AvdR Webinars

AVDR Webinar

Jurisprudentie Lunchwebinar Strafrecht College III Spreker Mr. Dr. J.M. Sjรถcrona, advocaat Sjรถcrona Van Stigt Advocaten 24 oktober 2012 12:30- 13:30 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0061

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave

Spreker mr. dr. J.M. Sjöcrona Internationale kwesties           

Hof Den Bosch, 11 mei 2012, LJN BW5488 Rechtbank Zwolle-Lelystad, 7 maart 2012, LJN BV8282 Hoge Raad, 9 oktober 2012, LJN BX6945 Hoge Raad, 17 april 2012, LJN BW2489 Hoge Raad, 29 mei 2012, LJN BW6798 Hoge Raad, 3 juli 2012, LJN BW9987 Hoge Raad, 9 oktober 2012, LJN BX6949 Hoge Raad, 6 maart 2012, LJN BU5353 Hoge Raad, 22 mei 2012, LJN BV9212 Hoge Raad, 19 maart 2002, NJ 2002,580 Aanwijzing rechtsmachtgeschillen bij strafprocedures, Staatscourant 2012, 11716

p.4 p.13 p.18 p.33 p.38 p.43 p.47 p.57 p.63 p.65 p.70

Strafvordelijke kwesties   

Hoge Raad, 25 september 2012, LJN BX3797 Hoge Raad, 2 oktober 2012, LJN BX5001 Hoge Raad, 25 september 2012, LJN BX4269

p.76 p.87 p.94

Buitengewone rechtsmiddelen   

Hoge Raad, 15 september 2012, LJN BX5063 Hoge Raad, 2 oktober 2012, LJN BX9407 Hoge Raad, 2 oktober 2012, LJN BX6402

p.101 p.117 p.137

Materieel Strafrecht   

Hoge Raad, 2 oktober 2012, LJN BV8280 Gerechtshof ‟s-Hertogenbosch, 19 juni 2012, LJN BW8672 Hoge Raad, 25 september 2012, LJN BX5012

p.176 P.181 p.186

LJN: BW5488, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-004413-11 Uitspraak Sector strafrecht Parketnummer : 20-004413-11 Uitspraak : 11 mei 2012 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 9 november 2011 in de strafzaak met parketnummer 03-148057-11 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1984], wonende te [postcode, plaats] (BelgiĂŤ), [adres].

Hoger beroep De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Eerdere voor deze strafzaak relevante rechtspraak van dit hof Het hof wees eerder, op 4 juli 2011, arrest in een aantal strafzaken naar aanleiding van het Mobiel Toezicht Veiligheid van voor 1 juni 2011. Het Mobiel Toezicht Veiligheid werd, gelet op het arrest-Melki & Abdeli van het Hof van Justitie van de Europese Unie en in navolging van het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, in strijd bevonden met de Schengengrenscode . In een deel van de genoemde zaken van 4 juli 2011 heeft vanwege de geconstateerde onrechtmatigheid van het Mobiel Toezicht Veiligheid bewijsuitsluiting conform artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering plaatsgevonden.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.

Per 1 juni 2011 is het Vreemdelingenbesluit 2000 gewijzigd. Met die wijziging heeft de minister beoogd het Mobiel Toezicht Veiligheid in overeenstemming te brengen met de Schengengrenscode. De advocaat-generaal heeft op de terechtzitting van 9 februari 2012 deze strafzaak aangebracht, waarbij verdachte na voornoemde wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 op de voet van art. 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 in het kader van de uitoefening van het Mobiel Toezicht Veiligheid door de Koninklijke Marechaussee is staande gehouden ter vaststelling van identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie.

De advocaat-generaal heeft op verzoek van het hof en in aanvulling op de appelschriftuur van de officier van justitie, het hof en de verdediging voorafgaand aan de zitting van 9 februari 2012, welke zitting het karakter had van een regiezitting, schriftelijk op de hoogte gebracht van het standpunt van het openbaar ministerie. Naar aanleiding van de zitting van 9 februari 2012 heeft het hof per brieven van 15 februari 2012, welke brieven aan het proces-verbaal van de zitting van 9 februari 2012 zijn gehecht, aan het openbaar ministerie en de verdediging een aantal (onderzoeks)vragen gesteld. De advocaat-generaal en de verdediging hebben per brief van 11 april 2012 respectievelijk 10 april 2012 de aan hen gestelde vragen beantwoord. De verdediging heeft haar beantwoording van de door het hof gestelde vragen gebaseerd op het door haar ingewonnen advies van prof. mr. P. Boeles. De inhoud van dat advies heeft de verdediging tot de hare gemaakt met het verzoek het te zien als onderdeel van haar beantwoording van de gestelde vragen. De advocaat-generaal heeft voorts ter zitting van 27 april 2012 zijn op schrift gestelde requisitoir aan het hof overgelegd. Waar in dit arrest wordt gesproken van het standpunt van de advocaat-generaal en dat van de verdediging wordt gedoeld op het standpunt dat zij in de door hen verstrekte stukken, in onderlinge samenhang gelezen, en ter terechtzitting hebben

4

ingenomen.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Namens verdachte is bepleit dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal bevestigen.

Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.

De beoordeling Feitelijke gang van zaken Op zondag 19 juni 2011 vond op de autosnelweg A76/E314, in de nabijheid van de DuitsNederlandse grensovergang, een controle in het kader van het Mobiel Toezicht Veiligheid (hierna: „de MTV-controleâ€&#x;) plaats. Omstreeks 12.15 uur werd na het passeren van de grens een personenauto met Belgisch kenteken gecontroleerd. De drie inzittenden van de auto, verdachte, zijn medeverdachte [medeverdachte] en getuige [getuige] werden staande gehouden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status. Zowel verdachte als zijn medeverdachte [medeverdachte] bleek over een geldig Congolees paspoort en een geldige verblijfstitel voor BelgiĂŤ te beschikken. Passagier en getuige [getuige], die achterin de personenauto zat, kon echter geen documentatie tonen. Hierop rees bij de betrokken verbalisanten van de Koninklijke Marechaussee, district Zuid, brigade Limburg-Zuid, jegens verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] de verdenking van mensensmokkel en werd overgegaan tot opsporing. Verdachte en medeverdachte [medeverdachte] werden aangehouden.

Van de MTV-controle en de daarop volgende opsporingshandelingen, waaronder de verhoren van verdachte, zijn medeverdachte [medeverdachte] en getuige [getuige], is proces-verbaal opgemaakt. Dit opsporingsonderzoek heeft geleid tot vervolging van verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] op grond van artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. De rechtbank Maastricht heeft verdachte op 9 november 2011 vrijgesproken. Zij oordeelde dat de MTV-controle in het onderhavige geval onrechtmatig was en sloot de resultaten van de controle uit van het bewijs. Tegen dat vonnis heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld.

De te beantwoorden (rechts)vragen Het hof ziet zich in de onderhavige strafzaak voor de vraag gesteld of de MTV-controle die in deze zaak na de wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 heeft plaatsgevonden, in overeenstemming is met de Schengengrenscode. Voor zover de MTV-controle in strijd is met de Schengengrenscode dient zich een tweede vraag aan, namelijk welk gevolg in de onderhavige strafzaak rechtens aan die strijdigheid dient te worden verbonden. In het navolgende zal het hof deze vragen beantwoorden en bij de beantwoording van de vragen, waar nodig, ingaan op de door de advocaat-generaal en de verdediging ingenomen standpunten.

Is de MTV-controle, zoals uitgevoerd, conform de Schengengrenscode?

De eerste vraag die het hof dient te beantwoorden betreft de conformiteit van de in de onderhavige zaak op 19 juni 2011 uitgevoerde MTV-controle met de Schengengrenscode. i. De relevante wet- en regelgeving De artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode luiden, voor zover relevant, als volgt.

Artikel 20 Overschrijding van de binnengrenzen

5

De binnengrenzen kunnen op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd.

Artikel 21 Controles binnen het grondgebied De afschaffing van het grenstoezicht aan de binnengrenzen doet geen afbreuk aan: a) de uitoefening van de politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving, voorzover de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontroles; dit geldt ook in de grensgebieden. Voor de toepassing van de eerste zin kan met name niet worden gesteld dat de uitoefening van de politiebevoegdheid hetzelfde effect heeft als de uitoefening van grenscontroles wanneer de politiële maatregelen: i) niet grenstoezicht tot doel hebben; ii) gebaseerd zijn op algemene politie-informatie en -ervaring met betrekking tot mogelijke bedreigingen van de openbare veiligheid en met name bedoeld zijn ter bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit; iii) worden gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen; iv) op basis van controles ter plaatse worden uitgevoerd; (…)

De artikelen 67 en 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie luiden, voor zover relevant, als volgt.

Artikel 67, tweede lid De Unie zorgt ervoor dat aan de binnengrenzen geen personencontroles worden verricht en zij ontwikkelt een gemeenschappelijk beleid op het gebied van asiel, immigratie en controle aan de buitengrenzen, dat gebaseerd is op solidariteit tussen de lidstaten en dat billijk is ten aanzien van de onderdanen van derde landen. Voor de toepassing van deze titel worden staatlozen gelijkgesteld met onderdanen van derde landen.

Artikel 77, eerste lid De Unie ontwikkelt een beleid dat tot doel heeft: a) het voorkomen dat personen, ongeacht hun nationaliteit, bij het overschrijden van de binnengrenzen aan enige controle worden onderworpen; b) te zorgen voor personencontrole en efficiënte bewaking bij het overschrijden van de buitengrenzen; c) geleidelijk een geïntegreerd systeem voor het beheer van de buitengrenzen op te zetten.

De MTV-controle in de onderhavige zaak vond, blijkens het proces-verbaal van aanleiding d.d. 30 juli 2011, plaats op de autosnelweg A76/E314 in de gemeente Heerlen, net achter de DuitsNederlandse grensovergang, en werd uitgevoerd op basis van de artikelen 50 en 51 van de Vreemdelingenwet 2000.

De artikelen 50 en 51 van de Vreemdelingenwet 2000 luiden, voor zover relevant, als volgt.

Artikel 50, eerste lid De ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen, zijn bevoegd, hetzij op grond van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren hetzij ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. (…)

Artikel 51, eerste lid Indien de ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen op grond van feiten en omstandigheden, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden hebben dat met een vervoermiddel personen worden vervoerd met betrekking tot wie zij een toezichthoudende taak hebben, zijn zij bevoegd het vervoermiddel te onderzoeken. De ambtenaren zijn in dat geval bevoegd van de bestuurder van het voertuig of van de schipper van het vaartuig te vorderen dat deze zijn vervoermiddel stilhoudt en naar een door

6

hen aangewezen plaats overbrengt teneinde het vervoermiddel te onderzoeken.

De bevoegdheid tot staandehouding van personen als bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 en die tot onderzoek van vervoermiddelen als bedoeld in artikel 51, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 kunnen worden toegepast indien, kort gezegd, een concrete verdenking van illegaal verblijf bestaat, maar ook indien van een dergelijke concrete verdenking geen sprake is. In dat laatste geval is sprake van een controlebevoegdheid, het Mobiel Toezicht Veiligheid, en vormt artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 sinds 1 juni 2011 het kader waarbinnen die controle dient plaats te vinden.

Artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 luidt als volgt: Artikel 4.17a 1. De bevoegdheid, bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de [Vreemdelingenwet 2000], om ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie, wordt uitsluitend uitgeoefend in het kader van toezicht op vreemdelingen: a. op luchthavens bij de aankomst van vluchten vanuit het Schengengebied; b. in treinen gedurende ten hoogste dertig minuten na het passeren van de gemeenschappelijke landgrens met België of Duitsland of, als binnen deze periode het tweede station na het passeren van de grens nog niet is bereikt, tot uiterlijk het tweede station na het passeren van de grens; c. op wegen en vaarwegen in een gebied tot twintig kilometer vanaf de gemeenschappelijke landgrens met België of Duitsland.

2. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgevoerd op basis van informatie of ervaringsgegevens over illegaal verblijf na grensoverschrijding. Het toezicht kan daarnaast in beperkte mate worden uitgevoerd met het oog op het verkrijgen van informatie over dergelijk illegaal verblijf.

3. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt ten hoogste zeven keer per week uitgevoerd ten aanzien van vluchten op eenzelfde vliegroute, met een maximum van eenderde van het totale aantal geplande vluchten per maand op die vliegroute. In het kader van dit toezicht wordt slechts een deel van de passagiers op een vlucht staande gehouden.

4. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, wordt per dag in ten hoogste twee treinen per traject en ten hoogste acht treinen in totaal uitgevoerd, en per trein in ten hoogste twee treincoupés.

5. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, wordt op eenzelfde weg of vaarweg ten hoogste negentig uur per maand en ten hoogste zes uur per dag uitgevoerd. In het kader van dit toezicht wordt slechts een deel van de passerende vervoermiddelen stilgehouden. ii. De (relevante) feiten In het proces-verbaal d.d. 19 juli 2011 is gerelateerd dat in de periode van 1 juni 2011 tot en met 30 juni 2011 op de autosnelweg A76/E314 ter hoogte van parkeerplaats „Langveld‟ in totaal 29 uur en 20 minuten is gecontroleerd en op 19 juni 2011 op die locatie één controle is gehouden met een duur van 2 uur en 55 minuten.

In het eerder aangehaalde proces-verbaal van aanleiding is gerelateerd dat de controle net achter de Duits-Nederlandse grensovergang plaatsvond. Door de betrokken verbalisanten, in het bijzonder door de heer [verbalisant 1], wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, die als motorrijder tijdens de onderhavige MTV-controle de te controleren voertuigen en personen selecteerde, is ter zitting verklaard dat deze selectie geschiedde op basis van persoonlijke ervaring met MTV-controles van de betrokken medewerkers van de Koninklijke Marechaussee alsmede op basis van in meer of mindere mate expliciet in een briefing voorafgaand aan de controleactie benoemde indicatoren. iii. Zelfstandige en rechtstreekse toetsing aan het recht van de Europese Unie Voordat het hof kan toekomen aan de vraag of de controle in casu is uitgevoerd in overeenstemming met artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 dient het eerst te beoordelen of deze controle zich verdraagt met de Schengengrenscode. Bepalend is of de controle is gelijk te stellen met een grenscontrole dan wel hetzelfde effect heeft als een grenscontroles.

Het hof is derhalve, anders dan de advocaat-generaal (zie op pagina 6, onder 2. en 5., van zijn op schrift gestelde requisitoir), van oordeel dat de onderhavige controle rechtstreeks aan de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode dient te worden getoetst.

7

Elke nationale rechter van de lidstaten van de Europese Unie is aan te merken als Unierechter waar het de uitleg en toepassing van het recht van de Europese Unie betreft. Derhalve rust op elke rechter de zelfstandige plicht het recht van de Europese Unie te interpreteren, en na te gaan of een handeling van een lidstaat dat recht respecteert. Dat brengt mee dat de strafrechter in een geval als het onderhavige zelfstandig dient te toetsen of de concrete controle in strijd is met het recht van de Europese Unie. Daarbij is hij niet gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter in het algemeen noch dat van de hoogste bestuursrechter in vreemdelingrechtelijke zaken in het bijzonder. Op dit oordeel stuit af het door de advocaat-generaal op pagina 6, onder 3., van zijn op schrift gestelde requisitoir ingenomen standpunt. De jurisprudentie van de Hoge Raad waarnaar de advocaat-generaal ter onderbouwing van zijn standpunt heeft verwezen, maakt dat niet anders. In het bedoelde arrest van de Hoge Raad gaat het immers om het geval dat de hoogste bestuursrechter onherroepelijk de onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift heeft uitgesproken. Daarvan is in casu geen sprake. Nog daargelaten dat bij strijd met het recht van de Europese Unie geen sprake is van onverbindendheid maar van het buiten toepassing laten van een nationale wettelijke bepaling, gaat het hier, anders dan in de arresten van het hof van 4 juli 2011, niet om het geval dat de hoogste bestuursrechter strijdigheid met een hogere regeling heeft vastgesteld, maar dergelijke strijdigheid niet heeft vastgesteld. iv. Is de onderhavige MTV-controle gelijk te stellen met een grenscontrole?

De eerste inhoudelijke vraag betreffende conformiteit met de Schengengrenscode, is de onderhavige MTV-controle gelijk te stellen met een grenscontrole, beantwoordt het hof, anders dan de verdediging en met de advocaat-generaal, ontkennend. Artikel 2, aanhef en onder 10., van de Schengengrenscode definieert grenscontroles als „de controles die aan de grensdoorlaatposten worden verricht om na te gaan of de betrokken personen, hun vervoermiddelen en de voorwerpen in hun bezit het grondgebied van de lidstaten mogen binnenkomen dan wel verlaten‟. Naar het oordeel van het hof zijn grenscontroles gelet op deze definitie controles bij daartoe specifiek ingerichte doorlaatposten op de grens. Daarvan is in casu geen sprake. Dat de controle, zoals door de verdediging is aangevoerd, zou dienen ter toetsing aan de toegangsvoorwaarden om het grondgebied van, in dit geval, Nederland binnen te komen en expliciet gericht zou zijn geweest op controle van personen die zojuist de Duits-Nederlandse grens hadden overschreden, doet daar niet aan af. Naar het oordeel van het hof, zijn deze omstandigheden niet beslissend voor de vraag of een controle gelijk is te stellen met een grenscontrole, maar zijn zij, zoals hierna uiteen zal worden gezet, wel relevant voor de vraag of een controle hetzelfde effect heeft als een grenscontrole. v. Heeft de onderhavige MTV-controle hetzelfde effect als een grenscontrole?

Voor het antwoord op de tweede inhoudelijke vraag betreffende conformiteit met de Schengengrenscode, heeft de onderhavige MTV-controle hetzelfde effect als een grenscontrole, is naar het oordeel van het hof het volgende van belang.

In artikel 21, aanhef en onder a), van de Schengengrenscode wordt een viertal factoren opgesomd die tot het oordeel leiden dat de uitoefening van een politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving niet hetzelfde effect heeft als een grenscontrole. Hoewel de in artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 opgenomen voorwaarden waaraan een MTV-controle heeft te voldoen onmiskenbaar zijn geënt op deze factoren, staat naar het oordeel van het hof niet op voorhand vast dat een MTV-controle niet hetzelfde effect heeft als een grenscontrole indien zij binnen het kader van artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 blijft. In het bijzonder hangt het van de concrete controle af of a) de controle al dan niet grenstoezicht tot doel heeft en b) deze al dan niet is gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen.

Naar het oordeel van het hof zijn het in het bijzonder deze twee in artikel 21, aanhef en sub a), van de Schengengrenscode opgesomde factoren die invulling geven aan – en derhalve in het bijzonder relevant zijn voor – de vraag of de onderhavige MTV-controle hetzelfde effect heeft als grenscontrole.

In de regelgeving van de Europese Unie is geen definitie van „hetzelfde effect als grenscontroles‟ te vinden. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is een omschrijving van dat begrip evenmin terug te vinden. Het hof zal zich derhalve voor de materiële invulling van het begrip „hetzelfde effect als grenscontroles‟ baseren de definitie van het begrip „grenscontrole‟ zelf en de tekst en ratio van de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en plaatst dit in de

8

context van de artikelen 67 en 77 VWEU. Het Hof leest hierin dat in de Unie aan de binnengrenzen geen personencontroles meer plaats mogen vinden.

Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, definieert de Schengengrenscode grenscontroles als „de controles die aan de grensdoorlaatposten worden verricht om na te gaan of de betrokken personen, hun vervoermiddelen en de voorwerpen in hun bezit het grondgebied van de lidstaten mogen binnenkomen dan wel verlaten‟. Grenstoezicht wordt in artikel 2, aanhef en onder 9., van de Schengengrenscode gedefinieerd als „de overeenkomstig en voor het doel van deze verordening aan een grens uitgevoerde activiteit die uitsluitend wegens de voorgenomen of daadwerkelijke grensoverschrijding en dus niet om andere redenen wordt verricht, en die bestaat in controle en bewaking van de grens‟.

Het samenstel van bepalingen in de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode tegen de achtergrond van deze definities van grenscontrole en grenstoezicht, behelst enerzijds een verbod op grenscontroles en daarmee vergelijkbaar grenstoezicht, maar beoogt anderzijds reguliere politiebevoegdheden ongemoeid te laten. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het niet de bedoeling van de Uniewetgever is geweest om met (de voorlopers van) de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode een zone aan weerszijden van de binnengrenzen te creëren waarbinnen politiebevoegdheden geheel buiten toepassing dienen te blijven. Anders dan de advocaat-generaal echter is het hof van oordeel dat artikel 21, aanhef en onder a), van de Schengengrenscode nu juist tegen die achtergrond geïnterpreteerd dient te worden. Dat betekent derhalve dat ook in de nabijheid van de grens politiebevoegdheden kunnen worden uitgeoefend, zij het onder de voorwaarde dat zij niet hetzelfde effect hebben als grenscontroles.

Van hetzelfde effect als grenscontroles is naar het oordeel van hof, gelet op het voorgaande, sprake indien: i) de bevoegdheid niet is gebaseerd op concrete feiten en omstandigheden die een vermoeden van illegaal verblijf opleveren, maar het karakter heeft van een controlebevoegdheid, en; ii) de controlebevoegdheid wordt uitgeoefend uitsluitend wegens de voorgenomen of daadwerkelijke overschrijding van de binnengrenzen; en iii) de controle is gericht op het vaststellen of is voldaan aan de voorwaarden voor het binnenkomen of verlaten van het grondgebied van de betreffende lidstaat.

Dat een controle niet doorlopend en op een vaste plaats plaatsvindt en is onderworpen aan kwantitatieve restricties, zoals die van artikel 4.17a, derde tot en met vijfde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000, maakt naar het oordeel van het hof nog niet dat die controle niet hetzelfde effect heeft als een grenscontrole. Het hof ziet het als zijn taak uitsluitend de uitgevoerde controle te beoordelen op de vraag of deze het effect heeft van een grenscontrole.

Het hof acht het voor de beantwoording van die vraag niet relevant dat er (langdurige) periodes zijn waarin aan dezelfde snelweg geen controles plaatsvinden en evenmin dat er andere (snel)wegen met buurlanden zijn waar in het geheel geen controles worden verricht.

Toepassing van de door het hof geformuleerde criteria op de onderhavige casus levert het volgende op. i) De in het onderhavige geval uitgeoefende bevoegdheid was niet gericht op concrete feiten en omstandigheden die een vermoeden van illegaal verblijf opleveren, maar had het karakter van een controlebevoegdheid. Dit blijkt reeds uit het feit dat de MTV-controle in het kader van de artikelen 50 en 51 van de Vreemdelingenwet 2000 in verbinding met artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 is geplaatst. Dat laatste artikel beoogt immers een kader te stellen voor die bevoegdheden als bedoeld in de artikelen 50 en 51 van de Vreemdelingenwet 2000 waarvoor geen concreet vermoeden van illegaal verblijf vereist is. Bovendien kan naar het oordeel van het hof niet anders worden gezegd dan dat de MTV-controles buitengewoon systematisch van opzet zijn. De wijze waarop de controle wordt voorbereid, met een gezamenlijke briefing, de systematische taakverdeling tussen selecteurs, die de te controleren personen en voertuigen uit het grensverkeer selecteren, en controleurs, die vervolgens de papieren van de geselecteerde personen controleren, en de methodische registratie van de controles wijzen alle in de richting van systematische controles. Deze constatering is mede van belang tegen de achtergrond van de in artikel 21, aanhef en onder a), aanhef en onder iii), van de Schengengrenscode geformuleerde factor. Ten slotte blijkt noch uit het dossier van de Koninklijke Marechaussee, in het bijzonder niet uit het proces-verbaal van aanleiding, noch uit de verklaringen van de betrokken verbalisanten ter zitting, dat, in weerwil van de opzet van de controleactie, de jegens verdachte uitgeoefende bevoegdheid wel op een concreet vermoeden van illegaal verblijf was gebaseerd.

9

ii) Uit het proces-verbaal van aanleiding en uit de verklaringen van de betrokken verbalisanten ter zitting, beschouwd tegen de achtergrond van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, blijkt naar het oordeel van het hof dat de MTV-controle was gericht op grensgangers. Ten eerste is van belang dat artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 bepaalt dat de in het geding zijnde controlebevoegdheid dient „ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (cursivering hof)‟. De positionering van verbalisant [verbalisant 1], motorrijder en selecteur, bevestigt deze gerichtheid op grensgangers. [verbalisant 1] hield zich op direct achter de Duits-Nederlandse binnengrens, naar eigen zeggen op ongeveer dertig meter van de grens, en selecteerde vanuit die positie uit het grensverkeer de te controleren voertuigen en personen, die hij vervolgens naar zijn collega-verbalisanten geleidde op de parkeerplaats „Langveld‟. Een volgende aanwijzing voor het oordeel dat de controle gericht was op grensgangers vormt de opmerking in het proces-verbaal van aanleiding dat tot het moment van staandehouding nog geen vermenging met het binnenlands reizigersverkeer had plaatsgevonden.

Voorts heeft zowel verbalisant [verbalisant 2] als verbalisant [verbalisant 1], expliciet daarnaar gevraagd, verklaard dat het doel van het Mobiel Toezicht Veiligheid de bestrijding van illegale immigratie is. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof dat de controlebevoegdheid werd uitgeoefend uitsluitend wegens de overschrijding van de binnengrenzen, in dit geval de DuitsNederlandse grens. De door de verbalisanten aangehaalde omstandigheden waaronder controle geïndiceerd is, te weten dat een voertuig een buitenlands kenteken heeft, dat er meerdere personen in een voertuig zitten, dat een voertuig zwaar beladen is en dat er personen met een niet-Westers uiterlijk in het voertuig zitten, maakt dat niet anders.

De genoemde factoren maken nog niet dat sprake was van een objectiveerbare aanleiding, anders dan de grensoverschrijding, om tot staandehouding en onderzoek van het voertuig over te gaan. Een vergelijking met een eigenlijke grenscontrole onderstreept deze conclusie. Ook dan wordt doorgaans slechts een deel van het grensverkeer geselecteerd om aan een daadwerkelijke controle te worden onderworpen en kan het overige verkeer ongemoeid doorrijden, en is deze selectie afhankelijk van de doorgaans niet te objectiveren indicatoren, om een op de zitting gebezigde term te hanteren: het „Fingerspitzengefühl‟, van de selecterende grenswacht. Naar het oordeel van het hof kan hier derhalve niet worden gesproken van een concreet vermoeden van illegaal verblijf. iii) Ook voor de beoordeling van het criterium of de controle is gericht op het vaststellen of aan de voorwaarden voor het binnenkomen of verlaten van het grondgebied van de betreffende lidstaat is voldaan, is ten eerste van belang dat artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 bepaalt dat de in het geding zijnde controlebevoegdheid dient ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding. Hieruit is reeds op te maken dat de controlebevoegdheid niet zag op zelfstandig illegaal verblijf, illegaal verblijf onafhankelijk van grensoverschrijding, maar illegale binnenkomst. De hiervoor onder ii) bereikte conclusie dat de controle werd uitgeoefend in verband met overschrijding van de grens, gecombineerd met het doel van het Mobiel Toezicht Veiligheid, bestrijding van illegaal verblijf, noopt reeds tot de conclusie dat de controle illegale immigratie beoogde tegen te gaan en derhalve was gericht op het vaststellen of is voldaan aan de voorwaarden voor, met name, het binnenkomen van het Nederlandse grondgebied. Dit vindt bevestiging in het gegeven dat zowel [verbalisant 1] als [verbalisant 2] onafhankelijk van elkaar verklaren dat de bestrijding van illegale immigratie het doel van de MTV-controle was.

Gelet op het voorgaande is het hof, met de verdediging voor zover het haar subsidiair ingenomen standpunt betreft en anders dan de advocaat-generaal gezien het door hem ingenomen standpunt op pagina 7, onder 7., van zijn op schrift gestelde requisitoir, van oordeel dat de controle zoals in casu uitgevoerd hetzelfde effect had als een grenscontrole en derhalve in strijd is met de Schengengrenscode.

Nu het Hof tot het oordeel komt dat de gehanteerde controle het effect heeft van een naar unierecht ongeoorloofde grenscontrole ziet het geen rechtens te respecteren belang meer om te beoordelen of de controle naar Nederlands recht en geabstraheerd van de unierechtelijke context in overeenstemming zou zijn met de krachtens de Vreemdelingenwet getroffen wetgeving.

Wat is het aan de strijdigheid met de Schengengrenscode te verbinden rechtsgevolg?

De tweede vraag die het hof dient te beantwoorden nu het tot de slotsom is gekomen dat de MTV-controle in casu hetzelfde effect had als een grenscontrole en dientengevolge in strijd is met de Schengengrenscode, betreft het rechtens aan deze strijdigheid te verbinden gevolg.

Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, herhaald in het arrest-

10

Melki & Abdeli, dient de nationale rechter een met het recht van de Europese Unie strijdige nationale wettelijke bepaling buiten toepassing te laten. Het hof is derhalve, anders dan in zijn arresten van 4 juli 2011, van oordeel dat het rechtens aan de strijdigheid van de MTV-controle met de Schengengrenscode te verbinden gevolg primair naar het recht van de Europese Unie dient te worden bepaald. De vraag of deze strijdigheid kan worden aangemerkt als een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, kan daarbij niet de doorslag geven. Op dit oordeel stuit af het door de advocaat-generaal op pagina 6, onder 1., van zijn op schrift gestelde requisitoir ingenomen standpunt.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld hoe dit buiten toepassing laten van, uiteindelijk, artikel 50, eerste lid, dan wel 51, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 – daarin zijn immers de hier toegepaste bevoegdheden tot staandehouding van personen en onderzoek van voertuigen geregeld – vervolgens dient door te werken in de Nederlandse strafprocedure. Het hof is geen rechtspraak van het Hof van Justitie bekend, waaruit het antwoord op deze vraag is af te leiden. Het hof zoekt daarom voor het antwoord op de vraag naar de rechtens aan de met de Schengengrenscode strijdige MTV-controle in de Nederlandse strafprocedure te verbinden gevolgen aansluiting bij de in artikel 359a lid 1 opgesomde mogelijk aan vormverzuimen naar Nederlands recht te verbinden gevolgen.

Analoog aan de rechtspraak die op dit gebied is ontwikkeld, acht het hof de sanctie van nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie enkel aangewezen indien sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van een dergelijke inbreuk is in het onderhavige geval niet gebleken.

Een volgend mogelijk rechtsgevolg van het buiten toepassing laten van artikel 50, eerste lid, dan wel artikel 51, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 is de uitsluiting van het bewijs van de resultaten van de met het recht van de Europese Unie strijdige controle. Het hof zoekt opnieuw aansluiting bij de criteria die door de Hoge Raad worden gehanteerd indien sprake is van vormverzuimen in het vooronderzoek. In zijn algemeenheid geldt dat bewijsuitsluiting als rechtsgevolg niet al te lichtvaardig moet worden toegepast. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004 overwogen, dat bewijsuitsluiting uitsluitend aan de orde kan zijn indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen door de onrechtmatige bewijsgaring en een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. In het onderhavige geval is door de met de Schengengrenscode strijdige MTV-controle de verdenking van overtreding van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht gerezen en vervolgens bewijsmateriaal voor het ten laste gelegde verkregen. In lijn met eerdere uitspraken van dit hof van 4 juli 2011, is het hof van oordeel dat het hier gaat om een belangrijk (Europeesrechtelijk) voorschrift. Dat voorschrift wordt in de kern geraakt en is daardoor in aanzienlijke mate geschonden. Het hof ziet echter thans aanleiding om het in zijn arrest van 4 juli 2011 besloten liggende oordeel, dat een verdachte geen nadeel ondervindt van een onrechtmatige controle indien hij geen verblijfsrecht heeft in de Europese Unie en dientengevolge in een dergelijk geval geen ruimte is voor bewijsuitsluiting, te herzien. De Schengengrenscode kent namelijk geen beperking van zijn toepassingsbereik van die strekking. Artikel 3 van de Schengengrenscode bepaalt immers, voor zover hier relevant: „Deze verordening is van toepassing op iedereen die de binnen- of buitengrenzen van de lidstaten overschrijdt (…) (cursivering hof).‟ Bovendien zou een dergelijke benadering de Schengengrenscode voor een groot deel van zijn nuttig effect beroven, nu voorafgaand aan een controle nu juist niet duidelijk is wat de verblijfsrechtelijke positie is van personen die worden gecontroleerd.

Het hof is evenwel van oordeel dat ook naar het recht van de Europese Unie ruimte bestaat om bij het vaststellen van de rechtsgevolgen voor een concrete strafprocedure van het buiten toepassing laten van een nationaalrechtelijke bepaling enerzijds het met handhaving van het recht van de Europese Unie gemoeide belang af te wegen tegen anderzijds het maatschappelijk belang bij bestraffing van ernstige misdrijven. Daarbij komt het niet aan op een abstracte beoordeling van de ernst van het delict, maar moeten de ernst en het belang van bestraffing van het concrete delict worden beoordeeld. Het hof is van oordeel dat het delict van artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht qua ernst verschillende verschijningsvormen kent. Zo kan er in bepaalde gevallen sprake zijn van zeer ernstige, georganiseerde criminaliteit met ernstige gevolgen voor de openbare orde en de personen die slachtoffer zijn van het delict. Dat in het onderhavige geval, voor zover het hof tot een bewezenverklaring zou kunnen komen, sprake

11

zou zijn van een dergelijke, ernstige variant van overtreding van artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is het hof niet gebleken. Het hof is daarom van oordeel dat in het onderhavige geval het met handhaving van het recht van de Europese Unie gemoeide belang dient te prevaleren boven het maatschappelijk belang bij bestraffing van het concreet ten laste gelegde feit.

Het hof is derhalve van oordeel dat aan het buiten toepassing laten van artikel 50, eerste lid, dan wel artikel 51, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, het gevolg dient te worden verbonden dat het door de uitgeoefende controlebevoegdheden verkregen bewijsmateriaal wordt uitgesloten van het bewijs.

Tenlastelegging Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep - ten laste gelegd dat: hij op of omstreeks 19 juni 2011 in de Gemeente Heerlen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, een ander, te weten [getuige], behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland of een andere lidstaat van de Europese Unie, in elk geval een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of haar daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, immers heeft verdachte tezamen met zijn medeverdachte [medeverdachte], die [getuige] in een door die [medeverdachte] bestuurde auto, waarin hij, verdachte als passagier meereed, vanuit Duitsland naar Nederland vervoerd terwijl hij ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang tot of doorreis door Nederland van die [getuige] wederrechtelijk was.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak Nu, zoals hiervoor overwogen, het bewijsmateriaal dat verkregen is in strijd met de Schengengrenscode, dient te worden uitgesloten en overigens geen bewijs voor het ten laste gelegde voorhanden is, behoort verdachte daarvan te worden vrijgesproken.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter, mr. A. de Lange en mr. A.H. Klip, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. drs. T. Kraniotis, griffier, en op 11 mei 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. A.H. Klip is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

12

LJN: BV8282, Rechtbank Zwolle , 18/810015-11 Uitspraak RECHTBANK ZWOLLE- LELYSTAD Zittinghoudende te Groningen Sector Strafrecht Parketnummer:18/810015-11 Lurisnummer: 2011039652 UITSPRAAK van de rechtbank Zwolle-Lelystad, zittinghoudende te Groningen, op een vordering van de officier van justitie van 6 december 2011 tot het in behandeling nemen van een verzoek tot uitlevering ex artikel 23, eerste lid, van de Uitleveringswet, ingediend door de Turkse autoriteiten d.d. 23 november 2011, kenmerk UTL-I-2011039652, strekkende tot uitlevering van: [opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], thans verblijvende in de PI Ter Apel te Ter Apel, hierna te noemen “opgeëiste persoon”.

PROCEDURE De rechtbank heeft kennis genomen van voormeld verzoek, alsmede van de daarbij overgelegde stukken, te weten: - een verzoek tot uitlevering d.d. 23 november 2011 afkomstig van de Rechtbank voor Zware Strafzaken nr. 6 te Diyarbakir (Turkije), ingekomen bij het Openbaar Ministerie op 28 november 2011; - een origineel en/of authentiek afschrift van een bevel tot aanhouding, te weten een bevel tot aanhouding uitgevaardigd door de Rechtbank voor Zware Strafzaken nr. 6 te Diyarbakir (Turkije) d.d. 20 september 2011; - een overzicht van feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht, de tijd waarop en de plaats waar de feiten zijn begaan, hun wettelijke omschrijving en verwijzing naar de toepasselijke wetsbepalingen, gedateerd 7 oktober 2011; - de nadere informatie met betrekking tot de feiten zoals verstrekt op 5 januari 2012; - een afschrift van de toepasselijke wetsbepalingen en een verklaring aangaande het toepasselijke recht, evenals een document geschikt voor de identificatie van verdachte; - een gewaarmerkt afschrift van het arrest van het Hof van Cassatie te Turkije d.d. 26 januari 2011; - de pleitnota van de raadsman met de daarbij behorende producties en overige door de raadsman overgelegde stukken.

De rechtbank heeft op de openbare zittingen van 11 januari 2012, 1 februari 2012 en 8 februari 2012 gehoord de officier van justitie, de opgeëiste persoon en diens raadsman mr. Y. Özdemir, advocaat te Den Haag.

BEOORDELING Op het verzoek tot uitlevering zijn van toepassing de Uitleveringswet, het Europees Verdrag betreffende Uitlevering, het Aanvullende Protocol en het Tweede Aanvullende Protocol bij het Europees Verdrag betreffende Uitlevering.

De rechtbank heeft de identiteit van de opgeëiste persoon op de zitting onderzocht en vastgesteld dat van degene die voor de rechtbank is verschenen de uitlevering is verzocht, alsmede dat de opgeëiste persoon de Turkse nationaliteit heeft.

Standpunt van de verdediging De raadsman van de opgeëiste persoon heeft aangevoerd dat de uitlevering ontoelaatbaar dient

13

te worden verklaard en heeft daartoe de navolgende punten aangevoerd.

Schending termijn artikel 23 lid 1 Uitleveringswet Volgens de raadsman is sprake van schending van de termijn genoemd in artikel 23, eerste lid, van de Uitleveringswet nu de bewaring van de opgeëiste persoon is ingegaan op 11 november 2011 en werd bevolen voor de duur van 20 dagen en de vordering tot behandeling van het uitleveringsverzoek pas op 6 december 2011 is ingediend bij de rechtbank.

Genoegzaamheid der stukken Volgens de raadsman zijn de door de Turkse autoriteiten aan Nederland overgelegde stukken bij het verzoek tot uitlevering niet genoegzaam en wordt niet voldaan aan de eisen die daaraan worden gesteld in artikel 18 Uitleveringswet.

Onschuldverweer De raadsman heeft gesteld dat de opgeëiste persoon benadrukt onschuldig te zijn en zich nooit met enige misdaad te hebben ingelaten.

Dubbele strafbaarheid/politiek delict Volgens de raadsman ziet het uitleveringsverzoek enkel op het in het arrest van het Hof van Cassatie d.d. 26 januari 2011 genoemde artikel 146 Turks Wetboek van Strafrecht. Dit artikel kent een Nederlands equivalent, neergelegd in artikel 94 van het Wetboek van Strafrecht. Dit betreft een absoluut politiek delict. Voor een absoluut politiek delict wordt op grond van artikel 3 van het Europees Uitleveringsverdrag uitlevering niet toegestaan. Om die reden dient de uitlevering dan ook ontoelaatbaar te worden verklaard.

Schending ne bis in idem beginsel De raadsman heeft betoogd dat de uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard op grond van artikel 9, eerste lid, sub c, Uitleveringswet. De opgeëiste persoon is voor deze zaak door een Turkse rechter reeds veroordeeld en deze rechter heeft een inhoudelijke beoordeling gegeven. De feiten zijn vastgesteld en in die zin onherroepelijk.

Verjaring Volgens de raadsman is sprake van verjaring van het feit van het verboden lidmaatschap nu de tenlastelegging over een periode spreekt van vóór 17 januari 2000 en dus onduidelijk is tot wanneer dat terug gaat.

Schending artikelen 3 en 6 EVRM Er is volgens de raadsman sprake van niet alleen een dreigende, maar ook voltooide, schending van onder meer de artikelen 3 en 6 EVRM. Artikel 3 is reeds geschonden nu de opgeëiste persoon tijdens zijn detentie, in verband met de feiten waarvoor thans de uitlevering wordt gevraagd, is gefolterd. Dit is ook in strijd met het VN Folteringverdrag. Het in deze verdragen neergelegde folterverbod moet als dwingend recht worden beschouwd en zet de verdragsverplichtingen die voortvloeien uit het Europees Verdrag betreffende Uitlevering derhalve opzij. De schending van dit verbod in de toekomst is volgens de raadsman aannemelijk op grond van niet alleen het relaas van de opgeëiste persoon zelf, maar ook meerdere objectieve bronnen. Zo heeft Turkije de opgeëiste persoon naar aanleiding van een procedure bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) al een schadevergoeding moeten betalen van € 10.000. Het risico op foltering wordt nog eens vergroot doordat de opgeëiste persoon wordt verdacht van een delict dat ziet op zijn politieke overtuiging en doordat hij deel uitmaakt van een minderheidsgroepering. Ook wacht hem in Turkije geen eerlijk proces.

Standpunt van de officier van justitie Ten aanzien van de verweren van de verdediging heeft de officier van justitie het navolgende aangevoerd met conclusie dat de uitlevering toelaatbaar moet worden verklaard.

Schending termijn artikel 23 lid 1 Uitleveringswet De officier van justitie heeft geconcludeerd dat de brief van de minister van veiligheid en justitie, gedateerd 30 november 2011, op 5 december 2011 door het IRC is ontvangen, waarop een dag later, 6 december 2011 een vordering bij de rechtbank is ingediend. Op 27 december 2011 is nog een aanvullende vordering ingediend. Er is derhalve geen sprake van schending van de termijn zoals neergelegd in artikel 23, eerste lid, Uitleveringswet.

Genoegzaamheid der stukken en onschuldverweer De officier van justitie heeft zich niet uitdrukkelijk uitgelaten over de genoegzaamheid van de stukken en het onschuldverweer, maar concludeert wel dat de uitlevering toelaatbaar moet

14

worden verklaard.

Dubbele strafbaarheid/politiek delict Er is sprake van dubbele strafbaarheid. Het feit is/de feiten zijn zowel in Turkije als in Nederland strafbaar. Bij de beoordeling daarvan heeft de rechtbank twee opties. Of de rechtbank gaat uit van artikel 146 van het Turkse Wetboek van Strafrecht, waarbij dan ook moet worden uitgegaan van de Turkse interpretatie van dit artikel. Deze houdt in dat het artikel een zuiver terroristisch delict behelst en geen politiek delict. De andere optie is dat de rechtbank het feitencomplex zoals beschreven in het uitleveringsverzoek zelfstandig beoordeelt en op basis van de Nederlandse wet kwalificeert. In dat geval geldt dat het nog geen uitgemaakte zaak is of de opgeëiste persoon in Turkije schuldig zal worden bevonden aan commune, politieke of terroristische misdrijven, nu met de terugverwijzing door het Hof van Cassatie de procedure in Turkije weer helemaal open ligt. De kwestie van de kwalificatie van de in het uitleveringsverzoek beschreven feiten is nog onbeslist.

Mocht de rechtbank het Turkse artikel 146 naar Nederlands recht kwalificeren als overtreding van artikel 94 van het Wetboek van Strafrecht, dan moeten de tenlastegelegde feiten ingevolge artikel 83 en 83a van het Wetboek van Strafrecht als terroristisch worden aangemerkt. Aan artikel 83a van het Wetboek van Strafrecht ligt de ratio ten grondslag commune delicten die het oogmerk hebben om vrees aan te jagen als terroristische misdrijven te beschouwen, waarmee deze feiten onder de werking van verdragen ter bestrijding van terrorisme vallen. Daarbij geldt nog dat de activiteiten van de opgeëiste persoon niet enkel zagen op klassieke politieke activiteiten, maar ernstige strafbare feiten betreffen.

Schending ne bis in idem beginsel/verjaring De officier van justitie acht geen schending van het ne bis in idem beginsel aanwezig. Er is geen onherroepelijk vonnis van een Turkse rechter, aangezien het Hof van Cassatie met vernietiging van de uitspraak in eerste aanleg de zaak heeft terugverwezen naar de rechtbank. Ten aanzien van de verjaringskwestie heeft de officier van justitie opgemerkt dat de verjaringstermijn voor de verweten feiten 20 jaar is.

Schending artikelen 3 en 6 EVRM Met betrekking tot een eventuele dreigende schending van artikel 3 EVRM - foltering - heeft de officier van justitie opgemerkt dat een oordeel hieromtrent is voorbehouden aan de minister van justitie. Met betrekking tot de door de opgeëiste persoon gestelde voltooide schending van dit artikel stelt de officier van justitie vast dat uit de door de raadsman overgelegde producties enkel blijkt van een consequent klagen over de behandeling door Turkije van de opgeëiste persoon, maar vaststaande feiten daarover zijn niet voorhanden. De aanleiding voor het betalen van schadevergoeding was voornamelijk het (te) lange voorarrest; er is geen rechterlijke uitspraak over foltering van de opgeëiste persoon.

Oordeel van de rechtbank Schending termijn artikel 23 lid 1 Uitleveringswet Naar het oordeel van de rechtbank treft dit verweer van de raadsman geen doel. De in artikel 23, eerste lid, van de Uitleveringswet genoemde termijn ziet op het tijdsverloop tussen het moment dat de officier van justitie het verzoek tot uitlevering ontvangt en het moment dat hij de vordering tot het in behandeling nemen van dat verzoek moet doen. Nu zich bij de stukken een brief van de minister van veiligheid en justitie bevindt, gedateerd 30 november 2011, welke bij het IRC Noord Oost Nederland op 5 december 2011 is ontvangen, alsmede een vordering van de officier van justitie, gedateerd 6 december 2011, heeft de officier van justitie binnen de geldende wettelijke termijn zijn vordering bij de rechtbank ingediend. Het verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.

Genoegzaamheid der stukken De rechtbank is van oordeel dat is voldaan aan de in artikel 18 Uitleveringswet omschreven eisen.

Uit de stukken blijkt genoegzaam voor welke feiten Turkije uitlevering van de opgeëiste persoon wenst. Dit verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.

Onschuldverweer De rechtbank is van oordeel dat de opgeëiste persoon niet onverwijld heeft aangetoond niet schuldig te zijn aan de feiten waarvoor zijn uitlevering is gevraagd.

Dubbele strafbaarheid/politiek delict Het vereiste van de dubbele strafbaarheid vergt dat het materiële feit waarvoor de uitlevering wordt verzocht strafbaar is naar het recht van de verzoekende staat en valt binnen de termen van

15

een Nederlandse strafbepaling. De uiteenzetting van de feiten is daarvoor mede bepalend, maar deze moeten worden bezien in de gehele context van het uitleveringsverzoek en de daarbij gevoegde stukken.

Bij de beoordeling van de vraag naar de dubbele strafbaarheid neemt de rechtbank het volgende in aanmerking (vergelijk: HR 17 april 2007, LJN BA1764 n.a.v. Rechtbank Roermond 8 september 2006, LJN: AY8874).

Uit (de Nederlandse vertaling van) het uitleveringsverzoek d.d. 23 november 2011, het bevel tot aanhouding d.d. 20 september 2011 en het arrest van het Hof van Cassatie d.d. 26 januari 2011, blijkt dat de uitlevering van de opgeëiste persoon wordt gevraagd om hem in Turkije te kunnen berechten voor de verdenking van het misdrijf van artikel 146 van het Turks Wetboek van Strafrecht. In het aanhoudingsbevel wordt specifiek artikel 146 vermeld en andere artikelen die zien op commune delicten worden niet vermeld. Ook is de tekst van dit artikel als enige materieelrechtelijk relevante wetsbepaling bij het uitleveringsverzoek gevoegd. Voorts blijkt uit de volgende passages in het uitleveringsverzoek dat uitlevering wordt verzocht voor de beoogde vervolging op grond van artikel 146 (letterlijk geciteerd): - Verdachte [opgeëiste persoon] wordt momenteel gezocht vanwege het ten laste gelegde feit.

Voor het aan verdachte ten laste gelegde feit voorziet artikel 146 van het Turks Wetboek van Strafrecht in een levenslange gevangenisstraf onder verzwaard regime.

- Verdachte zal slechts worden berecht voor het delict waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft.

In het arrest van het Hof van Cassatie is de volgende passage van belang (letterlijk geciteerd): - Deze handelingen, waarmee de beide verdachten het doel van de organisatie waar ze lid van waren nastreefden, namelijk om de grondwet van de Republiek onder dwang te wijzigen en in de plaats hiervan een systeem op te zetten gebaseerd op religieuze grondslagen, en die gezien de verwezenlijking van het strafbaar feit overeenstemmen met het nagestreefde doel, leveren het strafbaar feit op dat is vastgelegd in artikel 146/1 van het Turks Wetboek van Strafrecht, dat van kracht was op de datum van het strafbaar feit.

Bovenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat Turkije een vervolging beoogt die ziet op artikel 146 van het Turks Wetboek van Strafrecht. Dit artikel luidt, volgens de door de Turkse autoriteiten bijgevoegde lijst van artikelen als volgt: Zij, die pogen de Constitutie van de Republiek Turkije om te vormen, te wijzigen dan wel te elimineren, hetzij geheel, hetzij ten dele, de bij deze wet ingestelde Grote Nationale Assemblee uit zijn functie te ontheffen dan wel met geweld te verhinderen zijn taken uit te oefenen, worden veroordeeld met een verzwaarde levenslange gevangenisstraf onder zwaar regime.

De rechtbank is van oordeel dat dit feit ook naar Nederlands recht een strafbaar feit oplevert, en wel het in het Wetboek van Strafrecht omschreven artikel 94, dat als volgt luidt: De aanslag ondernomen met het oogmerk om de grondwettige regeringsvorm of de orde van troonopvolging te vernietigen of op onwettige wijze te veranderen, wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de vijfde categorie.

De omschreven gedragingen leveren dus zowel in de verzoekende staat als in Nederland een strafbaar feit op, waarvoor volgens zowel de Turkse als de Nederlandse strafwet een vrijheidsstraf van één jaar of meer kan worden opgelegd.

Gelet op vorenstaande is voldaan aan het vereiste van dubbele strafbaarheid.

De rechtbank overweegt vervolgens dat uit de jurisprudentie blijkt dat artikel 94 van het Wetboek van Strafrecht een absoluut politiek delict behelst. Ingevolge artikel 3 van het Europees Verdrag betreffende Uitlevering en artikel 11, eerste lid, van de Uitleveringswet, wordt uitlevering niet toegestaan indien het strafbare feit door de aangezochte partij als politiek delict wordt beschouwd. De rechtbank concludeert dan ook dat de uitlevering van de opgeëiste persoon ontoelaatbaar moet worden verklaard.

Nu de rechtbank reeds om bovenstaande reden heeft geconcludeerd tot het ontoelaatbaar verklaren van de uitlevering van de opgeëiste persoon, behoeven de overige verweren van de raadsman geen bespreking meer.

16

BESLISSING De rechtbank: - verklaart de uitlevering van [opgeĂŤiste persoon] terzake strafvervolging van het delict zoals omschreven in artikel 146 van het Turks Wetboek van Strafrecht, ontoelaatbaar; - heft op het bevel tot gevangenhouding met ingang van heden.

Deze uitspraak is aldus gedaan door mrs. G. Eelsing, voorzitter, L.M.E. Kiezebrink en M.J. Oostveen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Baren als griffier en uitgesproken op de openbare zitting van 7 maart 2012.

17

LJN: BX6945, Hoge Raad , 12/01624 U Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

09-10-2012 10-10-2012 Straf Cassatie Uitlevering. OM-cassatie. De Rb heeft vastgesteld dat uit de overgelegde stukken blijkt dat de verzoekende Staat de uitlevering van de opgeëiste persoon uitsluitend heeft verzocht om hem te kunnen vervolgen t.z.v. het in art. 146 van het Turkse WvSr omschreven delict. Die uitleg van de stukken is niet onverenigbaar met de bewoordingen waarin zij zijn gesteld, en moet derhalve in cassatie worden geëerbiedigd. De enkele omstandigheid dat het uitleveringsverzoek onderscheidenlijk de nota van de ambassade van de Republiek Turkije aan het Ministerie van Buitenlandse Zaken te ‟s-Gravenhage een verwijzing bevat naar de art. 1 en 2 van het Europees Verdrag tot bestrijding van terrorisme, dwingt niet tot een ander oordeel. In aanmerking genomen dat blijkens voormelde nota de verzoekende Staat op de hoogte was gesteld van het lot van een eerder uitleveringsverzoek in een andere zaak dat uitsluitend was gebaseerd op voormeld art. 146, en dat door het Nederlandse Ministerie van Veiligheid en Justitie nadrukkelijk de vraag was gesteld of de onderhavige uitlevering enkel werd verzocht t.z.v. art. 146, had het op de weg van de verzoekende Staat gelegen expliciet aan te geven dat en in hoeverre het uitleveringsverzoek niet alleen o.b.v. art. 146 diende te worden beoordeeld, en kon de Rb oordelen dat zulks in onvoldoende mate was geschied.

Rechtspraak.nl

Uitspraak 9 oktober 2012 Strafkamer nr. S 12/01624 U Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, zitting houdende te Groningen, van 7 maart 2012, nummer 18/810015-11, op een verzoek van de Republiek Turkije tot uitlevering van: [De opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Officier van Justitie. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de opgeëiste persoon, mr. Y. Özdemir, advocaat te 's-Gravenhage, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot oproeping van de opgeëiste persoon voor een nader te bepalen zitting van de Hoge Raad teneinde omtrent het verzoek tot zijn uitlevering te worden gehoord.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat de Rechtbank de verzochte uitlevering ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd ontoelaatbaar heeft verklaard.

2.2.1. Bij de stukken van het geding bevindt zich het door de verzoekende Staat gedane verzoek tot uitlevering van 23 november 2011. Dat verzoek, dat ertoe strekt de opgeëiste persoon (verder) te kunnen vervolgen ter zake van de daarin omschreven feiten, houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in: "Verdachte om wiens uitlevering wordt verzocht: [de opgeëiste persoon] (...) die is aangehouden

18

bij operaties, gericht op de terroristische organisatie Hizbollah in Istanbul, zich in 1991 aansloot bij de terroristische organisatie Hizbullah toen hij studeerde aan de faculteit Tandheelkunde van de Dicle Universiteit. Vanaf die tijd heeft hij, na een politieke training te hebben gevolgd aan de Haci Hamit moskee in Diyarbakir, gefungeerd als verantwoordelijke persoon voor de Hamit-, Hasirli-, Dortayakli-, Hocaoglu-, Kavas-i-Sagir- Hüsrevpasa en de Hz. Ömermoskee. Hij organiseerde activiteiten vanuit de organisatie in deze moskeeën, waarvoor hij verantwoordelijk was en verstrekte activiteitenverslagen aan zijn meerderen. In 1993 verstrekt hij een curriculum vitae en een foto aan de organisatie waarvan hij lid was. In 1994 werd hij in het kader van een herindeling van de organisatie aangesteld als verantwoordelijke voor het gebied Sur Içi en werd hem de codenaam Isa verstrekt om zijn anonimiteit te waarborgen. In 1996 richtte hij aan hemzelf gelieerde actie- en ondervragingseenheden van de militaire vleugel op. Door middel van deze eenheden heeft in overeenstemming met de doelen van de organisatie waarvan hij lid was [het volgende plaatsgevonden]; 1) Voor de ontvoering van en, nadat zij waren ondervraagd, de moord op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] in april 1996 werden instructies gegeven door [betrokkene 1]. De instructies voor de actie werden overgebracht door [betrokkene 2]. Verantwoordelijk voor de ontvoering was [De opgeëiste persoon], uitvoerders van de actie waren [betrokkene 3] en [betrokkene 4].

Ondervragers waren [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en schutter was [betrokkene 7].

2) Voor de ontvoering van en, nadat hij was ondervraagd, de moord op [slachtoffer 3] op 06-041997 werden instructies gegeven door [betrokkene 1]. De instructies voor de actie werden overgebracht door [betrokkene 2]. Verantwoordelijk voor de ontvoering was [de opgeëiste persoon]. Ondervragers waren [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en schutter was [betrokkene 7].

3) Voor de ondervraging en de moord op [slachtoffer 4] op 06-09-1997 omdat hij spion zou zijn, waren instructies gegeven door [betrokkene 1]. De verantwoordelijke voor de actie binnen de eenheid was [betrokkene 2]. Ondervragers waren [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en schutter was [betrokkene 7].

4) Voor de ondervraging en de moord op [slachtoffer 5] op 29-07-1997 werden instructies gegeven door [betrokkene 1]. De instructies voor de actie werden overgebracht door [betrokkene 2].

Verantwoordelijk voor de ontvoering was [De opgeëiste persoon]. Ondervragers waren [betrokkene 5] en [betrokkene 8] en schutter was [betrokkene 7].

5) Voor de ondervraging en de moord op [slachtoffer 6], oud-Hizbullahlid, op 02-08-1997 werden instructies gegeven door [betrokkene 1]. De instructies voor de actie werden overgebracht door [betrokkene 2]. Verantwoordelijk voor de ontvoering binnen de eenheid was [de opgeëiste persoon]. De ontvoering werd uitgevoerd door [betrokkene 13], [betrokkene 4] en [de opgeëiste persoon]. Ondervrager was [betrokkene 6].

6) Voor de ondervraging en de moord op [slachtoffer 7], oud-Hizbollahlid, in 1997, werden instructies gegeven door [betrokkene 1]. De instructies voor de actie werden overgebracht door [betrokkene 2]. Verantwoordelijk voor de ontvoering was [de opgeëiste persoon], verantwoordelijken voor de eenheid waren [betrokkene 9], [betrokkene 10], [betrokkene 11] en [betrokkene 12]. Schutter was [betrokkene 11].

7) Voor de moord op [slachtoffer 8], Hizbollahlid, in 1997, werden instructies gegeven door [betrokkene 1]. De instructies voor de actie werden overgebracht door [betrokkene 2].

Verantwoordelijk voor de actie binnen de eenheid was [De opgeëiste persoon], schutters waren [betrokkene 11] en [betrokkene 14].

8) Voor de moord op [slachtoffer 9], Hizbullahlid, in 1997, werden instructies gegeven door [betrokkene 1]. De instructies voor de actie werden overgebracht door [betrokkene 2].

Verantwoordelijk voor de actie binnen de eenheid was [de opgeëiste persoon], schutters waren [betrokkene 4] en [betrokkene 13].

9) Voor het toebrengen van verwondingen met een mes aan [slachtoffer 10] op 03-12-1997 werden instructies gegeven door [betrokkene 1]. De instructies voor de actie werden overgebracht door [betrokkene 2]. Verantwoordelijk voor de actie binnen de eenheid was [de opgeëiste persoon], degenen die de actie uitvoeren waren [betrokkene 15] ... en [betrokkene 16] ...

In januari 1998 is hij na toestemming van de organisatie te hebben verkregen voor de behandeling van zijn aandoening naar de provincie Istanbul gegaan. Op aanwijzing van [betrokkene 17], die in maart 1998 was aangehouden, werden in de woning waar hij verbleef en die behoorde tot de desbetreffende cel van de organisatie in de provincie Diyarbakir, 2 pistolen in beslag genomen. Bij de herindeling van de provincie Istanbul nam hij de verantwoordelijkheid op zich voor het Anatolische deel van de stad.

Nadat op 27-10-2000 [betrokkene 18], de provinciaal verantwoordelijke voor Istanbul, werd aangehouden, werd hij voorgedragen voor de functie van verantwoordelijke voor de provincie Istanbul. Daar bleek dat op 28-05-2001 in de aan de betreffende cel van de organisatie behorende woning een groot aantal documenten van de organisatie in beslag was genomen, is door het Openbaar Ministerie een proces aanhangig gemaakt bij de Staatsveiligheidsrechtbank nr. 3 te

19

Diyarbakir met de eis verdachte te straffen ingevolge het op zijn handelen van toepassing zijnde artikel 146/1 van het Turks Wetboek van Strafrecht (TCK) nr. 765. Het proces tegen verdachte is ingeschreven onder zaaknr. 2001/265 bij de Staatsveiligheidsrechtbank nr. 3 te Diyarbakir. Bij vonnis d.d. 04-04-2002 zaaknr. 2001/265 vonnisnr. 2002/93 is het tegen verdachte door het Openbaar Ministerie aanhangig gemaakte proces vanwege de juridische en feitelijke relatie die er tussen beide zaken bestaat samengevoegd met het procesdossier bij onze rechtbank met zaaknummer 2000/171. Behandeling van de zaak is voortgezet op basis van het dossier bij deze rechtbank met zaaknr. 2000/171. Vanwege het lidmaatschap van een terroristische organisatie, procesdossier van deze rechtbank met zaaknr. 2000/171 is verdachte ingevolge artikel 314/2 van het Turks Wetboek van Strafrecht nr. 5237 veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien jaar.

Nadat beroep is aangetekend, is bij arrest van de 9e Strafkamer van het Hof van Cassatie d.d. 2601-2011, zaaknr. 2010/15387, arrest nr. 2011/359 het vonnis van deze rechtbank vernietigd waarna het dossier aan deze rechtbank is toegezonden met de mededeling, dat het handelen van verdachte valt onder de werkingssfeer van artikel 146/1 van het Turks Wetboek van Strafrecht nr.

765. Het dossier is ingeschreven hij deze rechtbank met zaaknr. 2011/76, waarna de behandeling is voortgezet.

Gebleken is dat verdachte in het procesdossier met zaaknr. 2011/76 als gedetineerd was vermeld en dat de behandeling van de zaak als zodanig is voortgezet.

Verdachte [de opge毛iste persoon] wordt momenteel gezocht vanwege het ten laste gelegde feit.

Voor het aan verdachte ten laste gelegde feit voorziet artikel 146 van het Turks Wetboek van Strafrecht nr. 765 in een levenslange gevangenisstraf onder verzwaard regime. Conform artikel 102/1 van het Turks Wetboek van Strafrecht geldt voor dit type delicten een verjaringstermijn van 20 jaar. Niettegenstaande het feit dat het Turks Wetboek van Strafrecht nr. 5237 op 01-06-2005 in werking is getreden is bij vergelijking met verdachten die vanwege soortgelijke beschuldigingen terechtgestaan hebben, vastgesteld dat het Turks Wetboek van Strafrecht nr. 765 meer in het voordeel van verdachte is.

Volgens de Turkse nationale wet- en regelgeving geldt het door verdachte gepleegde delict niet als een politiek, militair of economisch delict, maar als terreurdelict.

Bij uitlevering van verdachte [de opge毛iste persoon] aan Turkije zal hij ingevolge de regel "non bis in idem" in ons land niet terechtstaan vanwege een in uw land gepleegd delict waarvoor hij in uw land berecht is.

Verdachte zal slechts worden berecht voor het delict waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft. In het geval dat er sprake blijkt te zijn van een delict dat onder de werkingssfeer van het Turks strafrecht valt en v贸贸r de datum van de uitlevering is gepleegd zal ingevolge het "Specialiteitsbeginsel" een verzoek om toestemming worden gedaan, en wanneer geen toestemming wordt verleend zal er geen sprake zijn van berechting vanwege feiten die niet vallen onder het delict waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft.

Wanneer er nadat uitlevering heeft plaatsgevonden een wijziging optreedt in de aard of hoedanigheid van het delict dan wel er sprake is van straf voor een nieuw delict, zal voor het in ons verzoek vermelde delict toestemming worden gevraagd van de uitleverende staat en wanneer geen toestemming wordt verleend zal het, ook als het delict volgens de rechtbank wettig en overtuigend is vast komen te staan, niet mogelijk zijn een zwaardere straf op te leggen dan welke vermeld is in het uitleveringsverzoek.

Bij wet nr. 5190 zijn de Staatsveiligheidsrechtbanken opgeheven en ingevolge de aan het Turks Wetboek van Strafvordering nr. 1412 toegevoegde artikelen 394/a, b, c en d zijn de Rechtbanken voor Zware Strafzaken opgericht om recht te spreken met betrekking tot terreurdelicten. De wettelijke regeling hiervan alsmede de oprichting van de rechtbanken is d.d. 04-12-2004 aanvaard door de Turkse Grote Nationale Assemblee en is opnieuw geregeld in de artikelen 250, 251 en 252 van het Turks Wetboek van Strafrecht dat op 01-06-2005 in werking is getreden.

De betreffende wettelijke regelingen zijn getroffen in het kader van aanpassing aan de Europese Unie. Ingeval van verschillen ten aanzien van strafmaat en overige bepalingen tussen de artikelen van de d.d. 01-06-2005 in werking getreden wet en die van de eerder vigerende wet zal worden vastgesteld welke wetsartikelen in het voordeel van verdachte zijn, en zullen deze worden toegepast.

Bij uitlevering van verdachte zal hij zich uiteraard kunnen beroepen op de rechten en garanties die de Turkse nationale wet- en regelgeving, de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens van de Verenigde Naties en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden bieden.

Als bijlage bij het verzoek zijn gevoegd de volgens het Europees Uitleveringsverdrag en de Turkse nationale wet- en regelgeving benodigde informatie en documenten. Indien gewenst zal aanvullende informatie worden verstrekt wanneer daartoe een redelijke extra termijn wordt verleend.

Ik verzoek u dan ook ingevolge artikel 16 van het Europees Uitleveringsverdrag en artikel 1/d, e en

20

f van het Europees Verdrag tot Bestrijding van Terrorisme verdachte [de opgeëiste persoon] op internationaal niveau door middel van een "rood bulletin" op te sporen en hem bij aanhouding uit te leveren aan ons land, en hem tot aan zijn uitlevering tijdelijk in bewaring te stellen."

2.2.2. Bij het uitleveringsverzoek is gevoegd de tekst van voormeld art. 146 van het Turkse Wetboek van Strafrecht dat in de Nederlandse vertaling luidt: "Zij, die pogen de Constitutie van de Republiek Turkije om te vormen, te wijzigen dan wel te elimineren, hetzij geheel, hetzij ten dele, de bij deze wet ingestelde Grote Nationale Assemblee uit haar functie te ontheffen dan wel met geweld te verhinderen haar taken uit te oefenen, worden veroordeeld met een verzwaarde levenslange gevangenisstraf onder zwaar regime."

2.2.3. Bij de stukken bevindt zich voorts een nota van de ambassade van de Republiek Turkije aan het Ministerie van Buitenlandse Zaken te 's-Gravenhage van 5 januari 2012, inhoudende onder meer: "Bij brief van 7 december 2011 heeft het Ministerie van Veiligheid en Justitie van het Koninkrijk der Nederlanden de Ambassade op de hoogte gesteld van het feit dat een ander uitleveringsverzoek betreffende een Turks onderdaan dat was gebaseerd op artikel 146, lid 1 van het vorige Turkse Wetboek van Strafrecht (nr. 765) door de Rechtbank van Roermond niet-ontvankelijk was verklaard aangezien het delict genoemd in dit artikel strafbaar is onder artikel 94 van het Nederlandse Wetboek van Strafrecht en wordt gezien als een politiek delict. De Officier van Justitie heeft tegen deze beslissing beroep aangetekend, maar de Hoge Raad heeft de beslissing van de Rechtbank van Roermond bevestigd.

In dit verband vroeg het Nederlandse Ministerie van Veiligheid en Justitie door de Ambassade te worden geïnformeerd of de uitlevering van [de opgeëiste persoon] enkel is verzocht voor vervolging krachtens artikel 146, lid l van het vorige Turkse Wetboek van Strafrecht (nr. 765).

De Ambassade heeft bovengenoemd verzoek doorgestuurd naar het Turkse Ministerie van Justitie en werd als volgt geïnformeerd: - [De opgeëiste persoon] sloot zich in 1991 aan bij de terroristische groepering Hezbollah (een informatieblad over de Hezbollah treft u bijgaand aan). Hij heeft de gewapende eenheden van Hezbollah opgericht die onder zijn directe verantwoordelijkheid deelnamen aan de ontvoering, het verhoren en vermoorden van een aantal slachtoffers. [De opgeëiste persoon] werd in 2000 door de Hezbollah aangesteld als verantwoordelijke voor de provincie Istanbul.

- Het Hooggerechtshof voor Strafzaken van Diyarbakir, Kamer nr. 6, heeft [de opgeëiste persoon] veroordeeld tot tien jaren gevangenisstraf wegens het delict lidmaatschap van een terroristische organisatie. De Hoge Raad voor Strafzaken, Kamer nr. 9, heeft de beslissing echter vernietigd op grond van het feit dat de handelingen van [de opgeëiste persoon] binnen de werkingssfeer vielen van artikel 146, lid 1 van het vorige Turkse Wetboek van Strafrecht (nr. 765).

- De rechtszaak tegen [de opgeëiste persoon] met rolnummer 2011/76 waarin de aanhouding van [de opgeëiste persoon] wordt geëist is nog steeds in behandeling bij het Hooggerechtshof voor Strafzaken van Diyarbakir.

[De opgeëiste persoon] wordt onder meer beschuldigd van het plegen van de delicten ontvoering, moord en leiding geven aan een terroristische groepering. De acties van Hezbollah hebben geleid tot de dood van een groot aantal slachtoffers. Deze acties te zien als een politiek delict en het uitleveringsverzoek mogelijk af te wijzen op grond van deze overweging zou indruisen tegen de bepalingen van het Europees Verdrag tot bestrijding van terrorisme, en in het bijzonder tegen de artikelen 1 en 2 van dit Verdrag. De instemming met de vervolging van [de opgeëiste persoon] zou passen binnen de gemeenschappelijke inspanningen van de beide landen in de gezamenlijke strijd tegen terrorisme."

2.3. De Rechtbank heeft de gevraagde uitlevering ontoelaatbaar verklaard. Zij heeft daartoe het volgende overwogen: "Het vereiste van de dubbele strafbaarheid vergt dat het materiële feit waarvoor de uitlevering wordt verzocht strafbaar is naar het recht van de verzoekende staat en valt binnen de termen van een Nederlandse strafbepaling. De uiteenzetting van de feiten is daarvoor mede bepalend, maar deze moeten worden bezien in de gehele context van het uitleveringsverzoek en de daarbij gevoegde stukken.

Bij de beoordeling van de vraag naar de dubbele strafbaarheid neemt de rechtbank het volgende in aanmerking (vergelijk: HR 17 april 2007, LJN BA1764 n.a.v. Rechtbank Roermond 8 september 2006, LJN: AY8874).

Uit (de Nederlandse vertaling van) het uitleveringsverzoek d.d. 23 november 2011, het bevel tot aanhouding d.d. 20 september 2011 en het arrest van het Hof van Cassatie d.d. 26 januari 2011, blijkt dat de uitlevering van de opgeëiste persoon wordt gevraagd om hem in Turkije te kunnen berechten voor de verdenking van het misdrijf van artikel 146 van het Turks Wetboek van

21

Strafrecht. In het aanhoudingsbevel wordt specifiek artikel 146 vermeld en andere artikelen die zien op commune delicten worden niet vermeld. Ook is de tekst van dit artikel als enige materieelrechtelijk relevante wetsbepaling bij het uitleveringsverzoek gevoegd. Voorts blijkt uit de volgende passages in het uitleveringsverzoek dat uitlevering wordt verzocht voor de beoogde vervolging op grond van artikel 146 (letterlijk geciteerd): - Verdachte [de opgeëiste persoon] wordt momenteel gezocht vanwege het ten laste gelegde feit.

Voor het aan verdachte ten laste gelegde feit voorziet artikel 146 van het Turks Wetboek van Strafrecht in een levenslange gevangenisstraf onder verzwaard regime.

- Verdachte zal slechts worden berecht voor het delict waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft.

In het arrest van het Hof van Cassatie is de volgende passage van belang (letterlijk geciteerd): - Deze handelingen, waarmee de beide verdachten het doel van de organisatie waar ze lid van waren nastreefden, namelijk om de grondwet van de Republiek onder dwang te wijzigen en in de plaats hiervan een systeem op te zetten gebaseerd op religieuze grondslagen, en die gezien de verwezenlijking van het strafbaar feit overeenstemmen met het nagestreefde doel, leveren het strafbaar feit op dat is vastgelegd in artikel 146/1 van het Turks Wetboek van Strafrecht, dat van kracht was op de datum van het strafbaar feit.

Bovenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat Turkije een vervolging beoogt die ziet op artikel 146 van het Turks Wetboek van Strafrecht. Dit artikel luidt volgens de door de Turkse autoriteiten bijgevoegde lijst van artikelen als volgt: Zij, die pogen de Constitutie van de Republiek Turkije om te vormen, te wijzigen dan wel te elimineren, hetzij geheel, hetzij ten dele, de bij deze wet ingestelde Grote Nationale Assemblee uit haar functie te ontheffen dan wel met geweld te verhinderen haar taken uit te oefenen, worden veroordeeld met een verzwaarde levenslange gevangenisstraf onder zwaar regime.

De rechtbank is van oordeel dat dit feit ook naar Nederlands recht een strafbaar feit oplevert, en wel het in het Wetboek van Strafrecht omschreven artikel 94, dat als volgt luidt: De aanslag ondernomen met het oogmerk om de grondwettige regeringsvorm of de orde van troonopvolging te vernietigen of op onwettige wijze te veranderen, wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de vijfde categorie.

De omschreven gedragingen leveren dus zowel in de verzoekende staat als in Nederland een strafbaar feit op, waarvoor volgens zowel de Turkse als de Nederlandse strafwet een vrijheidsstraf van één jaar of meer kan worden opgelegd.

Gelet op vorenstaande is voldaan aan het vereiste van dubbele strafbaarheid.

De rechtbank overweegt vervolgens dat uit de jurisprudentie blijkt dat artikel 94 van het Wetboek van Strafrecht een absoluut politiek delict behelst. Ingevolge artikel 3 van het Europees Verdrag betreffende Uitlevering en artikel 11, eerste lid, van de Uitleveringswet, wordt uitlevering niet toegestaan indien het strafbare feit door de aangezochte partij als politiek delict wordt beschouwd.

De rechtbank concludeert dan ook dat de uitlevering van de opgeëiste persoon ontoelaatbaar moet worden verklaard."

2.4. De Rechtbank heeft vastgesteld dat uit de overgelegde stukken blijkt dat de verzoekende Staat de uitlevering van de opgeëiste persoon uitsluitend heeft verzocht om hem te kunnen vervolgen ter zake van het in art. 146 van het Turkse Wetboek van Strafrecht omschreven delict.

Die uitleg van de stukken is - mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.2 is weergegeven - niet onverenigbaar met de bewoordingen waarin zij zijn gesteld, en moet derhalve in cassatie worden geëerbiedigd. De enkele omstandigheid dat het uitleveringsverzoek onderscheidenlijk de hiervoor onder 2.2.3 genoemde nota een verwijzing bevat naar de art. 1 en 2 van het Europees Verdrag tot bestrijding van terrorisme, dwingt niet tot een ander oordeel. In aanmerking genomen dat blijkens voormelde nota de verzoekende Staat op de hoogte was gesteld van het lot van een eerder uitleveringsverzoek in een andere zaak dat - kort gezegd - uitsluitend was gebaseerd op voormeld art. 146, en dat door het Nederlandse Ministerie van Veiligheid en Justitie nadrukkelijk de vraag was gesteld of de onderhavige uitlevering enkel werd verzocht ter zake van art. 146, had het op de weg van de verzoekende Staat gelegen expliciet aan te geven dat en in hoeverre het uitleveringsverzoek niet alleen op basis van art. 146 diende te worden beoordeeld, en kon de Rechtbank oordelen dat zulks in onvoldoende mate was geschied.

2.5. Het middel faalt.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C.

22

de Savonin Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 9 oktober 2012.

Conclusie Nr. 12/01624 Mr. Vegter Zitting: 28 augustus 2012 Conclusie inzake: [De opgeëiste persoon] 1. De Rechtbank Zwolle-Lelystad, zitting houdende te Groningen, heeft in haar uitspraak van 7 maart 2012 de uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Republiek Turkije ontoelaatbaar verklaard.

2. Tegen deze uitspraak heeft mr. E.H.G. Kwakman, officier van justitie in het arrondissement Groningen, beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend officier van justitie in het arrondissement Groningen, heeft een schriftuur ingediend houdende een middel van cassatie.

Namens de opgeëiste persoon heeft mr. Y. Özdemir, advocaat te 's-Gravenhage, het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken.

Het middel 3. Het middel richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat de feiten waarvoor de uitlevering van de opgeëiste persoon wordt verzocht, als een politiek delict moeten worden gekwalificeerd. De rechtbank heeft een onvolledige en daarmee onjuiste maatstaf toegepast door niet mede te toetsen aan het Europees Verdrag tot bestrijding van terrorisme, althans haar oordeel dat (alle) feiten moeten worden aangemerkt als politiek delict is zonder nadere motivering niet zonder meer begrijpelijk.

Oordeel van de Rechtbank 4. De Rechtbank heeft de uitlevering ontoelaatbaar verklaard - kort gezegd - omdat de uitlevering van de opgeëiste persoon wordt verzocht ter zake van een politiek delict. De Rechtbank heeft hieromtrent in haar uitspraak het volgende overwogen: 'Het vereiste van de dubbele strafbaarheid vergt dat het materiële feit waarvoor de uitlevering wordt verzocht strafbaar is naar het recht van de verzoekende staat en valt binnen de termen van een Nederlandse strafbepaling. De uiteenzetting van de feiten is daarvoor mede bepalend, maar deze moeten worden bezien in de gehele context van het uitleveringsverzoek en de daarbij gevoegde stukken.

Bij de beoordeling van de vraag naar de dubbele strafbaarheid neemt de rechtbank het volgende in aanmerking (vergelijk: HR 17 april 2007, LJN BA1764 n.a.v. Rechtbank Roermond 8 september 2006, LJN: AY8874).

Uit (de Nederlandse vertaling van) het uitleveringsverzoek d.d. 23 november 2011, het bevel tot aanhouding d.d. 20 september 2011 en het arrest van het Hof van Cassatie d.d. 26 januari 2011, blijkt dat de uitlevering van de opgeëiste persoon wordt gevraagd om hem in Turkije te kunnen berechten voor de verdenking van het misdrijf van artikel 146 van het Turks Wetboek van Strafrecht. In het aanhoudingsbevel wordt specifiek artikel 146 vermeld en andere artikelen die zien op commune delicten worden niet vermeld. Ook is de tekst van dit artikel als enige materieelrechtelijk relevante wetsbepaling bij het uitleveringsverzoek gevoegd. Voorts blijkt uit de volgende passages in het uitleveringsverzoek dat uitlevering wordt verzocht voor de beoogde vervolging op grond van artikel 146 (letterlijk geciteerd): - Verdachte [de opgeëiste persoon] wordt momenteel gezocht vanwege het ten laste gelegde feit.

Voor het aan verdachte ten laste gelegde feit voorziet artikel 146 van het Turks Wetboek van Strafrecht in een levenslange gevangenisstraf onder verzwaard regime.

- Verdachte zal slechts worden berecht voor het delict waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft.

In het arrest van het Hof van Cassatie is de volgende passage van belang (letterlijk geciteerd): Deze handelingen, waarmee de beide verdachten het doel van de organisatie waar ze lid van waren nastreefden, namelijk om de grondwet van de Republiek onder dwang te wijzigen en in de plaats hiervan een systeem op te zetten gebaseerd op religieuze grondslagen, en die gezien de verwezenlijking van het strafbaar feit overeenstemmen met het nagestreefde doel, leveren het

23

strafbaar feit op dat is vastgelegd in artikel 146/1 van het Turks Wetboek van Strafrecht, dat van kracht was op de datum van het strafbaar feit.

Bovenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat Turkije een vervolging beoogt die ziet op artikel 146 van het Turks Wetboek van Strafrecht. Dit artikel luidt, volgens de door de Turkse autoriteiten bijgevoegde lijst van artikelen als volgt: Zij, die pogen de Constitutie van de Republiek Turkije om te vormen, te wijzigen dan wel te elimineren, hetzij geheel, hetzij ten dele, de bij deze wet ingestelde Grote Nationale Assemblee uit zijn functie te ontheffen dan wel met geweld te verhinderen zijn taken uit te oefenen, worden veroordeeld met een verzwaarde levenslange gevangenisstraf onder zwaar regime.

De rechtbank is van oordeel dat dit feit ook naar Nederlands recht een strafbaar feit oplevert, en wel het in het Wetboek van Strafrecht omschreven artikel 94, dat als volgt luidt: De aanslag ondernomen met het oogmerk om de grondwettige regeringsvorm of de orde van troonopvolging te vernietigen of op onwettige wijze te veranderen, wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de vijfde categorie.

De omschreven gedragingen leveren dus zowel in de verzoekende staat als in Nederland een strafbaar feit op, waarvoor volgens zowel de Turkse als de Nederlandse strafwet een vrijheidsstraf van één jaar of meer kan worden opgelegd.

Gelet op vorenstaande is voldaan aan het vereiste van dubbele strafbaarheid.

De rechtbank overweegt vervolgens dat uit de jurisprudentie blijkt dat artikel 94 van het Wetboek van Strafrecht een absoluut politiek delict behelst. Ingevolge artikel 3 van het Europees Verdrag betreffende Uitlevering en artikel 11, eerste lid, van de Uitleveringswet, wordt uitlevering niet toegestaan indien het strafbare feit door de aangezochte partij als politiek delict wordt beschouwd.

De rechtbank concludeert dan ook dat de uitlevering van de opgeëiste persoon ontoelaatbaar moet worden verklaard.'

Feiten waarvoor de uitlevering is verzocht 5. Voor de beoordeling van het middel is van belang, welke feiten aan het uitleveringsverzoek ten grondslag zijn gelegd. De Rechtbank heeft in haar uitspraak de feiten waarvoor de uitlevering werd verzocht, niet gespecificeerd. Uit de uitspraak van de Rechtbank kan worden opgemaakt dat de Rechtbank zich heeft gebaseerd op de feiten zoals die uiteen zijn gezet in het op 7 oktober 2011 aan Interpol gerichte verzoek tot voorlopige aanhouding. In haar uitspraak geeft de Rechtbank namelijk aan kennis te hebben genomen van de bij het uitleveringsverzoek behoren stukken waarbij wordt gewezen op 'een overzicht van feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht, de tijd waarop en de plaats waar de feiten zijn begaan, hun wettelijke omschrijving en verwijzing naar de toepasselijke wetsbepalingen, gedateerd 7 oktober 2011'.

6. Voor de beoordeling van het cassatieberoep moet evenwel worden uitgegaan van de feiten waarvoor de verzoekende Staat, in casu de Republiek Turkije, de uitlevering uiteindelijk heeft verzocht. Het verschil is van belang omdat het uitleveringsverzoek d.d. 23 november 2011 een uiteenzetting van de feiten behelst die niet geheel overeenkomt met de uiteenzetting van de feiten waarvoor d.d. 7 oktober 2011 de voorlopige aanhouding is verzocht. In het uitleveringsverzoek d.d. 23 november 2011 wordt de uitlevering ook verzocht voor - kort gezegd - de ondervraging van en moord op [slachtoffer 11]. Dit feit was niet opgenomen in het verzoek tot voorlopige aanhouding. Daarin ontbrak ook het door [de opgeëiste persoon] organiseren van activiteiten voor de terroristische organisatie Hizbullah in een zevental met name genoemde moskeeën.

7. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de uitlevering wordt verzocht ter zake van de navolgende feiten zoals deze uiteen zijn gezet in het uitleveringsverzoek d.d. 23 november 2011: VERDACHTE OM WIENS UITLEVERING WORDT VERZOCHT: [de opgeëiste persoon] [...] die is aangehouden bij operaties, gericht op de terroristische organisatie Hizbollah in Istanbul, zich in 1991 aansloot bij de terroristische organisatie Hizbullah toen hij studeerde aan de faculteit Tandheelkunde van de Dicle Universiteit. Vanaf die tijd heeft hij, na een politieke training te hebben gevolgd aan de Haci Hamit moskee in Diyarbakrir, gefungeerd als verantwoordelijke persoon voor de Hamit-, Hasirli-, Dortayakli-, Hocaoglu-, Kavas-i-Sagir- Hüsrevpasa en de Hz. Ömermoskee. Hij organiseerde activiteiten vanuit de organisatie in deze moskeeën, waarvoor hij verantwoordelijk was en verstrekte activiteitenverslagen aan zijn meerderen. In 1993 verstrekt hij een curriculum vitae en een foto aan de organisatie waarvan hij lid was. In 1994 werd hij in het kader van een herindeling van de organisatie aangesteld als verantwoordelijke voor het gebied Sur Içi en werd hem de codenaam Isa verstrekt om zijn anonimiteit te waarborgen. In 1996 richtte hij aan hemzelf gelieerde actie- en ondervragingseenheden van de militaire vleugel op. Door middel van deze eenheden heeft in overeenstemming met de doelen van de organisatie waarvan hij lid was [het volgende plaatsgevonden];

24

1) Voor de ontvoering van en, nadat zij waren ondervraagd, de moord op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] in april 1996 werden instructies gegeven door [betrokkene 1]. De instructies voor de actie werden overgebracht door [betrokkene 2]. Verantwoordelijk voor de ontvoering was [de opgeëiste persoon], uitvoerders van de actie waren [betrokkene 3] en [betrokkene 4].

Ondervragers waren [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en schutter was [betrokkene 7].

2) Voor de ontvoering van en, nadat hij was ondervraagd, de moord op [slachtoffer 3] op 06-041997 werden instructies gegeven door [betrokkene 1]. De instructies voor de actie werden overgebracht oor [betrokkene 2]. Verantwoordelijk voor de ontvoering was [de opgeëiste persoon].

Ondervragers waren [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en schutter was [betrokkene 7].

3) Voor de ondervraging en de moord op [slachtoffer 11]kan op 06-09-1997 omdat hij spion zou zijn, waren instructies gegeven door [betrokkene 1]. De verantwoordelijke voor de actie binnen de eenheid was [betrokkene 2]. Ondervragers waren [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en schutter was [betrokkene 7].

4) Voor de ondervraging en de moord op [slachtoffer 5] op 29-07-1997 werden instructies gegeven door [betrokkene 1]. De instructies voor de actie werden overgevracht door [betrokkene 2].

Verantwoordelijk voor de ontvoering was [de opgeëiste persoon]. Ondervragers waren [betrokkene 5] en [betrokkene 8] en schutter was [betrokkene 7].

5) Voor de ondervraging en de moord op [slachtoffer 6], oud-Hizbullahlid, op 02-08-1997 werden instructies gegeven door [betrokkene 1]. De instructies voor de actie werden overgebracht door [betrokkene 2]. Verantwoordelijk voor de ontvoering binnen de eenheid was [de opgeëiste persoon]. De ontvoering werd uitgevoerd door [betrokkene 13], [betrokkene 4] en [de opgeëiste persoon]. Ondervrager was [betrokkene 6].

6) Voor de ondervraging en de moord op [slachtoffer 7], oud-Hizbollahlid, in 1997, werden instructies gegeven door [betrokkene 1]. De instructies voor de actie werden overgebracht door [betrokkene 2]. Verantwoordelijk voor de ontvoering was [de opgeëiste persoon], verantwoordelijken voor de eenheid waren [betrokkene 9], [betrokkene 10], [betrokkene 11] en [betrokkene 12]. Schutter was [betrokkene 11].

7) Voor de moord op [slachtoffer 8], Hizbollahlid, in 1997, werden instructies gegeven door [betrokkene 1]. De instructies voor de actie werden overgebracht door [betrokkene 2].

Verantwoordelijk voor de actie binnen de eenheid was [de opgeëiste persoon], schutters waren [betrokkene 11] en [betrokkene 14].

8) Voor de moord op [slachtoffer 9], Hizbullahlid, in 1997, werden instructies gegeven door [betrokkene 1]. De instructies voor de actie werden overgebracht door [betrokkene 2].

Verantwoordelijk voor de actie binnen de eenheid was [de opgeëiste persoon], schutters waren [betrokkene 4] en [betrokkene 13].

9) Voor het toebrengen van verwondingen met een mes aan [slachtoffer 10] op 03-12-1997 werden instructies gegeven door [betrokkene 1]. De instructies voor de actie werden overgebracht door [betrokkene 2]. Verantwoordelijk voor de actie binnen de eenheid was [de opgeëiste persoon], degenen die de actie uitvoeren waren [betrokkene 15] ... en [betrokkene 16] ...

In januari 1998 is hij na toestemming van de organisatie te hebben verkregen voor de behandeling van zijn aandoening naar de provincie Istanbul gegaan. Op aanwijzing van [betrokkene 17], die in maart 1998 was aangehouden, werden in de woning waar hij verbleef en die behoorde tot de betreffende cel van de organisatie in de provincie Diyarbakir, 2 pistolen in beslag genomen. Bij de herindeling van de provincie Istanbul nam hij de verantwoordelijkheid op zich voor het Anatolische deel van de stad.

De feiten zijn naar Turks recht strafbaar krachtens artikel 146 Wetboek van Strafrecht Turkije 8. Uit het uitleveringsverzoek volgt dat de opgeëiste persoon wordt gezocht wegens overtreding van art. 146 Turks Wetboek van Strafrecht. Het uitleveringsverzoek houdt hierover het volgende in: 'Verdachte [de opgeëiste persoon] wordt momenteel gezocht vanwege het ten laste gelegde feit.

Voor het aan verdachte ten laste gelegde feit voorziet artikel 146 van het Turks Wetboek van Strafrecht nr. 765 in een levenslange gevangenisstraf onder verzwaard regime.'

9. Bij het uitleveringsverzoek is de tekst gevoegd van de toepasselijke rechtsvoorschriften (art. 18 lid 3 onder c Uitleveringswet). Daaronder is de tekst van artikel 146 Turks Wetboek van Strafrecht dat als volgt in het Nederlands is vertaald: 'Zij, die pogen de Constitutie van de Republiek Turkije om te vormen, te wijzigen dan wel te elimineren, hetzij geheel, hetzij ten dele, de bij deze wet ingestelde Grote Nationale Assemblee uit zijn functie te ontheffen dan wel met geweld te verhinderen zijn taken uit te oefenen, worden veroordeeld met een verzwaarde levenslange gevangenisstraf onder zwaar regime.'

Uitleveringsverzoek berust mede op het Europees Verdrag tot bestrijding van terrorisme

25

10. Aan het uitleveringsverzoek is mede ten grondslag gelegd het Europees Verdrag tot bestrijding van terrorisme (hierna: EVT 1977).(1) Het uitleveringsverzoek houdt hieromtrent het volgende in (ik citeer de Nederlandse vertaling): 'Ik verzoek u dan ook ingevolge artikel 16 van het Europees Uitleveringsverdrag en artikel 1/d, e en f van het Europees Verdrag tot Bestrijding van Terrorisme verdachte Abdulhavap EKINCI op internationaal niveau door middel van een "rood bulletin" op te sporen en hem bij aanhouding uit te leveren aan ons land, en hem tot aan zijn uitlevering tijdelijk in bewaring te stellen.'

11. In dit verband wijs ik op een bericht afkomstig van de Ambassade van de Republiek Turkije gedateerd 5 januari 2012 waarin wordt ingegaan op de door het Nederlandse Ministerie van Veiligheid & Justitie aan de Turkse autoriteiten voorgelegde vraag of de uitlevering van [de opgeëiste persoon] enkel is verzocht ter zake van de vervolging van feiten die strafbaar zijn gesteld krachtens art. 146, eerste lid, Turkse Wetboek van Strafrecht. In haar uitspraak verwijst de Rechtbank naar dit bericht.

12. In het bericht van de Ambassade van de Republiek Turkije d.d. 5 januari 2012 wordt (impliciet) bevestigd dat de uitlevering inderdaad wordt verzocht ter zake van feiten die strafbaar zijn gesteld krachtens art. 146, eerste lid, Turkse Wetboek van Strafrecht. Voorts houdt het bericht het volgende in: '[De opgeëiste persoon] wordt onder meer beschuldigd van het plegen van de delicten ontvoering, moord en leiding geven aan een terroristische groepering. De acties van Hezbollah hebben geleid tot de dood van een groot aantal slachtoffers. Deze acties te zien als een politiek delict en het uitleveringsverzoek mogelijk af te wijzen op grond van deze overweging zou indruisen tegen de bepalingen van het Europees Verdrag tot bestrijding van terrorisme, en in het bijzonder tegen de artikelen 1 en 2 van dit Verdrag, De instemming met de vervolging van [de opgeëiste persoon] zou passen binnen de gemeenschappelijke inspanningen van de beide landen in de gezamenlijke strijd tegen terrorisme.'

Terroristische misdrijven als misdrijven van politieke aard?

13. In de toelichting op het middel worden twee klachten naar voren gebracht. Beide houden verband met het terroristische karakter van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht. De eerste klacht houdt in dat de Rechtbank heeft nagelaten na te gaan of de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht vallen onder het toepassingsbereik van het EVT 1977. In deze klacht ligt besloten dat als de Rechtbank dat had gedaan, zij de feiten niet als feiten van politieke aard had aangemerkt zoals bedoeld in art. 11 Uitleveringswet (hierna ook kortheidshalve aangeduid als: politieke delicten). De tweede klacht houdt in dat de feiten naar Nederlands recht niet zonder meer als politieke delicten zouden zijn aan te merken omdat in de onderhavige zaak ook de artikelen 83 en 83a Sr van toepassing zijn. Daaruit zou volgen dat de feiten (tenminste: tevens) als terroristische misdrijven moeten worden aangemerkt. De tweede klacht faalt, de eerste klacht slaagt. Ik begin met de tweede klacht.

14. Ook de Officier van Justitie heeft ter zitting aangevoerd dat de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht niet als delicten van politieke aard mogen worden aangemerkt omdat het naar Nederlands recht terroristische misdrijven opleveren. Net als in de toelichting op het middel is daarbij een beroep gedaan op de artikelen 83 en 83a Sr. Het ongemotiveerd voorbijgaan door de Rechtbank aan dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt leidt niet tot een motiveringsgebrek nu art. 359 lid 2 Sv niet van toepassing is verklaard op de uitleveringsprocedure (art. 29 Uitleveringswet) zodat hierover in cassatie terecht niet wordt geklaagd.

15. De Rechtbank heeft aangenomen dat de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht, naar Nederlands recht geen terroristisch misdrijf maar 'gewoon' als een aanslag op de grondwettige regeringsvorm en aldus een absoluut politiek delict moeten worden gekwalificeerd. De Rechtbank doet daarbij een beroep op HR 17 april 2007, LJN BA1764, NJ 2007/399. In dit arrest heeft de Hoge Raad - voor zover dat hier van belang is - in rechtsoverweging 3.4 het navolgende overwogen: 'De Rechtbank heeft vastgesteld dat uit de overgelegde stukken blijkt dat de verzoekende Staat de uitlevering van de opgeëiste persoon uitsluitend heeft verzocht om hem te kunnen vervolgen ter zake van art. 146/1 van het Turkse Wetboek van Strafrecht. Die uitleg van de stukken is - mede gelet op hetgeen hiervoor onder 3.2 is weergegeven - niet onverenigbaar met de bewoordingen waarin zij zijn gesteld, en moet derhalve in cassatie worden geëerbiedigd.'

16. Hetzelfde geldt voor het oordeel van de Rechtbank in de onderhavige zaak. Ook de uitleg die de Rechtbank in de onderhavige zaak aan de stukken heeft gegeven is niet onverenigbaar met de

26

bewoordingen waarin zij zijn gesteld zodat deze in cassatie moeten worden geĂŤerbiedigd. Hieraan doet niet af dat de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht naar Nederlands recht ook (tevens) zijn te kwalificeren als terroristische misdrijven. Hetzelfde gold voor de feiten waarvoor de uitlevering werd verzocht in de zaak die leidde tot het hierboven onder 15 genoemde arrest van de Hoge Raad. De Rechtbank mocht dus het uitleveringsverzoek aldus uitleggen dat de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht naar Nederlands recht niet als terroristisch misdrijf zijn te kwalificeren. Er zijn ook inhoudelijke argumenten om de klacht te verwerpen.

17. De benadering die aan de klacht ten grondslag ligt, komt erop neer dat als het feit naar Nederlands recht als een terroristisch misdrijf kan worden gekwalificeerd er derhalve geen sprake meer kan zijn van politieke delicten. Deze opvatting is onjuist. De kwalificatie als terroristisch misdrijf laat onverlet dat sprake kan zijn van een delict van politieke aard. Het is zelfs niet ongebruikelijk dat de ene Staat delicten als terroristisch kwalificeert terwijl het in feite delicten van politieke aard betreft, indachtig de stelling dat de vrijheidsstrijder voor de een de terrorist is voor de ander.(2) Het onderscheid tussen terroristische misdrijven en misdrijven van politieke aard wordt bevestigd door de toepasselijke verdragen waarin is bepaald dat feiten die daarin worden aangewezen ten behoeve van uitlevering niet langer als politieke delicten worden aangemerkt. De feiten worden met andere woorden 'gedepolitiseerd'. Uit het 'depolitiseren' volgt dat deze terroristische misdrijven zonder het desbetreffende verdrag als politieke delicten zouden kunnen worden aangemerkt niettegenstaande het terroristische karakter ervan. Aldus volgt uit de verdragen tevens dat niet alle als terroristisch te kwalificeren misdrijven per definitie niet van politieke aard zijn. Alleen voor de misdrijven die onder het toepassingsbereik van de 'depolitiserende' verdragen vallen, wordt vastgelegd dat deze binnen de door de verdragen getrokken grenzen ten behoeve van uitlevering niet meer als delicten van politieke aard zullen worden aangemerkt. Van een terroristisch misdrijf kan dus niet worden gezegd dat het per definitie niet van politieke aard kan zijn.

18. Deze klacht faalt.

Vallen de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht onder het toepassingsbereik van het EVT 1977?

19. Dan nu aandacht voor de klacht, dat de Rechtbank heeft nagelaten na te gaan of de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht vallen onder het toepassingsbereik van het EVT 1977. Het verdrag strekt ertoe de bestraffing van terrorisme te vergemakkelijken, onder meer door een belemmering bij de uitlevering van verdachten weg te nemen door bepaalde terroristisch te noemen delicten te 'depolitiseren'. Daartoe worden in het verdrag feiten aangewezen die ten behoeve van uitlevering niet als van politieke aard mogen worden beschouwd. Het verdrag maakt in twee artikelen een onderscheid tussen twee categorieĂŤn misdrijven. In art. 1 EVT 1977 worden feiten aangewezen die in verband met uitlevering niet langer als een politiek delict worden beschouwd. In art. 2 EVT 1977 worden gedragingen aangewezen waarbij de Staten ervoor mogen kiezen die in verband met uitlevering niet langer als een politiek delict te beschouwen. Op dit onderscheid tussen het imperatief te noemen art. 1 en het facultatief te noemen art. 2 moet meteen een nuancering worden aangebracht omdat van harde verplichtingen nauwelijks sprake is, in ieder geval niet voor Nederland. Bij de meest dwingende verplichting die in art. 1 EVT 1977 is opgenomen, heeft Nederland een voorbehoud gemaakt waarop hierna nog zal worden ingegaan terwijl art. 2 EVT 1977 geen verplichting maar meer een 'intentieverklaring' tot 'depolitiseren' biedt.

20. De artikelen 1 en 2 EVT 1977 luiden als volgt:(3) Article 1 For the purposes of extradition between Contracting States, none of the following offences shall be regarded as a political offence or as an offence connected with a political offence or as an offence inspired by political motives: a. an offence within the scope of the Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft, signed at The Hague on 16 December 1970; b. an offence within the scope of the Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Civil Aviation, signed at Montreal on 23 September 1971; c. a serious offence involving an attack against the life, physical integrity or liberty of internationally protected persons, including diplomatic agents; d. an offence involving kidnapping, the taking of a hostage or serious unlawful detention; e. an offence involving the use of a bomb, grenade, rocket, automatic firearm or letter or parcel bomb if this use endangers persons; f. an attempt to commit any of the foregoing offences or participation as an accomplice of a person

27

who commits or attempts to commit such an offence.

Article 2 1. For the purposes of extradition between Contracting States, a Contracting State may decide not to regard as a political offence or as an offence connected with a political offence or as an offence inspired by political motives a serious offence involving an act of violence, other than one covered

by Article 1, against the life, physical integrity or liberty of a person.

2. The same shall apply to a serious offence involving an act against property, other than one covered by Article 1, if the act created a collective danger for persons.

3. The same shall apply to an attempt to commit any of the foregoing offences or participation as an accomplice of a person who commits or attempts to commit such an offence.'

21. Bij het merendeel van de feiten waarvoor de uitlevering is verzocht, is sprake van moord dat kan worden aangemerkt als 'a serious offence involging an act of violence [...] against the life, physical integrity or liberty of a person' als bedoeld in art. 2 EVT 1977. Voor het in de uiteenzetting van de feiten onder 9 genoemde toebrengen van verwondingen met een mes aan [slachtoffer 10], kan worden betwijfeld of het aan deze kwalificatie voldoet. Verder valt de onder 1, 2, 4, 5 en 6 genoemde ontvoering van het later gedode slachtoffer onder de in art. 1 sub d EVT 1977 genoemde 'offence involving kidnapping'. Met uitzondering van het onder 9 genoemde feit, moet voor de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht worden aangenomen dat daarop het bepaalde in de artt. 1 en 2 EVT 1977 van toepassing is.(4) Alvorens de vraag te bespreken wat dit betekent voor de beslissing van de uitleveringsrechter eerst nog aandacht voor het volgende.

Vallen de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht onder andere, nieuwere verdragen?

22. Inmiddels is naast het EVT 1977 een tweede verdrag in werking getreden dat relevant is voor het antwoord op de vraag of feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht, als een politiek delict kunnen worden gekwalificeerd. Dit is het Europees Verdrag ter voorkoming van terrorisme dat op 16 mei 2005 te Warschau tot stand is gekomen.(5) Het verdrag is op 1 juni 2007 in werking getreden, voor Nederland op 1 november 2010 en voor Turkije op 1 juli 2012.(6) Dit verdrag wordt verder aangeduid als EVT 2005.

23. De opzet van dit verdrag sluit op enkele hier relevante hoofdpunten aan bij het EVT 1977. Het depolitiseert een reeks terroristisch te noemen feiten die worden omschreven in een reeks verdragen die als bijlage bij het verdrag zijn gevoegd. Net als het EVT 1977 kan een voorbehoud worden gemaakt. De Staat verplicht zich dan dit voorbehoud per geval toe te passen op basis van een naar behoren onderbouwde beslissing (art. 20 lid 2). Anders dan het EVT 1977 biedt dit verdrag geen ijkpunten die bij het nemen van de beslissing in aanmerking moeten worden genomen. Nederland heeft een voorbehoud gemaakt.(7) 24. Van de terroristisch te noemen feiten waarop het EVT 2005 betrekking heeft, komt het aan ontvoering verwante misdrijf van gijzeling in aanmerking zoals omschreven in het Internationaal Verdrag tegen het nemen van gijzelaars 1979.(8) Nederland en Turkije zijn partij bij dit verdrag dat is opgenomen onder 4 van de bijlage bij het EVT 2005.(9) Toch kunnen de gevallen van ontvoering waarvoor de uitlevering wordt verzocht, niet (zonder meer) worden aangemerkt als gijzeling zoals omschreven in het Internationaal Verdrag tegen het nemen van gijzelaars 1979.

25. Voor de toepassing van het Internationaal Verdrag tegen het nemen van gijzelaars 1979, wordt het misdrijf van 'gijzeling' in art. 1, eerste lid, als volgt omschreven: 'Any person who seizes or detains and treatens to kill, to injure or to continue to detain another person (hereinafter referred to as the "hostage") in order to compel a third party, namely, a State, an international intergovernmental organization, a natural or juridical person, or a group of persons, to do or abstain from doing any act as an explicit or implicit condition for the release of the hostage commits the offence of taking of hostages ("hostage-taking") within the meaning of this Convention.'

26. Een kenmerk van dit misdrijf is het stellen van eisen aan derden.(10) Uit de stukken kan ik niet opmaken dat de ontvoeringen hebben plaatsgevonden om aan derden eisen te stellen. De slotsom is daarmee voor wat betreft het EVT 2005, dat daaruit niet voortvloeit dat de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht als terroristiche misdrijven kunnen worden aangemerkt waarvoor art. 20 van het EVT 2005 bepaalt dat deze ten behoeve van uitlevering niet mogen worden beschouwd als een politiek delict, nog afgezien van het bij dit artikel gemaakte Nederlandse voorbehoud. Ten overvloede stip ik nog het volgende aan. Voor zover in de uiteenzetting van de feiten besloten ligt, dat deze ertoe strekten de Turkse Staat ergens toe te dwingen, moet de vraag worden beantwoord

28

of deze zijn begaan in het kader van een gewapend conflict als bedoeld in art. 12 van het Verdrag.(11) Indien deze politiek uiterst gevoelige vraag bevestigend zou worden beantwoord, is het Verdrag niet van toepassing op de gijzeling maar de specifiek voor gewapende conflicten geschreven regels. Verdere uitwerking van dit thema voert hier te ver.

27. Terug naar het EVT 1977 waarvoor het Internationaal Verdrag tegen het nemen van gijzelaars 1979 ook van belang is. Thans wordt in art. 1 onder d EVT 1977 gewezen op 'offence involving kidnapping, the taking of a hostage or serious unlawful detention'. Dit zal veranderen indien het Protocol tot wijziging van het Europees Verdrag tot bestrijding van terrorisme 2003 in werking is getreden.(12) De artikelen 1 en 2 EVT 1977 zullen worden aangevuld c.q. gewijzigd door de artikelen 1 en 2 Protocol. Nederland en Turkije hebben het Protocol geratificeerd maar het is nog niet in werking getreden.(13) Gelet op het feit dat 15 Staten nog moeten ratificeren voordat het Protocol in werking zal treden, valt dit niet op korte termijn te verwachten. Desondanks is de tendens die uit de voorgenomen wijziging naar voren komt, interessant bij de beoordeling van het middel.

28. Met het Protocol, zal art. 1 onder d EVT 1977 worden vervangen door een verwijzing naar het Internationaal Verdrag tegen het nemen van gijzelaars 1979 ('offence within the scope of the International Convention Against the Taking of Hostages, adopted at New York on 17 December 1979'). Daarnaast worden aan art. 1 EVT 1977 nog feiten toegevoegd die in een zestal verdragen zijn omschreven, zodat de reikwijdte op dit punt gelijk zal zijn aan het EVT 2005 dat op precies dezelfde tien verdragen betrekking heeft.

29. Toegespitst op de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht, zal het resultaat van het Protocol zijn dat het gewijzigde verdrag niet langer zal verplichten tot het depolitiseren van 'kidnapping'. In art. 1 onder d EVT 1977 resteert gijzeling zoals bedoeld in het Verdrag tegen het nemen van gijzelaars 1979 maar uit de stukken blijkt niet dat de feiten als zodanig zijn te kwalificeren, zoals ik hierboven onder reeds opmerekte.

30. Na de wijziging van het EVT 1977 zal een feit als ontvoering nog kunnen vallen onder de feiten genoemd in het gewijzigde art. 2 lid 1: 'a serious offence involving an act of violence, other than one covered by Article 1, against the life, physical integrity or liberty of a person.' Maar de betekenis van art. 2 EVT 1977 blijft ook onder het gewijzigde verdrag voor de Nederlandse praktijk, gelet op het facultaire karakter, naar alle waarschijnlijkheid klein.

31. Uit het bovenstaande volgt dat een deel van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht, valt onder het toepassingsbereik van art. 1 onder d EVT 1977 maar dat deze niet vallen onder het toepassingsbereik van het EVT 2005 en dat de feiten evenmin zouden vallen onder het toepassingsbereik van art. 1 onder d EVT 1977 zoals dat zal komen te luiden na inwerkingtreding van het Protocol.

De toepasselijkheid van het EVT 1977 en de beslissing van de uitleveringsrechter 32. De betekenis van het EVT 1977 voor de Nederlandse praktijk is tamelijk beperkt. Voor wat betreft art. 2 EVT 1977 volgt dit uit de inhoud van het artikel zelf. Voor wat betreft de daarin aangewezen feiten, staat het de verdragsluitende Staten vrij deze niet te beschouwen als een politiek delict, een met een politiek delict samenhangend feit of een feit ingegeven door politieke motieven.(14) Art. 2 EVT 1977 behelst geen verplichting om de daarin opgesomde feiten te 'depolitiseren' maar opent daartoe de mogelijkheid voor Staten die dat wenselijk achten.(15) De bepaling heeft daarmee een facultatief karakter. Stein kwalificeert het artikel als een 'Optionsklausel'.(16) Swart noemt het een 'merkwaardige bepaling, waarvan men zich kan afvragen welke praktische betekenis zij eigenlijk heeft.'(17) In de Memorie van Toelichting bij de goedkeuringswet wordt art. 2 EVT 1977 gekwalificeerd als een 'intentieverklaring, een soort van richtlijn aan de verdragsstaten bij het bepalen van hun beleid.'(18) Nu art. 2 EVT 1977 slechts de mogelijkheid biedt ('may') om de daar genoemde feiten niet als politiek delict aan te merken, 'derogeert artikel 2 niet aan de bestaande regels met betrekking tot de niet-uitlevering ter zake van politieke delicten' aldus dezelfde Memorie van Toelichting.(19) Voor deze delicten blijft daarom alle bij het oude, concludeert Swart.(20) 33. De betekenis van het EVT 1977 voor de Nederlandse praktijk is gelet op het imperatieve karakter het grootst voor wat betreft de feiten genoemd in art. 1. Hieraan doet niet af dat Nederland bij art. 1 een voorbehoud heeft gemaakt.

34. Nederland heeft gebruik gemaakt van de in art. 13 EVT 1977 gegeven mogelijkheid een

29

voorbehoud te maken. Het bij de ratificatie op 18 april 1985 gemaakte voorbehoud luidt als volgt: 'With due observance of Article 13, paragraph 1, of the Convention, the Kingdom of the Netherlands reserves the right to refuse extradition in respect of any offence mentioned in Article 1 of the Convention including the attempt to commit or participation in one of these offences, which it considers to be a political offence or an offence connected with a political offence.'(21) 35. Artikel 13, eerste lid, EVT 1977 bepaalt echter dat indien een voorbehoud wordt gemaakt, bij de waardering van het karakter van het delict een aantal gezichtspunten in de beschouwingen dienen te worden betrokken. Artikel 13, eerste lid, EVT 1977, luidt als volgt: 'Any State may, at the time of signature or when depositing its instrument of ratification, acceptance or approval, declare that it reserves the right to refuse extradition in respect of any offence mentioned in Article 1 which it considers to be a political offence, an offence connected with a political offence or an offence inspired by political motives, provided that it undertakes to take into due consideration, when evaluating the character of the offence, any particularly serious aspects of the offence, including: a. that it created a collective danger to the life, physical integrity or liberty of persons; or b. that it affected persons foreign to the motives behind it; or c. that cruel or vicious means have been used in the commission of the offence.'

36. Met het voorbehoud heeft Nederland zich het recht voorbehouden de uitlevering voor bepaalde feiten, die behoren tot de in art. 1 EVT genoemde categorieën, te weigeren in geval het deze als politiek delict beschouwt.(22) Helemaal vrij is de Nederlandse rechter daarbij echter niet. Swart heeft opgemerkt dat het Nederlandse voorbehoud niet zal 'toelaten' dat de in art. 1 genoemde delicten 'zonder meer als politieke delicten worden beschouwd.'(23) Het gemaakte voorbehoud heeft niet tot gevolg dat de desbetreffende gedragingen zonder meer worden 'gedepolitiseerd', maar verplicht de Nederlandse rechter om bij de beoordeling van het politieke karakter van een strafbaar feit als bedoeld in art. 1 'kenmerken van "bijzonder gewicht" mede in acht te nemen.'(24) 37. Als deze uitleg juist is, dan moet de vraag worden beantwoord in hoeverre de onderhavige zaak verschilt van de zaak die ten grondslag lag aan HR 17 april 2007, LJN BA1764, NJ 2007/399.

De Rechtbank te Roermond had de uitlevering aan de Republiek Turkije ontoelaatbaar verklaard om redenen die vergelijkbaar zijn met de overwegingen van de Rechtbank in de onderhavige zaak.

De Hoge Raad verwierp het hiertegen gerichte cassatieberoep met een beroep op de uitleg van de stukken door de Rechtbank die hij niet onverenigbaar oordeelde met de bewoordingen waarin zij zijn gesteld (hierboven onder 15 geciteerd).(25) 38. De feiten waarvoor in die zaak de uitlevering werd gevraagd, kunnen echter niet onder art. 1 EVT 1977 worden gebracht, als ik het goed zie: 1. afpersing (overval confectieatelier); 2. afpersing (gewapende overval op een juwelierswinkel); 5. afpersing (gewapende overval op een deviezenkantoor); 7. protestbetoging houden waarbij molotow cocktails op de weg zijn geworpen; 8. een ruit inslaan en 3. molotow cocktails gooien in het gebouw van een politieke partij.(26) De Rechtbank had in die zaak ambtshalve vastgesteld dat het politieke delicten betrof. De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt toetst of de feiten kunnen worden aangemerkt als politieke delicten maar betrekt daarbij niet het EVT 1977 . De verklaring daarvoor kan goed zijn dat de feiten waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft niet onder vallen onder het EVT 1977 en op dat verdrag in cassatie geen beroep is gedaan.

39. In de onderhavige zaak gaat het dus niet slechts om de uitleg die de Rechtbank aan het uitleveringsverzoek heeft gegeven, maar ook om de wijze waarop de Rechtbank zich rekenschap heeft gegeven van de vraag of de feiten gelet op het EVT 1977 als delicten van politieke aard kunnen c.q. moeten worden aangemerkt.

40. De verplichting om de in art. 1 EVT 1977 genoemde 'particularly serious aspects' in acht te nemen voor de daar genoemde delicten, is niet verder omschreven. Wellicht oordeelt Stein daarom dat voor de Staten 'ihre Entscheidungsfreiheit nicht nennenswert einschränken können' zal.(27) 41. In de zaak Nuriye Kesbir, welke eveneens een uitleveringsverzoek van de Republiek Turkije betrof, heeft de Hoge Raad overwogen dat het aan de uitleveringsrechter is om te beoordelen of bij onder art. 1 EVT 1977 vallende feiten sprake is van een politiek delict.(28) Uit de overwegingen van de Rechtbank blijkt echter niet dat zij zich enige rekenschap heeft gegeven van de genoemde factoren. De uitspraak van de Rechtbank lijdt daarom aan een motiveringsgebrek en kan niet in stand blijven.

30

42. Ik heb me nog afgevraagd of de wijze waarop de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht door de Turkse autoriteiten zijn gekwalificeerd, doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of de uitlevering ter zake van delicten van politieke aard wordt verzocht. De Nederlandse autoriteiten hebben de Turkse autoriteiten in de gelegenheid gesteld de kwalificatie naar Turks recht uit te breiden, zoals blijkt uit het hierboven genoemde bericht afkomstig van de Ambassade van de Republiek Turkije gedateerd 5 januari 2012 waarin wordt ingegaan op de door het Nederlandse Ministerie van Veiligheid & Justitie aan de Turkse autoriteiten voorgelegde vraag of de uitlevering van [de opgeĂŤiste persoon] enkel is verzocht ter zake van vervolging feiten die strafbaar zijn gesteld krachtens art. 146, eerste lid, Turkse Wetboek van Strafrecht. De Turkse autoriteiten hebben echter vastgehouden aan het in een uitleveringsrelatie enigszins ongemakkelijke art. 146 Turkse Wetboek van Strafrecht dat overduidelijk wijst op een absoluut politiek delict.

43. Aan de toepasselijkheid van het EVT 1977 doet een en ander niets af, zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij het voorstel voor de goedkeuringswet voor het EVT 1977. Als primaire bedoeling van het EVT 1977 wordt daarin onder meer opgemerkt dat niet wordt gelet op de kwalificatie van de feiten volgens het recht van de verdragsstaten: 'De primaire bedoeling van het verdrag is om, voor wat de behandeling van uitleveringsverzoeken tussen verdragsstaten betreft, uitsluitend het materiĂŤle karakter van het feit, dus bij voorbeeld wederrechtelijke vrijheidsberoving te laten meetellen, en niet te letten op de bedoeling die bij de daders heeft voorgezeten en evenmin op de kwalificatie van de feiten volgens het recht van de verdragsstaten.'(29) Conclusie 44. De uitkomst van de conclusie is enigszins curieus. De in cassatie opgeworpen vraag of de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft toegepast door niet mede te toetsen aan het Europees Verdrag tot bestrijding van terrorisme is bevestigend beantwoord gelet op artikel 1 onder d EVT 1977. Sinds de inwerkingtreding van dat verdrag is er een tendens verder te depolitiseren.

Merkwaardig is dat onder het EVT 2005 de hier aan de orde zijnde feiten nu juist niet meer gedepolitiseerd zouden moeten worden omdat ontvoering niet onder het toepassingsbereik van het verdrag valt. Na toekomstige inwerkingtreding van de wijziging van het EVT 1977 door het Protocol geldt voor art. 1 EVT 1977 hetzelfde. Gelet op het imperatieve karakter van het vigerende artikel 1 onder d EVT 1977 kon de rechtbank echter niet aan de ook door het OM in feitelijke instantie opgeworpen vraag, of er niet sprake is van een terroristisch misdrijf, voorbij gaan. Gelet op het voorbehoud van Nederland bij artikel 1 EVT 1977 is de rechter gehouden daaromtrent opheldering te geven. Daaraan lijkt mij niet af te doen dat na toekomstige inwerkingtreding van de het gewijzigde artikel 1 EVT 1977 die eis niet meer van zelf spreekt.

45. Het middel is terecht voorgesteld.

46. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd en dat verzoeker zal worden opgeroepen voor een nader te bepalen zitting van de Hoge Raad teneinde omtrent het verzoek tot zijn uitlevering te worden gehoord.

De Procureur-Generaal Bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Europees Verdrag tot bestrijding van terrorisme, Straatsburg 27 januari 1977, Trb. 1977, 63; in werking getreden op 4 augustus 1978, voor Nederland op 19 juli 1985, Trb. 1985, 66 p. 5 voor Turkije op 20 augustus 1981, Trb. 2012, 66, p. 3.

2 Art. 12 Internationaal Verdrag tegen het nemen van gijzelaars (New York 17 december 1979, Trb. 1981, 53) waarover Lambert schrijft dat het waarschijnlijk is opgenomen 'to satisfy those States which wanted to emphasize that national liberation struggles can be seen as "armed conflicts" rather than as terrorist activity'. J.J. Lambert, Terrorism and Hostages in International Law - A Commentary on the Hostages Convention 1979, Cambridge: Grotius Publications Limited 1990, p. 279. Art. 12 luidt als volgt: 'In so far as the Geneva Conventions of 1949 for the protection of war victims or the Additional Protocols to those Conventions are applicable to a particular act of hostage-taking, and in so far as States Parties to this Convention are bound under those conventions to prosecute or hand over the hostage-taker, the present Convention shall not apply to an act of hostage-taking committed in the course of armed conflicts as defined in the

31

Geneva Conventions of 1949 and the Protocols thereto, including armed conflicts mentioned in article 1, paragraph 4, of Additional Protocol I of 1977, in which peoples are fighting against colonial domination and alien occupation and against racist regimes in the exercise of their right of self-determination, as enshrined in the Charter of the United Nations and the Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations.'

3 Zie over toekomstige wijzigingen van beide artikelen nader hieronder nrs. 27 e.v.

4 Na het inwerkingtreden van het Protocol tot wijziging van het Europees Verdrag tot bestrijding van terrorisme, supra noot , valt een 'offence involving kidnapping' niet langer onder art. 1 EVT 1977, zie de geconsolideerde versie . Zie nader nrs. 27 e.v.

5 Trb. 2005, 2006, 36.

6 ChercheSig.asp?NT=196&CM=8&DF=21/08/2012&CL=ENG> 7 Trb. 2010, 244, p. 5-6 'With due regard to Article 20, paragraph 2, of the Convention, the Kingdom of the Netherlands reserves the right to refuse to extradite an alleged offender for any of the offences referred to in Articles 5 to 7 and 9 of the Convention that are regarded as political offences or as offences connected with a political offence, where such offences do not relate to the offences described in the Conventions referred to under points 9 and 10 of the Appendix to the Convention.'

8 New York 17 december 1979, Trb. 1981, 53.

9 Nederland: 5 januari 1989, Trb. 1989, 6, p. 7; Turkije: 14 september 1989, Trb. 1995, 246, p.

2.

10 Kamerstukken II 1983/84, 18 438 (R 1261), nr. 3, p. 9.

11 Kamerstukken II 1983/84, 18 438 (R 1261), nr. 3, p. 12. Zie voor de tekst van art. 12 hierboven noot 5.

12 Straatsburg 15 mei 2003, Trb. 2003, 133.

13 14 In de authentieke Engels- en Franstalige versies staat 'may' respectievelijk 'peut'.

15 M.R. Mok, 'Het Europees verdrag tot bestrijding van terrorisme', NJB 52 (1977) p. 665 e.v. op p. 667.

16 T. Stein, Die Auslieferungsausnahme bei politischen Delikte, Berlijn-Heidelber-New York-Tokyo: Springer-Verlag 1983, p. 148.

17 A.H.J. Swart m.m.v. K. Helder, Nederlands uitleveringsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, p. 275 nr. 240.

18 Kamerstukken II 1979/80, 15 971 (R 1133), nr. 3, p. 9.

19 Kamerstukken II 1979/80, 15 971 (R 1133), nr. 3, p. 9.

20 Swart, a.w., p. 278 nr. 242.

21 Trb. 2012, 66, p. 9.

22 HR 7 mei 2004, LJN AF6988, NJ 2007/276 rov. 3.4.6.

23 Swart, a.w., p. 273 nr. 238.

24 Swart, a.w., p. 277 nr. 241.

25 HR 17 april 2007, LJN BA1764, NJ 2007/399 rov. 3.4.

26 Ik volg de nummering van het uitleveringsverzoek zoals dat in het arrest sub 3.2 is weergegeven.

27 Stein, a.w., p. 150.

28 HR 7 mei 2004, LJN AF6988, NJ 2007/276 rov. 3.4.6.

29 Kamerstukken II 1979/80, 15 971 (R 1132), nr. 3, p. 8.

32

LJN: BW2489, Hoge Raad , 11/04515 U Uitspraak 17 april 2012 Strafkamer nr. S 11/04515 U Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank te Rotterdam van 3 oktober 2011, nummer 10/965050-11, op een verzoek van de Republiek de Verenigde Staten van Amerika tot uitlevering van: [De opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Rijnmond, locatie De Schie" te Rotterdam.

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de opgeëiste persoon. Namens deze hebben mr. A.M. Seebregts en mr. O.J. Much, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. Mr. A.M. Seebregts heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. De bestreden uitspraak De Rechtbank heeft de door de Verenigde Staten van Amerika verzochte uitlevering van de opgeëiste persoon toelaatbaar verklaard. De bestreden uitspraak houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in: "Verzoek De uitlevering wordt verzocht met het oog op een tegen de opgeëiste persoon ingesteld strafrechtelijk onderzoek ter zake van het vermoeden dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan vijf feiten omschreven in de tegen hem uitgevaardigde akte van beschuldiging (Indictment), uitgevaardigd door de Federale Grand Jury van de Amerikaanse Federale Arrondissementsrechtbank voor het Oostelijk Arrondissement van New York d.d. 22 juni 2011.(...)Van de Nederlandse vertaling van deze beschuldiging is een door de griffier gewaarmerkte fotokopie aan deze uitspraak gehecht, waarvan het tussen haken geplaatste gedeelte, bevattende de omschrijving van de feiten waarvoor uitlevering wordt gevraagd, als hier ingevoegd dient te worden beschouwd. (...)

Gevoerde verweren en verzoeken strekkende tot nader onderzoek Ne bis in idem en beroep op artikel 5 van het Uitleveringsverdrag Ter sprake is gekomen of de opgeëiste persoon in Pakistan al dan niet vervolgd is geweest of is veroordeeld ter zake dezelfde of soortgelijke feiten als waarvoor thans diens uitlevering wordt gevraagd.

Door de opgeëiste persoon is echter daarover niet zodanige informatie verschaft dat de rechtbank daaraan op het eerste gezicht vaststellingen en/of conclusies kan verbinden.

De raadsman heeft aangevoerd dat uit artikel 5, aanhef en onder b, van het Uitleveringsverdrag volgt dat een mogelijke eerdere berechting van de opgeëiste persoon in Pakistan aan een uitlevering in de weg zou staan en heeft de rechtbank verzocht de officier van justitie op te dragen onderzoek te doen naar het verloop van de gestelde rechtsgang in Pakistan.

Dit verzoek wordt afgewezen. Het voorgaande brengt mee dat de informatie die met betrekking daartoe door de opgeëiste persoon is verschaft de rechtbank geen aanleiding geeft hier een zodanig onderzoek als door de opgeëiste persoon wordt verlangd in te stellen, ook omdat het karakter van de uitleveringsprocedure zich daartegen verzet (vgl. HR 5 september 2006, NJ 2007/10). Het staat de opgeëiste persoon vrij om een dergelijk verweer ten overstaan van de Amerikaanse rechter opnieuw te voeren.

Schending van artikel 3 EVRM De raadsman heeft aangevoerd dat de opgeëiste persoon met medeweten en impliciete goedkeuring van de Amerikaanse autoriteiten in Pakistan is gemarteld. Er is sprake van een

33

voltooide schending van artikel 3 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM); deze omstandigheid staat zonder meer aan de uitlevering van de opgeëiste persoon in de weg. De raadsman heeft bij wijze van subsidiair standpunt verzocht omtrent de gestelde folteringen en de vraag of de Amerikaanse autoriteiten hiervan op de hoogte waren voornoemde Loonam, alsmede E. Bongers, Hoofd Consulaire zaken van de Nederlandse ambassade te Islamabad als getuigen te horen.

De rechtbank stelt voorop dat slechts indien vast komt te staan dat de opgeëiste persoon door of door toedoen van functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd een inbreuk op het in artikel 6 van het EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces niet meer af te wenden is het oordeel of de gevraagde uitlevering moet worden geweigerd toekomt aan de uitleveringsrechter (vgl. HR 15 oktober 1996, NJ 1997/533 en HR 20 mei 2003, NJ 2004/41).

Indien en voor zover de opgeëiste persoon in Pakistan is gefolterd, is in ieder geval niet gebleken van enige directe betrokkenheid bij deze folteringen door Amerikaanse functionarissen. Het enkele feit dat de opgeëiste persoon naar eigen zeggen tijdens zijn detentie in Pakistan een Engels sprekende vrouwelijke stem in een naburige kamer heeft gehoord is daarvoor onvoldoende. Door de raadsman zijn (delen van) rapporten overlegd die in algemene zin informatie over folteringen in Pakistan bevatten. Hierin staat vermeld dat Amerikaanse autoriteiten in het verleden in voorkomende gevallen kennis hebben gedragen van deze folteringen. Voor de stellingname dat dit laatste ook in het geval van de opgeëiste persoon zo was bieden de rapporten evenwel onvoldoende grond; zij zijn daarvoor te algemeen van aard. Tegen deze achtergrond ziet de rechtbank in het kader van de uitleveringsprocedure onvoldoende aanleiding om omtrent deze kwestie nader onderzoek te verrichten zoals bijvoorbeeld nadere getuigen te doen horen. Het daartoe strekkende verzoek wordt afgewezen.

Dreigende schending artikel 3 EVRM De raadsman heeft aangevoerd dat sprake is van een reële dreigende schending van het in artikel 3 van het EVRM neergelegde verbod op foltering, gezien het gevaar dat de opgeëiste persoon loopt wanneer hij in een Amerikaanse gevangenis terecht komt. De raadsman heeft gesteld dat uitlevering van zijn cliënt mee zal brengen dat deze na diens veroordeling een aanzienlijk risico loopt te worden geplaatst in een "supermax-facility' als de ADX te Florence (Colorado) en daar regelmatig zal worden onderworpen aan langdurige isolatie en routinematige 'strip-searches'. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft recentelijk in een aantal vergelijkbare zaken bepaald dat de betrokkenen tot nader order niet mogen worden uitgeleverd wegens mogelijke schending van artikel 3 van het EVRM na aankomst in de Verenigde Staten. De raadsman heeft voorts betoogd dat de routinematige strip-searches in het geval van zijn cliënt nog beduidend zwaarder zijn dan voor een willekeurige derde, gelet op hetgeen hij tijdens zijn detentie in Pakistan heeft moeten ondergaan.

Een oordeel over de vraag of er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de opgeëiste persoon na zijn uitlevering gevaar loopt in de Verenigde Staten van Amerika aan foltering onderworpen te zullen worden, is voorbehouden aan de Minister van Veiligheid en Justitie. De rechtbank kan zich in het kader van haar beslissing over de toelaatbaarheid van de uitlevering van de opgeëiste persoon over de gestelde dreigende schending van artikel 3 van het EVRM niet uitlaten, met uitzondering van de situatie waarvan de rechtbank zojuist heeft geoordeeld dat deze zich in dit geval niet voordoet (vgl. genoemde arresten van de Hoge Raad van 15 oktober 1996 en 20 mei 2003). De door de raadsman aangehaalde jurisprudentie van het EHRM heeft in deze bevoegdheidstoedeling geen verandering gebracht. Tot slot moet worden genoemd dat de autoriteiten van de Verenigde Staten open staan voor de mogelijkheid dat de opgeëiste persoon na zijn eventuele veroordeling aldaar zijn detentie in Nederland mag ondergaan.

Verzoek om het horen van een getuige-deskundige De raadsman heeft de rechtbank verzocht om, indien zij zou overwegen in haar advies als bedoeld in artikel 30, tweede lid, van de Uitleveringswet aan de Minister van Veiligheid en Justitie te adviseren de uitlevering toe te staan, psycholoog K.A. Porterfield, Ph.D. als getuige (naar de rechtbank begrijpt: getuige-deskundige) te horen. Zij heeft omtrent de opgeëiste persoon reeds gerapporteerd en kan verklaren over het effect dat overbrenging naar het verzoekende land op hem kan hebben.

De rechtbank is van oordeel dat voor dergelijk nader onderzoek ten behoeve van het op de voet van evengenoemd artikellid te geven advies in het kader van de onderhavige procedure geen ruimte is. Het verzoek wordt afgewezen."

3. Juridisch kader 3.1. In deze zaak zijn onder meer de volgende verdrags- en wetsbepalingen van belang. (i) Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika:

34

-art. 5: "Uitlevering wordt niet toegestaan wanneer: a. de opgeëiste persoon door de aangezochte Staat ter zake van het feit waarvoor uitlevering wordt verzocht wordt vervolgd, vervolgd is geweest, of is berecht en veroordeeld of vrijgesproken; of b. uit anderen hoofde tegen de opgeëiste persoon geen vervolging kan worden ingesteld ter zake van het feit waarvoor uitlevering wordt verzocht, krachtens het recht in de aangezochte Staat met betrekking tot het effect van een voorafgaande strafvervolging." (ii) Uitleveringswet (UW): - art. 29, eerste lid: "De artikelen (...), 318 tot en met 322, 324 tot en met 331, (...) van het Wetboek van Strafvordering vinden overeenkomstige toepassing."

- art. 30, tweede lid: "De rechtbank zendt aan Onze Minister onverwijld een gewaarmerkt afschrift van haar uitspraak toe. Indien de uitlevering toelaatbaar is verklaard, doet zij het afschrift vergezeld gaan van haar advies omtrent het aan het verzoek tot uitlevering te geven gevolg. Een afschrift van het advies wordt door de griffier aan de opgeëiste persoon en diens raadsman ter hand gesteld of toegezonden." (iii) Wetboek van Strafvordering (Sv): - art. 328: "Tot het nemen van elke rechterlijke beslissing op grond van de bepalingen van dezen Titel kan door den officier van justitie eene vordering en door den verdachte een verzoek tot de rechtbank worden gedaan, tenzij uit eenige bepaling het tegendeel volgt."

- art. 331, eerste lid: "Elke bevoegdheid van de verdachte die bij deze Titel is toegekend, komt ook toe aan de raadsman die de ter terechtzitting aanwezige verdachte bijstaat ofwel op grond van artikel 279, eerste lid, tot verdediging van de afwezige verdachte is toegelaten."

3.2.1. Voorts is in deze zaak art. 26 UW van toepassing. Sedert de inwerkingtreding op 1 oktober 2010 van de Wet van 18 juli 2009, Stb. 317 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten in verband met het verbeteren en versterken van de vaststelling van de identiteit van verdachten, veroordeelden en getuigen (Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen), luidt art. 26 UW: "1. De rechtbank onderzoekt de identiteit van de opgeëiste persoon op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, alsmede de ontvankelijkheid van het Europees aanhoudingsbevel en de mogelijkheid van overlevering. De rechtbank is tevens bevoegd de identiteit van de opgeëiste persoon vast te stellen op de wijze, bedoeld in artikel 27a, tweede lid, van dat wetboek, indien over zijn identiteit twijfel bestaat. Artikel 29a, tweede lid, van dat wetboek is van overeenkomstige toepassing.

2. (...)

3. Beweert de opgeëiste persoon dat hij onverwijld kan aantonen niet schuldig te zijn aan de feiten waarvoor zijn uitlevering is gevraagd, dan onderzoekt de rechtbank die bewering.

4. Indien de rechtbank zulks met het oog op het door haar krachtens het eerste of derde lid van dit artikel in te stellen onderzoek noodzakelijk acht, gelast zij - zo nodig onder bijvoeging van een bevel tot medebrenging - tegen een door haar te bepalen tijdstip de dagvaarding of schriftelijke oproeping van getuigen of deskundigen."

Voordien luidde het eerste lid van art. 26 UW: "De rechtbank onderzoekt de identiteit van de opgeëiste persoon, alsmede de ontvankelijkheid van het verzoek tot uitlevering en de mogelijkheid van inwilliging daarvan."

3.2.2. De conclusie van de Advocaat-Generaal houdt omtrent deze wetswijziging het volgende in: "36. De wijziging van de Uitleveringswet is opgenomen in artikel IV van de vermelde wet van 2009. De wet bevat twee wijzigingen van de Uitleveringswet: artikel 26, eerste lid, en artikel 41. (...) De wijziging van de Uitleveringswet is nergens in de parlementaire stukken van een afzonderlijke toelichting voorzien, noch is er overigens enige aandacht aan besteed. Niet valt in te zien dat met de wijziging van artikel 26 UW iets anders is beoogd dan wat geformuleerd is als de hoofddoelstelling van de wet: het versterken van een juiste, betrouwbare en zorgvuldige vaststelling van de identiteit van verdachten en veroordeelden in de strafrechtketen. Het heeft er

35

dus alle schijn van dat de wetgever niet voor ogen heeft gehad de regeling van getuigen en deskundigen in de Uitleveringswet te wijzigen. Er lijkt slechts abusievelijk een passage te zijn weggevallen, namelijk die waarin de rechtbank wordt geroepen zo nodig de ontvankelijkheid van het verzoek tot uitlevering en de mogelijkheid van inwilliging daarvan te onderzoeken. Bovendien is weer wel voorzien in een onderzoek naar de ontvankelijkheid van het Europees aanhoudingsbevel en naar de mogelijkheid van overlevering, welke onderwerpen niet in de Uitleveringswet thuis horen maar in de Overleveringswet. Daarom ga ik er vanuit dat in de procedure getuigen en deskundigen eveneens kunnen worden opgeroepen in verband met onderzoek dat nodig is in verband met de vraag of het uitleveringsverzoek kan worden ingewilligd."

3.2.3. Gelet hierop moet worden aangenomen dat het huidige eerste lid van art. 26 UW niettegenstaande de bewoordingen waarin het is gesteld - niet eraan in de weg staat dat de rechtbank de oproeping van getuigen of deskundigen niet alleen kan gelasten met het oog op de vaststelling van de identiteit van de opgeĂŤiste persoon, maar ook indien zij zulks noodzakelijk acht in het kader van haar onderzoek van de ontvankelijkheid van het verzoek tot uitlevering en de mogelijkheid van inwilliging daarvan.

4. Beoordeling van het derde, het vijfde en het zesde middel 4.1. De middelen klagen dat de Rechtbank art. 26, vierde lid, UW heeft geschonden.

4.2.1. Het derde middel klaagt over de schending van art. 26, vierde lid, UW op de grond dat "de rechtbank ten onrechte, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen het verzoek de OvJ te instrueren nader onderzoek te doen naar 'de rechtbank' waarvoor de verdachte in Pakistan is verschenen". Het vijfde middel klaagt dat art. 26, vierde lid, UW is geschonden "doordat de rechtbank ten onrechte, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen het verzoek nader onderzoek te laten verrichten naar de betrokkenheid van Amerikaanse autoriteiten bij de detentie van de opgeĂŤiste persoon in Pakistan".

4.2.2. Art. 26, vierde lid, UW voorziet in de oproeping van getuigen of deskundigen en niet in het doen verrichten van nader onderzoek. Reeds daarom faalt het in de middelen gedane beroep op schending van deze wetsbepaling.

4.2.3. Voor zover de middelen mede beogen te klagen over schending van het krachtens art. 29 UW toepasselijke art. 328 in verbinding met art. 331 Sv falen zij eveneens. In het licht van hetgeen blijkens de toelichting op het derde middel ten grondslag is gelegd aan het verzoek om met oog op het bepaalde in art. 5 van het hier toepasselijke Uitleveringsverdrag aan de Officier van Justitie op te dragen onderzoek te doen naar het verloop van de gestelde rechtsgang in Pakistan, is de afwijzing door de Rechtbank van dat verzoek immers niet onbegrijpelijk. Die afwijzing is toereikend gemotiveerd. Een en ander geldt - gelet op hetgeen blijkens de toelichting op het vijfde middel ten grondslag is gelegd aan het verzoek - ook voor de afwijzing door de Rechtbank van het verzoek om nader onderzoek te verrichten naar de gestelde foltering van de opgeĂŤiste persoon in Pakistan.

4.3.1. Het zesde middel klaagt dat art. 26, vierde lid, UW is geschonden "doordat de rechtbank ten onrechte, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen het verzoek om getuige deskundige Porterfield te horen".

4.3.2. Het verzoek tot het horen van genoemde getuige is gedaan met het oog op het door de Rechtbank op de voet van art. 30, tweede lid, UW aan de Minister uit te brengen advies omtrent het door hem aan het uitleveringsverzoek te geven gevolg, en niet met het oog op de toepassing van het vierde in verbinding met het eerste lid van art. 26 UW. De overweging van de Rechtbank dat voor nader onderzoek ten behoeve van het te geven advies in het kader van de onderhavige procedure geen ruimte is, is een toereikende motivering van de afwijzing van voormeld verzoek.

Het middel faalt.

5. Beoordeling van het vierde middel 5.1. Het middel klaagt over de verwerping door de Rechtbank van het verweer dat de uitlevering ontoelaatbaar is wegens schending van art. 3 EVRM, inhoudende dat niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of

36

bestraffingen.

5.2. Indien komt vast te staan dat de opgeëiste persoon in verband met de zaak waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd door functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd, dient de verzochte uitlevering door de rechter zonder meer ontoelaatbaar te worden verklaard (vgl. HR 15 oktober 1996, NJ 1997/533). Er bestaat geen goede grond anders te oordelen ingeval die functionarissen niet zelf de opgeëiste persoon hebben gefolterd, maar zij die foltering wel hebben uitgelokt of bewerkstelligd.

5.3. Het oordeel van de Rechtbank dat de gestelde foltering niet aan uitlevering in de weg staat aangezien niet is gebleken dat de opgeëiste persoon door of door toedoen van functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd, en dat - indien en voor zover de opgeëiste persoon in Pakistan is gefolterd - in ieder geval niet is gebleken van enige directe betrokkenheid van hen daarbij, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is de verwerping van het verweer feitelijk en niet onbegrijpelijk.

5.4. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

6. Beoordeling van de middelen voor het overige Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

7. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, J.W. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 17 april 2012.

37

LJN: BW6798, Hoge Raad , 09/01712 U Uitspraak 29 mei 2012 Strafkamer nr. S 09/01712 U Hoge Raad der Nederlanden Arrest inzake het verzoek tot uitlevering aan de Republiek Kroatië van: [De opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947, wonende te [woonplaats].

1. De procesgang 1.1. De Hoge Raad verwijst naar zijn arrest van 25 oktober 2011. In dat arrest is de uitspraak van de Rechtbank te Leeuwarden, zitting houdende te Groningen, van 22 april 2009, waarbij het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering tot het in behandeling nemen van het verzoek tot uitlevering van de opgeëiste persoon, vernietigd. Voorts is in dat arrest bevolen dat de opgeëiste persoon zal worden opgeroepen te verschijnen ter zitting van de Hoge Raad om te worden gehoord omtrent het verzoek tot zijn uitlevering.

1.2. Ter zitting van de Hoge Raad van 1 februari 2012 is de opgeëiste persoon gehoord, bijgestaan door zijn raadsvrouwe, mr. T.M.D. Buruma, advocaat te Amsterdam. Op die zitting zijn de opgeëiste persoon en zijn raadsvrouwe op de voet van art. 26, tweede lid, Uitleveringswet in de gelegenheid gesteld tot het maken van ter zake dienende opmerkingen. Vervolgens is op verzoek van de Advocaat-Generaal Hofstee de verdere behandeling van het uitleveringsverzoek aangehouden tot de zitting van 28 februari 2012.

1.3. Op laatstvermelde zitting zijn de opgeëiste persoon en zijn raadsvrouwe wederom verschenen. Op die zitting heeft de Advocaat-Generaal Hofstee een schriftelijke samenvatting van zijn opvatting omtrent het verzoek tot uitlevering overgelegd. Deze strekt tot de toelaatbaarverklaring van de gevraagde uitlevering. Vervolgens is gelegenheid gegeven tot repliek en dupliek, waarvan gebruik is gemaakt.

2. Het verzoek tot uitlevering 2.1. Het verzoek tot uitlevering is gedaan bij schrijven van de Minister van Justitie van de Republiek Kroatië van 3 september 2007 en van 12 november 2008, nr. 720-04/07-01/256.

2.2. Bij het verzoek tot uitlevering zijn onder meer overgelegd: a. een gewaarmerkt afschrift van het vonnis van de Rechtbank te Vukovar van 10 december 2004, nr. K-28/02 waarbij onder anderen de opgeëiste persoon is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van drie jaren ter zake van de in dat vonnis omschreven feiten. Het vonnis houdt in de Nederlandse vertaling - ten aanzien van die feiten het volgende in: "zij zijn schuldig aan het feit dat zij: na de bezetting van Bapska medio oktober 1991 door het zgn. JNA [Jugoslavenska Narodna Armija = Joegoslavische Volksleger, opm. vert.] en daarmee samen opererende paramilitaire troepen, in de periode van 1992 tot medio mei 1995 te Bapska met een in meerderheid Kroatische bevolking, doordat zij de illegaal ingestelde militaire, politionele en civiele bezettingsmacht hebben geaccepteerd, [betrokkene 1] als "politieagent" te Bapska, [betrokkene 3] als officier van de territoriale verdediging, [de opgeëiste persoon] als voorzitter van de zogenaamde stadsdeelraad Bapska, [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 2], samen met een persoon met de naam [betrokkene 10], als medewerkers van de illegale macht, allen gekleed in de uniformen van het voormalige zgn. JNA en bewapend met korte en lange wapens hebben gehandeld tegen art. 3, 27, 33, 51 lid 2 en art.

53 van de Geneefse Conventie ter zake van bescherming van civiele personen ten tijde van oorlog van 12 augustus 1949 en art. 4 lid 2 van het Aanvullend protocol bij de Geneefse Conventie ter zake bescherming van civiele personen ten tijde van oorlog van 12 augustus 1949 ter bescherming van slachtoffers van niet-internationale gewapende conflicten (Protocol II). Dat zij onmenselijk hebben gehandeld ten opzichte van civiele bevolking, vermogen

38

hebben geplunderd, civiele bevolking angst aan hebben gejaagd, deze personen hebben gedwongen tot dwangarbeid en hen op deze wijze groot leed hebben aangedaan en de lichamelijke integriteit in gevaar hebben gebracht, zodat op die manier: (...)

Verdachte [de opgeëiste persoon]: - als voorzitter van de zgn. deelraad Bapska in de maand mei 1995 samen met [betrokkene 7] alle mannen met een Kroatische nationaliteit die dwangarbeid in Apševci aan het verrichten waren heeft gedwongen onmiddellijk naar Šid te gaan en tegen deze mensen heeft gezegd dat hun vrouwen hun achterna zouden komen wanneer zij ervoor ondertekenen dat zij hun vermogen af zullen staan aan de zgn. Krajina-macht.

- zich met geweld heeft gevestigd in het huis van [betrokkene 11] (...)

Verdachte [betrokkene 1], verdachte [de opgeëiste persoon], verdachte [betrokkene 2] en verdachte [betrokkene 4]: - samen met [betrokkene 10] in mei 1995 hebben deelgenomen aan het verdrijven uit Bapska naar het vrije gebied van de Republiek Kroatië 69 mensen van Kroatische nationaliteit, te weten: (...) en vervolgens in hun huizen mensen van Servische nationaliteit hebben laten trekken, dus, hebben ze de internationale verdragen ten tijde van bezetting ten opzichte van civiele personen geschonden, hebben ze bedreigende maatregelen genomen en terreur uitgeoefend, hebben ze onmenselijk gehandeld ten opzichte van hen, hebben ze hen gedwongen tot dwangarbeid, hebben ze vermogen geplunderd van de bevolking, hebben ze de bewoners groot leed aangedaan en hun gezondheid beschadigd, hebben ze bewoners gedwongen laten verhuizen naar elders, en hebben derhalve de voornoemde verdachten daarmee het strafbare feit tegen de menselijkheid en het internationale recht - oorlogsmisdrijf tegen de civiele bevolking, beschreven in en strafbaar gesteld bij artikel 120 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht van de Republiek Kroatië gepleegd." b. een gewaarmerkt afschrift van het aanhoudingsbevel van de Rechtbank te Vukovar van 16 maart 2005, nr. IK-I-63/05; c. een afschrift van de toepasselijke wetsbepalingen.

3. Beoordeling van het verzoek tot uitlevering 3.1. Op het verzoek zijn van toepassing het Europees Verdrag betreffende uitlevering (hierna: EUV), alsmede het daarbij behorende Tweede Aanvullend Protocol.

3.2. De persoon die is gehoord ter zitting van de Hoge Raad, heeft verklaard dat hij is [de opgeëiste persoon], de persoon op wie het verzoek tot uitlevering betrekking heeft, en dat hij niet de Nederlandse nationaliteit bezit.

3.3. Blijkens de hiervoor onder 2 vermelde stukken strekt het verzoek tot uitlevering ter tenuitvoerlegging van de aan de opgeëiste persoon bij voormeld vonnis van de Rechtbank te Vukovar van 10 december 2004 opgelegde straf dan wel ter (verdere) vervolging van de opgeëiste persoon ter zake van de feiten die in dat vonnis zijn omschreven.

3.4.1. Door de raadsvrouwe is aangevoerd dat niet is voldaan aan het in art. 2 EUV neergelegde vereiste inzake de dubbele strafbaarheid.

3.4.2. Het in voormeld vonnis genoemde art. 120 lid 1 van het (Kroatische) Wetboek van Strafrecht luidt - in de Nederlandse vertaling - als volgt: "Hij die de regels van het internationale recht ten tijde van oorlog, een gewapend conflict of bezetting overtreedt door opdracht te geven een aanval uit te voeren op de civiele bevolking, een bewoonde plaats, individuele civiele personen of personen die ongeschikt zijn voor de strijd, en dat de dood, zwaar lichamelijk letsel of ernstige beschadiging van de gezondheid van mensen tot gevolg heeft, een aanval zonder keuze in doel waarmee de civiele bevolking wordt getroffen, dat de civiele bevolking wordt vermoord, gemarteld of dat er onmenselijk tegen hen wordt gehandeld, of dat er op hun biologische, medische of andere wetenschappelijke proeven worden uitgevoerd, dat er weefsel of organen worden afgenomen voor transplantatie, of dat de bevolking ernstig leed wordt aangedaan of schending van de lichamelijke integriteit of gezondheid, dat er verdrijving en gedwongen verhuizing wordt doorgevoerd of gedwongen afstand moet worden gedaan van een bevolkingsgroep of gedwongen moet worden overgegaan tot een ander geloof, gedwongen prostitutie of verkrachting, dat er maatregelen worden genomen om een schrikbewind en terreur uit te voeren, dat er gijzelaars worden gemaakt, dat er collectieve straffen worden uitgedeeld, dat er tegen de wet mensen worden afgevoerd naar concentratiekampen en andere

39

opsluitingen tegen de wet plaatsvinden, dat het recht op een onafhankelijke rechtsgang die volgens voorschrift dient te verlopen wordt ontnomen, dat men wordt gedwongen dienst te nemen in strijdkrachten van de vijandige macht of in de veiligheidsdienst of administratie ervan, dat men wordt gedwongen dwangarbeid te verrichten, dat de bevolking wordt uitgehongerd, dat confiscatie van vermogen en bezittingen wordt doorgevoerd, dat vermogen en bezittingen van de bevolking worden geplunderd, dat er tegen de wet en eigenwillig en in grote mate vermogen wordt vernietigd of wordt toegeëigend dat niet door militaire noodzaak wordt gerechtvaardigd, dat er onwettige en verhoudingsgewijs grote contributies en rekwisities worden geïnd, dat de waarde van het geld wordt verminderd of dat er onwettig geld wordt uitgegeven, of hij die een van de genoemde feiten pleegt zal worden gestraft met een gevangenisstraf van minimaal 5 jaren of met een gevangenisstraf van 20 jaren."

3.4.3. Art. 6 lid 3 van de (Nederlandse) Wet internationale misdrijven (hierna: WIM) luidt, voor zover hier van belang, als volgt: "Hij die zich in geval van een niet-internationaal gewapend conflict schuldig maakt aan een van de volgende feiten: (...) e. een stad of plaats plunderen, ook wanneer deze bij een aanval wordt ingenomen; (...) i. opdracht geven tot de verplaatsing van de burgerbevolking om redenen verband houdende met het conflict, anders dan verband houdende met de veiligheid van de burgers of indien dringend vereist om redenen van dwingende omstandigheden van het conflict, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie."

3.4.4. Ingevolge art. 2 EUV is uitlevering mogelijk met het oog op de vervolging ter zake van feiten die krachtens de wetten van de verzoekende Partij en van de aangezochte Partij strafbaar zijn gesteld met een vrijheidsstraf of met een maatregel welke vrijheidsbeneming medebrengt, met een maximum van ten minste een jaar of met een zwaardere straf. Ingeval het uitleveringsverzoek strekt tot tenuitvoerlegging van een binnen het gebied van de verzoekende Partij opgelegde straf of maatregel, moet die straf of die maatregel ten minste de duur van vier maanden hebben.

Het vereiste van de dubbele strafbaarheid vergt niet dat een met de buitenlandse delictsomschrijving als zodanig overeenstemmende Nederlandse strafbepaling bestaat. Het materiële feit waarvoor de uitlevering is verzocht en dat strafbaar is naar het recht van de verzoekende Staat, dient binnen de termen van een Nederlandse strafbepaling te vallen. Daarbij doet dus niet ter zake of de buitenlandse strafbaarstelling in alle opzichten overeenstemt met de Nederlandse. Voldoende is dat die buitenlandse strafbaarstelling in de kern hetzelfde rechtsgoed beschermt als de Nederlandse strafbaarstelling. In dat geval kan worden gezegd dat een wettelijke bepaling is aan te wijzen op grond waarvan het materiële feit als eenzelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde strafbaar is gesteld.

(Vgl. HR 4 februari 2003, LJN AF0451.)

3.4.5. De Hoge Raad verstaat de in het vonnis van de Rechtbank te Vukovar omschreven feiten ter zake waarvan de uitlevering wordt verzocht, aldus dat het - naar de kern bezien - gaat om het, al dan niet samen met een of meer anderen, (a) opdracht geven tot gedwongen verplaatsing van de burgerbevolking in verband met een nietinternationaal gewapend conflict, (b) plunderen van het huis van [betrokkene 11] in een niet-internationaal gewapend conflict, en (c) plunderen van de vermogens van de mannen die in Apševci dwangarbeid verrichtten in een niet-internationaal gewapend conflict, welke gedragingen naar Nederlands recht onder meer zijn strafbaar gesteld in (ad a) art. 6 lid 3 sub i en (ad b en c) art. 6 lid 3 sub e WIM, een en ander in verbinding met art. 47 Sr. 3.4.6. Aldus verstaan is voldaan aan voormeld, in art. 2 EUV neergelegd vereiste inzake de dubbele strafbaarheid. Hieruit volgt dat en waarom de in de pleitnota onder 17-27 ("Kwalificatie conflict") en 38-56 ("Feiten naar Nederlands recht te kwalificeren?") vervatte verweren niet opgaan.

3.4.7. Ook de in de pleitnota onder 28-37 ("Feitelijke kwalificatie in Kroatië") vervatte verweren gaan niet op, reeds omdat het oordeel van de rechter van de verzoekende Staat omtrent de kwalificatie van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht, door de uitleveringsrechter niet kan worden getoetst (vgl. HR 5 december 1972, LJN AD7216, NJ 1973/285).

40

3.5.1. Door de raadsvrouwe is voorts aangevoerd dat de verzochte uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard nu het vonnis van de Rechtbank te Vukovar bij verstek is gewezen en niet is verzekerd dat de opgeëiste persoon alsnog in voldoende mate in de gelegenheid zal worden gesteld zijn verdediging te voeren.

3.5.2. Art. 3, eerste lid, van het Tweede Aanvullend Protocol bij het EUV luidt - in de Nederlandse vertaling - als volgt: "Wanneer een Verdragsluitende Partij een andere Verdragsluitende Partij om de uitlevering van een persoon verzoekt ten einde een strafvonnis of een bevel tot vrijheidsbeneming ten uitvoer te leggen dat bij verstek is gewezen, kan de aangezochte Partij weigeren hiertoe uit te leveren wanneer naar haar oordeel bij het strafproces de rechten van de verdediging niet in acht zijn genomen die tenminste aan een ieder, tegen wie een strafvervolging wordt ingesteld, behoren toe te komen. Niettemin dient uitlevering te worden toegestaan als de verzoekende Partij een verzekering geeft die voldoende wordt geacht om de opgeëiste persoon het recht te waarborgen op een nieuw proces waarin de rechten van de verdediging worden gegarandeerd. Deze beslissing geeft de verzoekende Partij de bevoegdheid om hetzij het desbetreffende vonnis ten uitvoer te leggen indien de veroordeelde persoon geen verzet doet, hetzij een strafproces tegen de uitgeleverde persoon aan te vangen indien deze wel verzet doet."

3.5.3. Het hiervoor onder 2.1 vermelde schrijven houdt - in de Nederlandse vertaling - onder meer het volgende in: "Gezien het feit dat hij bij verstek is veroordeeld, wordt opgemerkt dat [de opgeëiste persoon], nadat hij aan de Republiek Kroatië is uitgeleverd, het recht heeft om binnen de termijn van een jaar vanaf de uitlevering een herhaling van de gerechtsprocedure te eisen en in dat geval zal aan deze eis gehoor worden gegeven zonder nader onderzoek van de redenen daarvoor, dit alles in overeenstemming met artikel 3 van het Tweede aanvullende protocol van de Europese Conventie ter zake uitlevering uit 1978 en met de hier ten lande geldende strafrechtelijke voorschriften."

3.5.4. In zijn arrest van 21 december 2007, LJN BB7699, NJ 2008/44 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen. Op grond van art. 3, eerste lid, van het Tweede Aanvullend Protocol bij het EUV kan uitlevering ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis weliswaar worden geweigerd, doch niet indien de verzoekende Staat "een verzekering geeft die voldoende wordt geacht om de opgeëiste persoon het recht te waarborgen op een nieuw proces waarin de rechten van de verdediging worden gegarandeerd". Het gaat hier om een door de uitleveringsrechter te beoordelen weigeringsgrond. Voorts brengt het vertrouwensbeginsel mee dat de uitleveringsrechter in beginsel ervan dient uit te gaan dat de verzoekende Staat de bepalingen van de toepasselijke uitleveringsverdragen zal naleven. Dat lijdt slechts uitzondering indien - voor zover hier van belang - (a) uit feiten en omstandigheden blijkt dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verzoekende Staat de gedane toezegging niet zal nakomen, waardoor de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge art. 6, eerste lid, EVRM toekomend recht, en (b) voorts naar aanleiding van een voldoende onderbouwd verweer is komen vast te staan dat hem na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM ten dienste staat ter zake van die inbreuk.

3.5.5. De Hoge Raad is op grond van de hiervoor onder 3.5.3 weergegeven inhoud van het aldaar vermelde schrijven van oordeel dat de verzoekende Staat een verzekering in de zin van meergenoemd art. 3, eerste lid, heeft gegeven. Opmerking verdient dat in voormeld arrest tevens is geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of die verzekering voldoende is, niet zonder meer doorslaggevend is of zij strookt met de overgelegde wetsbepalingen van de verzoekende Staat.

3.5.6. Uit het voorgaande volgt dat ingeval de opgeëiste persoon van mening is dat in het strafproces dat heeft geleid tot het vonnis van de Rechtbank te Vukovar de rechten van de verdediging niet in acht zijn genomen, hij aanspraak kan maken op een nieuw proces waarin de rechten van de verdediging worden gegarandeerd. Aan de stelling dat tijdens eerstgenoemd strafproces art. 6 EVRM flagrant is geschonden, kan daarom in de onderhavige procedure worden voorbijgegaan. Dat geldt ook voor het betoog dat wat betreft het eventuele nieuwe proces sprake is van een (dreigende) flagrante schending van art. 6 EVRM, nu een uitzondering als hiervoor onder 3.5.4 bedoeld niet is komen vast te staan.

3.6.1. Door de raadsvrouwe is tot slot aangevoerd dat de uitlevering van de opgeëiste persoon wegens strijd met art. 33 Vluchtelingenverdrag ontoelaatbaar moet worden verklaard.

41

3.6.2. Genoemd art. 33 luidt in de Nederlandse vertaling als volgt: "1. Geen der Verdragsluitende Staten zal, op welke wijze ook, een vluchteling uitzetten of terugleiden naar de grenzen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid bedreigd zou worden op grond van zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging.

2. Op de voordelen van deze bepaling kan evenwel geen aanspraak worden gemaakt door een vluchteling ten aanzien van wie er ernstige redenen bestaan hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van het land waar hij zich bevindt, of die, bij gewijsde veroordeeld wegens een bijzonder ernstig misdrijf, een gevaar oplevert voor de gemeenschap van dat land."

3.6.3. Het verweer faalt reeds omdat art. 33 Vluchtelingenverdrag op de procedure inzake de toelaatbaarverklaring van de uitlevering geen betrekking heeft (vgl. HR 13 januari 1987, LJN AC9656, NJ 1987/835). In aanmerking genomen dat ingevolge art. 10, eerste lid, UW de gevraagde uitlevering niet wordt toegestaan in gevallen waarin naar het oordeel van de Minister een gegrond vermoeden bestaat dat bij inwilliging van het verzoek de opgeëiste persoon zal worden vervolgd, gestraft of op andere wijze getroffen in verband met zijn godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke overtuiging, zijn nationaliteit, zijn ras of de groep van de bevolking waartoe hij behoort, moet worden aangenomen dat ook de beoordeling van een beroep op art. 33 Vluchtelingenverdrag aan de Minister is voorbehouden.

4. Slotsom Nu de Hoge Raad niet is gebleken van het bestaan van feiten of omstandigheden die in de weg zouden staan aan de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering, dient - onder vermelding van art. 12 EUV als te dezen mede toepasselijke verdragsbepaling - als volgt te worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad verklaart de uitlevering van [de opgeëiste persoon] aan de Republiek Kroatië toelaatbaar.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 29 mei 2012.

42

LJN: BW9987, Hoge Raad , 12/01318 U Uitspraak 3 juli 2012 Strafkamer nr. S 12/01318 U Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank te Amsterdam van 24 februari 2012, nummer RK 10/6869, op een verzoek van de Verenigde Staten van Amerika tot uitlevering van: [De opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Amsterdam, locatie Havenstraat" te Amsterdam.

1. Geding in cassatie Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de partiële ontoelaatbaarverklaring van de verzochte uitlevering - is ingesteld door de opgeëiste persoon. Namens deze heeft mr. M.J. van Essen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt over de verwerping van het namens de opgeëiste persoon gedane beroep op verjaring.

2.2.1. Het verzoek strekt tot uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Verenigde Staten van Amerika teneinde hem te kunnen vervolgen voor - naar de Rechtbank heeft vastgesteld - een complex van samenhangende gedragingen. Blijkens de bestreden uitspraak zouden de veertien nader omschreven feiten waarvoor de uitlevering is gevraagd, zijn begaan in de periode van 1997 tot en met maart 2010 en zijn zij naar Nederlands recht strafbaar gesteld bij art. 140, derde lid, Sr, art. 225 Sr, art. 326 Sr, art. 420bis Sr, art. 5:56 Wet op het financieel toezicht en art. 5:58 Wet op het financieel toezicht, al dan niet in verbinding met art. 47 Sr. In aanmerking genomen dat in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een complex van samenhangende gedragingen, bij het bepalen van de duur van de in art. 70 Sr bedoelde verjaringstermijn moet worden uitgegaan van de zwaarste straf die op de gedragingen is gesteld (vgl. HR 10 juni 2003, LJN AF6597, NJ 2003/610) en dat dit in de onderhavige zaak, gelet op art.

140, derde lid, Sr, een gevangenisstraf van acht jaren is, heeft de Rechtbank met juistheid geoordeeld dat de verjaringstermijn voor de onderhavige feiten ingevolge art. 70, eerste lid onder 3°, Sr twaalf jaren beloopt, welke op grond van art. 71 Sr is aangevangen op de dag na die waarop de feiten zijn begaan.

2.2.2. Met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer houdt de bestreden uitspraak het volgende in: "Weigeringsgrond in verband met verjaring Het standpunt van de verdediging Een fors deel van de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht is verjaard volgens Nederlands recht. Om die reden dient het verzoek tot uitlevering te worden geweigerd. De verjaring is niet gestuit door het door de officier van justitie toegezonden Criminal indictment, nu deze daad van vervolging niet bij de vervolgde bekend was of hem betekend is. De verjaring in het kader van uitlevering dient naar het recht van de aangezochte staat te worden beoordeeld (HR 5 september 2000, LJN AA6922). Zonder stuiting zijn de feiten 1 en 14 verjaard voor zover gepleegd voor 24 maart 1998 en de overige feiten zijn verjaard voor zover gepleegd voor 24 maart 2004.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie (...)

De verjaring is op grond van artikel 72, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht gestuit door het Criminal indictment van 25 maart 2009. Voor zover de uitlevering wordt verzocht voor gedragingen die liggen vóór 25 maart 1997, is deze volgens de officier van justitie dan ook niet

43

toelaatbaar.

Het oordeel van de rechtbank De rechtbank overweegt als volgt. (...)

Ten slotte bepaalt artikel 72, eerst lid van het Wetboek van Strafrecht dat elke daad van vervolging de verjaring stuit, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.

Uit het uitleveringsverzoek en de daarbij gevoegde stukken is gebleken dat enkele van de aan de opgeëiste persoon verweten gedragingen plaats zouden hebben gehad vanaf 1997. De rechtbank dient vast te stellen of er vervolgingshandelingen door de Amerikaanse justitiële autoriteiten zijn verricht die een daad van vervolging in de zin van artikel 72, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht opleveren, die de verjaring hebben gestuit.

De vraag is derhalve of de Criminal indictment van 25 maart 2009 de verjaring heeft gestuit.

Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd doet de omstandigheid dat de verdenking van de feiten niet specifiek aan de opgeëiste persoon kenbaar was gemaakt aan het stuiten van de verjaring niet af, nu immers artikel 72, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht niet de eis stelt dat de verdachte bekend is met de daad van vervolging. De omstandigheid dat de opgeëiste persoon niet in dit Criminal indictment wordt vermeld, betekent niet dat ten aanzien van de opgeëiste persoon geen stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden met die Criminal indictment.

Immers, de kern van de verdenking van de strafbare gedragingen in de Criminal indictment is in de Second Superseding Indictment, in stand gebleven, met dien verstande dat in de Second Superseding Indictment het aantal verdachten is uitgebreid, onder meer met de opgeëiste persoon, en daarnaast ook meer feiten zijn opgenomen.

De rechtbank stelt hiermee vast dat de verjaring is gestuit door het Criminal indictment van 25 maart 2009 en dat deze handeling een nieuwe verjaringstermijn van 12 jaren heeft doen ingaan.

Derhalve is naar het oordeel van de rechtbank het recht tot strafvordering van de feiten die zich vóór 25 maart 1997 hebben voorgedaan verjaard. Dit zou eventueel alleen kunnen gelden voor de feiten 2, 10 en 14 van het uitleveringsverzoek, nu deze feiten niet later dan in 1997 zijn gestart. Voor zover die feiten vóór 25 maart 1997 zijn gepleegd zal de uitlevering niet toelaatbaar worden verklaard."

2.2.3. De Rechtbank heeft de uitlevering van de opgeëiste persoon toelaatbaar verklaard, behoudens wat betreft de feiten voor zover die zouden zijn begaan vóór 25 maart 1997. In zoverre is de gevraagde uitlevering ontoelaatbaar verklaard.

2.3. Art. 6 van het hier toepasselijke Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika, luidt: "Uitlevering wordt niet toegestaan wanneer volgens het recht van de aangezochte Staat het recht tot vervolging (...) ter zake van het feit waarvoor uitlevering werd verlangd, is vervallen door verjaring."

2.4.1. Art. 72 Sr luidt: "1. Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.

2. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan. (...)"

2.4.2. Omtrent het eerste lid van art. 72 Sr houdt de gewijzigde memorie van toelichting bij het gewijzigd voorstel van wet dat heeft geleid tot de op 1 januari 2006 in werking getreden Wet van 16 november 2005, Stb. 595 (opheffing verjaringstermijn bij zeer ernstige delicten) onder meer het volgende in: "Artikel 72 Sr bepaalt dat elke daad van vervolging de verjaring stuit, mits die daad de vervolgde bekend of hem betekend is. De koppeling van de stuiting aan de daad van vervolging is goed te verenigen met de rechtsgronden voor de verjaring. Door een daad van vervolging geeft het Openbaar Ministerie te kennen dat het de strafvervolging wil voortzetten en, derhalve, nog een gerechtvaardige behoefte aan toepassing van het strafrecht en mogelijkheden tot waarheidsvinding aanwezig acht. De veronderstelling dat het ontbreken van strafbehoefte en verminderde bewijsbaarheid strafvervolging na de verjaringstermijn niet langer rechtvaardigt, gaat in deze gevallen niet op.

De eis dat bij onbekendheid van de vervolgde met de daad van vervolging van een rechtsgeldige betekening sprake moet zijn, een eis die noch in Duitsland noch in Frankrijk wordt gesteld, is moeilijker te verenigen met de rechtsgronden voor verjaring (vgl. Van Dorst, a.w., p. 199). Zij houdt geen verband met strafbehoefte of bewijsbaarheid. Indien de naam van de verdachte nog niet bekend is, stelt de eis van een rechtsgeldige betekening het Openbaar Ministerie voor grote problemen. Indien de naam wel bekend is, verzekert de eis van een rechtsgeldige betekening niet dat de verdachte daadwerkelijk van de strafvervolging op de hoogte is. Als de verdachte

44

bijvoorbeeld met onbekende bestemming naar het buitenland is vertrokken, zal ook een correcte betekening hem lang niet altijd van de strafvervolging op de hoogte brengen.

In het licht van deze overwegingen stellen de indieners voor artikel 72 Sr zodanig aan te passen dat elke daad van vervolging de verjaring stuit, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde en onafhankelijk van de vraag of de daad van vervolging de vervolgde bekend of hem betekend is.

Dit impliceert niet dat de eis van betekening van daden van vervolging, waar de wet haar stelt, een loze eis wordt. Zij blijft gelden, en het niet naleven kan nog steeds rechtsgevolgen hebben.

Zo zal de strafvervolging, in geval de verdachte daarvan op de hoogte raakt, in het licht van het redelijke termijnvereiste met de vereiste spoed moeten worden gevoerd. (...)

Het Openbaar Ministerie heeft in zijn advies aangegeven, dat de voorgestelde wijziging van de redactie van artikel 72, eerste lid, Sv. naar zijn mening verduidelijking in de memorie van toelichting behoeft. Mede in verband daarmee is in het voorgaande ingegaan op het begrip "daad van vervolging". Het navolgende strekt ter verdere verduidelijking van het eerste lid dat, gewijzigd als voorgesteld, komt te luiden: "Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde".

Het Openbaar Ministerie meent dat het voorgestelde eerste lid van artikel 72 Sr op twee manieren gelezen kan worden. In de eerste plaats kan de voorgestelde tekst aldus worden begrepen dat, anders dan thans het geval is, ook de daad van vervolging tegen een ander dan de uiteindelijk vervolgde de vervolgingsverjaring jegens de vervolgde stuit. In de tweede plaats zou de tekst aldus kunnen worden gelezen dat de daad van vervolging ook de verjaring jegens anderen dan de vervolgde stuit.

Vooropgesteld kan worden dat de vraag of van een daad van vervolging sprake is die de vervolging stuit, zich gewoonlijk zal voordoen in de strafzaak tegen degene die op dat moment vervolgd wordt. Bij de beantwoording van deze vraag is thans doorslaggevend of een eerdere daad van vervolging tegen die vervolgde gericht was; de daad van vervolging heeft thans "persoonlijke werking". De voorgestelde formulering verandert deze stand van zaken in die zin, dat ook een eerdere daad van vervolging die tegen een ander gericht was, de vervolging heeft gestuit. De stuitingsdaad krijgt "zakelijke werking". De voorgestelde redactie van artikel 72, eerste lid, Sr, brengt dit duidelijk onder woorden. De gekozen bewoordingen sporen daarbij met de stuitingsbepalingen in Frankrijk en Belgi毛 en het voormalige ontwerp-Benelux-verdrag inzake de verjaring, waarin eveneens steeds de zakelijke werking als uitgangspunt van de rechtsgevolgen van stuiting is gehanteerd (vgl. Van Dorst, a.w., p. 235-241). Zo luidt artikel 22 van het Belgische Wetboek van Strafvordering voor zover van belang: "(...) met die daden begint een nieuwe termijn van dezelfde duur te lopen, zelfs ten aanzien van hen die er niet bij betrokken zijn." Daarmee is tevens aangegeven waarom niet is gekozen voor de door het Openbaar Ministerie voorgestelde formulering.

De eerste mogelijke interpretatie die het Openbaar Ministerie geeft, sluit derhalve bij de bewoordingen en bedoelingen van dit wetsvoorstel aan. De tweede mogelijke interpretatie die in het advies van het Openbaar Ministerie wordt geopperd, wordt aldus toegelicht dat ook derden belang kunnen hebben bij niet verjaring; daarbij worden bloed- of aanverwanten of aangifte- of klachtgerechtigden genoemd. Ten aanzien van bloed - of aanverwanten alsmede aangifte - en klachtgerechtigden die niet tevens verdachte zijn speelt de vervolgingsverjaring echter in het geheel geen rol. Een interpretatie die de gelding van vervolgingsdaden jegens bekende of onbekende niet-verdachten wil bewerkstelligen ontbeert dan ook redelijke zin.

Vastgesteld kan al met al worden dat de voorgestelde wijziging van artikel 72, eerste lid, beoogt elke vervolgingsdaad, al dan niet gericht tegen een bekende verdachte, effect te laten sorteren jegens alle bij het delict betrokken (toekomstige) verdachten, waaronder ook - al dan niet onbekende - medeplegers of medeplichtigen."

(Kamerstukken II 2003/04, 28 495, nr. 7, p. 9-13) 2.5. Uit het voorgaande volgt dat sedert voormelde wetswijziging de in art. 72 Sr bedoelde daad van vervolging niet meer eerst aan de verdachte behoeft te worden betekend of hem anderszins bekend moet zijn, voordat deze stuitende werking heeft. Voorts werkt de stuiting blijkens art. 72, eerste lid, Sr ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde. Daardoor heeft de stuiting ook effect jegens andere deelnemers aan het strafbare feit, ook al zijn zij ten tijde van de stuiting nog niet bekend.

2.6. Gelet hierop geeft het oordeel van de Rechtbank dat de "criminal indictment" van 25 maart 2009 in het onderhavige geval moet worden aangemerkt als een daad van vervolging in de zin van art. 72, eerste lid Sr, dat deze "criminal indictment" de verjaring heeft gestuit en een nieuwe verjaringstermijn van twaalf jaren heeft doen ingaan en dat derhalve slechts wat betreft de feiten die v贸贸r 25 maart 1997 zouden zijn begaan, het recht tot strafvordering door verjaring is

45

vervallen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan in het middel wordt betoogd, doet hieraan niet af dat in die "criminal indictment" de opgeëiste persoon nog niet als verdachte is aangemerkt, aangezien ook een eerdere daad van vervolging die tegen een ander dan de opgeëiste persoon was gericht, de verjaring van het recht tot strafvordering jegens de opgeëiste persoon stuit.

2.7. Het middel faalt.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 3 juli 2012.

46

LJN: BX6949, Hoge Raad , 12/02313 U Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

09-10-2012 09-10-2012 Straf Cassatie Uitlevering. Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (hierna: Verdrag). De Hoge Raad herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN AF0451 m.b.t. het vereiste van dubbele strafbaarheid. Gelet hierop moet worden aangenomen dat het in art. 9.3 Verdrag bedoelde bewijsmateriaal volgens Nederlands recht de aanhouding en dagvaarding van de opgeëiste persoon zou rechtvaardigen indien het (materiële) feit in Nederland zou zijn gepleegd. Bewijsmateriaal m.b.t. bestanddelen van de buitenlandse strafbaarstelling die de Nederlandse strafbepaling niet kent, behoeft dus niet bij het uitleveringsverzoek te worden gevoegd. Aldus geeft het oordeel van de Rb dat i.c. is voldaan aan de eisen van art. 9.3.b Verdrag niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Opmerking verdient nog het volgende. In o.m. HR LJN AD5741 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij de toepassing van art. 9.3ahf.b Verdrag als maatstaf heeft te gelden of, indien de opgeëiste persoon voor een Nederlandse rechter zou zijn vervolgd, het niet hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat deze, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de tlgd. feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten. De Hoge Raad is thans van oordeel dat voormelde maatstaf minder geschikt is omdat zij het oog heeft op de situatie waarin door het OM een dagvaarding (of kennisgeving van verdere vervolging) is uitgebracht, terwijl voormelde verdragsbepaling ziet op de situatie waarin dit nog niet aan de orde is. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat naar het recht van de verzoekende Staat het bewijsmateriaal voldoende moet zijn voor een “probable cause”, dient voortaan te worden geoordeeld dat aan meergenoemde verdragseis is voldaan indien uit het bijgevoegde bewijsmateriaal een zodanig redelijk vermoeden van schuld van de opgeëiste persoon voorvloeit aan het feit waarvoor de uitlevering is verzocht dat naar Nederlands recht zijn aanhouding dan wel enig nader onderzoek met het oog op dagvaarding gerechtvaardigd zou zijn.

Rechtspraak.nl

Uitspraak 9 oktober 2012 Strafkamer nr. S 12/02313 U Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 3 april 2012, nummer RK 12/770, op een verzoek van de Verenigde Staten van Amerika tot uitlevering van: [De opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Amsterdam, locatie Demersluis" te Amsterdam.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de opgeëiste persoon. Namens deze hebben mr. W.R. Jonk, advocaat te Almere, en mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. De bestreden uitspraak De Rechtbank heeft de door de Verenigde Staten van Amerika gevraagde uitlevering van de

47

opgeëiste persoon toelaatbaar verklaard. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: "3.1. Verweren omtrent genoegzaamheid der stukken en onschuld t.a.v. aanklacht 1 Het standpunt van de verdediging De verdediging heeft zich ten aanzien van aanklacht 1 op het standpunt gesteld dat artikel 9, derde lid, van het Verdrag eist dat bij het uitleveringsverzoek onder meer het bewijsmateriaal wordt overgelegd dat de aanhouding en dagvaarding van de opgeëiste persoon rechtvaardigt. De rechtbank dient dan ook te beoordelen of het overgelegde bewijs volgens de maatstaven van artikel 250 (de rechtbank begrijpt: artikel 350) van het Wetboek van Strafvordering toereikend is.

De beoordeling gaat daarmee verder dan het aantonen van de kennelijke onschuld als bedoeld artikel 26, derde lid, Uitleveringswet (hierna: ULW). Gelet op de gronden van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering staat in de uitleveringsprocedure de waarschijnlijkheid van een veroordeling ter beoordeling op grond van het door verzoekende staat aangedragen bewijsmateriaal.

De kwalificatie van aanklacht 1 betreft volgens het Wetboek van de Verenigde Staten - kort gezegd en onder meer - de productie van kinderporno met de wetenschap dat de gemaakte afbeeldingen zullen worden vervoerd in het handelsverkeer. Volgens de verzoekende staat zou de opgeëiste persoon kinderpornografisch materiaal hebben geupload naar een Hotmail Skydrive. Een dergelijke Skydrive is een opslagplaats voor persoonlijke data, welke via internet toegankelijk is voor de gebruiker, maar niet voor anderen. De gegevens worden door het uploaden naar een Skydrive dus niet in het handelsverkeer gebracht. Het uitleveringsverzoek noch de aanvullende stukken bevatten informatie die als bewijs kunnen worden gezien van het versturen in tussenstatelijk of buitenlands handelsverkeer. Nu er geen bewijs voor de kern van het ten laste gelegde is, dient geconcludeerd te worden dat aan artikel 9, derde lid, onder b, van het Verdrag niet is voldaan.

Om deze reden heeft de verdediging zich primair op het standpunt gesteld dat de uitlevering ontoelaatbaar dient te worden verklaard wegens ongenoegzaamheid der stukken. (...)

Het standpunt van het Openbaar Ministerie De officier van justitie heeft het standpunt van de verdediging betwist en aangevoerd dat de kern van aanklacht 1 niet zit in het uploaden van het kinderpornografisch materiaal, maar in het verwijt dat de opgeëiste persoon zich schuldig heeft gemaakt aan het seksueel misbruiken van een minderjarige en het op beeldmateriaal opnemen van dat seksueel misbruik.

In de diplomatic note, het affidavit van 21 december 2011 en het affidavit van 17 november 2011 worden de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht uiteengezet. Op grond van artikel 9 van het Verdrag dient de rechtbank te onderzoeken of deze stukken de aanhouding van de opgeëiste persoon rechtvaardigen. In Nederlandse termen wordt dat ook wel een redelijk vermoeden van schuld genoemd. Dit betekent dat uit artikel 9 van het Verdrag niet volgt dat alle bewijsstukken overgelegd dienen te worden.

De in de bovengenoemde stukken opgenomen omschrijving van de gedragingen is voldoende duidelijk zodat de opgeëiste persoon weet wat hem verweten wordt en deze is genoegzaam om de dubbele strafbaarheid te toetsen.

Het oordeel van de rechtbank De rechtbank overweegt allereerst omtrent het over te leggen bewijsmateriaal dat de Hoge Raad met betrekking tot de toepassing van het bepaalde in artikel 9, derde lid, aanhef en onder b, van het Verdrag in meerdere uitspraken heeft overwogen dat als maatstaf heeft te gelden of, indien de opgeëiste persoon voor een Nederlandse rechter zou zijn vervolgd, het niet hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat deze, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de ten laste gelegde feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten.

De feiten waarvan de opgeëiste persoon wordt verdacht zijn op pagina 2 van de diplomatic note door de verzoekende staat uiteengezet, waarbij de opgeëiste persoon wordt beschuldigd van, onder meer, het seksueel misbruiken van een minderjarige jongen op diverse locaties op en buiten het grondgebied van de Verenigde Staten van Amerika en het opnemen van het seksueel misbruik op beeldmateriaal. In het affidavit van 21 december 2011 en het affidavit van 17 november 2011 worden de feiten nader omschreven en naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika gekwalificeerd.

Anders dan de verdediging is de rechtbank, evenals de officier van justitie, van oordeel dat uit de door de verzoekende staat gegeven omschrijving niet blijkt dat de kern van hetgeen de opgeëiste persoon in aanklacht 1 wordt verweten het in het handelsverkeer brengen van pornografisch materiaal is, maar dat de kern van aanklacht 1 het seksueel misbruik van een minderjarige betreft.

Gelet hierop en op grond van bovengenoemde informatie is naar het oordeel van de rechtbank duidelijk waarvoor de uitlevering van de opgeëiste persoon wordt gevraagd.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de beschrijving van de feiten, in onderling verband en samenhang bezien, voldoet aan de in artikel 9, tweede lid, aanhef en onder b, van het Verdrag

48

bedoelde uiteenzetting van de feiten. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat het in het onderhavige geval gaat om een verzoek tot uitlevering in het kader van een tegen de opgeĂŤiste persoon ingesteld en nog lopend strafrechtelijk onderzoek.

De door de verzoekende staat overgelegde stukken voldoen dan ook aan de vereisten die in artikel 9, derde lid, aanhef en onder b, van het Verdrag worden gesteld ten aanzien van de bij het uitleveringsverzoek te voegen bescheiden. (...)

3.2. Verweer inzake de dubbele strafbaarheid t.a.v. aanklacht 2 Het standpunt van de verdediging De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat aan het vereiste van dubbele strafbaarheid ten aanzien van aanklacht 2 niet is voldaan, nu het enkele over de grens brengen van een minderjarige zonder dwang of geweld toe te passen geen strafbaarheid naar Nederlands recht oplevert. Blijkens het affidavit is bovendien van belang dat de persoon zich inlaat met seksuele activiteiten waarvoor een persoon wegens een misdrijf kan worden aangeklaagd. Ook dat vereiste sluit niet aan bij een Nederlands strafbaar feit. Het gaat dan niet om de kwalificatie naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika, maar om de omschrijving van het strafbare feit.

Gelet hierop dient de uitlevering te worden geweigerd, aldus de verdediging.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het strafbare feit wordt gedekt door artikel 2 van het Verdrag en valt onder feit 6 (onwettige seksuele handelingen met kinderen) van de bijbehorende lijst van het Verdrag (aanhangsel Lijst van strafbare feiten). De officier van justitie heeft in dit kader gewezen op de diplomatic note en het request for provisional arrest van 18 november 2011, waarin overigens ook feit 5 (verkrachting, aanranding van de eerbaarheid en incest) wordt genoemd.

Voor de onderhavige uitleveringsprocedure is niet van belang hoe de feiten, waarvoor de opgeĂŤiste persoon in de Verenigde Staten van Amerika wordt vervolgd, volgens Amerikaans recht juridisch gekwalificeerd worden of welke rechtsbelangen daarmee gediend worden.

De specifieke "transport" onderdelen in de Amerikaanse kwalificatie van aanklacht 2 zijn niet vereist bij de beoordeling van de Nederlandse dubbele strafbaarheid. Overigens zijn deze bestanddelen in de Verenigde Staten van Amerika bepalend voor de jurisdictie, niet voor de strafbaarheid van het seksueel misbruik an sich.

Het oordeel van de rechtbank De rechtbank is, evenals de officier van justitie, van oordeel dat niet de kwalificatie naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika bepalend is, maar beslissend is of de uiteenzetting van de feiten binnen de termen van een Nederlandse strafbaarstelling valt.

Gelet op de omschrijving van aanklacht 2 in de eerdergenoemde diplomatic note, het affidavit van 21 december 2011 en het affidavit van 17 november 2011 is de rechtbank van oordeel dat de kern van het verwijt voor deze aanklacht eveneens het seksueel misbruik van een minderjarige betreft.

Gelet hierop kan dit feit naar Nederlands recht worden gekwalificeerd als het met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren, dan wel met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam. (...)

3.3. Verdere beoordeling van het uitleveringsverzoek De feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht zijn naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika strafbaar en daarvoor kan telkens een vrijheidsstraf van meer dan een jaar worden opgelegd, terwijl die feiten naar Nederlands recht als eenzelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde strafbaar zijn en daarvoor telkens een vrijheidsstraf van meer dan een jaar kan worden opgelegd.

De feiten zijn naar Nederlands recht te kwalificeren als: - met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam; - met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam; - verkrachting; - een afbeelding/gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben.

De feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht kunnen dan ook krachtens artikel 2, eerste lid, sub a, in samenhang met de Bijlage (aanhangsel Lijst van strafbare feiten) van het Verdrag onder nummers 5 en 6 tot uitlevering leiden.

Nu ten aanzien van de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd aan alle daarvoor in de

49

Uitleveringswet en het Verdrag gestelde eisen is voldaan, dient de gevraagde uitlevering toelaatbaar te worden verklaard."

3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel klaagt onder meer over het oordeel van de Rechtbank inzake de genoegzaamheid van het door de verzoekende Staat overgelegde bewijsmateriaal.

3.2.1. Het hier toepasselijke Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (hierna: het Verdrag) houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: - art. 2: "1. Feiten die tot uitlevering kunnen leiden krachtens dit verdrag zijn: a. feiten, vermeld in de Bijlage bij dit Verdrag, die strafbaar zijn krachtens de wetten van beide Verdragsluitende Partijen; b. feiten, al dan niet in de Bijlage bij dit Verdrag opgenomen, mits zij strafbaar zijn krachtens de federale wetten van de Verenigde Staten van Amerika en de wetgeving van het Koninkrijk der Nederlanden.

In dit verband is het niet van belang of de wetten van de Verdragsluitende Partijen het feit onder dezelfde categorie strafbare feiten rangschikken dan wel een feit met dezelfde termen aanduiden.

2. Uitlevering wordt toegestaan voor feiten die tot uitlevering kunnen leiden: a. met het oog op vervolging, indien het feit krachtens het recht van beide Verdragsluitende Partijen strafbaar is gesteld met een vrijheidsstraf van meer dan een jaar; (...)"

- art. 9, derde lid: "Bij een verzoek tot uitlevering met betrekking tot een persoon die wordt gezocht met het oog op vervolging dienen te worden gevoegd: a. (...); b. het bewijsmateriaal dat, volgens het recht van de aangezochte Staat, de aanhouding en dagvaarding van die persoon zou rechtvaardigen indien het feit in die Staat zou zijn gepleegd, met inbegrip van bewijsmateriaal waaruit blijkt dat de persoon wiens uitlevering wordt verzocht degene is op wie het bevel tot aanhouding betrekking heeft."

3.2.2. Het in voormeld art. 2 bedoelde vereiste van dubbele strafbaarheid vergt niet dat een met de buitenlandse delictsomschrijving als zodanig overeenstemmende Nederlandse strafbepaling bestaat. Het materiële feit waarvoor de uitlevering is verzocht en dat strafbaar is naar het recht van de verzoekende Staat, dient binnen de termen van een Nederlandse strafbepaling te vallen.

Daarbij doet dus niet ter zake of de buitenlandse strafbaarstelling in alle opzichten overeenstemt met de Nederlandse. Voldoende is dat die buitenlandse strafbaarstelling in de kern hetzelfde rechtsgoed beschermt als de Nederlandse strafbaarstelling. In dat geval kan worden gezegd dat een wettelijke bepaling is aan te wijzen op grond waarvan het materiële feit als eenzelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde strafbaar is gesteld. (Vgl. HR 4 februari 2003, LJN AF0451.)

3.2.3. Gelet hierop moet worden aangenomen dat het in art. 9, derde lid, van het Verdrag bedoelde bewijsmateriaal volgens Nederlands recht de aanhouding en dagvaarding van de opgeëiste persoon zou rechtvaardigen indien het (materiële) feit in Nederland zou zijn gepleegd.

Bewijsmateriaal met betrekking tot bestanddelen van de buitenlandse strafbaarstelling die de Nederlandse strafbepaling niet kent, behoeft dus niet bij het uitleveringsverzoek te worden gevoegd.

3.3. In het licht van het vorenoverwogene geeft het oordeel van de Rechtbank dat in het onderhavige geval is voldaan aan de eisen van art. 9, derde lid onder b, van het Verdrag niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4. De klacht faalt.

3.5. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.6. Opmerking verdient nog het volgende. In onder meer HR 1 februari 1994, LJN AD5741, NJ 1994/266 heeft de Hoge Raad - met een beroep op de toelichtende nota bij het ontwerp voor de

50

goedkeuringswet met betrekking tot dat Verdrag - geoordeeld dat bij de toepassing van art. 9, derde lid aanhef en onder b, van het Verdrag als maatstaf heeft te gelden of, indien de opgeëiste persoon voor een Nederlandse rechter zou zijn vervolgd, het niet hoogstonwaarschijnlijk zou zijn dat deze, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de tenlastegelegde feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten.

Die toelichtende nota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "Artikel 9 is van procedurele aard. Het bevat een aanduiding van de stukken, die een formeel verzoek om uitlevering moeten vergezellen (...). Van belang is het bepaalde in het derde lid, onder (b). Dit beantwoordt aan het in het uitleveringsrecht van common law landen traditionele vereiste dat verzoeken om uitlevering ter fine van vervolging onderbouwd moeten zijn met het nodige bewijsmateriaal. De common law landen stellen op dit punt niet alle even zware eisen. Naar Amerikaans recht behoeft er geen sprake te zijn van z.g. "prima facie evidence", zoals bij voorbeeld in het Verenigd Koninkrijk, doch is voldoende als er sprake is van "probable cause".

Termen als prima facie evidence en probable cause zijn moeilijk in Nederlandse begrippen om te zetten. De meeste gelijkenis met onderzoek of voldoende bewijs voor "probable cause" aanwezig is, vormt het onderzoek van de rechtbank naar aanleiding van een bezwaarschrift tegen een kennisgeving van verdere vervolging ex artikel 250 Wetboek van Strafvordering. Bij dit onderzoek beziet de rechtbank marginaal de aanwijzingen van schuld welke de officier van justitie, eventueel na onderzoek door de rechter-commissaris, kan leveren. Omdat deze bepaling van het verdragsartikel ook door de Nederlandse rechter bij het onderzoek naar de genoegzaamheid der stukken, als bedoeld in artikel 28, tweede lid, van de Uitleveringswet, zal moeten worden toegepast, zal deze daarbij de maatstaven kunnen aanleggen, welke overeenkomen met de maatstaven die hij bij toepassing van artikel 250 Wetboek van Strafvordering zou hanteren. Het onderzoek naar de schuld van de opgeëiste persoon aan de feiten waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd gaat verder dan het onderzoek bedoeld in het derde en vierde lid van artikel 26 van de Uitleveringswet. Die bepalingen blijven dan ook buiten toepassing."

(Kamerstukken II 1981/82, 17 122 (R 1193), nr. 1, blz. 7).

De Hoge Raad is thans van oordeel dat voormelde maatstaf, waaromtrent de toelichtende nota inhoudt dat deze kan doch niet dat deze moet worden aangelegd, minder geschikt is omdat zij het oog heeft op de situatie waarin door het openbaar ministerie een dagvaarding (of kennisgeving van verdere vervolging) is uitgebracht, terwijl voormelde verdragsbepaling ziet op de situatie waarin dit nog niet aan de orde is. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat naar het recht van de verzoekende Staat het bewijsmateriaal voldoende moet zijn voor een "probable cause", dient voortaan te worden geoordeeld dat aan meergenoemde verdragseis is voldaan indien uit het bijgevoegde bewijsmateriaal een zodanig redelijk vermoeden van schuld van de opgeëiste persoon voorvloeit aan het feit waarvoor de uitlevering is verzocht dat naar Nederlands recht zijn aanhouding dan wel enig nader onderzoek met het oog op dagvaarding gerechtvaardigd zou zijn.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 9 oktober 2012.

Conclusie Nr. 12/02313 U Mr. Aben Zitting: 28 augustus 2012 Conclusie inzake: [De opgeëiste persoon] 1. De rechtbank te Amsterdam heeft bij uitspraak van 3 april 2012 de gevraagde uitlevering ter strafvervolging van de opgeëiste persoon aan de Verenigde Staten van Amerika toelaatbaar verklaard ter zake van de in de bestreden uitspraak omschreven feiten.(1) 2. Namens de opgeëiste persoon heeft mr. D.P. Hein, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie

51

ingesteld en hebben mr. W.R. Jonk, advocaat te Almere, en mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel behelst de klacht dat de rechtbank ten aanzien van de eerste aanklacht (seksueel misbruik van minderjarigen) de uitlevering van de opgeëiste persoon ten onrechte toelaatbaar heeft verklaard, nu de rechtbank heeft nagelaten om mede naar aanleiding van het betoog van de opgeëiste persoon dat hij niet schuldig is aan de feiten waarvoor zijn uitlevering wordt verzocht te toetsen aan de toepasselijke maatstaf en de rechtbank niet op begrijpelijke wijze heeft gereageerd op het beroep op "kennelijke onschuld", althans dat de beslissing van de rechtbank om de uitlevering toelaatbaar te verklaren onvoldoende is gemotiveerd.

4. Tot de door de verzoekende staat overgelegde stukken behoren, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang: (i) De "diplomatic note" van 18 januari 2012 houdt in dat de opgeëiste persoon door middel van een op 18 november 2011 ingediende aanklacht bij de "U.S. District Court for the Eastern District of California" wordt verdacht van seksueel misbruik van kinderen in strijd met 18 U.S.C. 2251(a) (eerste aanklacht) en van vervoer met het voornemen zich met criminele seksuele activiteiten in te laten in strijd met U.S.C. 2423(a) (tweede aanklacht). Volgens dit stuk wijzen de onderliggende feiten erop dat de opgeëiste persoon vanaf 1999 tot en met 2007 een minderjarige jongen heeft misbruikt in het oostelijke district van Californië (Verenigde Staten van Amerika), dat de seksuele uitbuiting ook heeft plaatsgevonden nadat de opgeëiste persoon de jongen niet alleen naar plekken in de Verenigde Staten buiten het district van Californië maar ook naar het buitenland had vervoerd, en dat de opgeëiste persoon het seksuele misbruik soms heeft opgenomen door foto's en video's van de gedragingen te maken. (ii) De "affidavit" van 21 december 2011 van B.W. Enos ("assistant U.S. attorney" in het oostelijke district van Californië) vermeldt als inhoud van de aanklacht tegen de opgeëiste persoon eveneens dat hij vanaf 1999 tot en met 2007 een minderjarige mannelijke persoon seksueel heeft misbruikt, dat het seksuele misbruik op bepaalde ogenblikken heeft plaatsgevonden nadat de opgeëiste persoon de minderjarige niet alleen naar Amerikaanse plaatsen buiten het oostelijke arrondissement van Californië maar ook naar het buitenland had vervoerd en dat de opgeëiste persoon het seksuele misbruik soms heeft vastgelegd door foto's en video's van het misbruik te maken.

Voorts vermeldt deze "affidavit" als resultaten van het door de politie uitgevoerde onderzoek dat van 13 december 2010 tot 28 december 2010 een "Hotmail Skydrive rekening" werd gebruikt om materiaal dat seksueel misbruik van ten minste één minderjarige afbeeldde naar het netwerk te uploaden, dat in totaal ongeveer 247 digitale stilstaande beelden en 10 video's van kindermisbruik naar het netwerk zijn overgebracht, dat het IP-adres van de computer waarmee dit uploaden had plaatsgevonden verbonden was met de woning van de opgeëiste persoon in Amsterdam, dat de opgeëiste persoon zelf kinderpornografie had geproduceerd en dat op 5 september 2011 een huiszoeking heeft plaatsgevonden in de woning van de opgeëiste persoon.

Daarnaast bevat deze "affidavit" een korte weergave van de verklaring van het (toentertijd) minderjarige slachtoffer (geboren in september 1991) dat op de door de opgeëiste persoon geproduceerde video's en foto's zou zijn afgebeeld, inhoudende dat de opgeëiste persoon hem gedurende verschillende jaren seksueel heeft misbruikt en dat de opgeëiste persoon het seksuele misbruik soms heeft opgenomen, dat het seksuele misbruik is begonnen toen hij ongeveer acht jaar oud was en heeft voortgeduurd tot hij ongeveer zestien jaar oud was en dat de opgeëiste persoon hem niet alleen in de Verenigde Staten maar ook in het buitenland seksueel heeft misbruikt. De verklaring van het slachtoffer zou volgens de "affidavit" tevens bevestigen dat de opgeëiste persoon een gedeelte van het materiaal met daarop het seksuele misbruik - gefilmd kort na de dertiende verjaardag van het slachtoffer - in het oostelijke district van Californië heeft geproduceerd en dat de opgeëiste persoon het slachtoffer op dertienjarige leeftijd van Texas (Verenigde Staten van Amerika) naar Costa Rica heeft vervoerd en daar seksuele handelingen met hem heeft verricht.

Tenslotte vermeldt de "affidavit" dat voor een bewezenverklaring van de eerste aanklacht (seksueel misbruik van een minderjarige) volgens het Amerikaanse wetboek van strafrecht de volgende elementen moeten worden bewezen: a. dat de opgeëiste persoon een ander heeft gedwongen tot het deelnemen aan seksueel gedrag met het oog op het produceren van een visuele afbeelding van dit gedrag of dat de opgeëiste persoon een ander in het tussenstaatse of buitenlandse handelsverkeer heeft vervoerd met het voornemen dat die ander zou deelnemen aan seksueel gedrag met het oog op het produceren van visuele afbeeldingen van dit gedrag; b. dat die ander op dat ogenblik minderjarig was; en c. dat de opgeëiste persoon wist of redenen had om te weten dat deze visuele afbeeldingen over deelstaatse grenzen of in het buitenlandse handelsverkeer zouden worden verstuurd of verzonden dan wel dat de visuele afbeeldingen zijn

52

geproduceerd op basis van materiaal dat op welke manier dan ook (inclusief via de computer) over deelstaatse grenzen of in het buitenlandse handelsverkeer was verstuurd of verzonden dan wel dat de visuele afbeeldingen over deelstaatse grenzen of in het buitenlandse handelsverkeer zijn verstuurd of daadwerkelijk zijn verzonden. (iii) De "affidavit" van 17 november 2011 van [verbalisant 1] (werkzaam bij de Cyber Crimes Task Force van de Federal Bureau of Investigation) houdt - na een weergave van de relevante wettelijke bepalingen uit het Amerikaanse wetboek van strafrecht, van de resultaten van het door de politie uitgevoerde onderzoek en van de verklaring die het minderjarige slachtoffer tegenover [verbalisant 1] heeft afgelegd - in dat er een redelijk vermoeden bestaat om te geloven dat de opgeëiste persoon art. 2251 onder a en art. 2423 onder a van het Amerikaanse wetboek van strafrecht heeft overtreden. (iv) De "criminal complaint" van 17 november 2011 vermeldt dat de eiser ([verbalisant 1]) bij de "United States District Court for the Eastern District of California" onder verwijzing naar de "affidavit" van diezelfde datum heeft verklaard dat de opgeëiste persoon zich van 1999 tot en met 2007 in de provincie Fresno in het oostelijke district van Californië schuldig heeft gemaakt aan seksuele uitbuiting van kinderen en aan het vervoeren met het voornemen om zich met criminele seksuele activiteiten in te laten. (v) De door de Amerikaanse magistraat G.S. Austin ondertekende "arrest warrant" van 17 november 2011 bevat onder verwijzing naar voornoemde "criminal complaint" het bevel de opgeëiste persoon te arresteren en hem zonder onnodige vertraging voor een Amerikaanse rechter te brengen. (vi) De tekst van de toepasselijke wettelijke bepalingen zoals opgenomen in titel 18 van het Amerikaanse wetboek van strafrecht, te weten art. 2251 onder a betreffende seksuele uitbuiting van kinderen ("18 U.S.C. § 2251") en art. 2423 onder a betreffende het vervoeren van minderjarigen ("18 U.S.C. § 2423").

5. Zoals blijkt uit de op de zitting van de rechtbank overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van de opgeëiste persoon betoogd dat de rechtbank de gevraagde uitlevering ten aanzien van de eerste aanklacht ontoelaatbaar dient te verklaren. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. De kern van het verwijt in de eerste aanklacht ziet op het over de staatsgrenzen of in het buitenlandse handelsverkeer brengen van kinderpornografische afbeeldingen. Er is niet voldaan aan art. 9, derde lid onder b, Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (hierna: het verdrag)(2), nu noch het uitleveringsverzoek noch de "affidavit" informatie bevat die als bewijs kan worden gezien voor het versturen in tussenstaats of buitenlands handelsverkeer, terwijl voor de eerste beschuldiging noodzakelijk is dat de opgeëiste persoon wetenschap had van het feit dat of redenen had te vermoeden dat de gemaakte afbeeldingen over deelstaatse grenzen of in het buitenlandse handelsverkeer gebracht zouden worden. Voorts kan de opgeëiste persoon zijn kennelijke onschuld zoals bedoeld in art. 26, derde lid, Uitleveringswet onverwijld aantonen, aangezien uit het paspoort van de opgeëiste persoon, uit gegevens van zijn "frequent flyer membership" van Continental Airlines en uit gegevens van zijn creditcard blijkt dat hij ten tijde van het uploaden van de gegevens tussen 13 december 2010 en 28 december 2010 niet in Nederland was,(3) zodat hij in die periode onmogelijk de beschikking kan hebben gehad over zijn in Amsterdam gesitueerde computer, terwijl het IP-adres duidelijk maakt dat het uploaden vanaf die computer moet zijn gebeurd.(4) 6. De rechtbank heeft in reactie op dit verweer onder het hoofd "verweren omtrent genoegzaamheid der stukken en onschuld t.a.v. aanklacht 1" geoordeeld dat de door de verzoekende staat overgelegde stukken voldoen aan de vereisten die in art. 9, derde lid aanhef en onder b, van het verdrag worden gesteld aan de bij het uitleveringsverzoek te voegen bescheiden.

De rechtbank heeft daartoe onder verwijzing naar de toepasselijke maatstaf het volgende overwogen. De feiten waarvan de opgeëiste persoon wordt verdacht zijn in de "diplomatic note" door de verzoekende staat uiteengezet. De opgeëiste persoon wordt daarin onder meer beschuldigd van het seksueel misbruiken van een minderjarige jongen op diverse locaties op en buiten het grondgebied van de Verenigde Staten van Amerika en het opnemen van het seksuele misbruik op beeldmateriaal. Voorts zijn de feiten in de "affidavit" van 21 december 2011 en in de "affidavit" van 17 november 2011 nader omschreven en naar Amerikaans recht gekwalificeerd. Uit de door de verzoekende staat gegeven omschrijving blijkt niet dat de kern van hetgeen de opgeëiste persoon in aanklacht 1 wordt verweten, het in het handelsverkeer brengen van pornografisch materiaal is, maar dat de kern van aanklacht 1 het seksuele misbruik van een minderjarige betreft. Gelet hierop is duidelijk waarvoor de uitlevering van de opgeëiste persoon wordt gevraagd. Derhalve voldoet de beschrijving van de feiten aan de in art. 9, tweede lid aanhef en onder b, van het verdrag bedoelde uiteenzetting van de feiten, in aanmerking genomen dat het gaat om een verzoek tot uitlevering in het kader van een tegen de opgeëiste persoon ingesteld en

53

nog lopend strafrechtelijk onderzoek.

Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het verweer dat geen sprake is van een redelijk vermoeden van schuld - welk verweer is gebaseerd op het uploaden van gegevens - niet leidt tot de conclusie dat de opgeëiste persoon zich niet schuldig kan hebben gemaakt aan het seksuele misbruik van een minderjarige jongen.

7. Blijkens de toelichting klaagt het middel in de eerste plaats over de verwerping van het verweer dat niet is voldaan aan art. 9, derde lid onder b, van het verdrag, nu bewijs voor betrokkenheid van de opgeëiste persoon bij het "over deelstaatse grenzen of in het buitenlands handelsverkeer brengen" ontbreekt, terwijl dit blijkens het uitleveringsverzoek een voor de bewezenverklaring noodzakelijk bestanddeel is.

8. Ingevolge art. 9, derde lid aanhef en onder b, van het verdrag dient bij een uitleveringsverzoek met betrekking tot een persoon die wordt gezocht met het oog op vervolging te worden gevoegd het bewijsmateriaal dat, volgens het recht van de aangezochte staat, de aanhouding en dagvaarding van die persoon zou rechtvaardigen indien het feit in die staat zou zijn gepleegd. Als maatstaf bij de toepassing van deze bepaling heeft volgens de Hoge Raad te gelden of, indien de opgeëiste persoon voor een Nederlandse rechter zou zijn vervolgd, het niet hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat deze, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de tenlastegelegde feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten.(5) 9. De rechtbank heeft in de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen geoordeeld dat de opgeëiste persoon volgens de "diplomatic note" onder meer wordt verdacht van seksueel misbruik van een minderjarige jongen op diverse locaties op en buiten het grondgebied van de Verenigde Staten van Amerika en het opnemen van het seksuele misbruik op beeldmateriaal en dat uit de door de verzoekende staat gegeven omschrijving blijkt dat de kern van aanklacht 1 het seksuele misbruik van een minderjarige betreft. Dit feitelijke oordeel is in het licht van de - hiervoor onder 4 weergegeven - inhoud van de door de verzoekende staat overgelegde stukken niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet nader worden getoetst, nu de uitleg van een uitleveringsverzoek en de daarin opgenomen omschrijving van de feiten is voorbehouden aan de feitenrechter. In zoverre kan een vergelijking worden gemaakt met de uitleg van de tenlastelegging in een gewone strafzaak. Ook deze uitleg is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.(6) Anders dan de stellers van het middel aanvoeren, heeft de rechtbank aldus geen onjuist uitgangspunt genomen bij de verwerping van het verweer.

10. Voorts ligt in voornoemde overwegingen als het oordeel van de rechtbank besloten dat indien de opgeëiste persoon voor een Nederlandse rechter zou zijn vervolgd, het niet hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat deze, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de tenlastegelegde feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten. Aldus gelezen heeft de rechtbank - anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd - wel degelijk aangegeven welke maatstaf zij heeft toegepast. Gelet op de inhoud van de door de verzoekende staat overgelegde stukken en in het licht van hetgeen hiervoor onder 8 is vooropgesteld, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het oordeel niet onbegrijpelijk. Bovendien staat de kwalificatie van de feiten naar Amerikaans recht niet ter beoordeling van de Nederlandse rechter die over de uitlevering oordeelt.(7) In cassatie moet er daarom van worden uitgegaan dat de feiten wat betreft de eerste aanklacht naar Amerikaans recht strafbaar zijn gesteld als overtreding van art. 2251 onder a van het Amerikaanse wetboek van strafrecht ("18 U.S.C. § 2251"), in aanmerking genomen dat de autoriteiten van de verzoekende staat bij het uitleveringsverzoek de tekst van deze wettelijke bepaling hebben overgelegd en ook in overige overgelegde stukken meer in het bijzonder in de "diplomatic note" van 18 januari 2012, de "affidavit" van 21 december 2011, de "affidavit" van 17 november 2011 en de "criminal complaint" van 17 november 2011 expliciet naar die bepaling wordt verwezen. Met andere woorden, de rechtbank hoeft alleen op basis van het bijgevoegde bewijsmateriaal te toetsen of de opgeëiste persoon bij een hypothetische vervolging in Nederland (niet hoogst onwaarschijnlijk) schuldig zou worden bevonden aan het materiële delict dat in het uitleveringsverzoek is omschreven. De uitleveringsrechter hoeft niet te toetsen of het omschreven delict naar Amerikaans recht kan worden gekwalificeerd op de wijze als door de verzoekende staat is gedaan.

De rechtbank heeft het in de klacht bedoelde verweer derhalve (hoe dan ook) terecht en voldoende gemotiveerd verworpen.

11. Blijkens de toelichting klaagt het middel voorts over de verwerping van het "kennelijke onschuld-verweer".

54

12. Voor zover in de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de rechtbank een verweer heeft verworpen dat niet is gevoerd, geldt het navolgende. De uitleg van verweren is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.(8) De rechtbank heeft het in de klacht bedoelde verweer aldus opgevat dat is betoogd dat ten aanzien van de opgeëiste persoon geen sprake zou zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan de in de eerste aanklacht bedoelde feiten, omdat hij ten tijde van het uploaden van de gegevens niet in Nederland was. In aanmerking genomen dat de raadsman van de opgeëiste persoon heeft gesteld dat de opgeëiste persoon zijn kennelijke onschuld zoals bedoeld in art. 26, derde lid, Uitleveringswet onverwijld kan aantonen, aangezien uit de door hem overgelegde gegevens blijkt dat de opgeëiste persoon tussen 12 december 2010 en 14 februari 2011 niet in Nederland was, is deze uitleg niet onbegrijpelijk.

13. Het verband tussen art. 28, tweede en vierde lid, en art. 26, derde lid, Uitleveringswet brengt immers mee dat een onschuldbewering alleen dan zal opgaan indien de rechtbank onverwijld - dat wil zeggen zonder diepgaand onderzoek vergelijkbaar met dat in het strafgeding zelf - tot de overtuiging komt dat geen sprake kan zijn van een vermoeden van schuld.(9) 14. In de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen van de rechtbank ligt als haar oordeel besloten dat uit de door de verdediging op de zitting overgelegde stukken niet onverwijld de onschuld van de opgeëiste persoon kan blijken in de hiervoor bedoelde zin. Aldus gelezen heeft de rechtbank - anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd - wel degelijk de juiste maatstaf toegepast bij de verwerping van voornoemd verweer. Dit oordeel geeft in het licht van hetgeen hiervoor onder 13 is vooropgesteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op het navolgende niet onbegrijpelijk. De uitlevering van de opgeëiste persoon is door de verzoekende staat niet gevraagd voor strafbare feiten die in 2010 of in 2011 zouden zijn gepleegd doch voor strafbare feiten die in de periode van 1999 tot en met 2007 zijn gepleegd. De aan de pleitnotities gehechte stukken - een kopie van het paspoort van de opgeëiste persoon, gegevens van zijn "frequent flyer membership" van Continental Airlines en gegevens van zijn creditcard hebben evenwel betrekking op eind 2010 en begin 2011, zodat daarmee niet kan worden aangetoond dat de opgeëiste persoon de in de periode van 1999 tot en met 2007 gepleegde feiten niet kan hebben gepleegd. De rechtbank heeft het in de klacht bedoelde verweer derhalve terecht en voldoende gemotiveerd verworpen.

15. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 In het dictum van de uitspraak wordt voor de weergave van de feiten waarvoor de uitlevering toelaatbaar is verklaard verwezen naar aan de uitspraak gehechte bijlagen (een "diplomatic note" met nummer 011/12 van 18 januari 2012, een "arrest warrant" van 17 november 2011, een "criminal complaint" met bijbehorende "affidavit" van 17 november 2011 en een "affidavit" van 21 december 2011). Deze feiten betreffen - kort gezegd - het seksueel misbruiken van een minderjarige jongen op verschillende locaties in en buiten het grondgebied van de Verenigde Staten van Amerika en het vastleggen van dat misbruik op foto's en video's (aanklacht 1) en het vervoeren van een minderjarige jongen met het voornemen dat deze zich inlaat met criminele seksuele activiteiten (aanklacht 2). Volgens de daaraan door de rechtbank gegeven Nederlandse kwalificatie gaat het om de volgende feiten: "met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam", "met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam", "verkrachting" en "een afbeelding/gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben".

2 Verdrag van 24 juni 1980, Trb 1980, 111. Dit verdrag is herzien door het verdrag van 29 september 2004, Trb. 2004, 299 (inwerkingtreding 1 februari 2010; bron inwerkingtreding 12 januari 2010, Trb. 2010, 7).

3 Uit de aan de pleitnotities gehechte stukken zou blijken dat de opgeëiste persoon op 12

55

december 2010 Nederland is uitgereisd en op 14 februari 2011 Nederland weer is binnengekomen.

4 Pleitnotities p. 2-5.

5 Vgl. HR 20 september 2005, LJN AT9028, NJ 2006/407, m.nt. Klip, rov. 3.5, HR 19 april 2005, LJN AT4110, rov. 3.1.2 en HR 1 februari 1994, NJ 1994/266, rov. 5.3.

6 Vgl. HR 8 december 1987, NJ 1988/667, rov. 4.3.

7 Vgl. HR 29 mei 2012, LJN BW6798, NJ 2012/368, rov. 3.4.7, HR 7 september 1993, DD 94.014, rov. 8, HR 5 februari 1991, NJ 1991/404, rov. 4, HR 31 augustus 1982, NJ 1983/247, rov. 9, HR 31 augustus 1981, NJ 1982/154, m.nt. ThWvV, rov. 4 en HR 5 december 1972, NJ 1973/285.

8 Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2009, p. 185.

9 Vgl. HR 15 december 1998, LJN ZD1298, NJ 1999/206, rov. 3.4, HR 18 april 1989, NJ 1990/63, rov. 4.3 en HR 8 november 1988, NJ 1989/634, rov. 4.3.

56

LJN: BU5353, Hoge Raad , 11/00259 B Uitspraak 6 maart 2012 Strafkamer nr. S 11/00259 B Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank te Amsterdam van 20 oktober 2010, nummer RK 10/2595, op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door: [Klaagster], gevestigd op [vestigingsplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de klaagster. Namens deze heeft mr. R. van der Hoeven, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat de Rechtbank met toepassing van een onjuiste maatstaf, althans onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd, het verweer heeft verworpen dat de inbeslagneming van drie schilderijen onder [A] B.V. ten laste van de klaagster onrechtmatig was en dat teruggave van de schilderijen aan de klaagster moet worden gelast.

2.2. De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, in: "Standpunt van de verdediging De raadslieden van klager hebben gepleit overeenkomstig door hen overgelegde pleitaantekeningen. Kort gezegd hebben zij het volgende aangevoerd.

De erkenning en tenuitvoerlegging van het Belgisch bevriezingsbevel - gevolgd door de inbeslagneming van de Rembrandt - zijn onrechtmatig. De inbeslagneming op grond van het Belgisch rechtshulpverzoek is eveneens onrechtmatig, nu de Rembrandt zich reeds onrechtmatig in handen van de Staat bevond. Ditzelfde geldt voor de inbeslagname van de drie overige schilderijen. Met betrekking tot alle inbeslaggenomen voorwerpen en met name de Rembrandt, kan niet gezegd worden dat het bevriezingsbevel en/of het rechtshulpverzoek voldoende grond bevat voor de stelling dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafechter een verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming zal opleggen en zeker niet tot de in de Belgische verzoeken genoemde waarden. Verzocht wordt de beslagen onrechtmatig te verklaren, althans de opheffing van de beslagen te bevelen en/of te gelasten deze aan klagers terug te geven.

Dubbele strafbaarheid De artikelen 552 jj Sv e.v. zijn van toepassing op de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands beslagbevel, in casu het bevriezingsbevel.

Een bevriezingsbevel dient in gevolge artikel 552ll lid 2 sub d Sv onder meer te worden geweigerd indien het bevel is gegeven ten behoeve van een onderzoek, ingesteld met betrekking tot een feit dat, indien het in Nederland was begaan, naar Nederlands recht niet strafbaar zou zijn. Fiscale delicten staan niet op de lijst van delicten zoals opgenomen in artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit Wederzijdse erkenning van 1 juli 2005, zodat voor deze delicten de eis van dubbele strafbaarheid geldt.

De artikelen 13 WOTS jo 126 Sv zijn van toepassing op inbeslagneming op grond van het rechtshulpverzoek. In artikel 13 lid 2 WOTS wordt voor de tenuitvoerlegging van een rechtshulpverzoek eveneens de eis gesteld van de dubbele strafbaarheid.

Inbeslagneming van stukken van overtuiging is op grond van deze artikelen slechts in dat geval mogelijk.

De officier van justitie heeft ten onrechte erkenning en uitvoering gegeven aan het bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek, nu uit de feitenomschrijving niet of onvoldoende kan worden geconcludeerd dat de genoemde strafbare feiten zijn gepleegd, noch dat sprake is van

57

een redelijke verdenking. De toetsing of sprake is dubbele strafbaarheid is op grond van het onderhavige dossier derhalve onmogelijk c.q. leidt in dit bijzondere geval tot de conclusie dat niet (zonder meer) kan worden gesteld dat sprake is van dubbele strafbaarheid. De omschrijving van de feiten in het bevriezingsbevel en in het rechtshulpverzoek is te algemeen, te weinig concreet en is voor een belangrijk deel samengesteld uit aannames en suggesties. De kernoverweging in het bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek klopt niet. Op basis van de omschrijving van de feiten is noch naar Belgisch recht, noch naar Nederlands recht sprake van concrete verdenkingen van een fiscaal delict. Dientengevolge kan uit de feitenbeschrijving door de Belgische onderzoeksrechter niet volgen dat de beschreven feiten naar Nederlands recht strafbaar zijn.

De Luxemburgse rechter heeft op grond van het ontbreken van dubbele strafbaarheid de beslagen ongegrond verklaard.

Het openbaar ministerie is ten onrechte voorbij gegaan aan de weigeringsgronden in de artt. 552 ll lid 2 sub d Sv en 13 lid 2 WOTS, zodat de gevolgde inbeslagnemingen onrechtmatig zijn geschied.

Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit fiscale delicten niet mogelijk Het bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek zijn gegeven op basis van de verdenking van fiscale (domicilie) fraude. De overige genoemde delicten - witwassen, deelname aan een criminele organisatie en valsheid in geschrift - zijn uitvloeisels van deze beweerdelijk gepleegde fiscale fraude.

De beslagen dienen steeds ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en zijn in zoverre - mede - gebaseerd op artikel 94a Sv. Artikel 74 Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) bepaalt dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel - op grond van artikel 36e Sv - niet mogelijk is indien het gaat om voordeel dat voortvloeit uit een fiscaal delict.

Nu inbeslagneming van onderhavige goederen en vermogensrechten op grond van artikel 94a Sv naar Nederlands recht niet mogelijk is, geldt zulks ook voor een vergelijkbaar onderzoek van de Belgische autoriteiten. (...)

Standpunt van het openbaar ministerie De officier van justitie heeft verklaard zich te verzetten tegen teruggave van de inbeslaggenomen goederen aan klager en heeft daartoe - op basis van zijn schriftelijke aantekeningen - het volgende aangevoerd.

Naar aanleiding van kapitaalverhogingen is de zaak aan het rollen geraakt en heeft de Belgische onderzoeksrechter een onderzoek ingesteld. Op grond van het interstatelijke vertrouwensbeginsel wordt in interstatelijke verhoudingen de aan de verzochte rechtshulp ten grondslag liggende verdenking slechts beperkt getoetst. Voor een toetsing ten gronde dient de beslagene zich te wenden tot de Staat die om rechtshulp heeft verzocht. Argumenten van de raadslieden omtrent de verdenking, dienen te worden ingebracht bij de Belgische autoriteiten. Dat is ook gebeurd. In een recente uitspraak van het Belgisch hof van Beroep d.d. 13 september 2010, wordt geconcludeerd dat de verdenking gegrond is. De rechtbank hoeft niet te twijfelen aan het door de Belgische onderzoeksrechter geformuleerde redelijke vermoeden. (...)

Het rechtshulpverzoek is getoetst via de regeling van artikel 13 WOTS. Er zijn slechts beperkte weigeringsgronden, zoals het ontbreken van de dubbele strafbaarheid. Op basis van de Belgische zaaksomschrijving is er een redelijk vermoeden dat deze feiten zijn gepleegd. Door het openbaar ministerie en de rechter-commissaris is terecht de conclusie getrokken dat aan het vereiste van dubbele strafbaarheid is voldaan. Het bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek zijn terecht aan de rechter-commissaris doorgeleid en deze heeft de gevorderde machtigingen terecht afgegeven.

Er moet geen waarde worden gehecht aan de uitspraak van de Luxemburgse rechter van 12 juli 2010 die de beslagen ongegrond heeft verklaard en dat oordeel heeft gegrond op het ontbreken van de vereiste dubbele strafbaarheid. In Nederland gelden eigen voorwaarden voor de strafbaarheid van belastingfraude, witwassen en valsheid in geschrift.

Hetgeen de raadslieden stellen omtrent art. 74 Awr is juist, maar staat deze procedure niet in de weg. Fiscale fraude kan ingevolge een arrest van de HR d.d. 8 februari 2005 (LJN AR7621) het gronddelict zijn voor witwassen. Artikel 74 AWR ziet op fiscale fraude in enge zin. Nu sprake is van een gegronde verdenking van onder meer witwassen, is terecht het SFO geopend en is terecht conservatoir beslag gelegd.

Artikel 552m lid 3 is niet van toepassing, zoals de raadslieden beweren, zodat een machtiging op die grond niet was vereist.

De rechtbank overweegt het volgende De verzoeken zijn tijdig ingediend zodat klager ontvankelijk is in zijn verzoeken.

De rechtbank dient allereerst te beoordelen of het openbaar ministerie ten onrechte het Belgisch bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek heeft erkend en ten uitvoer gelegd.

Het vereiste van dubbele strafbaarheid bij de tenuitvoerlegging van het bevriezingsbevel en het

58

rechtshulpverzoek Bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan het vereiste van dubbele strafbaarheid, stelt de rechtbank het volgende voorop.

Uit artikel 552ll lid 2 onder d Sv volgt dat de officier van justitie de tenuitvoerlegging kan weigeren indien het bevel is gegeven ten behoeve van een onderzoek, ingesteld met betrekking tot een feit dat, indien het in Nederland was begaan, naar Nederlands recht niet strafbaar zou zijn. In artikel 13 lid 2 WOTS is bepaald dat het strafrechtelijk financieel onderzoek slechts kan worden ingesteld, indien zulks ook mogelijk zou zijn geweest wanneer het feit of de feiten ter zake waarvan de persoon in de verzoekende Staat wordt verdacht in Nederland zouden zijn begaan.

Om te kunnen beoordelen of sprake is van dubbele strafbaarheid dient de rechtbank allereerst te bepalen of de feitenbeschrijving als weergegeven in het bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek een concrete verdenking van fiscale fraude en van de overige in het bevel en verzoek genoemde feiten rechtvaardigen.

De rechtbank acht onder meer de volgende passages uit de feitenbeschrijving in het bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek redengevend.

Feitenbeschrijving bevriezingsbevel en rechtshulpverzoek, zakelijk weergegeven: Onderzoek heeft uitgewezen dat vanaf 2004 in diverse aan klager toebehorende vennootschappen aanzienlijke kapitaalverhogingen werden doorgevoerd. Alle kapitaalverhogingen en startkapitalen - in de tijdspanne december 2004 tot december 2006 voor een totaal van € 10.653.000,00 - zijn volgens [betrokkene 1], de vertrouwenspersoon van klager, afkomstig van de liquide beleggingsportefeuilles van de familie [van klager]. Deze verklaring werd bevestigd door [betrokkene 2], de persoon die eerder actief was als (gedelegeerde) bestuurder in verschillende vennootschappen.

Er worden 63 vennootschappen onderscheiden die alle zouden toebehoren aan klager, met aan de top de B.V.I. vennootschap [B] S.A, waarin de familie [van klager] en [betrokkene 1] actief zijn.

De vennootschappen verstrekken leningen aan elkaar. Betaling van facturen wordt doorgeschoven naar andere vennootschappen en fondsen worden uit de vennootschappen gehaald zonder enige boekhoudkundige verantwoording. De ene vennootschap is aandeelhouder in de andere vennootschap. Externe aandeelhouders werden tot op heden niet aangetroffen. Het aantal bestuurders binnen de vennootschappen is tot een minimum herleid en steeds opnieuw duiken dezelfde namen en handtekeningen op.

In opdracht van de Belgische autoriteiten werd begin 2009 overgegaan tot een huiszoeking op de adressen [a-straat 1] te Antwerpen en [b-straat 1] te [plaats]. Op beide adressen werd een grote hoeveelheid documenten aangetroffen, waaruit mogelijk valt af te leiden dat het vermogen van de familie [van klager] beheerd wordt vanuit België.

Een eerste verhoor van een aantal personen, aangetroffen op beide adressen, verwees in die richting. Sinds 2005 werd per onroerende eigendom een aparte Belgische vennootschap opgericht. De vroegere nauwe medewerker van klager, [betrokkene 2], bevestigde dat klager effectief woonachtig was/is te [woonplaats], samen met zijn echtgenote [betrokkene 3], welk domein in 1996 werd aangekocht. Het blijkt dat voornoemde B.V.I. vennootschap vanaf 1997, gedurende verschillende jaren, haar zetel heeft gehad op dit adres. [betrokkene 2] bevestigde dat klager elke feitelijke beslissing nam in de vennootschappen en dat het beheer van de verschillende vennootschappen wordt uitgeoefend in België. Door geen enkel lid van de familie [van klager] werd in België belasting betaald. Er werd geen belastingaangifte gedaan. Omvangrijke documentatie en een verklaring van de zoon [betrokkene 4], wijst uit dat klager economisch eigenaar is van de hele groep vennootschappen.

Tijdens de huiszoeking op het immense "[C]" te [plaats] had klager in een onbewaakt moment kort contact per telefoon, blijkbaar met zijn zoon [betrokkene 5], waarbij hij aan zijn zoon meldde dat er een huiszoeking plaatsvond. Simultaan was een huiszoeking lopende in de [astraat 1] te Antwerpen. Tijdens de huiszoeking in Antwerpen werd in Luxemburg bewust een computerverbinding met de mainserver verbroken. Het telefoontje heeft tot gevolg gehad dat detailinformatie met betrekking tot een reeks buitenlandse vennootschappen niet gekopieerd kon worden, wat af te leiden valt uit de exploitatie van de voorhanden zijnde digitale gegevens. Een grote hoeveelheid inbeslaggenomen documenten, inherent verbonden aan de oprichting en het beheer van de buitenlandse vennootschappen, zoals de B.V.I.-vennootschappen, werd aangetroffen tijdens voormelde huiszoekingen. Dit alles maakt aannemelijk dat deze vennootschappen werden en worden beheerd vanuit België. Ondanks de raadgevingen van Ernst & Young en later Price WaterhouseCoopers, waarbij naar de buitenwereld toe een andere façade werd opgezet, blijkt dat de briefwisseling die men om deze redenen naar [D] en [E] liet opsturen, uiteindelijk toch in Antwerpen werd aangetroffen. In dat kader blijkt ook dat de belangrijke betalingsorders met de originele handtekeningen in Antwerpen werden aangetroffen en dat deze per fax vanuit Antwerpen naar de bestemmingen wereldwijd werden verzonden.

59

Opmerkelijk is de facturatie van de diverse GSM-toestellen, in gebruik bij de familieleden [van klager]. Aan de telefonieoperator werden, ten behoeve van de facturen, de namen opgegeven van o.a. de huisbewaarder en diens echtgenote en andere Belgen. Op de facturen werden echter, ter verduidelijking voor degenen die de administratie uitvoerden, de voornaam of initialen van de werkelijke gebruiker vermeld.

De constructie van een netwerk aan binnen en buitenlandse vennootschappen, die door de jaren heen werd uitgewerkt, toont ogenschijnlijk geen enkele economische noodzaak aan. Het vermoeden bestaat dat dit ingewikkelde web van vennootschappen met piramidale vorm, uitsluitend werd uitgewerkt om de rechtstreekse link naar het vermogen van de familie [van klager] ondoorzichtig te maken. Typerend daarbij is het onroerend vermogen dat elk afzonderlijk werd ondergebracht in een afzonderlijke vennootschap, die op baar beurt weer eigendom is van andere vennootschappen, die op hun beurt weer eigendom zijn van B.V.I. vennootschappen. De aankopen geschieden via een systeem van op elkaar volgende kapitaalverhogingen, waarbij de herkomst van de gelden onmogelijk kan worden getraceerd. Men is er niet in geslaagd, al was het maar op papier, om bepaalde aspecten van de vennootschapswetgeving correct te verwerken. Dit leidt tot de vaststelling dat er meermaals ogenschijnlijke valse stukken werden opgemaakt en dat bijvoorbeeld verslagen van de algemene vergaderingen der aandeelhouders of van de buitengewone algemene vergaderingen, en de inherent eraan verbonden documenten, post factum werden aangepast indien dit noodzakelijk bleek. Eveneens werden er diverse documenten aangetroffen die werden opgesteld door Price WaterhouseCoopers. Onder meer betreft het een advies omtrent het 'rijksinwonerschap van België' inzake de persoon van [klager]. Er wordt in dit advies uiteengezet welke risico's bestaan indien [klager] als rijksinwoner van België dient te worden beschouwd en welke belastingen hij dan dient te betalen. Daarbij worden verschillende elementen op een rijtje gezet. Ook de toestand van [betrokkene 3] wordt als bijzonder risicovol ingeschat, nu ondubbelzinnig wordt gesteld: '[betrokkene 3] verblijft immers hoofdzakelijk in [plaats], heeft naar wij begrijpen haar sociale contacten en belangen in België en is voor zover ons bekend niet voornemens om België te verlaten'.

Price WaterhouseCoopers stelt voorts voor inkomsten uit de B.V.I.'s anders te kwalificeren. Aan de hand van deze memo blijkt dat de inkomsten enkel en alleen post factum opnieuw gekwalificeerd zouden worden teneinde aan een reguliere belastingaanslag te ontkomen. Zoals eerder werd overwogen zijn de B.V.I. inkomsten volgens de verklaring van [betrokkene 2] wel degelijk beleggingsinkomsten.

De rechtbank is op grond van deze - samengevatte - feitenbeschrijving van oordeel dat er voldoende concrete verdenking bestaat dat klager zich in België heeft schuldig gemaakt aan fiscale fraude, valsheid in geschrifte, witwassen, en deelname aan een criminele organisatie. Deze feiten zijn ook in Nederland strafbaar gesteld, zodat is voldaan aan de eis van dubbele strafbaarheid.

Op grond van deze concrete verdenking mocht de officier van justitie in redelijkheid uitvoering geven aan het bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek.

Het is niet aan deze rechtbank om hetgeen de raadslieden tegen al deze verdenkingen hebben ingebracht, in deze procedure op de inhoud te beoordelen.

Het Hof van beroep te Antwerpen heeft op 13 september 2010 bij arrest in hoger beroep een ernstige verdenking van fraude aanwezig geacht. (...)

Toetsingskader conservatoir beslag (artikel 94a Sv).

Het openbaar ministerie kan op grond van artikel 94a lid 1 en 2 Sv voorwerpen in beslag nemen in geval van een verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete van de 5e categorie kan worden opgelegd of tot bewaring van het recht tot verhaal van een naar aanleiding van dat misdrijf op te leggen verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De rechtbank is van oordeel dat aan de vereisten van artikel 94a lid 1 en 2 Sv is voldaan, zodat het beslag naar aanleiding van het bevriezingsbevel, dan wel bet rechtshulpverzoek en het SFO, rechtmatig is gelegd. Immers is - ondermeer - sprake van een verdenking van witwassen en deelname aan een criminele organisatie en kan bij overtreding van deze feiten een geldboete van de 5e categorie worden opgelegd en kan op grond van artikel 36e Sr uit deze feiten voorvloeiend wederrechtelijk voordeel worden ontnomen.

De rechtbank dient bij de beoordeling van een beklag op de voet van artikel 94a Sv te beoordelen of het hoogst onwaarschijnlijk is dat een strafrechter later oordelend aan klager/verdachte een geldboete of ontnemingsmaatregel zal opleggen. Gelet op de eerder genoemde feitenbeschrijving in het bevriezingsbevel en het rechtshulpverzoek, op grond waarvan de rechtbank van oordeel is dat sprake is van een voldoende concrete verdenking, acht de rechtbank dit niet hoogst onwaarschijnlijk. Hiermee is ook voldaan aan het vereiste in artikel 13 WOTS. Artikel 74 Awr

60

Ten aanzien van het door klager ingenomen standpunt dat het er op grond van artikel 74 Awr niet kan worden ontnomen, omdat er slechts sprake is van de beweerdelijk gepleegde fiscale fraude (en de overige verdenken daar een uitvloeisel van zijn) overweegt de rechtbank het volgende. Nu er naar het oordeel van de rechtbank - naast een concrete verdenking voor fiscale fraude eveneens sprake is van een voldoende concrete verdenking voor witwassen, deelname aan een criminele organisatie en valsheid in geschrifte, is ontneming op grond van artikel 36e Sr naar het oordeel van de rechtbank eveneens mogelijk. Ingevolge het arrest van de HR d.d. 8 februari 2005 (LJN AR7621) kan fiscale fraude inderdaad worden aangemerkt als gronddelict voor witwassen.

Concluderend stelt de rechtbank dat uit de stukken en de behandeling in raadkamer naar bet oordeel van de rechtbank blijkt dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend in de ontnemingszaak tegen klager de verplichting tot betaling aan de staat van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.

Gelet op het bovenstaande, is de rechtbank van oordeel dat het strafvorderlijk belang zich verzet tegen opheffing van het beslag.

De klaagschriften moeten derhalve ongegrond worden verklaard.

De rechtbank komt tot de volgende beslissing.

Beslissing: De rechtbank verkaart het beklag ONGEGROND." 2.3. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: - art. 13 Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (hierna: WOTS): "1. Naar aanleiding van een op een verdrag gegrond verzoek van een vreemde Staat kan in Nederland een strafrechtelijk financieel onderzoek worden ingesteld, overeenkomstig de bepalingen van de negende afdeling van Titel IV van Boek I van het Wetboek van Strafvordering, gericht op de bepaling van hier te lande aanwezig of verworven wederrechtelijk verkregen voordeel van een persoon die in de verzoekende Staat aan strafrechtelijk onderzoek is onderworpen.

2. Het strafrechtelijk financieel onderzoek kan slechts worden ingesteld, indien zulks ook mogelijk zou zijn geweest wanneer het feit of de feiten ter zake waarvan de persoon in de verzoekende Staat wordt verdacht in Nederland zouden zijn begaan.

3. Tijdens het strafrechtelijk financieel onderzoek kan inbeslagneming van voorwerpen overeenkomstig artikel 94, tweede lid, en artikel 94a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering slechts plaatsvinden, indien gegronde redenen bestaan voor de verwachting dat te dier aanzien vanwege de verzoekende vreemde Staat een verzoek tot tenuitvoerlegging van een verbeurdverklaring of van een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie zal worden gedaan.

4. De officier van justitie zendt van zijn beschikking tot sluiting van een strafrechtelijk financieel onderzoek onverwijld een afschrift aan Onze Minister. Daarbij doet hij tevens mededeling van alle voor de verzoekende vreemde Staat dienstige inlichtingen."

- art. 2 van het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven (Trb. 1990, 172; hierna: het Verdrag): "1. Elke Partij neemt de maatregelen van wetgevende aard en andere maatregelen die noodzakelijk zijn om haar in staat te stellen hulpmiddelen en opbrengsten, of voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met die opbrengsten, te confisqueren.

2. Elke Partij kan op het tijdstip van ondertekening of bij de nederlegging van haar akte van bekrachtiging, aanvaarding, goedkeuring of toetreding, door middel van een verklaring gericht aan de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa, verklaren dat het eerste lid van dit artikel slechts van toepassing is op de in die verklaring genoemde strafbare feiten of categorieĂŤn strafbare feiten."

2.4.1. Het middel klaagt ten eerste over de verwerping door de Rechtbank van het verweer dat het Belgische rechtshulpverzoek geen voldoende concrete verdenking bevat.

2.4.2. Het oordeel van de Rechtbank getuigt - gelet op art. 13 WOTS - niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, mede in aanmerking genomen de summiere aard van het door de Rechtbank te verrichten onderzoek, niet onbegrijpelijk. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

2.5.1. Het middel klaagt ten tweede over de verwerping van het verweer dat de inbeslagneming van de drie schilderijen onrechtmatig is, nu het gaat om een strafrechtelijk onderzoek dat betrekking heeft op fiscale delicten.

61

2.5.2. Voor zover het middel daarbij een beroep doet op de Aanwijzing ontneming, Stcrt. 2009, 40 (hierna: de Aanwijzing), zoals door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 7.12 is weergegeven, faalt het reeds omdat die Aanwijzing beleidsregels inhoudt voor het openbaar ministerie betreffende te nemen vervolgingsbeslissingen en het bij de toepassing van art. 13, tweede lid, WOTS slechts gaat om de vraag of aan de wettelijke voorwaarden voor het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek of voor de inbeslagneming van een voorwerp is voldaan.

2.5.3. In zijn beschikking van 8 februari 2005, LJN AR7621, NJ 2006/412 heeft de Hoge Raad zich in verband met een rechtshulpverzoek in de zin van art. 13a WOTS uitgesproken over de uitleg die moet worden gegeven aan het Nederlandse voorbehoud bij art. 2 van het Verdrag, dat luidt: "In accordance with Article 2, paragraph 2 of the Convention the Kingdom of the Netherlands declares that it reserves the right not to apply Article 2, paragraph 1, of the Convention with regard to the confiscation of the proceeds from offences punishable under legislation on taxation or on customs and excise."

Dit voorbehoud ter zake van fiscale delicten heeft betrekking op naar het recht van de verzoekende en de aangezochte staat als fiscale delicten te kwalificeren feiten, die als zodanig strafbaar zijn gesteld, en niet op daarmee verband houdende feiten. Het bovenvermelde is van overeenkomstige toepassing op een rechtshulpverzoek als bedoeld in art. 13 WOTS. Gelet hierop geeft het oordeel van de Rechtbank dat de inbeslagneming van de drie schilderijen niet onrechtmatig is, nu niet uitsluitend sprake is van een fiscaal delict, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel niet onbegrijpelijk. De feiten die aan het rechtshulpverzoek ten grondslag zijn gelegd, zijn blijkens het beschreven feitencomplex immers van dien aard dat de betrokkene zich tevens schuldig zou hebben gemaakt aan feiten die naar Belgisch recht als "witwassen, deelneming aan een criminele organisatie en valsheid in geschrifte" worden beschouwd en die ook naar Nederlands recht als een soortgelijk commuun delict kunnen worden aangemerkt waarvoor krachtens art. 13 WOTS inbeslagneming kan plaatsvinden.

2.6. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 maart 2012.

62

LJN: BV9212, Hoge Raad , 11/02723 B Uitspraak 22 mei 2012 Strafkamer nr. S 11/02723 B Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank te Haarlem van 28 april 2011, nummer RK 11/396, op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door: [Klaagster], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de Officier van Justitie. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Nadien is bij de Hoge Raad binnengekomen een brief van de raadsman van de klaagster, mr.

H.A.J. de Jong, advocaat te 's-Gravenhage.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande klaagschrift opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

1.2. Namens de klaagster hebben de raadsman voornoemd en mr. A. Verbruggen, advocaat te 'sGravenhage, schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat de Rechtbank bij de beoordeling van het klaagschrift de verkeerde maatstaf heeft aangelegd.

2.2. De Rechtbank heeft het klaagschrift van de klaagster, strekkende tot teruggave van de naar aanleiding van een rechtshulpverzoek onder [A] B.V. inbeslaggenomen servers en networkanalyser, gegrond verklaard en de teruggave aan de klaagster gelast van voornoemde voorwerpen. De Rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen: "De rechtbank komt tot het oordeel dat de inbeslagname van de tien servers en de networkanalyser onrechtmatig is. Zij overweegt hiertoe als volgt.

Het oorspronkelijke rechtshulpverzoek zag op het vastleggen van gegevens die konden worden gekoppeld aan een vijftal, door [A] BV gehoste, IP-adressen. Ten tijde van de doorzoeking ter inbeslagneming waren van aan twee IP-adressen gekoppelde servers reeds forensic images gemaakt, zodat de vordering aan de rechter-commissaris feitelijk nog zag op 3 IP-adressen.

Bij de behandeling in raadkamer is gebleken dat gemakkelijk en in zeer korte tijd te achterhalen was geweest welke server(s) gekoppeld zijn aan die drie IP-adressen, namelijk door middel van het zogenoemde 'booten' van de servers. In relatief korte tijd en ter plaatse hadden vervolgens door middel van forensic images de gegevens van de betreffende servers veiliggesteld kunnen worden.

Onder deze omstandigheden acht de rechtbank de inbeslagname van de servers en de networkanalyser in strijd met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, te meer daar deze als gevolg heeft gehad dat de bedrijfsactiviteiten van klaagster stil zijn komen te liggen.

Nu klaagster buiten redelijke twijfel heeft gesteld ten aanzien van de servers en de networkanalyser rechthebbende te zijn, zal de rechtbank teruggave van de in beslag genomen voorwerpen aan klaagster bevelen."

2.3. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. Op 3 maart 2011 is een rechtshulpverzoek ontvangen van de autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika, strekkende tot het vastleggen van de gegevens van vijf 'IP-adressen'. De uitvoering van dat verzoek heeft niet geleid tot het vastleggen van de gegevens van alle 'IP-adressen'. Op 1 april 2011 is door genoemde autoriteiten mondeling verzocht over te gaan tot de inbeslagneming van 'tien servers en een networkanalyser'. Een daartoe strekkend schriftelijk rechtshulpverzoek is ontvangen op 12 april 2011. Ter uitvoering van dat verzoek zijn de in het klaagschrift bedoelde

63

servers en networkanalyser in beslag genomen.

2.4. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Als uitgangspunt heeft te gelden dat, indien een verzoek als het onderhavige is gegrond op een verdrag - zoals hier het geval is - op grond van art. 552k, eerste lid, Sv aan dat verzoek zoveel mogelijk het verlangde gevolg dient te worden gegeven. Deze bepaling dient aldus te worden verstaan dat slechts van inwilliging van het verzoek kan worden afgezien indien zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen die voortvloeien uit het toepasselijke verdrag onderscheidenlijk de wet, in het bijzonder art. 552l Sv, dan wel indien door de inwilliging van het rechtshulpverzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht (vgl. HR 19 maart 2002, LJN ZD2927, NJ 2002/580).

2.5. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de inbeslagneming van de servers en de networkanalyser in strijd is met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Door aldus te oordelen heeft de Rechtbank blijk gegeven van miskenning van de te dezen toepasselijke, hiervoor onder 2.4 weergegeven maatstaf.

2.6. Het middel slaagt.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden beschikking; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 mei 2012.

64

NJ 2002, 580: Verlof ex art. 552p.

Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Strafkamer) W.J.M. Davids, J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel A-G Wortel -

Datum: Zaaknr:

19 maart 2002 01629/00B

LJN: Roepnaam:

ZD2927 -

Essentie Verlof ex art. 552p en toetsingskader voor de Rb. Dat klaagster de stukken niet vantevoren heeft kunnen inzien verzet zich niet tegen inwilliging van het verzoek. De klacht dat voortijdig al fotokopieën zijn verstrekt aan de Duitse opsporingsambtenaren is terecht nu een dergelijk handelen de betekenis aan het voorschrift van verlof niet ontneemt. Geen cassatie omdat klager daardoor niet in belang is geschaad.

Voorgaande uitspraak Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Arrondissementsrechtbank te Haarlem van 13 maart 2000, nummer 15/840041–99, ter zake van een verlof als bedoeld in artikel 552p, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door M. BV, adv. mr. J.M. Sjöcrona te 's-Gravenhage.

Rechtbank: De beschikking De Rechtbank heeft verlof verleend aan de Rechter-Commissaris, belast met de behandeling van strafzaken, om stukken van overtuiging aan de Officier van Justitie ter beschikking te stellen onder het voorbehoud dat bij afgifte aan de Duitse autoriteiten wordt bedongen dat deze stukken worden teruggezonden zodra daarvan het voor de strafvordering nodige gebruik is gemaakt.

Cassatiemiddel: Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat de 1 rechtbank ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk althans niet behoorlijk gemotiveerd, en/of ten onrechte in strijd met een dienaangaand door de raadsman gevoerd verweer, aan de Rechter-Commissaris verlof heeft verleend tot het ter beschikkingstellen aan de Officier van Justitie van onder verzoekster inbeslaggenomen — doch ten onrechte en in strijd met het wettelijk regime, zonder afwachting van de onherroepelijkheid van de verlofbeschikking reeds aan de verzoekende autoriteiten afgegeven — (kopieën van) stukken van overtuiging.

Toelichting 2 Onder verzoekster zijn op aanvraag van de Duitse autoriteiten stukken in beslag genomen ten behoeve van een Duitse strafzaak 2.1 tegen één harer voormalig directeuren.

Verzoekster is vanwege het parket in Haarlem uitgenodigd als belanghebbende in raadkamer haar zegje te doen in het kader van de 2.2 verlofprocedure ex art. 552p, lid 2 Sv. Uitgangspunt van een dergelijke uitnodiging zal (moeten) zijn, dat het verzoekster vergund wordt in raadkamer een wezenlijke 2.3 bijdrage te leveren aan de beslissing die de rechtbank in dit verband gehouden is te nemen.

De bijdrage die namens verzoekster werd geleverd, bestond hierin dat blijkens de ter zitting van 26 januari 2000 overgelegde 2.4 pleitnotities twee argumenten werden opgeworpen. Het zijn die argumenten en de wijze waarop de rechtbank daarop heeft gerespondeerd, die de kern van deze cassatieprocedure uitmaken.

Op de eerste plaats is betoogd dat de in beslag genomen stukken zich niet bij het rechtbankdossier bevonden. Daardoor kon 2.5 verzoekster niet controleren of van die stukken documenten deel uit maakten die wellicht niet voor overdracht in aanmerking zouden komen.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Zij overweegt daartoe dat 'door de personen onder wie de stukken in beslag genomen zijn niet is 2.6 aangegeven welke stukken daaronder niet voor overdracht in aanmerking komen en waarom dat zo is'.

In het licht van het verweer stelde de rechtbank aldus een eis waaraan verzoekster onmogelijk kon voldoen: het verweer luidde juist 2.7 dat verzoekster de stukken niet bij het dossier aantrof en aldus (ten onrechte) in de onmogelijkheid verkeerde te beoordelen welke stukken wellicht niet voor overdracht kwalificeerden. De eis van de rechtbank is aldus onredelijk, want eist van verzoekster het onmogelijke. Een Probatio Diabolica, als het ware. Ten onrechte gaat de rechtbank dus voorbij aan de kernvraag waarom (het kennelijk niet ongerechtvaardigd was dat) de stukken aan het dossier ontbraken. Aldus is het verweer niet op toereikende grondslag verworpen.

Door die gang van zaken (acceptatie van ontbrekende stukken) heeft de rechtbank ten onrechte ook zichzelf in de positie gebracht 2.8

65

2.9

2.10

2.11 2.12

2.13

2.14

2.15

2.16

waarin zij onmogelijk kon onderzoeken of de in beslag genomen stukken van overtuiging konden dienen om in Duitsland de waarheid aan de dag te brengen met betrekking tot de (vermeende) delicten die aan het rechtshulpverzoek ten grondslag liggen.

Zie De kleine rechtshulp (diss. 1990), p. 264–265 i.v.m. het daar besproken HR DD 1985.320.

Op de tweede plaats voerde de raadsman aan dat hem bij bestudering van het rechtbankdossier was gebleken dat een Duitse politiefunctionaris kopieën heeft gemaakt van het dossier en die inmiddels (dus vóór de raadkamerzitting) al heeft meegenomen naar Duitsland. Voorts trof de raadsman bij die inzage van het dossier geen door de Duitse autoriteiten ondertekende verklaring aan van de strekking dat de stukken in afwachting van een (onherroepelijke) beslissing van de rechtbank nog niet in de Duitse strafzaak mochten worden gebruikt.

De rechtbank verwerpt het verweer als volgt: 'Naar aanleiding van de klacht, dat ten onrechte reeds afschriften van de in beslag genomen stukken zouden zijn meegenomen door de Duitse autoriteiten, overweegt de rechtbank, dat het niet ter beoordeling staat van een Nederlandse rechter, belast met het al dan niet verlenen van verlof als hier aan de orde, of ten onrechte (kopieën van) stukken zijn afgegeven, zo dat al het geval is.'

Aldus overwegend heeft de rechtbank haar positie en competentie miskend. De belangen van verzoekster lijden daardoor schade.

Dat het instellen van beroep in cassatie tegen een verlofbeschikking als de onderhavige wordt geacht schorsende werking te hebben is communis opinio: zie De kleine rechtshulp, p. 303 (onder verwijzing naar HR NJ 1995, 175) alsmede T&C, derde dr., p. 1364, aant. 8. Vgl. ook Swart, 'Nederlands Uitleveringsrecht', p. 545–546.

Schorsende werking betekent — wil die regel niet zinloos zijn — dat van de rechtbank gehouden is een verweer dat de schending van die regel tot onderwerp heeft, te beoordelen na te hebben vastgesteld óf de stukken (voortijdig) naar het buitenland zijn gestuurd. Blijft die feitelijke kwestie (waar zijn de stukken en per wanneer precies?) in het midden, bestaat de mogelijkheid dat de regel van schorsende werking is geschonden en het verweer (dus) terecht is opgeworpen. Er zal dan een onderzoek naar resp. beslissing over de rechtsgevolgen daarvan moeten volgen.

De rechtbank laat de juistheid van het door de raadsman aangevoerde evenwel in het midden. Zij overweegt immers (zie par. 2.10 hiervóór) in verband met de vraag of ten onrechte (kopieën van) stukken zijn afgegeven: 'zo dat al het geval is'. Van de juistheid van het door de raadsman gestelde moet daarom in cassatie worden uitgegaan. Ten onrechte heeft de rechtbank het verweer dus verworpen, althans kan de motivering ervan niet door de beugel. Daar komt het volgende bij.

Gegeven de doorbreking van de papieren muur is aan deze schriftuur een kopie gehecht van een brief van 24 maart 2000 (dus daterend van na de bestreden verlofbeschikking, maar vóór de behandeling en afdoening van het daartegen gerichte cassatieberoep) waarin aan de raadsman van verzoekster in feitelijke aanleg nota bene wordt bevestigd dat de stukken van overtuiging al ter beschikking zijn gesteld van de Duitse autoriteiten! De raadsman had dus gelijk.

Aldus staat hoe dan ook vast dat de regel van schorsende werking in casu door het parket in Haarlem met voeten is getreden.

Onduidelijk is bij die stand van zaken wat de zin is geweest van de door de Haarlemse Officier van justitie aan verzoekster op 13 december 1999 gedane mededeling (kopie aan deze schriftuur) dat zij als 'belanghebbende' voor de raadkamerzitting zou worden uitgenodigd. Want wat is een belanghebbende zonder reële inspraak, zonder de niet slechts papieren mogelijkheid te bevorderen dat niet (of op beperkter schaal) gevolg wordt gegeven aan het verzoek om overdracht van stukken van overtuiging door en aan de verzoekende staat?

Hoge Raad: Beoordeling van het middel 3 Het middel houdt in dat de beslissing van de Rechtbank onjuist is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Daartoe wordt in de eerste 3.1 plaats aangevoerd dat de Rechtbank de klaagster geen inzage heeft gegeven in de stukken waarvan de overdracht was verzocht. In de tweede plaats wordt aangevoerd dat reeds voordat het verlof onherroepelijk was verleend, ten onrechte kopieën van de stukken aan de verzoekende Staat zijn verstrekt.

Blijkens de bestreden beschikking heeft Rechtbank het verweer van de klaagster als volgt samengevat en verworpen: 3.2 'Bij de behandeling in raadkamer van de vraag, of verlof ex artikel 552p van het Wetboek van Strafvordering moet worden verleend, is door of namens de personen onder wie de stukken van overtuiging in beslag genomen zijn, bezwaar gemaakt tegen het ter beschikking stellen aan de officier van justitie daarvan ter fine van overdracht aan de verzoekende staat, omdat de in beslag genomen stukken zich niet bevinden in het rechtbankdossier, zodat niet kan worden gecontroleerd of er zich stukken onder bevinden die niet in aanmerking komen voor de overdracht aan de betreffende buitenlandse autoriteiten.

De rechter-commissaris heeft bij zijn beslissing van 15 oktober 1999 toestemming verleend aan de heer Hacker en/of een of meer rechercheur(s), althans personen, betrokken bij het Duits strafrechtelijk onderzoek tegen Johan M., om de in beslag genomen bescheiden te bestuderen.

Derhalve heeft de rechter-commissaris door tussenkomst van deze onderzoekers een selectie gemaakt, welke stukken van belang zijn voor het Duitse onderzoek. Het thans door de rechtbank te verlenen verlof heeft betrekking op deze stukken. Nu door de personen onder wie de stukken in beslag genomen zijn niet is aangegeven, welke stukken daaronder niet voor overdracht in aanmerking komen en waarom dat zo is, moet de rechtbank aan dit bezwaar voorbijgaan.

Overigens zal het verlof worden verleend onder de voorwaarde vermeld in artikel 552p, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Naar aanleiding van de klacht, dat ten onrechte reeds afschriften van de in beslag genomen stukken zouden zijn meegenomen door de Duitse autoriteiten, overweegt de rechtbank, dat het niet ter beoordeling staat van de Nederlandse rechter, belast met het al dan niet verlenen van een verlof als hier aan de orde, of ten onrechte (kopieën van) stukken zouden zijn afgegeven, zo dat al het geval is.

Het verlof kan verleend worden, nu het verzoek om rechtshulp afkomstig is van een buitenlandse rechterlijke autoriteit, gebaseerd is op voormelde verdragen en de stukken van overtuiging — die in beslag genomen zijn — ook vatbaar zouden zijn voor inbeslagneming indien het feit, in verband waarmee de rechtshulp is gevraagd, in Nederland was begaan en dat feit aanleiding kan zijn tot uitlevering aan de verzoekende staat.

Voorts is er geen sprake van weigeringsgronden als bedoeld in de artikelen 552l en 552m van het Wetboek van Strafvordering en is

66

de huiszoeking met inachtneming van de desbetreffende wettelijke bepalingen geschied.'

3.3

3.4

3.5

3.6

3.7

4

Het gaat in deze zaak om een verzoek om rechtshulp van de Bondsrepubliek Duitsland, onder meer er toe strekkende in het kader van een strafzaak stukken van overtuiging in beslag te nemen onder de klaagster en over te dragen aan de verzoekende Staat.

Art. 552p Sv houdt in het eerste lid in dat de rechter-commissaris het verzoek om rechtshulp, na bijvoeging van de processenverbaal van de door hem afgenomen verhoren en van die van zijn verdere verrichtingen, zo spoedig mogelijk doet teruggaan naar de officier van justitie. Ingevolge het tweede lid mogen door de rechter-commissaris inbeslaggenomen stukken van overtuiging en gegevensdragers waarop gegevens zijn opgenomen die zijn vergaard met gebruikmaking van enige strafvorderlijke bevoegdheid, slechts ter beschikking van de officier van justitie worden gesteld voorzover de rechtbank — met inachtneming van het toepasselijke verdrag — daartoe verlof heeft verleend. Behoudens indien aannemelijk is dat de rechthebbenden op de inbeslaggenomen stukken van overtuiging niet in Nederland verblijf houden, mag dit verlof op grond van het derde lid slechts worden verleend onder het voorbehoud dat bij de afgifte aan de buitenlandse autoriteiten wordt bedongen dat de stukken zullen worden teruggezonden zodra daarvan het voor de strafvordering nodige gebruik is gemaakt.

Op grond van het vierde lid is het bepaalde bij en krachtens de art. 116 tot en met 119, 552a en 552ca tot en met 552e Sv van overeenkomstige toepassing ten aanzien van het gestelde in het eerste tot en met het derde lid.

In deze zaak stond de Rechtbank voor de taak om te beoordelen of aan de Officier van Justitie op de voet van art. 552p, tweede lid, Sv verlof kon worden verleend om de daartoe door de Rechter-Commissaris geselecteerde stukken aan de Duitse autoriteiten af te geven.

In een dergelijk geval heeft de rechter zich te richten naar het volgende toetsingskader. Als uitgangspunt heeft te gelden dat, indien het verzoek is gegrond op een verdrag — hier het Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken (laatstelijk: Trb. 1996, 63) — aan dat verzoek ingevolge art. 552k, eerste lid, Sv zoveel mogelijk het verlangde gevolg dient te worden gegeven. Deze bepaling dient aldus te worden verstaan dat slechts van inwilliging van het verzoek kan worden afgezien indien zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen, die voortvloeien uit het toepasselijke verdrag onderscheidenlijk de wet, in het bijzonder art. 552l Sv, dan wel indien door de inwilliging van het rechtshulpverzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht.

Het verweer van de klaagster houdt in de eerste plaats in dat zij bezwaar tegen de overdracht van de stukken van overtuiging heeft omdat zij de stukken niet heeft kunnen inzien.

In het oordeel van de Rechtbank, inhoudende dat dat verweer niet kan slagen omdat de klaagster niet heeft aangegeven om welke stukken het gaat hoewel zij ook zonder die inzage bij machte moet zijn geweest haar bezwaar tegen de overdracht van stukken althans tot op zekere hoogte te concretiseren nu die stukken onder haar zelf inbeslaggenomen zijn, ligt kennelijk besloten dat zich hier niet voordoet een omstandigheid als hiervoor bedoeld die zich verzet tegen de inwilliging van het verzoek. Dat oordeel geeft aldus beschouwd geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, terwijl het zich niet leent voor verder onderzoek in cassatie. Daarmee faalt de eerste klacht.

De tweede klacht betreft het voortijdig verstrekken van fotokopieën van de hier bedoelde stukken aan Duitse opsporingsambtenaren.

Aan het voorschrift dat de rechter verlof tot overdracht dient te geven wordt iedere betekenis ontnomen indien de stukken reeds voorafgaande daaraan aan opsporingsambtenaren van de verzoekende Staat worden verstrekt, al of niet in kopie. Derhalve had dat niet mogen gebeuren voordat op het verzochte verlof onherroepelijk was beslist. In zoverre slaagt de klacht.

Dit behoeft in dit geval echter niet tot cassatie te leiden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Rechtbank verlof heeft kunnen verlenen tot het ter beschikking stellen van de stukken aan de Officier van Justitie, zulks ter fine van afgifte aan de Duitse autoriteiten. Zonder nadere precisering van de klacht, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien welk belang de klaagster heeft bij de klacht dat deze autoriteiten reeds kennis hebben kunnen nemen van fotokopieën van die stukken.

Slotsom Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd moet het beroep worden verworpen.

4.Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

ConclusieA-G mr. Wortel 3

4 5 6 7

Ambtshalve merk ik het volgende op. Ingevolge het vierde lid van art. 552p Sv is op de behandeling van een verzoek tot het verlenen van het in het tweede lid van art. 552p Sv bedoelde verlof art. 552a Sv van overeenkomstige toepassing. Krachtens het vijfde lid van art. 552a Sv dient de behandeling van dat verzoek in het openbaar plaats te vinden. Laatstbedoeld voorschrift is van zodanig belang dat — behoudens toepassing van het bepaalde in art. 22, tweede en derde lid, Sv — niet naleving daarvan tot nietigheid van de behandeling en de naar aanleiding daarvan gegeven beschikking dient te leiden, vgl HR DD 95.047 en HR NJ 1996, 620.

Uit het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer blijkt niet dat deze in het openbaar heeft plaatsgevonden. Evenmin blijkt daaruit dat toepassing is gegeven aan het bepaalde in art. 22, leden 2 en 3, Sv. Om die reden kan de bestreden beschikking niet in stand blijven.

Aldus ten overvloede merk ik naar aanleiding van het middel nog het volgende op.

In de bestreden beschikking is overwogen: 'Bij de behandeling in raadkamer van de vraag, of verlof ex artikel 552p van het Wetboek van Strafvordering moet worden verleend, is door of namens de personen onder wie de stukken van overtuiging in beslag genomen zijn, bezwaar gemaakt tegen het ter beschikking stellen aan de officier van justitie daarvan ter fine van overdracht aan de verzoekende staat, omdat de in beslag genomen stukken zich niet bevinden in het rechtbankdossier, zodat niet kan worden gecontroleerd of er zich stukken onder bevinden

67

die niet in aanmerking komen voor de overdracht aan de betreffende buitenlandse autoriteiten.

De rechter-commissaris heeft bij zijn beslissing van 15 oktober 1999 toestemming verleend aan de heer Hacker en/of een of meer rechercheur(s), althans personen, betrokken bij het Duits strafrechtelijk onderzoek tegen Johan Meijn, om de in beslag genomen bescheiden te bestuderen.

Derhalve heeft de rechter-commissaris door tussenkomst van deze onderzoekers een selectie gemaakt, welke stukken van belang zijn voor het Duitse onderzoek.

Het thans door de rechtbank te verlenen verlof heeft betrekking op deze stukken. Nu door de personen onder wie de stukken in beslag genomen zijn niet is aangegeven, welke stukken daaronder niet voor overdracht in aanmerking komen en waarom dat zo is, moet de rechtbank aan dit bezwaar voorbijgaan.

Overigens zal het verlof worden verleend onder de voorwaarde vermeld in artikel 552p, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Naar aanleiding van de klacht, dat ten onrechte reeds afschriften van de in beslag genomen stukken zouden zijn meegenomen door de Duitse autoriteiten, overweegt de rechtbank, dat het niet ter beoordeling staat van de Nederlandse rechter, belast met het al dan niet verlenen van een verlof als hier aan de orde, of ten onrechte (kopieën van) stukken zouden zijn afgegeven, zo dat al het geval is.

Het verlof kan verleend worden, nu het verzoek om rechtshulp afkomstig is van een buitenlandse rechterlijke autoriteit, gebaseerd is op voormelde verdragen en de stukken van overtuiging — die in beslag genomen zijn — ook vatbaar zouden zijn voor inbeslagneming indien het feit, in verband waarmee de rechtshulp is gevraagd, in Nederland was begaan en dat feit aanleiding kan zijn tot uitlevering aan de verzoekende staat.

Voorts is er geen sprake van weigeringsgronden als bedoeld in de artikelen 552l en 552m van het Wetboek van Strafvordering en is de huiszoeking met inachtneming van de desbetreffende wettelijke bepalingen geschied.'

8

9 10

11

12

13

14

Deze overwegingen worden in het middel onjuist, althans op onbegrijpelijke of ontoereikende wijze gemotiveerd genoemd, zowel ten aanzien van het passeren van het betoog van de raadsman dat de vordering afgewezen diende te worden omdat de inbeslaggenomen stukken van overtuiging niet tot het dossier behoorden, als wat de verwerping betreft van het verweer dat de vordering afgewezen diende te worden omdat aan de Duitse autoriteiten reeds afschrift van die stukken zou zijn verstrekt.

Naar ik meen zou het middel, zo de Hoge Raad aan beoordeling ervan zou kunnen toekomen, in die beide onderdelen geen doel kunnen treffen.

In een procedure als de onderhavige kan niet de eis worden gesteld dat de inbeslaggenomen stukken van overtuiging altijd deel uitmaken van het dossier dat wordt voorgelegd aan de rechter die verlof moet geven voor de overdracht van die stukken aan de verzoekende staat. Dat dossier dient zodanig te zijn samengesteld dat de rechter kan beoordelen of zich omstandigheden voordoen die wettelijk voorziene beletselen opleveren voor het verlenen van de verzochte rechtshulp, in welk verband mede moet kunnen worden vastgesteld dat de inbeslagneming van de stukken van overtuiging de in art. 552o, tweede lid, Sv gestelde grens niet heeft overschreden. Het geven van dat oordeel vergt niet onder alle omstandigheden dat de rechter die het verlof voor overdracht moet geven kennis neemt van de inbeslaggenomen stukken zelf.

Blijkens de bestreden uitspraak heeft de Rechtbank zich op grond van het haar voorgelegde dossier in staat geacht dit oordeel te geven. Weliswaar heeft zij zich daarbij verlaten op de vaststelling van de rechter-commissaris dat het verlangde verlof tot overdracht betrekking heeft op de inbeslaggenomen bescheiden die als stukken van overtuiging relevantie kunnen hebben voor de in Duitsland gevoerde strafzaak die aan het verzoek om rechtshulp ten grondslag ligt, maar het is de vraag of de Rechtbank zodoende onvoldoende onderzoek heeft verricht, en of de bestreden beschikking daardoor onvoldoende gemotiveerd is.

Mijns inziens is dat niet het geval. Een min of meer nauwkeurige vaststelling van de mate waarin de op verzoek van buitenlandse justitiële autoriteiten inbeslaggenomen stukken daadwerkelijk dienstig kunnen zijn voor de waarheidsvinding in het in de verzoekende staat gevoerde onderzoek lijkt mij in een procedure als de onderhavige niet op haar plaats. Een meer dan oppervlakkig onderzoek naar de inhoudelijke bewijswaarde van de op grond van een verzoek om rechtshulp inbeslaggenomen stukken, met het oog op de feiten die in de verzoekende staat strafrechtelijk worden onderzocht, zou zich niet verdragen met het doel van de toepasselijke verdragen en de in aanmerking te nemen wettelijke voorschriften, welk doel er in is gelegen in zo ruim mogelijke mate gevolg te geven aan verzoeken om internationale rechtshulp, vgl. HR NJ 1985, 173, r.o. 5.4.2. Tot een verdergaand onderzoek van de inbeslaggenomen bescheiden was de Rechtbank daarom, naar mij voorkomt, niet gehouden.

Voorts heeft de Rechtbank naar mijn inzicht geen blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting door in haar overwegingen te betrekken dat door of namens de in raadkamer verschenen belanghebbenden niet is aangegeven welke van de inbeslaggenomen stukken niet aan de Duitse autoriteiten overgedragen zouden mogen worden, en om welke reden.

In een procedure als de onderhavige kan een beslagene zich niet verweren met de stelling dat inbeslaggenomen stukken hem toebehoren — bezitsrechten worden, zoals de Rechtbank terecht heeft opgemerkt, beschermd door het in art. 552p, derde lid, Sv voorziene voorbehoud — terwijl evenmin groot gewicht kan toekomen aan een belang van de beslagene bij teruggave zonder het oponthoud dat gemoeid is met overdracht aan de verzoekende staat. De gehoudenheid van de Nederlandse Staat aan internationale verplichtingen (welke gebondenheid ook van invloed is op de beoordelingsvrijheid van de rechter die over de toelaatbaarheid van voldoening aan een rechtshulpverzoek moet oordelen) brengt nu eenmaal mee dat een specifiek, zwaarwegend, belang bij spoedige teruggave van hetgeen op verzoek van buitenlandse justitiële autoriteiten in beslag werd genomen niet of slechts onder uitzonderlijke omstandigheden zwaarder kan wegen dan de voldoening aan het verzoek om rechtshulp.

Aangezien de onderhavige procedure zich er, zoals hierboven opgemerkt, naar mijn inzicht ook niet voor leent min of meer grondig te onderzoeken in hoeverre de verzoekende staat zich terecht op het standpunt stelt dat de inbeslaggenomen stukken daadwerkelijk de waarheidsvinding in de binnen haar jurisdictie gevoerde strafprocedure kan dienen, heeft een beslagene slechts zeer beperkte mogelijkheden voor verweer tegen verlening van verlof als bedoeld in art. 552p lid 2 Sv. Die mogelijkheden zullen gezocht moeten worden in verdragsbepalingen, indien het rechtshulpverzoek op basis van een verdrag is gedaan, en in beperkingen die voortvloeien uit het bepaalde in detiende titel van het vierde Boek van het Wetboek van Strafvordering. Het ligt niet voor dat de hand, ofschoon het wellicht niet geheel ondenkbaar is, dat kennisneming van enig inbeslaggenomen stuk noodzakelijk is om op grond van die verdrags- of wettelijke bepalingen doeltreffend verweer te kunnen voeren, of zulk verweer naar behoren te beoordelen. Daarom kan van belanghebbenden worden verlangd, indien zij wensen te betogen dat de overdracht aan de verzoekende staat moet afstuiten op

68

15

16

17

een verdragsrechtelijk of wettelijk beletsel, dat zij aanduiden ten aanzien van welke stukken, of in ieder geval ten aanzien van welke aard van stukken, zich zo een grond voor weigering van deze vorm van rechtshulp voordoet.

Evenmin is een onjuiste rechtsopvatting te vinden in het oordeel dat het verlangde verlof niet geweigerd kan worden op de grond dat het de Duitse autoriteiten mogelijk zou zijn gemaakt afschriften van de inbeslaggenomen stukken mee te nemen, nog voordat het verlof was verleend. Ook de tegen dit oordeel gerichte klacht stuit er op af dat de rechter die over de toelaatbaarheid van uitvoering van een verzoek om rechtshulp moet beslissen gebonden is aan het uitgangspunt dat zo veel mogelijk gehoor dient te worden gegeven aan tot Nederland gerichte verzoeken om rechtshulp, waaruit voortvloeit dat het in het tweede lid van art. 552p Sv bedoelde verlof slechts geweigerd zal mogen worden indien zich in verdragsbepalingen (voor zover het rechtshulpverzoek op een verdrag steunt) of in de tiende titel van het vierde Boek van het Wetboek van Strafvordering neergelegde weigeringsgronden voordoen.

Indien zou moeten worden aangenomen dat er onrechtmatig is gehandeld doordat is toegelaten dat Duitse functionarissen reeds voordat het verlof tot overdracht (onherroepelijk) was verleend afschriften van de inbeslaggenomen bescheiden hebben meegenomen, levert dat niet een weigeringsgrond als zo-even bedoeld op. Hooguit zou zulk onrechtmatig handelen voorgelegd kunnen worden aan de Duitse autoriteiten die met vervolging en berechting zijn belast.

De Rechtbank kon dan ook in het midden laten of de beweerde onrechtmatigheid zich werkelijk heeft voorgedaan.

Naar mijn inzicht heeft de Rechtbank derhalve inhoudelijk bezien juiste beslissingen genomen, die op toereikende overwegingen berusten.

In verband met hetgeen hiervoor onder 3 en 4 is opgemerkt zal haar beschikking desalniettemin vernietigd moeten worden. Daartoe, en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere afdoening, strekt deze conclusie.

69

Aanwijzing rechtsmachtgeschillen bij strafprocedures (2012A013) Rechtskarakter Aanwijzing i.d.z.v. artikel 130 lid 4 Wet RO

Afzender College van procureurs-generaal Adressaat Hoofden van de parketten Registratienummer (2012A013) Datum vaststelling 5 juni 2012 Datum inwerkingtreding 15 juni 2012 Geldigheidsduur 31 mei 2016 Publicatie in Staatscourant 2012, nr. 11716 Relevante beleidsregels Aanwijzing internationale gemeenschappelijke onderzoeksteams (2008A007) Wetsbepalingen - Kaderbesluit 2009/948/JBZ van de Raad van 30 november 2009 over het voorkomen en beslechten van geschillen over de uitoefening van rechtsmacht bij strafprocedures - Europees Verdrag betreffende de overdracht van strafvervolging, ondertekend te Straatsburg op 15 mei 1972 - Artikel 54 van de Schengen uitvoeringsovereenkomst van 19 juni 1990 - Artikel 68 Wetboek van Strafrecht - Artikel 552l Wetboek van Strafvordering

Bijlagen SAMENVATTING

70

In 2009 heeft de Raad van de Europese Unie een kaderbesluit vastgesteld over het voorkomen en beslechten van geschillen over de uitoefening van rechtsmacht bij strafprocedures. Dit besluit bevat regels voor de justitiĂŤle autoriteiten van de lidstaten voor het voeren van rechtstreeks en gestructureerd overleg en tot nauwere samenwerking, wanneer tijdens een strafrechtelijk onderzoek (zowel opsporingsfase als vervolgingsfase) blijkt dat een parallel onderzoek wordt gevoerd in het buitenland tegen dezelfde persoon en wegens dezelfde feiten. In deze aanwijzing worden de procedures beschreven voor het leggen van contact en voor het voeren van overleg tussen leden van het Nederlandse Openbaar Ministerie en de bevoegde autoriteiten van andere EU lidstaten teneinde vast te stellen of er parallelle strafprocedures lopen wegens dezelfde feiten en ten aanzien van dezelfde personen. Naast het voorkomen van schending van het beginsel "ne bis in idem", kan op deze wijze door de Nederlandse officier van justitie, bij voorkeur in een vroegtijdig stadium, een effectieve oplossing wordt bereikt in een strafzaak door samen te werken met partners in het buitenland.

ACHTERGROND

Aan deze aanwijzing liggen ten grondslag het Kaderbesluit 2009/948/JBZ van de Raad van 30 november 2009 over het voorkomen en beslechten van geschillen over de uitoefening van rechtsmacht bij strafprocedures en artikel 552l Wetboek van Strafvordering.

Dit kaderbesluit strekt tevens tot het voorkomen van schending van het beginsel "ne bis in idem."[1]

Het kaderbesluit treedt niet in de plaats van het Europees Verdrag betreffende de overdracht van strafvervolging, ondertekend te Straatsburg op 15 mei 1972 en laat ook andere regelingen betreffende de overdracht van strafvervolging tussen de lidstaten onverlet. Internationale strafrechtelijke samenwerking verloopt via de wederzijdse rechtshulp in strafzaken. Om de samenwerking beter te laten verlopen is in het verleden Eurojust opgericht. Eurojust dient in kennis gesteld te worden in zaken waarin zich rechtsmachtgeschillen voordoen of zich waarschijnlijk zullen voordoen.[2]

Daarnaast zijn in Nederland Internationale Rechtshulpcentra (IRC's) opgericht, die de inkomende en uitgaande rechtshulpverzoeken registreren en expertise hebben op de afhandeling hiervan. De IRC's kunnen een belangrijke rol spelen bij de uitwisseling van informatie over de aard en de stand van parallelle procedures, zoals in het Kaderbesluit bedoeld, en behulpzaam zijn bij het leggen van contact met de autoriteiten in andere lidstaten.

1. PROCEDURE VOOR HET LEGGEN VAN CONTACT

A. Bij uitgaande verzoeken: Redelijke gronden

71

Indien de officier van justitie tijdens het strafrechtelijk onderzoek"op redelijke gronden" aanneemt dat in een andere lidstaat een parallelle strafrechtelijke procedure wegens dezelfde feiten ten aanzien van dezelfde personen wordt gevoerd, die ertoe kan leiden dat er einduitspraken in verschillende lidstaten worden gedaan, dan treedt de officier van justitie, door tussenkomst van het IRC in contact met de andere lidstaat(zie artikel 5 lid 1 van het Kaderbesluit 2009/948/JBZ).

Het IRC is behulpzaam in het vinden van de bevoegde autoriteiten in de andere lidstaat en zal daarbij onder meer gebruik kunnen maken van het Europees Justitieel Netwerk, waarvan IRC officieren van justitie lid zijn. Het contact is vormvrij en kan bijvoorbeeld per e-mail plaatsvinden, mits het contact schriftelijk kan worden vastgelegd.[3]

Van "redelijke gronden" kan ik ieder geval in de volgende gevallen sprake zijn:

een verdachte voert aan dat er tegen hem in een andere lidstaat een parallelle strafrechtelijke procedure wordt gevoerd. Hierover moet hij wel enigszins concrete verklaringen afleggen dan wel gegevens verstrekken; uit een rechtshulpverzoek van een bevoegde autoriteit uit een andere lidstaat blijkt dat er mogelijk een dergelijke procedure loopt; een politiĂŤle of justitiĂŤle autoriteit verstrekt informatie waaruit volgt dat van een parallelle strafrechtelijke procedure sprake kan zijn; uit een Nederlands strafrechtelijk onderzoek komt naar voren dat er mogelijk een dergelijke procedure loopt.

De vraag of er al dan niet redelijke gronden bestaan, bepaalt de officier van justitie zelf. Uiteraard is het in het kader van de efficiency van belang om in een zo vroeg mogelijk stadium een parallelle procedure te onderkennen. Zo kan reeds vroegtijdig informatie worden uitgewisseld, bekeken worden of (een gedeelte van) de strafzaak kan worden overgedragen, Europol dan wel Eurojust worden ingeschakeld of andere samenwerkingsverbanden worden voorgesteld (denk aan Joint Investigation Teams).

Minimaal in verzoek op te nemen informatie aan andere lidstaat

De officier van justitie, die in contact wil treden met een bevoegde autoriteit in een andere lidstaat, verstrekt aan deze bevoegde autoriteit in ieder geval de volgende gegevens:

- de contactgegevens; - de feiten en omstandigheden die het voorwerp uitmaken van de strafprocedure; - alle relevante identiteitsgegevens van de verdachte en, in voorkomend geval, van slachtoffers; - de stand van de procedure, en - in voorkomend geval, informatie over de voorlopige hechtenis van de verdachte.

72

Met het oog op de voortgang van het onderzoek, verdient het aanbeveling om in het verzoek aan te geven binnen welke termijn de bevoegde autoriteit van de andere lidstaat kan antwoorden.

B. Bij inkomende verzoeken: Minimum aan gegevens in het antwoord te verstrekken informatie

Het verzoek van de bevoegde autoriteit uit een lidstaat komt rechtstreeks bij de officier van justitie binnen of via een IRC. Indien het verzoek rechtstreeks bij de officier van justitie binnenkomt, meldt hij dit bij het IRC.

De officier van justitie antwoordt binnen de gestelde termijn dan wel, indien geen termijn is bepaald, met bekwame spoed of in Nederland een parallelle procedure wordt gevoerd. In ieder geval dient het antwoord de volgende gegevens te bevatten:

- of een strafrechtelijke procedure wordt of is gevoerd wegens feiten waarvan een aantal of alle overeenstemmen met de strafprocedure die in het informatieverzoek is genoemd en of dezelfde persoon daarbij is betrokken.

Indien bevestigend:

- de contactgegevens; - de stand van de strafrechtelijke procedure of de aard van de einduitspraak.

Het antwoord is vormvrij en kan bijvoorbeeld per e-mail plaatsvinden, mits het contact schriftelijk kan worden vastgelegd. Indien het antwoord niet binnen de gestelde termijn kan worden gegeven stelt de officier van justitie, eventueel door tussenkomst van het IRC, de bevoegde autoriteit gemotiveerd in kennis van de termijn waarbinnen het antwoord kan worden verwacht.

2. PROCEDURE VOOR RECHTSTREEKS OVERLEG

Wanneer is vastgesteld dat parallelle procedures lopen, treedt de officier van justitie rechtstreeks met de bevoegde autoriteit van een lidstaat in overleg om overeenstemming te bereiken over een effectieve oplossing ter voorkoming van de nadelige gevolgen van de parallelle procedures. Het IRC kan hierbij behulpzaam zijn. De officier van justitie stelt de bevoegde autoriteit op de hoogte van alle belangrijke procedurele maatregelen die in de Nederlandse strafrechtelijke procedure zijn genomen. De bevoegde autoriteit doet dit eveneens ten aanzien van de buitenlandse procedure.

Tevens is het aan te bevelen dat de officier van justitie afspraken maakt met de bevoegde autoriteit hoe de uitgewisselde informatie wordt vastgelegd en gebruikt in de strafrechtelijke procedure.

Wanneer door de bevoegde autoriteit specifieke informatie wordt gevraagd waardoor wezenlijke Nederlandse veiligheidsbelangen kunnen worden geschaad of de veiligheid van personen in gevaar zou kunnen komen, kan die informatie door de officier van justitie worden geweigerd.

73

Er zijn verschillende mogelijkheden voor wat betreft de uitkomsten van het overleg:

- stopzetting van het onderzoek in Nederland of in het buitenland; - overdracht van strafvervolging aan Nederland of aan het buitenland; - parallelle onderzoeken uitvoeren in beide lidstaten met duidelijke afspraken voor wat betreft de vraag "wie vervolgt welke verdachte(n) voor welke strafbare feiten en waar vindt de vervolging plaats?"; - Internationale gemeenschappelijke Onderzoeksteams/ Joint Investigation Teams (JIT's). Zie hiervoor de Aanwijzing internationale gemeenschappelijke onderzoeksteams van het College PG's (2008A007).

Zolang er geen overeenstemming is bereikt over de verdere behandeling van de lopende strafrechtelijke procedures, kan de officier van justitie de Nederlandse strafprocedure voortzetten ten aanzien van de strafbare feiten die binnen zijn bevoegdheid vallen. Ingevolge het kaderbesluit 2009/426/JBZ van 16 december 2008 dient Eurojust in kennis te worden gesteld van zaken waarin zich (waarschijnlijk) rechtsmachtgeschillen (zullen) voordoen, uiteraard voor zover de zaken vallen onder de bevoegdheid van Eurojust (zie artikel 4 van het Kaderbesluit uit 2002 genoemd onder voetnoot 2).

Vastlegging

Met het oog op transparantie legt de officier van justitie vast dat de bevoegde autoriteit van een andere lidstaat is geraadpleegd over de vraag of aldaar een parallelle strafprocedure wordt gevoerd.

Van belang is om daarbij op te nemen of contact is geweest, met wie, welke documenten zijn uitgewisseld en wat de procedure heeft opgeleverd. Deze informatie kan in het procesdossier worden opgenomen.

Taal

Ten behoeve van het rechtstreeks (mondeling) overleg kan elke taal worden gekozen die door beide partijen wordt verstaan en gesproken.

OVERGANGSRECHT

Deze aanwijzing is geldig vanaf de datum van inwerkingtreding.

74

[1]

Zie ook artikel 54 Schengen Uitvoeringsovereenkomst.

[2] De rol van Eurojust bestaat erin de coĂśrdinatie van de bevoegde autoriteiten in de lidstaten te bevorderen en te zorgen voor een vlottere justitiĂŤle samenwerking tussen die autoriteiten. Eurojust is opgericht bij Besluit 2002/187/JBZ van de Raad van 28 februari 2002 teneinde de strijd tegen ernstige vormen van criminaliteit te versterken (laatstelijk gewijzigd bij Besluit 2009/426/JBZ inzake het versterken van Eurojust).

[3] Telefonisch contact tussen de justitiĂŤle autoriteiten dient om die reden in een notitie te worden vastgelegd.

75

LJN: BX3797, Hoge Raad , 10/03036 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

25-09-2012 25-09-2012 Straf Cassatie OM-cassatie. Niet-ontvankelijkheid OM en aanwezigheidsrecht. Het Hof heeft zijn oordeel kennelijk gebaseerd op de opvatting dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte "veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd" tot niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging kan leiden zonder dat is vastgesteld dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Die opvatting is onjuist.

Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1186

Uitspraak 25 september 2012 Strafkamer nr. S 10/03036 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, zitting houdende te Arnhem, van 26 maart 2010, nummer 24/000746-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de beslissing van het Hof om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging te verklaren.

2.2. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk verklaard en heeft daartoe het volgende overwogen: "De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Feiten Verdachte is op 12 maart 2008 door de politierechter veroordeeld ter zake van het plegen van openlijk geweld. Verdachte heeft tegen dit vonnis tijdig hoger beroep ingesteld. In verband met de verhindering van de raadsman op 18 januari 2010 heeft het hof het onderzoek voor bepaalde tijd geschorst tot de terechtzitting van 12 maart 2010. Op 9 maart 2010 ontving het hof van de raadsman van de verdachte een brief waarin onder meer het volgende stond: 'Hierdoor deel ik u mee dat mijn cliĂŤnt [verdachte] op 30 oktober 2010 in vreemdelingenbewaring is gesteld, nadat hij op verdenking van overtreding van artikel 197 Sr was aangehouden. (...)

Vorige week vrijdag 5 maart 2010 blijkt cliĂŤnt te zijn uitgezet naar Congo (Kinshasa). Zijn verblijfplaats aldaar is niet bekend. Sedertdien is niets meer van hem vernomen, ook niet door zijn

76

in Nederland wonende familie. (...)

CliĂŤnt wenst de behandeling van zijn zaak in hoger beroep persoonlijk bij te wonen, hetgeen nu niet langer tot de mogelijkheden behoort. Ook ben ik niet in staat de zaak inhoudelijk met cliĂŤnt voor te bereiden. Hieraan doet niet af dat cliĂŤnt mij zekerheidshalve bepaaldelijk heeft gevolmachtigd om hem ter terechtzitting te vertegenwoordigen.'

Tijdens de zitting van 12 maart 2010 heeft de advocaat-generaal bevestigd dat de verdachte op 5 maart 2010 is uitgezet. De uitzetting heeft ook hem verrast. De communicatie tussen het openbaar ministerie en de IND had beter gekund. Een schorsing van het onderzoek ter zitting in verband met het regelen van een laissez passer heeft volgens de advocaat-generaal weinig zin, omdat er geen adres van de verdachte bekend is.

De raadsman heeft ter zitting medegedeeld dat er van de zijde van de verdediging geen verzet is gedaan tegen de uitzetting. Toen de raadsman op de hoogte werd gesteld van de uitzetting zat de verdachte al in het vliegtuig. De uitzetting heeft iedereen overrompeld.

Standpunten openbaar ministerie en de verdediging Door de verdediging is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, omdat in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 6 EVRM en de Vreemdelingencirculaire.

De advocaat-generaal vindt dat een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet aan de orde is, nu het gaat om de behandeling in hoger beroep, verdachte hoger beroep heeft ingesteld en de dagvaarding om ter zitting te verschijnen hem in persoon is uitgereikt. Verdachte had ter voorkoming van zijn juridische uitzetting moeten aangeven gebruik te willen maken van zijn aanwezigheidsrecht.

Juridisch kader Ingevolge onder meer het bepaalde in artikel 6 EVRM heeft een verdachte het recht om ter zitting aanwezig te zijn. Dit recht geldt zowel voor de procedure in eerste aanleg als voor de procedure in hoger beroep. Van dit recht kan een verdachte afstand doen.

Artikel 6.2 van de Vreemdelingencirculaire bepaalt dat een vreemdeling niet wordt uitgezet als tegen hem een strafvervolging loopt, tenzij het Openbaar Ministerie tegen uitzetting geen bezwaar heeft.

Oordeel hof Vaststaat dat de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld zijn aanwezigheidsrecht op 12 maart 2010 te realiseren ten gevolge van de omstandigheid dat hij op 5 maart 2010 is uitgezet. Gelet op de brief van de raadsman gaat het hof er verder van uit dat de verdachte geen afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.

Uit hetgeen door de advocaat-generaal is opgemerkt tijdens de zitting van 12 maart 2010 leidt het hof af dat de verdachte is uitgezet zonder dat was gebleken dat er van de zijde van het openbaar ministerie geen bezwaar tegen uitzetting bestond.

De overheid is verplicht een verdachte in de gelegenheid te stellen tijdens een strafvervolging zijn aanwezigheidsrecht te realiseren. De Nederlandse overheid heeft die verplichting niet nageleefd door de verdachte uit te zetten alvorens in zijn strafzaak onherroepelijk uitspraak was gedaan.

Het is het hof niet gebleken dat verdachte ten aanzien van het realiseren van zijn aanwezigheidsrecht zich zodanig weinig heeft ingespannen dat voortzetting van de behandeling van zijn strafzaak zonder schending van artikel 6 EVRM mogelijk is.

Het hof is daarbij verder van oordeel dat de inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte onvoldoende gecompenseerd kan worden door de omstandigheid dat de verdachte een raadsman heeft die door hem is gemachtigd. Het optreden van een gemachtigde raadsman biedt onvoldoende compensatie, onder meer omdat de verdachte - zoals uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg blijkt - de feiten betwist en de raadsman geen gelegenheid heeft om nog met verdachte te overleggen.

Gelet op de opmerking van de advocaat-generaal dat schorsing van het onderzoek voor het regelen van een laissez passer weinig zin heeft, omdat geen adres van de verdachte bekend is, is het hof van oordeel dat er op aanvaardbare termijn geen mogelijkheden zijn voor de verdachte om alsnog zijn aanwezigheidsrecht te realiseren.

Gelet op het belang van het aanwezigheidsrecht van de verdachte ook tijdens de behandeling in hoger beroep en gelet op de omstandigheden dat - de inbreuk op het aanwezigheidsrecht veroorzaakt is doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd; - verdachte geen afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht en niet is gebleken dat de verdachte zelf onvoldoende maatregelen heeft getroffen om zijn aanwezigheidsrecht te realiseren; - de inbreuk op het aanwezigheidsrecht niet kan worden gecompenseerd door het optreden van een gemachtigde raadsman;

77

- niet de verwachting bestaat dat door schorsing van het onderzoek ter zitting de verdachte op aanvaardbare termijn wel zijn aanwezigheidsrecht kan uitoefenen, is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard dient te worden.

Het hof merkt op dat als de situatie ontstaat waarin de verdachte zijn aanwezigheidsrecht kan uitoefenen, het openbaar ministerie ervoor kan kiezen verdachte opnieuw te vervolgen."

2.3. Het Hof heeft zijn oordeel kennelijk gebaseerd op de opvatting dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte "veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd" tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging kan leiden zonder dat is vastgesteld dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Die opvatting is onjuist.

2.4. Het middel slaagt.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, J. Wortel en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 25 september 2012.

Conclusie Nr. 10/03036 Mr. Hofstee Zitting: 22 mei 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 26 maart 2010 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.

2. De plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te Arnhem en Leeuwarden heeft één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel behelst de klacht dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de Nederlandse overheid zijn verplichting een verdachte in de gelegenheid te stellen tijdens een strafvervolging zijn aanwezigheidsrecht te realiseren niet heeft nageleefd, althans dat het oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is. Het middel is in het belang van de rechtseenheid ter beoordeling aan Uw Raad voorgelegd, omdat in de rechtspraktijk in zaken als de onderhavige uiteenlopend wordt beslist door de feitenrechters.(1) 4. Het Hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen: "De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

78

Feiten Verdachte is op 12 maart 2008 door de politierechter veroordeeld ter zake van het plegen van openlijk geweld.(2) Verdachte heeft tegen dit vonnis tijdig hoger beroep ingesteld. In verband met de verhindering van de raadsman op 18 januari 2010 heeft het hof het onderzoek voor bepaalde tijd geschorst tot de terechtzitting van 12 maart 2010. Op 9 maart 2010 ontving het hof van de raadsman van de verdachte een brief waarin onder meer het volgende stond: 'Hierdoor deel ik u mee dat mijn cliënt [verdachte] op 30 oktober 2010 in vreemdelingenbewaring is gesteld, nadat hij op verdenking van overtreding van artikel 197 Sr was aangehouden. (...)

Vorige week vrijdag 5 maart 2010 blijkt cliënt te zijn uitgezet naar Congo (Kinshasa). Zijn verblijfplaats aldaar is niet bekend. Sedertdien is niets meer van hem vernomen, ook niet door zijn in Nederland wonende familie. (...)

Cliënt wenst de behandeling van zijn zaak in hoger beroep persoonlijk bij te wonen, hetgeen nu niet langer tot de mogelijkheden behoort. Ook ben ik niet in staat de zaak inhoudelijk met cliënt voor te bereiden. Hieraan doet niet af dat cliënt mij zekerheidshalve bepaaldelijk heeft gevolmachtigd om hem ter terechtzitting, te vertegenwoordigen.'

Tijdens de zitting van 12 maart 2010 heeft de advocaat-generaal bevestigd dat de verdachte op 5 maart 2010 is uitgezet. De uitzetting heeft ook hem verrast. De communicatie tussen het openbaar ministerie en de IND had beter gekund. Een schorsing van het onderzoek ter zitting in verband met het regelen van een laissez passer heeft volgens de advocaat-generaal weinig zin, omdat er geen adres van de verdachte bekend is.

De raadsman heeft ter zitting medegedeeld dat er van de zijde van de verdediging geen verzet is gedaan tegen de uitzetting. Toen de raadsman op de hoogte werd gesteld van de uitzetting zat de verdachte al in het vliegtuig. De uitzetting heeft iedereen overrompeld.

Standpunten openbaar ministerie en de verdediging Door de verdediging is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, omdat in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 6 EVRM en de Vreemdelingencirculaire.

De advocaat-generaal vindt dat een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, niet aan de orde is, nu het gaat om de behandeling in hoger beroep, verdachte hoger beroep heeft ingesteld en de dagvaarding om ter zitting te verschijnen hem in persoon is uitgereikt. Verdachte had ter voorkoming van zijn juridische uitzetting moeten aangeven gebruik te willen maken van zijn aanwezigheidsrecht.

Juridisch kader Ingevolge onder meer het bepaalde in artikel 6 EVRM heeft een verdachte het recht om ter zitting aanwezig te zijn. Dit recht geldt zowel voor de procedure in eerste aanleg als voor de procedure in hoger beroep. Van dit recht kan een verdachte afstand doen.

Artikel 6.2 van de Vreemdelingencirculaire bepaalt dat een vreemdeling niet wordt uitgezet als tegen hem een strafvervolging loopt, tenzij het Openbaar Ministerie tegen uitzetting geen bezwaar heeft.

Oordeel hof Vaststaat dat de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld zijn aanwezigheidsrecht op 12 maart 2010 te realiseren ten gevolge van de omstandigheid dat hij op 5 maart 2010 is uitgezet. Gelet op de brief van de raadsman gaat het hof er verder van uit dat de verdachte geen afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.

Uit hetgeen door de advocaat-generaal is opgemerkt tijdens de zitting van 12 maart 2010 leidt het hof af dat de verdachte is uitgezet zonder dat was gebleken dat er van de zijde van het openbaar ministerie geen bezwaar tegen uitzetting bestond.

De overheid is verplicht een verdachte in de gelegenheid te stellen tijdens een strafvervolging zijn aanwezigheidsrecht te realiseren. De Nederlandse overheid heeft die verplichting niet nageleefd door de verdachte uit te zetten alvorens in zijn strafzaak onherroepelijk uitspraak was gedaan.

Het is het hof niet gebleken dat verdachte ten aanzien van het realiseren van zijn aanwezigheidsrecht zich zodanig weinig heeft ingespannen dat voortzetting van de behandeling van zijn strafzaak zonder schending van artikel 6 EVRM mogelijk is.

79

Het hof is daarbij verder van oordeel dat de inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte onvoldoende gecompenseerd kan worden door de omstandigheid dat de verdachte een raadsman heeft die door hem is gemachtigd. Het optreden van een gemachtigde raadsman biedt onvoldoende compensatie, onder meer omdat de verdachte - zoals uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg blijkt - de feiten betwist en de raadsman geen gelegenheid heeft om nog met verdachte te overleggen.

Gelet op de opmerking van de advocaat-generaal dat schorsing van het onderzoek voor het regelen van een laissez passer weinig zin heeft, omdat geen adres van de verdachte bekend is, is het hof van oordeel dat er op aanvaardbare termijn geen mogelijkheden zijn voor de verdachte om alsnog zijn aanwezigheidsrecht te realiseren.

Gelet op het belang van het aanwezigheidsrecht van de verdachte ook tijdens de behandeling in hoger beroep en gelet op de omstandigheden dat - de inbreuk op het aanwezigheidsrecht veroorzaakt is doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd; - verdachte geen afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht en niet is gebleken dat de verdachte zelf onvoldoende maatregelen heeft getroffen om zijn aanwezigheidsrecht te realiseren; - de inbreuk op het aanwezigheidsrecht niet kan worden gecompenseerd door het optreden van een gemachtigde raadsman; - niet de verwachting bestaat dat door schorsing van het onderzoek ter zitting de verdachte op aanvaardbare termijn wel zijn aanwezigheidsrecht kan uitoefenen, is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard dient te worden.

Het hof merkt op dat als de situatie ontstaat waarin de verdachte zijn aanwezigheidsrecht kan uitoefenen, het openbaar ministerie ervoor kan kiezen verdachte opnieuw te vervolgen."

5. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 12 maart 2010 blijkt - samengevat - het navolgende. Naar mededeling van de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft de verdachte hoger beroep ingesteld en is hem de dagvaarding in hoger beroep in persoon uitgereikt en betekend. De verdachte is volgens de raadsman zijns ondanks niet op de terechtzitting kunnen verschijnen, alwaar hij in persoon aanwezig had willen zijn om zijn zaak te bepleiten, omdat hij op 5 maart 2010 naar Congo werd uitgezet. Het bericht van uitzetting heeft niet alleen de raadsman van de verdachte maar ook het Openbaar Ministerie verrast. Niet juist is volgens de Advocaat-Generaal dat het Openbaar Ministerie nooit bezwaren maakt tegen een uitzetting. Niettemin is de verdachte uitgezet, mogelijk door een gebrekkige communicatie tussen het Openbaar Ministerie en de IND. Sinds de uitzetting heeft de raadsman geen contact meer met de verdachte gehad en is het de vraag of de verdachte in Congo is te traceren. Hoewel de raadsman uitdrukkelijk door de verdachte gemachtigd is de verdediging te voeren, acht de raadsman zichzelf niet in staat om de verdachte naar behoren te verdedigen.

6. De vraag die thans in cassatie ter beantwoording voorligt, is of in het onderhavige geval onder de werking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte en de daarop rustende verdedigingsrechten de onverwachte uitzetting van de verdachte door de IND voor rekening van het Openbaar Ministerie dient te komen in die zin dat tengevolge van die uitzetting het Openbaar Ministerie op straffe van niet-ontvankelijkheid zijn vervolgingsrecht met betrekking tot de verdachte heeft 'verspeeld'.

7. Het Hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Naar zijn oordeel heeft gelet op een viertal, door hem opgesomde omstandigheden de Nederlandse overheid zijn verplichting de verdachte in de gelegenheid te stellen tijdens de strafvervolging zijn aanwezigheidsrecht te realiseren niet nageleefd door de verdachte uit te zetten alvorens in zijn strafzaak onherroepelijk uitspraak was gedaan. Eerder al verklaarde het Hof Arnhem 17 december 2003, LJN AO3063 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn ontnemingsvordering wegens schending van art. 6, derde lid aanhef en onder b en c, EVRM, omdat op geen enkele wijze was gebleken dat de veroordeelde niet aanwezig had willen zijn bij de behandeling van haar hoger beroep, terwijl door aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen feiten en omstandigheden de mogelijkheid was ontnomen aan de veroordeelde om ter terechtzitting aanwezig te zijn en aan haar raadsman om in overleg met haar de verdediging (behoorlijk) voor te bereiden.

8. Er zijn echter ook uitspraken van feitenrechters die daar diametraal tegenover staan. Hun

80

rechtspraak gaat uit van een andere invalshoek en laat het volgende beeld zien. Naar het oordeel van Hof Leeuwarden 22 december 2006, LJN BC7979 kon de omstandigheid dat de verdachte geen aanhoudingsverzoek had gedaan en geen gebruik had gemaakt van de voor hem openstaande mogelijkheid om op grond van het Vreemdelingenrecht een tijdelijke ontheffing te verkrijgen teneinde de terechtzitting in persoon bij te wonen, niet voor rekening van het Openbaar Ministerie komen, zodat het Openbaar Ministerie in eerste aanleg onterecht niet-ontvankelijk was verklaard in de strafvervolging. Volgens Hof 's-Gravenhage 18 december 2008, LJN BH6382 moest de verdachte geacht worden voldoende mogelijkheden te hebben gehad om zich, al dan niet in samenspraak met haar raadsman, voor te bereiden op de ophanden zijnde terechtzitting, en had zij minst genomen, wetende dat haar uitzetting werd voorbereid, desgewenst kunnen aangeven er prijs op te stellen in persoon bij de terechtzitting aanwezig te zijn. Daarbij kwam dat zij haar raadsman had kunnen machtigen namens haar ter terechtzitting de verdediging te voeren. Van beide mogelijkheden had zij evenwel geen gebruik gemaakt. Nu niet was gebleken dat het Openbaar Ministerie in strijd met de beginselen van een goede procesorde en het bepaalde in art. 6 EVRM had gehandeld, werd het ontvankelijk in zijn vervolging verklaard. In dezelfde lijn komt het Hof Amsterdam 8 augustus 2011, LJN BR4815 tot overwegingen die ik hier wat uitgebreid weergeef. Het bepaalde in art. 6.2 van de Vreemdelingencirculaire brengt, aldus het Amsterdamse Hof, niet mee dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard reeds omdat de verdachte is uitgezet terwijl omtrent de strafvervolging nog niet onherroepelijk is beslist. Daarbij speelt een rol dat het recht van een verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht niet absoluut is; het moet worden afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn. Het antwoord op de vraag of het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging is dan ook afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Het Amsterdamse Hof acht daarbij onder meer de navolgende feiten en omstandigheden van belang: de appeldagvaarding is de verdachte in persoon betekend; de verdachte wist dat hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard en diende met uitzetting rekening te houden; niet is gebleken dat de verdachte voor of na zijn uitzetting, op welke wijze dan ook - noch persoonlijk, noch via zijn raadsman - aan het Openbaar Ministerie of de autoriteiten kenbaar heeft gemaakt dat hij bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep aanwezig wenste te zijn, terwijl hij daartoe wel gelegenheid en tijd moet hebben gehad; de verdachte heeft geen bekend adres in het buitenland en zo'n adres is door hem ook niet opgegeven. Ook na zijn uitzetting heeft de verdachte zich kennelijk niet verstaan met zijn raadsman en evenmin is gesteld of gebleken dat de verdachte een poging heeft gedaan een ambassade of andere autoriteiten te benaderen voor medewerking aan toelating tot Nederland teneinde zijn aanwezigheidsrecht bij de behandeling van zijn strafzaak alsnog te realiseren. Gelet op het voorgaande had dit volgens het Amsterdamse Hof wel op de weg van de verdachte gelegen. Het Amsterdamse Hof oordeelt op grond van het voorgaande dat het er voor mag worden gehouden dat de verdachte afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft gedaan, zodat het verweer strekkend tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging wordt verworpen.

9. Evenals het Arnhemse Hof beschouwt het Hof in de onderhavige zaak de kwestie vanuit het kennelijke perspectief dat het Openbaar Ministerie een actieve zorgplicht heeft met betrekking tot de verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte (of de veroordeelde), zolang aannemelijk is dat deze geen afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft gedaan. Daartegenover bevindt zich de rechtspraak die het initiatief bij de verdachte legt en uit een passieve proceshouding zijnerzijds afleidt dat afstand is gedaan van het aanwezigheidsrecht (tenzij van een onjuiste betekening van dagvaarding of oproeping blijkt).

10. Wat het aanwezigheidsrecht betreft, geldt als uitgangspunt dat het de verdachte vrijstaat om zelf te bepalen op welke wijze hij de verdediging in zijn strafzaak wenst te voeren. Hij is niet verplicht ter terechtzitting te verschijnen. De verdachte kan afstand doen van zijn aanwezigheidsrecht, zij het dat naar vaste rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad deze keuze ondubbelzinnig moet blijken.(3) Doet de verdachte geen afstand, dan heeft hij er recht op in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.(4) Daaruit vloeit voort dat hem zijn aanwezigheid op de terechtzitting niet kan worden ontzegd.(5) De verdachte die verhinderd is op de terechtzitting te verschijnen, maar wel persoonlijk zijn verdediging wil voeren, kan een tot de rechter gericht verzoek tot uitstel van de behandeling van zijn zaak doen. Het aanwezigheidsrecht geldt echter niet absoluut.(6) Daarom is niet gezegd dat een dergelijk verzoek wordt toegewezen. Wel is de rechter verplicht op dat verzoek een beslissing te nemen (art. 278, derde lid, Sv). Aan deze beslissing gaat een belangenafweging vooraf. Zo kan het aanwezigheidsrecht opzij worden gezet door het algemeen belang, nader geconcretiseerd in het belang van een behoorlijke en zelfs goede organisatie van de strafrechtspleging bij een goede en voortvarende afhandeling van zaken.(7) In

81

deze belangenafweging zal naar mijn inzicht niet kunnen worden betrokken de strafvorderlijke mogelijkheid die openstaat voor de verdachte, die zelf verhinderd is op de terechtzitting te verschijnen, om zich op de voet van art. 279, eerste lid, Sv te laten verdedigen door een door hem daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman. In de woorden van Corstens zou dat bij verhindering een impliciete plicht tot machtiging betekenen en een ongewenste inperking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte vormen.(8) Ook HR 21 april 2009, LJN BH5171, NJ 2009/323 lijkt deze, de absentie van de verdachte 'compenserende' mogelijkheid bij de belangenafweging buiten beschouwing te willen laten.

11. De strafvorderlijke overheid behoort de verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte te waarborgen. Daarbij wordt van de overheid zelfs op enig moment een actieve opstelling verlangd. Dat komt tot uiting in de oproepingsfunctie van de dagvaarding. Als representant van de overheid dient het Openbaar Ministerie, dat het vervolgingsmonopolie in handen heeft, de verdachte door middel van de dagvaarding op de hoogte te stellen van dag, tijdstip en plaats van de terechtzitting. De vraag is of de zelfstandige activiteiten van het Openbaar Ministerie hiermee ophouden. Of dient het Openbaar Ministerie ook zonder dat de verdachte daarom vraagt het initiatief te nemen om uitzetting van deze verdachte, wiens zaak nog moet worden berecht, te voorkomen dan wel een 'laissez passer' of ontheffing als bedoeld in de Vreemdelingencirculaire te verzorgen? Op deze vraag zal ik verderop onder 15 terugkomen. Hier merk ik nog op dat het Openbaar Ministerie zich uiteraard ook van bepaald gedrag zal moeten onthouden: het mag omringd door beginselen van behoorlijk procesrecht vanzelfsprekend de verdachte niet doelbewust belemmeren in de effectuering van zijn aanwezigheidsrecht.

12. De waarborgplicht die de overheid in zoverre heeft, ontslaat de verdachte niet van de verantwoordelijkheid die hij zelf voor de effectuering van zijn aanwezigheidsrecht draagt. De hiernavolgende twee voorbeelden kunnen dit verduidelijken.

13. Het eerste voorbeeld ziet op het geval dat de verdachte om een bepaalde reden niet in de gelegenheid is op de terechtzitting te verschijnen, maar toch gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht. Alsdan zal hij zelf of bij monde van zijn raadsman om aanhouding van de behandeling van zijn strafzaak moeten verzoeken, welk verzoek de rechter aan de hand van de hierboven onder 10 vermelde belangenafweging zal beoordelen. Staat vast of kan redelijkerwijs worden aangenomen, dat door schorsing van het onderzoek ter terechtzitting niet de verwachting bestaat dat de verdachte op aanvaardbare termijn zijn aanwezigheidsrecht kan effecturen, dan kan dit een omstandigheid zijn om het verzoek tot aanhouding af te wijzen indien het belang van een behoorlijke strafrechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn, zwaarder dan het aanwezigheidsrecht weegt. Daartoe mag ook weer niet te snel worden geconcludeerd. Zo overwoog HR 8 februari 2005, LJN AR8428, NJ 2005/229 ten aanzien van een in Duitsland gedetineerde verdachte dat het Hof op niet begrijpelijke wijze het aanwezigheidsrecht ondergeschikt had gemaakt aan het belang van een behoorlijke rechtspleging (dat wil zeggen afdoening binnen een redelijke termijn), waarbij in aanmerking werd genomen dat het Hof niets had vastgesteld "over de eventuele mogelijkheden van internationale rechtshulp en de tijd die daarmee zou zijn gemoeid, terwijl bij de bepaling van de redelijke termijn van berechting een verleend uitstel van de behandeling in beginsel voor rekening van de verdachte zal komen".

Hieraan deed niet af dat de raadsman op de terechtzitting uitdrukkelijk gemachtigd was door de verdachte om de verdediging te voeren.(9) 14. Het tweede voorbeeld betreft de verdachte die hoger beroep heeft ingesteld en tevens berechting op tegenspraak wenst. Van deze verdachte kan volgens HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317 (rov. 3.33) m.nt. Schalken redelijkerwijs worden verwacht dat hij met het oog op de juiste betekening van gerechtelijke stukken, zoals de dagvaarding en oproeping, de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te zorgen dat deze stukken hem bereiken. De verdachte behoort kortom een wijziging in zijn feitelijke woon- of verblijfplaats aan de justitiĂŤle autoriteiten door te geven, ook als het om een nieuw buitenlands adres gaat. Verder zal de verdachte zich bereikbaar dienen te houden voor zijn raadsman, opdat mededelingen omtrent het tijdstip van de behandeling van de strafzaak hem door tussenkomst van de raadsman kunnen bereiken.

15. Beide voorbeelden laten zien dat ter effectuering van zijn aanwezigheidsrecht, de verdachte vooral ook zelf in actie dient te komen. Hij zal er blijk van moeten geven van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te willen maken. Dat dit initiatief exclusief bij de verdachte ligt, vloeit voort uit het meergenoemde uitgangspunt dat als mogelijkheid meebrengt dat de verdachte er voor kiest op de terechtzitting juist niet aanwezig te willen zijn. Dat kan in zoveel woorden door

82

hem kenbaar zijn gemaakt, maar ook uit de volgende omstandigheden worden afgeleid: de verdachte heeft zelf hoger beroep ingesteld, de appeldagvaarding is in persoon aan de verdachte betekend, de raadsman op de terechtzitting is uitdrukkelijk door de verdachte gemachtigd om de verdediging namens hem te voeren en er is geen verzoek tot aanhouding gedaan. Dan mag het ervoor worden gehouden dat de verdachte afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft gedaan. Het is dus de verdachte zelf - en in beginsel niemand anders(10) - die bepaalt of hij op de terechtzitting wel of niet aanwezig zal zijn. Als ik deze lijn doortrek naar gevallen als het onderhavige lijkt mij de stelling verdedigbaar dat het tevens op de weg van de verdachte ligt om na ongewenstverklaring (i) ter voorkoming van zijn uitzetting aan de betrokken autoriteiten kenbaar te maken dat hij gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht dan wel (ii) na uitzetting een zogenoemde 'laissez passer' aan het Openbaar Ministerie te verzoeken ten einde zijn aanwezigheidsrecht te realiseren.(11) Ook daartoe dient naar mijn mening de verdachte zelf het initiatief te nemen. Het aanwezigheidsrecht van de verdachte strekt niet zover dat er een verplichting voor de overheid bestaat om bijvoorbeeld de tot ongewenst vreemdeling verklaarde verdachte een ontheffing te verlenen, ook zonder dat deze daarom verzoekt. Een dergelijke ongevraagde bemoeienis van de overheid zou immers op gespannen voet staan met de keuze van de verdachte om van verschijning op de terechtzitting af te zien. Dat betekent dat pas als de verdachte daartoe zelf het initiatief heeft genomen en derhalve kenbaar heeft gemaakt in persoon bij zijn berechting aanwezig te willen zijn, de betrokken autoriteiten, waaronder het Openbaar Ministerie in voorkomende gevallen begrepen, in beweging moeten komen.

16. Voor deze visie meen ik stevige steun te kunnen vinden in HR 23 november 1999, LJN AA3793, NJ 2000/90(12) en de daaraan voorafgaande conclusie van de toenmalige AG Fokkens, en in HR 24 oktober 1989, LJN ZC8249, NJ 1990/241. Ik citeer eerst uit de conclusie van Fokkens: "(...)

In casu is er door de raadsman in eerste aanleg wel aangevoerd dat zijn cliĂŤnt ter zitting aanwezig wilde zijn, maar om aanhouding van de behandeling, opdat verdachte met medewerking van het openbaar ministerie alsnog in de gelegenheid zou zijn de zitting bij te wonen, is niet verzocht.

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de raadsman op grond van het ontbreken van een vrijgeleide de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit, zoals hierboven onder 3 is weergegeven.

De klacht dat de overweging van het hof in strijd is met het aanwezigheidsrecht acht ik ongegrond.

Het aanwezigheidsrecht mag verdachte uiteraard niet ontzegd worden, maar van ontzegging is mijns inziens pas sprake indien verdachte (zelf of bij monde van zijn raadsman) heeft verzocht om aanwezig te kunnen zijn en het openbaar ministerie daartoe de mogelijkheid niet heeft verschaft.

Hier gaat het om de vraag of de overheid gehouden is om een persoon die tot ongewenst vreemdeling is verklaard, op voorhand, ook zonder dat deze daarom verzoekt, ontheffing daarvan te verlenen. Een verplichting daartoe kan ik in het aanwezigheidsrecht niet lezen. Nu verdachte in casu de weg naar een raadsman heeft gevonden, maar een dergelijk verzoek niet is gedaan, is het verweer terecht en op juiste gronden verworpen."

De hier relevante overwegingen van HR 23 november 1999, LJN AA3793, NJ 2000/90 luiden: "De Vreemdelingencirculaire 1994 (30 december 1993, Stcrt. 252), deel A5, paragraaf 6.1 (aanvulling 8, januari 1994) houdt ten aanzien van de ongewenstverklaring onder meer het volgende in: In dringende gevallen kan de Minister van Justitie tijdelijke ontheffing verlenen van een ongewenstverklaring, bijvoorbeeld indien daartoe klemmende redenen van humanitaire aard aanwezig zijn of teneinde de vreemdeling in de gelegenheid te stellen zijn belangen in een rechtszaak te bepleiten. Daarbij worden onder meer bepaalde voorwaarden gesteld omtrent de plaats van binnenkomst, de duur en het doel van het verblijf.

Zelfs in het geval dat de verdachte ongewenst is verklaard - een aanmerkelijk zwaardere maatregel van toezicht dan het enkele plaatsen van een aantekening in een reis- of identificatiedocument - kan de Minister van Justitie tot tijdelijke ontheffing van die maatregel besluiten. Uit de stukken kan niet blijken dat door of namens de verdachte - die steeds heeft beschikt over rechtsgeleerde bijstand - iets in het werk is gesteld om bij de daartoe bevoegde instantie toelating tot Nederland te bewerkstelligen en evenmin dat een verzoek om aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting is verzocht teneinde daarbij aanwezig te kunnen zijn. Dit in aanmerking genomen heeft het Hof het verweer terecht verworpen.

In HR 24 oktober 1989, LJN ZC8249, NJ 1990/241 (een herzieningszaak) overweegt de Hoge Raad,

83

door mij ingekort met weglating van de nummering: "Grondslag van de aanvrage De aanvrage steunt op de stelling dat zich te dezen een omstandigheid heeft voorgedaan als bedoeld in art. 457 eerste lid onder 2e Sv, te weten: een omstandigheid die het ernstig vermoeden doet ontstaan dat het onderzoek der zaak zou hebben geleid, ware zij de rechter bekend geweest, tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM. De aanvrage doelt hier op het feit dat verzoeker ter terechtzitting van 8 april 1986 van het Hof te Leeuwarden niet aanwezig kon zijn omdat verzoeker toen in Marokko vertoefde na - en ten gevolge van - uitzetting als ongewenst vreemdeling uit Nederland.

De aanvrager is van mening dat de Staat der Nederlanden aldus - door enerzijds aanvrager te verwijderen van het grondgebied van Nederland en anderzijds de tegen de aanvrager gerichte vervolging voort te zetten - art. 6 EVRM heeft geschonden.

Beoordeling van de aanvrage.

Aan de in de aanvrage genoemde enkele omstandigheid dat verzoeker ten gevolge van uitzetting niet in persoon ter 's hofs terechtzitting van 8 april 1986 kon verschijnen, kan, gelet op de inhoud der stukken van het op de in de aanvrage bedoelde zaak betrekking hebbend strafdossier, niet het bij evengemeld artikel van het Wetboek van Strafvordering bedoeld ernstig vermoeden worden ontleend dat het hof, ware het met die omstandigheid bekend geweest, het OM niet-ontvankelijk zou hebben verklaard. Immers, uit de stukken blijkt dat aanvrager ter openbare terechtzittingen van het hof van 19 maart 1985 en 21 mei 1985 wel aanwezig is geweest, bijgestaan door Mr. T.W.M. Jurna, adv. te Groningen. Ter nadere terechtzitting van 8 april 1986, waarop het hof het onderzoek tegen aanvrager voortzette, kon aanvrager derhalve, nu tegen hem geen verstek was en ook niet kon worden verleend, hoewel niet in persoon aanwezig, zijn verdediging doen voeren.

De aanvrager was mitsdien op 8 april 1986 ten gevolge van evengemelde uitzetting niet verstoken van enig bij het in de aanvrage genoemd verdragsartikel gegarandeerd recht.

Slotsom Nu het door de aanvrager gestelde niet is aan te merken als een omstandigheid in de zin van evenvermeld art. 457 eerste lid onder 2e Sv leidt het bepaalde in de art. 459 en 460 Sv ertoe dat de aanvrage niet kan worden ontvangen."

17. Op grond van de voorafgaande beschouwingen meen ik dat het arrest van het Hof geen stand kan houden, nu zijn leidende redenering met betrekking tot het door hem verwoorde verzuim van de overheid van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en voorts op onderdelen niet begrijpelijk is.

Daarbij heb ik het oog op de vaststellingen van het Hof dat (i) de overheid ingevolge art. 6 EVRM en art. 6.2 Vreemdelingencirculaire (2000, A) verplicht is tijdens een strafvervolging de verdachte in de gelegenheid te stellen zijn aanwezigheidsrecht te realiseren, (ii) de overheid door de uitzetting van de verdachte niet aan deze verplichting heeft voldaan, omdat (iii) sprake is van een inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte, veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met voornoemde regelgeving heeft gehandeld en (iv) de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd, terwijl (v) de verdachte geen afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht en (vi) niet is gebleken dat hij zelf onvoldoende maatregelen heeft getroffen om zijn aanwezigheidsrecht te realiseren. Hier merk ik reeds op dat het Hof niet concretiseert op welke overheidsinstantie (ad iii) het precies doelt. Ik neem aan de IND onder wiens regie immers de verdachte is uitgezet naar Congo. Als ik het goed zie betrekt het Hof daarbij ook het Openbaar Ministerie, in die zin dat niet is gebleken dat er van deze zijde overeenkomstig art. 6.2 Vreemdelingencirculaire bezwaar tegen de uitzetting bestond.

18. Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging kan slechts volgen als sprake is van een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde hetgeen het geval is wanneer door onrechtmatig optreden van met opsporing en/of vervolging belaste ambtenaren doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(13) Een dergelijke situatie doet zich in deze zaak niet voor. Daarbij wijs ik erop dat uitzetting van vreemdelingen onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Immigratie en Asiel en niet onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie geschiedt. In de uitzetting van de verdachte heeft het Openbaar Ministerie geen hand gehad. Zelfs als de IND in de onderhavige zaak te lichtvaardig of in strijd met de door het Hof genoemde regelgeving zou hebben gehandeld, kan dit naar mijn inzicht niet op rekening van het Openbaar Ministerie worden geschreven, ook al maken beide instanties deel uit van dezelfde overheid. Voorts blijkt uit de stukken van het geding op geen enkele wijze dat het

84

Openbaar Ministerie zelf de beginselen van een behoorlijke procesorde met voeten heeft getreden of in strijd met art. 6 EVRM heeft gehandeld door bijvoorbeeld (doelbewust) de verdachte te hinderen in de uitoefening van zijn aanwezigheidsrecht of zich welbewust niet te verzetten tegen de uitzetting van de verdachte om hem in zijn aanwezigheidsrecht te treffen.(14) Het lijkt er eerder op dat het Openbaar Ministerie onmachtig was daartegen tijdig verzet aan te tekenen.

19. Daarbij komt dat, zoals hierboven onder 5 gesignaleerd, het hoger beroep is ingesteld door de verdachte en de dagvaarding/oproeping in hoger beroep hem in persoon is betekend. Niet heeft de verdachte persoonlijk of namens zijn raadsman, die door hem gemachtigd was op de terechtzitting de verdediging te voeren, aanhouding van de behandeling van zijn zaak verzocht of kenbaar gemaakt dat hij van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken dan wel zich tot het Openbaar Ministerie voor een laissez passer gewend, terwijl een dergelijk actief handelen onder de hier geldende omstandigheden van de verdachte mocht worden verwacht. Uitzetting belet immers niet dat de verdachte met een tijdelijke ontheffing of laissez passer voor de behandeling van zijn zaak in Nederland kan worden toegelaten.(15) Onder die omstandigheden kan worden aangenomen dat de verdachte afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft gedaan, en in ieder geval (anders dan het Hof oordeelt) onvoldoende maatregelen heeft getroffen om zijn aanwezigheidsrecht te realiseren.

Van een verdachte, aan wie de dagvaarding/oproeping in hoger beroep in persoon is betekend en die dus op de hoogte is van (de datum van) de terechtzitting waarop zijn strafzaak wordt behandeld, mag worden verwacht dat hij in ieder geval in het tijdsverloop tussen de uitzetting en de behandeling van de strafzaak contact opneemt met zijn raadsman. Daaraan kan niet afdoen de door het Hof vastgestelde omstandigheid dat niet de verwachting bestaat dat door schorsing van het onderzoek ter terechtzitting de verdachte op aanvaardbare termijn wel zijn aanwezigheidsrecht kan uitoefenen. In deze overweging klinkt door dat het Hof aanhouding van de behandeling van de zaak niet opportuun heeft geacht, waarbij het Hof uitgaat van een veronderstelling en niet van feiten. Met verwijzing naar wat ik hierover mede met aanhaling van HR 8 februari 2005, LJN AR8428, NJ 2005/229 heb opgemerkt onder 13, ontbreekt enige concrete vaststelling van het Hof over de mogelijkheid van toepassing van internationaal rechtshulpverkeer en de daarmee gemoeide tijd, welke vertragende factor in de procesvoering op het conto van de verdachte zou zijn te schrijven. Wat er verder ook zij van de inhoudelijke kant, deze door het Hof geformuleerde omstandigheid kan mijns inziens niet mede dragend zijn voor het oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging is. Bovendien kan mijns inziens uit HR 25 november 2003, LJN AM0215 en HR 24 oktober 1989, LJN ZC8249, NJ 1990/241 worden afgeleid dat, anders dan het Hof overweegt, voortzetting van de zaak nadat een verdachte is uitgezet en om die reden niet bij de behandeling van de zaak aanwezig kan zijn, niet zonder meer een inbreuk op art. 6 EVRM oplevert.

20. Mijn slotsom luidt dat het oordeel van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en op dragende onderdelen niet begrijpelijk is.

21. Het middel slaagt.

22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 De desbetreffende rechtspraak zal ik verderop in 7-9 bespreken.

2 Dat wil zeggen wegens "Openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" veroordeeld tot een werkstraf van 20 uren, subsidiair 10 dagen hechtenis. De verdachte heeft het feit ontkend en een beroep gedaan op noodweer.

3 Dit aanwezigheidsrecht is expliciet verwoord in art. 14, derde lid aanhef en onder d, IVBPR en door het EHRM in art. 6 EVRM ingelezen; zo al EHRM 12 februari 1985, LJN AC9407, NJ 1986/685 (Colozza vs. ItaliĂŤ).

4 Zie hierover nader G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zevende druk, 2011, bewerkt door Borgers, p. 593 e.v.

85

5 Tenzij hij ingeval van ordeverstoring uit de zittingszaal wordt verwijderd. Met het oog daarop heeft Nederland een voorbehoud gemaakt bij art. 14, derde lid aanhef en onder d, IVBPR (zie Trb. 1978, 177, p. 29).

6 Aldus al het EHRM in het in noot 3 aangehaalde Colozza-arrest.

7 Zie HR 26 januari 1999, LJN ZD1314, NJ 1999/294 en HR 5 januari 2010, LJN BK2145, NJ 2010/176 m.nt. Schalken.

8 Corstens, a.w., p. 597.

9 Zie ook HR 26 oktober 2004, LJN AR2105, NJ 2004/663.

10 Tenzij de rechter verschijning van de verdachte wenselijk acht, in welk geval een bevel tot persoonlijke verschijning en eventueel een last tot medebrenging kan volgen (art. 278, tweede lid, Sv).

11 Zie ook HR 23 november 1999, LJN AA3793, NJ 2000/90.

12 Vgl. HR 25 november 2003, LJN AM0215.

13 HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 rov. 3.6.5. m.nt. Buruma.

14 Ook de mededeling van de Advocaat-Generaal op de terechtzitting van het Hof, inhoudende dat het niet juist is dat het Openbaar Ministerie nooit bezwaren tegen een uitzetting maakt, wijst daar niet op.

15 Vgl. HR 23 november 1999, LJN AA3793, NJ 2000/90, rov. 3.5.

86

LJN: BX5001, Hoge Raad , 11/00543 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

02-10-2012 02-10-2012 Straf Cassatie Afwijzing verzoek inzage in het dagboek van aangeefster. HR stelt voorop dat indien de verdediging de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel aanvecht, brengen beginselen van een goede procesorde mee dat de verdediging i.b. ook de kennisneming van voor de beoordeling daarvan van belang zijnde, niet tot de processtukken behorende, documenten niet mag worden onthouden. Dat betekent niet dat zowel de raadsman als verdachte zonder meer aanspraak hebben op een afschrift of kennisneming van door hen verzochte stukken. Het Hof heeft, door de politie geselecteerde, pagina‟s uit het dagboek relevant voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de aangeefster geoordeeld en deze pagina‟s tot het bewijs gebezigd. Dit in aanmerking genomen en gelet op hetgeen de raadsvrouwe aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd is ‟s Hofs afwijzing van het verzoek zonder nadere doch ontbrekende motivering niet begrijpelijk. Vzv. het Hof bij de afwijzing heeft betrokken dat de rest van het dagboek een privékarakter heeft is de afwijzing niet toereikend gemotiveerd, aangezien het Hof niet blijk heeft gegeven de belangen van de aangeefster en de verdediging af te hebben afgewogen.

Rechtspraak.nl

Uitspraak 2 oktober 2012 Strafkamer nr. S 11/00543 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 8 oktober 2010, nummer 21/003668-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J. Goudswaard en mr. I. van Straalen, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verzoek van de verdediging tot kennisneming van het volledige dagboek van de aangeefster op onjuiste, althans ontoereikende gronden, heeft afgewezen.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 december 1991 tot 14 mei 1996 te Westervoort met zijn dochter [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1985), die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, telkens handelingen heeft gepleegd die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, te weten het telkens leggen van een hand van voornoemde [slachtoffer] om/op zijn, verdachtes, penis en het zich telkens door [slachtoffer] laten aftrekken en het [slachtoffer] telkens laten likken aan zijn, verdachtes, penis en het telkens

87

brengen/duwen van zijn, verdachtes, penis in de mond van [slachtoffer] en het telkens likken van/aan en/of wrijven over de vagina en/of de borsten/borststreek en/of de tepels van [slachtoffer] en het telkens brengen/duwen van zijn, verdachtes, vinger(s) in de vagina van [slachtoffer] en het telkens brengen/duwen van zijn, verdachtes, penis tegen de vagina van [slachtoffer].

2. hij op tijdstippen in de periode van 14 mei 1991 tot 14 mei 1996 te Westervoort, telkens ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig kind, te weten zijn dochter [slachtoffer] (geboren op 14 mei 1985), bestaande die ontucht telkens hierin dat verdachte een hand van voornoemde [slachtoffer] om/op zijn penis heeft gelegd en zich door [slachtoffer] heeft laten aftrekken en [slachtoffer] aan zijn penis heeft laten likken en zijn penis heeft gebracht/geduwd in de mond van [slachtoffer] en de vagina en de borsten/borststreek en de tepels van [slachtoffer] heeft gelikt en over de vagina van [slachtoffer] heeft gewreven en zijn vinger(s) heeft gebracht/geduwd in de vagina van [slachtoffer] en zijn penis tegen de vagina van [slachtoffer] heeft gebracht/geduwd."

2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 september 2010 heeft de raadsvrouwe aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in: "In deze zaak gaat het niet om de vraag of het plegen van ontuchtige handelingen bewezen kan worden verklaard. Het gaat om de aard en de omvang van deze handelingen. En om het verschil tussen enerzijds de aangifte en anderzijds de deels bekennende verklaring van cliënt. Is het meerdere niet alleen wettig maar ook overtuigend te bewijzen.(...)

1. Allereerst: "het dagboek".

Dat is immers het eerste moment waarop aangeefster vertelt over deze verdergaande handelingen.

Dit dagboek is belangrijk. Uitgaande hiervan kan worden aangenomen dat de aangeefster al in 1999 heeft beschreven dat er meer is gebeurd dan cliënt zegt.

Dat is nog steeds een aantal jaren nadat de handelingen daadwerkelijk zouden hebben plaatsgevonden, maar in ieder geval dichter daarbij dan 2007 (moment van aangifte). De dagboekpagina's zijn zeer belangrijk. En dan moet de verdediging het doen met een selectie van dit dagboek, gemaakt door de politie op basis van een lezing van het gehele dagboek. Gekopieerd is wat de politie op dat moment relevant vond voor de zaak. Maar het kan heel goed zijn dat vanuit verdedigingsstandpunt andere passages relevant zijn. Bovendien moet het dagboek in de context bezien worden. Welke periode wordt door het dagboek beschreven? Staan er ook beschrijvingen in die zien op de ten laste gelegde periode? Wat schrijft aangeefster dan? Over haar vader bijvoorbeeld? Wat beschrijft ze daarna, of is dit het laatste wat wordt opgeschreven. Etc. Ik meen dat, nu een paar pagina's van het dagboek zo'n belangrijke rol spelen, het gehele dagboek beschikbaar moet worden gesteld. Niet kan worden volstaan met enkele kopieën, geselecteerd door de politie, om vervolgens om privacyredenen verdere inzage niet toe te staan! Een tweede argument om het dagboek te kunnen inzien is dat mijn cliënt dan wellicht kan aangeven of hij het dagboek herkent. Of hij het ooit eerder heeft gezien. Het verzoek om inzage te krijgen in het volledige, originele, dagboek wordt daarom gehandhaafd. Ik meen dat ten aanzien van dit verzoek is voldaan aan het noodzaakcriterium."

2.3.2. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt voorts het volgende in: "De advocaat-generaal concludeert tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek, nu zij een nader onderzoek niet noodzakelijk acht. De advocaat-generaal deelt daarbij mede, zakelijk weergegeven: Het relevante gedeelte van het dagboek van [slachtoffer] is door de politie gekopieerd. Het dagboek behoeft niet deel uit te maken van de stukken. De rest van het dagboek is niet van belang en heeft een privékarakter. (...)

Het hof trekt zich terug in raadkamer teneinde te beraadslagen. Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede: Het hof ziet geen aanleiding de behandeling van de onderhavige strafzaak aan te houden voor nader onderzoek. Het hof acht het niet noodzakelijk dat het volledige dagboek van aangeefster bij de stukken wordt gevoegd. Aangeefster heeft een verklaring bij de politie afgelegd en heeft aangegeven dat ze over het seksueel misbruik ook in haar dagboek heeft geschreven. De politie heeft de pagina's die betrekking hadden op het seksueel misbruik gekopieerd. Nu verdachte op zichzelf niet betwist dat de pagina's afkomstig zijn uit het dagboek van aangeefster en ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat in het dagboek nog meer pagina's zijn die betrekking hebben op het seksueel misbruik, ziet het hof geen noodzaak het gehele dagboek bij de stukken te laten voegen."

2.3.3. De bestreden uitspraak houdt onder de kop "Overwegingen met betrekking tot het bewijs"

88

onder meer in: "Het oordeel van het hof Met de rechtbank constateert het hof dat in deze zaak twee verklaringen op een groot aantal punten tegenover elkaar staan. Enerzijds de verklaring van verdachte, die toegeeft gedurende een beperkte periode ontuchtige handelingen te hebben gepleegd, bestaande uit het wrijven over de vagina van [slachtoffer] en anderzijds de verklaring van [slachtoffer].

[Slachtoffer] heeft over de ontuchtige handelingen van haar vader verklaard dat deze hebben plaatsgevonden in de periode 1991 tot omstreeks 1994 (9e levensjaar). [Slachtoffer] heeft verder verklaard seksuele handelingen te hebben moeten ondergaan of heeft deze zelf moeten verrichten bij haar vader. Het gebeurde in de douche, in het bed van haar ouders, in haar eigen bed, in de woonkamer en in de keuken. De seksuele handelingen bestonden uit het aftrekken, het likken van de vagina, de borsten en tepels, het pijpen, het wrijven over de vagina, het duwen van de vingers in en de penis tegen de vagina.

Het hof acht de verklaringen van [slachtoffer] overtuigend en betrouwbaar en zal deze verklaringen bezigen voor het bewijs. Het hof komt daartoe op grond van het volgende.

[Slachtoffer] heeft haar ervaringen in april 1999 (in haar 14e levensjaar) genoteerd in haar dagboek. In het dagboek heeft [slachtoffer] geschreven over het likken tussen de benen, een hand en penis tussen de benen, pijpen, aftrekken, het duwen van de vingers in de vagina en het trachten te penetreren met de penis in de vagina. Zowel de verklaring van [slachtoffer] (die zij pas in april 2007 heeft afgelegd), de in het dagboek genoteerde ervaringen (genoteerd in april 1999) en haar verklaring bij de rechter-commissaris op 2 maart 2010 zijn zeer gedetailleerd en consistent. Reeds daarom acht het hof de verklaringen van [slachtoffer] betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs. Naar het oordeel van het hof is, ook na kennisname van door de raadsvrouwe overgelegde passages uit een boek over incest waarvan het overigens de vraag is of dit het boek is geweest dat [slachtoffer] heeft gelezen voorafgaand aan het maken van haar dagboekaantekeningen, niet aannemelijk - en overigens ook niet gebleken - dat de verklaringen van [slachtoffer] en hetgeen zij heeft genoteerd in haar dagboek, door het lezen van een boek over incest be誰nvloed zijn, in die zin dat zij over zaken heeft verklaard of geschreven die in werkelijkheid niet gebeurd zijn.

De verklaring van [slachtoffer] vindt bovendien steun in de verklaringen van de moeder van [slachtoffer] en van [betrokkene 1], de broer van [slachtoffer] en zoon van verdachte. Beiden verklaren met verdachte te hebben gesproken over wat [slachtoffer] is aangedaan. Tegenover de moeder van [slachtoffer] heeft verdachte, na confrontatie met de dagboekaantekeningen, verklaard 'het boetekleed aan te trekken' en tegen [betrokkene 1] heeft verdachte verklaard over het seksuele misbruik met [slachtoffer]. Beide getuigen hebben hun verklaring op dit punt bevestigd tegenover de rechter-commissaris. Tenslotte acht het hof het van belang dat door het buurmeisje [betrokkene 2] is verklaard dat zij gezien heeft dat aangeefster toen die ongeveer 5 jaar was met haar handje aan haar plasser zat en gehoord heeft dat aangeefster toen zei: 'papa doet zijn plasser daar'. De stelling van de raadsvrouw, dat de tenlastegelegde handelingen uitsluitend op basis van een enkele bron, te weten de verklaringen van [slachtoffer], bewezen zouden kunnen worden, gaat gelet op het vorenstaande niet op.

Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van deze bewijsmiddelen te twijfelen."

In een voetnoot bij deze overwegingen heeft het Hof verwezen naar drie pagina's van het dagboek.

2.4. Voor zover het middel klaagt dat het Hof het verzoek niet had mogen afwijzen omdat het dagboek tot de processtukken behoort, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.5. Indien de verdediging de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel aanvecht, brengen beginselen van een behoorlijke procesorde mee dat de verdediging in beginsel ook de kennisneming van voor de beoordeling daarvan van belang zijnde, niet tot de processtukken behorende, documenten niet mag worden onthouden. Dat betekent niet dat zowel de raadsman als de verdachte zonder meer aanspraak hebben op een afschrift of kennisneming van door hen verzochte stukken.

2.6. Blijkens het arrest heeft het Hof de door de politie geselecteerde pagina's uit het dagboek van de aangeefster relevant voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de aangifte geoordeeld en deze zijn voor het bewijs gebezigd. Dit in aanmerking genomen en gelet op hetgeen door de raadsvrouwe aan haar verzoek ten grondslag is gelegd, is 's Hofs afwijzing van het verzoek op de grond dat "verdachte op zichzelf niet betwist dat de pagina's afkomstig zijn uit het dagboek van aangeefster en ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat in het dagboek nog meer

89

pagina's zijn die betrekking hebben op het seksueel misbruik", zonder nadere, doch ontbrekende, motivering niet begrijpelijk. Voor zover het Hof in zijn oordeel heeft betrokken dat, zoals blijkens het onder 2.3.2 weergegeven proces-verbaal de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft meegedeeld, "de rest van het dagboek (...) een privĂŠkarakter (heeft)", is de afwijzing van het verzoek niet toereikend gemotiveerd, aangezien het Hof in zijn overwegingen niet blijk heeft gegeven de belangen van de aangeefster en die van de verdediging te hebben afgewogen.

2.7. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft, en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 2 oktober 2012.

Conclusie Nr. 11/00543 Mr. Machielse Zitting 19 juni 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte op 8 oktober 2010 voor 1 en 2: de eendaadse samenloop van: Met iemand beneden de leeftijd van 12 jaren handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, en Ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden.

Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2. Mr. T.J. Roest Crollius, advocaat te Woerden, heeft cassatie ingesteld. Mr. I. van Straalen, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek van de verdediging om kennis te kunnen nemen van de inhoud van het volledige dagboek van aangeefster.

3.1. De advocaat van verdachte heeft ter terechtzitting van 24 september 2010 een aanhoudingsverzoek gedaan, onderbouwd in een pleitnota, ten einde in de gelegenheid te worden gesteld van het gehele dagboek kennis te nemen. In deze pleitnotities wordt de relevantie van het dagboek beklemtoond. Geklaagd wordt dat de politie kennis heeft kunnen nemen van het gehele dagboek en dat de verdediging het heeft moeten doen met enkele pagina's die volgens de politie relevant zijn. De advocaat heeft betoogd dat het best kan zijn dat vanuit het standpunt van de verdediging andere passages relevant zijn dan die de politie van belang heeft gevonden. De advocaat van verdachte heeft overeenkomstig deze pleitnotities het woord gevoerd.

De advocaat-generaal heeft daarop aldus geantwoord: "De advocaat-generaal concludeert tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek, nu zij een nader onderzoek niet noodzakelijk acht. De advocaat-generaal deelt daarbij mede, zakelijk weergegeven:

90

Het relevante gedeelte van het dagboek van [slachtoffer] is door de politie gekopieerd. Het dagboek behoeft niet deel uit te maken van de stukken. De rest van het dagboek is niet van belang en heeft een privĂŠ-karakter."

De beslissing van het hof op het verzoek van de verdediging luidt als volgt: "Het hof ziet geen aanleiding de behandeling van de onderhavige strafzaak aan te houden voor nader onderzoek. Het hof acht het niet noodzakelijk dat het volledige dagboek van aangeefster bij de stukken wordt gevoegd. Aangeefster heeft een verklaring bij de politie afgelegd en heeft aangegeven dat ze over het seksueel misbruik ook in haar dagboek heeft geschreven. De politie heeft de pagina's die betrekking hadden op het seksueel misbruik gekopieerd. Nu verdachte op zichzelf niet betwist dat de pagina's afkomstig zijn uit het dagboek van aangeefster en ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat in het dagboek nog meer pagina's zijn die betrekking hebben op het seksueel misbruik, ziet het hof geen noodzaak het gehele dagboek bij de stukken te laten voegen. (...)"

In zijn arrest heeft het hof aan de passages uit het dagboek een prominente plaats toegekend bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster: "Het oordeel van het hof Met de rechtbank constateert het hof dat in deze zaak twee verklaringen op een groot aantal punten tegenover elkaar staan. Enerzijds de verklaring van verdachte, die toegeeft gedurende een beperkte periode ontuchtige handelingen te hebben gepleegd, bestaande uit het wrijven over de vagina van [slachtoffer] en anderzijds de verklaring van [slachtoffer].

[Slachtoffer] heeft over de ontuchtige handelingen van haar vader verklaard dat deze hebben plaatsgevonden in de periode 1991 tot omstreeks 1994 (9e levensjaar). [Slachtoffer] heeft verder verklaard seksuele handelingen te hebben moeten ondergaan of heeft deze zelf moeten verrichten bij haar vader. Het gebeurde in de douche, in het bed van haar ouders, in haar eigen bed, in de woonkamer en in de keuken. De seksuele handelingen bestonden uit het aftrekken, het likken van de vagina, de borsten en tepels, het pijpen, het wrijven over de vagina, het duwen van de vingers Ă­n en de penis tegen de vagina.

Het hof acht de verklaringen van [slachtoffer] overtuigend en betrouwbaar en zal deze verklaringen bezigen voor het bewijs. Het hof komt daartoe op grond van het volgende.

[Slachtoffer] heeft haar ervaringen in april 1999 (in haar 14e levensjaar) genoteerd in haar dagboek. In het dagboek heeft [slachtoffer] geschreven over het likken tussen de benen, een hand en penis tussen de benen, pijpen, aftrekken, het duwen van de vingers in de vagina en het trachten te penetreren met de penis in de vagina. Zowel de verklaring van [slachtoffer] (die zij pas in april 2007 heeft afgelegd), de in het dagboek genoteerde ervaringen (genoteerd in april 1999) en haar verklaring bij de rechter-commissaris op 2 maart 20105 zijn zeer gedetailleerd en consistent. Reeds daarom acht het hof de verklaringen van [slachtoffer] betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs. Naar het oordeel van het hof is, ook na kennisname van door de raadsvrouwe overgelegde passages uit een boek over incest waarvan het overigens de vraag is of dit het boek is geweest dat [slachtoffer] heeft gelezen voorafgaand aan het maken van haar dagboekaantekeningen, niet aannemelijk - en overigens ook niet gebleken - dat de verklaringen van [slachtoffer] en hetgeen zij heeft genoteerd in haar dagboek, door het lezen van een boek over incest beĂŻnvloed zijn, in die zin dat zij over zaken heeft verklaard of geschreven die in werkelijkheid niet gebeurd zijn.

De verklaring van [slachtoffer] vindt bovendien steunt in de verklaringen van de moeder van [slachtoffer] en van [betrokkene 1], de broer van [slachtoffer] en zoon van verdachte. Beiden verklaren met verdachte te hebben gesproken over wat [slachtoffer] is aangedaan. Tegenover de moeder van [slachtoffer] heeft verdachte, na confrontatie met de dagboekaantekeningen, verklaard 'het boetekleed aan te trekken' en tegen [betrokkene 1] heeft verdachte verklaard over het seksuele misbruik met [slachtoffer]. Beide getuigen hebben hun verklaring op dit punt bevestigd tegenover de rechter-commissaris. Tenslotte acht het hof het van belang dat door het buurmeisje [betrokkene 2] is verklaard dat zij gezien heeft dat aangeefster toen die ongeveer 5 jaar was met haar handje aan haar plasser zat en gehoord heeft dat aangeefster toen zei: 'papa doet zijn plasser daar'. De stelling van de raadsvrouw, dat de tenlastegelegde handelingen uitsluitend op basis van een enkele bron, te weten de verklaringen van [slachtoffer], bewezen zouden kunnen worden, gaat gelet op het vorenstaande niet op.

91

Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van deze bewijsmiddelen te twijfelen."

In een voetnoot in deze overwegingen heeft het hof verwezen naar drie pagina's van het dagboek.

3.2. In het verzoek is het stuk waarvan de verdediging inzage verlangt duidelijk aangewezen. Het gaat om een document waarvan een onderdeel in ieder geval door het hof relevant voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de aangifte is geoordeeld. De aard van een dagboek brengt gewoonlijk mee dat de auteur ervan onbelemmerd aan het papier toevertrouwt wat in hem opkomt of wat hij meemaakt. Indien gedeelten van een dagboek bezwarend zijn voor een verdachte kan deze eigenschap van een dagboek bijdragen aan het oordeel dat de aangifte van de schrijver of schrijfster betrouwbaar kan worden geoordeeld. Anderzijds kan om dezelfde reden een ontlastende passage ook eerder betrouwbaar worden geoordeeld.

3.3. In het dossier dienen te worden gevoegd de stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn, hetzij in voor verdachte belastende, hetzij in ontlastende zin. Als de verdediging de betrouwbaarheid van enig bewijsmiddel aanvecht zal zo'n verweer onderzocht dienen te worden.

Beginselen van behoorlijke procesorde kunnen dan meebrengen dat aan de verdediging de kennisneming van documenten die niet tot de processtukken behoren maar die wel relevant zijn voor de beantwoording van de vraag naar de betrouwbaarheid, niet mag worden onthouden. De rechter zal verschillende belangen bij zijn afwegingen kunnen betrekken, bijvoorbeeld het belang van toekomstige opsporingsonderzoeken en de gerechtvaardigde belangen van derden.(1) 3.4. Samengevat komt het oordeel van het hof erop neer dat het niet noodzakelijk is het volledige dagboek bij de stukken te voegen omdat de politie heeft geconstateerd dat buiten de pagina's die wel aan het dossier zijn toegevoegd het dagboek geen andere pagina's bevat die betrekking hebben op het misbruik. Het hof heeft het oordeel over de relevantie van de rest van het dagboek in wezen aan de politie overgelaten. Voor het oordeel dat deze overige onderdelen van het dagboek geen ontlastende betekenis hebben moet dus worden vertrouwd op het oordeel van de politie, dat op geen enkele wijze door de rechter is getoetst.(2) Weliswaar heeft het hof voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster nadien, in het arrest, verwezen naar de gedetailleerdheid en consistentie van deze verklaringen, benevens naar de verklaringen van de moeder en broer van aangeefster en naar een uitlating van een buurmeisje, maar dat is volgens mij onvoldoende om de achterstand, waarop de verdediging is gezet doordat de politie wel en de verdediging niet het dagboek heeft kunnen inzien, te vereffenen. Ik neem daarbij in aanmerking dat het hof enerzijds overweegt dat verdachte heeft bekend met zijn dochter ontuchtige handelingen te hebben gepleegd, maar in veel minder ruime mate dan hem is tenlastegelegd, en anderzijds verwijst naar de verklaringen van derden ter adstructie van de waarde van de verklaringen van aangeefster, maar nalaat om uit te leggen waarom het van oordeel is dat deze verklaringen van derden het complete gat kunnen dichten dat tussen de verklaring van verdachte en die van aangeefster bestaat. De verklaringen van de moeder en de broer van aangeefster bieden in de weergave van het hof in ieder geval geen handvat om meer steun te bieden aan de verklaringen van aangeefster dan aan die van verdachte.

Het gaat er niet alleen om dat en waarom het hof de aangifte betrouwbaar heeft geoordeeld, maar het gaat ook om de mogelijkheid die aan de verdediging is geboden daartegen voldoende tegengas te geven op basis van de stukken waarover ook de politie heeft beschikt. Dat het daarvoor niet nodig is om kennis te nemen van de rest van het dagboek heeft het hof, dat immers zelf daarvan evenmin kennis heeft genomen, naar mijn oordeel niet kunnen aannemen.

Aan de verdediging is onvoldoende gelegenheid geboden om de delen van het dagboek die wel tot de processtukken behoorden te betwisten. Daarvoor is immers nodig dat de verdediging inzage zou kunnen hebben in de rest van het geheel, ten einde zich een oordeel te kunnen vormen over de betekenis en de betrouwbaarheid van de uit dat geheel gelichte onderdelen. Als het dagboek door aangeefster vrijwillig is afgestaan ten behoeve van het onderzoek zie ik niet in dat er belemmeringen zijn voor zo'n inzage. Als het dagboek daarentegen zou zijn inbeslaggenomen zou er sprake zijn van een stuk van overtuiging waarvan de verdediging in beginsel kennis moet kunnen nemen, behoudens dringende redenen voor het tegendeel. Zulke contrariĂŤrende argumenten tref ik in het arrest niet aan.

Naar mijn oordeel slaagt het middel.

4.1. Het tweede middel klaagt dat de bewijsoverweging van het hof niet in overeenstemming is met de bewezenverklaring, omdat het buurmeisje, naar wier verklaring het hof verwijst, in 1990 is verhuisd terwijl aangeefster heeft gezegd dat de aan verdachte verweten handelingen zijn

92

begonnen toen zij zes jaar was, dus in 1991. De bewezenverklaring verwijst naar de periode van 1 december 1991 tot 14 mei 1996.

4.2. De verwijzing in de overwegingen van het hof naar de verklaring van [betrokkene 2] houdt niet met stelligheid in dat de uitlating van aangeefster is gedaan voordat aangeefster zes jaar was geworden. [Betrokkene 2] heeft het over de leeftijd van ongeveer vijf jaar. Evenmin heeft het hof met zoveel woorden vastgesteld dat [betrokkene 2] deze uitlating uit de mond van aangeefster heeft gehoord terwijl zij nog naast elkaar woonden.

Het middel faalt.

5. Het eerste middel komt mij gegrond voor. Het tweede middel faalt. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 m.nt. Schalken.

2 Zoals wel was gebeurd in HR 17 oktober 1995, NJ 1996, 147.

93

LJN: BX4269, Hoge Raad , 11/01578 J Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

25-09-2012 25-09-2012 Straf Cassatie Gebruik als bewijs van een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming.

Verschoningsrecht van de opsteller van dat rapport. HR: Aangenomen moet worden dat de inhoud van een op de voet van art. 494.1 Sv opgesteld en aan het openbaar ministerie toegezonden rapport van de Raad voor de Kinderbescherming in beginsel niet kan worden gebruikt voor het bewijs. Hieruit vloeit evenwel niet voort dat de opsteller van een dergelijk rapport als getuige geen voor het bewijs bruikbare verklaring zou kunnen afleggen met betrekking tot hetgeen hij in verband met de totstandkoming van het rapport heeft waargenomen of ondervonden. Voor zover aan de als getuige opgeroepen rapporteur vragen worden gesteld die betrekking hebben op feiten of omstandigheden waarvan de wetenschap aan de raadsonderzoeker als zodanig is toevertrouwd, komt hem de bevoegdheid toe zich van het beantwoorden van die vragen te verschonen als voorzien in art. 218 Sv (vgl. - met betrekking tot reclasseringsambtenaren - HR LJN AC4872). Indien de opsteller van een rapport, als getuige gehoord, geen aanleiding heeft gezien zich op het verschoningsrecht te beroepen, bestaat geen grond voor het oordeel dat de aldus afgelegde verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten. Het oordeel van het Hof dat de desbetreffende verklaring van de raadsonderzoekster voor het bewijs kan worden gebezigd, geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Conclusie AG: anders.

Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1187

Uitspraak 25 september 2012 Strafkamer nr. S 11/01578 J Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 25 januari 2011, nummer 23/002214-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer, dat de verklaring van de ter terechtzitting in eerste aanleg als getuige gehoorde onderzoekster van de Raad voor de Kinderbescherming [getuige 1] niet voor het bewijs van het tenlastegelegde mag worden gebruikt, alsmede over het gebruik van die verklaring voor het bewijs.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 24 april 2009 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van

94

wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een grote hoeveelheid snoepgoed, waaronder chocoladerepen en mueslirepen en koeken en een hoeveelheid snoepmix en winegums en een hoeveelheid chips, met een totale waarde van 1.001,35 euro, toebehorende aan winkelbedrijf Albert Heijn To Go." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel: "De verklaring die de getuige [getuige 1], raadsonderzoekster, ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 april 2010, heeft afgelegd.

Deze verklaring houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven: Ik heb de verdachte [verdachte] op 3 september 2009 gesproken. Voorafgaand aan het gesprek dat ik toen met de verdachte had, heb ik hem gezegd dat hij niet verplicht is te antwoorden. Het is de werkwijze van de Raad dat vooraf aan de verdachte gezegd wordt dat de verdachte niet verplicht is te antwoorden. De verdachte verklaarde aan mij dat hij met vijf vrienden in de bus was. Andere jongens in de bus zeiden dat zij van plan waren te gaan stelen in de Albert Heijn en zij vroegen de verdachte om mee te gaan. De verdachte is achter die jongens aangegaan en hij zag hoe de jongens allemaal spullen uit de schappen haalden. De verdachte heeft toen zelf een Kinderbueno gepakt."

2.2.3. In het verkorte arrest heeft het Hof naar aanleiding van een door de verdediging gevoerd verweer de volgende overweging opgenomen: "De raadsvrouw heeft voorts bepleit dat de verklaring van de raadsonderzoekster, die zij ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 april 2010 heeft afgelegd, niet voor het bewijs mag worden gebezigd, nu dat in strijd is met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), met de Salduz-normen en met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof is van oordeel dat de verklaring die de raadsonderzoekster ter zitting in eerste instantie heeft afgelegd, als bewijs kan worden gebruikt.

De raadsonderzoekster is op vordering van het openbaar ministerie als getuige ter terechtzitting opgeroepen. Binnen de taakomschrijving van de raadsonderzoekster valt de voorlichting van de justitiĂŤle autoriteiten omtrent de persoonlijkheid en de levensomstandigheden van de verdachte op welk gebied de raadsonderzoekster geen verschoningsrecht toekomt. Dit ligt anders waar het de beantwoording van vragen betreft aangaande andere informatie die aan de raadsonderzoekster door de verdachte is meegedeeld. Nu de raadsonderzoekster op vragen over die laatste categorie desgevraagd heeft geantwoord zonder - na daarop uitdrukkelijk te zijn gewezen - een beroep te doen op het haar daarvoor toekomende verschoningsrecht, verzet geen rechtsregel zich ertegen deze verklaring voor het bewijs te bezigen. De Salduznorm noch (andere) beginselen van een behoorlijke procesorde zijn naar het oordeel van het hof geschonden nu de verdediging in de gelegenheid is geweest de raadsonderzoekster vragen te stellen, haar verklaring te betwisten en al datgene op te merken wat naar het oordeel van de verdediging in belang van de verdachte was."

2.3. Bij de processtukken bevindt zich een "Rapport raadsonderzoek strafzaken" van 16 september 2009, namens de Raad voor de Kinderbescherming opgesteld door [getuige 1], waarin is vermeld dat het is opgesteld naar aanleiding van een bij de officier van justitie ingezonden proces-verbaal betreffende het delict dat de verdachte in deze zaak is tenlastegelegd.

Dit rapport, klaarblijkelijk op de voet van art. 494, eerste lid, Sv opgesteld teneinde inlichtingen omtrent de persoonlijkheid en de levensomstandigheden van de verdachte te verschaffen en de met vervolging en berechting belaste functionarissen van een strafadvies te voorzien, bevat onder meer een weergave van hetgeen de raadsonderzoekster [getuige 1] de verdachte heeft horen zeggen met betrekking tot de toedracht van het tenlastegelegde feit.

2.4. Een juiste en doeltreffende afdoening van strafzaken tegen jeugdigen vergt dat de kinderrechter kan beschikken over een rapport als bedoeld in art. 494, eerste lid, Sv waarin zo veel mogelijk relevante informatie is verwerkt, waaronder gegevens die de jeugdige verdachte aan de rapporteur heeft toevertrouwd. Daarnaast moet rekening ermee worden gehouden dat tussen de opsteller van een dergelijk rapport en de als verdachte aangemerkte jeugdige een hulpverleningsrelatie kan ontstaan. Uit dit een en ander volgt dat de rapporteur en de door hem gehoorde verdachte ervan moeten kunnen uitgaan dat de in het rapport vastgelegde gegevens niet voor een ander doel zullen worden gebruikt dan in overeenstemming is met het in art. 494, eerste lid, Sv genoemde oogmerk, en dat deze verwachting in het belang van een goede rechtspleging in strafzaken tegen jeugdigen moet worden beschermd. Daarom moet worden aangenomen dat de inhoud van zodanig op de voet van art. 494, eerste lid, Sv opgesteld en aan het openbaar ministerie toegezonden rapport in beginsel niet kan worden gebruikt voor het bewijs.

95

2.5. Hieruit vloeit evenwel niet voort dat de opsteller van een dergelijk rapport als getuige geen voor het bewijs bruikbare verklaring zou kunnen afleggen met betrekking tot hetgeen hij in verband met de totstandkoming van het rapport heeft waargenomen of ondervonden. Voor zover aan de als getuige opgeroepen rapporteur vragen worden gesteld die betrekking hebben op feiten of omstandigheden waarvan de wetenschap aan de raadsonderzoeker als zodanig is toevertrouwd, komt hem de bevoegdheid toe zich van het beantwoorden van die vragen te verschonen als voorzien in art. 218 Sv (vgl. - met betrekking tot reclasseringsambtenaren - HR 20 juni 1968, LJN AC4872, NJ 1968/332).

Indien de opsteller van een rapport als bedoeld in art. 494, eerste lid, Sv, als getuige gehoord, geen aanleiding heeft gezien zich op het verschoningsrecht te beroepen, bestaat geen grond voor het oordeel dat de aldus afgelegde verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten.

2.6. Het oordeel van het Hof dat de desbetreffende verklaring van de raadsonderzoekster voor het bewijs kan worden gebezigd, geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, ook wat betreft zijn oordeel dat het gebruik van de door deze getuige afgelegde verklaring voor het bewijs niet tot een inbreuk op de in art. 6 EVRM gewaarborgde rechten van de verdediging voert.

2.7. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak Op de verdachte is het strafrecht voor jeugdigen toegepast. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde werkstraf van tien uren, subsidiair vijf dagen jeugddetentie, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van één jaar, en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.F. Groos, J. Wortel en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 25 september 2012.

Conclusie Nr. 11/01578 J Mr. Knigge Zitting: 29 mei 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 25 januari 2011 verdachte wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf van tien uren, subsidiair vijf dagen jeugddetentie, voorwaardelijk met een proeftijd van één jaar.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel 4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte een verklaring van een onderzoeker van de Raad voor de Kinderbescherming, inhoudende een weergave van een gesprek tussen de

96

verdachte en de raadsonderzoeker, voor het bewijs heeft gebruikt.

4.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:: "hij op 24 april 2009 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een grote hoeveelheid snoepgoed, waaronder chocoladerepen en mueslirepen en koeken en een hoeveelheid snoepmix en winegums en een hoeveelheid chips, met een totale waarde van 1.001,35 euro, toebehorende aan winkelbedrijf Albert Heijn To Go." 4.3. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel: "De verklaring die de getuige [getuige 1], raadsonderzoekster, ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 april 2010, heeft afgelegd.

Deze verklaring houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven: Ik heb de verdachte [verdachte] op 3 september 2009 gesproken. Voorafgaand aan het gesprek dat ik toen met de verdachte had, heb ik hem gezegd dat hij niet verplicht is te antwoorden. Het is de werkwijze van de Raad dat vooraf aan de verdachte gezegd wordt dat de verdachte niet verplicht is te antwoorden. De verdachte verklaarde aan mij dat hij met vijf vrienden in de bus was. Andere jongens in de bus zeiden dat zij van plan waren te gaan stelen in de Albert Heijn en zij vroegen de verdachte om mee te gaan. De verdachte is achter die jongens aangegaan en hij zag hoe de jongens allemaal spullen uit de schappen haalden. De verdachte heeft toen zelf een Kinderbueno gepakt."

4.4. Het bestreden arrest houdt voorts nog het volgende in: "De raadsvrouw heeft voorts bepleit dat de verklaring van de raadsonderzoekster, die zij ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 april 2010 heeft afgelegd, niet voor het bewijs mag worden gebezigd, nu dat in strijd is met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), met de Salduz-normen en met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof is van oordeel dat de verklaring die de raadsonderzoekster ter zitting in eerste instantie heeft afgelegd, als bewijs kan worden gebruikt.

De raadsonderzoekster is op vordering van het openbaar ministerie als getuige ter terechtzitting opgeroepen. Binnen de taakomschrijving van de raadsonderzoekster valt de voorlichting van de justitiĂŤle autoriteiten omtrent de persoonlijkheid en de levensomstandigheden van de verdachte op welk gebied de raadsonderzoekster geen verschoningsrecht toekomt. Dit ligt anders waar het de beantwoording van vragen betreft aangaande andere informatie die aan de raadsonderzoekster door de verdachte is meegedeeld. Nu de raadsonderzoekster op vragen over die laatste categorie desgevraagd heeft geantwoord zonder - na daarop uitdrukkelijk te zijn gewezen - een beroep te doen op het haar daarvoor toekomende verschoningsrecht, verzet geen rechtsregel zich ertegen deze verklaring voor het bewijs te bezigen. De Salduznorm noch (andere) beginselen van een behoorlijke procesorde zijn naar het oordeel van het hof geschonden nu de verdediging in de gelegenheid is geweest de raadsonderzoekster vragen te stellen, haar verklaring te betwisten en al datgene op te merken wat naar het oordeel van de verdediging in belang van de verdachte was."

4.5. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 september 2007 geoordeeld dat een verklaring die een verdachte tegenover een reclasseringswerker heeft afgelegd en welke is neergelegd in een door de reclasseringswerker opgemaakt reclasseringsrapport niet tot het bewijs mag worden gebezigd. De Hoge Raad heeft daartoe overwogen dat het rapport is opgemaakt aan de hand van een gesprek tussen de reclasseringswerker en de verdachte, dat het rapport strekt tot het geven van voorlichting over de persoon, de persoonlijkheid en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en dat mede tegen de achtergrond van de hulpverleningsrelatie waarin de reclasseringswerker tot de verdachte staat de verklaring van de verdachte in een dergelijk rapport niet voor het bewijs mag worden gebruikt.(1) 4.6. De Hoge Raad spreekt in het arrest van een "reclasseringswerker" en een "reclasseringsambtenaar" en van een rapport "dat kennelijk op voet van art. 10 Reclasseringsregeling 1995 is opgemaakt". Nu is de Raad voor de Kinderbescherming - waarover het in de onderhavige zaak gaat - niet een op voet van art. 4 Reclasseringsregeling 1995 erkende reclasseringsinstelling. Op de werkzaamheden van de Raad is de Reclasseringsregeling 1995 dan ook niet van toepassing. Een relevant verschil levert dat mijns inziens gelet op het navolgende niet op.

97

4.7. De Raad voor de Kinderbescherming dient op verzoek of uit eigen beweging autoriteiten en instellingen van advies (art. 1:238 lid 1 BW). Voor het jeugdstrafrecht is voorzien in een specifieke wettelijke basis, namelijk art. 494 Sv. De OvJ dient in beginsel steeds inlichtingen bij de Raad in te winnen omtrent de persoonlijkheid en de levensomstandigheden van de verdachte (lid 1). Ingeval van voorlopige hechtenis dient daarvan onverwijld bericht te worden gegeven aan de Raad (lid 2).(2) De Raad kan ook uit eigen beweging adviseren (lid 3), terwijl de R-C eveneens inlichtingen bij de Raad kan inwinnen (lid 4). Naast deze adviserende taak staat de taak die de Raad heeft bij de voorbereiding en de ondersteuning van de tenuitvoerlegging van aan minderjarigen opgelegde taakstraffen (art. 77o Sr). De werkwijze van de Raad is nader uitgewerkt in beleidsregels die zijn neergelegd in het Kwaliteitskader 2009 en de daarbij behorende Protocollen. Dit Kwaliteitskader is een algemene aanwijzing van de minister van Justitie en de minister voor Jeugd en Gezin en is gebaseerd op art. 3 (oud) van het Organisatiebesluit Raad voor de Kinderbescherming 2006.(3) Voor het jeugdstrafrecht geldt het Protocol Strafzaken 2009. In dat protocol wordt wat de adviserende taak betreft onderscheiden in een "Basisonderzoek strafzaken" en in een "Uitgebreid strafonderzoek". Bij een melding proces-verbaal als bedoeld in art. 494 lid 1 Sv vindt in principe een basisonderzoek plaats dat uitmondt in een rapport. Als geen basisonderzoek plaatsvindt kan nog wel een mondeling of schriftelijk strafadvies worden uitgebracht aan de OvJ. 4.8. Bij de stukken van het geding bevindt zich het door raadsonderzoeker [getuige 1] opgemaakte rapport. Het rapport is opgesteld naar aanleiding van een proces-verbaal dat door de politie tegen verdachte is opgemaakt. De raadsonderzoeker heeft in het kader van het onderzoek twee gesprekken gevoerd met de verdachte en zijn moeder. In het rapport worden verschillende aspecten van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte (zijn omgeving en ontwikkeling, het functioneren van de verdachte in het gezin, op school en in de vrije tijd), de persoon en de persoonlijkheid van de verdachte besproken. Tot slot wordt in het rapport beschreven wat vanuit pedagogisch opzicht voor verdachte de meest wenselijke (strafrechtelijke) reactie is.

4.9. Gelet op de inhoud strekt ook het onderhavige rapport tot het geven van voorlichting over de persoon, de persoonlijkheid en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Voorts is er mijns inziens in casu sprake van zo niet een hulpverleningsrelatie dan toch in elk geval een vertrouwensrelatie tussen de verdachte en degene die het rapport heeft opgesteld. Gelet op het genoemde arrest van 18 september 2007 kon de rechter de in het rapport opgenomen verklaring van de verdachte dan ook niet voor het bewijs gebruiken.

4.10. Het Hof heeft in casu echter niet het rapport van de raadsonderzoeker tot het bewijs gebezigd, maar de verklaring die de onderzoeker ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd.

Deze verklaring bevat een weergave van een gesprek dat de raadsonderzoeker in het kader van voornoemde rapportage met de verdachte heeft gevoerd. De inhoud van dit gesprek was reeds opgenomen in het rapport dat de raadsonderzoeker over de verdachte had uitgebracht. Het Hof omzeilt daarmee de regel van HR 18 september 2007. De vraag is of dat is toegestaan.

4.11. Het Hof heeft overwogen dat de voorlichting van justitiĂŤle autoriteiten omtrent de persoonlijkheid en de levensomstandigheden van de verdachte binnen de taakomschrijving van de raadsonderzoeker valt en dat de raadsonderzoeker op dat gebied geen verschoningsrecht toekomt, maar dat dit anders ligt waar het de beantwoording van vragen betreft aangaande andere informatie die aan de raadsonderzoekster door de verdachte is meegedeeld. Nu is de vraag of aan een raadsonderzoeker een dergelijk beperkt verschoningsrecht toekomt. Voor informatie door een reclasseringswerker (en hetzelfde zal gelden voor een raadsonderzoeker) verkregen in een hulpverleningsrelatie heeft de Hoge Raad in HR 20 juni 1968, NJ 1968, 332 een verschoningsrecht erkend. Uit deze beschikking leidt A-G Bleichrodt (in zijn conclusie voorafgaande aan HR 18 september 2007) af dat dit verschoningsrecht in beginsel niet geldt tegenover justitiĂŤle autoriteiten voor informatie die de reclasseringswerker verkreeg bij de uitoefening van zijn voorlichtingstaak, al erkent hij dat hulpverlening en voorlichting elkaar nogal eens zullen overlappen.(4) De beperking wordt in deze opvatting gezocht in de taakuitoefening, niet in de aard van de verkregen informatie.

Het Hof acht de aard van de informatie wel bepalend voor de omvang van het verschoningsrecht.

4.12. Ik meen dat de vraag hoever het verschoningsrecht van de raadsmedewerker strekt, hier kan blijven rusten. Het antwoord op die vraag is hier namelijk niet beslissend. Want ook al zou er - met het Hof - van uitgegaan moeten worden dat een raadsmedewerker zich kan verschonen als het gaat om vragen die de schuld van de verdachte betreffen, dan is daarmee nog niet gezegd dat het feit dat een raadsmedewerker zich niet op dat verschoningsrecht heeft beroepen, maakt dat de afgelegde verklaring voor het bewijs mag worden gebruikt. Aan het argument dat de reclasseringswerker de informatie vrijwillig prijsgaf, ging de Hoge Raad in HR 20 juni 1968, NJ

98

1968, 332 voorbij. De reclasseringswerker had er voor kunnen kiezen om de desbetreffende informatie niet in zijn rapport op te nemen, maar deed dat, ondanks het verschoningsrecht dat hij mogelijk had, toch. Desondanks mocht die informatie niet voor het bewijs worden gebruikt. Een goede reden waarom dit bij mondeling verstrekte informatie anders zou zijn, heb ik niet kunnen bedenken.

4.13. Ik merk daarbij op dat een vergelijking met het verschoningsrecht van een arts of advocaat niet opgaat. Als een arts die als getuige wordt gehoord zich niet op zijn verschoningsrecht beroept, zijn er geen belemmeringen om de afgelegde verklaring voor het bewijs te gebruiken. De positie van een arts in het strafproces is echter betrekkelijk eenduidig. Een arts wordt niet geacht informatie die hij van zijn cliënt verkreeg, prijs te geven. Hij kan dus als regel gewoon zijn mond houden. Alleen in uitzonderingsgevallen, waarin het belang van zijn cliënt dat meebrengt, zal hij spreken. De positie van een reclasseringswerker is vanwege het hybride karakter van zijn taak een andere. Van hem wordt verwacht dat hij open en objectief rapporteert, ook als dat niet in het belang van zijn cliënt (de verdachte) is. Dat maakt de hantering van een hem eventueel toekomend verschoningsrecht met betrekking tot bepaalde informatie lastig. De grens tussen informatie die betrekking heeft op de schuldvraag en informatie die betrekking heeft op de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte is namelijk niet scherp. De beweegredenen van de verdachte om het feit te plegen, zeggen vaak iets over zijn persoon, de omstandigheden waaronder het feit is begaan kunnen relevant zijn voor de inschatting van het recidivegevaar. Daar komt bij dat een reclasseringswerker niet altijd goed zal kunnen beoordelen of de door hem verschafte informatie mogelijk van belang is voor het bewijs. Voor hij het weet, praat hij zijn mond voorbij. Dat maakt dat de oplossing niet, althans niet alleen, in de toekenning van een verschoningsrecht moet worden gezocht. Het belang van objectieve en volledige voorlichting brengt mee dat de reclasseringswerker zijn woorden niet krampachtig op een goudschaaltje moet hoeven wegen. Dat belang brengt ook mee dat de verdachte erop moet kunnen vertrouwen dat hetgeen hij de reclasseringswerker vertelt, niet voor het bewijs kan worden gebruikt, ook niet als de reclasseringswerker die informatie ten onrechte prijsgeeft. De regel dat de door een reclasseringswerker verschafte informatie met betrekking tot de verdachte niet voor het bewijs mag worden gebruikt, staat dus los van een eventueel verschoningsrecht dat de reclasseringswerker met betrekking tot die informatie toekomt.

4.14. Het voorgaande wordt tot op zekere hoogte geïllustreerd door de onderhavige zaak. De raadsonderzoeker is als getuige gehoord ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 april 2010. In het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 april 2010 is opgenomen dat de getuige [getuige 1] geen beroep doet op een verschoningsrecht. Dat zij uitdrukkelijk op haar verschoningsrecht is gewezen, zoals het Hof overweegt, staat niet met zoveel woorden in het proces-verbaal vermeld.

Mogelijk is haar enkel gevraagd of zij een beroep deed op een verschoningsrecht, hetgeen niet hetzelfde is. In dit verband wijs ik op het volgende. Op de eerdere terechtzitting in eerste aanleg van 11 december 2009 was blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal niet [getuige 1] aanwezig namens de Raad voor de Kinderbescherming, maar [betrokkene 1]. Die verzette zich op principiële gronden tegen het horen van [getuige 1] als getuige. De Kinderrechter echter wees het verzoek van de officier van justitie toe. Hij overwoog dat "het enkele feit dat iemand bij de Raad werkt niet [wil] zeggen dat met succes het verzoek op voorhand afgewezen moet worden. Of de raadsmedewerkster een beroep kan doen op een verschoningsrecht zal op de volgende zitting bekeken moeten worden". De Kinderrechter liet hier dus uitdrukkelijk in het midden of [getuige 1] een beroep kon doen op een verschoningsrecht. Dat maakt het twijfelachtig of [getuige 1] op de volgende zitting door diezelfde Kinderrechter uitdrukkelijk op een haar toekomend verschoningsrecht is gewezen. Het kan dus zijn dat zij in de veronderstelling verkeerde dat haar geen verschoningsrecht toekwam. Het kan ook zijn dat zij er een andere taakopvatting op nahield dan [betrokkene 1]. Maar hoe dan ook, de verdachte is in beide gevallen overgeleverd aan de toevallige (al dan niet juiste) veronderstellingen en opvattingen van de raadsmedewerker. De vraag of hetgeen een verdachte in vertrouwen aan een raadsmedewerker meedeelt voor het bewijs mag worden gebruikt, zou niet van dergelijke veronderstellingen en opvattingen afhankelijk moeten zijn.

4.15. Het middel slaagt.

5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

99

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, AG 1 HR 18 september 2007, LJN BA3610, NJ 2008/192 m.nt. Y. Buruma.

2 Dat geldt op grond van art. 491 lid 1 Sv ook in geval van inverzekeringstelling (vroeghulp).

3 Art. 3 van het Organisatiebesluit Raad voor de Kinderbescherming 2006 is per 1 juli 2009 komen te vervallen (Stb. 2009, 266 en 267). Het Kwaliteitskader, waarin wordt vermeld dat het "een algemene aanwijzing van de Minister van Justitie en van de Minister van Jeugd en Gezin in de zin van artikel 3 van het Organisatiebesluit Raad voor de Kinderbescherming 2006" is, stamt kennelijk van voor 1 juli 2009.

4 In gelijke zin J.J.I. Verburg, Het verschoningsrecht van getuigen in strafzaken, Groningen 1975, m.n. pp. 189, 194 en198. Zie ook Minkenhof-Reijntjes (10e druk), p. 262/263. Fokkens (Reclassering en strafrechtspleging, 1981, p. 62/63) daarentegen betoogt dat het hybride karakter van de taakuitoefening van de reclasseringswerker meebrengt dat deze zich steeds kan verschonen.

100

LJN: BX5063, Hoge Raad , 12/03896 CW Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

25-09-2012 25-09-2012 Straf Cassatie Cassatie in het belang der wet over de toepassing art. 14fa Sr. De in art. 14fa Sr vervatte regeling (inwerkingtreding 1-4-2012) voorziet in de mogelijkheid van een voorlopige tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf. De regeling heeft betrekking op de executie van een opgelegde straf. De invoering van deze regeling kan dus niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat toepassing van art.

14fa Sr als zodanig geen wijziging brengt in de aard en de maximale duur van de mogelijk ten uitvoer te leggen straf kan niet worden gezegd dat een onmiddellijke toepassing van deze bepaling in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in art. 1 Sr en in art. 7 EVRM. Het oordeel van de Rechter-Commissaris dat een onmiddellijke toepassing van art. 14fa Sr in strijd is met het legaliteitsbeginsel, zoals vervat in art. 1 Sr en art. 7 EVRM, is dus onjuist.

NJB 2012, 1830 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1189

Uitspraak 25 september 2012 Strafkamer nr. S 12/03896 CW Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie in het belang van de wet van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden tegen een beschikking van de Rechter-Commissaris in de Rechtbank te Arnhem, nummer RK 10/1599, van 20 april 2012 in de zaak van: [Veroordeelde], geboren op [geboortedatum] 1967 in [woonplaats].

1. De bestreden beschikking Bij de bestreden beschikking heeft de Rechter-Commissaris de Officier van Justitie nietontvankelijk verklaard in zijn vordering op grond van art. 14fa, tweede lid, Sr tot voorlopige tenuitvoerlegging van een eerder bij vonnis van de Rechtbank Arnhem van 21 december 2011 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf van negen maanden en de onmiddellijke invrijheidstelling van de veroordeelde gelast. De Rechter-Commissaris heeft dienaangaande het volgende overwogen: "De veroordeelde is bij onherroepelijk vonnis van 21 december 2011 onder meer veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 9 maanden met een proeftijd van twee jaren. Hierbij zijn veroordeelde bijzondere voorwaarden opgelegd. Deze proeftijd is ingegaan op 05 januari 2012 en zal eindigen op 04 januari 2014.

De officier van justitie vordert de voorlopige tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke gevangenisstraf omdat hij van mening is dat veroordeelde de bijzondere voorwaarden heeft overtreden. Ter onderbouwing daarvan heeft de officier van justitie een rapport "Advies tenuitvoerlegging" d.d. 18 april 2012 opgesteld door Reclassering Nederland, overgelegd.

De rechter-commissaris heeft op 20 april 2012 veroordeelde, zijn raadsman en de officier van justitie gehoord.

De raadsman heeft onder meer gepleit dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering. De raadsman heeft hierbij opgemerkt dat artikel 14fa Sr het karakter van een straf heeft en dat om die reden artikel 1 Sr van toepassing is.

Onder verwijzing van en overlegging van een aantal uitspraken, in bijzonder de uitspraak van de rechter-commissaris te Maastricht van 20 april 2012, heeft de officier van justitie opgemerkt dat er

101

bij het toepassen van artikel 14fa geen verandering wordt aangebracht in het karakter van de aan veroordeelde opgelegde straf.

De rechter-commissaris overweegt verder als volgt.

Met inwerkingtreding per 1 april 2012 geeft artikel 14fa de rechter-commissaris de mogelijkheid om een voorwaardelijke straf voorlopig ten uitvoer te leggen. De rechter-commissaris stelt vast dat op het moment dat hij deze beslissing zou nemen nog niet vaststaat dat de voorwaardelijke veroordeling ten uitvoer wordt gelegd. Dat is immers voorbehouden aan de rechtbank op grond van artikel 14g. De rechter-commissaris is van oordeel dat bij een eventuele voorlopige tenuitvoerlegging het karakter van de opgelegde straf verandert. Immers, de voorwaardelijke veroordeling verwordt, voor de duur van maximaal 30 dagen, van een voorwaardelijke tot een onvoorwaardelijke straf. De rechter-commissaris merkt hierbij op dat artikel 14g Sr de rechter een aantal alternatieven biedt voor de tenuitvoerlegging en dat artikel 14g niet van overeenkomstige toepassing is verklaard in artikel 14fa. Voorts neemt de rechter-commissaris hierbij in acht de plaats van artikel 14fa in het Wetboek van Strafrecht, te weten Eerste boek, Titel II met als opschrift "Straffen".

Gelet op het vorenstaande is de rechter-commissaris van oordeel dat veroordeelde bij inwerkingtreding in een andere en in een minder gunstige positie is gekomen.

Alles overwegende oordeelt de rechter-commissaris dat artikel 14fa Sr in dit geval buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het legaliteitsbeginsel, zoals onder meer neergelegd in artikel 1 Sr of artikel 7 EVRM. De rechter-commissaris zal op grond van het vorenstaande de officier van justitie in zijn vordering niet ontvankelijk verklaren."

2. Het cassatieberoep De voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet van de Advocaat-Generaal Knigge strekken ertoe dat de Hoge Raad de bestreden beschikking in het belang der wet zal vernietigen.

De voordracht en vordering zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

3. Juridisch kader De volgende wettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen zijn te dezen van belang: - art. 1 Sr: "1. Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling.

2. Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast."

- art. 14fa Sr: "1. In geval van veroordeling tot een vrijheidsstraf waarvan de rechter heeft bepaald dat de straf of een gedeelte daarvan niet ten uitvoer zal worden gelegd, kan het openbaar ministerie de aanhouding van de veroordeelde bevelen, indien er ernstige redenen bestaan voor het vermoeden dat enige gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd. Indien het bevel van het openbaar ministerie niet kan worden afgewacht, kan de hulpofficier de aanhouding van de veroordeelde bevelen. De hulpofficier geeft van de aanhouding onverwijld schriftelijk of mondeling kennis aan het openbaar ministerie.

2. Het openbaar ministerie dient, indien het de aanhouding noodzakelijk blijft vinden, onverwijld een vordering tot voorlopige tenuitvoerlegging in bij de rechter-commissaris en een vordering als bedoeld in artikel 14g, eerste lid, in bij de rechter.

3. De rechter-commissaris beslist binnen driemaal vierentwintig uur na aanhouding. Hangende de beslissing van de rechter-commissaris wordt de veroordeelde niet in vrijheid gesteld.

4. De veroordeelde wordt door de rechter-commissaris gehoord. De artikelen 40 en 191 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing. De raadsman is bevoegd bij het onderzoek tegenwoordig te zijn en van de daarop betrekking hebbende stukken kennis te nemen.

5. Indien de rechter-commissaris de vordering van het openbaar ministerie toewijst, beveelt hij de voorlopige tenuitvoerlegging van de niet ten uitvoer gelegde vrijheidsstraf. Indien hij de vordering afwijst, beveelt hij de invrijheidstelling van de veroordeelde.

6. Het openbaar ministerie stelt de veroordeelde onverwijld schriftelijk in kennis van de beslissing van de rechter-commissaris.

7. De termijn van de voorlopige tenuitvoerlegging eindigt van rechtswege met ingang van het tijdstip waarop de duur van de vrijheidsbeneming gelijk wordt aan de duur van de ten uitvoer te leggen straf.

8. Het bevel tot voorlopige tenuitvoerlegging kan door de rechter die bevoegd is te oordelen over de vordering tot tenuitvoerlegging ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering

102

van het openbaar ministerie, worden opgeheven."

- art. 7, eerste lid, EVRM: "No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed.

Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed."

4. Beoordeling van het middel 4.1. Het middel klaagt dat de Rechter-Commissaris ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 14fa Sr buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het legaliteitsbeginsel vervat in art. 1 Sr en art. 7 EVRM. 4.2. Art. 14fa Sr is ingevoerd bij de Wet van 17 november 2011, Stb. 2011, 545 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Deze wet is in werking getreden op 1 april 2012 (Stb. 2011, 615). De in art. 14fa Sr vervatte regeling voorziet in de mogelijkheid van een voorlopige tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf.

4.3. De in art. 14fa Sr vervatte regeling heeft betrekking op de executie van een opgelegde straf.

De invoering van deze regeling kan dus niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat toepassing van art. 14fa Sr als zodanig geen wijziging brengt in de aard en de maximale duur van de mogelijk ten uitvoer te leggen straf, kan niet worden gezegd dat een onmiddellijke toepassing van deze bepaling in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in art. 1 Sr en in art. 7 EVRM. 4.4. Het oordeel van de Rechter-Commissaris dat een onmiddellijke toepassing van art. 14fa Sr in strijd is met het legaliteitsbeginsel, zoals vervat in art. 1 Sr en art. 7 EVRM, is dus onjuist. Het middel klaagt daarover terecht.

5. Slotsom Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing De Hoge Raad vernietigt in het belang van de wet de bestreden beschikking.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, J. Wortel en N. Jรถrg in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 25 september 2012.

Conclusie Nr. 12/03896 CW Mr. Knigge Zitting: 21 augustus 2012 Conclusie inzake: [Veroordeelde] 1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet heeft betrekking op een "beschikking vordering voorlopige tenuitvoerlegging", gegeven door de rechter-commissaris in de Rechtbank te Arnhem van 20 april 2012, waarbij de officier van justitie niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering tot voorlopige tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf en waarbij de onmiddellijke invrijheidstelling van de veroordeelde is gelast.

103

2. Inleiding 2.1. De wettelijke basis voor de in deze zaak gedane vordering was volgens de officier van justitie gelegen in het onlangs in werking getreden art. 14fa Sr. Dit artikel is ingevoerd bij Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling (Stb. 2011, 545). Het artikel luidt: "1. In geval van veroordeling tot een vrijheidsstraf waarvan de rechter heeft bepaald dat de straf of een gedeelte daarvan niet ten uitvoer zal worden gelegd, kan het openbaar ministerie de aanhouding van de veroordeelde bevelen, indien er ernstige redenen bestaan voor het vermoeden dat enige gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd. Indien het bevel van het openbaar ministerie niet kan worden afgewacht, kan de hulpofficier de aanhouding van de veroordeelde bevelen. De hulpofficier geeft van de aanhouding onverwijld schriftelijk of mondeling kennis aan het openbaar ministerie.

2. Het openbaar ministerie dient, indien het de aanhouding noodzakelijk blijft vinden, onverwijld een vordering tot voorlopige tenuitvoerlegging in bij de rechter-commissaris en een vordering als bedoeld in artikel 14g, eerste lid, in bij de rechter.

3. De rechter-commissaris beslist binnen driemaal vierentwintig uur na aanhouding. Hangende de beslissing van de rechter-commissaris wordt de veroordeelde niet in vrijheid gesteld.

4. De veroordeelde wordt door de rechter-commissaris gehoord. De artikelen 40 en 191 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing. De raadsman is bevoegd bij het onderzoek tegenwoordig te zijn en van de daarop betrekking hebbende stukken kennis te nemen.

5. Indien de rechter-commissaris de vordering van het openbaar ministerie toewijst, beveelt hij de voorlopige tenuitvoerlegging van de niet ten uitvoer gelegde vrijheidsstraf. Indien hij de vordering afwijst, beveelt hij de invrijheidstelling van de veroordeelde.

6. Het openbaar ministerie stelt de veroordeelde onverwijld schriftelijk in kennis van de beslissing van de rechter-commissaris.

7. De termijn van de voorlopige tenuitvoerlegging eindigt van rechtswege met ingang van het tijdstip waarop de duur van de vrijheidsbeneming gelijk wordt aan de duur van de ten uitvoer te leggen straf.

8. Het bevel tot voorlopige tenuitvoerlegging kan door de rechter die bevoegd is te oordelen over de vordering tot tenuitvoerlegging ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven."

2.2. Art. 14fa Sr is in werking getreden op 1 april 2012 (Stb. 2011, 615). De rechter-commissaris was in voornoemde beschikking van oordeel dat - kort gezegd - het artikel in dit geval buiten toepassing diende te blijven omdat anders strijd zou ontstaan met het legaliteitsbeginsel zoals dat is neergelegd in art. 1 Sr en art. 7 EVRM. De vraag is of dat oordeel juist is.(1) De reden om deze vraag van overgangsrecht door middel van de onderhavige vordering tot cassatie in het belang der wet aan de Hoge Raad voor te leggen, is dat daarover onduidelijkheid blijkt te bestaan. Zoals hierna nog nader zal worden uiteengezet, wordt de bedoelde vraag door de rechterscommissarissen in den lande verschillend beantwoord. Dat is een onwenselijke situatie, waaraan snel een einde dient te komen.

2.3. Ingevolge art. 14j lid 1 Sr - dat v贸贸r de hier aan de orde zijnde wetswijziging alleen betrekking had op beslissingen op vorderingen en verzoeken als bedoeld in de artt. 14f en 14g Sr staat tegen "rechterlijke beslissingen omtrent vorderingen van het openbaar ministerie" geen rechtsmiddel open indien deze beslissingen geen deel uitmaken van een uitspraak ter zake van een ander strafbaar feit.(2) De tekst van het artikellid laat toe om onder dergelijke rechterlijke beslissingen voortaan ook beslissingen van de rechter-commissaris op vorderingen ex art. 14fa lid 2 Sr te begrijpen. (3) In elk geval is de uitsluiting van rechtsmiddelen in overeenstemming met de strekking van de tweede volzin van art. 14j lid 1 Sr. Wellicht kan ook een beroep gedaan worden op (de strekking van) art. 445 Sv.(4) Een aan procespartijen toekomend recht op beroep in cassatie dat rechtstreeks, zonder wettelijke regeling van in acht te nemen termijnen, op art. 78 RO is gebaseerd, verdraagt zich in elk geval slecht met de systematiek van onze strafwetgeving. Ik ga er dan ook vanuit dat tegen de onderhavige beslissing geen rechtsmiddel openstaat.(5) Ingevolge art. 78 RO staat tegen de onderhavige beslissing, nu daartegen geen gewoon rechtsmiddel openstaat, wel cassatie in het belang der wet open. Onder "vonnissen en beschikkingen (...) van de rechtbanken" moeten ook de beslissingen van de rechters-commissarissen in de rechtbanken worden begrepen.(6) 2.4. Vermeld zij nog dat de officier van justitie tegen de onderhavige beslissing op 23 april 2012

104

beroep in cassatie heeft ingesteld. Dat beroep is echter op 13 juni 2012 ingetrokken. Vermeld zij ook dat de officier van justitie op 2 mei 2012 een op art. 14g Sr gebaseerde vordering heeft ingediend tot tenuitvoerlegging van de aan veroordeelde opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf en dat deze vordering door de Rechtbank Arnhem op 20 juni 2012 gedeeltelijk is toegewezen. Aan de ontvankelijkheid van de onderhavige vordering staat een en ander niet in de weg.

3. Uiteenlopende beslissingen 3.1. Uit de beslissing waartegen de onderhavige vordering tot cassatie in het belang der wet zich richt, volgt dat de rechter-commissaris in de Rechtbank te Arnhem van oordeel is dat het legaliteitsbeginsel aan een onmiddellijke werking van art. 14fa Sr in de weg staat. De beslissing houdt te dien aanzien het volgende in: "De veroordeelde is bij onherroepelijk vonnis van 21 december 2011 onder meer veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 9 maanden met een proeftijd van twee jaren. Hierbij zijn veroordeelde bijzondere voorwaarden opgelegd. Deze proeftijd is ingegaan op 05 januari 2012 en zal eindigen op 04 januari 2014.

De officier van justitie vordert de voorlopige tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk gevangenisstraf omdat hij van mening is dat veroordeelde de bijzondere voorwaarden heeft overtreden. Ter onderbouwing daarvan heeft de officier van justitie een rapport "Advies tenuitvoerlegging" d.d. 18 april 2012 opgesteld door Reclassering Nederland, overgelegd.

De rechter-commissaris heeft op 20 april 2012 veroordeelde, zijn raadsman en de officier van justitie gehoord.

De raadsman heeft onder meer gepleit dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering. De raadsman heeft hierbij opgemerkt dat artikel 14fa Sr het karakter van een straf heeft en dat om die reden artikel 1 Sr van toepassing is.

Onder verwijzing van en overlegging van een aantal uitspraken, in bijzonder de uitspraak van de rechter-commissaris Maastricht van 20 april 2012, heeft de officier van justitie opgemerkt dat er bij het toepassen van artikel 14fa geen verandering wordt aangebracht in het kader van de aan veroordeelde opgelegde straf.

De rechter-commissaris overweegt verder als volgt.

Met inwerkingtreding per 1 april 2012 geeft artikel 14fa de rechter-commissaris de mogelijkheid om een voorwaardelijke straf voorlopig ten uitvoer te leggen. De rechter-commissaris stelt vast dat op het moment dat hij deze beslissing zou nemen nog niet vaststaat dat de voorwaardelijke veroordeling ten uitvoer wordt gelegd. Dat is immers voorbehouden aan de rechtbank op grond van artikel 14g. De rechter-commissaris is van oordeel dat bij een eventuele voorlopige tenuitvoerlegging het karakter van de opgelegde straf verandert. Immers, de voorwaardelijke veroordeling verwordt, voor de duur van maximaal 30 dagen, van een voorwaardelijke [tot - Kn] een onvoorwaardelijke straf. De rechter-commissaris merkt hierbij op dat artikel 14g Sr de rechter een aantal alternatieven biedt voor de tenuitvoerlegging en dat artikel 14g niet van overeenkomstige toepassing is verklaard in artikel 14fa. Voorts neemt de rechter-commissaris hierbij in acht de plaats van artikel 14fa in het Wetboek van Strafrecht, te weten Eerste boek, Titel II met als opschrift "Straffen".

Gelet op het vorenstaande is de rechter-commissaris van oordeel dat veroordeelde bij inwerkingtreding in een andere en in een minder gunstige positie is gekomen.

Alles overwegende oordeelt de rechter-commissaris dat artikel 14fa Sr in dit geval buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het legaliteitsbeginsel, zoals onder meer neergelegd in artikel 1 Sr of artikel 7 EVRM. De rechter-commissaris zal op grond van het vorenstaande de officier van justitie in zijn vordering niet ontvankelijk verklaren.

Beslissing Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk en gelast de onmiddellijke invrijheidstelling van veroordeelde."

3.2. De rechter-commissaris in de Rechtbank te Breda blijkt eenzelfde mening te zijn toegedaan.

Bij beschikking van 28 juni 2012 (LJN BW9893) verklaarde deze rechter-commissaris de officier van justitie niet-ontvankelijk in zijn vordering tot voorlopige tenuitvoerlegging van een bij vonnis van 4 juli 2011 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf. De rechter-commissaris overwoog daartoe als volgt:

105

"Tot 1 april 2012 was de beslissing ten aanzien van de tenuitvoerlegging ingevolge artikel 14g Sr voorbehouden aan de zittingsrechter. Die is bij het nemen van zijn beslissing gebonden aan een strenger toetsingskader (er moet sprake zijn van - vastgestelde - overtreding van enige gestelde voorwaarde) en kan putten uit een wettelijk arsenaal van 'lichtere' alternatieven: omzetting in een werkstraf, wijziging van voorwaarden, verlenging van de proeftijd en/of (slechts) gedeeltelijke tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf.

Vanaf 1 april 2012 geeft artikel 14fa Sr de rechter-commissaris de - voorheen niet bestaande mogelijkheid een voorwaardelijke straf voorlopig ten uitvoer te leggen. Daarbij geldt een lichter toetsingskader ('ernstige redenen' voor het vermoeden dat sprake is van overtreding van enige gestelde voorwaarde) voor toewijsbaarheid van de vordering. Bovendien heeft de rechtercommissaris enkel de mogelijkheid om de vordering (voorlopig) toe te wijzen of af te wijzen; artikel 14g Sr is niet van overeenkomstige toepassing verklaard.

Op grond hiervan is de rechter-commissaris van oordeel dat toepassing van artikel 14fa Sr niet louter ziet op de wijze van tenuitvoerlegging, of de enkele versnelling van de tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke vrijheidsstraf, maar leidt tot een strafrechtelijk nadeliger positie voor de veroordeelde. Toepassing van artikel 14fa Sr leidt naar het oordeel van de rechtercommissaris ingevolge artikel 1 Sr, gelezen in samenhang met artikel 7 EVRM, dan ook tot strijd met het legaliteitsbeginsel, zodat toepassing achterwege dient te blijven.

De rechter-commissaris zal de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaren in haar vordering."

3.3. Tegenover de hier weergegeven beslissingen van de rechters-commissarissen in de Rechtbanken Arnhem en Breda staan andere beslissingen. De rechter-commissaris in de Rechtbank Almelo ging stilzwijgend uit van de onmiddellijke toepassing van art. 14fa Sr.(7) De rechterscommissarissen in de Rechtbanken te Utrecht, 's-Hertogenbosch, Assen en Middelburg hebben zich wel - al dan niet ambtshalve - uitgelaten over de vraag of art. 1 Sr en art. 7 EVRM aan een onmiddellijke werking van art. 14fa Sr in de weg staat.(8) Deze R-C's waren allen van oordeel dat van een schending van het legaliteitsbeginsel geen sprake is wanneer de regeling van art. 14fa Sr wordt toegepast op voorwaardelijke veroordelingen die dateren van voor 1 april 2012. Aan deze beslissingen ligt de overweging ten grondslag dat de toepassing van art. 14fa Sr de executie van de straf betreft en dat de veroordeelde daar waar het de strafoplegging betreft, niet in een andere, meer of minder gunstige positie, komt en dat het legaliteitsbeginsel daarom niet in het geding is.

3.4. Aparte vermelding verdient de beslissing van de rechter-commissaris in de Rechtbank te Haarlem. In deze zaak dateerde het veroordelend vonnis van na 1 april 2012. De vraag van overgangsrecht waarover de R-C zich uitsprak, was of het legaliteitsbeginsel aan een directe werking van art. 14fa Sr in de weg staat, nu het strafbare feit dat aan de voorwaardelijke veroordeling ten grondslag ligt, voor de inwerkingtreding van art. 14fa Sr is gepleegd. De R-C overwoog dat art. 14fa Sr "enkel ziet op de wijze van tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf en geen verandering brengt in de zwaarte of de aard van de straf of de strafoplegging in andere zin", zodat toepassing van art. 14fa Sr geen strijd oplevert met het legaliteitsbeginsel.(9) 3.5. Uit deze weergave van de verschillende oordelen blijkt dat in feite sprake is van twee vragen van overgangsrecht die niet steeds even scherp uit elkaar lijken te worden gehouden. De vraag zoals die door de rechters-commissarissen in de Rechtbanken te Utrecht, 's-Hertogenbosch, Assen en Middelburg wordt geformuleerd, is of art. 14fa Sr toepassing kan vinden ten aanzien van voorwaardelijke veroordelingen die vóór 1 april 2012 zijn uitgesproken. Ik zal deze vraag gemakshalve de eerste vraag noemen. De tweede vraag, waarover de rechter-commissaris in de Rechtbank te Haarlem zich uitsprak, is of art. 14fa Sr toepassing kan vinden als het strafbare feit waarvoor is veroordeeld, vóór 1 april 2012 is gepleegd. Niet direct duidelijk is op welke van deze twee vragen de bestreden beslissing - en hetzelfde geldt voor de beslissing van de R-C in de Rechtbank Breda - het oog heeft. Ligt aan die beslissing het oordeel ten grondslag dat art. 14fa Sr geen toepassing kan vinden als de veroordeling vóór 1 april 2012 is uitgesproken of is die beslissing gebaseerd op het oordeel dat art. 14fa Sr geen toepassing kan vinden als het strafbare feit vóór de wetswijziging is gepleegd?

3.6. Onbelangrijk is het onderscheid tussen beide vragen niet. Men kan zich namelijk afvragen of, voor zover het om de eerste vraag gaat, het beroep dat gedaan wordt op art. 1 Sr en art. 7 EVRM, wel op zijn plaats is. Bij deze bepalingen gaat het, als afgegaan wordt op de tekst ervan, om veranderingen in de wetgeving die zich hebben voorgedaan nadat het feit gepleegd is. De opgelegde straf mag niet zwaarder zijn dan de straf die ten tijde van het plegen van het feit werd bedreigd. Het gaat dus om een vergelijking van de opgelegde straf met de strafbedreiging. De

106

vraag of een wetswijziging verandering mag brengen in de opgelegde straf is een andere. Het gaat hier om een vergelijking van de ondergane straf, niet met de strafbedreiging, maar met de strafoplegging. Ik kom daar nog op terug (hierna, onder 7).

4. Wetsgeschiedenis 4.1. Een overgangsbepaling ontbreekt. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 14fa Sr wordt evenmin ingegaan op het overgangsrecht dat op deze bepaling van toepassing is. Wel wordt door de staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie aandacht besteed aan het overgangsrecht in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer. Deze memorie van antwoord houdt te dien aanzien het volgende in (Kamerstukken I, 2010-2011, 32 319, C, p. 6-7): "Ten slotte stellen deze leden enkele vragen over het van kracht worden van de regeling in het wetsvoorstel in het licht van artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht. In het wetsvoorstel is niet voorzien in overgangsrecht. Dit houdt in dat het wetsvoorstel bij aanvaarding en inwerkingtreding onmiddellijke werking heeft. De gewijzigde regeling van de voorwaardelijke veroordeling is dus van toepassing op alle gevallen, zowel de gevallen waarin al een voorwaardelijke straf is opgelegd, als de gevallen waarin nog geen veroordeling is uitgesproken, ongeacht of het strafbare feit vóór de datum van inwerkingtreding of daarna is begaan. Hoewel sprake is van onmiddellijke werking, teken ik wel aan dat bepaalde wijzigingen voorzien in het wetsvoorstel voor afgedane zaken van geen betekenis zullen zijn. Ik doel hiermee bijvoorbeeld op de nieuwe mogelijkheid voor de rechter om te bevelen dat opgelegde voorwaarden en toezicht dadelijk uitvoerbaar zijn (het voorgestelde artikel 14e Sr). Voor voorwaardelijke straffen die reeds onherroepelijk zijn opgelegd, is deze bevoegdheid van de rechter niet relevant.

Naar mijn mening bestaat tegen de onmiddellijke werking van de regeling in dit wetsvoorstel op grond van het bepaalde in artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht geen bezwaar. In artikel 1 Sr is bepaald dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling (eerste lid) en dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast (tweede lid). Artikel 1 Sr legt voor het materieel strafrecht het legaliteitsbeginsel vast. De functie van dit beginsel is bescherming te bieden tegen willekeurige bestraffing door de overheid. Uit het legaliteitsbeginsel vloeit onder meer voort dat strafbepalingen niet vaag of onduidelijk mogen zijn, dat strafbaarstellingen niet naar analogie of extensief mogen worden geïnterpreteerd en dat de wetgever geen strafbaarstellingen met terugwerkende kracht mag introduceren, dan wel de strafbedreiging met terugwerkende kracht mag verhogen. Voor verandering van wetgeving in de zin van het tweede lid van artikel 1 is op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad vereist dat de wijzigingen blijk geven van een veranderd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het feit (zie o.a. HR 10 juli 2001, NJ 2002, 482).

In dit wetsvoorstel is van een wijziging van de strafbaarstelling, een wijziging van de strafbedreiging en van een veranderd inzicht in de strafwaardigheid van feiten geen sprake. Het wetsvoorstel codificeert de bestaande praktijk met betrekking tot het opleggen door de rechter van bijzondere voorwaarden. Het wetsvoorstel voorziet daarnaast in een aantal verbeteringen met betrekking tot de tenuitvoerlegging van voorwaardelijke straffen (en van de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling). Het met terugwerkende kracht verhogen van de zwaarte van de bestraffing is daarbij in het geheel niet aan de orde. Het kan voorts geen twijfel lijden dat de straffen waarvan de tenuitvoerlegging door het wetsvoorstel wordt bepaald, zijn opgelegd ter zake van feiten die - zoals artikel 1, eerste lid, Sr vereist - strafbaar waren ten tijde waarop het feit is begaan. Ik wijs er in dit verband tevens op dat artikel 1 Sr uitsluitend voor toepassing in aanmerking komt in de fase van de berechting en niet geldt voor veranderingen in de wijze van tenuitvoerlegging van een straf. In een brief van de toenmalige Minister van Justitie betreffende het overgangsrecht in de wet voorwaardelijke invrijheidstelling is hier uitgebreid op ingegaan (Kamerstukken I 2007-2008, 30 513, E).

Ik kom tot de conclusie dat uit artikel 1 Sr niet voortvloeit dat de wijzigingen in de regelgeving die met het onderhavige wetsvoorstel worden geïntroduceerd, niet zouden mogen worden toegepast op (een bepaalde categorie van) veroordelingen tot de vrijheidsstraf die vóór de datum van inwerkingtreding zijn uitgesproken. Een wijziging van de strafrechtelijke aansprakelijk van de verdachte - zoals de Hoge Raad daar ook over spreekt in een recent arrest van 12 juli 2011 (LJN: BP6878) - is in het wetsvoorstel niet aan de orde."

4.2. In zijn hiervoor weergegeven memorie van antwoord verwijst de staatssecretaris naar de brief van de minister van Justitie die zag op het overgangsrecht met betrekking tot de Wet voorwaardelijke invrijheidstelling (Wet van 6 december 2007, Stb. 500). Deze wet verving zoals bekend de vervroegde invrijheidstelling door de voorwaardelijke invrijheidstelling, een regime dat

107

voor de veroordeelde ongunstiger is omdat zijn vrijlating aan voorwaarden wordt gebonden.

Volgens de overgangsregeling kon dat nieuwe regime in bepaalde gevallen ook worden toegepast ten aanzien van straffen die voor de inwerkingtreding van de wet waren opgelegd. Enkele senatoren achtten dat in strijd met art. 7 EVRM. In de bedoelde brief onderbouwde de minister met uitspraken van de Europese Commissie en het Europese Hof dat art. 7 EVRM geen betrekking heeft op veranderingen in het executierecht. Zijn standpunt dat art. 1 Sr evenmin zag op veranderingen in het executierecht onderbouwde hij met een verwijzing naar de literatuur.

4.3. In de onder 4.1 weergegeven passage uit de memorie van antwoord wordt niet of nauwelijks onderscheid gemaakt tussen de verschillende veranderingen die het tot wet geworden wetsvoorstel in de wettelijke regeling van de voorwaardelijke veroordeling heeft gebracht. De belangrijkste wijzigingen zijn kort gezegd: (1) de toevoeging van de algemene voorwaarde om medewerking te verlenen aan het reclasseringstoezicht (art. 14c lid 1 sub b onder 2e); (2) de uitbreiding en/of precisering van de bijzondere voorwaarden en in verband daarmee het schrappen van de leerstraf; (3) de verlenging van de maximale duur van de proeftijd (in alle gevallen drie jaar); (4) de introductie van de mogelijkheid om bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar te verklaren en (5) de introductie van de voorlopige tenuitvoerlegging (art. 14fa). De eerste vier door mij genoemde wijzigingen hebben betrekking op de strafoplegging door de zittingsrechter.(10) Dat geldt niet voor de als vijfde genoemde wijziging: het gaat hier niet om een bepaling die door de zittingsrechter in het kader van de straftoemeting moet of kan worden toegepast, maar om een bepaling die betrekking heeft op de executie van een opgelegde straf.

4.4. Bij het betoog van de staatssecretaris kunnen vraagtekens worden geplaatst. Zijn stelling dat het ontbreken van een overgangsbepaling tot gevolg heeft dat het gehele wetsvoorstel bij aanvaarding onmiddellijke werking heeft (dus ook voor zover het gaat om de eerste drie door mij genoemde wijzigingen(11)), kan mijns inziens niet worden onderschreven. Weliswaar heeft Keijzer in zijn noot onder HR 25 oktober 2011, LJN BS1730, NJ 2012/80 als zijn persoonlijke zienswijze verdedigd dat uitgangspunt dient te zijn dat de strafrechter recht spreekt volgens het recht dat geldt ten tijde van zijn beslissing, maar ik zou willen vasthouden aan het uitgangspunt dat de wetgever in art. 4 Wet Algemene Bepalingen heeft neergelegd, namelijk dat de rechter aan de wet geen terugwerkende kracht mag verlenen. Dat betekent dat hij het (strafbare) feit moet beoordelen aan de hand van het recht dat gold toen dat feit werd gepleegd. Dit uitgangspunt wordt onderstreept door het bepaalde in art. 1 lid 1 Sr en art. 16 Gw. De minimalistische uitleg die de staatssecretaris aan art. 1 lid 1 Sr - en daarmee aan art. 16 Gw - geeft, namelijk dat daaraan voldaan is als sprake is van een voorafgaande strafbaarstelling, komt mij daarbij onjuist voor. Naar mijn mening is ook een verzwaring met terugwerkende kracht van de bedreigde straf in strijd met art. 1 lid 1 Sr, dat gezien moet worden als de belichaming van de rechtszekerheidsgedachte in het strafrecht.(12) Deze uitleg van art. 1 lid 1 Sr doet recht aan de grondwettelijke status van het daarin bepaalde en sluit aan bij het verbod van terugwerkende kracht zoals dat is neergelegd in art. 7 lid 1 EVRM, waarin de oplegging van een zwaardere straf dan tevoren was bedreigd expressis verbis wordt verboden. Erkend moet intussen worden dat het standpunt van de Hoge Raad op dit punt weinig duidelijk is.(13) 4.5. Alleen als het nieuwe recht voor de verdachte gunstiger is, dient de rechter die nieuwe wet bij de strafoplegging toe te passen. Dit op grond van art. 1 lid 2 Sr en sinds het Scoppola-arrest (EHRM 17 september 2009, nr. 10249/03, LJN BK6009) ook op grond van art. 7 EVRM. Het gaat hierbij om een uitzondering op het in art. 4 Wet A.B. geformuleerde verbod van terugwerkende kracht, maar niet om een uitzondering op het in art. 1 lid 1 Sr en art. 7 EVRM vervatte nulla poena-beginsel.(14) Met dat beginsel laat de verplichte toepassing van een nieuwe lex mitior zich juist heel goed rijmen. Daarbij zij opgemerkt dat ook vraagtekens kunnen worden gezet bij hetgeen de staatssecretaris opmerkt met betrekking tot het criterium van het gewijzigd inzicht.

Sinds het post-Scoppola-arrest van de Hoge Raad (HR 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012/78), dat door de staatssecretaris nota bene wordt genoemd, speelt dat criterium bij veranderingen in de strafbedreiging geen rol meer. De nieuwe lex mitior moet bij dergelijke veranderingen steeds worden toegepast. Daar komt bij dat dit criterium alleen een rol speelde als de nieuwe bepalingen voor de verdachte gunstiger waren. De toepassing van die gunstiger bepalingen werd door dat criterium beperkt. Als de nieuwe bepalingen voor de verdachte ongunstiger zijn, moet de oude wet sowieso worden toegepast, ook als de zwaardere straffen die de nieuwe wet bedreigt, getuigen van een gewijzigd inzicht. Tegen dat gewijzigde inzicht bedoelt het rechtszekerheidsbeginsel juist te beschermen.

4.6. Nu gaat het in deze vordering tot cassatie in het belang der wet uitsluitend om het overgangsrecht met betrekking tot de als vijfde genoemde wijziging, de introductie van de

108

voorlopige tenuitvoerlegging (art. 14fa Sr). Als gezegd gaat het hier niet om een bepaling die betrekking heeft op de straftoemeting. Daarom raken de vraagtekens die bij het betoog van de staatssecretaris kunnen worden geplaatst niet diens standpunt voor zover dat betrekking heeft op art. 14fa Sr. Goed te verdedigen valt inderdaad dat het in art. 4 Wet A.B. besloten liggende beginsel van onmiddellijke werking meebrengt dat het artikel vanaf de inwerkingtreding van de wet de mogelijkheid biedt om de voorlopige tenuitvoerlegging te bevelen als aan de in dat artikel gestelde voorwaarden na de inwerkingtreding van de wet is voldaan.(15) Daarbij is nog wel de vraag of die onmiddellijke werking niet in strijd komt met het in art. 1 lid 1 Sr en art. 7 EVRM neergelegde rechtszekerheidsbeginsel. In dit verband is van belang dat de staatssecretaris ook stelde dat art. 1 Sr en art. 7 EVRM geen betrekking hebben op de executie van de straf. De juistheid van die stelling zal in het navolgende worden onderzocht.

5. Het legaliteitsbeginsel en het executierecht 5.1. Dat art. 1 Sr geen betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van opgelegde straffen is een stelling die stevig is verankerd in de doctrine. Ik volsta hier met een weergave van het standpunt van Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 11 bij art. 1 Sr (met weglating van de voetnoten): "De wet spreekt van voor de verdachte gunstigste bepalingen. Het woord 'verdachte' werd gekozen nadat het oorspronkelijke 'vervolgde' evenals het in de plaats daarvan voorgestelde 'dader' was afgekeurd, het eerste omdat de bepaling ook toepasselijk moet zijn indien niet vervolgd werd men denke aan transactie door het OM -, het andere omdat indien niet vervolgd wordt er formeel ook geen dader is.

Hieruit volgt dat art. 1 lid 2 geen betrekking heeft op de veroordeelde. Laat het woord verdachte zelf dit niet toe, ook de plaats waar en het verband waarin het gebezigd is wijzen op de betekenis van nog niet veroordeeld. Immers artikel 1 eerste lid spreekt duidelijk van degene van wie moet worden uitgemaakt of hem een straf zal worden opgelegd, het betreft de toepassing van de strafwet (en de daarvoor onontbeerlijke voorwaarden) op niet berechte feiten. Dezelfde persoon wordt in het tweede lid bedoeld: er is geen enkele aanwijzing dat daar zonder enige overgang van een ander gesproken wordt. Bij de behandeling van artikel 1 is dan ook aan een veroordeelde niet gedacht. Het artikellid heeft mitsdien niet betrekking op verandering in het recht tot uitvoering van straf, ook niet indien zij het gevolg is van een vanwege de nieuwe wetgeving voor de verdachte gunstiger verjaringstermijn."

5.2. De Hoge Raad heeft zich in elk geval voor wat art. 1 lid 2 Sr betreft bij deze opvatting aangesloten. In HR 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012/78 (het post-Scoppola-arrest) begon hij de daarin gegeven samenvatting van zijn eigen jurisprudentie met betrekking tot art. 1 lid 2 Sr als volgt: "Deze bepaling, waarin over "de verdachte" wordt gesproken, beperkt zich tot lopende vervolgingen". Mogelijk had de Hoge Raad bij deze samenvatting het oog op HR 18 mei 1942, NJ 1942/611. Aanleiding tot dit arrest vormde de afschaffing door de bezetter van de voorwaardelijke veroordeling en de voorwaardelijke invrijheidstelling (waarvoor abolitie en gratie in de plaats kwamen). Met die afschaffing was ook art. 14h Sr - dat voorzag in een last tot tenuitvoerlegging bij overtreding van de voorwaarden - uit het wetboek verdwenen. De vraag was nu of nog de tenuitvoerlegging kon worden bevolen van voorwaardelijke straffen die voor de inwerkingtreding van de desbetreffende verordening waren opgelegd. De politierechter in de Rechtbank Rotterdam beantwoordde die vraag bevestigend, mede omdat een andere opvatting in strijd zou zijn met art.

1 lid 2 Sr. De Hoge Raad evenwel oordeelde dat art. 1 lid 2 Sr alleen betrekking heeft op de beantwoording van de vraag of het bewezenverklaarde feit strafbaar is en zo ja, op grond van welke strafbepaling straf moet worden opgelegd en "geenszins op de last tot tenuitvoerlegging van een reeds door de rechter gewezen vonnis".

5.3. Zoals al even werd aangestipt, is niet erg duidelijk hoe de Hoge Raad art. 1 lid 1 Sr uitlegt.

Niet uitgesloten is zelfs dat de Hoge Raad art. 1 lid 1 Sr even minimalistisch uitlegt als de staatssecretaris deed en daarin enkel leest dat sprake moet zijn van een voorafgaande strafbaarstelling. Op het executierecht heeft het artikellid dan zeker geen betrekking. Maar ook bij een ruimhartiger uitleg van art. 1 lid 1 Sr ligt het bepaald niet in de rede om daaraan een ruimer bereik toe te kennen dan aan art. 1 lid 2 Sr. Aannemelijk is daarom dat naar het oordeel van de Hoge Raad ook voor art. 1 lid 1 Sr geldt dat het geenszins betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van een reeds door de rechter gewezen vonnis.

5.4. Aandacht in dit verband verdient een door de civiele kamer van de Hoge Raad gewezen arrest van 10 februari 2012, LJN BU9852, NJ 2012/129. Het ging in deze zaak om de al even ter sprake gekomen vervanging van de vervroegde invrijheidstelling door de voorwaardelijke invrijheidstelling bij Wet van 6 december 2007, Stb. 500. De hoofdregel van overgangsrecht, neergelegd in art. VI

109

lid 1 van de Wet, was dat de wet geen gevolgen had voor veroordelingen die voor de datum van inwerkingtreding waren uitgesproken (en dus wel gevolgen voor veroordelingen die daarna waren uitgesproken). In casu had de Wots-rechter een vóór de datum van inwerkingtreding door de Engelse rechter opgelegde straf na die datum omgezet in een straf van 60 maanden. De veroordeelde meende dat de datum van het Engelse vonnis beslissend was en stelde dat hij daarom recht had op vervroegde invrijheidstelling. De Hoge Raad oordeelde evenwel dat de strafoplegging door de Wots-rechter moet worden aangemerkt als een veroordeling tot vrijheidsstraf in de zin van genoemde overgangsbepaling (art. VI lid 1). Het minder gunstige VIregime van de nieuwe wet was dus van toepassing. Daarbij overwoog de Hoge Raad: "Deze uitleg van art. VI lid 1 is, anders dan het middel wil, niet in strijd met het in art. 1 Sr en, onder meer, in art. 7 EVRM neergelegde legaliteitsbeginsel; van een wijziging van de wet ten aanzien van de strafbaarstelling of van het op grond van een nieuwe wet opleggen van een andere straf dan wettelijk was bedreigd ten tijde van het plegen van het feit is hier geen sprake."

De Hoge Raad geeft in deze overweging invulling aan het in art. 1 Sr neergelegde legaliteitsbeginsel. Tot dat legaliteitsbeginsel rekent hij ook het verbod om een zwaardere straf op te leggen dan die tevoren was bedreigd. Niet duidelijk is of hij dit aspect van het legaliteitsbeginsel (ook) leest in het eerste lid van art. 1 Sr of (alleen) in het tweede lid van dat artikel. Van veel belang is dat misschien ook niet. In het kader van de onderhavige vordering is het voldoende dat kan worden vastgesteld dat de Hoge Raad het in art. 1 Sr vervatte legaliteitsbeginsel richtinggevend acht bij de beantwoording van vragen van overgangsrecht en dat hij tot dat beginsel niet rekent een verbod om het executierecht ten nadele van de betrokkene te veranderen.

5.5. In het zoëven besproken arrest schoor de Hoge Raad art. 1 Sr en art. 7 EVRM over één kam.

Dat lijkt terecht. Zoals ook in de hiervoor (onder 4.2) ter sprake gekomen brief van de minister van Justitie wordt uiteengezet, heeft de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens zich al vrij snel op het standpunt gesteld dat art. 7 EVRM geen betrekking heeft op de fase van tenuitvoerlegging van straffen. Zo oordeelde de Commissie op 23 mei 1966 in de zaak X. tegen Oostenrijk (Yearbook vol. IX, p. 166 e.v.) dat artikel 7: "is concerned with the sentencing of an accused person and not with the enforcement of a sentence already pronounced" (p. 174). In de zaak Hogben tegen het Verenigd Koninkrijk, waarin na het uitspreken van het veroordelend vonnis het beleid ten aanzien van de vervroegde invrijheidstelling bij levenslange gevangenisstraffen ten nadele van klager was gewijzigd, oordeelde de Commissie: "4. Furthermore, in the opinion of the Commission, the "penalty" for purposes of Art. 7, para. 1 (art. 7-1), must be considered to be that of life imprisonment. Nevertheless it is true that as a result of the change in parole policy the applicant will not become eligible for release on parole until he has served 20 years' imprisonment. Although this may give rise to the result that his imprisonment is effectively harsher than if he had been eligible for release on parole at an earlier stage, such matters relate to the execution of the sentence as opposed to the "penalty" which remains that of life imprisonment. Accordingly, it cannot be said that the "penalty" imposed is a heavier one than that imposed by the trial judge."(16) Bij deze door de Commissie ingezette lijn heeft het EHRM zich aangesloten.(17) Recentelijk overwoog het Hof in de zaak Scoppola tegen Italië: "98. Both the Commission and the Court in their case-law have drawn a distinction between a measure that constitutes in substance a "penalty" and a measure that concerns the "execution" or "enforcement" of the "penalty". In consequence, where the nature and purpose of a measure relates to the remission of a sentence or a change in a regime for early release, this does not form part of the "penalty" within the meaning of Article 7 (see Kafkaris, cited above, § 142)."(18) 5.6. Het hier aan de orde zijnde legaliteitsbeginsel is ook neergelegd in art. 15 IVBPR. In de vordering tot cassatie in het belang der wet die voorafging aan HR 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012/78 concludeerde ik dat de term "penalty" in art. 15 lid 1 IVBPR mogelijk ruim moet worden uitgelegd in die zin dat ook wijzigingen in de regeling van de tenuitvoerlegging daaronder kunnen vallen.(19) Zeker is dat echter allerminst. De vraag is vooral of het VN-Comité voor de rechten van de mens snel zal aannemen dat een wijziging in de regeling van de tenuitvoerlegging als een "penalty" moet worden aangemerkt. Mogelijk gaat het slechts om uitzonderlijke gevallen. In de zaak R.V.S. tegen Canada oordeelde het Comité over een wijziging van de Canadese VIregeling.(20) Bij hun vrijlating werden de veroordeelden voortaan onderworpen aan een systeem van "mandatory supervision". Volgens de klager leverde dat een zwaardere straf op. Het Comité oordeelde evenwel dat "mandatory supervision cannot be considered as equivalent to a penalty, but is rather a measure of social assistance intended to provide for the rehabilitation of the convicted person, in his own interest". De vraag is of het Comité in gevallen waarin geen beroep op het eigen belang van de veroordeelde kan worden gedaan, wél zal aannemen dat sprake is van een

110

zwaardere bestraffing. Mogelijk is het beroep op eigen belang niet meer dan een gelegenheidsargument en fungeert dat eigen belang dus niet als een beslissend criterium. Het is daarom niet uitgesloten dat het verschil met de EHRM-jurisprudentie uiteindelijk vooral een van benadering zal blijken te zijn, waarbij de uitkomsten elkaar maar weinig zullen ontlopen. Ik merk daarbij op dat, zoals aanstonds zal worden uiteengezet, volgens het EHRM geen sprake is van een "clear-cut distinction" tussen strafoplegging en strafexecutie.

5.7. Een en ander maakt dat vooralsnog vastgehouden kan worden aan de lijn die in de jurisprudentie van het EHRM is uitgezet. Die lijn is dat het verdragsrechtelijke legaliteitsbeginsel geen betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van straffen. De jurisprudentie van het VN-ComitĂŠ dwingt er niet toe die lijn los te laten.

6. Verschil tussen wet en verdrag 6.1. Uit het voorgaande blijkt dat zowel in de rechtspraak op basis van art. 1 Sr als in de rechtspraak van het EHRM op art. 7 EVRM een onderscheid wordt gemaakt tussen veranderingen in de strafoplegging en veranderingen in de strafexecutie. Op die laatste veranderingen hebben art. 1 Sr en art. 7 EVRM geen betrekking. Toch moet het verschil in karakter tussen art. 1 Sr enerzijds en art. 7 EVRM anderzijds niet uit het oog worden verloren. Art. 1 Sr heeft zoals wij zagen alleen betrekking op de berechting van verdachten. De vraag waarom het daarbij gaat, is welke bepalingen (de oude of de nieuwe) de rechter moet toepassen. Dat leidt tot een scherpe afbakening van het werkingsbereik. Op bepalingen die bij de berechting van de verdachte geen toepassing vinden, ziet art. 1 Sr niet. Het enkele feit dat art. 14fa Sr niet een bepaling is die wordt toegepast bij de straftoemeting door de zittingsrechter, maakt dat art. 1 Sr niet in het geding is.

Zo eenvoudig ligt het bij art. 7 EVRM niet. Dat blijkt uit de volgende overweging uit de zaak Kafkaris tegen Cyprus (EHRM 12 februari 2008, nr.21906/04, LJN BC8753, NJ 2009/90): "142. The concept of ''penalty'' in Article 7 is, like the notions of ''civil right and obligations'' and ''criminal charge'' in Article 6 par. 1 of the Convention, autonomous in scope. To render the protection afforded by Article 7 effective the Court must remain free to go behind appearances and assess for itself whether a particular measure amounts in substance to a ''penalty'' within the meaning of this provision (see Welch v. the United Kingdom, judgment of 9 February 1995, Series A no. 307-A, p. 13, par. 27; and Jamil v. France, judgment of 8 June 1995, Series A no. 317-B, p.

27 ,par. 30). The wording of Article 7 paragraph 1, second sentence, indicates that the startingpoint in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question is imposed following conviction for a ''criminal offence''. Other factors that may be taken into account as relevant in this connection are the nature and purpose of the measure in question; its characterisation under national law; the procedures involved in the making and implementation of the measure; and its severity (see Welch, cited above, p. 13, par. 28; and Jamil, cited above, pp.

27-28, par. 31). To this end, both the Commission and the Court in their case-law have drawn a distinction between a measure that constitutes in substance a ''penalty'' and a measure that concerns the ''execution'' or ''enforcement'' of the ''penalty''. In consequence, where the nature and purpose of a measure relates to the remission of a sentence or a change in a regime for early release, this does not form part of the ''penalty'' within the meaning of Article 7 (see, inter alia, Hogben, cited above; Hosein v. the United Kingdom, no. 26293/95, Commission decision of 28 February 1996; Grava,cited above, par. 51 and Uttley, cited above). However, in practice, the distinction between the two may not always be clear-cut."

6.2. Van een "clear-cut distinction" is volgens het EHRM geen sprake. Dat verschil met art. 1 Sr komt denk ik mede doordat art. 7 EVRM zich niet tot de rechter richt, maar tot de Staat. Het artikel schrijft niet voor welke bepalingen de rechter moet toepassen, maar verbiedt een bepaald resultaat: de betrokkene mag niet zwaarder worden gestraft dan was toegelaten volgens het recht ten tijde van het plegen van het feit.(21) Die resultaatgerichte benadering stelt het EHRM in staat buiten de kaders van het nationale recht te treden. "Measures" die volgens het nationale recht geen onderdeel vormen van de strafoplegging door de strafrechter bij de berechting van het feit, kunnen toch de "imposition" van een "penalty" opleveren in de zin van art. 7 EVRM. 6.3. Dat de grens tussen strafoplegging en strafexecutie daardoor minder gemakkelijk is te trekken, wordt treffend geĂŻllustreerd door HR 20 december 2011, LJN BP9449, NJ 2012/237. Dit arrest heeft betrekking op de voor ontnemingszaken geldende vervanging van de vervangende hechtenis door gijzeling (Wet van 8 mei 2003, Stb. 2003,202). Ten tijde van het plegen van de feiten waarvoor de ontnemingsmaatregel werd opgelegd, was vervangende hechtenis mogelijk tot maximaal zes maanden (art. 24d Sr-oud). Het nieuwe art. 577c Sv maakt lijfsdwang van maximaal drie jaar mogelijk. Die lijfsdwang kan daarbij pas worden gevorderd en bevolen als de veroordeelde

111

niet aan zijn betalingsverplichting voldoet en volledig verhaal onmogelijk is gebleken. Naar nationaal recht is derhalve duidelijk sprake van een dwangmiddel in het kader van de executie van de ontnemingsmaatregel. Dat was ook de reden waarom de wetgever toepassing van dat dwangmiddel op oude feiten geen probleem had gevonden. De Hoge Raad oordeelde evenwel met hangen en wurgen ("alles afwegende") dat sprake was van een "penalty" in de zin van art. 7 EVRM. Dat bracht de Hoge Raad tot de slotsom dat de duur van de lijfsdwang niet meer dan zes maanden mocht bedragen.

6.4. Opmerkelijk daarbij is dat de Hoge Raad dat oordeel zette in de sleutel van de uitleg die hij in het post-Scoppola-arrest aan art. 1 lid 2 Sr had gegeven. Dat bevreemdt omdat juist in dat arrest door de Hoge Raad was gesteld dat art. 1 lid 2 Sr zich beperkt tot lopende vervolgingen met het argument dat in dat artikellid van "verdachte" wordt gesproken. Hier ging het om de toepassing van een strafvorderlijke executiemaatregel lang nadat de berechting (met inbegrip van de ontnemingsprocedure) was afgerond. Volgens het nationaal-rechtelijke begrippenapparaat is van strafoplegging dus geen sprake (zodat art. 1 lid 2 Sr toepassing mist). Ik merk daarbij op dat de conclusie dat de gijzeling een "penalty" oplevert in de zin van art. 7 EVRM, niet dwingt tot een andere opvatting. Art. 7 EVRM kent uiteraard zijn eigen "autonome", van het nationale recht van de verschillende Verdragsluitende Partijen afwijkende begrippen. Dat brengt niet mee dat die Partijen hun nationale begrippenapparaat moeten loslaten. Het verdragsartikel vereist enkel dat het verboden resultaat - een bestraffing die in feite zwaarder uitvalt dan de straf die tijdens het plegen van het feit daarop was gesteld - wordt voorkomen. Dat kon in dit geval eenvoudig door de desbetreffende overgangsbepaling uit te leggen op de wijze zoals door de Hoge Raad is gedaan. De omweg via art. 1 lid 2 Sr is daarvoor niet nodig.(22) 6.5. Ik houd het er vooralsnog op dat de onderhavige toepassing van art. 1 Sr buiten de fase van de berechting een incidenteel karakter draagt en zich zal beperken tot gevallen waarin de toepassing van wettelijke bepalingen die in de sfeer van de executie liggen, moet worden beschouwd als de oplegging van een "penalty" in de zin van art. 7 EVRM. Dat zal gelet op de jurisprudentie van het EHRM maar zelden het geval zijn. Daaruit blijkt dat de tamelijk harde regel is dat een verslechtering van de rechtspositie van veroordeelden door veranderingen in het executierecht niet als de oplegging van een "penalty" kan worden aangemerkt.

7. Executie en vonnis 7.1. Zoals hiervoor, onder de punten 3.5 en 3.6, al werd aangestipt, speelt ook de vraag of de onmiddellijke toepassing van art. 14fa Sr maakt dat de tenuitvoergelegde straf zwaarder is dan de straf die de rechter oplegde en zo ja, of die toepassing dan in strijd is met art. 1 Sr en art. 7 EVRM. Ik stel voorop dat de gedachte dat de straf door de executie niet mag worden verzwaard, niet nieuw is. Aan het eind van de negentiende eeuw lijkt de heersende mening te zijn geweest dat de tenuitvoerlegging van de straf werd bepaald door de veroordeling. Nieuwe executiebepalingen die behoorden "tot den inhoud en het wezen der straf" moesten dan ook buiten toepassing worden gelaten als de veroordeling v贸贸r de invoering daarvan was uitgesproken.(23) Ook tegenwoordig wordt bij een verandering van het executierecht soms een uitzondering gemaakt voor oude veroordelingen. Daarvoor is met name reden als aangenomen mag worden dat de rechter de wijze van executie in de strafoplegging heeft verdisconteerd. Zo zagen wij reeds dat de hoofdregel bij de herinvoering van de voorwaardelijke invrijheidstelling in 2008 was, dat de wetswijziging geen gevolgen had voor veroordelingen die voor de datum van inwerkingtreding waren uitgesproken (hiervoor, onder 5.4).

7.2. Getwist kan worden over de vraag wanneer een verandering in de tenuitvoerlegging van een opgelegde straf "de inhoud of het wezen" van die straf verandert. Dat een dergelijke verandering, mocht zij zich voordoen, in een rechtstaat problematisch is, behoeft weinig betoog. De tenuitvoerlegging van een andere straf dan de rechter oplegde, levert wellicht strijd op met art. 6 EVRM. Dat de "determination of a criminal charge" in handen is gelegd van een onafhankelijke rechter die moet oordelen op basis van een eerlijk proces, wordt ondergraven als de straf die de veroordeelde uiteindelijk moet ondergaan een andere is dan de straf waarin het eerlijke proces uitmondde. Bij de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen kan mogelijk ook een beroep gedaan worden op art. 5 EVRM en wel omdat niet langer sprake is van een "lawful detention after conviction by a competent court". De vraag is of ook een beroep zou kunnen worden gedaan op art. 1 Sr en art. 7 EVRM. 7.3. Wat art. 1 Sr betreft, lijkt het antwoord duidelijk. Reeds het feit dat het artikel alleen een rol speelt bij de berechting, maakt dat daarop geen beroep kan worden gedaan als de executie

112

verandert. Ook de inhoud van het artikel lijkt zich daartegen te verzetten. Aangeknoopt wordt immers bij de datum van het plegen van het feit, niet bij de datum van de veroordeling. Om die laatste reden lijkt ook een beroep op art. 7 EVRM niet te kunnen slagen. Toch roept de rechtspraak van het EHRM hier twijfel op. In de al eerder ter sprake gekomen zaak Kafkaris tegen Cyprus (EHRM 12 februari 2008, nr.21906/04, LJN BC8753, NJ 2009/90) ging het om een veroordeling tot levenslange gevangenisstraf. Op het tijdstip van zijn veroordeling mocht Kafkaris er op grond van de Prison Regulations van uitgaan dat zijn straf niet langer dan twintig jaar zou duren. De Hoge Raad van Cyprus verklaarde die Regulations echter ongrondwettig, waardoor het perspectief drastisch veranderde. Kafkaris klaagde over schending van art. 7 EVRM. Hij voerde daarbij volgens het arrest (搂 127) onder meer aan dat "his sentence had been retroactively increased from a definite twenty-year term to an indefinite term without the prospect of remission". Het EHRM hield echter vast aan de regel dat veranderingen die betrekking hebben op de tenuitvoerlegging van de straf niet onder art. 7 EVRM vallen. Het concludeerde vervolgens (搂 152) als volgt: "In conclusion, the Court finds that there has been a violation of Article 7 of the Convention with regard to the quality of the law applicable at the material time. It further finds that there has been no violation of this provision in so far as the applicant complains about the retrospective imposition of a heavier penalty with regard to his sentence and the changes in the prison law exempting life prisoners from the possibility of remission of their sentence."

7.4. Het EHRM maakt in deze overweging onderscheid tussen de vraag of de straf zwaarder was dan de straf die was bedreigd ten tijde van het plegen van het feit ("the material time") en de vraag of sprake was van een zwaardere bestraffing "with regard to his sentence". Het EHRM lijkt beide vragen te behandelen als twee afzonderlijke aspecten van art. 7 EVRM. Het Hof stelt niet dat de tweede vraag buiten het bereik van art. 7 EVRM valt, maar dat ook in dit opzicht geen sprake is van schending van het verdragsartikel (en wel omdat de verandering in de executie van de straf de straf zelf niet zwaarder maakte). Daarbij kan worden opgemerkt dat deze uitspraak van het EHRM niet op zichzelf staat. In twee enigszins vergelijkbare zaken uit 1986 en 1996 - Hogben tegen het Verenigd Koninkrijk en Hosein tegen het Verenigd Koninkrijk - was het oordeel van de Europese Commissie dat niet gezegd kan worden "that the "penalty" imposed is a heavier one than that imposed by the trial judge" respectievelijk dat het niet zo was dat de gang van zaken "can be construed as imposing a heavier penalty than that imposed on him by the judge at his trial".

7.5. Het lijkt er dus sterk op dat het EHRM in art. 7 EVRM inleest dat de tenuitvoergelegde straf niet zwaarder mag zijn dan de straf die de rechter oplegde. In dit verband is het de moeite waard om opnieuw een blik te werpen op HR 20 december 2011, LJN BP9449, NJ 2012/237, waarin de Hoge Raad zoals gezegd de gijzeling ex art. 577c Sr een "penalty" oordeelde in de zin van art. 7 EVRM. In deze zaak had de ontnemingsrechter v贸贸r de inwerkingtreding van de nieuwe wet 180 dagen vervangende hechtenis opgelegd, het maximum dat wettelijk was toegestaan. Het overgangsrecht bracht mee dat deze straf verviel en dat daarvoor gijzeling in de plaats zou kunnen komen. De Hoge Raad overwoog: "5.9. De omstandigheid dat de lijfsdwang heeft te gelden als een 'penalty' gevoegd bij hetgeen hiervoor onder 5.8 is overwogen brengt voor het onderhavige geval mee dat het toepasselijke overgangsrecht in die zin moet worden uitgelegd dat de duur van de lijfsdwang waarvoor verlof wordt verleend niet meer dan zes maanden kon bedragen."

De vraag is wat de Hoge Raad bedoelt met de invoeging van de zinsnede "voor het onderhavige geval". Zou het overgangsrecht anders moeten worden uitgelegd in gevallen waarin de rechter minder dan 180 dagen (is gelijk aan zes maanden) vervangende hechtenis heeft opgelegd?

7.6. Op de vraag of hier inderdaad sprake is van een nieuw element van het in art. 7 EVRM neergelegde legaliteitsbeginsel en of het nodig is om dat element alsnog te incorporeren in art. 1 Sr, komt het hier niet aan. Voldoende is om te constateren dat het EHRM van oordeel is dat ook ingrijpende veranderingen in het executierecht als waarvan in de zaak Kafkaris sprake was, geen zwaardere straf opleveren dan de straf die door de rechter was opgelegd.

8. Conclusie 8.1. De weergegeven rechtspraak van het EHRM heeft betrekking op gevallen waarin verandering was gekomen in de mogelijkheden van strafverkorting en voorwaardelijke invrijheidstelling. Art. 14fa Sr heeft betrekking op de voorwaardelijke veroordeling. Mijns inziens maakt dat geen verschil.

Ook bij art. 14fa Sr gaat het om een verandering in de tenuitvoerlegging van een opgelegde straf, een verandering die volgens de door het EHRM geformuleerde algemene regel buiten het bereik van art. 7 EVRM valt. Ik merk daarbij op dat de "nature and purpose" van de voorwaardelijke veroordeling niet wezenlijk verschilt van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Dat geldt in het

113

bijzonder bij een gedeeltelijke voorwaardelijke veroordeling. Op grond van art. 15 lid 3 Sr is voorwaardelijke invrijheidstelling dan uitgesloten, omdat dat - kort gezegd - dubbelop zou zijn.

8.2. In de bestreden beslissing heeft de rechter-commissaris in de Rechtbank Arnhem uiteengezet dat en waarom de positie van de veroordeelde door de onmiddellijke toepassing van art. 14a Sr in zijn nadeel zou worden veranderd. Dat gegeven kan gezien de jurisprudentie van het EHRM echter niet meebrengen dat de straf als zodanig daardoor zwaarder wordt dan de straf die ten tijde van het plegen van het feit was bedreigd of de straf die door de rechter was opgelegd. Ik merk daarbij op dat de achteruitgang in rechtspositie die het gevolg is van de invoering en onmiddellijke toepassing van art. 14fa Sr mij in het niet lijkt te vallen bij de verslechtering van de rechtspositie waarmee Kafkaris werd geconfronteerd.

8.3. Het beroep dat in de bestreden beslissing wordt gedaan op art. 7 EVRM gaat dus niet op.

Hetzelfde geldt voor het beroep dat is gedaan op art. 1 Sr. Dat beroep faalt reeds omdat dit artikel naar geldend recht alleen betrekking heeft op de berechting van strafbare feiten. Misschien moet daarover in uitzonderingsgevallen anders worden geoordeeld (zie punt 6.5), maar een dergelijk uitzonderingsgeval doet zich hier niet voor.

8.4. Nu een bijzondere overgangsbepaling ontbreekt, moet, mede gelet op het standpunt dat de staatssecretaris in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer verwoordde (hiervoor, punt 4.6), aangenomen worden dat art. 14fa Sr onmiddellijke werking heeft in die zin, dat het artikel toepassing kan vinden ten aanzien van veroordelingen die voor de inwerkingtreding van de wet zijn uitgesproken en eveneens ten aanzien van veroordelingen die betrekking hebben op voor de inwerkingtreding van de wet gepleegde feiten.

9. De vordering 9.1. De voorgaande beschouwingen brengen mij tot het oordeel dat de rechter-commissaris in de Rechtbank te Arnhem ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 14fa Sr buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het legaliteitsbeginsel zoals dat onder meer is neergelegd in art. 1 Sr en art. 7 EVRM. Dat geldt ongeacht de vraag welke opvatting aan dat oordeel ten grondslag ligt. Noch de opvatting dat art. 14fa Sr geen toepassing kan vinden ten aanzien van veroordelingen die v贸贸r de datum van inwerkingtreding zijn uitgesproken, noch de opvatting dat art. 14fa Sr geen toepassing kan vinden ten aanzien van veroordelingen die betrekking hebben op strafbare feiten die v贸贸r de datum van inwerkingtreding zijn begaan, vindt steun in het recht.

9.2. Daarom stel ik in het belang der wet het volgende middel van cassatie voor: Schending van het recht doordat de rechter-commissaris in de Rechtbank te Arnhem ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 14fa Sr buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het in art. 1 Sr en art. 7 EVRM vervatte legaliteitsbeginsel en de officier van justitie op die grond niet ontvankelijk heeft verklaard in zijn vordering tot voorlopige tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf.

9.3. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden beslissing van de rechter-commissaris in de Rechtbank te Arnhem in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat de door de Hoge Raad gegeven beslissing geen nadeel zal toebrengen aan door partijen verkregen rechten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, AG 1 Ik laat buiten beschouwing of de rechter-commissaris, indien zijn oordeel juist is dat art. 14fa Sr in dit geval toepassing mist, aan dat artikel de bevoegdheid kan ontlenen om de onmiddellijke invrijheidstelling van de veroordeelde te gelasten. Die vraag wordt nog gecompliceerd doordat de tekst van art. 14fa lid 5 Sr alleen ingeval van afwijzing van de vordering een bevel tot invrijheidstelling mogelijk lijkt te maken.

2 HR 20 juni 2006, LJN AX1665, NJ 2006/379.

3 Voor die grammaticale uitleg pleit dat in art. 14fa Sr een verplichting tot motivering van de beslissing ontbreekt. Dat is geen omissie als art. 14j lid 1 Sr van toepassing is omdat de motiveringsplicht dan uit dat artikellid voortvloeit. Daar staat tegenover dat in art. 15h Sr - dat volgens de MvT (Kamerstukken II 2009-2010, 32319, nr. 3, p. 11) model heeft gestaan voor art.

114

14fa Sr - ook geen motiveringsplicht is opgenomen. De consequentie van deze uitleg zou bovendien zijn dat de beslissing van de rechter-commissaris in het openbaar moet worden uitgesproken. In de wetsgeschiedenis van art. 15h Sr is overigens niets te vinden over de openbaarheid van de uitspraak noch over het al dan niet openstaan van een rechtsmiddel.

4 Of art. 445 Sv rechtstreeks van toepassing is, hangt af van de vraag of een op grond van art.

14fa Sr gegeven beslissing aangemerkt moet worden als een "beschikking" in de zin van art. 445 Sv. Dat hangt mede af van de vraag of art. 138 Sv - dat blijkens het opschrift van de Titel waarin het is geplaatst de betekenis aangeeft van uitdrukkingen die in het Wetboek van Strafvordering voorkomen - ook gelding heeft voor het Wetboek van Strafrecht. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord en tevens wordt aangenomen dat art. 445 Sv ook van toepassing is op beschikkingen die hun regeling niet vinden in het Wetboek van Strafvordering, komt het aan op de uitleg van art.

14i Sr, dat voorschrijft dat de behandeling plaatsvindt ter openbare terechtzitting. Aannemelijk is dat dit artikel, evenals art. 41h Sr, alleen betrekking heeft op de behandeling van vorderingen en verzoeken ex art. 14f en 14g Sr, zodat alleen de daaruit voortvloeiende beslissingen uitspraken genoemd zouden kunnen worden. De beslissingen op vorderingen ex art. 24fa Sr zijn dan dus beschikkingen.

5 Ik merk daarbij nog op dat art. 446 Sv toepassing mist aangezien het hier niet gaat om een krachtens "dit wetboek" genomen vordering.

6 W.H.B. den Hartog Jager, Cassatie in het belang der wet, Arnhem, 1994, p. 173-174.

7 Beslissing van 16 april 2012 (LJN BW3368).

8 Rechtbank Utrecht, 5 april 2012, LJN BW1055; Rechtbank 's-Hertogenbosch, 13 april 2012, LJN BW3523, Rechtbank Assen, 25 april 2012, LJN BW4007; Rechtbank Middelburg, 18 mei 2012 (niet gepubliceerd).

9 Rechtbank Haarlem, 23 mei 2012, LJN BW8572.

10 Twijfel is mogelijk of de onmiddellijke uitvoerbaar-verklaring de strafoplegging betreft.

Misschien is het juister om te zeggen dat het hier om de executie van de opgelegde straf gaat.

Maar het gaat in elk geval om een beslissing die de zittingsrechter moet nemen.

11 De vierde wijziging betreft een twijfelgeval. Zie de vorige noot.

12 Vgl. G. Knigge, Verandering van wetgeving, Arnhem 1984, p. 187 e.v., p. 244 e.v. en p.265 e.v.

13 Dat komt mogelijk doordat afwijkende overgangsbepalingen niet aan art. 1 lid 1 Sr en art. 16 Gw kunnen worden getoetst, terwijl het verbod om een nieuwe zwaardere strafbepaling toe te passen (ook) in art. 1 lid 2 Sr is neergelegd. In gevallen waarin de feitenrechter ten onrechte de nieuwe wet had toegepast en daardoor een zwaardere straf had opgelegd dan gold ten tijde van het plegen van het feit, casseerde de Hoge Raad niet wegens schending van art. 1 lid 1 Sr, maar wegens schending van art. 1 lid 2 Sr. Zie o.m. HR 14 april 1987, NJ 1988/584 en HR 4 juni 1991, NJ 1991/809. Of daaruit de conclusie kan worden getrokken dat de Hoge Raad art. 1 lid 1 Sr beperkt uitlegt, is de vraag. Misschien vond de Hoge Raad, omdat hij zich met art. 1 lid 2 Sr kon redden, het niet nodig om zich over art. 1 lid 1 Sr uit te spreken.

14 Vgl. G. Knigge, a.w. p. 64, 65.

15 Welke wetstoepassing uit het beginsel van onmiddellijke werking voortvloeit, is niet altijd even duidelijk. Dat komt doordat getwist kan worden over de vraag wat het door de nieuwe wet geregelde rechtsfeit is. Dat is een vraag van wetsinterpretatie. Vgl. M.R.T. Pauwels, Terugwerkende kracht van belastingwetgeving: gewikt en gewogen, diss. Tilburg 2009, p. 45 e.v. Zie ook G. Knigge, a.w., p. 42 e.v. en p. 109 e.v.

16 ECRM 3 maart 1986, nr. 11653/85, Decisions and Reports (DR) 46. Zie ook ECRM 28 februari 1996, nr. 26293/95 (Hosein tegen Verenigd Koninkrijk).

17 Zie EHRM 10 juli 2003, nr. 43522/98 (Grava tegen ItaliĂŤ); EHRM 29 november 2005, nr.

36946/03 (Uttley tegen Verenigd Koninkrijk), LJN AV6043; EHRM 12 februari 2008, nr.21906/04 (Kafkaris tegen Cyprus), LJN BC8753, NJ 2009/90.

18 EHRM 17 september 2009, nr. 10249/03 (Scoppola tegen ItaliĂŤ), LJN BK6009. Zie ook Johan Vande Lanotte en Yves Haeck, Handboek EVRM, Deel 2, Volume I, p. 691.

19 Zie m.n. de punten 5.12 - 5.16.

20 Human Rights Committee 28 oktober 1981, nr. 91/1981, in de bedoelde vordering besproken onder punt 5.16.

21 Zie nader de punten 5.17 - 5.19 van de vordering die voorafging aan HR 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012/78.

22 Voor de toetsing van art. 577c Sv aan art. 7 EVRM behoeft ook geen beroep op het Scoppolaarrest te worden gedaan. Dat arrest incorporeerde het lex mitior-beginsel in art. 7 EVRM. Het gevolg daarvan is dat nationale overgangsbepalingen die de toepassing van de lex mitior uitsluiten, in strijd komen met het verdrag. Om een lex mitior gaat het bij art. 577c Sv echter bepaald niet.

Dat de oplegging van zwaardere straffen dan de straffen die waren bedreigd in strijd is met het verdrag, gold altijd al. De toetsing aan het verdrag van overgangsbepalingen die een dergelijke

115

toepassing voorschrijven, is dus niet nieuw.

23 Zie G. Knigge, a.w., p. 228 e.v. Tegen de toepassing van het op 1 september 1886 ingevoerde "water en brood-r茅gime" op gedetineerden die v贸贸r die datum waren veroordeeld, rees scherp protest.

116

LJN: BX9407, Hoge Raad , CPG 12/04437 (CW2671) Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

02-10-2012 08-10-2012 Straf Cassatie Voordracht tot cassatie in het belang der wet van een vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 14 oktober 2011 waarbij een gevangenisstraf van 10 jaren voor ernstige zeden- en geweldsdelicten is opgelegd (LJN: BT7651, NJ 2012, 468).

Volgens de AG heeft de rechtbank ten onrechte art. 63 Sr buiten toepassing gelaten. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte de eis gesteld dat, wil een verdachte terbeschikking gesteld kunnen worden, de feiten waarvoor hij wordt veroordeeld hem niet geheel mogen kunnen worden toegerekend. Tot slot heeft de rechtbank volgens de AG het begrip “zwaar lichamelijk letsel” in art. 248 lid 3 Sr tot buiten zijn grenzen opgerekt door daaronder ook ernstig geestelijk lijden te verstaan.

Rechtspraak.nl

Uitspraak Strafkamer - uitspraak volgt

Conclusie Nr. 12/04437/CW2671(1) Mr. Machielse Zitting 2 oktober 2012 Voordracht tot cassatie in het belang der wet inzake: [Betrokkene] 1. De Rechtbank Amsterdam heeft betrokkene op 14 oktober 2011 voor 1 en 3: verkrachting, meermalen gepleegd, voor 2 en 7 subsidiair: afpersing, meermalen gepleegd, voor 4 en 5: eendaadse samenloop van verkrachting en feitelijke aanranding van de eerbaarheid terwijl het misdrijf zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft en daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is, meermalen gepleegd en feitelijke aanranding van de eerbaarheid, terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is, voor 6: gijzeling, voor 8: eendaadse samenloop van verkrachting en feitelijke aanranding van de eerbaarheid, terwijl het misdrijf zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, en voor 9: eendaadse samenloop van afpersing en diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 jaar. Voorts heeft de rechtbank vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd. Tegen het vonnis is geen rechtsmiddel ingesteld. Een gewaarmerkt afschrift van het vonnis leg ik hierbij over, alsmede het procesdossier.(2) De griffier van de rechtbank heeft gehoor gegeven aan mijn verzoek en alsnog een proces-verbaal opgemaakt van het onderzoek ter terechtzitting dat plaatsvond op 29 en 30 september 2011. De griffier heeft mij voorts het schrijven van de officier van justitie aan de voorzitter van de meervoudige strafkamer doen toekomen dat betrekking heeft op de documentatie van de veroordeelde (in het vervolg als 'verdachte' aangeduid). Een van de bijlagen bij dit schrijven is een kopie van een uittreksel Justitiële Documentatie van 23 februari 2010 waarop de aantekening is gesteld "MK 19/3/2010 11.00 uur". Op deze kopie zijn voorts met de hand aantekeningen gesteld over de afloop van een aantal strafzaken tegen verdachte. Tevens heeft de officier als bijlagen bij haar brief twee uitdraaien uit COMPAS gevoegd die betrekking hebben op twee strafzaken tegen verdachte en een kopie van een uittreksel Justitiële Documentatie van 6 september 2011. Ook op dit uittreksel zijn met de hand aantekeningen gesteld over de afloop van een aantal strafzaken. Het procesverbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 29 september 2011 vermeldt dat de jongste rechter melding maakt van een uittreksel van de Justitiële documentatie van verdachte, dat recent door de officier van justitie aan het strafdossier is toegevoegd en waarin met de hand een aantal zaken bijgeschreven zijn.

117

2. In het belang der wet heb ik de eer mij in cassatie te voorzien tegen dit vonnis en wel op de volgende gronden: 1. In haar vonnis heeft de rechtbank blijk gegeven van een schending van artikel 63 Sr. 2. Het vonnis getuigt van een onjuiste opvatting over de voorwaarden die vervuld moeten zijn wil een terbeschikkingstelling met verpleging kunnen worden gelast.

3. In het vonnis zijn de artikelen 82 Sr en 248 Sr geschonden doordat de rechtbank ernstige psychische klachten als zwaar lichamelijk letsel heeft aangemerkt.

3.1. De feiten die aan de rechtbank zijn voorgelegd dateren alle uit de periode van 24 april 1996 tot en met 24 juli 1996. Het DNA-profiel van verdachte is, zo heeft de rechtbank vastgesteld, op 16 november 2007 opgenomen in de DNA-databank. Verdachtes profiel is vergeleken met andere profielen en daarbij zijn overeenkomsten vastgesteld. Op deze wijze is men verdachte op het spoor gekomen. Ter terechtzitting heeft de officier van justitie erop gewezen dat na het plegen van de onderhavige feiten verdachte voor ernstige delicten is veroordeeld tot gevangenisstraffen van in totaal 15 jaar en negen maanden. Toepassing van artikel 63 Sr biedt slechts ruimte, aldus de officier, voor het opleggen van een maximale gevangenisstraf van vier jaar en drie maanden. Als artikel 63 Sr niet van toepassing zou zijn zou 10 jaar gevangenisstraf zijn geëist. De verdediging heeft voor het opleggen van een lagere straf dan gevorderd gepleit. De rechtbank heeft een gevangenisstraf voor de duur van 10 jaar opgelegd.

3.2. In haar vonnis geeft de rechtbank onder 8.3.2 de tekst weer van de artikelen 57 en 63 Sr. Deze inhoud luidt aldus: "Artikel 57 1. Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt één straf opgelegd.

2.Het maximum van deze straf is het totaal van de hoogste straffen op de feiten gesteld, doch voor zover het gevangenisstraf of hechtenis betreft - niet meer dan een derde boven het hoogste maximum.

Artikel 63 Indien iemand, nadat hem een straf is opgelegd, schuldig wordt verklaard aan een misdrijf of een overtreding voor die strafoplegging gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval gelijktijdig straf wordt opgelegd van toepassing."

Als verdachte alleen de feiten die de rechtbank bewezen heeft geacht op zijn kerfstok zou hebben gehad, zou hem maximaal een gevangenisstraf van 20 jaar kunnen worden opgelegd. Maar verdachte heeft na het eerste feit waarover de rechtbank zich heeft moeten buigen meerdere ernstige misdrijven begaan en is ook daarvoor veroordeeld tot gevangenisstraffen en wel voor de duur van 15 jaar en negen maanden. De feiten van het onderhavige vonnis zijn gepleegd vóór de andere feiten, waarvoor verdachte inmiddels is veroordeeld. De rechtbank vervolgt dan: De ratio van de samenloopregeling, zoals hiervoor geschetst, is de onbeperkte optelling van mogelijke straffen te beperken tot een bepaald maximum. Dit is naar het oordeel van de rechtbank zonder meer redelijk als sprake is van gelijktijdige berechting van meerdere feiten. Dit is ook het geval wanneer feiten niet gelijktijdig worden behandeld waar dit wel had gekund. Zo moet de verdachte worden beschermd tegen een Openbaar Ministerie dat "vergeet" bepaalde zaken gelijktijdig aan te brengen, dan wel daar een bijzondere reden voor heeft. Artikel 63 biedt de verdachte bescherming in die zin dat bij de laatste berechting rekening wordt gehouden met de eerdere veroordelingen. Dit systeem hoort bij een evenredige berechting waarbij met de belangen van de verdachte rekening wordt gehouden.

Het doel van de samenloopregeling is dus om onbeperkte en ongerechtvaardigde cumulatie van mogelijk op te leggen straffen tegen te gaan.

Het is onwenselijk om zonder maximering straffen bij elkaar op te tellen, die dan op een niet reëel te beschouwen straf zou kunnen uitkomen. Hierbij kan gedacht worden aan andere rechtsstelsels waar straffen mogelijk zijn van bijvoorbeeld meer dan 100 jaren. Het is niet rechtvaardig om straffen zonder maximum te laten cumuleren als het Openbaar Ministerie de (al dan niet bewuste) keuze zou hebben om de verschillende feiten gelijktijdig te laten berechten, maar desondanks de feiten op afzonderlijke tijdstippen ter berechting aanbrengt. Hierdoor zou de verdachte het strafplafond worden onthouden.

118

Van een dergelijke keuze van de zijde van het Openbaar Ministerie is in deze zaak echter geen sprake.

De DNA-hits, waardoor verdachte gelinkt kon worden aan de tot dan toe onopgeloste reeks verkrachtingen, werden immers pas ruim tien jaren na de verkrachtingen door het NFI ontdekt. Pas vanaf toen was het Openbaar Ministerie in staat om deze feiten te vervolgen.

De rechtbank wijst in dit verband op de overwegingen van het Gerechtshof 's-Gravenhage van 18 november 2003, LJN AS5556. Hierin overweegt het Gerechtshof onder meer: "Voor het hof weegt zwaar, dat door het Openbaar Ministerie is gekozen voor ongelijktijdige berechting, terwijl gelijktijdige berechting en gevoegde behandeling van de moord en de thans bewezenverklaarde feiten heel goed mogelijk was"..."Door te kiezen voor ongelijktijdige berechting heeft het Openbaar Ministerie aan de rechter in eerste aanleg de mogelijkheid van een totaaloordeel en een daarop afgestemde strafmaat onthouden". Ook in de conclusie van Procureur-Generaal Machielse bij het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2005, LJN AU2227, komt dit aan de orde. Machielse schrijft: "Artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht ziet op de situatie waarin iemand terecht staat voor een feit dat is gepleegd voordat hij terzake van een ander feit is veroordeeld (1) en waarbij het Openbaar Ministerie de theoretische mogelijkheid moet hebben gehad de zaken gelijktijdig op de zitting te brengen. Artikel 63 zal aan bod komen in het geval het te berechten feit bij een eerdere veroordeling had kunnen worden meegenomen (2)".

Zoals overwogen had het Openbaar Ministerie in de thans aanhangige strafzaak geen keuze, ook niet in theorie. De feiten konden toen, in 1996, nog niet aan verdachte gelinkt worden.

Zoals artikel 63 thans is geredigeerd, wordt geen enkel onderscheid gemaakt ten aanzien van de redenen waarom geen gelijktijdige berechting heeft plaatsgevonden. Dat kan situaties opleveren waarmee naar het oordeel van de rechtbank, kijkend naar de wijze van totstandkoming van deze materie in de wet, nooit rekening lijkt te zijn gehouden en waarbij de eerder genoemde evenredigheid doorslaat in onevenredigheid en leidt tot een op te leggen straf die niet meer uit te leggen is aan de samenleving.

Wanneer een verdachte misdrijven pleegt en daarmee wegkomt omdat hij niet in beeld komt als dader en hij vervolgens voor later gepleegde feiten tot een forse gevangenisstraf wordt veroordeeld, mag en kan het niet zo zijn dat hij de dans ontspringt wanneer nieuwe technieken justitie later in staat stellen hem alsnog ter verantwoording te roepen voor aanvankelijk niet opgehelderde misdrijven. Een strikte en onverkorte toepassing van artikel 63 zou er namelijk zelfs toe kunnen leiden dat een verdachte tot geen enkele gevangenisstraf meer kan worden veroordeeld indien de tussentijds opgelegde straffen in totaal van een langere duur zijn dan de voor de oude feiten op te leggen maximale straf of, zoals in casu dreigt, er slechts een zeer beperkte gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en drie maanden kan worden opgelegd daar waar het 'normale' strafmaximum, twintig jaren bedraagt.

De wetgever heeft naar aanleiding van internationale strafprocesrechtelijke aspecten acht geslagen op dit bovengenoemde onwenselijke effect. In het Kaderbesluit 2008/675/JBZ - betreffende de wijze waarop bij een nieuwe strafrechtelijke procedure rekening wordt gehouden met veroordelingen in andere lidstaten van de Europese Unie - is een bepaling opgenomen, die er op neer komt dat artikel 63 niet van toepassing is in het geval van eerdere veroordelingen afkomstig uit een andere lidstaat van de Europese Unie. De rechter behoudt dus uitdrukkelijk de vrijheid bij het bepalen van de straf, ook al is er sprake van veroordelingen in het buitenland van na het te berechten feit. Hierover staat in de Memorie van Toelichting, Kamerstuk 32 257, nr. 3, het volgende: "Zou de samenloopregeling onverkort van toepassing zijn op eerder in het buitenland opgelegde straffen, dan zou dit ertoe kunnen leiden dat, gelet op de hoogte van de eerder in het buitenland opgelegde straf, er voor de nieuwe zaak geen straf meer over is. De Nederlandse rechter zou in een dergelijk geval moeten volstaan met strafbaarstelling zonder dat een straf wordt opgelegd".

Hoewel de rechtbank zich realiseert dat hier de onwenselijkheid van het verdisconteren van buitenlandse straffen wanneer die niet gelijksoortig zijn met de Nederlandse strafmodaliteiten van belang is, geeft dit wel aan dat de wetgever aldus niet in alle situaties het toepassen van artikel 63 gewenst acht.

Verder acht de rechtbank bij de afweging dat in casu geen sprake is van ongerechtvaardigde cumulatie van straffen, de gewijzigde houding in het strafrecht ten aanzien van slachtoffers van belang. In de loop der tijd is de positie van het slachtoffer in het strafproces steeds meer versterkt.

Dit is de weerslag van de huidige breed gedragen opvatting dat naast de dader tevens het

119

slachtoffer een belangrijke positie dient te hebben in het strafproces. Onverkorte toepassing van artikel 63 valt in het onderhavige geval niet uit te leggen aan de samenleving in het algemeen en aan de slachtoffers in het bijzonder.

Gezien bovengenoemde in onderling verband en samenhang bezien acht de rechtbank zich in deze zaak niet gebonden aan artikel 63."

3.3. Wat de rechtbank overweegt over het doel van de samenloopregeling lijkt aan te sluiten bij de drijfveren van de wetgever. Bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht schreef de Minister dat zich 'zamenloop' voordoet "wanneer dezelfde persoon schuldig is aan meer dan een vergrijp tegen de strafwet, terwijl nog geen dezer het onderwerp eener regterlijke beslissing heeft uitgemaakt".(3) En over de bestraffing van feiten in meerdaadse samenloop begaan: "De zuivere cumulatie (..) is onaannemelijk. Zij leidt tot te groote hardheid. Het strafbare opzet of de strafbare schuld wordt, in geval van zamenloop, bij het later gepleegde misdrijf wel voortgezet, niet verdubbeld. Daarenboven de zwaarte der straf wordt in den regel intensief vergroot, al naar mate zij langer duurt of hooger klimt. Twee jaren is zwaardere straf dan tweemaal een jaar gevangenis of hechtenis. Ene geldboete van ƒ 1000 is moeijelijker te voldoen dan tien boeten van ƒ 100 op verschillende tijdstippen te betalen".(4) Het heeft er aldus de schijn van dat de Minister de beperking der cumulatie niet alleen aangewezen acht met het oog op de door de rechter vast te stellen schuld, maar ook ("Daarenboven") omdat een onbeperkte cumulatie een te grote hardheid in de tenuitvoerlegging meebrengt. Hoe langer de straf duurt des te zwaarder zij wordt. In één keer twee jaar gevangenisstraf moeten uitzitten is zwaarder dan het ondergaan van twee afzonderlijke straffen van een jaar. Het betalen van een forse geldboete ineens is moeilijker dan het betalen van meerdere boetes op verschillende tijdstippen.

Het stelsel van gematigde cumulatie houdt in dat één straf wordt opgelegd. De maximumstraffen van de feiten waarvoor wordt veroordeeld worden bij elkaar opgeteld, maar niet onbeperkt. De Nederlandse strafrechter hoeft niet aan te geven welk deel van de opgelegde straf aan welk feit is verbonden. Met de onherroepelijke veroordeling zijn de samenlopende feiten afgehandeld. Artikel 68 Sr verhindert dat voor deze feiten opnieuw wordt vervolgd en dat bij een volgende veroordeling nogmaals voor een of meer van die feiten straf wordt opgelegd.

Volgens de Memorie van toelichting van 1881 verklaart artikel 63 Sr de gewone regeling van de samenloop ook van toepassing bij ongelijktijdige berechting. De Memorie wijst op het verschil met § 79 StGB, dat de samenloopbepalingen buiten toepassing laat wanneer de vroegere straf geheel ondergaan, verjaard of kwijtgescholden is. Voor zo'n beperking bestaat volgens de Minister geen aannemelijke grond met het oog op de beginselen die de zuivere cumulatie, welke dan in die gevallen zou gelden, onvoorwaardelijk uitsluiten.(5) Het voorgestelde artikel leidde niet tot enig relevant commentaar van de Tweede of Eerste Kamer. Wel verdient nog vermelding dat de woorden in het oorspronkelijke ontwerp "vóór de eerste veroordeeling" zijn gewijzigd in "vóór die veroordeeling". Aan deze wijziging lijkt geen veranderd inzicht in de werkingssfeer van artikel 63 ten grondslag te hebben gelegen. De Minister reageerde op het Verslag, waarin was gevraagd hoe de situatie zou zijn als op dezelfde zitting twee of meer feiten afzonderlijk zouden worden berecht.(6) Artikel 63 Sr is ondergeschikt aan de ratio van de samenloopregeling. Zojuist schreef ik dat ik aan de Memorie van toelichting ontleen dat een beperkte cumulatie ingeval van meerdaadse samenloop ook is aangewezen omdat de zwaarte van een straf intensief wordt vergroot naarmate zij langer duurt of hoger klimt. Ik heb daaruit opgemaakt dat een executie in één keer van een gevangenisstraf of van een forse geldboete volgens de Minister zwaarder is dan wanneer die straf wordt tenuitvoergelegd in afzonderlijke stukken.(7) Als ook bij onderbroken tenuitvoerlegging de regel van beperkte cumulatie van toepassing is profiteert de verdachte bezien vanuit dit gezichtspunt eigenlijk dubbel. De maximale strafbedreiging is beperkt én de tenuitvoerlegging van de straf in onderdelen is minder erg dan het ondergaan van één straf ineens. De verdachte wordt dan gecompenseerd voor een extra leedtoevoeging die hij niet eens ondergaat.

Legt men de nadruk op de leedverzwaring wanneer aaneengesloten wordt geëxecuteerd dan is het wel opvallend dat in artikel 63 Sr niet met zoveel woorden een uitzondering is gemaakt. Als de eerder opgelegde straf geheel is geëxecuteerd, verjaard of kwijtgescholden is een aaneengesloten executie niet meer denkbaar en is er geen andere reden om onbeperkte cumulatie met betrekking tot de nieuwe veroordeling uit te sluiten dan dat men de veroordeelde hetzelfde wil behandelen als

120

degene die in ĂŠĂŠn keer voor meerdere strafbare feiten is berecht. In de wetsgeschiedenis wordt nergens gezinspeeld op de mogelijkheid dat het OM afziet van gelijktijdige berechting om onbeperkte cumulatie mogelijk te maken, hetgeen door artikel 63 Sr zou worden verhinderd.(8) 3.4. In de literatuur is wel steun betuigd voor de Duitse regeling, er op neerkomende dat de samenloopregeling alleen bij ongelijktijdige berechting van toepassing is bij aaneengesloten executie en niet wanneer de eerste straf geheel is ondergaan, verjaard of kwijtgescholden.(9) Wat ook opvalt is dat niet de wetgever, maar de schrijvers als argument voor artikel 63 Sr hebben aangevoerd dat het aan het OM onmogelijk moet worden gemaakt om toch een onbeperkte cumulatie te bewerkstelligen door eenvoudigweg zaken niet gelijktijdig bij de strafrechter aan te brengen, hoewel dat wel mogelijk was.

Pompe stelt dat samenloop zich voordoet als tussen de tijdstippen van de verschillende begane feiten geen veroordeling voor een van die feiten bestaat.(10) Het is redelijk om bij ongelijktijdige berechting de samenloopregeling van toepassing te verklaren omdat anders de vervolgingsambtenaren de toepassing van de samenloopbepalingen zouden kunnen uitschakelen.(11) Pompe is consequent in zijn opvatting. Hij meent dat artikel 63 niet van toepassing is als het tweede feit begaan wordt nadat de veroordeling voor het eerste feit is uitgesproken, ook al is die veroordeling nog niet in kracht van gewijsde gegaan. Dan had immers de vervolging voor beide feiten niet gelijktijdig plaats kunnen hebben, hetgeen wel het geval is als het later berechte feit is begaan voor de eerste veroordeling.(12) 3.5. De rechtbank heeft artikel 63 Sr niet toegepast, niet omdat de vervolging voor alle feiten theoretisch niet gelijktijdig plaats heeft kunnen vinden, maar omdat dit praktisch niet mogelijk was. De beperking die de rechtbank heeft ondervonden van artikel 63 Sr zal in de toekomst wellicht door de strafrechter nog vaker worden gevoeld. Daarvoor zijn verschillende redenen aan te wijzen. Ik wijs bijvoorbeeld op het wetsvoorstel inzake de herziening ten nadele(13), dat het mogelijk wil maken een vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging te herzien wanneer onder meer door technisch onderzoek het ernstige vermoeden is ontstaan dat de rechter, ware hij bekend geweest met de resultaten van dat onderzoek, niet zou hebben vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging, maar zou hebben veroordeeld voor een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft gehad. De voorgestelde regeling van de herziening ten nadele wil dus de mogelijkheid introduceren dat na zo'n herziening een veroordeling volgt voor feiten die in meerdaadse samenloop staan met eerdere feiten waarvoor al eerder is veroordeeld. Het zou dan zelfs kunnen gaan om feiten waarvoor in samenloop met andere feiten is vervolgd, terwijl voor die andere feiten wel is veroordeeld en voor de eerdere feiten is vrijgesproken.(14) Hoewel waarschijnlijk niet gevreesd behoeft te worden voor een stortvloed aan herzieningen ten nadele getuigt de invoering van de mogelijkheid ervan wel van de wens van de wetgever om tegemoet te komen aan gevoelens van slachtoffers en nabestaanden ten koste van de belangen van de voormalige verdachte.

Tevens wijs ik op het voorstel tot het invoeren van minimumstraffen bij recidive voor zware misdrijven.(15) Dat voorstel staat in het teken van het voornemen van het kabinet om Nederland veiliger te maken door daadkrachtig optreden tegen recidivisten. Invoering van dit voorstel zal ertoe kunnen leiden dat de rechter verplicht wordt om een zware straf bij recidive op te leggen, terwijl artikel 63 Sr daaraan in de weg staat.

Ook een wetsvoorstel dat de strekking heeft de mogelijkheid van verjaring onder meer af te schaffen voor misdrijven waarop gevangenisstraf van 12 jaar of meer is gesteld heeft de strekking de mogelijkheid om zware misdrijven te blijven vervolgen te verruimen,hoewel al geruime tijd na het misdrijf kan zijn verstreken.(16) De ontwikkelingen in het forensisch onderzoek staan ook niet stil. De mogelijkheden van DNAonderzoek worden steeds verder uitgebreid, hetgeen wellicht tot gevolg zal hebben dat oude, ernstige zaken met behulp van deze nieuwe technieken wel kunnen worden opgelost.

De rechtbank heeft blijkens haar vonnis deze tijdgeest aangevoeld. Het vonnis van de rechtbank heeft tot kamervragen geleid die de Minister van Veiligheid en Justitie op 8 december 2011 schriftelijk heeft beantwoord. De Minister heeft zich voorgenomen om nader onderzoek te laten verrichten naar de gevallen waarin de rechter de behoefte heeft aan het opleggen van een hogere straf dan thans mogelijk is door de samenloopregeling. Het onderzoek zal zich ook uitstrekken tot de samenloopregelingen in andere rechtsstelsels. Uiteindelijk is een integrale herziening van de artikelen 57 tot en met 63 Sr het streven.(17) 3.6. In mijn conclusie voor HR 29 november 2005, NJ 2006, 176 m.nt. Mevis heb ik het standpunt verdedigd dat artikel 63 Sr in beeld komt als het feit bij een eerdere gelegenheid samen met een ander feit had kunnen zijn afgedaan. Daarbij heb ik gewezen op de meningen die in de literatuur zijn verdedigd. Zo'n uitleg past mijns inziens nog steeds goed bij de wetsgeschiedenis. Daaraan

121

doet niet af wat Mevis, s.o.r., in zijn heldere annotatie onder dit arrest opmerkt over het onderscheid tussen artikel 63 Sr en recidive. Dat artikel 63 Sr is gericht tot de straf opleggende rechter en niet een strafverzwaring voor de burger betekent die na het begaan van het ene feit nogmaals een ander feit heeft begaan, past bij de visie van de wetgever, maar zegt nog niets over de vraag of artikel 63 alleen van toepassing is ten aanzien van de eerste veroordeling na het met toepassing van artikel 63 later berechte feit of dat met alle veroordelingen die tussendoor zijn uitgesproken rekening moet worden gehouden.

3.7. De verwijzing door de rechtbank naar de toelichting bij het voorstel tot implementatie van het Kaderbesluit nr. 2008/675/JBZ is in zoverre correct dat de Minister herhaalde malen te verstaan heeft gegeven dat toepassing van artikel 63 Sr op eerdere veroordelingen in een andere EU-Staat ongewenst zou zijn.(18) Maar het buiten toepassing laten van artikel 63 Sr is geen eigengereid initiatief geweest van de Nederlandse wetgever, maar wordt mogelijk gemaakt in het vijfde lid van artikel 3 van het Kaderbesluit.

3.8. Een snelle blik over onze grenzen leert dat ook in Duitsland en Frankrijk geen onbeperkte stapeling van straffen ingeval van meerdaadse samenloop is toegestaan en dat regelingen zijn ontworpen voor het geval samenlopende feiten in meerdere procedures worden afgehandeld.

3.8.1. In het Duitse recht is de regeling van de samenloop te vinden in de §§ 52 en volgende van het Strafgesetzbuch (StGB). In het geval van meerdaadse samenloop (Tatmehrheit) wordt een zogenaamde Gesamstrafe opgelegd. Onbeperkte opeenstapeling van straffen doet de leedtoevoeging progressief toenemen en zou kunnen leiden tot een strafoplegging die niet meer evenredig is aan de schuld.(19) De regels over meerdaadse samenloop zijn aan te treffen in § 53 StGB e.v: "§ 53 Tatmehrheit (1) Hat jemand mehrere Straftaten begangen, die gleichzeitig abgeurteilt werden, und dadurch mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Geldstrafen verwirkt, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt. (...) § 54 Bildung der Gesamtstrafe (1) Ist eine der Einzelstrafen eine lebenslange Freiheitsstrafe, so wird als Gesamtstrafe auf lebenslange Freiheitsstrafe erkannt. In allen übrigen Fällen wird die Gesamtstrafe durch Erhöhung der verwirkten höchsten Strafe, bei Strafen verschiedener Art durch Erhöhung der ihrer Art nach schwersten Strafe gebildet. Dabei werden die Person des Täters und die einzelnen Straftaten zusammenfassend gewürdigt.

(2) Die Gesamtstrafe darf die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen. Sie darf bei zeitigen Freiheitsstrafen fünfzehn Jahre, bei Vermögensstrafen den Wert des Vermögens des Täters und bei Geldstrafe siebenhundertzwanzig Tagessätze nicht übersteigen; § 43a Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

3.8.2. De Gesamtstrafe wordt in drie etappes vastgesteld. Voor ieder meerdaads samenlopend feit wordt eerst afzonderlijk de straf bepaald, alsof dat feit het enige feit is dat ter beoordeling van de rechter staat. De rechter moet in zijn vonnis ervan doen blijken welke straf voor ieder afzonderlijk feit is overwogen en die straf motiveren. Vervolgens wordt als uitgangspunt genomen de zwaarste straf die aldus is bepaald, de zogenaamde Einsatzstrafe. Op basis van deze Einsatzstrafe bepaalt de rechter vervolgens de Gesamtstrafe. De Gesamtstrafe moet hoger zijn dan de Einsatzstrafe. Bij vrijheidsstraf van minder dan een jaar is de verhoging minimaal een week, bij vrijheidsstraf van een jaar of meer minimaal een maand. Dit hangt samen met de inhoud van § 39, dat bepaalt dat de vrijheidsstraf van minder dan een jaar in volle weken en maanden wordt uitgedrukt, en de vrijheidsstraf van langere duur in volle maanden en jaren. De Gesamtstrafe moet in ieder geval minstens een eenheid genoemd in § 39 - lager zijn dan de optelsom van de afzonderlijke straffen voor de samenlopende feiten. Voorts gelden nog absolute maxima. De Gesamtstrafe, gebaseerd op de afzonderlijke tijdelijke vrijheidsstraffen per feit, kent bijvoorbeeld een plafond van 15 jaar. Als de Einsatzstrafe levenslang is, is dat meteen ook het maximum voor de Gesamtstrafe.(20) De Gesamtstrafe moet onafhankelijk van de per feit bepaalde straffen worden gemotiveerd.

3.8.3. Het equivalent van ons artikel 63 Sr is te vinden in § 55: § 55 Nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe (1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in

122

dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.

(2) Vermögensstrafen, Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden. Dies gilt auch, wenn die Höhe der Vermögensstrafe, auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, den Wert des Vermögens des Täters zum Zeitpunkt der neuen Entscheidung übersteigt."

Paragraaf 55 StGB kan slechts toegepast worden als aan de volgende voorwaarden is voldaan(21): 1. Het feit moet vóór een vroegere veroordeling zijn begaan. Het gaat om een latere beslissing van de feitenrechter, in eerste aanleg of in hoger beroep. Aldus biedt ook het Duitse recht de mogelijkheid dat § 55 StGB van toepassing is ook al zou het te beoordelen feit niet in meerdaadse samenloop met het andere feit in eerste aanleg vervolgd hebben kunnen worden. Denk aan het geval dat het nieuwe feit is begaan op een tijdstip waarop de eerste aanleg achter de rug is, maar het hoger beroep nog niet is aangevangen.

2. De eerdere veroordeling moet onherroepelijk zijn.

3. De eerder opgelegde straf mag niet volledig zijn geëxecuteerd, kwijtgescholden of verjaard.

3.8.4. Letterlijke toepassing van § 55 zou ertoe leiden dat de tweede rechter bij de straftoemeting geen rekening hoeft te houden met een eerdere veroordeling, als de feiten waarover hij heeft te beslissen door de eerste rechter hadden kunnen zijn berecht, mits de door de eerste rechter opgelegde straf is geëxecuteerd. Dan kan de tweede rechter met een schone lei beginnen. Als de eerder opgelegde straf al is tenuitvoergelegd komt § 55 immers niet voor toepassing in aanmerking omdat zo een eerder opgelegde straf niet bij het vormen van een Gesamtstrafe betrokken kan worden.(22) Deze consequentie stuit op bedenkingen in rechtspraak en literatuur. De critici wijzen erop dat het vaak van toevalligheden afhangt wanneer welke feiten worden berecht en wanneer welke straf wordt tenuitvoergelegd: "Soweit zufallsbedingt die mehreren Straftaten nicht gemeinsam, sondern in getrennten Verfahren abgeurteilt werden, obliegt es unter bestimmten Voraussetzungen dem zeitlich zuletzt entscheidenden Tatgericht, die unterbliebene Bildung einer Gesamtstrafe nachzuholen. Dieser nachträglichen Gesamtstrafenbildung zieht § 55 Absatz I StGB allerdings Grenzen: Hatte sich die "früher" ausgeurteilte, rechtskräftig erkannte Strafe vor dem "späteren", rechtskräftigen Urteil des letztentscheidenden Tatgerichts durch Vollstreckung, Verjährung oder Erlaß bereits (vollständig) erledigt, ist eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit der "früher" erkannten Strafe ausgeschlossen. Die Zufälligkeiten des Verfahrensablaufs und der (auch: früheren) Prozeßgestaltung können demnach bewirken, daß zur nachträglichen Gesamtstrafenbildung "an sich" geeignete, "früher" ausgeurteilte Strafen zu einer etwaigen nachträglichen Gesamtstrafenbildung im "späteren" Verfahren nicht herangezogen werden bzw. bei der Sanktionsentscheidung keine Berücksichtigung finden. Insbesondere für den Fall der Straferledigung durch Strafvollstreckung sind sich Rechtsprechung und Lehre einig, daß in der Nichtberücksichtigung der allein auf Grund prozessualer Zufälligkeiten schon vor dem "späteren" Urteil erledigten Strafe eine (unbillige) Härte liegt, die bei der Zumessung der "jetzt" (im gemäß § 55 Absatz I StGB "späteren Urteil) zu erkennenden Strafe auszugleichen ist." (23) Daarom bevelen sommigen aan om in zo'n geval te handelen alsof § 55 wel van toepassing was, zij het dat niet alsnog een Gesamtstrafe kan worden opgelegd.(24) Anderen wijzen zo een fictieve Gesamtstrafenbildung af omdat daardoor de rechterlijke straftoemetingsruimte op ontoelaatbare wijze zou worden ingeperkt.(25) 3.8.5. Een tweede probleem wordt ervaren wanneer in het verleden verdachte bij verschillende gelegenheden is veroordeeld voor andere feiten en deze veroordelingen plaatsvonden deels voor en deels na het feit waarover de latere rechter heeft te oordelen. Door eerdere veroordelingen ontstaat telkens een zogenaamde Zäsur, waardoor de laatste rechter gedwongen kan zijn sommige feiten buiten de Gesamtstrafe te houden.(26) En dat kan voor de verdachte weer onvoordeliger zijn dan wanneer alle feiten in één straftoemetingsbeslissing zouden zijn verwerkt. Maar, zo merkt Roxin op, de inhoud van § 55 is duidelijk. Het feit waarover de laatste rechter oordeelt moet vóór de eerdere veroordeling zijn begaan. Verdachte hoeft alleen maar geplaatst te worden in een situatie waarin hij ook zou zijn beland wanneer bij de eerdere veroordeling alle tot dan toe begane strafbare feiten met een Gesamtstrafe zouden zijn afgedaan.(27) In het Duitse recht wordt dus als uitgangspunt genomen dat de onherroepelijke veroordeling een fase afsluit. Wanneer de strafrechter naderhand moet oordelen over de feiten die voor de eerste veroordeling zijn begaan

123

dan zal de strafrechter zich moeten beperken tot die eerste fase en een Gesamtstrafe daarvoor moeten vaststellen. Feiten die tussen de eerste veroordeling en een eventueel tweede veroordeling zijn begaan mogen alleen maar in verbinding worden gesteld met de tweede veroordeling. Met betrekking tot die feiten zal de rechter eveneens tot een Gesamtstrafe moeten komen, rekening houdend met de tweede veroordeling. Maar hij hoeft niet uit de twee Gesamtstrafen waartoe hij komt een derde Gesamtstrafe te vormen. Aldus wordt voorkomen dat § 55 StGB een soort herhaalde werking krijgt.

3.8.6. In de Duitse literatuur en rechtspraak heb ik geen signalen aangetroffen die erop wijzen dat de Duitse strafrechter zich door de door § 55 StGB bepaalde strafmaxima beperkt voelt in zijn straftoemeting in die zin, dat de wet het onmogelijk maakt om een zwaardere, maar in de ogen van de rechter wel gepaste straf op te leggen. Integendeel, de aandacht gaat steeds uit naar de mogelijkheid om zoveel mogelijk de nadelen die verdachte kan ondervinden doordat vervolgingen afzonderlijk plaatsvinden, weg te nemen.

3.8.7. Ook de Franse Code Pénal (CP) treft een voorziening voor meerdaadse samenloop, en wel in artikel 132-2 en volgende. Meerdaadse samenloop bestaat volgens dit artikel wanneer een strafbaar feit door een persoon wordt begaan voordat deze persoon onherroepelijk is veroordeeld voor een ander strafbaar feit: "Il y a concours d'infractions lorsqu'une infraction est commise par une personne avant que celle-ci ait été définitivement condamnée pour une autre infraction."

Een onherroepelijke veroordeling vormt een harde scheidslijn tussen de feiten daarvoor en de feiten daarna.(28) Tussen deze feiten is onderling geen 'concours' meer mogelijk. De CP geeft in artikel 132-3 regels voor gelijktijdige vervolging van meerdere feiten. Beginsel is dat er geen cumulatie van straffen van dezelfde soort plaatsvindt.(29) Artikel 132-3: "Lorsque, à l'occasion d'une même procédure, la personne poursuivie est reconnue coupable de plusieurs infractions en concours, chacune des peines encourues peut être prononcée. Toutefois, lorsque plusieurs peines de même nature sont encourues, il ne peut être prononcé qu'une seule peine de cette nature dans la limite du maximum légal le plus élevé.

Chaque peine prononcée est réputée commune aux infractions en concours dans la limite du maximum légal applicable à chacune d'entre elles."

Wanneer de meerdaadse samenloop zich in één strafzaak voordoet heeft dat gevolgen voor de oplegging van de straf. In het Franse recht is gekozen voor een verbod van cumulatie.(30) In het systeem van de oude Code Pénal kon slechts één straf worden opgelegd, ook al werd bijvoorbeeld het ene strafbaar feit bedreigd met een gevangenisstraf en het andere enkel met een geldboete.(31) In de nieuwe CP is deze beperking opgeheven. Als op twee samenlopende feiten bijvoorbeeld vrijheidsstraffen van verschillende hoogte zijn gesteld naast uiteenlopende geldboetes zal de rechter naast de zwaarste vrijheidsstraf tevens de zwaarste geldboete kunnen opleggen.(32) Het cumulatieverbod geldt slechts voor straffen met hetzelfde karakter. De opgelegde straf wordt geacht te zijn opgelegd voor ieder samenlopend delict afzonderlijk naar de mate van de maximumstraf per feit.(33) In zoverre geldt nog het beginsel van de "indivisibilité de la peine".(34) Als een rechtsmiddel dan slaagt ten aanzien van een van de samenlopende feiten blijft de straf gerechtvaardigd voor de overblijvende feiten. Als echter de veroordeling voor het feit met de hoogste maximumstraf wordt vernietigd en de eerder opgelegde straf het maximum van de straf op het andere feit overschrijdt, blijft slechts de strafoplegging tot dat laatste maximum te verdedigen.(35) 3.8.8. De CP geeft vervolgens in artikel 132-4 een regeling voor afzonderlijke vervolgingen: Artikel 132-4 "Lorsque, à l'occasion de procédures séparées, la personne poursuivie a été reconnue coupable de plusieurs infractions en concours, les peines prononcées s'exécutent cumulativement dans la limite du maximum légal le plus élevé. Toutefois, la confusion totale ou partielle des peines de même nature peut être ordonnée soit par la dernière juridiction appelée à statuer, soit dans les conditions prévues par le code de procédure pénale."

Bij afzonderlijke vervolgingen transformeert zich het probleem van de uit te spreken straf tot een executieprobleem wanneer de laatste rechter de meerdaadse samenloop niet opmerkt.(36) Als de

124

laatste rechter zich daar wel van bewust is kan hij in de strafoplegging rekening houden met de inhoud van artikel 132-4 CP. De eerste regel die in artikel 132-4 besloten ligt is die van de "cumul plafonné". Deze regel houdt in dat de straffen van de meerdaads samenlopende feiten bij elkaar kunnen worden opgeteld, maar dat geen totaalstraf mag worden geëxecuteerd die hoger ligt dan de straf die bedreigd is op het feit met het hoogste strafmaximum.(37) Als de laatste rechter ervan op de hoogte is dat het feit waarover hij heeft te oordelen meerdaads samenloopt met een eerder onherroepelijk bestraft feit, kan de laatste rechter, binnen de ruimte die het te berechten feit toelaat, dus straf opleggen tot aan het zwaarste maximum. Is de laatste rechter zich niet bewust van een situatie van 'concours' dan bestaat het risico dat voor alle strafbare feiten in ''concours' samen een straf wordt opgelegd die hoger is dan wettelijk is toegestaan. Als achteraf bezien de strafoplegging voor alle feiten in 'concours' tezamen nog binnen de wettelijke grenzen blijft, is toch aannemelijk te achten dat de verdachte in totaal een hogere straf heeft gekregen dan wanneer alle strafbare feiten tegelijkertijd zouden zijn berecht. In het laatste geval wordt immers niet alleen één straf opgelegd binnen de grenzen van het zwaarste feit per strafsoort, maar wordt die straf ook geacht opgelegd te zijn voor alle feiten. In het tweede geval zou er, zonder correctie, sprake zijn van cumulatie.(38) De wet biedt een oplossing voor deze tekortkomingen. De laatste rechter kan immers de gehele of gedeeltelijke 'confusion' van de door hem opgelegde straf met de eerder opgelegde straf bevelen.(39) Dit is het tweede regel die in artikel 132-4 is te lezen, die van de "eventuelle confusion des peines de même nature".(40) Zij spruit voort uit de redenering dat gelijktijdige vervolging van meerdaads samenlopende feiten doorgaans voor verdachte voordeliger is dan gescheiden vervolgingen. 'Confusion' bestaat erin dat de straf voor het ene feit geacht wordt tegelijkertijd te worden geëxecuteerd als de straf voor een ander feit.(41) Als de laatste rechter zich van een situatie van 'concours' bewust is kan hij zelf binnen de wettelijke grenzen straf bepalen en de 'confusion' van deze straf met de eerder opgelegde straf bevelen. Als de laatste rechter zich niet van deze situatie bewust was kan de veroordeelde alsnog achteraf toepassing van deze bepaling verzoeken.(42) Bij ongelijktijdige berechting kan de rechter beslissen tot gehele of gedeeltelijke 'confusion', maar hij hoeft dat niet. Bovendien behoeft de rechter geen verantwoording af te leggen voor zijn weigering op een verzoek om 'confusion' in te gaan.(43) De gehele of gedeeltelijke 'confusion' maakt het de rechter mogelijk de nadelen voor de verdachte die afzonderlijk wordt berecht voor feiten die in 'concours' zijn begaan achteraf alsnog zoveel mogelijk te doen gelijken op de situatie waarin deze feiten in een keer vervolgd zouden zijn.

3.8.9. In de Franse literatuur en rechtspraak heb ik evenmin aanwijzingen aangetroffen voor het standpunt dat de strafrechter zich door artikel 132-4 CP onnodig beperkt voelt in de mogelijkheden om een adequate straf op te leggen. Ook in Frankrijk gaat de aandacht primair uit naar het streven de verdachte die betrokken wordt in meerdere vervolgingen ter zake van strafbare feiten in 'concours' begaan niet nadeliger te behandelen dan zijn evenknie, wiens feiten in een keer aan de rechter worden voorgelegd. Ik vermoed dat de Duitse en Franse rechter zich niet belemmerd voelen omdat ingeval van ongelijktijdige vervolging de samenloopregeling slechts van toepassing is wanneer tussen het begaan van de feiten en de laatste berechting van een of meer van de feiten één onherroepelijke veroordeling heeft plaatsgevonden voor de overige feiten.

3.9. De Amsterdamse rechtbank heeft in haar vonnis niet exact doen blijken welke afzonderlijke eerdere veroordelingen zijn uitgesproken voor feiten die verdachte heeft begaan na de feiten waarvoor de rechtbank heeft veroordeeld. Naar Duits recht zou dat wel nodig zijn geweest. Want alleen met de eerste onherroepelijke veroordeling na de feiten waarover de Amsterdamse rechtbank zich moest buigen zou vanwege de Zäsurwirkung rekening moeten worden gehouden.

Als die eerste veroordeling slechts feiten betrof waarvoor geringe straffen zouden zijn opgelegd, dan zou de Amsterdamse rechtbank in het Duitse systeem in de onderhavige zaak veel meer ruimte hebben gehad in de straftoemeting dan de rechtbank zelf heeft berekend. Ook in het Franse recht verhindert zo een veroordeling de samenloop van feiten van daarvoor en van daarna.

3.10. In het uittreksel van 6 september 2011 is te lezen dat verdachte op 25 november 1996 door de Rechtbank Amsterdam voor afpersing en diefstal met geweld is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar. De afpersing zou zijn gepleegd op 3 augustus 1996, de diefstal met geweld op 5 juli 1996. Volgens het uittreksel is dit vonnis op 6 februari 1997 onherroepelijk geworden. Dat betekent dat theoretisch de misdrijven in de onderhavige zaak meegenomen hadden kunnen zijn in het vonnis van 25 november 1996. De rechtbank had dan een gevangenisstraf voor de duur van maximaal 20 jaar kunnen opleggen.

Na het vonnis van de rechtbank van 25 november 1996 is verdachte nog herhaalde malen veroordeeld. Op 22 april 1997 is hij door het Gerechtshof Amsterdam tot een gevangenisstraf van drie maanden veroordeeld, op 3 december 1999 tot een gevangenisstraf van vier jaar, en op 29

125

januari 2009 tot een gevangenisstraf van drie jaar en zes maanden. Ook is verdachte op 25 februari 2003 tot een gevangenisstraf van zes jaar veroordeeld, kennelijk door het Gerechtshof 'sGravenhage. Al deze veroordelingen zijn blijkens het uittreksel van 6 september 2011, de daarop gestelde aantekeningen en de uitdraaien uit Compas, die gevoegd zijn bij het uittreksel van 23 februari 2010, onherroepelijk. In totaal beslaan deze opgelegde gevangenisstraffen 15 jaar en negen maanden.

Naar Duits recht zou de veroordeling van 25 november 1996 een Zäsur hebben gevormd. Naar Frans recht zouden de feiten waarover de rechtbank in 2011 heeft gevonnist alleen maar meerdaads hebben kunnen samenlopen met de feiten waarvoor verdachte op 25 november 1996 is veroordeeld. Alleen tussen die feiten is verdachte immers niet onherroepelijk veroordeeld. Alle feiten, begaan na 25 november 1996, zouden zowel naar Duits als naar Frans recht buiten beschouwing moeten worden gelaten. Een vermindering van de maximumstraf van 20 jaar met 15 jaar en negen maanden zou in zo een geval in het Franse en het Duitse recht niet toegelaten zijn.

Dat spruit voort uit de opvatting dat een verdachte niet de dupe mag worden van een ongelijktijdige berechting, als hij bij gelijktijdige berechting zou kunnen profiteren van de samenloopregeling, maar dat hij evenmin in een voordeliger positie mag worden gesteld dan zijn evenknie die wel in één keer is veroordeeld voor meerdere feiten. Door eerder onherroepelijk opgelegde straffen te cumuleren en zo 15 jaar en negen maanden in plaats van twee jaar in aftrek te brengen wordt verdachte juist bevoordeeld ten opzichte van degene die op 25 november 1996 in één keer voor afpersing en diefstal met geweld enerzijds en verkrachting, gijzeling, afpersing en diefstal met geweld anderzijds is veroordeeld. Zo een herhaalde werking van artikel 63 Sr is in Duitse en Franse ogen onjuist omdat men er in Duitsland en Frankrijk van uitgaat dat de regeling van de meerdaadse samenloop maar één keer met betrekking tot dezelfde feiten kan worden toegepast.

Als ook in Nederland zou worden geredeneerd dat bij toepassing van artikel 63 Sr alleen wordt betrokken de eerste mogelijkheid om de feiten, waarover de laatste rechter heeft te oordelen, gezamenlijk met andere feiten af te doen, had de rechtbank in 2011 nog een straf van 18 jaar op kunnen leggen. Dat is de maximaal op te leggen straf voor de feiten uit het vonnis van 25 november 1996 en die uit het vonnis van 14 oktober 2011, met aftrek van de twee jaar die de rechtbank verdachte in 1996 heeft opgelegd.

3.11. Indien die laatste redenering zou worden gevolgd, lijkt dat in strijd met de heersende rechtspraak. De Hoge Raad heeft immers laten blijken dat het er voor de toepasselijkheid van artikel 63 Sr niet toe doet of de facto de laatste feiten tegelijkertijd met de andere feiten hadden kunnen worden berecht. Dat geval doet zich immers ook niet voor wanneer het later tenlastegelegde feit is begaan na het vonnis in eerste aanleg maar vóór het arrest in hoger beroep.

Dat feit had nooit tegelijk met de andere feiten in eerste aanleg aan de rechter kunnen zijn voorgelegd. Toch moet de laatste rechter rekening houden met toepassing van artikel 63 Sr.(44) Evenmin heeft de Hoge Raad doen blijken onderscheid te maken al naargelang de straffen voor de eerder berechte feiten al dan niet volledig zijn geëxecuteerd. Wat zeker nog opvalt is dat de Hoge Raad in het kader van artikel 63 Sr rekening houdt met alle veroordelingen van verdachte die zijn uitgesproken na het begaan van de feiten en vóór de laatste strafoplegging, zonder dat de Hoge Raad met zoveel woorden onderscheid maakt of deze tussenliggende veroordelingen onherroepelijk zijn.(45) Ik citeer: "3.5. Bij de stukken van geding bevindt zich een de verdachte betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 1 juni 2004. Dat uittreksel houdt in dat de verdachte na het in de onderhavige zaak bewezenverklaarde, op 22 juli 2000 begane misdrijf van art. 184, eerste lid, Sr wat betreft misdrijven is veroordeeld: (i) bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 12 juli 2001 tot een gevangenisstraf van twee maanden ter zake van het misdrijf van art. 184, eerste lid, Sr; (ii) bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 27 juli 2001 tot een gevangenisstraf van een maand ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet; (iii) bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 15 oktober 2001 tot een gevangenisstraf van twee maanden, waarvan een maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, ter zake van het misdrijf van art. 184, eerste lid, Sr; (iv) bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 19 oktober 2001 tot een gevangenisstraf van een maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet; (v) bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 3 maart 2003 tot een

126

gevangenisstraf van zes weken ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet; (vi) bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 28 mei 2003 tot een gevangenisstraf van drie maanden ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet; (vii) bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 18 februari 2004 tot een gevangenisstraf van vier maanden ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet; (viii) bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 12 maart 2004 tot een gevangenisstraf van drie maanden ter zake van het misdrijf van art. 184, eerste lid, Sr, meermalen gepleegd.

3.6. In zijn arrest van 19 april 2005, LJN AS5556, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een geval als het onderhavige a) de rechter moet nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest indien alle feiten gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid, terwijl b) hij in ieder geval geen hogere straf zal mogen opleggen dan overeenkomt met het hiervoor onder a) bedoelde maximum verminderd met de eerder opgelegde straffen en c) hij in geen geval hoger mag straffen dan tot het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit.

3.7. Toepassing van het voorgaande op het onderhavige geval leidt tot de vaststelling dat ingeval van voeging van alle, hiervoor onder 3.5 vermelde feiten de rechter maximaal een gevangenisstraf van 64 maanden (vier jaren vermeerderd met een derde) had mogen opleggen. De verdachte is intussen ter zake van de hiervoor onder 3.5 sub (i) tot en met (viii) vermelde feiten veroordeeld tot (afgerond) 17 en een halve maand gevangenisstraf.

Door de verdachte ter zake van het misdrijf van art.184 Sr tot een gevangenisstraf van tien dagen te veroordelen, heeft het Hof de hiervoor onder 3.6 vermelde regels niet geschonden."

De Hoge Raad lijkt zich dus op het standpunt te stellen dat alle gevangenisstraffen die voor andere feiten tussen het plegen en berechten van het laatst te berechten feit zijn opgelegd op de voet van artikel 63 Sr moeten worden betrokken bij de laatste strafoplegging.(46) Het laatste te berechten feit zou immers bij ieder van de eerdere veroordelingen in rekening kunnen zijn gebracht. In het Duitse en het Franse recht gaat men ervan uit dat dat laatste te berechten feit maar bij één eerdere veroordeling een rol kon spelen en niet bij iedere tussenliggende veroordeling.

3.12. De rechtbank heeft artikel 63 Sr buiten toepassingen gelaten en daardoor het recht geschonden. Dat zal de Hoge Raad kunnen vaststellen. Als de Hoge Raad dit oordeel zou delen en het daarbij zou laten, zouden vragen kunnen rijzen over de rechtmatigheid van een voortgezette executie van de opgelegde straf, nadat de straf van verdachte vier jaar en drie maanden heeft geduurd. De rechtspraak van de Hoge Raad over artikel 63 Sr biedt aanknopingspunten voor zo een twijfel. Als artikel 63 Sr immers zo moet worden uitgelegd dat alle onherroepelijke strafopleggingen die liggen tussen het begaan van de oude feiten die pas veel later ontdekt en berecht worden, bij die berechting in aanmerking moeten worden genomen, rijst inderdaad de vraag naar de rechtmatigheid van een voortgezette executie. Als daarentegen artikel 63 Sr in de sleutel wordt gezet van de samenloopregeling en/of beschouwd wordt als een rem voor willekeurige strafvervolgingen ligt een andere uitleg voor de hand. Het oude feit kon immers niet meegenomen worden bij alle nadien gevolgde strafopleggingen. Als het oude feit op de voet van artikel 63 Sr bij de eerstvolgende veroordeling zou zijn meegenomen, zou het zijn uitgewerkt, evenals wanneer het wel eerder zou zijn ontdekt en bij de eerste gelegenheid ook zou zijn berecht.

Het zou dan niet meer mee kunnen spelen bij de tweede veroordeling, vervolgens bij de derde, de vierde enzovoorts. De hypothese van een mogelijke gelijktijdige berechting kan immers niet oneindig worden herhaald. Bovendien kan in de eerste opvatting wat in feite recidive was - het derde feit is bijvoorbeeld begaan na de tweede onherroepelijke veroordeling en is onherroepelijk bij het derde vonnis afgedaan vóór de berechting van het oudste feit - uiteindelijk in een voordeel voor verdachte verkeren.

Ik verzoek de Hoge Raad in deze helderheid te verschaffen. Wat mij betreft zijn er twee opties. De eerste gaat uit van de fictie dat het oudste feit zowel bij de eerste veroordeling, als bij de tweede veroordeling, als bij de derde veroordeling et cetera telkens, cumulatief, kon worden betrokken, de tweede optie neemt als vertrekpunt dat het oudste feit alleen bij de eerstvolgende veroordeling meerdaads zou samenlopen en dat de laatste rechter in het kader van artikel 63 Sr daarom alleen maar met dié veroordeling rekening behoefde te houden. In de onderhavige zaak leidt de tweede optie ertoe dat een voortgezette executie van de door de rechtbank opgelegde straf niet onrechtmatig zou zijn.

127

4.1. Een tweede onderdeel van het vonnis waar ik de aandacht van de Hoge Raad voor vraag betreft het oordeel van de rechtbank dat het opleggen van een terbeschikkingstelling met verpleging in dit geval niet mogelijk was.(47) De rechtbank heeft dit oordeel aldus gemotiveerd: "8.3.1. De TBS-maatregel Bij het beantwoorden van de vraag of de TBS-maatregel aan verdachte kan en dient te worden opgelegd, moet de rechtbank rekening te houden met de volgende criteria: 1. Verdachte moet worden veroordeeld voor een feit of feiten waarvoor op grond van artikel 37 a lid 1 van het Wetboek van Strafrecht het opleggen van de TBS-maatregel is toegestaan; 2. Bij verdachte diende er ten tijde van het begaan van de feiten een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens te bestaan; 3. De feiten moeten verdachte als gevolg van voornoemde stoornis niet of in verminderde mate kunnen worden toegerekend; 4. Als gevolg van de stoornis dient de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen in het geding te zijn.

De rechtbank constateert dat aan de eerste twee criteria is voldaan. Zoals echter in rubriek 7.3 is gemotiveerd, kan de rechtbank niet vaststellen dat de antisociale persoonlijkheidsstoornis van zodanige invloed is geweest op het handelen van verdachte in 1996 dat de feiten hem daardoor niet of slechts beperkt toegerekend kunnen worden. Nu de rechtbank de feiten daarom volledig aan verdachte toerekent, is niet voldaan aan het derde criterium voor oplegging van de TBS-maatregel.

De rechtbank kan daarom niet overgaan tot oplegging van deze maatregel."

4.2. Artikel 37a Sr luidde ten tijde van de feiten waarvoor de rechtbank verdachte heeft veroordeeld aldus: "1. De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien: 1째. het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld dan wel behoort tot een der misdrijven omschreven in de artikelen 132, 285, eerste lid, 318, 326a en 395 van het Wetboek van Strafrecht, 175, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994 , 11, tweede lid van de Opiumwet , of de overtreding is omschreven in Wetboek van Strafrecht, en 2째. de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist.

2. Bij toepassing van het vorige lid kan de rechter afzien van het opleggen van straf, ook indien hij bevindt dat het feit wel aan de verdachte kan worden toegerekend.

3. Bij het geven van een last als bedoeld in het eerste lid neemt de rechter de inhoud van de adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, alsmede de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf in aanmerking.

4. Het eerste lid van dit artikel en het eerste lid van artikel 37 kunnen te zamen ter zake van hetzelfde misdrijf worden toegepast."

En artikel 37b: "1. De rechter kan bevelen dat de ter beschikking gestelde van overheidswege zal worden verpleegd, indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de verpleging eist.

2. Het tweede en derde lid van artikel 37 zijn van overeenkomstige toepassing."

4.3. De vraag welk verband moet bestaan tussen de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis en het delict waarvoor verdachte wordt veroordeeld wordt in de literatuur verschillend beantwoord.

In zijn proefschrift bespreekt Hofstee de verschillen van mening en maakt hij onderscheid al naargelang de dader ontoerekeningsvatbaar wordt geoordeeld of niet (geheel). Het delict van de ontoerekeningsvatbare, op wie artikel 39 Sr van toepassing is, moet zijn gedetermineerd door de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis. Dat volgt uit de tekst van artikel 39 Sr. Alleen ingeval van niet-toerekening van het strafbaar feit wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens kan verdachte op de voet van het eerste lid van artikel 37 Sr in het psychiatrisch ziekenhuis worden geplaatst. Maar artikel 37a Sr verlangt niet zo een meer of

128

minder vergaande mate van determinering. De verdachte die lijdt aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis zonder dat deze ontoerekeningsvatbaar is met betrekking tot het delict dat de rechter heeft te beoordelen, kan volgens deze dissertatie ter beschikking worden gesteld. Een gelijktijdigheidsverband is dan voldoende.(48) Nadien heeft Hofstee evenwel een ander standpunt ingenomen.(49) Hij schrijft dan dat uit HR 9 november 1982, NJ 1983, 268 is af te leiden dat volgens de Hoge Raad er een causaal verband dient te bestaan tussen de psychische stoornis en het gevaar voor recidive wil de verdachte ter beschikking kunnen worden gesteld. Het zou onlogisch zijn om wel een causaal verband te vragen tussen de stoornis en een mogelijk misdrijf in de toekomst en niet met een soortgelijk misdrijf dat voorwerp van berechting is en in het verleden is begaan. Het arrest HR 13 maart 1979, NJ 1979, 364, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de eis dat de rechter bij het opleggen van een terbeschikkingstelling in zijn vonnis vaststelt dat de bewezenverklaarde feiten het gevolg zijn van de geestesgesteldheid van verdachte geen steun in het recht vindt, zou volgens hem zijn achterhaald. Voor oplegging van een terbeschikkingstelling is dus volgens deze auteur een causaal verband tussen psychische stoornis en het misdrijf noodzakelijk.

Mevis en Vegter wijzen er op dat artikel 37a Sr geen causaal verband eist tussen stoornis en delict.

De rechter hoeft in zijn vonnis zo een verband dan ook niet vast te stellen. Ook hoeft de rechter in zijn vonnis geen uitspraak te doen over de mate van toerekening van het misdrijf. Anderzijds is het opleggen van tbs, wanneer vaststaat dat er geen enkel verband tussen stoornis en delict bestaat, misplaatst en juridisch-normatief niet aangewezen. Een verondersteld causaal verband is wel de grondslag voor de tbs, zij het dat een tbs ook kan worden uitgesproken als twijfel bestaat aan dat verband.(50) 4.4. Het oordeel van de rechtbank dat een verdachte aan wie de feiten volledig kunnen worden toegerekend, niet ter beschikking kan worden gesteld getuigt m.i. van een onjuiste uitleg van artikel 37a Sr. Tussen stoornis en delict hoeft alleen maar een verband van gelijktijdigheid te bestaan(51): "4.4.2. Ingevolge art. 37a, eerste lid, Sr kan de verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, op last van de rechter ter beschikking worden gesteld. Dit artikel eist, anders dan bij de vraag of het feit de verdachte kan worden toegerekend, niet meer dan een verband bestaande uit gelijktijdigheid. De kennelijk aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de rechter bij het geven van een last dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld, in zijn vonnis vaststelt dat de bewezenverklaarde feiten het gevolg zijn van de geestesgesteldheid van de verdachte, vindt geen steun in het recht."

Mijn ambtgenoot mr. Knigge heeft in zijn conclusie voor HR 24 januari 2012, LJN BU6012 vraagtekens gezet bij deze overweging. In dat verband wees hij op de inhoud van de daarop volgende overweging, waarin de Hoge Raad is ingegaan op de overweging van het hof dat het een verband tussen de bewezenverklaarde feiten en de stoornis aanwezig achtte en dat niet aannemelijk is geworden dat bij verdachte sprake zou zijn van het ontbreken van toerekenbaarheid, maar dat het hof geen zicht heeft kunnen krijgen op de mate waarin de verdachte mogelijk verminderd toerekeningsvatbaar was. De Hoge Raad overwoog dat dit feitelijke oordeel over het verband tussen de gepleegde feiten en de stoornis ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk was. Mr. Knigge vroeg zich af waarom de Hoge Raad nog zou ingaan op het verband tussen de stoornis en de gepleegde feiten als een causaal verband tussen beide niet vereist is. Hij komt tot de slotsom dat uit het vonnis, waarin tot terbeschikkingstelling wordt veroordeeld, niet hoeft te blijken van een causaal verband tussen stoornis en delict, omdat dat nu eenmaal geen door de wet gestelde voorwaarde is, maar dat wanneer zo een causaal verband geheel zou ontbreken terbeschikkingstelling niet zou kunnen worden uitgesproken.

Misschien kunnen deze overwegingen van de Hoge Raad ook anders worden uitgelegd. Ik kan mij niet voorstellen dat de Hoge Raad enerzijds klip en klaar stelt dat voor een terbeschikkingstelling niet meer nodig is dan dat bij verdachte ten tijde van het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond en dat de rechter die een verdachte ter beschikking stelt niet in zijn vonnis hoeft vast te stellen dat de bewezenverklaarde feiten het gevolg zijn van de geestesgesteldheid van verdachte, maar anderzijds, in de daarop volgende overweging in omfloerste termen te kennen zou geven dat bij ontbreken van zo een causaal verband tussen feiten en geestesgesteldheid een terbeschikkingstelling toch weer niet kan volgen. Ik kan mij voorstellen dat de Hoge Raad is ingegaan op de overwegingen van het hof over het verband tussen de persoonlijkheidsstoornis van verdachte en de begane misdrijven omdat het hof zich in tegenstelling tot de geraadpleegde deskundigen wĂŠl in staat achtte zo een verband vast te stellen, maar zich niet heeft kunnen uitspreken over de mate waarin verdachte verminderd

129

toerekeningsvatbaar zou zijn, en omdat het middel klaagde dat het hof aldus een "onredelijk verband tussen gepleegde feiten en ziekelijke stoornis" heeft aanwezig geacht. Wellicht heeft de Hoge Raad aldus nogmaals de zelfstandigheid van de feitenrechter ten opzichte van deskundigen willen benadrukken of zelfs tot uitdrukking willen brengen dat niet alleen degeen die ontoerekeningsvatbaar of verminderd toerekeningsvatbaar is, maar ook degene aan wie de feiten niettegenstaande het bestaan van de persoonlijkheidsstoornis volledig kunnen worden toegerekend, ter beschikking kan worden gesteld. Dat laatste zou in lijn kunnen liggen met HR 14 maart 2006, NJ 2007, 345 m.nt. Mevis, waarin de Hoge Raad overwoog: "9.4. (...) Weliswaar is in het recht geen steun te vinden voor de mede aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de oplegging van een terbeschikkingstelling met dwangverpleging nooit mogelijk is indien bij de beslissing over de strafbaarheid van de verdachte het feit aan hem wordt toegerekend, maar in dit geval is de motivering die aan beide beslissingen door het Hof ten grondslag is gelegd, als geheel onvoldoende begrijpelijk."

4.5. Omdat er klaarblijkelijk onzekerheid bestaat over de aard van het in artikel 37a lid 1 Sr verlangde verband tussen stoornis en feit lijkt het mij zinvol dat de Hoge Raad nogmaals zijn standpunt dat een gelijktijdigheidsverband volstaat, dat geen causaal verband nodig is en dat de rechtbank ten onrechte dat laatste wél heeft verlangd, tot uitdrukking brengt.

5.1. Het laatste onderwerp waarvoor ik de aandacht vraag is de bewezenverklaring van de feiten 5 en 8. De rechtbank heeft bewezen verklaard: "het onder 5 ten laste gelegde, te weten dat verdachte op 10 juli 1996 te Amsterdam door geweld en bedreiging met geweld A en B en C heeft gedwongen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen, immers is hij, verdachte, in de nachtelijke uren in de woning, alwaar die A en die B en die C wilden gaan en/of aanwezig waren, binnen gedrongen en heeft hij, verdachte, - een mes aan die A en die B en die C voorgehouden en gehouden bij het gezicht van die A en die C en - tegen en in tegenwoordigheid van die A en die B en die C gezegd: "Niet gillen anders gaat zij eraan", daarbij wijzende naar die A en "En nu uitkleden allemaal, jij ook, ik begin bij jou, liggen" en "Naar binnen alledrie" en - de telefoondraad doorgesneden en - die A en die B en die C gedwongen om in één kamer te gaan en om naakt op de grond te gaan liggen en - zijn, verdachte's, broek open gedaan en is hij verdachte, tussen de benen van die A gaan zitten en liggen en heeft hij, verdachte, de hand van die A naar zijn, verdachte's, penis gebracht en tegen die A gezegd: "Doe hem erin, wat is hij groot, he, hij gaat veel dieper en dat gaat pijn doen" en "Als je even meewerkt dan hoeven er geen gewonden te vallen", welk voornoemd feit zwaar lichamelijk letsel voor die A ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit: over een periode van jaren een Post Traumatische Stress Stoornis en voortdurende angst van onveiligheid en angst om aangeraakt te worden en het eigen lichaam en zichzelf vies vinden en concentratieverlies waarvoor psychiatrische hulp noodzakelijk werd en welk voornoemd feit zwaar lichamelijk letsel voor die C ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit: over een periode van jaren een voortdurend schuldgevoel en angst om aangeraakt te worden en nachtmerries, beschadigd zelfvertrouwen en zelfbeeld en flashbacks waarvoor psychologische hulp noodzakelijk werd en voor welk voornoemd omschreven feit levensgevaar voor een ander te duchten was; (...) het onder 8 ten laste gelegde, te weten dat verdachte (...) op 24 juli 1996 te Amsterdam door geweld en bedreiging met geweld D heeft gedwongen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen, immers heeft hij, verdachte, - die D een vuurwapen voorgehouden en - die D, onder bedreiging van een vuurwapen, gedwongen met hem, verdachte, mee te fietsen naar een afgelegen plek en onder bedreiging van een vuurwapen

130

- tegen die D gezegd dat zij zich moest uitkleden en - de hand van die D naar en tegen zijn, verdachte's, penis gebracht en - zijn, verdachte's, penis tegen de vagina en mond en anus van die D gebracht en - met zijn, verdachte's, tong de vagina van die D gelikt welk voornoemd feit zwaar lichamelijk letsel voor die D ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit: over een periode van jaren overspannenheid en een laag zelfbeeld hebben, zich onveilig voelen, gebrek aan concentratie, beschadigd zelfvertrouwen en zelfbeeld waarvoor therapie noodzakelijk werd".

5.2. Over het telkens bewezenverklaarde zwaar lichamelijk letsel heeft de rechtbank het volgende overwogen: "Ten aanzien van het onder 5 en 8 ten laste gelegde: Onder 5 en 8 is ten laste gelegd dat aangeefsters A, C en D zwaar lichamelijk letsel hebben opgelopen als gevolg van de aanranding door verdachte. Dit letsel is in de tenlastelegging nader uitgewerkt door de weergave van psychische klachten die zij als gevolg van deze feiten zouden hebben gehad. De rechtbank constateert dat de verdediging niet heeft betwist dat de door de aangeefsters genoemde klachten hebben bestaan, dan wel nog steeds bestaan. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat slachtoffers van dergelijke zedenmisdrijven daar ernstige psychische klachten aan overhouden. Dit wordt bevestigd door een omschrijving van de gevolgen van aanranding en verkrachting op de website van de Stichting Korrelatie, zoals door de officier van justitie weergegeven in haar schriftelijke requisitoir. De rechtbank acht de verklaringen van de aangeefsters over hun klachten betrouwbaar en gaat er derhalve vanuit dat de aangeefsters deze klachten hebben en/of hebben gehad.

De verdediging heeft betwist dat de genoemde klachten kunnen worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Artikel 82 van het Wetboek van Strafrecht bevat een opsomming van de gevallen die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt. Dit artikel laat de rechter de vrijheid om daarbuiten ook andere gevallen als zwaar lichamelijk letsel te beschouwen indien dat letsel voldoende ernstig is om naar gewoon spraakgebruik als zwaar lichamelijk letsel te worden aangemerkt. Uit de verklaringen van de aangeefsters blijkt dat zij allen professionele hulp hebben gezocht ter behandeling van hun psychische klachten. Bovendien blijkt uit hun verklaringen dat deze psychische klachten zeer ingrijpend, alsmede langdurig van aard zijn en vaak zelfs nog steeds aanwezig zijn. Ook zijn deze psychische klachten dermate ernstig (geweest) dat het dagelijks leven van de aangeefsters daardoor blijvend en ingrijpend is beïnvloed, doordat deze psychische klachten de aangeefsters bijvoorbeeld onder meer belemmerden in hun seksualiteit en in de mogelijkheid om een goede uitvoering te geven aan hun studie of hun werk. De rechtbank is dus van oordeel dat dergelijke klachten naar algemeen spraakgebruik zullen worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel.

De verdediging heeft daarnaast betoogd dat het causale verband tussen de psychische klachten van D en de aanranding niet kan worden vastgesteld nu D volgens haar eigen verklaring vóór 1996 slachtoffer is geweest van seksueel misbruik, zodat die psychische klachten ook het gevolg kunnen zijn van een andere gebeurtenis dan de verkrachting op 24 juli 1996. Dat een deskundigenrapport ter onderbouwing van de aanwezigheid en de aard van het psychisch leed en de mate waarin dat is veroorzaakt door het gebeuren in 1996 ontbreekt, levert voor de rechtbank geen aanleiding op om te twijfelen aan het causale verband tussen de psychische klachten van D en de verkrachting in 1996. D heeft hier zelf over verklaard dat alles door de verkrachting en aanranding is veranderd.

Ook haar moeder geeft in haar verklaring uit 2010 een duidelijk verschil aan tussen het gedrag van haar dochter vóór het feit en het gedrag daarna. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat het causale verband tussen de aanranding en de psychische klachten van D voldoende vaststaat.

De rechtbank is aldus van oordeel dat A, C en D zwaar lichamelijk letsel hebben opgelopen ten gevolge van de aanranding door verdachte. Daarbij tekent de rechtbank nog aan dat de aanranding weliswaar niet exact dezelfde handelingen omvat als de verkrachting, maar dat dat niet afdoet aan het gevolg van zwaar lichamelijk letsel. Bij de aanranding van C en A is namelijk bewezen dat dit is gebeurd door het onder meer houden van een mes bij de gezichten van A en van C en door het dwingen tot uitkleden en naakt op de grond gaan liggen en door het op A gaan liggen met open broek en door erbij te zeggen "doe hem er in" etc. en door het doorsnijden van de telefoondraad.

Deze handelingen zijn op zichzelf al zodanig ernstig dreigend en onterend dat ook deze handelingen het zwaar lichamelijk letsel in de vorm van ernstig psychisch leed tot gevolg hebben

131

gehad.

Deze redenering geldt tevens voor D nu de aanrandingshandelingen - naast de verkrachting tevens hebben bestaan uit het met een vuurwapen dreigen, het dwingen zich uit te kleden en het likken van haar vagina met zijn tong.

De rechtbank is daarnaast van oordeel dat er bij het onder 5 ten laste gelegde levensgevaar te duchten was voor een ander. Verdachte heeft tegen A, B en E gezegd dat ze niet mochten gillen omdat anders A eraan zou gaan. Hierbij wees hij met een mes naar A. Daarnaast hield hij het mes, terwijl hij A verkrachtte, in de buurt van het gezicht van B en klapte hij het wapen steeds in en uit.

Onder voornoemde omstandigheden was er bij A, B en E een gerechtvaardigde vrees dat hun levens in gevaar waren als zij niet mee zouden werken."

5.3. De relevante wetsartikelen hebben de volgende inhoud: "Artikel 82 1.Onder zwaar lichamelijk letsel worden begrepen: ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van zijn ambts- of beroepsbezigheden, en afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw.

2.Onder zwaar lichamelijk letsel wordt mede begrepen storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken geduurd heeft.

Artikel 246 Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als schuldig aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.

Artikel 248 (...)

3.

Indien een der in de artikelen 240b, 243, 245 tot en met 247, 248a, 248b en 249 omschreven misdrijven zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft of daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is, wordt gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd."

5.4. In het Oorspronkelijk Regeringsontwerp was een voorloper van artikel 82 Sr voorgesteld, artikel 89, dat de volgende inhoud had: "Als zwaar ligchamelijk letsel wordt aangemerkt ziekte die geen uitzigt op volkomen genezing toelaat, duurzame ongeschiktheid tot uitoefening van ambts- of beroepsbezigheden, verlies van het gebruik van eenig zintuig, verminking, verlamming of krankzinnigheid, en afdrijving of dood van de vrucht eener vrouw."

De Minister schreef in de Memorie van toelichting dat het Franse stelsel, waarin de zwaarte van de mishandeling afhangt van het tijdsverloop voor genezing of hervatting van de arbeid, geen navolging verdient. Het voorgestelde artikel 89 legt de nadruk op de duurzaamheid van het gevolg van de ondergane mishandeling. Enkele zeer ernstige soorten van lichamelijk leed ("verlamming, krankzinnigheid, vruchtafdrijving") zijn daarnaast met name genoemd.(52) Krankzinnigheid die door de mishandeling is veroorzaakt werd dus beschouwd als een lichamelijk gevolg. De discussie in de Tweede Kamer spitste zich toe op het karakter van de bepaling. Uiteindelijk werd duidelijk dat het artikel niet limitatief mocht worden opgevat, maar enuntiatief moest worden verstaan.(53) De vermelding van krankzinnigheid is vervangen door "storing der verstandelijke vermogens" op aandringen van dr. Ramaer. Krankzinnigheid wordt te veel geassocieerd met een ongeneeslijke ziekte, terwijl hier ook bedoeld is een acute aanval van krankzinnigheid van voorbijgaande aard.(54) In het antwoord van de Minister op het verslag van de Tweede Kamer volstond de Minister met een verwijzing naar de Psychiatrische Aantekeningen van dr. Ramaer en de enkele zin dat het overtollig was om van ziekelijke storing te spreken.

5.5. Nog in ander verband is discussie geweest over 'geestvermogens' en 'verstandelijke vermogens'. In het oorspronkelijke artikel 47 werd voorgesteld niet strafbaar te doen zijn hij die een feit pleegt terwijl hij ten gevolge hetzij van de toestand van bewusteloosheid waarin hij verkeert, hetzij van gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing van zijn geestvermogens, niet in staat is ten aanzien van dat feit zijn wil te bepalen. Deze tekst bouwde voort op een voorstel van de Commissie de Wal waarin op instigatie van de latere minister Modderman de term

132

'geestvermogens' in de plaats is gekomen van 'verstandelijke vermogens'.(55) Op voorstel van dr.

Ramaer is het woord 'geestvermogens' weer vervangen door 'verstandelijke vermogens'.(56) En zo kwam uiteindelijk de eerste zin van artikel 37 aldus te luiden: "Niet strafbaar is hij een feit begaat dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing zijner verstandelijke vermogens niet kan worden toegerekend."

De psychopatenwetten(57) vervingen het woord 'verstandelijke vermogens' weer door 'geestvermogens'. Deze wijziging hield rekening met ontwikkelingen in de psychiatrie en meer bepaald met het ontstaan van het inzicht dat er psychosen bestaan die niet zijn terug te voeren op een gebrek aan intellect, maar die bijvoorbeeld wortelen in het gevoelsleven.(58) Artikel 82 Sr bleef echter ongewijzigd.

5.6. De rechtbank heeft geoordeeld dat ook ernstige psychische klachten begrepen worden onder "zwaar lichamelijk letsel". In 2001 heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch in een mishandelingszaak echter anders geoordeeld: "4. Het hof is van oordeel dat de hiervoor weergegeven psychische klachten(59) niet opleveren een storing van de verstandelijke vermogens als bedoeld in artikel 82, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, nu deze storing, gelet op de wetshistorie, beperkt moet worden opgevat als een storing van de intellectuele vermogens en niet ruim als een storing van andere psychische functies."

5.7. Naar mijn weten heeft de Hoge Raad zich nog nooit uitgesproken over de vraag of ernstige psychische schade zoals de slachtoffers in de onderhavige zaak als gevolg van de misdrijven van verdachte hebben ondervonden, is te kwalificeren als een storing van de verstandelijke vermogens in de zin van het tweede lid van artikel 82 Sr.(60) Aan de rechtspraak van de Hoge Raad is slechts te ontlenen dat artikel 82 Sr een opsomming bevat van de gevallen die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden beschouwd, maar dat het de rechter de vrijheid geeft om ook buiten die gevallen ander lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid.(61) Klaarblijkelijk wordt over de invulling van dit begrip in de rechtspraak verschillend gedacht.

Teneinde in deze kwestie duidelijkheid te verkrijgen stel ik mij op standpunt dat artikel 82 Sr niet toelaat om onder een storing van de verstandelijke vermogens ook te begrijpen psychische schade, die bestaat in een langdurig voortbestaand schuldgevoel, angst om aangeraakt te worden, nachtmerries, overspannenheid, zich onveilig voelen, beschadigd zelfvertrouwen en zelfbeeld en flashbacks waarvoor psychologische of psychiatrische hulp noodzakelijk was. Ik hecht eraan hier te beklemtonen dat ik volstrekt geen twijfel heb over de ernst van de klachten waarmee de slachtoffers zijn geconfronteerd en dat de toewijzing van de vorderingen van benadeelde partijen en het opleggen van schadevergoedingsmaatregelen aan deze schade, die verdachte aan de slachtoffers heeft toegebracht, slechts onvolledig kan tegemoetkomen.

6. In het licht van het voorgaande stel ik als middelen van cassatie voor: 1. Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 63 Sr, doordat de rechtbank bij de straftoemeting ten onrechte artikel 63 Sr buiten toepassing heeft gelaten.

2. Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, meer bepaald van artikel 37a Sr, doordat de rechtbank heeft geoordeeld dat oplegging van tbs alleen mogelijk is wanneer aan verdachte de feiten als gevolg van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens niet of in verminderde mate kunnen worden toegerekend.

3. Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, meer bepaald van de artikelen 82 en 248 Sr, doordat de rechtbank heeft geoordeeld dat ook ernstige psychische klachten begrepen worden onder "zwaar lichamelijk letsel" in genoemde bepalingen.

7. Op grond van vorenstaande moge ik vorderen dat Uw Raad 1. de aangewezen beslissingen in het bestreden vonnis in het belang der wet zal vernietigen, 2. op de voet van artikel 456 lid 3 Sv de rechtspunten zal beslissen, 3. zal verstaan dat de door Uw Raad te geven beslissing overigens geen gevolg zal hebben in deze zaak.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Ook geboekt als CW2666. Mr. S.C. Stassen, advocaat te Amsterdam, heeft een verzoek gedaan

133

om cassatie in het belang der wet in te stellen.

2 Zie over dit vonnis mr. J. Bijlsma/mr. dr. M.J.A. Duker, Rechtbank straft bewust zwaarder dan wettelijk toegestaan, NJB 2011, p. 2250 e.v. met verdere literatuur- en rechtspraakverwijzingen.

3 Mr. H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Haarlem 1881, Eerste Deel, p.

447.

4 Mr. H.J. Smidt, p. 451. Zie ook de discussie in de Commissie De Wal, Notulen I, p. 90 e.v., Tilburg 1976. Modderman verdedigde daar dat de zwaarte der straf ook bij vermogensstraffen intensief hoger was voor een geldboete van ƒ 1000 dan voor 10 boeten van ƒ 100 bij tussenpozen betaald. De Pinto kon dat niet onderschrijven en meende dat de intensivering van de zwaarte van de straf beperkt was tot vrijheidsstraffen. Hoe langer de vrijheidsstraf hoe groter de zucht naar vrijheid en des te zwaarder de straf. Deze discussie lijkt te zijn geïnspireerd door het proefschrift van A.M.B. Hanlo, Over zamenloop van misdrijven volgens verschillende hedendaagsche wetgevingen (Leiden 1867) die op p. 22 over het stelsel van onbeperkte cumulatie schrijft: "Maar ook dit was onbillijk. Even als het toch in de physische wereld eene waarheid is, dat krachten op één punt geconcentreerd meer werken dan wanneer ze over verschillende punten verdeeld worden, evenzoo is het in de geestelijke wereld eene waarheid, dat 40 jaren gevangenis achter elkaar ondergaan, intensief zwaarder zijn dan de straf van 10 jaren gevangenis, vier maal op verschillende tijdstippen ondergaan. Waarom moet nu hij, wiens misdrijven gelijktijdig vervolgd worden, zwaarder gestraft worden, dan hij, die voor elk op onderscheidene tijdstippen te regt staat? " Pols verwees in zijn Praeadvies over de regeling der strafbepaling bij samenloop van misdrijven (Bijl. 8) naar deze schrijver bij zijn bespreking van de verschillende tussenstelsels.

5 Smidt, p. 461. Uit de notulen van de Commissie De Wal blijkt dat de leden van oordeel waren dat de toevallige omstandigheid van vroegere berechting van een later bedreven feit niet tot strafverzwaring mocht leiden bij veroordeling daarna wegens het eerst gepleegde misdrijf. De uitzondering, indertijd opgenomen in het strafwetboek van de Noordduitse Bond, werd niet overgenomen onder meer omdat het Duitse stelsel bij ongelijksoortige straffen de zwaarste straf nog eens verzwaard toepast. Dit bezwaar zou niet gelden voor het stelsel dat de Commissie voorstond, waarin ongelijksoortige straffen elk afzonderlijk zijn op te leggen. Voorts zou zo'n beperking niet verdedigbaar zijn gelet op het algemene beginsel waar de commissie bij de concursus realis van uitging, te weten dat de misdadige wil dan wel voortgezet maar niet vernieuwd is; Not. II, p. 110.

6 Smidt, p. 462. Wellicht ging het Verslag ervan uit dat in zo een geval ook één straf in één vonnis zou worden uitgesproken. Het Verslag vroeg zich immers af of ook dan de zwaarste straf de lichtere zou absorberen. De situatie waaraan het Verslag zou kunnen refereren doet zich echter slechts voor wanneer feiten in de tenlastelegging zijn gevoegd, niet als er twee afzonderlijke procedures lopen die ieder uitmonden in een eigen vonnis, zij het wellicht op dezelfde dag uitgesproken.

7 Ik maak uit de woorden van Remmelink over het progressieargument op dat ook hij ervan uit is gegaan dat het stelsel van beperkte cumulatie bij meerdaagse samenloop (mede) is ingegeven door de gedachte dat een aaneengesloten executie van gevangenisstraffen een grotere leedtoevoeging betekent dan een onderbroken executie: HSR p. 835.

8 In de Notulen van de Commissie De Wal is nog wel te lezen dat de Commissie in de Duitse beperking het gevaar ontwaart dat bij klachtdelicten de klachtgerechtigde opzettelijk, uit boosaardigheid talmt met het doen van klacht totdat een andere opgelegde straf geheel is ondergaan (Not. II, p. 110).

9 G. A. van Hamel, Inleiding tot de studie van het Nederlandsche Strafrecht, 1927, p. 432.

10 De Hullu schrijft ook dat artikel 63 Sr tot toepassing komt als het te berechten feit vóór een eerdere veroordeling is begaan; Mr. J. de Hullu, Materieel Strafrecht, vijfde druk, p. 515.

11 Mr. W. P. J. Pompe, Handboek van het Nederlandse Strafrecht, 1959, p. 299. Ook Remmelink zet artikel 63 Sr in de sleutel van de verzuimde samenloop; HSR 15e druk, p. 848.

12 Ibidem, p. 300. In gelijke zin Mr. T.J. Noyon, Het Wetboek van Strafrecht, Eerste Deel, 1926, 7/63, p. 397; Noyon/Langemeijer, Het Wetboek van Strafrecht, Eerste Deel, 1947, 7/63, p. 415.

13 Kamerstukken II 2008/09, 32044, 32044, nr. 2, Voorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van een regeling betreffende herziening ten nadele van de gewezen verdachte.

14 Verg. HR 19 oktober 1999, NJ 2000, 109 m.nt. De Hullu rov. 6.

15 Kamerstukken II 2011/12, 33151, nr. 2, Voorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de invoering van minimumstraffen ingeval van de recidive bij misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld.

16 Kamerstukken II 2010/11, 32890, nr. 2, Voorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de aanpassing van de regeling van de vervolgingsverjaring.

17 Kamerstukken II 2011/12, 32890, nr. 2.

18 Kamerstukken II 2009/10, 32257, nr. 3, p. 4 e.v.; nr. 6, p. 4 e.v.

134

19 Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, 28e druk, Vorbem. 4 §§ 52 ff; Leipziger Kommentar (LK) RN 2 bij § 53, Berlijn 2006.

20 Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, Berlijn 1995, p. 728 e.v.; Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil II, München 2003, p. 838 e.v.

21 Zie bijv. O. Arnoldi/S. Rutkowski, Die nachträgliche Gesamtstrafenbildung und der Tatrichter ein ewiger Händel, in NStZ 2011, p. 493 e.v.

22 Schönke/Schröder, RN. 19 § 55.

23 Professor Dr. Peter Bringewat, Straferledigung i. S. des § 55 StGB und angemessener Härteausgleich, in NStZ 1987, p. 385 e.v.

24 Schönke/Schröder, RN 28 § 55. Zie voor deze zgn. Härteausgleich BGH 10 juni 2009, NStZ 2010, 30.

25 Bringewat, l.c., p. 388.

26 Zie voor voorbeelden Dr. E. Wilhelm, Die Konkurrenz der Regeln zur Gesamtstrafenbildung, NStZ 2008, p. 425 e.v.

27 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil II, p. 843.

28 Gaston Stefani/Georges Levasseur/Bernard Bouloc, Droit Pénal Général, Paris 2003, nr. 686.

29 Maar op dat beginsel bestaan vele uitzonderingen. Zie Juris-Classeurs (Pénal, 1993), Concours d'infractions, 23 t/m 48 (Vincent Lesclous).

30 Répertoire Pénal Dalloz, Concours d'infractions, (Philippe Bonfils 2005), nr. 42.

31 Zie voor een bespreking van de samenloop in de Ancien CP Vincent Lesclous, Le cumul réel d'infractions, in Revue de science criminelle et de droit pénal comparé 1991, p. 717 e.v.

32 Frédéric Desportes/Francis Le Gunehec, Droit Pénal Général, Paris 2007, nr. 898.

33 Rép. Pén. Dalloz, o.c. nr. 47.

34 Juris-Classeurs, o.c. nr. 54, 55; Jean Pradel, Droit Pénal Général, Paris 2009, nr. 731.

35 Desportes/Le Gunehec, o.c. nr. 900.

36 Répertoire Pénal Dalloz, Concours d'infractions, nr. 56.

37 Pradel, Droit Pénal Général, nr. 733; Frédéric Desportes/Francis Le Gunehec, Droit Pénal Général, nr. 902.

38 Frédéric Desportes/Francis Le Gunehec, Droit Pénal Général, Paris 2007, nr. 906.

39 Stefani/Levasseur/Bouloc, Droit Pénal Général, nr. 701.

40 Pradel, Droit Pénal Général, nr. 734.

41 CdC 13 juli 1888, Lapierre, D. 888.I.445. Voor de verschijningsvormen van de confusion zie men Frédéric Desportes/Francis Le Gunehec, Droit Pénal Général, Paris 2007, nr. 907 e.v.

42 Pradel, Droit Pénal Général, nr. 735; Stefani/Levasseur/Bouloc, Droit Pénal Général, nr. 702.

43 CdC 21 mei 2008, nr. 07-84.112, Bulletin des Arrêts, Chambre Criminelle, mei 2008, nr. 129, p.

569.

44 HR 29 november 2005, NJ 2006, 176 m.nt. Mevis.

45 Aan HR 19 april 2005, NJ 2006, 10 m.nt. Mevis zou men kunnen ontlenen dat volgens de HR artikel 63 Sr de tweede rechter slechts noopt tot het rekening houden met de eerste veroordeling na de feiten die de tweede rechter heeft te beoordelen. Het hof had overwogen dat artikel 63 van toepassing was omdat verdachte inmiddels bij onherroepelijk vonnis van de Rechtbank Zutphen van 8 mei 2001 was veroordeeld tot een gevangenisstraf van 20 jaar en bij onherroepelijk arrest van het hof te 's-Gravenhage tot een inmiddels onherroepelijke gevangenisstraf van zes jaar. De HR repte slechts van de veroordeling van 8 mei 2001 tot gevangenisstraf van 20 jaar. Maar de HR kan zich ook daartoe hebben beperkt omdat daarmee al de grens van de op te leggen tijdelijke gevangenisstraf was bereikt.

46 Bijlsma/Duker t.a.p. p. 2983, l.k.

47 Ook besproken door Bijlsma en Duker in NJB 2011, p. 2983 e.v., met verdere litteratuurverwijzing. Zie vooral J. Bijlsma, Het gelijktijdigheidsvereiste bij het opleggen van tbs.

Een onderzoek naar een dubbelzinnig criterium, DD 2010, 4. Uiteindelijk komt Bijlsma toch tot de slotsom dat tussen stoornis en misdrijf een strafrechtelijk relevant verband moet bestaan en dat de enkele gelijktijdigheid geen recht doet aan het strafrechtelijk karakter van de maatregel.

48 E.J. Hofstee, TBR en TBS, Arnhem 1987, p.399 e.v.

49 Mr. dr. E.J. Hofstee, TBS, Deventer 2003, p. 84.

50 P.A.M. Mevis en P.C. Vegter, Rapportage over stoornis en gevaar en de betekenis van nieuwe wetenschappelijke inzichten daaromtrent voor die rapportage, in De vogel vrij, liber amicorum prof. dr. mr. M. Moerings, Den Haag 2011, p. 124 e.v.

51 HR 22 januari 2008, NJ 2008, 193 m.nt. Reijntjes, LJN BC1311, rov 4.4.2. Zie ook NLR 1/37a.

52 Smidt, Tweede Deel, p. 450.

53 Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Eerste Deel, p. 498.

54 NLR 5/82.

55 Zie de uitgebreide psychiatrisch-historische beschouwingen van Nieboer over de totstandkoming van art. 37 Sr in drs. mr. W. Nieboer, Aegroto suum, Meppel 1970, p. 38 e.v.; Hofstee, TBR en

135

TBS, p. 22 e.v.

56 Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Eerste Deel, p. 347. Zie Hofstee, TBR en TBS ,p. 25 en Nieboer, Aegroto suum, p. 52, 59 e.v.

57 Wet van 28 mei 1925, Stb. 1925, 221 en Wet van 21 juli 1928, Stb. 1928, 251.

58 Hofstee, TBR en TBS, p. 109.

59 AM: onder meer een posttraumatische stress-stoornis en/of een ernstige paniekstoornis met agorafobie en/of een braakfobie en/of angstklachten en/of een persoonlijkheidsstoornis.

60 Ik wijs in dit verband nog op het volgende. De Uitvoeringswet folteringverdrag (Wet van 29 september 1988, Stb. 478, tot uitvoering van het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, ingetrokken per 1 oktober 2003) stelde in het tweede lid van artikel 1 met mishandeling gelijk het opzettelijk teweegbrengen van een toestand van hevige angst of andere vorm van ernstige geestelijke ontreddering. De Wet internationale misdrijven (Wet van 19 juni 2003, Stb. 2003, 270) omschrijft in artikel 1, lid 1 onder d marteling als het opzettelijk veroorzaken van ernstige pijn of ernstig lijden, hetzij lichamelijk, hetzij geestelijk (et cetera). Het derde lid houdt in dat zwaar lichamelijk letsel in deze wet dezelfde betekenis heeft als in het Wetboek van Strafrecht.

61HR 16 mei 1995, DD 95.341; HR 16 mei 2000, NJ 2000, 510; HR 4 juli 2000, NJ 2000, 558; HR 26 februari 2002, LJN AD8877; HR 15 oktober 2002, LJN AE5618; HR de 14e februari 2006, LJN AU8055.

136

LJN: BX6402, Hoge Raad , 11/02065 H Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

02-10-2012 02-10-2012 Straf Herziening Herziening; Wet hervorming herziening ten voordele. De aanvraag tot herziening is bij de HR ingekomen op 18-4-2011. Nadien is de Wet hervorming herziening ten voordele tot stand gekomen (Stb. 2012, 275), die op 1-10-2012 in werking is getreden. Deze wet bevat geen bepalingen inzake het overgangsrecht. Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de AG moet worden aangenomen dat de in het arrest van de HR genoemde bepalingen (art.

457 Sv en de artt. 461 t/m 470 Sv) bij de invoering van de wet onmiddellijk in werking zijn getreden. Dit houdt onder meer in dat de PG vanaf de inwerkingtreding van de wet bevoegd is om voorafgaand aan het nemen van een (aanvullende) conclusie een nader onderzoek in te stellen. Nu de AG in zijn conclusie geen standpunt heeft ingenomen m.b.t. de gegrondheid van de aanvraag, zal de HR hem in de gelegenheid stellen zich daarover alsnog uit te laten. Opmerking verdient dat de AG, die klaarblijkelijk van mening is dat aanleiding kan bestaan voor een nader onderzoek a.b.i. art. 468.2 Sv, voorafgaand aan het nemen van zijn nadere conclusie een zodanig onderzoek kan instellen indien en voor zover hij dit noodzakelijk acht. HR verwijst de zaak naar de rolzitting.

Rechtspraak.nl

Uitspraak 2 oktober 2012 Strafkamer nr. S 11/02065 H Hoge Raad der Nederlanden Arrest op een aanvraag tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 30 juli 2002, nummer 20-00493-01, ingediend door mr. A.G. van der Plas, advocaat te Amsterdam, namens: [Aanvrager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956.

1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank Breda van 9 februari 2001 - de aanvrager ter zake van 1. "medeplegen van moord", 2. "poging om een ander door beloften en door het verschaffen van inlichtingen te bewegen om het medeplegen van moord te begaan, meermalen gepleegd", 3. "medeplegen van gijzeling", 4. "om een feit, bedoeld in het vierde lid van art. 10 van de Opiumwet voor te bereiden en te bevorderen een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen", 5. "poging om een ander door misbruik van gezag en door het verschaffen van inlichtingen te bewegen om het medeplegen van moord te begaan, meermalen gepleegd" en 6. "als bestuurder deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf.

2. De aanvraag tot herziening 2.1.1. De aanvraag tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2.1.2. De aanvraag berust op de stelling dat sprake is van feiten en omstandigheden die de rechter bij het onderzoek ter terechtzitting in feitelijke instantie niet zijn gebleken en die in verband met de destijds geleverde bewijzen alsook op zichzelf onverenigbaar zijn met voormelde uitspraak, in die zin dat waren zij indertijd aan de rechter bekend geweest, zij hetzij tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging zouden hebben geleid, hetzij tot vrijspraak van de aanvrager van het hem tenlastegelegde, hetzij tot toepassing van minder zware strafbepalingen.

137

2.2. De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd als hierna onder 4.2 is weergegeven.

2.3. De raadsvrouwe van de aanvrager heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Aan de beoordeling van de aanvraag voorafgaande beschouwingen 3.1.1. De aanvraag tot herziening is bij de Hoge Raad ingekomen op 18 april 2011. Nadien is de Wet hervorming herziening ten voordele tot stand gekomen (Stb. 2012, 275; hierna: de wet), die op 1 oktober 2012 in werking is getreden. Sedertdien zijn onder meer de volgende bepalingen van kracht: - Art. 457 Sv: 1. Op aanvraag van de procureur-generaal of van de gewezen verdachte te wiens aanzien een vonnis of arrest onherroepelijk is geworden, kan de Hoge Raad ten voordele van de gewezen verdachte een uitspraak van de rechter in Nederland houdende een veroordeling herzien: a. op grond van de omstandigheid dat bij onderscheidene arresten of vonnissen die onherroepelijk zijn geworden of bij verstek zijn gewezen, bewezenverklaringen zijn uitgesproken die niet zijn overeen te brengen; b. op grond van een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens waarin is vastgesteld dat het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden of een protocol bij dit verdrag is geschonden in de procedure die tot de veroordeling of een veroordeling wegens hetzelfde feit heeft geleid, indien herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 van dat verdrag; c. indien er sprake is van een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat op zichzelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt, zodanig dat het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid, hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.

2. Waar in deze bepaling wordt gesproken van een veroordeling, is hieronder het ontslag van alle rechtsvervolging met oplegging van een vrijheidsbenemende maatregel als bedoeld in de artikelen 37 en 37a van het Wetboek van Strafrecht begrepen.

- Art. 461 Sv: 1. Ter voorbereiding van een herzieningsaanvraag kan een gewezen verdachte, die is veroordeeld voor een feit waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf van twaalf jaren of meer is gesteld en waardoor de rechtsorde ernstig is geschokt, door zijn raadsman aan de procureurgeneraal doen verzoeken een nader onderzoek in te stellen naar de aanwezigheid van een grond voor herziening als bedoeld in artikel 457, eerste lid, onder c.

2. Het verzoek wordt schriftelijk ingediend en door de raadsman ondertekend. Het verzoek behelst een opgave van de onderzoekshandelingen die dienen te worden verricht, met bijvoeging van een kopie van de uitspraak waarvan de gewezen verdachte herziening wil aanvragen, en is met redenen omkleed. Het verzoek kan tevens strekken tot de instelling van een onderzoeksteam als bedoeld in artikel 463.

3. Indien het verzoek niet voldoet aan de in het eerste en tweede lid genoemde voorwaarden, verklaart de procureur-generaal het niet ontvankelijk. Indien het verzoek ontvankelijk is kan de procureur-generaal het verzoek slechts afwijzen indien: a. er onvoldoende aanwijzingen zijn dat er mogelijkerwijs sprake is van een grond tot herziening, of b. het verzochte onderzoek niet noodzakelijk is.

4. De procureur-generaal beslist zo spoedig mogelijk. De beslissing is met redenen omkleed en wordt schriftelijk ter kennis gebracht van degene die het verzoek heeft ingediend. In geval van toewijzing van het verzoek vermeldt de beslissing de te verrichten onderzoekshandelingen.

5. Artikel 457, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.

- Art. 462 Sv: 1. In geval van een verzoek als bedoeld in artikel 461 kan de procureur-generaal ambtshalve of op verzoek van de gewezen verdachte advies inwinnen van een commissie belast met de advisering over de wenselijkheid van een nader onderzoek als bedoeld in artikel 461, eerste lid.

2. Tenzij het verzoek als bedoeld in artikel 461 naar zijn oordeel niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is, dan wel voor toewijzing vatbaar is, wint de procureur-generaal in ieder geval advies in van de commissie indien de gewezen verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes

138

jaren of meer.

3. Het advies van de commissie wordt schriftelijk uitgebracht en is openbaar. Indien de beslissing van de procureur-generaal over het in artikel 461, eerste lid, bedoelde verzoek afwijkt van het advies van de commissie, wordt in de beslissing de reden voor die afwijking vermeld.

4. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld betreffende samenstelling, inrichting, bevoegdheden en werkwijze van de in het eerste lid bedoelde commissie. De algemene maatregel van bestuur bevat in ieder geval bepalingen over het aantal leden en de zittingsduur van deze leden, de vervulling van het secretariaat en de aan de commissie ter beschikking te stellen financiĂŤle middelen. De benoeming van de leden geschiedt door de Minister van Veiligheid en Justitie op voordracht van de procureur-generaal.

- Art. 463 Sv: 1. In geval van toewijzing van het in artikel 461 bedoelde verzoek, stelt de procureur-generaal het nader onderzoek in. Indien daarbij naar zijn oordeel enig onderzoek door de rechter-commissaris noodzakelijk is, kan hij dat onderzoek opdragen aan de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken, in een rechtbank die van de zaak nog geen kennis heeft genomen.

Artikel 469, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

2. Indien naar zijn oordeel het belang van het nader onderzoek dit vordert, kan de procureurgeneraal zich bij het verrichten daarvan laten bijstaan door een onderzoeksteam.

3. Het in het tweede lid bedoelde team wordt samengesteld uit opsporingsambtenaren die niet eerder bij de strafzaak betrokken zijn geweest. Het team kan worden aangevuld met leden van het openbaar ministerie of deskundigen, die niet eerder bij de strafzaak betrokken zijn geweest. Het College van procureurs-generaal verleent de procureur-generaal op diens verzoek de nodige bijstand bij de instelling van het onderzoeksteam en de uitvoering van het onderzoek. De leden van het onderzoeksteam worden benoemd door de procureur-generaal.

4. De werkzaamheden van het onderzoeksteam geschieden onder leiding en verantwoordelijkheid van de procureur-generaal. Artikel 111, derde lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie is van overeenkomstige toepassing.

5. Indien tijdens het nader onderzoek getuigen of deskundigen worden gehoord, nodigt de procureur-generaal of degene die in diens opdracht met het verhoor is belast, de raadsman van gewezen verdachte tot bijwoning van het verhoor uit, voor zover dit met de bescherming van de in artikel 187d, eerste lid, vermelde belangen verenigbaar is. De gewezen verdachte kan in de gelegenheid worden gesteld het verhoor bij te wonen. De gewezen verdachte en diens raadsman kunnen de vragen opgeven die zij gesteld wensen te zien. Artikel 187, tweede en derde lid, 187b en 187d zijn van overeenkomstige toepassing.

6. Nadat de onderzoekshandelingen zijn voltooid worden de daarop betrekking hebbende stukken aan de processtukken toegevoegd en wordt aan de verzoeker een afschrift van die stukken toegezonden.

- Art. 464 Sv: 1. Ten aanzien van het in artikel 463, tweede lid, bedoelde onderzoek vinden de artikelen 28 tot en met 31, 94, eerste en derde lid, 96 tot en met 102a, 104 tot en met 116, eerste lid, 124 tot en met 125o, 126n tot en met 126nd, 126nf tot en met 126ni, 126aa tot en met 126dd, 141, 142, 148, 150 tot en met 151d en 152 tot en met 157 overeenkomstige toepassing met dien verstande dat daar waar wordt gesproken van de verdachte daaronder wordt verstaan de gewezen verdachte, voorzover niet uit enige bepaling het tegendeel volgt.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de inrichting van het onderzoek.

- Art. 465 Sv: 1. De Hoge Raad verklaart de herzieningsaanvraag niet-ontvankelijk indien deze niet een onherroepelijke uitspraak van de rechter in Nederland houdende een veroordeling of een ontslag van alle rechtsvervolging als bedoeld in artikel 457, tweede lid, betreft, dan wel niet voldoet aan de voorwaarden in artikel 460 gesteld.

2. De Hoge Raad kan de herzieningsaanvraag betreffende het in artikel 457, eerste lid, onder b, vermelde geval niet-ontvankelijk verklaren indien deze niet wordt ingediend binnen drie maanden nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de gewezen verdachte bekend is.

3. Indien de herzieningsaanvraag kennelijk ongegrond is, wijst de Hoge Raad deze af.

4. In de overige gevallen zijn de navolgende bepalingen uit deze titel van toepassing.

5. De Hoge Raad kan alvorens een beslissing te nemen opdracht geven tot een nader onderzoek als bedoeld in de artikelen 461 en 463 of tot het inwinnen van advies van de in artikel 462 bedoelde commissie.

139

- Art. 466 Sv: 1. De Hoge Raad beveelt de verdere behandeling op de openbare terechtzitting op een daartoe door de voorzitter te bepalen dag.

2. Indien op de voet van artikel 463, zesde lid, een afschrift is toegezonden van de resultaten van het onderzoek, wordt de dienende rechtsdag bepaald op een datum niet eerder dan zes weken na die toezending, en kan de gewezen verdachte of zijn raadsman de herzieningsaanvraag schriftelijk nader toelichten tot uiterlijk de laatste dag voor de dienende rechtsdag.

3. De procureur-generaal doet ten minste tien dagen voor de dienende rechtsdag aan de gewezen verdachte aanzegging van die dag.

- Art. 467 Sv: 1. De herzieningsaanvraag wordt in behandeling genomen op een openbare terechtzitting voor strafzaken van de enkelvoudige kamer van de Hoge Raad.

2. De enkelvoudige kamer verwijst een zaak naar de meervoudige kamer: a. wanneer de raadsman van de gewezen verdachte te kennen geeft de herzieningsaanvraag mondeling te willen toelichten; b. wanneer zij de dag voor de uitspraak bepaalt; c. wanneer zij verwijzing wenselijk acht.

3. De meervoudige kamer verwijst een zaak wederom naar de enkelvoudige kamer, indien dat in enige stand van het geding nodig is.

- Art. 468 Sv: 1. Op de terechtzitting van de enkelvoudige kamer, of op de terechtzitting van de meervoudige kamer wanneer de raadsman daar de herzieningsaanvraag mondeling heeft toegelicht, dan wel op een nadere terechtzitting neemt de procureur-generaal zijn conclusie, die hij aan de Hoge Raad overlegt.

2. Voorafgaand aan zijn conclusie kan de procureur-generaal ambtshalve een nader onderzoek instellen als bedoeld in de artikelen 461 en 463 alsmede een advies inwinnen bij de commissie als bedoeld in artikel 462. De artikelen 461, 462, eerste, derde en vierde lid, 463 en 464 zijn van overeenkomstige toepassing.

3. Nadat de procureur-generaal zijn conclusie heeft genomen wordt de dag voor de uitspraak bepaald.

4. Aan de raadsman wordt een afschrift van de conclusie toegezonden.

5. De raadsman kan binnen twee weken na verzending van het afschrift van de conclusie zijn schriftelijk commentaar daarop aan de Hoge Raad doen toekomen.

- Art. 469 Sv: 1. Indien de Hoge Raad de noodzakelijkheid daarvan blijkt draagt hij aan de procureur-generaal op een nader onderzoek te verrichten als bedoeld in de artikelen 461 en 463, dan wel advies in te winnen van de in artikel 462 bedoelde commissie. De artikelen 463, tweede tot en met zesde lid, en 464 zijn van overeenkomstige toepassing. Nadat het onderzoek is voltooid, doet de procureurgeneraal de stukken toekomen aan de Hoge Raad.

2. Tevens kan de Hoge Raad een nader onderzoek opdragen aan een daartoe uit zijn midden te benoemen raadsheer-commissaris, doch hij kan dit ook, indien de herziening niet betreft een door de Hoge Raad in eerste aanleg gewezen arrest, opdragen aan de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken, in een rechtbank die van de zaak nog geen kennis heeft genomen.

3. Het in het tweede lid bedoelde onderzoek wordt overeenkomstig de tweede tot en met de vijfde en de achtste afdeling van de Derde Titel van het Tweede Boek gevoerd. De getuigen worden beĂŤdigd of wel overeenkomstig artikel 216, tweede lid, aangemaand. Indien het onderzoek geschiedt door een raadsheer-commissaris, geldt al hetgeen bepaald is over de rechtbank, de rechter-commissaris, de officier van justitie en de griffier, ten aanzien van de Hoge Raad, de raadsheer-commissaris, de procureur-generaal en de griffier van de Hoge Raad, behoudens dat de raadsheer-commissaris en de procureur-generaal zich bij het doorzoeken van plaatsen en bij een schouw kunnen doen vervangen door de rechter-commissaris en de officier van justitie bij de rechtbank binnen welker rechtsgebied de doorzoeking of schouw moet plaatshebben. Artikel 172 is van overeenkomstige toepassing.

4. Na afloop van het onderzoek doet de raadsheer- of rechter-commissaris de stukken toekomen aan de Hoge Raad.

5. Aan de raadsman wordt een afschrift van de stukken van het onderzoek toegezonden.

6. Indien de procureur-generaal opnieuw een conclusie neemt is artikel 468, eerste en derde tot en met vijfde lid, van overeenkomstige toepassing.

140

- Art. 470 Sv: Indien de Hoge Raad de herzieningsaanvraag niet gegrond acht, wijst hij die af.

3.1.2. De wetsgeschiedenis houdt onder meer het volgende in: "Volgens de voorgestelde regeling krijgt de procureur-generaal bij de Hoge Raad de mogelijkheid ambtshalve of op verzoek van de raadsman van de gewezen verdachte, een nader onderzoek te entameren in die gevallen waarin er gerede twijfel mogelijk is over de juistheid van de inhoudelijke beslissing in de afgesloten strafzaak, maar er nog niet voldoende materiaal beschikbaar is om te kunnen beoordelen of de herzieningsaanvraag gegrond is. Dat nader onderzoek kan in twee verschillende fasen van het herzieningsproces plaatsvinden: • In bepaalde gevallen kan een gewezen verdachte, nog voordat hij een herzieningsaanvraag bij de Hoge Raad indient, door middel van zijn raadsman een verzoek doen tot een nader onderzoek ter voorbereiding van een herzieningsaanvraag.

• Ook kan onderzoek plaatsvinden wanneer na indiening van de herzieningsaanvraag onduidelijkheid bestaat over de gegrondheid van de aanvraag." (...)

De voorgestelde regeling voorziet niet in een rechtsmiddel tegen een afwijzende beslissing van de procureur-generaal op een verzoek tot een nader feitelijk onderzoek. Wel kan de Hoge Raad ambtshalve of op verzoek van een gewezen verdachte alsnog de procureur-generaal opdragen een nader onderzoek te verrichten, wanneer de Hoge Raad van oordeel is dat de procureur-generaal ten onrechte een nader onderzoek heeft geweigerd.

Een gewezen verdachte kan het verzoek dus wel in het kader van zijn herzieningsaanvraag aan de Hoge Raad voorleggen. Ook kunnen zowel de Hoge Raad als de procureur-generaal bij de Hoge Raad ambtshalve besluiten tot een nader feitelijk onderzoek in de fase waarin al een herzieningsaanvraag is ingediend. De procureur-generaal kan dit voorafgaand aan zijn conclusie doen (zie het voorgestelde artikel 468, tweede lid). De Hoge Raad kan zowel vóór als na de behandeling van de herzieningsaanvraag op de openbare terechtzitting aan de procureur-generaal een nader onderzoek opdragen (zie de voorgestelde artikelen 465 en 469). Zo kan de Hoge Raad na de behandeling van de aanvraag op de openbare terechtzitting constateren dat er nog te veel onduidelijkheden zijn om de aanvraag goed te kunnen beoordelen. De Hoge Raad kan dan alsnog aan de procureur-generaal opdragen een nader onderzoek uit te voeren. Is dat onderzoek voltooid, dan vindt er opnieuw een openbare terechtzitting plaats."

(Kamerstukken II 2008/2009, 32045, nr. 3, p. 19 en 21) 3.2.1. Ingevolge de art. 461-464 Sv is de gewezen verdachte in de daar genoemde gevallen bevoegd om ter voorbereiding van een herzieningsaanvraag aan de Procureur-Generaal te doen verzoeken een nader onderzoek in te stellen naar de aanwezigheid van een grond voor herziening als bedoeld in art. 457, eerste lid onder c, Sv (het zogenoemde novum). Indien de ProcureurGeneraal dat verzoek - al dan niet na het inwinnen van het advies van de daartoe ingestelde commissie - toewijst, gaat hij over tot het instellen van het gevraagde onderzoek. Ingevolge art.

463 Sv is de Procureur-Generaal alsdan bevoegd tot het opdragen van onderzoek aan een rechtercommissaris en het laten verrichten van werkzaamheden door een onderzoeksteam. Op grond van art. 464 Sv beschikt dat team over de daar bedoelde (opsporings)bevoegdheden.

3.2.2. Uit art. 468, tweede lid, Sv volgt dat de Procureur-Generaal bevoegd is om voorafgaand aan zijn conclusie ambtshalve, dus ook zonder daartoe strekkende opdracht van de Hoge Raad, een nader onderzoek als evenbedoeld in te stellen en het advies van vorenbedoelde commissie in te winnen.

3.2.3. Art. 469, eerste lid, Sv heeft betrekking op gevallen waarin de Hoge Raad het in het kader van de beoordeling van een bij hem aangebrachte herzieningsaanvraag noodzakelijk acht dat door de Procureur-Generaal een nader onderzoek wordt ingesteld zoals omschreven in art. 461 en art.

463 Sv dan wel advies wordt ingewonnen bij de bovengenoemde adviescommissie. De bepaling heeft - naar uit de hiervoren weergegeven wetsgeschiedenis kan worden afgeleid - mede het oog op de gevallen waarin de Procureur-Generaal niet zo een nader onderzoek heeft ingesteld dan wel geen advies heeft ingewonnen, terwijl de Hoge Raad naar aanleiding van een daartoe door de aanvrager gedaan verzoek of ambtshalve het een dan wel het ander noodzakelijk oordeelt.

3.3. Voormelde wet bevat geen bepalingen inzake het overgangsrecht. Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2 moet worden aangenomen dat de bovenvermelde bepalingen bij de invoering van de wet onmiddellijk in werking zijn getreden. Dit houdt onder meer in dat de Procureur-Generaal vanaf de inwerkingtreding van de wet op 1 oktober 2012 bevoegd is om voorafgaand aan het nemen van een (aanvullende) conclusie een nader

141

onderzoek in te stellen.

4. Beoordeling van de aanvraag 4.1. Als grondslag voor een herziening kan, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder c van art. 457 Sv slechts dienen een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat op zichzelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt, zodanig dat het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid, hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.

4.2. De conclusie van de Advocaat-Generaal houdt, voor zover hier van belang, in: "19. (...) Zoals gezegd is het herzieningsverzoek gestoeld op de hypothese dat de strafvervolging van [aanvrager] voortkomt uit een heimelijke samenspanning die is verordonneerd op het hoogste niveau. Het complot strekte ertoe om [aanvrager] in Nederland te laten veroordelen voor nooit door hem gepleegde delicten. (...) Ter onderbouwing van deze hypothese heeft de raadsvrouw van [aanvrager] een zeer omvangrijke hoeveelheid materiaal overgelegd. Hierin worden zeer uiteenlopende kwesties aan de orde gesteld die betrekking hebben op allerlei deelaspecten van de zaak. Het voert m.i. thans te ver om op alle onderwerpen in te gaan, mede vanwege de conclusie die ik hieronder trek.(...)

23. De conclusie.

De aangevoerde gegevens zijn m.i. ontoereikend voor het ontstaan van een ernstig vermoeden dat het onderzoek van de zaak zou hebben geleid tot een vrijspraak of tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in het geval de rechter bij het onderzoek ter terechtzitting daarmee bekend was geweest. Zonder nader onderzoek kan thans onvoldoende worden beoordeeld in hoeverre kan en moet worden vertrouwd op de inhoud van het overgelegde materiaal. Niettemin meen ik dat het materiaal waarmee het herzieningsverzoek is onderbouwd aanleiding geeft voor nader onderzoek naar de vraag of een grond voor herziening aanwezig is. (...)

De vraag is vervolgens op welke wijze dit onderzoek vorm moet krijgen. Met de inwerkingtreding van de Wet hervorming herziening ten voordele is niet alleen verruiming beoogd van het novumbegrip. Daarnaast zullen op 1 oktober 2012 een aantal bepalingen in werking treden die het mogelijk maken om onderzoek te doen naar de aanwezigheid van gronden voor herziening als bedoeld in art. 457 Sv. Dit onderzoek kan (na inwerkingtreding van de Wet hervorming herziening ten voordele) worden opgedragen aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad (art. 469 Sv), waarna hem de mogelijkheden van art. 463 Sv ten dienste staan. Dat is wat ik Uw Raad adviseer te doen."

4.3. Nu de Advocaat-Generaal in zijn conclusie geen standpunt heeft ingenomen met betrekking tot de gegrondheid van de aanvraag, zal de Hoge Raad hem in de gelegenheid stellen zich daarover alsnog uit te laten. Met het oog daarop dient de zaak naar de rolzitting te worden verwezen.

Opmerking verdient dat de Advocaat-Generaal, die klaarblijkelijk van mening is dat aanleiding kan bestaan voor een nader onderzoek als bedoeld in art. 468, tweede lid, Sv, voorafgaand aan het nemen van zijn nadere conclusie een zodanig onderzoek kan instellen indien en voor zover hij dit noodzakelijk acht.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwijst de zaak naar de rolzitting van 9 oktober 2012; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en J. Wortel in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 2 oktober 2012.

Conclusie

142

Nr. 11/02065 H Mr. Aben Zitting 4 september 2012 Conclusie inzake: [aanvrager] HET HERZIENINGSVERZOEK VAN [AANVRAGER] DEEL I: Inleiding 1. Waarop heeft het herzieningsverzoek betrekking?

De raadsvrouw van [aanvrager] (hierna ook: [aanvrager]) heeft aan de Hoge Raad het volgende doen toekomen: - een aanvraag tot herziening van 94 pagina's, gedateerd 18 april 2011, vergezeld van twee ordners met bijlagen, genummerd van 1 tot en met 69; - een brief van 19 september 2011 van drie pagina's met een toelichting op twee aanvullende bijlagen, genummerd 70 en 71; - een mondelinge toelichting van het herzieningsverzoek voor de terechtzitting van 7 februari 2012 van zes pagina's, en voorzien van één bijlage ("justitiële tapinterface specificatie"); - een brief van 5 maart 2012 van acht pagina's, inhoudende een schriftelijke reactie op een ter terechtzitting van de Hoge Raad van 7 februari 2012 gestelde vraag over de wettelijke status van de op die zitting overgelegde justitiële tapinterface specificatie, voorzien van vier producties; (deze brief is gevolgd door een brief van 12 maart 2012 waarin een jaartal is gerectificeerd); - een brief van 5 maart 2012 van twee pagina's, met een toelichting op een bijlage, genummerd 72.

Het verzoek tot herziening betreft de onherroepelijke veroordeling van [aanvrager], die bij arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 30 juli 2002 is veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf.(1) Het beroep in cassatie is verworpen op 21 oktober 2003.(2) De gronden voor herziening die namens de verzoeker worden aangevoerd betreffen nova zoals wettelijk omschreven in het huidige artikel 457, eerste lid, sub 2 Sv, te weten kort gezegd (in enkelvoud) en voor zover relevant: de bekendwording van een "omstandigheid" van feitelijke aard die niet is betrokken in het onderzoek ter terechtzitting dat tot de onherroepelijke veroordeling heeft geleid en die het ernstige vermoeden doet ontstaan dat het onderzoek van de strafzaak zou hebben geleid tot (1) een vrijspraak of (2) niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ingeval de rechter met die omstandigheid bekend zou zijn geweest. Op het toepasselijke rechtsregime kom ik hieronder terug.

De misdrijven waarvoor de veroordeling is uitgesproken betreffen volgens het veroordelend arrest en de aanvulling daarop kort samengevat: (1). De "[slachtoffer 1]"-zaak (dossier 1): Het medeplegen van moord (tezamen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en de uitvoerder(s) van de moord) op [slachtoffer 1] op 9 november 1997 (omstreeks 16.25 uur) in (een theetuin in) Istanbul. [aanvrager] heeft deze moord in Nederland beraamd, en daartoe instructies gegeven aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en aldus indirect de personen aangestuurd die deze moord moesten plegen.

(2). De "Kentucky"-zaak (dossier 3): Poging tot uitlokking van [betrokkene 3] om in de periode van 25 oktober 1997 tot en met 27 januari 1998 [slachtoffer 2] in Kentucky (Verenigde Staten) te vermoorden. [aanvrager] heeft hiertoe inlichtingen verstrekt en een beloning in het vooruitzicht gesteld.

(3). De gijzeling van [slachtoffer 3] (dossier 4) Medeplegen van wederrechtelijke vrijheidsberoving van 22 tot en met 30 november 1997 van [slachtoffer 3] (alias [slachtoffer 3]) te Istanbul. [aanvrager] heeft de gijzeling beraamd, heeft instructies gegeven en heeft toezeggingen gedaan om de kosten voor zijn rekening te nemen.

143

(4). De hero誰nezaak (dossier 6) Van 9 november 1997 tot en met 9 januari 1998 heeft [aanvrager] instructies gegeven en contacten gelegd ter voorbereiding van de invoer van 20 kilogram hero誰ne naar Nederland en de voorbereiding tot uitlokking daartoe van [betrokkene 2].

(5). De "[slachtoffer 4]"-zaak (dossier 8) Poging tot uitlokking van [betrokkene 4] tot het plegen van moord op [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5] in de periode van 18 tot en met 19 februari 1998.

(6). De criminele organisatie Van 22 september 1997 tot en met 27 maart 1998 als bestuurder deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van moord, gijzeling en opzettelijke invoer van hero誰ne.

Alleen voor het onder 1 genoemde misdrijf behoort de oplegging van een levenslange gevangenisstraf tot de wettelijke mogelijkheden.

2. Het rechtsregime In het herzieningsverzoek wordt een aantal "nova" voorgedragen als gronden voor herziening. De vraag is welk rechtsregime van toepassing is op het herzieningsverzoek. In dit verband is namelijk van belang dat op 1 oktober van dit jaar, dat wil zeggen over een maand, de Wet hervorming herziening ten voordele(3) in werking zal treden. Daarmee beoogt de wetgever een significante verruiming van de reikwijdte van het "novum" als grond voor herziening.(4) Ofschoon ingediend onder het vigerende regime, komt Uw Raad (naar verwachting) pas toe aan de beoordeling van het onderhavige herzieningsverzoek op het moment dat de genoemde Wet hervorming herziening ten voordele van kracht is geworden.

Het strafprocesrecht kent als hoofdregel dat de wet die geldt ten tijde van het onderwerpelijke strafvorderlijke handelen moet worden toegepast, en wel onmiddellijk na de inwerkingtreding van deze wet. De Wet hervorming herziening ten voordele voorziet niet in een overgangsbepaling die van deze hoofdregel afwijkt. Het overgangrecht is bij de totstandkoming, anders dan ten aanzien van het voorstel tot de Wet herziening ten nadele,(5) zelfs geheel niet aan de orde gesteld.(6) Aan de Wet hervorming herziening ten voordele zal derhalve na inwerkingtreding onmiddellijke werking moeten worden toegekend, zodat de maatstaven voor de beoordeling van het voorliggende herzieningsverzoek moeten worden gezocht in de bepalingen van de (nieuwe) Wet hervorming herziening ten voordele waarmee het Wetboek van Strafvordering zal worden gewijzigd. Het ligt m.i. ook overigens alleszins voor de hand om het voorafgaande aan de wetswijziging ingediende herzieningsverzoek te toetsen aan het verruimde novumbegrip dat de wetgever met het wetsvoorstel voor ogen staat, en niet (zo nodig) eerst een gelijkluidend doch na de wetswijziging ingediend herzieningsverzoek af te wachten.

Om deze redenen laat ik in deze conclusie onbesproken de vraag of alle door [aanvrager] aangevoerde gronden voor herziening voldoen aan de voorwaarden voor een "novum" indien gelegd naast de op dit moment (4 september 2012) geldende wettelijke en jurisprudenti谷le maatstaven. Ik neem hier eenvoudigweg tot uitgangspunt dat de Wet hervorming herziening ten voordele nu al de toepasselijke maatstaven formuleert.

Het wetsvoorstel voorziet in een verruiming van het begrip "novum" als grond voor herziening (ten voordele), in die zin dat niet slechts een nieuwe omstandigheid van feitelijke aard een novum kan constitueren, maar ieder nieuw "gegeven". Daaronder wordt volgens de hierna aan te halen parlementaire geschiedenis mede verstaan de inmiddels voortgeschreden inzichten van ter zake deskundigen over de betekenis van feiten die de rechter op zichzelf al bekend waren.

Ter onderbouwing van deze stelling citeer ik de volgende passage uit de Memorie van Toelichting: "In de voorgestelde regeling kunnen ook andere gegevens, zoals nieuwe deskundigeninzichten, onder omstandigheden een novum opleveren. In verband daarmee wordt in het voorgestelde artikel 457 niet langer gesproken van "eenige omstandigheid die bij het onderzoek ter terechtzitting de rechter niet was gebleken", maar van "een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was". Een gegeven kan een nieuwe feitelijke omstandigheid betreffen, maar ook een gewijzigd deskundigeninzicht over al bekende feiten. Door deze wijziging worden de knelpunten in de huidige regeling opgelost. Ik benadruk daarbij dat de

144

drempel voor herziening, in lijn met het uitzonderlijke karakter van dit buitengewone rechtsmiddel, tegelijk voldoende hoog blijft. Het gegeven moet namelijk - net als thans bij het begrip "eenige omstandigheid" het geval is - aan twee eisen voldoen: 1. het gegeven was bij het onderzoek op de terechtzitting niet aan de rechter bekend; 2. door het gegeven op zichzelf of door het verband met de vroeger geleverde bewijzen ontstaat het ernstige vermoeden dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, dit zou hebben geleid tot één van de in het voorgestelde artikel 457 genoemde uitspraken.

Daaruit volgt dat de formulering als "een gegeven" niet te ruim is; de reikwijdte van het novumbegrip wordt vooral door de andere daarin opgenomen elementen omlijnd. Aan de andere kant ontstaat wel meer ruimte om eerder gemaakte fouten te herstellen en om rekening te kunnen houden met nieuwe wetenschappelijke ontwikkelingen. In het conceptwetsvoorstel was het begrippenpaar "een feit of bewijsmiddel" opgenomen in plaats van het begrip "een gegeven". Die in het conceptwetsvoorstel gemaakte keuze berustte op de wens op dit punt aansluiting te zoeken bij de formulering van de Duitse regeling in paragraaf 359, vijfde lid, van de Strafprozeßordnung, waarin wordt gesproken over "neue Tatsachen oder Beweismittel". (...)

Hoewel het in de Duitse regeling gebezigde begrip "neue Tatsachen oder Beweismittel" niet in de formulering van de voorgestelde regeling is overgenomen, heeft de regeling wel tot gevolg dat het Nederlandse recht nauwer bij het Duitse aansluit. Ook naar Duits recht is in ruimere mate dan thans in Nederland het geval is herziening op grond van nieuw deskundigenbewijs mogelijk.

Tegelijk kan worden vastgesteld dat ook naar Duits recht een gewijzigd deskundigeninzicht op zichzelf nog geen novum oplevert. In de eerste plaats worden er belangrijke eisen gesteld aan de aard van het deskundigenbewijs, omdat het moet gaan om nieuw bewijs. In de tweede plaats dient nieuwe deskundigenbewijs zo krachtig te zijn dat het geschikt is te leiden tot één van de in paragraaf 359, vijfde lid, van de Strafprozeßordnung genoemde uitspraken. Gezien deze beide vereisten heeft naar Duits recht een herzieningsverzoek op grond van nieuw deskundigenbewijs in het algemeen alleen kans van slagen wanneer ten minste de volgende voorwaarden zijn vervuld: • de desbetreffende kwestie was tijdens de strafprocedure nog niet aan het oordeel van een deskundige voorgelegd of • er was in de desbetreffende strafzaak al wel onderzoek verricht door een deskundige, maar er is sprake van een nieuwe deskundige die ófwel vanuit een ander vakgebied ófwel op grond van andere onderzoeksmethoden tot nieuwe conclusies komt, of • een nieuwe deskundige komt op grond van dezelfde feiten tot andere inzichten omdat het eerdere deskundigenoordeel is gebaseerd op onjuiste of onvolledige feitelijke veronderstellingen of omdat er nieuwe wetenschappelijke ontwikkelingen zijn op het desbetreffende vakgebied.

Het verruimde novumbegrip uit de voorgestelde regeling sluit bij de Duitse regeling aan. (...)"(7) Aan de Memorie van Antwoord ontleen ik de volgende passages: "De leden van de CDA-fractie wezen erop dat in de voorgestelde wettelijke definitie van het novum wordt gesproken over het "ernstige" vermoeden dat als rechter met het nieuwe gegeven bekend zou zijn geweest, dit tot een andere uitkomst van de zaak zou hebben geleid. Zij vroegen waarom dit vermoeden "ernstig" zou moeten zijn. Het begrip "ernstig vermoeden" vormt de schakel tussen het nieuwe gegeven en de andere uitkomst van de strafzaak. Er komt in tot uitdrukking dat het nieuwe gegeven van voldoende gewicht moet zijn om aan te nemen dat als de rechter ermee bekend zou zijn geweest, dit tot een andere uitkomst van de zaak zou hebben geleid. Dit wetsvoorstel verruimt het novumbegrip in die zin dat het nieuwe gegeven niet van feitelijke aard hoeft te zijn. Ook een deskundigeninzicht kan een novum opleveren. Door handhaving van het begrip "ernstig vermoeden" biedt de wet een aanknopingspunt om alleen een novum aan te nemen wanneer een deskundigeninzicht een nieuw licht op de zaak werpt. Niet voldoende is een deskundigeninzicht dat niets meer omvat dan dat de deskundige het bewijs "anders weegt" dan de rechter heeft gedaan. Er zullen namelijk altijd strafzaken zijn waarin discussie blijft bestaan over de juistheid van een veroordeling, hoe uitvoerig de rechterlijke beslissing ook is gemotiveerd. Het enkele feit dat in die zaken discussie bestaat moet op zichzelf nog geen aanleiding geven tot herziening. Met zijn uitspraak neemt de rechter een definitieve beslissing in de zaak, waar partijen zich bij zullen moeten neerleggen. De samenleving heeft er belang bij dat aan strafprocessen door een definitieve beslissing van de rechter een einde komt. Het is dit belang dat aanleiding geeft

145

herziening van een onherroepelijke beslissing van de rechter alleen mogelijk te maken wanneer het nieuwe gegeven van voldoende gewicht is om aan te nemen dat een andere uitspraak zou zijn gedaan.

Ook is in dit verband het volgende van belang. Het nieuwe onderzoek van de zaak na gegrondverklaring van een herzieningsaanvraag wordt soms lange tijd nadat het feit is gepleegd, verricht. Een gedegen onderzoek van de zaak is in dergelijke gevallen vaak niet meer mogelijk.

Ook dat is een factor die aanleiding geeft om de drempel voor herziening voldoende hoog te laten zijn.

Om deze redenen is het begrip "ernstig vermoeden" als onderdeel van de wettelijke omschrijving van het novum in het wetsvoorstel gehandhaafd."(8) Alsmede: "Onder de voorgestelde omschrijving van het novum kan, evenals bij de geldende omschrijving van het novum het geval is, zowel bewijsmateriaal vallen dat niet aan de rechter was voorgelegd, als gegevens die kunnen worden ontleend aan bewijsmateriaal dat wel aan hem was voorgelegd. In beide gevallen moet het gaan om gegevens die de rechter niet bekend waren. Bij bewijsmateriaal dat aan de rechter was voorgelegd mag ervan worden uitgegaan dat de rechter met de daaruit af te leiden gegevens bekend was, tenzij er aanwijzingen zijn dat de rechter de portee van het aan hem voorgelegde materiaal niet heeft doorgrond. Anders dan deze leden meen ik dat het nodig noch wenselijk is om beide soorten gevallen in de wettelijke regeling uit te schrijven. De voorgestelde omschrijving moet worden uitgelegd aan de hand van de kamerstukken. In de kamerstukken komt, ook volgens deze leden, duidelijk tot uitdrukking op welke gevallen met de gekozen wettelijke omschrijving wordt gedoeld. De gekozen wettelijke omschrijving laat bovendien alle ruimte voor de in de kamerstukken weergegeven uitleg, nu deze omschrijving niet impliceert dat het gegeven, waarmee de rechter onbekend was, zich buiten het dossier moet bevinden. Ook zou het uitschrijven van beide soorten gevallen in de wet niet bijdragen aan een toegankelijker omschrijving van het novum."(9) Ik leid hieruit het volgende af. Eventueel is een omstandigheid van feitelijke aard die rechtstreeks verband houdt met de bewezenverklaring bij het onderzoek ter terechtzitting al aan de orde gekomen. De bekendheid van de rechter met zo'n omstandigheid staat er niet aan in de weg dat die omstandigheid het fundament vormt van een novum. Dit kan zich voordoen indien voor een waardering van de portee van die omstandigheid specialistische kennis nodig is, en er aanwijzingen zijn dat de rechter de relevantie en de betekenis ervan niet (volledig) heeft doorgrond.

In casu, bijvoorbeeld, kan betoogd worden dat de veroordelende rechters bekend mogen worden verondersteld met de aanwezigheid van onregelmatigheden of "anomalieën" in geluidsopnames van (vermeende) telefoongesprekken waarvan de transcripties tot het bewijs zijn gebruikt. De hieronder te noemen Van de Ven had hierop immers gewezen, en hij heeft deze door hem waargenomen anomalieën - in afwijking van de conclusies van het NFI waarop het hof zich heeft beroepen - aangemerkt als aanwijzingen voor de manipulatie van die opnames. De betekenis en het gewicht van deze en soortgelijke anomalieën is echter na het onherroepelijk worden van de veroordeling opnieuw onderzocht door andere deskundigen en dit (ten dele) met behulp van andere onderzoeksmethoden. Indien de bedoelde onregelmatigheden in de geluidsopnamen van telefoongesprekken niet zouden kunnen doorgaan voor tot dan toe onbekend gebleven omstandigheden van feitelijke aard, kunnen de resultaten van en gevolgtrekkingen uit deze onderzoeken daarmee in beginsel nog wel een "nieuw gegeven" vormen en eventueel kwalificeren als grond voor herziening.

Anderzijds is een gewijzigd inzicht over de validiteit van een deskundigenverklaring nog niet zonder meer voldoende voor een herziening. Het gewijzigde deskundigeninzicht moet zodanig zijn dat daardoor - op zichzelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen - het ernstige vermoeden ontstaat dat als de rechter daarmee bekend zou zijn geweest, een vrijspraak (of een andere in artikel 457 Sv genoemde uitspraak) zou zijn gevolgd. Met andere woorden, de hypothetische vrijspraak (of andere uitspraak) moet door het novum waarschijnlijk zijn geworden.

Enkel gerede twijfel over de juistheid van een strafrechtelijke veroordeling hoeft dus nog niet tot herziening te leiden. Door de resultaten van een nader onderzoek kan de gerede twijfel al dan niet uitgroeien tot een ernstig vermoeden dat een vrijspraak zou zijn gevolgd als de rechter met het gegeven bekend zou zijn geweest.(10) 3. De voorgeschiedenis Voor een beter begrip van de hierna te bespreken gegevens is het raadzaam de volgende

146

voorgeschiedenis in gedachten te houden.

Tot 1984 woonde en werkte [aanvrager] naar eigen zeggen als zakenman in Turkije en handelde hij in opdracht van de Turkse overheid in verdovende middelen.

Op 23 mei 1984 is [aanvrager] in Dover (Verenigd Koninkrijk) aangehouden vanwege het bezit van 6 kilogram hero誰ne. Hiervoor is hij in het Verenigd Koninkrijk veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaren. Na ommekomst van ongeveer vijf jaren is hij, al dan niet na bemiddeling van de Turkse overheid, uitgewezen naar Turkije.

Naar eigen zeggen is hij in Turkije aan willekeurige strafvervolgingen en marteling blootgesteld, en wel nadat hij weigerde zijn activiteiten ten behoeve van de Turkse staat voort te zetten.

Het stamproces-verbaal in de strafzaak van [aanvrager] vermeldt over deze periode dat [aanvrager] gesignaleerd stond in Turkije vanwege de verdenking van het organiseren van de smokkel van 3.100 kilogram morfine-base met een zeeschip ("[A]") op 15 december 1992. De bemanningsleden zouden na hun aanhouding belastend hebben verklaard over [aanvrager].

Bovendien werd op 7 januari 1993 een schip ("[B]") opgebracht, waarbij aan boord 11.039 kilogram hasj en 2.560 kilogram morfine-base is veiliggesteld. [aanvrager] is door personen die bij deze gelegenheid zijn aangehouden genoemd als mededader, aldus het stamproces-verbaal.

In 1992 is [aanvrager] Turkije ontvlucht. Aanvankelijk vestigde hij zich naar eigen zeggen in ZuidAfrika, en in 1994 in Engeland. Hij heeft zich (ook) in deze periode ingezet voor de Koerdische zaak. Hij onderhield nauwe banden met Koerdische leiders en sprak (volgens het herzieningsverzoek) op hoog niveau met buitenlandse diensten en politieke leiders.

Op 24 december 1995 is [aanvrager] door de Koninklijke marechaussee in Nederland (op de snelweg A16 ter hoogte van Rijsbergen) aangehouden in verband met zijn internationale signalering door de Turkse autoriteiten. Turkije heeft de uitlevering van [aanvrager] gevraagd ter vervolging wegens - kort samengevat - zijn betrokkenheid bij de aanschaf van een grote hoeveelheid hero誰ne te Pakistan en het vervoer daarvan met bestemming Turkije in de periode van zomer 1991 tot 15 december 1992 (naar ik begrijp: de "[A]"-zaak). De rechtbank te Breda verklaarde op 13 maart 1996 de uitlevering van [aanvrager] toelaatbaar. Bij arrest van 15 oktober 1996 heeft de Hoge Raad deze uitspraak vernietigd.(11) Bij arrest van 17 december 1996 heeft de Hoge Raad de verzochte uitlevering alsnog toelaatbaar verklaard.(12) Niettemin heeft de Hoge Raad de minister van Justitie daarbij geadviseerd aan het uitleveringsverzoek geen gevolg te geven. In weerwil van dit advies besliste de minister van Justitie op of omstreeks 14 juli 1997 dat [aanvrager] diende te worden uitgeleverd aan Turkije. De rechter in kort geding verbood de minister van Justitie vervolgens op 28 oktober 1997 zijn voornemen tot uitlevering uit te voeren.(13) [aanvrager] heeft van 24 december 1995 tot aan zijn invrijheidstelling op 17 december 1996 in uitleveringsdetentie doorgebracht.

Vanaf 1996 tot medio augustus 1997 ontvingen medewerkers van de criminele inlichtingendienst van het interregionaal rechercheteam Noord- en Oost-Nederland informatie over de betrokkenheid van (de familie) [aanvrager] bij grootscheepse, internationale handel in hero誰ne, aldus het stamproces-verbaal.

Op 22 september 1997 heeft de rechter-commissaris een gerechtelijk vooronderzoek geopend naar aanleiding van een daartoe strekkende vordering van 17 september 1997 (van officier van justitie mr. Hillenaar), waarin is vermeld dat [aanvrager] werd verdacht van deelneming aan een criminele organisatie, waarvan hij bestuurder was. Onderdeel van dit gerechtelijk vooronderzoek was het aftappen van telefoonverkeer waaraan door [aanvrager] zou (kunnen) worden deelgenomen, alsmede de internationale samenwerking tussen opsporingsinstanties bij het onderzoek naar de misdrijven die aanleiding vormden voor het gerechtelijk vooronderzoek.

Op 27 maart 1998 is [aanvrager] in Gilze gearresteerd wegens de strafbare feiten waarvoor hij thans onherroepelijk is veroordeeld. Die strafbare feiten zouden, zoals gezegd, zijn begaan in de periode van 22 september 1997 tot en met 28 maart 1998. Ter motivering van de bewezenverklaring heeft het gerechtshof voor een zeer groot deel gebruik gemaakt van feitenmateriaal dat prima facie in Nederland is (althans zou zijn) vergaard.

4. De bewijsmotivering Uit het veroordelend arrest en de aanvulling daarop kan worden afgeleid dat de transcripties van telefoonverkeer voor wat betreft [aanvrager]s betrokkenheid bij de genoemde delicten voor 's hofs bewijsoordeel van doorslaggevende betekenis zijn geweest. Dit bewijsoordeel is gebaseerd op de premissen (i) dat de aan [aanvrager] toegeschreven deelneming aan deze telefoongesprekken berust op de werkelijkheid, (ii) dat de in transcripties neergelegde tekst een getrouwe (vertaalde) weergave is van de inhoud van deze gesprekken, en (iii) dat het telefoonverkeer op de daarbij vermelde datum en tijdstippen heeft plaatsgehad. Het hof is niet voetstoots uitgegaan van de

147

juistheid van deze premissen, want over de authenticiteit, de integriteit en de vertaling van de telefoongesprekken is op de vele terechtzittingen die het hof aan deze zaak heeft gewijd omstandig gedebatteerd. Aan het veroordelend arrest vallen op dit punt onder meer de volgende overwegingen te ontlenen: "ad f. Ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat de telefoongesprekken zijn gemanipuleerd. De vaststelling dat het technisch mogelijk is om telefoontaps te manipuleren is onvoldoende om aannemelijk te achten dat dit ook is gebeurd. Dit laatste is gelet op de praktische uitvoerbaarheid van manipulatie van een zeer grote hoeveelheid gesprekken als in de onderhavige strafzaak ook onwaarschijnlijk.

Door drs. A.P.A. Broeders is uitgebreid onderzoek verricht naar manipulatie van telefoontaps. Hij concludeerde in zijn rapport d.d. 22 december 2000 dat het uitgevoerde onderzoek naar de aard van de door de verdediging ten aanzien van de onderzochte opnamen genoemde onregelmatigheden geen steun geeft aan de stelling dat deze opnamen op enigerlei wijze zijn gemanipuleerd en dat ook overigens bij het overwegend auditieve onderzoek van de onderzochte opnamen geen indicaties zijn aangetroffen die steun geven aan de stelling dat er van manipulatie sprake zou zijn. Ter terechtzitting in hoger beroep zijn door de verdediging aan drs. A.P.A. Broeders vele vragen gesteld. Hij heeft bij die gelegenheid volhard in zijn conclusie als deskundige dat hij bij het onderzoek van de door de verdediging geselecteerde gesprekken geen indicaties heeft gevonden voor manipulatie van die gesprekken. Door de verdediging zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die het hof aanleiding geven te twijfelen aan de deskundigheid van drs. A.P.A. Broeders of aan de juistheid van zijn bevindingen. Voor wat betreft de via het digitale systeem afgeluisterde telefoongesprekken heeft ook het hoofd van de tapkamer te Apeldoorn [betrokkene 5] verklaard dat hem van manipulatie van gesprekken niet is gebleken.

Een door de verdediging uitgelicht gesprek van 1 december 1997 is op verzoek van de advocaatgeneraal nader onderzocht door drs. Broeders en die met betrekking tot zijn bevindingen op 10 april 2002 een rapport uitgebracht. Ook dit onderzoek leverde geen enkele aanwijzing op voor enigerlei vorm van manipulatie of montage. In voornoemde onderzoeken zijn de opmerkingen van de verdediging over tikken en achtergrondgeluiden en dergelijke betrokken. Gelet op de bevindingen van drs. A.P.A. Broeders, is het ontbreken van contranummers ook onvoldoende om manipulatie aan te nemen.

Dat Nederland geen controle zou hebben over het functioneren van de tapkamers doordat er in Nederland geen kennis bestaat van de uit IsraĂŤl afkomstige software is, voor zover dit al juist zou zijn, onvoldoende om aan te nemen dat er met telefoontaps is gemanipuleerd. Uit het onderzoek van de afgeluisterde telefoongesprekken zijn voor die veronderstelling, zoals gezegd, geen feitelijke aanwijzingen gevonden en de inhoud van de gesprekken komt ook veelal overeen met gebeurtenissen die zich in werkelijkheid hebben afgespeeld.

In dit kader verwijst het hof naar hetgeen hieromtrent bij de bijzondere overwegingen onder punt 10 door het hof wordt overwogen."

Onder genoemd punt 10 heeft het hof overwogen: "10.2 De manipulatie van de getapte telefoongesprekken Door de raadslieden is -kort en zakelijk weergegeven- gesteld dat als vaststaand moet worden aangenomen dat bepaalde taps van telefoongesprekken zijn gemanipuleerd door derden van buitenaf, zodat iedere betrouwbaarheid van die taps cq. die tapverbalen ontbreekt, weshalve de taps cq. die tapverbalen van het bewijs moeten worden uitgesloten.

Het hof overweegt ten aanzien van dit verweer als volgt.

Het hof heeft kennisgenomen van alle vormen van rapportage en overige informatieverstrekking, ingebracht zowel schriftelijk als mondeling ter zitting door het openbaar ministerie enerzijds en de verdediging anderzijds.

Het hof volgt deskundige drs. A.P.A. Broeders van het Nederlands Forensisch Instituut, hierna te noemen NFI, in zijn - meermalen herhaalde - conclusie dat het door het NFI uitgevoerde onderzoek naar de aard van de door de verdediging ten aanzien van de onderzochte opnamen genoemde onregelmatigheden geen steun geeft aan de stelling dat deze opnamen op enigerlei wijze zijn gemanipuleerd, terwijl ook overigens geen indicaties zijn aangetroffen die steun geven aan de stelling dat er van manipulatie sprake zou zijn.

Vooropgesteld moet worden dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt, in casu dit hof, is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal

148

datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht.

Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering.

In deze zaak is van de zijde van de verdediging uitvoerig, onder overlegging van talrijke stukken, aangevoerd dat de telefoontaps zijn gemanipuleerd.

Het hof volgt evenwel - als bovengemeld - de conclusies van deskundige Broeders c.q. het NFI met name om de navolgende redenen.

De deskundigheid van Broeders op het gebied van authenticiteit- en integriteitonderzoek van audio-opnamen wordt door hemzelf uitvoerig en gedocumenteerd aangetoond, met name in het aanvullend deskundigen rapport van het NFI van 18 juni 2002. De stelling van de verdediging als zou Broeders op deze relevante gebieden niet deskundig zijn wordt door het hof om deze reden verworpen.

Het hof gaat derhalve uit van de deskundigheid van Broeders ondermeer op de gebieden van authenticiteit- en integriteitonderzoek van audio-opnamen.

Daarenboven gaat het hof uit van de - door de verdediging betwiste - onafhankelijkheid van deskundige Broeders. Broeders verklaart - naar aanleiding van door de verdediging geponeerde andersluidende stellingen - uitvoerig over zijn onafhankelijkheid als deskundige in de eerder genoemde rapportage van het NFI van 18 juni 2002. Tedienaangaande overweegt het hof, wellicht ten overvloede, dat Broeders deel uit maakt van het sedert vele jaren te goeder naam en faam bekend staande Nederlands Forensisch Instituut, voorheen bekend als het Gerechtelijk Laboratorium. Broeders treedt als deskundige in de in casu relevante gebieden veelvuldig op in zaken waarin de aan Broeders voorgelegde problematiek vergelijkbaar is met die van de onderhavige zaak.

Broeders heeft voorts in zijn rapportage duidelijk aangegeven op welke wijze het NFI de taps op manipulatie heeft onderzocht. Het onderzoek van het NFI heeft zich niet gericht op het aantonen van de mogelijkheid van manipulatie maar op de feitelijkheid van manipulatie. Van feitelijkheid van manipulatie is in het geheel, aldus het NFI cq. drs. Broeders niet gebleken. Naar het oordeel van het hof zijn daarmee door de verdediging opgeworpen stellingen omtrent de gevolgen die voortvloeien uit het niet geijkt zijn van de tapkamer en een al dan niet bestaande samenwerking tussen Turkse en IsraĂŤlische geheime diensten waardoor gemanipuleerd tapmateriaal via het Comverse-systeem in het onderhavige tapdossier terecht gekomen zou zijn en de overige in dit kader geponeerde stellingen, niet meer dan speculaties en derhalve zijn die stellingen voor de oordeelsvorming van het hof irrelevant.

Het hof acht de wijze waarop het onderzoek door het NFI is uitgevoerd zomede de rapportage daaromtrent adequaat en volledig.

Het hof is van oordeel dat de omschreven methoden van onderzoek betrouwbaar zijn. Bovendien is het hof van oordeel dat het NFI als geheel en drs. A.P.A. Broeders in het bijzonder in staat zijn deze methoden vakkundig toe te passen.

De verdediging heeft uitvoerig door verschillende personen onderzoek laten doen cq. rapporten laten opstellen omtrent de door henzelf gestelde manipulatie. Het hof oordeelt dat hetgeen de door de verdediging ingeschakelde personen ter informatie inbrengen, dan wel hetgeen overigens anderszins is gesteld of gebleken, niet af doet aan de hierboven genoemde resultaten van het onderzoek door het NFI cq. drs. A.P.A. Broeders. Gelet op de inhoud van de door de verdediging geĂŤntameerde contra-expertise en de reactie van drs. A.P.A. Broeders daarop in zijn rapport van 18 juni 2002, acht het hof nader onderzoek over deze kwestie niet noodzakelijk Daarmede stelt het hof vast dat niet is gebleken van enige manipulatie van telefoontaps, zomede dat de telefoontaps en de tapverbalen betrouwbaar zijn. De taps cq. de tapverbalen kunnen mitsdien tot het bewijs worden gebezigd. Het hof verwerpt dit verweer."

DEEL II: Het verzoek en de gronden 5. De kern van het herzieningsverzoek De kern van het herzieningsverzoek is te vinden in paragraaf 4 (p. 4-5). Ik citeer:

149

"Sinds het arrest van het hof zijn uit diverse Turkse en Nederlandse bronnen nieuwe feiten naar voren gekomen over de achtergronden van deze indertijd tegen verzoeker geïnitieerde strafvervolging en over de wijze waarop het bewijsmateriaal in deze strafprocedure is vergaard.

Tezamen en in onderlinge samenhang bezien leiden deze nieuwe feiten tot de dwingende conclusie dat aan verzoekers arrestatie en veroordeling een samenspanning ten grondslag ligt vanaf hoog politiek niveau met als doel verzoeker in Nederland te laten veroordelen voor nooit door hem gepleegde delicten. Hiertoe heeft gedurende een aantal jaren overleg en samenwerking plaatsgevonden tussen de Turkse en Nederlandse justitiële autoriteiten, welke samenwerking indertijd tegenover het hof onder ede valselijk is ontkend. In het kader van deze samenwerking hebben Nederlandse en Turkse politiefunctionarissen in Istanbul gezamenlijk telefoongesprekken van verzoeker afgeluisterd en zijn door Turkse politiefunctionarissen gemanipuleerde telefoongesprekken en ander vals bewijsmateriaal aan de Nederlandse politie overhandigd met als doel deze in de Nederlandse strafprocedure tegen verzoeker als bewijs in te brengen."

Allereerst wordt stilgestaan bij het scenario dat in het hierna te bespreken "EK-rapor" wordt ontvouwd. Vervolgens bespreek ik de nova die mede ter ondersteuning van dit scenario worden voorgedragen.

6. Het "EK-rapor" Het "EK-rapor" (in het Nederlands: aanvullend rapport) van januari 2007 betreft een omvangrijk rapport dat volgens het herzieningsverzoek is geschreven door een Turkse "speciale veiligheidsadviseur voor diverse Turkse instanties", Hüseyin Çelebi.(14) Het is geschreven als samenvatting van en aanvulling op een (ontbrekend) rapport van 10 december 2006, over de rol van de Turkse overheid in de internationale drugssmokkel tot eind jaren '90. Het aanvullend rapport spitst zich toe op de strafzaak tegen [aanvrager]. Çelebi pretendeert allerlei officiële documenten te hebben ingezien, en inderdaad maakt hij met juistheid melding van (de inhoud van) allerlei processen-verbaal en andere documenten uit het Nederlandse strafdossier in de strafzaak tegen [aanvrager], alsook van het bestaan en de inhoud van deskundigenrapportages van na de onherroepelijke veroordeling, welke rapportages thans ten grondslag worden gelegd aan het herzieningsverzoek. Ik merk overigens op dat in de enkele gevallen waarin ik bekend ben met de documenten waarnaar Çelebi verwijst, zijn uitspraken en conclusies veelal verder gaan dan ik op basis van diezelfde documenten voor mijn rekening zou durven nemen. Çelebi pretendeert vele bewijsstukken te hebben ter onderbouwing van zijn stellingen, maar het rapport zelf bevat die stukken niet als bijlage. Het rapport is vooral concluderend van aard.

Hüseyin Çelebi heeft zich overigens ook rechtstreeks gewend tot de toenmalige voorzitter van de toegangscommissie van de CEAS, prof. mr. Buruma, met een brief waarin hij meedeelt (in mijn woorden:) dat het bewijsmateriaal tegen [aanvrager] op slinkse wijze is gefabriceerd.(15) In het herzieningsverzoek worden de meest verstrekkende conclusies van het rapport als volgt samengevat: "Het (rapport) beschrijft de wijze waarop deze zaak (tegen [aanvrager]) in elkaar is gezet via een complot tussen Turkse "belanghebbende kringen" en Nederlandse, Duitse en Engelse justitiële en politionele functionarissen. De schrijvers van het Rapport pretenderen alle details in de zaak [aanvrager] te hebben onderzocht. Hiertoe hebben zij, zo schrijven zij, zowel in Turkije als ook in Nederland, Duitsland en Engeland met leden van geheime diensten, justitieambtenaren en magistraten gesproken. Ook hebben ze kennis genomen van de dossiers over [aanvrager]. Op grond daarvan zeggen de onderzoekers "stuitende feiten te hebben ontdekt. Wij zijn erachter gekomen dat de zaak [aanvrager] geen juridische kwestie is, maar dat het hier gaat om een complot".(16) Volgens het rapport is verzoeker gestraft vanwege zijn bemiddelingsrol indertijd tussen de Turkse militaire autoriteiten en de PKK alsmede omdat hij publiekelijk de betrokkenheid van hoge Turkse regeringsfunctionarissen en politici bij de internationale heroïnehandel aan de kaak probeerde te stellen. Het rapport beschrijft hoe de medewerking van Nederland in deze 'set up' tegen verzoeker kon worden verkregen door het chanteren van een hoge Nederlandse justitieambtenaar over wie in Turkije een dossier was opgemaakt terzake zijn betrokkenheid aldaar bij seksueel misbruik van minderjarigen."(17) Çelebi beschrijft het scenario dat indertijd is (of zou zijn) gevolgd om [aanvrager] onschadelijk te maken. Ik volg wederom de samenvatting in het herzieningsverzoek: "Dit scenario hield in dat de door verzoeker zogenaamd gepleegde delicten in Turkije zouden plaatsvinden en de berechting ervan in Nederland. Hiertoe was de medewerking van de Nederlandse justitiële autoriteiten vereist. Het rapport vermeldt: "Uit Turkije werden, via

150

gesprekken met Tankus, aan Nederland archieven met telefoongesprekken verstrekt (...) afkomstig (...) uit onderzoek op [aanvrager] van de Turkse veiligheidsdiensten, daterend van 1989 tot 1997.

Die gesprekken onder de loep nemende, blijkt dat er een scenario is opgezet waarbij de gesprekken die voor 1997 zijn gevoerd zijn 'gemixt' alsof ze na 1997 hebben plaatsgevonden en dat ze zodanig zijn 'gemonteerd' dat het lijkt alsof een misdrijf is gepleegd."(...).

Een andere, hiermee verband houdende passage uit het (vertaalde) EK-rapor zelf luidt: "Toen [aanvrager] in 1992 nog in Turkije verbleef heeft hij een telefoongesprek gehad met de advocaat Necmettin Yildiz. Dit gesprek is door de Nederlandse officier van justitie zo gemanipuleerd dat het net lijkt of dit gesprek eind 1997 in Nederland heeft plaatsgevonden en niet in 1992. Dit gemanipuleerde gesprek is als bewijsmiddel tegen [aanvrager] gebruikt. We hebben vastgesteld dat dit gesprek met advocaat Necmettin Yildiz met een aantal taps van andere telefoongesprekken door Turkse functionarissen uit hun archieven ter informatie aan Nederlandse instanties is gegeven. Aan Nederland is ten behoeve van inlichtingendiensten informatie gegeven, waarin wordt vastgesteld dat een aantal telefoontaps als bewijs zijn gebruikt, waarvan het lijkt of de gesprekken tussen 1997 en 1998 hebben plaatsgevonden."(18) In het EK-rapor wordt voorts beweerd dat [aanvrager] de moord op [slachtoffer 1] in de schoenen is geschoven, ondanks dat niemand minder dan Emin Arslan, een van de hoogste leidinggevende politiefunctionarissen in Turkije, de Nederlandse officier van justitie zou hebben meegedeeld dat [aanvrager] niets van doen had met deze moord.

Het EK-rapor zelf bevat meer details, waarvoor de eerder door mij (hierboven onder 3) gepresenteerde voorgeschiedenis relevant is. Volgens het rapport staat vast dat [aanvrager] is aangehouden kort nadat hij in 1995 in Nederland is binnengereisd (correct: op 24 december 1995 vond de aanhouding ter fine van uitlevering plaats). Toen [aanvrager] niet kon worden uitgeleverd, is, volgens het rapport, begin 1997 de beraming van het complot tegen [aanvrager] van de toenmalige Nederlandse en toenmalige Turkse overheidsfunctionarissen op gang gekomen bij een bespreking tussen de Turkse "premier", mw. Tansu Çiller, en de Nederlandse minister van Justitie, Sorgdrager, in aanwezigheid van onder meer "haar assistent", mr. J. Demmink. Toen zou het "dossier Demmink" op tafel zijn gelegd ter bekrachtiging van de mededeling van Çiller dat [aanvrager] het zwijgen moest worden opgelegd.(19) Terzijde merk ik op dat Çiller begin 1997 al geen premier van Turkije meer was; dat was zij namelijk (van 25 juni 1993) tot 6 maart 1996. Çiller was begin 1997 wel de Turkse minister van Buitenlandse Zaken en vicepremier, namelijk tot in juni 1997.

Ter ondersteuning van het EK-rapor dient een schriftelijke verklaring van een Turkse onderzoeksjournalist, Mehmet Çeviker, die eveneens meedeelt naar de zaak tegen [aanvrager] onderzoek te hebben gedaan, met dezelfde uitkomst als het onderzoek van Çelibi.(20) 7. De informanten van Kazmali Onderbouwing voor het door Çelebi gerapporteerde scenario zou, naar ik begrijp, kunnen worden gevonden in een (zeer omvangrijke) e-mail van een Turkse onderzoeksjournalist, Burhan Kazmali, aan de raadsvrouw van verzoeker, mr. Van der Plas.(21) Kazmali zet hierin uiteen dat hij in 2007 (kennelijk uitgebreid) heeft gesproken met het voormalige hoofd van de politie van Istanbul (1992-1995) en oud-minister van Staat en Transport (onder mw.

Tansu Çiller), te weten: Necdet Menzir. Deze Menzir zou hem, Kazmali, verslag hebben gedaan van mededelingen die Özer Çiller, de echtgenoot van de toenmalige premier van Turkije, aan hem, Menzir, heeft gedaan. Hieruit komt het volgende naar voren. Tansu Çiller (de Turkse premier) zou diep geraakt zijn door beschuldigingen van [aanvrager] van haar betrokkenheid bij drugshandel.

Alles moest in het werk worden gesteld om [aanvrager] onschadelijk te maken. Om die reden zouden Turkse politiemensen, met name Ferruh Tankus (hoofd narcoticabrigade te Istanbul) en Emin Arslan (de chef van Tankus) inzake [aanvrager] langdurig en intensief hebben samengewerkt met de Nederlandse politie (o.a. met behulp van telefoontaps), waarbij Turkije alles verstrekte wat men tegen [aanvrager] had, zelfs de kleinste informatie, alsook opnamen van telefoongesprekken.

Volgens Menzir is het Nederlands onderzoeksteam "absoluut fout voorgelicht."

Menzir heeft volgens Kazmali ook verklaard over de heroïnezaak (feit 4), waarin volgens hem door de (aangehouden) Roemenen een verklaring is afgelegd in het Turks, (naar ik begrijp: ) zonder tolk. De Roemenen hebben een stuk ondertekend omdat dat van de politie moest, aldus Menzir volgens Kazmali.

151

Een tweede informant van Kazmali is een gepensioneerde politiefunctionaris, [agent 1]. Deze was in de jaren 1995 - 1997 werkzaam op de afdeling beveiliging van de directie van politie in Istanbul.

Deze [agent 1] zou in die jaren diverse malen Demmink hebben moeten beveiligen bij diens bezoeken aan Turkije. Naar ik hem begrijp is hij op verzoek van Demmink op zoek gegaan naar een jongen met wie Demmink enige tijd privé zou kunnen doorbrengen. [agent 1] heeft, zij het met gepaste weerzin, aan de verzoeken van Demmink voldaan door een straatjongen op te pikken, zo begrijp ik hem. Een interview van Kazmali met [agent 1] (zowel het op dvd vastgelegde beeldmateriaal als een beëdigde vertaling) is als bijlage 28 opgenomen bij het herzieningsverzoek.

Het lukte Kazmali bovendien in contact te komen met Mustafa Y., "één van de jongens die indertijd door K. ([agent 1], D.A.) van straat werd gehaald om de betreffende Nederlandse ambtenaar bij zijn bezoeken gezelschap te houden," aldus het herzieningsverzoek. Als bijlage 29 bij het herzieningsverzoek bevindt zich onder meer een door mr. Van der Plas namens Mustafa Y. gedane aangifte ten laste van Demmink waarin de (door Kazmali opgenomen) verklaring van Y. is te lezen.

Overigens bevindt de aangifte van een tweede jongen, Osman B, zich eveneens bij de bijlagen van het herzieningsverzoek. Ook hij zou door [agent 1] voor Demmink zijn gecharterd.(22) 8. De IND-telefoonnotitie Onder de bijlagen van het herzieningsverzoek bevindt zich een gespreksnotitie inzake [aanvrager] van 15 juli 1997 (11:17 uur), opgemaakt door een medewerker van de IND naar aanleiding van een telefoongesprek met een medewerker van het Bureau Internationale Rechtshulp in Strafzaken, [medewerker 1], bij mijn weten indertijd het plaatsvervangend hoofd van die afdeling. De INDmedewerker noteerde: "Gevraagd aan [medewerker 1] of uitleveringsbeschikking/asielbeschikking kunnen worden verzonden. Hij deelt mede dat uitleveringsbeschikking (en dus asielbeschikking) nog niet uit kan.

Zaak [aanvrager] wordt gebruikt als drukmiddel "teneinde in een andere zaak iets van de Turkse autoriteiten gedaan te krijgen". Op dit moment wordt hierover overleg gevoerd door Buiza.

Aangezien dhr Demmink donderdag op vakantie gaat zal gepoogd worden om uiterlijk donderdagochtend de besluitvorming af te ronden. Ik deel mede dat indien uitlevering niet doorgaat de asielaanvragen opnieuw worden beoordeeld. [Medewerker 1] verwacht overigens dat uitleveringsbeschikking alsnog de deur uit zal gaan. IND zal van gang van zaken op de hoogte worden gehouden."

Onduidelijk is in dit document welke zaak die "andere zaak" betreft.

9. De verklaring van X1 Een belangrijke pijler van het herzieningsverzoek betreft de verklaringen van "X1". X1, van wie de persoonsgegevens onbekend zijn, zou een welingevoerde Turkse politiefunctionaris betreffen. Bij schrijven van 13 december 2006 heeft de raadsvrouw van [aanvrager], mr. Van der Plas, zich gewend tot een zekere Mehmet N. Aytekin, advocaat te Istanbul, met het verzoek of hij nadere informatie of inlichtingen kan verschaffen die een herzieningsverzoek zouden ondersteunen. Hierop heeft Aytekin bij brief van 8 januari 2007 laten weten dat hij gesprekken heeft gevoerd met een persoon, thans bekend onder de codenaam "X1".(23) De personalia van X1 zijn Aytekin bekend.

Deze X1 heeft volgens Aytekin onder meer verklaard: "dat in de diverse onderzoeken die in Turkije hebben plaatsgevonden naar onze gezamenlijke cliënt [aanvrager], procedures zijn gevoerd op basis van onjuiste feiten; dat personen van wie verklaringen zijn opgenomen zijn misleid, tot fouten zijn gebracht, dat werd voorgewend alsof hun verklaring zijn opgenomen en dat hij daarom van mening is dat [aanvrager] onrecht is aangedaan (...)."

Verder heeft hij kennelijk verklaard dat door de Nederlandse en Turkse overheid intensief is samengewerkt, dat een gezamenlijke computerlijn is ontwikkeld en dat alle opnames van de telefoontaps die zijn gemaakt voordat [aanvrager] het land verliet aan de Nederlandse opsporingsinstanties zijn overhandigd. Hij vervolgt: "Een van de verstrekte bandopnamen betrof een telefoongesprek tussen de advocaat mr.

Necmettin Yildiz, die ik beroepsmatig goed ken, en [aanvrager]."(24)

152

Volgens Aytekin heeft X1 ook specifiek over de moord op [slachtoffer 1] gesproken. Ik citeer: "Op verzoek van de Nederlandse politie is die moord ook [aanvrager] in de schoenen geschoven."(25) Volgens X1 is [slachtoffer 1] door mensen binnen zijn eigen organisatie vermoord (en dus niet door [aanvrager]).

De zaak waarin [slachtoffer 3] een rol speelt is door Tankus gewoonweg verzonnen, aldus zou X1 hebben verklaard. Ik citeer: "Er was nog een zeer komisch voorval. [slachtoffer 3] of [slachtoffer 3] of wat dan ook? Het is een zaak die door mijn hoofdcommissaris Ferruh Tankus is verzonnen. In verband met deze zaak hebben Hüdai Sayin en de Nederlandse politiemensen dagenlang op onze afdeling gesproken. Wij hebben noch [slachtoffer 3] noch [slachtoffer 3]ö noch [slachtoffer 3] [slachtoffer 3] gezien. [aanvrager] zou zogenaamd iemand genaamd Haci vanwege een vordering van vijftien miljoen dollar hebben laten ontvoeren. In die periode was een groep opgepakt die zich bezighield met zaken als cheques en schuldbekentenissen; maar dat had niets met [aanvrager] te maken. Het had ook helemaal niets te maken met de narcoticadienst. Maar als Tankus de hoofdcommissaris is en Hüdai de directe chef, is alles mogelijk."(26) Deze X1 is naar zijn zeggen ook betrokken geweest bij de opstelling van de belastende verklaringen van "de Roemenen" en [betrokkene 2] over het vierde delict (de handel in verdovende middelen) en hij zegt te weten dat de verklaringen van [betrokkene 2] en de Roemenen door marteling tot stand zijn gekomen. Tankus was de hele nacht bezig geweest met het opstellen van de verklaringen, waarna de directe chef van X1, Hüdai Sayin, de Roemenen en [betrokkene 2] heeft gedwongen die verklaringen te ondertekenen. De Roemenen en [betrokkene 2] zelf hadden tot dan toe met geen woord gerept over [aanvrager], aldus Aytekin.

Over de verdenking van handel in verdovende middelen heeft X1 verklaard: "Alle telefoongesprekken vanaf het jaar 1989 tot aan de dag van de arrestatie van [aanvrager] zijn beluisterd door mij en mijn teamgenoten. Er was geen enkel gesprek bij dat betrekking had met drugszaken. Alle gesprekken van [aanvrager] gingen over handel of hadden te maken met diverse mensen die hij behulpzaam was met hun problemen."(27) Ten slotte verklaart X1, volgens Aytekin, ook nog over de [slachtoffer 4]-zaak: "Ook in Turkije waren veel zeer machtige personen die de scalp van [aanvrager] wilden hebben. Zij hebben [slachtoffer 4] naar [aanvrager] gestuurd op hem afgestuurd om een val voor hem op te zetten om hem te vermoorden. Ik ben de familieleden van [aanvrager] gaan inlichten en heb hem van de dood gered."

10. De verklaring van X2 Bovendien wordt in het herzieningsverzoek de verklaring voorgelegd van een tweede persoon onder een codenaam, namelijk "X2". Het betreft hier naar verluidt een Turkse politieman die zich op 1 mei 2008 heeft gewend tot de toegangscommissie van de CEAS. Van hem bevinden zich in het dossier een schriftelijke verklaring van 1 mei 2008,(28) en twee interviews, waarvan zowel het beeldmateriaal als de Nederlandse vertaling is overgelegd.(29) Over X2 is meer bekend dan over X1. Zijn initialen en volledige naam kunnen gemakkelijk uit de stukken worden achterhaald. Een kopie van zijn politiekaart (met naam, foto en nummer) is gevoegd in bijlage 12. Zijn functie zou die van technisch specialist zijn, die in opdracht van de chef narcotica van de politie te Istanbul, de al genoemde Ferruh Tankus, heeft meegeholpen aan het manipuleren van opnames van telefoongesprekken van [aanvrager]. Tankus zou hem hebben opgedragen een rapport samen te stellen waarin [aanvrager] tot doelwit van de Turkse staat werd gemaakt.

X2 is geïnterviewd door Klaas Langendoen, naar algemeen bekend een voormalig leidinggevende binnen een regionale criminele inlichtingendienst van de politie, die thans werkzaam is als zelfstandig particulier adviseur over opsporing.(30) X2 heeft verklaard telefoongesprekken te hebben "bewerkt" in samenwerking met een Turkse amateurartiest. In zijn schriftelijke verklaring die als bijlage 12 bij het herzieningsverzoek is gehecht heeft deze X2 geen nadere details gegeven over hoe en wat voor gesprekken hij heeft gemanipuleerd. In ieder geval verklaarde hij tot 1998 betrokken te zijn geweest bij deze werkzaamheden.

In de interviews van bijlage 31 heeft X2 onder meer verklaard dat hij in de jaren 1996, 1997 en

153

1998 verbonden is geweest aan de narcoticabrigade te Istanbul, aanvankelijk bij de technische dienst. In die tijd liep er een strafrechtelijk onderzoek naar [aanvrager] en zijn familie en is er naar zijn weten in ieder geval "24 uur" samengewerkt met een buitenlandse opsporingsdienst. De taak van X2 was met name afluisteren. Hij heeft [aanvrager] afgeluisterd toen die zich in Turkije bevond in de jaren 1992 - 1993. Over het jaar 1998 is hij onduidelijker. Daarover verklaart hij [aanvrager] ongeveer 15 keer te hebben afgeluisterd, kennelijk tot zijn aanhouding in Nederland.

X2 beantwoordt de vraag of hij weleens opnames van nieuwe telefoongesprekken heeft gemixt met oude, bevestigend. Voorts verklaart hij dat hij ook een telefoongesprek van de Nederlandse autoriteiten heeft ontvangen omdat hij dat nodig had.(31) Op de vraag of hij gebruik heeft gemaakt van een amateur toneelspeler deelt hij mede: "Ik heb er geen gebruik van gemaakt maar ik weet dat het is gebeurd. Andere politieagenten in mijn sectie deden dit. Ik niet. " Over de [slachtoffer 1]-zaak heeft X2 verklaard: "B:Heeft u inzake de moord op ene [slachtoffer 1] op 9 november 1997 een telefoongesprek van [aanvrager], dat hij hem heeft laten vermoorden...

X2:Zo'n gesprek ben ik niet tegengekomen.

B:...geprepareerd of gemanipuleerd of gemixt?

X2:Ik ben in de werkelijke gesprekken van [aanvrager] ook niet zoiets tegengekomen.

B:Je hebt zoiets ook niet gemanipuleerd?

X2:Nee."(32) Over de [slachtoffer 4]-zaak (feit 5) verklaarde X2 ten overstaan van Langendoen het volgende: "Dan is er in de aanhouding van [aanvrager] in Nederland ook nog de kwestie [slachtoffer 4]. Heeft u een telefoongesprek die heeft plaatsgevonden tussen deze [slachtoffer 4] en [aanvrager] gemanipuleerd waardoor het leek alsof [aanvrager] [slachtoffer 4] aan het uitschelden was en hem bedreigde met moord?

X2:Ja ja"(33) Wat betreft de wijze waarop het manipuleren van de telefoongesprekken heeft plaatsgevonden, zou X2 hebben verklaard: "Je zet de stem van een bepaalde persoon in de computer. Je hebt daar drie of vier programma's voor. Je vergelijkt dan de stem die je hebt (bijv. van de acteur) met de stem die je wil creĂŤren.

Dan ga je de verschillen in toonhoogte vergelijken, de hoogte en diepte. Vervolgens ga je die stemmen identiek maken. Je stemt de frequenties op elkaar af in hoogte, diepte en breedte. Zo heb ik de verschillende stemmen aangepast om ze te laten lijken op die van [aanvrager]. Je brengt de te veranderen stem op dezelfde frequentie en toonhoogte als de na te bootsen stem. Als je zover bent ga je aan het accent werken van een bepaalde gewenste regio in Turkije. Dat pas je ook aan. Op dit moment is deze sectie bij ons op een zeer geavanceerd niveau werkzaam. Ik zou geen betere kennen. En dan zet je de stem van de andere stem op de computer, bijvoorbeeld de amateur acteur stem. Nadat de toonhoogte en accenten zijn aangepast, las je het gesprek weer in.

Soms moesten dan nog plaatsnamen en jaartallen worden aangepast. Soms moest er nog wat worden geschoven met woorden in een zin, om tot het gewenste resultaat te komen."(34) 11. De zegsman van Van de Pol Een Nederlandse onderzoeksjournalist, Wim van de Pol, heeft in een artikel in het tijdschrift "Crimelink", de aflevering van het tweede kwartaal van 2009, uitgebreid verhaald over de mededelingen van een anonieme bron binnen het kernteam Noord- en Oost-Nederland.(35) Deze bron zou hebben deelgenomen aan het onderzoek tegen [aanvrager]. Uit de mededelingen van deze bron zou kunnen worden afgeleid dat het kernteam Noord- en Oost-Nederland en de Turkse politie reeds vanaf maart 1994 hebben samengewerkt en dat er in Istanbul een werkplek is gecreĂŤerd voor Nederlandse en Turkse politiemensen, van waaruit jarenlang gezamenlijke onderzoeksprojecten liepen, waaronder het afluisteren van telefoons. [aanvrager] zou van aanvang af "doelwit" van deze operatie zijn geweest.

Deze bron van Van de Pol is volgens het herzieningsverzoek de (thans omstreden) Turkse politietolk Tayyar Cetinkaya, die jarenlang in vaste dienst heeft gewerkt voor de recherche en aan wie kennis wordt toegeschreven van vele dialecten Koerdisch en een uitstekend vermogen om stemmen te herkennen. Hij is een man met vele contacten met hoge politie- en

154

justitiefunctionarissen in Nederland en Turkije.(36) Hij is ook de man over wie liaison-officer in Turkije, Schalks, het volgende heeft meegedeeld ten overstaan van de rechter-commissaris, mr.

Sterk: "Er zijn Turkse autoriteiten die mij meedelen dat zij goede contacten onderhouden met deze tolk.

Daarin geeft hij gevraagd of ongevraagd informatie uit Nederlands onderzoeken aan hen. Hij trekt op verzoek ook dingen voor hen na. De Turkse autoriteiten hebben niet aangegeven of het hier informatie betrof die (nog) geheim moest blijven."(37) Volgens de genoemde Cetinkaya werd speciaal om [aanvrager]s autotelefoon te kunnen afluisteren een technische installatie van Siemens geplaatst in de telefooncentrale van Istanbul. Nederland had voor die installatie volgens hem meer dan Ć’ 100.000 betaald. In het begin had de Nederlandse recherche naar zijn zeggen rechtstreeks toegang tot de tapkamer. Hij zou verder zou hebben verklaard dat in de laatste fase van het onderzoek tegen [aanvrager] de Nederlandse politie het getapte materiaal rechtstreeks uit handen van de Turkse politie ontving en niet meer zelf participeerde in het afluisteren. Cetinkaya heeft bevestigd dat [aanvrager] daadwerkelijk is getapt met behulp van deze in Istanbul geplaatste gezamenlijke tapkamer. Indien juist volgt hieruit dat de Turkse politie in 1997 de beschikking had over geluidsmateriaal van door [aanvrager] gevoerde telefoongesprekken van jaren daarvoor.

12. Ontwikkelingen in Turkije Tegen de directeur van de narcoticadienst, Ferruh Tankus, is in Turkije met ingang van 22 april 1998 een strafrechtelijk onderzoek ingesteld, omdat hij tegen betaling misbruik zou hebben gemaakt van zijn functie, alsook in "13 verschillende (andere) zaken". Tankus ontkent de beschuldigingen.

Medio september 2009 werd in media gepubliceerd dat (ook) tegen "deputy national police chief" Emin Arslan een strafrechtelijk onderzoek gaande is naar aanleiding van beschuldigingen van zijn betrokkenheid bij drugshandel.(38) Arslan ontkent deze beschuldigingen en verklaart dat het [aanvrager] is die (zo begrijp ik: langs deze weg) wraak probeert te nemen.(39) 13. De deskundigenrapporten Naar de integriteit en de authenticiteit van de in de strafzaak tot het bewijs gebruikte telefoontaps is in de loop der jaren veel onderzoek gedaan. Ik geef een opsomming: a. Overzicht onderzoeken voorafgaande aan het tCEAS-onderzoek: Drs. A.P.A. Broeders, Nederlands Forensisch Instituut: - Deskundigenrapport NFI, van 22 december 2000.(40) Hierin doet de deskundige verslag van zijn bevindingen van een "vooral" auditieve analyse van 29 betwiste opnamen. Bij auditieve analyse wordt (volgens de vakbijlage) de bandopname nauwgezet en herhaald beluisterd, waarbij vooral gelet wordt op eventuele discontinuĂŻteiten, abrupte overgangen, plotselinge stiltes, schakelklikken, plotselinge veranderingen van het achtergrondgeluid en andere tekenen die erop wijzen hoe de opname tot stand is gekomen.

Broeders' conclusie luidt: "Het uitgevoerde onderzoek naar de aard van de door de verdediging ten aanzien van de onderzochte opnamen genoemde onregelmatigheden geeft geen steun aan de stelling dat deze opnamen op enigerlei wijze zijn gemanipuleerd. Ook overigens zijn bij het overwegend auditieve onderzoek van de onderzochte opnamen geen indicaties aangetroffen die steun geven aan de stelling dat er van manipulatie sprake zou zijn. Wel geldt voor een aantal opnamen dat zij lijken te eindigen voordat het telefoon gesprek is afgelopen. Een mogelijke verklaring daarvoor wordt in een aantal gevallen gegeven in bijlage 1."

- Aanvullend deskundigenrapport van 15 januari 2001. Hierin geeft de deskundige antwoord op een drietal vragen.

- Aanvullend deskundigenrapport (2) van 9 april 2002. Dit rapport handelt in het bijzonder over de passage 'to make him call/cold/a call' in het gesprek met nummer a3-24, en overigens over de kwaliteit van de vertalingen.

- Aanvullend deskundigenrapport (3) van 10 april 2002. Hierin beantwoordt de deskundige de vraag of onderzoek van gesprek a4-34 indicaties oplevert die wijst op enigerlei vorm van manipulatie of montage.

155

- Aanvullend deskundigenrapport (4) van 18 juni 2002, waarin de deskundige 'reageert' op een tweetal brieven van Van de Ven.(41) Ing. Van de Ven: - Briefrapport van 5 juni 2002, waarin de deskundige de onregelmatigheden in een vijftal tapgesprekken bespreekt.(42) - "Overzicht werkzaamheden" van 27 juni 2002.

- Briefrapport van 15 juli 2002. Hierin bespreekt de deskundige het 'technisch gerammel' in één tapgesprek.

- Onderzoeksrapport van 27 juni 2004.(43) In een rapport van 54 pagina's komt deze deskundige tot de slotsom dat in het hem verstrekte geluidsmateriaal uiteenlopende onregelmatigheden zijn waar te nemen en dat "alternatieve" technische verklaringen (dat wil zeggen: "onschuldige" verklaringen) volgens hem niet voor de hand liggen. Nader onderzoek van deze onregelmatigheden op het originele materiaal kan hierover uitsluitsel geven, aldus Van de Ven. Hij vervolgt: "Voorlopig kan worden vastgesteld dat deze anomalieën zeker even zovele aanwijzingen vormen voor plaatsgevonden manipulatie van oorspronkelijk gespreksmateriaal in de zin van het verknippen en aan elkaar plakken ervan. Zonder inzage in het originele materiaal kunnen hierover echter geen definitieve uitspraken worden gedaan, ook niet met behulp van de mij ter beschikking staande signaal analytische onderzoeksmethoden."

Ing. M. Kuylman - Briefrapport van 25 juni 2002.

- Briefrapport van 16 juli 2002.

Barry G. Dickey, Audio Evidence lab: - Expert Report van 11 april 2003. Deze maakt melding van diverse "anomalieën" die consistent zijn met "alterations" en zij brengen deze deskundige tot de conclusie dat nader onderzoek vereist is.(44) Dr. J. Beerends, TNO Telecom: - Briefrapport van 6 december 2004, waarin over gesprek "004 en 95" wordt geconcludeerd dat er mogelijk steun is voor de stelling dat manipulatie ("bedoeld in waardevrije zin") heeft plaatsgevonden.(45) b. Overzicht van het tCEAS-onderzoek In opdracht van de toegangscommissie van de CEAS en onder regie van de voorzitter van die commissie zijn een beperkt aantal telefoongesprekken aan een nader onderzoek onderworpen.

Onderzocht zijn de volgende telefoongesprekken:

156

Toelichting: Code: Gesprekscode, het eerste cijfer geeft hierin het dossiernummer aan. Het cijfer na het liggend streepje betreft de door de politie gegeven nummering (niet noodzakelijkerwijs ingegeven door de chronologie).

Delict: Dit verwijst naar het delict in de bewezenverklaring (zie hierboven onder 1). De dossiernummers zijn hieraan 1-op-1 gerelateerd, maar niet noodzakelijkerwijs gelijk aan het delictnummer.

Pol Nr.: Op cassettebandjes aangeduide nummering.

Tap: betreft het X-nummer van de getapte telefoonaansluiting (X2 = 06-[001]; X3 = 06-[002]) A/D: aard van de gegevensdrager: D = digitaal (optical disc); A = analoog (spoelenband/magnetic tape).

Locatie: betreft het nummer van de magneetband (3281 of 3285), de zijde van die band (1 of 2 (reverse)), eerste of tweede helft (a of b).

Inhoudsopgave volgens de transcripties. Paginanummering betreft de (niet doorgenummerde) bladzijde van de aanvulling op het veroordelend arrest.

De onderste twee telefoongesprekken zijn niet tot het bewijs gebruikt en dienden als controlemateriaal.

In het verband van het tCEAS-onderzoek zijn de volgende rapportages opgesteld: Koenig, Lacey & Galic Price, BEK TEK LLC, Forensic Consultants: - Laboratory Report van 14 augustus 2009.(47) Shlomo Peller, MSc., Rubidium Ltd.:

157

- Recordings Examination Report van september/oktober 2009.(48) In een rapport van 32 pagina's rapporteert Peller dat alleen in het (hierboven als) achtste (opgesomde) telefoongesprek géén anomalieën of discrepanties zijn waargenomen.

Frank Fransen (TNO ICT) & Jan Rijnders (KPN Security): - Assessment of telephone tones on audio files of intercepted communication in the report of Peller, van 26 mei 2010.(49) Deze deskundigen onderzochten (na daartoe door Jacobs te zijn benaderd) de toonhoogte en de cadans (het patroon) van de oproeptonen ("beltonen") van een tweetal in Nederland inkomende telefoongesprekken, de toonhoogtes van de oproeptonen van vier Nederland uitgaande telefoongesprekken, en de toonhoogte van einde-gesprekstonen in enkele telefoongesprekken, alsmede het ontbreken van een einde-gesprekstoon.

Prof. dr. B. Jacobs, Radboud Universiteit Nijmegen: - Audio Investigation Review van 15 november 2009.(50) Jacobs is door de tCEAS gevraagd de rapportages van de aangezochte onderzoeksinstanties samen te vatten en te evalueren.

- Briefrapport aan prof. mr. Buruma van 16 augustus 2010, in antwoord op vragen van de voorzitter van de tCEAS.(51) c. De bevindingen en discussie Binnen het bestek van het onderzoek van de tCEAS hebben twee instanties, BEK TEK en Rubidium Ltd. (hierna: Peller), onderzoek verricht aan kopiemateriaal van de (naar verluidt) originele opnamen van zes betwiste mobiele telefoongesprekken en twee referentiegesprekken. BEK TEK is de door het openbaar ministerie voorgestelde deskundige. Peller is door de verdediging voorgesteld. De deskundige Jacobs heeft het onderzoek begeleid en de resultaten van zijn commentaar voorzien. Op zijn verzoek hebben Fransen en Rijnders nog enig nader onderzoek verricht.

In zijn rapport van 15 november 2009 besteedt Jacobs expliciet aandacht aan drie aspecten van de onderzoeksresultaten van BEK TEK en Peller: 1. nummerherkenningsinformatie ("caller identification information").

2. opgenomen signalen van de oproep en van het gesprekseinde. De oproeptonen en de eindegesprekstonen, waarvan kenmerken als de frequentie van de grondtoon en de cadans (i.e. het belpatroon) volgens een internationale standaard variërend per land zijn vastgelegd, bevatten informatie over de locatie van het aangezochte toestel.

3. manipulatie van geluidsopnamen en de vraag of er duidelijke aanwijzingen zijn van lassen of verbindingen, zo mogelijk te onderscheiden van technische artefacten als transmissiefouten of onderbrekingen.

Jacobs sluit af met conclusies en aanbevelingen. Er is in deze fase van het onderzoek geen verklaring voor 'mismatches' in de cadans. Meer in het algemeen wordt de informatie bij het begin en einde van de gesprekken slecht begrepen. Wat betreft twee punten in het onderzochte audiomateriaal (in de gesprekken met de nummers a4-34 en a1-5) stemmen de conclusies van de twee onderzoeksinstanties in zoverre overeen dat zij beide aanwijzingen zien voor 'splicing' (lassen), aldus Jacobs.

In zijn briefrapport van 16 augustus 2010 weerlegt Jacobs de stelling (van Peller) dat het ontbreken van nummerherkenningsinformatie verbazingwekkend is. In de tweede plaats ziet hij de onregelmatigheden in de einde-gesprekstonen als een doodlopend onderzoeksspoor en verbindt hij aan opengebleven vragen op dit punt geen verdere conclusies. Ten slotte de van de Nederlandse ITU-standaard afwijkende kenmerken van de oproeptonen. Wat betreft de oproepsignalen van de inkomende gesprekken a1-1 en a1-5 heeft Jacobs geen reden tot aarzelingen bij de authenticiteit van de oproeptonen na een eigen onderzoek aan de andere oproepsignalen van inkomende gesprekken op diezelfde band 3281, kant 2-b, waaruit volgens hem blijkt dat de kenmerken van de bedoelde oproeptonen (toch) niet significant afwijken van de ITU-standaard voor Nederland, noch van die van andere onverdachte gesprekken op dezelfde band (dat laatste is van betekenis onder de aanname dat niet alle opgenomen gesprekken gemanipuleerd zijn). Over de betekenis van eigenschappen van de oproeptonen van de uitgaande gesprekken a1-4 en a4-34 doet Jacobs geen uitspraken, behoudens dat nader onderzoek aan gesprek a4-34 hem op dit punt zinloos lijkt.

Zijn conclusies luiden thans dat signaalanalyse geen harde gegevens heeft opgeleverd over de niet-authenticiteit van het audiomateriaal. Auditieve analyse heeft dat evenmin, zoals blijkt uit de

158

grote discrepantie tussen de onderzoeksinstanties. Resteert thans nog de conclusie uit het anterieure rapport dat er (vanwege mogelijke lassen) enige grond voor twijfel is bij de authenticiteit van gesprek a4-34 en in mindere mate ook bij a1-5.

Het herzieningsverzoek keert zich tegen deze conclusies met (zeer kort weergegeven) de volgende argumenten: - De twee onderzoeksinstanties kregen in weerwil van daartoe strekkend verzoeken geen toegang tot de originele gegevensdragers. Zij beschikten dientengevolge over inferieur onderzoeksmateriaal. Daaraan verbonden de deskundigen diverse voorbehouden. Bovendien week het onderzoeksmateriaal van de ene instantie af van dat van de andere.

- De twee onderzoeksinstanties zijn het eens over aanwijzingen voor 'splicing' in de gesprekken met de nummers a1-5 en a4-34. Daardoor is de voorzichtige conclusie van Jacobs op dit punt veel te zwak uitgedrukt.

- Jacobs neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat aanwijzingen voor manipulatie alleen stand houden indien en voor zover beide onderzoeksinstanties op een punt tot een overeenkomende conclusie komen en hun bevindingen elkaar in zoverre bevestigen. Zo is Peller de deskundige aan wie (in tweede instantie) het kwalitatief beste onderzoeksmateriaal is verstrekt en juist hij plaatst de meeste twijfel bij de authenticiteit van (bijna alle) gespreksopnames. Vele van deze twijfels worden niet door BEK TEK tegengesproken, doch slechts niet bevestigd.

- "Het eigen technisch onderzoekje" naar de kenmerken van oproeptonen in inkomende gesprekken door Jacobs, "zelf geen expert op het gebied van telecom en signaalanalyse", daargelaten, resteren nog diverse onverklaarde anomalieĂŤn zoals in de oproeptonen van de uitgaande gesprekken a1-4 en a4-34, waarvan de frequentie en de cadans afwijken van de Turkse ITU-standaard.

- Ten onrechte verbindt Jacobs geen conclusies aan de afwijkingen in de einde-gesprekssignalen van de gesprekken a1-1, a1-3, a1-5 (onder meer een toonhoogte met een frequentie van 417 Hz, in plaats van de Nederlandse ITU-standaard van 425 Hz) en het abrupt eindigen van gesprek a1-4, terwijl het referentiemateriaal op dit punt wel voldoet aan de verwachtingen. Het betreft hier "compelling arguments" voor manipulatie, die ernstige twijfels oproepen over de authenticiteit van vier voor het bewijs gebruikte tapgesprekken.

- Niettemin is de (ten onrechte) sterk afgezwakte conclusie van Jacobs onverenigbaar met de conclusie van de NFI-deskundige Broeders. De samenvattende conclusie van Jacobs is tot stand gekomen na de toepassing van digitale onderzoekstechnieken waarover Broeders niet zei te beschikken.

Op 3 januari 2011 is de rapportage van de toegangscommissie van de CEAS verschenen. Hierin wordt verslag gedaan van het hiervoor genoemde onderzoek van Jacobs, BEK TEK, Peller, Fransen & Rijnders en worden hun conclusies besproken. Vervolgens heeft de tCEAS toegelicht om welke redenen zij geen taak ziet weggelegd voor een driemanschap van de CEAS. In die motivering is onder meer de volgende passage van belang: "Als we aannemen dat de werkzaamheden van X2 niettemin tot valse opnames hebben geleid, dan rijst de vraag of en hoe deze opnames in de Nederlandse tapkamers konden worden opgenomen.

Het onderzoek van de technische commissie sluit een aantal scenario's uit. Het is geen afdoende verklarend scenario om te veronderstellen dat een bandje met gemanipuleerde opnames werd meegenomen uit Turkije en heimelijk (buiten de tapkamers om) tussen andere opnames kon worden gelegd, aangezien de door het Hof gebruikte opnames zijn aangetroffen op de audiobanden (en voor zover van belang op de optical disks). Anders gezegd: eventueel door X2 vervaardigde opnames zouden op een of andere heimelijke manier op de (analoge) audiobanden of de (digitale) optical disks terecht moeten zijn gekomen. De TCEAS overweegt dat dit een organisatorisch bijzonder complexe operatie zou vergen. Voor sommige gesprekken, zoals voor de onderzochte gesprekken A-3-24 (Kentucky) en A-4-34 (gijzeling [slachtoffer 3]), geldt dat deze inhoudelijk niet van een zodanige aard zijn, dat het zou zijn opgevallen als ze op 'verkeerd' moment waren gevoerd - en daardoor op de daarmee corresponderende 'verkeerde plaats' op de optical disk werden aangetroffen.

Met betrekking tot het gesprek A-1-1 was voor het Hof echter essentieel dat het (tamelijk omfloerste) gesprek kort na de moord werd gevoerd. De opname van dit gesprek op spoelenband 3281 was op een chronologisch voorspelbare en correcte wijze opgeslagen. Dit maakt het niet aannemelijk dat dit gesprek later tussen de bestaande bandopnames op de originele band is geplakt/gelast, zo dat al mogelijk zou zijn geweest gegeven het feit dat diverse sporen werden gebruikt. Twijfel over de praktische mogelijkheid dienaangaande bestaat ook ten aanzien van het gesprek A-1-5. Indien het naderhand tussenvoegen moet worden uitgesloten rijst de vraag hoe dan door kwaadwillenden zoals degenen die beweerdelijk X2 opdracht hebben gegeven, kon

159

worden bewerkstelligd dat de vervalste opnames op het juiste moment werden doorgebeld en vatbaar gemaakt voor tapopnames. De TCEAS acht een dergelijke operatie nagenoeg onuitvoerbaar."

In het herzieningsverzoek wordt vervolgens ingegaan op de oordelen van de toegangscommissie van de CEAS en met name op voorgaande passage. In de motivering worden manco's ontwaard, die in het herzieningsverzoek als vier "blinde vlekken" worden bestempeld.

In de eerste plaats wordt gewezen op het rapport van A. de Bruijn RE RA, van PriceWaterhouseCoopers van 25 augustus 2003, genaamd: "A & K-analyse op een vijftal interceptie organisaties en -systemen" (het PWC-rapport).(52) Mogelijk wordt de voor ons belangrijkste conclusie van dat rapport gevonden op pagina 13: "Algemene conclusie inzake de technische beveiliging van de interceptie systemen Voor het merendeel van de onderzochte interceptie systemen (drie van de vijf) is het fundament van de technische beveiliging ontoereikend. In alle gevallen is dit het gevolg van het feit dat het interceptie systeem voor het afdwingen van beveiliging op cruciale wijze vertrouwt op de (lokale) cliĂŤntsoftware op de uitwerkstations. Personen met logische toegang tot uitwerkstations of het netwerk (zoals, maar niet beperkt tot, gewone gebruikers) zijn in principe in staat tot: - onbevoegde inzage van getapte boodschappen.

- onbevoegde wijziging of vernietiging van getapte boodschappen.

- onbevoegde wijzigingen in autorisaties in het interceptie systeem.

- onbevoegde wijziging of vernietiging van log gegevens.

In een enkel geval is het zelfs relatief eenvoudig mogelijk gebleken om beschikking te krijgen over het wachtwoord van de beheerder zodat verdere manipulatie kan plaatsvinden vanuit de standaard uitwerksoftware. We merken op dat deze constatering in het bijzonder betekent dat indien een van de bedoelde interceptie systemen meerdere gebruikersgroepen bedient, dat dan de compartimentering van tapgegevens derhalve niet gegarandeerd is: er kan niet worden uitgesloten dat de ene gebruikersgroep toegang kan verkrijgen tot de gegevens van de ander. Een van de bedoelde interceptie systemen werd gebruikt in een dergelijke opzet."

In de mondelinge toelichting ter terechtzitting van 7 februari 2012 trekt de raadsvrouw in dit verband een parallel met de herzieningsjurisprudentie inzake de geursorteerproef,(53) waarin defecten bij de uitvoering van de proef afdeden aan de betrouwbaarheid van het resultaat. Bij brief van 5 maart 2012 onderstreept de raadsvrouw dat eerst na de door PriceWaterhouseCoopers in 2003 geconstateerde hiaten in de technische beveiliging van de Nederlandse tapkamers een aanvang is gemaakt met het invoeren van de in 1997 in de 'justitiĂŤle tapinterface specificatie' reeds voorgeschreven technische procedures voor verificatie- en authenticatie. Deze specificatie moet volgens de raadsvrouw worden gezien als een uitwerking van de ministeriĂŤle Regeling informatiebeveiliging van 17 maart 1997, die op haar beurt gebaseerd is op de Politiewet 1993.

Onder meer hieruit volgt dat de wijze waarop de tapkamers tot 2003 functioneerden, niet voldeed aan de eisen die daaraan ten behoeve van de betrouwbaarheid wettelijk waren gesteld, aldus de brief van 5 maart 2012.

Voorts wordt in het herzieningsverzoek gewezen op zorgwekkende mededelingen van een vertrouwenspersoon met informatie over het interceptiesysteem dat indertijd in gebruik was bij de Nederlandse politie.(54) Een en ander maakt de manipulatie van opnames in Nederlandse interceptiesystemen zonder meer mogelijk, aldus het herzieningsverzoek.

Als tweede blinde vlek van de tCEAS wordt in het herzieningsverzoek genoemd dat de tCEAS voorbij gaat aan onregelmatigheden die kunnen worden verklaard door het wissen en achteraf invoegen van gefabriceerde gesprekken, zoals het abrupt eindigen van sommige gesprekken, bijvoorbeeld in (a1-4 en) a1-5. Bovendien heeft de tCEAS geen onderzoek laten doen naar de authenticiteit van de gegevensdragers zelf. De gebruikte 'optical disc' was bijvoorbeeld, anders dan aanvankelijk te kennen werd gegeven, wel degelijk 'rewritable'.

Het achterwege laten van het verhoor van Cetinkaya (beweerdelijk zelfs de bron van de CIDinformatie waarop het onderzoek tegen [aanvrager] zou zijn aangevangen)(55) en van de anonieme informanten die werkzaam waren binnen het IRT NON,(56) wordt als derde blinde vlek aangemerkt.

De vierde blinde vlek hangt samen met het auditieve onderzoek dat de tCEAS zelf heeft verricht aan a1-5 en a4-34, waaronder een gesprek in het Koerdisch, en dit terwijl de tCEAS op dat moment alleen beschikte over een Turkse tolk. Het wekt verbazing dat de tCEAS haar eigen conclusies voor die van de ter zake deskundigen in de plaats stelt, aldus het herzieningsverzoek.

160

14. De "[slachtoffer 1]"-zaak afzonderlijk beschouwd Naast de argumenten die verzoeker tot herziening ontleent aan de voorgaande beschouwingen wijst hij nog op het volgende. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zouden de moord op [slachtoffer 1] in opdracht van [aanvrager] hebben moeten organiseren. In Turkije is de bedoelde [betrokkene 2] echter nooit vervolgd voor de moord. Ofschoon het bewijsmateriaal in de zaak tegen [aanvrager] desgevraagd is overgedragen aan de Turkse autoriteiten(57) is [betrokkene 1], alsmede zijn twee andere verdachten in deze moordzaak in Turkije op 13 oktober 2004 overeenkomstig de eis van de aanklager vrijgesproken bij gebrek aan bewijs.(58) In het herzieningsverzoek wordt dit beschouwd als een weerlegging van 's hofs bewijsconstructie. [betrokkene 1] heeft op de terechtzitting van de rechtbank te Sinop (Turkije) van 1 juli 2002,(59) c.q. later tegenover Langendoen(60) verklaard dat hij niets met de moord van doen heeft en dat hij pas 5 à 6 maanden na de moord op [slachtoffer 1] daarvan op de hoogte kwam, dat hem tijdens zijn detentie tapgesprekken en transcripties daarvan werden voorgehouden, en dit met de mededeling dat het gesprekken betroffen tussen hem en [aanvrager], waarin de laatste hem opdracht tot de moord zou hebben gegeven. Naar zeggen van [betrokkene 1] was dat onjuist en herkende hij zijn eigen stem en die van [aanvrager] niet eens. Als gevolg van foltering en onder dwang heeft hij een bekennende verklaring ondertekend. In het herzieningsverzoek wordt lang stilgestaan bij de discutabele reputatie van Turkije wat betreft de naleving van artikel 3 EVRM. Onder de bijlagen bevinden zich een rapportage van de Speciale Rapporteur van de UNCommission of Human Rights,(61) een rapport van Amnesty International van 8 november 2001,(62) en een Turkije memorandum van Amnesty International van 1 augustus 2005,(63) een en ander naast verwijzingen naar uitspraken van het EHRM waaruit volgt dat weinig waarde kan worden gehecht aan de onderzoeken van de gerechtelijke medische dienst van Istanbul naar martelingen waarvoor de Turkse politie verantwoordelijk moet worden gehouden.

De vraag rijst bovendien waarom de Nederlandse rechter wel uit Turkije afkomstig bewijsmateriaal over de moord op [slachtoffer 1] is gepresenteerd, maar niet de ontkennende verklaring van [betrokkene 1] (uit 1998). Kennelijk is ontlastend bewijsmateriaal achtergehouden.

15. De "Kentucky"-zaak afzonderlijk beschouwd In het herzieningsverzoek wordt behalve naar de deskundigenberichten over met name gesprek a3-24 nog in het bijzonder gewezen op het volgende.

Een Israëlische zakenman en reserve-luitenant-kolonel in het Israëlische leger, [betrokkene 6], heeft in een telefoongesprek met de raadsvrouw van [aanvrager], in een schriftelijke verklaring van 18 augustus 2006,(64) respectievelijk ter terechtzitting van 8 oktober 2007 van de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State(65) verklaard dat hij in het (beweerdelijke) telefoongesprek genummerd a3-24 zijn stem en die van [aanvrager] herkent, dat dit beweerdelijke gesprek in werkelijkheid een compilatie is van meer telefoongesprekken tussen hem en [aanvrager] en dat hij bovendien met [aanvrager] nooit over illegale zaken heeft gesproken doch wel over zaken die voordelen op militair gebied zouden opleveren.

Tevens presenteert het herzieningsverzoek een verklaring van [betrokkene 7], FBI-medewerker in het Verenigd Koninkrijk, die meedeelt dat een bron binnen de FBI in Kentucky vermoedt dat de Nederlandse verdenking onzin was.(66) 16. De gijzeling van [slachtoffer 3] afzonderlijk beschouwd De veroordelende rechters waren al bekend met de schriftelijke verklaring van Necmettin Yildiz dat het (onderzochte) tapgesprek a4-34 naar zijn zeggen is gevoerd voorafgaande aan het vertrek van [aanvrager] uit Turkije in 1993.(67) Naast de anomalieën die volgens deskundigen zijn waargenomen in het telefoongesprek met het nummer a4-34, wordt in het herzieningsverzoek nog in het bijzonder gewezen op de verklaring van X1 dat het slachtoffer, [slachtoffer 3], helemaal niet bestaat. De hele zaak is een verzinsel, aldus het herzieningsverzoek.

17. De heroïnezaak afzonderlijk beschouwd Het bewijsoordeel in deze zaak is mede gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 8]. Het hof was al bekend met de (latere) verklaringen van deze getuigen, te weten dat hun eerder belastende verklaringen onder druk van marteling tot stand waren gekomen. Het hof baseerde zijn oordeel dat zulks niet aannemelijk was geworden onder meer op een medische verklaring, inhoudende dat geen littekens van marteling konden worden geconstateerd. In het bijzonder wordt in het herzieningsverzoek nog gewezen op het volgende:

161

- De hierboven al besproken verklaring van X1.

- Het ontbreken van nog een geluidsopname van een tot het bewijs gebruikt telefoongesprek (namelijk van a6-179).

- Onderzoek van Van de Ven aan vier geluidsopnamen laten in drie van die vier inkomende gesprekken oproeptonen horen waarvan de frequentie afwijkt van die van de ITU-standaard voor Nederland.

- De nieuwe verklaring van [betrokkene 8] van 30 mei 2005, in aanwezigheid van een Nederlandse rechter-commissaris, en dit in de zaak tegen [C]. Daarin ontkent [betrokkene 8] dat de door hem in Turkije op te halen heroïne was bestemd voor [aanvrager], en dat zijn andersluidende verklaring onder dwang is ondertekend na verschrikkelijke martelingen (met o.a. elektroshocks). De arts heeft niet naar zijn lichaam gekeken.

- De verklaring van Necdet Menzir, zoals opgetekend door Kazmali (zie hierboven).

- Zoals reeds genoemd: rapporten van de Speciale Rapporteur voor de mensenrechten van de VN, van Amnesty International en van een Turkse mensenrechtenorganisatie over de Turkse politiepraktijk van martelingen en het gebrek aan onafhankelijkheid van de gerechtelijke medische dienst (en de benaderde arts Öztürk in het bijzonder), bevestigd door een drietal uitspraken van het EHRM. 18. De "[slachtoffer 4]"-zaak afzonderlijk beschouwd Wat betreft deze zaak wordt in het herzieningsverzoek nog gewezen op het volgende: - Geen van de negen tot het bewijs gebruikt telefoongesprekken bevinden zich nog op de originele gegevensdragers, zo heeft de tCEAS op 20 januari 2009 vastgesteld.(68) Dat was bij het hof slechts bekend van twee van de (door het hof gebruikte) gesprekken.(69) - Op kopiemateriaal dat aan Van de Ven is verstrekt is niettemin onderzoek gedaan. In gesprek a83 wordt door hem een beltoon gemeten van 450 Hz, hetgeen in strijd is met de aanname dat dit gesprek door [betrokkene 4] en [aanvrager] (beiden) in Nederland is gevoerd.

DEEL III: Bespreking 19. Het complot Zoals gezegd is het herzieningsverzoek gestoeld op de hypothese dat de strafvervolging van [aanvrager] voortkomt uit een heimelijke samenspanning die is verordonneerd op het hoogste niveau. Het complot strekte ertoe om [aanvrager] in Nederland te laten veroordelen voor nooit door hem gepleegde delicten. De bedoeling was hem het zwijgen op te leggen. [aanvrager] was namelijk een doorn in het oog van de Turkse overheid vanwege zijn inspanningen voor de Koerdische zaak en vanwege zijn beschuldigingen in de richting van Turkse overheidsfunctionarissen en politici dat zij connecties onderhielden met de Turkse georganiseerde criminaliteit. Om het beoogde doel te bereiken is in de zaak [aanvrager] gedurende een aantal jaren samengewerkt door Turkse en Nederlandse politiële en justitiële autoriteiten. Deze samenwerking is door officier van justitie Hillenaar tegenover het hof onder ede valselijk ontkend.

In het kader van deze samenwerking hebben Nederlandse en Turkse politiefunctionarissen in Istanbul gezamenlijk telefoongesprekken van [aanvrager] opgenomen en afgeluisterd, waarna aldus vastgelegd geluidsmateriaal technisch is gemanipuleerd teneinde aan dat geluidsmateriaal een belastend karakter te geven. Vervolgens zijn deze gemanipuleerde telefoongesprekken en ander vals bewijsmateriaal door de Turkse politie aan de Nederlandse politie overhandigd om deze in de Nederlandse strafprocedure tegen [aanvrager] als bewijs in te brengen, aldus het herzieningsverzoek. In het EK-rapor wordt meer concreet beschreven hoe begin 1997 de toenmalige (vice-)premier van Turkije, mw. Tansu Çiller, in een gesprek met minister Sorgdrager en directeur-generaal Demmink het "pedofilie"-dossier op tafel heeft gelegd ter bekrachtiging van haar eis om (de in Nederland verblijvende) [aanvrager] uit te schakelen. Kortom, [aanvrager] is het slachtoffer van een complot.

Naar mijn voorlopige inschatting en met de huidige kennis schort het in bepaalde mate aan de "logica" van de complottheorie waarop het herzieningsverzoek stoelt. Ik leg mijn argumenten hiervoor op tafel opdat zij zo nodig onderwerp kunnen zijn van discussie.

In het geschetste scenario wordt naar mijn mening niet duidelijk om welke redenen de minister van Justitie is gezwicht voor de druk die van het (vermeende) "dossier Demmink" is uitgegaan.

Laten we 'for the sake of the argument' aannemen dat de minister van Justitie en enkele hoge ambtenaren destijds niet werden gehinderd door enige vorm van moraal of juridische ethiek. Zij werden geconfronteerd met de eis van de Turkse vicepremier aan de Nederlandse minister van

162

Justitie om mee te werken aan een lasterlijke 'set up', waarbij de minister van Justitie werd gechanteerd met de openbaring van een voor de hoge ambtenaar Demmink uiterst belastend dossier. Toch is er dan nog wel een louter rationeel probleem. Indien van een hoge ambtenaar van het ministerie van Justitie dergelijke ontluisterende informatie bekend is geworden, is het afbreukrisico van een 'cover up', gevoegd bij een (afgedwongen) 'set up' (van een onschuldig persoon), vele malen groter dan het ontslag en eventueel de vervolging van die ambtenaar. Niet duidelijk is welk belang de minister van Justitie had om Demmink in bescherming te nemen.

Demmink was niet onmisbaar. Voor hem een ander. De gevolgen voor de Nederlandse staat waren dan in elk geval te overzien.

De uitvoering van het complot vergt bovendien de medewerking van allerlei justitieambtenaren, politieambtenaren en wellicht een enkele technicus. Hoe kan de minister er in het huidige tijdsgewricht op vertrouwen dat al die functionarissen haar bevelen volstrekt loyaal zullen uitvoeren en dat - ook - deze ambtenaren niet worden gehinderd door enig gevoel van moraal of van wroeging zodra de impact van de complot tot hen doordringt? Let wel, [aanvrager] is (volgens het herzieningsverzoek) een onschuldig persoon, die zich dienstbaar maakt aan zijn familie, vrienden en de Koerdische zaak. Wat zou Nederland tegen hem moeten hebben?

De hypothese die in het EK-rapor wordt ontvouwd heeft ook een probleem met de chronologie. Als ik het goed begrijp is Sorgdrager (in dit scenario) omstreeks begin 1997 gedwongen haar medewerking te verlenen aan de door vicepremier Çiller voorgestane opzet. Niet duidelijk is waarom dan reeds in 1994 mede door de Nederlandse politie (de "Istanbul-desk") een aanvang zou zijn gemaakt met de registratie van door [aanvrager] gevoerde - onschuldige telefoongesprekken. In die jaren verbleef [aanvrager] (bij mijn weten) niet in Nederland.(70) De Nederlandse staat had weinig tot niets van doen met [aanvrager]. Pas met zijn aanhouding ter fine van uitlevering op 24 december 1995 werd [aanvrager] ten dele een Nederlands probleem, dat naar het zich aanvankelijk liet aanzien - kon worden afgewikkeld met zijn uitlevering naar Turkije.

Pas toen de Nederlandse rechter die uitlevering dreigde te verbieden en vervolgens daadwerkelijk verbood, ontstond er een potentiële aanleiding voor de Turkse staat om Nederland te betrekken in de "oplossing" van het probleem "[aanvrager]" die volgens het geschetste complot de politieke havik, mw. Tansu Çiller, voor ogen stond.

Bovendien komt de gekozen weg (het manipuleren van telefoontaps) mij betrekkelijk gecompliceerd en overigens ook risicovol voor. Gecompliceerd, omdat het aanleveren van een meer volledig dossier uit Turkije, inclusief valse getuigenverklaringen over [aanvrager]s betrokkenheid bij uiteenlopende delicten, m.i. eenvoudiger is te realiseren dan het omslachtige vergaren van onschuldige telefoongesprekken, het omkatten daarvan tot belastend bewijsmateriaal en het vastleggen van het vervalste geluidsmateriaal samen met onverdacht geluidsmateriaal op Nederlandse gegevensdragers. Risicovol, omdat niet goed valt te voorspellen hoe de Nederlandse rechter zal omgaan met de interpretatie van het versluierde taalgebruik dat de belastende telefoongesprekken eigen is. Was het trouwens zo moeilijk om de gemanipuleerde telefoongesprekken ietsje "explicieter" te maken? Onvoorspelbaar was ook de straf die de Nederlandse rechter zou opleggen (als hij daartoe al zou overgaan). [aanvrager] zou alleen effectief zijn uitgeschakeld bij de oplegging van een levenslange gevangenisstraf. Maar die straf was tien jaar geleden in elk geval (nog) hoogst uitzonderlijk. Die strafmaat viel niet zonder meer te verwachten. Uiteraard tenzij ook de Nederlandse rechter in het complot was betrokken, maar dat is geen veronderstelling die aan het herzieningsverzoek ten grondslag is gelegd. Bovendien was het in dat geval veel makkelijker geweest als de (gecorrumpeerde) rechter de uitlevering naar Turkije had toegestaan. Daar wisten de geheime connecties van Çiller wel raad met iemand als [aanvrager]. Zijn vlucht naar het buitenland was niet zonder reden.

Ik bespreek bovendien twee kwesties die waarnemingen betreffen waarvoor het scenario waarin [aanvrager] slachtoffer is van een complot (voor zover ik op dit moment kan overzien: nog) geen goede verklaring biedt. Naar ik heb begrepen hebben de manipulatie en de montage van het belastende geluidsmateriaal plaatsgevonden in Turkije, op een technische afdeling van de politie waarop ook X2 werkzaam was. De technici zouden in die dagen "toppers" zijn op hun vakgebied.

Indien het geluidsmateriaal inderdaad overeenkomstig dit scenario valselijk is bewerkt, is dat naar mijn indruk toch niet zo heel ingenieus gedaan. Met de onderzoeksmethoden van signaalanalyse zal bij het fabriceren van vals geluidsmateriaal toch rekening moeten zijn gehouden. Zo geavanceerd was dat immers niet in 1997/98. Te voorspellen was dat [aanvrager] zijn schuld zou ontkennen en zou meedelen dat het geluidsmateriaal een bedrieglijke compilatie is van verscheidene onschuldige telefoongesprekken. Die stelling kon worden onderzocht, hetgeen trouwens ook is gebeurd. Moge de vraag naar de methode waarmee in het betwiste geluidsmateriaal een "las" kan worden aangetoond de (vooralsnog onbeantwoorde) "million dollar question" zijn, de Turkse technici zouden er niet eens in zijn geslaagd oproeptonen en eindegesprekstonen te produceren waarvan de frequentie en de cadans overeenkomen met de

163

toepasselijke internationale standaard. Het intact laten van de eigenschappen van oproeptonen en einde-gesprekstonen lijkt mij namelijk het minst ingewikkelde onderdeel van een ingenieuze montage van telefoongesprekken.

In de tweede plaats is mede tot het bewijs gebruikt het telefoongesprek a1-1, van (naar verluidt) 9 november 1997 om 17.16 uur. Daarvan heeft [aanvrager] erkend dat het een door hem gevoerd besprek betreft, met [betrokkene 1], over de moord op [slachtoffer 1].(71) Anders dan [aanvrager] daarover heeft verklaard kan dat gesprek (indien gevoerd op het aangegeven tijdstip) echter niet zijn gegaan over hetgeen in de krant had gestaan over de moord, want die moord had slechts 50 minuten tevoren plaatsgehad.

Ter onderbouwing van deze hypothese heeft de raadsvrouw van [aanvrager] een zeer omvangrijke hoeveelheid materiaal overgelegd. Hierin worden zeer uiteenlopende kwesties aan de orde gesteld die betrekking hebben op allerlei deelaspecten van de zaak. Het voert m.i. thans te ver om op alle onderwerpen in te gaan, mede vanwege de conclusie die ik hieronder trek. Ik sta niettemin stil bij enkele facetten van de zaak.

20. De samenwerking tussen het kernteam en de Turkse politie Het herzieningsverzoek is gestoeld op de stelling dat Nederlandse en Turkse opsporingsinstanties intensief en langdurig hebben samengewerkt en dat [aanvrager] in die samenwerking van meet af aan hun doelwit is geweest. Mede om die reden is namens [aanvrager] aangifte gedaan tegen de officier van justitie Hillenaar, die over de samenwerking met de Turkse autoriteiten (onder ede) anders heeft verklaard, namelijk dat de Turkse partners pas op 1 februari 1998, dus twee maanden voor de aanhouding van [aanvrager], werden geïnformeerd over het Nederlandse opsporingsonderzoek tegen [aanvrager].

Wat verwarring in de hand kan werken is de omstandigheid dat de Nederlandse politie (kernteam Noord- en Oost-Nederland) en de Turkse politie (Istanbul) in 1998 inderdaad al enige jaren intensief samenwerkten in de bestrijding van de Turkse en Koerdische georganiseerde criminaliteit in Nederland. Het polsen van belangstelling voor samenwerking is mogelijk aangevangen met een brief van 15 oktober 1993 van een ambtenaar van het Nederlandse ministerie van Justitie aan de Turkse "counterpart".(72) Over die samenwerking an sich werd uiteindelijk niet heel geheimzinnig gedaan. De criminologen Bovenkerk en Yesilgöz kregen toegang tot het kernteam Noord- en OostNederland en schreven een boek over de Turkse en Koerdische georganiseerde criminaliteit in Nederland en de bestrijding ervan. Ik citeer uit een brief van de minister van Justitie (Korthals) aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 20 augustus 1998, zulks in antwoord op schriftelijke Kamervragen naar aanleiding van de verschijning van dat boek, "De maffia van Turkije":(73) "In het boek (...) wordt (...) toegelicht dat het onderzoek zijn oorsprong vindt in een aantal moorden in Rotterdam rond 1992. Het onderzoek van deze gebeurtenissen is, na een onderbreking vanwege het wetenschappelijk onderzoek door de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden, voortgezet vanaf het punt waarop de rapportage van de Enquêtecommissie omtrent de Turkse en Koerdische georganiseerde misdaad ophield. In hun boek gaan de onderzoekers onder meer in op de oude en nieuwe markten van de georganiseerde misdaad in Turkije, de samenwerking van verschillende Europese politiediensten met de Turkse politie, de maffia van Turkije als politiek vraagstuk en georganiseerde misdaad als sociaal probleem van een etnische minderheid.

Voor wat betreft de bevindingen van de onderzoekers op het gebied van de nationale situatie merk ik op dat de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (PEC), ter vervulling van de taakopdracht, in 1995 onderzoek heeft verricht naar de aard, omvang en ernst van de georganiseerde misdaad in Nederland. (...).

Het kernteam Noord en Oost Nederland (NON) is sedert 1993 onder meer belast met het aandachtsgebied Turkije. Dit kernteam beschikt over een afdeling Advies en Informatie die inmiddels een aantal dieptestudies heeft verricht met betrekking tot georganiseerde criminaliteit van Turkse origine. In een aantal onderzoeken is samengewerkt met wetenschappelijke instituten zoals het Willem Pompe Instituut voor strafrechtwetenschappen en het Internationaal Politie Instituut Twente. Vanuit het Willem Pompe Instituut is onderzoeker Yesilgöz vanaf 1996 door het kernteam Noord en Oost Nederland in de gelegenheid gesteld onderzoek te verrichten naar de alledaagse aspecten van de Turkse en Koerdische georganiseerde misdaad in Nederland.

164

Het kernteam NON heeft inmiddels diverse onderzoeken voltooid die hebben geleid tot de ontmanteling van een aantal internationaal opererende Turkse organisaties. Dit heeft geleid tot de oplegging van zware straffen door de rechter (tot 14 jaar gevangenisstraf tegen verschillende verdachten en geldboetes tot een bedrag van 1 miljoen gulden in één geval). In één zaak is op verzoek van Nederland door de Turkse autoriteiten beslag gelegd op vermogensbestanddelen ter waarde van ongeveer tien miljoen gulden, ten behoeve van een ontnemingsvordering in Nederland. (...).

Turkije is een volwaardig lid van de internationale gemeenschap, maakt deel uit van talrijke internationale fora en is partij bij vele internationale verdragen waarbij de beginselen van de rechtsstaat en het respect voor de mensenrechten voorop staan. Er dient in het algemeen op te worden vertrouwd dat bij de samenwerking, gebaseerd op deze verdragen, Turkije vorenbedoelde uitgangspunten respecteert. In het kader van de criminaliteitsbestrijding wordt door de politie en het Openbaar Ministerie in Nederland op verschillende niveaus samengewerkt met de Turkse autoriteiten. Op basis van verdragsrechtelijke verplichtingen (o.a. het Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken van 1959) wordt over en weer rechtshulp verleend en ter uitvoering daarvan feitelijk samengewerkt om zo doeltreffend mogelijk de onderzochte organisaties strafrechtelijk te kunnen aanpakken. De mate van samenwerking is afhankelijk van de intensiteit en omvang van de activiteiten van de onderzochte criminele organisatie zowel in Nederland alsook in Turkije. Deze samenwerking verloopt over het algemeen naar tevredenheid, mede als gevolg van goede persoonlijke contacten.

Wel spreekt het voor zich dat de opsporingsautoriteiten in Nederland in de samenwerking met de Turkse opsporingsautoriteiten alert zijn op mogelijke signalen van corruptie of schending van de mensenrechten. Dit geldt zowel bij de feitelijke samenwerking tussen personen en instanties, bij de wijze van uitvoering van rechtshulpverzoeken als bij verzoeken om informatie over en weer. Indien er in een concreet geval signalen zouden zijn dat samengewerkt wordt met Turkse autoriteiten die corrupt zouden zijn, zal uiteraard terughoudendheid worden betracht, zoals dat in het algemeen het geval is in de internationale samenwerking."

De Hoge Raad is ambtshalve bekend met een aantal strafzaken waarin de resultaten van de opsporingsonderzoeken die in de jaren '90 zijn verricht door het kernteam Noord- en OostNederland hebben geleid tot onherroepelijke veroordelingen. Ik verwijs daartoe naar de zaak tegen [D](74) en de vijf samenhangende strafzaken tegen een organisatie waarvan Aydin en ten minste vier leden van de familie [betrokkene 4] deel uitmaakten.(75) Mr. dr. J. Koers, destijds CID-officier van justitie en hoofd van de unit zware criminaliteit van het arrondissementsparket te Arnhem,(76) heeft naar zijn zeggen aan de politiële samenwerking tussen de Turkse en de Nederlandse recherche een juridische grondslag willen verlenen door het doen uitgaan van een aan Turkije gericht rechtshulpverzoek, waarin de justitiële autoriteiten werd verzocht om samen te werken bij de uitvoering van drugsonderzoeken en om een officiële werkplek voor Nederlandse rechercheurs en tolken in Istanbul te faciliteren. Koers deelt in dit verband mee dat een apparaat van Siemens (naar ik begrijp: een MC catcher) de politie in staat stelde om mobiele telefoons af te luisteren, waar dat voorheen onmogelijk was. Het apparaat van (volgens hem) ƒ 250.000 is gefinancierd door het Arnhemse rechercheteam en het werd "geplaatst bij de politie in Istanbul". De helft van de lijnen stond (naar Koers' herinnering) ter beschikking van de Nederlandse rechercheurs en de andere helft voor Turkse onderzoeken. Het is Koers niet bekend of er gezamenlijk met de Turkse politie werd afgeluisterd.

De voorgaande mededelingen vinden bevestiging in een memorandum van 16 maart 1994, opgesteld door de kernteamleider IJzerman,(77) waarin verslag wordt gedaan van de eerste stappen op weg naar een meer intensieve samenwerking van het kernteam Noord- en OostNederland met de Turkse politie. Daarbij gaat een ongedateerd "plan van samenwerking".(78) Hierin wordt melding gemaakt van het voorstel om op het Nederlandse consulaat in Istanbul een werkplek in te richten voor medewerkers van het kernteam. Doel is onder meer: "Het binnen deze onderzoeken naar behoefte en in onderling overleg adequaat inzetten van opsporingsmiddelen, waarbij de inzet naar de onderscheiden rechtssystemen rechtmatig moet geschieden. Hierbij wordt gedacht aan het: (...) scannen en opnemen van auto-telefonie gesprekken, (...)."

In het leesbare artikel van Van de Pol, in Crimelink,(79) worden enkele wederwaardigheden van het kernteam NON uit de doeken gedaan, vergezeld van de suggestie dat "de Istanbul-desk van de

165

Nederlandse politie" zich weinig gelegen liet liggen aan grenzen van rechtmatigheid. Die suggestie krijgt in het artikel weinig tot geen handen en voeten. Wel wordt meer uitgebreid stilgestaan bij thans algemeen bekende feiten en omstandigheden die aanleiding geven voor ernstige zorgen over de integriteit van Turkse politici en het Turkse overheidsapparaat van die jaren, en de berispelijke methoden die toen en daar werden toegepast om de Turkse staat te ontdoen van hem onwelgevallige elementen, waaronder de eliminatie van Koerdische zakenlieden die de PKK (financieel) steunden.

Nu de vraag of [aanvrager] in die samenwerking met de Turkse politie van meet af aan 'doelwit' was van het kernteam NON. De gedachte kan postvatten dat deze kwestie weinig tot niets van doen heeft met de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal dat sedert september 1997 tegen [aanvrager] zou zijn vergaard en dus als irrelevant terzijde kan worden gelegd. Ik deel deze opvatting niet. In de eerste plaats is het herzieningsverzoek niet alleen gegrond op voorgestelde nova die uiteindelijk zouden moeten leiden tot vrijspraak. Het herzieningsverzoek is eveneens gegrond op de stelling dat de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het geding zou zijn indien de rechter bekend zou zijn geweest met de thans gepresenteerde feiten en omstandigheden.

Of dat standpunt op zichzelf juist is, laat ik vooralsnog onbesproken.

In de tweede plaats heeft te gelden dat de resultaten van onderzoek naar deze kwestie betekenis kunnen hebben voor de weging van de waarschijnlijkheden van enerzijds de complottheorie van [aanvrager] en anderzijds de stelling dat het bewijsmateriaal strookt met de werkelijkheid.

Immers, indien [aanvrager] tot september 1997 in het geheel geen subject is geweest van het Turks/Nederlandse opsporingsonderzoek, en zijn mobiele telefoon dus niet, en in elk geval niet doelgericht, is (kunnen worden) afgetapt door "het apparaat van Siemens", kon de politie ook niet beschikken over opnamen van mobiel telefoonverkeer dat kon dienen als grondstof voor de fabricage van het belastende bewijsmateriaal. Terwijl indien dat anders is, de vaststelling daarvan in bepaalde mate steun verleent aan de complottheorie. De vervolgvraag rijst dan ook waarom justitie en politie dit hebben willen verzwijgen.

De zegsman van Van de Pol, naar verluidt: de Turkse tolk Tayyar Cetinkaya, heeft volgens Van de Pol onomwonden meegedeeld dat [aanvrager] in 1994 al doelwit was de samenwerkende Turkse en Nederlandse recherche. Hieruit wordt in het herzieningsverzoek afgeleid dat [aanvrager] in de jaren voorafgaande aan september 1997 subject was van afluisterpraktijken van het gecombineerde onderzoeksteam. Ondersteuning hiervoor meent het herzieningsverzoek te kunnen vinden in de verklaring van de genoemde mr. Koers van 13 april 2011.(80) Koers bevestigt daarin dat Emin Arslan hem in 1993/94 benaderde over [aanvrager]. Koers: "Het was een van de verdachten, die in een analyserapport van dat team als belangrijke verdachte vermeld stond."(81) Vervolgens meldt Koers dat [aanvrager], naar ik begrijp: ten tijde van een bezoek van Emin Arslan aan Nederland in 1994, in de misdaadanalyses van de politie Arnhem voorkwam, zulks (naar ik begrijp) op basis van de Nederlandse en de bekende Turkse informatie. Desgevraagd deelt Koers mee: "Ik heb gehoord dat een onderzoek (naar [aanvrager], D.A.) is opgestart nadat de uitlevering naar Turkije was verboden. Men wilde hem achter de tralies. De details ken ik niet."(82) Vervolgens werd aan Koers het volgende voorgelegd (vraag 14): "In de strafzaak tegen [aanvrager] hebben de verantwoordelijke politiemensen en behandeld officieren van justitie verklaard het onderzoek tegen [aanvrager] geheel zelfstandig, buiten de Turken om, te hebben gedraaid. Men zou de Turkse justitiĂŤle autoriteiten pas op het allerlaatste moment hebben verwittigd van de uitkomsten van het Nederlandse onderzoek dat o.a. uitwees dat [aanvrager] in Istanbul iemand had vermoord en gegijzeld etc. Hebt u hier kennis van? Lijkt u dit aannemelijk gezien de samenwerking op dat moment met de Turkse autoriteiten en hun belangstelling voor [aanvrager]?"

Hierop antwoordde Koers: "Het is volstrekt onaannemelijk, dat er zelfstandig tot een onderzoek is besloten, omdat er al heel lang veelvuldig over [aanvrager] is gesproken. Het is ook onlogisch gezien de innige band tussen de tolk Cetinkaya en de Turkse politie, met name Emin Arslan. Hierbij moet ook betrokken worden, dat Cetinkaya een arbeidscontract had bij de politie Arnhem en later Gelderland-midden. Het team

166

waarin hij werkte en de kernmensen in het team kenden de collega's in Turkije persoonlijk. Voor mij kan het niet anders of het is een gezamenlijke actie geweest, waarbij de nadruk op Nederland met Turkije als gegevens verstrekkende land."

Ik betwijfel of in deze uitlatingen de gezochte steun kan worden geput voor de mededeling van Cetinkaya dat een gezamenlijke onderzoek tegen [aanvrager] al met ingang van 1994 gaande was.

Koers doet niet veel meer dan het inschatten van de aannemelijkheid van getuigenverklaringen van (hieronder te noemen) politiemensen en officieren van justitie over het moment waarop de Nederlanders de Turken zouden hebben geïnformeerd over het Nederlandse onderzoek, en Koers doet dit op basis van weinig meer dan zijn bekendheid met de innige contacten tussen Cetinkaya en de Turkse politie. Koers draagt kennelijk geen rechtstreeks verkregen wetenschap van het moment waarop de Nederlandse justitie de Turkse wederpartij heeft geïnformeerd over het verloop van het onderzoek tegen [aanvrager], noch over de vraag of de Nederlandse recherche het onderzoek tegen [aanvrager] zelfstandig is aangevangen dan wel in samenwerking met de Turkse recherche. Over het moment waarop dat onderzoek tegen [aanvrager] zou zijn aangevangen is Koers juist vrij specifiek, te weten: "nadat de uitlevering (van [aanvrager]) naar Turkije was verboden."

In de tweede plaats wordt in het herzieningsverzoek gewezen op het notarieel gedeponeerde "feitenoverzicht inzake opsporingsonderzoek [aanvrager]. Op 5 juni 2010 samengesteld door een voormalig medewerker van het Kernteam Noord en Oost Nederland (KTNON), unit Turkije", kennelijk een anonieme klokkenluider.(83) Het overzicht vermeldt als ondertitel de veelbetekenende vraag: "Hoe het tapmateriaal uit Turkije in de zaak [aanvrager] op de banden/optical discs van de Nederlandse tapkamer terecht kwam en de betrokkenen hierbij."

Wie in dit feitenoverzicht hierop het antwoord verwacht aan te treffen komt echter bedrogen uit.

Daarnaar zoekt men tevergeefs. Het overzicht bevat echter wel onder meer de frase: "Gang van zaken in Turkije: Vanaf 1994 verbleven continu twee mensen van het team in Istanbul voor het gezamenlijke afluisteren. In de zaak [aanvrager] waren dat; (...) [betrokkene 10] (...), (...) [betrokkene 11] en (...) [betrokkene 12] en (...) [betrokkene 13] (=overleden)."

Of hiermee is bevestigd dat [aanvrager] reeds vanaf 1994 doelgericht en in samenwerking met de Turkse politie werd afgeluisterd raakt aan twijfel onderhevig vanwege de volgende mededeling: "Structurele informatie uitwisseling KTNON - Turkije.

Het lijkt onwaarschijnlijk dat het onderzoek naar [aanvrager] geheim is gebleven voor de Turken gelet op de vrije rol die Tolk Cetinkaya toen al had. Hij was min of meer de koning van de tapkamer in alle Turkse drugsonderzoeken zowel in Nederland als in Turkije."

Die twijfel wordt bij mij gevoed door de eerste zin uit het laatste citaat. Indien reeds vanaf 1994 gezamenlijk onderzoek werd verricht (expliciet) op [aanvrager], hoeft er toch geen "onwaarschijnlijkheid" meer te worden uitgesproken over de onbekendheid van de Turkse rechercheurs met het (Nederlandse) onderzoek tegen [aanvrager]. Hun bekendheid met het onderzoek tegen [aanvrager] is dan volstrekt vanzelfsprekend. Hieruit kan mogelijk worden afgeleid dat de klokkenluider niet uit eigen wetenschap op de hoogte is van de aanvang en het verloop van het onderzoek tegen [aanvrager]. Daardoor is een andere uitleg van de passage "gang van zaken in Turkije" bepaald niet onplausibel, namelijk de uitleg dat er weliswaar vanaf 1994 gezamenlijk werd afgeluisterd, maar mogelijkerwijze in andere zaken dan tegen [aanvrager], en dat voor het afluisteren van [aanvrager] de rechercheurs [betrokkene 10], [betrokkene 11], [betrokkene 12] en [betrokkene 13] verantwoordelijk waren. Dat strookt allemaal met wat er van officiële zijde is meegedeeld over de Turks/Nederlandse samenwerking. Wat hiervan ook zij, ik zou het de klokkenluider(s) graag vragen.

Ten slotte de uitlatingen van Emin Arslan bij gelegenheid van een interview met hem die op 6 december 2010 op de Turkse televisie is uitgezonden.(84) Arslan deelde daarin (met zekere trots) mede dat in 1998 onder zijn leiding operaties zijn uitgevoerd tegen [aanvrager] en andere soortgelijke organisaties.(85) Even later verklaarde hij dat de organisatie van [aanvrager] ("de Turkse Eskobar") tijdens zijn presidentschap is opgerold. "Om deze reden zit hij momenteel een levenslange gevangenisstraf uit in Nederland," aldus Arslan.(86) Over het moment waarop het

167

onderzoek ("de operatie") tegen [aanvrager] is aangevangen deed Arslan geen mededelingen; hij sprak slechts over 1998, en dus niet over (al dan niet gezamenlijk) opsporingsonderzoek tijdens daaraan voorafgaande jaren. Juist is wel dat Arslan uitspraken heeft gedaan over de leiding die hij aan dat onderzoek zou hebben gegeven. Toegegeven zij dat een dergelijke uitlating goed past in de namens [aanvrager] voorgestane hypothese dat de Nederlandse recherche ook in zijn strafzaak met de Turkse recherche heeft samengewerkt. Die uitlating past echter naar mijn mening ook in de hypothese dat Arslan, tegen wie een strafrechtelijk onderzoek gaande is, zijn eigen bijdrage op dit punt wat groter maakte dan die werkelijk was.

Daarmee blijft de mededeling van Cetinkaya dat inzake [aanvrager] al vanaf 1994 met de Turken werd samengewerkt nog niet geïsoleerd staan. Ook X1 heeft bij monde van Aytekin dienovereenkomstig verklaard, evenals de Turkse oud-politiechef en oud-minister Necdet Menzir bij monde van Kazmali heeft verklaard over de dienovereenkomstige mededelingen van Özer Çiller, de echtgenoot van mw. Tansu Çiller. Over de betrouwbaarheid van X1 is van mijn kant geen zinnig woord te zeggen. Die persoon zou een klokkenluider in gewetensnood doch evenzo goed een acteur kunnen zijn. Ook de betrouwbaarheid van zijn spreekbuis, Aytekin, is door mij niet in te schatten.

De persoon van Necdet Menzir is wat dat betreft anders. Hij is in elk geval op internet terug te vinden. Hij heeft (naar verluidt) aanzienlijke functies bekleed en hij bevond zich in de positie om kennis te dragen van vertrouwelijke informatie. Op zijn beurt zou zijn bron de echtgenoot van mw.

Tansu Çiller betreffen. Het is duidelijk dat Menzir hem kan hebben ontmoet in een meer informele setting en kennis kan hebben genomen van vertrouwelijk bedoelde mededelingen.

Behoedzaamheid is ook overigens vereist, want op dit moment beschikken wij slechts over informatie uit de derde hand: het zouden mededelingen betreffen van Özer Çiller, die ons door tussenkomst van Menzir hebben bereikt, doch zulks weer door tussenkomst van Kazmali, omtrent wiens betrouwbaarheid ik geen zinnige uitspraak kan doen.

Ik zie het nut en de noodzaak in om Cetinkaya te horen. Cetinkaya was in de positie om uit eigen waarneming over de samenwerking tussen de Nederlandse en Turkse recherche te spreken en ook over de vraag of [aanvrager] (en zijn familie) reeds vanaf 1994 doelgericht werd(en) afgeluisterd.

Zijn dienovereenkomstige uitlatingen raken bovendien rechtstreeks aan de integriteit van het Nederlandse opsporings- en vervolgingsapparaat.

De mededeling van Cetinkaya is niet onbetwist. Voor het verkrijgen van en goed beeld van deze discussie maak ik melding van het volgende.

Het hof heeft naar de beweerdelijke samenwerking met de Turkse recherche in de zaak [aanvrager] onderzoek gedaan en ook de rechter-commissaris, mr. Sterk, heeft kosten noch moeite gespaard om onder meer in deze kwestie mogelijk betrokkenen te horen.

Allereerst houdt het stamproces-verbaal het volgende in: "Bij de start van dit onderzoek bleek al snel dat de leden van het onderzochte netwerk, de [aanvrager]-organisatie, beschikten over een groot aantal gecorrumpeerde contacten buiten Nederland, ondermeer in Turkije. Het was gelet op het belang van het realiseren van de doelstellingen van dit onderzoek, op dat moment onmogelijk een inschatting te maken of, en op welke wijze er een eventuele informatie-uitwisseling met de Turkse autoriteiten mogelijk was. In dat verband werd door de teamleiding besloten vooralsnog geen informatie-uitwisseling met de Turkse autoriteiten te laten plaatsvinden.

Eerst in een laat stadium (enkele weken voorafgaande aan de aanhoudingen) werden een zeer beperkt aantal Turkse collegae benaderd."

Hillenaar, de behandelend officier van justitie, heeft op 18 januari 1999 ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat de voorbereidingsfase van de zaak tegen [aanvrager] liep vanaf midden 1996. Het [aanvrager]-onderzoek is naar zijn zeggen min of meer een spin off van het Sitoci-onderzoek. Uit dat onderzoek kwam naar voren dat [aanvrager] een mogelijke leverancier was van de Sitoci's. [aanvrager] is toen niet getapt. Voor de opening van het gerechtelijk vooronderzoek is geen contact geweest met Turkije, aldus Hillenaar.

Ter zitting van het hof heeft Hillenaar zijn verklaring bevestigd: er is volgens hem over deze zaak van tevoren geen contact geweest met de Turkse recherche (laat staan samenwerking). Hillenaar: "Ik heb wel contacten gehad in Turkije in het kader van het Sitoci-onderzoek, onder meer met de hoofd-officier staatsveiligheid in Istanbul. Pas op 1 februari 1998, toen we er niet meer omheen konden hebben we melding gemaakt van het onderzoek."

168

Nadien, op 26 februari 1998 is er volgens Hillenaar een Turkse delegatie naar Nederland gekomen, bestaande uit Erdal Gokcen, Cenk Alpdurak, Emin Aslan en Ismael Jaliskan. Toen is het onderzoek tegen [aanvrager] meer in detail ter sprake gekomen.

CID-officier van justitie Klunder heeft op 9 maart 1999 ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat er op 31 januari 1997 een onderzoeksvoorstel gereed lag om een verkennend onderzoek te starten naar de criminele activiteiten van de familie [aanvrager]. Op 12 maart 1997 heeft het College van procureurs-generaal toestemming gegeven voor dit verkennend onderzoek.

Met de Turkse politie en justitie is pas gesproken op 1 februari 1998, aldus Klunder.

Kernteamleider IJzerman is op welgeteld vier verschillende dagen in het eerste trimester van 1999 door de rechter-commissaris gehoord. Hij onderschrijft de voorgaande mededelingen. Er zijn volgens hem geen tapgesprekken uit Turkije opgevraagd.(87) Bovendien merk ik op dat in november 1999 en begin 2000 in Turkije, doch op verzoek van Nederland en in aanwezigheid van de Nederlandse rechter-commissaris, het verhoor heeft plaatsgehad van een Roemeense tolk en van verscheidene Turkse rechercheurs van de narcoticabrigade te Istanbul, onder wie Hüdai Sayin. Hun verklaringen geven geen steun voor het bestaan van het complot en spreken de bron(nen) van Burhan Kazmali, Necdet Menzir/Özer Çiller tegen. De rechercheurs waren naar hun verklaring niet op de hoogte van samenwerking met de Nederlandse politie gericht op [aanvrager] en verklaard wordt dat [betrokkene 8] wel degelijk (in zijn eigen taal) zelfstandig met de naam van [aanvrager] op de proppen kwam. Pas na de aanhouding van [aanvrager] zou de Nederlandse recherche aan de Turkse recherche bewijsmateriaal hebben overgedragen (aldus Sayin).

Ik wil in dit verband nog wel wijzen op de mogelijkheid dat in strafrechtelijke onderzoeken tegen anderen dan [aanvrager] telefoongesprekken zijn opgenomen en/of afgeluisterd waaraan [aanvrager] toch heeft deelgenomen. Hij was in zo'n geval de min of meer toevallige gesprekspartner van de verdachte op wiens telefoonlijn een technische actie werd uitgevoerd.

Indien [aanvrager] op deze voet "over de tap is gekomen" is dat vanzelfsprekend geen weerlegging van de getuigenissen van officieren van justitie en politieambtenaren dat de zaak tegen [aanvrager] niet eerder dan in september 1997 is gestart, zulks nadat daaraan een periode van voorbereiding vooraf was gegaan.

21. De telefoontaps Een belangrijk facet in deze herzieningszaak is het vele deskundigenonderzoek dat al is verricht naar de authenticiteit en integriteit van het geluidsmateriaal waarvan de transcripties tot het bewijs zijn gebezigd. Een opsomming daarvan heb ik hierboven al gegeven. De geraadpleegde deskundige rapporteren meer of minder (maar niet altijd dezelfde) "anomalieën" in het onderzochte geluidsmateriaal. In bepaalde gevallen wordt daaraan een vermoeden van manipulatie verbonden.

Met het verrichten van forensisch-technisch onderzoek wordt in het algemeen gezocht naar het antwoord op twee vragen, namelijk een onderzoeksvraag op het bronniveau en een onderzoeksvraag op het activiteitenniveau. In dit concrete geval kunnen die vragen als volgt worden geformuleerd: wat is de directe fysieke oorzaak van de waargenomen anomalie, en hoe is de anomalie daar terechtgekomen?

Bij de noodzakelijke 'trail and error' om op die vragen het juiste antwoord te vinden, kunnen twee elkaar tegensprekende hypothesen in beschouwing worden genomen: 1. de hypothese van het openbaar ministerie: de anomalieën hebben geen betekenis; zij betreffen hetzij bijgeluiden of achtergrondgeluiden, hetzij technische artefacten die bij toeval voortvloeien uit het registratieproces waarbij het originele geluidsmateriaal tot stand is gekomen of uit de processen bij het vervaardigen van kopieën daarvan; 2. de complottheorie: de anomalieën zijn het gevolg van bewuste manipulaties (montage) van het opgenomen geluidsmateriaal of van de kopieën daarvan.

Bij wetenschappelijk verantwoord forensisch-technisch onderzoek moeten worden getracht om deze hypothesen afzonderlijk te falsificeren. Indien het resultaat van dit technische onderzoek één van de relevante hypothesen in meer of mindere mate weerlegt, levert dat steun op voor de andere, tegengestelde hypothese(n).

Waar het uiteindelijk om gaat is het ontwikkelen van een doordachte theorie waarmee binnen de verzameling onregelmatigheden die bij een onderzoek van audiomateriaal wordt waargenomen de technische artefacten die kunnen samenhangen met onvolkomenheden van het interceptiesysteem

169

worden onderscheiden van symptomen van manipulatie en montage. Op dit moment zijn we nog verre van dat, en de vraag is of dat doel ooit zal worden bereikt. Daarbij komt nog het volgende.

Onbetwist is het technisch mogelijk, doch zeer complex, om geluidsopnamen zodanig te manipuleren dat van de montage geen sporen zijn te achterhalen. Het ontbreken van bewijsmateriaal voor manipulatie is dus geen volkomen bewijs dat de geluidsopnamen authentiek en integer zijn. De mogelijkheid van manipulatie is daarmee een gegeven. Terzijde merk ik op dat de mogelijkheid van manipulatie van bewijsmateriaal vrijwel altijd een gegeven is. Het geldt immers niet alleen voor geluidsmateriaal, maar ook voor getuigenverklaringen en deskundigenberichten. Bij de bewijsvraag kan weliswaar een belangrijke rol zijn weggelegd voor (on)mogelijkheden, in de regel echter zal de waarheidsvinding zijn gericht op het vinden van waarschijnlijkheden, dat wil zeggen: op het vinden van aanwijzingen die in een bepaalde richting wijzen. Waarop onderzoek zich m.i. moet richten is de vraag naar: (i) de waarschijnlijkheid dat de eventueel waargenomen anomalieën zich (toevallig) voordoen bij een authentieke registratie van telefoongesprekken dan wel een integer kopieerproces (en het dus artefacten betreffen),(88) in verhouding tot: (ii) de waarschijnlijkheid dat de bij audiotechnisch onderzoek waargenomen verschijnselen het gevolg zijn van manipulatie en montage.

Naar deze waarschijnlijkheden is onderzoek te doen door bijvoorbeeld niet alleen het verdachte geluidsmateriaal op vooralsnog onverklaarde audiotechnische verschijnselen te onderzoeken, maar om ook onderzoek te verrichten aan onverdacht geluidsmateriaal van dezelfde geluidsband of optical disc, dan wel onverdacht geluidsmateriaal dat in dezelfde periode en op dezelfde interceptie-apparatuur is vastgelegd op gegevensdragers uit andere strafzaken. Indien op dit controlemateriaal geheel geen (soortgelijke) anomalieën worden aangetroffen, doch uitsluitend op het verdachte materiaal, geeft dat steun aan de hypothese van bedrog. Zie bijvoorbeeld het in het herzieningsverzoek verwoorde argument van de afwijkende einde-gesprekssignalen van de gesprekken a1-1, a1-3, a1-5.

In het geval echter dat bepaalde anomalieën wel degelijk worden aangetroffen op het controlemateriaal ondermijnt dit de conclusie dat die specifieke anomalieën een aanwijzing zijn voor manipulatie (in de veronderstelling dat niet al het getapte geluidsmateriaal is gefabriceerd en het controlemateriaal zorgvuldig is geselecteerd). Dr. Jacobs heeft bijvoorbeeld zelfstandig nog zo'n controleonderzoek(je) uitgevoerd. En dat de deskundige Peller ook op één van de twee referentiegesprekken anomalieën heeft aangetroffen ("this could be a trace of splicing") is een aanwijzing dat niet alle door hem aangetroffen soortgelijke anomalieën een teken van manipulatie hoeven te vormen.(89) Ik ben onder de indruk van het tot op heden uitgevoerde deskundigenonderzoek in deze zaak. De toegangscommissie van de CEAS en dr. Jacobs zijn hierin zeer consciëntieus te werk gegaan. Zij hebben hierin veel tijd en moeite gestoken en hebben dit onderzoek voor zover binnen grenzen van redelijkheid op m.i. wetenschappelijk verantwoorde wijze doen plaatsvinden, zulks door twee onderzoeksinstanties te benaderen, deze beide mede controlemateriaal ter beschikking te stellen, waarvan de deskundigen niet op de hoogte waren ("blind" onderzoek), en door zich bij de regie van de onderzoeksopzet en de interpretatie van de onderzoeksresultaten te voorzien van deskundige bijstand. Niettemin hebben de deskundigen niet mis te verstane voorbehouden gemaakt bij het onderzoeksmateriaal, dat kopieën betrof van het veronderstelde origineel. De aard van het kopieerproces is kennelijk een factor van groot belang.

Niettemin zie ik mogelijkheden voor nader onderzoek, die ik ten opzichte van het tCEAS-onderzoek niet als een correctie daarvan zou willen betitelen, maar als een toevoeging. Het herzieningsverzoek geeft mij aanleiding te menen dat die onderzoeksmogelijkheden ook moeten worden benut.

Het is niet mijn intentie om hier een volledige onderzoeksopzet te beschrijven. In dit aanvullende onderzoek acht ik het volgende noodzakelijk: - audiotechnisch onderzoek aan de originele gegevensdragers, dan wel aan kopiemateriaal dat is vervaardigd onder toezicht van en naar de instructies van de deskundige (eventueel met apparatuur van die deskundige); - (meer uitgebreid) audiotechnisch onderzoek aan onverdacht geluidsmateriaal dat is geregistreerd in dezelfde periode over dezelfde interceptieapparatuur op soortgelijke gegevensdragers, eventueel in andere strafzaken;(90) - eventueel (en zo mogelijk) het zelfstandig vervaardigen van geluidsopnamen met de indertijd gebruikte interceptieapparatuur teneinde te onderzoeken welke technische problemen zich kunnen voordoen (en welke waarschijnlijk niet);(91) - eventueel zelf manipuleren van geluidsopnamen met de destijds beschikbare software op de wijze

170

die X2 (zeer globaal) heeft omschreven teneinde te onderzoeken of (eventuele) sporen daarvan overeenkomsten vertonen met de waargenomen anomalieĂŤn.

Dat de door de tCEAS aangezochte (twee) deskundigen in een ver buitenland werkzaam zijn vormde, als ik het goed zie, in praktisch opzicht een aanzienlijke hindernis voor het tCEASonderzoek. Mijn voorkeur heeft de inschakeling van (eventueel meer deskundigen van) een instantie in Nederland. Dit vereenvoudigt het voeren van overleg, het regisseren van vervolgonderzoek en bijvoorbeeld het doen van onderzoek aan de interceptieapparatuur (voor zover nog in Nederland aanwezig). Ik heb overigens zelf TNO op het oog, eventueel samen met KPN Security. In overleg hierover wil ik de raadsvrouw van [aanvrager] betrekken.

Een ander punt betreft nog de veiligheid van de tapkamer (in 1997/98). Hierboven kwam al het rapport van PriceWaterhouseCoopers aan de orde, waarin is gerapporteerd over de resultaten van onderzoek naar de veiligheid van interceptiesystemen in 2003. De door mij daaruit geciteerde conclusie is inderdaad bepaald zorgwekkend. In de namens verzoeker getrokken vervolgconclusie dat het in 1997 - 1998 voor onbevoegde derden "relatief eenvoudig" moet zijn geweest om aldaar opgeslagen tapmateriaal te manipuleren, ga ik echter niet onmiddellijk mee. Ook bij aanwezigheid van de geschetste veiligheidshiaten, waarvan het nog maar de vraag is of die zich indertijd voordeden in de Apeldoornse tapkamer, was het nog steeds geen gemakkelijke opgave voor onbevoegde derden om gefabriceerde geluidsopnames op de juiste plaats op de gegevensdrager te insereren tussen bestaand, authentiek materiaal. Althans zo komt het mij op het eerste gezicht voor.(92) Als ik de complottheorie trouwens goed begrijp waren eventuele veiligheidshiaten in de tapkamer niet eens zo heel relevant. Het gemanipuleerde geluidsmateriaal zou immers door de bevoegde gebruikers van het interceptiesysteem zelf - op een of andere manier - tussen het overige bewijsmateriaal zijn gevoegd. Daartegen is, lijkt mij, geen kruid gewassen.

22. Overigens Puntsgewijs (maar niet uitputtend) nog het volgende.

In de IND-telefoonnotitie (zie hierboven onder 8) zie ik nog niet het sluitende bewijs voor een complot. De frase (kort gezegd) "De zaak [aanvrager] is drukmiddel in een andere zaak" is vatbaar voor meer interpretaties dan alleen de meest argwanende.

Wat betreft de "Kentucky"-zaak merk ik op dat deze zaak niets met Turkije van doen lijkt te hebben. Nederland heeft inlichtingen ingewonnen in Spanje, alwaar het motief van de vermeende moordopdracht is geverifieerd: ene [betrokkene 14] bleek daar omstreeks 30 september 1997 te zijn verdwenen en hij is later in Toledo vermoord teruggevonden. Dat er in de Verenigde Staten of Canada geen strafvervolging is ingesteld tegen medeverdachten van de voorgenomen moord, acht ik niet heel opmerkelijk aangezien de veronderstelde voorgenomen moord op de broer van de (onvindbare) man die voor de dader werd gehouden, prof. K. Mahboub in Kentucky, door Nederlands ingrijpen is verijdeld. De Amerikaanse en Canadese autoriteiten hebben slechts naar aanleiding van rechtshulpverzoeken gehandeld. Dat Nederland tegen andere (eventueel) betrokkenen geen vervolging heeft ingesteld is ook niet opmerkelijk: Nederland zou over het pretense delict van anderen geen rechtsmacht hebben. Hoe een FBI-agent meent te kunnen beoordelen dat Nederland geen zaak heeft, is mij overigens (vooralsnog) duister. In elk geval is de beveiliging van prof. Mahboub aldaar serieus opgepakt.

Wat betreft de door X1 geuite ontkenning van het bestaan van [slachtoffer 3], het (betwiste) slachtoffer van feit 3, lijkt mij dat enig onderzoek hierover vrij snel duidelijkheid moet kunnen verschaffen. Daarvoor zijn aanknopingspunten, zij het dat zulks (op Nederlands verzoek) in Turkije moet plaatsvinden. In elk geval bevinden zich (al dan niet valse) identiteitsgegevens van ene [slachtoffer 3] in het dossier,(93) die hiervoor eenvoudig kunnen worden aangegrepen.

Een aantal bijlagen heb ik thans onbesproken gelaten, onder meer omdat ik meen dat ik mijn conclusie toereikend heb onderbouwd.

23. De conclusie De aangevoerde gegevens zijn m.i. ontoereikend voor het ontstaan van een ernstig vermoeden dat het onderzoek van de zaak zou hebben geleid tot een vrijspraak of tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in het geval de rechter bij het onderzoek ter terechtzitting daarmee bekend was geweest. Zonder nader onderzoek kan thans onvoldoende worden beoordeeld in hoeverre kan en moet worden vertrouwd op de inhoud van het overgelegde materiaal. Niettemin meen ik dat het materiaal waarmee het herzieningsverzoek is onderbouwd aanleiding geeft voor

171

nader onderzoek naar de vraag of een grond voor herziening aanwezig is. Het gewicht van de zaak, de aard van de beschuldiging jegens de Nederlandse overheid en de twijfels die kunnen worden opgeroepen door het overgelegde materiaal brengen de noodzaak hiervan mee. De onderzoeksresultaten kunnen van grote betekenis zijn voor een (herziene) waardering van de door de rechter tot het bewijs gebezigde middelen.

Ik meen dat het door mij beoogde onderzoek zich primair moet richten op eventuele aanwijzingen van manipulatie van het bewijsmateriaal en op de eventuele mogelijkheden daarvoor. Daarmee zou het onderzoek zich uitstrekken over de mogelijkheid van onregelmatigheden in de telefoontaps waarop het bewijs tegen [aanvrager] mede is gebaseerd en het opsporingsonderzoek dat indertijd tegen [aanvrager] is verricht. In dat verband acht ik onder meer nader audiotechnisch onderzoek als hierboven beschreven aangewezen Uiteraard kunnen de resultaten van dit onderzoek leiden tot vervolgonderzoek.

De vraag is vervolgens op welke wijze dit onderzoek vorm moet krijgen. Met de inwerkingtreding van de Wet hervorming herziening ten voordele is niet alleen verruiming beoogd van het novumbegrip. Daarnaast zullen op 1 oktober 2012 een aantal bepalingen in werking treden die het mogelijk maken om onderzoek te doen naar de aanwezigheid van gronden voor herziening als bedoeld in artikel 457 Sv. Dit onderzoek kan (na inwerkingtreding van de Wet hervorming herziening ten voordele) worden opgedragen aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad (art. 469 Sv), waarna hem de mogelijkheden van artikel 463 Sv ten dienste staan. Dat is wat ik Uw Raad adviseer te doen. Bij beslissingen over de inrichting en de uitvoering van het onderzoek zullen de verzoeker en zijn raadsvrouw worden gekend, en dit in de stellige overtuiging dat de gelegenheid tot tegenspraak niet alleen een universeel beginsel van "fair trial" betreft, doch ook een noodzakelijke voorwaarde voor verantwoorde waarheidsvinding.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 1 LJN AE5920.

2 LJN AH9922.

3 Voluit: Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met een hervorming van de regeling betreffende herziening ten voordele van de gewezen verdachte, Stb. 2012, 275, kamerstukkennummer: 32 045.

4 Kamerstukken II 2008/09, 32 045, nr. 4, p.10.

5 Dit voorstel van wet heet voluit: Wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van een regeling betreffende herziening ten nadele van de gewezen verdachte (Wet herziening ten nadele), Kamerstukkennummer: 32044.

6 Met uitzondering van het Verslag van het wetgevingsoverleg van 12 december 2011, Kamerstukken II 2011/12, 32 044 en 32 045, nr. 18, waarin verslag is gedaan van de parlementaire behandeling van zowel het voorstel tot de Wet herziening ten nadele als het voorstel tot de Wet hervorming herziening ten voordele. De beraadslaging over de overgangsbepaling had uitsluitend betrekking op herziening ten nadele.

7 Kamerstukken II 2008/09, 32 045, nr. 3, p. 9-10.

8 Kamerstukken I 2011/12, 32 045, nr. C, p. 4.

9 Zie vorige voetnoot, p. 5.

10 Zie ook de Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2009/10, 32 045, nr. 6, p. 35.

11 LJN ZD0547, gepubliceerd onder NJ 1997/533.

12 LJN ZD0602, gepubliceerd onder NJ 1997/534.

Hiermee heb ik geen volledige opsomming gegeven van de bemoeienissen van (alleen al) de strafkamer van de Hoge Raad met de verzoeker tot herziening. Ik wijs voorts nog op de beschikkingen - van 23 juni 1998 (rolnummer 3827, inzake de afwijzing vordering uitbreiding gvo), met CAG Fokkens van 30 maart 1998, - van 14 september 1998 (rolnummer 3849, inzake het cassatieberoep tegen ongegrondverklaring beklag ex 552a Sv), - van 21 september 1999 (LJN ZD1907, NJ 2000/161, rolnummer 3994, omtrent het cassatieberoep (OM) tegen gegrondverklaring beklag ex 552a Sv), - van 15 januari 2002 (rolnummer 1904, inzake de ongegrondverklaring van een beklag ex 552a Sv), - van 16 september 2003 (LJN AG3596, NJ 2003/712, rolnummer 00333/03B, inzake een verlof ex

172

552p Sv (klacht over sluiting der deuren)), - van 3 februari 2004 (LJN AO0617, rolnummer 01686/03, omtrent de (gedeeltelijke) gegrondverklaring van een beklag ex 552a Sv), - van 23 november 2010 (LJN BN9340, rolnummer 09/03375B, cassatieberoep tegen een onbevoegdverklaring om van een klacht ex 552a Sv kennis te nemen).

Bovendien heeft Uw Raad verscheidene uitspraken gedaan in (beklag)zaken van bloed- of aanverwanten van de verzoeker tot herziening, dan wel anderszins gerelateerde zaken.

13 President rechtbank te 's-Gravenhage van 28 oktober 1997, rolnummer KG 97/1140. Bijlage 3 bij het herzieningsverzoek betreft niet dit vonnis in kort geding, maar het vonnis in de gelijktijdig dienende zaak die is ingeleid met [aanvrager]s verzoekschrift strekkende tot schorsing van de beslissing van de staatssecretaris van Justitie om hem (als vreemdeling) uit te zetten.

14 Het EK-rapor is als bijlage 8 gevoegd bij het herzieningsverzoek. Een vertaling ervan is bijgevoegd.

15 Zie bijlage 7 bij het herzieningsverzoek, een brief van Çelebi aan Buruma van 5 februari 2010.

16 In de vertaling van het EK-rapor door een journalist (van naar ik begrijp Turkse afkomst) van het televisieprogramma Zembla.

17 Paragraaf 7, bladzijde 6.

18 EK-rapor, p. 43 (nummering van het Turkse origineel).

19 EK-rapor, p. 13.

20 Verklaring van 20 december 2006, bijlage11 bij het herzieningsverzoek.

21 Bijlage 9 bij het herzieningsverzoek.

22 Bijlage 30.

23 Zie bijlage 10 bij het herzieningsverzoek.

24 Aldus verklaarde X1 volgens Aytekin, zie bijlage 10 bij het herzieningsverzoek.

25 Bijlage 10, p. 3.

26 Bijlage 10, p. 3.

27 Bijlage 10, p. 3.

28 Bijlage 12.

29 Bijlage 31.

30 Zie bijlagen 31 en 32 bij het herzieningsverzoek.

31 Verklaring van 29 april 2008, p. 6.

32 Verklaring van 29 april 2008, p. 9. Overigens spreekt X2 naar zijn zeggen geen Koerdisch.

Collega's van hem zouden betrokken zijn bij het manipuleren van telefoongesprekken die in het Koerdisch zijn gevoerd (p. 11 - 12).

33 Verklaring van 29 april 2008, p. 15.

34 Samenvatting ontleend aan het tCEAS-rapport van 3 januari 2011, die het weer heeft ontleend aan een rapport van Langendoen. Het gespreksgedeelte is terug te vinden in bijlage 31, verklaring van 29 april 2008, p. 7.

35 Bijlage 13 bij het herzieningsverzoek.

36 Zie verklaring van mr. J. Koers. Zie overigens ook een artikel in het NRC Handelsblad van 5 maart 2007, waarin de genoemde Emin Arslan, omschreven als directeur-generaal van de Turkse nationale politie (maar m.i. vermoedelijk 'deputy' directeur-generaal), zijn zorg uitspreekt over de schorsing van Cetinkaya (bijlage 27 bij het herzieningsverzoek).

37 Proces-verbaal van verhoor van 8 juni 1999, bijlage 17 bij het herzieningsverzoek.

38 Zie krantenberichten in bijlage 19 van het herzieningsverzoek.

39 Zie de vertaalde "sheets" van het televisie-interview met Arslan, van 6 december 2010, bijlage 20.

40 Bijlage 34 van het herzieningsverzoek.

41 Bijlage 51 van het herzieningsverzoek.

42 Bijlage 50 van het herzieningsverzoek.

43 Bijlage 45 van het herzieningsverzoek.

44 Bijlage 44 van het herzieningsverzoek.

45 Bijlage 46 van het herzieningsverzoek.

46 De naam van het betreffende geluidsbestand bevat volgens de deskundigen de informatie dat het gesprek is gevoerd op 5 oktober 1997, om 20.45 uur. Een telefoongesprek met die specificaties van telefoonlijn X-2 bestaat echter niet en zou bovendien niet op geluidsband 3285, kant 1, maar op de voor die periode gebruikte geluidsband 3278, kant 1, zijn geregistreerd. Om die reden neem ik aan dat zal zijn bedoeld een gesprek dat is gevoerd op 5 november 1997, om (inderdaad) 20.45 uur, over (inderdaad) lijn X-2 en (inderdaad) vastgelegd op de band met nummer 3285, kant 1.

47 Bijlage 39 van het herzieningsverzoek.

48 Bijlage 40 van het herzieningsverzoek.

49 Bijlage 41 van het herzieningsverzoek.

50 Bijlage 37 van het herzieningsverzoek.

173

51 Bijlage 38 van het herzieningsverzoek.

52 Bijlage 42 van het herzieningsverzoek. Ook van internet te downloaden.

53 HR 22 april 2008, LJN BC8789.

54 Zie bijlage 43, een e-mail van 5 augustus 2010.

55 Maar die stelling verhoudt zich niet met de mededelingen van Mulder, plaatsvervangend hoofd van de CID van het kernteam NON dat de CID-informatie op basis waarvan het onderzoek tegen [aanvrager] is aangevangen afkomstig is van drie of meer "meestal betrouwbare" informanten. Zie bijlage 5 bij het herzieningsverzoek. CID-chef Van Schaik maakt ten overstaan van de rechtercommissaris (d.d. 8 maart 1999) melding van "4 of meer informanten". CID-ovj Klunder (d.d. 9 maart 1999) spreekt over "meer dan 4".

56 Zie hun bij notariĂŤle akte neergelegde verklaring die als bijlage 26 is gevoegd bij het herzieningsverzoek. Die verklaring komt hieronder nog ter sprake.

57 Aldus het proces-verbaal van Reuvers van 17 februari 1999, bijlage 52.

58 Zie bijlage 54.

59 Zie bijlage 57.

60 Verklaring van 11 januari 2008, bijlage 56.

61 Bijlage 65.

62 Bijlage 66.

63 Bijlage 67.

64 Bijlage 58.

65 Bijlage 59, proces-verbaal van 8 oktober 2007.

66 Bijlage 60, verklaring van 3 juli 2006.

67 Bijlage 62, de brief van Yildiz van 15 april 2002.

68 Zie bijlage 63, verslag bijeenkomst tCEAS. 69 Bijlage 47, proces-verbaal van teamleider IJzerman van 1 december 1998.

70 Naar eigen zeggen kwam hij op 24 december 1995 Nederland binnen en werd hij dus vrijwel terstond aangehouden op verzoek van de Turkse autoriteiten.

71 Verklaring van [aanvrager] bij de RC op 13 januari 1999: "U houdt mij voor tapgesprek A-1-1 van 9 november 1997, om 17.16 uur. U vraagt mij of ik met [betrokkene 1] spreek. U vraagt mij waar het gesprek over gaat. Het gesprek gaat over hetgeen in een krant verschenen is over de moord op [slachtoffer 1]. U houdt mij voor dat Yavus pas op 10 november 1997 in een gesprek aangaf dat de schrijvende pers aandacht besteedde aan de moord op [slachtoffer 1]. U houdt mij voor dat [slachtoffer 1] vermoord is op 9 november om 16.25 uur en dat volgens het dossier het gesprek op 9 november om 17.16 uur gevoerd is. In die tussentijd kan er geen sprake zijn van publikaties in de krant."

Dit gesprek is in het Koerdisch gevoerd. Indien het een gemanipuleerd gesprek heeft betroffen zal X2 deze manipulatie dus niet hebben uitgevoerd aangezien hij die taal niet verstaat.

72 Zie bijlage 13 bij het herzieningsverzoek: W. van de Pol, 'De geheime Istanbul-desk', Crimelink 2009-1, p. 31.

73 Kamerstukken II 1997/98, 22 838, nr. 17. Dit boek wordt overigens in het EK-rapor zwaar bekritiseerd. De schrijvers worden beschuldigd te hebben meegewerkt met de politie en het complot (zie punt 9 op blz. 43 in de Turkse versie van het EK-rapor.

74 HR 13 maart 2001, LJN AB0494, NJ 2001/338.

75 Telkens HR 18 mei 1999: ZD1332, NJ 2000/104 (Aydin); ZD1333, NJ 2000/105; ZD1334, NJ 2000/106; ZD1335, NJ 2000/107; ZD1336, NJ 2000/108, met telkens zeer lezenswaardige conclusies van mijn voormalige ambtgenoot Keijzer.

76 Zie de schriftelijke verklaring van mr. Koers, van 13 april 2011, bijlage 25 bij het herzieningsverzoek.

77 Bijlage 22.

78 In diezelfde bijlage 22.

79 Zie bijlage 13 bij het herzieningsverzoek: W. van de Pol, 'De geheime Istanbul-desk', Crimelink 2009-1.

80 Bijlage 25 bij het herzieningsverzoek.

81 Antwoord op vraag 4.

82 Antwoord op vraag 13a.

83 Bijlage 26.

84 Bijlage 20 bij het uitleveringsverzoek.

85 P. 15.

86 P. 18/19.

87 Bovendien zijn ook de kernteamleden [betrokkene 15] en [betrokkene 11] door de rechtercommissaris gehoord.

88 Zie voor deze hypothese de RC-verhoren van [betrokkene 5] van 19 januari 1999 en 24 maart 1999, indertijd hoofd van de tapkamer van de regiopolitie Noord- en Oost-Nederland in Apeldoorn.

174

89 Opgemerkt zij dat Peller telkens een voorbehoud heeft gemaakt vanwege de kwaliteit van het hem ter beschikking gestelde kopiemateriaal.

90 Problematisch is dat de telefoontaps op de mobiele toestellen van [aanvrager] hebben gelopen in een periode waarin (zo begrijp ik) is overgegaan van analoge interceptieapparatuur naar digitale interceptieapparatuur.

91 In het stamproces-verbaal wordt melding gemaakt van technische problemen met de interceptieapparatuur. Zie ook de RC-verhoren van [betrokkene 5] van 19 januari 1999 en 24 maart 1999, indertijd hoofd van de tapkamer van de regiopolitie Noord- en Oost-Nederland in Apeldoorn.

92 Ter relativering van mijn voorlopige conclusie is de kennisneming van een verklaring van de bekende "hacking"- en (internet)veiligheidsdeskundige Rob Gonggrijp ten overstaan van de rechter-commissaris op 19 april 1999 relevant. Overigens heeft de verzoeker tot herziening een op mijn argument gelijkende overweging van de tCEAS aangemerkt als "blinde vlek".

93 Zij bijlagen D-4-11 en D-4-12, die eveneens zijn gevoegd in de aanvulling op 's hofs arrest, bladzijden 822 en 824.

175

LJN: BV8280, Hoge Raad , 11/01796 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

02-10-2012 02-10-2012 Straf Cassatie OM-cassatie. Verduistering, art. 321 Sr? HR herhaalt relevante overweging uit HR LJN ZC8253 m.b.t. wederrechtelijk toe-eigenen. Het Hof heeft geoordeeld dat de geldbedragen die door de kopers zijn overgemaakt aan de verdachte/medeverdachte - de verkoper(s) - na ontvangst daarvan niet meer voor wederrechtelijke toe-eigening door de verdachte en/of haar medeverdachte vatbaar waren. Dat oordeel berust kennelijk op de opvatting dat in de enkele omstandigheid dat degene die krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen (vervolgens) nalaat de door hem verschuldigde tegenprestatie te leveren, nog geen reden is te vinden om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de ontvangen koopsom na het effectueren van die betaling tot het vermogen van de (nalatige) verkoper is gaan behoren. Die opvatting is juist, zodat het middel faalt.

Conclusie AG: anders.

Rechtspraak.nl

Uitspraak 2 oktober 2012 Strafkamer nr. S 11/01796 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 december 2010, nummer 20/000781-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof bij zijn vrijspraken ten aanzien van de subsidiair tenlastegelegde feiten de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

2.2. Aan de verdachte zijn vijf feiten tenlastegelegd. Primair is telkens het medeplegen van oplichting tenlastegelegd, subsidiair is telkens tenlastegelegd dat - kort samengevat - de verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen opzettelijk een geldbedrag toebehorende aan een ander, welk goed hij anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeĂŤigend.

2.3. Het Hof heeft de verdachte van de feiten vrijgesproken. Het Hof heeft ten aanzien van de telkens subsidiair tenlastegelegde feiten daartoe het volgende overwogen: "Het hof acht niet bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 1, 2, 3, 4 en 5 subsidiair ten laste gelegde verduistering, zodat zij daarvan zal worden vrijgesproken. Het hof overweegt dienaangaande dat verduistering in de zin van artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht de wederrechtelijke toe-eigening is van een goed dat aan een ander toebehoort en dat men anders dan door misdrijf onder zich heeft. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken - kort gezegd - dat verdachte samen met zijn medeverdachte dvd's van de TV-serie

176

Charmed te koop heeft aangeboden, koopovereenkomsten heeft gesloten met de in de tenlastelegging genoemde aangevers en ter betaling van de koopsom geldbedragen heeft ontvangen van die aangevers. In strijd met de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting is levering van die dvd's echter uitgebleven.

Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat verdachte zich aan een ander toebehorende geldbedragen wederrechtelijk heeft toegeëigend. De geldbedragen zijn immers bij de storting in eigendom overgedragen aan de wederpartij - zijnde verdachte en/of zijn medeverdachte - zodat deze gelden niet meer voor toe-eigening vatbaar waren."

2.4. De tenlastelegging is wat betreft de subsidiair tenlastegelegde feiten toegesneden op art. 321 Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking "wederrechtelijk zich heeft toegeëigend" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan dezelfde - in de vervoeging "wederrechtelijk zich toeëigent" - in dat artikel voorkomende uitdrukking. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (vgl. HR 24 oktober 1989, LJN ZC8253, NJ 1990/256).

2.5. Het Hof heeft geoordeeld dat de geldbedragen die door de kopers zijn overgemaakt aan de verdachte en/of haar medeverdachte - de verkoper(s) - na ontvangst daarvan niet meer voor wederrechtelijke toe-eigening door de verdachte en/of haar medeverdachte vatbaar waren. Dat oordeel berust kennelijk op de opvatting dat in de enkele omstandigheid dat degene die krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen (vervolgens) nalaat de door hem verschuldigde tegenprestatie te leveren, nog geen reden is te vinden om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de ontvangen koopsom na het effectueren van die betaling tot het vermogen van de (nalatige) verkoper is gaan behoren. Die opvatting is juist, zodat het middel faalt.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 2 oktober 2012.

Conclusie Nr. 11/01796 Mr. Hofstee Zitting: 31 januari 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 14 december 2010 vrijgesproken van het hem ten laste gelegde, kort gezegd het medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd, en het medeplegen van verduistering, meermalen gepleegd. Voorts heeft het Hof de benadeelde partijen in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 11/01796 en 11/01797. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. De plaatsvervangend Advocaat-Generaal in het ressort 's-Hertogenbosch heeft één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat sprake is van (medeplegen van) verduistering in de zin van art. 321 van het Wetboek van Strafrecht, meermalen gepleegd.(1) 5. Aan verdachte is onder 1 t/m 5 telkens subsidiair ten laste gelegd dat hij - kort gezegd - in of omstreeks de betreffende periode, al dan niet tezamen met een ander, opzettelijk aan een derde

177

toebehorende geldbedragen, welke hij en/of zijn mededader op grond van een met die derde gesloten koopovereenkomst en/of onder gehoudendheid dat hij, verdachte, en/of zijn mededader die derde in het bezit zou stellen van een of meer dvd's, anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeĂŤigend. De verdachte zou samen met zijn medeverdachte door middel van de website Marktplaats.nl een vijftal keer dvd's hebben verkocht aan verschillende kopers en na ontvangst van het aan hem of zijn medeverdachte overgemaakte geldbedrag de dvd's tegen de gemaakte afspraak in niet aan die kopers hebben geleverd.

6. In het bestreden arrest heeft het Hof de vrijspraak in het onderhavige verband als volgt gemotiveerd: "Vrijspraak (...) ten aanzien van de telkens subsidiair ten laste gelegde feiten Het hof acht niet bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 1, 2, 3, 4 en 5 subsidiair ten laste gelegde verduistering, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Het hof overweegt dienaangaande dat verduistering in de zin van artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht de wederrechtelijke toe-eigening is van een goed dat aan een ander toebehoort en dat men anders dan door misdrijf onder zich heeft. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken - kort gezegd - dat verdachte samen met zijn medeverdachte dvd's van de TV-serie Charmed te koop heeft aangeboden, koopovereenkomsten heeft gesloten met de in de tenlastelegging genoemde aangevers en ter betaling van de koopsom geldbedragen heeft ontvangen van die aangevers. In strijd met de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting is levering van die dvd's echter uitgebleven.

Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat verdachte zich aan een ander toebehorende geldbedragen wederrechtelijk heeft toegeĂŤigend. De geldbedragen zijn immers bij de storting in eigendom overgedragen aan de wederpartij - zijnde verdachte en/of zijn medeverdachte - zodat deze gelden niet meer voor toe-eigening vatbaar waren."

7. In de toelichting op het middel wordt het volgende aangevoerd. De betekenis van een juridische term in een civielrechtelijke context behoeft niet dezelfde te zijn als de betekenis van die term in een strafrechtelijke context. Zo mag als het om een geldbedrag gaat 'aan een ander toebehoren' in de zin van art. 321 Sr (verduistering, EH) niet zonder meer worden gelijkgesteld aan 'eigendom zijn van een ander'. Nu onder 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' als bedoeld in art. 321 Sr alleen dan sprake is indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort(2), is strafrechtelijk enkel van belang of de ontvanger van het geldbedrag geacht kan worden gerechtigd te zijn daarover als 'heer en meester' te beschikken. De afwijkende betekenis van 'aan een ander toebehoren' heeft een terugslag op de betekenis van de termen 'toe-eigenen' en 'wederrechtelijk'. Een wederrechtelijk toe-eigenen kan zich alleen voordoen bij een goed dat aan een ander toebehoort. Wat de onderhavige zaak betreft wordt de rechtsverhouding tussen de verstrekkers en de ontvangers van de geldbedragen gekenmerkt door een doelbinding. De verdachte en zijn medeverdachte konden pas geacht worden als heer en meester over de ontvangen geldbedragen te beschikken op het moment dat zij overeenkomstig de gesloten koopovereenkomst aan de verstrekkers van de geldbedragen de verkochte dvd's hadden geleverd. Zolang dat niet het geval was, bleven de geldbedragen in strafrechtelijke zin aan de verstrekkers van die geldbedragen toebehoren en waren die geldbedragen vatbaar voor toe-eigening.

8. Het vertrekpunt in de toelichting op het middel, namelijk dat de betekenis en de vaststelling van een bepaalde juridische term in een strafrechtelijke context anders kan luiden dan in een civielrechtelijke context is juist. Een voorbeeld daarvan is het vereiste van 'toebehoren aan een ander' in de zin van verduistering (art. 321 Sr). Het 'toebehoorderschap' kan zich namelijk vermengen met het civielrechtelijke eigenaarschap, maar zich daarvan ook onderscheiden.(3) Voor de uitleg van het strafrechtelijk begrip toebehoren is de betekenis van het civielrechtelijke eigendomsbegrip dus niet doorslaggevend.(4) Het 'toebehoren aan een ander' kan strafrechtelijk functioneel en derhalve anders worden geĂŻnterpreteerd dan dat eigendomsbegrip. En omdat het strafrecht een (relatief) autonoom karakter heeft en een eigensoortig belang dient(5), kan het strafrechtelijke 'toebehoren' zich zelfs van het civielrechtelijke eigendomsbegrip losmaken.(6) Dat is in het bijzonder het geval wanneer het om geld gaat.

9. Het toebehoren van geld aan een ander heeft binnen het strafrecht een andere betekenis dan het civielrechtelijke eigendomsbegrip.(7) Ook al is een geldsom in civielrechtelijke zin in eigendom

178

overgegaan aan een ander, dit betekent niet zonder meer dat de geldsom niet meer vatbaar is voor wederrechtelijke toe-eigening in het kader van verduistering. In dit verband wijs ik op het arrest van de Hoge Raad van 6 juli 1999, LJN ZD1370, NJ 1999/740 waarin hij overweegt, ik citeer: "'s-Hofs (...) weergegeven oordeel moet aldus worden begrepen dat, nu ervan moet worden uitgegaan dat de - formeel - geldige beschikking tot teruggave van Ć’ 3 826 464,84 op een ook voor de verdachte onmiskenbare vergissing berust, het bestaan van een aan de Belastingdienst toekomend recht tot terugvordering inhoudt dat dit geldbedrag in strafrechtelijke zin nog aan de Belastingdienst toebehoort. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk".(8) 10. De steller van het middel voert verder terecht aan dat de afwijkende betekenis van 'aan een ander toebehoren' een terugslag heeft op de betekenis van de termen 'toe-eigenen' en 'wederrechtelijk'. Het 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' kan zich in geval van verduistering alleen voordoen bij een goed dat aan en ander toebehoort. In HR 5 april 2011, LJN BP4638, NJ 2011/175 wordt nog eens benadrukt dat van zodanig toe-eigenen (gebezigd in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr toekomt) sprake is indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.(9) In dit arrest valt ook de term 'doelbinding'. Een zekere K. had aan de verdachte geld geschonken ter bekostiging van plastisch chirurgische ingrepen. En hoewel de verdachte wist dat het geld voor dat doel aan haar ter beschikking was gesteld, wendde zij een gedeelte van het geld voor andere doeleinden aan. Het Hof oordeelde dat het geld - "gelet op de overeengekomen doelbinding" - slechts aan de verdachte was geschonken "voor zover zij dit geld ook zou gebruiken in overeenstemming met deze doelbinding". Gezien dit een en ander getuigde het oordeel van het Hof dat de verdachte het in de bewezenverklaring bedoelde geldbedrag zich wederrechtelijk had toegeĂŤigend in de hiervoor bedoelde zin en dat zij tevens het opzet daartoe had, niet van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad.

11. Anders dan de steller van het middel meen ik dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een 'doelbinding' zoals bedoeld in HR 5 april 2011, LJN BP4638, NJ 2011/175, maar van een eenvoudige koopovereenkomst tussen twee partijen. Weliswaar is (telkens) een geldbedrag aan de verdachten overgemaakt met de bedoeling dat verdachten de dvd's zouden leveren, maar het geldbedrag zelf konden de verdachten na ontvangst ten eigen nutte aanwenden en was niet aan een bepaaldelijk aangewezen bestemming of doel verbonden.

12. De vraag of hier sprake is van 'doelbinding' is, lijkt mij, voor de beoordeling van het middel ook niet van wezenlijk belang. Waar het hier om gaat is dat op grond van het voorgaande kan worden vastgesteld dat ook wanneer gelden in civielrechtelijke zin in eigendom aan de verkoper zijn overgegaan, in de strafrechtelijke context van 'verduistering' die gelden nog aan de koper kunnen toebehoren en dus vatbaar kunnen zijn voor wederrechtelijke toe-eigening. Gelet hierop getuigt het oordeel van het Hof - inhoudende dat (onder de door het Hof bedoelde omstandigheden) de geldbedragen immers bij de storting in eigendom zijn overgedragen aan de wederpartij -zijnde verdachte en/of zijn medeverdachte- "zodat deze gelden niet meer voor toe-eigening vatbaar waren" (cursiveringen van mij, EH) - mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel niet (zonder meer) begrijpelijk.

13. Het middel slaagt.

14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Tegen de vrijspraak van de telkens primair tenlastegelegde oplichting komt het middel in cassatie niet op.

2 De steller van het middel verwijst daarbij naar HR 5 april 2011, LJN BP4636, NJ 2011, 175.

3 H.A. Demeersseman, De autonomie van het materiĂŤle strafecht (diss.), 1985, p. 179-180, rept hier van een disharmonieuze verhouding.

179

4 Aldus ook de rechtspraak van (de strafkamer van) de Hoge Raad. Zie HR 4 januari 2000, LJN AA4044, NJ 2000/537 en Noyon-Langemeijer-Remmelink (NLR), Het Wetboek van Strafrecht, aant.

3 en 4 bij art. 321 Sr (bewerkt door prof. mr. A.J. Machielse; bij t/m 1 juli 2006).

5 Ik citeer uit de noot van Schalken onder HR 4 januari 2000, LJN AA4044, NJ 2000/537: "Die andere (want beperkt autonome) betekenis die het strafrecht soms aan de rechthebbende toekent, hangt samen met het surplus aan morele verwijtbaarheid dat in de verbodsbepaling besloten ligt.

Het niet voldoen aan sommige eisen van maatschappelijk behoren heeft in het strafrecht soms een andere dimensie". Zie ook al eerder de noot van Pompe onder HR 13 februari 1933, NJ 1933/580.

6 Zie naast Demeersseman, a.w., ook NLR, a.w., aant. 3 en 4 bij art. 321 Sr en H.J.B. Sackers & P.A.M. Mevis (red.), Studiepockets Strafrecht (nr. 21), Fraudedelicten, 2000, p. 47. Zie voorts de conclusie van mijn ambtgenoot Jรถrg voor HR 4 januari 2000, LJN AA4044, NJ 2000/537.

7 NLR, a.w., aant. 4 bij art. 321 Sr. 8 Vgl. ook HR 11 mei 1982, LJN AC1987, NJ 1982/583. Zie voorts HR 3 december 1963, NJ 1964/382 m.nt. Pompe.

9 Zie ook HR 24 oktober 1989, LJN ZC8253, NJ 1990/256.

180

LJN: BW8672, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-003129-08 (OWV) Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

19-06-2012 19-06-2012 Straf Hoger beroep Hof verklaart gelet op artikel 74 AWR en de Aanwijzing ontneming het openbaar ministerie alsnog niet-ontvankelijk in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat de ontnemingsvordering strekt tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel louter behaald door bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten. De omstandigheid dat veroordeelde is veroordeeld ter zake van deelname aan een criminele organisatie kan hieraan niet afdoen.

Rechtspraak.nl

Uitspraak Sector strafrecht Parketnummer : 20-003129-08 (OWV) Uitspraak : 19 juni 2012 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 13 augustus 2008 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-889010-06 tegen: [veroordeelde], geboren te [geboorteplaats] op [1963], wonende te [woonplaats], [adres], waarbij aan de veroordeelde de verplichting werd opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 220.518,22, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat hij door middel van de strafbare feiten heeft verkregen.

Hoger beroep De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.

De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de hoogte van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op het bedrag van EUR 221.554,92 en aan de veroordeelde de verplichting tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel zal opleggen tot datzelfde bedrag.

De verdediging heeft bepleit: - primair dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn ontnemingsvordering; - subsidiair dat de vordering op nihil zal worden bepaald;

181

- meer subsidiair dat de schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden vastgesteld op EUR 45.940,38.

Vonnis waarvan beroep Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn ontnemingsvordering A. Standpunten A.1 De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn ontnemingsvordering. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat er in casu sprake is van een belastingschuld die tevens aangemerkt wordt als wederrechtelijk voordeel en dat er op basis van de jurisprudentie en de wetsgeschiedenis geen plaats is voor het behandelen van deze vordering in het strafrechtelijk traject, nu er een ander instrumentarium beschikbaar is om deze vordering te verhalen, ook gelet op het bepaalde in artikel 74 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

A.2 De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 74 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen niet van toepassing is, aangezien het bij veroordeelde gevorderde wederrechtelijk verkregen voordeel niet uitsluitend uit bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten is verkregen. De hoogte van de ontnemingsvordering wordt in onderhavige procedure immers gebaseerd op de deelname van veroordeelde aan de criminele organisatie in de periode van 1 maart 2005 tot en met 12 juni 2006, als bewezen verklaard onder 4.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

B. Wettelijk kader B.1 Op 25 oktober 2007 is in de onderhavige zaak de ontnemingsvordering bij de rechtbank aanhangig gemaakt. Artikel 74 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen luidde op 25 oktober 2007 als volgt: “Ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten vindt artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing.”

Artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a., van de Algemene wet inzake rijksbelastingen luidt als volgt: “1. Deze wet verstaat onder: a. belastingwet: zowel deze wet als andere wettelijke bepalingen betreffende de heffing van de onder artikel 1 vallende belastingen;” Artikel 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen luidde op 25 oktober 2007 – voor zover hier van belang – als volgt: “1. (…)

2. Onder rijksbelastingen worden verstaan belastingen welke van rijkswege door de rijksbelastingdienst worden geheven. Voor de toepassing van deze wet worden onder rijksbelastingen tevens verstaan rechten bij invoer en rechten bij uitvoer als bedoeld in artikel 1, tweede lid, onderscheidenlijk derde lid, van de Douanewet. (…)”

B.2 Artikel 1 van de Douanewet luidde op 25 oktober 2007 – voor zover hier van belang – als volgt: “1. De bepalingen van deze wet zijn van toepassing op de rechten bij invoer en de rechten bij uitvoer ten einde de goede werking van het ter zake geldende recht van de Europese

182

Gemeenschappen te waarborgen.

2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder rechten bij invoer: a. douanerechten in de zin van het vierde lid en heffingen van gelijke werking die bij de invoer van goederen van toepassing zijn; b. landbouwheffingen en andere belastingen bij invoer die zijn vastgesteld in het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid of in dat van de specifieke regelingen die op bepaalde door verwerking van landbouwprodukten verkregen goederen van toepassing zijn.

3. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder rechten bij uitvoer: a. douanerechten en heffingen van gelijke werking die bij de uitvoer van goederen van toepassing zijn; b. landbouwheffingen en andere belastingen bij uitvoer die zijn vastgesteld in het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid of in dat van de specifieke regelingen die op bepaalde door verwerking van landbouwprodukten verkregen goederen van toepassing zijn. (…)”

Ten overvloede overweegt het hof dat artikel 10:14 van de Algemene douanewet thans een bepaling bevat overeenkomstig artikel 74 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

B.3 De Aanwijzing ontneming hield op 25 oktober 2007 – voor zover hier van belang – het volgende in: “3.4.Fiscale delicten Bij vervolging op basis van feiten, strafbaar gesteld op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), de Douanewet en de Wet op de accijns, geldt het volgende: het wederrechtelijk verkregen voordeel dat louter is ontstaan uit het plegen van in bovengenoemde fiscale wetgeving strafbaar gestelde gedragingen, wordt niet volgens artikel 36e Sr ontnomen ( artikel 74 AWR). Dit geldt zowel als vervolging plaatsvindt op basis van de fiscale strafbepalingen, als wanneer het desbetreffende feitencomplex wordt vervolgd volgens het commune strafrecht (bijvoorbeeld artikel 225 Sr).”

Ten overvloede overweegt het hof dat de Aanwijzing Ontneming zoals die thans geldt, een nagenoeg gelijkluidende paragraaf 3.4 bevat.

B.4 Het Besluit samenloop belastingheffing en strafrechtelijke ontneming houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: “2.1. Plukze-wetgeving niet van toepassing op fiscale delicten De belasting- en douanewetgeving heeft in de vorm van navordering en naheffing een eigen instrumentarium om tot een juiste belastingheffing te komen. In verband daarmee is in artikel 74 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) geregeld dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan worden toegepast ter zake van feiten die bij de belastingwet of de douanewet strafbaar zijn gesteld ook al zou vervolging (mede) kunnen plaatsvinden op basis van het commune strafrecht, bijvoorbeeld wegens het commune delict valsheid in geschrifte (art. 225 Sr). Dit laatste kan zich bijvoorbeeld voordoen in het geval van het gebruik van valse facturen bij BTW-teruggaven of het doen van een onjuiste aangifte.”

C. Bewezenverklaring Het hof heeft in zijn arrest in de hoofdzaak (met parketnummer 20-002449-08) van 20 maart 2012 ten aanzien van veroordeelde bewezen verklaard dat: 1. hij op 29 september 2005 te Breda (Hazeldonk) tezamen en in vereniging met anderen middels een ingevuld en ondertekend carnet TIR, voorzien van het nummer XB44456229, bij een douanekantoor van vertrek opzettelijk onjuiste aangifte heeft gedaan van een extern douanevervoer, te weten van het vervoer van een hoeveelheid kippenvlees dat in de EG zou aanvangen, te weten in Nederland, en dat buiten de EG zou eindigen, te weten Roemenië, wetende dat dit vervoer in werkelijkheid zou eindigen binnen de EG, te weten in Nederland, en aldus een ingevolge wettelijke bepalingen, te weten de Douanewet en het Communautair douanewetboek (verordening EG nr. 2913/92), vereiste aangifte opzettelijk onjuist heeft gedaan, welk feit ertoe strekte dat te weinig rechten bij invoer zouden worden geheven; 2.

183

hij op 24 november 2005 te Duiven tezamen en in vereniging met anderen middels een ingevuld en ondertekend carnet TIR, voorzien van het nummer XB43946940, bij een douanekantoor van vertrek opzettelijk onjuiste aangifte heeft gedaan van een extern douanevervoer, te weten van het vervoer van een hoeveelheid kippenvlees dat in de EG zou aanvangen, te weten in Nederland, en dat buiten de EG zou eindigen, te weten Bulgarije, wetende dat dit vervoer in werkelijkheid zou eindigen binnen de EG, te weten in Slowakije, en aldus een ingevolge wettelijke bepalingen, te weten de Douanewet en het Communautair douanewetboek (verordening EG nr. 2913/92), vereiste aangifte opzettelijk onjuist heeft gedaan, welk feit ertoe strekte dat te weinig rechten bij invoer zouden worden geheven; 3. hij op 5 december 2005 te Duiven tezamen en in vereniging met anderen middels een ingevuld en ondertekend carnet TIR, voorzien van het nummer XH47667698, bij een douanekantoor van vertrek opzettelijk onjuiste aangifte heeft gedaan van een extern douanevervoer, te weten van het vervoer van een hoeveelheid kippenvlees dat in de EG zou aanvangen, te weten in Nederland, en dat buiten de EG zou eindigen, te weten Bulgarije, wetende dat dit vervoer in werkelijkheid zou eindigen binnen de EG, te weten in Tsjechië, en aldus een ingevolge wettelijke bepalingen, te weten de Douanewet en het Communautair douanewetboek (verordening EG nr. 2913/92), vereiste aangifte opzettelijk onjuist heeft gedaan, welk feit ertoe strekte dat te weinig rechten bij invoer zouden worden geheven; 4. hij in de periode van 1 maart 2005 tot en met 12 juni 2006 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie bestond uit een samenwerkingsverband van hem, verdachte en natuurlijke personen, te weten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] en een of meer anderen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk overtreding van de artikelen 48 van de Douanewet en 225 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof merkt ten aanzien van het onder 4. bewezen verklaarde nog op dat het in zijn arrest heeft overwogen: “Het hof trekt uit de gebezigde bewijsmiddelen het gevolg dat verdachte in de periode van 1 maart 2005 tot en met 12 juni 2006 structureel en duurzaam heeft samengewerkt met anderen, waaronder [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4]. Dit samenwerkingsverband had blijkens de gebezigde bewijsmiddelen tot oogmerk het middels carnets TIR doen van onjuiste aangiftes van transporten van kippenvlees, teneinde de invoerrechten te ontduiken, en het valselijk (doen of laten) opmaken van carnets TIR.” D. Ontnemingsrapporten D.1 Het ontnemingsrapport van de Afdeling Financiële Recherche van 21 september 2007 bevat een korte beschrijving van de strafbare feiten, welke beschrijving – kort weergegeven – inhoudt dat door een samenwerkingsverband waaraan veroordeelde deelnam vanuit Brazilië kippenvlees in de Europese Unie werd ingevoerd, welk kippenvlees op papier met TIR-carnets werd uitgevoerd naar Bulgarije en Roemenië, terwijl het in werkelijkheid binnen de Europese Unie werd verkocht en afgeleverd. Het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel bestond uit de verschuldigde (aanvullende) invoerrechten en omzetbelasting met betrekking tot 30 TIR-carnets minus de vergoeding voor het (laten) vervalsen van douanestempels. Middels een pondspondsgewijze verdeling werd een bedrag van EUR 367.622,16 toegerekend aan de veroordeelde.

De op 25 oktober 2007 aanhangig gemaakte ontnemingsvordering strekte tot vaststelling van de hoogte van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op laatstgenoemd bedrag en oplegging aan veroordeelde van de verplichting tot betaling aan de Staat tot dit bedrag.

D.2 Het aanvullend ontnemingsrapport van de Afdeling Financiële Recherche van 29 februari 2008 bevat een korte beschrijving van de strafbare feiten overeenkomstig die in het ontnemingsrapport van 21 september 2007. Het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel bestond uit de verschuldigde (aanvullende) invoerrechten minus het (negatieve) verschil tussen de gemiddelde verkoopprijs en de gemiddelde kostprijs en minus de vergoeding voor het (laten)

184

vervalsen van douanestempels. Middels een pondspondsgewijze verdeling werd een bedrag van EUR 246.222 toegerekend aan de veroordeelde.

E.1 Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de ontnemingsvordering strekt tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel louter behaald door bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten. Derhalve zal het hof, gelet op het bepaalde in artikel 74 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, het openbaar ministerie alsnog niet-ontvankelijk verklaren in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

E.2 De omstandigheid dat veroordeelde is veroordeeld ter zake van deelname aan een criminele organisatie kan aan het voorgaande niet afdoen. Immers, de criminele organisatie had uitsluitend tot oogmerk het opzettelijk doen van onjuiste aangiftes met behulp van TIR-carnets teneinde de invoerrechten te ontduiken, strafbaar gesteld in artikel 48 van de Douanewet, terwijl het valselijk opmaken van de TIR-carnets, strafbaar gesteld in artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht, enkel diende om dat opzettelijk doen van onjuiste aangiftes mogelijk te maken. Het door deelname aan de criminele organisatie verkregen voordeel is bijgevolg door bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten verkregen voordeel.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart het openbaar ministerie alsnog niet-ontvankelijk in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Aldus gewezen door mr. H. Harmsen, voorzitter, mr. K. van der Meijde en mr. V.M. van Daalen-Mannaerts, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. M.F.S. ter Heide, griffier, en op 19 juni 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

185

LJN: BX5012, Hoge Raad , 11/01703 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

25-09-2012 25-09-2012 Straf Cassatie Hetzelfde feit a.b.i. art. 68 Sr. HR herhaalt relevante overweging uit LJN BM9102. In het onderhavige geval is zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken als het verschil in de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, dermate groot dat geen sprake kan zijn van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr. Het Hof heeft dus terecht geoordeeld dat geen sprake is van een eerdere vrijspraak van „dezelfde feitenâ€&#x; in de zin van art. 68 Sr. Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1188

Uitspraak 25 september 2012 Strafkamer nr. S 11/01703 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 september 2010, nummer 23/000109-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. E. El Assrouti, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof art. 68 Sr heeft miskend door te oordelen dat er geen sprake is van hetzelfde feit waarover reeds onherroepelijk geoordeeld is.

2.2. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in. (i) Aan de verdachte is in de zaak met parketnummer 13/410202-09 tenlastegelegd dat: "1. hij op of omstreeks 27 februari 2009 te Amsterdam [slachtoffer 1] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend met zijn, verdachtes, (bestel)auto slingerend gereden voor de vrachtauto van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 1] gesneden en/of klemgereden en/of (vervolgens) (nadat hij, verdachte, [slachtoffer 1] tot stoppen had gedwongen) voornoemde [slachtoffer 1] dreigend de woorden toegevoegd: "ik sla je dood" en/of "ik ga je afmaken, ik ga jullie allemaal afmaken", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking; (artikel 285 Wetboek van Strafrecht) 2. hij op of omstreeks 27 februari 2009 te Amsterdam [slachtoffer 2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend met zijn, verdachtes, (bestel)auto slingerend gereden voor de auto van [slachtoffer 2] en/of (vervolgens) (nadat [slachtoffer 2] tot stoppen was gedwongen) tegen voornoemde [slachtoffer 2] gezegd dat hij hem kapot zou maken, en/of "ik ga jullie allemaal afmaken", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking; (artikel 285 Wetboek van Strafrecht)." (ii) De Politierechter in de Rechtbank Amsterdam heeft in voornoemde zaak bij onherroepelijk geworden vonnis van 6 mei 2009 de verdachte van deze tenlastegelegde feiten vrijgesproken. (iii) Vervolgens is aan de verdachte in de onderhavige zaak met parketnummer 13/706540-09

186

tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 27 februari 2009 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als bestuurder van een voertuig (personenauto), daarmee rijdende op de weg, de Rijksweg A10 (Ring West), (komende uit de richting van Zaandam) gaande in de richting van 's-Gravenhage, alwaar verdachte ter hoogte van de afslag S104 een vrachtauto (bestuurder: [slachtoffer 1]), aldaar gesitueerd achter de verdachte, heeft gesneden, waarna hij, verdachte, heeft geslingerd (over de twee rijbanen) en/of zonder aanleiding is gestopt (op het midden van de twee rijbanen) en/of is uitgestapt (op het midden van de twee rijbanen) en/of het doorgaande verkeer (komende uit de richting van Zaandam) gaande in de richting van 's-Gravenhage, gesitueerd achter de verdachte, heeft belemmerd, door welke gedraging(en) van verdachte gevaar op die weg werd veroorzaakt, althans kon worden veroorzaakt, en/of het verkeer op die weg werd gehinderd, althans kon worden gehinderd, immers heeft hij, verdachte, gevaar voor personen en goederen veroorzaakt, aangezien door zijn gevaarzettend rijgedrag het doorgaande verkeer (komende uit de richting van Zaandam) gaande in de richting van 's-Gravenhage, gesitueerd achter de verdachte, plotseling werd gedwongen te stoppen, als gevolg waarvan een (omvangrijke) file is ontstaan."

2.3. Het Hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje "De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie" het volgende overwogen: "De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard op de grond dat artikel 68 Wetboek van Strafrecht van toepassing is nu de verdachte onherroepelijk is vrijgesproken van hem tenlastegelegde overtredingen van artikel 285 Wetboek van Strafrecht.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Blijkens de door de raadsman ter zake overgelegde stukken is de verdachte door de Politierechter te Amsterdam vrijgesproken van twee feiten die zouden zijn begaan te Amsterdam op 27 februari 2009, te weten - kort weergegeven - 1. bedreiging van [slachtoffer 1] door slingerend voor de vrachtwagen van [slachtoffer 1] te rijden en [slachtoffer 1] bedreigende woorden toe te voegen; en 2. bedreiging van [slachtoffer 2] door slingerend voor [slachtoffer 2] te rijden en [slachtoffer 2] bedreigende woorden toe te voegen.

In de onderhavige zaak is aan de verdachte ten laste gelegd - kort weergegeven verkeersgevaarlijk gedrag, te weten dat hij door slingerend voor [slachtoffer 1] te rijden, te stoppen op de snelweg, uit de auto te stappen en het doorgaande verkeer te hinderen gevaar voor personen en goederen heeft veroorzaakt omdat het doorgaande verkeer achter hem door dat gedrag van hem plotseling werd gedwongen te stoppen.

Voormelde aan de verdachte ten laste gelegde bedreigingen en het thans aan de verdachte ten laste gelegde verkeersgevaarlijke gedrag kunnen los van elkaar worden begaan en de ratio van beide strafbaarstellingen is geheel verschillend: artikel 285, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht betreft een misdrijf tegen de vrijheid en beschermt een ander belang dan de strafbaarstelling van verkeersgevaarlijk gedrag in artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994, welke strafbaarstelling strekt tot het bevorderen van de veiligheid op de weg.

Aan een en ander doet niet af dat de beide eerder aan de verdachte ten laste gelegde bedreigingen en het thans ten laste gelegde verkeersgedrag zich - grof gezegd - op dezelfde tijd en plaats hebben voorgedaan, als ook dat in de tenlasteleggingen betreffende de bedreigingen verkeersgedragmomenten zijn verwerkt die ook in de onderhavige tenlastelegging zijn opgenomen."

2.4. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit', dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten te vergelijken.

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in

187

de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art.

68 Sr (vgl. HR 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394).

2.5. In het onderhavige geval is zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken als het verschil in de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, dermate groot dat geen sprake kan zijn van 'hetzelfde' feit in de zin van art. 68 Sr. Het Hof heeft dus terecht geoordeeld dat geen sprake is van een eerdere vrijspraak van 'dezelfde feiten' in de zin van art. 68 Sr. 2.6. Het middel faalt.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.F. Groos, J. Wortel en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 25 september 2012.

Conclusie Nr. 11/01703 Mr. Machielse Zitting 19 juni 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 29 september 2010 verdachte voor overtreding van artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994 veroordeeld tot een geldboete van € 500,= subsidiair tien dagen hechtenis, waarvan € 300,= subsidiair zes dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts is verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van vier maanden, eveneens met twee jaar proeftijd.

2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. E. El Assrouti, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake is van hetzelfde feitelijk gebeuren waarover reeds onherroepelijk in rechte ten gronde is beslist en dat het Hof met de ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging, zo begrijp ik het middel, art. 68, eerste lid, Sr heeft miskend.

3.2. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: (i) Aan de verdachte is in de zaak met parketnummer 13/410202-09 onder 1 en 2 ten laste gelegd dat: "1. hij op of omstreeks 27 februari 2009 te Amsterdam [slachtoffer 1] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend met zijn, verdachtes, (bestel)auto slingerend gereden voor de vrachtauto van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 1] gesneden en/of klemgereden en/of (vervolgens) (nadat hij, verdachte, [slachtoffer 1] tot stoppen had gedwongen) voornoemde [slachtoffer 1] dreigend de woorden toegevoegd: "ik sla je dood" en/of "ik ga je afmaken, ik ga jullie allemaal afmaken", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking; (artikel 285 Wetboek van Strafrecht) 2. hij op of omstreeks 27 februari 2009 te Amsterdam [slachtoffer 2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend met zijn, verdachtes, (bestel)auto slingerend gereden voor de auto van [slachtoffer 2] en/of (vervolgens) (nadat [slachtoffer 2] tot stoppen was gedwongen) voornoemde [slachtoffer 2] gezegd dat hij hem kapot zou maken, en/of "ik ga jullie allemaal afmaken", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking;

188

(artikel 285 Wetboek van Strafrecht)". (ii) De politierechter in de Rechtbank Amsterdam heeft in voornoemde zaak bij vonnis van 6 mei 2009 de verdachte vrijgesproken van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten. (iii) Vervolgens is aan de verdachte in de onderhavige zaak met parketnummer 13/706540-09 ten laste gelegd dat: "hij op of omstreeks 27 februari 2009 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als bestuurder van een voertuig (personenauto), daarmee rijdende op de weg, de Rijksweg A10 (Ring West), (komende uit de richting van Zaandam) gaande in de richting van 's-Gravenhage, alwaar verdachte ter hoogte van de afslag S104 een vrachtauto (bestuurder: [slachtoffer 1]), aldaar gesitueerd achter de verdachte, heeft gesneden, waarna hij, verdachte, heeft geslingerd (over de twee rijbanen) en/of zonder aanleiding is gestopt (op het midden van de twee rijbanen) en/of is uitgestapt (op het midden van de twee rijbanen) en/of het doorgaande verkeer (komende uit de richting van Zaandam) gaande in de richting van 's-Gravenhage, gesitueerd achter de verdachte, heeft belemmerd, door welke gedraging(en) van verdachte gevaar op die weg werd veroorzaakt, althans kon worden veroorzaakt, en/of het verkeer op die weg werd gehinderd, althans kon worden gehinderd, immers heeft hij, verdachte, gevaar voor personen en goederen veroorzaakt, aangezien door zijn gevaarzettend rijgedrag het doorgaande verkeer (komende uit de richting van Zaandam) gaande in de richting van 's-Gravenhage, gesitueerd achter de verdachte, plotseling werd gedwongen te stoppen, als gevolg waarvan een (omvangrijke) file is ontstaan; (Artikel 5 Wegenverkeerswe[t] 1994)".

3.3. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie in de vervolging van verdachte ontvangen en daartoe onder het hoofd "De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie" naar aanleiding van een gevoerd verweer het volgende overwogen: "De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard op de grond dat artikel 68 Wetboek van Strafrecht van toepassing is nu de verdachte onherroepelijk is vrijgesproken van hem tenlastegelegde overtredingen van artikel 285 Wetboek van Strafrecht.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Blijkens de door de raadsman ter zake overgelegde stukken is de verdachte door de Politierechter te Amsterdam vrijgesproken van twee feiten die zouden zijn begaan te Amsterdam op 27 februari 2009, te weten - kort weergegeven - 1. bedreiging van [slachtoffer 1] door slingerend voor de vrachtwagen van [slachtoffer 1] te rijden en [slachtoffer 1] bedreigende woorden toe te voegen; en 2. bedreiging van [slachtoffer 2] door slingerend voor [slachtoffer 2] te rijden en [slachtoffer 2] bedreigende woorden toe te voegen.

In de onderhavige zaak is aan de verdachte ten laste gelegd - kort weergegeven verkeersgevaarlijk gedrag, te weten dat hij door slingerend voor [slachtoffer 1] te rijden, te stoppen op de snelweg, uit de auto te stappen en het doorgaande verkeer te hinderen gevaar voor personen en goederen heeft veroorzaakt omdat het doorgaande verkeer achter hem door dat gedrag van hem plotseling werd gedwongen te stoppen.

Voormelde aan de verdachte ten laste gelegde bedreigingen en het thans aan de verdachte ten laste gelegde verkeersgevaarlijke gedrag kunnen los van elkaar worden begaan en de ratio van beide strafbaarstellingen is geheel verschillend: artikel 285, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht betreft een misdrijf tegen de vrijheid en beschermt een ander belang dan de strafbaarstelling van verkeersgevaarlijk gedrag in artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994, welke strafbaarstelling strekt tot het bevorderen van de veiligheid op de weg.

Aan een en ander doet niet af dat de beide eerder aan de verdachte ten laste gelegde bedreigingen en het thans ten laste gelegde verkeersgedrag zich - grof gezegd - op dezelfde tijd en plaats hebben voorgedaan, als ook dat in de tenlasteleggingen betreffende de bedreigingen verkeersgedragmomenten zijn verwerkt die ook in de onderhavige tenlastelegging zijn opgenomen."

3.4. Tegen het oordeel van het Hof dat geen sprake is van hetzelfde feit komt het middel op, omdat aan beide tenlasteleggingen verdachtes rijgedrag feitelijk ten grondslag ligt.

3.5. Bij het bepalen of sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr wordt volgens vaste jurisprudentie gekeken of de gedraging die in de twee betrokken tenlasteleggingen is omschreven, gelet op de verwantschap tussen de delictsomschrijvingen die de gedraging telkens strafbaar doen zijn, is begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de

189

schuld van de verdachte dat de tenlasteleggingen op hetzelfde feit betrekking hebben.(1) Het gaat dus om zowel een formele toets: de verwantschap tussen de delictsomschrijvingen, als om een materiĂŤle toets: de feitelijke verwantschap in het verweten gedrag, waarbij wordt gekeken naar de wezenlijke samenhang tussen handelen en schuld en voorts naar de gelijktijdigheid van de gedragingen.(2) - (3) De vraag is hoe deze twee componenten - de juridische en de feitelijke - zich tot elkaar verhouden bij de beoordeling van de vraag of sprake is van hetzelfde feit.

3.6. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (het EHRM) lijkt sinds Zolotukhin vs. Rusland het belang van de materiĂŤle toets te benadrukken: "facts which are substantially the same" worden als hetzelfde feit aangemerkt.(4) Die uitspraak van het EHRM heeft de Hoge Raad, zo wordt overwogen bij arrest van 1 februari 2011(5), niet tot verandering van toepassing van de juridische maatstaf gebracht, omdat in het reeds gegeven beoordelingskader naar het oordeel van de Raad voldoende ruimte wordt gelaten voor (ook) de feitelijke component. Wel heeft de Hoge Raad aanleiding gezien voor verduidelijking van het kader ter beoordeling van de vraag of sprake is van hetzelfde feit en dienaangaande heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: "2.2.2. De vraag of sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr rijst tegenwoordig meestal, zoals ook in het onderhavige geval, in het kader van de toepassing van art. 313 Sv. Bij de toepassing van die bepalingen moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van "hetzelfde feit". De rechter dient zijn beslissing daarbij te nemen tegen de achtergrond van de door art. 68 Sr en art. 313 Sv beschermde belangen, waaronder het verhinderen enerzijds dat de verdachte ten tweede male wordt vervolgd voor - naar de kern bezien - hetzelfde feit, en anderzijds dat de verdachte tijdens een lopende vervolging wordt geconfronteerd met een vervolging ter zake van een ander feit.

2.2.3. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een wijziging van de tenlastelegging is volgens bestendige jurisprudentie de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging. Bij toepassing van die maatstaf dient - aldus onder meer HR 16 oktober 2007, LJN BA5833, NJ 2008/127 - te worden onderzocht: (i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens (ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is. (...)

2.8. Hieronder zal de Hoge Raad de door hem ontwikkelde toetsingsmaatstaf verduidelijken.

Inhoudelijk is daarmee geen verandering beoogd. Ook gelet op de Europese rechtspraak acht de Hoge Raad voor een inhoudelijke verandering geen grond aanwezig. Van de Nederlandse maatstaf kan immers niet worden gezegd dat deze teveel nadruk legt op de toetsing van juridische elementen (vgl. rov. 81 van de hiervoor onder 2.7.2 aangehaalde uitspraak van het EHRM), terwijl deze maatstaf voldoende ruimte laat aan wat wel wordt aangeduid als de feitelijke component.

Daarbij verdient opmerking dat ook de criteria die in de Europese rechtspraak worden gehanteerd, ("onlosmakelijk met elkaar verbonden" onderscheidenlijk "facts which are substantially the same"), niet als louter feitelijk kunnen worden aangemerkt, en dat de Hoge Raad van oordeel is dat in de Nederlandse rechtspraak destijds op goede gronden afstand is genomen van een louter feitelijk criterium omdat het aanleggen van zo'n maatstaf kan leiden tot onaanvaardbare uitkomsten (vgl. bijv. HR 27 juni 1932, NJ 1932, p. 1659 e.v.).

2.9.1. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten.

190

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

2.9.2. Opmerking verdient dat reeds uit de bewoordingen van het begrip "hetzelfde feit" voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr." Vervolgens besliste de Hoge Raad dat toevoeging van feit 4, kort gezegd het witwassen van een geldbedrag (artikel 420bis Sr) aan de tenlastelegging van het voorbereidingsdelict van artikel 10a Opiumwet ontoelaatbaar was zowel gelet op het verschil in de juridische aard van de aan verdachte verweten feiten als op het verschil tussen de omschreven gedragingen.

3.7. Uit de opmerking in rov. 2.9.2 in het hier geciteerde arrest volgt dat de Hoge Raad bij de beoordeling van zowel de juridische als de feitelijke component een ruime blik van belang acht. Pas indien sprake is van een aanzienlijk verschil van juridische of feitelijke aard kan geen sprake zijn van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr. Dat volgt ook uit eerdere jurisprudentie. Zo oordeelde uw Raad bij arrest van 16 oktober 2007(6) dat 's Hofs afwijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging met het oog op art. 68 Sr niet begrijpelijk was. In de vordering wijziging tenlastelegging zou het rijden onder invloed subsidiair worden toegevoegd aan de (primair) tenlastegelegde weigering mee te werken aan een bloedproef. Het ging in wezen om twee afzonderlijke gedragingen die voortvloeiden uit twee wilsbesluiten (eerst het rijden onder invloed, daarna de weigering) en toch heeft de Hoge Raad bij zijn oordeel in aanmerking genomen dat sprake is van voldoende verwantschap tussen beide delictsomschrijvingen en tussen beide tenlastegelegde gedragingen.

3.8. Op 6 maart 2012 heeft de Hoge Raad een arrest(7) gewezen waarin de verduidelijking over de reikwijdte van artikel 68 Sr is toegepast. Aan verdachte was oorspronkelijk ten laste gelegd een poging tot zware mishandeling van een ambtenaar in functie, door op een bromfiets met aanzienlijke snelheid op twee verbalisanten af te rijden, van wie er ĂŠĂŠn werd aangereden.

Subsidiair werd de mishandeling van de aangereden politieambtenaar ten laste gelegd. In hoger beroep vorderde de AG een wijziging van de tenlastelegging, erin bestaande dat verdachte meer subsidiair werd beschuldigd van het misdrijf van artikel 6 WVW 1994 en meest subsidiair van het gevaarzettingsdelict van artikel 5 WVW 1994. Dezelfde gedragingen lagen aan alle beschuldigingen ten grondslag, zij het dat in het meer subsidiaire de culpa de plaats had ingenomen van het opzet.

Het hof had de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. De Hoge Raad herhaalde de hiervoor aangehaalde overwegingen 2.9.1 en 2.9.2. Vervolgens overwoog uw Raad: "2.4. In het onderhavige geval is zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken als het verschil in de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, dermate groot dat geen sprake kan zijn van 'hetzelfde' feit in de zin van art. 68 Sr. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging dus ten onrechte toegewezen."

Het juridische verschil tussen de verschillende delictsomschrijvingen gaf dus de doorslag, hoezeer ook in de kern genomen dezelfde gedragingen waren ten laste gelegd.

3.9. In de onderhavige zaak heeft de politierechter te Amsterdam verdachte op 6 mei 2009 vrijgesproken van twee tenlastegelegde bedreigingen. Artikel 285 Sr maakt deel uit van Titel XVIII, misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid. Het eerste lid kent een strafbedreiging van twee jaar gevangenisstraf of geldboete van de vierde categorie.

Artikel 5 WVW 1994 is onderdeel van Hoofdstuk II, verkeersgedrag, en wel van paragraaf 1, gedragsregels. De voorloper van artikel 5 WVW 1994 was artikel 25 WVW. Deze bepaling verbood

191

een groot aantal gedragingen en stond onder meer in het teken van het veiligheidsbeginsel; iedere verkeersdeelnemer moet zich in het verkeer zodanig gedragen, dat het verkeer zo veilig mogelijk verloopt.(8) Artikel 5 WVW 1994 spreekt niet letterlijk van de verkeersveiligheid, maar van gedragingen waardoor gevaar op de weg wordt veroorzaakt of kan worden veroorzaakt of waardoor het verkeer op de weg wordt gehinderd of kan worden gehinderd. Maar het gevaar dat artikel 5 wil bezweren betreft wel de veiligheid op de weg. De bevordering van de veiligheid op de weg strekt tot voorkoming van ongevallen in het verkeer en aldus tot bescherming van leven en gezondheid van de mens en de ongestoorde eigendom van zaken.(9) Artikel 177 WVW 1994 bepaalt dat overtreding van artikel 5 wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste twee maanden of geldboete van de tweede categorie. Ingevolge het tweede lid van artikel 178 WVW 1994 is artikel 5 een overtreding.

3.10. De rechtsgoederen die artikel 285 Sr en artikel 5 WVW 1994 beschermen verschillen dus. Dat sluit niet uit dat er in een concrete situatie sprake kan zijn van een zekere overlapping, bijvoorbeeld wanneer een bedreiging met een terroristische aanslag in een tunnel ernstige verkeershinder tot gevolg heeft. Maar als ik mij niet vergis daalt de Hoge Raad in de toetsing van het juridische karakter van de onderscheiden delictsomschrijvingen niet zo diep in de concrete mogelijkheden, die immers eerder feitelijk getoonzet zijn, af. Het karakter der delictsomschrijvingen verschilt ook. Artikel 285 Sr is een misdrijf, dat opzet eist. Artikel 5 WVW 1994 is een overtreding die geen bewijs van opzet of culpa verlangt. Met dit onderscheid hangt ook samen het verschil in strafbedreiging, respectievelijk twee jaar gevangenisstraf en twee maanden hechtenis. De geldboete die artikel 285 Sr noemt is vijfmaal zo hoog als de geldboete die artikel 177 WVW 1994 als straf bedreigt op overtreding van artikel 5.

Als, zoals in HR 6 maart 2012, LJN BS1716, het verschil in strekking en strafbedreiging tussen enerzijds poging tot zware mishandeling of mishandeling en anderzijds het door schuld veroorzaken van dood of (zwaar) lichamelijk letsel, of het veroorzaken van gevaar volgens de Hoge Raad al dermate groot is dat niet meer van hetzelfde feit kan worden gesproken, geldt dat mijns inziens zeker in de onderhavige zaak waar het rechtsgoed dat beschermd is in artikel 285 Sr nog wat verder afstaat van de verkeersbelangen waarvoor artikel 5 WVW 1994 staat.

Er is kortom mijns inziens een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten, hetgeen tot gevolg heeft dat artikel 68 Sr niet tot toepassing komt.

3.11. Het middel faalt.

4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Vgl. mijn conclusie bij HR 20 januari 2009, LJN BG5608. Zie tevens HR 2 november 1999, NJ 2000, 174 en Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, zevende druk, Deventer: Kluwer 2011, p. 192-196.

2 De uitkomst van de materiĂŤle toets wordt in cassatie - gezien de feitelijke beoordeling - enkel op begrijpelijkheid en aldus marginaler getoetst dan de door de feitenrechter toegepaste formele toets. Vgl. A.A. Franken, Hetzelfde feit, tweede druk, Ars Aequi Libri, Nijmegen: 1995, p. 54.

3 Dit feitsbegrip wordt anders uitgelegd dan in de samenloopregeling, sinds de Emmense bromfietser: HR 21 november 1961, NJ 1962, 89: in die zaak werd voldoende verwantschap aanwezig geacht tussen openbare dronkenschap en rijden onder invloed.

4 EHRM 10 februari 2009 (Zolotukhin vs. Rusland), LJN BQ3772, NJ 2010, 36 m.nt. Y. Buruma die daarbij oproept tot hernieuwde overdenking van de opvattingen in de Nederlandse jurisprudentie over ne bis in idem.

5 HR 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011, 394 m.nt. Y. Buruma.

6 HR 16 oktober 2007, LJN BA5833, NJ 2008, 127 m.nt. N. Keijzer, in welke annotatie Keijzer wijst op 's Hogen Raads lossere opvatting omtrent het vereiste van wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte.

7 HR 6 maart 2012, LJN BS1716.

8 Mr. W.H. Vellinga, Gevaar en schuld op de weg, Alphen aan den Rijn 1979, p. 27. Zie over het veiligheidsbeginsel ook M. Otte, Het stelsel van gedragsregels in het wegverkeer, Arnhem 1993, p.

46 e.v.

192

9 Mr. J.B.H.M. Simmelink, Algemeenheden in het wegenverkeersrecht, Arnhem 1995, p. 139 e.v., p. 211 e.v. Zie voorts in De Wegenverkeerswet 1994 (red. mr. A.E. Harteveld/mr. H.G.M. Krabbe) Deventer 1999; De artikelen 5 en 6. Gevaar veroorzaken, hinderen en schuld aan een verkeersongeval door mr. H.G.M. Krabbe, p. 103.

193