwboot [E] met daarvoor gekoppeld de duwbakken [F] en [G], varende op het Schelde-Rijnkanaal, ter hoogte van Tholen een controle uitgevoerd naar de aard en lading van het transport. Naar aanleiding van het aantreffen van drie tankcontainers met gevaarlijke stoffen aan boord van dit duwstel is een afzonderlijk containerdossier opgemaakt." l. een containerdossier dat is opgemaakt naar aanleiding van de controle genoemd in voornoemd proces-verbaal, voor zover inhoudende: "dat de (tank-)containers die met het samenstel van de duwboot [E] en de duwbakken [F] en [G] werden vervoerd waren beladen met de onder het regime van het ADNR vallende gevaarlijke stoffen ethylacrylaat, aminen of polyaminen, vloeibaar bijtend NEG, alkylfenolen en trimethylphenol en dat de ADNR vervoersdocumenten ten aanzien van die containers ontbraken." m. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 3], voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2], alsmede als vragen van deze verbalisanten: "Ik ben schipper aan boord van de duwcombinatie [E] met de duwbakken [F] en [G].

V: Ik zie dat er diverse containers met gevaarlijke stoffen op het stuwplan staan. Heeft u daarvoor alle documenten aan boord?

Dat weet ik niet. Ik heb daar nog niet naar kunnen kijken.

V: Als u deze twee faxen leest wat denkt u dan?

Dat [medeverdachte 2] er een zooitje van maakt. Ze weten alles zo mooi te vertellen, maar ze wisten niet eens dat ik een container aan boord had staan, die wel op het stuwplan staat. Zij vertikken het om die documenten op tijd aan te leveren terwijl ze vaak al een dag van tevoren die informatie hebben liggen en dan sturen ze die formulieren na als je al halverwege bent. Ze dwingen je te gaan varen of om de wet te overtreden, maar dat zullen ze altijd glashard ontkennen.

V: Bent u op de hoogte van het missen van deze documenten?

Nee, ik heb het erg druk gehad aan boord. Ik had alles wel na moeten kijken maar dat is niet gebeurd."

2.3.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen: "Tot de bedrijfsactiviteiten van verdachte behoort het verzorgen van containervervoer van gevaarlijke stoffen over het water tussen de havens van Rotterdam en Antwerpen.

8

Om tot een zo efficiënt mogelijke benutting van scheepslaadruimte te komen hebben de ondernemingen [medeverdachte 3], [verdachte 2] en [D] B.V. in het kader van hun gemeenschappelijke onderneming, [medeverdachte 2] afgesproken dat zij over elkaars laadruimte kunnen beschikken ter voldoening van de vervoersopdrachten, die bij hen door de afzenders van de ladingen worden geplaatst. [Medeverdachte 2] zorgt ervoor dat alle ladingstromen op elkaar afgestemd worden.

Naar het oordeel van het hof is de eerst verantwoordelijke voor het fysieke vervoer de schipper. In beginsel is het dan ook de schipper die verantwoordelijk is voor het aan boord aanwezig hebben van de juiste documenten met betrekking tot het vervoer van gevaarlijke stoffen. Het begrip 'vervoerder' in de zin van de hier van toepassing zijnde regelingen is evenwel niet beperkt tot degene die het fysieke vervoer verricht: het omvat ook de ondernemingen die al dan niet op basis van een vervoersovereenkomst het vervoer uitvoeren. Naar het oordeel van het hof is de verdachte als zodanig aan te merken, en wel via deelneming in de gemeenschappelijke onderneming [medeverdachte 2]. Zij voert het vervoer uit samen met (de partners in) [medeverdachte 2] en de schipper. Op al deze personen rusten de verplichtingen die een vervoerder in het kader van voorschrift 1.4.1 heeft, zoals die nader zijn uitgewerkt in voorschriften 1.4.2 en 1.4.3. Ingevolge voorschrift 1.4.1.3 zijn de bepalingen van voorschriften 1.2.1, 1.4.2 en 1.4.3 inzake de definities van de betrokkenen en de voor hun geldende plichten niet van invloed op de voorschriften van het nationale recht inzake de juridische gevolgen (strafstelling, aansprakelijkheid enz.), die samenhangen met het feit of de bedoelde betrokkene bijvoorbeeld een rechtspersoon, een natuurlijk persoon, een voor eigen rekening werkzaam persoon, een werkgever of een werknemer is. De strafbaarstelling van art. 5 van de wet geldt voor een ieder ter zake van het vervoer van gevaarlijke stoffen.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte 'medepleger' is.

Het hof is van oordeel dat verdachte ook kan worden aangemerkt als medepleger van de onderhavige feiten, nu sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking met [medeverdachte 2] en met de schipper, alsmede van een gezamenlijke uitvoering. Niet alleen is het schip de [E] ingezet door verdachte via [medeverdachte 2], maar ook heeft verdachte samen met [medeverdachte 2] met opzet de schipper van de [E] zonder de vereiste documenten laten varen op 9 mei 2003. Gelet op de nauwe samenwerking in het kader van [medeverdachte 2] en in de wetenschap dat dikwijls vervoersdocumenten ontbraken, heeft de verdachte ook bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat op 29 maart 2003 de schipper van de [A] en op 5 juni 2003 wederom de schipper van de [E] niet aan de controleverplichting van het ADNR konden voldoen. Deze feiten en omstandigheden maken dat verdachte ook als pleger bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de controle op de aanwezigheid van de vereiste documenten werd nagelaten op de laatstgenoemde data. Naar het oordeel van het hof is de onderhavige normschending door verdachte zowel als pleger (met [medeverdachte 2] en de schipper), als ook als medepleger, even ernstig is te noemen, gelet op de positie van de verdachte in de vervoersketen."

2.4. De verdachte is een rechtspersoon ten aanzien van wie is bewezenverklaard dat zij kort gezegd - in drie gevallen opzettelijk samen en in vereniging met een ander gevaarlijke stoffen heeft vervoerd met een duwcombinatie zonder zich ervan te hebben vergewist dat de daartoe vereiste vervoersdocumenten aan boord waren. Daarnaast is bewezenverklaard dat zij - kort gezegd - in één geval samen en in vereniging met een ander, nadat was gemeld dat niet alle voorgeschreven documenten aan boord aanwezig waren, verder heeft vervoerd voordat aan de voorschriften was voldaan.

De nadere bewijsoverweging houdt in dat het Hof een nauwe en bewuste samenwerking van de verdachte met de participanten en de schippers bewezen heeft geacht, aangezien de verdachte "wist" dat de vereiste documenten ontbraken en niettemin in één geval de schipper opdracht gaf te gaan varen zonder dat de ontbrekende documenten aanwezig waren. Uit die wetenschap heeft het Hof het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op het medeplegen van de verboden gedragingen afgeleid. Op grond waarvan die

9

wetenschap aan de verdachte rechtspersoon kan worden toegerekend, heeft het Hof echter niet nader aangeduid. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de gebezigde bewijsmiddelen niet inhouden dat de bij de verdachte verantwoordelijke personen over die wetenschap beschikten en de opdracht gaven of lieten geven. In zoverre kan uit de gebezigde bewijsmiddelen en hetgeen het Hof in zijn bewijsoverwegingen heeft vastgesteld niet zonder meer volgen dat de verdachte opzet heeft gehad. De bewezenverklaring is dus niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.

2.5. De klacht slaagt.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, Economische Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 22 februari 2011.

10

LJN: BQ5727, Hoge Raad , 09/03579 Datum uitspraak: 05-07-2011 Datum publicatie: 22-07-2011 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Gegronde bewijsklacht steunfraude. Uit de bewijsmiddelen kan niet volgen dat verdachte wist dat de in de bewezenverklaring genoemde gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes recht op een verstrekking, dan wel voor de hoogte en de duur van die verstrekking.

Vindplaats(en): NS 2011, 246 Rechtspraak.nl Uitspraak 5 juli 2011 Strafkamer nr. 09/03579 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 30 juli 2009, nummer 21/000001-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Steenbrink, advocaat te Nijmegen, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jรถrg heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het bewezenverklaarde opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "verdachte op een of meer tijdstippen in de periode van 1 maart 2005 tot en met 31 januari 2008 in de gemeente Nijmegen, in strijd met een verdachte krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten de Wet werk en bijstand, opzettelijk heeft nagelaten de benodigde gegevens aan de gemeente Nijmegen, dan wel aan het bestuur van die gemeente te verstrekken, immers heeft verdachte telkens niet aan genoemde instantie gemeld - zakelijk weergegeven - dat verdachte een economische eenheid heeft gevormd met en/of een duurzame gezamenlijke huishouding heeft gevoerd met en/of heeft samengewoond met [medeverdachte] op het adres [a-straat 1] te [woonplaats], terwijl deze feiten kunnen strekken tot bevoordeling van zichzelf en/of een ander, zulks terwijl verdachte wist, dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes recht op een verstrekking, dan wel voor de hoogte en de duur van die verstrekking."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

11

"1. Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 1], sociaal rechercheur van de Directie Inwoners, bureau Handhaving te Nijmegen, opgemaakt proces-verbaal van aangifte, gedateerd 27 februari 2008, dossierpagina 197-198, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven - : Ik ben [betrokkene 1], hoofd van Bureau Handhaving, afdeling Zorg en Inkomen van de directie Inwoners te Nijmegen. Als unitleider ben ik gerechtigd namens de gemeente Nijmegen aangifte te doen ter zake sociale zekerheidsfraude gepleegd door: Naam: [achternaam verdachte] Voornamen: [voornaam verdachte] Geboortedatum: [geboortedatum] 1973 Geboorteplaats: [geboorteplaats] Adres: [a-straat 1] Postcode en woonplaats: [woonplaats] en Naam: [achternaam medeverdachte] Voornamen: [voornaam medeverdachte] Geboortedatum: [geboortedatum] 1968 Geboorteplaats: [geboorteplaats] Adres: [b-straat 1] Postcode en woonplaats: [woonplaats] Verdachte [verdachte] ontving gedurende de periode 1 juni 1995 tot 1 februari 2008 een uitkering op basis van de Wet werk en bijstand. Ter verkrijging van de uitkering leverde de verdachte [verdachte] een volledig ingevuld en ondertekend aanvraagformulier en inlichtingenformulier in. Aan de hand van de door [verdachte] verrichte invullingen op statusformulieren en mutatieformulieren, werd door de directie Inwoners van de gemeente Nijmegen bepaald of het recht op voortzetting van de uitkering bleef bestaan en zo ja, ter hoogte van welk bedrag.

Door verdachte [verdachte] zijn niet de juiste inlichtingen verstrekt. [Verdachte] verzweeg namelijk voor de gemeente Nijmegen, gedurende de uitkeringsperiode van 1 maart 2005 tot 1 februari 2008, kennelijk opzettelijk dat zij feitelijk samenwoonde met [medeverdachte] op het adres [a-straat 1] te [woonplaats]. [Verdachte] schond hiermee haar inlichtingenplicht, welke verplichting aan haar was opgelegd op grond van artikel 17 lid 1 van de Wwb. [Medeverdachte] is vanaf 1 mei 1999 werkzaam bij het bedrijf [A] BV, [c-straat 1] te Nijmegen en ontvangt hieruit inkomsten boven de voor [verdachte] geldende uitkeringsnorm zodat [verdachte] in voornoemde periode in het geheel geen recht had op een uitkering. Door deze handelwijze is de gemeente Nijmegen benadeeld voor een bruto bedrag van â‚Ź 50.500,36.

2. De verklaring ter terechtzitting van verdachte afgelegd tijdens de zitting van de politierechter in de rechtbank Arnhem op 24 december 2008, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte - zakelijk weergegeven - : Wij, [medeverdachte] en ik, zien elkaar 3 of 4 keer per week. In de weekeinden slaapt [medeverdachte] bij ons. Als hij er is eet hij mee en blijft dan soms slapen.

3. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden sociaal rechercheur bij de directie Inwoners, bureau handhaving van de gemeente Nijmegen en beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, opgemaakt procesverbaal, gedateerd 11 februari 2008, dossierpagina 187-188, voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte], - zakelijk weergegeven - : Begin 2005 kreeg [verdachte] een woning toegewezen aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. Ik heb haar toen geholpen met de inrichting van de woning. Vanaf die tijd slaap ik regelmatig bij [verdachte]. Soms drie Ă vier keer per week, soms ook wat korter soms wat vaker. Begin 2006, [geboortedatum] 2006 om precies te zijn, is [verdachte] bevallen van een dochter genaamd [betrokkene 2]. Ook bij deze bevalling ben ik aanwezig geweest en ook de geboorte van dit kindje heb ik aangegeven bij de gemeente Nijmegen.

12

Naar aanleiding van de verklaringen van enkele buurtbewoners van de [a-straat] in de nabijheid van huisnummer [1] kan ik u verklaren dat ik inderdaad regelmatig bij [verdachte] en onze kinderen ben en ook gemiddeld drie Ă vier keer in de week blijf slapen. U zegt mij dat [verdachte] tegenover u vanochtend heeft verklaard dat ik in de weekenden altijd bij haar en onze kinderen ben. Ik ben inderdaad vaak in de weekenden bij haar en slaap er ook wel eens maar niet altijd. Wanneer [verdachte] erom vraagt doe ik ook klusjes in huis die voor haar te zwaar zijn. Wanneer ik bij haar ben eet ik ook meestal mee. Wanneer we wel eens in het weekend naar de stad gaan betaal ik wel regelmatig het eten.

4. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden sociaal rechercheur bij de directie Inwoners, bureau handhaving van de gemeente Nijmegen en beiden buitengewoon opsporingsambtenaar, opgemaakt proces-verbaal, gedateerd 7 februari 2008, dossierpagina 64, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige 1], - zakelijk weergegeven - : U vraagt mij naar de woonsituatie op het adres [a-straat 1] te [woonplaats]. Ik woon hier met mijn kinderen vanaf 1998. Ik heb wel een redelijk beeld wie er in mijn omgeving wonen. Huisnummer [1] is de woning twee deuren verder. Daar wonen sinds zo'n twee jaar een vrouw, man en twee kinderen. De vrouw is zwanger. Ik zie de mensen de laatste tijd niet zoveel. Wanneer we elkaar zien groeten we elkaar wel maar daar blijft het verder bij. We komen niet bij elkaar over de vloer. Ik zie haar wel eens boodschappen doen. U heeft mij foto's laten zien van een man en een vrouw. Ik herken de man en de vrouw als de bewoners van huisnummer [1].

5. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden sociaal rechercheur bij de directie Inwoners, bureau handhaving van de gemeente Nijmegen en beiden buitengewoon opsporingsambtenaar, opgemaakt proces-verbaal, gedateerd 7 februari 2008, dossierpagina 66, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige 2], - zakelijk weergegeven - : U vraagt mij naar de woonsituatie op het adres [a-straat 1] te [woonplaats]. Mijn man en ik wonen hier al 39 jaar en zijn overdag en 's avonds regelmatig thuis. Ik kan dus wel zeggen wie er hier in dit gedeelte van de straat woonachtig zijn. Zo weet ik dat op huisnummer [1], de woning hier schuin tegenover, Surinaamse mensen wonen. Dit is een gezin bestaande uit een man, vrouw en twee kleine kinderen. De vrouw is zwanger van het derde kind. De man spreek ik verder niet. De vrouw is aardig en groet ons ook altijd. Of de man werkt weet ik niet. Ik zie hem altijd op een herenfiets, licht van kleur.

Hij draagt altijd een petje. Het zijn aardige mensen met leuke kinderen waar we verder geen last van hebben. U toont mij een foto van een man en een vrouw. Dit zijn de mensen van huisnummer [1].

6. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden sociaal rechercheur bij de directie Inwoners, bureau handhaving van de gemeente Nijmegen en beiden buitengewoon opsporingsambtenaar, opgemaakt proces-verbaal, gedateerd 8 februari 2008, dossierpagina 68, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige 3] - zakelijk weergegeven - : U vraagt mij naar de woonsituatie op het adres [a-straat 1] te [woonplaats]. Ik woon hier vanaf 1964 en ik ben overdag en 's avonds vaak thuis. Ik weet ook goed wie er in mijn omgeving wonen. [A-straat 1] is de woning direct naast die van mij. Daar woont sinds een paar jaar een gezin bestaande uit een man, vrouw en twee kleine kinderen. De vrouw verwacht volgende maand hun derde kind. Het zjjn verder aardige mensen waar ik helemaal geen last van heb. We groeten elkaar ook altijd als we elkaar tegenkomen. We maken ook regelmatig een praatje met elkaar. Ik spreek met zowel de man en de vrouw.

De vrouw heeft mij afgelopen week nog verteld dat haar man nachtdienst had. Ze wonen als gezin hiernaast op huisnummer [1] tot op de dag van vandaag. U heeft mij twee foto's getoond van een man en een vrouw. Ik herken beiden voor 100% als mijn buren van huisnummer [1].

13

7. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden sociaal rechercheur bij de directie Inwoners, bureau handhaving van de gemeente Nijmegen en beiden buitengewoon opsporingsambtenaar, opgemaakt proces-verbaal, gedateerd 5 februari 2008, dossierpagina 62, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige 4] - zakelijk weergegeven - : U vraagt mij naar de woonsituatie op [b-straat 1]. Ik woon hier nu ruim vijf jaar. Naast mij, op huisnummer [1], woont een Marokkaanse jongen. Hij woont hier volgens mij al langer dan ik. Ik ben zelf regelmatig thuis en heb wel een redelijk beeld wie er in mijn omgeving wonen. De Marokkaanse jongen zie en hoor ik overigens bijna nooit. Ik spreek hem dus ook niet. U toont mij nu een foto van een man en vrouw. Ik herken beiden voor 100%. De man is degene die op huisnummer [1] thuishoort maar ik dus niet zoveel zie."

2.2.3. Het Hof heeft omtrent het bewijs voorts nog het volgende overwogen: "Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen , zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder als volgt.

Namens verdachte is door de raadsvrouw ter terechtzitting van het hof als verweer het volgende aangevoerd: 1. De verklaring die verdachte op 11 februari 2008 bij de opsporingsambtenaren heeft afgelegd dient te worden uitgesloten van het bewijs, aangezien verdachte is gehoord zonder dat haar de mogelijkheid was geboden om voorafgaande aan het verhoor contact op te nemen met een advocaat. Hierdoor is sprake van strijd met het in het EVRM verankerde recht op 'access to a lawyer.'

2. De verschillende overige bewijsmiddelen zijn onvoldoende overtuigend om te komen tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde. In het bijzonder zijn de verklaringen van de verschillende buren van verdachte en haar partner [medeverdachte] onvoldoende concreet.

3. De verklaring van de werkgever van de partner van verdachte, [betrokkene 3], is aantoonbaar onjuist aangezien deze heeft verklaard dat [medeverdachte] bij een ziekmelding twee verschillende adressen opgaf, terwijl de twee opgegeven adressen bestonden uit zowel het oude als het nieuwe adres van verdachte.

Ten aanzien van dit verweer overweegt het hof als volgt.

Voor de bewezenverklaring maakt het hof geen gebruik van de verklaring van verdachte zoals zij deze op 11 februari 2008 bij de sociale recherche van de afdeling Zorg en Inkomen van de gemeente Nijmegen heeft afgelegd. Dat brengt mee dat hetgeen in onderdeel 1 van het verweer is aangevoerd kan blijven rusten.

Tijdens de zitting van de politierechter in de rechtbank Arnhem op 24 december 2008 heeft verdachte verklaard dat zij en haar partner, [medeverdachte], elkaar drie of vier keer per week zien en dat haar partner in de weekeinden blijft slapen. Daarnaast heeft [medeverdachte] tijdens zijn verhoor op 11 februari 2008 bij de sociale recherche van de afdeling Zorg en Inkomen van de gemeente Nijmegen verklaard dat hij staat ingeschreven op het adres [b-straat 1] te [woonplaats] en dat op een zeker moment op nummer [2] als zijn buurvrouw kwam te wonen: [verdachte] (verdachte).

[Medeverdachte] heeft tijdens zijn verhoor verklaard dat zij vanaf medio 2001 veelvuldig bij elkaar kwamen en regelmatig bij elkaar sliepen, en dat uit deze relatie een zoon is geboren. Voorts heeft [medeverdachte] verklaard dat hij, sinds verdachte begin 2005 was verhuisd naar de [a-straat 1] te [woonplaats], regelmatig bij haar blijft slapen, soms drie Ă vier keer per week, soms korter, maar soms ook vaker. Hij heeft verklaard dat hij in de weekenden vaak bij verdachte is, en ook wel bij haar slaapt, maar niet altijd. In februari 2006 is uit hun relatie een tweede kind geboren.

In aanvulling op deze verklaringen van verdachte en haar partner zelf blijkt uit het proces-verbaal van de sociale recherche van de afdeling Zorg en Inkomen van de gemeente Nijmegen, dat tijdens het strafrechtelijk onderzoek in deze zaak in de periode januari - februari 2008 verschillende buren in de straat van verdachte, [getuige 1],

14

[getuige 2] en [getuige 3], hebben verklaard dat verdachte en [medeverdachte] met de twee kinderen al geruime tijd samenwonen als een gezin. Ook heeft [getuige 4], wonende aan de [b-straat], verklaard dat naast hem, op de [b-straat] nummer [1], een Marokkaanse jongen woont en dat hij de man die er eigenlijk thuishoort niet veel ziet.

Het hof is van mening dat genoemde verklaringen voldoende zijn geconcretiseerd.

Tenslotte heeft de werkgever van [medeverdachte], [betrokkene 3], tegen de sociale recherche verklaard dat [medeverdachte], in geval van ziekmelding, twee verschillende adressen opgaf, waaronder het adres aan de [a-straat 1]. Het feit dat in het procesverbaal van de sociale recherche staat vermeld dat hierbij door de werkgever als tweede adres zou zijn genoemd: de [b-straat 2] - zijnde het oude adres van verdachte - berust, zo neemt het hof aan, mogelijk op een schrijffout. Voor zover hier [b-straat 1] zou zijn bedoeld doet dat aan het hiervoor overwogene niet af.

Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat op basis van de bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, moet worden geconcludeerd dat verdachte en haar partner tijdens de tenlastegelegde periode duurzaam een gezamenlijke huishouding hebben gevoerd dan wel een economische eenheid hebben gevormd.

Het verweer wordt verworpen."

2.3. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan niet zonder meer volgen dat de verdachte wist dat de in de bewezenverklaring genoemde gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes recht op een verstrekking, dan wel voor de hoogte en de duur van die verstrekking. De bewezenverklaring is dus niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

2.4. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 5 juli 2011.

15

LJN: BT1873, Hoge Raad , 11/01052 E Datum uitspraak: 20-12-2011 Datum publicatie: 20-12-2011 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Economische zaak. 1. Verordening EG 105/2005. 2. Opzet. Ad 1. De opvatting dat de inhoud van de containers slechts afval van elektromotoren betrof waarvoor geen verplichting tot kennisgeving aan de betrokken autoriteiten gold, vindt geen steun in de Europese regelgeving nu op de in de bewezenverklaring genoemde datum Verordening EG 105/2005 reeds in werking was getreden hetgeen ertoe heeft geleid dat afval van elektromotoren valt onder het regime van Bijlage B en de controleprocedure voor afvalstoffen van Bijlage IV bij Verordening EG 259/93 van toepassing is. Ad 2. De HR stelt voorop dat in een geval als het onderhavige niet vereist is dat het opzet ook is gericht op het niet naleven van de in de bewezenverklaring bedoelde wettelijke verplichtingen (vgl HR LJN BH2684). Uit de bestreden uitspraak en de gebezigde bewijsmiddelen kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat het opzet van de verdachte - al dan niet in voorwaardelijke vorm - was gericht op de overbrenging van een ―mengsel van afvallen‖. De bewezenverklaring is niet naar behoren gemotiveerd.

Vindplaats(en): NJ 2012, 31 NJB 2012, 197 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 67 Uitspraak 20 december 2011 Strafkamer nr. 11/01052 E Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, Economische Kamer, van 26 mei 2010, nummer 22/002799-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering van die straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "zij op 16 januari 2006 te Rotterdam, opzettelijk, een handeling heeft verricht als bedoeld in artikel 26, eerste lid van de Verordening (EEG) nr 259/93 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap, immers was zij doende 13 containers waarvan de inhoud bestond uit electromotoren scrap bestaande uit een mengsel van afvallen namelijk - afvallen van electromotoren (code GC 010) en/of

16

- electronisch afval zoals printplaten, elektrisch gereedschap, snoeren en voedingen van computers (code GC 020) en/of - afval van kunststof (code GH 010) en/of - afval van rubber (code GK 010) en/of - afval van ijzer (code GA 430) die niet in een van de Bijlage II, III en IV van deze verordening zijn opgenomen, over te brengen van Nederland naar China terwijl die overbrenging geschiedde zonder kennisgeving aan de betrokken autoriteiten overeenkomstig genoemde verordening."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: a. een proces-verbaal van de Belastingdienst/Douane Rotterdam, opgemaakt door verschillende buitengewoon opsporingsambtenaren voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen: "Op 16 januari 2006 kreeg ik, verbalisant [verbalisant 1], belast met de controle van douanedocumenten van over zee uitgaande zendingen, uitvoeraangiften aangeboden. Ik zag dat de aangiften ten uitvoer betrekking hadden op containers die volgens opgave beladen waren met E motoren scrap.

Ik, verbalisant [verbalisant 5], van het Belastingdienst/Douanekantoor Rotterdam, zag dat de goederen afkomstig waren van het volgende bedrijf: [A] en bestemd waren voor China.

Ik, verbalisant [verbalisant 2], ontving een schrijven van [betrokkene 1] van [A] met houderschapsverklaringen en proforma facturen. Ik zag in deze houderschapsverklaringen en facturen dat deze betrekking hadden op de export van containers met de merken TRLU 384352-5, CRXU 186809-5, INBU 3462 12-5, ECMU 182853-2, ECMU 154110-0, CLHU 279986-0, GATU 035 142-6, ECMU 146184-8, ECMU 111128-5, ECMU 149277-2, ECMU 144525-6, ECMU 169677-6 en ECMU 139055-4, welke alle volgens opgave waren beladen met motor scrap met een totaal gewicht van 379.079 kilogram en dat de kennisgever, als bedoeld in artikel 2 letter g iii van de Verordening (EEG) no. 259/93 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap (hierna te noemen EVOA), was het volgende bedrijf: [A] [a-straat 1] [plaats] Nederland Voorts zag ik dat de goederen bestemd waren voor het volgende bedrijf: [B] LTD [adres] China Ik, verbalisant [verbalisant 3], heb de container met de merken GATU 035 142-6 fysiek gecontroleerd. Ik zag door een kleine opening van de deuren dat de container was beladen met resten en afval van electromotoren vervuild met resten van printplaatjes, ijzer en elektriciteitsdraad.

Ik heb de containers ECMU 146184-8 en ECMU 169677-6 fysiek gecontroleerd. Ik zag dat de containers waren beladen met resten en afvallen van electromotoren vervuild met elektronisch afval zoals printplaten, oud elektrisch gereedschap en elektriciteitsdraad, kunststof en ijzer.

Wij, verbalisanten van [verbalisant 4] en [verbalisant 2], hebben de containers CRXU 186809-5 en ECMU 149277-2 fysiek gecontroleerd. Wij zagen dat de containers waren beladen met resten en afvallen van electromotoren, printplaten, ijzer, oud elektrisch gereedschap, elektriciteitsdraad en kunststof. Ik, verbalisant [verbalisant 2], heb de container INBU 3462 12-5 fysiek gecontroleerd. Ik zag dat de container was beladen met resten en afvallen van electromotoren, ijzer, elektronisch afval zoals elektriciteitssnoeren, printplaten en oud elektrisch gereedschap.

Ik, verbalisant [verbalisant 3], heb de containers ECMU 111128-5, ECMU 144525-6, TRLU 384332-5, ECMU 182853-2 en ECMU 154110-0 fysiek gecontroleerd. Ik zag dat de containers waren beladen met resten en afvallen van electromotoren, ijzer, printplaten,

17

kunststof, grondkabel, rubber en oud elektrisch gereedschap. Wij, verbalisanten van [verbalisant 4] en [verbalisant 5], hebben de container ECMU 139055-4 fysiek gecontroleerd. Wij zagen dat de container was beladen met resten en afvallen van electromotoren, kunststof, hout, printplaten, elektrisch gereedschap en voedingen voor computers.

Het in de containers beladen materiaal is een mengsel van afvalstoffen: Electromotoren (GC 020), elektronisch afval zoals printplaten, elektrisch gereedschap, snoeren en voedingen van computers (GC 020), afval van kunststof (GH 010), afval van rubber (GK 010), afvallen van ijzer (GA 430).

Een dergelijke samenstelling van afvalstoffen, wordt niet met name genoemd in één der bijlagen van de EVOA. Gelet op de verschijningsvorm, de aard en samenstelling van de goederen, de goederenomschrijving in de aangiften ten uitvoer en het feit dat de oorspronkelijke houder zich van het materiaal wil ontdoen, zijn de in eerder genoemde containers aangetroffen goederen afvalstoffen betreffen zoals omschreven in categorie Q 16 (alle stoffen, materialen of producten die niet onder categorie Q1 t/m Q15 vallen) van Bijlage 1 (categorieën afvalstoffen) van Richtlijn 75/442 van de Raad, waarnaar wordt verwezen in artikel 2 onder a van de EVOA. Uitzonderingsbepalingen ingevolge artikel 1 lid 2 van de EVOA waren niet van toepassing. Het is mij, verbalisant [verbalisant 2], bekend dat het land van bestemming China, een land is waarop het OESO-besluit niet van toepassing is. De overbrenging van bovengenoemde afvalstoffen, beladen in de voornoemde containers valt onder titel IV, Hoofdstuk B (Uitvoer van afvalstoffen ter nuttige toepassing) van de EVOA en het betreft een niet genoemde afvalstof als bedoeld in artikel 17 lid 8 van de EVOA. Voor de overbrenging van afvalstoffen genoemd in artikel 17 lid 8 van de EVOA dienen de procedures van artikel 15 met uitzondering van lid 3 van de EVOA te worden gevolgd. Derhalve dient voor de overbrenging een kennisgeving te worden gedaan bij alle betrokken bevoegde autoriteiten.

In de brief met kenmerk 2C06247959/CPO/JUM van de VROM inspectie las ik dat een dergelijke kennisgeving voor de overbrenging van voornoemde afvalstoffen met een netto gewicht van 379.079 kilogram niet was gedaan." b. de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende: "Ik ben directeur van [verdachte] in [plaats], met handelsnaam [A]. Op 16 januari 2006 is in Rotterdam in containers een partij electromotoren scrap aangetroffen, die in onze opdracht werd getransporteerd naar China."

2.3. Het Hof heeft onder het kopje "Bewijsverweer" nog het volgende overwogen: "Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman betoogd - op gronden als nader vermeld in zijn pleitnota - dat het hier niet gaat om een mengsel van afval, maar van een partij elektromotoren waarbij sprake was van een zodanig geringe verontreiniging met ander materiaal, dat deze de kwalificatie van de partij niet kan veranderen.

Het hof verwerpt dit verweer. Uit de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat op diverse data fysieke controles van de containers zijn verricht. Uit de bevindingen van de verbalisanten blijkt dat in de containers een mengsel van afvallen zat, namelijk afvallen van elektromotoren, elektronisch afval zoals printplaten, elektrisch gereedschap, snoeren, voedingen van computers, afval van kunststof, afval van rubber en afval van ijzer. Naast de elektromotoren bevond zich derhalve een substantieel deel andere afvallen in de containers, zodat geen sprake is van inherente bestanddelen van elektromotoren. Dit wordt bevestigd door de zich in het dossier bevindende foto's.

De raadsman heeft een brief ingebracht van de minister van Volkshuisvesting, ruimtelijke ordening en milieuhygiëne (VROM) gedateerd 16 augustus 2000, waarin ten aanzien van de indeling van verontreinigde ferro en non-ferro-metalen criteria worden verwoord wanneer bij de terugwinning van (non-ferro)-metalen sprake is van respectievelijk definitieve verwijdering van afvalstoffen, van nuttige toepassing en van metalen van de groene lijst.

18

Deze brief leidt het hof niet tot een ander oordeel, aangezien aan de nationale autoriteiten, zoals de minister van VROM, met betrekking tot de indeling van afvalstoffen als bedoeld in de Europese afvalstoffenverordening geen bevoegdheid toekomt.

De raadsman heeft voorts betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte dient te worden verklaard, nu ten tijde van het tenlastegelegde een gedoogbeleid gold met betrekking tot de export van elektromotoren naar China zonder kennisgeving. Vervolging is volgens de raadsman dan ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel, het verbod van willekeur en het vertrouwensbeginsel.

Dit verweer wordt bij gebrek aan feitelijke grondslag eveneens verworpen. Uit het vorenoverwogene blijkt immers dat het in het onderhavige geval gaat om een mengsel van afvallen, zodat geen sprake is van een lading van louter elektromotoren."

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt onder meer over de motivering van de bewezenverklaring.

3.2. Voor het wettelijk kader, voor zover in deze zaak van belang, wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5.

3.3. Voor zover het middel steunt op de opvatting dat de inhoud van de containers slechts afval van elektromotoren betrof waarvoor geen verplichting tot kennisgeving aan de betrokken autoriteiten gold, vindt die opvatting geen steun in de Europese regelgeving. Op de in de bewezenverklaring genoemde datum was immers Verordening (EG) nr. 105/2005 reeds in werking getreden, hetgeen ertoe heeft geleid dat afval van elektromotoren onder het regime van Bijlage B is komen te vallen en de controleprocedure voor afvalstoffen van Bijlage IV bij Verordening (EG) nr. 259/93 van toepassing is.

3.4. Het middel is derhalve in zoverre vruchteloos voorgesteld.

4. Beoordeling van het tweede middel 4.1. Het middel behelst de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte opzet had op het overbrengen van een mengsel van afvallen en evenmin dat de verdachte opzettelijk heeft nagelaten van die overbrenging kennisgeving te doen aan de betrokken autoriteiten.

4.2. Vooropgesteld dient te worden dat in een geval als het onderhavige niet vereist is dat het opzet ook is gericht op het niet naleven van de in de bewezenverklaring bedoelde wettelijke verplichting (vgl. HR 21 april 2009, LJN BH2684, NJ 2009/210). Voor zover het middel van een andere opvatting uitgaat, kan het derhalve niet tot cassatie leiden.

4.3. Uit de bestreden uitspraak en in het bijzonder uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, zoals hierboven onder 2.2 weergegeven, kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat het opzet van de verdachte - al dan niet in voorwaardelijke vorm was gericht op de overbrenging van een "mengsel van afvallen", zoals is bewezenverklaard. De bewezenverklaring is daarom niet naar behoren gemotiveerd.

4.4. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

5. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

19

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 20 december 2011.

20

LJN: BQ8596, Hoge Raad , 09/04384 Datum uitspraak: 06-03-2012 Datum publicatie: 06-03-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 1. Art. 126dd Sv, gebruik tapgegevens voor een ander strafrechtelijk onderzoek. 2. Bewijs medeplegen t.a.v. feit 1. 3. Bewijsmotivering feiten 1 en 3. Opzet van mededaders. Uitleg HR LJN AU2246. 4. Gegronde bewijsklacht (feit 1).

De Hoge Raad spreekt om doelmatigheidsredenen zelf verdachte vrij van het bestreden onderdeel van het onder 1 primair tenlastegelegde. 5. Bewijs opzet t.a.v. feit 3. De Hoge Raad herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN AR3719. Fiscaal pleitbaar standpunt.

Vindplaats(en): NJ 2012, 176 NJB 2012, 727 NS 2012, 157 NTFR 2012, 799 m. nt. CaljĂŠ Rechtspraak.nl RvdW 2012, 399 Uitspraak 6 maart 2012 Strafkamer nr. S 09/04384 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, zitting houdende te Arnhem, van 4 maart 2009, nummer 21/001413-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

1.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

2. Bewezenverklaring Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. hij in de periode van januari 2003 tot en met april 2003 en de periode van januari 2004 tot en met juli 2004 in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen of een ander telkens opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de vennootschapsbelasting over de jaren 2001 en 2002, telkens ten name gesteld van [A] B.V., onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers hebben verdachte en zijn mededaders alstoen aldaar telkens opzettelijk - zakelijk weergegeven -

21

op een bij de Belastingdienst te Eindhoven op of omstreeks 9 april 2003 ingediend aangiftebiljet vennootschapsbelasting over het jaar 2001 op pagina 2 onder 1f, als vermogensverschil, -40.191 euro opgegeven en op pagina 2 onder 1g, als niet aftrekbare bedragen algemeen, nihil opgegeven, en op pagina 2 onder 1h als saldo fiscale winst, -40.191 euro opgegeven, en op pagina 4 onder 1 1a, aan belastbare winst -36.642 euro opgegeven, terwijl die bedragen telkens onjuist waren en op het tot dat aangiftebiljet behorende opgaveformulier op pagina 2 onder 5f, als overige financiĂŤle vaste activa, een bedrag groot 753.189 euro opgegeven, terwijl dat bedrag in werkelijkheid onjuist was en op pagina 5 onder 15o, als waarderingsvermeerderingen van effecten, een bedrag groot -4.477 euro opgegeven, terwijl dat bedrag in werkelijkheid onjuist was, en op een bij de Belastingdienst te Eindhoven (op of omstreeks 1 juli 2004) ingediend aangiftebiljet vennootschapsbelasting over het jaar 2002 op pagina 2 onder 1f, als vermogensverschil, -429.885 euro opgegeven, en op pagina 2 onder 1g, als niet aftrekbare bedragen algemeen, nihil opgegeven en op pagina 2 onder 1h, als saldo fiscale winst, -429.885 euro opgegeven, en op pagina 4 onder 12a aan belastbare winst -48.993 euro opgegeven, terwijl die bedragen telkens onjuist waren en op pagina 6 onder 19k, als waarderingsvermindering van effecten, een bedrag groot 103.569 euro opgegeven, terwijl dat bedrag in werkelijkheid onjuist was, en op die bij de Belastingdienst te Eindhoven ingediende aangiftebiljetten vennootschapsbelasting over de jaren 2001 en 2002 telkens een te laag belastbaar bedrag opgegeven, terwijl die feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven; 3. hij in de periode van oktober 2003 tot en met december 2003 en de periode van februari 2005 tot en met april 2005 in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen of een ander, telkens opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2002 en 2003, telkens ten name gesteld van [betrokkene 1], onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders alstoen aldaar telkens opzettelijk zakelijk weergegeven op een bij de Belastingdienst te Winterswijk (op of omstreeks 1 december 2003) ingediend aangiftebiljet voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2002 op aangifteblad 1 bij dat aangiftebiljet voornoemd bij vraag 1a, in welk(e) land(en) [betrokkene 1] voornoemd in 2002 heeft gewoond, vermeld dat [betrokkene 1] voornoemd in de periode vanaf 31 oktober 2002 tot en met 31 december 2002 in BelgiĂŤ heeft gewoond, terwijl [betrokkene 1] voornoemd in werkelijkheid in de periode vanaf 7 juli 2002 tot en met 31 december 2002 in Nederland heeft gewoond, en op een bij de Belastingdienst te Eindhoven op 29 april 2005 ingediend aangiftebiljet voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2003 op aangifteblad 1 bij dat aangiftebiljet op vraag 1a, in welk land buiten Nederland [betrokkene 1] voornoemd in 2003 heeft gewoond, vermeld dat [betrokkene 1] voornoemd in de periode vanaf 1 januari 2003 tot en met 26 augustus 2003 in BelgiĂŤ heeft gewoond, terwijl [betrokkene 1] voornoemd in die periode in werkelijkheid in Nederland heeft gewoond, en op aangifteblad 6 bij dat aangiftebiljet voornoemd op vraag 17a, betreffende opbrengsten uit overige werkzaamheden een bedrag groot 186.935,00 euro vermeld, terwijl [betrokkene 1] voornoemd in werkelijkheid meer opbrengsten uit overige werkzaamheden heeft genoten, althans aan het kalenderjaar 2003 toerekenbare opbrengsten uit overige werkzaamheden in zijn aangifte inkomstenbelasting had behoren aan te geven samenhangende met zijn overeenkomsten met [B], [C], [D] en [E], terwijl die feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven."

22

3. Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel komt op tegen de verwerping van een tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel bewijsuitsluiting strekkend verweer.

3.2. Als samenvatting en bespreking van het in het middel bedoelde verweer houdt de bestreden uitspraak het volgende in: "2. Hades-tapes Samenvatting verweer en verzoek Door de verdediging is aangevoerd dat taps zijn bewaard en gebruikt voor een mogelijk toekomstig strafrechtelijk onderzoek en dat een dergelijke handelwijze in strijd is met het bepaalde in artikel 126dd van het Wetboek van Strafvordering. Het gevolg hiervan zou moeten zijn dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, dan wel de afgeluisterde gesprekken niet voor het bewijs gebruikt mogen worden.

In verband met het gevoerde verweer heeft de raadsman verzocht [betrokkene 2] als getuige te horen.

Feiten In het aanvangsproces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD/Zuid-Oost wordt over de aanleiding van het onderzoek het volgende opgemerkt: "De aanleiding van het onderzoek is het door de politie aan de Belastingdienst/FIOD-ECD verstrekken van opgenomen telefoongesprekken gevoerd op het telefoonnummer (...), in 2003 in gebruik bij verdachte [betrokkene 3]. Het gaat om opgenomen telefoongesprekken in de periode gelegen van 18 februari 2003 tot en met 13 mei 2003.

Deze informatie is afkomstig uit een strafrechtelijk onderzoek tegen verdachte [betrokkene 3] (...) in verband met mogelijk gepleegde seksuele misdrijven. In dat kader zijn met toestemming van de officier van justitie, na overleg met de rechter-commissaris, de opgenomen telefoongesprekken over fiscale en financiële zaken uit het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking gesteld aan de Belastingdienst/FIOD-ECD ten behoeve van fiscaal-strafrechtelijk onderzoek."

In de zedenzaak tegen [betrokkene 3] heeft de Hoge Raad op 13 maart 2007 arrest gewezen.

Op 11 januari 2007 is ten overstaan van de rechter-commissaris [verbalisant 1] (financieel expert bij de politie) gehoord. Zij heeft verklaard voor zover relevant: 'De raadsman vraagt mij wat mijn betrokkenheid is geweest bij het Hades-onderzoek.

Niet meer dan het adviseren over bepaalde tapgesprekken die men niet begreep, met name financiële gesprekken. (...) De raadsman zegt mij dat in het p.v. staat dat er informatie naar voren was gekomen die de politie herkende als mogelijk fiscale fraude.

De raadsman vraagt of ik degene ben geweest. Ik ben inderdaad één van de ambtenaren geweest die zich daarmee bezig hield. De raadsman vraagt of ik kennis heb genomen van de taps. Ja, maar niet integraal. (...) Wat ik me nog kan herinneren is de (lees: dat) er gesproken werd over de versluiering van de woonplaats van [betrokkene 1] en dat er op een gekunstelde manier werd geadviseerd. (...) Ik heb fragmenten gehoord en ik heb gezegd: dat is interessant. Dan laat je dat uitwerken en analyseer je dat. Toen heb ik gezegd dat past niet binnen ons onderzoek (...) De raadsman vraagt hoe dat zit t.a.v. [verdachte]. Ik kan mij herinneren dat hij adviezen heeft gegeven aan [betrokkene 3] of [betrokkene 1] of alle twee. Over een fiscale constructie hoe hij zo gunstig mogelijk met in [land A] verdiende gelden kon omgaan. Uit de taps zat daar voor mij de moedwillige opzet in. (...) Er komt nu een verhaal terug van de aandelenportefeuille (...). Dat ging er om dat [betrokkene 3] het verliesgevende gedeelte buiten de boekhouding en alleen het winstgevende gedeelte opgaf. Ik weet het niet precies meer."

Bijlage D-400 (pagina 201738) betreft het formulier 'beoordeling informatie-verstrekking aan Fiod'. Daarin staat onder meer dat uit restinformatie uit het onderzoek bij verdachte [betrokkene 3] (onderzoek Hades) is gebleken dat er vermoedelijk sprake is van fiscale delicten. Door zowel de verbalisant [verbalisant 1] als de officier van justitie Van Lenthe wordt toestemming gegeven om de onderzoeksgegevens, waaronder de tapverslagen en opgenomen gesprekken, te gebruiken voor fiscale doeleinden. Het formulier is niet

23

voorzien van een datum. Wel is op het formulier een stempel geplaatst met de tekst: 'ingekomen 2 juni 2003'.

Op 27 april 2004 heeft [betrokkene 4] namens de officier van justitie Van Lenthe een brief geschreven over de omvang en grondslag van de verleende toestemming. Zij schrijft onder meer: 'De toestemming voor fiscale doeleinden is zowel gebaseerd op artikel 126dd van het Wetboek van Strafvordering als op paragraaf 6.2 onder b sub III van de Aanwijzing verstrekking van strafrechtelijke gegevens aan derden voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden. Dit betekent dat de gegevens kunnen worden aangewend ten behoeve van een ander (fiscaal) strafrechtelijk onderzoek als ook ten behoeve van (fiscaal) administratiefrechtelijke doeleinden (bijlage D-401, pagina 201739).

Uit bijlage D-1 (pagina 200008 e.v.) blijkt dat in de periode van 18 februari 2003 tot en met 13 mei 2003 onder andere de volgende gesprekken zijn afgeluisterd: Gesprek van 20 februari 2003 tussen verdachte en [betrokkene 3] (gespreknummer 00038) (...)

Verdachte: (...) In dat ene overzicht staat aan aandelen 652.000 euro (...) en daar staan al die Put en Call-opties, staan allemaal negatieve bedragen achter. (...) Als je even gaat tellen, (...) dan kom ik op negatief aan Put- en Call-opties 1,2 miljoen euro. (...) Nou heb ik die jongen van Fortis gevraagd: maak er twee overzichten van (...) dat heeft ie ook keurig gedaan. Dus ik heb nu twee overzichten. Het ene overzicht staat plus 652.000 euro aan aandelen (...) en dat andere overzicht staat min 1,2 miljoen euro aan Put- en Call-opties. (...) Je kunt natuurlijk aan [F] alleen het overzicht geven waarin je de aandelen hebt en je houdt gewoon je mond over Put- en Call-opties. (...) Wat je ook kan doen, kijk we zitten gewoon de zaak te flessen, hè, da's duidelijk hè? (...) Als we dan toch aan het flessen zijn... kun je ook in je Put- en Call-overzicht, met tippex een aantal minnen weg weer lakken en dat zijn dan zogenaamde plussen op dat moment (...)

[Betrokkene 3]: Ja, dat zou ik doen. (...)

Verdachte: Dus je moet een aantal minnen, moet je wegstrepen (...) waardoor je suggereert alsof het plussen zijn. Ik vermoed namelijk dat [F] daar helemaal niet naar kijkt. (...) Kijkt je benadert natuurlijk niemand van de buitenwacht, want als je dit naar de buitenwacht zou doen, dat is natuurlijk levensgevaarlijk. (...) maar het is natuurlijk een intern feestje of dat verlies in de BV zit of dat het verlies in privé zit.

Gesprek van 21 februari 2003 tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 5] (gespreknummer 00171) [Betrokkene 5]: (...) [verdachte] had ik net relatief lang aan de lijn. Ik moet wat knippen en plakwerk doen... om jouw vermogenspositie van 31/12/2001 wat te veranderen, maar ja dat kost je wel een hele grote fles wijn, want daarmee maak ik me natuurlijk ehhh... dan zet ik me wel op het randje natuurlijk. Ik moet gaan knippen en plakken.

Gesprek van 27 februari 2003 tussen verdachte en [betrokkene 3] (gespreknummer 00467) (...)

Verdachte (...) Ik heb een fax aan [betrokkene 5] geschreven waarbij ik hem verzoek om de vermogenspositie per 31 december over te geven. (...) Dat gaat.. zo 'n beetje een brief alsof ik [betrokkene 5] niet ken... (...) en [betrokkene 5] begrijpt die fax van mij dan net verkeerd... dus die meldt alles, behalve de optieposities en die vraag ik om die rechtstreeks aan [betrokkene 6] door te geven. (...) En dan kan [betrokkene 6] (...) de jaarrekening 2001 afwerken. (...) Dus we doen nou net of jij die portefeuille hebt terugverkocht aan [A] BV. Kijk dan komt in de loop van 2002, komt dus die optiepositie eigenlijk goed op tafel. (...) maar het verlies wat jij nou creëert maak je dan uiteindelijk aftrekbaar in de BV. Gesprek van 11 maart 2003 tussen verdachte en [betrokkene 3] (gespreknummer 00806) (...)

Verdachte: (...) En dat is nou precies het zwakke punt in het hele verhaal, want [betrokkene 1] die woont in de praktijk niet België.

24

[Betrokkene 3]: Ja, niet alleen dat...wil ook niet in België wonen.

Verdachte: (...) maar ik hou mijn hart vast dat, zoals ik [betrokkene 1] nu heb meegemaakt de afgelopen maanden dat hij helemaal niet zo sterk in zijn dossiervorming heeft gedaan. (...)

[Betrokkene 3]: Het enigste wat er gebeurd is, heb jij gedaan... een abonnement op [...] (...).

Gesprek van 22 maart 2003 tussen verdachte en [betrokkene 3] (gespreknummer 01501) (...)

Verdachte: (...) [betrokkene 1] woont al ook... naar fiscale maatstaven woont [betrokkene 1] al in Nederland. (...) Nou en die discussie verlies je als de fiscus eenmaal op het spoor is (...) maar als de fiscus je niet op het spoor is, dan kun je een beetje gebruik maken van, zeg maar (...) die vage situatie. (...) Nou en als je in Utrecht gaat praten, dan heb je meteen de honden op je dak, want iedereen ziet ook alles wat fiscaal als een constructie... Nou en dan kun je het beter in Eindhoven regelen.

Gesprek van 28 maart 2003, tussen verdachte en [betrokkene 3] (gespreknummer 01957) (...)

Verdachte: (...) Die huurovereenkomst van [betrokkene 1]. (...)

[Betrokkene 3]: Nee, die ligt er al..al een paar maanden, die is goedgekeurd, alleen de datum is aangepast.

Verdachte: Ja, maar 1 november had voor mij... ook nog een maandje eerder mogen zijn. (...)

[Betrokkene 3]: Maar hoe moet ik dat nou doen met die betalingen? (...)

Verdachte (...)Dan moet hij maar ehh... dat moet hij dan maar cash betaald hebben.

Ehh...of, of nu nog de huur boeken, maar het is een beetje raar als nu de huur gaat boeken van ehh.... 1 november vorig jaar hè? (...)

Verdachte: maar ik zou hem zelf laten boeken, van een Belgische bankrekening (...).

Gesprek van 11 april 2003 tussen [betrokkene 3] en een medewerker van [G] (gespreknummer 02647) (....)

[Betrokkene 3]: (...) ik heb een contract liggen op naam van [betrokkene 1], voor een huis in [plaats]... van november, ik stel voor dat het één keer in het halfjaar betaald wordt.. (...)

[Betrokkene 3]: (...) Dus nu ligt het contract er, alleen ja... er moet iemand, denk ik een keer betalen, want anders hebben we helemaal geen dossier België.

Gesprek van 22 april 2004 (de Hoge Raad leest: 2003) tussen verdachte en [betrokkene 3] (gespreknummer 03275) (Verbalisant: [verdachte] zegt dat hij een brief gaat schrijven naar de inspecteur waarin zal staan waar hij over wil praten en dat alle leidinggevenden bij [H] al onder de inspectie Eindhoven vallen (...) over de inhoud van het gesprek met de inspecteur wordt het volgende gezegd) Verdachte: Jongens het is gewoon een Eindhoven kwestie. En ik wil eigenlijk over iets heel simpels komen praten, namelijk de inkomsten na immigratiedatum. En zo bluf ik een beetje die België woonplaats weg.

Gesprek van 29 april 2004 (de Hoge Raad leest: 2003) tussen verdachte en [betrokkene 3] (gespreknummer 03606) Verdachte: (...) Ik kreeg gisteren een telefoontje van [betrokkene 7] dat hij naar een TV programma zat te kijken (...) en toen ging het er onder andere over dat [betrokkene 8] had gezegd dat hij het onbegrijpelijk vond dat [H] het goed vond dat [betrokkene 1] in Amsterdam woonde. (...) Maar dat gekut moeten we natuurlijk niet hebben hè? (...) dat als wij dadelijk te vuur en te zwaard bestrijden dat hij in België woont...dat moet natuurlijk geen aanleiding voor de fiscus zijn om dieper te gaan zoeken. (...) en ik hoop

25

dat die inspecteurs dat niet gezien hebben... dat we toch snel zaken kunnen doen (...).

Ik heb er echt slecht van geslapen.

Uit zijn brief van 12 augustus 2008 blijkt dat [betrokkene 2] in september 2003 te horen kreeg dat hij aan de FIOD-ECD beschikbaar gestelde stukken vanuit een fiscaal technisch perspectief moest analyseren. Hij begreep dat het ging om telefoontaps die door de officier van justitie voor verder onderzoek aan de FIOD-ECD ter beschikking waren gesteld. Hij schrijft: 'Op basis van deze nadere analyse zou vervolgens beoordeeld moeten worden of er een redelijk vermoeden van een strafbaar feit was, dan wel dat er vermoedelijk sprake was van een nog niet voltooid delict (er was nog geen informatie uit aangiften bekend).'

Na zijn onderzoek komt [betrokkene 2] in december 2004 tot de conclusie dat er redelijke vermoedens bestaan van de volgende feiten: - onjuiste aangifte Vpb ([betrokkene 3], beleggingen); - onjuiste aangifte IB ([betrokkene 1], woonplaats); - valsheid in geschrifte (brieven [verdachte] over woonplaats); - oplichting van de Belastingdienst.

Uit het bevel inverzekeringstelling van 25 oktober 2005 blijkt dat de verdachte toen verdacht werd van opzettelijk onjuist doen van belastingaangiften op onder andere 9 april 2003 (namelijk de aangifte op naam van [A] B.V.) en van het valselijk opmaken van één of meer brieven, gepleegd op 25 april 2003 en/of 8 mei 2003.

Relevante wettelijke bepalingen Artikel 126cc van het Wetboek van Strafvordering bepaalt (voor zover relevant): (1) Zolang de zaak niet is geëindigd, bewaart de officier van justitie de processenverbaal en andere voorwerpen, waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door (...) het opnemen van telecommunicatie (...), voor zover die niet bij de processtukken zijn gevoegd, en houdt deze ter beschikking van het onderzoek.

(2) Zodra twee maanden verstreken zijn nadat een zaak geëindigd is en de laatste mededeling, bedoeld in artikel 126bb, is gedaan doet de officier van justitie de processen-verbaal en andere voorwerpen, bedoeld in het eerste lid vernietigen. (...)

Artikel 126dd van het Wetboek van Strafvordering bepaalt (voor zover relevant): (1) De officier van justitie kan bepalen dat gegevens die zijn verkregen door (...) het opnemen van telecommunicatie (....) kunnen worden gebruikt voor: (a) een ander strafrechtelijk onderzoek dan waartoe de bevoegdheid is uitgeoefend. (...)

(2) Indien toepassing is gegeven aan het eerste lid, onderdeel a, behoeven de gegevens, in afwijking van artikel 126cc, tweede lid niet te worden vernietigd, totdat het andere onderzoek is geëindigd. (...)

Oordeel hof A. Ten aanzien van de vraag of de officier van justitie ten onrechte heeft bepaald dat de tapgegevens voor een ander strafrechtelijk onderzoek gebruikt konden worden Volgens de verdediging dient artikel 126dd lid 1 onder a van het Wetboek van Strafvordering zo te worden uitgelegd dat de officier van justitie slechts toestemming mag geven voor het gebruik van gegevens voor een ander onderzoek voor zover dat andere onderzoek betrekking heeft op de opheldering van een (vermoedelijk) reeds gepleegd strafbaar feit.

Uit de verklaring van [verbalisant 1] blijkt dat zij na kennisname van de afgeluisterde gesprekken het vermoeden had dat (onder meer) de verdachte zich bezig hield met verboden fiscale constructies. Gelet op de inhoud van de opgenomen gesprekken kon [verbalisant 1] dat vermoeden hebben. Verboden fiscale constructies kunnen bestaan uit of leiden tot verschillende strafbare feiten, zoals het doen van onjuiste aangifte en het plegen van valsheid in geschrift. Onder andere de gesprekken waarin gesproken werd over 'knippen en plakken' en het weglakken van minnen rechtvaardigen het vermoeden van het plegen van valsheid in geschrift op korte termijn. Op het moment dat de officier van justitie moest beslissen (een aantal maanden na de betreffende gesprekken) over het gebruik van de gegevens door de FIOD kon zij rekening houden met de mogelijkheid dat de valsheid in geschrift reeds was gepleegd en/of reeds sprake was van onjuiste

26

aangifte. Bij een onderzoek naar een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit, hoeft niet vast te staan dat het feit is gepleegd. Een vermoeden dat het is gepleegd, is voldoende.

Na de overdracht van de afgeluisterde gesprekken heeft het FIOD-onderzoek zich gericht op verschillende feiten waaronder twee die zich hadden voorgedaan v贸贸r het moment waarop de officier van justitie toestemming had gegeven. Het betreft de aangifte voor de vennootschapsbelasting die op 9 april 2003 was ingediend en door de verdachte geschreven brieven in april en begin mei 2003.

Naar het oordeel van het hof dient het verweer - ook als de uitleg van de verdediging van artikel 126dd van het Wetboek van Strafvordering wordt gevolgd - te worden verworpen, omdat op het moment dat de officier van justitie toestemming gaf voor de overdracht van de gegevens sprake was van een redelijk vermoeden dat een of meer strafbare feiten waren gepleegd. De omstandigheid dat vervolgens door een fiscaal deskundige nader en grondiger wordt onderzocht of inderdaad sprake is van een redelijk vermoeden dat fiscale delicten of daaraan verwante delicten zijn begaan, doet niet af aan het feit dat de officier van justitie in juni 2003 in overeenstemming met het bepaalde in artikel 126dd van het Wetboek van Strafvordering heeft gehandeld. Op basis van de toen beschikbare informatie kon zij bepalen dat de tapgegevens voor fiscaal strafrechtelijk onderzoek konden worden gebruikt.

B. Ten aanzien van de vraag of [betrokkene 2] als getuige gehoord moet worden Aangezien [betrokkene 2] pas in een later stadium in het onderzoek werd betrokken is zijn visie niet van belang voor de beoordeling van de beslissing van de officier van justitie van juni 2003 en is het hof (zoals reeds verwoord in het tussenarrest van 3 november 2008) van oordeel dat de verdediging geen belang heeft bij het horen van [betrokkene 2].

C. Ten aanzien van de vraag of het bewaren van de tapgegevens onrechtmatig was Gelet op 1) het bepaalde in de artikelen 126cc en 126dd lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, 2) het feit dat ver voordat er een einde kwam aan de zedenzaak tegen [betrokkene 3] de officier van justitie op basis van artikel 126dd van het Wetboek van Strafvordering toestemming had gegeven voor het gebruik van de tapgegevens in het fiscaal strafrechtelijk onderzoek, en 3) deze toestemming niet in strijd was met het bepaalde in artikel 126dd lid 1 van het Wetboek van Strafvordering, is het hof van oordeel dat het bewaren van de tapgegevens niet onrechtmatig was en is."

3.3. Aan het middel en het verweer ligt de opvatting ten grondslag dat art. 126dd Sv de officier van justitie alleen de mogelijkheid geeft te bepalen dat de in het eerste lid bedoelde gegevens worden gebruikt voor een ander strafrechtelijk onderzoek zoals bedoeld in het eerste lid onder a, indien dat andere onderzoek betrekking heeft op strafbare feiten waarvan het vermoeden bestaat dat deze reeds zijn gepleegd.

3.4. De memorie van toelichting bij het voorstel van wet dat heeft geleid tot de invoering van het in 's Hofs zojuist weergegeven overwegingen geciteerde art. 126dd Sv houdt onder meer het volgende in: "Het begrip "ander strafrechtelijk onderzoek" is, dat blijkt ook hieruit, een ruim begrip.

Het doel van artikel 126dd is ook niet, de bruikbaarheid van verkregen gegevens voor lopende strafrechtelijke onderzoeken te beperken. Het doel ligt vooral in het tweede lid: vastgelegd wordt dat, en wanneer gegevens die in een andere strafzaak zijn gebruikt moeten worden vernietigd. (...)

Het tweede lid van artikel 126dd maakt op de vernietigingsregel van artikel 126cc een uitzondering voor materiaal waaraan gegevens kunnen worden ontleend die in een andere zaak, als bedoeld in het eerste lid, onder a, kunnen worden gebruikt. Zodra die andere zaak is ge毛indigd, dient het materiaal alsnog vernietigd te worden."

(Kamerstukken II, 1996-1997, 25403, nr. 3, p. 88)

27

3.5. In het licht van de hieruit blijkende bedoeling van de wetgever om materiaal waaraan gegevens kunnen worden ontleend die in een andere zaak kunnen worden gebruikt, voor vernietiging - op de voet van art. 126cc Sv - te behoeden en gelet op de door de wetgever beoogde ruime uitleg van het begrip "ander strafrechtelijk onderzoek" zoals bedoeld in art. 126dd Sv, moet worden geoordeeld dat de wetgever een beperking van de mogelijkheid tot toepassing van art. 126dd Sv als door het middel tot uitgangspunt wordt genomen, niet voor ogen heeft gestaan. Opmerking verdient daarbij nog dat art. 126dd Sv niet beoogt de verwerking van in een opsporingsonderzoek verkregen gegevens te reguleren; daartoe strekken immers de bepalingen van de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens.

3.6. Het middel faalt reeds omdat daaraan een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt.

4. Beoordeling van het vijfde middel 4.1. Het middel behelst de klacht dat de bewijsmiddelen wat betreft het onder 1 bewezenverklaarde niet inhouden dat de verdachte bewust en nauw heeft samengewerkt, zodat de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat de verdachte "tezamen en in vereniging met anderen of een ander" opzettelijk "onjuist en/of onvolledig" aangiften heeft gedaan, onvoldoende met redenen is omkleed.

4.2.1. Het bestreden arrest houdt als bewijsmotivering met betrekking tot het onder 1 bewezenverklaarde het volgende in: "Bewijsoverweging feit 1 Feiten en omstandigheden Op grond van de processtukken alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

In het bijzonder betreffende 2001 - [Betrokkene 3] (hierna: de grootaandeelhouder) is aandeelhouder van "[A] bv" (hierna: de bv) De grootaandeelhouder heeft een belang van 50 procent in de bv (bijlage D-4, pagina 200171).

- Op of omstreeks 14 juni 2000 stort de grootaandeelhouder een bedrag van ƒ 1.000.000 (€ 453.780) op een effectenrekening (hierna: de effectenrekening) bij Fortis Bank Nederland nv (hierna: de bank) welke reeds op naam van [betrokkene 9] (hierna: [betrokkene 9]) stond en ten laste waarvan effectentransacties kunnen worden bewerkstelligd (bijlage D-352, pagina 201649).

- Het door de grootaandeelhouder op de effectenrekening gestorte bedrag van ƒ 1.000.000 (€ 453.780) is gefinancierd door middel van een rentedragende schuld in rekening courant aan de bv.

- Van de voornoemde schuld in rekening courant is een op het briefpapier van "[F] accountants-belastingadviseurs-juristen" (hierna: [F]), de toenmalige adviseur van de grootaandeelhouder alsmede de bv, opgestelde overeenkomst van geldlening opgemaakt, gedagtekend 27 juni 2000 (bijlage D-368, pagina 201703 e.v.).

- De grootaandeelhouder heeft zekerheid verschaft voor de door hem geleende gelden door middel van het vestigen van een bezitloos pandrecht ten behoeve van de bv op de door de grootaandeelhouder in privé verworven effecten, welk recht in een eveneens op het briefpapier van [F] opgestelde pandakte is vastgelegd en welke is gedagtekend 27 juni 2000 (bijlage D-367, pagina 201695 e.v.).

- Aan de pandakte is een bankstuk gehecht van de fondsenstaat per 27 juni 2000 waaruit volgt dat de effecten per genoemde datum een waarde hebben van € 786.600 (bijlage D367, pagina 201700).

- Het bankstuk is afkomstig van [betrokkene 10], hoofd Beleggingen van de bank, en is op verzoek van [betrokkene 11], werknemer van [F], aan laatstgenoemde per fax van 27 juni 2000 gezonden. Naast het genoemde bankstuk van de fondsenstaat van de effecten per 27 juni 2000 heeft [betrokkene 10] voorts een fondsenstaat van call en put opties per 27 juni 2000 aan [betrokkene 11] gefaxt welke eveneens ten laste van de

28

effectenrekening zijn gekocht. De waarde van de opties bedraagt per 27 juni 2000 negatief € 317.335. (bijlage D-367, pagina 201701).

- In de periode juni tot en met december 2000 zijn er diverse risicovolle effectentransacties ten laste van de effectenrekening aangegaan hetwelk ultimo 2000 resulteerde in een negatieve waarde van de effecten en opties tezamen van ƒ 739.250 (€ 335.457) (bijlage D-352, pagina 201650).

- In de periode januari/februari 2001 hebben de grootaandeelhouder en [betrokkene 9] een bedrag van ƒ 852.314 (€ 386.763) gestort om aan de margin verplichting te voldoen om op die wijze de liquidatie van de effectenportefeuille en openstaande optieposities te vermijden (bijlage D-352, pagina 201650).

- Naar aanleiding van een geschil welke is gerezen tussen de grootaandeelhouder en [betrokkene 9] enerzijds en de bank anderzijds ter zake van de - in de ogen van de grootaandeelhouder en [betrokkene 9] - tekortkomingen in de zorgplicht van de bank met betrekking tot de effectentransacties in de periode juni tot en met december 2000 en de als gevolg van die tekortkomingen geleden verliezen ter zake, is in november 2002 een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen, waarna de bank overeenkomstig de vaststellingsovereenkomst een schadeloosstelling van € 400.000 uitkeert aan de grootaandeelhouder en [betrokkene 9] (bijlage D-354, pagina 201655 e.v.).

- In september 2002 geeft de grootaandeelhouder verdachte de opdracht zijn alsmede de financiële zaken van de bv te behartigen en de werkzaamheden van [F] ter zake over te nemen.

- In het kader van de overdracht van de werkzaamheden van [F] naar het kantoor van verdachte vindt er op 30 januari 2003 een bespreking plaats tussen [betrokkene 6], werknemer in dienst van [F], de grootaandeelhouder en verdachte (getuigenverklaring van [betrokkene 6], bijlage Gl-S-02, pagina 000233 e.v. en een e-mailbericht van verdachte gericht aan [betrokkene 6] d.d. 05-02-2003, bijlage D-355, pagina 201658 e.v.).

- De bespreking betrof onder meer de inbreng van de effectenportefeuille van de grootaandeelhouder in de bv (een e-mailbericht van verdachte gericht aan [betrokkene 6] opgenomen in bijlage D-355, pagina 201658 e.v.).

- Naar aanleiding van deze bespreking heeft verdachte bovengenoemd e-mailbericht aan [betrokkene 6] gestuurd, welk bericht onder meer het volgende bevat: "(...)

2. In het kader van de afwerking van de jaarrekening 2001 zijn twee zaken van belang: a. De lening van [betrokkene 3] bij zijn BV i.v.m. het in prive beleggen is een groot probleem. De lening bedroeg medio 2000 NLG 1 miljoen. De gang van zaken m.b.t. de onderliggende beleggingen is genoegzaam bekend (alles weg). Het is zaak de beleggingen boekhoudkundig terug te draaien naar de BV per 1-1-2001. De gesloten leningsovereenkomst biedt daartoe mogelijkheid. Artikel 3 en 6 van de leningsovereenkomst bieden de BV namelijk de mogelijkheid de verpanding te effectueren indien de rente niet wordt betaald (voor het eerst opeisbaar 31-12-2000).

Mijns inziens moet het zo verwerkt kunnen worden dat de beleggingen zijn teruggestort naar de BV naar de waarde per 1-1-2001 vanwege het niet na komen van de rente en aflossingsverplichtingen door [betrokkene 3] (immers rentebijschrijving is niet hetzelfde als betaling van rente).

[Betrokkene 3] zal een vermogensoverzicht aanreiken van de waarde van de effectenportefeuille naar de stand van 1-1-2001. Hiermee wordt de schuld van [betrokkene 3] aan de BV verrekend. Per saldo zal nog ongetwijfeld een schuld overblijven maar die is minder dramatisch dan de huidige uitwerking (schuld van zo'n 650.000 euro eind 2001 aan de BV en een waardeloze effectenportefeuille in prive).

Actie [betrokkene 3]: vermogensoverzicht van de effectenportefeuille per 1-1-2001 en per 31-12-2001 aanleveren bij [betrokkene 6]. (...)"

- Op 18 februari 2003 zendt verdachte aan [betrokkene 13] van Fortis Bank Eindhoven een faxbericht, inhoudende, voor zover hier van belang (bijlage D-356, pagina's 201660201661): "(...)

29

Ik treed op als belastingadviseur van [betrokkene 3]. In het kader van de samenstelling van zijn privé aangifte alsmede de jaarrekening van zijn BV. over 2001 hebben wij de fondsenstaten per begin en ultimo 2001 nodig. Het betreft het beginsaldo van de beleggingen in aandelen en put en call opties. Namens cliënt verzoek ik u de overzichten te verstrekken naar de stand van 1 januari 2001 en 31 december 2001 (de laatste indien en voor zover in uw bezit) van: a. de aandelenfondsen, en b. de geschreven put en call opties Ik zou beide overzichten over 2001 graag op afzonderlijk overzicht gepresenteerd zien.

Kunt u in verband met de afwikkeling op korte termijn de overzichten aanreiken? (...)"

- Op 18 februari 2003 zendt verdachte een faxbericht aan [betrokkene 5] van [I] (hierna: [I]), inhoudende, voorzover hier van belang (bijlage D-357, pagina 201663) "(...)

Bijgaand de fax die ik zojuist naar Fortis Bank in Eindhoven heb gestuurd. Vermoedelijk heb jij de overzichten per 31 december 2001. Wil jij kijken welke informatie jij mij kunt aanleveren? Graag gescheiden overzichten van de aandelenfondsen en de put/call opties. (...)"

- Op 19 februari 2003 zendt de bank een fax gericht aan verdachte waarbij de waardenstaat per 31 december 2000 van de effectenrekening van de grootaandeelhouder en [betrokkene 9] wordt overgelegd. De waardestaat bestaat uit een afzonderlijk overzicht van de effecten en een afzonderlijk overzicht van de optieposities. De effecten bedragen per ultimo 2000 € 652.800 positief, de optieposities negatief € 1.212.500 (bijlage D-360, pagina's 201668-201670).

- Uit de tapverslagen blijkt dat op 19 februari 2003 een telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen de grootaandeelhouder en verdachte (bijlage D-1, pagina 200010), inhoudende, voor zover hier van belang: "(...)

Verdachte: [betrokkene 3], hai. Een paar dingen, ik heb jou een fax gestuurd, ik heb contact gehad met Fortis, ik heb ze een fax gestuurd en een kopietje aan jou...

[Grootaandeelhouder]: ja Verdachte: Eind van de week wil die aandelen en die, eh, dat overzichtje wat jij liet zien nu, [Grootaandeelhouder]: Ja, dat zag ik, apart hebben...

Verdachte: Dat overzichtje dat jij liet zien op een aandelenfonds en die put- en call opties... Dat zijn, maar, inderdaad verplichtingen, dus ik wil twee A4-tjes maken, waar het ene zeg maar de aandelen als bezittingen op zitten, de ander is dan per saldo een negatieve put- en call verhaal, maar dat wil ik dan een beetje aan de zijkant houden en ik wil alleen het aandelenoverzicht laten zien want dan komt er nog een positief vermogen uit.

[Grootaandeelhouder]: ja, ja.

Verdachte: dus ehhh, ik heb [betrokkene 5] ook een fax gestuurd om het overzicht per 31-12-2001 te geven, dus ehh, dat zie ik wel tegemoet... (...)"

- Eveneens uit de tapverslagen (bijlage D-l, pagina's 200012-200014) volgt op 20 februari 2003 een telefoongesprek tussen verdachte en de grootaandeelhouder "(...)

Verdachte: Hé [betrokkene 3], ik ben op dit moment bezig om een faxje naar jou te sturen. Ehhm, het gaat om het volgende, ik zal het even erbij pakken, moment.. Ik heb spullen van Fortis gekregen. Even kijken...

[Grootaandeelhouder]: zo snel al?

Verdachte: Ja, ja, ja. Luister. Ik heb twee, ik heb één overzicht. In dat ene overzicht staat aan aandelen 652.000 euro positief, dat is hetzelfde overzicht wat jij hebt gehad van ehh, [betrokkene 9], ehhm, en daar staan al die put- en call opties, staan allemaal negatieve bedragen achter...

[Grootaandeelhouder]: ja

30

Verdachte: als je even gaat tellen, dan kom ik op 45 plus 31 plus 43 plus 48 plus 54 plus 2. 5 plus 70 plus 29 plus 552 plus 11. Kom ik op negatief aan put en call opties 1,2 miljoen euro.

[Grootaandeelhouder]: ja Verdachte: je staat aan aandelen positief 652, dus op dat moment staat per saldo de portefeuille ruim 600.000 euro in de min. Nou heb ik die jongen van ehh, van ehh Fortis gevraagd: maak er twee overzichten van ...

[Grootaandeelhouder]: ja Verdachte: dat heeft ie ook keurig gedaan. Dus ik heb nou twee overzichten. Het ene overzicht staat plus 652.000 euro aan aandelen...

[Grootaandeelhouder]: ja Verdachte: en dat andere overzicht staat min 1.2 miljoen euro aan put en call opties.

[Grootaandeelhouder]: ja Verdachte: jij kunt natuurlijk aan [F] alleen het overzicht geven waarin je de aandelen hebt en je houdt gewoon je mond over de put en call opties...

[Grootaandeelhouder]: ja Verdachte: en dan verwerken zij dat jij de helft van 652.000 euro aan aandelen hebt.

[Grootaandeelhouder]: ja Verdachte: dan heb je dus even, zeg maar 652 gulden voor het gemak. Je hebt geleend destijds voor 1.2 miljoen gulden volgens mij vanuit de BV, dus per saldo heb je dan een verlies op je dak van 600.000 gulden.

[Grootaandeelhouder]: ja Verdachte: wat je ook kan doen, kijk we zitten gewoon de zaak te flessen, hè, das duidelijk hè?

[Grootaandeelhouder]: ja Verdachte: als we dan toch aan het flessen zijn... kun je ook in je put en call overzicht, ehh, met Tippex een aantal minnen weer weg lakken en dat zijn dan zogenaamde plussen op dat moment, waardoor je per saldo om en nabij, op die 1.2 miljoen gulden uitkomt.

[Grootaandeelhouder]: ja, dat zou ik doen. (...)

Verdachte: dus je moet een aantal minnen, moet je wegstrepen, en een aantal ehh, waardoor je dus suggereert alsof het plussen zijn, ik vermoed namelijk dat [F] daar helemaal niet naar kijkt. Die krijgen gewoon een gekopieerd overzicht van jou en die zeggen, nou oké, we rammen gewoon die portefeuille erin. Kijk, je benadert natuurlijk niemand van de buitenwacht, want als je dit naar de buitenwacht zou doen, dat is natuurlijk levensgevaarlijk...

[Grootaandeelhouder]: nee, nee, nee, nee Verdachte: maar het is natuurlijk een intern feestje of dat verlies in de BV zit of dat het verlies in privé zit. (...)"

- Op 21 februari 2003 zendt [I] een fax aan verdachte waarin de waardestaat van de effectenportefeuille per 31 december 2001 is weergegeven. Het overzicht houdt het volgende in: Totaal liquiditeiten € 120.111,69 Totaal aandelen € 391.152,30 Totaal obligatiefondsen € 132.582,70 Totaal € 643.846,69 (bijlage D-362, pagina's 201676-201679).

- Op 26 februari 2003 volgt een telefoongesprek tussen verdachte en de grootaandeelhouder (bijlage D-l, pagina's 200129-200130) "(...)

Verdachte: had jij er nog aan gedacht om die ehh... fondsenstaten van ehh... Fortis nog door te sturen naar ehh... ehh [Grootaandeelhouder]: nee, want ik dacht dat ik moest wachten op [betrokkene 5]

31

Verdachte: nou ik heb [betrokkene 5] nog gesproken, die heb ik vandaag nog gehad... ik... vervolgen... We lossen het als volgt op... ik stuur [betrokkene 5] een verzoek om een overzicht van de aandelen... van de aandelenposities te geven...

[Grootaandeelhouder]: ja Verdachte: en de liquiditeit, dus maak ik geen melding van de opties...

[Grootaandeelhouder]: ja Verdachte: en dan krijg een... dan krijg ik dus eigenlijk een ehh...een ehh... niet volledig overzicht...

[Grootaandeelhouder]: ja Verdachte: en ehh. Dat stuur ik dan door naar [F] [Grootaandeelhouder]: Oké Verdachte: of ik laat het rechtstreeks sturen [Grootaandeelhouder]: ja Verdachte: ehh... als jij jouw aandelenoverzicht alvast naar ehh... naar ehh.. [betrokkene 6] ... of hoe heet hij ook alweer? [Betrokkene 6], [betrokkene 6] ehhh... stuurt [Grootaandeelhouder]: ja, ja, ja Verdachte: dan zegje, nou de, Luxemburgse stukken komt er ook ehh...morgen aan, dan kan hij vast de jaarrekening 2001 klaarmaken en dan kunnen we die na onze vakanties bespreken.

[Grootaandeelhouder]: goed zo Verdachte: dus, ehh,... als je die (...). Dus niet die optieposities meegeven hè? (lacht) [Grootaandeelhouder]: je hoeft tegen mij maar één ding te zeggen hoor. (...)"

- Op 27 februari 2003 zendt verdachte een faxbericht aan [I] ter attentie van [betrokkene 5] (bijlage D-363, pagina 201682), inhoudende zakelijk weergegeven, het verzoek om toezending van de fondsenstaten per 31 december 2001 aan [F] ter attentie van [betrokkene 6]. [F] zal het overzicht verwerken in de jaarrekening 2001 van de bv waarna de concept cijfers en aangiften 2001 medio maart zullen worden besproken.

- Uit de tapverslagen volgt op 27 februari 2003 een telefoongesprek tussen verdachte en de grootaandeelhouder (bijlage D-l, pagina's 200032-200033) "(...)

[Grootaandeelhouder]: ik ben op weg naar [F] om die brief weg te brengen Verdachte: ahhh, ik net... een fax. Ik heb het volgende met [betrokkene 5] afgesproken, ehh, dat ik ehh, ik heb een fax aan [betrokkene 5] geschreven waarbij ik hem verzoek om de vermogenspositie per 31 december over te geven [Grootaandeelhouder]: ja Verdachte: en ik zet in die brief ehh... het overzicht van de aandelen, de liquiditeiten en obligaties. Dat gaat...zo'n beetje een brief alsof ik [betrokkene 5] niet ken.

[Grootaandeelhouder]: ja Verdachte: en [betrokkene 5] begrijpt die fax van mij dan net verkeerd... dus die meldt alles, behalve de optieposities en die vraag ik om die rechtstreeks aan [betrokkene 6] door te geven. Dus die heeft die [betrokkene 6] als het goed is, vandaag nog, want volgens mij werkt [betrokkene 5] nog vandaag hè?

[Grootaandeelhouder]: ja, ja Verdachte: en dan kan ehh.. [betrokkene 6] in de carnavalsvakantie zeg maar de jaarrekening 2001 afwerken en dan kunnen we die na onze vakanties bespreken en ook de bijbehorende aangifte ook [Grootaandeelhouder]: Ennehh. Wat is het verschil dan, want ik bedoel ik zie hier nu staan 650.000 euro Verdachte: ja [Grootaandeelhouder]: is de waarde Verdachte: ja, de helft daarvan is voor jou dan hè?

[Grootaandeelhouder]: juist en wat is dan ehhh Verdachte: nou die optieposities als je die erin zou fietsen, dan is het per saldo negatief [Grootaandeelhouder]: oké

32

Verdachte: dus we doen nou net of jij die portefeuille hebt terugverkocht aan ehh.. aan [A] BV, ehh (kucht) Kijk, ehh dan komt er in de loop van 2002, komt dus die optieposities eigenlijk pas goed en wel ehh op tafel [Grootaandeelhouder]: ja Verdachte: maar het verlies wat jij nou creëert maakt je dan uiteindelijk aftrekbaar in de BV [Grootaandeelhouder]: Oké, maar dan maakt hij dus het hele dinge wel Verdachte: wat zegje?

[Grootaandeelhouder]: dan brengt hij dus wel de hele ... de hele portefeuille in beeld?

Verdachte: ja, en die komt dan in de loop van 2002, blijkt pas, als wij de boeken overnemen, dat eigenlijk het vermogen, welk voor wat betreft de aandelen goed verantwoord is, maar niet voor wat betreft de optieposities... Weet, weet, weet, [betrokkene 6] van jouw beleggingsverhaal af?

[Grootaandeelhouder]: nee Verdachte: dus als hij zegt van: "Ja, ik mis de opties", die kans is vrij klein [Grootaandeelhouder]: die is nul Verdachte: Ja, oké, da's belangrijk, want ehh, mijn vraag was effe of hij wel... Kijk als hij kennis heeft genomen van jouw gezeik rondom de beleggingen, maar daar weet hij niets van...

[Grootaandeelhouder]: Niks. Het enigste wat kan zijn is dat hij belt als hij denkt van ehh, het lijkt zo op elkaar, ik mis bij het ene een kolommetje..

Verdachte: Ja, oké, maar goed, daar gaan we maar even niet van uit... Ik heb zijn voicemail ingesproken, dus ehh, om even contact op te nemen en ik stuur ook een faxje naar [betrokkene 6] dat hij de cijfers opmaakt en er moet in die, die jaarrekening 2001 moet de pensioenvoorziening opgenomen worden en moet dan die aandelenposities voor wat betreft de helft, jouw aandeel moet op de BV komen.

[Grootaandeelhouder]: Ja. Verdachte: nou, dan gaan we... en in 2002, komt dan eigenlijk het grote vermogensverlies in één keer op de proppen en dan hebben we tevens de vrijval van de vervangingsreserve...

[Grootaandeelhouder]: dan moeten we even kijken hoe dat we [betrokkene 12] (fon) doorgaan hè?

Verdachte: ja, oké, dat sowieso, maar eerst even die jaarrekening ... want ik wil ook de jaarrekening 2002 vrij snel klaar maken nadat [F] klaar is.

[Grootaandeelhouder]: ja Verdachte: kijk en dan kunnen wij daarop inhaken en dan leven we iets meer in de actualiteit wan het niet nou nog zo, zo ver weg ... (onverstaanbaar) [Grootaandeelhouder]: oké (...)"

- Op 27 februari 2003 verzendt verdachte een faxbericht aan [F] (bijlage D-363, pagina 201680) waarin verdachte kort samengevat melding maakt van de hiervoor vermelde fax aan [I] van 27 februari 2003 en waarin het volgende staat vermeldt: "(...)

Volgens onze laatste bespreking zou [F] vervolgens de cijfers 2001 gereed maken (althans in concept). In de jaarrekening 2001 van [A] B.V. zouden twee zaken worden gewijzigd: l. (...)

2. overdracht van de beleggingsportefeuille door [betrokkene 3] in privé aan de B.V. naar de stand per 1-1-2001 De hiervoor benodigde overzichten (per 1-1 en 31-12-2001) worden aangereikt door Fortis respectievelijk [I].

Ik stel voor dat jullie vervolgens de cijfers (jaarrekening en aangiften VPB/IB) afwerken en dat we dan na de carnavalsvakantie een afspraak plannen om de nieuwe cijfers definitief af te werken. Vervolgens kunnen de aangiften en publicatiestukken worden ingediend en volgt overdracht van de dossiers naar ons. (...)"

- Op 28 februari 2003 volgt een telefoongesprek tussen verdachte en de grootaandeelhouder (bijlage D-1, pagina's 200036-200037)

33

"(...)

Verdachte: Hé, luister, ehhh, ik heb [F] nog gesproken, ehh, die zit alleen nog op het overzichtje van [betrokkene 5] te wachten [Grootaandeelhouder]: ja, dat weet ik, want ik heb het zelf daar naar toe gebracht, dus ik heb mijn verplichting gedaan.

Verdachte: Goed, weet ik, weet ik, maar ik ehh en [betrokkene 5] probeer ik al een paar keer te bereiken, maar zit die ook al bij jou?

[Grootaandeelhouder]: Nee, die zit in Portugal en die komt vanavond hiernaartoe. Die is naar een grote klant toe, maar op zijn kantoor zou ik, als ik jou was, vragen naar [...], en die kan er wel voor zorgen, dat is een hele goeie jongen.

Verdachte: ja dat weet ik, maar ik zit even te kijken want er moet namelijk een overzichtje van die opties moet er uit blijven...

[Grootaandeelhouder]: Maar volgens mij heeft hij daar wel opdracht voor gegeven aan [...]...

Verdachte: Ohh, dan zal ik [I] dadelijk even bellen...

[Grootaandeelhouder]: en anders moet die [...] gewoon even met [betrokkene 5] bellen om goed ehh bij te praten wat hij moet doen.

Verdachte: Jij ziet [betrokkene 5] straks...Ik heb met ehh [Grootaandeelhouder]: Ja vanavond pas, om twaalf uur, of elf uur komt hij Verdachte: ja, dat komt ook niet zo nauw. Als [betrokkene 5] dan maandag zorgt dat die fax naar [F] gaat, en ik heb dat nummer allemaal doorgegeven bij hem op kantoor...

[Grootaandeelhouder]: Oh goed zo...

Verdachte (lacht): en had [betrokkene 6] nog aan de lijn en die zei van Ja, maar Goed, ik dacht dat hij veel minder aan beleggingen had. Ik zeg nou, dat weet ik allemaal niet. Het valt toch nogal mee? Dus die vroeg...die stelde een aantal vragen, maar hij vroeg niet door.

[Grootaandeelhouder]: Oké Verdachte: dus dat gaat wel lukken [Grootaandeelhouder] (lacht) ja Verdachte: dus dat gaat wel lukken...Dus die...Ja, maar die [betrokkene 5] is toch een goeie vriend van hem? Ik zeg Ja dat weet ik allemaal niet hoor...Dus...Ik zeg maar nou ik zal wel vragen of die meneer [...] zijn ehh, dat jaaroverzicht snel faxt, want dan maken ze cijfers 2001 tijdens onze vakanties en dan kunnen we daarna aan de slag. (...)"

- Op 5 maart 2003 faxt [I] aan [F] een overzicht van de effectenportefeuille per 31 december 2001 waarin de grootaandeelhouder voor 50 percent deelneemt. De fax vermeldt voor zover hier van belang (bijlage D-366, pagina 201694) "(...)

Liquiditeiten: € 120.111,69 Aandelen: € 391.152,30 Beleggingsfondsen: € 132.582,70 (...)"

- Met de pen is op deze fax bijgeschreven: "Eigendom [betrokkene 3] 50% € 321.923,35" - Op 9 maart 2003 volgt een telefoongesprek tussen verdachte en de grootaandeelhouder dat, voor zover hier van belang het volgende inhoud (bijlage D-1, pagina 200130) "(...)

Verdachte: ehh... heeft [betrokkene 5] nog die spullen naar ehh... [F] kunnen doen?

[Grootaandeelhouder]: ja (...)"

- Op of omstreeks 3 april 2003 wordt de aangifte vennootschapsbelasting 2001 ten name van de bv blijkens het stempel van binnenkomst op of omstreeks 9 april 2003 ingediend bij de Belastingdienst/Oost-Brabant/kantoor Eindhoven. De aangifte vennootschapsbelasting 2001 is onder vermelding van het beconnummer van [F] (beconnummer [...]) ingediend (bijlage D-4, pagina's 200156-200175).

34

- Het bij de aangifte vennootschapsbelasting 2001 gevoegde jaarrapport 2001 van de bv is opgemaakt door [F] (bijlage D-4, pagina's 200176-200199).

- De aangifte vennootschapsbelasting 2001 is ondertekend door de grootaandeelhouder (bijlage D-4, pagina 200156 en de verklaring van de grootaandeelhouder d.d. 13 februari 2006, bijlage V4-S-02, pagina 000218 e.v.).

- In de aangifte vennootschapsbelasting 2001 is onder vraag 1f, als vermogensverschil negatief € 40.191 opgegeven (bijlage D-4, pagina 200158).

- Voorts is in de aangifte vennootschapsbelasting 2001 onder vraag 1g, als niet aftrekbare bedragen algemeen nihil opgegeven (bijlage D-4, pagina 200158).

- Tevens is in de aangifte vennootschapsbelasting 2001 onder vraag 1h, als saldo fiscale winst een belastbare winst van negatief € 40.191 aangegeven (bijlage D-4, pagina 200158).

- In de aangifte vennootschapsbelasting 2001 is als belastbare winst, vraag 11a, negatief € 36.642 aangegeven (bijlage D-4, pagina 200160).

- In de aangifte vennootschapsbelasting 2001 is opgenomen dat bij de aangifte gevoegde opgaafformulier de volgende vragen als volgt zijn ingevuld: o Vraag 5f 'Overige financiële vaste activa' boekwaarde per 31 december 2001 €753.189 (bijlage D-4, pagina 200163); o Vraag 15o 'waarderingsvermeerderingen van effecten' per 31 december 2001 negatief € 4.477 (bijlage D-4, pagina 200166).

- In de bij de aangifte vennootschapsbelasting 2001 gevoegde jaarrekening is opgenomen, dat de bv voor een bedrag van € 321.923 aan effecten bezit op 31 december 2001, welke effecten zijn gewaardeerd tegen de verkrijgingsprijs of de lagere marktwaarde (bijlage D-4, pagina's 200182 en 200187) In het bijzonder betreffende 2002 - Op 10 april 2003 vindt er een telefoongesprek plaats tussen verdachte en de grootaandeelhouder (bijlage D-1, pagina 200131, gespreknummer 02556) "(...)

[Grootaandeelhouder] (inzake zijn aangifte inkomstenbelasting): zeg eh... we moeten wel even nog een goed kijken... ik heb eens een keer een rekening geopend (kucht)... in Luxemburg.

Verdachte: ja...

[Grootaandeelhouder]: gewoon, keurig netjes...

Verdachte: ja [Grootaandeelhouder]: enehh die die, daar reageerde ze de vorige keer op dat ze dat niet wist...

Verdachte: ja, dat klopt ja [Grootaandeelhouder]: en ik weet zeker, dat ik gewoon van mijn lopende rekening ik een bedrag over heb geboekt, ik meen dat dat toen iets van tweehonderd of tweehonderdvijftigduizend gulden was Verdachte: ja [Grootaandeelhouder]: heb ik gewoon aan een rekening geboekt in Luxemburg Verdachte: ja, goed, maar goed... we moet... we moeten toch een paar dingen ehh.. .ook rechttrekken want die aandelenportefeuille die zit er ook niet goed in, dus die gaat er in onze cijfers gaat die wel goed in ... maar goed dat hebben we bewust gedaan... ehh... en ja, al die dingen moeten we dus meenemen. Dus ik wil eigenlijk gewoon vrij snel... een totaal beeld neerleggen op basis van 2002 dan leven we iets meer in de actualiteit dan dat we nu nog over 2001 moeten praten. (...)"

- Tussen 23 april 2003 en 28 april 2003 vindt een telefoongesprek plaats tussen verdachte en de grootaandeelhouder "(...)

[Grootaandeelhouder] vraagt of de loonbelasting van [betrokkene 9] nog door [F] gebeurt of door een medewerker van verdachte. Verdachte zegt dat de [grootaandeelhouder] de spullen voor 2002 moet verzamelen voor de inkomstenbelasting en de jaarrekening.

35

(...)"

- Tussen 23 april 2003 en 28 april 2003 vindt er een telefoongesprek plaats tussen verdachte en de grootaandeelhouder "(...)

[De grootaandeelhouder] zegt op weg te zijn naar [F] en of verdachte nog contact heeft gehad met hen. Verdachte heeft geen contact meer gehad. Maar [betrokkene 14] heeft nog contact gehad met [betrokkene 15]. Verdachte heeft morgen om 14.00 uur een afspraak met de fiscus. [De grootaandeelhouder] zit om die tijd bij [betrokkene 1]. [De grootaandeelhouder] zegt dat hij bij [F], LB en OB wil aangeven. Verdachte zegt, dat hij samen met [betrokkene 14], de gegevens van 2002 zal doorspreken, ook de salarisadministratie die nog bij [F] loopt om die naar [verdachte] over te zetten en dat zij dan 2002 in elkaar breien. Verdachte denkt dat [F] het laatste kwartaal van 2002 nog doet. (...)"

- Op 13 juni 2003 heeft verdachte een bespreking met de echtgenote van de grootaandeelhouder samen met [betrokkene 14], werknemer in dienstbetrekking werkzaam bij [J]. Hiertoe heeft verdachte 2,50 uur geboekt als aan het dossier bestede uren.

- [Betrokkene 14] heeft de hiervoor genoemde bespreking van 13 juni 2003 met de echtgenote van de grootaandeelhouder en verdachte als volgt in zijn urenstaat omschreven: "Bespreking met [betrokkene 16] inzake jaarwerk 2002 en SB" RW heeft hiertoe 3 uren geboekt als bestede uren aan het dossier.

- Bij brief van 7 juli 2003 afkomstig van [betrokkene 14], nodigt [betrokkene 14] de grootaandeelhouder en diens echtgenote uit voor een bespreking waarbij onder meer de concept jaarcijfers 2002 en de concept aangiften 2002 worden besproken. Voor het maken van een afspraak wordt in de brief als contactpersoon [betrokkene 14] en verdachte genoemd.

- Op 28 januari 2004 zendt [betrokkene 14] een e-mail aan verdachte met de mededeling dat er een afspraak zal worden gepland betreffende het jaarwerk 2002.

Uit de door verdachte handgeschreven reactie op die e-mail volgt: "(...)

Ik heb met [betrokkene 3] afgesproken dat hij met jou een afspraak plant. Hij wil nog info omtrent oude verwerking door [F] van vervangingsreserve (inventaris + pand). Ik kom er in het tweede gedeelte van de bespreking bij. (...)"

- Bij brief van 23 juni 2004 wordt de aangifte vennootschapsbelasting 2002 ten name van de bv aangeboden door [betrokkene 17], vennoot van [J], aan de directie van de bv met het verzoek tot ondertekening en doorzending aan de Belastingdienst.

- Op of omstreeks 23 juni 2004 wordt de aangifte vennootschapsbelasting 2002 ten name van de bv blijkens het stempel van binnenkomst op of omstreeks 1 juli 2004 ingediend bij de Belastingdienst/Oost-Brabant/kantoor Eindhoven. De aangifte vennootschapsbelasting 2002 is onder vermelding van het beconnummer van [J] ingediend (bijlage D-5, pagina's 200201-200214) - Het bij de aangifte vennootschapsbelasting 2002 gevoegde jaarrapport 2002 van de bv is opgemaakt door [J] (bijlage D-5, pagina's 200215-200251).

- De aangifte vennootschapsbelasting 2002 is ondertekend door de grootaandeelhouder (bijlage D-5, pagina 200201 en de verklaring van de grootaandeelhouder, V5-H-03, pagina 000218 e.v.).

- In de aangifte vennootschapsbelasting 2002 is onder vraag 1f, als vermogensverschil negatief â‚Ź 429.885 aangegeven (bijlage D-5, pagina 200202).

- Voorts is in de aangifte vennootschapsbelasting 2002 onder vraag 1g, als niet aftrekbare bedragen algemeen nihil opgegeven (bijlage D-5, pagina 200202).

- Tevens is in de aangifte vennootschapsbelasting 2002 onder vraag 1h, als saldo fiscale winst negatief â‚Ź 429.885 opgegeven (bijlage D-5, pagina 200202).

- In de aangifte vennootschapsbelasting 2002 is onder vraag 12a, als belastbare winst negatief â‚Ź 48.993 aangegeven (bijlage D-5, pagina 200204).

36

- In de aangifte vennootschapsbelasting 2002 is opgenomen dat de bij de aangifte gevoegde opgaafformulier de volgende vragen als volgt zijn ingevuld: o Vraag 8 "effecten" tegen een boekwaarde begin 2002 van € 321.923 en een boekwaarde eind 2002 van € 287.841 (bijlage D-5, pagina 200207); o Vraag 19k 'waarderingsvermindering van effecten' per 31 december 2002 € 103.569 (bijlage D-5, pagina 200210).

- In de bij de aangifte vennootschapsbelasting 2002 gevoegde jaarrekening is opgenomen dat de waardemutatie van de effecten [I] negatief € 103.569 bedraagt (bijlage D-5, pagina 200234).

- In deze jaarrekening is opgenomen dat in 2002 voor alle vorderingen van de bv op de grootaandeelhouder een voorziening wegens een gebrek aan zekerheden is gevormd van 50%.

Verklaringen verdachte De verdachte heeft op 28 oktober 2005 ten overstaan de van de opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] de navolgende verklaring afgelegd (bijlage V2-S-02, pagina's 000205-000208) voor zover hier van belang: "(...)

Ik weet niet meer precies wanneer het is geweest maar op een gegeven moment komt [betrokkene 3] naar mij toe met de vraag wil je eens naar mijn fiscale positie kijken. (...)

Het advies bestond uit het aangeven van manieren om zijn slechte financiële positie te verbeteren, uit gedachte spinsels van mij die hij over nam en ook nog uit ondersteunende acties. (...) Ik heb in verschillende gesprekken met [betrokkene 3] hem een aantal ideetjes aan de hand gedaan waarvan [betrokkene 3] er een paar heeft overgenomen .(...) [Betrokkene 3] zat in de financiële problemen zoals ik al verklaard heb. Hij had in 2001 en 2002 een verlies geleden op zijn effectenportefeuille. Met dat verlies kun je in de inkomstenbelasting niets doen. Verder had hij een zeer hoge rekening-courantschuld aan [A] B.V. Met die hoge schuld liep je het risico dat de fiscus een dividenduitkering zou stellen ter hoogte van de rekening-courantstand. Verder zat in de B.V. een vervangingsreserve in verband met onroerend goed dat verkocht was. Die viel in principe in 2004 vrij en er zaten geen financiële middelen in de B.V. om nieuw onroerende goed aan te kopen. Dat zou betekenen dat de latente fiscale vennootschapsbelastingclaim uiterlijk in 2004 afgerekend zou moeten worden. Ook daarvoor zaten geen financiële middelen in [A] B.V. Samen met [betrokkene 3] heb ik in de periode dat de taps gelopen hebben in 2003, gezocht naar mogelijkheden om [betrokkene 3] en zijn vrouw uit de financiële malaise te halen. We hebben daar herhaaldelijk telefonisch contact over gehad zoals u vermoedelijk uit de opgenomen telefoongesprekken kunt horen en hebben ergens begin 2003, toen de verliezen op de effectenportefeuille bekend waren, er voor gekozen om de privébeleggingsverliezen over 2001 en 2002 af te wentelen op [A] B.V. Wij hadden het volgende besproken. In 2003 zouden we met terugwerkende kracht naar 2001 de aandelen, van de portefeuille, een positief vermogensbestanddeel, verkopen aan de B.V. Hierdoor zou de rekeningcourantschuld behoorlijk worden teruggebracht. In 2003 zouden we met terugwerkende kracht naar 2002 de negatieve optieverplichtingen inbrengen waardoor de vervangingsreserve kon vrijvallen zonder af te rekenen met de fiscus. De jaarrekening en aangifte vennootschapsbelasting 2001 zouden gedaan worden door de toenmalige adviseur van [A] B.V., te weten [F]. Wij hebben toen afgesproken met de vermogensbeheerder van [betrokkene 3], [I] van [betrokkene 5] te Luxemburg, dat van de totale portefeuille alléén de aandelen werden verstrekt aan [F] en niet de optieverplichtingen. [F] heeft vervolgens de aandelen ingebracht in [A] B.V. en verlies op die aandelen over 2001 in de jaarrekening en de aangifte vennootschapsbelasting 2001 verwerkt. Zoals wij bedoeld hadden. Ik merk op dat wij geprobeerd hebben om [F] ontwetend te houden over ons plan en [F] heeft ook zo gehandeld (...) Hoe dan ook, het privé-beleggingsverlies werd op deze wijze afgewenteld op [A] B.V. (...) Het afwentelen van verliezen, op deze wijze zoals door mij omgeschreven, moet fiscaal als een nietaftrekbaar verlies, worden beschouwd. Dat is niet gebeurd in de aangiften vennootschapsbelasting 2001 en 2002. Die aangiften zijn derhalve onjuist ingediend. (...)

37

(Verbalisanten: in de aangifte vennootschapsbelasting 2001 ten name van [A] B.V. (bijlager D-04) is in de rubriek Waarderingsverminderingen van effecten een verlies opgenomen ten bedrage van € 4.477,-. Heeft dit verlies betrekking op de privéeffectenportefeuille van [betrokkene 3]?) Ik neem aan van wel (...)"

Verklaringen grootaandeelhouder De grootaandeelhouder heeft op 13 februari 2006 de volgende verklaring afgelegd (bijlage V4-S-02, pagina's 000218-000224), voor zover hier van belang: "(...)

(Verbalisanten: Op welk moment is besloten deze portefeuille in de BV in te brengen?)

Dat is besloten in 2003, vlak voor het opmaken van de jaarstukken van [A] BV over 2001. (Verbalisanten: In welk boekjaar is deze portefeuille ingebracht?) Dat is in 2001 (...). (Verbalisanten: Wat is de reden geweest om deze portefeuille in de BV in te brengen?) (...) De reden dat de portefeuille is ingebracht is dat er nog een positieve waarde in de portefeuille zat. Ik had geld geleend van de BV om die portefeuille aan te schaffen. Ik heb in het eerste jaar ook netjes afgelost op deze schuld aan de BV (...).

(Verbalisanten: Wat is de reden om deze portefeuille per boekjaar 2001 in de BV in te brengen?) [J] heeft mij gezegd dat het beter was om de aandelen in de BV in te brengen.

Ik had altijd contact met [verdachte], maar [betrokkene 18] en [betrokkene 19] en [betrokkene 14] zijn er ook bij betrokken geweest. Dat was om een belastingvoordeel te creëren. Er was namelijk een verlies op de aandelen en obligaties geleden. Ik wist dat er een verlies was geleden op mijn aandelenpakket in 2001 en 2002. (Verbalisanten: Heeft u in privé financiële voordelen gehad bij het inbrengen van dit pakket in de BV?) Ja, dat voordeel was gelegen in het minder betalen van belasting doordat de belastbare winst van de BV is verlaagd. (Verbalisanten: zijn in privé geleden vermogensverliezen aftrekbaar voor de inkomstenbelasting?) Nee, dat is niet aftrekbaar. (Verbalisanten: Zijn zakelijk, althans door de BV, geleden vermogensverliezen aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting?) Ja, die zijn aftrekbaar. Ik had die wetenschap ook in 2003, op het moment van inbreng van de effectenportefeuille ook. (...)"

Verbalisanten houden de grootaandeelhouder de verklaring van verdachte van 28 oktober 2005 voor, zoals hiervoor door het Hof onder "verklaring van verdachte" is weergeven. "(Verbalisanten: Wat is hierop uw reactie?) Dit heeft allemaal plaatsgevonden. U moet weten dat ik bewust de privé-verliezen op de effectenportefeuille in 2001 en 2002 op de BV heb afgewenteld. (...) Ik wist wel dat ik een groot risico liep met het zakelijk verwerken van deze verliezen. Dus dat de inspecteur het er niet mee eens zou zijn, want de verliezen zijn ten slotte in privé geleden en kunnen niet zomaar zakelijk worden verwerkt. [Verdachte] heeft mij gezegd dat het zakelijk nemen van het verlies fiscaal niet kon, maar dat we er mee weg zouden kunnen komen als we het op een bepaalde manier zouden doen. Dat was een stapsgewijze inbreng waarbij eerst de aandelen, obligaties en liquiditeiten zouden worden ingebracht en een jaar daarna of nog later, de negatieve optieposities. (...) De eerste stap, het inbrengen van die aandelen, is in 2003 gebeurd over het boekjaar 2001. (...) Ik wil overigens niet dat [verdachte] er alleen voor moet opdraaien. Hij heeft wel de constructie bedacht, maar ik heb er voor getekend. (...)

(Verbalisanten: Zijn de aangiften vennootschapsbelasting gebruikt om de financiële schade wegens uw in privé geleden vermogensverliezen te beperken?) Ja (...)."

4.2.2. Als specifiek op het medeplegen betrekking hebbende overwegingen houdt de bestreden uitspraak het volgende in: "Medeplegen Het door verdachte voorgestane plan is met de grootaandeelhouder en diens toenmalige adviseur, [F], besproken. Het hof stelt vast dat verdachtes betrokkenheid bij de indiening van de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 ten name van de bv niet is gebleven tot het enkel aandragen van suggesties. Uit de voornoemde "feiten en omstandigheden in het bijzonder betreffende 2001" volgt dat verdachte actief uitwerking heeft gegeven aan het door hem bedachte plan door de benodigde gegevens aan [F] te verschaffen dan wel te doen verschaffen en dat als gevolg van die actieve bijdrage de

38

aangifte vennootschapsbelasting 2001 ten name van de bv door [F] overeenkomstig het door verdachte opgezette plan is opgemaakt, door de grootaandeelhouder namens de bv is ondertekend en als zodanig is ingediend bij de Belastingdienst.

Uit de hiervoor genoemde "feiten en omstandigheden in het bijzonder betreffende het jaar 2002" stelt het hof vast dat verdachte ook betrokken is geweest bij de aangifte vennootschapsbelasting 2002 ten name van de bv, alleen dan meer op afstand. Het hof stelt vast dat verdachte meerdere malen, al dan niet met een medewerker in dienstbetrekking werkzaam bij de accountancytak van het kantoor, zij het telefonisch zij het ten kantore van verdachte overleg heeft gevoerd met de grootaandeelhouder dan wel diens echtgenote over het jaarwerk 2002 en de daaruit voortvloeiende aangifte. De aangifte voor het jaar 2002 is overeenkomstig het plan van verdachte opgemaakt onder vermelding van het beconnummer van diens kantoor. Met dien verstande dat aan het oorspronkelijke voorstel om tevens de zwaar negatieve optieposities in het jaar 2002 in de bv in te brengen geen uitvoering is gegeven. De aangifte is vervolgens door de belastingadviestak van het kantoor aan de grootaandeelhouder ter ondertekening aangeboden, door de grootaandeelhouder ondertekend en als zodanig ingediend bij de Belastingdienst.

Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden kan niet anders geconcludeerd worden dan dat verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met de grootaandeelhouder onjuiste aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2001 en 2002 ten name van de bv heeft gedaan, terwijl dit feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven."

4.3. Uit hetgeen hiervoor is weergegeven kan worden afgeleid dat de verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met anderen de in de bewezenverklaring vermelde aangiften voor de vennootschapsbelasting opzettelijk onjuist en/of onvolledig heeft gedaan.

Daaraan doet - anders dan in het middel is betoogd - niet af dat de verdachte niet zelf de desbetreffende aangiften heeft ingevuld, ondertekend en ingezonden. Ook staat het tijdsverloop tussen de uit de bewijsvoering blijkende handelingen van de verdachte en het moment van indienen van de onjuiste aangiften aan dat oordeel niet in de weg.

4.4. Het middel faalt.

5. Beoordeling van het zesde en het achtste middel 5.1. De middelen klagen over de bewijsmotivering van het onder 1 en 3 bewezenverklaarde.

5.2.1. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in: - met betrekking tot het onder 1 bewezenverklaarde: "Opzet belastingplichtige Namens de verdachte is aangevoerd dat [A] B.V. geen opzet had op het doen van valse aangiften en dat als gevolg daarvan niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen.

Nog afgezien van het feit dat [betrokkene 3] (directeur-grootaandeelhouder van de B.V) heeft verklaard dat hij bewust privĂŠ-verliezen op zijn effectenportefeuille in 2001 en 2002 op de B.V. heeft afgewenteld (bijlage V4-S-02, pagina 000218 e.v.), geldt dat voor een bewezenverklaring van het onder 1 primair tenlastegelegde vastgesteld moet worden dat de verdachte opzet had op het gronddelict en op het medeplegen. Niet hoeft vastgesteld te worden dat de (rechts)personen die met de verdachte hebben deelgenomen eveneens dat opzet hadden."

- met betrekking tot het onder 3 bewezenverklaarde: "Medeplegen en opzet belastingplichtige De bemoeienis van de verdachte met het doen van de aangiften IB 2002 en 2003, zoals met name beschreven onder het kopje "Opzettelijk" leidt tot de conclusie dat de

39

verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen onjuiste aangiften heeft gedaan. Van ĂŠĂŠn deelnemer ([betrokkene 1]) staat vast dat hij belastingplichtige was, dat hij de aangiften heeft ondertekend en dat hij (het kantoor van) verdachte opdracht heeft gegeven zijn fiscale zaken te behandelen.

De vraag of [betrokkene 1] opzet had op de onjuistheid van de aangiften, is een vraag die beantwoord moet worden (en inmiddels bevestigend beantwoord is door de rechtbank te 's-Hertogenbosch) in een strafvervolging tegen [betrokkene 1], maar niet in de strafvervolging tegen verdachte. Een bewezenverklaring van het medeplegen door verdachte (in de strafvervolging tegen verdachte), vereist niet het bewijs dat de personen met wie de verdachte heeft medegepleegd eveneens opzet op de onjuistheid van de aangifte hadden."

5.2.2. Voorts houdt de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in: "Namens de verdachte is in dit verband aangevoerd dat verdachte voor de feiten 1 en 3 niet veroordeeld kan worden voor medeplegen, omdat de belastingplichtige geen opzet had.

Mede in verband met deze kwestie zijn door de verdediging tijdens de procedure in hoger beroep vragen gesteld aan een opgeroepen getuige.

Waarschijnlijk anticiperend op het verweer, heeft de advocaat-generaal een wijziging van de tenlastelegging gevorderd met als doel dat de deelnemingsvorm doen plegen zou worden toegevoegd aan het derde feit.

Tegen de vordering is door verdediging bezwaar gemaakt. Het hof heeft evenwel de vordering van de advocaat-generaal toegewezen.

Zowel het verweer als de vordering wijziging tenlastelegging zijn gebaseerd op de veronderstelling (of de mogelijkheid dat die veronderstelling bij het hof bestaat) dat bij een veroordeling van medeplegen uit de bewijsmiddelen niet alleen moet volgen dat de verdachte opzet had op het gronddelict en de samenwerking, maar dat ook degene(n) met wie hij samenwerkte opzet had(den) op de bestanddelen van het delict en de samenwerking.

In het verkorte arrest heeft het hof reeds aangegeven dat het van oordeel is dat voor een bewezenverklaring van medeplegen uit de bewijsmiddelen moet voortvloeien dat de verdachte opzet had op zowel het gronddelict als op de samenwerking, maar dat uit de bewijsmiddelen niet hoeft te blijken dat ook degene(n) met wie hij samenwerkte eveneens dat opzet had(den). Het hof werkt dit standpunt hieronder nader uit.

1) Het wetboek van strafrecht kent verschillende deelnemingsvormen die (als het gaat om de op te leggen straffen) gelijk worden gesteld met het plegen. Die deelnemingsvormen betreffen: medeplegen, doen plegen en uitlokking (artikel 47 Sr).

Gemeenschappelijk kenmerk en reden van invoering van die deelnemingsvormen betreft de gedachte dat ook iemand die niet eigenhandig alle delictsbestanddelen vervult, een zo grote rol bij de totstandkoming van het delict speelt, dat het gerechtvaardigd is hem dezelfde strafrechtelijke bejegening te doen toekomen als de pleger. Ten aanzien van de medepleger geldt dat strafrechtelijke aansprakelijkheid gerechtvaardigd is als hij een wezenlijke rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van het delict, waarbij vereist is dat hij opzet heeft gehad op het delict en bewust heeft samengewerkt met degene die ook de overige bestanddelen van het delict heeft vervuld. Bij de vraag of een veroordeling voor medeplegen kan volgen, moet gekeken worden naar het gedrag en het opzet van degene die zich in de procedure moet verantwoorden (de verdachte dus). Het antwoord op de vraag of degene met wie de verdachte samenwerkte opzet had op de delictsomschrijving, maakt de strafwaardigheid van het gedrag van de verdachte niet kleiner of groter. Het hof is in het bijzonder daarom van oordeel dat niet bij de bewijsvraag in de zaak tegen de verdachte, nadat is gebleken dat hij bewust met anderen of een ander heeft samengewerkt, aan de orde hoeft te komen in hoeverre degene(n) met wie de verdachte samen hebben gewerkt opzet op het delict hadden.

2) Weliswaar is 'de doen pleger' ooit door de wetgever omschreven als 'hij die het feit pleegt, niet persoonlijk maar door tussenkomst van een ander, als werktuig in zijn hand, wanneer die ander wegens de onwetendheid waarin hij verkeert, de dwaling waarin hij is

40

gebracht of het geweld waarvoor hij zwicht, handelt zonder opzet, schuld of toerekenbaarheid', maar daaruit volgt nog niet dat een verdachte pas voor medeplegen kan worden gestraft als blijkt dat degene met wie hij heeft samengewerkt (anders dan bij doen plegen) wel opzet op het delict had. Anders gezegd: voor een bewezenverklaring van medeplegen is niet vereist dat uit de bewijsmiddelen volgt dat van 'doen plegen' geen sprake is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever de deelnemingsvormen medeplegen en doen plegen beschouwde als elkaar uitsluitende alternatieven. Het doen plegen is ingevoerd om de strafrechtelijke aansprakelijkheid uit te breiden; niet om de reikwijdte van het medeplegen in te perken. Bovendien geldt dat in de loop der jaren zodanige ontwikkelingen hebben plaatsgevonden dat er steeds meer overlap is ontstaan tussen de verschillende deelnemingsvormen. Het blijkt lastig te zijn om eenduidige grenzen tussen de verschillende deelnemingsvormen worden getrokken, terwijl daar ook geen noodzaak voor bestaat.

3) In de rechtspraktijk worden reeds lange tijd veroordelingen uitgesproken ter zake van medeplegen zonder dat uit de bewijsmiddelen blijkt wie de personen zijn met wie de verdachte heeft medegepleegd en zonder dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat die personen opzet hebben gehad op het delict. In geval als eis wordt gesteld dat pas tot een veroordeling van medeplegen kan worden gekomen als uit de bewijsmiddelen blijkt dat degenen met wie de verdachte heeft samengewerkt eveneens opzet hebben gehad op het grondfeit, kan dit leiden tot een verzwaring van de opsporingstaak en meer gecompliceerde procedures (met bijvoorbeeld extra getuigenverhoren en wijzigingen tenlasteleggingen) terwijl die eis niet uit enig rechtsbelang voortvloeit (zie de argumentatie onder 1 en 2)."

5.3. De middelen stellen de vragen aan de orde of bij veroordeling van de verdachte ter zake van het medeplegen van het opzettelijk doen van een onjuiste en/of onvolledige belastingaangifte, uit de bewijsvoering niet alleen het opzet van de verdachte moet kunnen volgen, maar tevens dat van zijn mededaders, almede of daarvoor van belang is dat niet op de verdachte, maar op een van zijn mededaders de wettelijke plicht rust tot het doen van de desbetreffende belastingaangifte.

5.4. Beide vragen moeten ontkennend worden beantwoord omdat zij miskennen dat het gaat om het vaststellen van het opzet van de verdachte in zijn strafzaak en niet om dat van zijn mededaders. In een geval als het onderhavige geldt derhalve dat uit de bewijsvoering moet kunnen worden afgeleid dat het opzet van de verdachte, al dan niet in voorwaardelijke vorm, gericht is geweest op het doen van de onjuiste en/of onvolledige belastingaangiften. Uit de bewijsvoering behoeft niet te kunnen worden afgeleid dat zijn mededaders - ook indien ĂŠĂŠn van hen de aangifteplichtige was - dit opzet eveneens hadden. Het oordeel van het Hof geeft mitsdien geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

5.5. De middelen, die van een andere en dus onjuiste opvatting uitgaan, falen.

5.6. Opmerking verdient nog het volgende. In de toelichting op het middel wordt onder meer een beroep gedaan op HR 6 december 2005, LJN AU2246, NJ 2007/455. In dat arrest heeft de Hoge Raad, voor zover te dezen van belang, slechts geoordeeld over het specifieke geval dat zo de rechter in de zaak tegen de verdachte daadwerkelijk vaststelt dat bij zijn mededader het vereiste opzet ontbrak, dit vanwege het kennelijk ontbreken van bewuste samenwerking in de weg staat aan het oordeel van diezelfde rechter in diezelfde zaak dat de verdachte het feit met de desbetreffende mededader heeft medegepleegd. Hieruit kan echter niet volgen dat bij een veroordeling ter zake van het medeplegen van een opzetdelict steeds uit de bewijsvoering - naast het opzet van de verdachte - het opzet van zijn mededaders moet kunnen volgen.

6. Beoordeling van het zevende middel

41

6.1. Het middel klaagt over de bewezenverklaring onder 1 onder meer voor zover is bewezenverklaard dat op de ingediende aangiftebiljetten vennootschapsbelasting over de jaren 2001 en 2002 telkens een te laag belastbaar bedrag is opgegeven.

6.2. De bestreden uitspraak houdt, als samenvatting en bespreking van een bewijsverweer, het volgende in: "Verweren van verdachte Verdachte heeft in hoger beroep, zakelijk weergegeven, de volgende tot vrijspraak strekkende bewijsverweren aangevoerd, inhoudende dat: - de aangiften vennootschapsbelasting 2001 en 2002 (hebben) niet (...) geleid tot een onjuiste aangifte die er toe zou hebben gestrekt dat een te lage belastbare winst is aangegeven. In de fiscale winstberekening is terecht rekening gehouden met de waardemutaties van de aandelen, nu deze als onderpand fungeerden voor de vordering van de bv en de door verdachte voorgestane handelwijze niet in strijd met het goedkoopmansgebruik. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst verdachte naar de door hem overgelegde rapporten van [betrokkene 20] (het door de verdediging onder productie C.10 overgelegde stuk), [betrokkene 21] (het door de verdediging onder productie I overgelegde stuk), [betrokkene 18] (het door de verdediging onder productie H overgelegde stuk) en een brief van [betrokkene 22] (het door de verdediging onder productie F overgelegde stuk). Uit de door verdachte overgelegde rapporten volgt, aldus de verdachte, dat te dezen in elk geval sprake is van een pleitbaar standpunt; (...)

Het hof stelt vast dat noch uit het dossier noch uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de in de aangifte vennootschapsbelasting 2001 gepresenteerde aandelentransactie in werkelijkheid heeft plaatsgevonden. De boeking van de aandelen als activum door de bv in het jaar 2001 is derhalve ten onrechte geschiedt. Ook de boeking van de aflossing op de rekening-courantschuld van de grootaandeelhouder aan zijn bv ter grootte van de waarde van de aandelen was niet mogelijk, omdat er op 1 januari 2001 geen aflossing heeft plaatsgevonden. De bv presenteert door deze twee niet op feiten gestoelde boekingen, een verlies op niet tot haar vermogen behorende aandelen. Daarnaast wordt een lagere rente bij de rekening-courantschuld van de grootaandeelhouder opgeboekt. Het hof concludeert dat uit het door verdachte voorgestane plan voortvloeit dat onjuiste aangiften vennootschapsbelasting 2001 en 2002 zouden worden gedaan en ook feitelijk zijn gedaan, in die zin dat ter zake van de aangifte vennootschapsbelasting 2001 op pagina 2 onder 1h als saldo fiscale winst negatief € 40.191 en op pagina 4 onder 1a, aan belastbare winst negatief € 36.642 is opgegeven, terwijl die bedragen onjuist waren en dat voorts op het tot dit aangiftebiljet behorende opgaafformulier op pagina 2 onder 5f, als overige financiële vaste activa, een bedrag groot € 753.189 en op pagina 5 onder 15o, als waarderingsvermeerderingen van effecten, een bedrag groot negatief € 4.477 is opgegeven, terwijl die bedragen eveneens onjuist waren. Ter zake van de aangifte vennootschapsbelasting 2002 op pagina 2 onder 1h, als saldo fiscale winst, negatief € 429.885 en pagina 4 onder 12a aan belastbare winst negatief € 48.993 is opgegeven, terwijl die bedragen onjuist waren en dat voorts op het tot dit aangiftebiljet behorende opgaafformulier op pagina 6 onder 19k, als waarderingsverminderingen van effecten, een bedrag groot € 103.569 is opgegeven, terwijl dit bedrag eveneens onjuist was.

Pleitbaar standpunt Verdachte heeft als verweer aangevoerd dat er sprake zou zijn van een pleitbaar standpunt nu de bv overeenkomstig het goedkoopmansgebruik met de in de aangiften vennootschapsbelasting 2001 en 2002 gevolgde handelwijze in feite een afwaardering van de rekening-courantvordering op haar grootaandeelhouder heeft laten plaatsvinden en dat hiermee slechts de slechte vermogenspositie van de grootaandeelhouder tot uitdrukking werd gebracht en dat die handelwijze op zakelijke overwegingen is gestoeld.

Ter onderbouwing van zijn verweer verwijst verdachte op de door hem ingebrachte deskundigenrapporten van [betrokkene 20 en 21].

42

Dat de bv een vordering op haar grootaandeelhouder had en dat het de bv - binnen de grenzen van goedkoopmansgebruik - vrij staat die vordering af te waarderen zodra het risico van oninbaarheid zich aandient en dat de bv derhalve eveneens een verlies zou hebben geleden indien zij de vordering zou hebben afgewaardeerd tot de waarde van de aandelen, brengt naar het oordeel van het hof geen pleitbaar standpunt met zich. Het hof heeft vastgesteld dat het plan van verdachte er op gericht was de privĂŠbeleggingsverliezen van de grootaandeelhouder ten laste van de bv te brengen.

Dergelijke verliezen kunnen op geen enkele wijze met terugwerkende kracht ten laste van het ondernemingsvermogen van de bv worden gebracht en het staat de bv ter zake van dergelijke door de grootaandeelhouder in privĂŠ geleden verliezen niet vrij die tot de hare te rekenen.

De door de verdediging ingebrachte deskundigenrapporten vormen naar het hof geen onderbouwing voor een pleitbaar standpunt. [Betrokkene 20] gaat in zijn opinie uit van de veronderstelling dat de aandelen eerst in het jaar 2003 door de grootaandeelhouder aan de bv zijn verkocht en bouwt hierop voort door in zijn opinie in te gaan op de vraag of de voor de in de jaren 2001 en 2002 bestaande rekening-courantvordering van de bv op de grootaandeelhouder een afwaardering mag plaatsvinden. De opinie van [betrokkene 20] ziet echter niet op de in de aangiften vennootschapsbelasting 2001 en 2002 van de bv verwerkte verkoop van de aandelen met terugwerkende kracht aan de bv en de daarmee door de bv in verband gebrachte aflossing van de rekeningcourantvordering. Het door de verdediging ingebrachte rapport van [betrokkene 22] spitst zich eveneens enkel toe op de vraag op of de rekening-courantvordering mag worden afgewaardeerd en gaat hiermee eveneens voorbij aan het feit dat in de aangiften vennootschapsbelasting 2001 en 2002 ervan is uitgegaan dat er sprake zou zijn van een aflossing van de rekening-courantschuld door middel van een met terugwerkende kracht geboekte aandelentransactie.

Dat aan de hand van de onjuiste aangiften mogelijkerwijze toch een juiste aanslag tot stand zou zijn gekomen, omdat de bv de mogelijkheid had om de rekeningcourantvordering op de grootaandeelhouder af te waarderen zodat per saldo het belastbaar bedrag wellicht juist kon zijn aangegeven (verdachte doet hierbij als het ware een beroep op interne compensatie), leidt evenmin tot een pleitbaar standpunt. Immers brengt het door de verdediging aangevoerde verweer naar het oordeel van het hof niet mee, dat daarmee kan worden gezegd dat het doen van de onjuiste aangiften niet de strekking had dat te weinig belasting zou worden geheven. Voor de beantwoording van de vraag of de gestelde gedraging ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven - in dit geval het doen van onjuiste aangifte door middel van het met terugwerkende kracht inbrengen van de aandelen in de bv - is beslissend of de gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt was om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven (vergelijk HR 26 juni 2001, LJN ZD2493: "indien door die gedraging de te geringe heffing naar redelijke, uit objectieve omstandigheden af te leiden verwachting waarschijnlijk is. Daarbij is met "objectieve omstandigheden" gedoeld op een "van buitenaf" waarneembare eigenschap van de gestelde gedraging".). Het met terugwerkende kracht inbrengen van de economische eigendom van de aandelen brengt naar haar aard en in het algemeen mee, dat alle vruchten en lasten van die aandelen met terugwerkende kracht worden afgewenteld op de bv, terwijl die vruchten en lasten niet tot het ondernemingsvermogen van de bv behoren. Uit de aard van die handelwijze vloeit voort dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat ten onrechte de opbrengsten van die aandelen aan de bv worden toebedeeld doch ook de aanmerkelijke kans dat ten onrechte de verliezen van die aandelen worden afgewenteld op de bv en dat daardoor de gerede mogelijkheid bestond dat er een te lage winst zou worden aangegeven. Naar het oordeel van het hof brengt de aard van de genoemde handelwijze mee dat verdachte ernstig rekening had moeten houden met de aanmerkelijke kans dat er zich over de jaren 2001 en 2002 verliezen zouden voordoen, dat die verliezen ten laste van de winst van de bv zouden worden gebracht en dat als gevolg daarvan te weinig belasting zou worden geheven. De aard van die handelwijze verandert niet doordat de winst van de bv mogelijkerwijs op andere wijze, welke overigens niet in de aangifte vennootschapsbelasting 2001 tot uitdrukking is gebracht, tot een lager belastbaar bedrag

43

zou hebben geleid. De redenering van de raadsman en de deskundigen is voor de aangifte vennootschapsbelasting 2002 ook om een andere reden niet valide. In dat jaar heeft reeds een afwaardering (i.e. een vorming van een voorziening) van de vordering plaatsgevonden van 50%. Ervan uitgaande dat hiermee een juiste inschatting is gemaakt van het risico van oninbaarheid, bestaat er voor dat jaar geen ruimte meer voor een verdere afwaardering. Dit klemt te meer, omdat verdachte heeft nagelaten de in zijn ogen slechte vermogenspositie van [betrokkene 3] in de betreffende jaren met cijfers te onderbouwen."

6.3. Het middel berust op de opvatting dat in een geval als het onderhavige waarin - ook al noopt art. 69, tweede lid, AWR daartoe niet - niet alleen ten laste is gelegd dat een onjuiste of onvolledige aangifte is gedaan, maar ook dat in die aangifte een te laag belastbaar bedrag is opgegeven, dat laatste slechts kan worden bewezen indien vaststaat dat het werkelijk in aanmerking te nemen bedrag hoger is. Deze opvatting is juist.

6.4. Het Hof heeft dat miskend. Het Hof had, nu namens de verdachte in een duidelijk, gemotiveerd en van een ondubbelzinnige conclusie voorzien uitdrukkelijk onderbouwd standpunt anders is betoogd, niet in het midden mogen laten of "de winst van de bv mogelijkerwijs op andere wijze (...) tot een lager belastbaar bedrag zou hebben geleid".

Daarom is de bewezenverklaring onder 1, voor zover inhoudende dat "op die bij de Belastingdienst te Eindhoven ingediende aangiftebiljetten vennootschapsbelasting over de jaren 2001 en 2002 telkens een te laag belastbaar bedrag [is] opgegeven", ontoereikend gemotiveerd.

6.5. Het middel is dus gegrond. Om redenen van doelmatigheid zal de Hoge Raad, met vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre, de verdachte vrijspreken van dit onderdeel van het onder 1 primair tenlastegelegde. Daardoor worden de aard en ernst van hetgeen overigens is bewezenverklaard niet aangetast, zodat deze vrijspraak geen gevolgen heeft voor de overige beslissingen van het Hof. 7. Beoordeling van het elfde middel 7.1. Het middel komt op tegen 's Hofs verwerping van het verweer dat geen sprake is van opzet zoals onder 3 is bewezenverklaard, omdat sprake is van een pleitbaar standpunt.

7.2. De bestreden uitspraak houdt als samenvatting en bespreking van het in het middel bedoelde verweer het volgende in: "Aangifte inkomstenbelasting 2002 en 2003 Verdachte heeft voor [betrokkene 1] aangifte in de inkomstenbelasting gedaan over de jaren 2002 en 2003 (hierna: aangifte IB 2002 en aangifte IB 2003). Over het jaar 2002 is aangifte gedaan als buitenlandse belastingplichtige en is enkel de onroerende zaak aan de [adres] aangegeven (bijlage D-13, pagina 200288 e.v.). In de aangifte over het jaar 2003 wordt over de periode 1 januari 2003 tot en met 26 augustus 2003 aangifte gedaan als buitenlandse belastingplichtige (bijlage D-l4, pagina 200294 e.v.), waarbij de inkomsten zijn aangegeven uit de dienstbetrekking bij [H], de terbeschikkingstellingsregeling en de onroerende zaken in [...].

In de aangifte IB 2002 van [betrokkene 1] heeft verdachte de vraag "Woonde u heel 2002 buiten Nederland?" bevestigend beantwoord. In de aangifte IB 2003 heeft hij de vraag "Woonde u in 2003 buiten Nederland?" bevestigend beantwoord. Door deze wijze van beantwoorden, komen in het aangiftebiljet nog enkel vragen aan de orde die gelden voor buitenlandse belastingplichtigen. Zo wordt in vraag 1c van het aangiftebiljet IB 2002 de vraag gesteld: "Als buitenlandse belastingplichtige kunt u in bepaalde situaties kiezen om voor de belasting behandeld te worden als binnenlandse belastingplichtige. (...) Kiest u voor 2002 voor behandeling als binnenlandse belastingplichtige".

44

Het gevolg van deze wijze van invullen van de aangifte is dat [betrokkene 1] zijn zogenoemde wereldinkomen niet heeft vermeld in de Nederlandse aangifte IB. Onjuiste aangiften Beide aangiften zijn onjuist, omdat [betrokkene 1] vanaf zijn terugkeer uit [land A] op 7 juli 2002 als binnenlands belastingplichtige in Nederland aangemerkt moet worden.

Vermelding van de binnenlandse belastingplicht van [betrokkene 1] in de periode van 7 juli 2002 tot en met 26 augustus 2003 is in de aangiften achterwege gebleven, zodat onjuiste aangiften zijn gedaan. (...)

Pleitbaar standpunt wijze van invullen aangifte Standpunt verdachte De verdachte verdedigt zijn keuze om op deze wijze de aangifte in te vullen, zo begrijpt het hof, dat hij bij de invulling is uitgegaan van het belastingverdrag Nederland-België van 19 oktober 1970 (Trb. 1970, 192) voor het belastingjaar 2002 en het belastingverdrag Nederland-België van 5 juni 2001 (Trb. 2003, 2) voor het belastingjaar 2003 (hierna tezamen: het Verdrag). In de opinie van verdachte merkte het Verdrag [betrokkene 1] als inwoner van België aan, omdat hij binnenlands belastingplichtig was in België en aldaar een duurzaam tehuis had. Daarom was hij geen inwoner van Nederland, dan wel hoeft hij het wereldinkomen niet aan te geven. Dit verweer is op verschillende gronden onjuist. (...)

Tussenconclusie Het staat vast dat [betrokkene 1] binnenlands belastingplichtig was in Nederland.

Verdachte heeft desondanks de aangiften IB 2002 en 2003 van [betrokkene 1] ingevuld alsof hij een buitenlandse belastingplichtige was en heeft in de aangiften vermeld in België te wonen, terwijl hij in de betreffende periode volgens Nederlands belastingrecht in Nederland woonde. Verdachte had een aangifte in moeten dienen, ervan uitgaande dat [betrokkene 1] binnenlandse belastingplichtige was. Door dit niet te doen heeft verdachte onjuiste aangiften ingediend voor [betrokkene 1].

Opzettelijk Ten aanzien van de vraag of de verdachte de aangifte IB 2002 en 2003 opzettelijk onjuist heeft gedaan, moet worden vastgesteld, dat 1) de verdachte kennis had van feiten en omstandigheden waaruit hem bleek dat [betrokkene 1] na zijn terugkeer uit [land A] tot en met 26 augustus 2003 in Nederland woonde; 2) de verdachte op de hoogte was van het feit dat bij het doen van de aangifte IB 2002 er van uit is gegaan dat [betrokkene 1] vanaf juli 2002 niet in Nederland woonde en dat [betrokkene 1] vanaf 31 oktober 2002 in België woonde en dat in de aangifte IB 2003 is vermeld dat [betrokkene 1] tot en met 26 augustus 2003 in België woonde, met als gevolg dat niet alle in die ('Belgische') periode genoten inkomsten zijn opgegeven; 3) de verdachte wist of moet hebben geweten, dat door het niet vermelden van het juiste woonland in de aangiften IB 2002 en 2003 en het niet vermelden van het wereldinkomen dat tot 27 augustus 2003 was genoten in deze aangiften, beide aangiften onjuist zijn.

Ad 1.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte wist dat de enige band die [betrokkene 1] in de periode 2002-2003 met België had, bestond uit de inschrijving als inwoner van België en een huis in [plaats], waarvan [betrokkene 1] gebruik kon maken, maar waarvan hij niet of nauwelijks gebruik maakte. Verdachte heeft verschillende malen aangegeven, dat [betrokkene 1] (in de tijd dat hij stond ingeschreven in België) feitelijk inwoner was van Nederland, "geen enkele kans op fiscaal succes in Nederland"(bijlage D1 85, pagina 2000974 e.v.), "door het veelvuldig feitelijk verblijf in Nederland" (bijlage D-56, pagina 200413 e.v.), "[betrokkene 1] woont fiscaal al in Nederland" (bijlage D-17, pagina 200345 e.v.), "De feiten in het dossier [betrokkene 1] wijzen op een woonplaats in Nederland. Uit het feitelijk aanwezig zijn/verblijven in Nederland, uit de economische banden (relatie met [H]), en uit de wil en de handelingen die erop gericht zijn om zich hier definitief te vestigen (aankoop pand Waalre), kan de conclusie getrokken worden dat de woonplaats in Nederland ligt." (bijlage D-205, pagina 201007), "dus die discussie, die

45

verlies je altijd" (tap 22-3-2003, verdachte-[betrokkene 3], nr. 01501, bijlage D-1, pagina's 200057-200065). In mei 2003 wist verdachte dat [betrokkene 1] niet overnachtte in de woning in [plaats] (verhoor verdachte 27-10-2005, bijlage V2-H-04, pagina 000089 e.v.). Begin 2003 is het verdachte bekend geworden dat [betrokkene 1] bij [betrokkene 23] woonde in Amsterdam (verhoor [betrokkene 1], 28 oktober 2005, bijlage V5-H-03, pagina 000083 e.v. en verhoor verdachte, bijlage V2-H-04, pagina 000089 e.v.). Verdachte was zich er ook van bewust dat [betrokkene 1] niet de wil had in België te wonen (bijlage D-223, pagina 201047 en bijlage D-1, tap verdachte[betrokkene 3], 11-03-2003, gespreknummer 00806, pagina 200045 e.v.). Uit het voorgaande concludeert het hof dat verdachte bekend was dat [betrokkene 1] naar de feitelijke omstandigheden beoordeeld in Nederland woonde en daarmee voor de inkomstenbelasting als binnenlandse belastingplichtige aangemerkt moest worden.

Ad 2.

Verdachte heeft tijdens zijn verhoren bij de FIOD (bijlage V2-H-02, pagina 000079 e.v. en bijlage V2-H-04, pagina 000089 e.v.) uitgelegd waarom in de aangiften IB 2002 en 2003 is ingevuld dat [betrokkene 1] in België woonde. Ook heeft de verdachte over de aangifte IB 2002 verklaard: 'Onder mijn supervisie is deze aangifte door een medewerker van ons kantoor voorbereid' en: 'Ik heb de aangifte gedaan in de geest van de afspraken zoals met de fiscus gedaan'. Over de aangifte IB 2003 heeft de verdachte verklaard: 'Met deze aangifte is het op dezelfde wijze gegaan als met de aangifte van [betrokkene 1] over het jaar 2002. Mijn betrokkenheid met deze aangifte is ook hetzelfde geweest als met de aangifte van 2002' (bijlage V2-H-05, pagina 000096 e.v.). Voorts blijkt uit het dossier (bijlage D-239, pagina 201076 e.v.) dat op initiatief van de verdachte in de aangifte IB 2002 de aanvangsdatum van het verblijf van [betrokkene 1] in België veranderd is.

Uit het bovenstaande leidt het hof af dat op het moment dat de aangiften werden gedaan verdachte er van op de hoogte was dat de aangiften zodanig waren ingevuld dat daaruit volgde dat [betrokkene 1] vanaf juli 2002 niet in Nederland woonde en dat [betrokkene 1] wel van 31 oktober 2002 tot en met 26 augustus 2003 in België had gewoond.

Het gevolg van het feit dat [betrokkene 1] in de aangiften IB 2002 en 2003 werd gepresenteerd als buitenlandse belastingplichtige, was dat zijn wereldinkomen in de periode van 7 juli 2002 tot en met 26 augustus 2003 niet werd opgegeven. Verdachte is belastingdeskundige en heeft bovendien meegewerkt aan het "België-traject". Dit "België-traject" had als doel te voorkomen dat [betrokkene 1] over het genoten wereldinkomen belasting moest betalen aan de Nederlandse fiscus. Verdachte wist dus dat het wereldinkomen in de betreffende periode niet werd opgegeven.

Ad 3.

Uit zowel de door de verdediging overgelegde toelichting bij de aangifte 2002, de vraagstelling in de aangiften en het feit dat verdachte belastingadviseur is en bovendien werkzaam is in een kantoor dat volgens hem gespecialiseerd is in de fiscale begeleiding Nederland-België (bijlage D-l 3 6, pagina 200909 e.v.), leidt het hof af dat verdachte moet hebben geweten dat door te (laten) vermelden dat [betrokkene 1] (een gedeelte van het jaar) niet in Nederland heeft gewoond en daaraan de conclusie te verbinden dat hij buitenlandse belastingplichtige was waardoor in het buitenland genoten inkomsten niet werden opgegeven, de aangiften onjuist werden ingevuld."

7.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat indien de verdachte het verweer voert dat hij bij het doen van belastingaangifte heeft gehandeld op grond van een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt, de rechter dient te beoordelen of hij redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was (vgl. HR 8 februari 2005, LJN AR3719). Indien de rechter evenwel vaststelt dat de verdachte, toen hij deze aangifte deed niet in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop deze aangifte is gedaan toelaatbaar was, stuit het verweer reeds op die vaststelling af.

7.4. Uit de hiervoor weergegeven samenvatting van het verweer volgt dat het pleitbare standpunt waarop ten overstaan van het Hof een beroep is gedaan, inhield dat de

46

verdachte redelijkerwijs kon en mocht menen dat [betrokkene 1] gelet op de door het Hof genoemde belastingverdragen BelgiĂŤ-Nederland geen inwoner van Nederland was, en daarom zijn wereldinkomen niet in Nederland behoefde aan te geven. Voorts volgt uit 's Hofs overwegingen ter verwerping van dit verweer, dat de verdachte dit standpunt niet huldigde ten tijde van het doen van de in de bewezenverklaring bedoelde aangiften, doch dat hij destijds ervan uitging dat die aangiften onjuist waren en hij als een op dit terrein werkzame belastingadviseur ook moet hebben geweten dat die aangiften onjuist waren ingevuld. Aldus volgt uit de feitelijke en niet-onbegrijpelijke vaststellingen van het Hof dat de verdachte niet heeft gehandeld in de veronderstelling dat de wijze waarop de aangiften werden gedaan toelaatbaar was. Hierop stuit het middel af.

7.5. Het middel faalt.

8. Beoordeling van de middelen voor het overige Voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

9. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan 2 jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde taakstraf van 160 uren, subsidiair 80 dagen vervangende hechtenis.

10. Slotsom Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 9 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

11. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen met betrekking het onder 1 primair tenlastegelegde, voor zover inhoudende dat "op die bij de Belastingdienst te Eindhoven ingediende aangiftebiljetten vennootschapsbelasting over de jaren 2001 en 2002 telkens een te laag belastbaar bedrag [is] opgegeven", alsmede wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis; spreekt de verdachte vrij van voormeld onderdeel van het onder 1 primair tenlastegelegde; vermindert het aantal uren taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 144 uren, subsidiair 72 dagen hechtenis, bedraagt; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, J. de Hullu, P.M.F. van Loon en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 maart 2012.

47

LJN: BU8791, Hoge Raad , 11/02426 E Datum uitspraak: 27-03-2012 Datum publicatie: 27-03-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Economische zaak. 1. Art. 83 Wet op de accijns; doorzoeken vervoermiddel. 2. Gegronde bewijsklacht voorhanden hebben van vuurwerk. Ad 1. De opvatting in het middel dat de controlebevoegdheid tot onderzoek aan vervoermiddelen als bedoeld in art. 83.1 jo 83.2 Wet op de accijns zich niet mede uitstrekt tot onderzoek in de kofferbak van een auto vindt geen steun in het recht. Ad 2. Uit de omstandigheid dat de verdachte het vuurwerk bij een niet-erkende handelaar heeft gekocht waaromtrent de bewijsmiddelen overigens niets inhouden - kan niet worden afgeleid dat het opzet van de verdachte al dan niet in voorwaardelijke vorm was gericht op het tenlastegelegde en bewezenverklaarde voorhanden hebben van vuurwerk. De bewezenverklaring is niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Conclusie AG: anders.

Vindplaats(en): MENR 2012, 113 m. nt. A.M.C.C. Tubbing NJB 2012, 913 NS 2012, 209 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 531 Uitspraak 27 maart 2012 Strafkamer nr. S 11/02426 E Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, Economische Kamer, van 22 september 2010, nummer 22/001595-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jรถrg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest wat betreft de kwalificatie en de aangehaalde wetsartikelen zal vernietigen en, met verbetering daarvan, het beroep voor het overige zal verwerpen.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 4 november 2007, te Schiedam, opzettelijk consumentenvuurwerk, te weten 40 signaalraketten, (Signalrakete 901), voorhanden heeft gehad, ten aanzien waarvan niet werd voldaan aan de bij het Vuurwerkbesluit gestelde eisen of ter uitwerking van dit besluit krachtens artikel 24, derde lid, Wet milieugevaarlijke stoffen gestelde regels, immers, a. was voornoemd vuurwerk niet voorzien van de aanduiding "Geschikt voor particulier gebruik", en

48

b. was voornoemd vuurwerk niet voorzien van een gebruiksaanwijzing met zodanige aanwijzingen en/of waarschuwingen dat bij het dienovereenkomstig handelen geen letsel of schade bij de gebruiker en/of omstanders kon ontstaan, en c. waren genoemde signaalraketten in strijd met het bepaalde in Bijlage III van de Regeling nadere eisen aan vuurwerk 2004 voorzien van een lading (voor knaleffect) welke niet uitsluitend bestond uit zwart buskruit."

2.2.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 maart 2009 verklaard, zakelijk weergegeven: Het vuurwerk dat op 4 november 2007 te Schiedam in mijn auto werd aangetroffen was van mij.

2. Het proces-verbaal van aanhouding van de Politie Rotterdam-Rijnmond met nummer 2007374463-2, d.d. 4 november 2007 opgemaakt in wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven: als relaas van deze opsporingsambtenaren: Op 4 november 2007, omstreeks 4.20 uur, kregen wij de opdracht van de politiemeldkamer te Rotterdam om te gaan naar de afrit van de rijksweg A4 Schiedam Vijfsluizen. Ter plaatse werden wij aangesproken door [verbalisant 1], douaneambtenaar.

Hij verklaarde aan ons dat er door hem vuurwerk was aangetroffen in een auto, merk Volkswagen, type Golf en gekentekend [AA-00-BB]. De douaneambtenaar had de bestuurder van dit voertuig staande gehouden op de Vlaardingerdijk te Schiedam, ter controle op de Accijnswet. Wij zijn vervolgens naar bovengenoemd voertuig en bestuurder gelopen en zagen dat in de kofferbak een doos stond met hierin 40 grote vuurwerkpijlen. Aangezien er geen Nederlandse gebruiksaanwijzing op zat, constateerden wij dat het hier illegaal vuurwerk betrof. Hierna hebben wij de bestuurder aangehouden. Het vuurwerk werd door ons in beslag genomen.

3. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/Douane met X-polnummer 2007374366, d.d. 4 november 2007 opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven: als relaas van deze opsporingsambtenaar: In de nacht van 3 op 4 november 2007 stonden wij in verband met een gerichte opdracht in observatie op een pand gelegen aan de [a-straat] te Rotterdam. Omstreeks 3.20 uur werd gezien dat een doos achterin de kofferbak van een zwarte Volkswagen Golf, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] werd gelegd. Vervolgens stapte een man achter het stuur van de Golf en reed weg. Op de A4 in de richting van Den Haag gaf ik ter hoogte van de Beneluxtunnel een stopteken. Nadat de Golf was gestopt overlegde de bestuurder mij een in Nederland afgegeven rijbewijs op naam van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats]. Op grond van de Accijnswet heb ik het voertuig doorzocht. Daarbij vond ik in de kofferbak 40 stuks vuurwerk die niet voorzien waren van een Nederlandstalige gebruiksaanwijzing.

4. Het proces-verbaal van onderzoek aan inbeslaggenomen vuurwerk van de Politie Rotterdam-Rijnmond met nummer 2007374463, d.d. 4 november 2007 opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven: als relaas van deze opsporingsambtenaar: Ik heb het volgende vuurwerk onderzocht en beschreven overeenkomstig mijn bevindingen.

Gegevens van de inbeslagneming Datum: 4 november 2007 Locatie: Vlaardingerdijk te Schiedam X-polnummer: 2007374463

49

Verdachte: [verdachte] Ik zag dat het hier een partij vuurwerk betrof, bestaande uit 40 vuurpijlen. Door mij werden de stuks vuurwerk onderzocht waarbij door mij het volgende werd bevonden.

Vuurpijl (lawinepijl) Aantal: 40 stuks Typenummer:Signalrakete Merk: 901 Ik heb geconstateerd dat de vuurpijlen niet waren voorzien van de aanduiding "Geschikt voor particulier gebruik".

Op/bij dit vuurwerk was niet aanwezig een gebruiksaanwijzing met zodanige aanwijzingen en waarschuwingen dat het bij het dienovereenkomstig handelen geen letsel of schade bij de gebruiker en omstanders kan ontstaan. Uit de deskundigenverklaring van het Nederlands Forensisch Instituut blijkt dat de effectlading van dit type signaalraket bestaat uit 25,2 gram Kaliumperchloraat en Aluminium."

2.2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts nog het volgende overwogen: "Door en namens de verdachte is gesteld dat hij niet wist dat het in zijn auto aangetroffen vuurwerk niet aan de wettelijke eisen voldeed en dat hij aldus niet opzettelijk heeft gehandeld.

Hieromtrent overweegt het hof dat de verdachte het vuurwerk naar eigen zeggen heeft gekocht op de markt aan het Afrikaanderplein in Rotterdam. Nu de verdachte het vuurwerk bij een niet erkende handelaar heeft gekocht heeft hij naar het oordeel van het hof willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat het vuurwerk niet voldeed aan de wettelijke eisen."

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat het bewijs bestaande uit het aantreffen van het vuurwerk bij de doorzoeking van de auto van de verdachte onrechtmatig is verkregen.

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft betoogd dat het bewijs - voor zover bestaande uit het aantreffen van het vuurwerk bij de doorzoeking van de auto van de verdachte - onrechtmatig is verkregen, nu uit het dossier niet blijkt dat de verbalisanten gerechtigd waren de verdachte te observeren. Op grond hiervan heeft de raadsman verzocht de verdachte vrij te spreken van het tenlastegelegde.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Uit het proces-verbaal van bevinding d.d. 4 november 2007 blijkt dat douaneambtenaren in de nacht van 3 op 4 november 2007 post hadden gevat bij het pand [a-straat 1] te Rotterdam in verband met een gerichte opdracht. Aldaar zagen zij dat goederen in een auto werden geladen. Die auto is gevolgd en op enig moment tot stoppen gedwongen, waarna de auto is doorzocht op grond van de Wet op de accijns. In aanvullende processen-verbaal d.d. 7 juli, 7 oktober 2008 en 14 januari 2009 wordt gerelateerd dat de gerichte opdracht die aan de douaneambtenaren was verstrekt bestond uit het proberen vast te stellen of de bewoners van het geobserveerde pand handelden in accijnsgoederen. De opdracht vermeldde voorts dat er indicaties waren dat kratten bier en mogelijk sigaretten vanuit het pand in auto's werden geladen. Een dergelijke waarnemingsopdracht vindt geheel plaats in de controlesfeer.

Op grond van het vorenstaande stelt het hof vast dat de doorzoeking van de auto van de verdachte een handeling was, gericht op de naleving van de Wet op de accijns, en geen opsporingshandeling. Eerst nadat tijdens de uitoefening van deze controlebevoegdheid verboden vuurwerk in de auto werd aangetroffen, rees jegens de verdachte een verdenking in de zin van het Wetboek van Strafvordering en is de verdachte rechtmatig aangehouden door de verbalisanten. Het verweer treft dan ook geen doel."

50

3.3. Art. 83 Wet op de accijns luidt, voor zover hier van belang, als volgt: "1. Accijnsgoederenplaatsen en plaatsen ten aanzien waarvan het aldaar vervaardigen of voorhanden hebben van accijnsgoederen is onderworpen aan beperkende bepalingen zijn onderworpen aan onderzoek.

2. Aan onderzoek zijn mede onderworpen vervoermiddelen. Artikel 50 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is van overeenkomstige toepassing."

3.4. Het middel berust op de opvatting dat de controlebevoegdheid tot onderzoek aan vervoermiddelen als bedoeld in art. 83, eerste lid, in verbinding met het tweede lid, Wet op de accijns zich niet mede uitstrekt tot onderzoek in de kofferbak van een auto. Die opvatting vindt geen steun in het recht.

3.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4. Beoordeling van het tweede middel 4.1. Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer dat de verdachte niet wist dat het in zijn auto aangetroffen vuurwerk niet aan de wettelijke eisen voldeed, zodat hij niet opzettelijk heeft gehandeld.

4.2. De door het Hof aan de verwerping van het verweer dat de verdachte niet wist dat het vuurwerk niet aan de wettelijke eisen voldeed, ten grondslag gelegde omstandigheid dat de verdachte het vuurwerk bij een niet-erkende handelaar heeft gekocht, kan deze verwerping niet dragen. Uit die omstandigheid - waaromtrent de gebezigde bewijsmiddelen overigens niets inhouden - kan immers niet worden afgeleid dat het opzet van de verdachte al dan niet in voorwaardelijke vorm was gericht op het tenlastegelegde en bewezenverklaarde voorhanden hebben van vuurwerk dat niet was voorzien van de vereiste aanduidingen, een gebruiksaanwijzing en een lading welke niet uitsluitend bestond uit zwart kruit. Derhalve is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

4.3. Het middel is terecht voorgesteld.

5. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, Economische Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 27 maart 2012.

51

LJN: BW9194, Hoge Raad , 11/02110 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

26-06-2012 26-06-2012 Straf Cassatie Slagende bewijsklacht opzet.

NJB 2012, 1701 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 942

Uitspraak 26 juni 2012 Strafkamer nr. S 11/02110 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 'sGravenhage van 21 mei 2010, nummer 22/001163-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.M. Seebregts, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het derde middel 2.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het opzet ontoereikend is gemotiveerd.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 31 juli 2007 te Oude-Tonge, gemeente Oostflakkee, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk accijnsgoederen, te weten (ongeveer) 9.916.400 sigaretten voorhanden heeft gehad, die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing waren betrokken."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Het proces-verbaal van verhoor van de Belastingdienst/ FIOD-ECD, Vl-004, als bijlage gevoegd bij het algemeen proces-verbaal nr. 41245, d.d. 10 augustus 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden buitengewoon opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: als de op 10 augustus 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte: Ik ben bij de loods gearresteerd. Ik was dus daar.

52

2. Het proces-verbaal van bevindingen van de Regiopolitie Rotterdam-Rijmond, nr.

2007262484-11, d.d. 31 juli 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], respectievelijk hoofdagent en agent van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: als relaas van deze opsporingsambtenaren: Op 31 juli 2007 zagen wij dat voor het pand aan de Tonnisseweg te Oude-Tonge gemeente Oostflakkee een vrachtwagencombinatie bestaande uit een trekker met oplegger geparkeerd stond.

Wij zagen een man die genaamd bleek te zijn [betrokkene 1].

Ik zag dat een man, die genaamd bleek te zijn [verdachte], zich op een heftruck bevond.

De heftruck stond achter de oplegger. [Verdachte] verklaarde de vrachtwagen te laden en te lossen.

Wij zagen dat een man, die genaamd bleek te zijn [betrokkene 2], een voorwerp verpakt in karton naar de voorzijde van de oplegger duwde. Wij zagen dat er meerdere soortgelijke voorwerpen in de oplegger stonden. In de loods zagen wij pallets met kartonnen dozen waarop de volgende tekst stond: "Gold Classics", "Raquel" en "10.000 king size cigarettes". De pallets waren geladen met gesloten kartonnen dozen alsmede met verpakkingen losse sloffen sigaretten. Wij hebben een onderzoek ingesteld. Ik heb een slof gepakt. Ik heb het cellofaan verwijderd en zag dat er in de slof 10 pakjes zaten met elk een inhoud van 20 sigaretten. Ik zag dat de pakjes niet waren voorzien van een banderol.

3. Het proces-verbaal van doorzoeking van de Belastingdienst/FIOD-ECD, AH-002 met bijlagen, als bijlage gevoegd bij het algemeen proces-verbaal nr. 41245, d.d. 1 augustus 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5], buitengewoon opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: als relaas van deze opsporingsambtenaar: Ik zag in de loods aan de Tonnisseweg 6 te Oude-Tonge op pallets dozen staan. Ik zag ook opengemaakte dozen met daarin sloffen sigaretten. Ik heb een geopende slof sigaretten gezien. Ik zag dat op de individuele pakjes niet de vereiste accijnszegel zat.

Ook in koelkasten zaten sloffen met sigaretten. De in beslag genomen voorwerpen staan beschreven op de lijsten in beslag genomen voorwerpen.

4. Het overzichtsproces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, 0-OPV, d.d. 16 oktober 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7], beiden buitengewoon opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: als relaas van deze opsporingsambtenaren: In de vrachtauto en de loods in Oude-Tonge zijn op 31 juli 2007 de volgende accijnsgoederen aangetroffen:

53

In eerste instantie is abusievelijk uitgegaan van een totale hoeveelheid van 57 pallets met koelkasten, met daarin verstopte sigaretten. Achteraf is vastgesteld dat het om 54 pallets handelt."

2.3. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan het in de bewezenverklaring omschreven opzet van de verdachte niet zonder meer worden afgeleid. De bewezenverklaring is ontoereikend gemotiveerd.

2.4. Het middel slaagt.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

54

LJN: BL6765, Hoge Raad , 09/01728 Datum uitspraak: 20-04-2010 Datum publicatie: 20-04-2010 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Aanmerkelijke kans. O.g.v. ‘s Hofs vaststellingen moet er in cassatie van worden uitgegaan dat verdachte de hem verweten gedragingen niet willens en wetens op de dood van X heeft gericht. Het Hof heeft immers het opzet in voorwaardelijke vorm bewezen geacht en daaraan een afzonderlijke bewijsoverweging gewijd. Dat sprake was van een aanmerkelijke kans dat X door de in de bewezenverklaring bedoelde schoten dodelijk zou worden getroffen, kan niet zonder meer uit ‘s Hofs bewijsvoering volgen. De bewijsmiddelen houden immers in dat X zich t.t.v. het lossen van de schoten in de slaapkamer bevond, terwijl die slaapkamer niet in het verlengde van de voordeur was gelegen. Gelet hierop is ‘s Hofs oordeel dat een aanmerkelijke kans bestond dat één van de kogels X dodelijk zou raken, niet zonder meer begrijpelijk (vgl. HR LJN AT2760). Het bewezenverklaarde opzet is niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Vindplaats(en): NJ 2010, 250 NJB 2010, 1033 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 590 Uitspraak 20 april 2010 Strafkamer Nr. 09/01728 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 3 februari 2009, nummer 24/001358-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Veenhuizen, locatie Norgerhaven" te Veenhuizen.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.B.J.G. Baggen, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 26 december 2007, in de gemeente Groningen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk en met voorbedachten rade een persoon, genaamd [slachtoffer], van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met een ander met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, naar de woning van die [slachtoffer] is gegaan en aldaar meerdere malen op de deur heeft geklopt en vervolgens met een vuurwapen meerdere schoten heeft gelost op/door de voordeur van de woning ([a-straat 1]) in welke woning die [slachtoffer] zich bevond, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

55

2.2.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]: "Ik was op 26 december 2007 omstreeks 02.00 en 02.30 uur met [betrokkene 1] (naar het hof begrijpt: [betrokkene 1]) in discotheek [A] te Groningen. Daar was een jongen die heel druk was. Hij gooide een glas naar mijn neef [betrokkene 2]. Ik heb de jongen een klap gegeven. Hij viel en ik heb hem een schop tegen het hoofd gegeven. Later buiten ging de jongen mee in een politieauto. Ik hoorde hem zeggen tegen mij: "Ik vermoord jullie, jullie zullen weten."

Omstreeks 03.30 uur waren we, [betrokkene 3], [betrokkene 1] en ik, thuis aan de [astraat 1] te Groningen. Op een gegeven moment hoorden we lawaai. [Betrokkene 1] ging kijken en ziet dat die jongens buiten waren. Hij bedoelde daarmee de jongen die ik een klap had gegeven. [Betrokkene 3] is ook gaan kijken. Zij zei dat de jongens naar boven kwamen.

Ik heb de voordeur op slot gedaan en zag de bovenkant van het hoofd van de jongen. Ik herkende de jongen. Het was dezelfde jongen die ik in de discotheek een trap had gegeven. De jongen draaide zijn hoofd naar iemand anders en vroeg welk huis het was.

Toen liep hij de laatste trap op. Ik zat toen al in de slaapkamer met de deur op slot.

[Betrokkene 3] ging in de douche schuilen en [betrokkene 1] in de woonkamer. Ik hoorde iemand op mijn deur kloppen. Hierna was het even stil. Daarna hoorde ik twee keer een knal. Ik hoorde aan het geluid dat het pistoolschoten waren. Toen ik uit de slaapkamer kwam zag ik dat er kogelgaten in de deur zaten. In [A] had ik gehoord dat de jongen door zijn vrienden [verdachte] werd genoemd." b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] ([betrokkene 1]): "Ik was op 26 december 2007 met [slachtoffer] in [A]. [Verdachte] (naar het hof begrijpt: verdachte) lag op de grond. Hij vertelde mij dat mijn vriend hem een klap in het gezicht had gegeven. Hij had een wond boven zijn linker oog. [verdachte] was erg opgewonden en bloedde erg bij zijn linkeroog. Hij was erg opgewonden. Buiten zag ik hem weer. Ik hoorde dat [verdachte] tegen [slachtoffer] zei: "Jij lacht nu, maar jij gaat straks zien wat er gebeurt. Ik ga je dood maken." Binnen was een andere jongen met rastahaar bij [verdachte].

[Betrokkene 3], ik en [slachtoffer] zijn naar de woning van [slachtoffer] gegaan. Op een gegeven moment hoorde ik een auto rijden. Ik zag een rode Mazda. Ik zag daar zeker 5 Antilliaanse mensen in zitten. Zij reden naar het einde tot het plein. Vanuit de auto hoorde ik zeggen: "Stop, stop." Dit was in het Papiaments.

Mijn vriendin (naar het hof begrijpt: [betrokkene 3]) zag twee mannen aan komen lopen.

Ik hoorde haar zeggen dat ĂŠĂŠn van de mannen de man was van de problemen in [A].

Daarmee bedoelde zij [verdachte].

Omdat mijn vriendin de mannen naar boven zag komen deed [slachtoffer] de voordeur op slot. [Slachtoffer] riep: "Bel de politie." Hierna hoorde ik iemand op de voordeur kloppen. Na ongeveer 10 seconden hoorde ik het knallen van een vuurwapen. Ik heb twee knallen gehoord." c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]: "Ik ben met mijn vriend (naar het hof begrijpt: [betrokkene 1]) en [slachtoffer] naar het Antilliaanse feest in [A] geweest. Ik zag dat er ruzie was. Eenmaal buiten zag ik dat [verdachte] (naar het hof begrijpt: verdachte) door de politie werd meegenomen. Ik ken [verdachte] nog vanuit Rotterdam. Met [slachtoffer] en [betrokkene 1] (naar het hof begrijpt: [betrokkene 1]) ben ik naar huis gegaan. Op een gegeven moment keek [betrokkene 1] uit het raam. Hij dacht de auto van [verdachte] te zien staan. Ik vertrouwde het niet en keek uit het slaapkamerraam. Ik zag twee mensen lopen. Ik ben naar de voordeur gelopen. Ik keek uit het raam van de voordeur. Ik zag [verdachte]. Ik zag dat hij de portiekdeur opentrok.

56

Ik ben toen in de badkamer gegaan en heb de deur dichtgedaan. Ik hoorde dat er op de deur werd geklopt. Ik hoorde de mannen buiten praten. Vervolgens werd er twee keer geschoten." d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] ([betrokkene 2]): "In de discotheek was irritatie over een grote dikke Antilliaanse man (bezien in samenhang met de inhoud van vorenstaande bewijsmiddelen en de foto afgedrukt op pagina 212 van het dossier, begrijpt het hof dat er over verdachte wordt verklaard). Er was ook een rasta bij. De dikke zat te schreeuwen en de boel op te fokken. Mijn neef, [slachtoffer], gaf de dikke een klap in zijn gezicht. Buiten kwam de dikke op ons af. Hij zei: "Ik schiet jullie dood. Ik krijg jullie nog wel."

Toen ik mijn neef later belde zei hij: "Die jongens zijn bij mijn huis geweest en hebben op mijn huis geschoten."" e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]: "Op 26 december 2007 stond ik 's nachts voor het raam van mijn woning. Ik zag toen dat er een bordeauxrode personenauto van het merk Mazda, volgens mij type 626, in het parkeervak voor mijn woning stond. Ik zag een negro誰de man vanaf de achterbank uit de auto stappen. Ik moest naar het toilet en op het moment dat ik doortrok hoorde ik knallen. Ik hoorde de knallen kort na elkaar. De knallen klonken hol, dus volgens mij stond degene die schoot in de portiek van de flat naast onze woning. Deze flat staat aan de [a-straat ]. In ben in de hal blijven kijken. Ik zag twee negro誰de mannen uit de steeg komen, een kleine en een grote. De kleine was ongeveer 1.76 meter. De grote was zeker twee koppen groter, was kaal en breed. De grote man had in zijn linker hand een pistool.

Deze man was duidelijk erg boos. Ik hoorde hem onder andere het woord 'conjo' zeggen, waaruit ik opmaak dat de man van Antilliaanse afkomst moet zijn. Ik zag dat deze man in de richting van mijn woning keek. Ik heb op dat moment wel goed zijn gezicht gezien.

Ik denk dat ik hem wel zou kunnen herkennen, als ik een foto van hem zou zien." f. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant: "Op 25 januari 2008 hield ik, verbalisant, een meervoudige fotoconfrontatie met de getuige: [getuige 1].

Hiertoe selecteerde een medewerker van het IKC 5 foto's van figuranten, die qua huidskleur, geslacht, gelaatskenmerken, haarkleur en haardracht gelijkenis vertoonden met de verdachte: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1977 te [geboorteplaats].

Alle foto's zijn in willekeurige volgorde op de plaatsen 1 t/m 6 gekopieerd op een vel A4.

De foto van verdachte bevond zich daarbij op plaats nr. 4.

De getuige herkende de foto van de persoon op de plaats nr. 4 op het A4-tje als zijnde de dader van het feit waar hij getuige van was geweest." g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]: "Ik ken [verdachte] (naar het hof begrijpt: verdachte) en [betrokkene 5] (naar het hof begrijpt: [betrokkene 5]). U toont mij foto's van [verdachte] en [betrokkene 5]. Ik herken deze personen voor 100 %. [betrokkene 6] is een neef van mij. Hij wordt ook [betrokkene 6] genoemd.

U toont mij een foto van een meisje (naar het hof begrijpt: [betrokkene 7]). Ik herken haar als het meisje dat met [verdachte] was bij het UMCG. Ik zag allemaal politie voor [A]. Ik ben met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] meegegaan in een rode auto (5 deurs) naar het UMCG. Vervolgens zijn [verdachte] en het meisje bij mij op de achterbank ingestapt. [betrokkene 6] bestuurde de auto en [betrokkene 5] zat naast hem. Wij zijn richting Beijum gereden."

57

h. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen: "Op 26 december 2007 in het UMCG heb ik, tweede verbalisant, tegen [verdachte] gezegd dat het mogelijk zou zijn dat hij gehecht zou moeten worden bij zijn oog. Direct hoorde ik hem hierop zeggen: "Als ik hechtingen in mijn oog moet krijgen dan doe ik een belletje naar Curaรงao want de [verdachte] familie is heel groot en dan wordt de moeder van die jongen zo neergeschoten."

Om 04.43 uur krijgen wij, verbalisanten, te horen dat er was geschoten op de [a-straat ].

Bij de spoedpoli van UMCG werd gezegd dat [verdachte] en zijn vriendin tussen 04.15 en 04.30 het ziekenhuis hadden verlaten. Zij waren opgehaald door vrienden en waren weggereden in een rode auto. Op camerabeelden is te zien dat om 04.20 uur een Antilliaanse man voor het UMCG heen en weer loopt. Kort daarna verschijnen vier manspersonen waaronder [verdachte] en [betrokkene 7]." i. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5] ([betrokkene 5]): "Ik heb vorig jaar mijn rode Mazda 626 sedan verkocht aan [betrokkene 6], maar hij staat nog wel op mijn naam. [betrokkene 6] moest eerst zijn Antilliaans rijbewijs nog omruilen. [Verdachte] was die avond in [A] erg dronken." j. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 6]: "Ik word wel [betrokkene 6] genoemd. Ik ben in het bezit van een rode Mazda 626, een 5-deurs. Ik heb deze auto gekocht van [betrokkene 5]. Hij wordt ook wel [betrokkene 5] genoemd. Ik ken [verdachte] (naar het hof begrijpt: verdachte). Hij is denk ik wel 1.95 meter. Hij is breed en was kaal.

Op 25 december zijn [verdachte], [betrokkene 5] en ik naar discotheek [A] gegaan. [verdachte] had veel gedronken en ook in [A] heeft hij veel whisky gedronken. Het was al in de nacht toen ik hoorde dat [verdachte] aan het vechten was.

[Betrokkene 5] en ik zijn toen weggegaan met de rode Mazda en hebben wat rondgereden. Later kwamen we weer terug. We wilden naar [verdachte] in het UMCG. [Betrokkene 8] is met zijn auto gegaan en ik ben met [betrokkene 5] en [betrokkene 4] gegaan. [Verdachte] kwam met een Nederlandse vrouw (naar het hof begrijpt: [betrokkene 7]) naar buiten. Wij zijn toen in de rode Mazda gestapt. [Betrokkene 5] zat naast mij. [verdachte], het meisje en [betrokkene 4] zaten achterin. Wij zijn vervolgens naar Beijum gereden." k. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]: "In [A] kwam ik [verdachte] tegen. Ik zag dat [verdachte] ruzie kreeg met [betrokkene 2], neef van [slachtoffer].

Ik zag dat [verdachte] onderuit werd gehaald door [slachtoffer]. Ik zag dat [verdachte] gewond was en hevig bloedde. Samen met de politie heb ik [verdachte] afgezet bij het UMCG. [Verdachte] vroeg mij om [betrokkene 8] te bellen. Omdat [betrokkene 8] niet opnam heb ik [betrokkene 5] (naar het hof begrijpt: [betrokkene 5]) gebeld. [betrokkene 5] kwam met nog twee anderen naar het ziekenhuis.

[Betrokkene 5] kwam aan met een normale auto, 5 deurs. [betrokkene 5] zat op de bijrijdersstoel. De auto werd bestuurd door [betrokkene 6] (naar het hof begrijpt: [betrokkene 6]). Op de achterbank zat een Antilliaanse man die ik niet ken. [Verdachte] en ik zijn op de achterbank gaan zitten. Ik spreek goed Papiaments. Ik hoorde dat de jongens o.a. zeiden dat die jongens nog niet klaar met hen waren en dat ze net zolang zouden zoeken totdat ze hen hadden gevonden. [Verdachte] was behoorlijk opgefokt. Ik ken [verdachte] goed. Hij is een ex-vriend van me. Ik weet dat hij "schietgraag" is. Ze vroegen mij het adres van [slachtoffer]. Vlak voor ik werd afgezet reed [betrokkene 6] de parkeerplaats van de videotheek in Beijum op. Dat is aan de [a-straat ]. Daar zou

58

volgens die jongens [slachtoffer] moeten wonen. In het huis van [slachtoffer] zag ik licht branden. Van de jongens vernam ik dat er mensen voor het raam stonden te kijken." l. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]: "Ik herken de man op de foto (politie toont getuige een politiefoto van [betrokkene 5]) als zijnde [betrokkene 5]. [Verdachte] was al opgefokt vanaf het moment dat hij de discotheek verliet.

In de auto heb ik ook gehoord dat men sprak over het feit om ze allemaal te pakken en af te maken." m. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]: "[Verdachte] en [betrokkene 5] (naar het hof begrijpt: [betrokkene 5]) zijn bekend als vuurwapen gevaarlijk. [Verdachte] (naar het hof begrijpt: verdachte) is een wraakzuchtig man." n. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door [verbalisant 4], senior medewerker opsporingstechniek van Regiopolitie Drenthe, en de opsporingsambtenaar [verbalisant 5], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten: "Op verzoek van de politie Groningen hebben wij een technisch sporenonderzoek ingesteld naar aanleiding van een schietpartij in de portiek van de [a-straat 1] te Groningen.

Op woensdag 26 december 2007, omstreeks 04.45 uur kreeg de meldkamer van de regiopolitie Groningen de melding dat er in de buurt van het winkelcentrum aan de [astraat ] zou zijn geschoten. Nadat de politie ter plaatse kwam, werd duidelijk dat er was geschoten in het portiek van de woningen [a-straat 1 t/m 5]. Uit de verklaringen van getuigen kon blijken dat er was geschoten op de voordeur van de woning [a-straat 1] te Groningen. De bewoner van deze woning is [slachtoffer]. De woning van aangever ligt op de tweede etage. De woning is via de trap bereikbaar. Zie foto 1 tot en met 6.

De voordeur geeft toegang tot de gang. Aan het eind van de gang is de deur naar de woonkamer met open keuken. Rechts van de gang is het toilet, aan de linkerkant loopt de gang door en geeft toegang tot twee slaapkamers.

Door ons werden in het portiek twee hulzen aangetroffen. EĂŠn huls lag op de vloer, op de eerste etage, nabij de voordeur van [a-straat 2] te Groningen. De andere huls lag op een plateau tussen de eerste en tweede etage.

Wij zagen dat de voordeur van de woning, [a-straat 1] te Groningen, bestond uit twee ramen. Wij zagen dat in de onderste ruit een gat zat (op de foto aangegeven als nummer 4). Het gat zat op 50,5 centimeter hoogte, vanaf de vloer gemeten.

Wij zagen dat in het hout van de voordeur, onder het onderste raam, een gat zat (op de foto aangegeven als nummer 5). Het gat zat op 28 centimeter hoogte, vanaf de vloer gemeten (zie foto 11 en 12).

Wij zagen dat, ongeveer in het midden van de gang van de woning het tapijt was beschadigd. Wij zagen dat er een gat in het tapijt zat. De aangever verklaarde dat het tapijt voor de schietpartij niet was beschadigd. Wij troffen voor de deur naar de woonkamer een gedeelte van een kogel aan (zie foto 13). Op donderdag 10 januari 2008 werd door aangever het andere restant van de kogel in zijn gang terug gevonden.

Kennelijk heeft het restant van de kogel ergens in het tapijt gezeten.

Wij zagen in de deur naar de woonkamer een gat zitten. Het gat zat op 18,5 centimeter hoogte, gemeten vanaf de vloer (op foto aangegeven als nummer 6, zie foto 13). Wij zagen dat tegenover de deur, in de woonkamer een bank stond. Wij zagen dat in de bank een gat zat. Het gat zat op 45 centimeter hoogte, gemeten vanaf de vloer (op foto aangegeven als nummer 7).

Wij zagen dat de bank tegen de verwarmingsplaat aan stond. Wij zagen dat aan de achterzijde van de bank een scheurtje in de bekleding zat. Wij zagen dat op de plaats waar het scheurtje zat ook de verwarmingsplaat was beschadigd. Wij troffen in de bekleding van de bank een kogel aan (zie foto 14 en 15).

59

Door ons werden de schotbanen uitgelijnd. Wij zagen dat een schotbaan liep vanaf de trap in het portiek via het glas in de voordeur (nummer 3), de deur naar de woonkamer (nummer 6), en dat deze schotbaan eindigde in de bank (nummer 7).

Wij zagen dat de tweede schotbaan liep vanaf de trap in het portiek, via de deur (nummer 4) en eindigde in de vloer van de gang, op de plaats waar het tapijt was beschadigd (zie foto 16 tot en met 20). Van de situatie zoals wij die aantroffen zijn digitale opnamen gemaakt, welke in dit procesverbaal zijn opgenomen (dossierpagina 112 t/m 121).

Conclusie: In de portiek is met een pistool geschoten op de deur van aangever [slachtoffer]. Gezien de hoogte van de inslagen in de voordeur is het aannemelijk dat de schutter op de trap in de portiek heeft gestaan en twee keer heeft geschoten." o. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende: "De alcohol heeft me die dag (naar het hof begrijpt: de avond/nacht van 25 op 26 december 2007) toegetakeld. Die dag had ik te veel in het glaasje gekeken. Ik had cognac en whisky op. Ik wankelde, zwaaide met mijn armen en zocht steun bij de bar.

Ik ben door [betrokkene 6], [betrokkene 5], [betrokkene 4] en [betrokkene 7] uit het ziekenhuis opgehaald. Ik zat achter in de rode Mazda. De auto was van [betrokkene 5] of [betrokkene 6]. [Betrokkene 7] is bij haar huis ergens in Beijum afgezet."

2.2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen (nummering aangebracht door de Hoge Raad): "1. Vaststaande feiten Het hof stelt op grond van de inhoud van het dossier en de ter zitting van het hof afgelegde verklaring van verdachte de navolgende feiten vast, als zijnde erkend dan wel onvoldoende weersproken.

Verdachte - door bekenden aangesproken met zijn bijnaam [verdachte] - bezoekt in de nacht van 26 december 2007 discotheek [A] te Groningen. Aldaar is een feest voor Antillianen georganiseerd. Op dat feest zijn ook [slachtoffer] (de aangever in de onderhavige strafzaak), [betrokkene 2] ([betrokkene 2] genoemd), [betrokkene 1] en diens vriendin [betrokkene 3] aanwezig. Verdachte heeft - naar eigen zeggen - veel gedronken en voelde zich aangeschoten. Tegen 03.30 uur wankelt hij op zijn benen, zwaait met zijn armen en zoekt steun bij de bar. Hij raakt hierbij [betrokkene 2] met zijn arm. [Slachtoffer] slaat verdachte vervolgens op zijn linkeroog ten gevolge waarvan verdachte komt te vallen, waarna [slachtoffer] hem nog tegen zijn hoofd schopt.

Verdachte wordt eerst [A] uitgezet en kort daarna moet ook [slachtoffer] [A] verlaten.

Verdachte bedreigt [slachtoffer] voor de discotheek in het Papiaments. Op straat ontfermt de inmiddels gearriveerde politie zich over verdachte. Samen met een vriendin, [betrokkene 7], wordt verdachte door de politie naar de spoedeisende hulp van het UMCG-ziekenhuis te Groningen gebracht. In het ziekenhuis hoort verbalisant [verbalisant 3] verdachte zeggen: "Als ik hechtingen in mijn oog moet krijgen, dan doe ik een belletje naar Curaรงao, want de [verdachte] familie is heel groot en dan wordt de moeder van die jongen zo neer geschoten." In het ziekenhuis blijkt, zoals valt op te maken uit de in het strafdossier aanwezige medische verklaring, dat verdachte in het gezicht een aantal oppervlakkige verwondingen heeft opgelopen. Deze zijn geplakt. Daarnaast blijkt de linkerpink van verdachte te zijn geluxeerd. De pink is teruggezet waarna verdachte, blijkens de medische verklaring, de pink normaal kon gebruiken, weliswaar beperkt door pijn. Op de geadviseerde spalk voor de pink heeft verdachte niet gewacht; hij heeft het ziekenhuis voortijdig verlaten. Uit beelden afkomstig van beveilingscamera's van het ziekenhuis, is gebleken dat verdachte omstreeks 04.27 uur het ziekenhuis heeft verlaten.

Dit tijdstip is ook door verdachte, weliswaar geschat, genoemd.

Bij de ingang heeft verdachte korte tijd beweeglijk en druk gebarend met enkele personen gesproken. Deze beelden zijn vastgelegd op dvd. Het hof heeft aan de hand van de beelden niet kunnen vaststellen dat verdachte in zijn gezicht of aan zijn linkerhand enige pleister of verbandmateriaal droeg. Bij het ziekenhuis is verdachte

60

opgehaald met een auto. De bedrijfsbeveiliging van het ziekenhuis heeft gezien dat het een auto met een rode kleur betrof. In deze auto bevonden zich naast verdachte en genoemde [betrokkene 7], als chauffeur [betrokkene 6] ([betrokkene 6] genoemd) en als inzittenden [betrokkene 5] ([betrokkene 5] genoemd) en [betrokkene 4]. Per auto is dit vijftal naar de Groningse wijk Beijum gereden, teneinde [betrokkene 7] af te zetten.

Op 26 december 2007 omstreeks 04.43 uur verspreidt de politie in Groningen het bericht dat er geschoten zou zijn op de [a-straat ] te Groningen. Uit onderzoek werd duidelijk dat er was geschoten in het portiek van de woningen [a-straat 1 t/m 5]. Er bleek te zijn geschoten op de voordeur van de woning [a-straat 1]. Deze woning wordt bewoond door aangever [slachtoffer]. Zijn naam staat ook vermeld bij [a-straat 1] van de brievenbussen naast de deur die toegang geeft tot het portiek. In deze toegangsdeur bevindt zich een ruit (zie foto 1 en 2, pagina 112 dossierproces-verbaal). De woning van [slachtoffer] bevindt zich op de tweede etage (naar het hof begrijpt heeft de woning kennelijk alle ruimtes op ĂŠĂŠn niveau) en is via een trap te bereiken. In het portiek trof de politie twee hulzen aan. De ene huls lag op de vloer op de eerste etage nabij de voordeur van de woning [a-straat 2] en de andere huls lag op het plateau tussen de eerste en de tweede etage. Het betroffen hulzen van 9 millimeter patronen.

Uit technisch onderzoek blijkt dat de voordeur van de woning van [slachtoffer] twee ruiten heeft. In de onderste ruit zat vanaf de vloer gemeten op een hoogte van 50,5 centimeter een gat. In het hout van de voordeur onder de onderste ruit zat op een hoogte van 28 centimeter eveneens een gat. Achter de voordeur bevindt zich een gang.

Aan het einde van de gang bevindt zich een tussendeur die toegang geeft tot een woonkamer met open keuken. In het verlengde van de gang, stond in de woonkamer voor het raam een zitbank. In de gang is het tapijt beschadigd en wordt een gedeelte van een kogel aangetroffen. In de deur naar de woonkamer zat een gat op een hoogte van 18,5 centimeter (zie foto 18, pagina 120 dossierproces-verbaal). Ook in de bank blijkt een kogelgat te zitten (zie foto 14 en 15, pagina 118 en 119 dossierprocesverbaal). Met behulp van touwtjes heeft de politie twee schotbanen weergegeven (zie foto 16 tot en met 20, pagina 119 tot en met 121 dossierproces-verbaal). Uit onderzoek is gebleken dat beide schotbanen een aanvang nemen vanaf de trap in het portiek. De politie concludeert op grond van deze bevindingen dat er in het portiek met een pistool is geschoten op de voordeur van de woning van [slachtoffer]. Gezien de hoogte van de inslagen in de voordeur is het aannemelijk dat de schutter op de trap in het portiek heeft gestaan en twee keer heeft geschoten.

2. Getuigenverklaringen In het dossierproces-verbaal bevinden zich de navolgende verklaringen op basis waarvan het hof vaststelt wat er na de confrontatie tussen verdachte en [slachtoffer] in [A] is gebeurd.

[Betrokkene 7] heeft tijdens haar verhoor door de politie (pagina 162 tot en met 165 van het dossierproces-verbaal) verklaard dat [betrokkene 5] ([betrokkene 5]) bij het ziekenhuis aankwam met een normale 5-deurs auto, bestuurd door [betrokkene 6] ([betrokkene 6]). Op de achterbank zat nog een Antilliaan, wiens naam zij niet kent. Ze zaten dus met vijf man in de auto. [Betrokkene 7] hoorde in de auto dat werd gezegd dat die jongens nog niet klaar met hen waren. Ze zouden net zolang zoeken totdat ze hen hadden gevonden. Verdachte zei dit ook en hij was behoorlijk opgefokt. In de auto vroegen de jongens [betrokkene 7] om het adres van [slachtoffer] (naar het hof begrijpt: [slachtoffer]). [betrokkene 6] is de parkeerplaats van de videotheek in Beijum opgereden. Dit is aan de [a-straat ]. Volgens de jongens zou [slachtoffer] daar moeten wonen. In het huis van [slachtoffer] heeft [betrokkene 7] licht zien branden en ze heeft van de jongens vernomen dat er mensen voor het raam stonden te kijken. De jongens zijn niet uitgestapt en hebben haar vervolgens bij de [b-straat] afgezet.

[Betrokkene 6] heeft tijdens zijn verhoor bij de politie verklaard (pagina 152 tot en met 154 van het dossierproces-verbaal) dat hij in het bezit is van een 5-deurs rode Mazda 626. Hij heeft deze auto gekocht van [betrokkene 5]. In de nacht van 26 december 2007 is hij naar het ziekenhuis gereden om verdachte op te halen. [Betrokkene 5], [betrokkene 4], verdachte, [betrokkene 7] en hijzelf zijn in zijn rode Mazda naar Beijum

61

gereden. [Betrokkene 5] heeft tijdens zijn verhoor bij de politie (pagina 141 tot en met 146 van het dossier-proces-verbaal) verklaard dat hij een rode Mazda 626 sedan heeft gehad. Hij heeft deze auto verkocht aan [betrokkene 6]. Omdat [betrokkene 6] eerst zijn Antilliaanse rijbewijs moest omruilen stond deze auto eind 2007 nog op zijn naam. Uit politieonderzoek is gebleken (pagina 13 van het dossierproces-verbaal) dat [betrokkene 5] een auto, merk Mazda 626, kleur rood, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] op naam heeft gehad. [Betrokkene 1] heeft tijdens zijn verhoor bij de politie (pagina 76 tot en met 78 van het dossier-proces-verbaal) verklaard dat verdachte [slachtoffer] voor [A] heeft bedreigd met de woorden (vertaald): "Jij lacht nu, maar jij gaat straks zien wat er gebeurt. Ik ga je doodmaken." [Slachtoffer], [betrokkene 3] en hij zijn na het voorval in [A] naar de woning van [slachtoffer] gegaan. Hij heeft bij de portiekdeur een stukje hout geplaatst omdat ene [betrokkene 9] nog brood zou brengen. [betrokkene 9] hoefde dan niet aan te bellen. Ze zijn de woning van [slachtoffer] ingegaan. De balkondeur stond een klein beetje open omdat ze aan het roken waren. Omdat [betrokkene 1] een auto hoorde rijden, ging hij kijken. Hij heeft verklaard dat hij een rode Mazda zag met daarin zeker vijf Antilliaanse mensen. De auto werd de parkeerplaats opgereden en hij hoorde in het Papiaments zeggen: "Para, para.", hetgeen Stop, stop betekent. [Betrokkene 1] heeft de auto vervolgens weg zien rijden en - na enige tijd - weer terug zien komen.

Vervolgens heeft zijn vriendin (naar het hof begrijpt: [betrokkene 3]) enige tijd later twee mannen aan zien komen lopen. [Betrokkene 1] hoorde dat [betrokkene 3] zei dat één van de mannen de man was van de problemen in [A]. Daarmee bedoelde zij [verdachte]. [Betrokkene 3] zag dat de twee mannen naar boven kwamen. Vervolgens heeft [slachtoffer] de voordeur op slot gedaan. Daarna hoorde [betrokkene 1] iemand op de deur kloppen. Daarop is niet gereageerd. Ongeveer 10 seconden daarna hoorde hij het knallen van een vuurwapen. Hij heeft twee knallen gehoord.

[Betrokkene 3] heeft tijdens haar verhoor bij de politie (pagina 79 tot en met 80 van het dossierproces-verbaal) verklaard dat zij ook het Antilliaanse feest in [A] heeft bezocht.

Zij was daar met haar vriend (naar het hof begrijpt: [betrokkene 1]) en [slachtoffer]. Er was ruzie in [A] en later hoorde zij dat [slachtoffer] bij de ruzie betrokken was. Zij heeft gezien dat [verdachte] door de politie werd meegenomen en dat zij [verdachte] kent vanuit Rotterdam. Eenmaal in de woning van [slachtoffer] zag zij op enig moment twee mensen lopen. Zij is naar de voordeur van de woning gelopen. Via het raam van de voordeur zag zij dat [verdachte] de portiekdeur opentrok.

Na tegen haar vriend en [slachtoffer] te hebben gezegd dat [verdachte] naar boven kwam lopen, is zij de badkamer ingegaan en heeft zij de deur daarvan dichtgedaan. Ze hoorde dat er drie keer op de deur werd geklopt en ze hoorde mannen buiten praten.

Vervolgens werd er twee keer geschoten. [Slachtoffer] heeft tijdens zijn verhoor bij de politie (pagina 72 tot en met 75 van het dossier-proces-verbaal) verklaard dat hij op 26 december 2007 ruzie heeft gehad in [A]. Nadat zowel verdachte als hij uit [A] waren verwijderd bedreigde verdachte hem met de woorden (vertaald): "Ik vermoord jullie, jullie zullen weten." [Betrokkene 2] (pagina 89 en 90 van het dossierproces-verbaal) heeft hierover verklaard dat die dikke man (naar het hof begrijpt: [verdachte]) heeft gezegd: "Ik schiet jullie dood. Ik krijg jullie nog wel". [Slachtoffer] heeft vervolgens verklaard dat hij omstreeks 03.30 uur samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 3] thuis kwam. Op enig moment hoorde [betrokkene 1] buiten lawaai en is hij op het balkon gaan kijken. [Betrokkene 1] zei dat die jongen die [slachtoffer] had geslagen buiten was.

[Betrokkene 3] is ook gaan kijken en zei dat de jongens naar boven kwamen. Vervolgens heeft [slachtoffer] de voordeur van zijn woning op slot gedaan. Hij zag daarbij de bovenkant van het hoofd van de jongen en herkende de jongen als de jongen die hij in [A] een klap had gegeven. Deze jongen vroeg aan iemand welk huis het was en liep de laatste trap naar boven. Vervolgens hoorde [slachtoffer], die zich inmiddels in zijn slaapkamer had verscholen, twee keer op zijn deur kloppen en kort daarna hoorde hij twee keer een knal. [Getuige 1] heeft tijdens zijn verhoor bij de politie (pagina 91 tot en met 93 van het dossierproces-verbaal) verklaard dat hij op 26 december 2007 's nachts voor het raam van zijn woning stond. Hij zag op dat moment een bordeauxrode auto van het merk Mazda, volgens hem van het type 626, in het parkeervak voor zijn woning staan. [Getuige 1] ziet een negroïde man uit de auto stappen. Kort daarop, wanneer hij

62

zich in het toilet bevindt, hoort hij een aantal knallen. Omdat de knallen hol klonken dacht [getuige 1] dat er werd geschoten in de flat naast zijn woning, de flat aan de [astraat ]. Vervolgens ziet hij vanuit de hal van zijn woning twee negroĂŻde mannen uit de steeg naast zijn woning komen. EĂŠn van de mannen droeg een pistool in zijn linkerhand.

Hij heeft deze man later tijdens een fotoconfrontatie herkend als verdachte.

3. Tijdspad De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof aangevoerd dat verdachte het hem ten laste gelegde feit niet gepleegd kan hebben gelet op het tijdsverloop tussen het tijdstip van het verlaten van het ziekenhuis door verdachte en het tijdstip van de schietpartij. Hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd. Verdachte heeft tussen 04.20 en 04.25 uur het ziekenhuis verlaten. Nadat verdachte uit het ziekenhuis is vertrokken is eerst [betrokkene 7] naar huis gebracht. De tijd die nodig is om per auto de route tussen het ziekenhuis en de woning van [betrokkene 7] af te leggen bedraagt volgens de ANWB-routeplanner 19 minuten.

De reistijd van de woning van [betrokkene 7] naar de woning van aangever bedraagt daarnaast nog eens 5 minuten. Dit betekent volgens de raadsman dat de minimale reistijd 24 minuten bedroeg. Verdachte kon derhalve op zijn vroegst om 04.44 uur bij de woning van aangever aanwezig zijn, terwijl de melding dat er geschoten is in de [a-straat ] reeds om 04.43 uur is gedaan.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De tijd die nodig is om van het ziekenhuis per auto naar de [a-straat ] te rijden is niet exact vast te stellen nu dit van diverse omstandigheden afhankelijk is zoals bijvoorbeeld de gekozen route, de snelheid waarmee gereden wordt, het overige verkeer op de weg en het al dan niet in werking zijn van verkeerslichten. Bovendien heeft het hof het tijdstip van vertrek uit het ziekenhuis niet exact kunnen vaststellen. Het is dan ook verre van uitgesloten dat verdachte op het tijdstip waarop de schoten zijn gelost niet aan de [astraat ] aanwezig kon zijn. Het hof verwerpt reeds hierom het verweer van de raadsman.

Ten overvloede merkt het hof op dat andere routeplanners - zoals ter terechtzitting aan de orde is gesteld - een substantieel kortere tijd vermelden benodigd om de afstand van het ziekenhuis naar de woning van [betrokkene 7] af te leggen. Bovendien heeft [betrokkene 7] verklaard dat zij niet thuis is afgezet, maar op een dichter bij de plaats delict gelegen kruising.

Belangrijker in dit verband is overigens dat, gelet op de verklaringen van [betrokkene 7], [betrokkene 6], [betrokkene 1], [betrokkene 3], [slachtoffer] en [getuige 1], zoals hierboven weergegeven, vast staat dat verdachte zich heeft bevonden op de parkeerplaats aan de [a-straat ], vlak bij de woning van [slachtoffer], rond het tijdstip van de geloste schoten.

Het hof leidt uit bovenstaande vaststellingen af dat [betrokkene 6] vanaf het ziekenhuis naar de woning van [slachtoffer] aan de [a-straat ] is gereden, verdachte aldaar heeft vastgesteld waar zich de woning van [slachtoffer] bevond, [betrokkene 6] is weggereden naar de nabij gelegen [b-straat] om [betrokkene 7] af te zetten en is teruggegaan naar de [a-straat ] alwaar verdachte en een mede-inzittende de auto hebben verlaten.

Vervolgens stelt het hof vast dat boven redelijke twijfel is verheven dat verdachte, tezamen en in vereniging met een mededader, in de nacht van 26 december 2007 twee kogels heeft afgevuurd op de voordeur van de woning van [slachtoffer].

4. Aanwezigheid personen in de woning De raadsman heeft voorts aangevoerd dat het primair ten laste gelegde niet bewezen kan worden nu voor de schutter niet duidelijk was dat er personen in de woning aanwezig waren. De raadsman heeft aangevoerd dat er geen licht brandde in de woning, dat de gordijnen dichtzaten en dat er niet gereageerd werd toen er op de deur werd geklopt. Naar de mening van de raadsman mocht de schutter hieruit concluderen dat er niemand in de woning aanwezig was. Het hof begrijpt het verweer van de raadsman zo dat hij betoogt dat de schutter geen (voorwaardelijk) opzet op de dood heeft gehad.

Gelet op het bovenstaande stelt het hof vast dat verdachte samen met anderen - nadat hij het ziekenhuis had verlaten - naar de woning van [slachtoffer] is gegaan, van wie hij

63

wist dat deze na de ruzie [A] had verlaten. [Betrokkene 7] heeft verklaard dat zij de mannen in de auto heeft horen zeggen dat er personen in de woning aanwezig waren en dat zij heeft gezien dat er licht brandde in de woning. Naar het oordeel van het hof moest verdachte dan ook rekening houden met het feit dat er zich mensen, waaronder [slachtoffer], in de woning bevonden. Verdachte heeft na een aantal keren op de voordeur te hebben geklopt, korte tijd daarna een tweetal kogels recht op de voordeur van de woning van [slachtoffer] afgevuurd. Verdachte heeft hiermee willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat [slachtoffer] - van wie hij immers kon verwachten dat deze zich mogelijk achter de deur zou bevinden - dodelijk geraakt werd door ĂŠĂŠn van de kogels. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman."

3. Beoordeling van het eerste en het tweede middel 3.1. Beide middelen richten zich in de kern tegen 's Hofs oordeel dat de aanmerkelijke kans bestond dat [slachtoffer] dodelijk zou worden geraakt door de afgevuurde kogels.

De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.2. Op grond van 's Hofs vaststellingen moet er in cassatie van worden uitgegaan dat de verdachte de hem verweten gedraging niet willens en wetens op de dood van [slachtoffer] heeft gericht. Het Hof heeft immers het opzet in voorwaardelijke vorm bewezen geacht en heeft daaraan een afzonderlijke bewijsoverweging gewijd.

3.3. Dat sprake was van een aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] door de in de bewezenverklaring bedoelde schoten dodelijk zou worden getroffen, kan niet zonder meer uit 's Hofs bewijsvoering volgen. Die houdt immers in dat [slachtoffer] zich ten tijde van het lossen van de schoten in de slaapkamer bevond terwijl die slaapkamer niet in het verlengde van de voordeur was gelegen. Gelet hierop is 's Hofs oordeel dat een aanmerkelijke kans bestond dat een van de kogels hem dodelijk zou raken, niet zonder meer begrijpelijk (vgl. HR 6 september 2005, LJN AT2760, NJ 2006, 50). Het bewezenverklaarde opzet is dus niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

3.4. De middelen zijn gegrond.

4. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 20 april 2010.

64

LJN: BQ1961, Hoge Raad , 09/02884 Datum uitspraak: 28-06-2011 Datum publicatie: 28-06-2011 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Bewijs opzet (op medeplichtigheid hennepteelt en diefstal van elektriciteit). Dat verdachte opzettelijk gelegenheid heeft verschaft tot de in de bewezenverklaringen genoemde misdrijven kan niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Anders dan het Hof heeft geoordeeld vormen de in de nadere bewijsoverweging genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende grond voor het aannemen van dat opzet. De bewezenverklaring is dus ontoereikend gemotiveerd.

Vindplaats(en): NJ 2011, 319 NJB 2011, 1428 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 864 Uitspraak 28 juni 2011 Strafkamer nr. 09/02884 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 juli 2009, nummer 22/006320-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde opzet op medeplichtigheid aan het kweken van hennep en de diefstal van elektriciteit niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. een of meer onbekend gebleven perso(o)n(en) in de periode van 14 augustus 2007 tot en met 31 december 2007 te Oud-Beijerland opzettelijk heeft/hebben geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in een pand aan de [a-straat] ongeveer 532 hennepplanten zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, tot het plegen van welk misdrijf verdachte in de periode van 14 augustus 2007 tot en met 31 december 2007 te Oud-Beijerland, opzettelijk gelegenheid heeft verschaft door aan die onbekend gebleven perso(o)n(en) voornoemd (bedrijfs)pand voor de teelt/het kweken van hennepplanten ter beschikking te stellen; 2. een of meer onbekend gebleven perso(o)n(en) in de periode van 14 augustus 2007 tot en met 31 december 2007 te Oud-Beijerland met het oogmerk van wederrechtelijke toeĂŤigening heeft/hebben weggenomen elektriciteit, toebehorende aan Eneco Netbeheer, waarbij die onbekend gebleven perso(o)n(en) het weg te nemen goed onder zijn/hun

65

bereik heeft/hebben gebracht door middel van verbreking, tot het plegen van welk misdrijf verdachte opzettelijk gelegenheid heeft verschaft door aan die onbekend gebleven perso(o)n(en) een (bedrijfs)pand gelegen aan de [a-straat] voor de teelt/het kweken van hennepplanten ter beschikking te stellen."

2.2.2. Het Hof heeft het vonnis van de Politierechter wat betreft de bewijsvoering bevestigd. In dat vonnis zijn de volgende bewijsmiddelen gebezigd: a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant: "Op 31 december 2007 werd door de surveillancedienst een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen op het adres [a-straat 1] te Oud-Beijerland, welk pand zou worden gehuurd door [verdachte]. In de kweekruimten stonden in totaal 532 hennepplanten. Zowel op de bovenetage als op de benedenetage werden 266 planten geteld." b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant: "De aangeboden planten uit twee papieren zakken met opschrift 'ruimte 1' en 'ruimte 2' zijn middels de Narcotest getest en daaruit is gekomen dat de planten positief reageerden op de aanwezigheid van hennep." c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]: "Ik ben in dienst van Eneco Energie Services BV en ik doe aangifte van diefstal van elektriciteit op het adres [a-straat 1] te Oud-Beijerland. De diefstal is gepleegd in de periode van 14 augustus 2007 tot en met 1 januari 2008. Bij controle van de netcomponenten in het pand en de elektrische installatie in de meterkast van het pand zag ik dat de verzegeling van het deksel van de hoofdaansluitkast verbroken was. Ik zag dat de hoofdzekeringen verzwaard waren, zodat er een grotere hoeveelheid elektriciteit kon worden afgenomen. Er was ook een elektriciteitskabel bijgeplaatst, welke kabel zat aangesloten voor de meter, zodat alle elektriciteit die via deze kabel werd afgenomen niet door de meter werd geregistreerd." d. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende: "Op een gegeven moment zocht een jongen van Marokkaanse/Turkse komaf contact met mij over de ruimten waarin de kwekerij is aangetroffen. Ik weet niet hoe die jongen wist dat er daar ruimten waren. Die jongen wilde de ruimten huren. Die jongen bood mij 3000 euro per maand wanneer hij daar vervalste merkartikelen kon opslaan. Ik ben daar toen op ingegaan in verband met mijn financiĂŤle situatie. Ik weet niet hoe die man heette, hij heeft zich nooit voorgesteld. Hij wilde geen huurcontract en legde elke maand op de dezelfde plaats in de winkel een envelop met geld. Contact met hem was alleen mogelijk via een briefje onder de deur. Ik heb de man nooit meer gezien, maar wel ene [betrokkene 2] die kartonnen dozen kwam brengen waar ik de inhoud niet van kon zien.

Ik sprak met hem alleen oppervlakkig. Ik ben nooit in de ruimten gaan kijken. Ik had daarvan ook geen sleutel meer want die was bij de huurder."

2.2.3. Het bevestigde vonnis van de Politierechter bevat voorts de volgende bewijsoverweging: "De politierechter is van oordeel dat verdachte - uitgaande van zijn eigen verklaring door de ruimten in zijn pand voor een groot geldbedrag te verhuren aan een hem onbekende persoon die hem slechts heeft meegedeeld dat hij de ruimten wilde gebruiken voor de opslag van vervalste merkartikelen en met wie hij niet anders kon communiceren dan door briefjes, terwijl verdachte voorts op geen enkele wijze controle heeft uitgeoefend op het daadwerkelijke gebruik van de ruimten, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij door het beschikbaar stellen van de ruimten

66

medeplichtig zou worden aan het drijven van een hennepkwekerij en de bijbehorende diefstal van elektriciteit."

2.3. Het Hof heeft telkens bewezenverklaard dat de verdachte opzettelijk gelegenheid heeft verschaft tot het plegen van een misdrijf. Daartoe is vereist dat niet alleen wordt bewezen dat verdachtes opzet telkens was gericht op het verschaffen van gelegenheid als bedoeld in art. 48, aanhef en onder 2ยบ, Sr, doch tevens dat verdachtes opzet al dan niet in voorwaardelijke vorm was gericht op het door de dader gepleegde misdrijf.

2.4. Dat de verdachte, zoals onder 1 en 2 is bewezenverklaard, opzettelijk gelegenheid heeft verschaft tot de in die bewezenverklaringen genoemde misdrijven kan niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Anders dan het Hof heeft geoordeeld vormen de in de nadere bewijsoverweging genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende grond voor het aannnemen van dat opzet. De bewezenverklaring is dus ontoereikend gemotiveerd.

2.5. Het middel slaagt.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 28 juni 2011.

67

LJN: BT1816, Hoge Raad , 10/03336 Datum uitspraak: 28-02-2012 Datum publicatie: 28-02-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 359.2 Sv, uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (uos) m.b.t. strafoplegging. Hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht m.b.t. de toepassing van art. 9a Sr kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie t.o.v. het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uos afgeweken door verdachte te veroordelen tot een geldboete, maar heeft in strijd met art. 359.2.2e volzin Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot die afwijking hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg.

Vindplaats(en): NJB 2012, 661 NS 2012, 151 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 375 Uitspraak 28 februari 2012 Strafkamer nr. S 10/03336 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 21 juni 2010, nummer 24/002617-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat art. 9a Sr dient te worden toegepast.

2.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd: "Strafmaat Driedubbele boetedoening 17. Zonder enige afbreuk te willen doen aan het zojuist gevoerde specialisverweer, moet worden gezegd dat de reden van het hoger beroep voor [verdachte] toch hoofdzakelijk is gelegen in de strafmaat, meer concreet in de opgelegde geldboete. Daarbij is van belang

68

om nogmaals te herhalen dat de natuurlijke persoon [betrokkene 1] heeft berust in de straf die de rechtbank hem heeft opgelegd, te weten 100 uren taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden. Deze straf is overigens reeds volledig geëxecuteerd; de taakstraf is uitgevoerd en op 24 oktober 2009 is er een einde gekomen aan de proeftijd die aan de voorwaardelijke gevangenisstraf gekoppeld was.

18. Waaraan tevens een einde is gekomen, is de met deze zaak samenhangende ontnemingsprocedure. De rechtbank heeft op 23 maart 2010 het door de B.V. behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 29.000,-. Er was een kleine € 7.000,- meer door het O.M. gevorderd. Tegen deze beslissing heeft cliënte geen appèl aangewend, ondanks het feit dat er in de bodemzaak tegen de B.V. nog niet onherroepelijk uitspraak is gedaan.

19. Daaruit spreekt wat mij betreft dat het onderhavige hoger beroep niet is ingegeven door de wens van [betrokkene 1] om iedere vorm van straf of maatregel te ontlopen, maar enkel door de gedachte dat de reeds (onherroepelijk) opgelegde straf en maatregel hun proporties dienen blijven te behouden. De door de rechtbank opgelegde geldboete wekt bij [betrokkene 1] het gevoel van dubbele, zo niet driedubbele bestraffing. Immers, men moet niet uit het oog verliezen dat de [verdachte] slechts één aandeelhouder, één bestuurder en één feitelijk leidinggever kent: [betrokkene 1] zelf. Met vervolging en bestraffing van de rechtspersoon, wordt derhalve materieel gezien tevens de natuurlijk persoon bestraft.

20. Om in dit verband met de woorden van De Hullu te spreken: "Op zichzelf is er geen bezwaar tegen dergelijke overlappende aansprakelijkheidsconstructies. Het belangrijkste gevaar waartegen in dit verband moet worden gewaakt is dat er geen dubbele vervolging van hetzelfde rechtssubject voor hetzelfde feit plaatsvindt. Dat verdient in zoverre bijzondere aandacht dat een natuurlijke persoon soms bijna samenvalt met een rechtspersoon (bijvoorbeeld in een kleine vennootschap). Dan kunnen beginselen van een behoorlijke proces grenzen stellen aan het vervolgen van zowel de natuurlijke persoon als de rechtspersoon terzake van 'hetzelfde feit'."

(De Hullu, materieel strafrecht, Deventer, Kluwer, 2003, 2e druk, p. 171-172.)

21. Hoewel ik van mening ben dat van zo een uitzonderlijk geval sprake is - de rechtspersoon en de natuurlijke persoon vallen in deze zaak nagenoeg volledig samen hoeft dit mijns inziens evenwel niet te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het O.M. Dit omdat het O.M. de gelijktijdige vervolging van de natuurlijke en de rechtspersoon op basis van opportuniteitsoverwegingen kan rechtvaardigen. Ik wijs in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 2001 (NJ 2001, 507). In dat arrest is bepaald dat wederrechtelijk verkregen voordeel door een B.V. waarvan de veroordeelde enig directeur-grootaandeelhouder is, niet hoeft te gelden als voordeel voor die directeur. Met andere woorden: zou het O.M. in de onderhavige zaak enkel de natuurlijke persoon hebben vervolgd, bestond op basis van de jurisprudentie het risico dat ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel niet haalbaar was.

22. Daarentegen, als deze overweging de keuze voor vervolging van de B.V. moet verklaren, strookt de oplegging van een geldboete of een andere vorm van straf of maatregel, niet met het doel van deze vervolging en mag om die reden dan ook niet aan de orde zijn. Toepassing van artikel 9a Sr ligt hier in de rede.

23. Daarbij is nog van belang dat een geldboete - naast de reeds onherroepelijke ontneming - in tijden van crisis de toch al niet opperbeste vermogenspositie van de B.V. flink aantast. De afgelopen jaren zijn verliesgevend geweest door de zeer moeilijke marktomstandigheden (erg kleine marges).

24. Ik verzoek uw Hof aldus om [verdachte] schuldig te verklaren zonder strafoplegging."

2.3. Het Hof heeft de verdachte ter zake van "medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van € 97.500,- waarvan € 25.000,- voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

69

"Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de huidige stand van zaken in de door verdachte gevoerde onderneming. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.

Verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan het vals opmaken van documenten behorende bij tien zeevisreizen. Deze documenten hadden betrekking op de aanvoer, veiling en verkoop van zeevis waarvoor een vangstbeperking gold.

Door zo te handelen is opzettelijk de controle op het naleven van de regelgeving betreffende de visvangst bemoeilijkt, overbevissing in de hand gewerkt en de concurrentiepositie van vissers, visveilingen en vishandelaren die zich wel aan de regels hielden, verzwakt.

Het hof heeft een verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 18 februari 2010 in beschouwing genomen, waaruit naar voren komt dat verdachte niet eerder wegens strafbare feiten is veroordeeld.

Gelet op de ernst van de feiten is het hof van oordeel dat in beginsel een geldboete van € 100.000,-- passend is.

Het hof zal deze straf echter matigen, nu de redelijke termijn van berechting als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens is overschreden. Als uitgangspunt geldt dat de berechting van de zaak in hoger beroep behoort te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaren nadat het rechtsmiddel is ingesteld.

Verdachte heeft op 24 oktober 2007 hoger beroep ingesteld. Er is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van bijna acht maanden. Gelet hierop zal het hof te op te leggen geldboete verminderen met € 2.500,--.

Daarnaast is van belang dat verdachte direct heeft meegewerkt aan het onderzoek van AID en openheid van zaken heeft gegeven. Hieruit kan worden afgeleid dat verdachte inzicht heeft in de strafwaardigheid van haar gedragingen en daarvoor haar verantwoordelijkheid wil nemen. Gelet hierop zal het hof een deel van de geldboete voorwaardelijk opleggen."

2.4. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht met betrekking tot de toepassing van art. 9a Sr kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verdachte te veroordelen tot een geldboete van € 97.500,- waarvan € 25.000,- voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot die afwijking hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

2.5. Het middel slaagt.

3. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

70

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 28 februari 2012.

71

NJ 2012/161: Uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in ontnemingszaak.

Essentie Profijtontneming. De rechter die over een ontnemingsvordering oordeelt, is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. In een ontnemingszaak ter zake van hennepteelt kan dus niet met vrucht worden geklaagd over de vaststellingen met betrekking tot die hennepteelt in de hoofdzaak. Maar het betoog van de verdediging dat er onvoldoende aanwijzingen zijn voor een eerdere oogst, behelst een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat betrekking heeft op de schatting en vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en dat het hof tot nadere motivering noopte.

Partij(en) Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 juli 2010, nummer 20/000277-09, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: S. Adv. mr. F.J.E. Hogewind, te Amsterdam.

Voorgaande uitspraak Cassatiemiddel: (zie 2.1.; red.)

Conclusie A-G mr. Hofstee: 1.

Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 19 juli 2010 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 20.765,21 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2.

Namens verzoeker heeft mr. F.J.E. Hogewind, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.

Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat er geen sprake is geweest van een eerdere oogst.

4.

Op de terechtzitting van het Hof van 5 juli 2010 heeft de raadsman van de betrokkene het woord gevoerd overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het Hof overgelegde pleitnota. De raadsman heeft daarin — voor zover hier van belang — het volgende aangevoerd: ‗Het wederrechtelijk verkregen voordeel Het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op de stelling dat er minimaal 1 keer moet zijn geoogst.

De aanname dat er minimaal 1 keer geoogst is, is gebaseerd op een proces-verbaal van bevindingen (p. 14) dat de plantenresten aangetroffen op de droogrekken en in de aangetroffen potgrond volgens de ESA test hash/THC bevatten.

Dit enkele gegeven acht ik onvoldoende om de conclusie te dragen dat er een eerdere oogst heeft plaatsgevonden. In een zaak als deze waar een aanzienlijk bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geclaimd mag worden verlangd dat ten aanzien van de verslaglegging van de opsporing en met name ook van de ambtshandelingen in het onderzoek uiterste zorgvuldigheid in acht wordt genomen ten einde de rechter en de verdediging in de gelegenheid te stellen de resultaten van het onderzoek te toetsen. In de onderhavige zaak brengt dit algemene uitgangspunt met zich mee dat er een procesverbaal van inbeslagname, een proces-verbaal van monsterneming en een NFI rapport voorhanden had moeten zijn van de potgrond/droogrekken c.q. de daarin en daarop aangetroffen plantenresten om zo de verdediging in staat te stellen de resultaten te controleren, te toetsen en te weerspreken. Dit is niet het geval. Ik meen dan ook dat

72

slechts op grond van het voornoemde proces-verbaal van bevindingen niet mag worden geconcludeerd dat er sprake was van gebruikte potgrond en hennepresten. Nu deze constatering het enige bewijs vormt dat er een eerdere oogst zou hebben plaatsgevonden in dat pand moet alleen al hierom de vordering worden afgewezen. Wat betreft het betoog dat een enkele ESA test onvoldoende is om te oordelen dat de geteste plantenresten THC/hash bevatten verwijs ik naar een uitspraak van uw hof van 23 september 2004 (bijlage 1).

Indien uw hof zou uitgaan van de aanwezigheid van hennepresten op de drooghekken en in de potgrond dan stelt cliënt subsidiair dat dit te verklaren is nu de eigenaar van de hennepkwekerij, een persoon met de naam L., van gebruikte materialen de hennepkwekerij heeft opgezet. Cliënt heeft dit vanaf het allereerste begin zo verklaard.

Zie zijn op 9 augustus bij de politie afgelegde verklaring.

De verdediging stelt voorts uitdrukkelijk dat gebruikte potgrond niet […] als afval kan worden aangemerkt. Gebruikte potgrond is net zo goed als ongebruikte potgrond en misschien zelfs beter doordat gebruik gemaakt kan worden van [h]et aanwezige bodemleven wat in de vorige kweek is opgebouwd. In de natuur wordt immers ook niet bij ieder nieuw opgroeiend gewas nieuwe grond gebruikt. Cliënt betwist dan ook uitdrukkelijk dat de gebruikte potgrond als afval dient te worden beschouwd. Het feit dus dat er gebruikte potgrond zou zijn aangetroffen is dus geen bewijs dat er eerder een hennepkwekerij op [h]et adres [a-straat 1] te Eindhoven heeft plaatsgevonden.

Tot slot wordt aangevoerd dat indien u uitgaat van plantenresten bevattende hash die plantenresten ook afkomstig kunnen zijn van de bestaande kweek. In de aangetroffen kwekerij werden ook volwassen hennepplanten aangetroffen. Zonder duidelijke foto, test is niet vast te stellen of de resten zodanig oud/droog waren dat dit wijst op een eerdere kweek in bet bedrijfspand van cliënt of dat deze hennepresten afkomstig zijn van de bestaande kweek.

Er is dan ook geen enkele reden om niet van cliënts verhaal uit te gaan dat een man met de naam L. eerst op 1 juni 2006 begonnen is met de opbouw van de kwekerij. Dit verhaal vindt steun in het feit dat er op 9 maart, 19 mei en 7 juni 2006 nog controles van de milieupolitie en arbeidsinspecties zijn uitgevoerd en dat men op genoemde data kennelijk niets heeft geconstateerd dat er op zou duiden dat er een hennepkwekerij in [h]et pand aanwezig zou zijn. Als toen de ramen al waren dichtgeplakt en de afzuiging had aangestaan dan hadden deze diensten zeker dezelfde conclusie getrokken als verbalisant van de politie Brabant. Kortom: het is dus veel aannemelijker dat de kwekerij pas begin juni 2006 is opgezet en dat de op 26 juli 2006 aangetroffen planten de eerste oogst zou worden.

Ook hierom verzoek ik u de vordering af te wijzen.(…)‘ 5.

Het bestreden arrest houdt — voor zover hier relevant — de volgende overwegingen van het Hof in: ‗Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeelde is bij vonnis van 16 november 2006 van de politierechter in de Rechtbank 's-Hertogenbosch, onder parketnummer 01-827087-06, veroordeeld tot straf, zakelijk weergegeven ter zake van (1. primair) het op 27 juli 2006 medeplegen met een ander van het opzettelijk aanwezig hebben van 763 hennepplanten en 2900 hennepstekken, (2. primair) het in de periode van 1 maart 2006 tot en met 26 juli 2006 medeplegen met een ander van het opzettelijk telen van hennep, meermalen gepleegd, en (3. primair) het in voormelde periode medeplegen van diefstal van elektriciteit, meermalen gepleegd.

Gebaseerd op die veroordeling ontleent het hof aan de inhoud van de hierboven bedoelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel moet worden geschat op € 20.765,21. Het hof heeft dit bedrag als volgt berekend.

Uit de door de politierechter gebezigde bewijsmiddelen volgt dat door de politie in een door veroordeelde gehuurd pand — op de eerste en tweede verdieping van het pand gelegen aan de [a-straat 1] te Eindhoven — 2900 hennepstekken werden aangetroffen alsmede vier in werking zijnde hennepkwekerijen met in totaal 763 hennepplanten.

73

Tevens volgt daaruit dat veroordeelde vóór de politie-inval één keer eerder heeft geoogst en dat hij uit die oogst enig voordeel heeft genoten. Het hof gaat bij de berekening derhalve uit van een eerdere oogst van 763 planten.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een eerdere teelt dan die welke op 27 juli 2006 werd aangetroffen en dat de vordering derhalve dient te worden afgewezen.

Het hof overweegt hieromtrent dat hij is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak (vgl. HR 8 juni 1999, LJN ZD1501 (NJ 1999/589; red.)). Gelet op de door de politierechter onder 2. primair bewezen verklaarde feiten met de daarbij horende door de politierechter gebezigde bewijsmiddelen, dient het hof bij de berekening van het geschatte bedrag uit te gaan van één eerdere oogst, welke heeft bestaan uit het bewezen verklaarde aantal van 763 hennepplanten. Het hof verwerpt het verweer. (…)‘ 6.

Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel moet oordelen is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Dit laat evenwel onverlet — en naar ik meen heeft het Hof dit miskend — dat aan de rechter oordelend op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.[1.]

7.

Hetgeen bij pleidooi door de verdediging is aangevoerd — erop neerkomende dat er onvoldoende aanwijzingen zijn om te kunnen vaststellen of er een eerdere oogst is geweest, terwijl voor de aangetroffen plantenresten een alternatieve verklaring wordt gegeven — kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt, dat betrekking heeft op de schatting en vaststelling van de omvang van het ontnemingbedrag en dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv, niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

8.

Het middel is terecht voorgesteld.

Uitspraak Hoge Raad: 2.Beoordeling van het middel 2.1.

Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat er geen sprake is geweest van een eerdere oogst.

2.2.1.

De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de vaststelling van de betalingsverplichting het volgende in: ‗Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeelde is bij vonnis van 16 november 2006 van de politierechter in de Rechtbank 's-Hertogenbosch, onder parketnummer 01-827087-06, veroordeeld tot straf, zakelijk weergegeven ter zake van (1. primair) het op 27 juli 2006 medeplegen met een ander van het opzettelijk aanwezig hebben van 763 hennepplanten en 2900 hennepstekken, (2. primair) het in de periode van 1 maart 2006 tot en met 26 juli 2006 medeplegen met een ander van het opzettelijk telen van hennep, meermalen gepleegd, en (3. primair) het in voormelde periode medeplegen van diefstal van elektriciteit, meermalen gepleegd.

74

Gebaseerd op die veroordeling ontleent het hof aan de inhoud van de hierboven bedoelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel moet worden geschat op € 20.765,21. Het hof heeft dit bedrag als volgt berekend.

Uit de door de politierechter gebezigde bewijsmiddelen volgt dat door de politie in een door veroordeelde gehuurd pand — op de eerste en tweede verdieping van het pand gelegen aan de a-straat 1 te Eindhoven — 2900 hennepstekken werden aangetroffen alsmede vier in werking zijnde hennepkwekerijen met in totaal 763 hennepplanten.

Tevens volgt daaruit dat veroordeelde vóór de politie-inval één keer eerder heeft geoogst en dat hij uit die oogst enig voordeel heeft genoten. Het hof gaat bij de berekening derhalve uit van een eerdere oogst van 763 planten.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een eerdere teelt dan die welke op 27 juli 2006 werd aangetroffen en dat de vordering derhalve dient te worden afgewezen.

Het hof overweegt hieromtrent dat hij is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak (vgl. HR 8 juni 1999, LJN ZD1501 (NJ 1999/589; red.)). Gelet op de door de politierechter onder 2. primair bewezen verklaarde feiten met de daarbij horende door de politierechter gebezigde bewijsmiddelen, dient het hof bij de berekening van het geschatte bedrag uit te gaan van één eerdere oogst, welke heeft bestaan uit het bewezen verklaarde aantal van 763 hennepplanten. Het hof verwerpt het verweer.‘ 2.2.2.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota. Die houdt het volgende in: ‗Het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op de stelling dat er minimaal 1 keer moet zijn geoogst.

De aanname dat er minimaal 1 keer geoogst is, is gebaseerd op een proces-verbaal van bevindingen (p. 14) dat de plantenresten aangetroffen op de droogrekken en in de aangetroffen potgrond volgens de ESA test hash/THC bevatten.

Dit enkele gegeven acht ik onvoldoende om de conclusie te dragen dat er een eerdere oogst heeft plaatsgevonden. In een zaak als deze waar een aanzienlijk bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geclaimd mag worden verlangd dat ten aanzien van de verslaglegging van de opsporing en met name ook van de ambtshandelingen in het onderzoek uiterste zorgvuldigheid in acht wordt genomen ten einde de rechter en de verdediging in de gelegenheid te stellen de resultaten van het onderzoek te toetsen. In de onderhavige zaak brengt dit algemene uitgangspunt met zich mee dat er een procesverbaal van inbeslagname, een proces-verbaal van monsterneming en een NFI rapport voorhanden had moeten zijn van de potgrond/droogrekken c.q. de daarin en daarop aangetroffen plantenresten om zo de verdediging in staat te stellen de resultaten te controleren, te toetsen en te weerspreken. Dit is niet het geval. Ik meen dan ook dat slechts op grond van het voornoemde proces-verbaal van bevindingen niet mag worden geconcludeerd dat er sprake was van gebruikte potgrond en hennepresten. Nu deze constatering het enige bewijs vormt dat er een eerdere oogst zou hebben plaatsgevonden in dat pand moet alleen al hierom de vordering worden afgewezen. Wat betreft het betoog dat een enkele ESA test onvoldoende is om te oordelen dat de geteste plantenresten THC/hash bevatten verwijs ik naar een uitspraak van uw hof van 23 september 2004 (bijlage 1).

Indien uw hof zou uitgaan van de aanwezigheid van hennepresten op de drooghekken en in de potgrond dan stelt cliënt subsidiair dat dit te verklaren is nu de eigenaar van de hennepkwekerij, een persoon met de naam L., van gebruikte materialen de hennepkwekerij heeft opgezet. Cliënt heeft dit vanaf het allereerste begin zo verklaard.

Zie zijn op 9 augustus bij de politie afgelegde verklaring.

De verdediging stelt voorts uitdrukkelijk dat gebruikte potgrond niet als afval kan worden aangemerkt. Gebruikte potgrond is net zo goed als ongebruikte potgrond en misschien zelfs beter doordat gebruik gemaakt kan worden van het aanwezige bodemleven wat in de vorige kweek is opgebouwd. In de natuur wordt immers ook niet bij ieder nieuw opgroeiend gewas nieuwe grond gebruikt. Cliënt betwist dan ook uitdrukkelijk dat de

75

gebruikte potgrond als afval dient te worden beschouwd. Het feit dus dat er gebruikte potgrond zou zijn aangetroffen is dus geen bewijs dat er eerder een hennepkwekerij op het adres a-straat te Eindhoven heeft plaatsgevonden.

Tot slot wordt aangevoerd dat indien u uitgaat van plantenresten bevattende hash die plantenresten ook afkomstig kunnen zijn van de bestaande kweek. In de aangetroffen kwekerij werden ook volwassen hennepplanten aangetroffen. Zonder duidelijke foto, test is niet vast te stellen of de resten zodanig oud/droog waren dat dit wijst op een eerdere kweek in het bedrijfspand van cliënt of dat deze hennepresten afkomstig zijn van de bestaande kweek.

Er is dan ook geen enkele reden om niet van cliënts verhaal uit te gaan dat een man met de naam L. eerst op 1 juni 2006 begonnen is met de opbouw van de kwekerij. Dit verhaal vindt steun in het feit dat er op 9 maart, 19 mei en 7 juni 2006 nog controles van de milieupolitie en arbeidsinspecties zijn uitgevoerd en dat men op genoemde data kennelijk niets heeft geconstateerd dat er op zou duiden dat er een hennepkwekerij in het pand aanwezig zou zijn. Als toen de ramen al waren dichtgeplakt en de afzuiging had aangestaan dan hadden deze diensten zeker dezelfde conclusie getrokken als verbalisant van de politie Brabant. Kortom: het is dus veel aannemelijker dat de kwekerij pas begin juni 2006 is opgezet en dat de op 26 juli 2006 aangetroffen planten de eerste oogst zou worden. Ook hierom verzoek ik u de vordering af te wijzen.‘ 2.3.1.

Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen, gebonden is aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak.

2.3.2.

Met de onherroepelijke veroordeling in de hoofdzaak staat vast dat de betrokkene in de bewezenverklaarde periode tezamen en in vereniging met een ander 763 hennepplanten en 2900 hennepstekken aanwezig heeft gehad en tezamen en in vereniging met een ander een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep heeft geteeld en/of bewerkt en/of verwerkt. Ook staat daardoor vast dat het aan die veroordelingen ten grondslag gelegde proces-verbaal van bevindingen van 16 augustus 2006 omtrent een nader onderzoek aangaande de aangetroffen planten en plantenresten, voldoende betrouwbaar is geoordeeld. Daarover kan in de ontnemingszaak niet meer met vrucht worden geklaagd.

2.3.3.

Hetgeen hiervoor onder 2.3.1 is overwogen, laat onverlet dat aan de rechter, oordelend op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat (vgl. HR 8 juni 1999, LJN ZD1501, NJ 1999/589).

2.3.4.

Blijkens de hiervoor weergegeven inhoud van de pleitnota is door de verdediging subsidiair bij pleidooi aangevoerd dat er onvoldoende aanwijzingen zijn om te kunnen vaststellen of er een eerdere oogst is geweest en dat er alternatieve verklaringen zijn voor de aanwezigheid van de plantenresten. Het betoog van de verdediging dienaangaande kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat betrekking heeft op de schatting en vaststelling van de omvang van het ontnemingsbedrag en dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door bij de berekening van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld moet worden, uit te gaan van een eerdere oogst. Het Hof heeft evenwel, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

2.4.

Het middel slaagt.

3.Slotsom

76

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Voetnoten [1.]

HR 8 juni 1999, LJN ZD1501, NJ 1999/589 en HR 30 januari 2001, LJN ZD2295, NJ 2001/219.

77

NJ 2012/254: Opmerking over redelijke termijn in casu geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

Essentie De opmerking dat bij de strafoplegging rekening moet worden gehouden met overschrijding van de redelijke termijn is geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv, nu dit niet inhoudt op welke gronden de redelijke termijn als overschreden moet worden beschouwd. Aan de mate van onderbouwing van zulk een door de verdediging gevoerd verweer worden thans geen zwaardere eisen gesteld dan onder het vóór wijziging van art. 359 Sv geldende recht.

Partij(en) Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 6 mei 2010, nummer 24/002228-08, in de strafzaak tegen: K. Adv. mr. M.L.M. van der Voet, te Amsterdam.

Cassatiemiddel: (zie 3.1; red.)

Conclusie A-G prof.mr. G. Knigge: 1.

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 6 mei 2010 verdachte wegens ‗medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd‘ veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden en een werkstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis.

2.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.[1.]

3.

Namens verdachte heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4.Het eerste middel 4.1.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat het rechtsgevolg van de geconstateerde onrechtmatige detentie slechts schadevergoeding kan zijn en niet het vervolgingsrecht regardeert, althans dat het Hof het verweer van de raadsman dienaangaande ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

4.2.

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd: ‗Mijn cliënt heeft ten onrechte 19 dagen vastgezeten in verband met de executie van deze zaak. Dat is in strijd met het bepaalde in artikel 5 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De officier van justitie dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van verdachte. (…)‘ 4.3.

Het bestreden arrest houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang: ‗Ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging De raadsman heeft niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in strafvervolging van verdachte bepleit, omdat verdachte in strijd met het bepaalde in artikel 5 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gedetineerd is geweest in verband met deze strafzaak.

Het hof stelt vast dat uit het dossier en uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de in eerste aanleg opgelegde straf, ondanks dat geen sprake was van een onherroepelijk

78

vonnis, (deels, te weten van 25 augustus tot 10 september 2008) is geëxecuteerd, omdat er ten onrechte van werd uitgegaan dat sprake was van een onherroepelijk vonnis.

Deze detentie is derhalve onrechtmatig geweest. Het rechtsgevolg van vrijheidsbenemingen die in strijd zijn met voornoemd artikel 5 is, zo blijkt uit het vijfde lid van dit artikel, schadevergoeding. De onrechtmatigheid regardeert -anders dan de raadsman voor ogen staat — evenwel niet het vervolgingsrecht van de officier van justitie, nu aan de eisen die worden gesteld aan een eerlijk proces in de zin van voornoemd verdrag niet is getornd. Het verweer wordt verworpen.‘ 4.4.

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat artikel 5 lid 5 EVRM niet uitsluit dat aan onrechtmatige detentie andere rechtsgevolgen kunnen worden verbonden dan het toekennen van een schadevergoeding. Als de onrechtmatige detentie het recht op een eerlijke behandeling van de zaak als bedoeld in art. 6 EVRM zou kunnen frustreren zou dit volgens de steller van het middel gevolgen kunnen hebben voor het vervolgingsrecht van de officier van justitie. Als voorbeeld wordt daarbij genoemd een situatie waarin het Openbaar Ministerie bewust overgaat tot executie van een niet onherroepelijke veroordeling teneinde een bepaald (strafvorderlijk) doel te bewerkstelligen.

4.5.

Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep enkel aangevoerd dat de verdachte ten onrechte heeft vastgezeten en niet gesteld dat verdachtes recht op een eerlijke behandeling door de onrechtmatige detentie van zijn zaak werd gefrustreerd.

Aan de in het middel bedoelde mogelijkheid kon het Hof dan ook voorbijgaan. Overigens heeft het Hof anders dan het middel wil doen voorkomen niet tot uitdrukking gebracht dat artikel 5 lid 5 EVRM uitsluit dat aan onrechtmatige detentie een ander rechtsgevolg dan het toekennen van schadevergoeding wordt verbonden. Het Hof heeft vastgesteld dat de in eerste aanleg opgelegde straf is geëxecuteerd omdat er ten onrechte vanuit werd gegaan dat sprake was van een onherroepelijk vonnis. Daarin ligt besloten dat sprake was van een vergissing en dus niet van opzettelijke of grove veronachtzaming van de rechten van de verdediging. Het Hof heeft bovendien uitdrukkelijk overwogen dat de onrechtmatigheid van de detentie het vervolgingsrecht van de officier van justitie niet regardeert, ‗nu aan de eisen die worden gesteld aan een eerlijk proces in de zin van voornoemd verdrag niet wordt getornd‘. De verwerping van het verweer is toereikend gemotiveerd.

4.6.

Het middel faalt.

5.Het tweede middel 5.1.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer dat bij de strafoplegging rekening dient te worden gehouden met overschrijding van de redelijke termijn, althans dat het Hof de strafoplegging onvoldoende met redenen heeft omkleed 5.2.

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep in dit verband aangevoerd: ‗Indien geen vrijspraak volgt, dan dient bij de strafoplegging rekening te worden gehouden met overschrijding van de redelijke termijn.‘ 5.3. 's Hofs arrest bevat geen beslissing op het in het middel bedoelde hiervoor weergegeven verweer.

5.4.

Op een door of namens de verdachte gevoerd verweer inhoudende dat de redelijke termijn is overschreden dient de feitenrechter een gemotiveerde beslissing te geven.[2.]

Niet geheel duidelijk is waarop de Hoge Raad die responsieplicht baseert. Van een verweer in de zin van art. 358 lid 3 Sv kan mijns inziens niet gesproken worden, waarbij ik opmerk dat in dat artikellid met een ‗bepaalde strafverminderingsgrond‘ wordt gedoeld op een grond die tot een ander (lager) strafmaximum leidt. Van een beroep op art. 359a

79

Sv is evenmin sprake, nu het (in elk geval in de regel) niet gaat om een verzuim dat in het voorbereidend onderzoek is begaan. De tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv lijkt dan ook als grondslag voor de responsieplicht het meest in aanmerking te komen. Aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt pleegt de Hoge Raad evenwel hoge eisen te stellen.

Daarom is de vraag of in deze zaak wel sprake is van een responsieplichtig verweer. Het aangevoerde is uiterst summier en houdt niet meer in dan dat bij de strafoplegging rekening dient te worden gehouden met overschrijding van de redelijke termijn. In welke fase en in welke mate sprake zou zijn van overschrijding van de termijn is door de raadsman niet gespecificeerd.

5.5.

Als de uitspraak geen enkele respons bevat op een betoog van de verdachte en/of zijn raadsman, is in cassatie het vertrekpunt dat de rechter het aangevoerde kennelijk niet heeft opgevat als een verweer waarop dient te worden gerespondeerd. De uitleg van een verweer is daarbij voorbehouden aan de feitenrechter en wordt in cassatie slechts op begrijpelijkheid getoetst.[3.] Dat geldt ook als het gaat om een beroep op overschrijding van de redelijke termijn. De rechter hoeft hetgeen in het kader van tijdsverloop en de redelijke termijn wordt aangevoerd niet altijd op te vatten als een dergelijk verweer.[4.]

5.6.

Hoewel een beroep op undue delay als gezegd het beste in de sleutel van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt kan worden gezet, is toch een beetje sprake van een geval apart. Dat komt mee doordat een dergelijk verweer in het verleden — toen overschrijding van de redelijke termijn nog tot de niet-ontvankelijkheid van het OM leidde — wel als een verweer in de zin van art. 358 lid 3 Sv moest worden aangemerkt.

Die historische achtergrond lijkt door te werken in de eisen die aan het verweer worden gesteld. Dat neemt niet weg dat, evenals het geval is in het kader van art. 358 lid 3 Sv, wel enige onderbouwing van het aangevoerde mag worden gevergd. Dat is wellicht anders als op grond van de stukken van het geding evident is waarop de raadsman het oog heeft. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het geval dat uit de gedingstukken blijkt dat de behandeling in appel zonder duidelijke reden langer dan twee jaar heeft geduurd. In zo'n geval zal ook voor het gerechtshof duidelijk zijn wat de feitelijke grondslag van het verweer is.

5.7.

Uit het dossier blijkt het volgende. Verdachte is op 15 juli 2006 aangehouden en in verzekering gesteld. Na nietigverklaring van de dagvaarding eerste aanleg bij vonnis van 28 januari 2008 heeft de Rechtbank te Leeuwarden verdachte bij vonnis van 21 april 2008 veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden. Verdachte heeft daartegen op 5 september 2008 hoger beroep ingesteld. De stukken van de Rechtbank zijn bij het Hof ontvangen op 29 december 2008. Het bestreden arrest van het Hof dateert van 6 mei 2010.

5.8.

Voor de berechting in eerste aanleg geldt als uitgangspunt dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te zijn afgerond binnen twee jaren nadat de redelijke termijn is aangevangen. Voor de berechting in hoger beroep geldt dat de behandeling van de zaak dient te worden afgerond binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld en binnen 16 maanden indien de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert. Daarnaast geldt in de appelfase dat in de regel sprake is van overschrijding van de redelijke termijn indien de stukken van het geding meer dan acht maanden — en wat betreft zaken waarin op of na 1 september 2008 hoger beroep wordt ingesteld en waarin de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert: meer dan zes maanden — na het instellen van het hoger beroep ter griffie van de appelrechter zijn binnengekomen.[5.]

5.9.

Uitgaande van de datum van inverzekeringstelling als aanvang van de redelijke termijn, lijkt in eerste aanleg geen sprake te zijn van overschrijding van die termijn. De stukken van het geding zijn binnen vier maanden verzonden naar het Hof en de behandeling van de zaak in hoger beroep is afgerond binnen twee jaren. In hoger beroep lijkt dus evenmin sprake te zijn van een overschrijding van de redelijke termijn. Het geval dat

80

voor het hof zonder meer duidelijk moest zijn waarop de raadsman met zijn verweer doelde, doet zich dus niet voor.

5.10.

Dat wordt mijns inziens niet anders doordat de verdachte zich ten tijde van het instellen van het beroep in detentie bevond (hetgeen in de cassatieschriftuur overigens ook niet wordt gesteld). Het betrof hier de onrechtmatige tenuitvoerlegging van het nog niet onherroepelijke vonnis van 21 april 2008. Het ging daarbij dus niet om voorlopige hechtenis in verband met de onderhavige zaak. De detentie gaf dan ook geen aanspraak op een extra voortvarende behandeling van de strafzaak, maar, omdat zij onrechtmatig was, op onmiddellijke beëindiging ervan, hetgeen ook — vijf dagen nadat het hoger beroep was ingesteld — is geschied. Zo de raadsman al mocht hebben bedoeld dat de vijf dagen onrechtmatige detentie in de appelfase maakten dat de behandeling in hoger beroep binnen zestien maanden diende te worden afgerond, hoefde dat voor het Hof niet duidelijk te zijn.

5.11.

Het middel faalt.

Uitspraak Hoge Raad: 3.Beoordeling van het tweede middel 3.1.

Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359 Sv heeft verzuimd te beslissen op het voorgedragen verweer dat bij de strafoplegging rekening dient te worden gehouden met overschrijding van de redelijke termijn.

3.2.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd: ‗Indien geen vrijspraak volgt, dan dient bij de strafoplegging rekening te worden gehouden met overschrijding van de redelijke termijn.‘ 3.3.

Anders dan het middel voorstaat, heeft het Hof dat betoog niet behoeven op te vatten als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. Het aangevoerde houdt immers niet in op welke gronden de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM als overschreden moet worden beschouwd. Het middel mist dus feitelijke grondslag zodat het niet tot cassatie kan leiden.

3.4.

Opmerking verdient dat de feitenrechter op grond van de jurisprudentie ook vóór de wijziging van art. 359 Sv op een verweer dat de redelijke termijn als hiervoor bedoeld is overschreden een gemotiveerde beslissing diende te geven (HR 3 oktober 2000, LJN AA 7309, NJ 2000/721). Wat betreft de mate van onderbouwing van zulk een door de verdediging gevoerd verweer worden thans geen zwaardere eisen gesteld dan onder het voordien geldende recht daaraan werden gesteld.

3.5.

Het middel faalt.

4.Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Noot Auteur: P.A.M. Mevis Zie noot onder NJ 2012/253.

Voetnoten [1.]

Deze zaak hangt samen met de zaak tegen V. (10/01862), in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.

81

[2.]

HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 en HR 20 april 2010, LJN BL1485.

[3.]

Van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, p. 185.

[4.]

Vgl HR 5 december 2000, LJN: ZD2093, NJ 2001/111. Zie ook Conclusie A-G bij HR 22 februari 2005, LJN AR9287 (niet gepubliceerd), waarin in hoger beroep was verzocht ‗bij het bepalen van de strafmaat rekening te houden met redelijke termijn: het onderhavige feit is een erg oud feit‘ en in cassatie werd geklaagd over het voorbijgaan aan dat verweer. HR: 81 RO. Zie verder Conclusie A-G bij 4 oktober 2005, LJN HR AU1646 (niet gepubliceerd), waarin slechts was aangevoerd ‗dat bij de strafmotivering rekening gehouden dient te worden met het tijdsverloop en met de persoonlijke omstandigheden van cliënt‘ en in cassatie geklaagd werd over de strafmotivering waarbij het Hof voorbij zou zijn gegaan aan dit verweer. HR: 81 RO. [5.]

HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358.

82

LJN: BV7019, Hoge Raad , 10/04255 Datum uitspraak: 03-04-2012 Datum publicatie: 03-04-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 359.2 Sv, uos m.b.t. betrouwbaarheid getuigenverklaringen.

Het Hof heeft de verklaringen van de getuigen tot het bewijs gebezigd en derhalve betrouwbaar geacht, maar in strijd met art. 359.2, tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid.

Vindplaats(en): NJB 2012, 996 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 561 Uitspraak 3 april 2012 Strafkamer nr. S 10/04255 MSP/DAZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 september 2010, nummer 22/002357-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van feit 3 - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.M.A. Loevendie, advocaat te Breda, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof ondanks een ter terechtzitting gevoerd verweer met betrekking tot de betrouwbaarheid van de door [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] tegenover de politie afgelegde verklaringen, die verklaringen voor het bewijs heeft gebezigd zonder in het bijzonder de redenen op te geven waarom het die verklaringen betrouwbaar acht.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. hij in de periode van 01 november 2004 tot en met 17 december 2004 te Waalwijk en Goirle, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen telkens opzettelijk heeft bereid en vervaardigd handelshoeveelheden van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I; 2. hij in de periode van 01 november 2004 tot en met 17 december 2004 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft afgeleverd en vervoerd, ĂŠĂŠn hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I."

83

2.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2010 houdt het volgende in: "Voorts betwist de raadsman de betrouwbaarheid van de door [getuige 1], [getuige 2], en [getuige 3] tegenover de politie afgelegde verklaringen, voor zover belastend voor zijn cliĂŤnt."

2.4. De bestreden uitspraak houdt - voor zover hier van belang - het volgende in: "De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2010 - zakelijk weergegeven - de betrouwbaarheid van de door [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] tegenover de politie afgelegde verklaringen, voor zover belastend voor zijn cliĂŤnt, betwist.

Het hof overweegt als volgt.

Door [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] zijn tegenover de politie diverse belastende verklaringen over de verdachte afgelegd.

Bij de rechter-commissaris zijn voornoemde personen op 27 september 2005 in aanwezigheid van de raadsman als getuigen gehoord.

De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben bij de rechter-commissaris een verklaring afgelegd.

De getuige [getuige 3] heeft bij de rechter-commissaris op alle vragen die met amfetamine te maken hadden een beroep gedaan op zijn verschoningsrecht.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 4 maart 2010 heeft de raadsman verzocht voornoemde personen als getuigen ter terechtzitting te horen, teneinde de betrouwbaarheid van de door hen tegenover de politie afgelegde verklaringen te toetsen.

Dit verzoek is toen door het hof toegewezen.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2010 zijn de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] ieder afzonderlijk voor dit hof verschenen.

De getuige [getuige 1] heeft nadat door hem de belofte was afgelegd, geweigerd vragen te beantwoorden.

De getuigen [getuige 2] en [getuige 3] hebben geweigerd de gevorderde eed of belofte af te leggen en hebben beiden aangegeven geen vragen te willen beantwoorden.

Gelet hierop staat het het hof vrij de eerder door [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] tegenover de politie afgelegde verklaringen voor het bewijs te gebruiken."

2.5. Het Hof heeft de verklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] voor het bewijs gebezigd en derhalve betrouwbaar geacht. Het Hof heeft evenwel - in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

2.6. Het middel slaagt.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter van-Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 3 april 2012.

84

LJN: BV9980, Hoge Raad , 10/01794 Datum uitspraak: 10-04-2012 Datum publicatie: 11-04-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 359.2 Sv, uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (uos). Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht m.b.t. de bij de meldlijn M (Meld Misdaad Anoniem) binnengekomen anonieme melding, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie t.o.v. het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uos afgeweken door deze melding in de bewijsvoering te betrekken, maar heeft, in strijd met art. 359.2.2e volzin, Sv niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art.

359.8 Sv nietigheid tot gevolg.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 597 Uitspraak 10 april 2012 Strafkamer nr. S 10/01794 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 april 2010, nummer 22/004224-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof niet een toereikend gemotiveerde beslissing heeft genomen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de M-melding niet als bewijsmiddel mag worden gebruikt.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "2. hij op 11 september 2007 te 's-Gravenhage met anderen, op een voor het publiek toegankelijke plaats en in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten de Pizza Company, gevestigd in perceel Jan Luykenlaan 63, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], welk geweld bestond uit het - meerdere malen slaan met een stok tegen de armen en rug van [betrokkene 1] en - meerdere malen slaan met een (val)helm tegen de ruiten van dat perceel waardoor die ruiten kapot zijn gegaan en glasscherven van die ruiten in het gezicht van [betrokkene 2] zijn gekomen;

85

3. hij op 11 september 2007 te 's-Gravenhage met anderen, op de openbare weg, de Jan Luykenlaan, en in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten de Pizza Company, gevestigd in perceel Jan Luykenlaan 63, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen goederen, welk geweld bestond uit - het omver trappen van bromfietsen en/of - het gooien met een valhelm, tegen ruiten van dat perceel en - het lostrekken van een beeldscherm van een computer en het vervolgens loslaten of op de grond gooien van dat beeldscherm."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op onder meer het volgende bewijsmiddel: "3. Het ambtsedig proces-verbaal M (Meld Misdaad Anoniem) van Politie Haaglanden, nr.

PL1595/2007/3627-2, d.d. 20 september 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, inhoudende - zakelijk weergegeven - : als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerd blz. 66 e.v.): Op 20 september 2007 ontving ik een anonieme melding, die was gedaan bij de landelijke telefonische meldlijn M (Meld Misdaad Anoniem). De melding bevatte de volgende tekst: Datum melding: 19-9-2007 Melding: Mishandeling van meerdere personen in Den Haag op de Luijkenlaan in de Pizzeria, gepleegd op 11 september. Een groep personen nam hieraan deel, waaronder een persoon van Turkse afkomst die [A] heette.

Naar aanleiding van deze melding heb ik een onderzoek ingesteld. Het betreft vermoedelijk een vechtpartij bij de Pizza Company, gevestigd op de Jan Luykenlaan 63 te Den Haag."

2.2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt in, voor zover hier van belang: "De afzonderlijke feiten op de tenlastelegging lenen zich voor een gezamenlijke bespreking en wel om de reden dat cliĂŤnt niet bij deze situatie betrokken is geweest.

De zaak is een voortzetting van een eerdere kwestie waarbij ook een groot aantal mensen is aangehouden en ook in die zaken is het bewijs niet altijd rond te breien geweest. De redenen zijn natuurlijk dat er veel mensen bij de zaak betrokken zijn geweest en dat niet altijd de waarnemingen luid en duidelijk zijn geweest dan wel dat de waarneming luid en duidelijk op papier is gezet.

Dat heeft ook te gelden voor deze zaak waarbij via een zogenaamde M-melding [verdachte] als mogelijke verdachte naar boven komt. [Verdachte] zou op dat moment een rode jas met capuchon gedragen hebben. Reeds om die reden is dat bewijs onbetrouwbaar omdat dat niet kan kloppen. Hij heeft niet zo'n jas. Bovendien verklaart [betrokkene 2] (pv 62) dat de ander die rode jas aan had. Overigens meent hij dat dat bewijs onbruikbaar is omdat iedereen dit kan doorgeven aan misdaad anoniem, bijvoorbeeld de aangevers maar zelfs de rechercheur, om op die manier het bewijs rond te breien. Ik verzoek u derhalve die melding niet als bewijs te gebruiken. (...)

[Betrokkene 1] verklaart (pv 58) dat een Nederlandse en een Turkse jongen samen de winkel binnen kwamen. Dit klopt ook al niet met het gegeven althans de mogelijke veronderstelling dat [verdachte] gelijk met [betrokkene 3] aankwam. Beiden zijn van buitenlandse komaf. Ook is in dit verband ontlastend voor [verdachte] de verklaring op pagina 62 van [betrokkene 2] dat een persoon gekleed in een rode jas geslagen heeft met een bezemsteel en dat 'ie een naam heeft die klinkt als [...]. Ook dit stemt niet overeen met de M-melding.

Ook klopt niet de omschrijving in de M-melding van een Turkse jongen van 20 jaar oud met de naam [A] of [A]. Te meer [verdachte] een Turkse jongen van eind 27 jaar was.

Ik concludeer derhalve dat de mogelijke bewijsmiddelen onvoldoende betrouwbaar zijn, zowel ieder op zich als in onderlinge samenhang met overige bevindingen in het dossier.

Bij deze stand van zaken dient [verdachte] vrijgesproken te worden."

86

2.3. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht met betrekking tot de bij de meldlijn M (Meld Misdaad Anoniem) binnengekomen anonieme melding, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door deze melding in de bewijsvoering te betrekken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

2.4. De klacht slaagt.

3. Beoordeling van de middelen voor het overige Voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 10 april 2012.

87

LJN: BW3700, Hoge Raad , 11/00147 Datum uitspraak: 08-05-2012 Datum publicatie: 09-05-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 1. Art. 359.2 Sv; uos m.b.t. de rechtmatige uitoefening bediening politieambtenaren. 2. Oordeel rechter omtrent wijze van tenuitvoerlegging van de straf.

Ad 1. Het oordeel van het Hof dat verdachte ―op heeter daad‖ is aangehouden geeft gelet op ‘s Hofs vaststellingen en gelet op het bepaalde in art. 128 Sv niet blijk van een onjuiste uitleg van genoemd in art. 53 Sv voorkomende begrip. Ook overigens heeft het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting toereikend gemotiveerd waarom de in de bewezenverklaring genoemde politieambtenaren werkzaam waren in de rechtmatige uitoefening van hun bediening. Art. 359.2, tweede volzin, Sv noopte het Hof niet tot een nadere motivering. Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR NJ 1974/244. De HR verstaat de motivering van de straf en de bepaling van het Hof als een niet-bindend advies om de gevangenisstraf ten uitvoer te leggen in een PI. Conclusie AG: anders.

Vindplaats(en): NJ 2012, 326 NS 2012, 243 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 734 Uitspraak 8 mei 2012 Strafkamer nr. S 11/00147 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 5 augustus 2010, nummer 21/004770-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Arnhem, locatie De Berg" te Arnhem.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft dr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover daarbij is bepaald dat de vrijheidsstraf moet worden tenuitvoergelegd in een penitentiaire inrichting en voor het overige tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het derde middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van een namens de verdachte voorgedragen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake de rechtmatigheid van de bediening der politieambtenaren.

2.2. Ten laste van de verdachte is onder meer bewezenverklaard dat: "4. hij op of omstreeks 09 maart 2008 te Nijmegen, opzettelijk mishandelend een ambtenaar, te weten [verbalisant 1], (als politieambtenaar werkzaam bij Team

88

Dukenburg-Team Lindenholt, belast met de noodhulp), gedurende en/of terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn/haar bediening, (met kracht) heeft gestompt/geslagen, waardoor voornoemde ambtenaar letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden; 5. hij op of omstreeks 09 maart 2008 te Nijmegen toen de aldaar dienstdoende verbalisanten [verbalisant 2] en/of [verbalisant 1], beiden belast met de algemene surveillance in het District Stad Nijmegen, verdachte op verdenking van het overtreden van artikel 300 Wetboek van Strafrecht en/of artikel 285 Wetboek van Strafrecht, in elk geval op verdenking van het gepleegd hebben van enig strafbaar feit, (op heterdaad ontdekt), had(den) aangehouden en vastgegrepen, althans vast had(den) teneinde hem ten spoedigste voor te geleiden voor een hulpofficier van justitie en hem daartoe over te brengen naar een politiebureau, zich met geweld heeft verzet tegen bovengenoemde opsporingsambtena(a)r(en), werkzaam in de rechtmatige uitoefening zijner/hunner bediening, door opzettelijk gewelddadig (met kracht) in tegengestelde richting te rukken en/of te trekken."

2.3. Ten aanzien van de bewezenverklaring heeft het Hof onder meer het volgende overwogen: "Ten aanzien van feiten 4 en 5 stelt de raadsman van verdachte zich op het standpunt, zakelijk weergegeven, dat de politie-ambtenaren niet werkzaam waren gedurende de rechtmatige uitoefening van hun bediening. Er was geen sprake van een aanhouding op heterdaad, nu de (opsporings)ambtenaren hun reis naar het woonwagenkamp hebben afgebroken toen zij hoorden dat de ambulancemedewerkers in Wijchen, aan de Nieuweweg stonden. Ze zijn toen eerst naar Wijchen gereden alvorens zij naar het woonwagenkamp in Nijmegen zijn gegaan teneinde verdachte aan te houden. Er is derhalve geen sprake van onafgebroken verrichten van opsporingshandelingen waardoor de aanhouding van verdachte onrechtmatig was. (...)

Ten aanzien van het onder 4 en 5 tenlastegelegde overweegt het hof.

De verbalisanten hebben om 3.45 uur de melding gekregen dat het personeel van een ambulance zou zijn aangevallen. Op de weg naar de Teersdijk horen zij dat de ambulancemedewerkers onderweg op de politie stond te wachten. Naar het oordeel van het hof is het dan niet meer dan begrijpelijk dat de verbalisanten eerst bij de ambulancemedewerkers gaan informeren naar hun toestand en naar de feiten en omstandigheden die aan het gebeuren ten grondslag liggen en met name welke personen hierbij betrokken waren. Op dat moment ontstond bij hen een redelijk vermoeden van schuld van verdachte. Direct hierna hebben de verbalisanten zich naar de Teersdijk gespoed om daar verdachte aan te houden. Voort blijkt ook uit de verklaring van [betrokkene 1] dat er slechts een korte tijdspanne gelegen was tussen het vertrek van de ambulance en de komst van de politie. Zij verklaart immers dat enkele ogenblikken nadat de ambulance wegreed de politie het woonwagencentrum opreed. Derhalve is er geen sprake geweest van een onderbreking van opsporingshandelingen, was de aanhouding van verdachte rechtmatig en waren de verbalisanten ook overigens werkzaam in de rechtmatige uitoefening van hun bediening."

2.4. Het Hof heeft vastgesteld dat de politieambtenaren zich, na een melding van ambulancemedewerkers dat zij werden aangevallen, naar de plaats van het delict hebben begeven, en dat zij, nadat zij onderweg van de ambulancemedewerkers hadden vernomen wie bij de aanval betrokken waren geweest op grond waarvan bij hen het redelijke vermoeden van schuld van de verdachte was ontstaan, hem onmiddellijk nadat zij ter plaatse waren gekomen - kort na het vertrek van de ambulance - hebben aangehouden. Tegen die achtergrond en gelet op het bepaalde in art. 128 Sv geeft het oordeel van het Hof dat de verdachte "op heeter daad" is aangehouden, niet blijk van een onjuiste uitleg van dat in art. 53 Sv voorkomende begrip. Ook overigens heeft het Hof door te overwegen als hiervoor is weergegeven zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting - toereikend gemotiveerd waarom de in de bewezenverklaring genoemde politieambtenaren werkzaam waren in de

89

rechtmatige uitoefening van hun bediening. Art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv noopte het Hof niet tot een nadere motivering.

2.5. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het vijfde middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft bepaald dat de opgelegde gevangenisstraf zal worden tenuitvoergelegd in een penitentiaire inrichting.

3.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, in: "Oplegging van straf en/of maatregel De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. (...)

Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de door de politierechter opgelegde straf en de door de advocaat-generaal gevorderde straf geen recht doet aan de ernst van de gepleegde feiten. Gelet op voornoemd uittreksel uit de justitiĂŤle documentatie is het opleggen van een voorwaardelijk gevangenisstraf met als bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht inmiddels een gepasseerd station.

Het hof neemt bij de bepaling van de straf tot uitgangspunt dat de door verdachte gepleegde delicten aanleiding geven tot oplegging van een substantiĂŤle onvoorwaardelijke vrijheidsstraf.

Bij het bepalen van de duur van deze gevangenisstraf overweegt het hof, wellicht ten overvloede, nog als volgt.

Het hof heeft kennis genomen van de maatschappelijke discussie die is ontstaan nadat bekend is geworden dat een aantal tot een korte gevangenisstraf veroordeelden, de opgelegde gevangenisstraf niet behoefden te ondergaan. Deze veroordeelden zouden in plaats daarvan onder elektronisch toezicht zijn gesteld.

Het hof zou een zodanige vorm van executie, in casu, als zeer ongewenst bestempelen.

Het hof heeft bij het bepalen van de gevangenisstraf zeer bewust overwogen dat verdachte een beperkte periode een gevangenisstraf moet ondergaan. Een in het algemeen als milder ervaren vorm van straf, te weten elektronisch toezicht zou in het geheel niet voldoen aan de bedoelingen van het hof.

Het hof zal daarom in de beslissing bepalen dat de gevangenisstraf moet worden ten uitvoer gelegd in een penitentiaire inrichting. (...)

Het hof: (...)

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden. (...)

Bepaalt dat deze gevangenisstraf wordt ten uitvoer wordt gelegd in een penitentiaire inrichting."

3.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het de strafrechter vrijstaat om in zijn strafmotivering een niet-bindend advies te geven over de tenuitvoerlegging van de door hem opgelegde straf. De rechter is evenwel niet bevoegd om bindend te beslissen over de wijze waarop een door hem opgelegde vrijheidsstraf zal worden tenuitvoergelegd (vgl. HR 9 april 1974, LJN AB4244, NJ 1974/244).

3.4. De Hoge Raad verstaat hetgeen hiervoor onder 3.2 is weergegeven als een nietbindend advies van het Hof over de wijze waarop de aan de verdachte opgelegde vrijheidsstraf zal worden tenuitvoergelegd.

90

3.5. Het middel, dat uitgaat van een andere lezing van de bestreden uitspraak, mist dus feitelijke grondslag zodat het niet tot cassatie kan leiden.

4. Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 8 mei 2012.

91

LJN: BW5162, Hoge Raad , 11/00287 Datum uitspraak: 15-05-2012 Datum publicatie: 15-05-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 359.2 Sv, uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (uos) m.b.t. de strafoplegging. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht m.b.t. strafoplegging en de vreemdelingenrechtelijke consequenties daarvan voor verdachte, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie t.o.v. het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is van dit uos afgeweken zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ex art.

359.8 Sv nietigheid tot gevolg.

Vindplaats(en): NJB 2012, 1326 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 742 Uitspraak 15 mei 2012 Strafkamer nr. S 11/00287 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 december 2010, nummer 23/001780-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in het Detentiecentrum "Rotterdam" te Rotterdam.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt met betrekking tot de op te leggen straf in verband met de vreemdelingenrechtelijke consequenties.

2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig een door hem overgelegde pleitnota. De pleitnota houdt in: "CliĂŤnte is naar aanleiding van de gebeurtenissen uit dit dossier ongewenst verklaard (Bijlage 1). Dit is zeer spijtig omdat paragraaf A.5.2. van de Vreemdelingencirculaire aangeeft dat een ongewenstverklaring alleen dan plaatsvindt als er meer dan een maand gevangenisstraf opgelegd wordt (Bijlage 2).

92

Het gevolg van een ongewenstverklaring is dat cliĂŤnte niet langer rechtmatig verblijf krachtens de Vreemdelingenwet in Nederland kan hebben. Volgens staande jurisprudentie van de Hoge Raad dient de feitenrechter rekening te houden met de mogelijkheid dat er een ongewenstverklaring kan volgen.

In eerste aanleg is dit niet gebeurd. Derhalve verzoek ik u dat wel te doen."

2.3. Het Hof heeft de verdachte ter zake van "in het bezit zijn van een reisdocument waarvan zij weet dat het vervalst is" veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes weken.

Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd: "De politierechter in de rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het haar tenlastegelegde veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 weken, met aftrek van voorarrest.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het haar ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 weken, met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte was op Schiphol in bezit van een paspoort, waarvan zij wist dat het een vervalst exemplaar betrof. Hierdoor heeft de verdachte een deugdelijke grensbewaking en een behoorlijke identiteitscontrole proberen te ontgaan en het vertrouwen dat in het internationaal personenverkeer pleegt te worden gesteld aan identiteitspapieren misbruikt.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel JustitiĂŤle Documentatie van 23 november 2010 is de verdachte in Nederland niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.

Het hof ziet geen aanleiding voor het opleggen van een lagere straf dan de politierechter heeft gedaan, gelet op de strafmaat die het in soortgelijke zaken pleegt aan te houden.

Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden."

2.4. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het Hof verzocht bij de strafoplegging rekening te houden met, kort gezegd, de vreemdelingenrechtelijke consequenties die de oplegging van een langere gevangenisstraf dan van een maand voor de verdachte zou meebrengen. Dit betoog kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf van zes weken maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot die afwijking hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

2.5. Het middel slaagt.

3. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;

93

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 15 mei 2012.

94

LJN: BW6664, Hoge Raad , 10/03737 E Datum uitspraak: 29-05-2012 Datum publicatie: 29-05-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Economische zaak. Art. 359.2 Sv, uos. Bevestiging vonnis. Nu het bij het Hof naar voren gebrachte uos. ook nieuwe argumenten bevatte n.a.v. het verhoor van een getuige ttz. in h.b., kan de motivering door de Pr in het door het Hof bevestigde vonnis niet als een opgave van bijzondere redenen a.b.i. art. 359.2 Sv gelden.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 814 Uitspraak 29 mei 2012 Strafkamer nr. S 10/03737 E Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, van 3 augustus 2010, nummer 23/004688-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. hij in de periode van 1 november 2007 tot en met 22 januari 2008, te Tuitjenhorn, gemeente Harenkarspel, opzettelijk zonder (sloop-)vergunning van burgemeester en wethouders van de gemeente Harenkarspel een dak (bestaande uit asbesthoudend materiaal) behorende bij een schuur, gelegen aan de [a-straat 1] van ongeveer 120 vierkante meter, zijnde een (gedeelte van een) bouwwerk heeft gesloopt, terwijl dit slopen mede betrof het verwijderen van asbest; 2. hij in de periode van 1 november 2007 tot en met 22 januari 2008, te Tuitjenhorn, gemeente Harenkaspel, als degene die anders dan in uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk een dak bestaande uit asbesthoudend materiaal, behorende bij een schuur, gelegen aan de [a-straat 1], althans een bouwwerk of object geheel of gedeeltelijk heeft afgebroken of uit elkaar heeft genomen of heeft doen afbreken of uit elkaar heeft doen nemen, niet heeft beschikt over een asbestinventarisatierapport ten aanzien van dat dak, althans dat bouwwerk of object, terwijl hij wist of redelijkerwijs had

95

kunnen weten dat zich in het dak, althans dat bouwwerk of object asbest of een asbesthoudend product bevond."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: "- Het proces-verbaal met nummer PL10MB/08-010461, gedateerd 22 februari 2008, waarin de verbalisant [verbalisant 1] als volgt heeft gerelateerd (paginanummer: 4 e.v.): Aanleiding onderzoek: Op 22 januari 2008 bevond ik, [verbalisant 1], mij op het terrein van een inrichting gevestigd op het perceel [a-straat 1] in Tuitjenhorn, gemeente Harenkarspel. Ik vergezelde [betrokkene 1] en [betrokkene 2], beide werkzaam als toezichthouders bij de gemeente Harenkarspel. Door de gemeente was geconstateerd dat op het perceel een dak van een schuur was gesloopt zonder sloopvergunning van Burgemeester en Wethouders.

Bevindingen: Hierop heb ik een onderzoek ingesteld op het terrein. Ik zag dat op het terrein een groenkleurige houten schuur stond. Ik zag dat het dak van deze schuur was verwijderd.

Ik heb de buitenafmeting van de schuur afgepast. Ik zag daarbij dat de schuur een lengte had van circa 12 meter en een breedte van circa 10 meter. Het verwijderde dakvlak was derhalve circa 120 vierkante meter groot.

Van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vernam ik dat voor het slopen van het dak van de schuur door de gemeente Harenkarspel geen sloopvergunning was verleend. Door de eigenaar van het perceel, [verdachte], was wel een sloopvergunning aangevraagd op 1 november 2007. Door de gemeente Harenkarspel was echter nog geen beslissing genomen omtrent de aanvraag voor de sloopvergunning omdat een asbestinventarisatie ontbrak en niet bekend was welk erkend bedrijf het dak van de schuur zou gaan verwijderen.

Ik heb hierop de omgeving van de schuur onderzocht op de mogelijke aanwezigheid van asbest. Ik trof achter de schuur, nabij een hoop stenen, een verdacht stukje golfplaat aan. Ik herkende het stukje golfplaat als onderdeel van golfplaten die in het verleden werden toegepast als dakbedekking van landbouwschuren. Ik zag aan de breukvlakken van het stukje materiaal dat dit stukje recent van een grotere plaat was afgebroken. Ik vermoedde dat dit stukje materiaal met het verwijderen van het dak was afgebroken en op de plaats waar ik het heb aangetroffen op de bodem was terechtgekomen.

Ik heb het stukje plaatmateriaal veiliggesteld en aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van de gemeente Harenkarspel overgedragen teneinde te worden onderzocht op de aanwezigheid van asbestvezels. Het stukje plaatmateriaal is door [betrokkene 1] deugdelijk verpakt en gewaarmerkt op 22 januari 2008 opgestuurd naar Omegam Laboratoria in Amsterdam.

Van de gemeente ontvangen bescheiden: Van [betrokkene 1] van de gemeente Harenkarspel ontving ik op dinsdag 22 januari 2008 de volgende bescheiden: - Aanvraagformulier sloopvergunning van [verdachte] van 1 november 2007, inclusief tekening; - Brief van de gemeente Harenkarspel van 29 november 2007; - Luchtfoto Harenkarspel van 11 april 2005; - Proces-verbaal bevindingen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]; - Aanvraag om vergunning tot bouwen d.d. 12 juli 1951; - Vergunning tot het bouwen, vernieuwen, veranderen of uitbreiden van een gebouw van 17 juli 1951; - Verzoek om bouwvergunning d.d. 26 september 1961; - Vergunning voor het bouwen, vernieuwen, veranderen of uitbreiden van een gebouw d.d. 12 oktober 1961.

Uit de ontvangen bescheiden bleek mij het volgende: Op 1 november 2007 is door [verdachte] vergunning aangevraagd voor het slopen van een schuur/werkruimte op het perceel [a-straat 1] in Tuitjenhorn. Onder punt 10 van de aanvraag staat de vraag vermeld: 'Zal er naar verwachting asbesthoudend sloopafval vrijkomen?'. Ik zag dat het vakje 'ja' was aangekruist. Onder punt 11 staat de vraag

96

vermeld: 'Op welke plaatsen in het bouwwerk zijn asbesthoudende materialen aanwezig?'. Ik zag dat de aanvrager hierop had ingevuld: 'Op dak van de schuur/werkruimte'.

Hierop heeft de gemeente Harenkarspel gereageerd met een brief van 29 november 2007. Hierin gaf de gemeente aan dat zij niet eerder een beslissing konden nemen op de aanvraag voor een sloopvergunning, dan nadat zij een rapport van een onderzoek uitgevoerd door een deskundig asbestonderzoeksbedrijf hadden ontvangen en de aanvrager had aangegeven welk gecertificeerd bedrijf het asbest zou gaan verwijderen.

Uit de aanvraag om vergunning tot bouwen van 12 juli 1951 bleek mij dat onder punt 25 stond vermeld dat de te bouwen overdekte los- en laadplaats voor landbouwproducten is afgedekt met grijze asbestplaten.

Op 11 april 2005 heeft de gemeente Harenkarspel luchtfoto's laten maken van het gebied rond de [a-straat] in Tuitjenhorn. Op de luchtfoto's is duidelijk te zien dat op het dat moment het dak van de schuur op het perceel [a-straat 1] bestaat uit de karakteristieke grijze asbest golfplaten.

Uitslag onderzoek stukje plaatmateriaal: Op vrijdag 1 februari 2008 ontving ik van [betrokkene 1] de resultaten van het laboratoriumonderzoek dat door Omegam Laboratoria was uitgevoerd aan het door de gemeente aangeboden monster. Ik zag dat op het analysecertificaat stond vermeld dat het monster 15-30% chrysotiel (Wit asbest) bevatte.

Ontvangen stortbon: Op 30 januari 2008 heb ik, [verbalisant 1], de verdachte [verdachte] op grond van artikel 19 van de Wet op de economische delicten schriftelijk gevorderd mij een stortbon te overleggen van het asbesthoudende materiaal dat van het dak was verwijderd. Ik ontving hierop op dinsdag 12 februari 2008 een weeg-/terreinbon van Holland Collect. Ik zag hierop dat op 18 december 2007, omstreeks 15.30 uur, in totaal 1740 kilogram Asbest bedrijfsmatig (buiten regio) was gestort.

ResumĂŠ: Uit het door mij ingestelde onderzoek is mij gebleken dat de verdachte [verdachte] een dak van een schuur met een afmeting van circa 120 vierkante meter heeft gesloopt, terwijl hij wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat zich hierin een asbesthoudend product bevond. Dit terwijl de verdachte niet beschikte over een asbestinventarisatierapport.

Uit het bouwdossier van de gemeente Harenkarspel bleek mij dat deze schuur voor een deel in 1951 en voor een deel in 1961 is gebouwd en dat het dak bestond uit asbestgolfplaten. Ook is uit het bouwdossier niet naar voren gekomen dat deze platen in de tussentijd zijn vervangen.

- Een geschrift, te weten een 'analysecertificaat', afkomstig van Omegam Laboratoria, als bijlage gevoegd bij bovengenoemd proces-verbaal van bevindingen.

Dit geschrift houdt onder meer het volgende in (pagina 42): Projectomschrijving: asbest in plaatmateriaal Opdrachtgever: gemeente Harenkarspel Ontvangstdatum: 23/01/2008 Asbestonderzoek: Chrysotiel massa% 15-30 - Een geschrift, te weten een 'aanvraagformulier sloopvergunning', gedateerd 1 november 2007 en ondertekend door [verdachte], als bijlage gevoegd bij bovengenoemd proces-verbaal van bevindingen.

Dit geschrift houdt onder meer het volgende in (pagina 16 e.v.): Datum van ontvangst: 7 november 2007 Gegevens van de opdrachtgever van het sloopproject: Naam en voorletter: [verdachte] Kwaliteit: eigenaar Adres: [adres] Plaats van het te slopen bouwwerk: Adres: [a-straat 1], [plaats]

97

Kadastraal bekend: Harenkarspel, sectie [...]

Wordt het gehele bouwwerk gesloopt?

Antwoord 'nee' is aangekruist Zal er naar verwachting asbesthoudend sloopafval vrijkomen?

Antwoord 'ja' is aangekruist Op welke plaatsen in het bouwwerk zijn asbesthoudende materialen aanwezig?

Antwoord: op het dak van de schuur/werkruimte Is onderzoek verricht naar de aanwezigheid van asbest?

Antwoord 'nee' is aangekruist.

- Een geschrift, te weten een 'weeg-/terreinbon', afkomstig van Holland Collect te Middenmeer, als bijlage gevoegd bij bovengenoemd proces-verbaal van bevindingen.

Dit geschrift houdt onder meer het volgende in (pagina 45): Verwerker: Holland Collect Datum: 18-12-2007 Materiaal: asbest bedrijfsmatig (buiten regio) Netto gewicht: 1.740 kg Opmerking: Strooper - Het proces-verbaal met nummer PL10MB/08-110454, gedateerd 29 januari 2008, waarin als de op 22 januari 2008 tegenover verbalisant [verbalisant 1] afgelegde verklaring van verdachte het volgende is opgenomen (pagina 11 e.v.): De schuren op het perceel [a-straat 1] in Tuitjenhorn zijn mijn eigendom. Ik heb geen asbestinventarisatie laten uitvoeren."

2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd: "De schuur die is afgebeeld op de foto's in het dossier op de pagina's 13 tot en met l5, is van mij. De schuur staat er nu niet meer. Er heeft ooit een asbest-dak op gezeten, maar dat asbest is door mijn vader in de jaren negentig gesaneerd. Het asbest is er begin jaren negentig afgehaald en in 1998, in het kader van een asbest-inleveractie van de WLTO in samenwerking met de gemeente, door mijn vader ingeleverd. Het asbest heeft een aantal jaren op het terrein gelegen, in de schuur.

Ik toon u een bon van het inleveren. Ik heb deze bon gekregen van de toenmalige voorzitter van de WLTO. (...)

U vraagt mij waarom ik dit niet tegen de politie heb gezegd. Ik was overbluft en ben dichtgeklapt. Ik was ge誰ntimideerd doordat er opeens drie mannen op mijn pad stonden.

Ik heb wel tegen de politie verteld over het meedoen aan de inleveractie.

Het dak, waar dus geen asbest in zat, is in december 2007 gesloopt. Toen ik de sloopvergunning aanvroeg, zat het dak er nog op.

U houdt mij voor dat bij de aanvraag voor een sloopvergunning bij vraag 10 'zal er naar verwachting asbesthoudend sloopafval vrijkomen?' het antwoord 'ja' is aangekruist en u wijst op de brief van de gemeente Harenkarspel van 29 november 2007 waarin over asbest wordt gesproken. Ik zeg u dat ik in de tussentijd tussen de aanvraag van de sloopvergunning en het slopen aan [betrokkene 3] van de gemeente heb laten weten dat het dak geen asbest bevatte. Ik heb de aanvraag voor de sloopvergunning door een derde laten doen. Ik heb zelf alleen een handtekening gezet. Dat is fout geweest. Ik heb tegen [betrokkene 3] gezegd dat er geen asbest op het dak zat en dat er dus geen vergunning nodig was. Ik heb hier geen reactie op gekregen. Uiteindelijk heb ik toch een vergunning gekregen, zonder een asbestinventarisatierapport te hebben ingeleverd. Die vergunning heb ik in mei van dit jaar gekregen, toen het dak er al af was. Ik vind het vreemd dat de gemeente eerst twee keer om een rapport vraagt en later een vergunning afgeeft, zonder dat er een rapport is overgelegd.

De officier van justitie wijst erop dat er bij de schuur een stukje materiaal is aangetroffen dat asbest bleek te bevatten. Zo'n stukje kun je bij elk pand wel vinden. Het kan net zo

98

goed van de buurman afkomstig zijn. Ik zou wel eens willen weten waar dat stukje is gevonden. U toont mij de foto op pagina 13 van het dossier waarop met een pijl de vindplaats is aangegeven. Ik ontken ten stelligste dat het stukje van mijn schuur afkomstig was.

Ik heb alleen maar het dak verwijderd dat mijn vader op de schuur gezet heeft en dat was asbestvrij. Mijn vader heeft geen factuur meer van dat nieuwe dak.

De officier van justitie vraagt mij waarom iemand anders de vergunningaanvraag heeft gedaan. Ik had daar zelf geen tijd voor. De aanvraag is verzorgd door een vriend van mijn broer. Die persoon is constructietekenaar, geen asbestdeskundige. Het gaat bij de vraag of er asbesthoudend sloopafval te verwachten is om een inschatting. Het antwoord op die vraag in de vergunningaanvraag had 'nee' moeten zijn in plaats van 'ja'.

De platen die ik van het dak af heb gehaald, zijn gestort bij Holland Collect. Ik heb er geen verklaring voor dat op de weegbon staat dat de platen zijn ingenomen als asbest.

Ik heb ze niet zelf weggebracht. Ze zijn weggebracht door een vriend van mij. Ik mag namelijk zelf niet met de aanhangwagen rijden en bovendien had ik het erg druk, want in de periode half november-december moeten de tulpen de grond in.

Op vragen van de officier van justitie antwoord ik dat ik het dak zelf gesloopt heb."

2.3.2. De Economische Politierechter heeft daaromtrent het volgende overwogen: "Verdachte heeft gesteld dat het door hem gesloopte dak van de schuur op het perceel [a-straat 1] te Tuitjenhorn geen asbest bevatte en dat de oorspronkelijke asbesthoudende dakplaten reeds in de jaren negentig van de vorige eeuw waren afgevoerd.

De economische politierechter acht deze stelling niet aannemelijk gemaakt. Het door verdachte ter terechtzitting getoonde document is onvoldoende eenduidig om zijn stelling te onderbouwen. Daar komt bij dat verdachte geen factuur voor het nieuwe (asbestvrije) dak heeft kunnen tonen, terwijl verdachte ook geen stuk van het door hem gesloopte dak heeft bewaard om de economische politierechter van zijn gelijk te overtuigen.

Bovendien draagt het feit dat verdachte eerst ter zitting met zijn verweer is gekomen en bij gelegenheid van zijn verhoor door de politie kennelijk onwillig is geweest om enige informatie over het slopen van het dak te verschaffen, niet bij aan de geloofwaardigheid van de lezing van verdachte.

Op grond van de hierboven reeds aangehaalde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, acht de economische politierechter wettig en overtuigend bewezen dat het door verdachte gesloopte dak asbest bevatte."

2.4.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in: "De verdachte (...) verklaart - zakelijk weergegeven -: U vraagt mij of ik in december 2007 een dak met asbest heb gesloopt. Mijn vader heeft begin jaren negentig het dak van de schuur vernieuwd. Op het dak bevond zich asbest, maar dat is in 1998 door mijn vader ingeleverd. Ik heb het nieuwe dak, dat mijn vader er destijds op had gezet, in 2007 weer gesloopt. Ik weet niet of dit dak ook asbest bevatte, maar het is door mij wel afgevoerd via de asbest inleveractie. De gemeente heeft me geadviseerd om een sloopvergunning aan te vragen. Er zaten namelijk golfplaten op het dak.

U vraagt mij of ik bij de aanvraag voor de sloopvergunning ook heb aangegeven dat er asbest op het dak zat. Op het aanvraagformulier staat vermeld dat er waarschijnlijk asbest in zit.

U houdt mij voor dat ik op het aanvraagformulier voor de sloopvergunning bij de vraag of er naar verwachting asbesthoudend goed vrij zal komen, 'ja' heb aangekruist. De aanvraag is ingevuld door een constructietekenaar. De schuur bestond uit hout en golfplaten. Hij vroeg aan mij hoe oud de schuur was en toen zei ik dat de schuur 40 of 50 jaar oud was.

U stelt dat mensen normaal gesproken alleen ergens een handtekening onder zetten als ze het met de inhoud eens zijn. Dat is een fout van mij geweest.

99

U houdt mij voor dat er naast de schuur een stukje asbest op de grond is gevonden dat kennelijk afkomstig is van mijn dak. U vraagt mij hoe dat kan. Dat stukje hoeft niet van mijn dak afkomstig te zijn. Bij een hoop schuren kun je op de grond wel iets dergelijks vinden. Als je bij iemand in de tuin gaat graven, vind je ook wel wat. Het lag gewoon op de grond.

U houdt mij voor dat ik de golfplaten heb afgevoerd en aangeboden en dat er bij het inleveren weer over asbest is gesproken. Het materiaal is afgevoerd als golfplaat. Als je zulke materialen stort dan weten ze niet of er asbest in zit. Ze nemen dan de secuurste weg. Dat heeft mijn vriend ook gedaan. Als je het niet zeker weet, dan kun je het niet afvoeren als niet-asbest. Ik was zelf niet bij het storten aanwezig. Mijn vriend heeft wel mijn auto en aanhangwagen gebruikt. Ik heb geen BE-rijbewijs. (...)

U houdt mij voor dat uit het gebouwdossier niet naar voren komt dat de platen van het dak in de jaren '90 zijn vervangen. Dan is dat zonder vergunning gebeurd.

U houdt mij voor dat ik in 2007 ook geen onderzoek heb laten doen naar eventuele asbest op het dak. Ik heb de gemeente gebeld en gezegd dat het dak begin jaren '90 was vervangen. De sloopvergunning was wat mij betreft van de baan.

U stelt dat ik geen onderzoek heb verricht, terwijl ik wist dat er mogelijk asbest in zou kunnen zitten. Ik neem de woorden van mijn vader zwaar. Ik heb dit bewust zo gedaan.

U houdt mij nogmaals voor dat ik in 2007 geen onderzoek heb laten doen naar de vraag of er zich asbest op het dak bevond. Dat is juist.

U stelt dat ik geen expert ben op dat gebied. Dat is juist. Ik heb een fout gemaakt met het invullen van het aanvraagformulier. Ik vond dat ik geen sloopvergunning nodig had, omdat er geen asbest op het dak zat. Ik heb dit aan de gemeente doorgegeven. Ik heb hier geen reactie op gekregen, maar uiteindelijk heb ik toch een vergunning van de gemeente ontvangen. Het dak was toen al gesloopt. Ik vind dit een vreemde situatie.

De verdachte legt een brief van zijn vader van 17 juli 2010 aan het hof over, welke brief door de voorzitter wordt voorgelezen en vervolgens aan de stukken van het dossier wordt toegevoegd. (...)

De voorzitter doet de getuige [betrokkene 2] voor zich verschijnen. (...)

De getuige [betrokkene 2] (...) verklaart op vragen van de voorzitter - zakelijk weergegeven - als volgt: U vraagt mij of ik bemoeienis heb gehad met het slopen van het dak van de verdachte.

Ik heb geen bemoeienis gehad met het slopen, maar wel met het wegbrengen van de golfplaten. Nadat het dak was gesloopt, heb ik de golfplaten naar Holland Collect in Medemblik gebracht.

U vraagt mij of ik daar vaker kom. Ik ben er een paar keer eerder geweest, maar toen met spullen van mijzelf.

U vraagt mij waarom ik de golfplaten van het dak van de verdachte weg moest brengen.

Hij mocht niet met een aanhanger rijden, omdat hij daar niet het juiste rijbewijs voor heeft. Het stond gewoon klaar. Ik heb de golfplaten ook niet op de aanhanger geladen.

U vraagt mij of ik toen ook voor de verdachte heb betaald. Ik dacht dat ik met mijn pinpas heb betaald.

U houdt mij voor dat op de bon staat dat dit contant is gebeurd. Het is inmiddels drie jaren geleden. Ik weet het niet precies meer.

U vraagt mij of de platen bij Holland Collect zijn gewogen. Dat is juist.

U vraagt mij of ik wist om wat voor materiaal het ging. Dat wist ik niet.

U houdt mij voor dat op de bon staat dat het om asbest gaat. Dat is ook de reden dat ik vandaag hier ben. De medewerkers van Holland Collect zeiden dat ze het ook niet wisten.

Als je daar iets aflevert, moet je zelf aantonen dat er geen asbest in zit.

U stelt dat u zich voor kan stellen dat het duurder is als je materialen met asbest gaat storten. De medewerkers zeiden dat het niet zoveel uitmaakte. Ze zeiden dat het maar als asbest afgevoerd moest worden.

100

U vraagt mij of het daar altijd zo gaat. Ik ben er nog nooit met golfplaten geweest. Ik weet niet of het normaal gesproken ook zo gaat. Ik weet wel dat het bij chemische bestrijdingsmiddelen ook zo gaat.

U vraagt mij of ik overleg heb gehad met de verdachte over wat ik bij Holland Collect met betrekking tot de asbest zou zeggen. Dat is niet het geval.

U vraagt mij waarom ik de golfplaten niet op mijn eigen naam heb gestort. Ik vermoed dat de verdachte een bon nodig had voor de BTW." 2.4.2. Het bestreden arrest houdt als overwegingen en beslissingen van het Hof onder meer het volgende in: "Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen behalve ten aanzien van de strafoplegging en de motivering daarvan. In zoverre wordt het vonnis vernietigd. (...)

Beslissing Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de strafoplegging en de motivering daarvan en doet in zoverre opnieuw recht. (...)

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige."

2.5. Hetgeen door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de vraag of het door hem verwijderde dak asbesthoudend materiaal bevatte, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Nu het bij het Hof naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ook nieuwe argumenten bevatte naar aanleiding van het verhoor van een getuige ter terechtzitting in hoger beroep, kan de motivering door de Economische Politierechter in het door het Hof bevestigde vonnis niet als een zodanige opgave gelden.

Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

2.6. Het middel slaagt.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 29 mei 2012.

101

LJN: BX3864, Hoge Raad , 11/05293 J Datum uitspraak: 28-08-2012 Datum publicatie: 28-08-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Jeugdzaak. Uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (uos). Het Hof heeft hetgeen door de raadsvrouwe is aangevoerd m.b.t. de betrouwbaarheid van de verklaringen van X, Y en Z, inhoudende dat die verklaringen niet met elkaar stroken en dat daaraan de conclusie moet worden verbonden dat niet onomstotelijk is komen vast te staan dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het tenlastegelegde, kennelijk niet opgevat als een uos in de zin van art. 359.2.2e volzin Sv. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Hetgeen naar voren is gebracht m.b.t. de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangeefster kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie t.o.v. het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is van het standpunt dat de verklaring van aangeefster onbetrouwbaar is afgeweken door haar aangifte voor het bewijs te bezigen. De motivering daarvan ligt besloten in de gebezigde, voor de verwerping van bedoeld standpunt relevante bewijsmiddelen. Art. 359.2.2e volzin Sv noopte het Hof niet tot een nadere motivering.

Vindplaats(en): NJB 2012, 1906 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1063 Uitspraak 28 augustus 2012 Strafkamer S 11/05293 J JABG/IV Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 20 september 2011, nummer 24/003108-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Flevoland, locatie Almere-Binnen" te Almere.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

102

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 06 december 2009 te Almere, in de gemeente Almere, aan een persoon genaamd [het slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (een gebroken oogkas) heeft toegebracht, door deze opzettelijk met kracht in het gezicht te stompen of te slaan."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. een proces-verbaal van aangifte met nummer PL2540 2009088833-1, d.d. 7 december 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van aangeefster [het slachtoffer]: Op 6 december 2009 werd in Almere geweld tegen mij gepleegd. Ik wens aangifte te doen tegen een persoon met de voornaam [verdachte], een blanke jongen van ongeveer 17 jaar oud. In de nacht van zaterdag op zondag (het hof begrijpt: van 5 op 6 december 2009) was ik uit in Almere. Ik kwam [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [verdachte] tegen.

Ik heb een vuistslag gekregen en kwam kennelijk knock-out op de grond te vallen. Ik voel nu pijn op mijn gelaatsstreek. Ik ben voor het door mij opgelopen letsel in het Flevoziekenhuis behandeld. Een MRI-scan heeft uitgewezen dat mijn linker oogkas een breuk heeft opgelopen ten gevolge van het op mijn gelaat toegepaste geweld.

2. een schriftelijk stuk, te weten een 'aanvraag medische informatie', voorzien van proces-verbaalnummer 2009088833-1, gedateerd op 10 december 2009, waarop (onder het kopje "Geneeskundige verklaring") is ingevuld: Medische informatie betreffende: [het slachtoffer] Omschrijving van het letsel: niet zichtbaar letsel: breuk van het bot, oogkas linker oog 3. een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL2542 2009088833-31, d.d. 9 december 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3], - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van [betrokkene 3]: Op 6 december 2009 om ongeveer 03:15 uur hoorde ik buiten bij mij in de straat, de [astraat] te Almere, geschreeuw. Ik hoorde een meisje schreeuwen. Ik zag dat het meisje en een jongen aan elkaar begonnen te duwen en trekken. Ik zag dat de jongen een slaande beweging maakte met zijn vuist in de richting van het hoofd van het meisje. Nog geen tel later zag ik dat het meisje op de grond lag en ik zag dat de jongen over haar heen zat. Ik zag toen dat de jongen weer een slaande beweging maakte met zijn rechtervuist in de richting van het gezicht van het meisje.

4. een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL2540 2009088833-34, d.d. 15 december 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van [betrokkene 1]: Ik heb begrepen dat u mij nader wilt verhoren in verband met het incident waarbij [het slachtoffer] als slachtoffer is betrokken geweest.

Ik zag tijdens de schermutselingen tussen [het slachtoffer] en mij dat [verdachte] oog in oog tegenover [het slachtoffer] kwam te staan en dat zij vervolgens met elkaar gingen worstelen. Ik zag toen dat [het slachtoffer] op de grond lag en dat [verdachte] over haar heen stond. Ik zag dat [verdachte] zijn tot vuist gebalde rechterhand naar de gelaatstreek van [het slachtoffer] uithaalde. Ik zag dat [verdachte] dit kennelijk opzettelijk en met kracht deed.

5. een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL2541 2009088833-20, d.d.

6 december 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van [betrokkene 2]: Op 6 december 2009 omstreeks 23:00 uur ben ik samen met [betrokkene 1] en [verdachte] de [A] in Almere binnengegaan. Later kwam [het slachtoffer] binnen. Op een gegeven moment zijn [het slachtoffer] en ik naar buiten gegaan en daar zagen wij [betrokkene 1] en [verdachte]. Ik heb [betrokkene 1] meegenomen naar de overkant van de straat. [Verdachte] is toen bij [het slachtoffer] gebleven. Even later zag ik dat [het slachtoffer] achter [verdachte] aanrende en dat zij beiden bij ons kwamen.

103

6. een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL2541 2009088833-204, d.d.

17 december 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van [betrokkene 2]: [Verdachte] vertelde mij ook dat hij het zielig vond dat hij [het slachtoffer] had geslagen.

7. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof op 6 september 2011 - zakelijk weergegeven - onder meer inhoudende: Op 6 december 2010 was ik in Almere aan het stappen met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [het slachtoffer]. Na ons vertrek is er geduwd tussen [het slachtoffer] en mij. Ik liep weg en zij kwam achter mij aan. Toen is er op het hoekje een en ander gebeurd. Het klopt dat ik op enig moment boven [het slachtoffer] heb gestaan. Ik heb [betrokkene 2] na die tijd nog gebeld."

2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in: "De verdediging stelt zich op het standpunt dat cliënt van het aan hem ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.

- De verdediging is van mening dat er veel tegenstrijdigheden in het dossier zitten. Alle betrokkenen verklaren verschillend van elkaar en de verklaringen stemmen niet met elkaar overeen.

- Zo verklaren aangeefster en getuige [betrokkene 3] dat zij zouden hebben gezien dat cliënt aangeefster geslagen zou hebben. Dit zou volgens aangeefster gebeurd zijn toen zij rechtop stond, volgens getuige [betrokkene 3] gebeurde dit toen aangeefster stond en vervolgens toen zij op de grond lag. Ook hebben aangeefster en getuige [betrokkene 3] beiden niet gezien of cliënt geschopt zou hebben.

- Dan heeft getuige [betrokkene 2] weer niet gezien dat aangeefster geslagen werd.

Maar [betrokkene 2] heeft weer wel gezien dat aangeefster geschopt werd door cliënt, dit zou gebeurd zijn toen aangeefster op de grond lag. Opvallend dat [betrokkene 2] niet gezien zou hebben dat cliënt aangeefster geslagen zou hebben, [betrokkene 2] is er immers de gehele tijd dichtbij geweest.

- Dan is er nog getuige [betrokkene 1]. Hij heeft gezien dat cliënt geslagen zou hebben, dat aangeefster ook geschopt zou hebben en dat dit beide is gebeurd toen aangeefster op de grond lag.

- Op de camerabeelden is echter niet te zien dat aangeefster op de grond zou hebben gelegen op het moment dat zij geslagen werd. Op de camerabeelden is te zien dat de klap gegeven werd toen aangeefster stond.

- Doordat de verschillende getuigen en aangeefster zo verschillend verklaren zijn de verklaringen van de getuigen naar mening van de verdediging niet als betrouwbaar op te vatten.

- Ook de aangifte is naar mening van de verdediging onbetrouwbaar. Aangeefster zegt in eerste instantie dat ene Kevin haar geslagen zou hebben en dat ze ruzie had met [betrokkene 1]. Later in het ziekenhuis verklaart aangeefster ineens dat cliënt haar geslagen zou hebben. Tussen het eerste aanspreekmoment op straat en het moment van de verklaring in het ziekenhuis zat maar liefst een tijdspanne van 12 uren.

- Aangeefster kan in die periode met andere mensen hebben overlegd, onder andere met haar familie. Tevens heeft aangeefster bij de RC verklaard dat haar door de rechercheur verteld is hoe cliënt daadwerkelijk heette. Een dag later doet aangeefster pas aangifte waarin zij weer verklaart dat zij de achternaam van cliënt niet weet.

- Tevens acht de verdediging de aangifte onbetrouwbaar omdat aangeefster 15 eenheden bier en sterke drank genuttigd had. Er werd gesproken van een alcohol intoxicatie maar aangeefster verklaarde toch alles heel zeker te weten. Dat terwijl na een dergelijk alcohol consumptie te verwachten is dat men zich niet alles meer heel scherp kan herinneren.

- Ook aangeefster zelf heeft in haar aangifte aangegeven dat zij teveel op had. Zij sprak zelfs omtrent overmatig drankgebruik. Tevens blijkt uit getuige verklaring van getuige [betrokkene 3] dat hij de indruk had dat aangeefster dronken was, ze liep zelfs te zwalken.

104

- Uit de verklaring van getuige [betrokkene 1] bij de RC blijkt dat hij die avond dronken was. Tevens heeft hij bij de RC aangegeven dat hij zijn tweede verklaring heeft aangepast omdat cliënt hem de schuld zou hebben gegeven. Ook verklaarde [betrokkene 1] dat hij met getuige [betrokkene 2] heeft overlegd omtrent hetgeen er gebeurd was.

Ook de verklaring van getuige [betrokkene 1] wordt gezien het voorgaande door de verdediging als onbetrouwbaar aangemerkt.

- Met betrekking tot de verklaring van getuige [betrokkene 3] merkt de verdediging op dat [betrokkene 3] bij de politie heeft verklaard dat hij niet heeft kunnen zien of aangeefster daadwerkelijk geslagen werd. Bij de Rechter-commissaris verklaart getuige [betrokkene 3] ineens dat hij wel heeft gezien dat aangeefster geslagen werd toen zij op de grond lag en er iemand bovenop haar zat.

- Deze laatste verklaring strookt met die van cliënt. Cliënt heeft verklaard dat [betrokkene 1] het gedrag van aangeefster zat was en zei: 'nu is het genoeg'. Vervolgens is [betrokkene 1] naar aangeefster toegelopen en heeft hij duwende en slaande bewegingen gemaakt in het gezicht van aangeefster.

- Voorts merkt de verdediging met betrekking tot de verklaring van [betrokkene 3] op dat getuige [betrokkene 3] bij de Rechter-commissaris heeft verklaard dat hij niets in de media gelezen zou hebben omtrent het voorval. Bij de politie heeft getuige [betrokkene 3] echter verklaard dat hij wel iets over het incident gelezen zou hebben op Almere4you.nl - In het verleden is er wel eens een voorval geweest tussen cliënt en getuige [betrokkene 3], cliënt sluit dan ook niet uit dat hij op deze manier wordt terug gepakt. [Betrokkene 3] is gezien het voorgaande geen objectieve getuige.

Samenvattend bevat het dossier een heleboel getuigenverklaringen die niet met elkaar stroken. De verdediging is dan ook van mening dat niet onomstotelijk is komen vast te staan dat cliënt zich schuldig zou hebben gemaakt aan het aan hem ten laste gelegde.

Voor het schoppen en slaan is er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs. Op de camerabeelden is het donker en is niet te zien wie uithaalt. Wel is te zien dat er uitgehaald wordt. Cliënt ontkent en er bestaat twijfel omtrent de gang van zaken.

Dat [betrokkene 1] degene zou zijn geweest die aangeefster geslagen heeft is niet ondenkbaar. Immers, aangeefster had al ruzie met [betrokkene 1] en viel hem al een hele tijd lastig op de bewuste avond. De verdediging verzoekt u gezien het voorgaand om cliënt vrij te spreken en de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf af te wijzen."

2.4.1. Het Hof heeft hetgeen door de raadsvrouwe is aangevoerd met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 3], [betrokkene 1] en [betrokkene 2], inhoudende dat die verklaringen niet met elkaar stroken en dat daaraan de conclusie moet worden verbonden dat niet onomstotelijk is komen vast te staan dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het hem ten laste gelegde, kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.

2.4.2. Hetgeen door de raadsvrouwe naar voren is gebracht met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangeefster [het slachtoffer] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is van het standpunt dat de verklaring van [het slachtoffer] onbetrouwbaar is afgeweken door haar aangifte voor het bewijs te bezigen.

De motivering daarvan ligt besloten in de gebezigde, voor de verwerping van bedoeld standpunt relevante bewijsmiddelen. Art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv noopte het Hof niet tot een nadere motivering.

2.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

105

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 28 augustus 2012.

106

LJN: BX4744, Hoge Raad , 11/01521 Datum uitspraak: 18-09-2012 Datum publicatie: 18-09-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Strafmotivering. ‘s Hofs kennelijke oordeel dat het onderdeel van de pleitnota dat betrekking heeft op de ―mogelijke‖ vreemdelingenrechtelijke consequenties van het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf geen uos als bedoeld in art.

359.2 Sv oplevert, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Vindplaats(en): NJB 2012, 2050 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1160 Uitspraak 18 september 2012 Strafkamer nr. S 11/01521 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 18 november 2010, nummer 24/002800-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. O.G. Schuur, advocaat te Groningen, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat aan de verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf moet worden opgelegd, heeft verworpen.

2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig een door hem overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in: "Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zoals deze door de rechtbank is opgelegd is een straf die in de gegeven context onevenredig hard is. Immers, aansluitend aan de in dat geval door uw Hof op te leggen twee weken gevangenisstraf zal cliënt opnieuw in vreemdelingendetentie belanden. Hij zal daarbij voor langere tijd van zijn gezin worden gescheiden en mogelijk worden uitgezet naar een ander land of, zo mogelijk nog erger, tot ongewenst vreemdeling worden verklaard met als gevolg dat hij nergens heen kan maar ook niet in Nederland mag blijven.

Een werkstraf, voor feiten als de onderhavige de meest voor de hand liggende sanctie, is niet aan de orde omdat hij op dit moment geen legaal verblijf in Nederland heeft en derhalve niet tegen ziektekosten is verzekerd. Om die reden zal de Reclassering een

107

taakstraf direct retour zenden waarna cliënt alsnog de vervangende hechtenis kan uitzitten. De verdediging zal dan ook niet pleiten voor een taakstraf.

Wat dan wel? Ik meen dat het feit, indien bewezen, en de persoonlijke omstandigheden van cliënt en zijn gezin maken dat de zaak kan worden afgedaan met enerzijds* een geldboete passend bij zijn draagkracht, zeg € 150,00 en anderzijds* een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken. Ik meen dat daarmee recht wordt gedaan aan de bijzondere situatie van cliënt, maar ook tegemoet wordt gekomen aan de wensen van het Openbaar Ministerie om een duidelijk signaal of te geven. (...) * Noot griffier: ter zitting om een geldboete of een voorwaardelijke gevangenisstraf verzocht."

2.3. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken en heeft deze strafoplegging in het bestreden arrest als volgt gemotiveerd: "Het hof heeft de opgelegde straf bepaald op grond van de aard en ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.

Verdachte heeft zich op 30 juli 2008 schuldig gemaakt aan diefstal van een telefoon, welke aan de Mediamarkt toebehoorde. Hiermee heeft verdachte inbreuk gemaakt op de eigendomsrechten van dit winkelbedrijf.

Het hof houdt bij de strafoplegging rekening met een verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 16 juli 2010, waaruit blijkt dat verdachte in het verleden eerder is veroordeeld ter zake van een vermogensdelict. De onvoorwaardelijke gevangenisstraf die hem toentertijd (2007) is opgelegd, heeft hem er kennelijk niet van weerhouden opnieuw een soortgelijk feit te begaan.

Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. Een mildere strafmodaliteit komt, gezien het hiervoor overwogene, niet in aanmerking."

2.4. Het Hof heeft het onderdeel van de pleitnota dat onder meer betrekking heeft op de "mogelijke" vreemdelingenrechtelijke consequenties kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, zodat het middel tevergeefs is voorgesteld.

2.5. Het middel faalt.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 18 september 2012.

108

LJN: BX4431, Hoge Raad , 10/01121 Datum uitspraak: 18-09-2012 Datum publicatie: 18-09-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 359.2 Sv, uos. Hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht m.b.t. het moment van verduisteren en daarmee tot de bewijsbaarheid van ―afkomstig waren uit enig misdrijf‖, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie t.o.v. het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uos afgeweken maar heeft in strijd met art. 359.2.2e volzin Sv niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ex art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1153 Uitspraak 18 september 2012 Strafkamer nr. S 10/01121 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 februari 2010, nummer 23/004522-06, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad zal volstaan met de vaststelling dat zich een overschrijding heeft voorgedaan van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het tweede middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het derde middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inhoudende dat op het moment dat de verdachte de geldbedragen voorhanden heeft gehad en heeft overdragen, geen sprake was van gelden "van misdrijf afkomstig".

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij in de periode van oktober 2003 tot en met 5 januari 2004 te Aalsmeer en Den Haag, tezamen en in vereniging met een ander, grote geldbedragen voorhanden heeft gehad en

109

heeft overgedragen, terwijl hij en zijn mededader redelijkerwijs moesten vermoeden, dat die geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."

3.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 februari 2010 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in: "Om te komen tot de conclusie dat wettig en overtuigend bewezen is dat er sprake is van schuldwitwassen dient uit de bewijsmiddelen te volgen dat de gelden die cliĂŤnt voorhanden heeft gehad van misdrijf afkomstig waren.

Uit het onderzoek van Ernst & Young alsook uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt dat de gelden die [verdachte] voorhanden heeft gehad enerzijds afkomstig waren van de verkoop van auto's en anderzijds van [A], die middels [betrokkene 1] geldbedragen stortte op de bankrekening van de onderneming van [verdachte], [B], bij de ABN AMRO Bank, waarna door [verdachte] deze gelden van de bankrekening van [B] werden opgenomen.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat op het moment [verdachte] beschikte over de contante gelden deze niet uit het vermogen van [A] waren onttrokken en aldus ook niet afkomstig waren van enig misdrijf. Immers, het betrof hier opbrengsten van verkochte auto's en/of geld van [A] dat door [verdachte] voor [A] onder zich had en op eerste verzoek ook weer aan [A] in contanten ter beschikking stelde.

Vervolgens, zo blijkt uit de verklaring van [betrokkene 1] (pagina 42101) werd het geld door hem in de kas van [A] gestort.

In dit verband verwijs ik wederom naar de verklaring van getuige [getuige 1] die deze praktijk bevestigt.

Getuige [getuige 1] bracht wel eens contant geld naar de bank uit de kas van [A] wat afkomstig moet zijn geweest van [verdachte], zo verklaart hij.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat de door [betrokkene 1] gepleegde verduistering eerst plaatsvond, nadat deze de fysieke beschikking had gekregen over het geld.

Door de girale overmaking door [betrokkene 1] van gelden van [A] naar [B] kon nog geen verduistering plaatsvinden. Immers, tussen [A] en [B] bestond een rekeningcourantverhouding waarin deze mutaties tot uitdrukking kwamen. Juist ondermeer vanwege deze rekeningcourantverhouding en het flatteren van de werkelijke stand daarvan vonden deze girale betalingen plaats. Op dit aspect zal ik later terugkomen om aan te tonen dat er voor deze girale overboekingen, anders dan de rechtbank concludeert, wel een plausibele verklaring aanwezig was, die ook desgevraagd aan [verdachte] is medegedeeld.

Eerst nadat [betrokkene 1] de gelden fysiek in handen had, kon hij de gelden zich daadwerkelijk wederrechtelijke toe-eigenen door deze uit de kas van [A] te onttrekken, danwel door deze gelden niet in de kas te storten. Echter, een situatie waarbij [verdachte] geld dat van misdrijf afkomstig was voorhanden heeft gehad, is er feitelijk niet geweest, zodat reeds om die reden [verdachte] van de hem ten laste gelegde feiten dient te worden vrijgesproken."

3.3.2. Voorts heeft de raadsman blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting nog het volgende aangevoerd: "Verduistering blijft een juridisch vraagstuk. Mijns inziens was geen sprake van verduistering. Ik meen dat het geld op het moment dat [B] het van de bank ophaalde nog niet was verduisterd. Pas nadat de verdachte of [medeverdachte] het geld aan [betrokkene 1] had afgegeven en het geld door [betrokkene 1] in eigen zak werd gestoken, is naar mijn mening sprake van verduistering."

3.4. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht met betrekking tot het moment van verduisteren en daarmee tot de bewijsbaarheid van "afkomstig waren uit enig misdrijf", kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een

110

ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

3.5. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 18 september 2012.

111

NJ 2012/473: Responsieplicht rechter beperkt tot ter zitting voorgedragen verweren en standpunten.

Essentie De rechter hoeft niet te beslissen op verweren of standpunten die niet ter terechtzitting uitdrukkelijk zijn voorgedragen. De appelrechter hoeft dus niet te responderen op alleen in eerste aanleg gevoerde verweren, ook niet indien de appelbehandeling bij verstek plaatsvindt en het hoger beroep blijkens de schriftelijk opgegeven bezwaren is gericht tegen de verwerping van een in eerste aanleg gevoerd verweer.

Partij(en) Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 februari 2009, nummer 20/001952-07, in de strafzaak tegen: H. Adv. mr. J. Boksem, te Leeuwarden.

Voorgaande uitspraak Cassatiemiddel: (zie 2.1.; red.)

Conclusie Conclusie A-G mr. P.C. Vegter: 1.

Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 20 februari 2009 verdachte wegens ‗poging tot doodslag‘ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 (zesendertig) maanden waarvan een gedeelte groot 10 (tien) maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het Hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2.

Namens verdachte heeft mr. J.Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.[1.]

3.

Het middel klaagt erover dat het Hof niet uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft gerespondeerd op in eerste aanleg gevoerde verweren en evenmin op de ter terechtzitting in eerste aanleg uitdrukkelijk door de verdediging onderbouwde standpunten. Gedoeld wordt hiermee blijkens de toelichting op een beroep op noodweer, noodweerexces en putatief noodweer alsmede een betwisting van de betrouwbaarheid van een getuige. Het middel bouwt geheel voort op een annotatie van (mijn huidige ambtgenoot) Knigge bij HR 30 juni 1998, NJ 1999/60. Betoogd wordt dat onder (bijzondere) omstandigheden een reactie op verweren en standpunten in eerste aanleg in een arrest van het Hof niet achterwege kan blijven.

4.

De van belang zijnde omstandigheden in het onderhavige geval zijn de volgende: a. de procedure in eerste aanleg was op tegenspraak en aldaar zijn verweren gevoerd en is een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt naar voren gebracht;[2.] b. namens verdachte heeft mr. A. Vonken, advocaat te Maastricht, hoger beroep ingesteld en bij die gelegenheid zijn schriftelijk bezwaren opgegeven tegen de veroordeling (‗afwijzing beroep op noodweer(exces)‘) en heeft mr. Vonken opgegeven een getuige te willen horen; c.

112

de dagvaarding in hoger beroep is op 2 december 2008 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, aangezien van verdachte geen woon- of verblijfplaats hier te lande bekend is; het aan de akte van uitreiking gehechte GBA-overzicht van 2 december 2008 houdt in dat de verdachte niet is gedetineerd en dat hij vanaf 28 november 2008 is ‗vertrokken naar Zuid-Afrika‘. d. de behandeling in hoger beroep op 6 februari 2009 vond plaats bij verstek, de aanwezige raadsvrouw van verdachte (mr. G.L.P. Biesmans, advocate te Maastricht) was niet gemachtigd tot het voeren van de verdediging, de raadsvrouw heeft een verzoek gedaan tot aanhouding teneinde verdachte in staat te stellen een verklaring af te leggen; het Hof heeft ter terechtzitting gelegenheid geboden nader onderzoek te doen en om in contact te komen met verdachte.[3.]

5.

Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat geen rechtsregel de rechter verplicht te beslissen omtrent enig verweer dat niet door of namens de verdachte uitdrukkelijk ter terechtzitting is voorgedragen.[4.]

6.

In de door Knigge geannoteerde rechtspraak[5.] waren de omstandigheden anders dan in het onderhavige geval: procedure in hoger beroep op tegenspraak waarbij verweer wordt gevoerd. Aan de orde was vooral de vraag naar de grenzen van de verwijzing door de verdediging naar verweren in eerste aanleg en hun onderbouwing. Ik citeer een gedeelte van de noot van Knigge):[6.] ‗4. (…) Thans hanteert de Hoge Raad een tegengesteld uitgangspunt. De appèlrechter heeft aan in eerste aanleg gevoerde verweren geen boodschap meer: hij moet alleen beslissen op verweren die op de zitting in hoger beroep zijn voorgedragen. Kennelijk leest de Hoge Raad in art. 422 lid 1 Sv niet meer dan er staat. Dat de appèlrechter mede moet beraadslagen naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg, houdt strikt genomen alleen in dat de rechter aldaar gevoerde verweren in zijn beoordeling moet betrekken, en brengt dus niet mee dat de rechter in het vonnis of arrest op die verweren moet ingaan.

De beraadslaging in raadkamer en de verantwoording die daarvan achteraf in de uitspraak moet worden gegeven, zijn immers te onderscheiden grootheden.

5.

Voor zaken die in hoger beroep op tegenspraak worden behandeld kan met het nieuwe uitgangspunt gemakkelijk worden ingestemd. Dat het verweer in hoger beroep moet worden herhaald, gold al sinds 1949. Het verschil is dat aan die herhaling hogere eisen kunnen worden gesteld. Nu de vraag niet langer is of de verdediging geacht moet worden het verweer te hebben ingetrokken, maar of het verweer opnieuw is voorgedragen, kan gevergd worden dat die voordracht uitdrukkelijk is. Bovendien behoeft de rechter zich niet langer passief op te stellen als de verdediging verzoekt om een in eerste aanleg gedaan verweer als ter zitting herhaald te beschouwen. Nu dat verzoek niet meer behoeft te worden opgevat als een onmiskenbare aanwijzing dat het eerdere verweer niet is ingetrokken, kan de rechter het ook afwijzen. Het kan bijv. zijn dat de rechter van oordeel is dat het verweer nadere toelichting behoeft, of dat het belang van het (openbare) debat op de terechtzitting er niet mee is gediend als essentiële argumenten onuitgesproken blijven.

De vraag is natuurlijk of het nieuwe uitgangspunt gelukkig uitpakt in zaken die in hoger beroep bij verstek worden behandeld. Aangevoerd zou kunnen worden dat het probleem veel van zijn scherpe kanten heeft verloren doordat de rechtspraak zwaarder is gaan tillen aan het aanwezigheidsrecht van de verdachte en doordat de raadsman tegenwoordig ook in verstekzaken het woord kan voeren. De kans dat er in feite geen gelegenheid is geweest om de verweren in hoger beroep te (doen) herhalen, is daardoor verkleind.

Toch lijkt mij dat onvoldoende reden om de deur geheel in het slot te gooien. In bepaalde (min of meer uitzonderlijke) gevallen zou de appèlrechter, die op grond van art. 422 lid 1 Sv de in eerste aanleg gevoerde verweren in zijn beoordeling moet betrekken, in die verweren aanleiding moeten vinden zijn beslissingen (nader) te motiveren.‘

113

7.

De steller van het middel meent nu dat onder omstandigheden art. 422, tweede lid Sv niet slechts eist dat de beraadslaging plaatsvindt op basis van het onderzoek ter terechtzitting, maar dat de bepaling eveneens noopt tot gemotiveerde beslissingen op verweren en standpunten uit de eerste aanleg in het arrest. Dit standpunt lijkt mij gelet op hetgeen ten grondslag ligt aan de invoering van het voortbouwend appel niet aan kracht te hebben gewonnen. Maar dat doet hier nu juist weinig ter zake, omdat bij het instellen van het appel duidelijk is gemaakt dat hetgeen in eerste aanleg als verweer en als standpunt naar voren is gebracht (mede) de inzet van het hoger beroep vormt.

8.

Redelijke wetstoepassing brengt volgens de steller van het middel mee dat een uitzondering wordt gemaakt op de strikte rechtspraak van de Hoge Raad. Door geen ruime uitleg te geven aan artikel 422, tweede lid Sv is het Hof tekort geschoten in het waarborgen van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM en/of heeft het Hof een of meer beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden. Het lijkt mij duidelijk dat de steller van het middel hiermee nogal in algemene bewoordingen en daarmee weinig precies aangeeft waar het nu aan schort.

9.

Hoewel het middel de kwestie in de sleutel van art. 422 Sv zet, gaat het hier in de kern om de vraag of verdachte adequaat gebruik heeft kunnen maken van het aanwezigheidsrecht en daarmee van het recht om zich te verdedigen. Van verdachte die hoger beroep heeft ingesteld, kon verwacht worden dat zij er zorg voor draagt dat zij kan worden bereikt om haar kenbaar te maken wanneer de behandeling van het hoger beroep plaatsvindt. De Hoge Raad is al weer enige tijd geleden de weg ingeslagen waarin ook een zekere verantwoordelijkheid voor het aanwezigheidsrecht bij de verdachte zelf wordt gelegd. Van degene die in hoger beroep is gekomen en prijs stelt op berechting op tegenspraak kan worden verwacht dat hij de in het maatschappelijke verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om ervoor te zorgen dat oproepingen hem bereiken.[7.] Als zij dat, zoals in de onderhavige zaak, niet doet en evenmin haar raadsman machtigt de verdediging te voeren rijst de vraag of kan worden geconcludeerd dat afstand van het aanwezigheidsrecht alsmede het verdedigingsrecht is gedaan en daarmee eveneens van het recht op een reactie op tot een reactie nopende verweren.[8.]

Hoewel het middel zich hierop nu juist niet toespitst, is met het uitgangspunt dat van een verdachte die beroep instelt mag worden verwacht dat ze zich voor justitie bereikbaar houdt het lot van het middel wel bezegeld. Er is dan immers geen reden om artikel 422, eerste lid Sv ruimer uit te leggen. In het onderhavige geval zijn geen omstandigheden aannemelijk geworden die nopen tot afwijking van hetgeen hiervoor onder 5 is vooropgesteld.[9.] Anders dan de steller van het middel aanvoert, was het Hof derhalve niet gehouden om een beslissing te geven omtrent de in het middel bedoelde verweren waarvan niet blijkt dat deze op de terechtzitting in hoger beroep door of namens de verdachte bij wijze van verweer uitdrukkelijk zijn voorgedragen.

10.

Het middel faalt.

Uitspraak Hoge Raad: 2.Beoordeling van het middel 2.1.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft beslist op de in eerste aanleg gevoerde verweren en uitdrukkelijk onderbouwde standpunten.

2.2.

Geen rechtsregel verplicht de rechter te beslissen omtrent enig verweer of standpunt dat niet door of namens de verdachte ter terechtzitting uitdrukkelijk is voorgedragen. Het Hof was dan ook niet gehouden uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen omtrent hetgeen door of namens de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg is aangevoerd waarvan niet is gebleken dat dit ter terechtzitting in hoger beroep is herhaald. De

114

omstandigheid dat de behandeling van de zaak in hoger beroep bij verstek heeft plaatsgevonden en dat de aan de appelakte gehechte opgave van bezwaren inhoudt dat het hoger beroep is gericht tegen de verwerping van het beroep op noodweer(exces), leidt niet tot een ander oordeel.

2.3.

Het middel faalt. (...)

4.Slotsom Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover daarbij is verzuimd toepassing te geven aan art. 27 Sr; beveelt dat op de opgelegde gevangenisstraf van 36 maanden waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, in mindering zal worden gebracht de tijd welke de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van de bestreden uitspraak in inverzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht; verwerpt het beroep voor het overige.

Noot Auteur: M.J. Borgers 1.

In de hierboven afgedrukte zaak staat de vraag centraal of de rechter in hoger beroep — onder omstandigheden en bij wijze van uitzondering — gehouden is om te responderen op in eerste aanleg gevoerde verweren en uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter niet verplicht is te beslissen omtrent enig verweer of standpunt dat niet door of namens de verdachte ter terechtzitting uitdrukkelijk is voorgedragen. Dat brengt met zich dat de rechter in hoger beroep niet gehouden is uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen omtrent hetgeen door of namens de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg is aangevoerd, behoudens het geval dat het verweer of het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk is herhaald. (Zie, naast de eerste twee volzinnen van overweging 2.2 van het hierboven afgedrukte arrest, in het bijzonder HR 3 maart 1998, NJ 1999/59 en HR 30 juni 1998, NJ 1999/60, m.nt. G. Knigge; vgl. voorts Van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2009, p. 167-168.) In de toelichting op het cassatiemiddel worden enkele omstandigheden genoemd die zouden rechtvaardigen dat in casu een uitzondering wordt aanvaard op deze vaste rechtspraak: in eerste aanleg is een gemotiveerd beroep gedaan op (putatief) noodweer en noodweerexces; bij het instellen van hoger beroep zijn bezwaren opgegeven waaruit blijkt dat het hoger beroep vooral is gericht op de verwerping van die verweren; de appeldagvaarding is niet in persoon uitgereikt, zodat aangenomen mag worden — aldus de steller van het middel — dat de verdachte niet op de hoogte was van de datum van de behandeling van haar zaak in hoger beroep; het verzoek om aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting dat is gedaan door de niet-gemachtigde raadvrouw, is door het gerechtshof afgewezen. De aldus bepleitte uitzondering wordt door de Hoge Raad evenwel niet aanvaard.

2.

De Hoge Raad motiveert de verwerping van de in het cassatiemiddel ingenomen stelling niet expliciet. Er wordt volstaan met het aanstippen van twee omstandigheden, die — zo overweegt de Hoge Raad — niet tot een ander oordeel leiden dan reeds in de genoemde vaste rechtspraak is geveld. Aan de hand van die omstandigheden kan worden beredeneerd waarom de Hoge Raad kennelijk geen uitzondering aanvaardt.

De eerste omstandigheid betreft het feit dat de behandeling van de zaak in hoger beroep bij verstek heeft plaatsgevonden. De onderliggende argumentatie lijkt dan te zijn dat

115

verstek eerst wordt verleend nadat is vastgesteld dat de appeldagvaarding op geldige wijze is betekend en dat dus — mede in het licht van de (voorzorgs)maatregelen die een appellerende verdachte in dit verband behoort te treffen — een redelijke kans is geboden aan de verdachte om de verweren en de standpunten in hoger beroep naar voren te brengen of naar voren te doen brengen door een gemachtigde raadsman (vgl. ook HR 7 december 2010, NJ 2011/295, m.nt. P.A.M. Mevis). Nu kan uiteraard worden betoogd dat de wettelijke betekeningsregeling niet garandeert dat de verdachte ook daadwerkelijk op de hoogte is van de behandeling in hoger beroep en dat daardoor het risico bestaat — indien niet kan worden uitgesloten dat de verdachte buiten zijn schuld onkundig is gebleven van die behandeling — dat het aanwezigheidsrecht van artikel 6 EVRM wordt geschonden (vlg. daaromtrent Reijntjes, De dagvaarding in strafzaken, Deventer: Kluwer 2011, p. 57-58 en Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 596-597). Maar dan springt wel in het oog dat in het cassatiemiddel alleen wordt geklaagd omtrent het niet uitdrukkelijk en gemotiveerd beslissen op in de eerste aanleg gevoerde verweren en standpunten en niet — afzonderlijk — over de schending van het aanwezigheidsrecht. Ook wordt geen middel gericht tegen de afwijzing van het verzoek om aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting. Het oordeel in het hierboven afgedrukte arrest zou dan ook zo kunnen worden geduid dat een plicht om (uitdrukkelijk en gemotiveerd) te beslissen op in eerste aanleg gevoerde verweren en uitdrukkelijk onderbouwde standpunten niet wordt aangenomen vanwege de eventuele verschoonbare onwetendheid van de behandeling van de zaak in hoger beroep. Als daar de pijn zit, moet specifiek daarover worden geklaagd.

3.

De tweede omstandigheid die wordt genoemd, ziet op de opgave van bezwaren, die aan de appelakte is gehecht en die inhoudt dat het appel is gericht tegen de verwerping van het beroep op nood-weer(exces). Met een dergelijke opgave zijn de betreffende verweren echter nog niet ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen. De Hoge Raad lijkt te willen zeggen dat, ook al geschiedt de beraadslaging in principe mede naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg (artikel 422 lid 2, tweede volzin, Sv), al hetgeen dat relevant is voor de behandeling van het hoger beroep, ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde moet komen. Dat ligt ook voor de hand. De rechter en het openbaar ministerie moeten de mogelijkheid hebben om vragen omtrent de voorgedragen verweren en standpunten te stellen, wanneer die verweren en standpunten verduidelijking behoeven. Bovendien mag van de verdediging tot op zekere hoogte worden verwacht dat, indien daartoe redelijkerwijs aanleiding bestaat, ingenomen standpunten en verweren worden afgestemd op of gepreciseerd in het licht van hetgeen tijdens het onderzoek ter terechtzitting naar voren komt. Ook kan hier worden gewezen op het voorschrift van artikel 415 lid 2 Sv, op grond waarvan het onderzoek ter terechtzitting zich richt op de bezwaren van (onder anderen) de verdachte tegen het vonnis in eerste aanleg. Dit voorschrift bevestigt het belang van het onderzoek ter terechtzitting, omdat dat onderzoek uitsluitsel moet verschaffen over de gegrondheid van die bezwaren.

In de onderhavige zaak lijkt te zijn volstaan met een summiere opgave van bezwaren ter gelegenheid van het instellen van hoger beroep. Zou het tot een ander oordeel hebben geleid indien een schriftuur zou zijn ingediend met een uitvoerige omschrijving van en toelichting op de bezwaren tegen het vonnis in eerste aanleg? Ik acht dat niet waarschijnlijk. In het huidige wettelijk systeem heeft de schriftuur wel betekenis voor de omvang en de inrichting van het hoger beroep, maar kan deze niet op enigerlei wijze onderdelen van het onderzoek ter terechtzitting vervangen. Zo geldt dat het feit dat in de schriftuur getuigen worden opgegeven, welke opgave van belang is met het oog op de toepasselijke weigeringsgronden, er niet aan af doet dat de verdachte het verzoek tot het horen van die getuigen (zo nodig) dient te herhalen ter terechtzitting (HR 24 november 2009, NJ 2009/607). Voorts is van belang dat ook een uitvoerige schriftuur nog verduidelijking kan behoeven en dat het verloop van het onderzoek ter terechtzitting kan nopen tot bijstelling of aanscherping van de in de schriftuur aangevoerde en toegelichte bezwaren.

116

Al met al zijn er in de onderhavige zaak dus valide gronden om geen uitzondering aan te nemen op de lijn die in de vaste rechtspraak wordt gebezigd. Dat laat onverlet — zo merk ik ter zijde op — dat zich kanttekeningen laten plaatsen bij de huidige wettelijke regeling van het voortbouwend appel. Kooijmans spreekt van ‗een halfslachtig karakter‘, omdat enerzijds — mede door het toegenomen belang van de appelschriftuur — het grievenstelsel enigszins is verstevigd, maar anderzijds de wettelijke regeling van het hoger beroep nog onvoldoende is toegesneden op een contradictoir geding (zie Dat is mijn zaak!, oratie Tilburg 2011, p. 59). Wanneer de stap wordt gemaakt om het hoger beroep daadwerkelijk toe te snijden op hetgeen de procesdeelnemers verdeeld houdt (zie daaromtrent ook Reijntjes, in: Homo ludens en humaan strafrecht, Den Haag: Boom Lemma 2011, p. 121-133 en Keulen, RM Themis 2012, p. 3-14), zou daarbij de keuze kunnen worden gemaakt om binnen zekere grenzen wel te voorzien in een responsieplicht in het geval dat voorbij wordt gegaan aan in de appelschriftuur ingenomen stellingen, ook indien ter terechtzitting de verdachte noch een gemachtigde raadsman aanwezig is. Dat wordt gerechtvaardigd door het dan essentiële belang van het formuleren van grieven of bezwaren (zie voor een aanzet reeds — toen nog — A-G Fokkens in onderdeel 10 van zijn conclusie voor HR 26 juni 1990, NJ 1991/202, m.nt.

G.J.M. Corstens).

4.

Ook al wijkt de Hoge Raad in de hierboven afgedrukte zaak niet af van zijn vaste rechtspraak, de vraag is daarmee niet beantwoord of onder andere omstandigheden een uitzondering wel zou zijn gerechtvaardigd. Het antwoord daarop valt uiteraard niet te vinden in het hier besproken arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad pleegt niet te oordelen over omstandigheden die niet aan de orde zijn in een voorliggende zaak.

Tegelijkertijd kan erop worden gewezen dat de eerste twee volzinnen van overweging 2.2 tamelijk stellig zijn geformuleerd en dat (dus) de Hoge Raad geen voorbehoud heeft ingebouwd door bijvoorbeeld de woorden ‗in beginsel‘ of ‗in het algemeen‘ in te voegen.

Nu geven dergelijke observaties hooguit aanleiding tot speculatie. Niettemin is het nuttig om dieper op de hier opgeworpen vraag in te gaan, ook omdat de hier relevante vaste rechtspraak bij nadere beschouwing wellicht iets minder duidelijk is dan op het eerste gezicht het geval lijkt te zijn.

In HR 9 december 1986, NJ 1987/561, m.nt. Th.W. van Veen en HR 26 juni 1990, NJ 1991/202, m.nt G.J.M. Corstens wordt het oordeel dat de rechter in hoger beroep niet was gehouden een — uitdrukkelijke en gemotiveerde — beslissing te geven op in eerste aanleg gevoerde verweren, daarop gegrond dat, gelet op de omstandigheden zoals die zich in die zaken voordeden, aangenomen mocht worden dat die verweren niet zijn gehandhaafd in hoger beroep. Daardoor laten die arresten, zij het impliciet, ruimte voor de opvatting dat onder bepaalde omstandigheden — in het bijzonder: indien de appeldagvaarding niet in persoon is betekend en ook niet anderszins mag worden aangenomen dat de verdachte daarmee bekend is, en/of indien de verdachte op enigerlei wijze kenbaar heeft gemaakt vast te willen houden aan de in eerste aanleg gevoerde verweren — die verweren moeten worden geacht te zijn gehandhaafd (vgl. ook Knigge in onderdeel 4 van zijn noot onder NJ 1999/60). Tevens lijkt er in die arresten van uit te worden gegaan dat artikel 422 lid 1 Sv (oud) — thans: artikel 422 lid 2, tweede volzin, Sv — de rechter in hoger beroep verplicht een — gemotiveerde — beslissing te nemen op gehandhaafde verweren.

In de daarop volgende arresten HR 3 maart 1998, NJ 1999/59 en HR 30 juni 1998, NJ 1999/60, m.nt. G. Knigge wordt niet meer gerept van het (niet-)handhaven van verweren, maar wordt ‗slechts‘ onderzocht of in hoger beroep uitdrukkelijk enig verweer is voorgedragen (al dan niet doordat de in eerste aanleg gevoerde verweren zijn herhaald). Dat duidt erop — zo wordt door Knigge uiteengezet in zijn noot onder NJ 1999/60 — dat met deze arresten een koerswijziging heeft plaatsgevonden, waarbij ook het voorschrift van artikel 422 lid 1 Sv (oud) een meer beperkte betekenis heeft gekregen en niet (langer) onder omstandigheden een responsieplicht met betrekking tot in eerste aanleg gevoerde verweren met zich brengt. Van deze duiding van NJ 1999/59 en NJ 1999/60 wordt ook uitgegaan in de toelichting op het middel in de hierboven afgedrukte zaak. De steller van het middel betoogt niet dat de verdachte moet worden

117

geacht de in eerste aanleg aangevoerde verweren en ingenomen standpunten te hebben gehandhaafd, maar het middel berust op de gedachte dat de nieuwe koers van de Hoge Raad in bepaalde, min of meer uitzonderlijke gevallen onredelijk kan uitpakken en daarom nuancering behoeft.

Wanneer men kijkt naar de rechtspraak van de Hoge Raad van later datum dan NJ 1999/59 en NJ 1999/60, valt het op dat de Hoge Raad toch weer rept van het (niet)handhaven van de in eerste aanleg gevoerde verweren. Zie in het bijzonder HR 7 december 2010, NJ 2011/295, m.nt. P.A.M. Mevis, waarin de Hoge Raad — na te hebben geconstateerd dat de appeldagvaarding in persoon is betekend — het oordeel van het gerechtshof aldus duidt dat de verdachte geen in eerste aanleg gevoerd verweer in hoger beroep wenste te handhaven, reden waarom het gerechtshof ook niet gehouden was te beslissen omtrent een in eerste aanleg gevoerd verweer. Daarmee lijkt de Hoge Raad terug te grijpen naar NJ 1991/202 (zo ook Mevis in onderdeel 3 van zijn noot onder NJ 2011/295). Vgl. voorts — zij het dat daar om een verzoek en niet een verweer gaat — HR 12 februari 2002, NJ 2002/427. Dat zou kunnen betekenen dat in NJ 1999/59 en NJ 1999/60 geen koerswijziging heeft plaatsgevonden, althans niet een zo duidelijke koerswijziging als door Knigge is omschreven, en dat dus niet uitgesloten is dat onder omstandigheden een verweer dat in eerste aanleg is gevoerd, moet worden geacht te zijn gehandhaafd in hoger beroep. Men kan hier echter ook enigszins anders tegenaan kijken. NJ 1999/59 en NJ 1999/60 zouden ook zo kunnen worden geduid dat de Hoge Raad daarin eigenlijk ‗slechts‘ specificeert dat een verweer eerst en alleen wordt gehandhaafd indien het verweer in hoger beroep uitdrukkelijk wordt herhaald. In dat geval is van een koerswijziging niet werkelijk sprake, maar veeleer van een aanscherping van een reeds ingezette koers. Wel kan dan worden gezegd dat de bewoordingen in NJ 2011/295 minder gelukkig zijn gekozen. Aanleiding om te veronderstellen dat het handhaven anders zou kunnen plaatsvinden dan door middel van het herhalen tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, is er echter niet.

5.

Hiermee is men er nog niet helemaal. Want hoe men de koers van de Hoge Raad ook duidt, de vraag blijft in de lucht zweven of er toch nog een ‗noodklep‘ zou moeten bestaan. In zijn noot onder NJ 1999/60 betoogt Knigge dat in relatie tot zaken die in hoger beroep bij verstek worden behandeld, de deur niet geheel in het slot zou moeten worden gegooid: ‗In bepaalde (min of meer uitzonderlijke) gevallen zou de appelrechter, die op grond van art. 422 lid 1 Sv [oud; MJB] de in eerste aanleg gevoerde verweren in zijn beoordeling moet betrekken, in die verweren aanleiding moeten vinden zijn beslissingen (nader) te motiveren.‘ Het behoeft geen verbazing te wekken dat de steller van het cassatiemiddel in de hierboven afgedrukte zaak zich juist op deze passage beroept. Het is echter de vraag wat dan precies in die min of meer uitzonderlijke gevallen de doorslag zou moeten geven voor het aannemen van een responsieplicht. Het ligt mijns inziens niet voor de hand — zoals reeds onder 2 aan de orde is gekomen — om problemen ten aanzien van het aanwezigheidsrecht in hoger beroep te ondervangen met een plicht tot het — uitdrukkelijk en gemotiveerd — beslissen op in eerste aanleg gevoerde verweren en uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Iets anders is, en mogelijk moet het betoog van Knigge in die sleutel worden bezien, dat de eigen verantwoordelijkheid van de rechter nadrukkelijk naar voren komt in het geval de verdachte verstek laat gaan. Alsdan kan de situatie zich voordoen dat op grond van het dossier — waaronder ook de pleitnota in eerste aanleg of de weergave van de gevoerde verweren in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, alsook de eventueel ingediende appelschriftuur — het ernstige vermoeden wordt gewekt dat een bepaalde beslissing niet houdbaar is. In dat geval mag van de rechter in hoger beroep worden verlangd dat hij toelicht waarom die beslissing toch — formeel of materieel — in stand wordt gelaten (zie over de openingen daartoe in de rechtspraak Keulen & Knigge, Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 582-583; vgl. ook Krabbe, Verzet en hoger beroep in strafzaken, Alphen aan den Rijn: Tjeenk Willink 1983, p. 161162). Die motiveringsverplichting vormt een waarborg voor de afwezige verdachte (en overigens ook voor de wel verschenen, maar niet van rechtsbijstand voorziene

118

verdachte), maar valt niet samen met de ‗reguliere‘ responsieverplichtingen ten aanzien van gepasseerde verweren en uitdrukkelijk onderbouwde standpunten.

Voetnoten Voetnoten [1.]

Bij brief van 31 mei 2010 heeft mr. M.A.W. Graus te kennen gegeven dat geen cassatiemiddelen over de beslissing betreffende de vordering benadeelde partij zullen worden ingediend.

[2.]

Deze omstandigheden blijken uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 17 april 2007 en de daaraan gehechte pleitnotitie. In het kader van de beoordeling in de onderhavige zaak is van minder belang of hetgeen in de pleitnota naar voren wordt gebracht wel aan alle eisen voor een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt voldoet.

[3.]

Deze omstandigheden blijken uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 6 februari 2009.

[4.]

Vgl. HR 8 november 2005, LJN AU1675, NJ 2006/82, m.nt. JR (Hof was niet verplicht een beslissing te geven op het door de raadsman overgelegde schrijven van de verdachte), HR 13 november 2001, LJN AB2961, NJ 2002/233, rov. 4.6 (Hof was niet gehouden een beslissing te geven op een in eerste aanleg gevoerd verweer), HR 16 maart 1999, LJN ZD1364, NJ 1999/369, rov. 6 (Hof was niet gehouden een beslissing te geven omtrent hetgeen namens de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg is aangevoerd), HR 8 december 1998, nr. 108.325 (niet gepubliceerd) (Hof was niet gehouden een beslissing te geven omtrent een verweer van de raadsman dat is gevoerd op een terechtzitting in hoger beroep naar aanleiding waarvan het arrest van het Hof niet is gewezen), HR 30 juni 1998, LJN ZC8329, NJ 1999/60, m.nt. Kn (Hof was niet gehouden een beslissing te geven omtrent de in de pleitnotitie van de raadsman in eerste aanleg opgenomen verzoeken), HR 3 maart 1998, LJN ZD0952, NJ 1999/59, rov. 6 (Hof was niet gehouden een beslissing te geven omtrent de passages uit de pleitnotitie van de raadsman in eerste aanleg), HR 3 januari 1984, NJ 1984/443, rov. 9 (Hof was niet verplicht een beslissing te geven op door verdachte toegezonden brief) en HR 15 juni 1976, NJ 1976/533, m.nt. Th.W. van Veen (wet schrijft nergens voor dat de rechter ter terechtzitting antwoordt op schriftelijke opmerkingen van verdachte geuit in een schrijven aan de rechter) en Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 167–168.

[5.]

De annotatie betreft HR 3 maart 1998, NJ 1999/59 en HR 30 juni 1998, NJ 1999/60.

[6.]

De schriftuur bevat nog een ruimer citaat.

[7.]

Zie Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, p. 591 onder verwijzing naar HR 15 september 1997, NJ 1998/115 en HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317, rov. 3.37, m.nt. Schalken.

[8.]

Zie daarover bijv. H.M.E. Laméris-Tebbenhof Rijnenberg, in: Groenhuijsen/Knigge, Het onderzoek ter zitting Strafvordering 2001 (1e Interimrapport), p. 108/109.

[9.]

De noodzaak van verantwoording van ambtshalve onderzoek in het vonnis of arrest kan onder omstandigheden nog gelegen zijn in de vraag of de beslissing op het eerste gezicht aan ernstige twijfel onderhevig is (verbazingcriterium). Keulen/Knigge, Strafprocesrecht 2010, p. 582/583 noemen dit de dubia-rechtspraak en zij menen dat deze rechtspraak vooral de afwezige verdachte beschermt. Ik laat het verder buiten beschouwing, omdat het middel er geen beroep op doet en ik bovendien niet zie dat aan het criterium van ernstige twijfel is voldaan.

119

EHRC 2012/56 EHRM, 15-12-2011, 26766/05, 22228/06 Eerlijk proces, Horen getuigen, Toelaatbaarheid de auditu-bewijs (‘hearsay evidence’), Karakter ‘sole or decisive’-regel, Dialoog tussen EHRM en nationale rechter, Grote kamer » Samenvatting Deze uitspraak betreft twee afzonderlijke klachten tegen het Verenigd Koninkrijk die door de Vierde Kamer van het EHRM gevoegd zijn behandeld en afgedaan op 20 januari 2009, waarbij een schending werd vastgesteld van art. 6 lid 1 en lid 3 (d) EVRM. Op verzoek van de regering van het Verenigd Koninkrijk is de zaak verwezen naar de Grote kamer.

De feiten zijn als volgt. Al-Khawaja (eerste klager) werd vervolgd wegens ontuchtige handelingen die hij op 3 en 12 juni 2003 als arts tijdens een consult zou hebben gepleegd bij respectievelijk twee vrouwelijke patiënten ST en VU, terwijl deze onder hypnose waren gebracht. Voordat de zaak op zitting kwam pleegde ST zelfmoord. De rechter besliste vervolgens dat haar verklaring, afgelegd tegenover de politie, aan de jury mocht worden voorgehouden, onder andere omdat zonder deze verklaring geen direct bewijs was voor de beschuldiging. Het recht op een eerlijk proces werd volgens de rechter hierdoor niet geschonden omdat Al-Khawaja op de zitting een verklaring kon afleggen over wat er tijdens het consult was gebeurd en op de zitting ook twee vriendinnen van ST zouden worden gehoord (BF en FH) aan wie ST had verteld wat er tijdens het consult was gebeurd, wier verklaringen door Al-Khawaja konden worden betwist. Ook zou een deskundige worden gehoord over mogelijke invloeden van de hypnose op de perceptie van ST. Al met al bleven er volgens de rechter voldoende mogelijkheden voor Al-Khawaja over de geloofwaardigheid van de verklaring van ST te betwisten. Genoemde getuigen en deskundige werden op de zitting aan een kruisverhoor onderworpen en de zittingsrechter hield de jury voor dat de verklaringen van de vriendinnen geen onafhankelijk of direct bewijs waren voor de juistheid van de verklaring van ST en dat de jury ook het bewijs in de zaak tegen het andere slachtoffer, VU, in overweging mocht nemen voor de beoordeling van de geloofwaardigheid van ST. AlKhawaja werd tot 15 respectievelijk 12 maanden gevangenisstraf veroordeeld voor de feiten gepleegd jegens ST en VU. In beroep oordeelde de rechter dat het recht op een eerlijk proces van Al-Khawaja niet was geschonden. Zijn beroep bij het ‗House of Lords‘ werd afgewezen.

Tweede klager, Tahery, werd vervolgd wegens opzettelijke zware mishandeling, gepleegd op 19 mei 2004. Hij was in een restaurant tussenbeide gekomen in een ruzie tussen S, een lid van de Iraanse gemeenschap in Londen, en een aantal Koerden. Vervolgens kregen Tahery en S ruzie toen zij elkaar buiten tegenkwamen en Tahery S wilde wegvoeren van de Koerden die ook buiten stonden. Er ontstond een gevecht tussen de twee waarbij Tahery S van zich af duwde en S daarop een brandend gevoel in zijn rug voelde. Hij bleek in zijn rug te zijn gestoken. Er waren verschillende omstanders bij de vechtpartij: A (een vriend van S), een zekere T en diens twee vrienden en de oom van Tahery, maar niemand kon in eerste instantie verklaren wie er gestoken had. S wist ook niet wie achter hem stond toen Tahery hem van zich af duwde. Later verklaarde S tegenover de politie dat Tahery hem had gestoken, hetgeen door Tahery onmiddellijk werd ontkend. Later legde T, een van de omstanders, een verklaring af bij de politie dat hij had gezien dat Tahery S met een mes had gestoken. Tahery werd gearresteerd en beschuldigd van opzettelijke mishandeling van S. Hij hield vol onschuldig te zijn. Op de zitting verklaarde S niet te weten wie hem gestoken had. Daarop verzocht het Openbaar Ministerie de verklaring van T als bewijs aan de jury te kunnen voorhouden. T wilde wegens angst voor represailles niet op de zitting verschijnen. Buiten aanwezigheid van de jury werd T door de zittingsrechter gehoord, evenals een politieagent die bij het onderzoek betrokken was. De rechter achtte de vrees voor represailles vanuit de Iraanse gemeenschap gegrond. De verklaring van T werd aan de jury voorgehouden. Bij de motivering van zijn beslissing verklaarde de zittingsrechter dat de verklaring van T van

120

groot belang was en dat het recht op een eerlijk proces van tweede klager niet geschaad werd door toelating van de verklaring van T. Hij zou de geloofwaardigheid van deze verklaring immers kunnen aanvechten door tegenbewijs te leveren, door zelf een verklaring af te leggen of door de omstanders van het incident als getuigen op te roepen.

Bij de instructie van de jury hield de zittingsrechter de jury de risico‘s van het gebruik van de verklaring van T voor en benadrukte daarbij ook dat Tahery niet verantwoordelijk was voor de vrees voor represailles van T. Tahery werd schuldig bevonden en veroordeeld tot negen jaar gevangenisstraf voor de zware mishandeling. Hij stelde beroep in wegens het feit dat hij niet in staat gesteld was T ter zitting aan een kruisverhoor te onderwerpen. De appelrechter oordeelde echter dat gelet op de wijze waarop de jury was geïnstrueerd, het recht op eerlijk proces niet was geschonden.

Zowel Al-Khawaja als Tahery dienden een klacht in bij het EHRM wegens schending van art. 6 lid 1 en lid 3(d) van het EVRM, het recht op het horen van (belastende) getuigen.

De Vierde Kamer concludeerde in beide zaken tot een schending, zich daarbij baserend op de uitspraak van het EHRM in de zaak Lucà t. Italië (27 februari 2001, no. 33354/96).

In deze zaak had het EHRM uitgemaakt dat een veroordeling die uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd is op een verklaring afgelegd door een persoon die door de klager in geen enkel stadium van de procedure ondervraagd is kunnen worden een schending oplevert van de garanties van artikel 6 EVRM. Tegen deze uitspraken kwam de Britse regering in het geweer en de zaken werden voorgelegd aan de Grote Kamer. Die komt unaniem tot de conclusie dat er een schending van art. 6 EVRM heeft plaatsgevonden in de zaak Tahery, terwijl in de zaak Al-Khawaja een meerderheid van de Kamer dit artikel niet geschonden acht. beslissing/besluit » Uitspraak I. Alleged violation of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention 88. Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention, which reads as follows: ―1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law...

3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: ... (d) to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him.‖ A. The Chamber‘s conclusions 89. For the Chamber the provisions of Article 6 § 3(d), as with the other elements of Article 6 § 3, was one of the minimum rights which had to be accorded to anyone who was charged with a criminal offence. The Chamber also observed that as minimum rights, the provisions of Article 6 § 3 constituted express guarantees and could not be read as illustrations of matters to be taken into account when considering whether a fair trial had been held.

90. The Chamber then observed that whatever the reason for the defendant‘s inability to examine a witness, whether absence, anonymity or both, the starting point for the Court‘s assessment of whether there was a breach of Article 6 §§ 1 and 3(d) was set out in Lucà, cited above, at § 40:

121

―If the defendant has been given an adequate and proper opportunity to challenge the depositions either when made or at a later stage, their admission in evidence will not in itself contravene Article 6 §§ 1 and 3(d). The corollary of that, however, is that where a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 [references omitted].‖ 91. The Chamber noted that both parties were content to approach the matter on the basis that each conviction was based solely or to a decisive degree on the two witnesses concerned and it proceeded on the same basis. The Chamber then considered the counterbalancing factors which the Government relied on in each case. First, it considered the counterbalancing factors that, in each case, the trial judge correctly applied the relevant statutory test and that the Court of Appeal reviewed the safety of each conviction. It found these factors to be of limited weight since the very issue in each case was whether the trial judges and the Court of Appeal had acted compatibly with Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention.

92. In respect of Mr Al-Khawaja, the Chamber continued: ―41. In examining the facts of Mr Al-Khawaja‘s case, the Court observes that the counterbalancing factors relied by the Government are the fact that ST‘s statement alone did not compel the applicant to give evidence; that there was no suggestion of collusion between the complainants; that there were inconsistencies between ST‘s statement and what was said by other witnesses which could have been explored in cross-examination of those witnesses; the fact that her credibility could be challenged by the defence; and the warning to the jury to bear in mind that they had neither seen nor heard ST‘s evidence and that it had not been tested in cross-examination.

42. Having considered these factors, the Court does not find that any of them, taken alone or together, could counterbalance the prejudice to the defence by admitting ST‘s statement. It is correct that even without ST‘s statement, the applicant may have had to give evidence as part of his defence to the other count, count two. But had ST‘s statement not been admitted, it is likely that the applicant would only have been tried on count two and would only have had to give evidence in respect of that count. In respect of the inconsistencies between the statement of ST and her account as given to two witnesses, the Court finds these were minor in nature. Only one such inconsistency was ever relied on by the defence, namely the fact that at one point during the alleged assault, ST had claimed in her statement that the applicant had touched her face and mouth while in the account given to one of the witnesses she had said that she had touched her own face at the instigation of the applicant. While it was certainly open to the defence to attempt to challenge the credibility of ST, it is difficult to see on what basis they could have done so, particularly as her account corresponded in large part with that of the other complainant, with whom the trial judge found that there was no evidence of collusion. The absence of collusion may be a factor in domestic law in favour of admissibility but in the present case it cannot be regarded as a counterbalancing factor for the purposes of Article 6 § 1 read with Article 6 § 3(d). The absence of collusion does not alter the Court‘s conclusion that the content of the statement, once admitted, was evidence on count one that the applicant could not effectively challenge. As to the judge‘s warning to the jury, this was found by the Court of Appeal to be deficient. Even if it were not so, the Court is not persuaded that any more appropriate direction could effectively counterbalance the effect of an untested statement which was the only evidence against the applicant.‖ The Chamber therefore found a violation of Article 6 §§ 1 read in conjunction with Article 6 § 3(d) of the Convention in respect of Mr Al Khawaja.

122

93. In respect of Mr Tahery, the Chamber observed: ―45. In this case, the Government relied on the following principal counterbalancing factors: that alternative measures were considered by the trial judge; that the applicant was in a position to challenge or rebut the statement by giving evidence himself and by calling other witnesses; that the trial judge warned the jury that it was necessary to approach the evidence given by the absent witness with care; and that the judge told the jury that the applicant was not responsible for T‘s fear.

46. The Court does not find that these factors, whether considered individually or cumulatively, would have ensured the fairness of the proceedings or counterbalanced the grave handicap to the defence that arose from the admission of T‘s statement. It is appropriate for domestic courts, when faced with the problem of absent or anonymous witnesses, to consider whether alternative measures could be employed which would be less restrictive of the rights of the defence than admitting witness statements as evidence. However, the fact that alternative measures are found to be inappropriate does not absolve domestic courts of their responsibility to ensure that there is no breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d) when they then allow witness statements to be read. Indeed, the rejection of less restrictive measures implies a greater duty to ensure respect for the rights of the defence. As regards the ability of the applicant to contradict the statement by calling other witnesses, the very problem was that there was no witness, with the exception of T, who was apparently able or willing to say what he had seen. In these circumstances, the Court does not find that T‘s statement could have been effectively rebutted. The Court accepts that the applicant gave evidence himself denying the charge, though the decision to do so must have been affected by the admission of T‘s statement.

The right of an accused to give evidence in his defence cannot be said to counterbalance the loss of opportunity to see and have examined and cross-examined the only prosecution eye-witness against him.

47. Finally, as to the trial judge‘s warning to the jury, the Court accepts that this was both full and carefully phrased. It is true, too, that in the context of anonymous witnesses in Doorson, cited above, § 76, the Court warned that ―evidence obtained from witnesses under conditions in which the rights of the defence cannot be secured to the extent normally required by the Convention should be treated with extreme care‖. In that case, it was satisfied that adequate steps had been taken because of the express declaration by the Court of Appeal that it had treated the relevant statements ―with the necessary caution and circumspection‖. However, in the case of an absent witness such as T, the Court does not find that such a warning, including a reminder that it was not the applicant who was responsible for the absence, however clearly expressed, would be a sufficient counterbalance where that witness‘s untested statement was the only direct evidence against the applicant.‖ The Chamber therefore also found a violation of Article 6 § 1 read in conjunction with Article 6 § 3(d) of the Convention in respect of Mr Tahery.

B. The parties‘ submissions 1. The Government (a) The Chamber‘s judgment 94. The Government considered that Article 6 § 3(d) was an express guarantee but not an absolute rule from which no derogation was possible: the focus was on the proceedings as a whole, the safeguards available to the accused, the reliability of the evidence and, in appropriate cases, the interests of witnesses or victims. An inflexible sole or decisive rule was incompatible with the Court‘s general approach to Article 6 § 3(d).

123

95. The Government submitted that the manner in which the Court had applied and developed the test lacked clarity in a number of respects: there had been no adequate discussion of the principle underlying the rule; there had never been a full consideration of whether it should be applied equally to civil and common law jurisdictions; prior to A.M. v. Italy, no. 37019/97, ECHR 1999 IX, there was no support in the Court‘s case-law for applying the test in respect of an absent witness whose identity was known to the defence; and it was not possible to discern any consistency in the Court‘s case-law as to when evidence was to be regarded as decisive.

96. The Government further submitted that the sole or decisive rule, as applied by the Chamber in its judgment, was predicated on the false assumption that all hearsay evidence which was critical to a case was either unreliable or, in the absence of crossexamination of the witness, incapable of proper assessment. In fact, sole or decisive hearsay might be perfectly reliable and cross-examination might add little or nothing to the assessment of its reliability. The rule could produce arbitrary results; it could operate to exclude evidence simply because it was important, irrespective of its reliability or cogency. The Chamber had not explained whether or how the issue of reliability was relevant to the application of the rule. It had not conducted a full analysis of the safeguards available in England and Wales nor had it appreciated the important difference between common law trial procedures and those of other Contracting States.

It had not explained when evidence would be decisive with sufficient precision to enable a trial court to apply the sole or decisive rule in practice nor given adequate consideration to the practical problems which would arise by application of the rule in England and Wales.

97. The test would also serve as an incentive to intimidate witnesses, particularly when only one witness had been courageous enough to come forward. It would have greatest impact in sexual abuse cases, where the offending usually took place in private and thus the evidence of the victim was likely to be ―sole or decisive‖.

98. For these reasons, the Government invited the Court to adopt the approach taken by the Supreme Court in Horncastle and others. The Supreme Court‘s judgment demonstrated that this Court‘s case-law permitted a more flexible approach than the apparently hard-edged sole or decisive rule set out by the Chamber. In the light of the Supreme Court‘s conclusion in Horncastle and others that the sole or decisive rule would give rise to severe practical difficulties in England and Wales, the Government invited the Court to make clear that the importance of the untested evidence was better regarded as one factor among others which were to be taken into account when deciding whether the proceedings as a whole were fair. Alternatively, the Government suggested that any sole or decisive rule should not apply when there were good reasons for the unavailability of the witness such as those set out in section 23 of the 1988 Act and section 116(2) of the 2003 Act. (b) Domestic law and practice 99. The Government underlined that general safeguards protected the defendant against unfairness as a result of the admission of hearsay evidence. The trial judge acted as ―gatekeeper‖: he had a duty at common law and under section 78 of the Police and Criminal Evidence Act 1984 to prevent the jury hearing evidence which would have such an adverse effect on proceedings that it ought not to be received. The trial judge had to be satisfied that the prosecution could not adduce the evidence by calling the witness and he had to direct the jury on the dangers of relying on hearsay evidence. The jury had to be satisfied of the defendant‘s guilt beyond reasonable doubt and there remained the possibility of appeal to the Court of Appeal, which would grant the appeal if the conviction were unsafe.

100. In the 1988 Act, section 23 made provision for the admissibility of a written statement in certain, enumerated circumstances and it applied equally to the prosecution

124

and defence. The trial judge was required to subject the need to admit the evidence to rigorous scrutiny. Section 25 allowed the judge to refuse to admit the statement if he was of the opinion that it ought not to be admitted in the interests of justice (a reliability and due process safeguard). Section 26, which applied to statements prepared for the purpose of criminal proceedings, required the judge to have regard to the nature, source and contents of the statement, the availability of other evidence, the relevance of the evidence and the extent to which its admission would result in unfairness to the accused.

Schedule 2 to the Act also allowed the admission of evidence relating to the credibility and consistency of the maker of the statement.

101. In respect of the 2003 Act, the Government underlined that this had been enacted after a detailed review of the hearsay rule by the Law Commission, which had concluded that many of the assumptions underpinning the traditional exclusion of hearsay were not justified: for example, it had found that hearsay evidence was not necessarily inaccurate or unreliable and that, in many cases, the rule had led to the arbitrary exclusion of cogent evidence.

102. As with the 1989 Act, the 2003 Act allowed both the prosecution and defence to apply to adduce hearsay evidence. Section 116(2)(e) had been included in the 2003 Act in order to tackle crime by providing special measures to protect witnesses who have a genuine fear of intimidation and repercussions. When application was made because the witness was in fear, the trial judge could only give leave when the admission of the statement was in the interests of justice. Moreover, and contrary to many other member States of the Council of Europe, the Act did not allow for the admission of anonymous hearsay evidence: a witness could not be both anonymous and absent. Finally, the Government underlined the further protections provided by sections 124-126 of the Act (see paragraph 45 above). (c) The facts of each case 103. In respect of Mr Al-Khawaja, the Government submitted that the relevant facts were that ST had not been called to give evidence for a justifiable reason (death). The trial judge accepted the admission of her statement was in the interests of justice and, in reaching that conclusion, had taken into account the disadvantages that might be caused to the first applicant. The defence had accepted that they would be in a position to rebut the statement.

104. ST‘s statement was not sole or decisive. There was other evidence in the case supporting it, including evidence that she had made a prompt complaint, evidence of her demeanour when she made the complaint and strikingly similar allegations made by other women. The first applicant had been able to cross-examine the other witnesses, give evidence in his own defence and address the jury in relation to the case against him.

The jury were carefully directed both in relation to ST‘s statement and the burden of proof in the case. The 1988 Act had been properly applied and there was no basis for contradicting the assessment of the trial judge and the Court of Appeal that admission of the statement was fair.

105. In Tahery‘s case, T‘s fear was a justifiable reason for not calling him. As in the case of the first applicant, the trial judge had concluded that the admission of the evidence was in the interests of justice and, in reaching that conclusion, had taken into account the disadvantages that might be caused to defence. T‘s evidence was not sole or decisive: there was other evidence supporting it, including the second applicant‘s admission that he was present at the time of the offence, had handled the knife used to stab the victim, had been involved in an altercation with S and had lied to the police. The second applicant had been able to cross-examine the other witness, give evidence in his own defence and address the jury in relation to the case against him. The jury were carefully directed both in relation to T‘s statement and the burden of proof in the case.

The 2003 Act had been properly applied and there was no basis for contradicting the

125

assessment of the trial judge and the Court of Appeal that admission of the statement was fair.

2. The applicants (a) The Chamber‘s judgment 106. The applicants submitted that there were three possible approaches to Article 6 § 3(d). The first was the rigid and literal approach taken by the United States Supreme Court in respect of the similar provisions of the Sixth Amendment, which the applicants did not urge the Court to adopt. The second, the approach taken by the Court, did not treat the words of Article 6 § 3(d) as inflexible but interpreted them as setting a minimum irreducible core of fairness. This approach rested on the sole or decisive rule and was the correct one. The third approach was that taken by the United Kingdom Government and the Supreme Court in Horncastle and others, which, in the applicants‘ submission, reduced the guarantees offered by Article 6 § 3 to matters only to be considered in deciding whether an accused had had a fair trial.

For these reasons, the applicants submitted that the domestic courts and the Government had not given appropriate weight to the right of a defendant to examine the witnesses against him. That right was not to be dismissed as formalistic or historic; there were a number of reasons why a conviction based solely or decisively on the evidence of an absent witness would be unsafe and unfair. For example, the person‘s demeanour could be observed in court; there could be enquiries into the witness‘s perception, memory or sincerity, without which there was the possibility of mistakes, exaggerations or deliberate falsehoods going undetected. It was also one thing for a person to make a damaging statement in private and quite another to repeat the statement in the course of a trial.

107. Moreover, the rationale for the rule was clear: in assessing whether, when hearsay evidence had been admitted, the procedures followed had been sufficient to counterbalance the difficulties caused to the defence, due weight had to be given to the extent to which the relevant evidence had been decisive in convicting the applicant. If the evidence was not decisive, the defence was handicapped to a much lesser degree and, if the evidence was decisive, the handicap was much greater. The applicants submitted that the rule had been stated in clear and simple terms in Lucà v. Italy, no.

33354/96, § 40, ECHR 2001 II; it was well-established in the Court‘s case-law and a principled, practical and sensible interpretation of Article 6 § 3(d).

108. The applicants submitted that the Supreme Court was incorrect to take the approach it had taken in Horncastle and others. It had erred in finding that the approach taken by the Chamber would lead to the exclusion of evidence that was cogent and demonstrably reliable. There were inherent dangers in admitting untested evidence which appeared to be demonstrably reliable: the law was full of cases where evidence had appeared overwhelming only for it to be shown later that this was not the case.

109. Lord Phillips had suggested that Article 6 § 3(d) was intended to address a weakness in civil law, as opposed to common law systems. However, the applicants submitted that, whatever the historic roots of that Article, English law had moved away from the traditional rule against hearsay. It was also impermissible for different standards to apply to different legal systems: this would undermine the very nature of the Convention system.

110. The applicants also considered that the Supreme Court was wrong to find that there would be practical difficulties in applying the sole or decisive rule in England and Wales. ―Decisive‖ clearly meant evidence that was central to the case and, in applying the rule, the Court itself had shown that it was possible to decide what evidence was sole or decisive. Before the Chamber the Government had had no difficulty in conceding that the evidence of the absent witness in each case was sole or decisive. Trial judges in the

126

United Kingdom routinely assessed complicated factual circumstances and assessed whether legal tests such as ―fairness‖ or ―sufficient evidence‖ had been met. In addition, the test had been included in the Coroners and Justice Act 2009 in respect of anonymous witnesses (see paragraph 46 above). The applicants also observed that the Supreme Court had laid great emphasis on demonstrating that the outcome of cases decided by this Court would have been the same if decided under the 1988 and 2003 Acts. The corollary of this proposition was that the implementation of the sole or decisive rule would lead to the same result in many cases before the domestic courts prior to any such implementation. (b) Domestic law and practice 111. The applicants also submitted that, contrary to the Governments‘ submissions and the observations of the Supreme Court in Horncastle and others, the Chamber had understood the procedural safeguards contained in the 1988 and 2003 Acts. Those procedures could only provide adequate protection if they operated as part of a scheme where the core values of Article 6 prevailed; they could not do so until the domestic courts had proper regard to the right of an accused to examine witnesses against him. (c) The facts of each case 112. For the applicants, the sole or decisive nature of the untested evidence in each case meant that no procedures short of questioning the relevant witnesses could have secured a fair trial. In the first applicant‘s case, there were obvious questions which could have been posed to ST, not least whether she had heard of VU‘s allegations before she made her statement and why she had waited nearly four months before making the statement.

In the second applicant‘s case, the obvious questions which could have been posed to T were why he had not spoken to the police on the night of the incident, what view he had of the very quick incident, whether he knew the other men at the scene and whether he had any reason to protect them. In the absence of cross-examination, therefore, the procedural safeguards contained in the 1988 and 2003 Acts were insufficient. The fact that the trial judge in each case had applied the ―interests of justice‖ test took the question to be determined no further: that test had to be applied in accordance with Article 6 and whether the trial judges had correctly decided that the admission of each statement was in the interests of justice was, in effect, the issue for the Court to determine.

113. Nor was it of any relevance that the applicants were entitled to introduce evidence challenging the credibility of the absent witnesses: there was no such material available for each witness and the statutory provisions provided no opportunity for challenging the credibility or truthfulness of the witnesses as to the central allegation in each case. The applicants also submitted that no warning from the trial judge could compensate for the lack of opportunity for the jury to see and hear a witness of such importance, nor prevent the danger that the evidence would have a probative value that it did not deserve. The right of appeal against conviction was of no effect since the Court of Appeal in each case had refused to apply the sole or decisive rule as set out in Lucà, cited above.

3. The third party intervener 114. JUSTICE (see paragraph 7 above) submitted that the right to examine witnesses was an ancient one. It was rooted in Roman law and the historic common law right of confrontation. That common law right recognised the dangers of admitting hearsay, including its inherent unreliability. It had, in turn, shaped the fair trial guarantees enshrined in the Sixth Amendment to the United States Constitution, the criminal procedure of all common law countries and international human rights law. Although the hearsay rule had become too rigid in English law, it was incorrect to state, as the Supreme Court had in Horncastle and others, that the Law Commission‘s proposed reforms had been ―largely implemented‖ in the 2003 Act. For example, the 2003 Act had included in section 114 a more general discretion to admit hearsay when it was ―in the interests of justice‖ than the Law Commission had envisaged (see paragraphs 42 and 43

127

above). Moreover, even if the hearsay rule was in need of reform the common law right of confrontation was not: the right enshrined the principle that a person could not offer testimony against a criminal defendant unless it was given under oath, face to face with the defendant and subject to cross examination.

115. The Supreme Court had also been wrong to suggest that there was no justification for imposing the sole or decisive rule equally on continental and common law jurisdictions. The Supreme Court had placed too much faith in the possibility of counterbalancing measures as a means of overcoming the manifest unfairness of convicting a person wholly or largely on the basis of unchallenged testimony. The essence of the common law right of confrontation lay in the insight that crossexamination was the most effective way of establishing the reliability of a witness‘s evidence. It was instructive to remember the warning of Megarry J (in John v. Rees [1970] Ch 345) that ―the path of the law [was] strewn about with examples of open and shut cases which, somehow, were not; of unanswerable charges which, in the event, were completely answered‖. In addition JUSTICE submitted that it was, as Sedley LJ had observed in Secretary of State for the Home Department v. AF and others [2008] EWCA Civ 1148, ―seductively easy to conclude that there can be no answer to a case of which you have only heard one side‖. It was for this reason that the paradox referred to by Lord Phillips was not a paradox at all. Hearsay did not become more cogent simply because it might be the sole or substantive evidence of a person‘s guilt. The need for the exclusion of apparently ―decisive‖ hearsay evidence was justified by the centuries old fear of common law judges that juries might give it undue weight.

116. The sole or decisive rule was not difficult to apply in English criminal procedure as trial judges already had to consider the potential consequences of admitting evidence in various statutes, including parts of the 2003 Act. Section 125(1) for example, obligated a trial judge to direct an acquittal where the case against an accused was based ―wholly or partly‖ on unconvincing hearsay. JUSTICE accepted that some clarification of what was meant by ―decisive‖ was required but considered that the test was still workable and indeed had been applied in England and Wales in the context of witness anonymity orders (see the Coroners and Justice Act 2009 at paragraph 46 above). In the context of criminal proceedings ―decisive‖ should be understood narrowly: it should not mean merely ―capable of making a difference‖ but instead ―likely to be determinative or conclusive‖.

117. Finally, the Supreme Court‘s analysis of comparative law was, at best, a partial one.

On the available evidence (see, inter alia, paragraphs 63 87 above), it was simply not possible to conclude, as the Supreme Court had, that other common law jurisdictions would find a criminal conviction which was based solely or decisively on hearsay evidence to be compatible with the right to a fair trial.

C. The Grand Chamber‘s assessment 1. The general principles 118. The Court recalls that the guarantees in paragraph 3(d) of Article 6 are specific aspects of the right to a fair hearing set forth in paragraph 1 of this provision which must be taken into account in any assessment of the fairness of proceedings. In addition, the Court‘s primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (see, as a recent authority, Taxquet v. Belgium [GC], no. 926/05, § 84, 16 November 2010, with further references therein). In making this assessment the Court will look at the proceedings as a whole having regard to the rights of the defence but also to the interests of the public and the victims that crime is properly prosecuted (see Gäfgen v. Germany [GC], no. 22978/05, § 175, ECHR 2010 ....) and, where necessary, to the rights of witnesses (see, amongst many authorities, Doorson, cited above, § 70). It is also recalled in this context that the admissibility of evidence is a matter for regulation by national law and the national courts and that the Court‘s only

128

concern is to examine whether the proceedings have been conducted fairly (see Gäfgen, cited above, § 162, and references therein).

Article 6 § 3(d) enshrines the principle that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (see Lucà, cited above, § 39; Solakov v. ―the former Yugoslav Republic of Macedonia‖, no. 47023/99, § 57, ECHR 2001 X).

A similar and long-established principle exists in the common law of England and Wales (see Lord Bingham‘s observation at paragraph 5 of R. v. Davis, summarised at paragraph 49 above).

119. Having regard to the Court‘s case-law, there are two requirements which follow from the above general principle. First, there must be a good reason for the nonattendance of a witness. Second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called ―sole or decisive rule‖). The Court will examine below whether the latter rule is to be considered as an absolute rule whose breach automatically leads to a finding that the proceedings have not been fair in violation of Article 6 § 1 of the Convention.

2. Whether there is a good reason for the non-attendance of a witness 120. The requirement that there be a good reason for admitting the evidence of an absent witness is a preliminary question which must be examined before any consideration is given as to whether that evidence was sole or decisive. Even where the evidence of an absent witness has not been sole or decisive, the Court has still found a violation of Article 6 §§ 1 and 3(d) when no good reason has been shown for the failure to have the witness examined (see, for example, in Lüdi v. Switzerland, 15 June 1992, Series A no. 238, Mild and Virtanen v. Finland, no. 39481/98 and 40227/98, 26 July 2005; Bonev v. Bulgaria, no. 60018/00, 8 June 2006; and Pello v. Estonia, no. 11423/03, 12 April 2007). This is because as a general rule witnesses should give evidence during the trial and that all reasonable efforts will be made to secure their attendance. Thus, when witnesses do not attend to give live evidence, there is a duty to enquire whether that absence is justified. There are a number of reasons why a witness may not attend trial but, in the present cases, it is only necessary to consider absence owing to death or fear.

121. It is plain that, where a witness has died, in order for his or her evidence to be taken into account, it will be necessary to adduce his or her witness statement (see, for example, Ferrantelli and Santangelo v. Italy, 7 August 1996, § 52, Reports of Judgments and Decisions 1996 III; Mika v. Sweden (dec.), § 37, no. 31243/06, 27 January 2009).

122. Absence owing to fear calls for closer examination. A distinction must be drawn between two types of fear: fear which is attributable to threats or other actions of the defendant or those acting on his or her behalf and fear which is attributable to a more general fear of what will happen if the witness gives evidence at trial.

123. When a witness‘s fear is attributable to the defendant or those acting on his behalf, it is appropriate to allow the evidence of that witness to be introduced at trial without the need for the witness to give live evidence or be examined by the defendant or his

129

representatives – even if such evidence was the sole or decisive evidence against the defendant. To allow the defendant to benefit from the fear he has engendered in witnesses would be incompatible with the rights of victims and witnesses. No court could be expected to allow the integrity of its proceedings to be subverted in this way.

Consequently, a defendant who has acted in this manner must be taken to have waived his rights to question such witnesses under Article 6 § 3(d). The same conclusion must apply when the threats or actions which lead to the witness being afraid to testify come from those who act on behalf of the defendant or with his knowledge and approval.

In the Horncastle and others case the Supreme Court observed that it was notoriously difficult for any court to be certain that a defendant had threatened a witness. The Court does not underestimate the difficulties which may arise in determining whether, in a particular case, a defendant or his associates have been responsible for threatening or directly inducing fear in a witness. However, the case Tahery itself shows that, with the benefit of an effective inquiry, such difficulties are not insuperable.

124. The Court‘s own case law shows that it is more common for witnesses to have a general fear of testifying without that fear being directly attributable to threats made by the defendant or his agents. For instance, in many cases, the fear has been attributable to the notoriety of a defendant or his associates (see, for example, Dzelili v. Germany (dec.), no. 15065/05, 29 September 2009). There is, therefore, no requirement that a witness‘s fear be attributable directly to threats made by the defendant in order for that witness to be excused from giving evidence at trial. Moreover, fear of death or injury of another person or of financial loss are all relevant considerations in determining whether a witness should not be required to give oral evidence. This does not mean, however, that any subjective fear of the witness will suffice. The trial court must conduct appropriate enquiries to determine first, whether or not there are objective grounds for that fear, and, second, whether those objective grounds are supported by evidence (see, for example, Krasniki v. the Czech Republic, no. 51277/99, §§ 80–83, 28 February 2006, where the Court was not satisfied that the domestic courts had carried out an examination of the reasons for the witnesses‘ fear before granting them anonymity).

125. Finally, given the extent to which the absence of a witness adversely affects the rights of the defence, the Court would emphasise that, when a witness has not been examined at any prior stage of the proceedings, allowing the admission of a witness statement in lieu of live evidence at trial must be a measure of last resort. Before a witness can be excused from testifying on grounds of fear, the trial court must be satisfied that all available alternatives, such as witness anonymity and other special measures, would be inappropriate or impracticable.

3. The sole or decisive rule (a) General Considerations 126. The Court notes that the present cases concern only absent witnesses whose statements were read at trial. It is not the Court‘s task to consider the operation of the common law rule against hearsay in abstracto nor to consider generally whether the exceptions to that rule which now exist in English criminal law are compatible with the Convention. As the Court has reiterated (at paragraph 118 above), Article 6 does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is primarily a matter for regulation under national law.

127. The Court further observes that, in the present cases, it is not concerned with testimony that is given at trial by witnesses whose identity is concealed from the accused (anonymous testimony). While the problems raised by anonymous and absent witnesses are not identical, the two situations are not different in principle, since, as was acknowledged by the Supreme Court, each results in a potential disadvantage for the defendant. The underlying principle is that the defendant in a criminal trial should have an effective opportunity to challenge the evidence against him. This principle requires not

130

merely that a defendant should know the identity of his accusers so that he is in a position to challenge their probity and credibility but that he should be able to test the truthfulness and reliability of their evidence, by having them orally examined in his presence, either at the time the witness was making the statement or at some later stage of the proceedings.

128. The seeds of the sole or decisive rule are to be found in the Unterpertinger v Austria judgment, 24 November 1986, ยง 33, Series A no. 110, which also provides the rationale for the test to be applied: if the conviction of a defendant is solely or mainly based on evidence provided by witnesses whom the accused is unable to question at any stage of the proceedings, his defence rights are unduly restricted. As was pointed out by the Supreme Court, in the earlier case-law of the Court, where the rule had been adumbrated in cases of absent or anonymous witnesses, the violation found of Article 6 ยง 3(d) had been based at least in part on the fact that there was no justification for not calling or identifying the witness in question. It was in Doorson, cited above, that the Court first held that, even in a case where there was a justification for the failure to call a witness, a conviction based solely or to a decisive extent on evidence of that witness would be unfair. (b) Objections to the sole or decisive rule 129. Drawing on the judgment of the Supreme Court in Horncastle and others, the Government challenge the sole or decisive rule, or its application by the Chamber in the present cases, on four principal grounds.

First, it is argued that the common law, through its rules of evidence outlawing the admission of hearsay, which long preceded the coming into force of the Convention, protected that aspect of fair trial that Article 6 ยง 3(d) was designed to ensure, without the necessity of applying a sole or decisive rule. By contrast, civil law countries had no such rules of evidence. Therefore, much of the impact of Article 6 ยง 3(d) was on procedures in continental systems which previously allowed an accused person to be convicted on the basis of evidence from witnesses whom he had not had an opportunity to challenge.

Second, it is said that its application gives rise to practical difficulties, in that the Chamber did not explain when evidence would be decisive with sufficient precision to enable a trial court to apply the sole or decisive rule in practice. Equally, no adequate consideration has been given to the practical problems which would arise by the application of the rule in a common law system such as that of England and Wales.

Next, it is said that there has been no adequate discussion of the principle underlying the rule, which is predicated on the false assumption that all hearsay evidence which is critical to a case is either unreliable or, in the absence of cross-examination of the witness, incapable of proper assessment.

Finally, it is said that the Chamber applied the rule with excessive rigidity and that it failed to conduct a full analysis of the safeguards available in England and Wales or to appreciate the important difference between common law trial procedures and those of other Contracting States.

The Court will address each of these arguments in turn.

130. As to the first argument, the Court accepts that the sole or decisive rule may have been developed in the context of legal systems which permitted a defendant to be convicted on evidence of witnesses whom he did not have an opportunity to challenge, a situation which would not have arisen if the strict common law rule against hearsay evidence had been applied. However, the Court notes that the present cases have arisen precisely because the legal system in England and Wales has abandoned the strict

131

common law rule against hearsay evidence. Exceptions to the rule have been created, notably in the 1988 and 2003 Acts, which allowed for admission of ST‘s statement in AlKhawaja‘s case and T‘s statement in Tahery‘s case (see paragraphs 41 and 44 above).

The Court recognises that these dilutions of the strict rule against hearsay have been accompanied by statutory safeguards and, accordingly, the central question in the present cases is whether the application of these safeguards was sufficient to secure the applicants‘ rights under Article 6 §§ 1 and 3(d). Against this background, while it is important for the Court to have regard to substantial differences in legal systems and procedures, including different approaches to the admissibility of evidence in criminal trials, ultimately it must apply the same standard of review under Article 6 §§ 1 and 3(d), irrespective of the legal system from which a case emanates.

131. Second, as to the alleged lack of precision of the rule, the Court notes that the word ―sole‖, in the sense of the only evidence against an accused (see, for example, Saïdi v.

France, 20 September 1993, Series A no. 261 C), does not appear to have given rise to difficulties, the principal criticism being directed to the word ―decisive‖. ―Decisive‖ (or ―déterminante‖) in this context means more than ―probative‖. It further means more than that, without the evidence, the chances of a conviction would recede and the chances of an acquittal advance, a test which, as the Court of Appeal in Horncastle and others pointed out (see paragraph 54 above), would mean that virtually all evidence would qualify. Instead, the word ―decisive‖ should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive.

132. It is also argued that the sole or decisive rule cannot be applied without excessive practical difficulties in a common law system. In Horncastle and others, the Supreme Court observed that a duty not to treat a particular piece of evidence as decisive was hard enough for a professional judge to discharge, but that if the rule were to be applied in the context of a jury trial the only practical way to apply it would be as a rule of admissibility: the trial judge would have to rule inadmissible any witness statement capable of proving decisive, which would be no easy task. As for the Court of Appeal or the European Court, it was said that it would often be impossible to decide whether a particular statement was the sole or decisive basis of a conviction in the absence of reasons being given for a jury‘s verdict.

133. The Court accepts that it might be difficult for a trial judge in advance of a trial to determine whether evidence would be decisive without having the advantage of examining and weighing in the balance the totality of evidence that has been adduced in the course of the trial.

134. However, once the prosecution has concluded its case, the significance and weight of the untested evidence can be assessed by the trial judge against the background of the other evidence against the accused. In common law systems, at the conclusion of the prosecution case, trial judges are frequently asked to consider whether there is a case to answer against the accused. As part of that process they are often asked to assess the strength and reliability of the evidence for the prosecution. Indeed, the Court notes that section 125 of the 2003 Act expressly requires the trial judge to stop the case if, considering its importance to the case against the defendant, the hearsay evidence is so unconvincing that a conviction would be unsafe.

135. The Court is further not persuaded that an appellate court in a common law system, where a jury gives no reasons for its verdict, will be unable to determine whether untested evidence was the sole or decisive evidence in the conviction of the defendant.

Appellate judges are commonly required to consider whether evidence was improperly

132

admitted at trial and, if it was, whether the conviction is still safe. In doing so, they must consider inter alia the significance of the impugned evidence to the prosecution‘s case and the extent to which it prejudiced the rights of the defence. An appellate court is thus well placed to consider whether untested evidence could be considered to be the sole or decisive evidence against the accused and whether the proceedings as a whole were fair.

136. The Court observes that the comparative materials before it support this conclusion as regards the application of the rule in different common law jurisdictions (see paragraphs 63–87 above and, in particular, the approach of the Scottish High Court of Justiciary).

137. The Court also notes in this context that, in the case of R. v. Davis (see paragraphs 49 and 50 above), the House of Lords appeared to foresee no apparent difficulty in the application of the sole or decisive rule in the context of anonymous witnesses. Lord Bingham observed that a conviction which was based solely or to a decisive extent on statements or testimony of anonymous witnesses resulted from a trial which could not be regarded as fair and that ―this [was] the view traditionally taken by the common-law of England‖ (see paragraph 25 of the Davis judgment). The House of Lords concluded in the Davis case that not only had the evidence of the anonymous witness been the sole or decisive basis on which the defendant could have been convicted but that effective crossexamination had been hampered. The decision in the Davis case led to the introduction into the Coroners and Justice Act 2009 of the very requirement that, in deciding whether to make a witness anonymity order, a judge must have regard, inter alia, to whether evidence given by the witness might be the sole or decisive evidence implicating the defendant (see paragraph 46 above).

138. The Court further notes in this regard that, in the context of the drawing of adverse inferences from a defendant‘s silence, the Court has applied the rule that it would be incompatible with the right to silence to base a conviction solely or mainly on the accused‘s silence or on a refusal to answer questions or to give evidence himself (see John Murray v. the United Kingdom, 8 February 1996, § 47, Reports of Judgments and Decisions 1996 I; Condron v. the United Kingdom, no. 35718/97, § 56, ECHR 2000 V).

139. The Court similarly cannot accept the third argument that the sole or decisive rule is predicated on the assumption that all hearsay evidence which is crucial to a case is unreliable or incapable of proper assessment unless tested in cross-examination. Rather, it is predicated on the principle that the greater the importance of the evidence, the greater the potential unfairness to the defendant in allowing the witness to remain anonymous or to be absent from the trial and the greater the need for safeguards to ensure that the evidence is demonstrably reliable or that its reliability can properly be tested and assessed.

140. In Kostovski v. the Netherlands, 20 November 1989, Series A no. 166, where it was accepted that the applicant‘s conviction was based to a decisive extent on the evidence of both anonymous and absent witnesses, the Court emphasised (at § 42 of its judgment): ―Testimony or other declarations inculpating an accused may well be designedly untruthful or simply erroneous and the defence will scarcely be able to bring this to light if it lacks the information permitting it to test the author‘s reliability or cast doubt on his credibility. The dangers inherent in such a situation are obvious.‖ The Court further found that while the trial courts had observed caution in evaluating the statements in question, this could scarcely be regarded as a proper substitute for direct observation. It thus concluded that the use of the evidence involved limitations on the rights of the defence which were irreconcilable with the guarantees contained in Article 6.

133

141. In the subsequent case of Doorson, cited above, the Court observed that the anonymity of two witnesses in the case presented the defence with ―difficulties which criminal proceedings should not involve‖ but that no violation could be found if the handicaps under which the defence laboured were sufficiently counterbalanced by the procedures followed (§ 72 of the judgment). It then considered that, in contrast to Kostovski, the defence was able to challenge the reliability of the anonymous witnesses (§§ 73 and 75). Moreover, even after its statement that a conviction should not be based either solely or to a decisive extent on anonymous witnesses, the Court emphasised that ―evidence obtained from witnesses under conditions in which the rights of the defence cannot be secured to the extent normally required by the Convention should be treated with extreme care‖ (§ 76).

142. With respect to the Government‘s final argument, the Court is of the view that the two reasons underpinning the sole or decisive rule that were set out in the Doorson judgment remain valid. For the first, the Court finds no reason to depart from its finding in Kostovski, that inculpatory evidence against an accused may well be ―designedly untruthful or simply erroneous‖. Moreover, unsworn statements by witnesses who cannot be examined often appear on their face to be cogent and compelling and it is, as Lord Justice Sedley pointed out, ―seductively easy‖ to conclude that there can be no answer to the case against the defendant (see paragraph 115 above). Experience shows that the reliability of evidence, including evidence which appears cogent and convincing, may look very different when subjected to a searching examination. The dangers inherent in allowing untested hearsay evidence to be adduced are all the greater if that evidence is the sole or decisive evidence against the defendant. As to the second reason, the defendant must not be placed in the position where he is effectively deprived of a real chance of defending himself by being unable to challenge the case against him. Trial proceedings must ensure that a defendant‘s Article 6 rights are not unacceptably restricted and that he or she remains able to participate effectively in the proceedings (see T. v. the United Kingdom [GC], no. 24724/94, § 83, 16 December 1999; Stanford v. the United Kingdom, 23 February 1994, § 26, Series A no. 282 A). The Court‘s assessment of whether a criminal trial has been fair cannot depend solely on whether the evidence against the accused appears prima facie to be reliable, if there are no means of challenging that evidence once it is admitted.

143. For these reasons, the Court has consistently assessed the impact that the defendant‘s inability to examine a witness has had on the overall fairness of his trial. It has always considered it necessary to examine the significance of the untested evidence in order to determine whether the defendant‘s rights have been unacceptably restricted (see, as early examples, Unterpertinger, cited above; and Bricmont v. Belgium, 7 July 1989, Series A no. 158 and, more recently, Kornev and Karpenko v. Ukraine, no.

17444/04, §§ 54-57, 21 October 2010; Caka v. Albania, no. 44023/02, §§ 112-116, 8 December 2009; Guilloury v. France, no. 62236/00, §§ 57-62, 22 June 2006; and A.M., Krasniki, Lucà, and Saïdi, all cited above).

The Commission had taken the same approach in its case-law (see, among the earliest cases of the Commission, X. v. Austria, no. 4428/70, decision of 1 June 1972, Collection 40, p. 1; X v. Belgium, no. 8417/78, decision of 4 May 1979, D.R. 16, p. 205; X. v. the Federal Republic of Germany, no. 8414/78, decision of 4 July 1979, DR. 17, p. 231; and S. v. the Federal Republic of Germany, no. 8945/80, decision of 13 December 1983, D.R. 39, p. 43).

At the same time, however, the Court has always interpreted Article 6 § 3 in the context of an overall examination of the fairness of the proceedings. (see, as a recent authority, Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, § 50, 27 November 2008).

144. Traditionally, when examining complaints under Article 6 § 1, the Court has carried out its examination of the overall fairness of the proceedings by having regard to such

134

factors as the way in which statutory safeguards have been applied, the extent to which procedural opportunities were afforded to the defence to counter handicaps that it laboured under and the manner in which the proceedings as a whole have been conducted by the trial judge (see, for example, John Murray v. the United Kingdom, cited above).

145. Also, in cases concerning the withholding of evidence from the defence in order to protect police sources, the Court has left it to the domestic courts to decide whether the rights of the defence should cede to the public interest and has confined itself to verifying whether the procedures followed by the judicial authorities sufficiently counterbalance the limitations on the defence with appropriate safeguards. The fact that certain evidence was not made available to the defence was not considered automatically to lead to a violation of Article 6 § 1 (see, for example, Rowe and Davis v. the United Kingdom [GC], no. 28901/95, ECHR 2000 II). Similarly, in the case of Salduz, cited above, § 50, the Court reiterated that the right to legal assistance, set out in Article 6 § 3 (c) was one element, amongst others, of the concept of a fair trial in criminal proceedings contained in Article 6 § 1.

146. The Court is of the view that the sole or decisive rule should also be applied in a similar manner. It would not be correct, when reviewing questions of fairness, to apply this rule in an inflexible manner. Nor would it be correct for the Court to ignore entirely the specificities of the particular legal system concerned and, in particular its rules of evidence, notwithstanding judicial dicta that may have suggested otherwise (see, for instance, Lucà, cited above, at § 40). To do so would transform the rule into a blunt and indiscriminate instrument that runs counter to the traditional way in which the Court approaches the issue of the overall fairness of the proceedings, namely to weigh in the balance the competing interests of the defence, the victim, and witnesses, and the public interest in the effective administration of justice. (c) General conclusion on the sole or decisive rule 147. The Court therefore concludes that, where a hearsay statement is the sole or decisive evidence against a defendant, its admission as evidence will not automatically result in a breach of Article 6 § 1. At the same time where a conviction is based solely or decisively on the evidence of absent witnesses, the Court must subject the proceedings to the most searching scrutiny. Because of the dangers of the admission of such evidence, it would constitute a very important factor to balance in the scales, to use the words of Lord Mance in R. v. Davis (see paragraph 50 above), and one which would require sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards. The question in each case is whether there are sufficient counterbalancing factors in place, including measures that permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence to take place. This would permit a conviction to be based on such evidence only if it is sufficiently reliable given its importance in the case. (d) Procedural safeguards contained in the 1988 and 2003 Acts 148. The Court will therefore examine the counterbalancing measures in place in English law at the relevant time. The Court observes that under the terms of the 1988 and 2003 Acts the absence of witnesses must be justified and fall within one of the defined categories (see section 23 of the 1988 Act and section 116 of the 2003 Act at paragraphs 41 and 44 above). Whatever the reasons for the absence of a witness, the admission of statements of a witness who is not only absent but anonymous is not admissible.

Moreover, where the absence is due to fear, under the 2003 Act, the trial judge may only give leave if he considers the admission of the statement to be in the interests of justice and he must decide whether special measures can be put in place to allow the witness to give live evidence. In such a case, the trial judge must have regard to the difficulty faced by the defendant in challenging the witness statement if the maker of the statement is not called.

135

149. The 2003 Act also provides that, whatever the reason for the absence of a witness, evidence relevant to the credibility or consistency of the maker of the statement may be admitted even where the evidence would not have been admissible had the witness given evidence in person. The trial judge retains a specific discretion to refuse to admit a hearsay statement if satisfied that the case for its exclusion substantially outweighs the case for admitting it. Of particular significance is the requirement under the 2003 Act that the trial judge should stop the proceedings if satisfied at the close of the case for the prosecution that the case against the accused is based ―wholly or partly‖ on a hearsay statement admitted under the 2003 Act, provided he or she is also satisfied that the statement in question is so unconvincing that, considering its importance to the case against the accused, a conviction would be unsafe.

150. The Court also notes that, in addition to the safeguards contained in each Act, section 78 of the Police and Criminal Evidence Act 1984 provides a general discretion to exclude evidence if its admission would have such an adverse effect on the fairness of the trial that it ought not to be admitted. Finally, the common law requires a trial judge to give the jury the traditional direction on the burden of proof, and direct them as to the dangers of relying on a hearsay statement.

151. The Court considers that the safeguards contained in the 1988 and 2003 Acts, supported by those contained in section 78 of the Police and Criminal Evidence Act and the common law, are, in principle, strong safeguards designed to ensure fairness. It remains to be examined how these safeguards were applied in the present cases.

4. The present cases 152. In turning to the present cases, the Court begins by observing that, in the course of the hearing before the Grand Chamber, a question was put to the parties as to whether it was accepted that the testimony of ST was the sole or decisive evidence in respect of Mr Al-Khawaja and that the testimony of T was the sole or decisive evidence in respect of Mr Tahery. In reply to that question, the Government departed from the position they had taken before the Chamber and submitted that neither ST nor T‘s testimony was sole or decisive (see paragraphs 104 and 105 above). The Court will therefore consider three issues in each case: first, whether it was necessary to admit the witness statements of ST or T; second, whether their untested evidence was the sole or decisive basis for each applicant‘s conviction; and third, whether there were sufficient counterbalancing factors including strong procedural safeguards to ensure that each trial, judged as a whole, was fair within the meaning of Article 6 §§ 1 and 3(d). (a) Al-Khawaja‘s case 153. The Court observes that it is not in dispute that ST‘s death made it necessary to admit her witness statement if her evidence was to be considered.

154. Notwithstanding the Government‘s submission that ST‘s statement was not sole or decisive because there was other evidence supporting it, the Court notes that the judge who admitted ST‘s statement was well placed to evaluate its significance. He was quite clear when he observed ―no statement, no count one‖ (see paragraph 13 above). It is not for the Court, so far removed from the trial proceedings, to gainsay such an evaluation.

The Court is therefore compelled to conclude that ST‘s statement was decisive.

155. Nevertheless, as the Court has indicated (see paragraph 147 above) the admission of the statement in evidence cannot be considered as conclusive as to the unfairness of the trial, but as a very important factor to be placed in the balance alongside the procedural safeguards noted above and other counterbalancing factors present in the case.

136

156. The interests of justice were obviously in favour of admitting in evidence the statement of ST, which was recorded by the police in proper form. The reliability of the evidence was supported by the fact that ST had made her complaint to two friends, BF and SH, promptly after the events in question, and that there were only minor inconsistencies between her statement and the account given by her to the two friends, who both gave evidence at the trial. Most importantly, there were strong similarities between ST‘s description of the alleged assault and that of the other complainant, VU, with whom there was no evidence of any collusion. In a case of indecent assault by a doctor on his patient, which took place during a private consultation where only he and the victim were present, it would be difficult to conceive of stronger corroborative evidence, especially when each of the other witnesses was called to give evidence at trial and their reliability was tested by cross-examination.

157. It is true that the judge‘s direction to the jury was found to be deficient by the Court of Appeal. However, the Court of Appeal also held that it must have been clear to the jury from that direction that, in consequence of the applicant‘s inability to cross-examine ST and the fact that they were unable to see and hear her, her statement should carry less weight with them (see paragraph 22 above). Having regard to this direction, and the evidence offered by the prosecution in support of ST‘s statement, the Court considers that the jury were able to conduct a fair and proper assessment of the reliability of ST‘s allegations against the first applicant.

158. Against this background, and viewing the fairness of the proceedings as a whole, the Court considers that, notwithstanding the difficulties caused to the defence by admitting the statement and the dangers of doing so, there were sufficient counterbalancing factors to conclude that the admission in evidence of ST‘s statement did not result in a breach of Article 6 § 1 read in conjunction with Article 6 § 3 (d) of the Convention. (b) Tahery‘s case 159. The Court considers that appropriate enquiries were made to determine whether there were objective grounds for T‘s fear. The trial judge heard evidence from both T and a police officer as to that fear. The trial judge was also satisfied that special measures, such as testifying behind a screen, would not allay T‘s fears. Even though T‘s identity as the maker of the incriminating statement was publicly disclosed, the conclusion of the trial judge that T had a genuine fear of giving oral evidence and was not prepared to do so even if special measures were introduced in the trial proceedings, provides a sufficient justification for admitting T‘s statement.

160. The Court notes that when those present at the scene of the stabbing were originally interviewed, no-one claimed to have seen the applicant stab S, and S himself had not seen who had stabbed him, although initially he presumed it was the second applicant. T had made his statement implicating the applicant two days after the event.

He was the only witness who had claimed to see the stabbing. His uncorroborated eyewitness statement was, if not the sole, at least the decisive evidence against the applicant for that reason. It was obviously evidence of great weight and without it the chances of a conviction would have significantly receded. Even though the testimony may have been coherent and convincing on its face it cannot be said to belong to the category of evidence that can be described as ―demonstrably reliable‖ such as a dying declaration or other examples given by the Court of Appeal and Supreme Court in their Horncastle and others judgments (see paragraphs 53 and 60 above).

161. Such untested evidence weighs heavily in the balance and requires sufficient counterbalancing factors to compensate for the consequential difficulties caused to the defence by its admission. Reliance is placed by the Government on two main counterbalancing factors: the fact that the trial judge concluded that no unfairness would be caused by the admission of T‘s statement since the applicant was in a position to

137

challenge or rebut the statement by giving evidence himself or calling other witnesses who were present, one of whom was his uncle; and the warning given by the trial judge to the jury that it was necessary to approach the evidence given by the absent witness with care.

162. However, the Court considers that neither of these factors, whether taken alone or in combination, could be a sufficient counterbalance to the handicap under which the defence laboured. Even if he gave evidence denying the charge, the applicant was, of course, unable to test the truthfulness and reliability of T‘s evidence by means of crossexamination. The fact is that T was the sole witness who was apparently willing or able to say what he had seen. The defence was not able to call any other witness to contradict the testimony provided in the hearsay statement.

163. The other evidence was that given by the victim S who did not know who had stabbed him, although initially he presumed it was the applicant. His evidence was circumstantial in nature and largely uncontested by the applicant. He gave evidence of the fight and the applicant‘s actions after the stabbing (see paragraph 32 above). While this evidence corroborated some of the details of T‘s testimony, it could only provide at best indirect support for the claim by T that it was the applicant who had stabbed S. 164. It is true that the direction in the judge‘s summing up to the jury was both full and carefully phrased, drawing attention to the dangers of relying on untested evidence.

However the Court does not consider that such a warning, however clearly or forcibly expressed, could be a sufficient counterbalance where an untested statement of the only prosecution eyewitness was the only direct evidence against the applicant.

165. The Court therefore considers that the decisive nature of T‘s statement in the absence of any strong corroborative evidence in the case meant the jury in this case were unable to conduct a fair and proper assessment of the reliability of T‘s evidence.

Examining the fairness of the proceedings as a whole, the Court concludes that there were not sufficient counterbalancing factors to compensate for the difficulties to the defence which resulted from the admission of T‘s statement. It therefore finds that there has been a violation of Article 6 § 1 read in conjunction with Article 6 § 3 (d) of the Convention in respect of Mr Tahery.

II. Application of Article 41 of the Convention 166. Article 41 of the Convention provides: ―If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.‖ 167. As no violation has been found in respect of the first applicant, just satisfaction need only be considered in respect of the second applicant.

A. Damage 168. The second applicant maintained his submission that, unlike the majority of Article 6 cases, it could properly be said that his conviction for the offence in question and his subsequent sentence of imprisonment would not have occurred had it not been for the violation. Based on the additional time he served in prison and with reference to comparable domestic awards for unlawful detention, the second applicant claimed GBP 65,000 (approximately EUR 83,830). The Government maintained their submissions that there was no causal connection between the alleged violation and the conviction of the applicant, that domestic case-law was of limited relevance and that any finding of a violation amounted to sufficient just satisfaction. Alternatively, a much lower sum, such

138

as the 6,000 EUR awarded in Visser v. the Netherlands, no. 26668/95, § 56, 14 February 2002, would be appropriate.

169. In its judgment, the Chamber accepted that domestic case-law was of limited relevance to the question of non-pecuniary damage in proceedings before it. It found, however, that the criminal proceedings against the applicant, at least in respect of the charge which based on T‘s statement, was not conducted in conformity with the Convention and that the applicant had inevitably have suffered a degree of distress and anxiety as a result. It awarded the sum of EUR 6,000 by way of compensation for nonpecuniary damage.

170. The Grand Chamber sees no reason to depart from the Chamber‘s assessment and accordingly makes the same award of EUR 6,000.

B. Costs and expenses 171. Before the Chamber, the second applicant claimed a total of GBP 7,995 for costs and expenses, which is approximately EUR 9,079. This comprised GBP 5,571.47 (inclusive of VAT) for approximately forty-five hours‘ work by Ms Trowler, which included attendance at the Chamber hearing and travelling time to Strasbourg. Solicitor‘s costs and expenses were GBP 2,423.56 (inclusive of VAT) which covered costs of GBP 1,734.16 for approximately fifteen hours‘ work and GBP 689.40 in expenses.

172. Before the Grand Chamber, the second applicant claimed a total of GBP 3,614.82 in respect of solicitor‘s costs and expenses, which covered proceedings before the Chamber and Grand Chamber. He also claimed an additional GBP 3,643 (inclusive of VAT) for a further thirty-seven hours‘ work by Ms Trowler. This included seventeen hours‘ work to cover her anticipated attendance at the Grand Chamber hearing and travelling time to Strasbourg. She was, in the event, unable to attend the hearing.

173. The Government considered the hourly rates which had been charged to be excessive.

174. The Court finds the amounts claimed are not excessive in light of the complexity of the case. Thus, with the exception of the seventeen hours‘ attendance and travelling time to the Grand Chamber hearing (which were not actually incurred), the remainder of the second applicant‘s costs and expenses should be met in full. It therefore awards EUR 13,150, inclusive of VAT, less EUR 1,150 already received in legal aid from the Council of Europe, to be converted into pounds sterling on the date of settlement.

C. Default interest 175. The Court considers it appropriate that the default interest should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage points.

For these reasons, the Court 1. Holds, by fifteen votes to two, that there has been no violation of Article 6 § 1 read in conjunction with Article 6 § 3(d) of the Convention in respect of Mr Al-Khawaja; 2. Holds, unanimously, that there has been a violation of Article 6 § 1 read in conjunction with Article 6 § 3(d) of the Convention in respect of Mr Tahery; 3. Holds, unanimously, (a) that the respondent State is to pay the second applicant, Mr Tahery, within three months, the following amounts, to be converted into pounds sterling at the rate applicable at the date of settlement:

139

(i) EUR 6,000 (six thousand euros), plus any tax that may be chargeable, in respect of non-pecuniary damage; (ii) EUR 12,000 (twelve thousand euros), plus any tax that may be chargeable to the second applicant, in respect of costs and expenses; (b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amounts at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points; 4. Dismisses, unanimously, the remainder of the applicants‘ claim for just satisfaction.

Concurring opinion of Judge Bratza 1. In his judgment in the case of R. v. Horncastle and others, with which the other members of the Supreme Court agreed, Lord Phillips declined to apply this Court‘s ―sole or decisive test‖ rather than the provisions of the Criminal Justice Act 2003. Those provisions, in his view, struck the right balance between the imperative that a trial had to be fair and the interests of victims in particular and society in general that a criminal should not be immune from conviction where a witness, who had given critical evidence in a statement that could be shown to be reliable, had died or could not be called to give evidence for some other reason. While stating that he had, in reaching this view, taken careful account of the jurisprudence of the Court, Lord Phillips concluded by expressing the hope that ―in due course the Strasbourg Court may also take account of the reasons that have led me not to apply the sole or decisive test in this case‖ (Horncastle judgment, § 108).

2. The present case affords, to my mind, a good example of the judicial dialogue between national courts and the European Court on the application of the Convention to which Lord Phillips was referring. The Horncastle case was decided by the Supreme Court after delivery of the judgment of the Chamber in the present case, to which I was a party, and it was, in part, in order to enable the criticisms of that judgment to be examined that the Panel of the Grand Chamber accepted the request of the respondent Government to refer the case to the Grand Chamber.

3. As the national judge in a case brought against the United Kingdom, I had the uncomfortable duty under the Convention of sitting and voting again in the Grand Chamber. The judgment of the Grand Chamber, in which I concur, not only takes account of the views of the Supreme Court on the sole or decisive test and its application by the Chamber but re-examines the safeguards in the 2003 Act (and its predecessor, the Criminal Justice Act 1998) which are designed to ensure the fairness of a criminal trial where hearsay evidence is admitted. While, as is apparent from the judgment, the Court has not been able to accept all the criticisms of the test, it has addressed what appears to be one of the central problems identified by the Supreme Court, namely the inflexible application of the test or rule, as reflected in the Chamber‘s Lucà v. Italy judgment, whereby a conviction based solely or to a decisive degree on the statement of an absent witness is considered incompatible with the requirements of fairness in Article 6, notwithstanding any counterbalancing procedural safeguards within the national system.

I share the view of the majority that to apply the rule inflexibly, ignoring the specificities of the particular legal system concerned, would run counter to the traditional way in which the Court has, in other contexts, approached the issue of the overall fairness of criminal proceedings. While, as the Court has now held, in assessing the fairness of the proceedings, the fact that a conviction is based solely or to a decisive extent on the statement of an absent witness is a very important factor to weigh in the scales and one which requires strong counterbalancing factors, including the existence of effective procedural safeguards, it should not automatically result in a breach of Article 6 § 1 of the Convention.

140

4. Having re-examined the two cases in the light of these principles, I agree with the majority that, contrary to my original view in the Chamber, Article 6 § 1 was not violated in the case of Al-Khawaja but that there was a violation of that Article in the case of Tahery.

Joint partly dissenting and partly concurring opinion of Judges Sajó and Karakaş We were invited by the Supreme Court of the United Kingdom (R v. Horncastle and others [2009] UKSC 14) to clarify the principles behind the exclusionary rule in cases where hearsay evidence is the sole or decisive evidence. Such requests, which reflect genuine concerns about, and apparent inconsistencies within, our case-law, deserve due consideration to enable a bona fide dialogue to take place. [noot:1] Apparently, the issue to be clarified is as follows. When a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence are generally considered to be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called ―sole or decisive rule‖). The question is whether the latter rule is to be considered as an absolute rule whose breach automatically leads to a finding that the proceedings have not been fair, in violation of Article 6 § 1 of the Convention (see paragraph 119 of the judgment). But there is a much more important issue at stake, namely the relationship between the fundamental human rights of the accused and society‘s legitimate interest in imposing punishment – after a fair trial. (Fairness also implies that the innocent shall not be punished.) In fact, the issue is to what extent the right to a fair trial, which is an institutional concern and a matter of striking a fair balance between the conflicting interests of the accused and the administration of justice, can absorb or undermine specific individual rights which are defined in the Convention in absolute and categorical terms.

To clarify the principles in this case it is necessary to start from the express protection of the defence‘s rights under Article 6 §§ 1 and 3 (d).

It should be stressed that Article 6 §§ 1 and 3 (d) exist in the context of an inherent power imbalance between the accused and the State. The impetus behind Article 6 is the premise that the interests of justice will not properly safeguard the accused against the dangers of an unfair trial and improper conviction. Because prosecutorial power is subject to abuse as well as to the bureaucratic pressure to single out and punish a perpetrator, the defence should not be unduly impeded in countering the State‘s allegations. It is sometimes said that the defendant‘s rights must be ―balanced‖ against the public interest in administering justice, and in particular against the Convention rights of victims and witnesses. But the protection of the defence‘s rights, including the right to examine adverse witnesses, is already embedded as fundamental to a fair trial in the administration of justice, prior to such considerations. When the Convention singled out paragraph 3 rights this meant that these basic rights of the defence were necessary to counterbalance the dominant power of the prosecution, in the interests of fairness. To balance these rights a second time against the interests of the administration of justice, as the Government have sought to do in Al-Khawaja and Tahery, is to give the prosecution and the interests of administering justice (namely, to punish) a clear advantage. This Court has never held that ―Article 6(3)(d) is simply an illustration of matters to be taken into account in considering whether a fair trial has been held‖ as Waller LJ claimed, reviewing Strasbourg case-law in R v. Sellick [2005] EWCA Crim 651, quoted in Horncastle, paragraph 79. [noot:2] The judgment (paragraph 143) states as follows: ―At the same time, however, the Court has always interpreted Article 6 § 3 in the context of an overall examination of the fairness of the proceedings (see, as a recent authority, Salduz v. Turkey [GC], no.

36391/02, § 50, 27 November 2008)‖ (emphasis added). The term ―overall examination‖

141

is new in the context of Article 6. It is true that the Court has consistently assessed the impact that the defendant‘s inability to examine a witness has had on the overall fairness of his trial. In fact, the Court has recognised that even where an element of a specific named defence right has been restricted, this can be counterbalanced and the fairness of the trial can be achieved. But in applying the holistic approach (now presented as ―an overall examination‖) in order to determine the fairness of the trial, this Court has never stated that fairness can still be achieved if one of the fundamental rights is deprived of its essence. With regard to the right to cross-examine witnesses and the related but broader equality-of-arms principle, the Court has systematically and consistently drawn a bright line, which it has never abandoned, in the form of the sole or decisive rule. Today this last line of protection of the right to defence is being abandoned in the name of an overall examination of fairness.

In the light of our case-law it is undeniable that the rights listed under Article 6 § 3 are subject to interpretation in the context of the concept of fair trial. Reference is made in that regard to Salduz (see paragraph 143 of the judgment). But the differences in the reasoning in Salduz, which follows a long line of cases, are quite telling. The term ―overall examination‖ is noticeably absent. The Court found a violation ―of Article 6 § 3 (c) of the Convention in conjunction with Article 6 § 1. [noot:3]‖ Of course, the terminology itself is not particularly telling but the change in terminology is quite instructive.

What was relevant in Salduz (and is applicable mutatis mutandis in the present case, given the structural similarity of Article 6 § 3 (c) and (d) rights) for the nature of the relationship under consideration is the following: the reliance on Article 6 § 1 in the interpretation of the right to counsel was dictated by the needs of an extensive interpretation of the specific right at stake. The Convention grants the right to legal assistance for a person‘s defence (the right to ―defend himself‖); it does not say at which stage of the proceedings this right is to be granted. It could be argued that it is limited to the trial stage. However, the Court did not accept such a narrow construction, and it interpreted the right to counsel in terms of its consequences for a fair trial, and extended its scope. Neither in Salduz nor elsewhere has the Court argued that a fair trial absorbs the specific rights enumerated in Article 6 § 3.

Undeniably, there is a line of cases in our jurisprudence in which the rights enumerated under Article 6 § 3, including the right to examine witnesses, were interpreted restrictively and where the requirements of a fair trial were nevertheless found to have been satisfied. Article 6 § 1 was always used as a fallback position; the restriction was found not to have been fatal to the fairness of the trial where it was counterbalanced to some extent, at least in theory. The restrictions were found to be dictated by the practical needs of an effective investigation and trial (the needs of the administration of justice) or by conflicts with the Convention rights of others (for example, where the right to life of a witness had to be protected). In all these cases additional safeguards were demanded and the essence of the right to cross-examine in the sense of equality of arms was always considered to have been respected (as in the case of ―special counsel‖, or where special confrontation techniques were used for the protection of vulnerable witnesses).

This Court‘s case-law supports four propositions concerning the rights of the defence in the context of a fair trial. Firstly, those rights are premised on the principles of equality of arms and adversarial proceedings, both of which require that the defence should not be disadvantaged relative to the prosecution and that a criminal defendant should be able to test the evidence underlying his conviction. Secondly, although some derogation is permitted with respect to these rights, it must be justified and sufficiently counterbalanced by procedural safeguards. Thirdly, the extent of disadvantage to the defence is a factor in determining whether the trial as a whole has been fair. Finally, where statements by witnesses whom the defence has had no chance to examine before

142

or at trial underpin the conviction in a decisive manner, the disadvantage is of such a degree as to constitute in itself a violation of Article 6 which no procedural safeguards can effectively counterbalance. It is the fourth proposition that has come to be known as the sole or decisive rule. But, as we suggest below, it is perhaps more sensible to understand the second, third, and fourth propositions together, as carving out a narrow exception to the prohibition of hearsay. Once again, it is up to States to determine what kind of evidence is admissible, and the Court has never imposed a blanket prohibition in that regard. But it is obvious in the light of its case-law that hearsay remains a problematic source of evidence which requires special caution because of the general inability to test the reliability of hearsay statements. As the Court has put it: ―The dangers inherent in such a situation are obvious‖ (see Kostovski v. the Netherlands, 20 November 1989, § 42, Series A no. 166). While the Court calls for ―extreme‖ care in the treatment of untested evidence, the reality is that either evidence is used or it is not. [noot:4] The Convention does not list grounds for restricting the rights of the defence. Rather, it is often understood as singling these rights out for protection in the context of ensuring a fair trial, as being essential for fairness. Where practical difficulties arise, the measures taken to remedy them are to be assessed by determining whether the rights were adequately protected, not whether the rights were outweighed by other legitimate interests. One must not allow prosecutorial interests to prevail simply because they appear in the guise of witness protection or the need to convict the accused (which is presented as the interest of justice).

This Court has reiterated in its prior case-law that the admissibility of evidence is a matter of national law and that the Court‘s task is to rule not on whether a piece of evidence was correctly admitted but on whether the proceedings as a whole were fair (see Kostovski, cited above, § 39). To determine the fairness of a trial, the Court must nevertheless assess, inter alia, the manner in which evidence for the defence and prosecution was given. In principle, Article 6 § 3 (d) demands that witness statements be made at a public hearing in the presence of the accused with a view to adversarial argument. In the absence of confrontation at trial, examination at the pre-trial stage may suffice (see Kostovski, cited above, § 39). Concerns around Article 6 § 3 (d) will be triggered above all in cases like Al-Khawaja and Tahery, where the defence was afforded no opportunity to examine key witnesses in either the pre-trial or trial proceedings. The point of departure is thus that the defence shall be given a chance to contest the witness‘s statement in court and, unless compelling reasons dictate otherwise, in the very court judging the case. The fact that the Court will not review issues of admissibility of evidence (except for evidence resulting from a violation of Article 3) does not mean that it is not aware of its problematic nature.

The need for cross-examination is well founded, particularly where testimony is central to the prosecution. The value of testimony hinges on a witness‘s credibility. To challenge that credibility requires knowledge of the witness‘s identity. Personal demeanour is of great importance, as is the direct impression of the evidence on the judge or jury hearing the case. Even experienced trial judges may erroneously give undue weight to evidence by witnesses whom the defence has not cross-examined. A fortiori, these factors are more significant in a jury system, in so far as a professional judge is better positioned than a layperson to evaluate information obtained by or in the presence of another judge conducting a prior hearing. Asking members of a jury to weigh evidence in the light of its being untested demands far more in the way of judicial competence than asking judges to rule on admissibility in the light of the potential value of the evidence to the prosecution‘s case. To conform with Article 6 § 3 (d), special care may therefore be necessary to ensure that untested evidence does not go before the jury if that evidence is likely by itself to decide the case. In this regard this Court has to ask: (a) is the care applied in the English and Welsh legal system in the light of the present cases sufficient; or (b) are the risks associated with an otherwise carefully counterbalanced admission of

143

hearsay as sole or decisive evidence such that they put the defence rights and hence the fairness of the trial in jeopardy to an extent that undermines effective human rights protection?

The paradigmatic injustice that requires the robust protection granted by Article 6 § 3 (d) is a criminal conviction based (decisively) on hearsay. The issue cannot be, then, whether the court is otherwise satisfied that the untested evidence is reliable. Justice Scalia‘s cautionary reminder is instructive in this regard: ―Dispensing with confrontation because testimony is obviously reliable is akin to dispensing with jury trial because a defendant is obviously guilty‖ (see Crawford v. Washington, 541 U.S. 36, 62 (2004)). [noot:5] The Government‘s assessment of cogency and reliability in Al-Khawaja and Tahery is dubious for the very reason that the means by which that assessment was reached restricted the defence‘s right to examine key witnesses.

Once we recognise the relationship in principle between the rights of the defence and a fair trial, the sole or decisive test looks like an exception to the total prohibition of hearsay provided by a separate rule. As an exception, it should be interpreted strictly and narrowly. Where this Court has previously found no violation of Article 6 § 3 (d), it has also noted the presence of corroborating evidence capable of supporting the conviction (see, for example, Ferrantelli and Santangelo v. Italy, 7 August 1996, § 52, Reports of Judgments and Decisions 1996-III; Doorson v. the Netherlands, cited above, § 72; and Gossa v. Poland, no. 47986/99, § 61, 9 January 2007).

English law as applied in Al-Khawaja and Tahery amounts to asking for an exception to what is already the exception. The question before the Court is, hence, whether the principles underlying Article 6 §§ 1 and 3 (d) can survive this further retrenchment. The Government asserted that the evidence in these cases was trustworthy because, in effect, the common law system could be trusted to assess reliability without confrontation and to protect the defence‘s rights independently of the Convention. This reasoning is unpersuasive. The very aim of the Convention is to protect human rights from violation by the State, which includes a judiciary composed of fallible triers of fact, be they as professional as is humanly possible. It is no accident that mistrust with regard to non-confronted evidence continues to prevail in common law systems. The views of the Law Reform Commission of Ireland are particularly instructive: ―There are dangers associated with allowing evidence of unavailable witnesses: it undermines the defendant‘s right to a fair trial and creates the potential of miscarriages of justice and ... to allow in untested evidence from frightened and unavailable witnesses would undermine this right. The Commission notes that it has provisionally recommended that the courts should retain a discretion to develop the hearsay rule if the necessity exists‖ (paragraphs 69-71). The dangers of admitting hearsay in a context comparable to AlKhawaja forced the Supreme Court of Canada to restrict the admissibility of noncontestable witness statements in R. v. Khewalon ([2006] 2 S.C.R. 787). And, as previously noted, the United States, which has a fully functioning common law system, employs a more stringent requirement of confrontation than the one established under the European Convention on Human Rights. Most importantly, the United Kingdom, like other countries, ratified the Convention on the assumption that its legal system was in conformity with the Convention. At the time of ratification the applicable rule of common law was one that precluded hearsay. [noot:6] Populism, the police and the prosecuting authorities subject courts all around the world to pressure to disregard fundamental safeguards of criminal procedure. Sometimes the demands are legitimately grounded in practical difficulties, but this is not a good enough reason to disregard the protection of the rights of the accused, which are decisive for a fair trial and the fair administration of justice.

Since the reasons behind a witness‘s absence or anonymity may differ (for instance, death, witness intimidation, vulnerability as victims of domestic abuse or child sexual

144

abuse), we should avoid dealing with the cases in a one-size-fits-all fashion. The protection of child witnesses from further trauma, for instance, requires special care.

Even in such cases it should be possible for the defence to have questions put to the witness during a pre-trial hearing or preliminary investigation. Such sessions can be videotaped to ensure that the defence is also able to challenge the witness‘s credibility before the jury (see, for example, S.N. v. Sweden, no. 34209/96, § 52, ECHR 2002-V).

In general, any restrictions on the rights of the defence should be treated with extreme care (see S.N. v. Sweden, cited above, § 53). Here again, the acceptable solution was a special form of testing evidence. But the evidence was tested and there was no reliance on untested sole or decisive witness evidence.

In Al-Khawaja and Tahery no pre-trial opportunity to cross-examine the witnesses was provided. Nor were any clear interests alleged as justification for the handicap to the defence, apart from the ever-present interests in ensuring public safety and criminal punishment. S.T.‘s suicide in Al Khawaja and T.‘s refusal in Tahery to testify in court for fear of being branded an informer in his community are clearly distinguishable from cases involving child abuse victims or organised crime prosecutions, both of which involve an unusual need to shield the witness from the defendant. Special caution may well be needed where key witnesses die or are intimidated as a result of the defendant‘s actions.

Al-Khawaja and Tahery, however, do not constitute such cases. We need not, therefore, tackle this question in order to resolve them.

While we understand the nature of the challenges faced by the prosecution when key witnesses die or refuse to appear at trial out of genuine fear, the protections guaranteed

by Article 6 speak only to the rights of the defence, not to the plight of witnesses or the prosecution. The task of this Court is to protect the accused precisely when the Government limit rights under the Convention in order to bolster the State‘s own position at trial. Counterbalancing procedures may, when strictly necessary, allow the Government flexibility in satisfying the demands of Article 6 § 3 (d). Our evolving application of the sole or decisive test, however, shows that this exception to the general requirement of confrontation is not itself without limits in principle. In the end, it is the job of the Government to support their case with non-hearsay corroborating evidence.

Failure to do so leaves the Government open to serious questions about the adequacy of their procedures and violates the State‘s obligations under Article 6 § 1 in conjunction with Article 6 § 3 (d).

Today the Court has departed from its previous position according to which, where a witness cannot be cross-examined and the conviction is based on hearsay as the sole or decisive evidence, the rights protected under Article 6 will be violated. The Court relies on cases concerning the withholding of evidence from the defence in order to protect police sources (it cites Rowe and Davis v. the United Kingdom [GC], no. 28901/95, ECHR 2000-II). According to the present judgment, in those cases the Court ―has left it to the domestic courts to decide whether the rights of the defence should cede to the public interest and has confined itself to verifying whether the procedures followed by the judicial authorities sufficiently counterbalance the limitations on the defence with appropriate safeguards. The fact that certain evidence was not made available to the defence was not considered automatically to lead to a violation of Article 6 § 1‖ (see paragraph 145 of the judgment).

In other words, the Court asserts that it has already accepted that access to evidence is a matter of striking an appropriate balance between the public and private interests at stake. It is clear that, unlike in the case of Articles 8 11, the language and the general practice of the Court do not allow such a balancing exercise.

We simply cannot see how one can rely on this line of cases, which do not deal with sole witness evidence. In fact, Rowe and Davis was about the entitlement to disclosure of relevant evidence. It was found that this was not an absolute right: ―In any criminal

145

proceedings there may be competing interests, such as national security or the need to protect witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of investigation of crime, which must be weighed against the rights of the accused (see, for example, the Doorson v. the Netherlands judgment of 26 March 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-II, p. 470, § 70)‖ (see Rowe and Davis, cited above, § 61). It was in Doorson that the Court indicated that this counterbalancing exercise applied only where the evidence was not sole or decisive evidence (and particularly, as in the present case, was based on hearsay). Counterbalancing exercises run the risk of falling short of the standard of precision and reliability expected of legal rule, [noot:7] and that risk has been found to be impermissibly high and beyond any counterbalancing measures in the case of sole or decisive evidence.

Beyond the reference to fairness based on the misconstruction of Rowe and Davis no reason is offered for departing from the categorical interpretation of the ―sole or decisive‖ rule, except to say that the Court will demand that the counterbalancing measures be such as to satisfy the most searching scrutiny. The uncertainty and inadequate protection of rights resulting from the counterbalancing approach are well illustrated in Al Khawaja, where even the Court of Appeal had to concede that the directions given by the judge were deficient. However, the court assumed that the jury was able to make the necessary distinction, which then enabled the latter to rely on the strong similarities with the complaint of the other alleged victim of assault. We consider such trust to be cavalier, for the reasons given by the Supreme Court in Horncastle. As the Supreme Court stated, one of the themes that have marked the common law approach to a fair criminal trial ―has been a reluctance to trust the lay tribunal to attach the appropriate weight to the evidence placed before them‖ (paragraph 17). This is what was expressly allowed to happen in Al-Khawaja [noot:8] In other words, the assurances allegedly offered in the counterbalancing system provided by the legislation and applied by the most competent judges trained in the noble tradition of the common law failed their first test, and in the second case (Tahery), even this Court had to find that the trial judge had misapplied the allegedly foolproof guarantee.

In conclusion, for the above reasons we are of the view that Article 6 § 3 (d) in conjunction with Article 6 § 1 has been violated in Al-Khawaja and we must therefore dissent in that case; in the case of Tahery, meanwhile, we follow the majority but on a different ground, namely because the sole or decisive rule was disregarded.

This Court, in its efforts to accommodate legitimate demands in the context of a fair trial, has systematically and consistently drawn a bright line in the form of the sole or decisive rule. Today this position is being abandoned in the name of an overall examination of fairness, in the hope that the fairness of the trial will be achieved by demanding a counterbalancing of the restrictions on the right in question and requiring very stringent reasons for, and genuine proof of, such counterbalancing. Even where this is achieved, it will remain a questionable achievement, as it comes at the price of sacrificing an expressly granted Convention right. Legal history shows that convictions based on untested hearsay evidence are often wrong and certainly a favourite instrument of political abuse. True, this is not the case with the current counterbalancing approach as applied in England and Wales. But the very cases in front of us today, and others reported in Horncastle, show the uncertainties inherent in the counterbalancing approach, which undermines legal certainty in the proceedings and also the foreseeability of the law. The dangers of such an approach were highlighted as late as 2008, a year before the ruling in Horncastle.

In R v. Davis (paragraph 8), Lord Bingham, in a noble effort to protect the principles of a fair trial, found it necessary to quote the Court of Appeal of New Zealand in R v. Hughes [1986] 2 NZLR 129, in which Richardson J observed (p. 147):

146

―Clearly the accused cannot be assured of a true and full defence to the charge unless he is supplied with sufficient information about his accuser in order to decide on investigation whether his credibility should be challenged.‖ Lord Bingham quoted further: ―We would be on a slippery slope as a society if on a supposed balancing of the interests of the State against those of the individual accused the Courts were by judicial rule to allow limitations on the defence in raising matters properly relevant to an issue in the trial. Today the claim is that the name of the witness need not be given: tomorrow, and by the same logic, it will be that the risk of physical identification of the witness must be eliminated in the interests of justice in the detection and prosecution of crime, either by allowing the witness to testify with anonymity, for example from behind a screen, in which case his demeanour could not be observed, or by removing the accused from the Court, or both. The right to confront an adverse witness is basic to any civilised notion of a fair trial. That must include the right for the defence to ascertain the true identity of an accuser where questions of credibility are in issue‖ (pp. 148-149). [noot:9] The sole or decisive rule that has been followed so far was intended to protect human rights against the ―fruit of the poisonous tree‖ (if the source of the evidence (the ―tree‖) is tainted, then anything gained from it (the ―fruit‖) is as well). The adoption of the counterbalancing approach means that a rule that was intended to safeguard human rights is replaced with the uncertainties of counterbalancing. To our knowledge this is the first time ever that this Court, in the absence of a specific new and compelling reason, has diminished the level of protection. This is a matter of gravest concern for the future of the judicial protection of human rights in Europe. » Noot 1. Centraal in deze uitspraak staat de vraag in hoeverre in een strafzaak het recht van de verdachte op het horen van belastende getuigen, gegarandeerd in art. 6, derde lid, onder d EVRM, mag worden beperkt en – daarmee verband houdend – in welke gevallen verklaringen van getuigen afgelegd tegenover de politie voor het bewijs mogen worden gebruikt, zonder dat er een schending van het recht op een eerlijk proces plaatsvindt.

Maar dat is zeker niet het enige dat bij deze uitspraak om aandacht vraagt. De bevindingen van de Vierde Kamer van het EHRM, die aan de Grote Kamerbeslissing voorafgingen, inhoudende dat in beide zaken art. 6, derde lid, onder d van het EVRM geschonden was, leidden in het Verenigd Koninkrijk tot een stroom van protest. De stemming ten aanzien van het EHRM was daar al tot onder het nulpunt gedaald door andere Straatsburgse uitspraken, zoals in de zaken over het kiesrecht van gedetineerden (Hirst t. VK, EHRM 6 oktober 2005, nr. 74025/01, «EHRC» 2005/115 m.nt. Broeksteeg en Greens en M.T. t. VK, EHRM 23 november 2010 (GK), nrs. 60041/08 en 60054/08, «EHRC» 2011/20 m.nt. De Lange). Het EHRM zou de lidstaten te weinig ‗margin of appreciation‘ overlaten, onvoldoende oog hebben voor de eigenheden en verworvenheden van het Britse rechtsstelsel, te veel als vierde instantie optreden en zijn eigen bevoegdheden zonder democratische legitimatie te ruim opvatten. Opvallend is dat Bratza in een ‗concurring opinion‘ bij de uitspraak van de Grote Kamer in Al-Khawaja en Tahery – hij maakte ook deel uit van de Vierde Kamer die een schending had vastgesteld – expliciet op deze kritiek ingaat en pleit voor een dialoog tussen nationale gerechten en het EHRM bij kwesties waar interpretaties van verdragsverplichtingen uiteenlopen of tot verschillen van mening leiden.

In deze noot zal eerst worden ingegaan op de inhoudelijke bewijsrechtelijke aspecten van de uitspraak van de Grote Kamer in de zaak Al-Khawaja en Tahery. Daarbij zal ook een andere uitspraak van de Eerste Kamer van het EHRM worden betrokken die twee dagen eerder op 13 december 2011 werd gedaan in de zaak van Ajdarić t. Kroatië (hiervoor opgenomen onder «EHRC» 2012/55) en waarbij het gaat om een veroordeling van Ajdarić wegens deelname aan een drievoudige roofmoord op basis van de verklaringen

147

van één getuige. Daarna worden deze zaken in de context geplaatst van de kritiek op het EHRM en de voorstellen die worden gedaan door het Britse voorzitterschap van de Raad van Europa en Nederland om de beweerde legitimiteitscrisis te bezweren.

2. Over de vereisten die in het kader van art. 6, derde lid, onder d EVRM aan het recht van de verdachte op het horen van getuigen worden gesteld is uitvoerige Straatsburgse jurisprudentie (zie voor samenvattingen J.W. Fokkens, ‗Getuigen tussen Straatsburg en Den Haag‘, in: P.D. Duyx en P.D.J. van Zeben (red.), Via Straatsburg, Liber Amicorum Egbert Myjer, 2004, p. 143-154, P.D.J. van Zeben, ‗Het ondervragingsrecht in strafzaken: compensatie van handicaps‘, Trema 2006, p. 6-13 en de noot van W. Dreissen bij de uitspraak van de Vierde Kamer van het EHRM in Al-Khawaja en Tahery (EHRM 20 januari 2009) in «EHRC» 2009/39). In de Unterpertinger-zaak (Unterpertinger t. Oostenrijk, EHRM 24 november 1988, nr. 9120/80, NJ 1988/745 m.nt. Alkema) formuleerde het EHRM voor het eerst als hoofdregel dat een verdachte het recht heeft een getuige die hem belast te ondervragen, in beginsel op de zitting, of in enig (eerder) stadium van het strafproces. Het EHRM kent in dit verband een autonome betekenis toe aan de term getuige in art. 6, derde lid, onder d EVRM: als getuige wordt aangemerkt de persoon die de oorspronkelijke waarnemingen heeft gedaan c.q. getuigenverklaring heeft afgelegd of wiens verklaring in een proces-verbaal is opgenomen. Jegens deze persoon heeft de verdachte het ondervragingsrecht en dat kan niet worden vervangen door het horen van de politieagent ten overstaan van wie deze persoon een verklaring heeft afgelegd (Kostovski t. Nederland, EHRM 20 november 1989, nr. 11454/85, NJ 1990, 245 m.nt. Alkema, par. 40). Daarna is deze hoofdregel uitgewerkt en genuanceerd met betrekking tot anonieme getuigen (Kostovski t. Nederland, eerder aangehaald; Van Mechelen e.a. t. Nederland, EHRM 23 april 1997, nr. 2363/93 NJ 1997, 635 m.nt.

Knigge; Visser t. Nederland, EHRM 14 februari 2002, nr. 26668/95, NJ 2002, 378, m.nt.

Schalken), kinderen in zedenzaken (S.N. t. Zweden, EHRM 2 juli 2002, nr. 34209/96, «EHRC» 2002/91 m.nt. Mols; Bocos Questa t. Nederland, EHRM 10 november 2005, nr.

54789/00, «EHRC» 2006/3) en getuigen die overleden of onvindbaar bleken (Ferrantelli en Santangelo t. Italië, EHRM 7 augustus 1996, nr. 19874/92, NJ 1998, 185 m.nt.

Knigge; Isgrò t. Italie, EHRM 19 februari 1991, nr. 11339/85). Uit deze jurisprudentie komt naar voren dat het recht op het horen van getuigen niet absoluut is en dat er rekening mag worden gehouden met de belangen van getuigen en slachtoffers (Doorson t. Nederland, EHRM 26 maart 1996, nr. 20524/92), mits er voldoende compenserende (procedurele) maatregelen worden getroffen en de rechten van de verdediging niet illusoir worden. Deze combinatie van voorwaarden leidt tot casuïstische uitspraken waarbij de omstandigheden van het geval een grote rol spelen.

3. Voor de uitspraak van de Grote Kamer in onderhavige zaak gold echter een duidelijke ondergrens. In de zaak Lucà (Lucà t. Italië, EHRM 27 februari 2001, nr. 33354/96, NJ 2002/101 m.nt. Schalken) overwoog het EHRM in par. 40 in vrij absolute bewoordingen: ―where a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6‖.

Een gelijksoortige overweging is te vinden in par. 57 van de zaak Solakov (Solakov t.

FYROM, EHRM 31 oktober 2001, nr. 47023/99). Dus als het bewijs uitsluitend of in overwegende mate gebaseerd is op verklaringen van getuigen die de verdediging op geen enkele wijze heeft kunnen horen, dan is art. 6, derde lid, onder d geschonden. Dit wordt de ‗sole or decisive rule‘ genoemd en deze vormde ook de grondslag van de schending die door de Vierde Kamer in Al-Khawaja en Tahery werd geconstateerd (zie de door de Grote Kamer geciteerde overwegingen onder par. 92 en 93).

4. In Nederland heeft de discussie over de ‗sole or decisive rule‘ zich vooral toegespitst op de vraag in welke situatie gesteld kan worden dat het bewijs overwegend of in beslissende mate gebaseerd is op verklaringen van getuigen die niet door de verdediging gehoord konden worden en is het uitgangspunt als zodanig eigenlijk niet ter discussie

148

gesteld. De Hoge Raad heeft op grond van de Straatsburgse jurisprudentie de ‗sole or decisive rule‘ zo geïnterpreteerd dat de betrokkenheid van de verdachte bij het aan hem ten laste gelegde feit steun moet vinden in ander bewijsmateriaal, voor zover de verdachte de verklaring van de niet gehoorde getuige betwist (zie bijvoorbeeld HR 14 april 1998, NJ 1999/73, HR 29 september 1998, NJ 1999/74 en HR 10 april 2007, LJN AZ5714). Is aan deze voorwaarde niet voldaan, dan kan zonder schending van art. 6, derde lid, onder d geen veroordeling volgen, ook al is er wel ander bewijs voor het strafbare feit voorhanden.

5. In de zaak Al-Khawaja en Tahery werd met zoveel woorden in de nationale procedure en ook bij de Vierde Kamer van het EHRM erkend dat de verklaringen van de getuige(n) in het vooronderzoek, het enige dan wel beslissende bewijs vormden voor de veroordelingen en dat de verdediging deze getuigen niet had kunnen ondervragen. Inzet van het geschil voor de Grote Kamer was de vraag of deze ‗sole or decisive rule‘ wel zo absoluut moet worden toegepast als de Vierde Kamer van het EHRM heeft gedaan. De Britse regering betoogt van niet en beroept zich daarbij op de volgende argumenten: a. de ‗sole or decisive rule‘ is in het Britse 'common law'-systeem met juryrechtspraak praktisch niet toe te passen omdat in hoger beroep of cassatie niet na te gaan is welk bewijs voor de jury de doorslag heeft gegeven; b. ‗hearsay‘-bewijs mag volgens de Criminal Justice Act 2003 slechts in uitzonderlijke situaties worden toegelaten in een met rechtswaarborgen omklede rechterlijke procedure, namelijk als de getuige is overleden of niet in staat is te getuigen vanwege fysieke of mentale redenen; in het buitenland verblijft of onvindbaar is; of gefundeerde vrees heeft voor represailles; c. bij de politie afgelegde verklaringen zijn niet per definitie onbetrouwbaar; d. een starre toepassing van de ‗sole or decisive rule‘ zou ertoe kunnen leiden dat getuigen worden geïntimideerd met enorme consequenties voor vervolgingen in zedenzaken.

Kortom, de Britse regering bepleit een flexibele toepassing van de ‗sole or decisive rule‘ en het EHRM wordt opgeroepen om de kritiek die ook door het Britse ‗Supreme Court‘ in de zaak R. v. Horncastle (Supreme Court 9 December 2009, UKSC 14) wordt geuit op de uitspraak van de Vierde Kamer in de zaak Al-Khawaja en Tahery ter harte te nemen.

6. De Grote Kamer pakt deze handschoen op. Het is van meet af aan duidelijk dat de Grote Kamer gevoelig is voor de Britse argumentatie door de wijze waarop in par. 119 de hoofdregels van zijn jurisprudentie worden samengevat: ten eerste moet er een goede reden zijn dat de getuige niet (op de zitting) gehoord kan worden. Dat is vaste rechtspraak. Maar de nuancering wordt aangebracht in het tweede algemene uitgangspunt dat een veroordeling, die uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd is op een verklaring van een getuige die de verdachte in geen enkel stadium van de procedure heeft kunnen ondervragen, in strijd kan komen met art. 6, derde lid, onder d EVRM. Het EHRM overweegt nadrukkelijk: ―the rights of the defence may (cursivering TS) be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6‖.

Strijd met de ‗sole or decisive rule‘ leidt dus niet automatisch tot een schending van art.

6 EVRM en het EHRM oordeelt ook niet in abstracto over de toelaatbaarheid van ‗hearsay evidence‘. Daarmee heeft de Britse regering een belangrijk punt binnen.

7. Maar daar blijft het dan ook bij. Het EHRM houdt vast aan de algemene uitgangspunten die ten grondslag liggen aan het recht van de verdachte om getuigen te ondervragen (zie par. 127). Van het merendeel van de argumenten die door de Britse regering naar voren worden gebracht om de ‗sole or decisive rule‘ te relativeren, is de Grote Kamer niet onder de indruk. Dat de ‗sole or decisive rule‘ niet praktisch toepasbaar

149

is lijkt in tegenspraak met de bepalingen van de Criminal Justice Act 2003 op grond waarvan de Engelse zittingsrechter de behandeling van een strafzaak moet staken als het ‗hearsay‘-bewijs zo onbetrouwbaar wordt geacht, dat dit zou kunnen leiden tot een onterechte veroordeling. Met andere woorden, de rechter moet op voorhand de bewijswaarde van een getuigenverklaring inschatten. Overigens blijkt ook uit rechtsvergelijkend onderzoek in common law-landen en uit Engelse jurisprudentie niet dat rechters moeite hebben met de toepassing van dit criterium. Ook het argument dat niet alle de auditu-bewijs onbetrouwbaar is overtuigt het EHRM niet. Hoe groter het belang van het getuigenbewijs voor de zaak is, des te belangrijker zijn de waarborgen van een eerlijk proces die de verdachte in staat moeten stellen het aangedragen bewijs te toetsen. Dat een getuigenverklaring tegen een verdachte prima facie betrouwbaar lijkt, maakt een proces nog niet eerlijk, als de verdachte geen kans krijgt de betrouwbaarheid aan te vechten.

8. De Grote Kamer komt uiteindelijk in de zaak van Al-Khawaja tot een ander oordeel dan de Vierde Kamer. Omdat de ‗sole or decisive rule‘ niet doorslaggevend is moet er een belangenafweging worden gemaakt. Daarbij speelt het belang van de rechtspleging (‗the interests of justice‘) ook een rol. De dood van ST, die het onmogelijk maakte om haar op de zitting te laten getuigen, het feit dat haar verklaring bij de politie overeenkwam met haar klachten over Al-Khawaja die zij had gedeeld met twee vriendinnen die wel als getuigen tijdens de zitting waren gehoord en de grote overeenkomsten in modus operandi die het andere slachtoffer van Al-Khawaja, VU, ten deel was gevallen: het zijn omstandigheden die de Grote Kamer tot het oordeel brengen dat er voldoende factoren waren die de handicaps van de verdediging konden compenseren. In de zaak van Tahery is echter ook de Grote Kamer van oordeel dat gelet op de afwezigheid van steunbewijs (‗the absence of any strong corroborative evidence‘, par. 165) Tahery‘s recht op een eerlijk proces is geschonden.

9. Is nu de ‗sole or decisive rule‘ minder hard geworden? Als we de overwegingen van de Grote Kamer bezien, dan blijkt op de keper beschouwd dat het EHRM toch kijkt of er naast de verklaringen van de niet gehoorde getuigen ander ondersteunend bewijs voorhanden is. Dat was er blijkbaar in de zaak van Al-Khawaja en dat ontbrak in de zaak van Tahery. Had deze uitkomst niet ook bereikt kunnen worden zonder dat de Grote Kamer het absolute karakter van de ‗sole or decisive‘-waarborg had losgelaten? De dissenters Sajó en Karakaş maken zich vooral zorgen dat door de ‗sole or decisive‘-test te onderwerpen aan een belangenafweging waarbij ook het algemene belang als zodanig inclusief de opsporingsbelangen betrokken worden, de bodem onder de rechtsbeschermende waarde van art. 6, derde lid, onder d EVRM wordt getrokken. Een fundamentele waarborg die bedoeld is mensenrechten te beschermen wordt ingeruild voor de onzekerheid die nu eenmaal met een belangenafweging gepaard gaat. En daar zit natuurlijk iets in: ook al kan er steeds worden gesteggeld over de vraag of het bewijs nu wel of niet in beslissende mate of uitsluitend gebaseerd is op verklaringen van getuigen die niet door de verdediging gehoord konden worden, de ‗sole or decisive rule‘ was op zichzelf een heldere minimumnorm voor de rechtspraktijk. Die helderheid heeft nu zijn glans verloren.

10. Interessant is in dit verband dat het EHRM twee dagen voor de uitspraak van de Grote Kamer in de zaak van Al-Khawaja en Tahery een uitspraak heeft gedaan in een situatie waarin een veroordeling ook uitsluitend was gebaseerd op verklaringen van één getuige. Het gaat om de zaak van Ajdarić t. Kroatië die in deze aflevering is opgenomen onder «EHRC» 2012/55. Deze zaak verschilt van Al-Khawaja en Tahery omdat de getuige om wie het gaat, S.Š. wel als getuige op de zitting is gehoord. S.Š. stelde gesprekken te hebben afgeluisterd van medegedetineerden die samen met hem een kamer deelden in het gevangenishospitaal van Zagreb, uit welke gesprekken hij afleidde dat Ajdarić, die ook in dezelfde ziekenhuiskamer was opgenomen, medeplichtig zou zijn geweest aan een drievoudige roofmoord in Kutina. Het gaat in deze zaak dan ook niet om ‗hearsay‘-bewijs zoals in Al-Khawaja en Tahery aan de orde was, namelijk een op schrift gestelde

150

verklaring van een getuige afgelegd in het vooronderzoek die op de zitting wordt voorgelezen, terwijl die getuige daarover niet in enig stadium van de procedure door de verdediging ondervraagd kan worden, maar om de bewijswaarde van de verklaring van één getuige die volgens het Hof het enige bewijsmiddel vormt waarop de veroordeling van Ajdarić is gebaseerd (par. 36).

11. In de Ajdarić-zaak is niet de ‗sole and decisive‘-toets aan de orde maar wordt er getoetst aan andere criteria. Het EHRM komt in deze zaak tot een schending van art. 6, eerste lid, EVRM omdat de veroordeling door de nationale Kroatische rechterlijke instanties arbitrair en onredelijk was, de verweren van de verdediging over de onbetrouwbaarheid van Ajdarić en de tegenstrijdigheden in de bewijsvoering onvoldoende werden ‗gehoord‘ en de veroordeling onvoldoende was gemotiveerd. Ajdarić had volgens het EHRM niet het voordeel van de twijfel gekregen (zie par. 32 t/m 35 en par. 51). Wat in deze zaak opvalt is dat het EHRM, ondanks de algemene overweging in par. 32 dat het niet de taak is van het Hof om de plaats in te nemen van de nationale rechter bij de beoordeling en waardering van het bewijs, toch in detail de tegenstrijdigheden in de bewijsmiddelen fileert om tot de conclusie te komen dat de nationale rechters deze onvoldoende hebben weerlegd.

12. In feite formuleert het EHRM in de zaak Ajdarić een bewijsminimumregel die vergelijkbaar is met de unus testis nullus testis-regel die in art. 342, tweede lid, Sv is neergelegd en die wel parallellen vertoont met de ‗sole or decisive rule‘ die geldt voor niet-gehoorde getuigen, maar daarvan toch moet worden onderscheiden. De grondslag van de unus testis nullus testis-regel in de Nederlandse strafrechtspleging is een andere dan de norm van art. 6, derde lid, onder d EVRM, want gelegen in het waarborgen van een deugdelijke bewijsbeslissing. Daarom mag een bewezenverklaring in Nederland niet steunen op de verklaring van één getuige en moet volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad een dergelijke verklaring voldoende steun vinden in een tweede bewijsgrond (zie de noot van Mathias Borgers bij HR 13 juli 2012, NJ 2010/515). Deze regel vergt geen verdedigingsactiviteit, zoals het (aanspraak maken op) het horen van een belastende getuige ex art. 6, derde lid, onder d EVRM, maar richt zich specifiek op de bewijsbeslissing van de rechter. Deze moet de regel ambtshalve toepassen. In welke gevallen er voldoende steun kan worden gevonden in andere bewijsmiddelen is sterk afhankelijk van de beoordeling in het concrete geval.

13. Wat het EHRM in de Ajdarić-zaak heeft gedaan heeft veel weg van een inhoudelijke toets waarbij het EHRM zich gedraagt als vierde instantie. En daarmee zijn we aanbeland bij een onderdeel van de kritiek waaraan het EHRM momenteel bloot staat. Bij het aantreden van het Britse voorzitterschap van het Comité van Ministers van de Raad van Europa sprak Cameron de Parlementaire Assemblee toe en stak daarbij niet onder stoelen of banken dat controversiële uitspraken momenteel de reputatie van het EHRM ondermijnen en dat een deel van de overbelasting van het Hof te wijten is aan de omstandigheid dat het zich teveel als vierde instantie is gaan gedragen. Dat heeft volgens hem een aanzuigende werking op het aantal klachten dat aanhangig wordt gemaakt. Het Britse voorzitterschap wil werk maken van een hervorming van het Hof waarbij verdragspartijen een grotere ‗margin of appreciation‘ zou moeten worden gelaten en maatregelen zouden moeten worden genomen om de jurisprudentie van het Hof consistenter te maken. Twee dagen na de toespraak van Cameron opende Bratza, sinds 4 november 2011 president van het EHRM, het gerechtelijke jaar en het zal geen toeval zijn dat hij impliciet Cameron van repliek diende (zie voor de toespraak: www.echr.coe.int onder 'opening of the judicial year 2012'). Volgens Bratza is er geen sprake van een gebrek aan respect voor de oordelen van nationale rechters en hebben deze wel degelijk invloed op de wijze waarop het Straatsburgse Hof het EHRM interpreteert. Bratza zegt niet te verwachten dat de lidstaten zich in alle uitspraken van het EHRM kunnen vinden en uiteraard ook vrij zijn om dit naar buiten te brengen. Maar hij waarschuwt voor het gevaar dat de onafhankelijkheid en autoriteit van het Hof ondermijnd worden, als die kritiek wordt ingegeven door overdrijving en emotie in plaats

151

van inhoudelijke argumenten: ―there can be no rule of law without respect for an independent judiciary, and that is true at European as well as domestic level‖. Hij roept op tot een dialoog tussen de nationale gerechten en het EHRM, ook al bestaan daarvoor momenteel nog geen formele kanalen. Datzelfde doet hij in zijn ‗concurring opinion‘ in de zaak Al-Khawaja en Tahery waarin hij de behandeling van de Grote Kamer een voorbeeld noemt van hoe de dialoog tussen Straatsburg en de nationale rechter zou moeten werken.

14. Niet alleen de Engelsen zijn gefrustreerd over de Straatsburgse jurisprudentie. Ook in Nederland en België zwelt de kritiek op het EHRM aan. Zie voor een overzicht de Nijmeegse inaugurele rede van Janneke Gerards, Het prisma van de grondrechten, Nijmegen: Radboud Universiteit 2011 en T. Spijkerboer, ‗Het debat over het Europese Hof voor de Rechten van de Mens‘, NJB 2012, p. 254-262. De problemen waar het EHRM mee te kampen heeft zijn complex. De enorme toevloed van zaken, de hoeveelheid kennelijk ongegronde klachten maar ook het grote aantal repetitieve klachten zijn één kant van de medaille. Nog verontrustender is dat de legitimiteit van het Hof steeds openlijker ter discussie wordt gesteld. In het Britse Lagerhuis wordt door conservatieven gepleit voor een bevrijding van de Britse rechters van het Straatsburgse juk (zie NJCMBulletin 2011, p. 915-916). Het is moeilijk om door populisme aangewakkerde aanvallen op de legitimiteit van het EHRM te ontwarren van gefundeerde kritiek op de werkwijze of beslissingen van het EHRM. Het is niet voor niets dat de dissenters in de Al-Khawaja en Tahery-zaak hiervoor waarschuwen: ―Populism, the police and the prosecuting authorities subject courts all around the world to pressure to disregard fundamental safeguards of criminal procedure. Sometimes the demands are legitimately grounded in practical difficulties, but this is not a good enough reason to disregard the protection of the rights of the accused, which are decisive for a fair trial and the fair administration of justice‖.

15. Op de dag dat ik deze noot afsluit (13 maart 2012) debatteert de Eerste Kamer met de ministers van Justitie en Binnenlandse Zaken over de toekomst van het EHRM. Op 5 maart 2012 heeft de minister van V&J de Eerste Kamer een reactie toegestuurd naar aanleiding van schriftelijke vragen uit de Eerste Kamer (nr. 5726575/12/6). Het gaat over de erga omnes-werking van Straatsburgse uitspraken, de subsidiariteitsregel, toetsing ex nunc of ex tunc, de ruimte die het EHRM de nationale instanties laat voor een eigen belangenafweging, een grotere rol voor het Comité van Ministers bij de verduidelijking van de normen uit het EVRM, de versterking van de de minimis-regel in de vorm van het opnemen van nieuwe ontvankelijkheidsvoorwaarden, de stroomlijning en versterking van het filtermechanisme om kennelijk ongegronde klachten efficiënter te kunnen afdoen, de implementatie van Straatsburgse uitspraken, mogelijke invoering van griffierechten, het beboeten van notoire klagers die ongegronde klachten indienen, enzovoorts. Duidelijk is in ieder geval dat constructieve oplossingen die het EHRM en de bescherming van grondrechten ondersteunen in plaats van afbreken dringend nodig zijn.

Janneke Gerards en Ashley Terlouw hebben in een goed getimede publicatie genaamd Amici Curiae, Adviezen aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (Nijmegen: Wolf 2012) oplossingen en meningen bijeengebracht van 32 Nederlandse (rechts)wetenschappers die, hoe verschillend en soms tegenstrijdig ook een gemeenschappelijk doel hebben, het behoud van het EHRM als hoeder van de mensenrechten en toezichthouder op de naleving daarvan. Het Britse voorzitterschap heeft op 18-20 april 2012 een conferentie in Brighton georganiseerd over de hervorming van het EHRM. We gaan spannende tijden tegemoet. prof. mr. T.N.B.M. Spronken, » Voetnoten [1] We agree with the Supreme Court that insufficient guidance may have been given concerning the concept of ―decisive evidence‖. This shortcoming is partly the result of the case-specific approach of this Court‘s jurisprudence, which is intended to respect national

152

legislative and judicial sovereignty, and is partly due to the assumption that such definitions are best developed within the context of the national legal system. This approach is in accordance with the subsidiarity principle. With the intention of responding to the request, the present judgment provides a definition.

In our view, ―decisive‖ evidence is reasonably taken to mean evidence without which the prosecuting authorities could not bring a case. A higher standard is likely to revert to an absolute bar on hearsay. A lower standard invites abuse. Moreover, where testimony is such that without it there could be no prosecution, let alone conviction, failure to afford an adequate opportunity to cross-examine the witness restricts the defence to a far greater extent than in cases where other evidence independently supports the conviction.

The sole or decisive test operates here as a backstop on Article 6 § 3 (d), so as to guarantee that the exception does not undermine the principle and that any resulting conviction does not rest ultimately or exclusively on hearsay.

[2] The travaux préparatoires indicate that, there, paragraphs 1 and 3 were considered separately.

[3] Some of the concurring opinions use the expression ―Article 6 § 3 (c), read in conjunction with Article 6 § 1‖.

Another standard formula that is used is: ―As the requirements of Article 6 § 3 are to be seen as particular aspects of the right to a fair trial guaranteed by Article 6 § 1, the Court will examine the complaint under Article 6 §§ 1 and 3 (d) taken together‖ (see Gossa v.

Poland , no. 47986/99, § 51, 9 January 2007).

[4] See the criticism by Stefan Trechsel in Human Rights in Criminal Proceedings, OUP, 2005, 313.

[5] In its submissions to the Grand Chamber the Government mischaracterise the Crawford holding as absolutist and anachronistic. Justice Scalia‘s references to the Framers‘ concerns about the trial of Sir Walter Raleigh are, on the contrary, where one finds the principle behind the rule. Albeit more exacting than our standard, Crawford is hardly absolutist. The US exclusionary rule applies only to testimonial statements and recognises what were already well-known exceptions at the time of the Republic‘s founding (see Davis v. Washington, 547 U.S. 813 (2003)). The unavailability of a witness and an adequate prior opportunity to cross-examine the witness will, taken together, suffice to satisfy the confrontation requirement under current US law. In Davis and Hammon, both domestic violence cases, the Supreme Court explained that ―[s]tatements are non-testimonial when made in the course of police interrogation under circumstances objectively indicating that the [interrogation‘s] primary purpose ... is to enable police assistance to meet an ongoing emergency,‖ but they ―are testimonial when the circumstances objectively indicate that there is no such ongoing emergency, and that the [interrogation‘s] primary purpose is to establish or prove past events potentially relevant to later criminal prosecution‖ (547 U.S., at 822).

[6] See Lord Bingham‘s statement: ―As my noble and learned friend Lord Rodger of Earlsferry suggested ... ‗the introduction of article 6(3)(d) will not have added anything of significance to any requirements of English law for witnesses to give their evidence in the presence of the accused‘. It may well be (this was not explored in argument) that the inclusion of article 6(3)(d), guaranteeing to the defendant a right to examine or have examined witnesses against him, reflected the influence of British negotiators. It is in any

153

event clear, as my noble and learned friend observed in the same case, para 11, that ‗An examination of the case law of the European Court of Human Rights tends to confirm that much of the impact of article 6(3)(d) has been on the procedures of continental systems which previously allowed an accused person to be convicted on the basis of evidence from witnesses whom he had not had an opportunity to challenge‘‖ (R v. Davis, paragraph 24).

[7] See Trechsel, op cit., 313. For reliance on the sense of justice of the judge on the admissibility of untested hearsay see the wording of Part 11, Chapter 2 of the Criminal Justice Act 2003, Section 116: ―...

(4) Leave may be given under subsection (2)(e) only if the court considers that the statement ought to be admitted in the interests of justice, having regard— (a) to the statement‘s contents, (b) to any risk that its admission or exclusion will result in unfairness to any party to the proceedings (and in particular to how difficult it will be to challenge the statement if the relevant person does not give oral evidence).‖ [8] We would recall the statement of the judge at the preliminary hearing: ―putting it bluntly, no statement, no count one.‖ See further his instructions to the jury (paragraphs 15 and 16).

[9] In a sad sequel to the judicial efforts to ensure fairness, 33 days after the Lords‘ ruling, Parliament authorised by law what the Lords had held to be eminently contrary to common law and the principles of a fair trial, in a matter that the Lords had considered settled by this Court‘s case-law. A year later the Supreme Court was convinced (in a different context and on the basis of earlier laws) that the principles reaffirmed by the late Lord Bingham were satisfied in a comparable context with lesser guarantees, notwithstanding the concerns expressed by him and his fellow judges. So it goes.

154

EHRC 2012/179 EHRM, 10-07-2012, 29353/06 Horen getuigen, ‘Sole or decisive’-regel » Samenvatting Vidgen, eigenaar van een onderneming H. Autosport in Sydney, opgezet voor de invoer van motoronderdelen uit Europa, is door de Rechtbank Utrecht veroordeeld voor deelname aan een transport van XTC-tabletten van Nederland naar Duitsland. In Duitsland zou de XTC verstopt worden in onderdelen van automotoren die vervolgens naar Sydney zouden worden verscheept. Vidgens strafzaak wordt in Nederland behandeld en de strafzaken tegen zijn medeverdachten A. en M. in Duitsland. Tegenover de rechtbank in Aken leggen A. en M. een volledige bekentenis af. Vidgen ontkent niet dat hij betrokken is bij de export van automotoren vanuit Duitsland naar Sydney, maar ontkent ook maar iets af te weten van de omstandigheid dat deze motoren zouden worden gebruikt om XTC te smokkelen. Alle bewijs voor het tegendeel is afkomstig van de verklaringen die M. tegenover de Nederlandse en Duitse politie heeft afgelegd. Vidgen heeft bij herhaling verzocht M. als getuige te kunnen horen. Tijdens een rogatoire commissie naar Duitsland wil de Duitse onderzoeksrechter Vidgen niet in de gelegenheid stellen om M. rechtstreeks vragen te stellen en gedurende het verhoor weigert M. de door hem afgelegde verklaringen te herhalen. Een verzoek van Vidgen om hernieuwd in de gelegenheid te worden gesteld M. vragen te stellen wordt door de rechtbank afgewezen. De Rechtbank Utrecht gebruikt de verklaringen van M. voor het bewijs en overweegt daarbij dat Vidgen in de gelegenheid is geweest M. vragen te stellen zodat art.

6 EVRM niet geschonden is. Vidgen gaat in beroep bij het Hof Amsterdam, welk hof het verzoek van Vidgen tot het horen van A. en M. inwilligt. Beide getuigen worden op een zitting van het hof gehoord. A. verklaart dat hij nooit met Vidgen over XTC heeft gesproken en dat de verklaringen van M. hierover gelogen zijn. M. geeft toe dat hij in deze zaak ook door de Nederlandse politie gehoord is en een aantal jaren geleden veroordeeld is voor meineed. Hij weigert echter verdere vragen te beantwoorden in verband met een hangend overleveringsverzoek van Nederland inzake deelname aan een criminele organisatie. Hij beroept zich op zijn zwijgrecht. De verdediging betoogt dat het bewijs uitsluitend gebaseerd is op de verklaring van M. en dat art. 6 EVRM geschonden zou worden als het hof diens verklaring gebruikt, nu Vidgen niet in de gelegenheid is geweest M. te ondervragen. Het Hof Amsterdam verwerpt het beroep voornamelijk omdat het bewijs volgens het hof niet uitsluitend is gebaseerd op de verklaringen van M. In het arrest van het hof worden alle bewijsmiddelen (a t/m u) opgesomd waaruit de betrokkenheid van Vidgen bij het XTC-transport zou blijken. Het door Vidgen ingestelde cassatieberoep waarin hij aanvoert dat art. 6 lid 1 en 3d EVRM is geschonden omdat het bewijs uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van M. die niet door de verdediging ondervraagd is kunnen worden, wordt ondanks een andersluidende conclusie van de Procureur-Generaal – door de Hoge Raad verworpen. Volgens de Hoge Raad is Vidgen voldoende in de gelegenheid gesteld M. te ondervragen en het feit dat M. zich heeft verschoond levert geen schending van art. 6 EVRM op. Vidgen klaagt bij het EHRM dat dit wel het geval is. Het Hof is dat met hem eens en verklaart de klacht gegrond omdat de verklaringen van M. volgens het Hof inderdaad ―sole and decisive‖bewijs vormen voor de veroordeling van Vidgen. Daarbij overweegt het Hof dat van alle bewijsmiddelen die in het arrest van het Hof Amsterdam worden opgesomd alleen de twee verklaringen van M. Vidgen linken aan het beoogde XTC-transport naar Australië.

Alle andere 19 bewijsmiddelen vormen slechts bewijs voor het feit dat Vidgen een onderneming heeft in Sydney of impliceren betrokkenheid van anderen dan Vidgen bij het XTC-transport. beslissing/besluit » Uitspraak I. Alleged violation of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention

155

27. The applicant complained that the criminal proceedings against him had been unfair and that he had been convicted on the basis of statements made by M. without having had the opportunity to examine him. The applicant relied on Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention, the relevant parts of which read as follows: ―1. In the determination of ... any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair ... hearing ... by a ... tribunal...

3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: ... (d) to examine or have examined witnesses against him ... ...‖ 28. The Government denied that there had been any such violation.

A. Admissibility 29. The Court notes that the application is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 of the Convention. It further notes that it is not inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible.

B. Merits 1. Argument before the Court (a) Government 30. The Government was of the opinion that everything had been done that could have been expected in the present case. They indicated that the domestic courts had allowed the applicant every opportunity to hear M. and put questions to him that he considered relevant. They had also provided the opportunity for M. to be interviewed twice in Germany in the presence of the applicant‘s representative, and even for the applicant to put questions to M. Moreover, for the hearing before the Court of Appeal M. was transferred to the Netherlands from Germany where he was in detention.

31. The Government further pointed out that, by the time of his questioning before the Court of Appeal, M. was in the process of being extradited from Germany back to the Netherlands were he was due to stand trial himself for suspected participation in a criminal organisation. The presiding judge of the Court of Appeal had therefore instructed M. before the start of his testimony that he could invoke his right to remain silent in respect of each separate question. The Government, referring to Saunders v. the United Kingdom, 17 December 1996, § 68, Reports of Judgments and Decisions 1996 VI, indicated this was to ensure that M. would not be required to co-operate in providing evidence that could contribute to his criminal conviction. The domestic authorities had thus balanced against each other the right of the applicant to question witnesses and the right of the witness not to incriminate himself.

32. The Government also noted that the applicant had been able to challenge the reliability of M. and his testimony, and he had in fact done so at length. The Government thus considered that the decision of the Court in Peltonen v. Finland (dec.), no.

30409/96, 11 May 1999, confirmed that while further questioning of a witness who remained silent might be futile, this did not justify the conclusion that the applicant was denied the possibility of examining witnesses in accordance with the provisions of the Convention. Moreover, the Court of Appeal had seen no reasons to doubt the statements originally taken from M. by the Netherlands police investigators and had also observed that, in order further to challenge M.‘s statements, the applicant could have called the investigators as witnesses. This, the applicant had failed to do.

33. Finally, the Government was of the opinion that in deciding whether a defendant had had a fair trial, no decisive importance should be attached to the behaviour of any co-

156

defendant or witness. In particular, due process could be frustrated by co-defendants or witnesses who repeatedly refused to answer questions by the defence. Witnesses would furthermore also be more liable to pressure from a defendant not to make incriminating statements.

34. The Government maintained that the proceedings as a whole were fair. They noted that both the Court of Appeal and the Supreme Court had indicated that, in addition to M.‘s statements, there had been sufficient supporting evidence (inter alia various observations and recordings of confidential communications, as well as the statements made by witness A. in the German criminal case) for the domestic courts to reach the conclusions they did. (b) Applicant 35. In the applicant‘s view, the Government‘s argument amounted to an admission that his conviction had been based exclusively, or at least to a decisive extent, on the statement made in the preliminary phase of the proceedings by the witness M., who had refused to submit to cross-examination by the defence.

36. It could not be decisive, as the Government appeared to suggest, that the applicant had admitted his involvement in the events, while denying any knowledge that he was conniving at the illicit transport of XTC tablets. The extent to which the witness‘s statement was disputed was irrelevant to the question whether the suspect had had sufficient opportunity actually to obtain evidence from the witness. This had in fact been recognised by the Advocate General to the Supreme Court, who had noted the absence of any evidence other than M.‘s statement reflecting criminal intent to smuggle XTC tablets.

37. At the preliminary stage of the proceedings in Germany, M. had had a personal interest in making statements casting blame on other suspects. This, as well as his earlier conviction of perjury and the fact that he had in his earlier statement given no explanation as to how he had obtained his knowledge, affected the reliability of his evidence. Although the Government suggested that M.‘s statement was sufficiently corroborated by other evidence, they failed to explain what evidence that might be.

2. Principles derived from the Court‘s case-law 38. As the Court held in Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], nos.

26766/05 and 22228/06, §§ 118-119, 15 December 2011, (case-law references omitted): ―118. The Court recalls that the guarantees in paragraph 3(d) of Article 6 are specific aspects of the right to a fair hearing set forth in paragraph 1 of this provision which must be taken into account in any assessment of the fairness of proceedings. In addition, the Court‘s primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (...). In making this assessment the Court will look at the proceedings as a whole having regard to the rights of the defence but also to the interests of the public and the victims that crime is properly prosecuted (...) and, where necessary, to the rights of witnesses (...). It is also recalled in this context that the admissibility of evidence is a matter for regulation by national law and the national courts and that the Court‘s only concern is to examine whether the proceedings have been conducted fairly (...).

Article 6 § 3(d) enshrines the principle that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against

157

him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (...). ...

119. Having regard to the Court‘s case-law, there are two requirements which follow from the above general principle. First, there must be a good reason for the nonattendance of a witness. Second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called ‗sole or decisive rule‘).‖ 39. As the Court held in Lucà v. Italy, no. 33354/96, §§ 38-41, ECHR 2001 II (case-law references omitted): ―40. As the Court has stated on a number of occasions (...), it may prove necessary in certain circumstances to refer to depositions made during the investigative stage (in particular, where a witness refuses to repeat his deposition in public owing to fears for his safety, a not infrequent occurrence in trials concerning Mafia-type organisations). If the defendant has been given an adequate and proper opportunity to challenge the depositions, either when made or at a later stage, their admission in evidence will not in itself contravene Article 6 §§ 1 and 3 (d). The corollary of that, however, is that where a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (...).

41. In that regard, the fact that the depositions were, as here, made by a co-accused rather than by a witness is of no relevance. In that connection, the Court reiterates that the term ‗witness‘ has an ‗autonomous‘ meaning in the Convention system (...). Thus, where a deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction, then, irrespective of whether it was made by a witness in the strict sense or by a co-accused, it constitutes evidence for the prosecution to which the guarantees provided by Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention apply (...).‖ 40. In Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], cited above, § 131, the Court set out its understanding of the expression ―decisive‖ as applied to evidence used to ground a conviction: ―‗Decisive‘ (or ‗déterminante‘) in this context means more than ‗probative‘. It further means more than that, without the evidence, the chances of a conviction would recede and the chances of an acquittal advance, a test which ... would mean that virtually all evidence would qualify. Instead, the word ‗decisive‘ should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive.‖ 41. In the same judgment (loc. cit.), § 147, the Court set out the consequences that should attach to any finding that a recorded statement by an absent witness was indeed the ―sole or decisive‖ evidence grounding a conviction: ―The Court therefore concludes that, where a hearsay statement is the sole or decisive evidence against a defendant, its admission as evidence will not automatically result in a breach of Article 6 § 1. At the same time where a conviction is based solely or decisively

158

on the evidence of absent witnesses, the Court must subject the proceedings to the most searching scrutiny. Because of the dangers of the admission of such evidence, it would constitute a very important factor to balance in the scales ... and one which would require sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards. The question in each case is whether there are sufficient counterbalancing factors in place, including measures that permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence to take place. This would permit a conviction to be based on such evidence only if it is sufficiently reliable given its importance in the case.‖ 3. Application of these principles 42. The starting point for the Court is the judgment of the Court of Appeal, which survived the appeal on points of law lodged by the applicant. The evidence on which the applicant was convicted included statements made by M. to a German police officer.

However, invoking his privilege against self-incrimination, M. refused to allow these statements to be tested or challenged by or on behalf of the applicant. The respondent Party cannot be criticised for allowing M. to make use of rights which, as a criminal suspect, he enjoyed under Article 6 of the Convention (compare, mutatis mutandis, Doorson v. the Netherlands, 26 March 1996, § 70, Reports of Judgments and Decisions 1996 II. 43. The Court must next determine whether the statements made by M. constituted, for present purposes, the ―sole and decisive‖ evidence on which the applicant‘s conviction was based.

44. It was never in dispute that the applicant was planning to send motor car engines to his business in Australia – an act which, in itself, was not unlawful. It is the applicant‘s case that he was unaware of the plans of those later found to have been his coconspirators to use those engines to smuggle XTC, and that the only evidence of his criminal intent consisted of the statements of M. 45. The items of evidence on which the Court of Appeal relied to ground the applicant‘s conviction are set out in paragraph 20 above. Only four of these – items p), q), t) and u) – mention the applicant. Of these, the first two – the statements made by M. to a German police officer – connect the applicant to the attempt to smuggle the XTC. The other two are a statement taken from a witness in Australia describing the applicant‘s business activities there and the applicant‘s own statement in open court, from which it appears only that the applicant has met A. The remaining seventeen items implicate a variety of individuals, including A., M. and the applicant‘s father K. Vidgen, in the use of the motor car engines for the purpose of smuggling XTC to Australia but not the applicant.

46. The Court thus concludes that M.‘s statements to the German police officer were the ―sole‖ evidence of the applicant‘s criminal intent and thus ―decisive‖ for the applicant‘s conviction. The present case is therefore to be likened to Lucà and to Tahery‘s case in AlKhawaja and Tahery. The earlier admissibility decision in the case of Peltonen, prayed in aid by the Government, does not alter this finding. It is important to note that in the latter case, the domestic court relied on corroborating evidence in the form of statements of other witnesses, telephone traffic records and the presence of a sum of money in cash that could only be accounted for as the proceeds of crime.

47. Although it must be accepted that, as the Government state, reasonable attempts were made to allow the applicant to obtain answers from M., his persistence to remain silent made such questioning futile. The handicaps under which the defence laboured were therefore not offset by effective counterbalancing procedural measures.

4. Conclusion

159

48. The foregoing leads the Court to conclude that there has been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention.

II. Application of Article 41 of the Convention 49. Article 41 of the Convention provides: ―If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.‖ 50. The applicant did not submit any claim for just satisfaction and the Court sees no reason to make an award of its own motion.

For these reasons, the Court unanimously 1. Declares the application admissible; 2. Holds that there has been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention. » Noot 1. Deze noot heeft niet alleen betrekking op de zaak Ellis e.a. t. het Verenigd Koninkrijk maar ook op de zaken Vidgen t. Nederland «EHRC» 2012/179 en Sievert t. Duitsland «EHRC» 2012/180 in deze aflevering opgenomen. In deze zaken is het recht op het horen van getuigen ex art. 6 lid 1 en 3d EVRM aan de orde, een kwestie waarin de Grote Kamer van het EHRM nog onlangs een belangrijke uitspraak heeft gedaan in Al-Khawaja en Tahery t. Verenigd Koninkrijk (EHRM 15 december 2011 (GK), nrs. 26766/05 en 22228/06, «EHRC» 2012/56) met eveneens een noot van mijn hand.

2. In de zaak Al-Khawaja en Tahery was de inzet van het geschil de strekking van de ‗sole or decisive rule‘ die uit de eerdere jurisprudentie van het EHRM werd afgeleid (zie met name uit de zaak Lucà t. Italië, EHRM 27 februari 2001, nr. 33354/96). Deze ‗sole or decisive rule‘ houdt kort gezegd in dat als het bewijs van daderschap van een strafbaar feit uitsluitend dan wel in beslissende mate gebaseerd is op verklaringen van getuigen die in geen enkel stadium van de strafprocedure door de verdachte ondervraagd konden worden art. 6 lid 1 en lid 3d EVRM geschonden is. Dit werd als een harde ondergrens beschouwd. De discussie ging meestal over de vraag wanneer een veroordeling nu uitsluitend of in beslissende mate op een verklaring berust van een niet door de verdediging gehoorde getuige. ‗Beslissende mate‘ is immers een rekbaar begrip. Maar als eenmaal was vastgesteld dat het getuigenbewijs beslissend of doorslaggevend was en de verdachte had de getuige niet kunnen ondervragen, dan was er sprake van een schending van het recht op een eerlijk proces. Dat veranderde na de uitspraak van het Hof in Al-Khawaja en Tahery. Daarin heeft het Hof het absolute karakter van de ‗sole or decisive rule‘ gerelativeerd door te overwegen dat strijd met de ‗sole or decisive rule‘ – niet automatisch tot een schending van art. 6 EVRM leidt en dat ook deze regel onderdeel uitmaakt van een belangenafweging waarbij alle relevante aspecten van de zaak kunnen worden meegewogen.

3. Interessant is nu te zien hoe het Hof na zijn uitspraak in de zaak Al-Khawaja en Tahery met klachten over de schending van het recht van de verdachte belastende getuigen te ondervragen omgaat en wat dit voor de Nederlandse praktijk betekent. Het gaat in onderhavige zaken om drie verschillende casusposities: – in Ellis e.a. t. Verenigd Koninkrijk gaat het om een anonieme getuige, die doorslaggevend bewijs kan leveren en die op de openbare terechtzitting aan een kruisverhoor door de verdediging is onderworpen. De handicaps van de verdediging zitten in deze zaak eigenlijk uitsluitend in het handhaven van de anonimiteit van de

160

getuige waardoor de verdediging niet in staat is om diens volledige achtergrond te kunnen onderzoeken.

– In Sievert t. Duitsland gaat het om twee bekende getuigen die zich op hun verschoningsrecht (zwijgrecht) beroepen omdat zij medeverdachten zijn (geweest). Ook zij zijn op de openbare zitting gehoord, maar wilden geen vragen van de verdediging beantwoorden. Naast hun verklaringen was er ander bewijs voorhanden.

– In Vidgen t. Nederland gaat het ook om de verklaring van een medeverdachte M. die zich op de zitting op zijn verschoningsrecht (zwijgrecht) beroept omdat hem nog een vervolging te wachten staat. In deze zaak is de verklaring van de getuige M. volgens het Hof het énige bewijs voor de betrokkenheid van Vidgen bij de hem ten laste gelegde feiten.

4. Van belang is dat het in alle drie de zaken gaat om getuigen die (uiteindelijk) wel op de zitting verschijnen en gehoord worden. Dit was in de zaak Al-Khawaja en Tahery anders. Daar ging het om het gebruikmaken van verklaringen, afgelegd tegenover de politie in het vooronderzoek, van een overleden getuige respectievelijk om een getuige die anoniem wilde blijven en ook niet op de zitting wilde verschijnen. Dat maakt de verwijzingen in de uitspraken van Ellis e.a. (par. 74-75) en Vidgen (par. 38) naar de algemene uitgangspunten in Al-Khawaja en Tahery ietwat verwarrend omdat hierin gesproken wordt over ‗absent witnesses‘. In onderhavige zaken waren de getuigen niet afwezig op de zitting. Desalnietemin – en dat is wel belangrijk – worden de criteria voor de bruikbaarheid van verklaringen van afwezige getuigen toegepast op verklaringen van getuigen die wel op de zitting verschijnen maar om uiteenlopende redenen zoals behoud van anonimiteit of een beroep op een verschoningsrecht niet – of niet in volle omvang – door de verdediging kunnen worden ondervraagd. Ook hierbij geldt de drietrapsraket die in Al-Khawaja en Tahery is geformuleerd, namelijk a) dat er een gegronde reden moet zijn voor het niet beantwoorden van vragen van de verdediging en zo deze er is, b) dat er moet worden vastgesteld of de eerder afgelegde verklaring van de getuige het enige of doorslaggevende bewijs is en zo dat het geval is, c) of er voldoende (procedurele) maatregelen zijn genomen om de handicaps van de verdediging te compenseren.

5. Als we deze drietrapsraket afvuren op de drie zaken dan zien we dat in alle drie de gevallen er een gegronde en legitieme reden is de getuige niet te dwingen tot beantwoording van (alle) vragen van de verdediging c.q. restricties van het ondervragingsrecht te accepteren. In Sievert en Vidgen kunnen de getuigen zich verschonen en in Ellis e.a. is uitvoerig getoetst of het toekennen van anonimiteit gegrond kan worden op vrees voor represailles. Ook is er in alle drie de zaken sprake van getuigenverklaringen die doorslaggevend zijn voor het bewijs (Ellis e.a. par. 81; Sievert par. 62) en in de zaak Vidgen was de getuigenverklaring zelfs het enige bewijs (par. 46).

De crux wat betreft de uitkomst van de zaken zit in de derde trap, de compenserende maatregelen.

6. De zaken Ellis e.a. en Sievert geven een mooie illustratie van wat er zoal als compenserende maatregelen getroffen kunnen worden voor beperkingen van het ondervragingsrecht. In de zaak Ellis e.a. is het van doorslaggevend belang dat de anonieme getuige op de zitting aan een kruisverhoor is onderworpen waarbij alleen de verdachten en het publiek de getuige niet konden zien, maar wel horen. Op de tweede plaats heeft de zittingsrechter tot drie keer toe heroverwogen of de anonimiteit van de getuige gehandhaafd moest blijven waarbij steeds zorgvuldig is getoetst of het recht op een eerlijk proces niet geschonden zou worden en speelde ook de informatie die het Openbaar Ministerie over de achtergrond en mogelijke motieven van de anonieme getuige had geopenbaard een belangrijke rol. Ten derde had de rechter de jury uitvoerig geïnstrueerd voorzichtig om te gaan met de anonieme getuigenverklaring en benadrukt dat bij het ontbreken van ander bewijs vrijgesproken zou moeten worden. Tot slot had de

161

verdediging met gebruikmaking van de door het Openbaar Ministerie ontsloten informatie de getuige effectief kunnen ondervragen.

7. In de zaak Sievert weegt het Hof mee dat de verdachte en zijn advocaat weliswaar niet zelf vragen hebben kunnen stellen aan de getuigen, maar wel het verhoor van de getuigen door de rechter en het Openbaar Ministerie op de zitting hebben kunnen observeren, waardoor zij de gelegenheid hadden de betrouwbaarheid van de getuigen op de zitting aan te vechten van welke gelegenheid de verdachte ook gebruik had gemaakt.

De nationale rechter had ook inconsistenties in de getuigenverklaringen onderkend en daarvan rekenschap gegeven in de uitspraak. Verder was er steunbewijs voor de verklaringen van de getuigen.

8. Ook al lijkt het erop dat in de zaak Vidgen de omstandigheid dat de verklaring van M. het enige bewijs is dat Vidgen linkt aan de strafbare feiten het Hof tot een schending van art. 6 EVRM doet concluderen, uiteindelijk leidt het ontbreken van compensatoire maatregelen tot een gegrondverklaring van de klacht. De Nederlandse regering kan niet volstaan met te stellen dat alle mogelijke inspanningen zijn verricht de getuige M. op de zitting te horen en dat diens volharding in zijn verschoningsrecht geen schending van art.

6 lid 1 en 3d EVRM oplevert. Hierdoor is immers het ondervragingsrecht van de verdachte feitelijk onmogelijk en dus illusoir. Inspanningen van de autoriteiten vormen op zichzelf geen effectieve compensatoire maatregelen. De compensatie moet bestaan uit het zoveel mogelijk de verdachte in de gelegenheid te stellen de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring te toetsen.

9. Wat betekenen deze uitspraken nu voor de Nederlandse praktijk? In het standaard arrest van 1 februari 1994, NJ 1994, 427 heeft de Hoge Raad regels geformuleerd voor de oproeping van getuigen en daarbij onder andere overwogen dat als een getuige is opgeroepen en gehoord ter terechtzitting en de verdediging de gelegenheid heeft gehad de getuige vragen te stellen, voldaan is aan de vereisten van art. 6 lid 1 en lid 3d EVRM, ook al heeft de getuige geweigerd een verklaring af te leggen. Naar deze standaarduitspraak heeft de Hoge Raad in de zaak van Vidgen ook verwezen. De Hoge Raad vond dat de verklaring van M. afgelegd in het vooronderzoek mocht worden gebruikt en achtte het daarbij niet eens relevant of de verklaring van M. voldoende steun vond in andere bewijsmiddelen (HR 6 juni 2006, LJN AV1633). Deze rechtspraak van de Hoge Raad is nu in ieder geval niet meer Straatsburgproof. Waar het om gaat is of de verdediging een effectief ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen en of voor het gebrek daaraan compenserende maatregelen zijn getroffen. Dat moeten inhoudelijke maatregelen zijn. Het hebben van een formele gelegenheid tot ondervraging is niet voldoende.

10. Bovendien speelt de vraag of een belastende getuigenverklaring het enige of doorslaggevende bewijs is wel degelijk een rol. Uit de manier waarop het EHRM in de zaak Vidgen toetst of de verklaring van M. het enige bewijs is blijkt dat als ondersteunende bewijsmiddelen uitsluitend die bewijsmiddelen worden aangemerkt die de betrokkenheid van Vidgen bij het XTC-transport aantonen. Hieruit valt af te leiden dat het EHRM een strengere toets aanlegt dan de Hoge Raad die slechts de voorwaarde stelt dat de door de verdediging betwiste onderdelen van de belastende verklaring voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen. In deze opvatting blijft de mogelijkheid open dat de andere bewijsmiddelen waarop gesteund wordt op zichzelf nog niet de bewezenverklaring zelf hoeven te ondersteunen (zie in dit verband de conclusie van AG Vellinga bij HR 6 juni 2006, LJN AV1633). En daar gaat het om, de verklaring van de niet gehoorde getuige mag niet het enige bewijsmiddel zijn waaruit rechtstreeks de betrokkenheid van de verdachte bij de strafbare gedraging kan worden afgeleid. Als dat wel het geval is moeten effectieve compensatoire maatregelen worden getroffen voor restricties van het ondervragingsrecht.

T.N.B.M. Spronken,

162

LJN: BU5349, Hoge Raad , 10/05530 E Datum uitspraak: 24-01-2012 Datum publicatie: 24-01-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Daderschap rechtspersoon. Bij de beoordeling van de vraag of de tenlastegelegde gedraging redelijkerwijs aan verdachte kan worden toegerekend heeft het Hof de juiste maatstaven gehanteerd (vgl. HR LJN AF7938), en geeft zijn oordeel dat de tenlastegelegde gedraging redelijkerwijs aan verdachte kan worden toegerekend niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel toereikend gemotiveerd.

Vindplaats(en): NS 2012, 99 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 224 Uitspraak 24 januari 2012 Strafkamer nr. S 10/05530 E Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, Economische Kamer, van 28 september 2010, nummer 20/000505-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.M. van Russen Groen, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jรถrg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste en het tweede middel 2.1. De middelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen naar de kern genomen dat het Hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat de verdachte, een rechtspersoon, kan worden aangemerkt als dader van het haar onder 1 tenlastegelegde feit. Daartoe wordt in het bijzonder aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de bedrijfsleider van de verdachte, [betrokkene 1], de tenlastegelegde gedraging heeft begaan of dat de verdachte de verboden gedraging placht te aanvaarden.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat: "zij op 1 mei 2007 te Waalwijk, opzettelijk, zich door afgifte aan een ander van bedrijfsafvalstoffen, te weten chroomhoudend lederslib, heeft ontdaan."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: "1. de verklaring van de vertegenwoordiger van verdachte, [betrokkene 2], ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover deze inhoudt: Op 1 mei 2007 heeft [verdachte] afval opgehaald bij [A]. [A] had met de planner gebeld met de opdracht dat er afval moest worden opgeruimd.

De chauffeur heeft tijdens de werkzaamheden kennelijk gemerkt dat het te transporteren afval niet overeenkwam met hetgeen vooraf was gemeld en contact opgenomen met de planner op die dag, [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] heeft de chauffeur doorverwezen

163

naar [B] (opmerking hof: [B] is: [B] B.V., gevestigd te Waalwijk), omdat hij niet wist of [B] dit afval mocht verwerken.

Voor de reguliere werkzaamheden hebben wij een standaardformulier, waarvan wij doorgaans een aantal aan onze chauffeurs meegeven, die zij alleen nog maar hoeven te ondertekenen. De chauffeur heeft kennelijk zelf een begeleidingsbrief opgemaakt en ondertekend, toen hij constateerde dat het niet om reguliere werkzaamheden ging.

De chauffeur had de begeleidingsbrief niet mogen ondertekenen op de plek die is bestemd voor de ontdoener. Een medewerker van [A] had dit moeten doen.

Het materiaal dat is afgevoerd had niet naar [B] gebracht mogen worden.

2. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van de politie Midden en West Brabant, regionaal milieuteam, nummer PL20MT/07-121162, d.d. 19 juni 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk brigadier en aspirant van politie, opgenomen op pagina 44-47 van het dossier met nummer PL20MT/07-009053, sluitingsdatum 28 september 2007, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt als verklaring van [betrokkene 1]: Ik ben bij [verdachte] bedrijfsleider van de vestiging Waalwijk. Ik ben daar belast met de dagelijkse planning. Over [A] kan ik u het volgende vertellen. [A] is een lederverwerkend bedrijf. Op 1 mei 2007 moesten we de lekbak onder de opslagtanks van de waterzuivering schoonmaken. In het verleden werd dit afval naar afvalverwerkingsbedrijf [C] in Tilburg afgevoerd. Dit werk voerden wij ongeveer 1 keer per jaar voor [A] uit. Wij komen inmiddels al 8 jaar bij [A].

Doorgaans krijgen de chauffeurs van [verdachte] een stuk of 10 begeleidingsbrieven mee. Deze zijn voorgedrukt. Op een begeleidingsbrief staat een afvalstroomnummer en dergelijke. De chauffeur hoeft alleen nog maar de naam van de klant en zijn handtekening in te vullen.

U toont mij een begeleidingsbrief met nummer [001] van 1 mei 2007. Het afvalstroomnummer op de getoonde begeleidingsbrief is in 1997 door [B] aan [verdachte] afgegeven. Dit afvalstroomnummer is ons gegeven voor de afvoer van RKGslib.

3. Een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen van Waterschap Brabantse Delta, nummer 07U003863, d.d. 1 juni 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar, opgenomen als bijlage (tapblad 1) bij het dossier met nummer PL20MT/07-009053, sluitingsdatum 28 september 2007, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt: als relaas van voornoemde verbalisant: Op 24 april 2007 is door mij een bedrijfsbezoek gebracht aan [A] B.V., gevestigd in Waalwijk. Daarbij werd het volgende waargenomen: In een zogenaamde calamiteitenbak achter het bedrijf bevonden zich twee afvalwatermengtanks van de afvalwaterzuiveringsinstallatie van dit bedrijf. Het is mij ambtshalve bekend dat in de afvalwatermengtanks hoogstwaarschijnlijk chroom(slib)houdend afvalwater uit het productieproces van de leerlooierij aanwezig is.

Ik zag dat in de calamiteitenbak onder de tanks een aanzienlijke hoeveelheid mogelijk chroom(slib)houdend afvalwater stond. Ambtshalve heb ik later vernomen dat [A] op 1 mei 2007 de calamiteitenbak zou laten leegmaken.

Op 1 mei 2007 nam ik het volgende waar: Bij [A] werden door [verdachte], gevestigd te Waalwijk, werkzaamheden uitgevoerd aan de eerdergenoemde afvalwatermengtanks in de calamiteitenbak. Ik heb de chauffeur gevraagd naar welke locatie het uit de afvalwatermengtanks opgezogen materiaal zou worden afgevoerd. De persoon gaf mij de locatie op van [B] B.V., gevestigd te Waalwijk.

De zuigwagen van [verdachte] was daar volgens deze werknemer reeds naar toe. Ik ben daarop direct naar de vestiging van [B] te Waalwijk gegaan. Aldaar trof ik de zuigwagen van [verdachte] aan. Ik zag dat deze wagen op dat moment schuin op een zogenaamd stortbordes stond, boven een ontvangstbak op het bedrijfsterrein van [B]. In de bak bevond zich een donkere hoeveelheid vloeibaar afval. Uit de aflaat van de vrachtwagen liep op dat moment niets meer. De aflaat van de zuigwagen was wel nat. Ik zag een

164

persoon die aangaf de bestuurder van de zuigwagen te zijn. Op mijn vraag of hij daar had gelost antwoordde hij dat hij een deel had afgelaten, maar dat hij in opdracht van [B] zijn storting had moeten staken. als verklaring van [betrokkene 3]: Ik ben chauffeur in dienst van [verdachte], vestiging Waalwijk. Om 07.00 uur (het hof begrijpt: op 1 mei 2007) ben ik samen met mijn collega [betrokkene 4] met een spuitwagen en een zuigwagen een klus gaan uitvoeren bij [A] in Waalwijk. De opdracht heb ik gekregen van [betrokkene 1] van [verdachte]. Wij hebben achter op het bedrijfsterrein van [A] werkzaamheden uitgevoerd aan twee tanks die daar in een betonnen bak lagen. Onze opdracht was om de twee tanks leeg te maken en de betonnen bak leeg te maken. Daar zat een waterslibmengsel in. Toen mijn wagen vol zat heeft [betrokkene 4] geprobeerd met [betrokkene 5] van [B] te bellen om te vragen of dit spul naar [B] te Waalwijk mocht. De reden dat we die vraag stelden was dat we normaal gesproken alleen RKG-slib daar brengen. [Betrokkene 4] en ik hadden onze twijfels of dit materiaal van [A] daar naartoe zou mogen. Mijn collega [betrokkene 4] heeft vervolgens [betrokkene 1] van [verdachte] gebeld.

[Betrokkene 1] heeft gezegd dat we [betrokkene 5] maar moesten bellen, maar dat lukte niet. Nadat we 30 tot 45 minuten bij [A] hebben staan wachten heeft mijn collega [betrokkene 4] gezegd: ga maar lossen bij [B], want je hebt toch een afvalstroomnummer. Op mijn werkbon stond een afvalstroomnummer. [Betrokkene 1] had dit nummer gekopieerd van een andere bon. Toen we geen contact konden krijgen met [betrokkene 5] ben ik dus met mijn vracht naar [B] gereden en ben daar gaan lossen. Het begeleidingsformulier dat u nu toont heb ik vanochtend bij [A] ingevuld en zelf ondertekend bij ontdoener met een krabbel. Toen ik 6,3 ton - zoals juist uit de weging bleek - had gelost, belde [betrokkene 5] van [B] met de opdracht om het lossen te stoppen. als relaas van voornoemde verbalisant: Ik heb een monster genomen van de resterende inhoud van de tank van de zuigwagen die volgens [betrokkene 3] uit de afvalwatermengtank van [A] was opgezogen. Uit de uitslag van de laboratoriumanalyse bleek dat de afvalstroom die in de vrachtwagen van [verdachte] zat en die bij [A] opgezogen was, een concentratie van 760 mg/kg chroom bevatte.

4. Een geschrift, als bedoeld in artikel 344, onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een begeleidingsbrief te gebruiken voor afvalvervoer, genummerd [001], opgenomen als bijlage bij het onder 3 genoemde proces-verbaal van bevindingen, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt: Begeleidingsbrief te gebruiken bij afvalvervoer Afzender: [A] Factuuradres:'''' Ontdoener:'''' (het hof begrijpt de aanhalingstekens bij factuuradres en ontdoener als '[A]') Ontvanger: [B] Locatie: [B] Getransporteerd door vervoerder: [verdachte] Afvalstroomnummer Gebruikelijke benaming Eural code [002] R.K.G. [003] [001].

5. Een geschrift, als bedoeld in artikel 344, onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een werkbon van [verdachte], genummerd [004], gedateerd 27 april 2007, opgenomen als bijlage bij het onder 3 genoemde proces-verbaal van bevindingen, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt: Werkbon [verdachte] 27.04.07 -------------------------------------------

165

Aanvang werk: 1-05-2007 Tijd: 7.00 Onderwerp: [A] ------------------------------------------Te verrichten werkzaamheden Hogedrukwagen Vacu端mwagen ------------------------------------------Omschrijving mankracht [betrokkene 4] [betrokkene 3] ------------------------------------------Afvalstroomnummers [002] ------------------------------------------Opmerkingen Leegzuigen en schoonspuiten van bakken Melden bij [betrokkene 6] [005] ------------------------------------------6. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van de politie Midden en West Brabant, regionaal milieuteam, nummer PL20MT/07-121162, d.d. 5 juli 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk brigadier en aspirant van politie, opgenomen op pagina 40-43 van het dossier met nummer PL20MT/07009053, sluitingsdatum 28 september 2007, voor zover dit - zakelijk weergegeven inhoudt als verklaring van [betrokkene 7]: Ik ben volledig vertegenwoordigingsbevoegd voor [A] B.V. [A] is een leder fabriek. Ik ben hier algemeen directeur. De afvalstoffen die tijdens het productieproces vrijkomen zijn: afvalwater lederschaafsel en -snippers en slibkoek. Het slibkoek is afkomstig uit de zuiveringsinstallatie van [A]. Het slibkoek bevat zware metalen zoals chroom. Ons probleem met de waterzuiveringsinstallatie is dat er in de twee buffertanks slib ontstaat.

Hierdoor moeten we de tanks twee keer per drie jaar laten schoonmaken. We laten de tanks en de calamiteitenbak reinigen door [verdachte]. Wanneer de tanks en de calamiteitenbak gereinigd moeten worden wordt daar telefonisch opdracht toe gegeven.

De factuur die we ontvangen van [verdachte] bevat altijd keurig een weegbrief van het afvalverwerkingsbedrijf [C], gevestigd in Tilburg. [C] is een erkende verwerker van afvalstoffen waaronder chroomhoudende afvalstoffen van de leerindustrie.

Op 1 mei 2007 heeft [verdachte] de zuiveringsinstallatie wederom ontdaan van het slib.

Ik heb nooit opdracht gegeven het slib naar [B] te brengen in plaats van naar [C].

Integendeel; tot nu toe verkeerde ik in de veronderstelling dat het slib zou worden afgevoerd naar [C]. [Verdachte] is sinds jaren op de hoogte van de aard van ons bedrijf en de waterzuivering.

7. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van de politie Midden en West Brabant, regionaal milieuteam, nummer PL20MT/07-121162, d.d. 11 juni 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk brigadier en aspirant van politie, opgenomen op pagina 48-53 van het dossier met nummer PL20MT/07-009053, sluitingsdatum 28 september 2007, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt als verklaring van [betrokkene 5]: Mijn rol binnen [B] is als volgt; ik ben verantwoordelijk voor de vergunningen en de acceptatie van afvalstoffen. Als enige werknemer ben ik verantwoordelijk voor alle zaken binnen [B].

Ik was op 1 mei 2007 niet op de hoogte van het transport door [verdachte] met afval uit de waterzuiveringsinstallatie van [A]. Het afval van [A] mag niet bij [B] binnenkomen.

De Wet milieubeheervergunning van [B] is in april 2006 verlopen. We zijn al 4 jaar bezig met het aanvragen van een nieuwe vergunning bij de provincie Noord-Brabant."

166

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen: "H.1.

Een rechtspersoon kan als dader van een strafbaar feit worden aangemerkt indien de gedraging in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend.

Een belangrijk oriĂŤntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen: - het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon; - de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon; - de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf; - de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard.

Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de gedraging. Daarbij verdient opmerking dat laatstbedoelde criteria - die plegen te worden aangeduid als ijzerdraadcriteria - weliswaar zijn ontwikkeld met het oog op het functionele daderschap van een natuurlijke persoon (dus met het oog op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een natuurlijk persoon voor een gedraging van een andere natuurlijke persoon), maar dat zij in voorkomende gevallen tevens kunnen fungeren als maatstaven voor de toerekening van een gedraging van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon.

H.2.

Het hof stelt het volgende vast: - [Betrokkene 3] was op 1 mei 2007 als chauffeur in dienst bij verdachte op de vestiging in Waalwijk.

- [Betrokkene 1] was op 1 mei 2007 bedrijfsleider van de vestiging in Waalwijk van verdachte.

- [A] B.V. heeft verdachte opdracht gegeven om op 1 mei 2007 bij [A] in Waalwijk de lekbak onder de opslagtanks van de waterzuivering schoon te maken.

- [Betrokkene 1] heeft [betrokkene 3] en [betrokkene 4] de opdracht gegeven deze werkzaamheden uit te voeren. Op de werkbon staat onder meer het volgende vermeld: ---------------------------------------Afval stroomnummers [002] ---------------------------------------Opmerkingen Leegzuigen en schoonspuiten van bakken Melden bij [betrokkene 6] [005] ---------------------------------------- [Betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben een hoeveelheid waterslibmengsel opgezogen met hun zuigwagen. Omdat zij twijfels hadden of deze afvalstoffen naar [B] mochten, heeft [betrokkene 4] gebeld met [betrokkene 1] om dit na te vragen.

[Betrokkene 1] heeft [betrokkene 4] toen gezegd dat hij [betrokkene 5] van [B] moest bellen om dit aan hem te vragen. [Betrokkene 4] heeft dit geprobeerd, maar kon geen contact krijgen met [betrokkene 5].

- [Betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben 30 tot 45 minuten gewacht, waarna [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] voorstelde om de afvalstoffen bij [B] te lossen, omdat op de werkbon al een afvalstroomnummer stond.

- [Betrokkene 3] heeft vervolgens een begeleidingsbrief ingevuld en ondertekend op de locatie die was bestemd voor de ontdoener.

167

- Chauffeurs van verdachte krijgen doorgaans een aantal voorgedrukte begeleidingsformulieren mee waar onder meer het afvalstroomnummer al op is ingevuld.

- Vervolgens is een deel van de lading bij [B] gelost. Deze lading bestond uit chroomhoudend lederslib. [B] was niet vergund deze afvalstoffen te verwerken.

H.3.

Op grond van de onder H.2. genoemde feiten en omstandigheden en tegen de achtergrond van de onder H.1. genoemde criteria, is het hof van oordeel dat de onder 1. ten laste gelegde gedraging in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Het hof acht daarbij in het bijzonder van belang dat het vervoeren van bedrijfsafvalstoffen valt onder de normale bedrijfsvoering van verdachte en dat [betrokkene 3] en [betrokkene 4] handelden in opdracht van en uit hoofde van een dienstbetrekking bij verdachte. Voorts acht het hof van groot belang dat de verdachte erover kon beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden. Immers heeft de bedrijfsleider van verdachte [betrokkene 1], nadat de chauffeurs hun twijfels over de te vervoeren lading hadden geuit, niets ondernomen om te voorkomen dat de ten laste gelegde gedraging zou plaatsvinden. Dit had wel in de rede gelegen, nu op de door hem aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] overhandigde werkbon het afvalstroomnummer en de omschrijving van R.K.G.-slib en de loslocatie [B] stonden vermeld, en in het bedrijf gebruik werd gemaakt van voorgedrukte begeleidingsbrieven waarop dezelfde informatie reeds was ingevuld. [Betrokkene 1] moet zich derhalve op zijn minst bewust zijn geweest van de aanmerkelijke kans dat de chauffeurs, bij gebrek aan sturing, gebruik zouden maken van de hun voorhanden zijnde middelen, met de onder 1. ten laste gelegde gedraging als gevolg."

2.3.1. Het Hof heeft, naar hiervoor in 2.2.3 is vermeld, onder H.1 de maatstaven weergegeven aan de hand waarvan het heeft beoordeeld of de tenlastegelegde gedraging redelijkerwijs aan de verdachte kan worden toegerekend. Die maatstaven zijn juist (vgl.

HR 21 oktober 2003, LJN AF7938, NJ 2006/328).

2.3.2. Het Hof heeft aan de hand van deze maatstaven en op grond van de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden geoordeeld dat de onder 1 tenlastegelegde gedraging redelijkerwijs aan de verdachte kan worden toegerekend. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

De feiten en omstandigheden waarop het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd (hiervoor in 2.2.2 en 2.2.3 onder H.2 vermeld) komen op het volgende neer. Het vervoeren van bedrijfsafvalstoffen valt onder de normale bedrijfsuitoefening van de verdachte. De chauffeurs [betrokkene 3] en [betrokkene 4] waren in dienstbetrekking bij de verdachte en handelden bij de uitvoering van de onderhavige werkzaamheden in opdracht van de verdachte. [Betrokkene 1], als bedrijfsleider van de verdachte, kon erover beschikken of de gedraging al of niet zou plaatsvinden, nu hij, nadat de werknemers tegenover hem hun twijfels hadden geuit of de te vervoeren afvalstoffen naar [B] mochten, geen adequate - maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat de tenlastegelegde gedraging zou plaatsvinden. [Betrokkene 1] had immers de chauffeurs onder meer voorzien van een voorbedrukte werkbon waarop een (onjuist) afvalstroomnummer en [B] als de (onjuiste) loslocatie waren gesteld en heeft, hoewel hij erop bedacht had moeten zijn dat zij daarvan gebruik zouden maken ingeval zij geen contact konden krijgen met [B], nagelaten de chauffeurs terzake behoorlijk te instrueren.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen en de daaraan door het Hof ontleende vaststellingen heeft het Hof kunnen afleiden dat de bedrijfsleider [betrokkene 1] blijkens zijn handelen en nalaten niet de zorg heeft betracht die van hem in zijn leidingevende positie bij de verdachte in redelijkheid mocht worden gevergd met het oog op het voorkomen dat de handelwijze van de werknemers de desbetreffende verboden gedraging zou opleveren, en op die gronden mogen aannemen dat de rechtspersoon als dader moet worden aangemerkt. Daaraan doet niet af dat [betrokkene 1] niet zelf de tenlastegelegde gedraging heeft verricht. Daaraan doet evenmin af dat het Hof niet heeft vastgesteld of de verdachte de verboden gedraging placht te aanvaarden, nu dit slechts een van de

168

omstandigheden is die bij de beoordeling van de toerekening in aanmerking kan komen en het oordeel van het Hof ook zonder die omstandigheid toereikend is gemotiveerd.

2.3.3. Op het voorgaande stuiten de middelen af.

3. Beoordeling van het derde middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 24 januari 2012.

169

LJN: BU8789, Hoge Raad , 10/04969 Datum uitspraak: 14-02-2012 Datum publicatie: 14-02-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Feitelijk leidinggeven. Het Hof heeft zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting uit de door hem gedane vaststellingen kunnen afleiden dat de verdachte aan de onder 1 bewezenverklaarde door BV X en BV Y gepleegde bedrieglijke bankbreuk feitelijk leiding heeft gegeven. De enkele in de gebezigde bewijsmiddelen voorkomende opmerking van verdachte dat hij de administratie niet aan de curator had uitgeleverd omdat die administratie op kantoor was achtergebleven doet daaraan niet af, nu die omstandigheid onverlet laat dat verdachte die - naar uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid - binnen de rechtspersoon de volle verantwoordelijkheid droeg voor de administratie, naar het kennelijke oordeel van het Hof desalniettemin kon bewerkstelligen dat die administratie in handen van de curator kwam. Het oordeel van het Hof dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de onder 2 bewezenverklaarde bedrieglijke bankbreuk getuigt tegen de achtergrond van ‘s Hofs vaststellingen omtrent de rol van verdachte binnen rechtspersoon Y niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

Vindplaats(en): NJ 2012, 133 NJB 2012, 605 NS 2012, 133 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 332 Uitspraak 14 februari 2012 Strafkamer nr. S 10/04969 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 augustus 2009, nummer 22/005320-06, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.P. Stipdonk, advocaat te Leiden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft het onder 1 bewezenverklaarde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de bewezenverklaarde gedragingen van de in de

170

bewezenverklaring genoemde rechtspersonen, althans dat het Hof wat betreft het feitelijk leiding geven blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.2. Overeenkomstig de tenlastelegging heeft het Hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "1. [A] B.V. en [B] B.V., in de periode van 13 januari 2003 tot en met 09 februari 2004 te Rotterdam, welke rechtspersonen bij vonnissen van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam (nummers 03/391F van [A] B.V. en 03/404F van [B] B.V.) van 15 juli 2003 en 22 juli 2003 in staat van faillissement zijn verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, niet heeft voldaan aan de op voornoemde rechtspersonen rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i eerste lid van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers in dat artikel bedoeld, immers hebben voornoemde rechtspersonen, niet hun administratie aan de (benoemde) curator (mr. G.C. Verburg) overhandigd/uitgeleverd, althans ter beschikking gesteld, ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van voornoemde rechtspersonen, niet te allen tijde juist of volledig konden worden gekend, aan welke verboden gedraging(en) hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven; 2. [B] B.V., in de periode van 13 januari 2003 tot en met 22 juli 2003 in Nederland, welke rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam (nummer 03/404F van 22 juli 2003 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers, enig goed aan de boedel heeft onttrokken, immers heeft voornoemde rechtspersoon, toen en aldaar geldbedragen, van Postbankrekeningnummer [001] en van een ABN-AMRO bankrekeningnummer contant opgenomen en aldus (telkens) aan de boedel onttrokken, aan welke verboden gedragingen hij, feitelijk leiding heeft gegeven."

2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: "1. Een geschrift, zijnde een kopie van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 juli 2003 met insolventienummer 03/391F, (blz. 257) inhoudende - zakelijk weergegeven -: VONNIS van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken op het op 12 juni 2003 ter griffie van deze rechtbank ingekomen verzoekschrift, met bijlage, van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] B.V., strekkende tot faillietverklaring van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., kantoorhoudende aan de [a-straat 1] te Rotterdam.

De beslissing De rechtbank, verklaart [A] B.V. in staat van faillissement; benoemt tot rechter-commissaris het lid van deze rechtbank mr. A.B.H.M. van Thiel en stelt aan tot curator mr. G.C. Verburg, advocaat en procureur te Rotterdam.

2. Een geschrift, zijnde een kopie van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 juli 2003 met insolventienummer 03/404 F, (blz. 258) inhoudende - zakelijk weergegeven -: VONNIS van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken op het op 18 juni 2003 ter griffie van deze rechtbank ingekomen verzoekschrift, met bijlage, van [betrokkene 1], strekkende tot faillietverklaring van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V., kantoorhoudende aan de [a-straat 1] te Rotterdam.

De beslissing De rechtbank, verklaart [B] B.V. in staat van faillissement; benoemt tot rechter-commissaris het lid van deze rechtbank mr. A.B.H.M. van Thiel en stelt aan tot curator mr. G.C. Verburg, advocaat en procureur te Rotterdam.

171

3. Een geschrift (blz. 259), zijnde een kopie van een volmacht d.d. 4 februari 2004, verleend door mr. G.C. Verburg, in zijn hoedanigheid van curator van [A] en [B] B.V., aan mr. M.T. Guijt, tot het doen van aangifte van faillissementsfraude tegen de (indirecte) (voormalige) bestuurders van [A] en [B]: 1. [Verdachte] 2. [Medeverdachte] 4. Een geschrift, zijnde een schriftelijke verklaring van mr. M.T. Guijt (blz. 106), d.d. 9 februari 2004, inhoudende - zakelijk weergegeven -: In het faillissement van [A] B.V. en [B] B.V. verklaar ik het volgende: [A] B.V. was zowel statutair als feitelijk gevestigd op het adres [a-straat 1] te Rotterdam. In de periode voor het faillissement zijn de bestuurders regelmatig gewisseld.

Uit het handelsregister blijkt dat als bestuurders ingeschreven hebben gestaan: van 7 mei 2001 tot 13 januari 2003 [verdachte], geboren [geboortedatum]-1970, als bestuurder/directeur/aandeelhouder, en van 7 mei 2001 tot 10 juli 2002 [medeverdachte], geboren [geboortedatum]-1967, als bestuurder/directeur aandeelhouder.

In mijn visie zijn [verdachte en medeverdachte] als feitelijk leidinggevende binnen de [A] B.V. aan te merken.

[B] B.V. was zowel feitelijk als statutair ingeschreven op het adres [a-straat 1] te Rotterdam. [A] B.V. was sinds 28-01-2002 bestuurder aandeelhouder van [B] B.V. Op 17 juli 2003 heb ik [verdachte en medeverdachte] per aangetekende post met bericht van ontvangst aangeschreven met het verzoek om uiterlijk op 21 juli 2003 telefonisch contact met mij op te nemen voor een afspraak voor een bespreking. In mijn schrijven heb ik verzocht de volgende stukken te verzamelen: jaarstukken van de afgelopen 3 jaar, afschrift van de notariële oprichtingsakte, volledige uitdraai van het grootboek, de kolommenbalans en resultatenrekening over de afgelopen 3 jaar, de verzamelloonstaat voorafgaand aan het faillissement plus het lopende jaar, lijst met openstaande debiteuren en crediteuren per faillissement, specificatie onderhanden werk, kas-, banken giroafschriften, in- en verkoopfacturen, pandlijsten, overeenkomsten.

Ondanks dat ik herhaalde malen heb verzocht om afgifte van de gehele administratie over de laatste 3 jaar van beide vennootschappen is tot op heden de administratie niet aan mij afgegeven en heb ik mij geen beeld kunnen vormen van de financiële situatie van de beide failliete vennootschappen.

Aangezien ik geen activa heb aangetroffen in de boedel is naar mijn mening voor een bedrag van ruim € 200.000,- aan de boedel onttrokken. Tevens is voor een bedrag van € 38.000,- aan baten niet verantwoord. Ik doe hierbij, gemachtigd door de curator in de faillissementen van [A] B.V. en [B] B.V. aangifte van het plegen van bedrieglijke bankbreuk.

5. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0161), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als relaas van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]: Op 4 juni 2004 hebben wij bij de Kamer van Koophandel te Rotterdam een afschrift uit het handelsregister opgehaald betreffende de volgende inschrijving: - [A] B.V., inschrijvingsnummer [...].

Met betrekking tot deze inschrijving zagen wij de volgende registraties: - op 16 mei 2001: Oprichting besloten vennootschap [A] B.V. per 7 mei 2001 - op 16 mei 2001: Inschrijving per 7-5-2001 van [medeverdachte] als directeur.

- op 16 mei 2001: Inschrijving per 7-5-2001 van [verdachte] als directeur.

- op 10 juli 2002: Uittreding per 10-7-2002 van [medeverdachte] als bestuurder.

- op 13 januari 2003: Inschrijving per 13-1-2003 [betrokkene 2] als bestuurder.

- op 24 maart 2003: Uitschrijving per 20-3-2003 van [betrokkene 2] als bestuurder: - op 24 maart 2003: Inschrijving per 20-3-2003 van [betrokkene 3] als bestuurder

172

6. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0164), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als relaas van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]: Op 4 juni 2004 hebben wij bij de Kamer van Koophandel te Rotterdam een afschrift uit het handelsregister opgehaald betreffende de volgende inschrijving: - [B] B.V., inschrijvingsnummer [...].

Met betrekking tot deze inschrijving zagen wij de volgende registraties: - op 16 mei 2001: Oprichting besloten vennootschap [B] B.V. - op 16 mei 2001: Inschrijving per 7-5-2001 van [medeverdachte] als directeur.

- op 16 mei 2001: Inschrijving per 7-5-2001 van [verdachte] als directeur.

- op 11 februari 2002: Uittreding per 28-1-2002 van [medeverdachte] en [verdachte] als directeur/bestuurder - op 11 februari 2002: Inschrijving per 28-1-2002 van [A] B.V. als directeur en enig aandeelhouder van [B] B.V. 7. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0086), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als de op 1 maart 2005 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegde verklaring van de verdachte: Ik ben vanaf 16 mei 2001 werkzaam geweest voor de [A] B.V. en [B] B.V. Mijn functie was financieel directeur. Mijn werkzaamheden binnen [B] B.V. waren het uitzenden van mensen en het bijhouden van de administratie en boekhouding. [Betrokkene 2] was koper van [A] B.V. en [B] B.V. De overdracht van de aandelen is nooit via de notaris gelopen. Dit heeft tot gevolg dat ik verantwoordelijk bleef voor de gang van zaken binnen de vennootschappen. Ik had 49% van de aandelen. Mijn broer had 51% van de aandelen. Ik heb na 13 januari 2003 bijstand verleend aan de vennootschappen. Dit heeft ongeveer 3 maanden geduurd. De eerste 3 weken na 13 januari 2003 was ik nog dagelijks op het kantoor. Daarna werd het wekelijks één á twee keer per week.

8. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0089), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als de op 1 maart 2005 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegde verklaring van de verdachte: Per 13 januari 2003 zijn we gestopt met de bedrijfsactiviteiten van [B]. Dit heeft te maken met de G-gelden. In oktober/november 2002 hadden we een achterstand in het afdragen van sociale premies van ongeveer 100.000 euro. Dit was de druppel om te stoppen met [B]. In december 2002 was er behalve kantoorpersoneel geen personeel meer in dienst. De inkomsten droogden toen ook op. U houdt mij voor dat ik, hoewel ik op 13 januari 2003 was uitgetreden als bestuurder van [A] en indirect van [B], op 27-22003 en op 24-1-2003 toch nog aangiften loonbelasting en omzetbelasting heb ondertekend. U toont mij uw bijlagen 202/1 en 200/1. Dit zijn mijn handtekeningen. Ik heb deze aangiften ondertekend. Ik heb op 5 maart 2003 een fax verzonden naar [D].

Dit is mijn handtekening. Ik heb op 11 maart 2003 ook gecorrespondeerd met [E]. Ook dat is mijn handtekening.

9. Geschriften, te weten de als bijlagen 202 en 200 bij bovengenoemd proces-verbaal d.d. 17 maart 2005 gevoegde aangiftes loonbelasting respectievelijk omzetbelasting, op 24 januari 2003 respectievelijk 27 februari 2003 ondertekend door [verdachte].

10. Een geschrift, zijnde een kopie van een faxbericht van [B] B.V. aan [D], d.d. 5 maart 2003, ondertekend door [verdachte] (blz. 1022) betreffende de betaling van facturen.

173

11. Een geschrift zijnde een kopie van een faxbericht van [B] B.V. aan [E] B.V. d.d. 11 maart 2003, ondertekend door [verdachte] (blz. 1023) betreffende een door [B] B.V. verschuldigd bedrag.

12. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0075), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als de op 18 oktober 2004 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] afgelegde verklaring van [betrokkene 2]: Via mijn broer ben ik in contact gekomen met [A] B.V. en [B] B.V. Het leek mij interessant om het bedrijf over te nemen. Ik kwam in contact met [verdachte en medeverdachte]. [Verdachte] was degene die het gebeuren op kantoor regelde. Op 13 januari 2003 zijn we naar de Kamer van Koophandel geweest. Na 13 januari 2003 was ik nog steeds werkzaam bij mijn oude werkgever. Na mijn werk ging ik naar [A].

[Verdachte] zat dan achter de computer te werken. Dit is ongeveer twee weken zo gegaan. Daarna ben ik ziek geworden. Zelfstandig heb ik binnen [A] niets gedaan. Van boekhouding heb ik niets gezien. [Verdachte] regelde de financiële zaken. Ik heb nooit een bankpasje ontvangen. Ik heb nooit iets gezien van facturen. Ik heb mij later laten uitschrijven als bestuurder van [A]. Daarna is er een nieuwe bestuurder ingeschreven, genaamd [betrokkene 3]. Bij de bestuurderswissseling bij de Kamer van Koophandel waren [verdachte] en [medeverdachte], [betrokkene 3] en ik aanwezig.

13. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0070), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als de op 15 oktober 2004 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] afgelegde verklaring van [betrokkene 3]: In februari 2003 ben ik via een neef in contact gekomen met [A] B.V. en [B] B.V. [medeverdachte] stelde voor dat ik voor de maanden maart/april bestuurder zou worden van [B] of [A] B.V. Ik zou hiervoor € 500,- per week ontvangen. Ik moest alleen mijn naam als bestuurder beschikbaar stellen. Ik heb toen een uittreksel uit de burgerlijke stand gehaald en aan [medeverdachte] gegeven. Op het kantoor van [A] had [verdachte] al een kopie gemaakt van mijn paspoort. In maart 2003 ben ik naar de Kamer van Koophandel gegaan om de inschrijving als bestuurder te doen. Daarbij waren onder andere [medeverdachte] en een Surinaamse jongen aanwezig. De Surinaamse jongen werd uitgeschreven als bestuurder, gelijktijdig met mijn inschrijving. Ik ben in totaal maar twee keer op het kantoor aan de [a-straat] geweest. Op de momenten dat ik daar ben geweest zat [verdachte] daar achter zijn bureau. Ik heb daar nooit enig werk verricht. Ik heb ongeveer € 2.000,- ontvangen voor het als bestuurder ingeschreven staan. Ik kreeg per week uitbetaald.

14. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0096), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als de op 2 maart 2005 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegde verklaring van de verdachte: Het is mij bekend dat de curator mij gevraagd heeft om de administratie van [A] B.V. en [B] B.V. uit te leveren. Ik heb de administratie niet uitgeleverd aan de curator omdat ik die niet had. De administratie is achtergebleven op de [a-straat]. Het is mij regelmatig kenbaar gemaakt door de curator dat de volle verantwoordelijkheid hiervan bij mij ligt.

15. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0208), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 2]: Op 14 mei 2004 nam ik kennis van de faillissementsdossiers die door mr. M.T. Guijt, namens curator mr. G.C. Verburg waren aangelegd. Ik stelde daarbij vast dat in deze

174

dossiers geen enkele vorm van boekhouding of administratie aanwezig was. Wel stelde ik vast dat [B] B.V. bij de Postbank twee zakelijke rekeningen voerde, waaronder een rekening met nummer [001].

Aan de Postbank is uitlevering verzocht van informatie omtrent deze rekening. Dit onderzoek van de door de Postbank uitgeleverde stukken met betrekking tot Postbankrekeningnummer [001] bleek, dat aan [B] B.V. een pas was uitgereikt met nummer [002] met als gemachtigde [verdachte]. Deze pas is ingetrokken op 27 maart 2003. De van de Postbank N.V. verkregen "vervangende exemplaren" van de rekeningafschriften van deze rekening hebben betrekking op de periode 2-1-2002 tot aan faillissementsdatum. Uit de rekeningafschriften blijkt dat middels pasnummer [002] gedurende de periode vanaf 13 januari 2003 in totaal â‚Ź 25.450,- van deze rekening van [B] was opgenomen, waaronder de geldopnames volgens onderstaand overzicht: Pasnummer Datum Afschrift nr. Bedrag Mutatiesoort [002] 16-01-03 3-1 1.000,00 gm [002] 16-01-03 3-1 2.900,00 pk [002] 24-01-03 4-1 50,00 gm [002] 28-01-03 5-1 1.600,00 pk [002] 06-02-03 6-1 1.900,00 pk [002] 10-02-03 7-1 6.000,00 pk [002] 26-03-03 10-1 1.000,00 gm [002] 26-03-03 10-1 11.000,00 pk mutatiesoorten: gm=giromaat/geldautomaat pk=postkantoor 16. Een geschrift, te weten een computerprint van de Postbank (blz. 1065) voorzover inhoudende dat bij de op naam van de [B] B.V. staande rekening met nummer [001] behorende bij pas met nummer [002] tot 24 maart 2003 in gebruik was bij [verdachte] als gemachtigde.

17. Geschriften, te weten kopieĂŤn van bankafrekeningen van de Postbank (blz. 12021209), voorzover inhoudende de in bewijsmiddelen 15 vermelde geldopnames.

18. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 12 augustus 2009, inhoudende - zakelijk weergegeven -: Het is juist dat ik op 26 maart 2003 op het postkantoor een bedrag van â‚Ź 11.000,- heb opgenomen van postbankrekening [001] van [B] B.V. Ik kan niet aantonen dat ik dat geld aan [betrokkene 2] heb gegeven. Toen ik [betrokkene 2] na de verkoop van het bedrijf ondersteunde was er niets in portefeuille.

Wij waren toen alle opdrachtgevers kwijt.

19. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0093), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als de op 2 maart 2005 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegde verklaring van de verdachte: U vraagt mij naar de gang van zaken met betrekking tot de kontante geldopnames bij de Postbank na 13 januari 2003. Ik nam deze gelden van de bank op.

20. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 216), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven -: als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 1]: [A] B.V. beschikte over een bankrekening ([003]) bij de ABN-AMRO bank, gemachtigde met betrekking tot deze rekening was [verdachte]. Na 13 januari 2003 werden via de

175

aan hem uitgereikte bankpas gelden opgenomen van de rekening tot een bedrag van € 17.335,=.

21. Andere geschriften, te weten computerprints van de ABN-AMRO (blz. 655-657), voorzover inhoudende dat de bij de op naam van [B] B.V. staande rekening met nummer [003] behorende pas met nummer [004] in gebruik was bij [verdachte] en dat deze op 26 maart 2003 werd geblokkeerd.

22. Andere geschriften, te weten kopieën van bankafschriften van de ABN-AMRO (blz.

1325-1331), voorzover inhoudende de navolgende geldopnamen van bankrekening [003] met de pas met nummer [004]: - 16 januari 2003 € 2.300,00 Capelle aan den IJssel - 16 januari 2003 € 1.000,00 Capelle aan den IJssel - 22 januari 2003 € 2.900,00 Capelle aan den IJssel - 22 januari 2003 € 1.000,00 Capelle aan den IJssel - 28 januari 2003 € 6.800,00 Capelle aan den IJssel - 6 februari 2003 € 80,00 Capelle aan den IJssel - 11 februari 2003 € 1.000,00 Schiedam - 13 februari 2003 € 300,00 Capelle aan den IJssel - 13 februari 2003 € 5,00 Capelle aan den IJssel - 17 februari 2003 € 1.950,00 Capelle aan den IJssel."

2.4. De tenlastelegging behelst het aan de verdachte gemaakte verwijt dat hij - kort gezegd - feitelijk leiding heeft gegeven aan door [A] B.V. en/of [B] B.V. gepleegde bedrieglijke bankbreuk door niet te voldoen aan de op hen rustende verplichting om hun administratie aan de curator over te dragen (feit 1) en door het onttrekken van geldbedragen aan de boedel van [B] B.V. (feit 2).

2.5. Het Hof heeft wat betreft de rol van de verdachte blijkens de bewijsvoering vastgesteld: (i) dat de verdachte vanaf 16 mei 2001 werkzaam was als financieel directeur van [A] B.V. en [B] B.V. en als zodanig verantwoordelijk was voor het uitzenden van mensen en het bijhouden van de administratie en de boekhouding; (ii) dat vanaf december 2002 behalve kantoorpersoneel geen personeel meer in dienst was van [B] B.V; (iii) dat op 13 januari 2003 de bedrijfsactiviteiten van [B] B.V. waren beëindigd en de verdachte was uitgetreden als bestuurder van de [A] B.V., die op dat moment bestuurder was van [B] B.V., en door [betrokkene 2] was opgevolgd als bestuurder, maar dat de verdachte ondanks die bestuurderswisseling - ter plekke - de financiële werkzaamheden voor de rechtspersonen bleef verrichten, waaronder het doen van aangiften loonbelasting en omzetbelasting; (iv) dat de verkoop van de rechtspersonen aan [betrokkene 2] nimmer is geëffectueerd door de overdracht van aandelen, zodat de verdachte verantwoordelijk bleef voor de gang van zaken binnen de rechtspersonen, en (v) dat [betrokkene 3], die op zijn beurt [betrokkene 2] als bestuurder van beide rechtspersonen was opgevolgd, nimmer werkzaamheden voor [A] B.V. en [B] B.V. heeft verricht, vijfhonderd euro per week kreeg uitbetaald om als bestuurder ingeschreven te staan, terwijl hij toen hij twee keer op kantoor kwam, daar de verdachte aantrof.

2.6. Uit zijn hiervoor onder 2.5 weergegeven vaststellingen heeft het Hof wat betreft het onder 1 bewezenverklaarde zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven kunnen afleiden dat de verdachte aan de door [A] B.V. en [B] B.V. gepleegde bedrieglijke bankbreuk feitelijk leiding heeft gegeven. Daaraan doet niet af de enkele in de gebezigde bewijsmiddelen voorkomende opmerking van de verdachte dat hij de administratie niet aan de curator had uitgeleverd omdat die administratie op kantoor was achtergebleven.

Die omstandigheid laat immers onverlet dat de verdachte, die - naar uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid - binnen de rechtspersoon de volle

176

verantwoordelijkheid droeg voor de administratie, naar het kennelijke oordeel van het Hof desalniettemin kon bewerkstelligen dat die administratie in handen van de curator kwam.

2.7. Ook overigens kan het middel niet tot cassatie leiden. 's Hofs oordeel dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de onder 2 bewezenverklaarde bedrieglijke bankbreuk, getuigt tegen de achtergrond van 's Hofs hiervoor onder 2.5 weergegeven vaststellingen omtrent de rol van de verdachte binnen die rechtspersoon niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

2.8. Het middel faalt.

3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

4. Slotsom Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze negen maanden en drie weken, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 14 februari 2012.

177

LJN: BR5551, Hoge Raad , 10/00049 Datum uitspraak: 15-11-2011 Datum publicatie: 15-11-2011 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Bewijsklacht feitelijk leiding geven. Computervredebreuk. Het oordeel van het Hof, dat heeft vastgesteld dat verdachte - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - geen maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat met de inlogcodes zou worden ingelogd op de nieuwsserver van het ANP, de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat van die inlogcodes gebruik zou worden gemaakt om onbevoegd toegang te krijgen tot de server van het ANP, is niet onbegrijpelijk.

Vindplaats(en): NJ 2011, 540 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1430 Uitspraak 15 november 2011 Strafkamer nr. 10/00049 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 december 2009, nummer 22/000700-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. K.K. Hansen Löve, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsvrouwe heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

1.3. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de door [medeverdachte] verrichte verboden gedragingen.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "de Besloten Vennootschap (BV) [medeverdachte] op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 april 2004 tot en met 13 oktober 2004 in Nederland meermalen opzettelijk wederrechtelijk in een geautomatiseerd werk voor de opslag of verwerking van gegevens, te weten één database van het Algemeen Nederlands Persbureau (het ANP), de ARTOS-server van het ANP is binnen gedrongen, waarbij zij (telkens) de toegang heeft verworven met behulp van een valse sleutel, immers door (telkens) onbevoegd gebruik te maken van één of meer inlogcode(s) die waren uitgegeven aan RTV Utrecht

178

en/of Sky Radio, aan welke verboden gedragingen hij, verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn weergegeven in de aanvulling op het verkorte arrest.

2.2.3. Het Hof heeft onder meer het volgende overwogen: "De medeverdachte [medeverdachte] is door het hof als rechtspersoon veroordeeld voor het plegen van computervredebreuk in een database van het ANP, die zich op de Artosserver van het ANP bevond.

Nu vaststaat dat het strafbare feit door de rechtspersoon is begaan, is voldaan aan de primaire voorwaarde voor strafbaarheid van de verdachte voor het feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging.

Voorts dient te worden vastgesteld of is voldaan aan de overige voorwaarden voor strafbaarheid van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging.

Naar het oordeel van het hof was de verdachte bevoegd en redelijkerwijs gehouden om maatregelen te nemen ter voorkoming van de verboden gedraging. Uit het redactiestatuut van [medeverdachte], welk statuut mede is ondertekend door de verdachte, volgt immers dat de verdachte officieel is aangewezen als algemeen hoofdredacteur van [medeverdachte] (het hof begrijpt: B.V.). Voorts is gebleken dat de verdachte ook feitelijk de touwtjes in handen had op de redactie van [medeverdachte].

De verdachte heeft tijdens zijn verhoor bij de politie op 13 juni 2006 verklaard dat hij leidinggevende was op de redactie en dat hij mensen aanstuurde.

Op 24 juni 2009 heeft [betrokkene 2] als getuige bij de raadsheer-commissaris verklaard dat hij met de verdachte de werkwijze in journalistieke zin en technische zaken besprak en dat hij alleen met de verdachte te maken had, niet met de directie.

Voorts is uit het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep niet gebleken dat de verdachte maatregelen heeft genomen om het door individuele redacteuren van de (binnenland)redactie onbevoegd inloggen op de website [het ANP] te voorkomen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte ter zitting in hoger beroep van 22 september 2009 heeft verklaard dat de redactie van [medeverdachte] was gegroeid tot ongeveer 60 tot 70 redacteuren en dat hij niet controleerde welke websites de redacteuren open hadden staan op hun computer. De verdachte heeft bovendien verklaard dat hij zich in die tijd ervan bewust was dat de redactie in die tijd te groot was geworden om te controleren.

Naar het oordeel van het hof is voorts gebleken dat de verdachte opzet had op de verboden gedraging.

Het hof gaat daarbij van het volgende uit.

[Betrokkene 2] heeft op 12 mei 2006 bij de politie verklaard dat hij gedurende de onder 2 tenlastegelegde periode bij [medeverdachte] heeft gewerkt en dat hij de inlogcodes van het ANP heeft gebruikt om op de website van [het ANP] in te loggen. [Betrokkene 2] heeft verklaard dat hij die codes had meegenomen van zijn oude werkgevers RTV Utrecht en Sky Radio. Die inlogcodes van het ANP zaten op een papiertje op het beeldscherm in de cockpit van [medeverdachte] geplakt en waren daarmee zichtbaar voor alle redacteuren/gebruikers van die cockpit. [Betrokkene 2] heeft verklaard dat hij niet de enige was die de codes gebruikte en dat de lijn dag en nacht open stond.

Tijdens zijn verhoor als getuige bij de raadsheer-commissaris op 24 juni 2009 heeft [betrokkene 2] verklaard dat de verdachte zijn hoofdredacteur was en dat op de nieuwsredactie - waar [betrokkene 2] op dat moment werkzaam was - gebruik werd gemaakt van de ANP nieuwsdienst. Deze bron werd als extra check gebruikt. [Betrokkene 2] heeft tevens verklaard dat er geen controle was op de duur waarmee de browser van [het ANP] nieuwsdienst open stond. Voorts heeft [betrokkene 2] verklaard dat hij met de verdachte de werkwijze in journalistieke zin en technische zaken besprak en dat hij alleen met de verdachte te maken had.

[Getuige 4] heeft op 19 juni 2009 bij de raadsheer-commissaris verklaard dat hij medio 2004 de rechterhand van de verdachte was geworden op de redactie van [medeverdachte]. Volgens [getuige 4] werd de ANP-nieuwsbron veel geraadpleegd op de

179

redactie, hetgeen met behulp van een inlogcode gebeurde. De inlogcode die [getuige 4] voor de ANP-server gebruikte had hij van [betrokkene 2] gekregen. [Getuige 4] wist dat [betrokkene 2] had gewerkt bij RTV-Utrecht of daar nog werkzaam was. [Getuige 4] ging er dan ook vanuit dat die code daar vandaan kwam. [Getuige 4] heeft voorts verklaard dat de verdachte zijn baas was en dat hij nauw met hem heeft samengewerkt. Tot slot heeft [getuige 4] verklaard dat het op de redactie vanzelfsprekend was dat er gebruik werd gemaakt van de ANP-server. De redactieleiding heeft met betrekking daartoe in de onder 2 subsidiair bewezen verklaarde periode lange tijd niet ingegrepen.

Het hof concludeert uit de voorgaande verklaringen van [betrokkene 2] en [getuige 4], dat de verdachte betrokken was bij de journalistieke werkwijze van de redactie, waaronder het inloggen op de website van het ANP moet worden gerekend.

Voorts heeft de verdachte ter zitting in hoger beroep van 22 september 2009 verklaard dat [medeverdachte] in de onder 2 tenlastegelegde periode nooit voor het gebruik van de ANP-feed heeft betaald en dat door de binnenlandredactie werd ingelogd op de ANPfeed. De verdachte heeft verklaard dat hij zich er in die tijd van bewust was dat de redactie te groot was geworden om te controleren.

Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat de verdachte als hoofdredacteur bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door de individuele redacteuren werd ingelogd op de ANP-nieuwsserver door middel van onbevoegd gebruik van de inlogcode(s) die door [betrokkene 2] beschikbaar was/waren gesteld."

2.3. Het Hof heeft blijkens de bewijsvoering het volgende vastgesteld: - [medeverdachte] (hierna: [medeverdachte]) heeft gedurende de in de bewezenverklaring vermelde periode gebruik gemaakt van de nieuwsserver van het ANP zonder dat het ANP de daarvoor benodigde inlogcode had verstrekt aan [medeverdachte]; - een van de medewerkers van [medeverdachte] heeft de inlogcodes die door het ANP aan zijn voormalige werkgevers waren verstrekt, aan andere redacteuren van [medeverdachte] gegeven; - deze inlogcodes waren ook vermeld op een papiertje dat op het beeldscherm in het kantoor van [medeverdachte] was geplakt; - deze inlogcodes waren voor alle redacteuren van [medeverdachte] zichtbaar en zij werden gedurende geruime tijd veelvuldig en 'vanzelfsprekend' gebruikt door diverse medewerkers van de redactie, onder wie [getuige 4], de rechterhand van de verdachte, om toegang te verkrijgen tot de nieuwsserver van het ANP; - de verdachte gaf als hoofdredacteur leiding aan de redactie van [medeverdachte].

2.4. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het Hof, dat heeft vastgesteld dat de verdachte - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - geen maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat met de inlogcodes zou worden ingelogd op de nieuwsserver van het ANP, de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat van die inlogcodes gebruik zou worden gemaakt om onbevoegd toegang te verkrijgen tot de server van het ANP, niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het tweede en het derde middel De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 15 november 2011.

180

181