AvdR Webinars

AVDR Webinar

Lunchwebinar Jurisprudentie Arbeidsrecht college IV Spreker Mr. M. de Jong, advocaat Van Diepen Van der Kroef Advocaten 16 oktober 2012 12:30 uur - 13:30 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0058

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Spreker mr. M. de Jong Hoge Raad, 10 februari 2012, LJN BU5620, JAR 2012, 73 Hoge Raad, 12 februari 2010, LJN BK4472, JAR 2010, 72 Hoge Raad, 27 november 2009, LJN BJ6596, JAR 2009, 305 Gerechtshof ‟s-Hertogenbosch, 4 september 2012, LJN BX6712 Gerechtshof Amsterdam, 3 juli 2012, LJN BX3135 Gerechtshof ‟s-Hertogenbosch, 5 juni 2012, LJN BW7795, JAR 2012, 185 Gerechtshof ‟s-Hertogenbosch, 14 februari 2012, LJN BV6150, JAR 2012, 90 Gerechtshof Leeuwarden, 13 december 2011, LJN BU8243, JAR 2012, 52 Gerechtshof Leeuwarden, 13 september 2011, LJN BS8663, JAR 2011, 275 Gerechtshof ‟s-Hertogenbosch, 14 juni 2011, LJN BQ8271 Kantonrechter Maastricht, 15 augustus 2012, JAR 2012, 251 Rechtbank Arnhem, 8 augustus 2012, JAR 2012, 236 Kantonrechter ‟s-Hertogenbosch, 24 mei 2012, JAR 2012, 199 Kantonrechter Utrecht, 8 februari 2012, LJN BV2806 Kantonrechter Maastricht, 8 februari 2012, JAR 2012, 85 kantonrechter Utrecht, 13 juli 2011, LJN BR1276

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

4 26 56 110 121 127 135 140 148 154 162 170 178 186 193 203

JAR 2012/73 Hoge Raad 10 februari 2012, 10/03986; LJN BU5620. ( mr. Numann mr. Van Buchem-Spapens mr. Streefkerk mr. Loth mr. Snijders ) (Concl. (concl. A-G Rank-Berenschot) ) Richard Tom van Veenendaal te Apeldoorn, eiser tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen Universeel Autoschadeherstelbedrijf BV te Utrecht, verweerster in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Kennelijk onredelijk ontslag, Stelplicht en bewijslast met betrekking tot causaal verband tussen verrichte werkzaamheden en arbeidsongeschiktheid [BW Boek 7 - 681]

» Samenvatting De werkgeefster heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer, die volledig arbeidsongeschikt was, met toestemming van de CWI opgezegd. De werknemer heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de opzegging kennelijk onredelijk is en de werkgeefster te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding. Daaraan heeft de werknemer ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsongeschiktheid is ontstaan als gevolg van zijn werkzaamheden en dat de werkgeefster is tekortgeschoten in haar re-integratieverplichtingen. De werknemer stelt tijdens zijn werkzaamheden tweemaal door zijn rug te zijn gegaan als gevolg waarvan hij arbeidsongeschikt is geworden. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft het hof (onder meer) geoordeeld dat de werknemer onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot bewijs van het gestelde causaal verband tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid.

De Hoge Raad overweegt als volgt. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat de stelplicht, en zo nodig de bewijslast, met betrekking tot het gestelde (causale) verband tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid in beginsel op de werknemer rusten. In het licht van hetgeen door de werknemer met betrekking tot de relatie tussen de door hem verrichte werkzaamheden en zijn klachten is gesteld, is het oordeel van het hof dat dit – gelet op de gemotiveerde betwisting van de werkgeefster – onvoldoende is om daaruit een relevant causaal verband te kunnen afleiden echter niet begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof niet heeft vastgesteld dat de medische verklaringen waarop de werkgeefster zich beroept, inhouden dat een causaal verband tussen de door de werknemer verrichte werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid niet bestaat, maar (slechts) dat in die rapportages zodanig verband niet wordt gelegd. Deze vaststelling rechtvaardigt evenwel niet het oordeel dat de werknemer niet meer kan worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat zodanig verband wel bestaat.

NB. Vgl. «JAR» 2009/38, dat zag op de vraag of de werknemer rugklachten had gekregen door zijn werkzaamheden en of de werkgever daarvoor aansprakelijk was ex art. 7:658 BW. Zie voorts: «JAR» 2005/147 en «JAR» 2002/72. beslissing/besluit » Uitspraak

4

Hof Amsterdam nzp Arnhem 23 februari 2010

(...; red.)

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. De kern van dit geschil betreft de vraag of het door UAS op 4 september 2007 aan Van Veenendaal aangezegde ontslag tegen 30 september 2007, na een ziekteperiode vanaf 17 mei 2002 met een tweede volledige uitval vanaf 7 juni 2005, kennelijk onredelijk is. Van Veenendaal stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat er een causaal verband bestaat tussen de bij UAS verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid, omdat UAS niet aan haar reintegratieverplichtingen heeft voldaan en omdat de gevolgen van de opzegging voor Van Veenendaal te ernstig zijn in vergelijking met het belang van UAS bij de opzegging. UAS heeft dit betwist. In eerste aanleg heeft Van Veenendaal gevorderd: 1. een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is; 2. een bedrag van € 37.622,84 bruto uit hoofde van schadevergoeding; 3. een bedrag van € 1.190,= ter zake van buitengerechtelijke kosten en 4. de veroordeling van UAS in de proceskosten.

4.2. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk was, omdat UAS in haar re-integratieverplichtingen jegens Van Veenendaal is tekortgeschoten. UAS is, met toepassing van de kantonrechtersformule, veroordeeld tot betaling van een bedrag aan Van Veenendaal van € 28.950,= bruto, de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. De kantonrechter heeft geen causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden aanwezig geacht.

4.3. Met zijn grieven 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11 en 12 richt UAS zich tegen de door de kantonrechter uitgesproken verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. Door zijn grieven 8, 9, 10 en 11 richt UAS zich tegen de door de kantonrechter op basis daarvan toegekende vergoeding. Met grief 13 richt UAS zich tegen de door de kantonrechter uitgesproken veroordelingen tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Met de grief in het incidenteel appel maakt Van Veenendaal bezwaar tegen het oordeel dat causaal verband ontbreekt tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden. Hiermee leggen partijen het geschil in volle omvang aan het hof voor.

In het incidenteel appel 4.4. Het hof ziet aanleiding als eerste een oordeel in het incidenteel appel te geven, nu dit van invloed is op de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk was.

4.5. Het hof stelt voorop dat, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, de stelplicht – en zo nodig de bewijslast – dat sprake is van causaal verband tussen de door Van Veenendaal bij UAS verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid, op Van Veenendaal rust. Voor een uitzondering op deze regel ziet het hof in dit geval geen aanleiding, aangezien de werkzaamheden van Van Veenendaal binnen UAS voornamelijk uit het monteren en demonteren van plaatdelen bestonden en Van Veenendaal die werkzaamheden gedurende zijn dienstverband met Van Veenendaal slechts gedurende een beperkt aantal jaren heeft verricht. In dit geval is geen sprake van dermate zware arbeidsomstandigheden en een dusdanig langdurig dienstverband, dat voldoende is dat Van Veenendaal arbeidsongeschikt is geworden, nadat hij de werkzaamheden bij UAS heeft verricht. Daar komt nog bij dat Van Veenendaal vóór zijn indiensttreding bij UAS soortgelijke werkzaamheden verrichtte en het hem

5

ook tijdens zijn dienstverband bij UAS toegestaan was soortgelijke werkzaamheden voor zijn eigen bedrijf te verrichten.

4.6. Ten aanzien van het causaal verband heeft Van Veenendaal gesteld dat hij, vóór zijn dienstverband met UAS, geen last van zijn rug had, dat hij tijdens zijn dienstverband met UAS twee keer door zijn rug is gegaan en nadien arbeidsongeschikt is geworden. Volgens Van Veenendaal is hij in 2002 door zijn rug gegaan met het tillen van een auto-ambulance. De arbeidsongeschiktheid in 2005 is volgens Van Veenendaal veroorzaakt door het werken met een ongeschikte brug, omdat UAS heeft geweigerd de voor hem aangeschafte brug naar zijn nieuwe standplaats in Deventer te verplaatsen. Van Veenendaal beroept zich ter onderbouwing van zijn stellingen op de verklaring van Donker (weergegeven in rov. 3.3 hierboven) en G. Siebes, fysiotherapeut, met datum 28 augustus 2009 (productie 6 overgelegd tijdens pleidooi in hoger beroep), die heeft verklaard: “(...) Op 17 mei 2001 heeft de heer van Veenendaal zich bij mij gemeld voor fysiotherapeutische behandeling in verband met forse lage rugklachten, nadat hij zich had vertild. (...)”.

4.7. UAS heeft dit gemotiveerd betwist. UAS verwijst daartoe naar de probleemanalyse en het advies van de bedrijfsarts, opgesteld op 5 juli 2005, waarin staat vermeld “(...) Cliënt heeft beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke verklaring is gevonden door zijn arts”. Ook in de verdere verslagen van de bedrijfsarts en het UWV wordt geen enkele relatie tussen de klachten van Van Veenendaal en het werk gelegd. Integendeel: in een e-mail van F. Balak, bedrijfsarts i.o. ArboNed Corporate Accounts, met datum 16 januari 2008 staat: “Vanuit de gegevens in zijn dossier en mijn eigen ervaring kan ik ook geen directe verband leggen tussen verrichte arbeid en ziektebeeld.” Verder heeft UAS aangevoerd dat Van Veenendaal eertijds nimmer aan UAS heeft aangegeven dat de klachten werkgerelateerd waren, hetgeen Van Veenendaal niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft bestreden.

4.8. Het hof is van oordeel dat Van Veenendaal, gelet op de motiveerde betwisting van UAS, onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er een relevant causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en de klachten. Het hof acht de verklaring van Donker onvoldoende concreet en deskundig. Zo heeft Donker niet verklaard hoe hij tot de wetenschap kwam dat Van Veenendaal zonder rugklachten is aangenomen en kan Donker, nu niet gesteld of gebleken is dat hij een medische achtergrond heeft, niet in staat worden geacht een oordeel te geven over de medische gesteldheid van Van Veenendaal. Ook de verklaring van zijn fysiotherapeute leidt niet tot een ander oordeel. Hieruit kan uitsluitend worden afgeleid dat hij door deze fysiotherapeute werd behandeld, maar niet wat de oorzaak van de klachten was.

Het enkele feit dat de aangepaste brug niet naar Deventer is verplaatst, is evenmin voldoende. Van Veenendaal betoogt weliswaar destijds te hebben aangedrongen op het meenemen van de aangepaste brug naar Deventer, doch hieruit volgt nog niet dat hij zich daarmee op een voldoende duidelijke wijze bij UAS heeft beklaagd over de ongeschiktheid van de vier-kolomsbrug in Deventer. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de juistheid van de stellingen van Van Veenendaal ten aanzien van de vier-kolomsbrug hem niet kunnen baten.

Zo is de juistheid van de stelling van Van Veenendaal dat de vier-kolomsbrug in Deventer in zijn basisopstelling te hoog was, niet komen vast te staan. Van Veenendaal heeft immers de gemotiveerde stelling van UAS dat deze brug met een schakelaar in hoogte verstelbaar was, niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden. Naar het oordeel van het hof heeft dit derhalve niet kunnen bijdragen aan de arbeidsongeschiktheid van Van Veenendaal.

Voor zover partijen van mening verschillen over de vraag of onder de vier-kolomsbrug zware steunen (van 4 à 5 kg per stuk) moesten worden geplaatst, waardoor Van Veenendaal (meermaals) moest bukken, geldt het volgende. Van Veenendaal stelt dat dit het geval was en dat hij voor het werken aan de Apeldoornse brug kon volstaan met één keer bukken en het plaatsen van aanzienlijk lichtere (rubber) blokken van hooguit 1 à 2 kg. Verder heeft Van Veenendaal gesteld dat de rijplaten van de vier-kolomsbrug te breed waren in Deventer, zodat hij te ver voorover moest buigen voor het verrichten van restylewerkzaamheden aan de zijkant van een auto. Hiertegenover heeft UAS, onder verwijzing naar de door haar overgelegde foto‟s (productie 1 bij memorie van antwoord in incidenteel appel), gesteld dat voor de vier-kolomsbrug geen steunen nodig waren. UAS heeft verder aangevoerd dat Van Veenendaal met een uitdeukstok overal bij kon.

6

Het hof is van oordeel dat, zelfs indien de juistheid van de stellingen van Van Veenendaal ten aanzien van de vier-kolomsbrug op voormelde punten zou komen vast te staan, dit Van Veenendaal niet kan baten. Bezien in het licht van voornoemde medische rapportages, waarin geen enkele relatie tussen het werk en de klachten wordt gelegd, heeft Van Veenendaal niet, althans onvoldoende, gesteld dat hij door het werken aan de vier-kolomsbrug gedurende een periode van drie maanden, arbeidsongeschikt is geworden. Van Van Veenendaal had verwacht mogen worden dat hij concrete aanknopingspunten zou bieden (bijvoorbeeld door het overleggen van een verklaring van een op dit terrein medisch deskundige) voor de stelling dat het werken aan deze brug voor hem te belastend was. Dit heeft hij nagelaten.

Daar komt nog bij dat UAS – met verwijzing naar foto‟s (productie 2 bij memorie van antwoord in incidenteel appel) – heeft gesteld dat in Deventer ook schuurbruggen aanwezig waren, waarbij het evenmin noodzakelijk was dat op de grond of in gebukte houding gewerkt hoefde te worden. Ook dit heeft Van Veenendaal niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden.

4.9. Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat Van Veenendaal tegenover de gemotiveerde betwisting van UAS, onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de werkzaamheden in dienst van UAS de arbeidsongeschiktheid hebben veroorzaakt. Aan het bewijsaanbod van Van Veenendaal gaat het hof derhalve voorbij. Op grond van het voorgaande faalt de grief in het incidenteel appel.

In het principaal appel 4.10. Het hof komt nu toe aan de grieven in het principaal appel. Alvorens die grieven te bespreken overweegt het hof in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. 4.11. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de enkele omstandigheid dat werd opgezegd zonder toekenning van een beëindigingvergoeding, de opzegging nog niet kennelijk onredelijk maakt.

Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. De schadevergoeding komt derhalve pas aan de orde, indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is.

4.12. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

4.13. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.

1. Algemeen: dienstverband en opzegging – opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer – de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen – de duur van het dienstverband – de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband – de wijze van functioneren van de werknemer

7

– de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen – de financiële positie van de werkgever – ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag – bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: o de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk o de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid o de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel) o de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie o de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie o de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid) 2. Ander (passend) werk – de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing) – flexibiliteit van de werkgever/werknemer – de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen) – de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement) – vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn 3. Financiële gevolgen van een opzegging – de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade 4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie – reeds aangeboden/betaalde vergoeding – vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling – sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

4.14. Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt.

4.15. De vraag of UAS in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten, zoals Van Veenendaal heeft gesteld en UAS heeft betwist, beoordeelt het hof als volgt.

8

4.16. In de periodieke evaluatie van 14 december 2005 (productie 6 bij memorie van grieven), opgesteld door de bedrijfsarts van Arbo Ned, staat: “(...) Advies Gemaakte afspraken 1/client is niet belastbaar voor werkzaamheden 2/eind januari bel ik client op om te horen hoe het ervoor staat.

Prognose afhankelijk natuurlijk van het resultaat van de ingreep, ik kan er nu nog niets over zeggen en het heeft dus ook nog geen zin om te kijken naar mogelijkheden voor andere werkzaamheden. (...).”

4.17. In de eerste jaarsevaluatie van 12 mei 2006 (productie 7 bij conclusie van antwoord) geeft de bedrijfsacts aan dat Van Veenendaal herstellende is van een grote operatie, dat hij arbeidsongeschikt is voor eigen werk, maar dat hij gedeeltelijk inzetbaar is in vervangende werkzaamheden; “(...) bijvoorbeeld administratief werk met korte perioden (minder dan 15 minuten aaneengesloten) van zitten. (...)”. In de daarop volgende evaluatie van 27 april 2007 (productie 11 bij conclusie van antwoord) geeft de bedrijfsarts aan: “(...) Medische sitautie is stabiel. Er zijn geen veranderingen in beperkingen patroon. Lichamelijk is betrokkene sterk beperkt (...) momenteel niet geschikt voor eigen of passend werk.” In de evaluatie van 4 juni 2007 (productie 12 bij conclusie van antwoord) geeft de bedrijfsarts aan dat partijen, na de uitspraak van het UWV omtrent de mate van arbeidsongeschiktheid, om de tafel moeten gaan om de restcapaciteit te vertalen in werkmogelijkheden. Hij voegt daaraan toe: “Er zal geen grote veranderingen optreden in medische beeld. De mogelijkheden zijn beperkt”.

4.18. In een brief van 7 augustus 2007 van het UWV gericht aan Van Veenendaal (productie 8 bij conclusie van antwoord) staat: “(...)

Mate van arbeidsongeschiktheid per 5 juli 2005 Uit het onderzoek is gebleken dat u vanaf 7 juni 2005 niet geschikt bent om loonvormende arbeid te verrichten. U wordt daarom met terugwerkende kracht volledig arbeidsongeschikt geacht op medische gronden. (...)

Mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 (...)

Wij zijn van mening dat u, rekening houdend met uw beperkingen, uw eigen werk als autohersteller/restyler niet meer kunt verrichten. (...)

Ondanks beperkte belastbaarheid wordt u wel in staat geacht andere arbeid te verrichten. Functies die u bijvoorbeeld zou kunnen verrichten, met de daarbij behorende verdiensten, zijn: Functie

Loonwaarde

9

Chauffeur bijzonder vervoer (bestel-/personenwagen) (...)* Melkgift-monsternemer

(...)*

Chauffeur personenbusje, directiechauffeur

(...)*

(* rekening gehouden met parttime factor) Uw mate van arbeidsongeschiktheid is hierdoor vastgesteld op 65-80%” 4.19. In de beslissing op bezwaar van het UWV met datum 25 februari 2008 (productie 5 bij conclusie van dupliek) overwoog het UWV: “(...) Bezwaararbeidsdeskundige J. van Dijk komt tot de conclusie dat er onvoldoende functies zijn te duiden, zowel per 8 oktober 2007 als per toekomende datum, per 17 maart 2008. Dit betekent dat uw theoretische resterende verdiencapaciteit nihil is en dat uw mate van arbeidsongeschiktheid moet worden vastgesteld op 80-100% (...)”

4.20. Nu aanvankelijk met instemming van deskundigen is aangestuurd op re-integratie van Van Veenendaal in aangepaste eigen werkzaamheden en nadien hervatting in voor zijn krachten en bekwaamheden berekende passende arbeid door deskundigen niet mogelijk werd geacht, kan UAS naar het oordeel van het hof geen relevante schending van re-integratieverplichtingen worden verweten. Voor zover Van Veenendaal aan UAS verwijt in de periode van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst geen in- of externe re-integratiemogelijkheden te hebben bezien, kan er niet aan worden voorbij gegaan dat Van Veenendaal over vrijwel die gehele periode door UWVdeskundigen volledig ongeschikt is geacht voor loonvormende arbeid. Dat de reintegratieinspanningen van UAS in dit geval beter hadden kunnen zijn, doet er niet aan af dat ook van Van Veenendaal mocht worden verlangd dat hij met een passend voorstel zou komen, waarbij de aangeboden werkzaamheden genoegzaam zouden worden gespecificeerd.

4.21. Van Veenendaal heeft in dat verband gesteld dat hij tijdens zijn arbeidsongeschiktheid af en toe auto‟s heeft gerestyled voor UAS en dat hij dit ook nadien had kunnen doen. Het hof is echter van oordeel dat voor zover uit de rapportages van de UWV-deskundigen moet worden afgeleid, dat Van Veenendaal op medische gronden volledig ongeschikt is geacht voor loonvormende arbeid, dit aanbod niet relevant is. Voor zover die rapportage anders moeten worden begrepen, kan dit aanbod, nog daargelaten dat UAS voornoemde stellingen van Van Veenendaal gemotiveerd heeft betwist, in het licht van het feit dat dit tot zijn eigen werkzaamheden behoorde waarvoor hij nu juist volledig arbeidsongeschikt is verklaard, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet als een voldoende concreet voorstel worden aangemerkt.

Verder heeft Van Veenendaal gesteld dat hij regelmatig auto‟s ophaalde en heeft aangeboden deze werkzaamheden met een aangepaste vrachtauto (auto-ambulance) te blijven verrichten. Ook heeft hij gesteld dat hij heeft aangeboden om hand- en spandiensten te verrichten (zoals het doen van boodschappen en het bijspringen in de wasstraat), magazijnwerkzaamheden of een algemeen ondersteunde functie op de- en montageafdeling. UAS heeft gemotiveerd betwist dat Van Veenendaal deze werkzaamheden heeft verricht dan wel heeft aangeboden deze te verrichtten.

UAS legt in dat verband verklaringen over van Jeronimus, Finke en Hendriksen (hiervoor weergegeven onder 3.6, 3.7 en 3.8). Deze personen verklaren met zoveel woorden dat Van Veenendaal in de tweede ziekteperiode geen werkzaamheden voor UAS heeft verricht en geen (structurele) werkzaamheden heeft aangeboden te verrichten. De door Van Veenendaal geuite kritiek op Jeronimus, Finke en Hendriksen als opstellers van hun schriftelijke verklaringen, doet aan de inhoud van hun verklaringen niet af. Zij verklaren ook in belangrijke mate over hen uit eigen waarneming bekende feiten.

Van Veenendaal verwijst verder nog naar de verklaringen van Donker, Doornenbosch en Horst (zoals hiervoor weergegeven onder 3.3, 3.4 en 3.5), doch die verklaringen acht het hof, ieder afzonderlijk en in onderling verband bezien, onvoldoende concreet. Uit die verklaringen volgt niet welke concrete werkzaamheden Van Veenendaal wanneer zou hebben verricht en met welke frequentie. Evenmin volgt uit die verklaringen welke concrete werkzaamheden Van Veenendaal wanneer heeft aangeboden en dat dit dan werkzaamheden betrof die, gelet op zijn beperkingen, reëel waren. Dit klemt temeer nu Van Veenendaal zelf ten aanzien van de door hem gestelde

10

verrichte werkzaamheden heeft aangegeven dat hij – achteraf bezien – zelfs meer gedaan heeft dan gelet op zijn klachten goed voor hem was (memorie van antwoord onder 18). Daar komt nog bij dat UAS heeft aangevoerd dat er door Van Veenendaal geen gewerkte tijd is geregistreerd door middel van het kloksysteem, hetgeen Van Veenendaal niet heeft bestreden. Ten aanzien van de auto-ambulance heeft UAS bovendien, met verwijzing naar de verklaring van Jeronimus, aangevoerd dat en waarom het aanbrengen van lichtere rijplaten niet nodig was. Van Veenendaal heeft daar niets, althans onvoldoende, tegenover gesteld.

Tot slot heeft UAS ten aanzien van de genoemde hand- en spandiensten, de- en montagewerkzaamheden en magazijnwerkzaamheden gemotiveerd aangevoerd dat het daarbij niet om structurele arbeid gaat, waaraan een loonwaarde kan worden gekoppeld. Ook dit heeft Van Veenendaal niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Voor zover derhalve ten aanzien van deze werkzaamheden al sprake zou zijn van een voldoende gespecificeerd aanbod, had van UAS in redelijkheid niet verwacht hoeven worden van dit aanbod gebruik te maken.

4.22. Het gespreksverslag van re-integratieconsulent A. Ottenbros van FourstaR (productie 6 bij conclusie van repliek) leidt niet tot een ander oordeel, nu daarin geen concrete mogelijkheden ten aanzien van re-integratie worden vermeld.

4.23. Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat het UWV geen loonsanctie heeft opgelegd, waaruit kan worden afgeleid dat ook het UWV van oordeel was dat UAS niet is tekortgeschoten in haar re-integratieverplichtingen.

4.24. Al met al heeft Van Veenendaal, bezien in het licht van het gemotiveerde verweer van UAS, zijn stellingen onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Nu Van Veenendaal in zoverre niet aan stelplicht heeft voldaan, gaat het hof aan het – algemeen geformuleerde – bewijsaanbod voorbij.

De conclusie is dat UAS niet in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten.

4.25. Ten aanzien van de verdere beoordeling van de vraag of de gevolgen van het ontslag de opzegging kennelijk onredelijk maken, oordeelt het hof als volgt.

4.26. Volgens Van Veenendaal moet bij de gevolgen van de opzegging in aanmerking worden genomen dat hij bij UAS een eenzijdige werkervaring had. Het hof verwerpt dit betoog omdat Van Veenendaal slechts een beperkt aantal jaren bij UAS in dienst was en omdat re-integratieconsulent A. Ottenbros van FourstaR in zijn verslag van een op 28 augustus 2007 met Van Veenendaal gehouden gesprek concludeerde “(...) Zijn werkgebied is zodanig interessant (autobranche) dat er werkgevers zullen zijn die hem wellicht passende arbeid kunnen aanbieden. (...)” (productie 6 bij conclusie van repliek).

4.27. Tussen partijen staat ten aanzien van de gevolgen van het ontslag vast dat: – UAS gedurende de duur van twee jaar tijdens de arbeidsongeschiktheid van Van Veenendaal het salaris tot 100% heeft aangevuld; – Van Veenendaal aanspraak kan maken op een uitkering van zijn WAO-hiaatverzekering voor een bedrag van € 223,92 bruto per maand (het feit dat Van Veenendaal de premie hiervoor heeft betaald doet aan deze aanspraak niet af, nu hij deze premie ook verschuldigd was als hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geraakt); – UAS aan Van Veenendaal gedurende een periode van 28 maanden de reiskostenvergoeding van € 98,= netto heeft betaald en – Van Veenendaal aanspraak kan maken op een WAO-uitkering tot 70% van zijn laatstverdiende salaris en een premievrij pensioen.

Van Veenendaal kan derhalve aanspraak kan maken op voorzieningen uit hoofde van sociale wetgeving en enige – zij het beperkte – door UAS getroffen voorzieningen.

4.28. Gelet op al het voorgaande kan de opzegging van de arbeidsovereenkomst door UAS niet kennelijk onredelijk worden geoordeeld.

11

Slotsom in het principaal appel en in het incidenteel appel 4.29. De slotsom van het voorgaande is dat de grieven 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11 en 12 in het principaal appel slagen en dat de grief in het incidenteel appel faalt, zodat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Bij gebrek aan belang van UAS behoeven de overige grieven in het principaal appel geen bespreking meer.

4.30. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Van Veenendaal in de kosten van het geding in eerste aanleg en het geding in het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Voor een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep is geen aanleiding, nu de door Van Veenendaal in eerste aanleg opgeworpen – en door de kantonrechter verworpen stellingen – ook zonder een incidenteel hoger beroep, via de devolutieve werking, aan de orde zouden zijn gekomen. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Rank-Berenschot) Deze arbeidszaak betreft een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW). In cassatie gaat het om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de werknemer is tekortgeschoten in zijn stelplicht met betrekking tot het causaal verband tussen zijn arbeidsongeschiktheid en de in dienst verrichte werkzaamheden en met betrekking tot het verwijt dat de werkgever zijn re-integratieverplichting heeft verzaakt.

1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: [noot:1] i. Eiser tot cassatie (geb. 1952, hierna: Van Veenendaal) is op 1 december 2000 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van verweerster in cassatie (hierna: UAS) in de functie van restyler/plaatwerker. ii. Op 17 mei 2002 is Van Veenendaal gedeeltelijk uitgevallen. Met ingang van 15 mei 2003 heeft het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid op 25-35% bepaald. iii. In maart 2005 heeft UAS haar activiteiten van Apeldoorn naar Deventer verplaatst. iv. Op 6 juni 2005 is Van Veenendaal opnieuw uitgevallen, deze keer volledig. Naar aanleiding daarvan heeft de arbodienst op 5 september 2005 een zogenoemde dertiendeweeksmelding bij het UWV gedaan. Op 21 november 2006 heeft UAS een kopie daarvan naar het UWV verzonden. v. In maart 2006 heeft Van Veenendaal een operatie ondergaan in verband met klachten aan zijn rugwervel. vi. In de periode na deze operatie hebben partijen met elkaar gesprekken gevoerd over de mogelijkheid om werkzaamheden te creëren voor Van Veenendaal, zoals het ophalen van auto‟s. vii. Op 25 mei 2007 heeft een medisch onderzoek naar de mate van arbeidsongeschiktheid plaatsgevonden door het UWV. viii. In zijn brief van 7 augustus 2007 heeft het UWV meegedeeld dat uit het onderzoek was gebleken dat Van Veenendaal vanaf 7 juni 2005 niet geschikt was om loonvormende arbeid te verrichten, dat hij met terugwerkende kracht volledig arbeidsongeschikt werd geacht op medische gronden en dat de arbeidsongeschiktheidsklase per 5 juli 2005 was bepaald op 80-100% (70% uitkering). Tevens heeft het UWV hem per 8 oktober 2007 voor 21% arbeidsgeschikt verklaard voor het verrichten van andere passende arbeid en hem voor 65-80% arbeidsongeschikt verklaard.

12

ix. UAS heeft op 10 augustus 2007 een vergunning aangevraagd voor het ontslag van Van Veenendaal, welke vergunning het CWI op 3 september 2007 heeft verleend. x. Bij brief van 4 september 2007 heeft UAS de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 september 2007. xi. Op 7 september 2007 heeft Van Veenendaal bezwaar gemaakt tegen de (onder viii vermelde) beslissing [noot:2] tot afschatting per 8 oktober 2007. Bij beslissing op bezwaar van 25 februari 2008 heeft het UWV het bezwaar gegrond verklaard en de mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 vastgesteld op 80-100%.

1.2. Bij inleidende dagvaarding van 13 december 2007 heeft Van Veenendaal gevorderd dat de Rechtbank Utrecht, sector kanton, I) voor recht verklaart dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, en II) UAS veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van € 37.622,84 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente. Hij legde aan zijn vordering ten grondslag dat de rugklachten die tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid, zijn veroorzaakt door werkzaamheden voor UAS. In mei 2002 was hij bij het optillen van een autoambulance door zijn rug gegaan, omdat hij in een verkeerde houding moest werken. UAS had vervolgens een speciaal aangepaste poetsbrug voor hem aangeschaft. Als gevolg van de weigering van UAS om deze brug mee te verhuizen naar de nieuwe bedrijfslocatie in Deventer, was hij in 2005 opnieuw door zijn rug gegaan. Voorts stelde Van Veenendaal dat UAS geen enkele inspanning tot zijn re-integratie had gedaan en dat de gevolgen van de opzegging te ernstig zijn in vergelijking met het belang van UAS bij opzegging (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW).

UAS heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

1.3. Bij vonnis van 16 juli 2008 (LJN: BD7366) [noot:3] heeft de kantonrechter geen causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden aanwezig geacht (rov. 4.2). Naar zijn oordeel was het ontslag kennelijk onredelijk omdat UAS in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten (rov. 4.4). De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en UAS veroordeeld tot betaling van € 28.950,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.4. UAS is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) met conclusie dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van Van Veenendaal worden afgewezen. Met de grieven wordt opgekomen tegen de verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en tegen de toegekende vergoeding. Van Veenendaal heeft incidenteel hoger beroep ingesteld met conclusie dat het hof, met gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, voor recht verklaart (onder meer) dat causaal verband aanwezig is tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid. [noot:4] 1.5. Bij arrest van 23 februari 2010 heeft het hof geoordeeld dat Van Veenendaal onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot bewijs van het gestelde causaal verband tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid (rov. 4.9), dat UAS niet is tekortgeschoten in haar re-integratieverplichtingen (rov. 4.24) en dat het ontslag ook overigens niet kennelijk onredelijk is op de voet van het gevolgencriterium (rov. 4.28). Het hof heeft in het principaal appel het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Van Veenendaal afgewezen, met afwijzing in het principaal en incidenteel appel van het meer of anders gevorderde.

1.6. Van Veenendaal heeft – tijdig [noot:5] – beroep in cassatie ingesteld. UAS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.

2. Beoordeling van het cassatieberoep 2.1. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (“klachten”).

2.2. Middelonderdeel 2.1 heeft betrekking op het oordeel van het hof dat Van Veenendaal tegenover de gemotiveerde betwisting van UAS onvoldoende heeft gesteld om te worden

13

toegelaten tot het leveren van bewijs van het causaal verband tussen zijn werkzaamheden in dienst van UAS en de arbeidsongeschiktheid (rov. 4.4-4.9). De klachten worden uitgewerkt in de subonderdelen 2.1.1-2.1.6. Nu subonderdeel 2.1.2 twee keer in de cassatiedagvaarding voorkomt, zullen de betreffende subonderdelen in het onderstaande worden aangeduid als subonderdeel 2.1.2(a) respectievelijk 2.1.2(b).

2.3. Subonderdeel 2.1.1 richt zich met een rechtsklacht tegen de overweging van het hof (rov. 4.5) dat het vooropstelt dat, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv, de stelplicht – en zo nodig de bewijslast – dat sprake is van causaal verband tussen de werkzaamheden bij UAS en de arbeidsongeschiktheid, op Van Veenendaal rust, en dat het hof voor een uitzondering op deze regel in de (in het arrest vermelde) omstandigheden van het geval geen aanleiding ziet. De klacht voert aan dat het hof zijn oordeel omtrent de stelplicht niet, althans niet zonder meer op art. 150 Rv heeft kunnen baseren. Deze bepaling ziet volgens de klacht slechts op de verdeling van de bewijslast en niet (ook) op die van de stelplicht. Weliswaar dient een partij die zich op een rechtsgevolg beroept daartoe voldoende te stellen, maar dit geldt volgens de klacht ook voor de wederpartij in het kader van het voeren van verweer. Onder verwijzing naar HR 17 november 2000, NJ 2001/596 m.nt. DA [noot:6] merkt de klacht op dat soms, zoals waar het gaat om het causaal verband tussen een arbeidsongeval en de arbeidsomstandigheden, van de werkgever kan worden verlangd dat hij de tot zijn domein behorende stukken in het geding brengt. Volgens de klacht vitieert deze onjuiste maatstaf ook de voortbouwende rov. 4.8 en 4.9.

2.4. Het hof staat in rov. 4.5 kennelijk de “hoofdregel” voor ogen dat de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept in beginsel alle voor het intreden van dit gevolg benodigde feiten moet stellen. Aan deze stelplicht wordt in art. 150 Rv bij wijze van hoofdregel de bewijslast gekoppeld. Voor de wettelijke grondslag van de stelplicht(verdeling) wordt in de literatuur veelal verwezen naar art. 24 en art. 149 lid 1 Rv. [noot:7] Daargelaten of de (verdeling van de) stelplicht ook in art. 150 Rv is neergelegd, is het oordeel van het hof omtrent die verdeling in elk geval juist: volgens vaste rechtspraak rusten stelplicht en bewijslast van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag op de partij die zich daarop beroept. [noot:8] De omstandigheden van het geval kunnen aanleiding vormen voor een andere verdeling van de bewijslast. Ook is voorstelbaar dat voor de betwisting van de stellingen van de eiser verzwaarde motiveringseisen gelden, bijvoorbeeld in die zin dat gedaagde omstandigheden dient aan te geven die meer in zijn sfeer dan in die van eiser liggen. [noot:9] Uit het bestreden arrest blijkt echter niet dat het hof dit een en ander heeft miskend; zie zijn overweging dat het in dit geval geen aanleiding ziet voor een uitzondering op bedoelde hoofdregel. [noot:10] De klacht is dan ook ongegrond. Overigens lees ik in de klacht niet dat het hof de stelplicht anders had moeten verdelen dan het in rov. 4.5 heeft gedaan, zodat niet valt in te zien welk belang Van Veenendaal bij deze klacht heeft. [noot:11] 2.5. Subonderdeel 2.1.2(a) (cassatiedagvaarding, p. 3 onderaan) klaagt dat het hof bij de beoordeling van de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband in rov. 4.5 niet (kenbaar) de stellingen van Van Veenendaal omtrent het begin van de rugklachten heeft betrokken: dat hij bij het optillen van een autoambulance door zijn rug is gegaan en dat hij daarna met rugklachten heeft kunnen werken totdat hij op 7 juni 2005 opnieuw door zijn rug is gegaan. In combinatie met de stelling dat hij voorafgaand aan het dienstverband bij UAS geen last van zijn rug had gehad en met de overgelegde verklaringen van zijn voormalige chef Donker en zijn fysiotherapeut Siebes heeft Van Veenendaal daarmee volgens de klacht voldoende gesteld om tot het leveren van bewijs van het door hem gestelde causaal verband te worden toegelaten.

2.6. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof in rov. 4.5 niet tevens een oordeel gegegeven over de vraag of Van Veenendaal – op wie volgens het hof in rov. 4.5 de stelplicht rust – met betrekking tot het causaal verband voldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. Tot dat oordeel is het hof eerst gekomen in rov. 4.6-4.9. Het hof heeft daartoe in rov.

4.6 de door de klacht bedoelde stellingen en verklaringen van Van Veenendaal weergegeven, en in rov. 4.7 het door UAS gevoerde verweer. In rov. 4.8 heeft het hof uiteengezet waarom de stellingen van Van Veenendaal in het licht van het verweer tekortschieten, waarbij het hof uitdrukkelijk op de verklaringen van de voormalige chef en de fysiotherapeut is ingegaan. Het feitelijk oordeel van het hof is geenszins onbegrijpelijk en leent zich niet voor een verdergaande toetsing in cassatie.

Voor zover de klacht opkomt tegen het wel in rov. 4.5 gegeven oordeel dat de stelplicht en bewijslast van het causaal verband op Van Veendaal rusten, ontbreekt een toelichting waarom de genoemde stellingen en verklaringen aan dit oordeel kunnen afdoen.

14

De slotsom is dat de klacht faalt.

2.7. Subonderdeel 2.1.2(b) (cassatiedagvaarding, p. 4 midden) noemt het “overigens onbegrijpelijk” dat het hof in rov. 4.7 vaststelt dat UAS naar een op 5 juli 2005 opgestelde probleemanalyse met advies van de bedrijfsarts verwijst ter – zo begrijp ik – betwisting van de verklaring van de fysiotherapeut dat Van Veenendaal zich op 17 mei 2002 bij hem heeft gemeld.

2.8. Voor zover het subonderdeel beoogt een motiveringsklacht op te werpen, berust deze op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De weergave van de stellingen van Van Veenendaal over het causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk heeft het hof in rov. 4.6 afgesloten met de verwijzing van Van Veenendaal naar de verklaring van de fysiotherapeut dat Van Veenendaal zich op 17 mei 2002 bij hem heeft gemeld in verband met forse lage rugklachten nadat hij zich had vertild. Vervolgens constateert het hof aan het begin van rov. 4.7: “UAS heeft dit gemotiveerd betwist. UAS verwijst daartoe naar de probleemanalyse en het advies van de bedrijfsarts, opgesteld op 5 juli 2005, waarin staat vermeld „(...) Cliënt heeft beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke verklaring is gevonden door zijn arts‟.”

Uit deze passage blijkt onmiskenbaar dat het hof het standpunt van UAS aldus opvat dat zij naar de probleemanalyse van de bedrijfsarts verwijst ter motivering van haar betwisting van het causaal verband, en niet van de verklaring van de fysiotherapeut dat Van Veenendaal zich op 17 mei 2002 bij hem heeft gemeld.

2.9. Subonderdeel 2.1.3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat Van Veenendaal onvoldoende heeft gesteld waaruit een causaal verband kan worden afgeleid en dat daarvoor de verklaring van zijn voormalige chef Donker onvoldoende concreet en deskundig is. Volgens de klacht blijkt uit deze verklaring dat Van Veenendaal het fysiek zware werk bij UAS tot zijn uitval in 2002 zonder rugklachten heeft kunnen verrichten en dat dit niet mogelijk zou zijn geweest als hij deze klachten toen al zou hebben. Anders dan het hof, acht de klacht in dit verband niet relevant dat Donker geen medische achtergrond heeft en niet heeft verklaard hoe hij aan zijn wetenschap komt dat van Veenendaal zonder rugklachten is aangenomen; dit moet eventueel bij de bewijslevering aan bod komen. Voormelde omstandigheid alsmede de omstandigheden dat Van Veenendaal in 2002 door zijn rug is gegaan, dat hij daarna last had van rugklachten, met een aangepaste brug heeft gewerkt en in 2005 volledig is uitgevallen nadat hij opnieuw tijdens het werk door zijn rug ging, worden volgens de klacht niet ontzenuwd door het verweer van UAS dat de bedrijfsarts en het UWV geen relatie tussen de klachten en het werk hebben gelegd. De klacht betoogt dat het hof hetzij voorshands het bestaan van bedoeld causaal verband had moeten aannemen behoudens door UAS te leveren tegenbewijs, hetzij Van Veenendaal tot bewijslevering had moeten toelaten. Subonderdeel 2.1.4 voegt hieraan toe dat het hof te hoge eisen aan de stelplicht van Van Veenendaal heeft gesteld en hem tot het bewijs van bedoeld causaal verband had moeten toelaten. Althans, zo vervolgt subonderdeel 2.1.5, had het hof voorshands bewezen moeten verklaren dat causaal verband bestaat en UAS tot het leveren van tegenbewijs moeten toelaten, nu hetgeen het hof in rov. 4.6 en 4.7 over de standpunten van partijen heeft vastgesteld erop neer komt dat Van Veenendaal tijdens zijn werk een arbeidsongeval is overkomen en dat hij daardoor schade heeft geleden. Subonderdeel 2.1.6 sluit af met de opmerking dat de voorafgaande klachten doorwerken in rov. 4.10-4.30 en het dictum.

2.10. Zoals reeds opgemerkt, is het hof terecht ervan uitgegaan dat stelplicht en bewijslast van het causaal verband tussen de werkzaamheden voor UAS en de arbeidsongeschiktheid op Van Veenendaal rusten. Wat betreft de verklaring van Donker motiveert het hof zijn oordeel dat de stellingen van Van Veenendaal tekortschieten met de constatering dat de verklaring onvoldoende concreet en deskundig is, meer in het bijzonder: dat Donker daarin niet aangeeft hoe hij weet dat Van Veenendaal zonder rugklachten is aangenomen en dat Donker niet over de deskundigheid beschikt om de medische gesteldheid van Van Veenendaal te beoordelen. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd; voor een verdergaande toetsing is in cassatie geen plaats. Overigens is in de feitelijke aanleg niet gesteld [noot:12] dat uit de verklaring van Donker valt op te maken dat Van Veenendaal tot zijn uitval in 2002 zonder rugklachten bij UAS heeft gewerkt en dat hij dit nooit had kunnen doen als hij in die periode al last had van rugklachten.

Het mede op voormeld oordeel voortbouwend en aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel dat Van Veenendaal onvoldoende heeft gesteld om het causaal verband voorshands

15

bewezen te achten althans Van Veenendaal toe te laten tot bewijslevering is, gelet op hetgeen het hof in rov. 4.8 voor het overige – en in cassatie niet bestreden – in aanmerking heeft genomen, niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd.

Het onderdeel geeft ten slotte niet aan waar in feitelijke instanties door partijen zou zijn gesteld dat Van Veenendaal een arbeidsongeval is overkomen; Van Veenendaal heeft zulks integendeel uitdrukkelijk ontkend (MvA sub 10). [noot:13] Hierop stuiten alle klachten af.

2.11. Middelonderdeel 2.2 betreft het oordeel van het hof dat UAS niet in haar reintegratieverplichting is tekortgeschoten (rov. 4.13-4.24) en dat het ontslag ook overigens niet kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW) (rov. 4.25-4.28). Geklaagd wordt dat het hof daarbij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het gevolgencriterium, althans een onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Deze klachten worden nader uitgewerkt in de subonderdelen 2.2.1-2.2.7.

2.12. Subonderdeel 2.2.1 komt op tegen de vermelding in rov. 4.19 van de beslissing op bezwaar van 25 februari 2008, waarbij het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 alsnog heeft vastgesteld op 80-100%. Geklaagd wordt dat het hof aldus bij zijn beoordeling ten onrechte omstandigheden heeft meegewogen die dateren van na de datum van beëindiging van het dienstverband (namelijk een beslissing van 25 februari 2008 over een periode gelegen na het einde van het dienstverband). Volgens de klacht heeft het hof in rov. 4.27 om dezelfde reden ten onrechte in ogenschouw genomen dat Van Veenendaal aanspraak kan maken op een WAOuitkering van 70% van zijn laatstverdiende loon en een premievrij pensioen, aangezien die omstandigheden een gevolg zijn van de beslissing op bezwaar. Subsidiair klaagt het subonderdeel dat de motivering op dit punt tekort schiet.

2.13. Terecht neemt de klacht tot uitgangspunt dat de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging van de dienstbetrekking, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden zoals deze zich uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, en dat nadien ingetreden omstandigheden in aanmerking kunnen worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op dat tijdstip kon worden verwacht. [noot:14] Ook het hof is hiervan uitgegaan: in rov. 4.13 overweegt het, onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 15 februari 2008, NJ 2008, 111, [noot:15] dat alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De door de klacht bestreden rov.

4.19 noopt op zichzelf niet tot de conclusie dat het hof van dit uitgangspunt is afgestapt. Daarin wordt door het hof slechts uit de beslissing op bezwaar geciteerd. [noot:16] Het subonderdeel maakt ook niet duidelijk waaruit blijkt dat c.q. op welke wijze het hof de beslissing op bezwaar (daadwerkelijk) aan zijn oordeel omtrent de gestelde tekortkoming ten grondslag heeft gelegd. Tot evenbedoelde conclusie noopt evenmin dat het hof in rov. 4.27 als tussen partijen vaststaand in zijn beoordeling heeft betrokken dat Van Veenendaal aanspraak kan maken op een WAO-uitkering van 70% van zijn laatstverdiende salaris en een premievrij pensioen. Op de hoogte van de WAOuitkering heeft Van Veenendaal in het kader van de financiële gevolgen van het ontslag zelf gewezen. [noot:17] Voorts heeft UAS reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg d.d. 6 februari 2008 – en dus vóór de beschikking op bezwaar – onweersproken gesteld dat Van Veenendaal aanspraak heeft op een premievrij pensioen. [noot:18] De slotsom is dat de klacht faalt.

2.14. Subonderdeel 2.2.2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 20, tweede volzin, dat voor zover Van Veenendaal UAS verwijt in de periode van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst geen in- of externe re-integratiemogelijkheden te hebben bezien, “er niet aan (kan) worden voorbij gegaan dat Van Veenendaal over vrijwel die gehele periode door UWVdeskundigen volledig ongeschikt is geacht voor loonvormende arbeid”. Volgens de klacht is deze overweging onbegrijpelijk omdat uit de overgelegde evaluatierapporten niet (onvermijdelijk) kan worden geconcludeerd dat Van Veenendaal over vrijwel de hele periode vanaf mei 2005 arbeidsongeschikt is geacht. Voor zover het hof deze conclusie baseert op de beslissing op bezwaar

16

d.d. 25 februari 2008, getuigt dit volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting over het moment waarnaar de kennelijke onredelijkheid van het ontslag moet worden beoordeeld, althans schiet de motivering op dit punt te kort.

2.15. De klacht faalt. Het UWV heeft op 7 augustus 2007 bericht [noot:19] (en beslist) [noot:20] dat Van Veenendaal vanaf 7 juni 2005 tot 8 oktober 2007 volledig arbeidsongeschikt wordt geacht.

In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat het hof in aanmerking neemt dat Van Veenendaal over vrijwel de gehele periode “van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst” door UWVdeskundigen volledig arbeidsongeschikt is geacht voor loonvormende arbeid. Dat wordt niet anders doordat de evaluatierapporten van de bedrijfsarts niet onvermijdelijk tot die conclusie voeren, zoals de klacht stelt. Tevens blijkt uit het voorgaande dat het hof zijn constatering betreffende het oordeel van de UWV-deskundigen niet op de beslissing op bezwaar d.d. 25 februari 2008 heeft gebaseerd.

2.16. Subonderdeel 2.2.3 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de re-integratieverplichtingen van de werkgever ingevolge art. 7:658a BW waar het in rov. 4.20 overweegt dat de re-integratie-inspanningen van UAS beter hadden kunnen zijn maar dit er niet aan afdoet dat ook van Van Veenendaal mocht worden verlangd dat hij met een passend voorstel zou komen waarbij de aangeboden werkzaamheden genoegzaam zouden worden gespecificeerd. [noot:21] Volgens de klacht heeft het hof miskend dat: – de constatering dat de werkgever zich onvoldoende voor re-integratie heeft ingespannen niet wordt “weggepoetst” door het ontbreken van “een passend voorstel” van de werknemer; – de werkgever de re-integratiemogelijkheden in het eerste en tweede spoor moet beproeven zodra dat mogelijk is; – UAS het ontslagtraject heeft ingezet juist toen vanaf juni 2007 zicht bestond op aanwending van de restcapaciteit – zoals blijkt uit de evaluatie van de bedrijfsarts [noot:22] – en de vooruitzichten op herplaatsing gunstig waren – zoals blijkt uit het in rov. 4.26 geciteerde rapport van FourstaR; – de werkgever bij de nakoming van de re-integratieverplichting actief moet optreden.

Subsidiair voert de klacht aan dat de motivering in het licht van het voorgaande tekort schiet.

2.17. Op grond van art. 7:658a lid 1 BW dient de werkgever te bevorderen dat een zieke werknemer wordt ingeschakeld door het verrichten van de eigen arbeid dan wel andere passende arbeid in zijn bedrijf (het zogeheten “eerste spoor”), en bij gebreke daarvan door het verrichten van passende arbeid bij een andere werkgever (“tweede spoor”). De re-integratieverplichting met betrekking tot het tweede spoor geldt echter uitsluitend gedurende de loondoorbetalingsplicht (derhalve in beginsel gedurende 2 jaar (art. 7:629 lid 1 BW); UAS heeft zich dan ook op het standpunt gesteld dat haar externe re-integratieverplichting inmiddels was geëindigd). [noot:23] De werkgever is verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is opdat de werknemer in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten (art. 7:658a lid 2 BW). Tevens is de werkgever verplicht tot het opstellen en regelmatig evalueren van een plan van aanpak. [noot:24] Dit zijn actieve verplichtingen van de werkgever. [noot:25] Het tekortschieten in zo‟n verplichting kan een relevante factor zijn bij de beantwoording van de vraag of een opzegging kennelijk onredelijk is. [noot:26] 2.18. Uit het bestreden arrest kan niet worden opgemaakt dat het hof het voorgaande heeft miskend. Zo spreekt het hof in rov. 4.15, 4.20, 4.23 en 4.24 van de re-integratieverplichtingen van UAS en overweegt het in rov. 4.20 dat de re-integratie-inspanningen van UAS beter hadden kunnen zijn.

Daarnaast geldt dat ook de werknemer verplicht is zich actief op te stellen en waar mogelijk met voorstellen voor zijn re-integratie te komen. [noot:27] In het verlengde daarvan – en in cassatie terecht onbestreden – noemde het hof in rov. 4.13 “de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie” als één van de relevante omstandigheden voor de beoordeling van de gevolgen van het ontslag. [noot:28] Dat het hof bij deze beoordeling betekenis heeft toegekend

17

aan re-integratievoorstellen van Van Veenendaal getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

Opmerking verdient verder dat de conclusie van het hof dat UAS niet in haar reintegratieverplichtingen is tekortgeschoten niet alleen steunt op een beoordeling van de werkzaamheden die Van Veenendaal stelt te hebben aangeboden. Het hof heeft tevens in aanmerking genomen dat hervatting in passende arbeid door deskundigen niet mogelijk werd geacht en UWV-deskundigen Van Veenendaal over vrijwel de gehele periode van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst volledig arbeidsongeschikt achten (rov. 4.20), dat in het gespreksverslag van re-integratiebureau FourstaR geen concrete re-integratiemogelijkheden worden genoemd (rov. 4.22), en dat het feit dat UWV aan UAS geen loonsanctie heeft opgelegd impliceert dat UAS volgens UWV niet in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten [noot:29] (rov. 4.23). Dat strookt met het uitgangspunt dat bij de beoordeling van de gevolgen van het ontslag moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang.

De stelling dat (uit de evaluatie van de bedrijfsarts blijkt dat) in juni 2007 zicht bestond op aanwending van de restcapaciteit en dat daarom geen ontslag kon worden aangevraagd, is niet in de feitelijke aanleg aangevoerd. [noot:30] Het hof heeft daarop in zijn beoordeling dan ook niet kunnen ingaan. Overigens volgt uit de evaluatie niet zonder meer dat in juni 2007 zicht was op aanwending van de restcapaciteit, aangezien de bedrijfsarts verwijst naar de te verwachten uitspraak van het UWV en daarbij aantekent: “(d)e mogelijkheden zijn beperkt”. [noot:31] De slotsom is dat de klacht faalt.

2.19. Subonderdeel 2.2.4 betreft de verwerping van de stelling van Van Veenendaal dat hij met het oog op zijn re-integratie af en toe auto‟s had kunnen restylen. Het hof achtte dit aanbod niet relevant voor zover de rapportages van UWV-deskundigen inhouden dat Van Veenendaal op medische gronden volledig arbeidsongeschikt is voor loonvormende arbeid. Voor zover de rapportage anders moest worden begrepen, beschouwde het hof dit aanbod niet als een voldoende concreet voorstel nu een nadere toelichting ontbrak en het restylen behoorde tot de eigen werkzaamheden waarvoor hij juist volledig arbeidsongeschikt is verklaard (rov. 4.21, eerste alinea). De klacht betoogt dat de volledige arbeidsongeschiktheid voor eigen werk niet eraan in de weg behoeft te staan dat onderdelen van dit werk worden benut om de gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid in te vullen. Daarbij tekent de klacht aan dat onder het begrip “eigen werk” de overeengekomen werkzaamheden als geheel worden begrepen. Ook wijst de klacht op de mogelijkheid dat een volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer zich in staat voelt het eigen werk te hervatten, het werk gedurende zekere tijd verricht en zich vervolgens laat herkeuren.

Volgens de klacht is een aanbod voor werkzaamheden die tot het eigen werk behoren en waarvoor de betrokkene volledig is afgekeurd, dan ook geenszins irrelevant. Dit vitieert volgens de klacht het oordeel van het hof aan het slot van rov. 4.20 dat “ook van Van Veenendaal mocht worden verlangd dat hij met een passend voorstel zou komen, waarbij de werkzaamheden genoegzaam zouden worden gespecificeerd”.

2.20. De klacht faalt. In de feitelijke aanleg heeft Van Veenendaal niet aangevoerd dat (en waarom) hij delen van zijn eigen werk nog zou kunnen verrichten; hij heeft volstaan met de stelling dat hij in het verleden tijdens zijn arbeidsongeschiktheid o.a. restylewerkzaamheden op locatie heeft verricht en dat hij dat zonder noemenswaardig bezwaar in de toekomst zou kunnen blijven doen. [noot:32] Om die reden kan het hof niet met vrucht worden verweten dat het niet op bedoeld betoog is ingegaan. In aanmerking genomen dat Van Veenendaal bij UAS in dienst is getreden in de functie van restyler en hij op 7 augustus 2007 door het UWV volledig en blijvend arbeidsongeschikt is geacht voor zijn eigen werk, getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook geenszins onbegrijpelijk dat het hof het aanbod om “af en toe” auto‟s te restylen in rov. 4.21 als een niet relevant dan wel onvoldoende concreet voorstel heeft verworpen. Overigens betreft de door de klacht geopperde mogelijkheid dat een volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer het eigen werk hervat blijkbaar een hypothetische of toekomstige ontwikkeling, [noot:33] terwijl bij de beoordeling van de gevolgen van het ontslag in beginsel slechts de omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking kunnen worden genomen.

2.21. Subonderdeel 2.2.5 bevat een rechtsklacht tegen de beslissing van het hof om Van Veenendaal niet toe te laten tot het leveren van bewijs van zijn in rov. 4.21 besproken stellingen.

De klacht verwijt het hof de stelplicht en bewijslast met elkaar te hebben verward door direct over

18

te gaan tot waardering van bewijs in de vorm van de door partijen overgelegde schriftelijke verklaringen. Subonderdeel 2.2.6 vervolgt met de klacht dat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en rechtens onjuist is dat het hof heeft beslist dat de door Van Veenendaal overgelegde schriftelijke verklaringen van oud-collegaâ€&#x;s niet voldoende zijn voor honorering van zijn aanbod om deze personen als getuige te doen horen. [noot:34] 2.22. De klachten falen. Aan bewijslevering gaat de stelplicht vooraf. Bij de beoordeling van de vraag of Van Veenendaal zijn stellingen voldoende heeft gemotiveerd, mocht het hof letten op de inhoud van de ter staving daarvan overgelegde verklaringen. [noot:35] In rov. 4.21 heeft het hof uiteengezet waarom de stellingen van Veenendaal in het licht van het daartegen gevoerde verweer tekortschieten. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

2.23. Subonderdeel 2.2.7 voert aan dat het slagen van een of meer van de subonderdelen 2.2.12.2.6 met zich brengt dat het oordeel in rov. 4.24 dat het bewijsaanbod van Van Veenendaal wordt gepasseerd nu Van Veenendaal niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en dat dit leidt tot de conclusie dat UAS niet in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten, evenmin in stand kan blijven.

Hieraan voegt onderdeel 2.3 toe dat het slagen van een van de voorafgaande klachten betekent dat rov. 4.28-4.30 evenmin in stand kunnen blijven.

De (sub)onderdelen hebben geen zelfstandige betekenis en moeten delen in het lot van de voorafgaande klachten.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 555168 UC EXPL 08-134 van de kantonrechter te Utrecht van 16 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.015.716 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 februari 2010. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. i. Van Veenendaal (geboren in 1952) is op 1 december 2000 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van UAS in de functie van restyler/plaatwerker.

19

ii. Op 17 mei 2002 is Van Veenendaal gedeeltelijk uitgevallen. Met ingang van 15 mei 2003 heeft het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid op 25-35% bepaald. iii. In maart 2005 heeft UAS haar activiteiten van Apeldoorn naar Deventer verplaatst. iv. Op 6 juni 2005 is Van Veenendaal opnieuw uitgevallen, deze keer volledig. Met ingang van 5 juli 2005 heeft het UWV de arbeidsongeschiktheidsklasse bepaald op 80-100%. De arbeidsongeschiktheid is per 8 oktober 2007 op 65-80% bepaald. v. UAS heeft op 10 augustus 2007 een vergunning aangevraagd voor het ontslag van Van Veenendaal, welke vergunning de CWI op 3 september 2007 heeft verleend. vi. Bij brief van 4 september 2007 heeft UAS de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 september 2007. vii. Het UWV heeft uiteindelijk, bij beslissing op bezwaar van 25 februari 2008, de mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 vastgesteld op 80-100%.

3.2.1. Van Veenendaal heeft, voor zover in cassatie van belang, bij de kantonrechter gevorderd te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, en UAS te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van € 37.662,84 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Aan die vordering heeft Van Veenendaal ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsongeschiktheid is ontstaan als gevolg van de verrichte werkzaamheden en dat UAS is tekortgeschoten in de op haar als werkgever rustende reïntegratieverplichtingen. UAS heeft verweer gevoerd, onder meer door te betogen dat van een causaal verband tussen de door Van Veenendaal verrichte werkzaamheden en diens arbeidsongeschiktheid geen sprake is en dat zij in genoemde verplichtingen niet is tekortgeschoten.

De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en UAS veroordeeld tot betaling van € 28.950,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Hij was van oordeel dat UAS is tekortgeschoten in de op haar rustende reïntegratieverplichtingen, maar dat het door Van Veenendaal gestelde verband tussen zijn werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid niet aannemelijk is geworden.

3.2.2. UAS is van die uitspraak in hoger beroep gekomen. Van Veenendaal heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd wat betreft het oordeel van de kantonrechter over het ontbreken van (causaal) verband tussen de door Van Veenendaal verrichte (te) zware werkzaamheden en diens arbeidsongeschiktheid en de mate waarin UAS terzake enig verwijt kan worden gemaakt. In het principaal hoger beroep heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en het heeft de vorderingen van Van Veenendaal afgewezen.

3.3. Voor zover onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv., de stelplicht – en zo nodig de bewijslast – dat sprake is van een causaal verband tussen de door Van Veenendaal verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid, op Van Veenendaal rust, faalt het. Met deze overweging heeft het hof immers terecht tot uitgangspunt genomen dat in een geval als het onderhavige de stelplicht, en zo nodig de bewijslast, met betrekking tot het gestelde (causale) verband tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid in beginsel op de werknemer rusten.

Het oordeel van het hof dat het in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding ziet om van dit uitgangspunt af te wijken geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

In zoverre faalt het onderdeel.

3.4. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof te strenge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van Van Veenendaal en op die grond het bewijsaanbod van Van Veenendaal heeft gepasseerd. Van Veenendaal heeft in dit verband gesteld dat hij vóór zijn dienstverband met UAS geen last van zijn rug had en dat hij tijdens dat dienstverband twee keer door zijn rug is gegaan: de eerste keer in 2002 na en door het optillen van een auto-ambulance en de tweede keer in 2005 na en door het werken met een ongeschikte brug (de zogenoemde vierkolomsbrug), als gevolg waarvan hij

20

uiteindelijk arbeidsongeschikt is geworden. Ter onderbouwing van zijn stellingen beroept Van Veenendaal zich op de verklaringen van H. Donker en de fysiotherapeut G. Fiebes.

UAS heeft de stellingen van Van Veenendaal betwist en heeft daartoe verwezen naar de probleemanalyse en het advies van de bedrijfsarts van 5 juli 2005 waarin staat vermeld: “cliënt heeft beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke verklaring is gevonden door zijn arts”, en naar een e-mail van F. Balak, bedrijfsarts, van 16 januari 2008, onder meer inhoudende dat: “vanuit de gegevens in zijn dossier en vanuit mijn eigen ervaring kan ik ook geen direct verband leggen tussen verrichte arbeid en ziektebeeld”.

Het hof heeft geoordeeld dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door UAS, Van Veenendaal onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er een relevant causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en de klachten en is op die grond aan het bewijsaanbod van Van Veenendaal voorbijgegaan. In dat verband heeft het hof overwogen (rov. 4.8): “(...) Bezien in het licht van voornoemde medische rapportages, waarin geen enkele relatie tussen het werk en de klachten wordt gelegd, heeft Van Veenendaal niet, althans onvoldoende, gesteld dat hij door het werken aan de vierkolomsbrug gedurende een periode van drie maanden, arbeidsongeschikt is geworden (...).”

3.5. In het licht van hetgeen door Van Veenendaal met betrekking tot de relatie tussen de door hem verrichte werkzaamheden en zijn klachten is gesteld, is het oordeel van het hof dat dit – gelet op de gemotiveerde betwisting van UAS – onvoldoende is om daaruit een relevant causaal verband te kunnen afleiden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof niet heeft vastgesteld dat de medische verklaringen waarop UAS zich beroept inhouden dat een causaal verband tussen de door Van Veenendaal verrichte werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid niet bestaat, maar (slechts) dat in die rapportages zodanig verband niet wordt gelegd. Deze vaststelling rechtvaardigt evenwel niet het oordeel dat Van Veenendaal niet meer kan worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat zodanig verband wel bestaat. In zoverre slaagt het onderdeel.

3.6. Het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat UAS niet in haar reïntegratieverplichtingen is tekortgeschoten. De klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 februari 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te ‟s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt UAS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Veenendaal begroot op € 1.039,10 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris. » Noot 1. In de onderhavige zaak heeft de werkgever na een langdurige periode van arbeidsongeschiktheid het dienstverband van de werknemer met toestemming van het UWV opgezegd. De werknemer stelde vervolgens een vordering tot schadevergoeding in wegens kennelijk onredelijk ontslag. Hij legde aan zijn vordering (onder meer) ten grondslag dat de rugklachten die tot zijn arbeidsongeschiktheid hadden geleid, waren veroorzaakt door de werkzaamheden voor zijn voormalig werkgever. Ter onderbouwing daarvan stelde hij dat hij tijdens zijn dienstverband twee keer door zijn rug was gegaan en bracht hij een verklaring van zijn voormalig leidinggevende in het geding, waarin deze aangaf dat de werkzaamheden die de

21

werknemer had verricht, fysiek zwaar waren, zodat de werknemer deze niet zou hebben kunnen verrichten als hij voor zijn indiensttreding bij de werkgever al rugklachten zou hebben gehad.

2. In hoger beroep oordeelde het Hof Amsterdam dat in gevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. de stelplicht – en zo nodig de bewijslast – dat sprake is van een causaal verband tussen de door werknemer verrichte werkzaamheden en diens arbeidsongeschiktheid, op de werknemer rust. De werknemer had volgens het hof op dit punt echter onvoldoende gesteld waaruit het causaal verband kon worden afgeleid, terwijl de verklaring van zijn voormalige chef daartoe onvoldoende concreet en deskundig was (r.o. 4.8). Aan het bewijsaanbod van de werknemer ging het hof daarom voorbij.

3. De werknemer ging tegen dit arrest in cassatie en stelde zich op het standpunt dat het hof te strenge eisen had gesteld aan zijn stelplicht en op die grond zijn bewijsaanbod ten onrechte had gepasseerd (middelonderdeel 2.1). Anders dan het hof meende zou bij de stelplicht namelijk niet relevant moeten zijn dat de voormalig leidinggevende geen medische achtergrond heeft. De werkgever had de stellingen van de werknemer voorts weliswaar betwist, maar had daartoe slechts verwezen naar de probleemanalyse en een advies van de bedrijfsarts waarin vermeld stond: “Cliënt heeft beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke verklaring is gevonden door zijn arts” en naar een e-mail van de bedrijfsarts onder meer inhoudende dat: “Vanuit de gegevens in zijn dossier en vanuit mijn eigen ervaring kan ik ook geen direct verband leggen tussen verrichte arbeid en ziektebeeld”.

4. De Hoge Raad volgt vervolgens weliswaar het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak de gewone regels ten aanzien van de stelplicht en bewijslast gelden, maar stelt de werknemer in het gelijk dat het oordeel van het hof met betrekking tot de weigering te worden toegelaten tot het bewijs, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. De Hoge Raad stelt daarmee lichtere eisen aan de stelplicht van de werknemer dan de A-G die concludeerde tot verwerping van het cassatiemiddel.

5. Onderhavig oordeel ligt naar onze mening in lijn met het oordeel van de Hoge Raad in de vergelijkbare zaak Landskroon/BAM (HR 9 januari 2009, LJN BF8875), althans vormt een verduidelijking daarvan. In laatstgenoemde zaak oordeelde de Hoge Raad dat het op grond van artikel 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert (de werknemer in kwestie had eveneens last rugklachten gekregen), heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Daartoe was het volgens de Hoge Raad nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zo nodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt, dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Daaraan voorafgaand had het hof ten aanzien van de door de werknemer aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde gezondheidsklachten geoordeeld dat het – gelet op hetgeen de deskundigen daaromtrent hadden vastgesteld – niet was komen vast te staan dat deze een aan het werk gerelateerde oorzaak hadden. In cassatie werd dit oordeel door de Hoge Raad bevestigd. Hoewel de bewijslast van de werknemer die stelt dat zijn rugklachten door het werk zijn veroorzaakt, derhalve een verklaring van een medisch deskundige impliceert waaruit blijkt dat zijn gezondheidsklachten door het werk (kunnen) zijn veroorzaakt, geldt dit – zo is gebleken uit de onderhavige zaak – niet tevens voor zijn stelplicht.

6. Omdat het in de onderhavige zaak eveneens ging om schade geleden in de uitoefening van de werkzaamheden, komt het ons – hoewel het in dit geval om een 7:681-zaak ging – juist voor dat de Hoge Raad dezelfde regels met betrekking tot stelplicht en bewijslast van toepassing acht. In essentie gaat het namelijk om dezelfde problematiek, zij het dat het soort vergoeding dat kan worden verkregen in een 7:681- of een 7:658-procedure verschilt, namelijk een vergoeding ter compensatie van de gevolgen van een ontslag versus een schadevergoeding vanwege door het werk ontstane letselschade. mr. dr. G.W. van der Voet en mr. V. Zielinski, » Voetnoten [1]

22

Ontleend aan rov. 3.1-3.9 van het bestreden arrest in samenhang met rov. 1.a-1.l van het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 16 juli 2008.

[2] Zie Beslissing nr. II d.d. 7 augustus 2007, overgelegd als prod. 10 bij CvA. [3] PRG 2008/146.

[4] Zie voor het petitum nader rov. 2.4 van het bestreden arrest.

[5] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 mei 2010.

[6] LJN: AA8369.

[7] Zie o.a. Snijders, Klaassen en Meijer (2011), nrs. 205 en 206; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/nr. 94, en Beenders 2010 (T&C Rv), art. 24, aant. 2, art. 149, aant. 2.b en art. 150, aant. 2. Thoe Schwartzenberg verwijst in dit verband wel naar art. 150 Rv, zie Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk (2011), p. 24.

[8] Zie HR 17 december 1999 (LJN: BE9596), JAR 2000/29, en de rechtspraak genoemd in Luttmer-Kat/Verhulp 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek) art. 7:681, aant. 7; Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bewerkt door Bouwens en Duk, 2011, p. 439, en Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 391.

[9] Vgl. het op werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 lid 2 betrekking hebbende arrest HR 17 november 2000 (LJN: AA8369), NJ 2001/596, m.nt. DA. [10] Het hof respondeert hiermee kennelijk zowel op het betoog (MvA sub 77) dat UAS niet aannemelijk heeft gemaakt dat er geen verband is tussen uitval en werk, alsook het betoog (CvR sub 29, MvA sub 78 jo 51) dat niet bepalend is of de arbeidsongeschiktheid is ontstaan doordat te zwaar werk is verricht, maar nadat zwaar werk is verricht (vgl. HR 25 juni 1999 (LJN: ZC2935), NJ 1999, 601.

[11] De s.t. namens Van Veenendaal lijkt in alinea 14 de klacht te willen uitbreiden met het verwijt dat het hof heeft miskend dat UAS had moeten overgaan tot overlegging van een ongevalsrapportage over het uitvallen van Van Veenendaal op 6 juni 2005. Dit verwijt is eerst na de cassatiedagvaarding aangevoerd en derhalve tardief.

Bovendien heeft Van Veenendaal in de memorie van antwoord, alinea 10, juist ontkend dat sprake is geweest van een ongeluk en/of bedrijfsongeval.

[12] Met name ook niet in de in voetnoot 5 bij het subonderdeel genoemde vindplaatsen.

[13]

23

Zie ook deze conclusie, voetnoot 11.

[14] Vaste rechtspraak, zie o.m.: HR 8 april 2011 (LJN: BP4804), NJ 2011, 168, rov. 5.1.3. Vgl. de s.t. namens Van Veenendaal, p. 3 en 4.

[15] LJN: BC2206.

[16] Bij de feitenvaststelling in rov. 3.9 heeft het hof eveneens melding gemaakt van de beslissing op bezwaar d.d.

25 februari 2008.

[17] Zie de namens Van Veenendaal in appel overgelegde pleitnotities, p. 15, voorlaatste alinea: “(...) de ernstige (financiële) gevolgen van het ontslag voor Van Veenendaal (inkomensterugval van ongeveer 30%)”.

[18] Zie conclusie van antwoord, alinea 48, laatste zin. De kantonrechter heeft de aanspraak aangeduid als “een op grond van het pensioenreglement wegvallende betalingsverplichting van pensioenpremie bij arbeidsongeschiktheid” die niet kan worden beschouwd als een getroffen voorziening in de zin van art. 7:681 lid 2 en onder b BW; zie rov. 4.5 van het vonnis van 16 juli 2008. Tegen die laatste kwalificatie richt zich grief 11.

[19] Zie rov. 3.9 en 4.18 van het bestreden arrest.

[20] Zie Beslissing nr. I en Beslissing nr. II, overgelegd als prod. 9 resp. 10 bij CvR. [21] Zie over de reikwijdte van de klacht alinea 10 van de repliek in cassatie. Ik lees in het subonderdeel geen (zelfstandige) klacht tegen het oordeel in rov. 4.20 dat UAS geen relevante schending van reintegratieverplichtingen kan worden verweten.

[22] Blijkens voetnoot 11 van de cassatiedagvaarding doelt de klacht met name op de periodieke evaluatie van 4 juni 2007: “de heer Van Ve(e)nendaal is bij UWV geweest. Na de afspraak met de arbeidsdeskundige van UWV kunt u de uitspraak verwachten. Ik denk dan dat het verstandig is om met zijn allen om tafel te gaan zitten om de restcapaciteit te kunnen vertalen in werkmogelijkheden.”

[23] CvA sub 44; MvG sub 30.

[24] Het plan van aanpak is nader geregeld in art. 71 lid 2 Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) c.q. art. 25 lid 2 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA, i.w. 29 december 2005).

[25] Zie o.a. E. Verhulp 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 7:658a, aant. 2.c.

24

[26] Zie o.m. HR 21 mei 2010 (LJN: BL6075), RvdW 2010, 634; HR 30 mei 2008 (LJN: BC9936), RvdW 2008, 576, en HR 10 juni 2005 (LJN: AS8388), JAR 2005, 174.

[27] Zie art. 7:660a BW en de door het UWV geformuleerde Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Stcrt.

2006, nr. 224), par. 9, i.h.b. de passages: “Een werkgever moet in principe ingaan op een aanbod van de werknemer tot het verrichten van passende arbeid. (...)” “Ook een goed gespecificeerd voorstel (concrete taken/functies) van de werknemer zal de werkgever in het algemeen niet gemakkelijk kunnen afwijzen.” Zie verder: E. Verhulp 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 7:660a, aant. 2.a.; S. Klosse en F.M. Noordam, Sociale zekerheidsrecht (2010), p. 317.

[28] Zie nader over het toetsingskader in rov. 4.13: A.M. Luttmer-Kat/E. Verhulp 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 7:681 BW, aant. 3.d, onder “Relevante omstandigheden”.

[29] Zie over de loonsanctie (verlenging van de loondoorbetalingsplicht): art. 7:629 lid 11 BW, art. 25 lid 9 Wet WIA en de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, par. 3.

[30] Vgl. memorie van antwoord, alinea 31 en de namens Van Veenendaal in appel overgelegde pleitnotities, alinea 25. In alinea 46 van de memorie van antwoord betoogde Van Veenendaal juist dat UAS niet mocht afgaan op het oordeel van de bedrijfsarts.

[31] Vgl. de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (Stcrt. 2002, 60, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 16 december 2005, Stcrt. 2005, 24), waarvan art. 4 lid 1 bepaalt dat de werkgever een plan van aanpak dient op te stellen indien uit het oordeel van de bedrijfsarts blijkt dat er nog mogelijkheden zijn om de terugkeer naar de arbeid te bevorderen. Zie daarover nader S. Klosse en F.M. Noordam, Sociale zekerheidsrecht (2010), p. 306.

[32] Zie de memorie van antwoord, alinea‟s 35 en 58.

[33] Op 7 september 2007 heeft Van Veenendaal bezwaar gemaakt tegen een arbeidsongeschiktheid van 65-80% voor andere passende arbeid.

[34] De klacht verwijst naar het bewijsaanbod in de memorie van antwoord, alinea 79.

[35] Vgl. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), p. 69-70; D.J. Beenders 2010, (T&C Rv), art. 149 Rv. aant. 2.c., en Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/94-96.

25

JAR 2010/72 Hoge Raad 12 februari 2010, 09/03517; LJN BK4472. ( Mr. Fleers Mr. De Savornin Lohman Mr. Hammerstein Mr. Streefkerk Mr. Asser ) (Concl. A-G Spier ) Hendrikus Johannes Maria Rutten te Groesbeek, eiser tot cassatie, behandelend advocaat: mr. S.F. Sagel, procesadvocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen het rechtspersoonlijkheid bezittend publiekrechtelijk lichaam WNO Bedrijven, h.o.d.n. Breed, te Nijmegen, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Kennelijk onredelijk ontslag, Voor de beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is, dienen alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen, De rechter heeft een grote mate van vrijheid bij de begroting van de schade, Hij dient zich steeds nauwkeurig rekenschap te geven van de factoren en omstandigheden die de hoogte van de vergoeding bepalen en dient hiervan op dusdanige wijze verantwoording af te leggen dat inzicht wordt gegeven in de afweging die tot zijn beslissing heeft geleid, De schade mag niet worden begroot aan de hand van een algemene (XYZ-)formule, Uitgangspunt dat hoogte schadevergoeding wordt gemaximeerd op te verwachten inkomstenderving tot aan pensioen, is onjuist, Het aantal dienstjaren en de leeftijd zijn factoren waarmee bij de begroting van de schade rekening mag worden gehouden [BW Boek 7 - 681]

» Samenvatting De werkgeefster heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer na toestemming van het CWI opgezegd. De werknemer heeft betaling van een ontslagvergoeding gevorderd wegens kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter heeft aan de werknemer een vergoeding toegekend. Het hof heeft op dezelfde gronden als de kantonrechter aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, doch heeft de vergoeding vastgesteld op een lager bedrag aan de hand van de zogenoemde XYZ-formule.

De Hoge Raad overweegt als volgt. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het “gevolgencriterium” kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in art. 7:681 lid 1 BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Er is geen reden hierover anders te oordelen in een geval als het onderhavige, waarin de werkgever wegens twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsverhouding mag beëindigen. Als eenmaal door de rechter is aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, heeft (in dit geval:) de werknemer recht op een vergoeding. De hoogte van deze vergoeding houdt uiteraard nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk.

Ten aanzien van de door de rechter bij de begroting van de omvang van de schadevergoeding aan te leggen maatstaf, geldt in aansluiting op hetgeen is beslist in HR 27 november 2009, «JAR» 2009/305 het volgende. De in art. 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding heeft in zoverre een

26

bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. Art. 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.

Aangenomen moet worden dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van deze maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf, inhoudende een vergoeding naar billijkheid. Hoewel de rechter dus een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schade, dient de rechter zich in een geval als dit steeds nauwkeurig rekenschap te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dat hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording dient af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. Hij moet de vergoeding dan ook relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen.

Dit laat overigens onverlet dat art. 6:97 BW de rechter vrij laat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten. De schade mag niet worden begroot aan de hand van een algemene formule, zoals door het hof is gehanteerd. Hoewel niet ontkend kan worden dat de voorspelbaarheid van dit soort frequent voorkomende beslissingen en daarmee in zeker opzicht ook het belang van de rechtszekerheid, zou worden gediend met het toepassen van zo‟n formule, kan ook daarin geen toereikende rechtvaardiging worden gevonden voor het hanteren daarvan. Die voorspelbaarheid staat of valt overigens niet met zo‟n formule: zij neemt immers ook toe naarmate de rechter vollediger inzicht geeft in de gedachtegang die tot zijn beslissing heeft geleid.

Het oordeel van het hof om behoudens zeer uitzonderlijke omstandigheden bepaalde beloningscomponenten, waaronder het werkgeversaandeel in de pensioenpremie, bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding niet in aanmerking te nemen, miskent dat het van de omstandigheden van het te beoordelen geval afhangt of en in hoeverre deze factoren een rol kunnen spelen. Voor zover het oordeel van het hof evenwel inhoudt dat voor het in aanmerking nemen van niet-structurele beloningscomponenten een deugdelijke reden moet bestaan, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof dat de hoogte van de schadevergoeding, bijzondere gevallen daargelaten, wordt gemaximeerd op de te verwachten inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, miskent dat bij de begroting van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag andere schadeposten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, zoals onder daartoe aanleiding gevende omstandigheden immateriële schade en pensioenschade.

Het aantal dienstjaren en de leeftijd van de benadeelde zijn factoren waarmee de rechter bij de begroting van de schade rekening kan houden. In hoeverre de lengte van het dienstverband en de hoogte van de leeftijd van de benadeelde een rol spelen, zal afhangen van de omstandigheden van het concrete geval die tot het oordeel hebben geleid dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Dit betekent dat zij individueel moeten worden meegewogen. Dat de rechter daarbij in het algemeen meer gewicht aan deze factoren toekent naarmate het dienstverband langer heeft geduurd en de leeftijd van de betrokkene hoger is, is in overeenstemming met de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Het hof heeft in het onderhavige geval voldoende onderkend dat hierop uitzonderingen mogelijk zijn. Van een verboden algemeen onderscheid naar leeftijd is derhalve reeds daarom geen sprake. » Uitspraak Hof Arnhem 21 juli 2009 (...; red.)

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

27

4.1. De 22 grieven in het principaal hoger beroep van de zijde van Breed in samenhang met de grieven van Rutten in het incidenteel hoger beroep leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.

4.2. Rutten is op WSW-indicatie van 28 mei 1990 tot 1 september 2006 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst geweest bij Breed. Breed is een rechtspersoon in de zin van de Wet Sociale Werkvoorziening (verder WSW). Breed heeft na verkregen positief advies van het Centrum voor Werk en Inkomen (verder: CWI) de arbeidsovereenkomst met Rutten bij brief van 18 april 2006 met inachtneming van de geldende opzegtermijn opgezegd per 1 september 2006. Als grond voor dit ontslag is door Breed, zowel in de opzeggingsbrief van 18 april 2006 als in de adviesaanvraag van 10 augustus 2005 aan het CWI en de aankondiging in de brief van 10 augustus 2005 dat Breed dit advies zou aanvragen, aangevoerd dat Rutten vanaf 10 juli 2003 en dus langer dan twee jaren arbeidsongeschikt is.

4.3. Rutten stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek (verder:BW). Hij voert hiertoe aan dat hij op het moment van de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet meer ziek was nu hij zich met ingang van 13 februari 2006 bij Breed als hersteld had gemeld zodat Breed een valse reden – arbeidsongeschiktheid – voor het ontslag heeft opgegeven. Ook stelt Rutten dat de werkelijke reden voor het ontslag is gelegen in het arbeidsconflict zodat er sprake is van een voorgewende reden. Voorts doet Rutten een beroep op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b BW. 4.4. Rutten heeft de verzuimmutaties zoals deze zijn vermeld in de personeelsadministratie van Breed niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit deze administratie volgt dat Rutten zich op 10 juli 2003 voor het eerst heeft ziek gemeld. In zijn brief van 23 september 2005 gaat ook Rutten hiervan uit en meldt daarin dat hij ook na deze ziekmelding gedurende perioden een aantal uren per dag heeft gewerkt en dat hij zich op 16 februari 2004 opnieuw ziek heeft gemeld. In zijn brief geeft Rutten niet aan dat hij in de periode 10 juli 2003-16 februari 2004 voor 100 procent heeft gewerkt. Hij schrijft daarover: “Ik heb zelf nog een periode in 2003 en 2004 nog 3 a 4 uur per dag gewerkt”. Ook dit sluit aan bij het overzicht van Breed. Bedrijfsarts C. Hertog schrijft in zijn brief van 14 december 2005 aan het CWI dat de gefaseerde opbouw van het werk door Rutten vanaf oktober 2003 niet goed is gedocumenteerd. Hij meldt voorts dat naar zeggen van Rutten hij in de loop van 2004 het werk volledig heeft hervat. Uit de brief volgt dat hiervan geen documentatie is. In de brief van de bedrijfsarts B.J.H.M. Paanakker (verder: Paanakker)van 28 februari 2006 aan Breed wordt melding gemaakt van 16 februari 2004 als eerste verzuimdag.

De brief houdt voorts in: “Bovenvermelde eerste verzuimdag is de laatst ingevoerde ziektemelding van de heer Rutten. Deze ziekteperiode koppelt echter met een voorliggende ziekteperiode welke heeft gelopen van 10 juli 2003 tot 16 februari 2004.” Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat Rutten vanaf 10 juli 2003 in wisselende mate onafgebroken ziek is geweest. De stelling van Rutten dat hij zich vanaf 5 januari 2004 beter heeft gemeld heeft hij na de gemotiveerde betwisting van Breed niet nader onderbouwd. Voorts heeft Rutten niet betwist – niet bij de akte van 31 augustus 2007 in eerste aanleg noch in hoger beroep – de stelling van Breed in de conclusie van dupliek onder punt 26, kort gezegd inhoudende, dat Rutten tegenover de kantonrechter heeft verklaard dat hij op 5 januari 2004 zijn werk heeft hervat en daaraan toen heeft toegevoegd dat ook toen deeltijdarbeidsgeschiktheid aan de orde was. Dat de bedrijfsarts en het UWV zijn uitgegaan van 16 februari 2004 als eerste verzuimdag zijnde de laatste ziekmelding doet daaraan niet af nu ook zij dit niet nader hebben onderbouwd. Uit de door Rutten in het geding gebrachte stukken kan niet worden afgeleid dat hij tussen 10 juli 2003 en 16 februari 2004 (volledig) arbeidsgeschikt is geweest.

4.5. Rutten heeft zich bij brief van 6 februari 2006 per 13 februari 2006 hersteld gemeld. Breed heeft daarop bij brief van 8 februari 2006 geantwoord dat voorafgaand aan de werkhervatting een oordeel aan de bedrijfsarts zal worden gevraagd. Breed heeft Rutten vervolgens op 13 februari 2006 niet tot het werk toegelaten. Op 22 februari 2006 heeft Paanakker een “interventiegesprek” gehad met Rutten. In zijn brief van 28 februari 2006 aan Breed naar aanleiding van dit gesprek bericht Paanakker: “Inmiddels is komen vast te staan dat de heer Rutten 26 weken na 10 juli 2005 volledig arbeidsongeschikt is geweest en niet heeft kunnen re-integreren in eigen of andere werk bij Breed. Om te kunnen beoordelen of re-integratie in de toekomst nog mogelijk is, is informatie van de behandelaars van de heer Rutten nodig. Op dit moment is mijn prognose ten aanzien van het feitelijke re-integratie perspectief niet anders dan bij mijn voorgaande advies.” Hieruit moet worden afgeleid – gelijk ook het CWI heeft gedaan blijkens haar nadere toelichting van 28 april 2006 aan Rutten – dat naar het oordeel van de bedrijfsarts Rutten op 22 februari 2006 nog steeds

28

arbeidsongeschikt was. Rutten betwist dit oordeel van de bedrijfsarts maar heeft dit niet nader onderbouwd met een “second opinion” of anderszins, hetgeen wel op zijn weg had gelegen.

Uit hetgeen onder 4.4 is overwogen volgt dat Rutten vanaf 10 juli 2003 ten gevolge van ziekte geheel danwel gedeeltelijk niet in staat is geweest om arbeid te verrichten. Tegen deze achtergrond heeft Breed naar aanleiding van de – niet met een medische verklaring ondersteunde – hersteldmelding van Rutten terecht het standpunt ingenomen dat eerst het oordeel van de bedrijfsarts zal worden gevraagd alvorens sprake kan zijn van werkhervatting. Uit het voorgaande volgt tevens dat de Breed op goede gronden Rutten niet heeft toegelaten op het werk.

Uit de bevindingen van de bedrijfsarts volgt immers dat Rutten op 13 februari 2006 nog arbeidsongeschikt was.

4.6. Rutten heeft zich op 10 juli 2003 na het stopzetten van zijn opleiding ziek gemeld wegens klachten aan heup en been. Het arbeidsconflict dat door het stopzetten van zijn opleiding is ontstaan heeft een dusdanige impact op Rutten gehad dat hij mede daardoor arbeidsongeschikt is geworden. Onder punt 23 in de memorie van antwoord wordt van de zijde van Rutten gesteld: “terwijl hij juist vanwege het conflict arbeidsongeschikt was.” Hiervan wordt ook melding gemaakt in de voortgangsverslagen van de bedrijfsarts van 9 juni 2004: “Ik wijs erop dat bij zijn klachten ook spanning omtrent het arbeidsconflict een rol speelt. Als dit conflict niet goed wordt opgelost, dan voorzie ik dat het erg moeilijk wordt om tot een goede reintegratie te komen.” en 26 juli 2004: “Het is duidelijk dat er forse spanning is, en dat daarbij het arbeidsconflict centraal staat.”

4.7. Uit het bovenstaande volgt dat Breed aan Rutten ontslag heeft aangezegd omdat hij ten gevolge van ziekte – ontstaan door een arbeidsconflict – langdurig arbeidsongeschikt is en dat Rutten naar het oordeel van de bedrijfsarts inderdaad ziek is. Aldus is er geen sprake van een valse of voorgewende reden en zal het hof beoordelen of het ontslag van Rutten op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is.

4.8. Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een Rutten een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. 4.9. In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

4.10. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

4.11. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.

1. Algemeen: dienstverband en opzegging – opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer – de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen – de duur van het dienstverband – de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband

29

– de wijze van functioneren van de werknemer – de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen – de financiële positie van de werkgever – ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: – de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk – de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid – de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel) – de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie – de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie – de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid) 2. Ander (passend) werk – de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing) – flexibiliteit van de werkgever/werknemer – de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen) – de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement) – vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn 3. Financiële gevolgen van een opzegging – de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade 4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie – reeds aangeboden/betaalde vergoeding – vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling – sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

4.12. Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot.

Schadevergoeding = X x Y x Z

30

X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.

Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond.

Y-factor: laatstverdiende salaris.

Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werknemersaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).

Z-factor: correctiefactor.

In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5.

De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.

Afronding: de schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag.

Maximering: de schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.

4.13. Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt.

4.14. In februari 2003 heeft de heer M. Pastoor (verder: Pastoor), de toenmalige manager van Rutten, aan Rutten toestemming gegeven voor het volgen van de vervolgopleiding middenkader.

Pastoor heeft hiertoe op 27 februari 2003 het formulier “Aanvraag studiefaciliteiten” ingevuld en daarbij aangegeven dat 100 procent totale studiekosten en 100 procent reiskosten zullen worden toegekend. Uit productie 21( informatie van de Meander Groep) bij conclusie van eis in eerste aanleg volgt dat met deze training een investering van € 4.620,= per deelnemer, exclusief 19 procent btw en verblijfskosten is gemoeid. Voorts volgt uit het betreffende stuk dat voorafgaand aan de aanvang van het programma een gerichte intake met de deelnemer plaats vindt.

4.15. Rutten is op 19 mei 2003 met deze cursus gestart. Gesteld noch gebleken is dat “de gerichte intake” voorafgaand aan de aanvang van de cursus is nagelaten, zodat het hof ervan uitgaat dat deze heeft plaatsgevonden. Evenmin is gesteld of gebleken dat daarbij twijfels zijn ontstaan over de capaciteiten van Rutten. Uit de brief van 21 oktober 2003 van de heer G. Verstegen, Opleidingsadviseur Meander Groep, volgt dat Rutten de eerste drie blokken van deze cursus volledig heeft gevolgd met een goede inzet en dat ook het door hem ingeleverde werkstuk met een voldoende is beoordeeld. Voorts houdt deze brief in “in overleg met je bedrijf heb je besloten om tijdelijk te stoppen met de cursus en in een later stadium de cursus weer op te pakken.”

4.16. In mei 2003 wordt de heer A. Toorn (verder: Toorn), opvolger van de heer Pastoor, de nieuwe manager van Rutten. De heer Toorn had twijfels of Rutten de cursus middenmanagement met goed gevolg zou kunnen afronden en heeft daarom besloten aan Rutten niet langer de begeleiding te geven die nodig was voor het kunnen volgen van deze cursus. De heer Toorn wilde Rutten voor de cursus eerst laten testen. Rutten was het hier niet mee eens en meldde zich vervolgens wegens klachten aan heup en been op 10 juli 2003 ziek.

31

4.17. Breed stelt zich op het standpunt dat zij – via de heer Toorn – mocht worden terugkomen op het besluit om Rutten de cursus middenkader te laten volgen althans dat daar alsnog de voorwaarde aan kon worden verbonden dat Rutten eerst een test zal ondergaan. De brief van 24 december 2003 van mr. Rubens namens Breed aan Rutten houdt onder meer in: “Dit besluit is voorbarig en slecht onderbouwd genomen en ik zal de Directeur Industrie en Dienstverlening van Breed adviseren dit besluit terug te draaien. Het besluit tot intrekking van de goedkeuring om de opleiding middenkader te volgen kan door u op grond van de bestaande geschillenregeling worden aangevochten. Het lijkt mij echter zinniger om vanuit de huidige situatie te komen tot de vaststelling van uw huidige opleidingsniveau, uw ambitie niveau en de daarbij passende opleidingsvraag. Een gesprek hierover zal alleen zinvol zijn als je vanuit een positieve houding wilt meedenken en meepraten over de mogelijkheden van u en van Breed. (...) Concluderend stel ik vast dat u vooralsnog niet hoeft deel te nemen aan een test. Indien het besluit tot intrekking van de toestemming voor het volgen van de opleiding middenkader aan u wordt gezonden, kunt u daarop volgend de acties ondernemen die u passend vindt.” Breed schrijft in verband met het terugkomen op de eerder door Pastoor namens Breed aan Rutten gegeven toestemming in de toelichting op grief 5: “Dit is geen besluit dat onzorgvuldig wordt genomen, maar het is juist een zorgvuldigheidsslag welke wordt gemaakt na een onzorgvuldig en onreglementair ingezette scholing.” In de toelichting op grief 7 wordt door Breed in dit verband nog melding gemaakt van “een onjuist genomen besluit” en in grief 12 wordt door Breed aangevoerd dat Breed steeds heeft gesteld dat de heer Pastoor – toenmalig leidinggevende van Rutten – niet de juiste procedure heeft gevolgd om de opleiding toe te kennen. Breed stelt zich dus op het standpunt dat het besluit van Pastoor namens Breed om Rutten toe te laten tot de cursus middenkader onzorgvuldig en niet volgens de juiste procedure is genomen en dat daaruit volgt dat Breed op dit besluit mag terugkomen althans dat aan dit besluit alsnog een nadere voorwaarde mag worden gesteld.

4.18. Het feit dat Breed het besluit om aan Rutten toestemming tot het volgen van de opleiding te geven volgens eigen stellingen “onzorgvuldig”, “voorbarig” en “niet via de juiste procedure” heeft genomen is een omstandigheid die aan Breed kan worden toegerekend nu geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit het tegendeel volgt. Dit brengt mee dat de eventuele nadelige gevolgen van dit besluit in beginsel voor rekening en risico van Breed komen. Ook wanneer het zo zou zijn dat de goedkeuring door Pastoor alleen is gegeven naar aanleiding van klemmende verzoeken van Rutten, en niet steeds is geverifieerd of hetgeen toen door Rutten is gemeld ook juist was, zoals Breed schrijft in de brief van 24 december 2003, dan nog is er geen aanleiding hierover anders te oordelen. Van Breed als WSW-werkgever en bekend met en dus ook organisatorisch ingericht op de beperkingen van haar werknemers mag verwacht worden dat zij, indien daartoe aanleiding bestaat, weerstand kan bieden aan klemmende verzoeken van haar werknemers en juist in verband met de bekende problematiek van haar werknemers de vereiste zorgvuldigheid bij de besluitvorming in acht neemt. Volgens de eigen stelling van Breed heeft zij dat niet gedaan bij het geven van toestemming aan Rutten voor het volgen van de cursus middenkader.

4.19. De brief van 30 oktober 2003 van Breed aan Rutten houdt onder meer in: “Uw huidige manager, de heer Toorn, heeft zijn twijfels uitgesproken over de haalbaarheid van het met goed gevolg kunnen afronden van de cursus. U bent echter van mening dat u wel de capaciteiten bezit om de betreffende cursus met succes te volgen, u wijt het voortijdig stoppen met de cursus aan het gebrek aan medewerking van de leiding.

In het gesprek dat ik op 28 oktober jl met u heb gehad, heb ik u verteld dat het van belang is dat u een test ondergaat, waaruit moet blijken dat u wél in staat geacht wordt de bedoelde cursus met succes te volgen. Aan de hand van de uitslag van deze test zal besloten worden of u op een later tijdstip de cursus kunt gaan vervolgen, of dat definitief afgezien wordt van verdere deelname aan de cursus. Deze capaciteitentest zal uitgevoerd worden door het testbureau van Breed. Hiervoor ontvangt u binnenkort een uitnodiging.”

4.20. In zijn reactie d.d. 23 november 2003 schrijft Rutten aan Breed onder andere: “In uw schrijven vermeldt u dat mijn huidige manager, de heer A. Toorn, zijn twijfels heeft uitgesproken over de haalbaarheid van het met goed gevolg kunnen afronden van de cursus, „midden management‟ gegeven door de Meander groep, door mij.

Wilt U zo goed zijn, alvorens de door U aan de heer Toorn geadviseerde deelname aan een aantal psychologische tests, mij schriftelijk mede te delen waaruit de genoemde twijfels ontstaan zijn en

32

waarop deze zijn gebaseerd, met toevoeging van eventuele bewijsstukken. Zodat ik zelf kan beoordelen of de genoemde twijfels terecht zijn en waar ik ze ook ter beoordeling aan de directie, eventueel de Ondernemingsraad, de vertrouwenspersoon mevrouw van de Weg en indien nodig aan mijn rechtsbijstandverzekering ARAG. Ook zij kunnen dan beoordelen of de genoemde heer Toorn in overleg met de directie opleidingen en met mij heeft gehandeld of na eigen inzicht en initiatief. (...)

Door vooraanstaande redenen en gronden kan ik mij niet verenigen deel te nemen aan de psychologische tests, welke door de heer Toorn, zonder uileg van zijn twijfels, zonder opgave van redenen en zonder een enkel bewijs, zijn opgelegd. Na mijn mening kunt u uit dit schrijven en bijgaande kopieën opmaken dat het deelnemen aan tests een al lang gepasseerd station is en niet meer nodig is, tevens daar ik op een later tijdstip weer moet instromen aldus de heer Verstegen van de Meander Groep. (...)

Meerdere keren heb ik de heer Toorn zijn medewerking gevraagd voor de cursus MMP 303, om het stappenplan van de Meander Groep op te volgen zo als dit bij de cursus behoord. Echter de heer Toorn is hier in de gebreken gebleven, heeft mij mede gedeeld dat geen werkplek assistent werkleider voorhanden was. Mijns inziens wel, ik hem hierbij gewezen op een hiervoor passende werkplek in Groesbeek, deze is binnen onze afdeling. Deze werkplek is nu bezet door een persoon wie hier geen opleiding voor heeft genoten.

Ook naar meerdere malen vragen aan de heer Toorn om medewerking voor documentatie en informatie van de afdeling, om werkstukken te kunnen maken, heeft hij geen gehoor gegeven. Ook hier is hij in gebreke gebleven.

Op mijn verzoek is de cursusleider de heer Verstegen op ons werk geweest. Hij heeft gesproken met (...), hij is mede gedeeld dat de heer Toorn geen tijd had. (...)

Ik verzoek u bij deze instroming in de cursus MMP303 middenkader vervolg opleiding tot werkleider of een gelijkwaardige functie werkleider buitenprojecten.

Zoals reeds eerder vermeldt word ik door de handelswijze in mijn belangen geschaad. Met deze brief stel ik U aansprakelijk voor alle schade die hieruit voortvloeit, hieronder begrepen materiële en in-materiële schade, gerechtelijk en buitengerechtelijke kosten plus wettelijke rente.

Indien ik binnen een termijn van drie weken na verzend datum geen tevredenstellend antwoord van U heb ontvangen zal ik de zaak uit handen geven aan de ARAG rechtsbijstandverzekering en indien nodig aan Advocatenkantoor Hekkelman Terheggen en Rieter te Arnhem.”

4.21. In de brief van 24 december 2003 reageert mr. Rubens, juridisch adviseur van Breed, op de brief van 23 november 2003 alsmede op het gesprek dat op 23 december 2003 heeft plaatsgevonden tussen Rutten en mr. Rubens. Deze brief houdt onder meer in: “Het gesprek van 23 december is ingezet om met u van gedachten te wisselen over mogelijke oplossingen voor de nu ontstane situatie. Hierbij heb ik geconstateerd dat u voornamelijk ontevreden was over Breed en eigenlijk niet bereid was te luisteren naar oplossingen die door mij werden aangedragen. Ik heb vervolgens het gesprek beëindigd. (...)

Het besluit tot intrekking van de goedkeuring om de opleiding middenkader te volgen, kan door u op grond van de bestaande geschillenregeling worden aangevochten. (...)

33

Concluderend stel ik vast dat u vooralsnog niet hoeft deel te nemen aan een test. Indien het besluit tot intrekking van de toestemming voor het volgen van de opleiding middenkader aan u wordt gezonden, kunt u daaropvolgende acties ondernemen die u passend vindt. Liever zou ik echter zien dat u het initiatief neemt om te komen tot een nader overleg over uw individueel ontwikkelingsplan, op basis waarvan naar mijn mening ook alsnog de inzet van de opleiding middenkader kan worden overwogen.”

4.22. Rutten reageert bij brief van 10 februari 2004 op de onder 4.15 genoemde brief van 24 december 2003 van mr Rubens namens Breed. Uit deze brief van Rutten volgt dat hij – nog steeds – niet bereid is deel te nemen aan een test en herhaalt hij zijn verzoek om te worden toegelaten tot de cursus MMP303 middenkader. Bij brief van 8 maart 2004 solliciteert Rutten vervolgens op de vacature (aankomend) werkleider groenvoorziening binnen Breed.

4.23. In de brief van 14 april 2004 reageert de algemeen directeur van Breed op een brief van de vader van Rutten van 4 april 2004 waarin om een oplossing wordt gevraagd. Deze brief houdt onder meer in: “Ik heb uw schrijven en bijbehorende stukken goed ontvangen. Daarna heb ik uw dossiers bekeken en laten toelichten.

Zoals u zelf reeds aangeeft in uw brief loopt er hierover een juridische procedure, waar ik niet zomaar tussendoor dingen kan gaan regelen. Dit zou een ernstige verstoring in dit proces veroorzaken en mijn voorstel is om eerst de lopende procedure af te wachten.”

4.24. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ten gevolge van de beslissing van Breed om Rutten niet langer in de gelegenheid te stellen zijn deelname aan de cursus voort te zetten, een beslissing die door Breed wordt gebaseerd op de stelling dat de beslissing tot toelating tot deze cursus – kort gezegd – onzorgvuldig is genomen en dat er van de zijde van Breed twijfels zijn of Rutten hiervoor de benodigde capaciteiten heeft, een langdurig conflict is ontstaan waarbij Breed haar standpunt – eerst moet Rutten een capaciteitentest afleggen – handhaaft, aan Rutten niet aangeeft waarop de twijfels van Breed zijn gebaseerd en, zo blijkt uit de brieven van 23 december 2003 en 14 april 2004, het formele standpunt inneemt dat de geschillenregeling moet worden gevolgd. De omstandigheid dat Rutten in mei 2003,na een intake gesprek, is toegelaten tot de cursus en het eerste gedeelte daarvan met goed gevolg heeft afgerond geven geen steun aan de door Breed geuite twijfels ten aanzien van de capaciteiten van Rutten. Van de zijde van Breed zijn in de procedure geen stukken ingebracht die deze twijfels kunnen onderbouwen. Rutten heeft nadrukkelijk gevraagd waarop deze twijfels waren gebaseerd maar Breed heeft daarop niet afdoende kunnen antwoorden. In rechtsoverweging 4.18 is overwogen dat de aanleiding voor het arbeidsconflict Breed kan worden toegerekend. Het hof is voorts van oordeel dat uit het voorgaande tevens volgt dat het ook Breed kan worden toegerekend dat het arbeidsconflict met Rutten in april 2004 nog steeds niet is opgelost.

4.25. In de brief van 27 mei 2004 schrijft mr. Van Genugten namens Rutten aan Breed: “Hij staat er daarom op deze cursus af te kunnen maken en dus wil hij ook in de gelegenheid gesteld worden de daarvoor vereiste werkplekervaring met begeleiding op te doen. (...)

Ik ben overigens gaarne bereid in overleg te treden over deze kwestie.”

Hierop reageert mr. Rubens namens Breed bij e-mail bericht van 28 mei 2004 aan Mr. Van Genugten: “Breed is gaarne bereid in deze kwestie met u en de heer Rutten in overleg te treden.

Graag verneem ik van u op elk moment uw cliënt en u voor nader overleg beschikbaar zijn.”

4.26. Uit de brief van 9 juni 2004 van Commit aan Breed volgt dat Rutten die dag een “werkhervattingsgesprek” met de bedrijfsarts heeft gehad. Deze brief houdt voorts in: “Het advies is doorgaan met 4 maal 4 uur/dag arbeid. (...)

34

Ik wijs erop dat bij zijn klachten ook spanning omtrent het arbeidsconflict een rol speelt. Als dit conflict niet goed wordt opgelost, dan voorzie ik dat het erg moeilijk wordt om tot een goede reintegratie te komen. (...)

Ikzelf zal nog even met Wilna bespreken wie welke rol in de oplossing van het conflict zou kunnen spelen, maar ik wijs erop dat de primaire verantwoordelijkheid voor een goede oplossing ligt bij wn en werkgever.”

4.27. De brief van 13 juli 2004 van mr.Van Genugten aan Breed (mr. Rubens) houdt onder meer in: “Ik bevestig nu nog de toezeggingen die zijn gedaan tijdens de bespreking van 23 juni in het kantoor van Breed. Daarbij aanwezig waren ondergetekende en mijn cliënt de heer H.J.M. Rutten en diens vader aan deze zijde en U en de heer Berends aan de zijde van Breed.

In dat gesprek is door de heer Berends namens Breed toegezegd dat mijn cliënt de reeds door hem begonnen cursus middenmanagement kan vervolgen en dat ten behoeve van die voortzetting voor hem een stageplaats in de detachering zal worden gezocht.”

4.28. Uit de brief van 30 augustus 2004 van mr. Van Genugten aan Breed en het antwoord van de zijde van Breed van 18 oktober 2004 aan mr. Van Genugten kan worden afgeleid dat de beoogde detachering geen doorgang heeft kunnen vinden ten gevolge van de opstelling van Rutten dat hij een begeleiding van 20 uur per week eiste hetgeen overeenkwam met (nagenoeg) de volledige werktijd van Rutten. De brief van Breed van 18 oktober 2004 houdt voorts in: “Op basis van de thans voorliggende informatie stel ik voor dat u zich met uw cliënt beraad op het vervolg van deze kwestie. Indien uw cliënt bereid is zich te voegen in een reëel opleidingsproject zal dit nader worden onderzocht. Indien de opstelling niet wijzigt, zal het aanbod gedaan bij de bespreking van 23 juni worden ingetrokken.”

4.29. Uit hetgeen onder 4.28 is overwogen volgt dat de niet nader onderbouwde opstelling van Rutten dat een begeleiding van 20 uur per week noodzakelijk was, de beoogde detachering – nodig om de afgebroken cursus te kunnen voortzetten – heeft geblokkeerd. In de brief van 18 november 2004 van mr. Van Genugten aan Breed volgt dat Rutten weliswaar alsnog – onder voorwaarden – met minder begeleiding genoegen wil nemen maar Rutten stelt wel nadere eisen. In zijn brief van 10 januari 2005 schrijft Rutten aan – de personeelsfunctionaris van – Breed: “Uw schrijven van 2312-2004 heb ik in goede orde ontvangen. Hierin hebt U een afspraak gemaakt om samen met manager J. Berends op woensdag 12 januari 2005 om 11:15 uur. Daar het hier gaat om een werkhervattinggesprek kan dit gesprek helaas niet doorgaan dit omdat ik door de gehele gang van zaken en daar geen oplossing is, ben ik helaas niet instaat om werk te verrichten, zodat een gesprek over werkhervatting nu nog geen doorgang kan vinden.” Na deze weigering van Rutten wordt hij door Breed bij brief van 7 januari 2005 alsnog in de gelegenheid gesteld uiterlijk 21 januari 2005 contact op te nemen en voorts gewezen op zijn verplichting mee te werken aan de bevordering van zijn herstel. Rutten reageert hierop bij brief van 18 januari 2005, welke brief onder meer inhoudt: “Het is U bekend dat ik de cursus middenkader aan het volgen ben geweest maar deze onnodig heb moeten staken omdat de heer A Toorn werk geweigerd heeft (...), schade geleden en nog steeds de materiele en immateriële kosten, gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten plus de wettelijke rente vanaf begindatum geschil zijnde datum stopzetten cursus 2003.

Zoals U weet heeft de advocaat U medegedeeld in een schrijve „cliënt heeft wettelijk gezien aanspraak op voortzetting van de cursus en ik doe dit bij deze‟, dit houdt in dat wettelijk gezien dit onder dezelfde condities zoals dat eerder door de direktie of vervanger hiervoor was goedgekeurd, dus bij groenvoorziening met begeleiding voor de cursus. Ik zie dan ook geen reden waarom ik hiervan zal afwijken daar ik hier recht op heb. U schrijft ook over een passende werkplek als ze voorwerker, er is geen enkele reden waarom ik nu nog ander werk zou aanvaarden dit werk is voor mij bij groenvoorziening passend aldus de manager (...).

De situatie zoals die ontstaan is is alleen Breed aan te rekenen, ik heb mijn medewerking verleend door het volgen van de cursus middenkader echter dit is mij door de heer A Toorn onmogelijk gemaakt. Hierdoor ben ik nog niet instaat tot werkhervatting.”

35

4.30. Uit hetgeen onder 4.27 is overwogen kan worden afgeleid dat Breed haar eerder ingenomen formele standpunt – Rutten moet de geschillenregeling volgen – heeft verlaten, dat aan Rutten is toegezegd dat hij de cursus middenmanagement mag vervolgen zonder dat Rutten eerst een capaciteitentest moet afleggen, maar dat voor dit laatste nog een stageplaats in de detachering moet worden gezocht. De toezeggingen komen tegemoet aan de wensen van Rutten en kunnen naar het oordeel van het hof worden gekwalificeerd als een redelijk aanbod van Breed om tot een oplossing van het arbeidsconflict te komen. Uit rechtsoverwegingen 4.28 en 4.29 volgt dat de beoogde detachering door de houding van Rutten is mislukt en dat hij vervolgens is blijven vasthouden aan zijn reeds in juli 2003 ingenomen positie waardoor het arbeidsconflict en zijn – mede – daarmee verband houdende arbeidsongeschiktheid is blijven voortbestaan.

4.31. In de brief van 21 januari 2005 van Commit aan Rutten wordt Rutten geïnformeerd over het voortgangsverslag dat aan Breed is verstuurd naar aanleiding van de telefonische gesprekken met Rutten en Breed (J. Berens). Deze brief houdt voorts in: “Dhr. J. Berens geeft aan dat men in gesprek wil met Dhr. Rutten met betrekking tot de mogelijkheden in werkhervatting.

Mede na overleg met bedrijfsarts P. Verhoeven adviseren wij u beiden om op een goede zakelijke wijze met elkaar in gesprek te blijven ten einde tot oplossingen te komen.”

4.32. De brief van 8 maart 2005 van Breed (mr. Rubens) aan Rutten houdt onder meer in: “Met deze brief wil ik u antwoorden opuw brieven van 10 januari 2005 en 18 januari 2005. Daarnaast wil Breed met deze brief de ontstane impasse doorbreken en u een mogelijkheid tot werkhervatting bieden. Breed wil u ook de consequenties melden van het eventueel niet aanvaarden van de geboden mogelijkheid. Daarnaast wordt op mogelijke geschilpunten nog een antwoord gegeven.

Met deze brief wordt u opgeroepen om op maandag 14 maart aanstaande uw werk te hervatten bij de afdeling Groen-Tweestromenland. (...) U wordt geplaatst in de functie van meewerkend voorman. Binnen de afdeling van de heer Nico Weijers wordt u in de gelegenheid gesteld om de opleiding waar u in 2002 een aanvang mee heeft gemaakt, te vervolgen. U zult van de heer Nico Weijers passende begeleiding ontvangen. Indien nodig zal het bedrijfsmaatschappelijk werk van Breed nadere ondersteuning bieden bij uw reïntegratie.

Dit aanbod wordt gedaan na een lange periode waarin u niet heeft gewerkt. U heeft in uw brief van 10 januari 2005 aangegeven dat u niet in staat bent om te werken vanwege het conflict dat u heeft met Breed. De bedrijfsarts stelt echter vast dat er medisch gezien geen reden is om niet uw werk te hervatten. Ten aanzien van het conflict, wordt u hierbij aangegeven dat de gekozen oplossing een uiterste poging van Breed is om tegemoet te komen aan uw wensen en om het conflict op te lossen. Deze poging volgt op eerdere pogingen en een aanbod van mediation, welke niet tot beëindiging van het conflict hebben geleid. Omdat een conflict niet eenzijdig kan worden aangehouden als reden voor afwezigheid wordt uw verschijnen op de nieuwe werkplek gezien als bijzondere verplichting in het kader van uw dienstverband.

Het bovenstaande leidt tot de volgende mogelijke scenario‟s. Als u aan de slag gaat en er met u afspraken worden gemaakt over de te volgen opleiding en begeleiding, zal over enige tijd duidelijk worden of u, als geschoold werkleider benoembaar bent in deze functie. Als u echter niet aan de slag gaat en opnieuw mondeling dan wel schriftelijk om een reden verband houdend met de conflictsituatie, aangeeft niet mee te willen werken, dan wordt dit gezien als werkweigering, als het niet voldoen aan verplichtingen opgelegd in het kader van uw arbeidsovereenkomst en als het onvoldoende meewerken aan behoud dan wel bevorderen van uw arbeidsbekwaamheid. Al deze verwijten vormen een grond voor opzegging van uw arbeidsovereenkomst met Breed, wat dan ook zal worden nagestreefd. (...)

Concluderend stel ik vast dat zich nu geruime tijd een problematische werkverhouding voordoet.

Breed is van mening dat deze verhouding moet verbeteren of moet eindigen. De keuze is aan u. Bij een verbeterde verhouding hoort ook normale communicatie. Deze brief zal in afschrift ook aan uw juridisch adviseur worden gezonden. De verdere communicatie zal bij voorkeur mondeling en door u persoonlijk met Breed worden gevoerd.”

36

4.33. De brief van 8 maart 2005 laat er geen misverstand over bestaan dat aan Rutten een laatste kans wordt geboden. Dit moet ook voor Rutten en zijn juridisch adviseur duidelijk zijn geweest. Het voorstel houdt onder meer in dat Rutten de door hem gewenste opleiding kan vervolgen en dat hij daartoe vanuit Breed begeleiding zal krijgen. Het betreft naar het oordeel van het hof andermaal een redelijk voorstel van Breed waarop, mede gezien de eerdere toezeggingen van Breed in de brief van 13 juli 2004 en de wijze waarop Rutten daarop heeft gereageerd, een positieve reactie van Rutten had mogen worden verwacht.

4.34. Rutten heeft geen gevolg gegeven aan deze uitnodiging en daartoe medische gronden aangevoerd. Bij brief van 16 maart 2005 aan Rutten stelt Breed zich op het standpunt dat Rutten niet arbeidsongeschikt is, dat er sprake is van onwettig verzuim en dat Breed heeft besloten tot opschorting van de loonbetaling. Deze brief houdt voorts in: “Indien u van mening blijft dat u op 14 maart 2005 arbeidsongeschikt was, dient u zich te wenden tot het UWV voor een deskundigenoordeel (second opinion). Indien op basis van het deskundigenoordeel uw verzuim alsnog gewettigd wordt, zal alsnog een loonbetaling vanaf 14 maart 2005 plaatsvinden.

Ten aanzien van het niet nakomen van de bijzondere verplichting die u uitdrukkelijk bij brief van 8 maart 2005 is opgelegd, zal ondergetekende aan het hoofd P&O van Breed vragen te adviseren over een disciplinaire maatregel als bedoeld in artikel 41 van de CAO SW. Alvorens hij dit doet zult u worden uitgenodigd voor een hoorzitting. U zult hiervoor binnenkort een uitnodiging ontvangen.”

4.35. In de brief van de juridisch adviseur van Rutten aan Breed van 15 april 2005 wordt onder meer gesteld: “Nu de situatie helaas wederom in een impasse is geraakt en cliënt uiteraard nog altijd tot een oplossing wenst te komen, dient cliënt eerst door een arbo arts te worden opgeroepen om zijn arbeidsgeschiktheid te laten bepalen.

Indien en voorzover de arbo arts op schrift stelt dat cliënt middels reïntegratie zijn werkzaamheden kan hervatten en met hoeveel uur per dag cliënt weer zou kunnen beginnen, is het zinvol om met al de partijen een reïntegratietraject op te stellen.

Alvorens u wenst, na een schriftelijke rapportage door de arbo arts, cliënt op te roepen voor een bespreking waarbij partijen over de wijze van werkhervatting tijdens reïntegratie kunnen praten, verzoek ik u hierover met mij contact op te nemen en in overleg met partijen een datum voor te stellen.

Voor de goede orde vermeld ik hierbij dat cliënt zich beschikbaar houdt om zijn werkzaamheden te hervatten, zodra hij daartoe door de arbo arts in de staat wordt geacht. Hierbij gaat het uiteraard om zijn eigen werkzaamheden als meewerkend voorman, op zijn eigen afdeling, met zijn eigen collega‟s.

Met betrekking tot de cursus, verzoek ik u vriendelijk mij een kopie toe te zenden van de geschillenregeling ter zake nu cliënt bezwaar maakt tegen de intrekking van de toestemming om bedoelde cursus te mogen volgen. Tevens verzoek ik u mij schriftelijk gemotiveerd aan te geven op welke gronden exact de toestemming is ingetrokken.”

4.36. Daargelaten dat vast is komen te staan dat Rutten op 14 maart 2005 – kort gezegd – nog ziek was en dus moet worden aangenomen dat hij toen niet in staat was zijn werk te hervatten, had van Rutten mogen worden verwacht dat hij met Breed toen wel het gesprek was aangegaan om tot werkhervatting te kunnen komen. Gesteld noch gebleken is dat Rutten daartoe op 14 maart 2005 niet in staat was. De onder 4.35 aangehaalde brief van 15 april 2005 sluit ook niet aan op het positieve aanbod van Breed zoals opgenomen in de brief van 8 maart 2005. In de brieven van 13 juli 2004 en 8 maart 2005 is door Breed immers aangegeven dat Rutten de afgebroken cursus zonder voorafgaande test mag vervolgen. Tegen deze achtergrond is dan ook niet duidelijk waarom in deze brief toch namens Rutten wordt gevraagd om toezending van de geschillenregeling in verband met de intrekking van de toestemming (in mei 2003) om de bedoelde cursus te mogen volgen. Voor Rutten en zijn juridisch adviseur moet duidelijk zijn geweest dat Rutten in de gelegenheid werd gesteld de afgebroken opleiding te hervatten en dat hij in de functie van meewerkend voorman zou worden geplaatst. Rutten stelt echter de eis dat dit gebeurt op zijn eigen afdeling en met zijn eigen collega‟s en vraagt om toezending van de genoemde geschillenregeling.

37

4.37. Bij brief van 9 mei 2005 reageert Breed op de onder 4.35 aangehaalde brief van de zijde van Rutten. Deze brief houdt onder meer in: “Meegaand in uw twijfel met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid heeft Breed, geheel ten overvloede, een afspraak gemaakt bij de bedrijfsarts voor de heer Rutten. De heer Rutten is op deze afspraak niet verschenen, kennelijk omdat zijn begeleider niet kon meekomen. Dit is echter nooit een geldige reden voor het niet verschijnen op een afspraak bij de bedrijfsarts.

U spreekt in uw brief over de reïntegratie van de heer Rutten. De reïntegratie van de heer Rutten start, wat Breed betreft, op het moment dat hij verschijnt op de werkplek die hem door Breed wordt aangeboden. Ten onrechte stelt u dat werkhervatting dient plaats te vinden op de afdeling en met de collega‟s waar de heer Rutten tot februari 2004 werkzaam is geweest. Breed heeft op grond van artikel 3 lid 1 sub d van de CAO SW de mogelijkheid om de heer Rutten, in het kader van het bedrijfsbelang, andere werkzaamheden op te dragen op andere plaatsen dan hetgeen hij gewend was. Het bedrijfsbelang wordt in deze mede gevormd door het conflict dat zich gedurende bijna een jaar met de manager van de vorige afdeling van de heer Rutten heeft voorgedaan.”

4.38. De juridisch adviseur van Rutten reageert hierop bij brief van 19 mei 2005. Deze brief houdt onder meer in: “Cliënt heeft niet kunnen voldoen aan de oproep van de arbo arts, nu hij niet in staat was om op de gemaakte afspraken komen. Cliënt was en is op dit moment door de medicatie welke hem is voorgeschreven niet in staat om alleen te rijden en/of te reizen per openbaar vervoer. Uiteraard is cliënt bereid om een afspraak te maken met de arbo arts. (...)

Nu het door de organisatie aangegeven conflict is gelegen in het niet meer mogen volgen van de cursus en hiervoor inmiddels weer toestemming is gegeven, is van een conflictsituatie mijns inziens geen sprake meer. Cliënt kan op basis daarvan zijn werkzaamheden (reïntegratie) op zijn oude werkplek hervatten, na akkoord van de arbo arts”.

4.39. Uit de brief van 19 mei 2005 volgt dat Rutten vast houdt aan zijn eis terug te mogen keren op zijn oude werkplek. Hij voert daartoe geen argumenten aan en betwist voorts niet de door Breed aangevoerde bevoegdheid en argumenten om hem op een andere afdeling tewerk te stellen.

4.40. In rechtsoverweging 4.24 is overwogen dat het voortduren van het arbeidsconflict tot medio april 2004 en de mede daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid van Rutten aan Breed kunnen worden toegerekend. Vervolgens kan uit hetgeen onder 4.25-4.39 is overwogen worden afgeleid dat Breed haar houding medio juni 2004 heeft gewijzigd en zich gedurende meer dan een jaar heeft ingespannen om tot een redelijke oplossing van het arbeidsconflict te komen en in dat kader aan Rutten de voortzetting van de afgebroken scholing, de daarbij benodigde begeleiding alsmede de tewerkstelling als meewerkend voorman heeft toegezegd. Tevens kan uit de rechtsoverwegingen onder 4.25-4.39 worden afgeleid dat Rutten, voorzien van juridische bijstand, daaraan onvoldoende medewerking heeft verleend waartoe hij op grond van artikel 7:611 BW wel gehouden was. Rutten heeft in bedoelde perioden meerdere redelijke aanbiedingen van Breed ontvangen welke als basis konden dienen voor een nieuwe start van Rutten bij Breed en de gewenste scholing zodra Rutten daartoe medisch weer in staat was. Hij heeft deze kansen niet gegrepen.

4.41. Breed werd aldus geconfronteerd met een medewerker die langdurige ziek was – mede – ten gevolge van een arbeidsconflict en gedurende ruim een jaar de door Breed aangereikte – reële – oplossingen heeft afgewezen, althans daaraan onvoldoende medewerking heeft verleend. Tegen deze achtergrond lag het voor de hand dat Breed zou toewerken naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Rutten. Breed heeft dat ook in haar laatste voorstel aangekondigd. Voor Rutten en zijn juridische raadsman moet dit duidelijk zijn geweest. Bij brief van 10 augustus 2005 heeft Breed aan CWI advies gevraagd voor het ontslag van Rutten.

4.42. CWI heeft bij brief van 12 april 2006 aan Breed een positief advies gegeven tot ontslag van Rutten. Breed heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met Rutten per 1 september 2006 opgezegd. Hoewel uit het voorgaande volgt dat Rutten een aanzienlijke bijdrage heeft geleverd aan het voortduren van het arbeidsconflict en dus aan de situatie zoals deze aan het CWI is voorgelegd, blijft staan dat de het arbeidsconflict zijn primaire oorzaak vindt in de niet nader gemotiveerde weigering van de toenmalig manager van Rutten om aan Rutten nog verder begeleiding te geven

38

welke noodzakelijk was voor het volgen van de reeds aangevangen cursus zodat Rutten deze heeft moeten beëindigen. Breed heeft daarbij niet de zorgvuldigheid betracht die, gelet op de beperking van Rutten van een goed werkgever belast met de uitvoering van de WSW mag worden verwacht.

Voorts heeft Breed zich in eerste instantie, in ieder geval tot 14 april 2004 weinig flexibel opgesteld en Rutten verwezen naar de geldende geschillenregeling. Dit brengt dan mee dat bij het ontslag van Rutten Breed tevens rekening moet houden met de gevolgen die het ontslag voor Rutten heeft.

Voor Rutten betekent het ontslag een terugval in inkomen. Ten gevolge van zijn beperking is Rutten aangewezen op een arbeidsovereenkomst in WSW-verband en het ontslag bij Breed maakt het voor Rutten heel moeilijk om in zijn direkte woonomgeving buiten Breed ander werk te vinden.

Dat Breed na het ontslag tijdens de procedure in eerste aanleg – zonder resultaat – Rutten heeft aangeboden weer in dienst te treden bij Breed doet hieraan niet af. Het hof is daarom van oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 lid 3 sub b BW nu Breed de financiële gevolgen van dit ontslag voor Rutten niet heeft verzacht. Het hof zal daarom aan Rutten een schadevergoeding toekennen begroot op basis van de in rechtsoverweging 4.12 geformuleerde regel.

4.43. Bij de toepassing van deze regel wordt X gesteld op 16 (28 mei 1990-1 september 2006; Rutten was toen 39 jaar); Y op 2.250,= (€ 2.083,= + 8%) en Z op 0,25 nu, zoals in rechtoverweging 4.40 is overwogen, het hof met de kantonrechter van oordeel is dat Rutten in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het voortduren van het arbeidsconflict en de daardoor ontstane situatie. De schadevergoeding wordt vastgesteld op € 9.000,=.

4.44. In rechtsoverweging 4.4 is beslist dat Rutten vanaf 10 juli 2003 in wisselende mate onafgebroken ziek is geweest. Dit heeft tot gevolg dat grief V in het voorwaardelijk incidenteel appel aan de orde komt. Rutten stelt dat hij in dat geval op grond van de toepasselijke CAO nog € 1.389,48 achterstallig loon te vorderen heeft. Uit zijn berekening volgt dat dit het loon betreft over de periode 1 juni 2005-10 juli 2005. Breed heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep erkend dat tot 10 juli 2005 salaris moet worden betaald en voegt daar zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aan toe dat zij daaraan heeft voldaan tot maart 2005. Breed heeft daarmee de loonvordering van Rutten over de periode 1 juni 2005-10 juli 2005 onvoldoende bestreden zodat deze vordering zal worden toegewezen alsmede de gevorderde wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over het bruto loon en de wettelijke verhoging. Rutten vordert de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 10 juli 2005. Breed heeft deze ingangsdatum niet bestreden zodat het hof de wettelijke rente vanaf 10 juli 2005 zal toewijzen. Gezien de door Rutten berekende en in zoverre door Breed niet bestreden omvang van de wettelijke verhoging van € 694,74, is er geen aanleiding deze te matigen. Breed heeft niet gemotiveerd gesteld dat zij dit bedrag niet kan betalen en ook geen andere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dit bedrag zou moeten worden gematigd.

Slotsom 4.45. Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal- en incidenteel hoger beroep gedeeltelijk slagen zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Breed zal worden veroordeeld tot de onder 4.43 en 4.44 genoemde bedragen. Zoals uit het bovenstaande volgt hebben beide partijen bijgedragen aan de situatie die aanleiding heeft gegeven voor het ontslag. Tegen deze achtergrond in samenhang met de omvang van de vastgestelde schadevergoeding vindt het hof aanleiding om de proceskosten in beide instanties te compenseren. Al het overige zal worden afgewezen. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. Voor zover thans nog van belang gaat het in deze zaak om het volgende. [noot:1] 1.2. Rutten is op WSW-indicatie van 28 mei 1990 tot 1 september 2006 in dienst geweest van Breed, werkzaam in de sfeer van de WSW.

39

1.3. Na verkregen positief advies van het CWI heeft Breed de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de geldende opzegtermijn (4 maanden) opgezegd tegen 1 september 2006 omdat Rutten langer dan twee jaar arbeidsongeschikt was.

1.4. Rutten is op 7 november 1966 geboren. [noot:2] 2. Procesverloop 2.1.1. Op 28 februari 2007 heeft Rutten Breed gedagvaard voor de Kantonrechter Nijmegen. Hij heeft onder meer betaling van € 105.000,= gevorderd wegens kennelijk onredelijk ontslag. Dit bedrag is gebaseerd op de kantonrechtersformule zoals nader uitgewerkt in de dagvaarding onder 76 en de mva onder 20.

2.1.2. Deze vordering was subsidiair gebaseerd op het “gevolgencriterium”. [noot:3] 2.2. In zijn vonnis van 9 november 2007 oordeelt de Kantonrechter dat Rutten aanspraak heeft op een vergoeding naar billijkheid. Deze wordt vastgesteld door aansluiting te zoeken bij “de bestaande praktijk in de gevallen van de in artikel 7:685 lid 1 BW bedoelde ontbinding” op € 44.000,= bruto (rov. 3.15).

2.3. Breed heeft hoger beroep ingesteld.

2.4. Het beroep is bestreden door Rutten die (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel beroep heeft ingesteld. Bij akte heeft Rutten zijn vordering gewijzigd, maar die wijziging is thans niet van belang. In zijn derde grief kant Rutten zich tegen de hoogte van het toegewezen bedrag. Hij baseert zich andermaal op de kantonrechtersformule (mva sub 19 en 20).

2.5. Voor zover thans nog van belang heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd. De ontslagvergoeding wordt bepaald op € 9.000,= (bruto). Daartoe heeft het Hof overwogen: “4.11. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.

1. Algemeen: dienstverband en opzegging – opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer – de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen – de duur van het dienstverband – de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband – de wijze van functioneren van de werknemer – de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen – de financiële positie van de werkgever – ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: – de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk

40

– de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid – de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel) – de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie – de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie – de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid) 2. Ander (passend) werk – de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing) – flexibiliteit van de werkgever/werknemer – de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen) – de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement) – vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn 3. Financiële gevolgen van een opzegging – de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade 4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie – reeds aangeboden/betaalde vergoeding – vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling – sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

4.12. Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot.

Schadevergoeding = X x Y x Z X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.

Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond.

Y-factor: laatstverdiende salaris.

Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens

41

zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).

Z-factor: correctiefactor.

In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5.

De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.

Afronding: de schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag.

Maximering: de schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. (...)

4.42. CWI heeft bij brief van 12 april 2006 aan Breed een positief advies gegeven tot ontslag van Rutten. Breed heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met Rutten per 1 september 2006 opgezegd. Hoewel uit het voorgaande volgt dat Rutten een aanzienlijke bijdrage heeft geleverd aan het voortduren van het arbeidsconflict en dus aan de situatie zoals deze aan het CWI is voorgelegd, blijft staan dat de het arbeidsconflict zijn primaire oorzaak vindt in de niet nader gemotiveerde weigering van de toenmalig manager van Rutten om aan Rutten nog verder begeleiding te geven welke noodzakelijk was voor het volgen van de reeds aangevangen cursus zodat Rutten deze heeft moeten beëindigen. Breed heeft daarbij niet de zorgvuldigheid betracht die, gelet op de beperking van Rutten van een goed werkgever belast met de uitvoering van de WSW mag worden verwacht.

Voorts heeft Breed zich in eerste instantie, in ieder geval tot 14 april 2004 weinig flexibel opgesteld en Rutten verwezen naar de geldende geschillenregeling. Dit brengt dan mee dat bij het ontslag van Rutten Breed tevens rekening moet houden met de gevolgen die het ontslag voor Rutten heeft.

Voor Rutten betekent het ontslag een terugval in inkomen. Ten gevolge van zijn beperking is Rutten aangewezen op een arbeidsovereenkomst in WSW-verband en het ontslag bij Breed maakt het voor Rutten heel moeilijk om in zijn direkte woonomgeving buiten Breed ander werk te vinden.

Dat Breed na het ontslag tijdens de procedure in eerste aanleg – zonder resultaat – Rutten heeft aangeboden weer in dienst te treden bij Breed doet hieraan niet af. Het hof is daarom van oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 lid 3 sub b BW nu Breed de financiële gevolgen van dit ontslag voor Rutten niet heeft verzacht. Het hof zal daarom aan Rutten een schadevergoeding toekennen begroot op basis van de in rechtsoverweging 4.12 geformuleerde regel.

4.43. Bij de toepassing van deze regel wordt X gesteld op 16 (28 mei 1990-1 september 2006; Rutten was toen 39 jaar); Y op 2.250,= (€ 2.083,= + 8%) en Z op 0,25 nu, zoals in rechtoverweging 4.40 is overwogen, het hof met de kantonrechter van oordeel is dat Rutten in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het voortduren van het arbeidsconflict en de daardoor ontstane situatie. De schadevergoeding wordt vastgesteld op € 9.000,=. (...)

Slotsom 4.45. Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal- en incidenteel hoger beroep gedeeltelijk slagen zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Breed zal worden veroordeeld tot de onder 4.43 en 4.44 genoemde bedragen. Zoals uit het bovenstaande volgt hebben beide partijen bijgedragen aan de situatie die aanleiding heeft gegeven voor het ontslag. Tegen, deze achtergrond in samenhang met de omvang van de vastgestelde schadevergoeding vindt het hof aanleiding om de proceskosten in beide instanties te compenseren. Al het overige zal worden afgewezen.”

42

2.6. Rutten heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen Breed is verstek verleend. Rutten heeft zijn klachten uitvoerig doen toelichten.

3. De klachten zijn goeddeels onbegrijpelijk 3.1. Pièce de résistance van het middel is (opnieuw) dat de kantonrechtersformule in dit soort zaken geen geëigende maatstaf vormt ter bepaling van de hoogte van de vergoeding op de voet van art. 7:681 lid 2 onder b BW. 3.2. In de s.t. onder 5, 6, 55 en 56 betoogt mr Sagel dat het Hof zijns inziens in feite aansluiting zoekt bij de zogenaamde kantonrechtersformule, zij het dan ook met een correctiefactor van 0,5 zoals de s.t. onder 58 terecht vermeldt. Zoals bekend deel ik die mening; zie hierna onder 4.5.

3.3. De kernklachten miskennen dat Rutten zelf zowel in eerste als in tweede aanleg aansluiting heeft gezocht bij de kantonrechtersformule. Hij is, in zoverre geheel consequent, niet opgekomen tegen het expliciete oordeel van de Kantonrechter dat aansluiting moet worden gezocht bij deze formule. Vrijwel alle klachten lopen reeds hierop stuk. Daarbij laat ik rusten of dat meebrengt dat Rutten in zoverre niet-ontvankelijk is of dat het beroep in zoverre moet worden verworpen. Dat maakt praktisch immers niet uit.

3.4. De klacht die is gebaseerd op (verboden) leeftijdsdiscriminatie ziet er eveneens aan voorbij dat het Hof waar het betreft de leeftijdsfactor niets anders heeft gedaan dan in zoverre de vordering volgen. Zo heeft Rutten in de inleidende dagvaarding onder 76 het aantal gewogen dienstjaren gesteld op 16; idem mva onder 20. Het Hof had niet de vrijheid meer toe te kennen, voor zover de klachten dat al bedoelen te bewerkstelligen.

3.5.1. Daar komt nog bij dat ook overigens het belang van Rutten bij deze klacht niet duidelijk is en ook niet duidelijk wordt gemaakt. Veronderstellenderwijs aannemend dat een leeftijdstoeslag in de kantonrechtersformule (en in de in dit opzicht in essentie gelijke formule van het Hof) in strijd zou zijn met Nederlandse of Europese regelgeving zijn er twee mogelijkheden. De eerste en meest voor de hand liggende is dat deze toeslag als hoofdregel ongedaan wordt gemaakt. Daarbij spint Rutten evenwel geen garen. De andere mogelijkheid is dat alle leeftijden een toeslag krijgen.

3.5.2. Daargelaten de wenselijkheid van zo‟n algemene toeslag ongeacht de leeftijd, de kans dat de rechter daartoe als uitgangspunt bereid zal zijn, is nihil. In mijn vorige conclusie heb ik reeds geschetst dat de wetgever werkt aan een versobering van de ontslagvergoedingen. Daarom, gezien de economische recessie en de kommervolle situatie waarin veel bedrijven verkeren, is zo‟n verhoging (in elk geval thans) niet reëel. Ook daarom mist Rutten belang bij die klacht.

4. Inleiding op de behandeling van de klachten voor zover nodig 4.1. In mijn conclusie in de zaak Van de Grijp/Stam van 4 september 2009 [noot:4] wordt zéér uitvoerig aandacht besteed aan de problematiek die in deze zaak andermaal aan de orde wordt gesteld. Mr Sagel, die in die zaak optrad voor de werkgever, verdedigt thans de goeddeels tegengestelde belangen van de werknemer. Hoewel ik onder 3 al heb aangegeven dat en waarom de meeste klachten falen, lijkt goed om te allen overvloede nog kort stil te staan bij misverstanden die kennelijk naar aanleiding van mijn vorige conclusie zijn gerezen.

4.2. Ter besparing van bomen zie ik ervan af om de eerdere conclusie in te lassen. Voldoende lijkt thans om de hoofdlijnen daarvan weer te geven. Voor het overige zij verwezen naar hetgeen ik eerder schreef. Op een enkel punt wordt dat hierna onder 5 verduidelijkt en naar aanleiding van de huidige klachten iets nader ingevuld.

4.3. Kennelijk onredelijk ontslag is een verzamelnaam voor verschillende situaties. Deze conclusie – en ook de vorige [noot:5] – ziet vooral op situaties waarin het ontslag kennelijk onredelijk is op de voet van art. 7:681 lid 2 onder b BW. In andere in dat artikel genoemde gevallen kan in voorkomende gevallen (mogelijk) inspiratie worden geput uit of worden aangesloten bij de hier verdedigde benadering. Ik behoef me thans niet uit te laten over de vraag of, en zo ja in hoeverre, in andere situaties het varen van een afwijkende koers aangewezen is.

43

4.4. Bij de beoordeling van de rechtsvraag die thans wél aan de orde is, moet het volgende worden bedacht (tussen haakjes worden de vindplaatsen in de vorige conclusie vermeld waar na te noemen stellingen verder worden uitgewerkt): a. een arbeidsovereenkomst is geen “levensverzekering”, des dat de werknemer er recht op heeft dat deze niet vóór zijn pensioen zal worden beëindigd (par. 3.1-3.2 en 6.8.1 ii); b. volgens de eigen stellingen van mr Sagel hebben werknemers naar “internationaal recht” geen aanspraak op vergoeding bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor zover zij in het algemeen aanspraak kunnen maken op een uitkering (par. 3.13); c. ingevolge de rechtspraak van Uw Raad moeten bij bepaling van de vergoeding alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen (par. 5.3); d. ook naar thans geldend recht zal bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding de billijkheid een rol mogen spelen (par. 6.1, 6.2 en 8.6 a); e. het vaststellen van schadevergoeding vereist een vergelijking tussen de situatie die er thans is met die welke er zou zijn geweest, de tot vergoeding verplichtende gebeurtenis weggedacht (par.

6.4); f. het wettelijk criterium biedt evenwel geen houvast voor het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding omdat geen aanknopingspunten worden geboden voor het maken van de onder e genoemde vergelijking. Datzelfde geldt daarmee onvermijdelijk voor de omstandigheden van het geval-benadering (par. 6.3, 6.5, 6.8.2 en 8.7); g. bij deze stand van zaken ligt het meest voor de hand als vergelijkspunt aan te knopen bij een hypothetische ontbinding (par. 6.5), zij het dan ook dat er in een concreet geval aanleiding kan bestaan daarvan naar boven of naar beneden af te wijken (par. 6.11; 6.13; 6.14.2; 9.14 en 11.5; zie ook 7.7.1); h. de onder g genoemde benadering is geen wet van meden en perzen (par. 6.5.3); i. de bepleite benadering is niet in strijd met de onder c genoemde rechtspraak (par. 6.6), waarbij nog valt te bedenken dat de kantonrechtersformule – en ook die van de hoven – expliciet rekening houdt met alle omstandigheden (par. 6.8.2 en 8.6 d); j. mijn benadering is niet dwingend, maar de minst slechte oplossing (par. 6.7; 8.6 a); k. in het voorafgaande ligt besloten dat een standaardaftrek (van 30 of 50%) niet juist en ook niet bevredigend is (par. 9.13; 10.5 en 11.6); l. afwijzing van de koers van alle hoven, voor zover deze als hoofdregel inhoudt dat in situaties als bedoeld in art. 7:681 lid 2 onder b BW wordt aangesloten bij de kantonrechtersformule, werkt ofwel rechtsongelijkheid dan wel rechterlijke ongehoorzaamheid in de hand. Geen van beide is wenselijk (par. 11.7.1 en 11.8).

4.5. In mijn vorige conclusie werd betoogd dat het werkelijke probleem in mijn ogen is gelegen in de door alle hoven toegepaste korting (vier Hoven 50% en één Hof 30%). [noot:6] Voorts heb ik nog gewezen op de omstandigheid dat de kantonrechtersformule midden in de grootste economische crisis sinds decennia voor (relatief) jeugdige werknemers naar beneden is bijgesteld vanwege hun verondersteld goede kansen op de arbeidsmarkt (par. 7.5.1). Ik zou me kunnen voorstellen dat de hoven in zoverre (blijven) afwijken van de kantonrechtersformule (par. 7.8).

5. Bespreking van de klachten 5.1. In de inleiding tot het middel wordt aangegeven welke oordelen niet worden bestreden. Op blz. 4 van de cassatiedagvaarding wordt vermeld dat het Hof heeft geoordeeld dat acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval. Dat oordeel wordt niet bestreden.

44

5.2. In de uitvoerige s.t. is voor een groot deel sprake van een herhaling van zetten van de reeds in de vorige zaak genoemde argumenten. Voor zover daarin niets nieuws wordt aangevoerd, ga ik er niet op in. Dat is, voor zover voor die zaak dienstig, al uitvoerig gebeurd in mijn conclusie in de zaak Van de Grijp/Stam.

5.3. Eén punt verdient wél bijzondere aandacht. Wat er zij van de vraag of kantonrechters in het verleden voor het bepalen van de vergoeding ex art. 7:681 lid 2 onder b BW aansluiting zochten bij de ontbindingsvergoedingen (art. 7:685 BW), thans doen alle hoven dat. [noot:7] Daarmee heeft het betoog in de s.t. onder 43-52, waaraan in mijn eerdere conclusie ook aandacht is besteed, nog slechts rechtshistorische betekenis.

5.4. Onderdeel 1 komt op tegen rov. 4.12. Dit oordeel wordt op een aantal gronden onjuist geacht: i. aldus wordt geabstraheerd van “de werkelijke schade”; ii. een groot aantal beloningscomponenten – zoals werkgeversaandeel pensioenpremie, niet structurele bonus, worden “vrijwel in alle gevallen” buiten de begroting gelaten. Deze zouden evenwel “vol” moeten meewegen; iii. idem ii., specifiek met betrekking tot de pensioenpremie omdat het Hof eerder (in rov. 4.11) heeft beslist “dat de pensioenschade die de werknemer door de opzegging lijdt, één van de factoren is die betrokken kunnen worden bij de beoordeling van kennelijk onredelijk ontslag”; iv. het in beginsel hanteren van een vermenigvuldigingsfactor van 0,5 is niet juist; v. voor zover in de XYZ-formule besloten ligt dat de vergoeding wordt gemaximeerd op de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd is dat onjuist omdat: a. ook allerlei andere factoren moeten worden meegewogen, zoals immateriële schade als ‟s werknemers goede naam is aangetast, schade door verval van opties en (andermaal) pensioenschade. Deze posten behoren bovenop de vergoeding te komen; b. denkbaar is dat een werknemer geen schade lijdt; de formule leidt er dan toe dat de werknemer geen vergoeding ontvangt. Ingevolge de rechtspraak van Uw Raad zou een werknemer in zo‟n geval ipso iure toch steeds aanspraak hebben op een vergoeding “naar billijkheid”. ‟s Hofs opvatting zou ertoe leiden dat een bepaalde categorie werknemers “straffeloos” kennelijk onredelijk kan worden ontslagen; vi. sprake is van een ontoelaatbaar onderscheid naar leeftijd omdat de X-factor wordt toegepast “ongeacht de concrete omstandigheden van dat individuele geval”. De formule is – kort gezegd – te grofmazig. Het Hof heeft niet onderzocht of met het gehanteerde onderscheid een legitiem doel wordt nagestreefd en of dat middel passend en noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

5.5. Als ik het goed zie dan is mr Sagel uit op duidelijkheid. Rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid zijn hem een doorn in het oog. Hij hoopt dat Uw Raad daaraan een einde wil maken (s.t. onder 7). Dat is nu precies wat ik, in grote lijnen in het voetspoor van alle Hoven, in mijn eerdere conclusie heb geprobeerd. Maar dat kan mr Sagel niet bekoren. Onder de dekmantel van het uit de weg ruimen van rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid propageert hij een stelsel dat nu juist grote onzekerheid en ongelijkheid teweeg zal brengen. Een stelsel dat bovendien zelfs in grote contouren in mijn ogen niet goed is doordacht.

5.6. Een van de kernstellingen van de klachten en s.t. is dat het in casu gaat om schadevergoeding. In mijn eerdere conclusie heb ik al aangegeven dat en waarom dat maar gedeeltelijk waar is. Belangrijker nog is dat tot op heden niemand een zinvolle maatstaf heeft weten te bedenken om de schade te berekenen. Mr Duk heeft dat helder en overtuigend aldus verwoord: het antwoord op de “alleszins gerechtvaardigde vraag” van justitiabelen welke schadevergoeding zij mogen ontvangen ingeval sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag is: “Minder dan u verwacht, maar hoeveel minder kan ik u echt niet zeggen”. [noot:8]

45

5.7.1. Schade is een vergelijking tussen een toestand die zonder de tot vergoeding nopende omstandigheid zou hebben bestaan en de feitelijke situatie na het plaatsvinden van die omstandigheid. [noot:9] Welnu: de intrinsieke zwakte van het betoog van mr Sagel en de vele anderen die een vergelijkbaar standpunt betrekken, is dat zij in het geheel niet duidelijk maken hoe die gevalsvergelijking moet worden gemaakt, waarom dat het geval is en waarom die benadering strookt met het wettelijk stelsel. Een groot deel van de klachten ketst ook daarop af.

5.7.2. In zijn uitvoerige s.t. besteedt mr Sagel vele pagina‟s aan deze kwestie (par. 17-30 en verderop par. 64 e.v.). Daarin passeren allerlei op zich niet oninteressante kwesties de revue. Ook doet hij beroep op een aantal auteurs die aangeven dat het gaat om schadevergoeding. Maar daar hebben we niets aan. Zij blijven, met alle respect, steken in de nietszeggende en ook niet nader uitgewerkte stelling dat schadevergoeding moet worden betaald. Ook de s.t. onder 61 blijft hangen in de exclamatieve sfeer.

5.7.3. Ook stellingen dat schade concreet moet worden berekend, zijn zinledig wanneer niet nauwkeurig wordt aangegeven hoe de schade concreet moet worden berekend. Of, anders gezegd, waarom dat gepresenteerde bedrag daadwerkelijk (= concreet) schade is.

5.7.4. Dit was nu precies het probleem waarvoor ik me in mijn vorige conclusie gesteld zag.

Wetgever en doctrine laten ons volledig in de steek, zoals Bouwes en Duk het zo trefzeker hebben gezegd: “art. 681 geeft niet recht op een reeds door de wet vastgelegde schadevergoeding”. [noot:10] Ik heb geprobeerd om dit probleem te omzeilen door een maatstaf te formuleren aan de hand waarvan de schade kan worden berekend. Anders dan Rutten lijkt te menen, is die berekening zo concreet mogelijk; zij is nu juist niet abstract. Ik weet best dat mijn benadering niet dwingend is. Daarop werd ook gewezen. Maar ik wist niets beters en weet dat nog steeds niet. De na de conclusie verschenen commentaren brengen ons, het spijt me dat te moeten zeggen, in het geheel niet verder.

5.8. Wel was en ben ik gevoelig voor de stelling dat toepassing van de – overigens op zich al flexibele – formule geen automatisme moet zijn. [noot:11] In concrete gevallen kunnen zich omstandigheden voordoen die nopen tot een correctie naar boven of naar beneden. Daarop werd in mijn eerdere conclusie reeds gewezen; zie hierboven onder 4.4 sub h. Mr Sagel wijst er in zijn s.t. onder 40-42 terecht op dat afwijkingen in de praktijk ook regelmatig voorkomen.

5.9.1. Voor zover de s.t., in het verlengde van de klachten, aanvoert dat bij kennelijk onredelijk ontslag altijd een vergoeding moet volgen, is m.i. sprake van een misverstand. De stelling wortelt in het arrest Derksen/Derksen BV, [noot:12] in de s.t. onder 19 gedeeltelijk geciteerd. Ik neem aan dat vooral aansluiting wordt gezocht bij de volgende passages: “dat art. 1639s aan hem (...) een recht op schadevergoeding jegens de wederpartij verschaft” en voorts de overweging dat de rechter weliswaar grote vrijheid heeft, maar “niet naar believen de vergoeding van de schade kan gelasten of achterwege laten”.

5.9.2. Aldus wordt het arrest m.i. verkeerd gelezen. De overweging (m.b.t. onderdeel c) wordt ingeleid met de volgende woorden: “dat art. 1639s aan hem die schade lijdt”.

5.9.3. Aldus doet de Hoge Raad duidelijk uitkomen dat zonder schade geen vergoedingsverplichting bestaat. In de passages waar Rutten heil bij zoekt, wordt niet meer en niet minder gezegd dan dat de rechter niet de vrijheid heeft om schade niet te vergoeden. Maar daarmee is niet gezegd dat ook niet geleden schade moet worden vergoed, wat trouwens ook op gespannen voet staat met hetgeen mr Sagel elders betoogt.

5.10. Ik kom dan op de klachten, die ik hierna aanduid met de letters en nummers vermeld onder 5.4.1.

5.11. De klacht onder iv slaagt op de eerder aangegeven grond.

46

5.12.1. De overige klachten falen op de hiervoor genoemde gronden. Met betrekking tot de klachten ii en iii en ten dele v (a) merk ik daarbij op dat deze in de lucht hangen nu Rutten een dergelijke vergoeding niet heeft gevorderd zodat hij zich niet met vrucht kan beklagen over een oordeel van het Hof daaromtrent.

5.12.2. Hoewel ik inhoudelijk best enige sympathie heb voor de stelling dat pensioenschade voor vergoeding in aanmerking zou moeten (kunnen) komen, verliest zij uit het oog: a. dat slechts aanspraak op vergoeding bestaat wanneer de werknemer in een concreet geval recht zou hebben gehad op voortduring (voor een zekere periode) van het dienstverband. In het algemeen is dat niet zo. In een concreet geval kan dat anders liggen. Het ligt op de weg van de werknemer op dit punt voldoende te stellen; b. dat het Hof zodanige vergoeding nu juist niet categorisch afwijst, zoals duidelijk blijkt uit rov.

4.12 sub Y-factor.

5.13. Ook klacht v (a) hangt in de lucht. Rutten heeft geen immateriële schadevergoeding gevorderd. Bovendien heeft het Hof niet geoordeeld dat zij (nog wel categorisch) valt uit te sluiten.

Hetgeen onder v (b) te berde wordt gebracht, behelst niet meer dan algemene bespiegelingen die zien op kwesties die Rutten niet raken en waarbij hij dus geen belang heeft. Uit hetgeen onder 5.8 werd opgemerkt, moge volgen dat ook ik meen dat in een concreet geval aanleiding kan bestaan om van de XYZ-formule af te wijken. Overigens moet mij nog van het hart dat de klachten op elkaar uitsluitende uitgangspunten lijken te hinken omdat ze nu eens lijken uit te gaan van de gedachte dat wél en op andere punten juist dat geen rekening moet worden gehouden met de concrete omstandigheden van het geval.

5.14.1. Onderdeel 1 vi werpt voorts een nieuw argument in de strijd: verboden leeftijdsdiscriminatie. Onder 3.4 gaf ik al aan waarom dat argument in casu niet ter zake doet. In de andere zaak, waarin door Uw Raad nog niet is beslist, is deze kwestie niet aan de orde gesteld.

5.14.2. Onderdeel 3 behelst eveneens een klacht die is geënt op verboden leeftijdsdiscriminatie.

Het Hof zou niet voldoende hebben uitgelegd waarom “de toepassing van de XYZ-formule op Rutten (...) objectief wordt gerechtvaardigd”. Het zou eveneens – en ten onrechte – hebben gezwegen over de legitimiteit van dit onderscheid en de passendheid en noodzakelijkheid ervan.

Ook deze klacht miskent dat Rutten zelf voor het anker van de kantonrechtersformule is gaan liggen en dat het Hof niet de vrijheid had meer toe te wijzen dan gevorderd. Dat argument kan niet worden gepareerd met de stelling dat Rutten slechts een fractie heeft gekregen van hetgeen hij heeft gevorderd. Dat valt immers te herleiden tot andere oordelen die in cassatie niet worden bestreden.

5.15. Het lijkt mij niet opportuun om in deze zaak ten gronde op deze interessante kwestie in te gaan. Daarvoor bestaan verschillende redenen: a. het is niet nodig, zoals hiervoor uitvoerig geschetst; b. de vraagstelling is, met alle respect, onvoldoende duidelijk. Zij lijkt ervan uit te gaan dat de XYZ-formule, in de bewoordingen van onderdeel 1 sub vi, een algemene regel voor iedere zaak geeft, ongeacht de concrete omstandigheden van het individuele geval. Dat is evenwel onjuist; c. een uitgekristalliseerd debat over deze kwestie heeft niet plaatsgevonden. In de vorige zaak in het geheel niet en in de onderhavige zaak is de stelling voor het eerst in cassatie – waar de wederpartij verstek heeft laten gaan – aangevoerd en dan bovendien nog met miskenning van de andersluidende eigen stellingen [noot:13] in feitelijke aanleg.

5.16.1. Met betrekking tot 5.15 sub b veroorloof ik me nog enkele kanttekeningen. Blijkens rov.

4.11 is in ‟s Hofs benadering expliciet geen sprake van een hard and fast rule. Dat blijkt al terstond uit de eerste alinea waarin wordt benadrukt dat de lange lijst van daarop volgende omstandigheden enuntiatief is. Onder 2 wordt expliciet als relevante omstandigheid genoemd de kansen van de werknemer om ander passend werk te vinden, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden. Ook de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren speelt een

47

rol (sub 3), wat mogelijk maakt rekening te houden met bijvoorbeeld een nakend pensioen.

Weliswaar worden al deze omstandigheden slechts expliciet genoemd in het kader van de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, maar ze spelen eveneens een rol bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding en wel in het kader van de Z-factor. Dat staat met zoveel woorden in de eerste volzin van de toelichting op die factor.

5.16.2. De formule en met name ook de toelichting op de Z-factor zijn in zoverre niet helemaal duidelijk dat er een zekere spanning lijkt te bestaan tussen het meewegen van “alle omstandigheden van het geval (...) onder meer de hiervoor genoemde” en de daarop volgende volzin waarin staat dat de Z-factor “in beginsel beoogt de maximale schadevergoeding (...) vast te leggen”, terwijl deze factor “slechts in bijzondere gevallen” hoger kan uitvallen dan 0,5. Ik begrijp dat aldus dat voor een lagere vergoeding volledig met alle omstandigheden rekening wordt gehouden en voor een hogere slechts “in bijzondere gevallen”.

5.17.1. De zo-even genoemde spanning heeft met leeftijdsdiscriminatie niet van doen. Immers geldt zij voor alle leeftijden.

5.17.2. Ik veronderstel dat het Hof het volgende tot uitdrukking wil brengen. Rechtseenheid en daarmee gelijke behandeling van gelijke gevallen kan slechts worden geëffectueerd door een zekere mate van standaardisatie. Er moet een werkelijk goede (klemmende) reden zijn om van de standaardnorm af te wijken. Het Hof spreekt in dat verband klaarblijkelijk van “bijzondere gevallen”. Als deze er zijn, dan staat niets aan afwijking van de standaardvergoeding in de weg.

5.18. Ik voel mij, als gezegd, niet geroepen om vooruit te lopen op beantwoording van de vraag of de XYZ-formule een ontoelaatbare leeftijdsdiscriminatie is. Ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat niet aanstonds voor de hand ligt dat die vraag ontkennend zou moeten worden beantwoord, reeds omdat a. de formule, als gezegd, de mogelijkheid biedt om in een concreet geval af te wijken van de standaardregel; b. de door het middel gewraakte leeftijdstoeslag beoogt de belangen van oudere werknemers te beschermen. Ingevolge art. 6 lid 1 onder a richtlijn 2000/78 kan het maken van onderscheid ten gunste van oudere werknemers geoorloofd zijn wanneer sprake is van het creëren van bijzondere voorwaarden voor ontslag; c. rekening houden met de economische (en daarmee vaak ook sociale) belangen van werknemers niet alleen is ingebed in Nederlandse en EU-regelgeving, maar ook in diverse mensenrechtelijke verdragen. Het is nu eenmaal een feit van algemene bekendheid dat de kansen op de arbeidsmarkt veelal minder gunstig zijn voor “oudere” werknemers.

5.19. Bovendien lijkt goed te bedenken dat in gevallen waarin het gaat om beëindiging van een arbeidsovereenkomst met “oudere” werknemers al spoedig sprake is van enkele kenmerkende bijzonderheden. Veelal zal hun positie op de arbeidsmarkt, als gezegd, minder gunstig zijn dan die van “jongeren”. Dat behoeft niet steeds zo te zijn, maar als hoofdregel kan er m.i. wel van worden uitgegaan. Weliswaar is moeilijk en in zekere zin ook enigszins willekeurig om daarbij vaste leeftijden als uitgangspunt te hanteren, maar dat kan moeilijk anders. Enerzijds omdat bij een tegengestelde benadering de rechtszekerheid te grabbel wordt gegooid en anderzijds omdat ook (en misschien zelfs wel: juist) wanneer geen enigszins nauwkeurige uitgangspunten worden gehanteerd al spoedig sprake zal zijn van ongelijke behandeling die evenwel kan worden gemaskeerd met de fictie dat de omstandigheden van het geval de toegekende vergoeding rechtvaardigen. Maar toepassing in het luchtledige, want zonder enig houvast, van een “omstandigheden van het geval-benadering” kan praktisch slechts tot uiteenlopende resultaten leiden, waarmee een ongelijke behandeling juist in de hand wordt gewerkt in plaats dat zij wordt voorkomen.

5.20. Maar zelfs als men de vage richtingaanwijzers van mr Sagel probeert te volgen, zal de rechter al spoedig verdwalen. Zo‟n rechter zal dan willen proberen – zonder wettelijke aanknopingspunten, maar nochtans – ‟s werknemers schade te bepalen. Hij zal in dat verband allicht willen weten wat de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt zijn, daargelaten wat hij dan precies met die “kennis” wil/mag/kan/moet gaan doen. Veelal zal het ondoenlijk zijn om veel

48

zinnigs over die kansen te zeggen omdat in een groot aantal gevallen niet met enige nauwkeurigheid valt vast te stellen of zelfs maar in te schatten wat de kansen van een individuele werknemer, in het licht van al zijn bijzondere kwaliteiten, eigenschappen en leeftijd, op de arbeidsmarkt zijn en nog minder of en wanneer hij een vergelijkbare baan met een (enigszins) vergelijkbaar salaris zal kunnen krijgen. Dat wijst andermaal op het nut van algemene uitgangspunten die afwijking toelaten wanneer daarvoor in een concreet geval wél voldoende basis bestaat.

5.21. Het voorafgaande leidt tot de voorlopige conclusie dat een leeftijdstoeslag in de abc- en de XYZ-formule weliswaar een onderscheid naar leeftijd maakt, maar dat dit onderscheid de toets van de “verboden discriminatie” zeer wel zou kunnen doorstaan. Al was het maar omdat het abandonneren van een formule juist ongelijkheid en daarmee discriminatie in de hand werkt.

5.22.1. Nochtans is goed dat mr Sagel de problematiek van de leeftijdsdiscriminatie aan de orde heeft gesteld. Leeftijdsdiscriminatie is een delicaat onderwerp. De rechtspraak van het Hof van Justitie EG op dat punt – waarop thans niet nader wordt ingegaan – lijkt, onvermijdelijk maar nochtans, op dit punt nog enigszins zoekende te zijn. Bij die stand van zaken zou aangewezen kunnen zijn om nog wat sterker dan in de vorige conclusie werd gedaan te benadrukken dat de abc- of XYZ-formule niet klakkeloos ware toe te passen.

5.22.2. Telkens zal de rechter zich moeten afvragen of de concrete omstandigheden van het geval grond opleveren om daarvan naar boven of naar beneden af te wijken. Dat kan – zoals, als ik me niet vergis, veelal gebeurt – door nadere invulling van de c- of Z-factor. Waar het gaat om de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt verdient mogelijk aanbeveling dat veeleer te doen door aanpassing van de a- of de X-factor. Al was het maar omdat aldus duidelijker naar voren komt dat en waarom aanpassing plaatsvindt.

5.22.3. Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat a fortiori rekening kan worden gehouden met een nieuwe baan van de werknemer. Ik benadruk in dit verband kan, omdat zo‟n nieuwe baan niet noodzakelijkerwijs gelijkwaardig is aan de vorige.

5.23. Ik keer terug naar de klachten. Onderdeel 2 behelst een voortbouwende klacht. Deze klacht slaagt in zoverre het Hof de correctiefactor 0,5 heeft toegepast. Zij faalt voor het overige op de hiervoor genoemde gronden. Datzelfde geldt voor onderdeel 4.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Rutten heeft bij exploot van 28 februari 2007 Breed gedagvaard voor de kantonrechter te Nijmegen en gevorderd – kort gezegd – Breed te veroordelen aan Rutten te betalen een vergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag en een bedrag aan loon.

Breed heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 november 2007 Breed veroordeeld aan Rutten te betalen een bedrag van € 44.000,= bruto ter zake van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging als bedoeld in art. 7:681 BW, vermeerderd met de wettelijke rente van art. 6:119 BW, alsmede een bedrag van € 6.762,61 bruto ter zake van loon over de periode van 1 juni 2005 tot en met 12 februari 2006. De kantonrechter heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft Breed hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Rutten heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 21 juli 2009 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Breed veroordeeld aan Rutten te betalen een bedrag van € 9.000,= ter zake van

49

schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, vermeerderd met rente, en een bedrag van € 1.389,48 bruto ter zake van achterstallig loon over de periode van 1 juni 2005 tot en met 10 juli 2005. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Rutten, geboren in 1966, is in mei 1990 in dienst getreden van Breed als meewerkend voorman groen.

Het dienstverband, aangegaan voor onbepaalde tijd, omvatte laatstelijk 84,21% van de volledige werktijd.

Het laatstverdiende loon bedroeg € 2.083,= bruto per maand, exclusief een vakantietoeslag van 8%. ii. Breed, een rechtspersoon in de zin van de Wet sociale werkvoorziening, heeft na daartoe verkregen positief advies van het Centrum voor Werk en Inkomen de arbeidsovereenkomst met Rutten bij brief van 18 april 2006 opgezegd tegen 1 september 2006. Als ontslaggrond is aangevoerd dat Rutten sedert 10 juli 2003, en dus langer dan twee jaar, onafgebroken arbeidsongeschikt is.

3.2. De vordering van Rutten strekt onder meer tot betaling van een schadevergoeding van € 105.000,= wegens kennelijk onredelijk ontslag. Daarbij heeft hij zowel een beroep gedaan op het feit dat zijn ontslag berust op een valse of voorgewende reden (art. 7:681 lid 2, onder a, BW) als op het feit dat, mede gelet op de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (art. 7:681 lid 2, onder b, BW). De kantonrechter heeft de eerste grondslag verworpen en de tweede aanvaard op grond van de omstandigheid dat Breed op “verwijtbaar onzorgvuldige” wijze de opleiding van Rutten heeft beëindigd waardoor een arbeidsconflict is ontstaan, waaraan Rutten overigens ook zelf heeft bijgedragen.

De kantonrechter heeft aan Rutten een schadevergoeding toegekend van € 44.000,= bruto. Het hof heeft op dezelfde grondslag aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, doch de vergoeding vastgesteld op een bedrag van € 9.000,=.

3.3. De overwegingen die het hof tot zijn oordeel hebben geleid, kunnen als volgt worden samengevat. a. Ook het hof is van oordeel dat geen sprake is geweest van een valse of voorgewende reden. (rov. 4.7) b. Met betrekking tot de grond als bedoeld in art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, moet eerst aan de hand van de omstandigheden ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang worden beoordeeld of de gevolgen van het ontslag, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen te ernstig zijn, en pas daarna, bij een bevestigend antwoord, welke schadevergoeding aan de werknemer wordt toegekend.

Het hof vermeldt daarbij een groot aantal in het algemeen in aanmerking te nemen omstandigheden. (rov. 4.9-4.11)

50

c. Indien is geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde.

Deze dient als volgt te worden begroot: “Schadevergoeding = X x Y x Z X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.

Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond.

Y-factor: laatstverdiende salaris.

Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag.

Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).

Z-factor: correctiefactor.

In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5.

De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.

Afronding: de schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag.

Maximering: de schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.” (rov. 4.12) d. Vervolgens is het hof, na aan de hand van het partijdebat uitvoerig te zijn ingegaan op de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, tot de conclusie gekomen dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord.

Het voortduren van het arbeidsconflict tot medio april 2004 en de mede daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid van Rutten kunnen aan Breed worden toegerekend. Breed heeft haar houding vervolgens echter gewijzigd door zich gedurende meer dan een jaar ervoor in te spannen dat een redelijke oplossing van het arbeidsconflict wordt bereikt, en zij heeft de daartoe benodigde begeleiding en scholing toegezegd, waaraan Rutten, die was voorzien van juridische bijstand, evenwel geen of onvoldoende medewerking heeft verleend. Het lag dus voor de hand dat Breed zou streven naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Rutten. Hoewel Rutten een aanzienlijke bijdrage heeft geleverd aan het voortduren van het arbeidsconflict en dus aan de situatie zoals deze aan het CWI is voorgelegd, blijft staan dat het arbeidsconflict zijn primaire oorzaak vindt in een niet nader gemotiveerde weigering van de toenmalige manager aan Rutten nog verdere begeleiding te geven welke noodzakelijk was voor de reeds aangevangen cursus, zodat Rutten deze heeft moeten beëindigen. Breed heeft aldus niet de zorgvuldigheid betracht die, gelet op de beperking van Rutten, van een goed werkgever belast met de uitvoering van de WSW mag worden verwacht.

51

Voorts heeft Breed zich aanvankelijk, in ieder geval tot 14 april 2004, weinig flexibel opgesteld. Dit brengt mee dat rekening moet worden gehouden met de gevolgen die het ontslag voor Rutten heeft, met name een terugval in inkomen en het moeilijk kunnen vinden van ander werk in zijn woonomgeving, omdat hij is aangewezen op een arbeidsovereenkomst in WSW-verband. Daarom komt hem een vergoeding toe berekend op basis van de in rov. 4.12 geformuleerde regel. (rov.

4.40-4.42) e. Daarbij wordt X gesteld op 16, Y op € 2.250,= en Z op 0,25, nu Rutten in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het arbeidsconflict. (rov. 4.43) 3.4. Onderdeel 1 van het middel is met zes klachten gericht tegen het oordeel van het hof in rov.

4.12 (zie hiervoor in 3.3 onder c), en de onderdelen 2 en 3 tegen de daaruit door het hof getrokken conclusies in de rov. 4.42 en 4.43 (hiervoor in 3.3 weergegeven onder d en e).

3.5.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

3.5.2. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het “gevolgencriterium” van art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in art. 7:681 lid 1.

In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Er is geen reden hierover anders te oordelen in een geval als het onderhavige, waarin de werkgever wegens twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsverhouding mag beëindigen.

3.5.3. Als eenmaal door de rechter is aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, heeft (in dit geval:) de werknemer recht op een vergoeding. De hoogte van deze vergoeding houdt uiteraard nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk, een en ander zoals door het hof uitvoerig in zijn arrest is omschreven.

3.5.4. Ten aanzien van de door de rechter bij de begroting van de omvang van de schadevergoeding aan te leggen maatstaf, geldt in aansluiting op hetgeen is beslist in HR 27 november 2009, nr. 09/00978, LJN BJ6596, het volgende.

3.5.5. De in art. 7:681 lid 1 bedoelde schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: “pleister op de wonde”, Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, art. 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf “naar billijkheid”. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Deze woorden zijn in 1997 bij de invoering van art. 7:681 BW komen te vervallen, enerzijds omdat aan schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekomt dan naar oud recht het geval was, en anderzijds omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor de begroting van schadevergoeding van toepassing zijn. Art. 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van deze maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf.

3.5.6. Hoewel de rechter dus een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schade, brengen hetgeen hiervoor is overwogen in 3.5.2 en de daaruit voortvloeiende aard van de aansprakelijkheid van de werkgever mee dat de rechter, zoals in het hiervoor genoemde arrest van

52

27 november 2009 is overwogen, zich in een geval als dit steeds nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dat hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording dient af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. Hij moet de vergoeding dan ook relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen. Dit laat overigens onverlet dat art. 6:97 BW de rechter vrij laat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten.

3.5.7. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechter, in verband met de betekenis die aan de bijzondere omstandigheden van het geval behoort te worden toegekend, de schade niet mag begroten aan de hand van een algemene formule, zoals door het hof is gehanteerd. Hoewel niet ontkend kan worden dat de voorspelbaarheid van dit soort frequent voorkomende beslissingen en daarmee in zeker opzicht ook het belang van de rechtszekerheid, zou worden gediend met het toepassen van zo‟n formule, kan ook daarin geen toereikende rechtvaardiging worden gevonden voor het hanteren daarvan. Die voorspelbaarheid staat of valt overigens niet met zo‟n formule: zij neemt immers ook toe naarmate de rechter vollediger inzicht geeft in de gedachtegang die tot zijn beslissing heeft geleid. Daarnaast blijft denkbaar dat de rechters die over deze vergoedingen beslissen, een zekere mate van harmonisatie tot stand brengen door de van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiële gevolgen in soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden, zonder dat zij één bepaalde algemene formule als vuistregel hanteren (vgl. het genoemde arrest van 27 november 2009, rov. 4.6).

3.6.1. De klacht van onderdeel 1 onder (i) voor zover inhoudende dat het hanteren van een vaste formule die volledig of in verregaande mate abstraheert van de nadelen die een werknemer door de kennelijk onredelijke opzegging van zijn arbeidsovereenkomst heeft geleden, onjuist is, treft op grond van het hiervoor in 3.5 overwogene dus doel.

3.6.2. Onderdeel 1 onder (iv) bevat voorts de klacht dat de beslissing van het hof de Z-factor (in de formule X x Y x Z) in beginsel te stellen op 0,5 en daarmee de maximale schadevergoeding vast te leggen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht is in zoverre gegrond dat de door het hof gebruikte formule een te globale, immers alleen aan een algemene weging van bepaalde factoren gerelateerde, maatstaf oplevert, mede omdat daarbij als uitgangspunt geldt dat de hoogte van de schadevergoeding aan een maximum wordt gebonden.

3.6.3. De klachten van deze onderdelen treffen echter geen doel voor zover zij ertoe strekken dat de rechter de vergoeding alleen kan bepalen op basis van een concrete en nauwkeurige schadeberekening.

3.7. De klachten van onderdeel 1 onder (ii) en (iii) hebben betrekking op het al dan niet in aanmerking nemen van bepaalde beloningscomponenten, waaronder het werkgeversaandeel in de pensioenpremie, bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding. Deze klachten treffen eveneens doel voor zover het hof heeft geoordeeld dat deze factoren “behoudens zeer uitzonderlijke omstandigheden” buiten beschouwing behoren te worden gelaten, omdat dit oordeel miskent dat het van de omstandigheden van het te beoordelen geval afhangt of en in hoeverre deze factoren een rol kunnen spelen. Voor zover het oordeel van het hof evenwel inhoudt dat voor het in aanmerking nemen van niet-structurele beloningscomponenten een deugdelijke reden moet bestaan, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.8. Onderdeel 1 onder (v) keert zich tegen het oordeel van het hof dat de hoogte van de schadevergoeding, bijzondere gevallen daargelaten, wordt gemaximeerd op de te verwachten inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Ook dit onderdeel slaagt, nu het hof eraan voorbij heeft gezien dat bij de begroting van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag andere schadeposten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, zoals onder daartoe aanleiding gevende omstandigheden immateriële schade en pensioenschade.

3.9.1. Onderdeel 1 onder (vi) strekt ten betoge dat de door het hof gehanteerde formule getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat door de toepassing daarvan bij de begroting van de schade steeds, zowel indirect, door de hoogte van de vergoeding te koppelen aan de lengte van het dienstverband, als direct onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt. Het gebruik van een

53

algemene regel die in iedere zaak toepassing vindt ongeacht de concrete omstandigheden, moet als verboden onderscheid naar leeftijd worden aangemerkt in het licht van art. 3 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid in verbinding met Richtlijn 2000/78/EG nu daarvoor geen objectieve rechtvaardiging valt aan te wijzen. In elk geval had het hof, aldus het onderdeel, behoren te onderzoeken of dit onderscheid wel kon worden gerechtvaardigd omdat daarmee een legitiem doel werd nagestreefd en het middel om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk is.

3.9.2. Het onderdeel kan geen doel treffen op grond van het navolgende. Het aantal dienstjaren en de leeftijd van de benadeelde zijn factoren waarmee de rechter bij de begroting van de schade rekening kan houden. In hoeverre de lengte van het dienstverband en de hoogte van de leeftijd van de benadeelde een rol spelen, zal afhangen van de omstandigheden van het concrete geval die tot het oordeel hebben geleid dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Dit betekent dat zij individueel moeten worden meegewogen. Dat de rechter daarbij in het algemeen meer gewicht aan deze factoren toekent naarmate het dienstverband langer heeft geduurd en de leeftijd van de betrokkene hoger is, is in overeenstemming met de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Het hof heeft in het onderhavige geval voldoende onderkend dat hierop uitzonderingen mogelijk zijn. Van een verboden algemeen onderscheid naar leeftijd is derhalve reeds daarom geen sprake. Nu de Hoge Raad het gebruik van een formule als door het hof is gebruikt met het oog op de begroting van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag voor het overige als getuigend van een onjuiste rechtsopvatting heeft aangemerkt, behoeft het onderdeel verder geen behandeling. Ook het op dit onderdeel voortbouwende onderdeel 3 faalt daarom.

3.10. Het slagen van de klachten van onderdeel 1 onder (i) tot en met (v) heeft tot gevolg dat ook het tegen rov. 4.42 en rov. 4.43 gerichte onderdeel 2 en het tegen rov. 4.45 gerichte onderdeel 4 doel treffen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 21 juli 2009; verwijst de zaak naar het gerechtshof te ‟s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Breed in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rutten begroot op € 3.317,16 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris. » Voetnoten [1] Zie rov. 4.2 van het arrest a quo.

[2] Rov. 1.1 van het vonnis van de kantonrechter Nijmegen.

[3] Zie rov. 2.2 van het vonnis in prima.

[4] Rolnr 09/00978.

[5] Zie par. 6.9.2.

[6]

54

Par. 6.14.2.

[7] Zie mijn eerdere conclusie par. 7.

[8] SMA 2008 blz. 207.

[9] Daarop wijst trouwens ook mr Sagel: s.t. onder 24.

[10] Van der Grinten, Arbeidsovereenkomst (2008) blz. 431.

[11] O.m. s.t. onder 61.

[12] HR 4 juni 1976, NJ 1977, 98.

[13] Volledigheidshalve: mr Sagel heeft Rutten niet bijgestaan in feitelijke aanleg.

55

JAR 2009/305 Hoge Raad 27 november 2009, 09/00978; LJN BJ6596. ( Mr. Fleers Mr. De Savornin Lohman Mr. Hammerstein Mr. Streefkerk Mr. Asser ) (Concl. A-G Spier ) Van de Grijp Buizen BV te Papendrecht, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: voorheen mr. S.F. Sagel, thans mr. R.A.A. Duk, tegen Gijsbertus Gerrit Cornelis Stam te Papendrecht, verweerder in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. D. Rijpma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Van de Grijp en Stam. ‟s Hofs oordeel om bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechtersformule minus een generieke korting tot uitgangspunt te nemen, is onjuist, Eerst dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval te worden vastgesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk is, De enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, maakt het ontslag nog niet kennelijk onredelijk, De kennelijk onredelijk ontslagvergoeding is, anders dan de kantonrechtersformule, een schadevergoeding en geen vergoeding naar billijkheid [BW Boek 7 - 681; 685]

» Samenvatting Na toestemming van CWI heeft de werkgeefster de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd. De werknemer heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, alsmede een vergoeding. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen en het hof heeft de vorderingen (wat de vergoeding betreft: gedeeltelijk) toegewezen.

De Hoge Raad overweegt als volgt. In de eerste plaats heeft het hof miskend dat bij de beoordeling van een op art. 7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband moet worden vastgesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Het hof heeft weliswaar overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, doch het hof heeft desondanks klaarblijkelijk, maar ten onrechte, als vuistregel aanvaard dat het enkele ontbreken van een voorziening in overeenstemming met de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn.

Voorts heeft het hof miskend dat een vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 een ander karakter heeft dan de vergoeding die de rechter ingevolge art. 7:685 lid 8 BW kan toekennen. In het eerste geval moet de rechter de vergoeding begroten als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, terwijl bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden een vergoeding naar billijkheid kan worden toegekend.

Het verschil in de wijze waarop deze vergoedingen onderscheidenlijk worden bepaald, hangt samen met de aard van de procedure.

De uitkomst van de kantonrechtersformule kan daarom niet dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Ook het toepassen van

56

een generieke korting op de uitkomst van de berekening van een vergoeding volgens deze formule als noodzakelijke correctie daarop verdraagt zich niet met de wijze waarop de rechter in geval van kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding dient te bepalen. Hoewel de door het hof beoogde voorspelbaarheid van dit soort van frequent voorkomende beslissingen, mede in verband met de rechtszekerheid, een belangrijk gezichtspunt is, kan ook daarin niet een rechtvaardiging worden gevonden voor het hanteren van een zo globale maatstaf dat afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor uiteengezette aard van de vergoeding en de daarmee samenhangende wijze van begroting ervan. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de voorspelbaarheid van beslissingen waarbij deze vergoeding wordt toegekend, in belangrijke mate afhankelijk is van het inzicht dat de rechter geeft in de wijze waarop deze beslissingen tot stand zijn gekomen, met name wat betreft de factoren die bij de bepaling van de vergoeding een rol spelen. » Uitspraak Hof ’s-Gravenhage 2 december 2008 (...; red.)

Beoordeling van het hoger beroep 2. In het vonnis van 9 maart 2006 heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan.

3. Samengevat gaat het om het volgende.

– Van de Grijp is een bedrijf dat zich bezig houdt met de fabricage en handel van buizen en aanverwante artikelen; – Stam, geboren op 13 september 1946, is op 16 september 1974 voor onbepaalde tijd bij Van de Grijp in dienst getreden in de functie van machinebrander, dit tegen een laatstverdiend uurloon van € 10,59 bruto; de overeengekomen arbeidsduur per week bedroeg 38 uur; op de arbeidsovereenkomst van partijen is de CAO voor de Metalektro van toepassing; – op 31 augustus 1989 is Stam een bedrijfsongeval overkomen, waarbij hij aan zijn rechteronderbeen een gecompliceerde fractuur heeft opgelopen; ten gevolge van dat ongeval heeft Stam niet meer volledig kunnen werken; het arbeidsongeschiktheidspercentage fluctueerde van 15-25% tot 80-100%; Stam heeft het werk hervat in de eigen functie van brander voor laatstelijk 6 uren per dag; er was sprake van een medische urenbeperking; – op 10 september 2001 is Stam uitgevallen wegens rugklachten (hernia); – Stam heeft uiteindelijk, na 10 september 2001, slechts op enige momenten zijn werkzaamheden hervat, meestal op basis van arbeidstherapie en steeds voor perioden van minder dan vier weken; – per 9 september 2002 is Stam geschikt geacht voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden als machinaal brander voor zes uren per dag; Stam had ter zake een medische urenbeperking; – in mei 2003 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV in samenspraak met de verzekeringsarts aan Stam bericht dat hij zijn eigen werkzaamheden niet kon verrichten; Stam is wel geschikt geacht om andere werkzaamheden te verrichten; de medische urenbeperking is niet gehandhaafd; – Stam heeft zich in mei 2003 bereid verklaard om voor zes uur per dag aangepaste werkzaamheden te verrichten in de functie van “nabuiger”; Van de Grijp heeft zich op het standpunt gesteld dat Stam die werkzaamheden voor de duur van acht uur per dag diende te verrichten nu voor aangepaste werkzaamheden de medische urenbeperking vervallen was en de functie een onderdeel is van een productielijn waarbij het praktisch niet uitvoerbaar is de werkplek

57

de laatste twee uur onbemand te laten; wel heeft Van de Grijp Stam aangeboden een arboconforme stoel aan te schaffen om Stam te ontlasten; – Van de Grijp heeft op 20 januari 2004 de CWI verzocht toestemming te verlenen het dienstverband met Stam op te zeggen; als ontslaggrond is opgegeven de langdurige arbeidsongeschiktheid van Stam met betrekking tot de overeengekomen functie, het ontbreken van concrete aanwijzingen dat Stam binnen afzienbare tijd de bedongen arbeid zou kunnen hervatten en het ontbreken binnen Van de Grijp van mogelijkheden tot plaatsing in een voor Stam passende/aangepaste functie; – nadat de CWI op 3 juni 2004 de gevraagde toestemming verleend heeft, heeft Van de Grijp de arbeidsovereenkomst met Stam bij brief van 7 juni 2004 opgezegd tegen 31 oktober 2004; – door Van de Grijp zijn geen pogingen ondernomen Stam te herplaatsen in een functie elders, buiten de onderneming van Van de Grijp; – van 10 september 2001 tot en met 9 september 2002 heeft 100% loondoorbetaling door Van de Grijp plaatsgevonden; van 10 september 2002 tot en met 9 september 2003 heeft Van de Grijp de WAO-uitkering en de aanvullende WW-uitkering van Stam aangevuld tot 94% van het netto salaris en van 10 september 2003 tot en met 31 oktober 2004 heeft geen aanvulling door Van de Grijp op de WAO-uitkering en de WW-uitkering van Stam meer plaatsgevonden; – Van de Grijp heeft Stam bij gelegenheid van het einde van het dienstverband geen financiële compensatie uitbetaald of aangeboden; – in 2004 heeft er bij Van de Grijp een reorganisatie plaats gevonden, in verband daarmee is een sociaal plan opgesteld (in werking getreden op 1 april 2004); Stam is niet onder de werking van dat sociaal plan gebracht, hoewel zijn naam wel genoemd is in het organogram met medewerkers vóór de reorganisatie en niet meer genoemd staat in het organogram met medewerkers na de reorganisatie; – bij besluit van het UWV GAK van 11 mei 2005 is de arbeidsongeschiktheid van Stam met terugwerkende kracht op arbeidskundige gronden per 9 september 2002 vastgesteld op een percentage van 80-100%.

4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft Stam in eerste aanleg verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van partijen per 31 oktober 2004 kennelijk onredelijk is. Verder heeft Stam betaling gevorderd van een (op art 7:681, lid 2 aanhef en onder b. BW gebaseerde) vergoeding van € 47.730,20 bruto alsmede betaling van een bedrag groot € 1.190,= ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente en proceskosten.

5. De rechtbank heeft de vordering van Stam integraal afgewezen. Stam kan zich met die beslissing niet verenigen, reden waarom hij in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van het bestreden vonnis van de rechtbank Dordrecht van 9 maart 2006 en toewijzing van de oorspronkelijk tegen Van de Grijp ingestelde vordering zoals hiervoor weergegeven onder 4, dit te vermeerderen met een veroordeling van Van de Grijp tot terugbetaling van de reeds aan Van de Grijp betaalde proceskosten ad € 1.200,=.

De grieven die Stam in het kader van het hoger beroep heeft opgeworpen komen er, zeker in onderling verband en samenhang bezien, alle op neer dat in de visie van Stam de rechtbank ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat er van een kennelijk onredelijke opzegging geen sprake is en de rechtbank (in het verlengde daarvan) ten onrechte de tegen Van de Grijp ingestelde vordering heeft afgewezen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

6. Stam heeft zijn tegen Van de Grijp ingestelde vordering uit kennelijk onredelijke opzegging gebaseerd op art. 7:681, lid 2 aanhef en sub b BW, kort gezegd: het gevolgencriterium. In dat kader heeft Stam aangevoerd dat zijn definitieve uitval wegens rugklachten, uiteindelijk is terug te voeren op het bedrijfsongeval dat hem in 1989 is overkomen. Het werk dat hij nadien (gedeeltelijk) verrichtte was toch nog te belastend, gelet op de beperkingen die hij na het ongeval

58

van 1989 had, met de definitieve uitval als gevolg. Re-integratie is niet van de grond gekomen omdat als gevolg van een bedrijfseconomische noodzaak arbeidsplaatsen bij Van de Grijp zijn komen te vervallen, waardoor passende functies niet (meer) beschikbaar bleken.

Tegen die achtergrond, zo stelt Stam, had bij de beëindiging van het dienstverband een financiële tegemoetkoming niet achterwege mogen blijven, gelet op de gevolgen die een en ander voor hem heeft (gehad), te minder nu collega werknemers van wie de arbeidsplaats is komen te vervallen (op grond van een sociaal plan) wèl financieel zijn gecompenseerd voor de gevolgen van het ontslag.

7. Het hof stelt voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen.

8. Het hof verwijst naar zijn op 14 oktober 2008 gewezen arresten (LJN BF7002, BF6720, BF6790, BF6960, BF7077, BF8122 en BF8136) in zaken waarin vergoedingen gevorderd zijn op grond van kennelijk onredelijk ontslag. In deze arresten wordt overwogen dat het hof voortaan zal uitgaan van, kort gezegd, de uitkomst van de kantonrechtersformule, verminderd met 30%. Daarbij wordt door middel van de C-factor van de kantonrechtersformule rekening gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. Het hof zal in deze zaak overeenkomstig de rov. 5.2 en 5.3. van eerst genoemd arrest recht doen.

9. Voor de voorliggende zaak roept het hiervoor geformuleerde uitgangspunt de vraag op of er, nu Van de Grijp heeft nagelaten Stam financieel te compenseren in verband met en/of bij gelegenheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van partijen, om die reden sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

Die vraag is niet direct met ja of nee te beantwoorden. Immers, in het kader van de tot de kantonrechtersformule behorende factor C dienen eerst alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te worden genomen alvorens op de hiervoor bedoelde vraag een antwoord te kunnen geven.

Tot genoemde omstandigheden behoort (ondermeer, zoals in deze zaak relevant) de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en het antwoord op de vraag of, en zo ja in welke mate, er een verband bestaat tussen het werk en de opgetreden arbeidsongeschiktheid.

Is van een causaal verband tussen werk en arbeidsongeschiktheid geen sprake, dan hangt het van de andere omstandigheden van het geval af (steeds in het kader van facor C) of de ontslagen werknemer een vergoeding toekomt en zo ja wat de omvang daarvan moet zijn. De enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, levert op zichzelf beschouwd daarvoor geen grond op.

10. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet allereerst de vraag aan de orde komen of Stams uitval in 2001 voortvloeit uit het bedrijfsongeval dat hem in 1989 is overkomen en/of verband houdt met de zwaarte van het werk dat hij bij Van de Grijp verrichtte. Stam stelt dat immers.

Het hof kan op grond van de in het dossier aanwezige stukken niet vaststellen dat de hernia die tot de uitval in 2001 geleid heeft, het (uiteindelijke) gevolg is van het ongeval dat Stam in 1989 is overkomen. Evenmin kan het hof uit de door Stam aangedragen stukken afleiden dat de uitval in 2001, los van het ongeval, het gevolg is van het zware werk dat Stam bij Van de Grijp verricht heeft.

11. Nu er, gelet op hetgeen onder 10. is overwogen, wegens gebrek aan onderbouwing aan de kant van Stam geen causaal verband aangenomen kan worden tussen de arbeidsongeschiktheid van Stam enerzijds en het ongeval en/of het werk anderzijds, en op die grond Stam niet voor een vergoeding in aanmerking komt, ligt de vraag voor of Stam, ook vanuit het oogpunt van het toepassen van de kantonrechtersformule, anderszins aanspraak kan maken op een vergoeding.

59

Zoals hiervoor reeds is overwogen levert de enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, op zichzelf beschouwd geen grond op voor het toekennen van een vergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag.

Bijkomende omstandigheden kunnen dat anders doen zijn. In dit geval is van dergelijke bijkomende omstandigheden sprake.

Het hof overweegt in dat verband het volgende. Van de Grijp heeft, om reden dat er voor Stam binnen haar organisatie geen passende functie voorhanden was, de CWI verzocht haar vergunning te verlenen de arbeidsovereenkomst met Stam te mogen opzeggen. In haar verzoek aan de CWI schrijft Van de Grijp ondermeer het volgende: “(...) Cliënte constateert dat gedurende een periode van ruim één jaar het aantal opdrachten is teruggelopen en gedurende de laatste maanden de opdrachten nog verder zijn teruggelopen. Dit betekent dat er voor de constructiehal en met name de buizenfabriek onvoldoende werk is, wat zich vertaalt in leegloop. Gezien de aanhoudende situatie heeft cliënte niet de verwachting dat deze situatie zich op korte termijn zal wijzigen. (...)

Cliënte is nog niet overgegaan tot het aanvragen van bedrijfseconomisch ontslag en heeft de werknemers van onder andere de buizenfabriek en de constructiehal verspreid over het bedrijf voor het verrichten van hand- en spandiensten. Dit betekent dat deze groep mensen twaalf à dertien werkplekken doorlopen verspreid over de gehele dag. Helaas is dit voor de heer Stam, gezien zijn arbeidsongeschiktheid en de passende functies die voor hem zijn geduid, niet mogelijk. De heer Stam is beperkt ten aanzien van de binnen het bedrijf voor hem mogelijke passende functies.

Vanwege een teruggang in de opdrachten zijn deze passende functies niet meer voorhanden. (...)”.

Ook uit het arbeidsdeskundigenonderzoek van 8 mei 2003 en 21 november 2003 komt naar voren dat er voor Stam geen passend werk voor handen is wegens gebrek aan voldoende opdrachten.

Uit een en ander leidt het hof af dat als gevolg van terugloop van werk binnen Van de Grijp, er voor Stam geen passende functie meer beschikbaar was. Met andere woorden, zou er van terugloop van werk geen sprake geweest zijn, dan zouden er binnen Van de Grijp wel mogelijkheden voor Stam geweest zijn. Die situatie maakt dat het Stam gegeven ontslag voor alles een bedrijfseconomisch karakter draagt, het ontslag is immers uiteindelijk het gevolg van de bedrijfseconomische toestand binnen Van de Grijp en niet zozeer het gevolg van de fysieke beperkingen van Stam. Dat zo zijnde is er geen verdedigbare grond Stam een vergoeding te ontzeggen die aanhaakt bij het in april 2004 opgestelde sociaal plan. Ook al valt Stam officieel niet onder de werking van het sociaal plan, Stam is onmiskenbaar slachtoffer van de teruglopende bedrijfresultaten van Van de Grijp en dient ook zo behandeld te worden. Naar het oordeel van het hof zou Stam, in de fictieve situatie dat zijn arbeidsovereenkomst met Van de Grijp op grond van art. 7:685 BW ontbonden zou worden, op grond van de kantonrechtersformule en de daarbij behorende aanbevelingen aansluiting zijn gezocht bij het sociaal plan dat voorzag in een vergoeding ter hoogte van 60% van de kantonrechtersformule (C=1), waarbij wordt uitgegaan van het laatst genoten bruto salaris. Dit salaris bedroeg € 1.270,80 per 4-weken, oftewel € 1.376,70 per maand voor een 80% dienstverband. Ingevolge de kantonrechtersformule, bij factor C=1 en 43 gewogen dienstjaren komt een en ander uit op € 63.933,95. Waar een uitkering overeenkomstig het sociaal plan 60% van de “neutrale kantonrechtersformule” betrof, zou Stam bij rechtstreekse toepassing van het Sociaal Plan recht hebben op € 38.360,37. In de zaak als de onderhavige zou de kantonrechter dat bedrag bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 BW ook hebben toegekend.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 8. is overwogen komt Stam van dat bedrag 70% toe, zijnde een bedrag van afgerond € 26.900,= bruto. Het hof ziet in het feit dat Van de Grijp het loon gedurende het eerste jaar van ziekte heeft doorbetaald geen aanleiding tot aanpassing van dit bedrag. Nu Stam dat bedrag van € 26.900,= niet is betaald noch aangeboden, heeft het hem per 31 oktober 2004 gegeven ontslag als kennelijk onredelijk te gelden.

12. Gelet op hetgeen hierboven onder 11. is overwogen is naar het oordeel van het hof het Stam gegeven ontslag kennelijk onredelijk en komt Stam in verband daarmee een bedrag toe van € 26.900,= bruto. Het bestreden vonnis kan, wat die punten betreft niet in stand blijven.

In hoger beroep vordert Stam naast de verklaring voor recht en schadevergoeding ook nog een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten en een bedrag aan wettelijke rente. Die twee posten heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis van 9 maart 2006 ook afgewezen. Stam heeft tegen die afwijzing echter geen grieven geformuleerd, zodat het hof aan een oordeel over de

60

verschuldigdheid van die posten niet toe kan komen. Het bestreden vonnis kan wat de afwijzing van buitengerechtelijke incassokosten en rente betreft (die in het dictum niet afzonderlijk bij de afwijzing staan vermeld) dan ook niet worden vernietigd.

13. Het hof zal Van de Grijp, als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de eerste aanleg. Ook wordt Van de Grijp als de in het ongelijk te stellen partij verwezen in de kosten van het hoger beroep.

14. De vordering tot terugbetaling van een bedrag van € 1.200,=, zijnde de proceskosten van het geding in eerste aanleg die inmiddels door Stam aan Van de Grijp zijn voldaan, zal worden toegewezen. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vastgesteld door de Rechtbank Dordrecht, sector kanton, in rov. 1-7 van haar vonnis van 9 maart 2006. Ook het Hof ‟s-Gravenhage is blijkens rov. 2 van zijn in cassatie bestreden arrest van die feiten uitgegaan. In rov. 3 heeft het Hof de feiten als volgt weergegeven en aangevuld.

1.2. Van de Grijp houdt zich bezig met de fabricage en handel van buizen c.a.

1.3. Stam, geboren op 13 september 1946, is op 16 september 1974 voor onbepaalde tijd bij Van de Grijp in dienst getreden als machinebrander; zijn laatstverdiende uurloon bedroeg € 10,59 bruto. De overeengekomen arbeidsduur per week bedroeg 38 uur. Op de arbeidsovereenkomst van partijen is de CAO voor de “Metalektro” van toepassing.

1.4. Op 31 augustus 1989 is Stam een bedrijfsongeval overkomen, waarbij hij aan zijn rechteronderbeen een gecompliceerde fractuur heeft opgelopen. Ten gevolge van dat ongeval heeft Stam niet meer volledig kunnen werken. Het arbeidsongeschiktheidspercentage fluctueerde van 15-25% tot 80-100%.

1.5. Stam heeft het werk hervat in de eigen functie van brander voor laatstelijk 6 uur per dag; sprake was van een medische urenbeperking. Op 10 september 2001 is hij uitgevallen wegens rugklachten (hernia). Stam heeft na 10 september 2001 slechts op enkele momenten zijn werkzaamheden hervat, meestal op basis van arbeidstherapie en steeds voor perioden van minder dan vier weken. Per 9 september 2002 is Stam geschikt geacht voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden als machinaal brander voor zes uur per dag. Stam had ter zake een medische urenbeperking.

1.6. In mei 2003 heeft de arbeidsdeskundige van UWV in samenspraak met de verzekeringsarts aan Stam bericht dat hij zijn eigen werkzaamheden niet kon verrichten. Stam is wel geschikt geacht om andere werkzaamheden te verrichten. De medische urenbeperking is niet gehandhaafd.

1.7. Stam heeft zich in mei 2003 bereid verklaard om voor zes uur per dag aangepaste werkzaamheden te verrichten in de functie van “nabuiger”. Van de Grijp heeft zich op het standpunt gesteld dat Stam die werkzaamheden voor de duur van acht uur per dag diende te verrichten nu voor aangepaste werkzaamheden de medische urenbeperking vervallen was en de functie een onderdeel is van een productielijn, waarbij het praktisch niet uitvoerbaar is de werkplek de laatste twee uur onbemand te laten. Wel heeft Van de Grijp Stam aangeboden een arboconforme stoel aan te schaffen om Stam te ontlasten.

1.8. Van de Grijp heeft op 20 januari 2004 de CWI verzocht toestemming te verlenen het dienstverband met Stam op te zeggen. Als ontslaggrond is opgegeven de langdurige arbeidsongeschiktheid van Stam met betrekking tot de overeengekomen functie, het ontbreken

61

van concrete aanwijzingen dat Stam binnen afzienbare tijd de bedongen arbeid zou kunnen hervatten en het ontbreken binnen Van de Grijp van mogelijkheden tot plaatsing in een voor Stam passende/aangepaste functie. Nadat de CWI op 3 juni 2004 de gevraagde toestemming heeft verleend, heeft Van de Grijp de arbeidsovereenkomst met Stam bij brief van 7 juni 2004 opgezegd tegen 31 oktober 2004.

1.9. Door Van de Grijp zijn geen pogingen ondernomen Stam te herplaatsen in een functie buiten de onderneming van Van de Grijp.

1.10. Van 10 september 2001-9 september 2002 heeft 100% loondoorbetaling door Van de Grijp plaatsgevonden. Van 10 september 2002-9 september 2003 heeft Van de Grijp de WAO-uitkering en de aanvullende WW-uitkering van Stam aangevuld tot 94% van het netto salaris; van 10 september 2003-31 oktober 2004 heeft geen aanvulling door Van de Grijp op de WAO-uitkering en de WW-uitkering van Stam meer plaatsgevonden.

1.11. Van de Grijp heeft Stam bij het einde van het dienstverband geen financiële compensatie uitbetaald of aangeboden.

1.12. In 2004 heeft bij Van de Grijp een reorganisatie plaatsgevonden. In verband daarmee is een sociaal plan opgesteld (in werking getreden op 1 april 2004). Stam is niet onder de werking van dat sociaal plan gebracht, hoewel zijn naam wel genoemd is in het organogram met medewerkers vóór de reorganisatie en niet meer in het organogram met medewerkers na de reorganisatie.

1.13. Bij besluit van het UWV GAK van 11 mei 2005 is de arbeidsongeschiktheid van Stam met terugwerkende kracht op arbeidskundige gronden per 9 september 2002 vastgesteld op een percentage van 80-100%.

2. Procesverloop 2.1. Op 14 oktober 2005 heeft Stam Van de Grijp gedagvaard voor de Rechtbank Dordrecht, sector kanton (hierna: de Kantonrechter). Stam heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de opzegging door Van de Grijp van de arbeidsovereenkomst per 31 oktober 2004 kennelijk onredelijk is, alsmede om aan hem te dier zake te betalen € 47.730,20 bruto c.a.

2.2. De Kantonrechter heeft het door Stam aan zijn vordering ten grondslag gelegde als volgt samengevat (rov. 9). Stam heeft een dienstverband met Van de Grijp gehad van ruim 30 jaar. Hij heeft zware, belastende werkzaamheden verricht. Deze hebben ertoe geleid dat hij arbeidsongeschikt is geraakt en gebleven. Stam is hierdoor teruggevallen op een inkomen rond het sociaal minimum. Bij afweging van de belangen had Van de Grijp niet zonder enige vergoeding aan Stam toe te kennen het dienstverband kunnen opzeggen; zij had het “tweede spoor traject” moeten starten. Verder was er in verband met de reorganisatie bij Van de Grijp een sociaal plan.

Hoewel Stam daar formeel niet onder viel, had Van de Grijp Stam onder de werking daarvan moeten brengen. De gevorderde vergoeding is gebaseerd op het sociaal plan.

2.3. Volgens Van de Grijp is het ontslag niet kennelijk onredelijk. Er is geen causaal verband tussen het eerdere arbeidsongeval of de werkzaamheden van Stam en de huidige arbeidsongeschiktheid. Door Van de Grijp zijn voldoende reïntegratie-inspanningen verricht. Het “tweede spoor” traject geldt niet voor werknemers, zoals Stam, die vóór 1 januari 2003 arbeidsongeschikt waren. Het sociaal plan is in werking getreden toen de procedure van de ontslagvergunning al liep. Verder is Stam door het ontslag niet in een financieel nadeliger positie komen te verkeren dan vóór het ontslag (rov. 10-11).

2.4.1. De Kantonrechter heeft geoordeeld dat, aangezien Stam reeds twee jaar arbeidsongeschikt was en herstel voor zijn functie niet viel te verwachten, Van de Grijp belang had bij de opzegging, die in beginsel redelijk is te achten tenzij blijkt van door Stam te stellen omstandigheden die leiden tot de conclusie dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging (rov. 12). Niet gebleken is dat sprake is van causaal verband tussen het werk, dan wel het ongeval en de arbeidsongeschiktheid (rov. 13). Nopens Stams stelling dat hij bij Van de Grijp passende arbeid had kunnen verrichten, wordt overwogen dat, nu er voor Stam geen medische beperking gold, niet valt in te zien waarom hij volhardde in zijn standpunt en niet op zijn minst heeft geprobeerd het werk van “nabuiger” met behulp van de speciale stoel te verrichten. Dat hij geen passend werk

62

heeft verricht, kan Van de Grijp dan ook niet worden tegengeworpen (rov. 14). Er was geen wettelijke plicht ten aanzien van het “tweede spoortraject” zodat Van de Grijp daartoe niet was gehouden (rov. 15).

2.4.2. Stams stelling dat, gelet op het langdurige dienstverband en zijn leeftijd, de gevolgen van het ontslag een aanzienlijk financieel nadeel tot gevolg hebben, heeft de Kantonrechter beoordeeld als een beroep op het “gevolgencriterium”. Hierbij dient de gehele situatie in ogenschouw te worden genomen. Door Van de Grijp is onweersproken aangevoerd dat geen sprake is van financieel nadeel nu de suppletie op de uitkering reeds was beëindigd. Het langdurige dienstverband is niet genoeg om te concluderen dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag (rov. 16 en 17).

2.4.3. De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen.

2.5. Stam heeft beroep ingesteld.

2.6.1. In zijn arrest van 2 december 2008 heeft het Hof vooreerst overwogen dat Stam zijn vordering heeft gebaseerd op art. 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW, kort gezegd: het gevolgencriterium (rov. 4 en 6 met nadere uitwerking van de stellingen van Stam). Het Hof stelt voorop dat, volgens vaste rechtspraak, bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen (rov. 7).

2.6.2. Het Hof heeft verwezen naar zijn eerder gewezen arresten van 14 oktober 2008 (LJN: BF7002, BF6720, BF6790, BF6960, BF7077, BF8112 en BF8136). Daarin heeft het Hof overwogen dat het voortaan zal uitgaan van – kort gezegd – de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30%. Daarbij wordt door middel van de C-factor van de kantonrechtsformule rekening gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. Het Hof geeft aan in deze zaak overeenkomstig rov. 5.2 en 5.3 van “eerst genoemd arrest” recht te doen (rov. 8).

2.6.3. Daarop heeft het Hof overwogen: “9. Voor de voorliggende zaak roept het hiervoor geformuleerde uitgangspunt de vraag op of er, nu Van de Grijp heeft nagelaten Stam financieel te compenseren in verband met en/of bij gelegenheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van partijen, om die reden sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

Die vraag is niet direct met ja of nee te beantwoorden. Immers, in het kader van de tot de kantonrechtersformule behorende factor C dienen eerst alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te worden genomen alvorens op de hiervoor bedoelde vraag een antwoord te kunnen geven.

Tot genoemde omstandigheden behoort (onder meer, zoals in deze zaak relevant) de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en het antwoord op de vraag of, en zo ja in welke mate, er een verband bestaat tussen het werk en de opgetreden arbeidsongeschiktheid. Is van een causaal verband tussen werk en arbeidsongeschiktheid geen sprake, dan hangt het van de andere omstandigheden van het geval af (steeds in het kader van factor C) of de ontslagen werknemer een vergoeding toekomt en zo ja wat de omvang daarvan moet zijn. De enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, levert op zichzelf beschouwd daarvoor geen grond op.”

2.6.4. Dienaangaande heeft het Hof eerst de vraag beantwoord of Stams uitval in 2001 voortvloeit uit het bedrijfsongeval dat hem in 1989 is overeenkomen en/of verband houdt met de zwaarte van het werk dat hij bij Van de Grijp verrichtte. Het beantwoordt deze vraag ontkennend (rov. 10).

63

2.6.5. Bijgevolg is aan de orde of Stam “ook vanuit het oogpunt van het toepassen van de kantonrechtersformule” anderszins aanspraak kan maken op een vergoeding. De enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, levert op zichzelf geen grond voor toekenning van een vergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag op. Bijkomende omstandigheden kunnen dat anders doen zijn (rov.

11). Het Hof vervolgt zijn gedachtengang aldus: “11. (...) Het hof overweegt in dat verband het volgende. Van de Grijp heeft, om reden dat er voor Stam binnen haar organisatie geen passende functie voorhanden was, de CWI verzocht haar vergunning te verlenen de arbeidsovereenkomst met Stam te mogen opzeggen. In haar verzoek aan de CWI schrijft Van de Grijp onder meer het volgende: „(...) Cliënte constateert dat gedurende een periode van ruim één jaar het aantal opdrachten is teruggelopen en gedurende de laatste maanden de opdrachten nog verder zijn teruggelopen. Dit betekent dat er voor de constructiehal en met name de buizenfabriek onvoldoende werk is, wat zich vertaalt in leegloop. Gezien de aanhoudende situatie heeft cliënte niet de verwachting dat deze situatie zich op korte termijn zal wijzigen. (...)

Cliënte is nog niet overgegaan tot het aanvragen van bedrijfseconomisch ontslag en heeft de werknemers van onder andere de buizenfabriek en de constructiehal verspreid over het bedrijf voor het verrichten van hand- en spandiensten. Dit betekent dat deze groep mensen twaalf à dertien werkplekken doorlopen verspreid over de gehele dag. Helaas is dit voor Stam, gezien zijn arbeidsongeschiktheid en de passende functies die voor hem zijn geduid, niet mogelijk. Stam is beperkt ten aanzien van de binnen het bedrijf voor hem mogelijke passende functies. Vanwege een teruggang in de opdrachten zijn deze passende functies niet meer voorhanden. (...)‟.

Ook uit het arbeidsdeskundigenonderzoek van 8 mei 2003 en 21 november 2003 komt naar voren dat er voor Stam geen passend werk voor handen is wegens gebrek aan voldoende opdrachten.

Uit een en ander leidt het hof af dat als gevolg van terugloop van werk binnen Van de Grijp, er voor Stam geen passende functie meer beschikbaar was. Met andere woorden, zou er van terugloop van werk geen sprake geweest zijn, dan zouden er binnen Van de Grijp wel mogelijkheden voor Stam geweest zijn. Die situatie maakt dat het Stam gegeven ontslag voor alles een bedrijfseconomisch karakter draagt, het ontslag is immers uiteindelijk het gevolg van de bedrijfseconomische toestand binnen Van de Grijp en niet zozeer het gevolg van de fysieke beperkingen van Stam. Dat zo zijnde is er geen verdedigbare grond Stam een vergoeding te ontzeggen die aanhaakt bij het in april 2004 opgestelde sociaal plan. Ook al valt Stam officieel niet onder de werking van het sociaal plan. Stam is onmiskenbaar slachtoffer van de teruglopende bedrijfresultaten van Van de Grijp en dient ook zo behandeld te worden.”

2.6.6. Het Hof vervolgt in rov. 11 dat – in de fictieve situatie dat Stams arbeidsovereenkomst met Van de Grijp op grond van art. 7:685 BW zou worden ontbonden – op grond van de kantonrechtersformule en de daarbij behorende aanbevelingen aansluiting zou zijn gezocht bij het sociaal plan. Stam zou bij rechtstreekse toepassing van het sociaal plan recht hebben gehad op € 38.360,37. Onder verwijzing naar zijn rov. 8, heeft het Hof overwogen dat Stam toekomt 70% van dat bedrag, afgerond € 26.900,=. Nu Stam dat bedrag betaald noch aangeboden is, heeft het hem per 31 oktober 2004 gegeven ontslag als kennelijk onredelijk te gelden.

2.6.7. Stams vordering met betrekking tot onder meer de wettelijke rente heeft het Hof afgewezen omdat Stam geen grieven heeft gericht tegen de afwijzing daarvan door de Kantonrechter (rov.

12).

2.6.8. Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat de beëindiging van de dienstbetrekking door Van de Grijp met ingang van 31 oktober 2004 kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 BW en heeft Van de Grijp veroordeeld aan Stam te voldoen € 26.900,= bruto.

2.7. Van de Grijp heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Stam heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Van de Grijp heeft het incidentele cassatieberoep bestreden. Partijen hebben hun standpunten nog schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd. [noot:1]

64

3. Inleiding 3.1. Een arbeidsovereenkomst is niet een (soort) levensverzekering in dier voege dat een werknemer erop mag rekenen en er recht op heeft tot zijn pensioen(gerechtigde leeftijd) bij de werkgever te mogen blijven werken. Evenmin kan een werkgever van een (ideale) werknemer verlangen dat hij niet elders emplooi zoekt. Dat is heel lang gemeengoed. [noot:2] 3.2. Dit laat onverlet dat werknemers niet steeds “zomaar” aan de kant kunnen worden geschoven. [noot:3] Los van ontslag op staande voet en beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg, die verder blijven rusten, zijn er twee routes om tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst te geraken. De ene weg is die waarbij de werkgever een ontslagvergunning uit hoofde van art. 6 BBA vraagt. De andere door art. 7:685 BW geplaveide route voert naar de Kantonrechter. In de meeste gevallen leidt deze laatste tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, veelal met toekenning van een vergoeding aan de werknemer. Deze vergoeding pleegt te worden berekend aan de hand van de zogenaamde kantonrechtersformule.

3.3. Wanneer een arbeidsovereenkomst, na bekomen toestemming van (inmiddels) het UWV, met inachtneming van de geldende opzegtermijn, wordt beëindigd, kan de werknemer bij de rechter aankloppen met de stelling dat deze opzegging kennelijk onredelijk is (art. 7:681 BW). Als de rechter tot de conclusie komt dat dit inderdaad het geval is kan de rechter “steeds” schadevergoeding toekennen.

3.4.1. In de overvloedige literatuur en de rechtspraak is een discussie ontstaan over – vooral – de vraag welke schadevergoeding de rechter steeds kan [noot:4] toekennen als hij meent dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De discussie spitst zich met name toe op de vraag of bij het bepalen van de hoogte der vergoeding aansluiting kan/mag/moet worden gezocht bij de eerder genoemde kantonrechtersformule en, zo ja, of deze dan onverkort kan/mag/moet worden toegepast. Ontdaan van onnodige franje: het Haagse Hof beantwoordt de eerste vraag bevestigend, zij het dat het een korting van 30% toepast.

3.4.2. De andere Hoven hebben een eigen formule ontwikkeld die m.i. sterk lijkt op de kantonrechtersformule. Zij passen geen korting toe, maar waar de Kantonrechters de (neutrale) cfactor op 1 stellen, stellen zij hun Z-factor op 0,5. Het heeft er m.i. ten minste de schijn van dat zij (dus) een korting toepassen van 50%. Maar dat is mijn interpretatie. Het is uitdrukkelijk niet wat de andere Hoven zeggen te doen; zie onder 7.2.

3.5. De kernvraag die in dit cassatieberoep aan de orde wordt gesteld, is of de kantonrechtersformule, al dan niet met een korting, richtsnoer kan of mag zijn in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Als ik het goed zie dan gaat het daarbij met name – zij het niet uitsluitend – om de vraag naar de wenselijkheid en toelaatbaarheid van de korting van 30% en, hoewel in deze zaak niet aan de orde, de 0,5-factor die de andere Hoven als uitgangspunt hanteren. Dat deze vraag aan Uw Raad wordt voorgelegd, is alleszins begrijpelijk. Beantwoording daarvan raakt immers de hoogte van de vergoeding in een groot aantal zaken. Beantwoording van de vraag is evenwel aanzienlijk gecompliceerder dan het stellen ervan.

3.6. Het is ongetwijfeld juist dat de vraag ten dele kan worden beantwoord aan de hand van het wettelijk stelsel, zo men wil de juridische dogmatiek. Maar dat is slechts een deel van het verhaal.

In werkelijkheid verschuilt zich achter de vraag m.i. een rechtspolitiek mijnenveld. Het is wellicht goed om dat reeds aan het begin van deze conclusie in kaart te brengen. Daarbij moet aanstonds worden bedacht dat de vraag slechts rijst in situaties waarin de rechter tot het oordeel komt dat de opzegging kennelijk onredelijk was. Zoals hierna nog zal blijken, geldt dat geenszins voor ieder ontslag, zelfs niet wanneer sprake is van een lang dienstverband, de werknemer niet disfunctioneert en waarin hij een leeftijd heeft bereikt waarop het – doorgaans – minder gemakkelijk is om een andere baan (op vergelijkbaar niveau) te vinden. Bij (de wenselijkheid van) dit uitgangspunt kan men wellicht vraagtekens plaatsen. Het gaat het bestek van deze conclusie en de geformuleerde klachten te buiten dat te doen.

3.7. Hoewel de lengte van het dienstverband en de enigszins gevorderde leeftijd van de werknemer niet per se en zonder meer meebrengen dat een ontslag (opzegging) kennelijk onredelijk is, spelen zij vanzelfsprekend wel een belangrijke rol. Naar de heersende rechtsovertuiging kunnen niet alle (potentiële) risico‟s van eventueel langdurige

65

arbeidsongeschiktheid of in voorkomende gevallen de niet meer zo beschaafde armoede van de onderstand steeds eenzijdig op de werknemer worden afgewenteld. Dat uitgangspunt acht ik aantrekkelijk. Maar het lost de vraag die ons thans bezighoudt geenszins op.

3.8.1. Op grond van een aantal grond- en mensenrechten ligt het op de weg van de overheid om (zoveel mogelijk) te zorgen voor werkgelegenheid. [noot:5] Daarenboven moet de overheid zorgen voor sociale voorzieningen voor werkeloze en arbeidsongeschikte werknemers. [noot:6] Verplichtingen die zich tevens uitstrekken tot/ten behoeve van derzelver gezinnen en kinderen. [noot:7] 3.8.2. (Mede?) onder de invloed van de kille overzeese winden, die de wereld en talloos vele individuen op een aantal gebieden in diepe ellende hebben gestort, is de sociale zekerheid in en buiten ons land afgekalfd. Daargelaten of overheden in ons deel van de wereld zich genoegzaam hebben ingespannen voor voldoende en adequate werkgelegenheid, feit is dat deze er – in elk geval thans – niet is. Hopelijk is dat een tijdelijk verschijnsel. Of dat zo is, ligt nog in der goden schoot verborgen.

3.9.1. In feite is m.i. één van de kernvragen die in deze en dergelijke zaken beantwoord moet worden voor wiens risico de gevolgen van de onttakelde sociale voorzieningen en van het niet (meer) beschikbaar zijn van voldoende werkgelegenheid komen. Het a prima vista mogelijk aantrekkelijke antwoord dat dit een – zo nodig rechtens afdwingbare – overheidsverantwoordelijkheid is, is geen oplossing voor ontslagen werknemers en evenmin voor werkgevers die een deel van de gevolgen op hun bord krijgen.

3.9.2. Bovendien is het, zeker in een ernstige recessie, voor overheden (binnen en buiten Europa) praktisch gesproken ondoenlijk voor voldoende werkgelegenheid te zorgen. Op enig moment is de schatkist – helaas – leeg. Voor zover het al mogelijk zou zijn om op dit punt met enige kans op succes procedures tegen de overheid te voeren (wat mij – voorzichtig uitgedrukt – niet erg waarschijnlijk lijkt) [noot:8] moet worden bedacht dat deze vele jaren duren. [noot:9] Ze bieden daarmee geen reëel soelaas ter beslechting van procedures als de onderhavige.

3.10. Hoewel de zo-even geschetste problematiek een explosief rechtspolitiek gehalte heeft, ontkomt de rechter er, naar ik vrees, niet aan om zich dergelijke vragen te stellen. Sterker nog: in zekere zin zal hij ze zelfs moeten beantwoorden. Weliswaar heeft hij daarvoor weinig steun in het bestaande recht, maar hij ontkomt er niet (helemaal) aan. Naarmate de vergoeding voor de werknemer lager uitvalt, wordt het risico in belangrijke mate op zijn schouders gelegd. Valt zij hoger uit, dan wordt het afgewenteld op de werkgever. Natuurlijk kan de rechter schijnbaar de vraag/problematiek negeren. Hij kan doen alsof het door hem gegeven antwoord (de door hem gepresenteerde formule) wortelt in het geldende recht of daaruit voortvloeit. Of hij kan voorwenden dat dit antwoord zich opdringt. Die redenering zou evenwel de werkelijkheid geweld aandoen.

3.11. Naar de kern genomen: zijn er (voldoende) klemmende gronden waarop de rechter kan baseren dat de kantonrechtersformule als maatstaf of ten minste als inspiratiebron moet worden gehanteerd? Zo ja, onverkort? Of met een korting en zo ja hoeveel dan? Of veeleer met een toeslag?

3.12. Over deze kwestie is een overvloedige hoeveelheid literatuur voorhanden. Zoals zo vaak gaat deze in belangrijke mate over technische kwesties. De vragen waarom het in mijn ogen werkelijk gaat komen niet echt aan de orde of worden onder het tapijt geschoven. Juristen hebben – zeker in de continentaal Europese traditie – de gave alles (in elk geval: veel te veel) terug te voeren op “techniek”. In dit soort procedures lijkt me dat evenwel minder gelukkig. Is er dan een panklare oplossing?

3.13. Onder 3.8 werd reeds een enkel woord gewijd aan de internationale dimensie. Ook in de s.t. van mrs Sagel en Jansen komt een hoofstuk voor dat blijkens de titel mede ziet op “internationaal recht” (blz. 27-45). Het internationaal recht komt er daarin wat bekaaid vanaf; het wordt slechts aangestipt in par. 71 (blz. 44/45) en mondt uit in de stelling dat werknemers – bedoeld is: naar internationaal recht – geen recht hebben op een ontslagvergoeding als zij “in het algemeen aanspraak zullen kunnen maken op een uitkering.”

66

3.14.1. Mede omdat Stam langdurig arbeidsongeschikt is (en datzelfde geldt voor vele andere werknemers) lijkt nog goed een enkel woord te wijden aan kritische geluiden over de WIA. De ILO heeft de Minister van SZW gevraagd of de Nederlandse regeling krachtens de WIA in overeenstemming is met de ILO Employment en Benefits Convention 1964 (nr C 121). [noot:10] Volgens verschillende Tweede Kamer-fracties heeft het ministerie daarop tot hun irritatie inadequaat gereageerd. [noot:11] Volgens Minister Donner verdient de gang van zaken – eufemistisch gezegd – geen schoonheidsprijs, maar van sabotage was geen sprake. [noot:12] Hoe dat alles ook zij, een ILO-reactie op de inmiddels verstrekte informatie wordt voorjaar 2010 verwacht. [noot:13] 3.14.2. Ik voel mij niet geroepen vooruit te lopen op het antwoord van de ILO. De enkele omstandigheid dat de vraag wordt gesteld, geeft aan dat hier een potentieel probleem ligt.

4. Tegenstrijdige Haagse geluiden en de kantonrechtersformule Berichten van de wetgever 4.1. Onder 3 werd in een notendop het maatschappelijke dilemma geschetst. Het lijkt goed om daar wat nader op in te gaan.

4.2. Ingevolge art. 7:681 lid 2 onder b BW wordt een ontslag geacht kennelijk onredelijk te zijn wanneer “mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging”. Aldus wordt tot uitdrukking gebracht dat een slechte positie op de arbeidsmarkt en/of karige sociale of andere voorzieningen een ontslag kennelijk onredelijk kunnen maken. Kunnen, want a) ook het belang van de werkgever bij opzegging speelt een rol en b) ook andere omstandigheden moeten (blijkens het woordje “mede”) eveneens in ogenschouw worden genomen.

4.3.1. Tegen het einde van de vorige eeuw meende de regering dat sprake was van een toegenomen flexibilisering van arbeidsverhoudingen. Dat heeft onder meer geleid tot – wat werd gezien als – een verbetering (vooral ook verkorting) van de BBA-procedure en vereenvoudiging van de (regeling van) – en vooral ook verkorting van de – opzegtermijnen. [noot:14] De verwachting werd uitgesproken dat deze voorstellen zouden leiden tot een aanmerkelijke besparing voor het bedrijfsleven en een toenemend beroep op de “sociale zekerheid” [noot:15] en, als sequeel hiervan, een verslechtering van de positie van de werknemer (waarvoor minder belangstelling lijkt te bestaan).

4.3.2. Art. 7:681 BW werd niet in relevante mate aangepast. Evenmin is gehoor gegeven aan de suggestie om gedeeltelijk (te weten voor de omvang van de vergoeding) beroep open te stellen tegen beslissingen op de voet van art. 7:685 BW. De belangrijkste overweging daarbij was dat het oordeel nopens de ontbinding en de op die grond te betalen vergoeding – beide billijkheidsoordelen – nauw verweven zijn; beide oordelen behoren een eenheid te vormen. [noot:16] 4.4. Ik ga niet in op een voorstel om de preventieve ontslagtoets af te schaffen omdat dit voorstel schipbreuk heeft geleden; zie nader s.t. mrs Sagel en Jansen onder 65-67. En evenmin op het voorstel van de Cie. Bakker om “alles op alles te zetten om meer mensen aan het werk te krijgen en toekomstgericht te investeren in duurzame inzetbaarheid”. [noot:17] Immers heeft dit voorstel geen effect gesorteerd; bovendien kunnen minst genomen vraagtekens worden geplaatst bij het realiteitsgehalte van de voorstellen, hoe ambitieus en theoretisch nuttig allicht ook; zie nader s.t. mrs Sagel en Jansen onder 68 en 69.

4.5.1. Op 13 februari 2009 is een wetsontwerp ingediend dat beoogt de ontbindingsvergoeding wegens verandering in de omstandigheden te beperken tot een jaarsalaris van de werknemer als zijn jaarsalaris meer bedraagt dan € 75.000,=, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn; daarbij gaat het om procedures op de voet van art. 7:685 BW. [noot:18] Gerefereerd wordt aan een adviesaanvraag van het kabinet waarin wordt gerept van “de hinderwerking en kosten van ontslag”, mede omdat dit leidt tot hoge drempels voor toetreding tot de arbeidsmarkt. Gewezen wordt voorts op internationale studies waarin “het ontslagrecht” wordt genoemd als “rem op de dynamiek van de arbeidsmarkt en als oorzaak van distorsies”. [noot:19]

67

Genoemd bedrag wordt gerechtvaardigd geacht omdat – samengevat – de positie van hoger opgeleide personen op de arbeidsmarkt beter is. [noot:20] 4.5.2. Partijen kunnen intussen andere (hogere) vergoedingen overeenkomen, zij het dat een dergelijke afspraak zonder betekenis is ingeval van ontbinding. [noot:21] 4.5.3. Het ontwerp is bij de Raad van State zeer kritisch onthaald. De Raad noemt het huidige ontslagstelsel, waarover “al enige decennia wordt gesproken” “mede als gevolg van de verschillende procedures die bij ontslag kunnen worden gevolgd, onoverzichtelijk, weinig samenhangend”. Het ontwerp biedt “de werknemer niet altijd een reële bescherming en leidt niet zelden tot onbegrijpelijke uitkomsten.” De Raad dringt aan op nadere uitleg waarom het voorstel leidt tot “een bredere aanpak van de vergroting van arbeidsparticipatie”. [noot:22] Omdat de kantonrechtersformule inmiddels naar beneden is bijgesteld, behoeft nadere uitleg waarom dat niet toereikend is onnodig hoog geachte kosten van ontslag tegen te gaan. [noot:23] Toepassing van de beoogde regeling leidt tot volstrekt ongelijke behandeling van in essentie gelijke gevallen. [noot:24] 4.6.1. In het licht van het – m.i. terecht – kritische advies van de Raad van State veroorloof ik mij nog een aanvullende kanttekening. Voor zover het ontwerp mede bedoelt te strekken tot beteugeling van soms exorbitant hoge vergoedingen van bestuurders of andere leidende figuren in grote ondernemingen die na of wegens mismanagement aan de kant worden geschoven, [noot:25] kan dat m.i. slechts worden toegejuicht. In dat kader is evenwel minder vanzelfsprekend om de grens te leggen op € 75.000,=, wat naar huidige inzichten toch bezwaarlijk kan gelden als een exorbitant (laat staan stuitend hoog) inkomen. Nog minder evident is waarom een voorbeeldig functionerende oudere werknemer met een inkomen van, zeg, € 75.000,= na een langdurig dienstverband met € 75.000,= naar huis kan worden gestuurd op grond van de abstracte notie dat het dan wel zal gaan om een hoger opgeleide functionaris wiens kansen op de arbeidsmarkt in het algemeen gunstig zijn.

4.6.2. Ook een werknemer met een jaarsalaris van € 75.000,= zal doorgaans vaste lasten hebben.

Wanneer hij na een jaar niet elders aan de slag kan – wat zeker in een economische crisis, waarvan toen het ontwerp werd ingediend reeds sprake was – is geenszins vanzelfsprekend dat de abstracte notie strookt met de realiteit.

4.6.3. Belangrijker is m.i. dat de regeling is beperkt tot ontbinding door de Kantonrechter. Het mag een feit van algemene bekendheid heten dat ondernemingen er vaak voor terugdeinzen via de rechter afscheid te nemen van kader personeel en a fortiori van bestuurders. Zelfs wanneer dezulken vreselijke fouten hebben gemaakt of, erger nog, de onderneming aan de rand van de afgrond hebben gebracht. Het is onjuist, maar psychologisch niet volledig onbegrijpelijk, dat personen uit de eigen kring (die men kent en met wie men vaak jaren intensief heeft gewerkt) anders (en beter) worden behandeld dan “naamloze” personen op “de werkvloer”. Kort en goed: gevreesd moet worden dat het ontwerp geen enkele bijdrage zal leveren aan het kwaad van de buitensporige vergoedingen en dito afvloeiingsuitkeringen aan topfiguren in een aantal grote(re) ondernemingen. Zolang dat kwaad niet serieus wordt aangepakt, is niet gemakkelijk te begrijpen en nog minder uit te leggen waarom zoveel nadruk wordt gelegd op de beduidend lagere kosten van afvloeiing van werknemers met beduidend bescheidener inkomens. Het illustreert één van de grote dilemma‟s van onze huidige samenleving en de – in mijn ogen – volstrekte onbalans waaraan ook het ontslagrecht laboreert.

4.7.1. Hoe dit laatste ook zij, wanneer men werkelijk gevoelig is – of omdat de wetgever dat noodzakelijk vindt, moet zijn – voor “distorsies van de arbeidsmarkt” en dergelijke meer, dringt zich m.i. op dat de door het kabinet kennelijk in het algemeen toegejuichte versoberde kantonrechtersformule ook een rol moet spelen bij kennelijk onredelijk ontslag. Hoewel de wetgever daaraan vooralsnog niet heeft gedacht, is niet gemakkelijk in te zien waarom grote verschillen zouden moeten worden gemaakt tussen de rechtsgevolgen van ontbinding op de voet van art. 7:685 BW en, als het ontslag kennelijk onredelijk wordt geacht, de vergoeding op de voet van art. 7:681 BW. Integendeel: de onbegrijpelijke uitkomsten van het huidige stelsel en het gebrek aan samenhang tussen de verschillende procedures, waarvoor de Raad van State terecht aandacht heeft gevraagd, is dit een serieus aandachtspunt. Een niet gerechtvaardigd onderscheid moet zo veel mogelijk worden vermeden. Een bijdrage daartoe is geleverd door alle Hoven door het – de facto – goeddeels omhelzen van de kantonrechtersformule in het kader van de vaststelling van de omvang van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding.

68

4.7.2. Voor een zoveel mogelijk gelijke behandeling van de vergoeding bij de artikelen 7:685 en 7:681 BW bestaat eens te meer reden op de volgende grond. Zou een werknemer met een hoger inkomen dan € 75.000,= in het algemeen meer krijgen ingeval van kennelijk onredelijk ontslag omdat de regeling daarvoor niet geldt, dan zal dat er, naar valt aan te nemen, toe leiden dat werkgevers voor dergelijke werknemers doorgaans geen ontslagvergunning meer aanvragen, maar dat zij zich terstond met een ontbindingsverzoek tot de Kantonrechter zullen wenden. De bovengrens is dan steeds één jaar salaris, ook wanneer sprake is van een zéér lang dienstverband en er geen enkele grond bestaat aan te nemen dat de werknemer binnen enigszins afzienbare tijd elders aan de slag kan. [noot:26] De werknemer kan dat niet voorkomen omdat hij het verzoek – anders dan de werkgever [noot:27] – niet kan intrekken wanneer hij ongelukkig is met de uitkomst van de procedure. Aldus zou nog een extra dimensie worden toegevoegd aan de ongelijke behandeling van werknemers al naargelang hun inkomen hoger of lager ligt dan € 75.000,=.

De kantonrechtersformule 4.8.1. Zoals bekend hebben de kantonrechters in 1996 een formule ontwikkeld om de hoogte van de vergoeding bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW te bepalen. In 1996 werd afgesproken deze formule eens per vijf jaar te evalueren.

4.8.2. Op 30 oktober 2008 hebben de kantonrechters de formule op een aantal punten aangepast “want de arbeidsmarkt is de afgelopen periode nogal veranderd”. De arbeidsmarktpositie van jongeren is in het algemeen sterk verbeterd, terwijl de werkeloosheid flink is gedaald. De aanpassing schuilt hierin dat dienstjaren anders worden gewogen, dat meer aandacht bestaat voor bijzondere omstandigheden (onder meer de vraag of de werknemer al een andere baan heeft, dan wel of daarop concreet uitzicht bestaat) en dat meer sprake is van maatwerk voor werknemers die tegen hun pensioen aanzitten. [noot:28] 4.8.3. De meer gangbare opvatting – ook die van de Raad van State [noot:29] – is dat sprake is van een versobering. [noot:30] De timing daarvan is, zeker retrospectief bezien, minder gelukkig te noemen. De gedachte dat (voor jongeren) de kansen op de arbeidsmarkt gunstiger zijn dan in het recente verleden is helaas in de huidige crisis weinig realistisch. [noot:31] 4.9. Hoe dat zij, de kantonrechtersformule bepaalt de vergoeding voor een niet onbeduidend aantal werknemers wier arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Wanneer de werkgever kiest voor (een) ontbinding(sverzoek) krachtens art. 7:685 BW, dan moet de werknemer zich dat laten welgevallen. [noot:32] Daarom zou minder bevredigend zijn als een geheel andere berekeningsformule zou moeten worden gehanteerd voor kennelijk onredelijk ontslag.

5. Wat is een “kennelijk onredelijke opzegging”?

5.1.1. P-G Langemeijer heeft zich, zo‟n 50 jaar geleden, de moeite getroost de parlementaire geschiedenis na te pluizen omtrent de betekenis van “kennelijk onredelijk”. Het “kennelijk” was nog relatief eenvoudig. Daarmee werd, zo vat ik samen, een vorm van marginale toetsing beoogd. [noot:33] 5.1.2. Meer moeite had hij de betekenis van “onredelijk” te doorgronden in de parlementaire “beschouwingen, hoe diepgaand en scherpzinnig ook”. Er kan, zo concludeert hij, “niets anders [mee] bedoeld zijn dan een verwijzing naar een waarderingsmaatstaf en waarderingsmaatstaven lenen zich uit hun aard niet voor parafrasen, die het hanteren ervan tot een zuiver intellectuele operatie zouden herleiden”. De wetgever heeft, volgens de toenmalige P-G, gewild “dat het ontslag niet enkel getoetst zou worden aan voor enigszins scherpe afbakening in abstracto en in concreto vatbare wederzijdse rechten en plichten, maar aan onze rijk geschakeerde waardering van de onderlinge behandeling van mensen”. [noot:34] 5.2.1. De exegese van de oud P-G is ongetwijfeld raak en kernachtig. Maar zij biedt, naar hij trouwens onderkent, niet heel veel houvast. De bestaande rechtspraak brengt ons niet heel veel verder, wat Langemeijers gelijk lijkt te bewijzen.

5.2.2. Volledigheidshalve stip ik in dit verband aan dat de wetgever van 1953 bewust de mogelijkheid heeft gecreëerd dat de invulling van het begrip “onredelijk” in de loop van de tijd een andere invulling zou krijgen. [noot:35]

69

5.3. Ingevolge vaste rechtspraak moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, [noot:36] ook wanneer deze reeds in het kader van de aanvraag voor een ontslagvergunning aan de orde zijn geweest. [noot:37] 5.4.1. Onder 4.2 gaf ik al aan dat de ernst van de gevolgen voor de werknemer een opzegging kennelijk onredelijk kunnen maken. Een fraaie uitwerking van die gedachte is te vinden in het arrest Chubb Lips/Jansen. [noot:38] De Rechtbank had zich aangesloten bij het oordeel van de Kantonrechter. Dit hield in: “a. De Kantonrechter heeft zijn oordeel daarop gebaseerd dat het ontslag daarom kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen ervan, mede in aanmerking genomen de voor Jansen getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Chubb Lips bij beëindiging van de dienstbetrekking en heeft daarbij terecht gelet op alle omstandigheden van het gegeven geval. Daarbij heeft de Kantonrechter met name van belang geacht enerzijds dat de dienstbetrekking circa 35 jaar heeft geduurd, en anderzijds dat de kansen op de arbeidsmarkt voor iemand van de leeftijd van Jansen, na een periode van enkele jaren arbeidsongeschiktheid op psychische gronden, slecht moeten worden geacht, zodat Jansen – naar alle waarschijnlijkheid – aangewezen zal zijn en blijven op een tijdelijke WW-uitkering en vervolgens op een uitkering op grond van de Algemene bijstandswet (Abw). Onder deze omstandigheden had Chubb Lips haar belang bij beëindiging van de dienstbetrekking enkel mogen laten prevaleren wanneer zij hem een vergoeding zou hebben toegekend welke met het oog op die omstandigheden billijk is. Door toekenning van een dergelijke vergoeding na te laten heeft zij de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doen eindigen (rov. 11).”

Dat oordeel achtte Uw Raad juist.

5.4.2. In dezelfde richting wijst het arrest Elmar/Felix. [noot:39] In die zaak was sprake van – kennelijk gegronde – ernstige verwijten van de werkgever aan het adres van de werknemer.

Desondanks kon het Hof oordelen dat het ontslag kennelijk onredelijk was omdat 1) de werknemer reeds zestien jaar in dienst was, 2) hij gelet op zijn leeftijd niet meer een soortgelijke betrekking zou kunnen verwerven en 3) zijn kansen om weer in het arbeidsproces te worden opgenomen door problemen met zijn gezondheid waren verminderd. Ook het arrest Driessen/Boulidam ademt een gelijke geest. [noot:40] 5.5. De enkele omstandigheid dat sprake is van een langjarig dienstverband (én dus veelal een wat oudere werknemer) is onvoldoende om een ontslag als kennelijk onredelijk te brandmerken. [noot:41] 6. Het mysterie van de toe te kennen schadevergoeding 6.1.1. Sinds 1 april 1997 spreekt art. 7:681 BW van schadevergoeding. Bij de invoering van titel 7.10 BW is “billijke” geschrapt. Dat is geschied omdat de woorden “naar billijkheid” veeleer worden gebruikt in het kader van ideele schade, waarop art. 7:681 BW geen betrekking heeft. Daaraan wordt evenwel toegevoegd dat de rechter bij de begroting van de schade grote vrijheid heeft. Het betoog mondt uit in de stelling dat “datgene wat de woorden „naar billijkheid‟ in het huidige artikel 1639s uitdrukten in de toekomst uit de algemene regeling van Boek 6 zal voortvloeien” zodat die woorden kunnen vervallen. [noot:42] 6.1.2. Met “billijk” heeft de wetgever destijds, naar ik meen, trouwens niet bedoeld dat de rechter, oneerbiedig gezegd, een “willekeurig” hem billijk voorkomend bedrag zou mogen toekennen. De wetgever heeft onder ogen gezien dat de omvang van de schade niet steeds gemakkelijk valt aan te tonen, met name waar/omdat het gaat om toekomstige schade. Daarom is het woordje “billijk” geïntroduceerd. [noot:43] 6.2. In het arrest Schoonderwoert/Schoonderwoerd [noot:44] oordeelde Uw Raad dat de schadevergoeding (in die zaak nog op de voet van art. 1639s BW) door de rechter moet worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden; zij berust niet op een begroting van de schade die “daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeit” (rov. 2.4). Uit het voorafgaande en met name ook uit

70

het citaat aan het slot van 6.1.1 moge volgen dat dit voor het thans geldende recht niet (wezenlijk) anders is.

6.3.1. De zojuist genoemde opvatting van Uw Raad is in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Maar zij is daarmee nog niet erg verhelderend. In de eerste plaats omdat uit de rechtspraak blijkt dat volledige schadevergoeding kennelijk niet steeds nodig is, terwijl in andere gevallen (kennelijk) grond kan bestaan voor een vergoeding zonder dat sprake is van schade. [noot:45] 6.3.2. Ook de omstandigheid dat geen rekening wordt gehouden met posterieure omstandigheden wijst erop dat de vergoeding klaarblijkelijk niet behoeft te strekken tot vergoeding van de gehele schade.

6.4. Hoe dit ook zij, zelfs als zou moeten worden aangenomen dat art. 7:681 BW bedoelt te voorzien in volledige schadevergoeding (en niet slechts in een “billijke” vergoeding), komen we van de regen in de drup. Dan zal immers de feitelijke situatie (het kennelijk onredelijke ontslag) moeten worden vergeleken met de hypothetische situatie dat sprake was van een rechtens toelaatbaar (want niet kennelijk onredelijk) ontslag.

6.5.1. Die hypothetische situatie is geenszins zonder meer dat de werkgever zou hebben afgezien van ontslag. Immers is de hoofdregel van ons arbeidsrecht dat arbeidsovereenkomsten kunnen worden beëindigd (zij het dan ook dat de wetgever daarvoor de nodige waarborgen in het leven heeft geroepen). Voor zover de weg via het UWV al geen uitkomst voor de werkgever die zich van een werknemer wil ontdoen zou bieden, leert de ervaring dat art. 7:685 BW doorgaans voldoende soelaas biedt. De meeste kantonrechters zien niets in het laten voortbestaan van een arbeidsovereenkomst die (ten minste) door één der partijen als een last wordt gezien.

6.5.2. Anders gezegd: ingeval we als hypothetische situatie zouden uitgaan van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW, dan zou de vergoeding die de werknemer kan krijgen doorgaans worden begrensd door hetgeen hij, bij veronderstelde ontbinding op de voet van art. 7:685 BW, zou hebben ontvangen.

6.5.3. Dat zou anders kunnen liggen in gevallen waarin i) wél een ontslagvergunning is verleend (de werkelijke situatie), maar ii) waarin een (hypothetisch door de werkgever gevraagde) ontbinding zou zijn geweigerd. Gezien het gemak waarmee – naar algemeen wordt aangenomen – kantonrechters arbeidsovereenkomsten ontbinden, ligt voor de hand dat gevallen die zich kenmerken door de zo-even onder i) en ii) genoemde omstandigheden zó zeldzaam zullen zijn dat we daaraan voor het vinden van een oplossing voor de in deze cassatieberoepen aan de orde gestelde rechtsvragen voorbij mogen gaan.

6.5.4. Bij gebreke van een betere maatstaf (hypothetisch vergelijkingskader) ligt m.i. het meest voor de hand om aan te knopen bij een veronderstelde ontbinding.

6.6. De zo-even bepleite benadering is geenszins in strijd met het al eerder genoemde arrest Elmar/Felix, [noot:46] waarin Uw Raad goedkeuring hecht aan de benadering van het Hof waarin een ontslag kennelijk onredelijk werd geacht voor zover dit “zonder inachtneming van een zeer ruime opzegtermijn dan wel toekenning van een redelijke tegemoetkoming” was verleend. Noch ook is zij strijdig met de opvatting dat acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval. Een van de voordelen van de kantonrechtersformule is nu juist de openheid en de verplichting met de relevante omstandigheden rekening te houden.

6.7. Ik realiseer me – uiteraard – dat de hypothetische vergelijkingsmaatstaf niet dwingend is.

Men zou kunnen tegenwerpen: a. de werkgever heeft er in casu voor gekozen om niet de weg van art. 7:685 BW te volgen; b. in de art. 7:685-procedure gaat het om een vergoeding naar billijkheid; bovendien

71

c. is de procedure anders in dier voege dat de (meeste) Kantonrechters zich kennelijk niet geroepen voelen, laat staan gehouden achten, de feiten nauwkeurig uit te zoeken, terwijl dat in procedures op de voet van art. 7:681 BW wél moet gebeuren; d. in gevallen waarin de werkgever eerst een ontslagvergunning vraagt en vervolgens opzegt, komt de werknemer – cru maar helder uitgedrukt – later op straat te staan dan doorgaans het geval is ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

6.8.1. Het onder 6.7 sub a genoemde bezwaar is feitelijk juist. De vraag is evenwel gewettigd of het van veel gewicht is om twee zelfstandige redenen: i. het argument is gebaseerd op de gedachte dat de werkgever er bewust voor kiest om een ontslagvergunning aan te vragen omdat dit goedkoper is dan het vragen van ontbinding. Daarom zou hij niet later geconfronteerd mogen worden met de vergoeding die hij nu juist wilde mislopen.

Dat argument gaat m.i. niet op. In de eerste plaats valt te bedenken dat het aanvragen van een ontslagvergunning voor de werkgever het voordeel heeft dat het op basis daarvan verleende ontslag in een aantal gevallen niet kennelijk onredelijk zal zijn. In die gevallen is hij geen vergoeding waar – kort gezegd – niets tegenover staat verschuldigd. Maar dat laat geheel onverlet dat hij weet dat ook een ontslag, gegeven ná het verkrijgen van een ontslagvergunning, kennelijk onredelijk kan zijn. Als het ontslag in een concreet geval kennelijk onredelijk is, dan is sprake van een situatie waarin de ontslagvergunning er als het ware niet had mogen zijn. Het ligt voor de hand dat een werkgever, zou hij tevoren hebben geweten dat hij een ontslagvergunning zou krijgen die niet tot een vlekkeloos ontslag zou leiden, met grote waarschijnlijkheid zou hebben gekozen voor het vragen van ontbinding op de voet van art. 7:685 BW in welk geval hij de daarbij behorende vergoeding zou hebben moeten betalen.

Daar komt nog bij dat het argument in hoge mate onsympathiek is. Het gaat in dit voorbeeld om een calculerende werkgever die probeert zo goedkoop mogelijk van een werknemer af te komen.

Het voordeel van de door mij – in het voetspoor van de Hoven – bepleite benadering is dat de mogelijkheid daartoe wordt beperkt; ii. de tweede reden houdt verband met het onder 6.7 sub b genoemde bezwaar dat feitelijk eveneens gegrond is. Het verschil tussen de (bepaling van de) vergoeding gebaseerd op art. 7:685 en 7:681 BW lijkt mij groter dan het in werkelijkheid is. Ik kan me moeilijk aan de indruk onttrekken dat degenen die op dit punt hameren uitgaan van de (veelal niet uitgesproken) veronderstelling dat de arbeidsovereenkomst langdurig, zoal niet tot de pensioengerechtigde leeftijd, dan wel tot het tijdstip dat de werknemer een andere (passende) baan vindt of moet worden geacht te (hebben) kunnen vinden, door zou hebben moeten lopen. Uit deze laatste veronderstelling leiden zij dan, denk ik, af dat de schade overeenkomt met het verschil tussen de inkomsten die bij voortduren van het dienstverband zouden zijn genoten en die welke thans (zonder baan) worden verkregen. Die veronderstelling is evenwel onjuist; zie onder 3.1/2.

Werknemers hebben – in beginsel – geen aanspraak op een gecontinueerd dienstverband. Als een ontslag kennelijk onredelijk wordt bevonden, dan moet de rechter bepalen of de gevolgen voor de werknemer onevenredig zijn, in welk verband moet worden gelet op “de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden” (art. 7:685 lid 2 sub b).

6.8.2. De wet biedt de rechter evenwel geen enkel houvast om invulling te geven aan de zojuist geciteerde sacrale bewoordingen; de s.t. van mrs Sagel en Jansen doet dat evenmin. [noot:47] Bij die stand van zaken zal hij aan de hand van alle omstandigheden van het geval moeten beoordelen welke voorzieningen redelijk zijn, in welk verband mede moet worden gelet op de geprognotiseerde mogelijkheden ander werk te vinden. De kantonrechtersformule (door vier Hoven onder de vlag van de letters X en Y in feite in belangrijke mate overgenomen) lijkt daarvoor een alleszins geëigende oplossing. Wat doen de kantonrechters in feite anders dan nagaan wat in de gegeven omstandigheden een redelijke vergoeding is?

6.9.1. Het voordeel van de zo-even bepleite oplossing is dat binnen het arbeidsrecht geen onnodig grote verschillen bestaan. Ten dele zullen deze er toch zijn. Dat houdt evenwel verband met het door de wetgever ontworpen stelsel waarmee de rechter zal moeten leven. Het belangrijkste verschil is m.i. hierin gelegen dat een werknemer bij ontbinding op de voet van art. 7:685 BW

72

doorgaans een vergoeding krijgt, terwijl dat anders ligt ingeval de werkgever eerst een ontslagvergunning vraagt en verkrijgt. In dat laatste geval krijgt de werknemer alleen een vergoeding als de rechter het ontslag kennelijk onredelijk acht.

6.9.2. Waar hierna wordt gesproken over toepassing van de kantonrechtersformule bij de bepaling van de schadevergoeding op de voet van art. 7:681 BW heb ik met name het oog op onredelijk ontslag als bedoeld in lid 2 aanhef en onder b BW. De vraag of datzelfde geldt in situaties bedoeld onder a en c, d en e van dat artikellid behoeft thans geen beantwoording.

6.10. Hiervoor werden nog slechts de onder 6.7 sub a en b genoemde tegenwerpingen tegen mijn benadering besproken. Ook de onder 6.7 sub c en d genoemde bedenkingen kloppen feitelijk.

Daarmee zal m.i. in voorkomende gevallen rekening moeten worden gehouden bij het bepalen van de schadevergoeding op basis van art. 7:681 BW. Wat c) betreft is dat m.i. eenvoudig. De kantonrechtersformule moet m.i. worden toegepast op de feiten zoals deze in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure worden vastgesteld.

6.11. Lastiger is of, en zo ja welke, betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst ingeval van hypothetische ontbinding allicht (veel) eerder zou zijn geslaakt. Het volledig “aftrekken” van deze periode van een aantal maanden in de formule ziet eraan voorbij dat de werknemer (doorgaans) voor dat loon arbeid heeft verricht. Het volledig negeren van deze periode doet er intussen geen recht aan dat de werknemer – zeker wanneer hij redelijkerwijs niet meer aan de slag kan – een kortere periode tot zijn pensioen moet overbruggen.

Ik denk dat van geval tot geval een oplossing voor dit probleem moet worden gevonden; zie nader onder 9.14.

6.12. Er zijn nog wel andere complicaties. Reeds uit de tekst van art. 7:681 lid 2 onder b BW volgt dat de gevolgen van – kort gezegd – werkeloosheid niet zonder meer op de werknemer mogen worden afgewenteld. Daarin ligt, naar ik verdedigbaar acht, besloten dat tekortkomingen van de overheid op het stuk van het zorgen voor werkgelegenheid of adequate sociale voorzieningen ten minste voor een deel door de werkgever moeten worden gedragen. Aldus bezien, rijst de vraag of de recente aanpassing van de kantonrechtersformule, waarin de vergoedingen in een aantal gevallen worden verlaagd, geheel strookt met de eisen van art. 7:681 BW. In zoverre zou er aanleiding kunnen bestaan om in voorkomende gevallen een toeslag daarop toe te kennen; zie nader onder 11.10 en 11.11.

6.13.1. We leven, helaas, in een tijd waarin hebzucht – in de vorm van bovenmatige inkomens en doorgaans aan door de gerechtigden eenvoudig te beïnvloeden korte termijn-winsten gerelateerde bonussen en dergelijke meer – zich meester heeft gemaakt van een in absolute zin gelukkig betrekkelijk klein aantal topfiguren in grote(re) ondernemingen. Sommigen hunner schromen zelfs niet om de door hen aan de rand van de afgrond gebrachte onderneming eerst te verlaten met een zak goud. Deze misstanden acht ik ook hier van belang. Het is m.i. onverkoopbaar (want intrinsiek onbillijk) dat in een situatie als zojuist bedoeld bij een sanering waardoor ook lagere werknemers het veld moeten ruimen, zou moeten worden beknibbelen op de afvloeiingsuitkering van hard werkende werknemers die geen enkele bijdrage hebben geleverd aan de kommervolle situatie waarin de onderneming is komen te verkeren. Even moeilijk te aanvaarden is dat bij de door de rechter toe te kennen vergoeding schraalhans keukenmeester zou moeten zijn.

6.13.2. In deze en dergelijke gevallen zou m.i., zo nodig in afwijking van de kantonrechtersformule, in beginsel voorbij moeten worden gegaan aan verweren dat de onderneming geen geld meer heeft. Sterker nog: een toeslag op de kantonrechtersformule lijkt in voorkomende gevallen geenszins ongepast; aldus wordt enerzijds op zeer bescheiden wijze het evenwicht hersteld en anderzijds een krachtig signaal gegeven dat sprake is van een maatschappelijke misstand. Zo nodig moet de onderneming maar proberen om de benodigde middelen terug te halen bij degenen die zichzelf hebben overbedeeld.

6.13.3. Ik haast mij hierbij op te merken dat de onder 6.13.2 bepleite opvatting m.i. zeer wel – en zelfs bij voorkeur – in het kader van de kantonrechtersformule kan worden meegewogen.

6.14.1. De meeste auteurs zijn het erover eens dat ergens een knoop moet worden doorgehakt.

Ook in die zin dat de kantonrechtersformule op één of andere manier moet doorwerken. [noot:48] De strijd gaat er goeddeels over hoe die doorwerking moet plaatsvinden. Hetgeen op dat punt in

73

deze conclusie wordt bepleit, komt in grote lijnen overeen met de meer gangbare opvatting en de benadering van alle Hoven, [noot:49] al is de weg waarlangs dat resultaat wordt bereikt niet geheel dezelfde. [noot:50] 6.14.2. Het werkelijke probleem schuilt m.i. in de 30% korting die het Haagse Hof toepast en de correctiefactor 0,5 van de andere Hoven. Daarvoor kan in concrete gevallen voldoende grond bestaan. Maar voor zo‟n algemene korting/correctie zie ik geen juridische basis. Ook maatschappelijk zie ik niet in wat de winst ervan is.

6.14.3. De benadering van de andere Hoven komt onder 7 aan bod.

7. De benadering van de Hoven Leeuwarden, Arnhem, Amsterdam en Den Haag (de XYZformule) 7.1. Andere Hoven hebben de kantonrechtersformule in kennelijk onredelijk ontslagprocedures in het verleden ten dele niet en anderdeels wel toegepast. [noot:51] 7.2. Inmiddels hebben het Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, [noot:52] het Hof Amsterdam, [noot:53] het Hof ‟s-Hertogenbosch [noot:54] en het Hof Arnhem [noot:55] arresten gewezen met identieke rechtsoverwegingen ten aanzien van het gevolgencriterium ex art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW en de schadevergoeding. [noot:56] Deze rechtsoverweging luidt als volgt (waarbij de nummering van het Bossche Hof is aangehouden): “4.13. Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. 4.14. In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

4.15. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

4.16. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.

1. Algemeen: dienstverband en opzegging – opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer – de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen – de duur van het dienstverband – de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband – de wijze van functioneren van de werknemer – de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen

74

– de financiële positie van de werkgever – ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag – bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: – de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk – de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid – de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel) – de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de re-integratie – de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie – de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid).

2. Ander (passend) werk – de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing) – flexibiliteit van de werkgever/werknemer – de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen) – de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement) – vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.

3. Financiële gevolgen van een opzegging – de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.

4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie – reeds aangeboden/betaalde vergoeding – vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling – sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

4.17. Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot.

Schadevergoeding = X x Y x Z X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.

75

Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond.

Y-factor: laatstverdiende salaris.

Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).

Z-factor: correctiefactor.

In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5.

De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.

Afronding De schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag.

Maximering De schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.”

7.3. Deze Hoven beoordelen dus eerst of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en bij een positieve beantwoording welke schadevergoeding dient te worden toegekend.

7.4. Wat de schadevergoeding betreft, hebben deze Hoven een formule opgesteld, die duidelijk geïnspireerd is door de oude kantonrechtersformule. De overweging dat de formule aansluit bij de rechtspraak van de Hoven van de laatste jaren moet, naar ik meen, dan ook aldus worden verstaan dat de Hoven zich in feite al langer laten inspireren door de kantonrechtersformule. Zij het dan ook dat de (nieuwe, XYZ-)formule van de Hoven uitvoeriger is en daardoor meer houvast biedt dan die van de kantonrechters.

7.5.1. Intussen bestaat er een niet onbelangrijk verschil tussen de XYZ-formule en de nieuwe kantonrechtersformule. [noot:57] De X-factor is in overeenstemming met de kantonrechtersformule die op 1 januari 1997 “inwerking is getreden”. Hierboven zagen we dat de kantonrechters deze in oktober 2008 hebben aangepast, met name ook op dit punt. Ik veroorloofde me reeds de kanttekening dat de timing – temidden van de hevigste economische crisis sinds de jaren dertig van de vorige eeuw – weinig gelukkig was.

7.5.2. Ik wil me niet in speculaties begeven of dit het gevolg is van een of meer van de volgende factoren: a. vóór de wijziging van de kantonrechtersformule (en dus voordat de crisis inzette) gemaakte informele afspraken door de Hoven; b. de wens om aan te sluiten bij eerdere rechtspraak van de Hoven, al dan niet ingegeven door de wens om de indruk te kunnen wekken dat het gaat om een geheel “eigen” formule, dan wel c. een bewust afstand nemen van de wijziging door de kantonrechters.

7.6. Reeds omdat tegen een beslissing gegeven op de voet van art. 7:685 BW geen hogere voorziening openstaat, past grote voorzichtigheid om uitspraken te doen over de door de kantonrechters gehanteerde formule. Omdat deze, zoals in deze conclusie wordt bepleit, ten minste

76

een richtsnoer moet zijn in die gevallen waarin een ontslag is geoormerkt als kennelijk onredelijk, valt er niet geheel aan te ontkomen. [noot:58] 7.7.1. Voor enige voorzichtigheid bij het toekennen van ruimhartige vergoedingen kan in voorkomende gevallen zeker grond bestaan. Dat geldt heel in het bijzonder voor kleine en middelgrote ondernemingen die – al dan niet vanwege de economische depressie – in financiële moeilijkheden zijn komen te verkeren. Zowel de formule van de Kantonrechters als die van de Hoven biedt daartoe de mogelijkheid.

7.7.2. M.i. behoort de kans dat de werknemer in staat is een nieuwe passende [noot:59] baan te vinden zwaar te wegen. Dat zo zijnde, is voor de benadering van de Hoven m.i. meer te zeggen dan voor die van de kantonrechters. Immers ligt voor de hand dat, in elk geval zolang de economische crisis voortduurt, het vaak de nodige tijd zal kosten om een andere baan te vinden.

7.7.3. Opmerking verdient dat het verschil tussen de nieuwe kantonrechtersformule en die van de in deze paragraaf besproken vier Hoven minder groot is dan het op het eerste gezicht lijkt.

Weliswaar is in de kantonrechtersformule de a-factor aangepast, maar van groot gewicht is tevens het perspectief voor de litigieuze werknemer een andere baan te krijgen (te verdisconteren in de cfactor). Zo bezien, wordt met de ene hand weggenomen wat de andere weer teruggeeft.

7.8.1. Deze benadering levert intussen een juridisch probleem op. Wanneer ervan wordt uitgegaan – zoals in deze conclusie gebeurt – dat, al met al, goede grond bestaat bij het bepalen van de vergoeding ex art. 7:681 BW zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij die krachtens art. 7:685 BW dan rijst de vraag: wat is dan de relevantie van de omstandigheid dat der Hoven “X-factor” meer bij de tijd is dan – in mijn ogen – de aangepaste “a-factor” van de kantonrechters, zij het met de onder 7.7.3 gemaakte kanttekening?

7.8.2. Mijn – naar ik best wil toegeven zeker niet volledig bevredigende – antwoord zou zijn: Hoven mogen zich (en moeten dat wellicht zelfs) losmaken van kennelijke vergissingen van de Kantonrechters. Zij kunnen slechts hopen dat deze laatsten ervan zijn te overtuigen dat inderdaad sprake is van een vergissing. En dat zij dus bereid zijn de formule andermaal aan te passen. Doen de Kantonrechters dat, dan is de eenheid hersteld. Zo niet, dan zal enige tijd voor lief moeten worden genomen dat de vergoedingen uiteenlopen. Ik vind dat hoogst onbevredigend, maar kan er geen mouw aan passen; zie nader onder 11.10/11.

7.9.1. Onder 6.4 e.v. werd bepleit om de oplossing voor de omvang van de 7:681-vergoeding vooral te zoeken in het schadevergoedingsrecht. Dogmatici vragen zich allicht af hoe die opvatting valt te rijmen met hetgeen onder 7.7 en 7.8 werd betoogd. Ik draai er niet omheen: daartussen zit een zekere spanning.

7.9.2. Uitgaande van de onder 7.8.2 geponeerde veronderstelling, zo nodig aangemoedigd langs de onder 7.8.3 omschreven weg, is slechts sprake van een tijdelijke spanning. Een spanning die in voorkomende gevallen trouwens wordt verminderd op de onder 7.7.3 genoemde grond. Dogmatiek is een juridisch hulpmiddel; het is geen altaar waarop tot iedere prijs redelijke en op voldoende solide – eveneens hiervoor ampel ontwikkelde – gronden gebaseerde oplossingen moeten worden geofferd.

7.9.3. Daar komt nog bij dat er een eenvoudige – zij het wellicht niet heel elegante – weg is om dit probleem op te lossen; zie onder 7.7.3.

7.10. Ik haast mij aan dit alles toe te voegen dat het bij het voorafgaande goeddeels gaat om het schetsen van een algemeen beeld dat m.i. nuttig en nodig is om de in de onderhavige zaak voorgelegde rechtsvragen te beslechten. Het Haagse Hof heeft de kantonrechtersformule omhelsd.

Daarom is strikt genomen onnodig om in te gaan op de vraag wat rechtens is wanneer Hoven een (optisch) eigen formule hebben ontwikkeld, of wat heeft te gelden wanneer er een discrepantie bestaat tussen die “eigen formule” en die van de kantonrechters.

8. De opvattingen in de doctrine en de s.t. van mrs Sagel en Jansen over de vergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag en bespreking daarvan

77

8.1.1. Het Hof ‟s-Gravenhage maakt er in zijn oktober-arresten [noot:60] met juistheid melding van dat in de literatuur veelvuldig aan de orde is geweest de (on)wenselijkheid van de verschillen in uitkomsten in de ontbindingsprocedure, waarbij veelal de kantonrechtersformule wordt gehanteerd en kennelijk onredelijk ontslagprocedures. [noot:61] Ook de lagere rechtspraak is verdeeld over het toepassen van de kantonrechtersformule in kennelijk onredelijk ontslagzaken.

Van Kempen en Ladesteijn betogen dat geen gebruik aan het worden is dat in het kader van het bepalen van de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag de kantonrechtersformule wordt gehanteerd. [noot:62] Volgens Kruit en Loonstra is wel degelijk – en al jarenlang – een redelijk stabiel patroon te zien in toepassing van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag. [noot:63] Buijs heeft al eens opgemerkt dat ook wanneer een ontslag wordt getoetst op kennelijke onredelijkheid, veel kantonrechters de kantonrechtersformule in hun achterhoofd houden. [noot:64] Ook namens Van de Grijp is opgemerkt dat voor de kantonrechtersformule een rol is weggelegd in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure, zij het naar zij meent een veel bescheidener dan in ‟s Hofs arrest (par. 113 s.t.).

8.1.2. Dit alles is m.i. in belangrijke mate van rechtshistorische betekenis nu de Hoven zich inmiddels hebben bekeerd tot het hanteren van de kantonrechtersformule, zij het met toepassing van een korting. Het Haagse Hof doet dat expliciet. De andere Hoven doen m.i. hetzelfde, maar ze komen daar niet (expliciet) voor uit.

8.2. Onder 6.7-6.12 besprak ik, in een enigszins andere context, al enkele bezwaren tegen het hanteren van de kantonrechtersformule bij het bepalen van de omvang van de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag; zie ook onder 4.6, 4.7 en 4.9. Ook in de literatuur zijn verschillende argumenten genoemd tegen reflexwerking van de kantonrechtersformule in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. [noot:65] Zo is gewezen op de procedurele verschillen tussen de ontbindingsprocedure en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure zijn de gewone regels van toepassing en kan hoger beroep en beroep in cassatie worden ingesteld; bij de ontbindingsprocedure kan, behoudens heel bijzondere omstandigheden, geen rechtsmiddel worden ingesteld. Voorts is de kennelijk onredelijk ontslagprocedure met meer waarborgen omkleed dan de ontbindingsprocedure, terwijl ook sprake is van een bewijslastverschil in beide procedures. Ook kan de verzoekende partij in een ontbindingsprocedure het verzoek intrekken. Tevens is gewezen op de duur van de art. 6 BBA-procedure en de lengte van de opzegtermijnen in vergelijking tot de op snelheid gerichte art. 7:685-procedure. Een ander verschil is het moment waarop de verschillende vergoedingen tot stand komen; de vergoeding in het kader van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure wordt na het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald. Ook zou het ontslag te duur worden als de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag gelijk wordt gesteld met de ontbindingsvergoeding. Bij ontbindingen zijn de vergoedingen betrekkelijk hoog omdat werknemers daarbij weinig ontslagbescherming hebben. De werkgever koopt een aantal zaken af, zoals opzegtermijn, opzegverboden en toestemming van (thans) het UWV. Ook is aangevoerd dat de billijkheid niet in een formule kan worden vastgelegd.

8.3. Als argumenten ten faveure van reflexwerking zijn genoemd, dat de werkgever niet door keuze van de ontslagprocedure (UWV- of ontbindingsprocedure) de rechts- en financiële positie van de ontslagen werknemer behoort te kunnen beïnvloeden. Niet valt uit te leggen waarom een werknemer die via een ontbindingsroute wordt ontslagen er financieel beter aan toe zou moeten zijn dan wanneer de werkgever voor de UWV-procedure zou hebben gekozen. [noot:66] Een volgend argument is dat de toetsingsmaatstaven van art. 7:681 BW en 7:685 BW zodanig naar elkaar zijn toegegroeid, dat bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding ex art. 7:681 BW aansluiting dient te worden gezocht bij de kantonrechtersformule. Voorts zal reflexwerking leiden tot meer rechtszekerheid en rechtsgelijkheid.

8.4. De vragen of een gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en, zo ja, hoe hoog de vergoeding dient te zijn, zijn in hoge mate feitelijk; daarmee zijn dergelijke oordelen slechts beperkt toetsbaar in cassatie; dat geldt heel in het bijzonder voor de tweede vraag. Het staat het Hof vrij om deze “beleidsruimte” in te vullen. De President van Uw Raad heeft in een recent interview betoogd dat het bij uitstek de taak van de feitenrechters is om normen te ontwikkelen op het gebied van vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, nu daarin een grote feitelijke component zit; dit ligt buiten het perspectief van Uw Raad. [noot:67] 8.5.1. Ik moge voorts verwijzen naar de literatuur en rechtspraak genoemd in de s.t. van mrs Sagel en Jansen onder 91 e.v. Zij voeren onder meer aan dat – in elk geval tot voor kort – in een betrekkelijk beperkt percentage van de gevallen ter bepaling van de kennelijk onredelijk ontslag-

78

vergoeding naar de kantongerechtsformule wordt gegrepen en dan nog uitsluitend door kantonrechters (sub 92 e.v.). Van veel belang acht ik dat niet, nu dit inmiddels voltooid verleden tijd is.

8.5.2. Naar hun oordeel zouden de Hoven – met uitzondering van het Haagse Hof – zich nu juist van de kantonrechtersformule hebben afgekeerd (sub 94-99). In navolging van het Hof Leeuwarden wijzen zij met name op het aspect van het ontbreken van appèl en het niet in acht behoeven te nemen van een opzegtermijn (sub 96).

8.5.3. Hiervoor gaf ik al aan dat deze verschillen inderdaad niet zonder meer zonder gewicht zijn; zie onder 6.11. Zo nodig kan daarmee rekening worden gehouden, des dat een zekere aftrek plaatsvindt bij het bedrag dat volgens de – gecorrigeerde [noot:68] – kantonrechtersformule wordt bepaald. Maar men houde daarbij in het oog dat zeker niet klakkeloos aftrek moet plaatsvinden voor een periode waarin de werknemer arbeid heeft verricht.

8.5.4. Het verderop (s.t. sub 97) genoemde argument dat bij ontbinding geen UWV-toetsing heeft plaatsgegrepen, legt m.i. niet veel gewicht in de schaal omdat vergoeding op de voet van art. 7:681 BW eerst plaatsvindt als het ontslag kennelijk onredelijk is. Anders gezegd: in situaties waarin – in feite – de ontslagvergunning niet (zonder meer) had mogen worden verleend.

8.6. Vervolgens noemen de geëerde stellers van de s.t. voor Van de Grijp zeven argumenten waarom de benadering van het Haagse Hof niet juist zou zijn. Ik loop deze langs: a. bij art. 7:685 BW gaat het om een vergoeding naar billijkheid. Dat ligt anders bij art. 7:681; daar gaat het – kort gezegd – om schadevergoeding (par. 102-105). Op dit argument, dat m.i. in essentie onjuist is, ben ik hiervoor onder 6.1 al ingegaan. Ik moge daarnaar verzwijzen. [noot:69] Dit is m.i. niet in strijd met een recent arrest van Uw Raad [noot:70] waarin – onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis – werd geoordeeld dat deze schadevergoeding wordt bepaald met inachtneming van de regels van boek 6 BW. Het arrest doet beroep op een exegese in de MvT bij een wijzigingsvoorstel van art. 7:681 BW [noot:71] waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de rechter een grote vrijheid heeft bij de begroting van de schade. Ik mocht reeds aangeven dat en waarom deze vrijheid m.i. het beste tot uitdrukking kan worden gebracht – geheel in overeenstemming met de schadebegroting geregeld in boek 6 BW – door te zoeken naar gevalsvergelijking tussen de situatie die zich voordoet met de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan wanneer – kort gezegd – een meer geëigende weg was bewandeld; zie onder 6.4 e.v.; b. de vergoeding ex art. 7:685 BW behelst mede een afkoop van rechtsbescherming (par. 106).

Dit argument is toch wel enigszins verrassend. Van de Grijp wil – terecht m.i. – de stelling ingang doen vinden dat niet elk ontslag waarvoor een vergunning is verleend kennelijk onredelijk is. Dat betekent dus dat een aantal werknemers zich een ontslag moeten laten welgevallen zonder dat dit (volledig) door een rechter kan worden getoetst. Als sprake is van gebrekkige rechtsbescherming, dan juist niet – of in elk geval veel minder – bij art. 7:685 BW zou ik denken. Daaraan doet niet af dat de procedure van art. 7:685 BW niet optimaal is. [noot:72] Ook bij inhoudelijke beoordeling is het argument [noot:73] m.i. te licht om er veel, laat staan doorslaggevende betekenis aan toe te kennen. Alvorens daarop in te gaan, lijkt goed eerst nader te omlijnen wat dit argument in de ogen van de propagandisten inhoudt: Zo spreekt Heerma van Voss van “gewoonlijk zwaardere toetsing”; [noot:74] Van Zanten-Baris schrijft dat de werkgever, die de weg van art. 6 BBA bewandelt, “een goede reden” moet aanvoeren. [noot:75] Dat is allemaal juist, maar doet het er veel toe? Het gaat ons om gevallen waarin in het kader van een ontslagvergunning een toetsing heeft plaatsgevonden, maar waarin de uitkomst daarvan – kort gezegd – onredelijk is. Waarom in een dergelijke setting redelijk of zelfs wenselijk zou zijn om een aftrek toe te passen op de kantonrechtersformule is mij niet duidelijk en pleegt in de literatuur ook niet te worden vermeld; c. bij kennelijk onredelijk ontslag is sprake van verwijtbaarheid van de werkgever, terwijl het daar bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet om gaat (par. 107). Dat argument is in zoverre juist dat niet ieder ontslag dat berust op een verstrekte ontslagvergoeding kennelijk onredelijk is.

Voor het overige snijdt het geen hout, met name ook niet voorzover wordt betoogd dat verwijtbaarheid in de kantonrechtersformule leidt tot een “ingrijpende verhoging” van “dat recht”.

79

Dat laatste betoog ziet eraan voorbij dat het bij laatstbedoelde verwijtbaarheid gaat om iets anders, zoals aan de werkgever te wijten arbeidsongeschiktheid; [noot:76] d. het argument dat hamert op begroting van de schadevergoeding met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (par. 108-109) miskent dat de kantonrechtersformule daarin genoegzaam voorziet. [noot:77] Van de Grijp zij overigens toegegeven dat de door de andere Hoven (Leeuwarden, Amsterdam, Arnhem en ‟s-Hertogenbosch) geformuleerde formule op dit punt uitvoeriger is en daarom de voorkeur verdient, zoals hiervoor al vermeld.

Voor zover nog wordt aangevoerd dat in de kantonrechtersformule een aantal factoren (zoals een tantième en een niet structurele winstdeling) in beginsel niet wordt meegewogen, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waarom dergelijke factoren behoren tot de in art. 7:681 BW genoemde schade; e. de vraag wat de opstellers van de kantonrechtersformule hebben bedoeld (par. 110) lijkt me niet beslissend; f. het argument dat – kort gezegd – de BBA-route tijdrovender is dan de weg van art. 7:685 BW (par. 111) werd hiervoor reeds behandeld; zie onder 6.11. Voor zover de stellers bedoelen te zeggen dat het loon in de betrokken periode een voordeeltje voor de werknemer is, zien ze eraan voorbij dat daarvoor doorgaans arbeid is verricht; g. het laatste argument voert ons (opnieuw) in het moeras van de schadevergoeding (par. 112117). Zolang niets nuttigs te berde wordt gebracht over de vraag wat onder schade in de zin van art. 7:681 BW moet worden verstaan, valt over de hier bedoelde exegese niets nuttigs te zeggen.

8.7.1. Naar de kern genomen, cirkelen veel van de onder 8.6 besproken argumenten om de stelling dat het bij art. 7:681 BW gaat om een op de voet van (afdeling 6.1.10 van) boek 6 BW te begroten schadevergoeding. Onder 6.4 e.v. heb ik een concreet voorstel gedaan voor zodanige begroting. Dat voorstel staat mogelijk haaks op de beschouwingen van een aantal auteurs. Het probleem met hun – op zich alleszins interessante – beschouwingen is vooral dat zij volledig heenlopen langs de kernvraag om welke schade het gaat. Zolang dat in het vage blijft, valt over de berekening niets zinvols te zeggen. Daarmee hangen hun uiteenzettingen, met alle respect, volledig in de lucht.

8.7.2. Asser/Heerma van Voss 7-V∗ geeft – ik noem het slechts bij wege van voorbeeld – aan dat de rechter de schadevergoeding doorgaans niet aan de hand van een “concrete berekening” vaststelt, maar op basis van de billijkheid. Enig aanknopingspunt (laat staan voldoende houvast) voor de wijze waarop een concrete berekening zou moeten plaatsvinden, laat deze eminente deskundige op het terrein van het arbeidsrecht intussen achterwege. [noot:78] In de net verschenen nieuwe druk van Bakels/Asscher-Vonk en Bouwens wordt terecht betoogd dat de wetgever de rechter geen hopuvast biedt. [noot:79] Duk – een door wol geverfd advocaat die zéér geverseerd is in het arbeidsrecht – heeft dat op de van hem bekende pregnante wijze aldus geformuleerd: het antwoord op de “alleszins gerechtvaardigde vraag” van justitiabelen welke schadevergoeding zij mogen ontvangen ingeval sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag is: “Minder dan u verwacht, maar hoeveel minder kan ik echt niet zeggen”. [noot:80] 8.7.3. En even verderop schrijft Duk dat er “some madness” in het systeem moet zijn. Ik vrees dat daar iets in zit. Dat is nu precies de reden waarom goed is dat de Hoven hebben getracht klare wijn te schenken. Op hun benadering – en op iedere andere benadering – is stellig wat af te dingen. Dat is evenwel geen tekortkoming van de rechterlijke macht en evenmin van de doctrine.

Het valt te herleiden tot de vage en heel erg open maatstaf waarmee de wetgever ons heeft opgezadeld. Of, in de bewoordingen van Bouwens en Duk: “art. 681 geeft niet een recht op een reeds door de wet vastgelegde schadevergoeding”. [noot:81] 8.8. Hier komt nog bij dat art. 7:681 lid 2 onder b BW de rechter noopt niet alleen acht te slaan op de belangen van de werknemer – zoals daarin nader uitgewerkt – maar tevens dwingt deze te bezien in vergelijking met het belang van de werkgever. Dat laat geen andere conclusie toe dan dat de wetgever nu juist geen (in elk geval niet steeds een) volledige schadevergoeding voor ogen heeft gestaan, [noot:82] wat er in dit verband verder ook onder “schade” zou moeten worden verstaan.

80

9. Bespreking van het principale middel 9.1. Onderdeel 1 klaagt over ‟s Hofs oordeel in rov. 8 en de toepassing van de daarin in bedoelde maatstaf in rov. 9-12. In rov. 8 heeft het Hof overwogen dat in de onderhavige zaak recht zal worden gedaan overeenkomstig de navolgende rechtsoverwegingen van zijn arrest van 14 oktober 2008 (LJN BF7002): “5.2. Het hof doet vandaag tegelijk met deze zaak uitspraak in een aantal kennelijk onredelijk ontslagzaken waarin de vordering van de werknemer (tevens) is gebaseerd op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW. Daarbij neemt het hof de kantonrechtersformule tot uitgangspunt. In zoverre komt het hof terug op zijn eerdere jurisprudentie, o.m. Hof ‟s-Gravenhage, 10 januari 2003, JAR 2003, 105, waarin het heeft geoordeeld dat de kantonrechtersformule niet als maatstaf of basis kan worden genomen. In de juridische literatuur bestaat reeds geruime tijd en aanhoudend discussie over de (on)wenselijkheid van de verschillende uitkomsten in ontbindingsprocedures op voet van artikel 7:685 BW waarbij voor het bepalen van de ontbindingsvergoeding veelal de – voor die procedure bedoelde – kantonrechtersformule wordt gehanteerd en kennelijk onredelijk ontslagprocedures waarbij dat niet het geval is, vgl. o.m. de recente rede van Bouwens, „Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt‟, met literatuurverwijzingen. De lagere rechtspraak is verdeeld, er zijn kantonrechters die de kantonrechtersformule gebruiken bij kennelijk onredelijk ontslag-procedures, er zijn er ook die dat niet doen. De hoven hebben zich de laatste jaren veelal gekeerd tegen het gebruik van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag, een enkele uitzondering daargelaten (vb.

Hof ‟s-Hertogenbosch, 22 april 2008, BD5660) terwijl de Hoge Raad zich er (tot dusverre) niet over heeft uitgesproken. De aldus bestaande verschillen tussen kantonrechters en hoven is uit oogpunt van rechtseenheid ongewenst en „(...) a system in this madness‟ (Duk, SMA mei 2008) ontbreekt.

Barendrecht (NJB 2008, p 1332 ev.) stelt „(d)e hogere rechtspraak (...) verstoort zelfs regelmatig het normeringsproces. Een recent voorbeeld waarin hogere rechters eigenlijk vooral in de weg lopen, is de rechtspraak van de hoven over vergoedingen bij kennelijk onredelijk ontslag.‟ Het hof acht voortduring van deze situatie ongewenst. Het hof kiest er daarom in deze voor ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechtersformule tot uitgangspunt te nemen, m.n. nu het zowel in ontbindingsprocedures als in kennelijk onredelijk ontslagzaken gaat om een vergoeding met het oog op de gevolgen van het eindigen van de dienstbetrekking, waarbij de schade abstract berekend wordt (HR 17 oktober 1997, NJ 1997, 266).

Door middel van de C-factor van de kantonrechtersformule kan voldoende rekening worden gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden.

5.3. Het voorgaande betekent niet dat in alle gevallen waarin het ontslag heeft plaatsgevonden zonder vergoeding overeenkomstig de ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst geldende kantonrechtersformule inclusief de toelichting op de aanbevelingen (hierna „de kantonrechtersformule‟), er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en aanspraak op een vergoeding bestaat. Zulks is veelal wel het geval indien en voor zover in het kader van de ontslagprocedure niet tenminste de volgende vergoeding is aangeboden: een bedrag gelijk aan de overeenkomstig de kantonrechtersformule berekende vergoeding, verminderd met 30%. Hierbij geldt wel dat wanneer deze 30% minder is dan één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule), de aftrek gelijk is aan één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule). Anders gezegd: voor eigen rekening van de werknemer blijft een bedrag gelijk aan 30% van de uitkomst van de kantonrechtersformule met een minimum van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule). De verschillen tussen de kennelijk onredelijk ontslagprocedure en de ontbindingsprocedure, tot uitdrukking komend o.m. in de – in de regel – aan de kennelijk onredelijk ontslagprocedure voorafgaande CWI-toetsing (incl. het daaraan verbonden tijdsverloop), de toepasselijkheid van een opzegtermijn en de in het wettelijk criterium besloten liggende drempel („kennelijk‟) rechtvaardigen naar het oordeel van het hof dat een drempel van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule) is ingebouwd en begroting van de billijke vergoeding op 70% van de uitkomst van de kantonrechtersformule.”

9.2.1. Het onderdeel stelt dat deze door het Hof gekozen maatstaf, die in rov. 9-12 is toegepast, inhoudt dat de kantonrechtersformule op twee manieren doorwerkt in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. De kantonrechtersformule (verminderd met 30%) wordt allereerst gehanteerd bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 lid 2 sub b BW. In de tweede plaats wordt die formule gehanteerd bij de beantwoording van de vraag welke schadevergoeding aan de kennelijk onredelijk ontslagen werknemer moet worden toegekend. Het

81

Hof heeft hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.

9.2.2. Deze klacht is nader uitgewerkt in de subonderdelen a en b. Subonderdeel a heeft betrekking op de rol van de kantonrechtersformule bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag. Subonderdeel b ziet op de rol van de kantonrechtersformule bij de begroting van de schadevergoeding.

9.2.3. Subonderdeel 1.a stelt voorop dat rov. 5.2 en 5.3 van het eerder genoemde arrest van het Hof van 14 oktober 2008 slechts aldus kunnen worden begrepen dat het Hof daarin als vuistregel voor de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid op grond van het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 sub b) hanteert dat een ontslag in beginsel kennelijk onredelijk is wanneer daarbij door de werkgever niet een vergoeding conform de kantonrechtersformule – verminderd met 30% – is toegekend. Deze vuistregel zou evenwel onjuist zijn. In de eerste plaats onjuist omdat bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen. Het enkele feit dat geen vergoeding is aangeboden, maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk, ook niet in beginsel (HR 22 februari 2002, NJ 2002, 260). Deze vuistregel is voorts in strijd met de tekst van art. 7:681 lid 2 sub b BW. Uit het in de wettekst opgenomen woord “mede” blijkt dat bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is vanwege de gevolgen voor de werknemer, weliswaar ook gelet mag worden op de vraag of en zo ja welke vergoeding aan de werknemer is meegegeven, maar dat niet alleen op basis van het ontbreken van een vergoeding tot het oordeel kan worden gekomen dat een ontslag kennelijk onredelijk is. Verder wordt met de vuistregel uit het oog verloren dat de toetsing door de rechter van de kennelijk onredelijkheid van een ontslag marginaal van aard is. Nu er i) geen wettelijke verplichting is voor de werkgever om bij opzegging van de arbeidsovereenkomst een ontslagvergoeding toe te kennen, ii) geen sprake is van een in de praktijk ontstaan gewoonterecht van die strekking, terwijl iii) in de rechtsgeleerde literatuur voor een dergelijke verplichting geen onverdeelde steun is, kan niet worden gezegd dat een opzegging “voor een ieder kenbaar, duidelijk onredelijk is” wanneer daarbij geen vergoeding wordt toegekend, laat staan wanneer daarbij niet een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule verminderd met 30% wordt toegekend.

9.2.4. De door het Hof gehanteerde vuistregel is voorts onjuist, nu de kantonrechtersformule is geschreven voor de procedure ex art. 7:685 BW. De hoogte van de kantonrechtersformule hangt samen met de specifieke kenmerken van die procedure, waaronder de kenmerken dat i) in beginsel niet de mogelijkheid bestaat tot het leveren van getuigenbewijs, ii) hoger beroep is uitgesloten, iii) op korte termijn, zonder inachtneming door de werkgever van de opzegtermijn en zonder het volgen van de ontslagvergunningsprocedure, tot ontbinding kan worden overgegaan en iv) de werkgever, indien een vergoeding aan de werknemer wordt toegekend, het ontbindingsverzoek kan intrekken. Deze omstandigheden missen toepassing wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt, na daartoe toestemming ex art. 6 BBA te hebben verkregen.

Derhalve valt niet in te zien waarom de werkgever, indien hij aldus opzegt, een vergoeding moet aanbieden die is gebaseerd op een formule ontwikkeld voor de procedure ex art. 7:685 BW. Dat het Hof een aftrek van 30% heeft toegepast om recht te doen aan het verschil tussen beide procedures doet aan de onjuistheid van die vuistregel niet af. De kortingsregeling draagt namelijk een discriminatoir element in zich; oudere werknemers met een lang dienstverband worden zowel in absolute als in relatieve zin zwaarder getroffen dan werknemers die ten tijde van de opzegging kort in dienst zijn. Dat onderscheid kan niet objectief worden gerechtvaardigd door de door het Hof in rov. 5.3 van zijn arrest van 14 oktober 2008 aangeduide verschillen tussen de beide procedures.

De vuistregel is eens temeer ongerijmd omdat de rechter die tot het oordeel komt dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag de in verband daarmee verschuldigde schadevergoeding juist niet aan de hand van die formule, maar op grond van de algemene regels inzake de vaststelling (van de omvang) van schadevergoeding zal moeten begroten. Het subonderdeel verwijst dienaangaande naar het gestelde in subonderdeel 1.b. [noot:83] Het zou ongerijmd zijn wanneer een werkgever bij de beoordeling van de vraag of, en zo ja welke, vergoeding hij bij een opzegging aan de werknemer dient uit te keren, wil het door hem gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk zijn, van een andere maatstaf zou moeten uitgaan dan de rechter in een eventueel op dat ontslag volgende procedure ex art. 7:681 BW zou hanteren om de aan de werknemer toe te kennen schadevergoeding te becijferen.

9.3. Alvorens deze klacht(en) te behandelen, lijkt goed om te bezien wat het Hof nauwkeurig heeft geoordeeld. Zijn oordeel kan als volgt worden samengevat:

82

a. de vraag of de gevolgen van de opzegging te ernstig zijn, moet worden beoordeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (rov. 7); b. het Hof zal “voortaan” uitgaan van de kantonrechtersformule met een aftrek van 30% (rov. 8).

In welk verband die formule wordt toegepast, wordt hier niet aangegeven; c. de vraag of Stam een vergoeding toekomt, is “niet direct met ja of nee te beantwoorden” (rov.

9); d. de enkele omstandigheid dat sprake is van een langdurig werkverband is “op zich zelf beschouwd” geen grond voor toekenning van een vergoeding (rov. 11); e. door terugloop van werk was er voor Stam geen passende functie (meer). Sprake is dus van een ontslag dat een bedrijfseconomisch karakter draagt. Daarom is er geen grond om Stam een vergoeding te onthouden conform het sociaal plan, ook al valt Stam daar “officieel niet onder”.

Immers zou, bij fictieve toepassing van art. 7:685 BW, aansluiting zijn gezocht bij het sociaal plan.

9.4. ‟s Hofs oordeel is in zoverre duidelijk dat het de schade kennelijk berekent op basis van de onder 6.4 bepleite gevalsvergelijking. Maar daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag waarom het ontslag kennelijk onredelijk is. Als ik het Hof goed begrijp dan is dat omdat Stam de vergoeding conform het sociaal plan is onthouden. En dat sociaal plan komt in beeld omdat het Hof, als gezegd kennelijk in de setting van de berekening van de schade, grijpt naar de fictieve situatie dat de weg van art. 7:685 BW zou zijn bewandeld.

9.5.1. Het Hof kan worden toegegeven dat de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag als bedoeld in art. 7:681 lid 2 onder b BW en die naar de omvang van de toe te kennen vergoeding in elkaar overlopen. Maar beide vragen vallen niet volledig samen. De eerste vraag luidt m.i. aldus: komt de werknemer, in het licht van genoemde bepaling, tekort. De tweede luidt: zo ja, hoeveel dan.

9.5.2. Als ik het goed zie dan gaat het Hof ervan uit dat beide vragen elkaar geheel overlappen. Ik zeg dat met enige aarzeling omdat zijn onder 9.3 sub c en d genoemde oordelen in andere richting lijken te wijzen. Hoe dat ook zij, als het Hof heeft gemeend dat beide vragen afzonderlijk moeten worden beantwoord – in de onder 9.5.1 bedoelde zin – dan komt dat onvoldoende uit de verf.

9.5.3. De onder 9.5.2 bereikte conclusie wordt ondersteund door de volgende passage ontleend aan één van de arresten waarnaar het Hof expliciet verwijst: “Het hof kiest er daarom in deze voor ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechtersformule tot uitgangspunt te nemen (...)”.

9.6. Uit het voorafgaande vloeit voort dat de lezing van ‟s Hofs arrest waarop het onderdeel is gebaseerd in mijn ogen juist is. De vraag rijst dan of ‟s Hofs opvatting juist is. Met de steller van het middel beantwoord ik die vraag ontkennend.

9.7. De kantonrechtersformule in het kader van art. 7:685 BW heeft geen betrekking op de vraag of al dan niet een vergoeding dient te worden toegekend. [noot:84] Deze formule komt pas in beeld als de Kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd dient te eindigen, terwijl het hem met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt dat een vergoeding wordt toegekend. [noot:85] De Kantonrechter kan bij de toepassing van de kantonrechtersformule tot de conclusie komen dat C=0, zodat geen aanspraak bestaat op een vergoeding. Doch het uitgangspunt is dat wel een vergoeding wordt toegekend. Ingevolge de kantonrechtersformule dient ingeval van een neutrale ontbinding een vergoeding met C=1 te worden voldaan. Ingevolge de toelichting bij Aanbevelingen 2.2 van de meest recente Aanbevelingen wordt, naarmate C meer afwijkt van 1 (dus geen neutrale ontbinding), een uitgebreidere motivering aanbevolen, terwijl die motivering in ieder geval uitgebreid dient te zijn wanneer toekenning van een vergoeding achterwege wordt gelaten.

9.8. Het Hof gebruikt derhalve een formule die is opgesteld en wordt toegepast om de hoogte van een ontbindingsvergoeding vast te stellen (ook) om te beoordelen of een ontslag kennelijk

83

onredelijk is. Dat is in elk geval in strijd met de bedoeling van de formule in het kader van art. 7:685 BW. 9.9.1. ‟s Hofs benadering strookt reeds niet met de tekst van de wet. [noot:86] Ingevolge art. 7:681 lid 1 kan (= los van toepassing van art. 7:682 BW: moet) een vergoeding worden toegekend indien sprake is van kennelijk onredelijke opzegging. Dat “indien” geeft aan dat eerst moet worden onderzocht of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

9.9.2. Dat een ontslag waarvoor een vergunning is verleend krachtens art. 6 BBA niet ipso iure kennelijk onredelijk is, volgt ook uit art. 7:681 lid 2. Die bepaling zou overbodig zijn in de door het Hof kennelijk aangehangen opvatting.

9.9.3. De hier verdedigde opvatting is, zoals we zagen, ook de invalshoek van de andere Hoven.

9.10. De zo-even verdedigde opvatting is in overeenstemming met de meer gangbare opvatting. [noot:87] Ook uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt duidelijk dat niet elk ontslag waarvoor een vergunning is verleend kennelijk onredelijk is. [noot:88] Voor het overige volsta ik met een verwijzing naar de uitvoerige uiteenzettingen van mrs Sagel en Jansen onder 49 e.v.

9.11. Dit brengt mee dat het onderdeel slaagt.

9.12.1. Subonderdeel 1.b richt zich tegen ‟s Hofs beslissing dat bij de begroting van de schadevergoeding ex art. 7:681 BW moet worden uitgegaan van de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30%. ‟s Hofs oordeel zou aldus allereerst het verschil in karakter tussen de vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW enerzijds en de schadevergoeding ex art. 7:681 BW anderzijds miskennen. De vergoeding ex art. 7:685 BW is een vergoeding naar billijkheid, bij de begroting waarvan de rechter zeer grote vrijheid heeft. Bij de vergoeding op grond van art. 7:681 BW is sprake van een schadevergoeding in verband met een tekortkoming in de nakoming van de werkgever om zich bij de beëindiging van het dienstverband als goed werkgever te gedragen. De begroting van de schadevergoeding geschiedt aan de hand van de betreffende algemene regels van boek 6 BW, zo wordt andermaal aangevoerd.

9.12.2. Het hanteren van de kantonrechtersformule bij de begroting van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is onjuist omdat die formule naar zijn aard in vergaande mate abstraheert van de daadwerkelijk geleden schade en daarin bovendien bepaalde omstandigheden van het geval (in beginsel) niet in de afweging worden betrokken. Zo kent de kantonrechtersformule een beperkt loonbegrip; bepaalde emolumenten worden (in beginsel) niet in aanmerking genomen. Dit is onverenigbaar met het uitgangspunt dat bij schadebegroting ex art. 7:681 BW alle omstandigheden van het geval behoren mee te (kunnen) wegen.

9.12.3. Het toepassen van de kantonrechtersformule bij de begroting van de schadevergoeding ex art. 7:681 BW is ook in die zin onjuist, dat de kantonrechtersformule is geschreven voor de procedure ex art. 7:685 BW. Het subonderdeel herhaalt in dit kader het gestelde in subonderdeel 1a, zoals hiervoor samengevat weergegeven onder 9.2.4.

9.12.4. Tot slot klaagt het subonderdeel dat de door het Hof geformuleerde regel ertoe leidt dat wanneer in rechte onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit de rechter de hoogte van de zogenaamde a, b en c-factoren van de kantonrechtersformule kan afleiden, de rechter gedwongen zal zijn die feiten zelfstandig vast te stellen. De door het Hof geformuleerde rechtsregel leidt er aldus toe dat de rechter in bepaalde gevallen zal moeten treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd en de stellingen van partijen zal moeten aanvullen. Ook dit maakt ‟s Hofs benadering onjuist.

9.13.1. Uit al hetgeen hiervoor onder 3-8 is aangevoerd moge volgen dat ook deze klacht terecht wordt voorgedragen, daargelaten of dat Van de Grijp veel reden tot vreugde zou moeten geven.

Wanneer wordt aangenomen dat op één of meer van de hiervoor ampel genoemde gronden de beste (zo men wil: de minst slechte) oplossing is om de kantonrechtersformule toe te passen, dan behoeft heel veel toelichting waarom daarop een (soort) generieke korting zou moeten worden toegepast (rov. 8). Deze toelichting ontbreekt. [noot:89] Er is in het algemeen ook geen goede – in elk geval: geen voldoende overtuigende – grond voor zo‟n (in beginsel) generieke korting te

84

bedenken. Ook in de literatuur is (dan ook) kritisch gereageerd op dergelijke generieke kortingen. [noot:90] 9.13.2. Ik ga thans niet uitdrukkelijk nader in op de Z-factor van de andere Hoven, al ligt in het voorafgaande besloten hoe ik daarover denk. Wél lijkt nuttig aan te stippen dat ook deze een algemeen uitgangspunt lijkt te formuleren dat is gebaseerd op “de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren”. Praktisch gesproken komt die Z-factor erop neer dat op de (door de Hoven nader uitgeschreven) kantonrechtersformule gehanteerde formule een 0,5 (correctie)factor wordt toegepast.

9.14.1. Hetgeen onder 9.13.1 werd gezegd, betekent niet dat een korting in een concreet geval niet gerechtvaardigd kan zijn. Bij wege van voorbeeld noem ik – als nadere uitwerking van par.

6.11 – enkele situaties waarin dat het geval zou kunnen zijn: a. sprake is van een lange opzegtermijn en/of een lange “procedure” in het kader van de aanvraag van de ontslagvergunning. [noot:91] In die periode heeft de werknemer (ruim) gelegenheid gekregen om naar een andere baan te zoeken, of daarbij zelfs (betaalde en/of professionele) begeleiding gekregen; b. een variant op a: in de betrokken periode heeft de werknemer niet of minder (zwaar) behoeven te werken; c. als gevolg van de lange periode, genoemd onder a, is de periode gelegen tussen het einde van de arbeidsovereenkomst en het tijdstip waarop de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, dan wel waarop hij, de beëindiging weggedacht, redelijkerwijs met pensioen zou zijn gegaan (betrekkelijk) kort geworden; d. in de onder a genoemde periode heeft de werknemer er – kort gezegd – met de pet naar gegooid, terwijl de werkgever om hem moverende redenen heeft nagelaten de werknemer op staande voet te ontslaan (indien dat rechtens al mogelijk was geweest).

9.14.2. Beslissingen als bedoeld onder 9.14.1 hebben mijns inziens een hoog intuïtief én feitelijk gehalte, lenen zich veelal niet voor een uitvoerige motivering en zijn daarom in cassatie slechts zéér beperkt toetsbaar. [noot:92] 9.15. Onderdeel 2 trekt ten strijde tegen de beslissing van het Hof waarin Aanbeveling 3.6 behorend bij de kantonrechtersformule wordt geïncorporeerd in de beoordeling van het gevolgencriterium als vervat in art. 7:681 lid 2 sub b BW wat betekent dat een ontslag op bedrijfseconomische gronden, waarop een met een representatieve vakorganisatie overeengekomen sociaal plan van toepassing is, kennelijk onredelijk wordt geacht wanneer daarbij door de werkgever niet een vergoeding conform dat sociaal plan – verminderd met 30% – is toegekend. Aldus zou ‟s Hofs oordeel blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het nakomen van een sociaal plan levert immers niet meer op dan een aanwijzing dat van kennelijk onredelijk ontslag geen sprake is (HR 14 juni 2002, NJ 2003, 324). Omgekeerd zal, wanneer in een dergelijk geval het sociaal plan niet wordt nagekomen, dat niet meer dan een aanwijzing kunnen opleveren in de afweging of het ontslag onredelijk is. Het Hof heeft in rov. 11, waarin is geoordeeld dat het enkele feit dat een werkgever niet een vergoeding heeft toegekend gebaseerd op het sociaal plan (verminderd met 30%) dat ontslag onredelijk doet zijn, uit het oog verloren dat alle omstandigheden van het geval aan de orde dienen te komen.

9.16.1. ‟s Hofs oordeel komt er – samengevat en in zoverre in cassatie tevergeefs bestreden – op neer dat er grond bestaat om in het kader van de begroting van de schade een gevalsvergelijking te maken tussen de situatie zoals deze na de opzegging bestaat en de hypothetische situatie dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden op de voet van art. 7:685 BW. Omdat de Kantonrechter in het kader van de ontbinding op de voet van art. 7:685 BW een vergoeding overeenkomstig het sociaal plan zou hebben toegekend, heeft Stam daarop ook thans aanspraak. Dat oordeel lijkt mij op de eerder aangegeven gronden juist. Daarbij teken ik aan dat in cassatie niet wordt bestreden dat in het kader van een ontbindingsprocedure een vergoeding conform het sociaal plan zou zijn toegekend.

85

9.16.2. Daarmee is nog niet gezegd dát Stam aanspraak op zodanige vergoeding heeft. Dat is immers eerst het geval als sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. De klacht dat het Hof daarvan te gemakkelijk is uitgegaan, werd hiervoor gegrond bevonden. Vergoeding als hier bedoeld, komt eerst aan de orde als de verwijzingsrechter tot het oordeel komt dat het ontslag kennelijk onredelijk is.

9.17. Onderdeel 3 komt op tegen rov. 11. Het Hof zou geen kenbare aandacht hebben besteed aan de stellingen van Van de Grijp dat het ontslag niet in verband stond met de na dat ontslag doorgevoerde reorganisatie. Dit vindt steun in het feit dat het UWV, op grond van een door Stam ingediend bezwaar, na het ontslag met terugwerkende kracht heeft beslist dat Stam al sinds 10 september 2002 volledig arbeidsongeschikt was. Indien het Hof van oordeel is dat dit posterieure oordeel van het UWV niet kan meewegen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, dan is dat oordeel onjuist. Indien het Hof dit niet heeft miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door niet te reageren op de relevante stelling van Van de Grijp dat haar stelling dat het ontslag veeleer werd ingegeven door de (volledig en meer dan twee jaar durende) arbeidsongeschiktheid van Stam, steun vindt in het bewuste oordeel van het UWV van 11 mei 2005.

9.18. Ik stel voorop dat deze klacht strikt genomen geen bespreking behoeft omdat na verwijzing opnieuw moet worden beoordeeld óf sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Zo nodig kan hetgeen in het onderdeel te berde wordt gebracht in de beoordeling worden betrokken.

9.19. Beoordeling ten gronde zou Van de Grijp trouwens niet kunnen baten omdat de klacht m.i. berust op een verkeerde lezing van ‟s Hofs arrest. Het Hof analyseert de grond die Van de Grijp in het kader van de aanvrage voor een ontslagvergunning heeft gegeven (haar eigen brief wordt daartoe geciteerd) en waarop het, na verkrijging daarvan gegeven, ontslag – naar in cassatie terecht niet wordt bestreden [noot:93] – is verleend. Het Hof velt aldus geen zelfstandig oordeel over de vraag of er een verband bestaat tussen Stams arbeidsongeschiktheid en het ontslag. Het oordeelt niet meer of anders dan dat dit verband, op basis van de eigen stellingen van Van de Grijp in het kader van bedoelde aanvrage, aan het ontslag ten grondslag ligt. Dat blijkt heel duidelijk uit de gekozen bewoordingen (cursivering toegevoegd): “Die situatie maakt dat het Stam gegeven ontslag voor alles een bedrijfseconomisch karakter draagt, het ontslag is immers (...)”. Bij die stand van zaken legt geen gewicht in de schaal of Van de Grijp later van mening is veranderd omdat dit niet wegwist wat de (aangevoerde) reden voor het ontslag was.

9.20. Onderdeel 4 klaagt ten slotte over ‟s Hofs voortbouwende oordelen in rov. 13 en 14. Nu het middel gedeeltelijk slaagt, slaagt ook deze klacht.

10. Beoordeling van de incidentele klachten 10.1. Onderdeel 1 kant zich, naar ik begrijp, tegen ‟s Hofs oordeel in rov. 7 en 8 dat veelal sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, indien niet ten minste als vergoeding is aangeboden de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% (en met een minimum van één maandsalaris). Een dergelijke standaardkorting geeft volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting; in elk geval is zij onvoldoende gemotiveerd om nader in het onderdeel genoemde redenen.

10.2. Het onderdeel laboreert m.i. aan hetzelfde euvel als ‟s Hofs arrest. Immers wordt niet duidelijk onderscheiden tussen de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is en die welke vergoeding op haar plaats is als de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord. [noot:94] Uit het vette kopje boven het onderdeel leid ik af dat het betrekking heeft op de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

10.3. Deze klacht, verstaan op de aan het slot van 10.2 weergegeven wijze, snijdt hout; voor motivering zij verwezen naar het voorafgaande.

10.4. Wél kan de vraag rijzen wat de goede zin van deze klacht is omdat zij in feite goeddeels – met uitzondering van het onder 10.5 besproken punt – een doublure is van klachten die reeds in het principale middel worden voorgedragen; daarop wordt in de s.t. namens Van de Grijp terecht gewezen (par. 146). [noot:95]

86

10.5. De in onderdeel 1.2 betrokken stelling dat het Hof zou hebben vastgesteld in rov. 3 blz. 2 derde aandachtsstreepje van onderen dat Stam na september 2003 geen salaris heeft ontvangen, mist strikt genomen feitelijke grondslag. Maar het ligt er m.i. wél in besloten. Dat zo zijnde, deel ik de mening van mr Van der Keur dat – in elk geval in de situatie van Stam – niet valt in te zien waarom de toepasselijkheid van een opzegtermijn (mede) redengevend zou kunnen zijn voor een korting van 30%. In zoverre is sprake van een zelfstandige klacht. Deze slaagt.

10.6. Onderdeel 2 klaagt op grond van dezelfde argumenten als in onderdeel 1 over ‟s Hofs oordeel dat bij de begroting van de “billijke schadevergoeding”, de standaardkorting als correctie op de uitkomst van de kantonrechtersformule gerechtvaardigd is.

10.7.1. Strikt genomen mist de klacht doel (feitelijke grondslag) omdat a) het Hof niet rept van een “billijke schadevergoeding”, terwijl het daar, in elk geval in de bewoordingen der wet, evenmin om gaat (sedert de wetswijziging van 1997). Voor het geval Uw Raad in dit opzicht met de hand over zijn hart zou willen strijken ga ik kort op de klacht ten gronde in.

10.7.2. Voor een welwillende benadering bestaat m.i. goede grond. Hiervoor zagen we reeds dat met de wetswijziging van 1997 niet is beoogd de regeling inhoudelijk te veranderen. In deze conclusie wordt er, in het voetspoor van de Hoven, een lans voor gebroken om bij het bepalen van de vergoeding krachtens art. 7:681 BW aan te knopen bij de kantonrechtersformule. Deze laatste kent, als ontbinding plaatsvindt wegens verandering in de omstandigheden, een billijke vergoeding (art. 7:685 lid 8 BW).

10.8. Daargelaten of Stam voldoende belang bij zijn klacht heeft, [noot:96] inhoudelijk treft de klacht doel. Zowel op zich, als met name ook voor zover zij zich kant tegen de voor de korting van 30% als redengevend genoemde omstandigheid dat sprake is van een opzegtermijn; zie onder 10.5. Ook hier wordt kortheidshalve verwezen naar mijn eerder gegeven motivering.

10.9.1. Onderdeel 3 klaagt over ‟s Hofs oordeel in rov. 12 en het dictum: blijkens rov. 12 zou, volgens het Hof, de mvg geen grief behelzen tegen de afwijzing door de Kantonrechter van de wettelijke rente. ‟s Hofs oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting indien het Hof heeft aangenomen dat enkel sprake is van een grief indien deze als zodanig is geformuleerd en aangeduid. Grieven behoeven, aldus het onderdeel, niet uitdrukkelijk en als zodanig te worden aangeduid. Uit de mvg dient met voldoende duidelijkheid te blijken op welke gronden appellant meent dat de bestreden uitspraak onjuist is.

10.9.2. Indien het Hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers is in eerste aanleg onder meer rente gevorderd, welke vordering de Kantonrechter heeft afgewezen. Voorts heeft Stam in de appeldagvaarding en de mvg vernietiging van het vonnis in prima gevorderd en het geschil volledig ter beoordeling aan het Hof voorgelegd.

Stam heeft alle posten van zijn vordering onverkort gehandhaafd. In grief V heeft Stam aangegeven dat de Kantonrechter ten onrechte de vordering van Stam wegens kennelijk onredelijk ontslag heeft afgewezen. Daarbij heeft hij verwezen naar het procesdossier in eerste aanleg met het verzoek die stukken als herhaald en ingelast te beschouwen. In die stukken heeft Stam aangegeven dat hij aanspraak maakt op de wettelijke rente. Het verweer van Van de Grijp was dat de hoofdsom diende te worden afgewezen en dus ook de daarmee samenhangende rente. Voorts wijst het onderdeel erop dat Van de Grijp in de mva verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde rente. Van de Grijp heeft derhalve het appel opgevat als mede gericht tegen de afwijzing van de wettelijke rente.

10.10. Ik stel voorop dat de Kantonrechter de vordering volledig heeft afgewezen. Daarbij heeft hij geen afzonderlijke overweging gewijd aan de wettelijke rente. Dat spreekt voor zich omdat deze niet aan de orde komt als de hoofdvordering wordt afgewezen. Reeds hierom ligt erg weinig voor de hand om een expliciete en zelfstandige grief te vergen die dan bovendien nog moet zijn gericht tegen een niet (expliciet) gegeven oordeel.

10.11. Van de Grijp geeft – terecht – toe dat zij bij mva expliciet is ingegaan op de kwestie van de wettelijke rente (s.t. mrs Sagel en Jansen onder 154). Zij voegt daar aan toe dat dit niet beslissend is omdat de bedoeling van appellant niet alleen voor de wederpartij, maar ook voor de rechter duidelijk moet zijn. Op zich is dat juist. Maar erg vleiend voor het Hof is dat niet. Het betoog gaat kennelijk uit van de veronderstelling dat haar raadsman (mr Fritse) de bedoeling van de mvg beter

87

begrijpt dan het Hof. Dat lijkt me een volstrekt onrealistisch uitgangspunt. Reeds daarom slaagt de klacht.

10.12. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad heeft te gelden dat de appelrechter, behoudens enkele uitzonderingen, slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis in eerste aanleg. [noot:97] Wat de kwaliteit van de grieven betreft, heeft Uw Raad overwogen dat appellant aan de tegenpartij en aan de rechter kenbaar moet maken niet alleen wat hij vordert, maar ook wat de grondslag is van zijn vordering en dat het vereiste dat de door de appellant te nemen “conclusie van eis” met redenen omkleed moet zijn, zijn grondslag hierin vindt dat de “tegenpartij moet weten waartegen zij zich heeft te weren”. [noot:98] Het komt erop aan dat de appellant aan de tegenpartij en aan de rechter voldoende duidelijk maakt wat de gronden zijn en welke geschilpunten hij in dat kader aan de orde stelt. Een algemene grief kan alleen helpen om erop te wijzen dat een hoger beroep in volle omvang wordt gewenst. [noot:99] 10.13.1. In het licht van dit een en ander en van na te noemen omstandigheden is ‟s Hofs oordeel onbegrijpelijk. Het Hof heeft (vanzelfsprekend) onderkend dat Stam zowel in eerste aanleg (onder meer) betaling heeft gevorderd van de wettelijke rente (rov. 4). Blijkens rov. 5 komen de grieven erop neer dat “de tegen Van de Grijp ingestelde vordering” is afgewezen.

10.13.2. In eerste aanleg heeft de Kantonrechter geconcludeerd dat er onvoldoende grond was om te kunnen concluderen dat sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag; daarom wordt de vordering afgewezen. In grief V verwijt Stam de Kantonrechter zijn vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag te hebben afgewezen. Hierop volgt het petitum waarin onder IV de wettelijke rente expliciet wordt genoemd. Tegen deze achtergrond bezien is ‟s Hofs oordeel dat Stam geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van de wettelijke rente, in elk geval zonder gedegen nadere toelichting, onbegrijpelijk. De klacht slaagt.

11. Afronding 11.1. Het is wellicht goed om, ter afsluiting van deze conclusie, te anticiperen op de te verwachten kritiek. Deze zal er, naar ik veronderstel, vooral op neerkomen dat de door mij bepleite benadering neerkomt op een wezenlijke lastenverzwaring voor bedrijven en als sequeel daarvan een verbetering van de positie van de ontslagen werknemer (sommigen zullen dat allicht, maar niet terecht, bestempelen als een “cadeautje”).

11.2. Feitelijk zou zeer wel juist kunnen zijn dat zulks inderdaad het gevolg is van mijn benadering. [noot:100] Zelfs als dat het geval zou zijn, is daarmee niet gezegd dat de bepleite oplossing verkeerd is.

11.3.1. In brede kring wordt onderkend dat minder wenselijk is dat grote, niet door een verschil in relevante feiten gerechtvaardigde, verschillen bestaan tussen de verschillende ressorten. Waarom zou een werknemer in Venlo of Steenwijk meer of minder moeten krijgen dan een in Gouda? [noot:101] Dat is niet gemakkelijk in te zien. Het zal (zeker) op termijn ook onnodige onvrede en spanningen teweegbrengen. [noot:102] 11.3.2. Dit probleem wordt nog schrijnender wanneer in een concreet geval de keuze bestaat tussen verschillende bevoegde rechters, waartoe art. 100 Rv. in voorkomende gevallen de mogelijkheid biedt. De hoogte van de vergoeding zou dan (mede) afhangen van de al dan niet toevallige keuze van de werknemer.

11.4.1. Zo bezien, is volkomen begrijpelijk en zeer bevredigend dat de Hoven hebben geprobeerd deze rechtsongelijkheid ongedaan te maken. Daarin zijn ze, naar ik meen, in zoverre geslaagd dat ze alle in feite aansluiting zoeken bij de kantonrechtersformule. Het Haagse Hof doet dat openlijk en expliciet doet. De andere Hoven (willen) de indruk wekken dat ze een eigen formule hebben ontwikkeld die evenwel verdacht veel lijkt op de kantonrechtersformule. Zij het dan dat de formule van deze vier Hoven uitvoeriger en duidelijker is en daarmee m.i. de voorkeur verdient boven de kantonrechtersformule.

11.4.2. Hét grote verschil is hierin gelegen dat het Haagse Hof een aftrek toepast van 30%, terwijl de andere Hoven (de facto) een (correctie)factor van 0,5 hanteren. De motivering van deze laatste factor is gelegen in het verleden, maar waarom in het verleden aldus werd geoordeeld wordt niet

88

vermeld. Praktisch gesproken heeft het er m.i. ten minste de schijn van dat ze, evenals in hun visie in het verleden, 50% aftrekken van de kantonrechtersformule.

11.5.1. Wanneer mijn onder 11.4 verwoorde interpretatie juist is, dan wordt thans in het gehele land in feite de kantonrechtersformule gehanteerd in het kader van de begroting van de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Hiervoor – met name onder 4.6, 4.7, 4.9 en 6.4 e.v. – heb ik aangegeven dat en waarom dat m.i. juist en wenselijk is.

11.5.2. Minder aantrekkelijk is het verschil in “aftrek”. Als in algemene zin een aftrek gerechtvaardigd is, dan is wenselijk dat deze in het hele land gelijk is. Dat is thans niet het geval en dat valt te betreuren. Volledigheidshalve: ook een uniforme algemene korting laat alleszins toe om daar in een conreet geval van af te wijken.

11.6. De moeilijkheid waarvoor de rechter die geroepen is om de rechtseenheid te bevorderen/bewaken zich ziet geplaatst, is dat: a. m.i. geen steekhoudende argumenten bestaan voor een algemene korting. Laat staan telkens, of in de grote meerderheid der gevallen, voor 30 of 50%; b. hij in de doctrine of de bestaande rechtspraak geen steun kan vinden voor andere (voldoende) houvast biedende aanknopingspunten die het mogelijk maken om een algemene formule te ontwikkelen voor de berekening van de schadevergoeding krachtens art. 7:681 BW. 11.7.1. Bij die stand van zaken zijn er twee mogelijkheden: 1. de rechter valt terug op de aloude “alle omstandigheden van het geval”-benadering, wat majeure rechtsongelijkheid of rechterlijke ongehoorzaamheid in de hand werkt, [noot:103] of 2. hij zoekt naar een formule waarin rekening wordt gehouden met alle omstandigheden, die desondanks rechtsgelijkheid in de hand werkt.

11.7.2. Voor mij is duidelijk dat de tweede benadering verre de voorkeur verdient. Daarbij is niets nieuws onder de zon. Evenmin in zoverre dat de Hoge Raad de formule niet zelf bedenkt of ontwikkelt, maar dat hij zich bekeert tot hetgeen door de wol geverfde wijze feitenrechters gezamenlijk hebben bedacht en afgesproken.

11.7.3. Iets vergelijkbaars doet zich voor bij de Trema-alimentatienormen, de strafmaat en de hoogte van het smartengeld. [noot:104] Ook daarvoor geldt dat er een belangrijke feitelijke component in schuilt die het lastig maakt voor de cassatierechter om zelf een formule of tarief te bedenken. Maar in al die gevallen – er zijn er meer – heeft Uw Raad er blijk van gegeven het onwenselijk te achten dat willekeur de maatstaf is.

11.8. Onder 11.7.1 sprak ik oneerbiedig van eventuele rechterlijke ongehoorzaamheid. Zou Uw Raad zich bekeren en tevens beperken tot de magische “alle omstandigheden van het gevalformule” dan belet dat de feitenrechter geenszins om in feite de kantonrechtersformule te hanteren, zolang hij deze maar niet noemt. Zijn oordeel is daarmee in beginsel in cassatie onaantastbaar geworden; zie onder 11.1.

11.9. Ik keer ten slotte nogmaals terug naar het mogelijke tegenargument gelegen in de “lastenverzwaring”, die wellicht uit zou kunnen gaan van mijn door de Hoven geïnspireerde uitgangspunt. Vooral om inhoudelijke redenen zou ik daaraan geen doorslaggevende betekenis willen hechten. Aansluiten bij de kantonrechtersformule (zonder de onrealistische nieuwigheid dat jeugdigen nu “gemakkelijk(er)” aan de slag kunnen dan vooreer) [noot:105] is om een aantal hiervoor genoemde redenen m.i. de beste oplossing. Ik heb dat uitvoerig proberen te onderbouwen.

11.10.1. Als – en ik benadruk: als – de kantonrechtersformule in het kader van kennelijk onredelijk ontslag te duur zou zijn voor het bedrijfsleven en als de werknemer de rekening daarvoor zou moeten betalen, dan behoeft heel erg veel toelichting – die geheel ontbreekt –

89

waarom dat niet het geval is voor situaties die worden beheerst door art. 7:685 BW. Kortom: ik geloof niet dat dit het geval is.

11.10.2. Maar als Uw Raad dat anders zou zien, dan zou denkbaar zijn een regel te formuleren (of beter: de kantonrechtersformule tot maatstaf te verheffen voor de berekening van de schadevergoeding op de voet van art. 7:681 BW) die eerst geldt vanaf een in het arrest te bepalen datum (“prospective ruling” of een rechterlijke regel van uitgestelde werking). Totdien zou dan eventueel kunnen worden vastgehouden aan de omstandigheden van het geval.

11.11.1. Meer voor de hand ligt dat Kantonrechters en Hoven, afhankelijk van het door Uw Raad te wijzen arrest, gezamenlijk zullen gaan overleggen over één overkoepelende formule aan de hand waarvan in doorsnee gevallen de vergoeding krachtens de artikelen 7:685 en 7:681 BW moet worden bepaald. [noot:106] Daarbij kan, mede afhankelijk van het economisch tij, de situatie op de arbeidsmarkt en de beschikbare sociale voorzieningen bij tijd en wijle een correctie (naar boven of naar beneden) worden geïntroduceerd; daarbij kan ook rekening worden gehouden met politieke desiderata zoals die vermeld onder 4.

11.11.2. Toetsing ten gronde van zo‟n formule is in beginsel geen taak voor de cassatierechter, net zo min als deze zich begeeft in beoordeling van (informele) afspraken van rechters over de strafmaat bij bepaalde veel voorkomende delicten; een materie die, zeker wanneer het gaat om langdurige vrijheidsstraffen, voor de betrokkene (vaak) ten minste even ingrijpend is als de hoogte van een (schade)vergoeding wegens ontslag; zie ook onder 8.4.

11.11.3. Bij dit alles valt te bedenken dat Kantonrechters en Hoven een veel beter zicht hebben op de noden en desiderata van de samenleving (werkgevers én werknemers) als de cassatierechter en in elk geval de A-G die deze conclusie naar beste vermogen heeft geschreven.

11.11.4. In concrete gevallen kan, wanneer daartoe voldoende grond bestaat, van zo‟n formule worden afgeweken.

11.12. Ingeval van gegrondbevinding van de kernklachten moet ‟s Hofs arrest worden vernietigd.

Voor de hand ligt dan de zaak te verwijzen naar één van de andere Hoven. Omdat, zoals we hebben gezien, alle andere Hoven inmiddels een eigen formule hanteren, is voor de verdere behandeling na verwijzing m.i. nuttig dat Uw Raad – binnen de grenzen van het mogelijke – ook enige aandacht schenkt aan hun XYZ-formule en met name ook aan de vaste (correctie)factor 0,5 van de factor Z. Conclusie Ik heb de eer te concluderen tot vernietiging van het bestreden arrest, zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep met verwijzing van de zaak naar een ander Hof. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Stam heeft bij exploot van 14 oktober 2005 Van de Grijp gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd: – voor recht te verklaren dat de opzegging door Van de Grijp van de arbeidsovereenkomst met Stam per 31 oktober 2004 onredelijk is; – Van de Grijp te veroordelen om aan Stam te betalen een bedrag van € 47.730,20 bruto ter zake van een vergoeding in verband met het kennelijk onredelijk ontslag, met rente en kosten.

Van de Grijp heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 maart 2006 de vordering afgewezen.

90

Tegen dit vonnis heeft Stam hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‟s-Gravenhage.

Bij arrest van 2 december 2008 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en daarbij voor recht verklaard dat de beëindiging van de dienstbetrekking door Van de Grijp met ingang van 31 oktober 2004 kennelijk onredelijk is. Daarnaast heeft het hof Van de Grijp veroordeeld om aan Stam te betalen een bedrag van € 26.900,=, met rente en kosten. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2 tot en met 1.13. Samengevat komen deze feiten op het volgende neer. Stam is op 16 september 1974 als machinebrander in dienst getreden van Van de Grijp. Op 31 augustus 1989 is hem een bedrijfsongeval overkomen. Hij is (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geworden. Op 10 september 2001 is hij uitgevallen wegens rugklachten. Daarna heeft hij slechts op enkele momenten, telkens voor perioden van minder dan vier weken, zijn werk hervat. In mei 2003 heeft de arbeidsdeskundige van UWV vastgesteld dat Stam zijn eigen werkzaamheden niet meer kon verrichten, maar wel geschikt was om andere werkzaamheden te verrichten.

Gedeeltelijke werkhervatting voor aangepaste werkzaamheden was volgens Van de Grijp niet mogelijk. In januari 2004 heeft zij de CWI toestemming gevraagd het dienstverband met Stam op te zeggen. Na verkregen toestemming heeft zij Stam tegen 31 oktober 2004 ontslag aangezegd. In 2004 heeft bij Van de Grijp een reorganisatie plaatsgevonden. Stam is niet onder de werking van het daarbij behorende sociaal plan gebracht. Bij besluit van UWV GAK van 11 mei 2005 is de arbeidsongeschiktheid van Stam met terugwerkende kracht ingaande 9 september 2002 vastgesteld op een percentage van 80-100%.

3.2. De vorderingen van Stam strekken tot een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Van de Grijp kennelijk onredelijk is, en tot betaling van een vergoeding.

De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen en het hof heeft de vorderingen (wat de hoogte van de vergoeding betreft: gedeeltelijk) toegewezen, een en ander als hiervoor in 1 is vermeld.

3.3. Voorzover in cassatie van belang kunnen de overwegingen van het hof als volgt worden samengevat. a. De vordering van Stam is gebaseerd op art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW. Stam heeft aangevoerd dat zijn definitieve uitval wegens rugklachten is terug te voeren op het bedrijfsongeval in 1989. Reïntegratie is niet van de grond gekomen wegens een reorganisatie als gevolg van een bedrijfseconomische oorzaak waardoor passende functies niet meer beschikbaar waren. Nu anderen wel financieel zijn gecompenseerd, meent Stam dat ook hij aanspraak heeft op een vergoeding. (rov. 6) b. Bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging, dient de rechter alle omstandigheden in aanmerking te nemen. Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking moet worden genomen. (rov. 7) c. Het hof verwijst in dit verband naar zijn eerdere arresten van 14 oktober 2008 (onder meer LJN BF7002) waarin is uitgegaan van, kort gezegd, een vergoeding op basis van de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30%, waarbij door middel van de C-factor rekening gehouden wordt met de voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. (rov. 8)

91

d. De enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband is ontslagen wegens arbeidsongeschiktheid, levert op zichzelf beschouwd geen grond op voor toekenning van een vergoeding. (rov. 9) e. Er kan geen causaal verband worden aangenomen tussen de arbeidsongeschiktheid van Stam en het ongeval en/of het werk. Er zijn wel bijkomende omstandigheden die grond opleveren voor toekenning van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. In dit geval was als gevolg van terugloop van werk bij Van de Grijp geen passende functie voor Stam beschikbaar, zodat het ontslag een bedrijfseconomisch karakter draagt en er geen reden is aan Stam een vergoeding te ontzeggen. Het sociaal plan voorziet in een vergoeding van 60% van het bedrag waartoe de kantonrechtersformule met factor 1 zou hebben geleid bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Aan Stam komt 70% van dat bedrag toe. (rov. 10-11) 3.4. De overwegingen in zijn eerdere arresten waarnaar het hof in zijn rov. 8 verwijst (als weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9.1), komen erop neer dat het hof ervoor kiest “ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechtersformule tot uitgangspunt te nemen” op de grond dat het in beide gevallen (ontbinding en kennelijk onredelijk ontslag) gaat om een vergoeding met het oog op de gevolgen van het beëindigen van de dienstbetrekking, waarbij de schade abstract berekend wordt en door middel van de C-factor voldoende rekening kan worden gehouden met de omstandigheden. Niet in alle gevallen van ontslag zonder toekenning door de werkgever van een vergoeding overeenkomstig de kantonrechtersformule is echter sprake van kennelijk onredelijk ontslag. Zulks is “veelal wel het geval indien en voor zover in het kader van de ontslagprocedure niet tenminste de volgende vergoeding is aangeboden: een bedrag gelijk aan de overeenkomstig de kantonrechtersformule berekende vergoeding, verminderd met 30%”, waarbij het hof aan deze aftrek het minimum van één maandsalaris verbindt. Daarmee acht het hof voldoende recht gedaan aan het verschil tussen de gewone ontslagprocedure na voorafgaande CWI-toetsing met inachtneming van de opzegtermijn en de ontbindingsprocedure.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1. Het middel, dat een aantal rechts- en motiveringsklachten bevat tegen de wijze waarop het hof is gekomen tot zijn oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is en vervolgens de hoogte van de aan Stam toekomende vergoeding heeft vastgesteld, treft doel. De oordelen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting op grond van het navolgende.

4.2. In de eerste plaats heeft het hof miskend dat bij de beoordeling van een op art. 7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Ook in het geval van art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW volgt reeds uit de wettelijke omschrijving dat het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, niet voldoende is om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Het hof heeft weliswaar overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, doch het hof heeft desondanks klaarblijkelijk, maar ten onrechte, als vuistregel aanvaard dat het enkele ontbreken van een voorziening in overeenstemming met de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn.

4.3. Voorts heeft het hof miskend dat een vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 een ander karakter heeft dan de vergoeding die de rechter ingevolge art. 7:685 lid 8 BW kan toekennen. In het eerste geval moet de rechter de vergoeding begroten als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, terwijl bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden een vergoeding naar billijkheid kan worden toegekend. Het verschil in de wijze waarop deze vergoedingen onderscheidenlijk worden bepaald, hangt samen met de aard van de procedure. In het geval van art. 7:685 gaat het om een procedure die is gericht op een spoedige beslissing in één instantie, waarin de rechter op basis van hetgeen hem aannemelijk voorkomt, beoordeelt of de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen en, zo ja, of het billijk voorkomt een

92

vergoeding toe te kennen. De beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 daarentegen vindt plaats in een gewone procedure, waarin de regels van het bewijsrecht gelden, en de hoogte van de vergoeding wordt in deze procedure vastgesteld aan de hand van door de rechter op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na een afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) van toepassing zijn. Bij kennelijk onredelijk ontslag is de hoogte van de toe te kennen vergoeding bovendien gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer.

4.4. Bij het voorgaande dient bedacht te worden dat de kantonrechtersformule, zoals deze in de praktijk wordt gehanteerd, een op harmonisering van ontbindingsvergoedingen gerichte globale berekeningswijze aan de hand van een beperkt aantal factoren vormt, en dat het de rechter vrijstaat een andere berekeningswijze te volgen als hij daartoe in de omstandigheden van het geval aanleiding vindt. Bij kennelijk onredelijk ontslag moet de rechter zich evenwel steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dient hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid.

4.5. De uitkomst van de kantonrechtersformule kan daarom niet dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Ook het toepassen van een generieke korting op de uitkomst van de berekening van een vergoeding volgens deze formule als noodzakelijke correctie daarop verdraagt zich niet met de wijze waarop de rechter in geval van kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding dient te bepalen.

4.6. Hoewel de door het hof beoogde voorspelbaarheid van dit soort van frequent voorkomende beslissingen, mede in verband met de rechtszekerheid, een belangrijk gezichtspunt is, kan ook daarin niet een rechtvaardiging worden gevonden voor het hanteren van een zo globale maatstaf dat afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor uiteengezette aard van de vergoeding en de daarmee samenhangende wijze van begroting ervan. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de voorspelbaarheid van beslissingen waarbij deze vergoeding wordt toegekend, in belangrijke mate afhankelijk is van het inzicht dat de rechter geeft in de wijze waarop deze beslissingen tot stand zijn gekomen, met name wat betreft de factoren die bij de bepaling van de vergoeding een rol spelen. Daarbij is overigens denkbaar dat de rechters die over deze vergoedingen beslissen, een zekere mate van harmonisatie tot stand brengen door de van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiële gevolgen in soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden, zonder dat zij één bepaalde algemene formule als vuistregel hanteren.

4.7. De op het voorgaande gerichte klachten van het middel slagen en de overige klachten behoeven geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1. De onderdelen 1 en 2 hebben betrekking op de door het hof toegepaste generieke korting, zoals hiervoor vermeld in 3.3 (onder c). Zij kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat door het slagen van het principale beroep ook de beslissing met betrekking tot deze korting niet in stand blijft.

5.2. Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 12 waarin het hof heeft geoordeeld dat het aan de toewijzing van de wettelijke rente niet kan toekomen, nu geen grief is aangevoerd tegen de afwijzing daarvan door de kantonrechter. Het onderdeel slaagt. De kantonrechter heeft de vordering tot betaling van een vergoeding afgewezen en is aan een beantwoording van de vraag of wettelijke rente is verschuldigd niet toegekomen. Dat geen wettelijke rente is toegewezen, is slechts een gevolg van afwijzing van de vordering, en daarom behoefde Stam op dit punt geen grief aan te voeren. Hij heeft bovendien in hoger beroep zijn vordering tot betaling van wettelijke rente ook nog eens uitdrukkelijk gehandhaafd.

6. Beslissing

93

De Hoge Raad: in het principale en in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechthof te ‟s-Gravenhage van 2 december 2008; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; in het principale beroep: veroordeelt Stam in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van de Grijp begroot op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris; in het incidentele beroep: veroordeelt Van de Grijp in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Stam begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris. » Noot De Hoge Raad en kennelijk onredelijk ontslag De Hoge Raad heeft niet getreuzeld met het geven van een oordeel over de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging. De Hoge Raad heeft met zijn arrest van 27 november 2009, JAR 2009/305, het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 2 december 2008 vernietigd en daarmee de grond weggeslagen onder de toepassing van de kantonrechtersformule ter beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging, maar ook ter berekening van de hoogte van de vergoeding. Ik zal in deze bijdrage eerst ingaan op de overwegingen die het Gerechtshof Den Haag ten grondslag heeft gelegd aan het thans vernietigde arrest en de na het wijzen van deze arresten ondernomen actie. Vervolgens zal ik ingaan op de overwegingen die de Hoge Raad ten grondslag heeft gelegd aan zijn arrest van 27 november en afsluiten met een aantal overwegingen over de gevolgen van dit arrest.

1. De arresten van het Gerechtshof Den Haag, en de andere gerechtshoven, en de conclusies van A-G Spier Op 14 oktober 2008 wees het gerechtshof te Den Haag een zevental arresten waarin een gelijkluidende kernoverweging ten aanzien van de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid werd gegeven. In de kern kwam die er op neer dat het hof voor de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid naar het ontslag keek als ware het een arbeidsovereenkomst die ontbonden wordt.

Indien bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer een vergoeding zou zijn toegekend, die de werknemer dus door de keuze van de werkgever om geen ontbinding te vragen maar op te zeggen, nu niet is toegekend, zal de opzegging kennelijk onredelijk geacht worden. Om recht te doen aan het woord „kennelijk‟ voor het onredelijke ontslag, maar ook aan de verschillen in de procedure, zoals de tijd en moeite gemoeid met het vragen van toestemming om op te zeggen en het in acht nemen van een opzegtermijn, kortte het Haagse Hof die „fictieve‟ ontbindingsvergoeding met 30%. Indien de werkgever niet ten minste aan de werknemer 70% van de „fictieve‟ ontbindingsvergoeding had toegekend, achtte het hof de opzegging in beginsel kennelijk onredelijk. Daarbij paste het Haagse Hof een marge toe van een maandsalaris: als het verschil tussen de (fictieve) ontbindingsvergoeding en de vergoeding krachtens deze formule te berekenen minder dan een maandsalaris bedroeg, werd de kennelijk onredelijkheid niet aangenomen. Over deze methodiek was in de literatuur enig misverstand gerezen, hetgeen reden was voor het Hof Den Haag dat standpunt in bovenstaande zin te verduidelijken in een arrest van 20 januari 2009 (JAR 2009/53).

Uit de kernoverwegingen valt af te leiden dat het Haagse Hof tot deze overwegingen is gekomen vanwege de voortdurende onzekerheid en onduidelijkheid in de rechtspraktijk. Het is niet eenvoudig, of eerder, heel moeilijk, te voorspellen of een opzegging kennelijk onredelijk zal worden geacht en als dat het geval is, wat dan de daarbij behorende schadevergoeding zal zijn. Op deze onzekerheid, en de onwenselijkheid daarvan is reeds veelvuldig gewezen. Die is in mijn visie vooral

94

ontstaan omdat de werkgever de vrije keuze heeft (behoudens ingeval een opzegverbod geldt) tussen het beëindigen van een arbeidsovereenkomst door opzegging of door ontbinding. Die vrije keuze wordt door de werkgever ook optimaal benut, zoals onder meer blijkt uit het gelijke gebruik van de ontbinding en opzegging door werkgevers. Alleen door deze keuze komt een ontslagvergoeding bijna automatisch in beeld (in geval van ontbinding) of blijft die in beginsel juist buiten beeld (bij opzegging). Ik heb dat eerder „onbillijk‟ genoemd, [noot:107] niet omdat ik een voorstander ben van een ontslagvergoeding in het algemeen, maar omdat ik de daaruit voortvloeiende ongelijke behandeling niet kan uitleggen. Het is in ieder geval iets dat ik slechts juridisch, maar niet maatschappelijk kan verklaren, laat staan voor een werknemer zou kunnen rechtvaardigen. Uit onderzoek blijkt dat het om aanzienlijke verschillen gaat. De kantonrechters, die met de uit deze verschillende voortvloeiende rechtsongelijkheid dagelijks worden geconfronteerd, lijken in kennelijk-onredelijk-ontslagprocedures steeds makkelijker vergoedingen te zijn gaan toekennen, en dat begrijp ik. Met de kernoverweging biedt het Haagse Hof aan dergelijke gedachten een juridische onderbouwing. Tussen 14 oktober 2008 en het arrest van 20 januari 2009 heeft het Haagse Hof deze kernoverweging nog een paar maal gehanteerd, zo ook in een arrest van 2 december 2008 (Van der Grijp/Stam) dat naar mijn weten niet is gepubliceerd, anders dan op www.rechtspraak.nl onder LJN BH 2842. Tegen dit arrest is cassatieberoep ingediend dat heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009 (JAR 2009/305).

Op 7 juli 2009 hebben de andere gerechtshoven als reactie op de overwegingen van het Gerechtshof Den Haag in een gecoördineerde actie een aantal arresten gewezen waarin ze afstand nemen van de kernoverweging van het Haagse Hof. Zie als voorbeeld het arrest van het Gerechtshof te ‟s-Hertogenbosch in JAR 2009/200 en het Gerechtshof Arnhem van 21 juli 2009 JAR 2009/197. Naar de kern beschouwd verwerpen de andere vier gerechtshoven de gedachte dat de hoogte van de ontbindingsvergoeding, ware de arbeidsovereenkomst ontbonden en niet opgezegd, als maat kan dienen ter beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging. Ze overwegen dat de rechter, bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. Vervolgens overwegen de hoven dat bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid een 18-tal omstandigheden, waarvan er één, arbeidsongeschiktheid, weer is onderverdeeld in 6 omstandigheden, onder meer een rol kunnen spelen. Als eenmaal de kennelijke onredelijkheid aan de hand van deze omstandigheden is bepaald, komen de andere hoven toe aan de toepassing van een formule ter berekening van de hoogte van de schadevergoeding. De alsdan toe te passen formule hebben zij de XYZ-formule genoemd, die overeenkomt met de oude kantonrechtersformule (dus bij de gewogen dienstjaren van A geldt dat ieder dienstjaar voor het 40ste levensjaar jaar meetelt als 1, de dienstjaren tussen de 40 en 50 tellen voor 112 mee, en de dienstjaren na het 50ste levensjaar tellen voor 2 mee, en voor Y geldt hetzelfde als voor B in de kantonrechtersformule) waarbij de hoven als uitgangspunt formuleren dat Z gelijk is aan 0,5. Ten aanzien van deze laatste factor overwegen de hoven dat dit in beginsel beoogt de maximale vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag vast te leggen. Een paar eenvoudige rekensommen laten zien dat het verschil in uitkomst tussen de door het Gerechtshof Den Haag gehanteerde berekeningsmethodiek in uitzonderlijke gevallen (en ten hoogste) tweeënhalve maandsalarissen kan bedragen. Ook tegen één van deze „„XYZ-arresten‟‟ (te weten tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, van 21 juli 2009, JAR 2009/197) is inmiddels cassatieberoep ingediend. Op 20 november 2009 heeft A-G Spier in deze zaak geconcludeerd. Deze conclusie bevat veel verwijzingen naar de eerdere conclusie in de zaak Van der Grijp/Stam, die A-G Spier gaf op 4 september 2009. Deze conclusie is – dat mag toch wel bijzonder genoemd worden – apart op www.rechtspraak.nl gepubliceerd, en wel onder LJN BJ 6596. In deze uitvoerige conclusie lijkt de A-G zich eerder te keren tegen de wijzigingen van de kantonrechtersformule in het algemeen dan tegen de toepassing ervan ter beoordeling van de kennelijke onredelijkheid. Uit de conclusie, die ook niet verwijst naar het verduidelijkende arrest van het Gerechtshof Den Haag van 20 januari 2009 (JAR 2009/53), is af te leiden dat de A-G van mening is dat de toepassing van de kantonrechtersformule ter beoordeling van de hoogte van de kennelijk-onredelijke-ontslagvergoeding van de voorhanden zijnde methoden de minst slechte is (onder 6.5.4). Dit zegt hij ook letterlijk in zijn conclusie van 20 november 2009 (onder 4.4.g).

Vervolgens acht hij het principale middel, dat zich richt tegen het gebruik van een formule ter vaststelling van de kennelijke onredelijkheid, gegrond (onder 9.8). Duidelijk wijst hij de kortingen op de kantonrechtersformule (of het nu gaat om de 30% van het Haagse Hof op de huidige formule of die van 50% op de „„oude‟‟ formule) van de hand. Nog niet bekend is wanneer de Hoge Raad arrest zal wijzen in het cassatieberoep tegen het arrest van 21 juli 2009 van het Gerechtshof

95

Arnhem (JAR 2009/197). Echt spannend is dat niet meer, zoals zal blijken uit de bespreking van het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009.

2. Eerdere rechtspraak van de Hoge Raad in relatie tot de kernoverweging van het Haagse Hof Het is de vraag of en zo ja, hoe de kernoverwegingen van Gerechtshof Den Haag passen in de eerdere overwegingen van de Hoge Raad. Eerst komt aan de orde de vraag hoe de kennelijk onredelijkheid van de opzegging dient te worden bepaald, vervolgens de vraag hoe in geval van kennelijke onredelijkheid, de hoogte van de vergoeding dient te worden bepaald.

In twee arresten, gewezen in 2008, is de Hoge Raad ingegaan op de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging. In het arrest van 15 februari 2008, JAR 2008/76 (Wüstlich/Chromalloy) heeft de Hoge Raad overwogen dat de omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, op zichzelf beschouwd geen grond oplevert voor de toekenning van een vergoeding. De Hoge Raad vervolgt: „„Voor zover het onderdeel mede betoogt dat de lange duur van het dienstverband in samenhang met andere omstandigheden grond kan opleveren voor het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, is het op een (...) juiste rechtsopvatting gebaseerd...‟‟ Ook uit deze overweging is af te leiden dat het gaat om een toets van alle omstandigheden van het geval. In het cassatiemiddel is betoogd dat het toepassen van de kantonrechtersformule daarmee in strijd is, omdat die formule bepaalde aspecten buiten beschouwing laat. Als voorbeeld is genoemd de incidentele bonus, die buiten de B-factor wordt gelaten. Het Haagse Hof heeft hieromtrent in het arrest van 20 januari 2009 (JAR 2009/53) overwogen dat de kantonrechtersformule terzake een mooie genuanceerde benadering biedt. „„Alle elementen die bij een kennelijk-onredelijk-ontslag-afweging in aanmerking komen zullen daarin een plaats kunnen krijgen, zoals ook tijdens een recente bijeenkomst van de Vereniging Arbeidsrecht, waarin de „nieuwe‟ kantonrechtersformule centraal stond, uitdrukkelijk door een lid van de commissie die het ontwerp heeft gemaakt, werd betoogd en waarbij werd opgemerkt dat dit feitelijk onder de „oude‟ kantonrechtersformule ook reeds het geval was.‟‟ Een aspect dat buiten de A- of B-factor van de kantonrechtersformule valt, kan immers ook in de Cfactor worden betrokken. Nu het hof van mening is dat men „„niet eerst kan bepalen of sprake is van kennelijke onredelijkheid, om zich vervolgens te buigen over de vraag wat in het bevestigende geval de hoogte van de schadevergoeding moet zijn”, ligt een integrale toets voor. Het Haagse Hof rechtvaardigt die toets met een verwijzing naar de tekst van de wet, die voorschrijft dat bij de bepaling van de kennelijke onredelijkheid mede in aanmerking moet worden genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen. Deze wijze van beoordelen van de kennelijke onredelijkheid is naar mijn mening het grootste strijdpunt geweest tussen het Haagse Hof en de andere gerechtshoven. Immers: toepassing van de formules XYZ en ABC -30% leiden hoogstens tot marginale verschillen, maar de kern is de vraag of de rechter toekomt aan die toepassing. In de benaderingswijze van het Haagse Hof is een tweede stap, die zou volgen op het bepalen van de kennelijke onredelijkheid, niet meer in beeld: het is immers een integrale toets. Bij het denken over de vraag hoe de vergoeding na de vaststelling van de kennelijke onredelijkheid moet worden bepaald, dient eerst te worden vermeld het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2004, JAR 2005/40 (Van Ree/Damco), waarin de Hoge Raad overwoog: „„dat de rechter bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijke onredelijkheid billijk te achten is alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen.‟‟ Ook uit de aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters volgt een dergelijke afweging, (zie aanbeveling 3.5, toelichting) zodat dit nog wel past bij de overwegingen van het Haagse Hof (zie overweging 17 in JAR 2009/291). Het andere, vrij recente arrest van de Hoge Raad, is dat van 14 november 2008, JAR 2008/318 (Dahri/Vianen). Kernoverweging in dit arrest luidt: „„De in art. 7:681 BW bedoelde schadevergoeding is verschuldigd op grond van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. Deze kennelijk onredelijke opzegging is een in de wet geregelde bijzondere vorm van een tekortkoming van de werkgever (of werknemer) in zijn verplichting om zich – ook bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst – als een goed werkgever (of werknemer) te gedragen, en de hier bedoelde schadevergoeding is dan ook te beschouwen als een bijzondere vorm van schadevergoeding wegens wanprestatie. Het ligt daarom in de rede om bij beantwoording van de vraag vanaf welk tijdstip de wettelijke rente over deze schadevergoeding verschuldigd is, aan te sluiten bij het bepaalde in art. 6:119 in verbinding met art. 6:83, aanhef en onder b, BW. Dat brengt mee dat de wettelijke rente verschuldigd wordt met ingang van het tijdstip dat de schadevergoeding wegens de kennelijk onredelijke opzegging opeisbaar wordt, derhalve met ingang van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst als gevolg van deze opzegging eindigt. Het voorgaande strookt met de geschiedenis van de totstandkoming van art. 7:681 (Kamerstukken II 1993-1994, 23 438, nr. 3, blz. 51), waaruit blijkt dat de wetgever

96

ervan uitgaat dat de hier bedoelde schadevergoeding wordt bepaald met inachtneming van de algemene regels van Boek 6 BW.‟‟ Nu de schadevergoeding wegens kennelijke onredelijke opzegging is te beschouwen als een bijzonder vorm van wanprestatie, gelden voor de vaststelling ook de bepalingen van boek 6 BW. Op grond hiervan kan worden betoogd dat het vaststellen van de vergoeding volgens de Hoge Raad pas kan geschieden nadat de kennelijke onredelijkheid is vastgesteld. De vraag is of deze overweging op een juiste grond berust. Ik kom daarop later terug. Bij de invoering van het Nieuw BW zijn de woorden „„naar billijkheid‟‟ bij de vergoeding uit art. 7:681 BW geschrapt. De regering rechtvaardigde deze wijziging met de mededeling dat die woorden overbodig zijn (Kamerstukken II 1994-95, 23 438, nr. 5. p. 11). Art. 6:97 BW luidt: „„De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.‟‟ Buijs heeft er eerder op gewezen dat op grond van het arrest van 14 november 2008 de Hoge Raad aangegeven zou kunnen hebben dat de wijze van berekenen van de vergoeding wegens kennelijke onredelijkheid in essentie afwijkt van de methode waarmee vergoedingen worden vastgesteld in het kader van verzoeken op grond van art.

7:685 BW (D.J. Buijs, Ontslagvergoeding en wettelijke rente, TRA 2009/15). Zoals hierna zal blijken heeft hij daarmee gelijk gehad.

3. Het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009 De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‟s-Gravenhage van 2 december 2008 op twee gronden. De eerste grond is dat eerst de kennelijke onredelijkheid moet worden beoordeeld, en er geen sprake kan zijn van een integrale toets, de tweede is dat de aard van de ontbindingsvergoeding niet overeenkomt met die van de kennelijk-onredelijkontslagvergoeding en de berekeningswijze voor de één, niet kan worden benut ter begroting van de ander. Daarnaast geeft de Hoge Raad een oordeel over de aard van de kantonrechtersformule en ten slotte gaat hij nader in op de rechtszekerheid. Ik zal eerst deze punten langslopen.

Met betrekking tot het eerste punt overweegt de Hoge Raad dat het Hof heeft miskend „„dat bij de beoordeling van een op art. 7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Ook in het geval van art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b, BW volgt reeds uit de wettelijke omschrijving dat het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, niet voldoende is om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoud dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.‟‟ Ik wijs op de nadruk die de Hoge Raad hier legt door middel van de accent grave en aiqu op de woorden dat en voordat. Die nadruk maakt heel duidelijk dat het opdracht is eerst de kennelijke onredelijkheid te bepalen, waarbij één van de te betrekken omstandigheden is het ontbreken van een voorziening, en pas daarna, als de kennelijke onredelijkheid is vastgesteld, over de vergoeding na te denken.

Ten tweede meent de Hoge Raad dat het Gerechtshof Den Haag heeft miskend dat „„een vergoeding op grond art. 7:681 lid 1 een ander karakter heeft dan de vergoeding die de rechter ingevolge art. 7:685 lid 8 BW kan toekennen. In het eerste geval moet de rechter de vergoeding begroten als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijke onredelijke ontslag heeft geleden, terwijl bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden een vergoeding naar billijkheid kan worden toegekend. Het verschil in de wijze waarop vergoedingen onderscheidenlijk worden bepaald, hangt samen met de aard van de procedure.‟‟ Nadat de Hoge Raad de verschillen in de procedure heeft uiteengezet, vervolgt hij: „„Bij kennelijk onredelijk ontslag is de hoogte van de toe te kennen vergoeding bovendien gerelateerd aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer.‟‟ De Hoge Raad wijst er vervolgens op dat de kantonrechtersformule een globale berekeningswijze aan de hand van algemene factoren vormt, en de rechter vrij laat een andere berekeningswijze te volgen. Dat past volgens de Hoge Raad niet bij de berekening van de vergoeding op grond van een kennelijk onredelijk ontslag waar de rechter zich „„steeds nauwkeurig rekenschap zal moeten geven

97

van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en daarvan (dient) hij in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afwegingen die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid.‟‟ Daarmee is ook het lot van een generieke korting op de uitkomst van een berekening beschoren: dat past niet bij de wijze waarop een rechter de kennelijk-onredelijkeontslagvergoeding dient te bepalen. Vervolgens gaat de Hoge Raad in op de voorspelbaarheid van dit soort frequent voorkomende beslissingen, dat hij een belangrijk gezichtspunt noemt, maar waarin geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor het hanteren van een zo „globale maatstaf‟. Voor de noodzakelijke rechtszekerheid verwijst de Hoge Raad naar het inzicht dat de rechter behoort te geven in de wijze waarop deze beslissingen tot stand komen en vooral de factoren die bij de bepaling van de vergoeding een rol spelen. Denkbaar is, volgens de Hoge Raad, dat de rechters een zekere mate van harmonisatie tot stand brengen door de van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen, maar zonder tot e´e´n algemeen bepaalde formule te komen.

4. Eerst de kennelijke onredelijkheid vaststellen.... Maar hoe?

Het is naar mijn mening moeilijk een strikte scheiding aan te brengen tussen de kennelijke onredelijkheid en de hoogte van de vergoeding. Anders gezegd: indien voorspelbaar is dat indien de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden, aan de werknemer een aanzienlijke vergoeding zou zijn toegekend, maakt dat de opzegging zonder een vergoeding mijn inziens eerder kennelijk onredelijk. Ik realiseer me dat een verschil in uitkomst kan worden gerechtvaardigd door te wijzen op de verschillende aard van de procedure, maar los van de vraag of die procedurele verschillen een dergelijk groot verschil in vergoeding aan de werknemer rechtvaardigen, zal de werknemer begrijpelijkerwijze in beide gevallen na de procedure alleen kunnen constateren dat indien hij zijn baan kwijt is, dat in het ene geval is geschied zonder vergoeding, en in het andere geval met een vaak forse vergoeding. Ik ben niet zonder meer een voorstander van een vergoeding bij ontslag, maar als die in ruim 50% van de gevallen bij ontslag wel wordt betaald en als het dan ook om aanzienlijke bedragen gaat, kan ik slecht uitleggen dat in die andere gevallen hetzelfde resultaat wordt bereikt (ontslag) maar geen vergoeding aan de werknemer hoeft te worden betaald. Uit onderzoek blijkt dat bij ontbinding de gemiddeld aan de werknemer toekomende vergoeding i 33.050 bedraagt, en bij opzegging i 8.771 (zie voor deze getallen: R. Knegt, Sociaal Recht 2006/59). Het lijkt er op dat de tegenstanders van de toepassing van de kantonrechtersformule ter bepaling van de vraag of een opzegging kennelijk onredelijk kan worden geacht, dat standpunt mede betrekken vanwege het in het algemeen verwerpen van een vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ik erken graag dat meer gelijkheid terzake ook kan worden bereikt door de ontbindingsvergoeding anders (lager) vast te stellen. De aanbeveling van de Kring van Kantonrechters staat in deze procedure evenwel niet ter discussie.

Over de rechtvaardiging van de beëindigingvergoeding is ook na het proefschrift van A. van Zanten-Baris (De grondslagen van de ontslagvergoeding, UvA 2009) niet het laatste woord gezegd.

Ik concludeer dat in gevallen waarin een vergoeding aan de werknemer wordt toegekend, de rechtvaardiging voor de toekenning slechts zelden evident is. Ik geef de hier bedoelde tegenstanders van een vergoeding in het algemeen graag na dat ik weinig rechtvaardiging voor een vergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst zie in de gevallen waarin de werkgever zich terzake van de beëindiging zeer zorgvuldig heeft opgesteld en bijvoorbeeld zich voldoende moeite en kosten heeft getroost om de werknemer te begeleiden naar ander werk. Ik wijs er daarbij meteen op dat de kantonrechtersformule, zeker na de aanpassing per 1 januari 2009 in dergelijke gevallen ook voorziet in een aanpassing van de hoogte van de vergoeding, waarbij het zelfs denkbaar is dat C op nul wordt gesteld. Voor zover ik dat kan overzien, heeft een dergelijke bijstelling in de praktijk niet of hoogstzelden plaats. Voor zover het beperkt aantal arresten van het Haagse Hof daarover algemene uitspraken toelaat, meen ik te mogen constateren dat dat hof die bijstelling wel hanteert. In ieder geval blijkt uit de arresten dat van een automatische C = 1 geen sprake is, het hof overweegt dat ook met zoveel woorden in het arrest van 20 januari 2009.

Belangrijker is nog wel dat het Haagse Hof met de kernoverwegingen van het vernietigde arrest bedoelde de rechtszekerheid te dienen. Vooral om die reden heb ik de arresten van dat hof positief gewaardeerd (zie mijn noot in NJ 2009, 467). Zoals hiervoor kort vermeld is het vooraf voorspellen of de rechter de opzegging kennelijk onredelijk zal achten op grond van de rechtspraak van voor 14 oktober 2008 nauwelijks te doen. In de rechtspraak komen steeds wisselende gezichtspunten voor. De Hoge Raad acht het, zo blijkt uit het arrest van 27 november 2009, denkbaar dat de rechters tot een zekere mate van harmonisatie komen door de van belang zijnde factoren te benoemen en inzichtelijk maken welke financiële gevolgen zij aan die factoren verbinden, maar dat helpt naar mijn mening de praktijk weinig verder. In ieder geval blijkt uit onderzoek van Loonstra en Quist (ArA 2008/3, p. 17 en 28) dat van een dergelijke „gezichtspuntencatalogus‟ tot op heden

98

geen sprake is. Loonstra en Quist betonen zich een voorstander van een dergelijk overzicht van factoren en de weging daarvan. Ik aarzel, omdat ook het overzicht van de omstandigheden die de „andere hoven‟ hebben gegeven niet zonder meer tot duidelijkheid leidt, tenzij daarbij duidelijk wordt gemaakt hoe die omstandigheden dan precies gewogen moeten worden. Maar daar zit nu juist de ruimte, die door de kantonrechtersformule zo eenduidig werd gevuld en die nu weer geheel in het „freies Ermessen‟ is teruggebracht. Het normeren van die vrije ruimte zal toch heel snel weer leiden tot de conclusie dat met een formule of vuistregel wordt gewerkt, zodat het in de ogen van de Hoge Raad geen genade zal vinden.

5. En dan de hoogte van de billijke vergoeding bepalen....

Het karakter van de schadevergoeding van art. 7:681 BW is een geheel andere dan de vergoeding die de rechter op grond van art. 7:685 lid 8 BW kan toekennen, zo overweegt de Hoge Raad. In het eerste geval moet de schade worden begroot, terwijl in het tweede geval een vergoeding naar billijkheid wordt toegekend. Tegen de overweging dat de schade moet worden begroot zijn twee argumenten aan te voeren: de bedoeling van de wetgever en de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Ik zal beginnen met een korte uiteenzetting van de bedoeling van de wetgever, na eerst kort op het moment van bepalen van de vergoeding in te zijn gegaan. Onder het volgende kopje zal ik de eerdere vaste rechtspraak van de Hoge Raad bespreken die de conclusie rechtvaardigt dat de Hoge Raad echt is omgegaan: op grond van die rechtspraak diende de schadevergoeding ex art.

7:681 BW juist niet te worden begroot.

In het arrest van 17 oktober 1997 (JAR 1997/ 245, Schoonderwoert/Schoonderwoerd) heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag of sprake is van een kennelijke onredelijke opzegging dient „„te worden beantwoord naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden: nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. Wanneer vorenbedoelde vraag bevestigend wordt beantwoord, behoren in gevallen als hier bedoeld (..) o´o´k bij de bepaling van het bedrag aan schadevergoeding dat op grond van de gebleken kennelijke onredelijkheid van het ontslag billijk is te achten, de na het einde van de dienstbetrekking intredende omstandigheden buiten beschouwing te worden gelaten behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer.‟‟ Het is de vraag of dit arrest wel aansluit bij de tekst van art. 7:681 BW, voor zover daarin is bepaald dat de rechter „steeds‟ aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Met dat woord is bedoeld dat de „opgezegde partij‟ ook voor het einde van de arbeidsovereenkomst een vordering wegens kennelijke onredelijke opzegging kan indienen en dus niet hoeft te wachten tot de arbeidsovereenkomst een einde heeft genomen (hierover Van ZantenBaris, 2009, p. 51). Op de werkgever rust de taak de kennelijke onredelijkheid van de opzegging te voorkomen, en dat kan hij volgens de rechtspraak van de Hoge Raad slechts doen uiterlijk tot de dag waartegen is opgezegd. Zou dat moment later bepaald zijn, dan had de werknemer wellicht de hoogte van zijn schade, en daarmee van zijn vergoeding, te zeer kunnen bei nvloeden. Bij de ontbindingsprocedure leidt het gegeven, dat het vooruitzicht van de werknemer op ander werk negatieve invloed heeft op de hoogte van de vergoeding, vaak tot een stilzitten van de werknemer tot na de mondelinge behandeling (al dan niet op advies van zijn gemachtigde), zodat het gevaar daarop niet denkbeeldig lijkt.

Hoe dit ook zij: volgens rechtspraak van de Hoge Raad is het moment waarop de kennelijke onredelijkheid moet worden bepaald dus uiterlijk het moment waarop het ontslag ingaat. Dat maakt het feitelijk onmogelijk om enige schade te begroten, anders dan schattenderwijs. Nu is de schadevergoeding van art. 7:681 BW geen werkelijke vergoeding van schade, zoals de minister in de MvT uiteenzet: „„De schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag moet juist een pleister op de wonde zijn voor het ontslag als zodanig ook al zijn daarbij alle termijnen volledig in acht genomen. Hierbij is de schade, die ook op een nog langer durende onzekere toekomst betrekking heeft, vaak moeilijk te schatten en te bewijzen, vandaar dat de oplossing gekozen is dat de rechter een schadevergoeding „naar billijkheid‟ kan toekennen.‟‟ (Kamerstukken II 1953-54, 881, nr. 6, p. 30: hierover ook Van Zanten-Baris 2009, p. 52).

6. Begroten van de schade.....en als er dan geen schade is?

Hoewel er geen sprake is van schade die door de opzegging wordt veroorzaakt, zal de opzegging wel tot kennelijke onredelijkheid kunnen leiden en dus ook tot vergoeding. Dit is, of wellicht moet

99

ik nu zeggen, was, ook vaste rechtspraak van de Hoge Raad. In het eerdergenoemde arrest Schoonderwoerd/Schoonderwoert overwoog de Hoge Raad: „„Ook indien een ontslag geen relevante financiële gevolgen voor de werknemer heeft, kan het toch kennelijk onredelijk zijn (HR 3 sept.

1993, NJ 1993, 715) en deswege aanleiding geven tot de toekenning van een schadevergoeding naar billijkheid.‟‟ De Hoge Raad verwijst zelf al naar een vergelijkbare overweging in het arrest van 3 september 1993, JAR 1993/223 (Korzelius/ Houtunie).

Voor het arrest Schoonderwoerd/Schoonderwoert concludeerde A-G Asser (die thans raadsheer is in de Hoge Raad en het arrest van 27 november 2009 mede heeft gewezen) dat de wetgever met de wetswijziging die heeft geleid tot schrapping van de woorden „naar billijkheid‟ een inhoudelijk wijziging heeft beoogd. In de door hem in de conclusie geciteerde kamerstukken (MvT, Kamerstukken II, 1993-94, nr. 3, p. 51) wordt voor het bepalen van een vergoeding van de schade op grond van art. 7:681 BW verwezen naar het bepaalde in art. 6:106 BW, dat vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade regelt. Aldaar is bepaald dat de benadeelde recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding. En dan vervolgt de memorie van toelichting „„Dat betekent dat die woorden in artikel 680 (thans 681, EV), dat niet op ideële schade betrekking heeft, beter niet kunnen blijven staan.‟‟ Naar mijn mening ten onrechte verbindt A-G Asser aan deze wetsgeschiedenis de conclusie dat de wetgever een verandering van de bedoeling van de wet beoogde. Dat daarvan geen sprake is, blijkt naar mijn mening ook wel uit de laatste zin in dat citaat dat luidt: „„Nu dus datgene wat de woorden «naar billijkheid» in het huidige artikel 1639 s uitdrukten in de toekomst uit de algemene regeling in Boek 6 zal voortvloeien, kunnen die woorden vervallen.‟‟ Met het schappen van de woorden „„naar billijkheid‟‟ in 1997, ter gelegenheid van de invoering van het NBW, is dus naar mijn mening geen inhoudelijke wijziging van de kennelijke onredelijkeontslagprocedure bedoeld, zodat ik het er voor houd dat de wetgever geen andere methode van vaststelling van de schadevergoeding heeft voorgestaan. (In deze zin ook C.G. Scholtens, Kennelijk-onredelijk-ontslagvergoedingen 1992-2001, verschil moet er zijn?

ArbeidsRecht 2002/11, 59). Zoals gezegd, blijkt dat uit de laatstgeciteerde zin. Zou dat anders zijn geweest, dan had mogen worden verwacht dat de regering daarvan duidelijk melding had gedaan, hetgeen niet is geschied. De Hoge Raad lijkt hieraan geheel voorbij te gaan en betrekt eenvoudigweg het standpunt dat de schadevergoeding als bedoeld in art. 7:681 BW dient te worden bepaald aan de hand van een begroting van de schade. Het arrest van 27 november 2009 is dus niet in overeenstemming met de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Moet het er op worden gehouden dat de Hoge Raad daarop teruggekomen is? Ik sluit dat niet uit, maar weet dat niet zeker. Ik geef Asser overigens na dat de wetgever door de mededeling dat het kennelijk onredelijk ontslag geen betrekking heeft op ideële schade voor aanzienlijke verwarring heeft gezorgd. Het is denkbaar dat een werkgever zeer onzorgvuldig de arbeidsovereenkomst met een werknemer opzegt, terwijl die werknemer geen schade leidt. Dat kan zo zijn vanwege de door de werknemer op eigen initiatief ondernomen inspanningen om ander werk te vinden, waarin die werknemer dan ook slaagt. Het ontbreken van schade aan de zijde van de werknemer kan de kennelijke onredelijkheid van die opzegging naar mijn mening niet wegnemen. Het past slecht aan te nemen dat de opzegging kennelijk onredelijk wordt geacht, maar niet tot een schadevergoeding voor de werknemer leidt. Nog los van de nutteloze vaststelling van de kennelijke onredelijkheid, dient in dit verband te worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 1976, NJ 1977,98 waarin is overwogen dat als de rechter de kennelijke onredelijkheid vaststelt, hij vervolgens een schadevergoeding moet toekennen. Daarom moet naar mijn mening worden aangenomen dat een werknemer, in de situatie als hier bedoeld, wel een schadevergoeding kan worden toegekend op grond van art. 6:106 BW. Deze aanname past ook bij de overweging van de Hoge Raad in het arrest van 20 maart 1992, JAR 1992/11: „„Een ontslag dat in strijd is met de wet, de openbare orde of de goede zeden is doorgaans tevens kennelijk onredelijk in de zin van art.

1639s‟‟. Hoe dan ook: de A-G trekt op basis van de citaten uit de kamerstukken de conclusie: „„In het thans geldende recht bestaat dus een andere maatstaf. Het middel doet geen beroep op anticipatie, zodat ik daar verder ook niet op zal ingaan.‟‟ Hij neemt dus aan dat er sprake is van een wijziging van de wetgeving die ook een inhoudelijk wijziging beoogt: een visie die de Hoge Raad in het arrest van 27 november 2009 heeft overgenomen.

7. Hoe nu verder?

Het voorspellen van kennelijke onredelijkheid van een opzegging wordt er niet eenvoudiger op. Nu volgens de Hoge Raad de kennelijke onredelijkheid moet worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband, zal het formuleren van een vuistregel of andere richtinggevende leidraad niet tot de mogelijkheden behoren. Wel is denkbaar dat aan de hand van de door de andere hoven gegeven opsomming van omstandigheden die van belang zijn bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid, meer inzicht wordt gegeven in de motivering van de

100

beslissing. Of dat tot veel meer duidelijkheid zal leiden, waag ik te betwijfelen. Dit temeer nu het volgens de Hoge Raad te ver zou voeren om een kwalificatie, een wegingsfactor of rangordening van die omstandigheden te geven, omdat dat al snel een vuistregel of meer zal zijn. Dat geldt evenzeer voor een leidraad met betrekking tot de vaststelling van de hoogte van de vergoeding.

Het lot van de XYZ-formule lijkt daarmee wel bepaald. Die formule is door de andere hoven nog dwingender neergelegd dan het Haagse Hof haar formule heeft weergegeven. Dat blijkt wel uit de imperatief gestelde zinnen waarmee die hoven de formule introduceren: „„Indien wordt geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de vergoeding wordt als volgt begroot.‟‟ Nu ook de XYZ-formule tot de onmogelijkheden behoort zijn we terug bij af. Hoe nu de hoogte van de vergoeding, indien kennelijke onredelijkheid wordt aangenomen, moet worden bepaald, is volstrekt ongewis. Voor zover als uitgangspunt nog geldt dat indien kennelijke onredelijkheid wordt aangenomen, ook een vergoeding moet worden toegekend, ook indien de werknemer geen of weinig materiële schade door het ontslag leidt, zal die schade schattenderwijs moeten worden begroot. De rechter heeft daarbij geen andere maatstaf dan de verwachte schade, die als die er niet is, weinig houvast zal bieden. Nu is enige schade door het verlies aan anciënniteit altijd wel te bedenken, maar de daarvoor te verbinden schade kan in geen verhouding staan tot de ernstige onredelijkheid van de opzegging. Wellicht komen dan toch in het achterhoofd van de rechter factoren als leeftijd van de werknemer, de duur van de arbeidsrelatie en de hoogte van het salaris op, maar die zal hij/zij niet zo mogen benoemen. Dat zal de hoogte van de kennelijk-onredelijk-ontslagvergoeding beïnvloeden en kunnen leiden tot een toename van een beroep op de schadevergoeding in de vorm van herstel van de arbeidsovereenkomst. Opmerking verdient nog dat het wetsvoorstel maximering ontslagvergoedingen, in tegenstelling tot hetgeen veel mensen schijnen te denken, nog steeds met voortvarendheid door het parlementaire traject wordt gewerkt. De laatste stand van zaken is dat op 18 november 2009 het Nader Verslag is verzonden (Kamerstukken II, 31 862, nr. 12). Daarin vraagt de CDA-fractie de regering om een toelichting op het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009. Nu het wetsvoorstel betrekking heeft op de vergoeding bij ontbinding en het arrest op de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, ligt een kort antwoord van de regering, luidende dat het één niets met het ander te maken heeft, voor de hand. Uit het bovenstaande moge blijken dat ik die gedachte niet deel, maar de regering heeft de Hoge Raad aan haar zijde.

Hoewel het me zeer onwaarschijnlijk lijkt dat het wetsvoorstel beide kamers zal passeren, kan uit dat voorstel en de totstandkomingsgeschiedenis worden afgeleid dat voor het verminderen van (de hoogte van) de ontbindingsvergoeding een aanzienlijk draagvlak bestaat. Een verlaging of maximering van de ontbindingsvergoeding heeft naar mijn overtuiging (maar ik geef toe, het hiervoor gebruikte juridische argument kan ook hier worden ingeroepen: het e´e´n heeft niets met het ander te maken) ook uitstralende werking op de hoogte van de kennelijk-onredelijkontslagvergoeding, en wel in dubbele zin: kennelijk onredelijke opzegging zal minder worden aangenomen en als wordt aangenomen dat de opzegging kennelijk onredelijk is, zal de daaraan verbonden vergoeding lager zijn dan thans.

Ik durf de stelling aan dat het ontslagrecht door het hier besproken arrest weer iets meer belachelijk, onbegrijpelijk en onbillijk is geworden. Hoewel het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009 (JAR 2009/305) om die reden bekritiseerd kan worden, is toch in de eerste plaats de wetgever aan te wijzen als de schuldige. Een wetgever die, aan de band van sociale partners, eenvoudigweg niet in staat blijkt te zijn om het ontslagrecht zodanig vorm te even dat een overzichtelijke regeling leidt tot een billijke uitkomst.

Prof. mr. E. Verhulp » Voetnoten [1] Met name de s.t. van mrs Sagel en Jansen is zeer uitvoerig en ruim gedocumenteerd. Deze verdient m.i. zelfstandig te worden gepubliceerd.

[2] Zie bijv. A. van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding (2009) blz. 25. Vgl. de jurisprudentie genoemd in de s.t. van mrs Sagel en Jansen par. 54.

[3]

101

Van Zanten-Baris, a.w. blz. 49 e.v., onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van 1953. Zie voor verdere bronnen en gegevens de s.t. van mrs Sagel en Jansen, par. 26 en 49 e.v.

[4] De betekenis van het woordje “kan” is beperkt; er is niet meer of anders mee bedoeld dan dat ook herstel op de voet van art. 7:682 BW mogelijk is: HR 4 juni 1976, NJ 1977, 98.

[5] Zie bijvoorbeeld: art. 19 lid 1 Gw.; art. 23 lid 1 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens; art. 1 en 23 ESH; art. 6 lid 1 Ecosoc.

[6] Zie bijvoorbeeld art. 20 Gw.; art. 22 en 25 lid 1 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens; art. 12 leden 3 en 4 ESH; art. 9 lid 1 en 11 Ecosoc. Vgl. art. 4 lid 4 en 24 ESH. [7] Zie onder veel meer art. 25 lid 2 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens; art. 16 ESH en art. 10 Ecosoc.

[8] Daarbij moet onder meer worden bedacht dat de werkeloosheid in ons land, ook in Europees perspectief, op dit moment relatief beperkt is.

[9] Zoals bekend, ben ik sowieso geen groot voorstander van dergelijke procedures. Zeker in de huidige tijd en in de enigszins overzienbare toekomst is er – helaas, maar nochtans – ook geen geld voor. Ik heb dat nader uitgewerkt in mijn conclusie in de zaak met rolnr. 08/03697 par. 4.8 e.v.

[10] Bijlage bij TK, 2008-2009, 29427 nr. 57.

[11] TK 2008-2009, 29427 nr. 58 blz. 2 e.v.

[12] Idem blz. 5.

[13] Idem blz. 12.

[14] TK 1996-1997, 25263 nr. 3 blz. 11 e.v.

[15] Idem blz. 20.

[16]

102

TK 1996-1997, 25263 nr. 3 blz. 3.

[17] Naar een toekomst die werkt blz. 6.

[18] TK 2008-2009, 31862 nr. 2; zie art. 7:685a in samenhang met art. 7:685 lid 8.

[19] TK 2008-2009, 31862 nr. 3 blz. 1.

[20] Idem blz. 2.

[21] TK 2008-2009, 31862 nr. 4 blz. 3.

[22] TK, 2008-2009, 31862 nr. 4 blz. 2.

[23] Idem blz. 3.

[24] Idem blz. 4.

[25] Het argument wordt niet genoemd.

[26] Het ontwerp biedt wel een escape ingeval van – kort gezegd – onaanvaarbaarheid.

[27] Art. 7:685 lid 9 BW. [28] www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/themadossiers/De+kantonrechtersformule.htm.

[29] Zie onder 4.5.3.

[30] Zie bijv. Guus Heerma van Voss, NJB 2008 blz. 236. Zie over de gang van zaken in het kader van de aanpassing, Monetta Ulrici, NJB 2009 blz 234 e.v.

103

[31] De formule laat intussen toe om daarmee rekening te houden. Immers spelen de kansen op een nieuwe baan een niet onbelangrijke rol.

[32] Zie andermaal art. 7:685 lid 9 BW. [33] Voor bronnen op dit punt verwijs ik, naast de reeds door de P-G genoemde, kortheidshalve naar de s.t. van mrs Sagel en Jansen, par. 35 e.v.

[34] Voor HR 1 december 1961, NJ 1962, 78.

[35] Van Zanten-Baris, a.w. blz. 50/51.

[36] O.m. HR 27 april 1998, NJ 1998, 765; HR 22 februari 2002, NJ 2002, 260; HR 3 december 2004, NJ 2005, 119 GHvV en HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111.

[37] HR 5 april 1991, NJ 1991, 422. Zie nader ook s.t. mrs Sagel en Jansen, par. 43 e.v.

[38] HR 30 januari 1998, NJ 1998, 476 rov. 4.2.

[39] HR 1 december 1978, NJ 1979, 185.

[40] HR 25 juni 1999, NJ 1999, 601.

[41] HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111 mbt langdurig dienstverband. Zie voorts – in meer algeme zin – Van Zanten-Baris, a.w. blz. 132 e.v. met verdere bronnen.

[42] TK 1993-1994, 23438 nr. 3 blz. 51. In Bakels/Asscher-Vonk-Bouwens, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht (2009) blz. 154 wordt eveneens betoogd dat de wetgever in 1997 geen inhoudelijke wijziging heeft beoogd.

[43] TK 1951-1952, 881 nr. 6 blz. 30; zie nader, ook voor verdere vindplaatsen, A-G Asser voor HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 PAS onder 2.9 e.v.

[44]

104

HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 PAS. [45] Zo versta ik althans HR 3 september 1993, NJ 1993, 715; ook A-G Asser voor HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 PAS onder 2.13 leest dat arrest aldus. In dezelfde zin HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 PAS rov. 2.4.

[46] HR 1 december 1978, NJ 1979, 185.

[47] In gelijke zin de s.t. van mr Van der Keur onder 3.11; mrs Sagel en Jansen hebben daarop bij repliek veelzeggend niet gereageerd.

[48] Zie voor bronnen s.t. mrs Sagel en Jansen par. 117.

[49] Twaalf jaar geleden wees A-G Asser er reeds op dat de meerderheid van de kantonrechters in kennelijk onredelijk ontslagprocedures uitging van de kantonrechtersformule al dan niet onder aftrek van de opzegtermijn: voor HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 PAS sub 2.15.

[50] Mijn benadering strookt wel met die van het Haagse Hof. [51] Zie voor uitspraken waarin dit niet het geval is:. Hof Amsterdam 18 maart 2004, JAR 2004, 161; Hof Leeuwarden 14 oktober 2008, LJN: BG3099; Hof ‟s-Hertogenbosch 16 september 2008, JAR 2008, 292; Hof Arnhem 12 december 2006, JIN 2007, 144 Zondag. Uitspraken waarin dit wel het geval is o.a.: Hof ‟sHertogenbosch 6 juni 2006, RAR 2006, 161; Hof ‟s-Hertogenbosch 11 maart 2008, JAR 2008, 108; Hof Arnhem 13 september 2005, LJN: AU3325.

[52] Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden 7 juli 2009, LJN: BJ1688.

[53] Hof Amsterdam 7 juli 2009, LJN: BJ1644 en 7 juli 2009, LJN: BJ1713.

[54] Hof ‟s-Hertogenbosch 7 juli 2009, LJN: BJ1716 en 7 juli 2009, LJN: BJ1713.

[55] Hof Arnhem 21 juli 2009, LJN: BJ2916.

[56] De Kantonrechter te Bergen op Zoom heeft deze formule nadien gebruikt in zijn vonnis van 22 juli 2009 (LJN: BJ3939). De Kantonrechter Utrecht ziet weinig verschil tussen de XYZ-formule en de kantonrechtersformule en past de laatstgenoemde toe voor het bepalen van de schadevergoeding na een kennelijk onredelijk ontslag: Kantonrechter Utrecht 5 augustus 2009, LJN: BJ4806, rov. 3.6-3.7.

105

[57] In de kantonrechtersformule wordt tot de leeftijd van 35 de factor 0,5 gehanteerd; tussen 35 en 45 1; tussen 45 en 55 1,5 en vanaf 55 2 (aanbeveling 3.2). Zie ook Ben van Meurs, Advocatenblad 2009 blz. 420.

[58] Ter vermijding van misverstand: zoals hierna onder 11 nog nader uiteengezet, komt het mij voor dat voor de cassatierechter nauwelijks ruimte is om een inhoudelijk oordeel te vellen over zoâ€&#x;n formule. Maar dat zou anders kunnen zijn wanneer de daaraan ten grondslag liggende motivering ofwel onbegrijpelijk is dan berust op een kennelijke misslag. In de huidige tijd is dat m.i. het geval voor de onder 7.5.1 op dit punt kritisch besproken wijziging in de nieuwe formule.

[59] Ik laat bewust in het midden wat daaronder ware te verstaan.

[60] Zie voor vindplaatsen onder 2.6.2 en voor een citaat van de betrokken rov. hierna onder 9.1.

[61] Zie onder meer: D. Christe en T. van Peijpe, Functies van ontslagrecht, in: M.S. Houwerzijl en S.S.M. Peters, Exit: Onderneming, werknemer en het einde van de dienstbetrekking (2009) blz. 39-40 met verdere verwijzingen. Bouwens en Duk hebben opgemerkt dat in de lagere jurisprudentie een duidelijke tendens aanwezig is tot harmonisatie van de vergoedingen ex 7:681 en 7:685 lid 8 BW: Van der Grinten, bewerkt door W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomst (2008) blz. 432.

[62] M.W.A.M. van Kempen en J.J.W. Ladesteijn, Reflexwerking van de kantonrechtersformule in de kennelijkonredelijk-ontslagprocedure, Arbeidsrecht 2008/2, blz. 20-21.

[63] P. Kruit en C.J. Loonstra, Statistiek ontbindingsvergoeding 2008: het einde van een tijdperk, ArbeidsRecht 2009 6/7, blz. 17.

[64] D.J. Buijs, Ontslagvergoedingen: de stand van zaken, Sociaal Recht, 2003, blz. 263. Zie ook: R.M. Beltzer e.a., Ontslagvergoedingen, 1998, blz. 81-82. Reeds A-G Asser wees op dit aspect in zijn conclusie voor HR 17 oktober 1997, JAR 1997, 245. Zie voorts: E. Verhulp, JAR Verklaard, 2007, blz. 8; W.A. Zondag, Rechtspraak kennelijk onredelijk ontslag (2005) blz. 22-23; Asser/Heerma van Voss 7-V∗ 2008, nr. 393; I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse Arbeidsrecht (2007) blz. 153.

[65] M.W.A.M. van Kempen en J.J.W. van Ladesteijn, Reflexwerking van de kantonrechtersformule in de kennelijkonredelijk-ontslagprocedure, Arbeidsrecht, 2008, blz.16-22; R.E.M. Dijkstra, Geld wat stom is, maakt recht wat krom is!, Sociaal Recht, 2008, l, blz. 307-312; W.A. Zondag, Rechtspraak kennelijk onredelijk ontslag, 2005, blz. 23-25. A. van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding (diss. UvA) (2009) blz. 98-100.

[66] Zie naast de vorige voetnoot ook: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2008) blz. 421; Losbl. Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat), art. 7:681, aant. 5.3 en D. Christe en T. van Peijpe, Functies van ontslagrecht, in: M.S. Houwerzijl en S.S.M. Peters, Exit: onderneming, werknemer en het einde van de dienstbetrekking (2009) blz. 40.

[67]

106

G.J.M. Corstens, Tussen ideaal en nuchterheid, NJB 2009 blz. 1077.

[68] Zie onder 7.5 e.v.

[69] In vergelijkbare zin P.J. Nevelstein en M.L.H. Reumers, ArbeidsRecht 2009/5 blz. 21/22.

[70] HR 14 november 2008, NJ 2008, 589, JAR 2008, 318.

[71] TK 1993-1994, 23438 nr. 3 blz. 51.

[72] Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper voor HR 18 juni 2004, JAR 2004, 168 sub 18 en mijn conclusie voor HR 12 september 2008, JAR 2008, 259 en recentelijk stelling 6 bij de dissertatie van H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het arbeidsrecht en het ambtenarenrecht.

[73] Zie voor vindplaatsen s.t. mrs Sagel en Jansen sub 81.

[74] Ontslagrecht in beweging blz. 120.

[75] A.w. blz. 142.

[76] Toelichting bij Aanbeveling 3.4 onder het kopje “Verwijtbaarheid werkgever�.

[77] Zie ook s.t. mr Van der Keur onder 3.5.

[78] Nr 393.

[79] Schets van het Nederlands arbeidsrecht (2009) blz. 153.

[80] SMA 2008 blz. 207.

[81] Van der Grinten Arbeidsovereenkomst (2008, bewerkt door Bouwens en Duk) blz. 431.

107

[82] In vergelijkbare zin P.J. Nevelstein en M.L.H. Reumers, ArbeidsRecht 2009/5 blz. 22.

[83] Er wordt in het subonderdeel, naar ik begrijp, abusievelijk verwezen naar onderdeel 2 i.p.v. subonderdeel 1.b.

[84] Zie de Toelichting bij Aanbeveling 2.2 van de per 1 januari 2009 geldende kantonrechtersformule en de inleiding op de daarvoor geldende kantonrechtersformule.

[85] Zie Aanbeveling 3.1 van de per 1 januari 2009 geldende kantonrechtersformule en de inleiding op de daarvoor geldende kantonrechtersformule.

[86] Zie nader ook E. Verhulp, ArbeidsRecht 2009/1 blz. 5, zij het dat hij de weeffout voor lief wil nemen: blz. 6.

[87] Zie nader, ook voor verdere vindplaatsen, losbl. Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat) art. 7:681.

[88] Zie o.m. HR 5 april 1991, NJ 1991, 422 en HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111.

[89] Ook E. Verhulp, ArbeidsRecht 2009/1 blz. 6 wijst daarop.

[90] A.R. Houweling en G.W. van der Voet, Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk 2009 blz. 19/20. Positiever, met kanttekeningen, is O. van der Kind, TRA 2009 blz. 23.

[91] E. Verhulp, ArbeidsRecht 2009/1 blz. 6 ziet daarin, als ik het goed zie, in meer algemene zin een rechtvaardiging. Het voor de hand liggende tegenargument dat daar doorgaans arbeid tegenoverstaat, komt daarbij niet aan bod.

[92] Zie nader R.A.A. Duk, SMA 2004 blz. 169; HR 3 september 1993, NJ 1993, 715.

[93] Het spreekt immers voor zich dat Van de Grijp het ontslag niet kรกn hebben gebaseerd op posterieure feiten.

[94] Ook de s.t. van mr Rijpma biedt geen duidelijkheid. Hij volstaat met de vermelding dat de onderdelen 1 en 2 deze beide kwesties aan de orde stellen (par. 5.1).

[95]

108

Zij wijzen tevens met juistheid op een inconsistentie in de stellingname van mr Van der Keur: par. 147.

Overigens moet mij van het hart dat de stellingname van mrs Sagel en Jansen even inconsistent is; in hun incidentele cva geven zij immers aan dat de incidentele klachten falen, terwijl zij deze in het principale beroep zelf eveneens voordragen.

[96] Zie onder 10.4.

[97] Ras/Hammerstein, (2004) blz. 25, met verdere verwijzingen in voetnoot 1.

[98] Ras/Hammerstein (2004) blz. 31/32, met verwijzing naar HR 21 december 1990, NJ 1992, 96 HJS en HR 12 december 2003, NJ 2004, 341 WMK. [99] HR 5 december 2003, NJ 2004, 76 en HR 3 februari 2006, NJ 2006, 120.

[100] Het meest recente overzicht van P. Kruit en C.J. Loonstra, ArbeidsRecht 2009/6/7 blz. 7 e.v. laat m.i. niet toe stellige uitspraken op dit punt te doen. Al weer wat ouder onderzoek van G.C. Scholtens biedt steun voor een dergelijke veronderstelling (ArbeidsRecht 2002/11 blz. 10). Sindsdien is er wel het een en ander veranderd, zoals onder veel meer uit het artikel van Kruit en Loonstra blijkt.

[101] Ik heb bewust voor deze steden gekozen omdat zij liggen in ressorten die een andere aftrek hanteren.

[102] Moeilijk aanvaardbaar is immers een stelsel waarin, in de woorden van Bakels/Asscher-Vonk/Bouwens, a.w. blz. 154, de rechtspraak thans onvoorspelbaar is. In dit verband valt te bedenken dat de verschillen reeds de aandacht hebben getrokken van en tamelijk kritisch zijn besproken in verschillende (landelijke) dagbalden.

[103] Zie nader onder 11.8.

[104] Zie voor dat laatste HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714.

[105] Zie onder 6.12, 7.7 en 7.8.

[106] Vgl. Van Zanten-Baris, a.w. blz. 99/100.

[107] E. Verhulp, Ontslagrecht in beweging? Sdu Uitgevers, Den Haag 2004, p. 23.

109

LJN: BX6712, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.096.006 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

04-09-2012 06-09-2012 Civiel overig Hoger beroep Beroep op kennelijk onredelijk ontslag/ betekenis sociaal plan/ aangeboden passende functie/leeftijdsdiscriminatie door afgetopte vergoeding?/uitleg basissalaris/ pensioenpremie en overgang van onderneming/oud recht van vóór 1992.

JAR 2012, 258 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF „s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.096.006 arrest van de achtste kamer van 4 september 2012 in de zaak van [APPELLANT], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. B. van Meurs, tegen: [PALLETS] B.V., voorheen gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 1], geïntimeerde, advocaat: mr. B.A. Roosenboom, op het bij exploot van dagvaarding van 20 september 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 22 juni 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde – [Pallets] BV - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 388697 CV EXPL 10-3588) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot integrale toewijzing van de vorderingen van [appellant] als ingesteld in eerste aanleg, alsook [Pallets] B.V. te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan op de datum van het in deze te wijzen eindarrest, terug te betalen aan [appellant], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling, alsook [Pallets] B.V. te veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Pallets] B.V. de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [appellant] ontbreken productie 14 en 15 bij de memorie van grieven.

3. De gronden van het hoger beroep

110

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. Per 13 september 1976 is [appellant], geboren [geboortedatum]1955, in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van ) [Pallets] B.V.. Laatstelijk was [appellant] werkzaam als meewerkend voorman en bedroeg zijn salaris € 2.354,12 bruto per maand, vermeerderd met een tijdelijke vergoeding van € 500,= bruto per maand, vakantietoeslag en een 13e maand.

4.1.2. Op de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [Pallets] B.V. is de CAO voor de Houtverwerkende Industrie van toepassing.

4.1.3. Op 31 juli 2009 heeft [Pallets] B.V. aan [appellant] - net zoals aan haar andere personeelsleden - laten weten dat de activiteiten van [Pallets] B.V. zullen worden verplaatst naar overige productielocaties binnen de [Groep], hierna FHG (onderdeel productie XX bij inleidende dagvaarding). De Centrale ondernemingsraad van FHG (hierna COR) heeft ten aanzien van deze verplaatsing positief geadviseerd op 22 juli 2009 (onderdeel productie XXY bij inleidende dagvaarding), waarbij de COR er vanuit is gegaan “dat FHG zich zal inspannen om met de vakbonden en werknemers van vestiging “[vestigingsplaats 1]”tot een goed sociaal plan te komen dat recht doet aan de belangen van alle betrokken partijen.”

4.1.4. Een door [Pallets] B.V. en FNV Meubel & Hout opgesteld concept Sociaal Plan (hierna concept SP, productie 3 bij conclusie van antwoord), gericht op maatregelen om werknemers van [Pallets] B.V. die elders in FHG zouden kunnen gaan werken tegemoet te komen, is door de bij [Pallets] B.V. werkende leden van FNV Meubel & Hout (waaronder [appellant]) afgestemd.

4.1.5. Op 8 september 2009 is vervolgens het Sociaal Plan (hierna ook SP), gericht op compensatie voor te derven inkomsten in de toekomst, tot stand gekomen (productie 5 bij conclusie van antwoord).

4.1.5.1. Het SP stelt in de inleiding onder meer het volgende: “(…) Deze Regeling bevat voorzieningen voor de medewerkers van [Pallets] B.V., die door de Verplaatsing van activiteiten van [Pallets] B.V. worden geraakt. Uitgangspunt hierbij is om de gevolgen van de Verplaatsing zo goed mogelijk op te vangen en daarbij de medewerkers compensatie te verschaffen voor te derven inkomsten in de toekomst”(…).

4.1.5.2. Artikel 1 („Definities‟) bepaalt onder meer ten aanzien van “Vaste bruto maandsalaris”: “het bruto basis maandsalaris, vermeerderd met 8% bruto vakantiebijslag, doch expliciet uitgezonderd alle andere (variabele) inkomensbestanddelen en arbeidsvoorwaarden”.

4.1.5.3. Artikel 4 (“Beroepscommissie”) bepaalt in lid 1: “Teneinde te verzekeren dat de belangen van de betrokken Medewerkers zo zorgvuldig mogelijk worden behartigd, wordt met betrekking tot de uitvoering van deze Regeling een Beroepscommissie ingesteld”.

4.1.5.4. Artikel 5 (“hardheidsclausule”) bepaalt in lid 1: “In onvoorziene gevallen, waarin de toepassing van de Regeling zou leiden tot een individueel onbillijke situatie, kan de Vennootschap van de regeling afwijken in een voor de Medewerker gunstige zin. De vennootschap zal hierover advies vragen aan de Beroepscommissie”.

4.1.5.5. Artikel 7 bepaalt in lid 3: “Bij een beëindiging van het dienstverband zal door de Vennootschap aan de Uittredende medewerker een eenmalige ontslagvergoeding beschikbaar worden gesteld. De hoogte van deze vergoeding zal worden gebaseerd op de zogeheten landelijke kantonrechtersformule AxBxC. Factor A is het aantal gewogen dienstjaren (zoals geldt op de Afrondingsdatum verplaatsing) met een afronding op hele dienstjaren en een leeftijdscorrectie (dienstjaren tot het 35e levensjaar tellen voor 0,5 , van het 35e tot het 45e voor 1, van het 45e tot het 55e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf 55e telt voor 2). Factor B is het overeengekomen vaste Bruto basis maandsalaris , zoals geldt op de Afrondingsdatum verplaatsing. De Factor C wordt vastgesteld op 0,8. De

111

maximale vergoeding op grond van dit artikellid bedraagt 12 x het vaste bruto basis maandsalaris”.

4.1.5.6. Artikel 7 bepaalt voorts onder meer in lid 4: “(…) Indien en voor zover de beëindigingdatum in het kader van het voeren van de procedure later wordt dan initieel door de vennootschap in de vaststellingsovereenkomst is aangeboden, zal het bedrag aan salaris en vakantiegeld dat de Vennootschap heeft moeten betalen vanaf 1 oktober 2009 tot de uiteindelijke beëindigingdatum in mindering worden gebracht op de in het kader van artikel 7.3. berekende vergoeding”.

4.1.5.7. Artikel 7 bepaalt verder onder meer in lid 5: “De vergoeding is bedoeld als vergoeding voor de te derven inkomsten in de toekomst. (…) In de vergoeding zijn suppletieverplichtingen eventueel van toepassing zijnde smartengeld, eventuele pensioenschade en de fictieve opzegtermijn begrepen”.

4.1.6. Op 25 augustus 2009 heeft [Pallets] B.V. aan [appellant] de functie van productiemedewerker bij het tot dezelfde groep als [Pallets] B.V. behorende bedrijf PASEC te [vestigingsplaats 3], België aangeboden, waar [appellant] zou worden gedetacheerd en hij zijn reguliere arbeidsvoorwaarden zou behouden gedurende de eerste twee jaar, waarna indiensttreding bij PASEC zou kunnen volgen. [Pallets] B.V. heeft dit aanbod dezelfde dag ook schriftelijk aan [appellant] doen toekomen (bijlage 13 bij productie 2 bij inleidende dagvaarding), die het aanbod eveneens schriftelijk dezelfde dag heeft afgewezen (productie 4 bij conclusie van antwoord).

4.1.7. Op 11 september 2009 heeft [Pallets] B.V. aan [appellant] een voorstel gedaan voor een beëindigingsovereenkomst met wederzijds goedvinden, waarbij de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2009 zou worden beëindigd. Het voorstel bevatte een vergoeding uit hoofde van artikel 7 van het Sociaal Plan ter grootte van € 30.510,57 bruto, alsook een vergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn van 4 maanden ter grootte van € 10.170,19 bruto. [appellant] heeft dit voorstel niet geaccepteerd.

4.1.8. Op 5 november 2009 heeft [Pallets] B.V. aan UWV WERKbedrijf vanwege bedrijfseconomische redenen verzocht toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.

4.1.9. Op 17 december 2009 heeft UWV WERKbedrijf de verzochte toestemming verleend.

4.1.10. Op 21 december 2009 heeft [Pallets] B.V. de met [appellant] bestaande arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 maart 2010. In het kader van het Sociaal Plan heeft [Pallets] B.V. aan [appellant] een beëindigingvergoeding van € 15.179,= bruto uitbetaald.

4.1.11. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat sprake is van een valse of voorgewende reden en voorts dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking tot het belang van [appellant] bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de door [Pallets] B.V. getroffen voorzieningen, en de voor [appellant] bestaande mogelijkheden om, mede in achtgenomen zijn medische beperkingen, ander passend werk te vinden. [appellant] heeft op deze gronden gevorderd, zakelijk weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat het door [Pallets] B.V. aan [appellant] verleende ontslag kennelijk onredelijk is.

Voorts heeft [appellant] de veroordeling van [Pallets] B.V. gevorderd tot betaling van: - € 68.821,51 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2010; - € 13.125,08 bruto aan loon over de opzegtermijn, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 april 2010 alsmede met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW; - € 3.058,98, bruto aan onterecht ingehouden pensioenpremie, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 april 2010 alsmede met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW; - € 1.500,= aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met BTW; met veroordeling van [Pallets] B.V. in de kosten van de procedure.

4.1.12. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep kort gezegd geoordeeld dat geen sprake is van een aan het ontslag ten grondslag liggende valse of voorgewende reden en voorts dat evenmin aan het gevolgencriterium is voldaan. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat van een kennelijk onredelijke opzegging geen sprake is, dat aan [appellant] geen verdere aanspraken (meer) toekomen ter zake de uitkering als gebaseerd op het Sociaal Plan, de gehanteerde opzegtermijn en de ingehouden pensioenpremie, en heeft de vorderingen van [appellant]

112

afgewezen en hem in de kosten veroordeeld.

4.2.1. In het kader van grief 2 heeft [appellant] betoogd, meer in het bijzonder in de onderdelen 5.2.2.5. tot en met 5.2.2.9. van de memorie van grieven, dat - kort gezegd - de bedrijfssluiting opzettelijk is veroorzaakt, doordat orders zijn ondergebracht bij andere vestigingen; er onvoldoende investeringen in de jaren voorafgaand aan 2009 hebben plaatsgevonden; [Pallets] B.V. onvoldoende heeft ingezet op de mogelijkheden tot omvorming van de productielocatie te [vestigingsplaats 1] naar een reparatiewerkplaats terwijl voorts overnamemogelijkheden onvoldoende zijn benut.

4.2.2. [Pallets] B.V. heeft het door [appellant] gestelde onder verwijzing naar diverse jaarstukken betwist, door onder meer te wijzen op het verlies als in de jaren voor 2009 geleden, op de gepleegde investeringen sinds 1998, op de teruglopende omzet van de productie-locatie in [vestigingsplaats 1] in 2009 ondanks dat opdrachten van andere locaties daarnaar waren overgeheveld, op de beperkingen die de locatie in [vestigingsplaats 1] opleverde ten aanzien van de overwogen omzetting naar een reparatiewerkplaats zodat dit niet uitvoerbaar bleek en op het feit dat geen collega-bedrijf de locatie te [vestigingsplaats 1] wilde overnemen terwijl sommige benaderde overnamekandidaten juist aangaven zelf overgenomen te willen worden.

4.2.3. Voor zover [appellant] met Grief 2 beoogt te stellen dat sprake is van een valse reden dan wel voorgewende reden, oordeelt het hof als volgt.

Een valse reden is een niet bestaande reden. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is.

De door [Pallets] B.V. opgevoerde reden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is sluiting van de vestiging van [Pallets] B.V. te [vestigingsplaats 1]. Tussen partijen is in confesso dat de sluiting daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Van een valse of voorgewende reden als zodanig is dan ook geen sprake. De grief faalt in zoverre.

4.2.4. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat de uitgevoerde sluiting van de vestiging [vestigingsplaats 1] niet had hoeven plaats te vinden, betreft het daarbij de vraag in hoeverre de aan de opzegging ten grondslag gelegde bedrijfseconomische omstandigheden - die door de kantonrechter terecht al als tot de risicosfeer van [Pallets] B.V. horend zijn aangemerkt zwaarder dan gebruikelijk dienen mee te wegen in het kader van de belangafweging met betrekking tot het zogenaamde gevolgencriterium. Het hof zal - mede in het kader van de grieven 1 en 2(deels), als hierna te bespreken - thans reeds bezien of voor een dergelijk oordeel aanleiding bestaat. [appellant] heeft de door [Pallets] B.V. opgevoerde financiĂŤle cijfers en overige omstandigheden onvoldoende gemotiveerd weersproken. De door [appellant] genoemde alternatieven voor bedrijfssluiting zijn, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [Pallets] B.V., voorts onvoldoende onderbouwd. Dit klemt temeer nu de inrichting van de onderneming, dit inclusief de vraag of activiteiten moeten worden voortgezet of niet, aan de werkgever toekomt. Dat [Pallets] B.V. niet in redelijkheid tot haar keuze had kunnen komen is onvoldoende gebleken.

4.3. In het kader van grieven 1 en 2 heeft [appellant] voorts kort gezegd aangevoerd dat sprake is van kennelijk onredelijke opzegging, omdat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [Pallets] B.V. bij opzegging van de arbeidsovereenkomst, dit in het kader van door [appellant] aangevoerde omstandigheden, alsook dat het sociaal plan van [Pallets] B.V. een verboden onderscheid naar leeftijd oplevert en mitsdien in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL).

[Pallets] B.V. heeft dit bestreden. Het hof zal de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandelen, waarbij het beroep op leeftijdsdiscriminatie als zodanig apart en wel bij de behandeling van grieven 3 en 4 zal worden behandeld.

4.4. Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen.

Op grond van HR 14 juni 2002, LJN AE 1533 NJ 2003, 324, (Bulut/Troost, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss; JAR 2002/165) neemt het hof verder tot uitgangspunt dat, indien sprake is van een sociaal plan dat door een representatieve vakbond is afgesloten en de werknemer niet rechtstreeks en ook niet contractueel aan het sociaal plan is gebonden, voor de beantwoording van de vraag of een in het kader van een reorganisatie gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, het feit dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming is met het sociaal plan, een aanwijzing vormt dat die voorziening toereikend is. De rechter kan zich echter niet aldus de Hoge Raad - onttrekken aan een beoordeling van de redelijkheid van de voorziening als

113

die wordt betwist. De werknemer moet wel aangeven en zo nodig bewijzen op grond van welke bijzondere omstandigheden de voorziening in zijn geval onredelijk is.

4.5.1. Het hof zal eerst vaststellen of bij de opstelling van het SP een representatieve vakbond betrokken is geweest. Noch [appellant] noch [Pallets] B.V. heeft zich hierover uitgelaten. Het SP is door [Pallets] B.V. onderhandeld met FNV Meubel & Hout, waarvan in ieder geval diverse personeelsleden van [Pallets] B.V., waaronder [appellant], lid waren ten tijde van de totstandkoming van het SP. Hoeveel personeelsleden precies lid waren is door geen van partijen aangegeven. Nu in ieder geval, mede gezien de betrokkenheid van FNV Meubel & Hout bij de totstandkoming van de CAO 2006 (zie verder), voldaan lijkt aan de vereisten van artikel 3 lid 4 van de Wet Melding Collectief Ontslag en partijen van de representativiteit geen punt hebben gemaakt, zal het hof in het vervolg van voldoende representativiteit uitgaan. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat [Pallets] onbetwist heeft gesteld dat voornoemde vakbond het concept van het SP aan haar leden (waaronder [appellant]) werkzaam bij [Pallets] ter goedkeuring heeft voorgelegd.

4.5.2. Vervolgens rijst de vraag of [appellant] als lid van FNV Meubel & Hout gebonden is aan het SP als ware het een CAO. Partijen hebben zich hier evenmin over uitgelaten. Nu gesteld noch gebleken is dat het SP als CAO is aangemeld als bedoeld in artikel 4 lid 1 van de Wet op de loonvorming (zie HR 13 april 2001, LJN AB1056) - waarvan de ontvangstbevestiging ingevolge lid 2 van genoemd artikel door de Minister vereist is alvorens een CAO krachtens lid 3 van genoemd artikel in werking kan treden - is van een rechtstreekse binding van [appellant] aan het SP als ware het een CAO geen sprake. Derhalve zal thans worden gekeken naar hetgeen [appellant] over de redelijkheid van het SP heeft opgemerkt.

4.6. [appellant] heeft in algemene zin diverse omstandigheden aangevoerd, die deels door [Pallets] B.V. zijn weersproken. Door [appellant] is niet specifiek aangevoerd welke bijzondere omstandigheden, indien door [Pallets] B.V. conform het SP een vergoeding is uitbetaald - zie tevens verder- , maken dat niettemin deze vergoeding (als getroffen voorziening) op zichzelf beschouwd ontoereikend althans onredelijk is.

Voor zover [appellant] echter heeft beoogd deze omstandigheden mede aan te voeren in het kader van voormelde onredelijkheid, zoals ook [Pallets] B.V. klaarblijkelijk heeft begrepen, zullen zij hierna worden besproken.

4.7.1 De leeftijd van [appellant] ten tijde van de beëindiging van het dienstverband, zijnde 54 jaar, en de duur van het dienstverband, zijnde 33 jaar, staan vast. Dat [appellant] altijd goed heeft gefunctioneerd is tussen partijen in confesso.

4.7.2. Dat de reden van de opzegging, zijnde de sluiting van de vestiging te [vestigingsplaats 1] in de risicosfeer ligt van [Pallets] B.V., is tussen partijen eveneens in confesso. Dat er geen reden is dit zwaarder aan [Pallets] B.V. toe te rekenen - zoals door [appellant] betoogd - is in onderdeel 4.2. reeds beslist.

4.7.3. [appellant] heeft voorts betoogd dat [Pallets] B.V. bij hem kort voor de brief van 31 juli 2009 (zie onderdeel 4.1.3.) de indruk heeft gewekt dat hij de rest van zijn arbeidzame leven in [vestigingsplaats 1] kon blijven werken, althans dat de werkgelegenheid in [vestigingsplaats 1] in elk geval nog tot het einde van de huurovereenkomst in 2013 zou voortduren. [Pallets] B.V. heeft dit betwist.

Het hof oordeelt als volgt. Gesteld dat de door [appellant] gestelde mededeling is gedaan, dan is daarmee niet tevens gebleken dat [appellant] hierdoor zou zijn benadeeld. [appellant] heeft immers niet aangeven welke mogelijkheden op ander werk hij, toen hij hoorde van deze mededeling kort voor 31 juli 2009 en klaarblijkelijk na zijn ziekmelding, heeft laten lopen.

4.7.4. [appellant] heeft tevens betoogd dat [Pallets] B.V. in een goede financiële positie verkeert.

[Pallets] B.V. heeft dit onder verwijzing naar de door haar overgelegde financiële gegevens betwist.

Naar het oordeel van het hof kan gegeven het negatief vermogen van [Pallets] B.V. in 2007 en 2008, het geleden verlies in de jaren 2007 en 2008 en de omzetdaling in 2009 niet worden betoogd dat [Pallets] B.V. in een goede financiële positie verkeert. Bovendien heeft [Pallets] B.V. zich er niet op beroepen tot het treffen van een voorziening voor ontslagen werknemers niet in staat te zijn en heeft zij daarentegen met FNV Meubel & Hout het SP tot stand gebracht en aan [appellant] een uitkering doen toekomen.

4.7.5.1. [appellant] heeft betoogd dat hij „thans‟ arbeidsongeschikt is en dat deze

114

arbeidsongeschiktheid verband houdt met het dienstverband zodat te dien aanzien aan [Pallets] B.V. een verwijt kan worden gemaakt. Voorts zou [Pallets] B.V. onvoldoende re-integratieinspanningen hebben verricht terwijl [appellant] alles heeft gedaan om te herstellen. Volgens [appellant] zijn bijkomende omstandigheden in dit verband de aard, de duur en de mate van arbeidsongeschiktheid, waardoor de kansen op volledig herstel nihil, althans zeer beperkt zijn.

Verder was er geen althans nauwelijks sprake van financiële compensatie tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid van [appellant]. [Pallets] B.V. heeft een en ander betwist en opgemerkt dat deze verwijten eerst in hoger beroep zijn gesteld.

4.7.5.2. Het hof oordeelt als volgt.

In de inleidende dagvaarding heeft [appellant] aangeven arbeidsongeschikt te zijn sinds 9 juli 2009 vanwege blaaskanker. Zonder toelichting - die ontbreekt - vermag het hof niet in te zien dat deze arbeidsongeschiktheid verband houdt met zijn werkzaamheden van meewerkend voorman bij [Pallets] B.V. in het kader van palletfabricage. Voorts heeft [appellant] niet aangeven op welke wijze en op welke momenten [Pallets] B.V., gegeven de door [appellant] zelf gestelde nog steeds voortdurende volledige arbeidsongeschiktheid in de periode 9 juli 2009 tot 1 april 2010 tekortgeschoten zou zijn in haar re-integratie-inspanningen jegens [Pallets] B.V. [Pallets] B.V. heeft daarentegen (zie ook hierna) [appellant] een andere functie aangeboden, waarin [appellant] wat [Pallets] B.V. betreft had kunnen re-integreren (conclusie van dupliek pt.13).

Voor toerekening van de in 4.7.5.1 vermelde aangevoerde „bijkomende omstandigheden‟ - wat daar verder van zij - aan [Pallets] BV is niets gesteld of aangevoerd.

Uit de conclusie van repliek (onderdeel 15) blijkt voorts dat [appellant] erkent dat door [Pallets] B.V. tijdens de opzegtermijn „ziekengeld‟ is betaald. Dat daarvoor door [Pallets] B.V. op enig moment de reguliere loonbetaling dan wel „ziekengeld‟ plus tijdelijke vergoeding (zie de als bijlage bij productie 2 bij inleidende dagvaarding door [appellant] overlegde loonstrook van periode „11/2009‟) zou zijn gestaakt is gesteld noch gebleken, zodat het verwijt van onvoldoende financiële compensatie, mede gezien het door [Pallets] B.V. bij conclusie van antwoord betrokken standpunt (punt 43 en productie 8 daarbij) dat het loon over de opzegtermijn is uitbetaald, onvoldoende is onderbouwd.

4.7.6.1. [appellant] heeft betoogd dat hij slechte arbeidsmarktperspectieven heeft, gelet op de economische situatie in combinatie met (voor)opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en zijn medische beperkingen. [appellant] heeft hierbij verwezen naar het als productie 14 bij memorie van grieven overgelegde advies van de Commissie Gelijke Behandeling inzake Leeftijdsonderscheid in sociale plannen van 14 september 2007 voor wat betreft zijn slechte arbeidsmarktpositie wegens zijn leeftijd. [appellant] heeft voorts betwist dat hem door [Pallets] B.V. een passende functie te [vestigingsplaats 3] (zie onderdeel 4.1.6) is aangeboden, vanwege de volgende gronden.

Er was sprake van een lange reistijd; [appellant] was arbeidsongeschikt; de ontslagbescherming in België - na twee jaar detachering zou [appellant] een arbeidsovereenkomst met PASEC hebben dienen te sluiten- is minder dan die in Nederland; het betrof slechts een tijdelijke functie van twee jaar; [appellant] zou een beduidend lager salaris gaan verdienen (zonder afbouwregeling) en het betrof de functie van productiemedewerker in plaats van meewerkend voorman.

Volgens [appellant] moet rekening worden gehouden met zijn beperkte vooropleiding, en met het feit dat [appellant] minder makkelijk zelf initiatieven ontplooit of bezwaren opwerpt. Het verwerpen van het concept SP kan niet aan [appellant] worden toegerekend, hij had het niet alleen voor het zeggen tijdens de stemming. Daarnaast had [Pallets] B.V. de voorzieningen uit het concept SP nog vrijwillig aan [appellant] kunnen aanbieden, vanwege diens slechte positie op de arbeidsmarkt.

4.7.6.2. [Pallets] B.V. heeft een en ander zowel in eerste aanleg als in hoger beroep betwist. Het aanbod van de functie van productiemedewerker te [vestigingsplaats 3] was wel degelijk passend en vloeide voort uit de met de vakbond gemaakte afspraken in het kader van het concept SP. Werknemers boven 50 jaar - waaronder [appellant] - zouden als eerste een aanbod krijgen voor beschikbare functies in [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3], zijnde de productielocaties die het dichtstgelegen waren bij de productielocatie in [vestigingsplaats 1]. In het concept SP stond behoud van werk door plaatsing van werknemers centraal en waren voorzieningen en financiële compensaties opgenomen in het kader van reiskosten (artikel 7: 19 cent per kilometer gedurende eerste jaar; dan wel groepsvervoer per vier of meer medewerkers; mogelijkheid van afwijkende werktijden), van reistijd (artikel 8: gedurende eerste twaalf maanden zal meerdere boven één uur reistijd als werktijd worden aangemerkt, en worden geboekt als verlof uur) en van verhuiskosten (artikel 9: kostenvergoedingen voor verhuizing, voor herinrichting en voor tijdelijke dubbele woonlasten). [appellant] had nog twee jaar bij [Pallets] B.V. in dienst kunnen blijven met

115

behoud van salaris en emolumenten, waaronder voortzetting van pensioenopbouw. De functie van meewerkend voorman kon [appellant] niet worden aangeboden nu deze in [vestigingsplaats 3] (of [vestigingsplaats 2]) niet bestond.

De reistijd bedroeg 1 uur en 11 minuten en op grond van de Richtlijn Passende arbeid (artikel 3 lid 1 sub c) geldt dat een reistijd tussen de 2 en 3 uur nog passend is, en bovendien was er de (mogelijke) faciliteit van groepsvervoer.

4.7.6.3. Het hof oordeelt als volgt. Het aanbod als aan [appellant] gedaan ten aanzien van de functie in [vestigingsplaats 3] moet, juist gegeven de door [appellant] zelf opgeworpen bezwaren van leeftijd, arbeidsongeschiktheid en niet nader geduide - doch door [Pallets] B.V. niet betwiste beperkte vooropleiding van [appellant], alsook gezien het door [Pallets] B.V. voorgestane flankerend beleid als neergelegd in het concept SP, als een redelijk aanbod worden aangemerkt.

Dat [Pallets] B.V. aan [appellant] niet exact dezelfde functie kon aanbieden maakt dit, nu [appellant] zijn (basis)salaris plus emolumenten behield, niet anders. De reistijd, als door [appellant] niet betwist, bedroeg in ieder geval gedurende de eerste twaalf maanden vanwege de compensatie met vrije tijd per saldo niet meer dan twee uur per dag, zodat de reistijd inderdaad binnen de grenzen van de op 30 juni 2008 in werking getreden Richtlijn Passende Arbeid 2008 (Stcrt. 2008, 123) zou zijn gebleven.

Het feit dat [appellant] - naar eigen zeggen - het niet voor het zeggen had tijdens de stemming over het concept SP laat onverlet dat [Pallets] B.V. onbetwist heeft gesteld dat slechts één personeelslid, de heer [personeelslid], geïnteresseerd was in het concept SP en dat [appellant] tegen het concept SP heeft gestemd. In ieder geval (zie onderdeel 4.1. 6) heeft [appellant] destijds het voorstel ten aanzien van de functie in [vestigingsplaats 3] schriftelijk afgewezen.

Zonder toelichting - die ontbreekt - vermag het hof niet in te zien waarom [Pallets] B.V., nadat het SP tot stand was gekomen en [appellant] het daarop gebaseerde voorstel tot minnelijke beëindiging (zie onderdeel 4.1.7.) had verworpen, toch nog gehouden zou zijn geweest nogmaals de reeds door [appellant] afgewezen functie in [vestigingsplaats 3] aan [appellant] te bieden.

Gesteld noch gebleken is immers dat [appellant] op enig moment na 11 september 2009 heeft aangegeven alsnog in die functie geïnteresseerd te zijn.

4.7.7.1. [appellant] heeft aangevoerd dat hij als gevolg van de beëindiging van het dienstverband in een slechte, althans duidelijk verslechterende financiële positie is komen te verkeren, indien gekeken wordt naar zijn pensioenschade en het feit dat het bedrag dat [appellant] thans ontvangt beduidend minder is dan het bij [Pallets] B.V. laatstgenoten salaris plus emolumenten.

[Pallets] B.V. heeft dit als zodanig niet betwist, maar gewezen op de aan [appellant] aangeboden functie. Indien [appellant] die had aanvaard zou van de door hem geschetste financiële gevolgen geen sprake zijn geweest, aldus [Pallets] B.V..

4.7.7.2. De door [appellant] gestelde achteruitgang qua inkomen c.a. staat hiermede vast, maar de door [Pallets] B.V. geplaatste kanttekening is, mede gezien hetgeen hierboven is overwogen, evenzeer terecht en zal worden meegewogen.

4.7.8. [appellant] heeft betoogd dat in zijn geval sprake is geweest van een beperkte en afgetopte beëindigingvergoeding. [Pallets] B.V. heeft dit niet betwist doch gesteld dat deze omstandigheid op zich niet leidt tot een kennelijk onredelijke opzegging.

Het hof is van oordeel dat de omvang van de uitbetaalde vergoeding als zodanig, ook indien sprake is van een in het SP neergelegde beperking of aftopping van rekenkundige uitkomsten als verkregen na hantering van de laatst vastgestelde kantonrechtersformule, inderdaad niet op zich al tot het oordeel kan leiden dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Het gaat immers om de omvang van de vergoeding in relatie tot de overige relevante omstandigheden van het geval. De klacht dat de aftopping in strijd zou zijn met leeftijdsdiscriminatie wordt hierna apart behandeld.

4.7.9.1. Voorts heeft [appellant] betoogd dat [Pallets] B.V. zich niet als goed werkgever heeft gedragen door het beroep door [appellant] op de hardheidsclausule te negeren, terwijl de kantonrechter ten onrechte het niet toepassen van de hardheidsclausule niet als een relevante omstandigheid heeft meegewogen bij het gevolgencriterium.

[Pallets] B.V. heeft een en ander betwist en het oordeel van de kantonrechter, dat [appellant] heeft verzuimd zich te beroepen op de hardheidsclausule, onderschreven.

4.7.9.2. In de als onderdeel van productie 4 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van 6 mei 2010 van mr. Thomassen, toenmalig raadsman van [appellant], wordt het voornemen aangekondigd dat [appellant] zich onder meer zal wenden tot de in het SP genoemde

116

beroepscommissie vanwege ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie. Namens [appellant] wordt verzocht om het postadres van deze commissie. Blijkbaar is dit adres niet verstrekt door [Pallets] B.V., ook niet na een algemeen rappel („gevraagde informatie‟) in de brief van mr. Thomassen van 26 mei 2010.

Met de kantonrechter kan het hof hier geen beroep op de hardheidsclausule, als blijkens artikel 5 van het SP (zie onderdeel 4.1.5.4.) te richten aan [Pallets] B.V., in lezen. Het adres van [Pallets] B.V. was [appellant] (en zijn toenmalig raadsman) evident bekend. Van het negeren van een beroep op de hardheidsclausule is geen sprake, zodat evenmin sprake is van een omstandigheid die in het kader van het gevolgencriterium moet worden meegewogen. Ten overvloede merkt het hof op dat het advies van de beroepscommissie [Pallets] B.V. - zelfs indien in het voordeel van [appellant] zou zijn geadviseerd - blijkens artikel 4 lid 8 van het SP [Pallets] B.V. niet zou hebben gebonden.

De daarop gerichte grieven 3 (deels) en 5 falen derhalve.

4.8. Weging van de hierboven besproken omstandigheden leidt tot het oordeel dat, in het bijzonder gezien het door [appellant] afgewezen aanbod van een passende functie te [vestigingsplaats 3] (vergelijk HR 3 september 2010, LJN BM 7049), gezien voorts het door [appellant] afgewezen voorstel voor een vaststellingsovereenkomst en de daarin vervatte vergoeding voor zowel beëindiging van de overeenkomst als vergoeding van niet in acht genomen opzegtermijn en gezien de uiteindelijk aan [appellant] uitbetaalde vergoeding, geen sprake is van omstandigheden die maken dat in zijn geval betaling van een vergoeding volgens het SP als niet genoegzaam kan worden aangemerkt.en daarmee de opzegging kennelijk onredelijk maken in het kader van het gevolgencriterium.

4.9.1. Grieven 3 (deels) en 4 zien op het oordeel van de kantonrechter dat de in het SP vervatte aftopping van de vergoeding geen verboden (indirect) onderscheid naar leeftijd oplevert, alsook dat de hoogte van de vergoeding niet wordt bepaald door de leeftijd van de werknemer, omdat oudere werknemers niet per definitie een langer dienstverband hebben dan jongere werknemers.

Volgens [appellant] heeft de kantonrechter hiermede de werking van artikel 7 lid 3 WGBL miskend, terwijl voor het gemaakte onderscheid geen objectieve rechtvaardiging bestaat. [appellant] heeft hierbij aangevoerd dat de kantonrechtersformule al een (indirect) onderscheid naar leeftijd oplevert, hetgeen overigens - aldus [appellant] - niet betekent dat sprake is van een verboden onderscheid. De laatste 10 dienstjaren van het dienstverband van [appellant] worden anders gewaardeerd in het kader van de A-factor - naar het hof begrijpt in het kader van artikel 7 lid 3 SP - dan die van een oud–collega van 34 jaar oud met eveneens meer dan 10 dienstjaren, aldus [appellant]. Het gaat om indirect onderscheid als bedoeld in artikel 1 onderdeel c WGBL waardoor [appellant] in vergelijking tot de andere jongere collega‟s, zoals die van 34 jaar oud, bijzonder wordt benadeeld. Door de aftopping wordt door [Pallets] B.V. maar beperkt rekening gehouden met het arbeidsverleden respectievelijk de A-factor van [appellant], terwijl bij jongere collega‟s dan [appellant] [Pallets] B.V. wel volledig rekening heeft gehouden met hun hele arbeidsverleden en met hun hele A-factor, omdat de uitkomst van de kantonrechtersformule niet meer bedroeg dan het maximum. Een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid ontbreekt, aldus [appellant].

4.9.2. [Pallets] B.V. heeft betwist dat sprake is va een (indirect) onderscheid naar leeftijd en het oordeel van de kantonrechter onderschreven. De door [appellant] aangevoerde verschillende weging vloeit voort uit de kantonrechtersformule. Dat de vergoeding zonder maximering hoger zou zijn geweest is geen onderbouwing van de stelling dat sprake is van een verboden onderscheid naar leeftijd. [Pallets] B.V. noemt het voorbeeld van een 34-jarige werknemer en een 54-jarige werknemer met ieder zes jaar dienstverband. Op grond van het SP zou de oudere werknemer een hogere vergoeding ontvangen, aldus [Pallets] B.V. Subsidiair heeft [Pallets] B.V. betoogd dat met instemming van de vakbonden met de maximering een legitiem doel is nagestreefd, namelijk een zo eerlijk mogelijke verdeling van de beperkt beschikbare middelen en het bieden van een zekere inkomensbescherming voor de werknemers die door de reorganisatie waren getroffen. Aldus vormt de maximering een passend middel en is het onderscheid objectief gerechtvaardigd.

4.9.3. Het hof oordeelt als volgt.

Van een direct onderscheid naar leeftijd is geen sprake. Het SP keert een vergoeding uit die gebaseerd is op het aantal dienstjaren. In de weging van dienstjaren zit vervolgens wel een leeftijdselement maar dit strekt niet ten nadele van een oudere werknemer zoals [appellant], doch juist te zijnen voordele. Dit blijkt onder meer uit het door [appellant] zelf gegeven voorbeeld: vanwege de koppeling van dienstjaren aan de leeftijdsperiode waarin zij zijn

117

opgebouwd, leveren volgens de kantonrechtersformule 10 dienstjaren voor de 34 jarige slechts vijf gewogen dienstjaren op, terwijl voor [appellant] zij veertien gewogen dienstjaren opleveren.

Waar het SP als C-factor 0,8 hanteert zouden beiden deze dienstjaren volledig zien meetellen als B-factor en zou [appellant] voor hetzelfde aantal jaren bijna driemaal zoveel basissalarissen ontvangen. Voor het door [Pallets] B.V. genoemde voorbeeld geldt iets vergelijkbaars.

Hef hof stelt dan ook vast dat alle werknemers van [Pallets] B.V. die meer dan 15 gewogen dienstjaren hebben, dus zowel hen zij die al heel jong begonnen zijn en onder de huidige kantonrechtersformule daar feitelijk eenentwintig dienstjaren voor nodig hebben gehad als hen zij die daar, door pas na hun 45ste verjaardag in dienst te zijn getreden slechts tien dienstjaren (of minder) voor nodig hebben gehad, getroffen worden door de maximering in het SP. Het is dus niet zo dat uitsluitend of vooral oudere werknemers hierdoor worden getroffen.

Voor het geval overigens wel een onderscheid op grond van leeftijd zou moeten worden aangenomen geldt dat in ieder geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging, namelijk het zo eerlijk mogelijk verdelen van het aanwezige beperkte budget horend bij het sociaal plan (vergelijk HvJ EG 26 september 2000 LJN AD3229 C-322/98 inzake Kachelman, rechtsoverweging 30), waarbij in beginsel – vanwege de gekozen maatstaf - jongere werknemers een relatief lagere vergoeding per feitelijk dienstjaar ontvangen dan oudere werknemers, tenzij de voor iedereen geldende maximering is bereikt.

Grieven 3 en 4 falen derhalve.

4.10.1. Grief 6 strekt ertoe te betogen dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de toeslag van € 500,= per maand een tijdelijke toeslag betrof en conform het SP derhalve niet behoorde tot de berekeningstoeslag van de beëindigingsvergoeding. Er was – aldus [appellant] sprake van een vaste toeslag die onderdeel uitmaakte van zijn basissalaris, waarbij het immers ging om een verworven arbeidsvoorwaarde, gelet op de functie die door [appellant] werd bekleed. [Pallets] B.V. heeft dit betwist en verwezen naar artikel 1 van het SP. 4.10.2. Het hof oordeelt als volgt.

4.10.2.1 Hoewel het SP naar de letter niet kan worden aangemerkt als een CAO - zie onderdeel 4.5.2 van dit arrest - ligt het gezien doel en strekking van het SP in de rede bij de uitleg ervan wel aan te sluiten bij de wijze van uitleg van CAO- bepalingen, als hierna eerst in algemene zin te duiden.

4.10.2.2. Als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van de CAO geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAObepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (Zie onder meer HR 10 december 2004, LJN AR1049).

4.10.2.3. Het in onderdeel 4.1.5.5 van dit arrest geciteerde artikel 7 bepaalt in lid 3 ten aanzien van het rekenkundig in acht te nemen salaris ter berekening van de beëindigingsvergoeding: “Factor B is het overeengekomen vaste Bruto basis maandsalaris””, terwijl tevens in genoemd lid 3 is bepaald ”De maximale vergoeding op grond van dit artikellid bedraagt 12 x het vaste bruto basis maandsalaris”.

In onderdeel 4.1.5.2. van dit arrest is de definitie van “Vaste bruto maandsalaris” geciteerd: “het bruto basis maandsalaris, vermeerderd met 8% bruto vakantiebijslag, doch expliciet uitgezonderd alle andere (variabele) inkomensbestanddelen en arbeidsvoorwaarden”.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze twee bepalingen in onderling verband gezien dat onder „bruto basis maandsalaris‟ niet valt de door [appellant] ontvangen toeslag, nu deze valt onder „alle andere inkomensbestanddelen‟, net zoals de eindejaarsuitkering, die uitdrukkelijk zijn uitgezonderd van het relevante salarisbegrip.

Dat mogelijk de toeslag wel onder de B-factor bij strikte uitvoering van de kantonrechtersformule zou zijn gevallen leidt niet tot een ander oordeel, nu het SP zelf duidelijk de te hanteren grondslag anders bepaalt. De grief faalt.

4.11.1. Grief 7 ziet op het oordeel van de kantonrechter , inhoudende dat het [Pallets] B.V. was toegestaan om met ingang van 1 januari 2006 pensioenpremies in te houden op het salaris van [appellant]. Hiermee heeft - aldus [appellant] - de kantonrechter miskend dat [appellant] heeft

118

aangevoerd dat [Pallets] B.V. als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:662 e.v. BW gehouden was aan [appellant] een premievrij pensioen aan te bieden nu zulks een arbeidsvoorwaarde was bij de rechtsvoorgangster van [Pallets] B.V. Deze toezegging van premievrij pensioen blijkt uit de als productie 5 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief, gericht door [Pallets] B.V. aan ene Storms (hierna de pensioenbrief), waarbij [appellant] stelt dat hij een brief met gelijke inhoud van [Pallets] B.V. heeft ontvangen. [Pallets] B.V. heeft na 1 januari 2006 het aanbieden van genoemd premievrij pensioen ten onrechte - aldus [appellant] nagelaten.

4.11.2. [Pallets] B.V. heeft het standpunt van [appellant] betwist, waarbij zij in eerste aanleg heeft gewezen op de aanpassing van de pensioenregeling, die per 1 januari 2006 als gevolg van wetswijzigingen ingrijpend is gewijzigd. Dit heeft - aldus [Pallets] B.V. - gevolgen gehad voor de inhouding van de pensioenpremie. De onder de toepasselijke CAO verplichte inhouding van pensioenpremie is vanaf 1 januari 2006 ook voor [appellant] gaan gelden, zodat terecht vanaf dat moment een pensioenpremie is ingehouden. Bij memorie van antwoord heeft [Pallets] B.V. nog gewezen op de werking van artikel 7:664 BW en betoogd dat [appellant] zich in eerste aanleg niet op artikel 7:662 BW heeft beroepen, terwijl van een toezegging door de rechtsvoorganger van [Pallets] B.V. of van [Pallets] B.V. zelf geen begin van bewijs is geleverd.

4.11.3. Het hof oordeelt als volgt. Hoewel geen van partijen in de processtukken nadere informatie verschaft omtrent het moment van overgang van activiteiten betreffende de palletfabricage-afdeling van de rechtsvoorganger van [Pallets] B.V. op [Pallets] B.V., wordt in de door [appellant] overgelegde pensioenbrief van [Pallets] B.V. van 1 april 1987 laatstgenoemde datum als overnamemoment genoemd. Het hof zal daar ook vanuit gaan, en eveneens er van uitgaan - zoals beide partijen doen - dat het hier een „overgang van onderneming‟ heeft betroffen als bedoeld in de EG Richtlijn van 14 februari 1977 (Publicatieblad EG (Pb.EG) 5 maart 1977, L 61/260) als vervangen door Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998 (Pb.EG van 17 juli 1998, L 201/88), welke vervolgens vervangen is door Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 (Pb.EG van 22 maart 2001, L82/16). [appellant] heeft zich voorts in zijn inleidende dagvaarding - anders dan [Pallets] B.V. meent - al op de effecten van een overgang van onderneming beroepen.

4.11.4. Per 1 april 1987 werd de overgang van onderneming beheerst door artikelen 7A:1639 aa e.v. BW. Artikel 7A:1639cc BW-oud zoals dat per 1 april 1987 (tot 1 januari 1992) gold verklaarde artikel 7A: 1639bb BW-oud (kort gezegd het huidige artikel 7:663 BW) “niet van toepassing op rechten en verplichtingen van de werkgever, die voortvloeien uit een toezegging omtrent pensioen”. Aan de overgang van onderneming in 1987 kan [appellant] derhalve geen aanspraak op pensioen of in dat kader gedane toezeggingen waaronder premievrij zijn van het pensioen, ontlenen.

De door [appellant] overgelegde pensioenbrief van [Pallets] B.V. - waarvan [Pallets] B.V. niet heeft betwist dat [appellant] een vergelijkbaar exemplaar heeft ontvangen - meldt wel de overname van de verplichtingen ter zake pensioentoezegging en deelname in het bedrijfspensioenfonds van KNP Papier BV, maar over premievrijstelling wordt niet gesproken.

Voorts rept de pensioenbrief van een beoogde “vrijstelling van de (verplichte) deelneming in het Bedrijfspensioenfonds voor de Emballage-, Pallet- en Klompenindustrie”, dit “om te voorkomen , dat u ook (onderstreping hof) een aandeel in de premie van dit bedrijfspensioenfonds zou dienen te betalen”, hetgeen veeleer erop duidt dat geen premievrijstelling wordt overgenomen.

Door [Pallets] B.V. is voorts onweersproken gesteld dat [appellant] is aangemeld bij de Stichting Bedrijfstak Pensioenfonds Houtverwerkende Industrie (BPF), de rechtsopvolger van Bedrijfspensioenfonds voor de Emballage-, Pallet- en Klompenindustrie, en dat de CAO voor de Houtverwerkende Industrie een verplichte inhouding van pensioenpremie voorschrijft.

Nu ook artikelen 7:662 e.v. BW de werknemer niet „beschermen‟ tegen de nieuwe regels van de na een overgang van onderneming van toepassing wordende nieuwe CAO (zie immers artikel 14a Wet CAO en artikel 2a Wet op het Algemeen verbindend en het Onverbindend Verklaren van Bepalingen van Collectieve Arbeidsovereenkomsten), en sprake is van èn een aanmelding bij een ander pensioenfonds èn door [appellant] niet weersproken verplichtingen uit hoofde van genoemde CAO - waar [appellant] als lid van FNV Hout & Bouw aan is gebonden - vermag het hof zonder toelichting - die ontbreekt - niet in te zien waarom [appellant] premievrijstelling zou (blijven) toekomen. De grief faalt.

4.12. [appellant] heeft niet gegriefd van de afwijzing van zijn vordering ten aanzien van het loon over de opzegtermijn. Voor zover dit punt niettemin begrepen is geweest in hetgeen [appellant] heeft opgemerkt met betrekking tot de financiële compensatie tijdens arbeidsongeschiktheid geldt hetgeen in onderdeel 4.7.5.2 reeds is overwogen.

119

4.13. Grief 8 heeft betrekking op de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en op de proceskostenveroordeling van [appellant] in eerste aanleg. Nu de vorderingen van [appellant] ter zake de gevorderde hoofdsommen in eerste aanleg terecht zijn afgewezen, is de nevenvordering betreffende de gevorderde buitengerechtelijke kosten om die reden al eveneens terecht afgewezen. Dit los van het feit dat geen althans onvoldoende werkzaamheden zijn gebleken om een dergelijke vordering te (kunnen) dragen. [appellant] is eveneens terecht in eerste aanleg in de kosten verwezen. De grief faalt.

4.14. Gezien het voorgaande faalt grief 9, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen van [appellant] dienden te worden afgewezen, eveneens.

4.15. Het vonnis waarvan beroep zal, voor zover in hoger beroep aan de orde, worden bekrachtigd.

4.16. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep als aan de zijde van [Pallets] B.V. gevallen. Deze veroordeling zal conform het verzoek van [Pallets] B.V. uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in hoger beroep aan de orde; veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Pallets] B.V. begroot op â‚Ź 1.769,= ter zake verschotten en â‚Ź 1.631,= ter zake salaris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, A.P. Zweers - van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar

120

LJN: BX3135, Gerechtshof Amsterdam , 200.079.956/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

03-07-2012 31-07-2012 Handelszaak Hoger beroep Werknemer wil hogere schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag dan kantonrechter op grond van gevolgencriterium heeft toegewezen. Geen valse of voorgewende reden. Geen reden tot toekenning van hogere vergoeding op grond van gevolgencriterium. Vordering wegens niet genoten vakantiedagen ten onrechte op grond van art. 6:248 lid 2 BW afgewezen en alsnog toewijsbaar.

JAR 2012, 238 Rechtspraak.nl

Uitspraak zaaknummer 200.079.956/01 3 juli 2012

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van:

[ APPELLANT ], wonend te [ E ], gemeente [ E ]-[ M ], APPELLANT, advocaat: mr. J.W. Stam te Utrecht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IJMOND TRANSPORT GROEP B.V., gevestigd te Beverwijk, GEĂ?NTIMEERDE, advocaat: mr. J.F.M. Verheij te Amsterdam.

Partijen worden hierna [ Appellant ] en IJTG genoemd.

1. Het verloop van het geding in hoger beroep [ Appellant ] is bij exploot van 31 december 2010 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 november 2010 van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (verder: de

121

kantonrechter), onder zaak- en rolnummer 466881/CV EXPL 10-6405 gewezen tussen hem als eiser en IJTG als gedaagde. [ Appellant ] heeft bij memorie drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen alsnog volledig zal toewijzen en IJTG zal veroordelen tot betaling van de kosten van het geding in beide instanties, met wettelijke rente.

IJTG heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zakelijk, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van [ Appellant ] in de kosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep, met wettelijke rente en nakosten.

Partijen hebben hun zaak ter zitting van 10 mei 2012 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, de advocaat van [ Appellant ] aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. [ Appellant ] heeft bij die gelegenheid nog stukken in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

2. De feiten De kantonrechter heeft onder het kopje “De feiten”, onder a tot en met l, een aantal feiten als tussen partijen vaststaand opgesomd. Omdat deze feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

3. De beoordeling in hoger beroep 3.1. In deze zaak gaat het – kort gezegd - om het volgende. (a) [ Appellant ] (geboren op [ geboortedatum ]) is op 15 april 1996 in dienst getreden van IJTG. Er is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst. [ Appellant ] was in Moelingen (België) werkzaam als acquisiteur en commercieel manager bij een rond zijn indiensttreding opgerichte dochtervennootschap van IJTG, IJmond Transport Belgium S.A. (hierna: IJTB), dit laatstelijk tegen een salaris van € 6.496,67 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten. [ Appellant ] deed vanaf maart 2003 ook de planning van het vrachtverkeer. (b) In oktober 2006 is [ Appellant ] uitgevallen als gevolg van tremors in zijn handen. Begin 2008 heeft [ Appellant ] zijn werk hervat, maar van december 2008 tot 9 oktober 2009 was hij wederom arbeidsongeschikt. Eind 2008 hebben partijen gesproken over een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst maar zijn daarover niet tot overeenstemming gekomen. (c) Naar aanleiding van een daartoe door haar op 9 oktober 2009 gedane aanvraag heeft UWV Werkbedrijf IJTG op 8 december 2009 een ontslagvergunning voor [ Appellant ] verleend op grond van bedrijfseconomische omstandigheden, bestaande uit het staken van de activiteiten van IJTB. Bij brief van 17 december 2009 heeft IJTG de arbeidsovereenkomst met [ Appellant ] opgezegd tegen 28 februari 2010. Zij heeft geen financiële voorziening voor [ Appellant ] getroffen.

3.2. In de eerste aanleg van dit geding vorderde [ Appellant ], na wijziging van eis, een verklaring voor recht dat de door IJTG gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, alsmede een in goede justitie te bepalen schadevergoeding te dier zake. Tevens vorderde [ Appellant ] wegens niet genoten vakantiedagen de betaling van IJTG van een bedrag van € 38.425,56, te vermeerderen met € 9.606,39 wegens (25%) wettelijke verhoging en met wettelijke rente. Na verweer van IJTG heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis de gevraagde verklaring voor recht gegeven en IJTG veroordeeld tot de betaling aan [ Appellant ] van een schadevergoeding (wegens kennelijk onredelijk ontslag) ter grootte van € 65.000,= bruto. Onder afwijzing van het meer of anders gevorderde verwees de kantonrechter IJTG in de proceskosten. Vermelding verdient, met het oog op de bespreking van de grieven, dat de kantonrechter de stelling van [ Appellant ] dat de opgegeven ontslagreden (bedrijfseconomische omstandigheden) vals of voorgewend was, heeft verworpen en de vordering heeft toegewezen op de subsidiaire grondslag, te weten, dat de gevolgen van het ontslag voor [ Appellant ] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van IJTG bij de opzegging (het zogeheten gevolgencriterium).

122

3.3. Nu de kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag ken-nelijk onredelijk is, beoogt [ Appellant ] met de grieven 1 en 2 (uitsluitend) dat hem te dier zake een hogere schadevergoeding wordt toegekend dan € 65.000,= bruto. Voorts staat, omdat IJTG geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, rechtens vast dat het ontslag kennelijk onredelijk is en dat [ Appellant ] te dier zake tenminste een schadevergoeding van € 65.000,= toekomt.

3.4.1. Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft verworpen de stelling van [ Appellant ] dat de hem gegeven ontslagreden vals of voorgewend is. [ Appellant ] betoogt, kort samengevat, dat de resultaten van IJTB kunstmatig laag werden gehouden doordat ze werden geboekt op het conto van IJTG, alsmede, dat IJTB niet is opgeheven en haar activiteiten niet zijn gestaakt maar zijn verplaatst naar het (op een paar kilometer afstand van Moelingen gelegen) woonadres van [ P ] te [ plaatsnaam ], die – naar op zichzelf vaststaat – als planner voor IJTB werkzaam was en later bij IJTB is gaan werken dan [ Appellant ]. Volgens [ Appellant ] wilde IJTG hem in werkelijkheid ontslaan vanwege zijn ziekte en een conflict tussen hem en IJTG, met name haar statutair directeur [ directeur ] [ directeur ], welk conflict zijn oorsprong vindt in het feit dat [ Appellant ] na zijn eerste ziekteperiode, dus begin 2008, [ directeur ] te kennen heeft gegeven niet langer 80 uur per week te willen werken en zijn vakantiedagen te willen opnemen.

3.4.2. De – (in ieder geval) bij gelegenheid van de pleidooien door IJTG betwiste - stelling van [ Appellant ] dat de winsten uit de onderneming van IJTB werden geboekt op IJTG, meer concreet, dat de financiële cijfers van IJTB kunstmatig laag werden gehouden door winsten af te romen op hoge fictieve kostenposten ten gunste van IJTG en dat daarmee de cijfers van IJTB geen goed beeld geven, is door [ Appellant ] onvoldoende feitelijk toegelicht, zodat het hof daaraan voorbijgaat en aan bewijslevering te dier zake niet toekomt. Bovendien heeft [ Appellant ] niet aangevoerd dat onjuist is het oordeel van de kantonrechter dat deze stelling, indien juist, “niet afdoende” is voor het aannemen van de gestelde valse of voorgewende reden.

3.4.3. Bij memorie van antwoord heeft IJTG een brief van 10 maart 2011 overgelegd van mr. Ivo Budé, volgens diens briefhoofd “advocaat-vereffenaar”, aan [ directeur ]. Volgens deze brief is IJTB bij vonnis van 24 januari 2011 van de rechtbank van koophandel van Tongeren (België) “in vereffening gesteld” en werd mr. Budé aangesteld als vereffenaar. In de brief verzoekt mr. Budé [ directeur ] hem in het bezit te stellen van de volledige boekhouding en een groot aantal andere stukken van IJTB, een volgens mr. Budé aan IJTB toebehorend voertuig met boorddocumenten af te geven en een afspraak te maken “teneinde de omstandigheden en de te volgen procedures bij de vereffening van (lees:) IJTB te bespreken”. Hoewel nadien nog aan het woord geweest, heeft [ Appellant ] bestaan en inhoud van deze brief niet betwist, reden waarom het hof aanneemt dat IJTB daadwerkelijk wordt vereffend. Voor zover [ Appellant ] stelt dat IJTB niet formeel zal worden opgeheven, wordt die stelling dus als ongegrond verworpen. De stelling van [ Appellant ] dat de vereffening van IJTB uitsluitend plaatsvindt omwille van de onderhavige procedure en dat het ervoor moet worden gehouden dat die vereffening ten tijde van het ontslag door IJTG niet werkelijk werd beoogd, mist elke onderbouwing en wordt dan ook verworpen.

3.4.4. De enkele omstandigheden dat IJTG voor [ P ] geen ontslagvergunning heeft aangevraagd en dat [ P ] - ten aanzien van wie IJTG bij memorie van antwoord (sub 12) onweersproken heeft gesteld dat hij thans in dienst is van IJmond Transport Forwarding B.V. - vanuit zijn woning te Eijsden werkzaamheden verricht die in het verleden (ook) door IJTB werden gedaan is onvoldoende om aan te nemen dat, zoals [ Appellant ] heeft gesteld, de activiteiten van IJTB zijn blijven voortbestaan. Uit de door [ Appellant ] in eerste aanleg overgelegde producties 31 tot en met 34 moge (hooguit) blijken dat IJTG zich mede op de Belgische markt richt en dat [ P ] in dat kader werkzaamheden verricht, die stukken bieden onvoldoende steun aan de stelling van [ Appellant ] dat de activiteiten van IJTB niet zijn gestaakt maar zijn verplaatst naar Eijsden. Bij dit alles dient te worden bedacht dat het IJTG als ondernemer in beginsel vrijstaat de inrichting van haar onderneming te bepalen, waaronder begrepen het al dan niet aanhouden (door middel van een dochtervennootschap) van een vestiging in België. [ Appellant ] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien juist, leiden tot de conclusie dat IJTG van deze bevoegdheid een oneigenlijk gebruik heeft gemaakt in die zin dat de vestiging in België slechts is opgeheven om [ Appellant ] te kunnen ontslaan.

3.4.5. Al met al oordeelt het hof dat de primaire stelling van [ Appellant ], te weten, dat de door IJTG aan het ontslag ten grondslag gelegde bedrijfseconomische omstandigheden een valse of voorgewende reden is en dat in feite het onder 3.4.1 be-doelde arbeidsconflict de reden van het [ Appellant ] gegeven ontslag is, niet is komen vast te staan en dat [ Appellant ] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een andere conclusie nopen. Om die

123

reden worden de bewijsaanbiedingen van [ Appellant ], voor zover op deze grondslag betrekking hebbend, als niet ter zake dienend van de hand gewezen.

3.4.6. Omdat i) [ Appellant ] bij memorie van grieven, sub 52, terecht heeft opgemerkt dat op zichzelf juist is het oordeel van de kantonrechter (in overweging 6 van het bestreden vonnis) dat het afspiegelingsbeginsel niet aan de orde is bij een staking van bedrijfsactiviteiten en ii) ten aanzien van IJTB, als in het bovenstaande is geoordeeld, van een dergelijke staking moet worden uitgegaan, behoeven de stelling van [ Appellant ] over een onjuiste afspiegeling door IJTG geen bespreking meer. Deze zijn er immers alle op gebaseerd dat IJTB haar bedrijfsactiviteiten niet heeft gestaakt.

3.4.7. De slotsom is dat grief 1 faalt.

3.5.1. Grief 2 houdt in dat de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium ten onrechte een aantal door [ Appellant ] gestelde en hierna te bespreken omstandigheden niet heeft meegewogen waardoor – zo begrijpt het hof – aan [ Appellant ] een te lage ontslagvergoeding is toegekend.

3.5.2. Vooropgesteld wordt dat [ Appellant ] (terecht) geen grief heeft gericht tegen de door de kantonrechter te dezen gehanteerde maatstaf en de daarbij door haar van belang geachte omstandigheden, zoals in overweging 7 van het bestreden vonnis is neergelegd.

3.5.3. [ Appellant ] betoogt allereerst dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de functie van [ P ] (die net als [ Appellant ] bij IJTB werkzaam was maar niet is ontslagen) niet als een voor [ Appellant ] passende functie kan worden aangemerkt, aangezien die qua aard en (salaris)niveau te veel afwijkt van die van commercieel manager. Het betoog van [ Appellant ] komt erop neer dat hij met gemak de door [ P ] uitgevoerde logistieke taken kan vervullen, omdat hij dergelijke taken ook voor IJTG verrichtte. [ Appellant ] heeft echter niet weersproken de stelling van IJTG (conclusie van antwoord, sub 20) dat [ P ] niet ingezet kan worden als acquisiteur en/of commercieel manager. Terecht heeft de kantonrechter dan ook geoordeeld dat de functie van [ P ] qua aard en niveau te veel afwijkt van die van commercieel manager. [ Appellant ] heeft bovendien niet gemotiveerd betoogd dat en waarom onjuist is het oordeel van de kantonrechter, zakelijk, dat er ook een te groot verschil was in salarisniveau. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat de functie van [ P ] niet passend was voor [ Appellant ].

3.5.4. Aan de stelling van [ Appellant ] dat IJTG in 2007, tijdens zijn eerste ziekteperiode, onvoldoende heeft gedaan om hem te re-integreren gaat het hof voorbij, omdat vaststaat dat [ Appellant ] daarna weer geruime tijd, namelijk bijna een jaar, zijn gebruikelijke werkzaamheden heeft verricht.

3.5.5. Het hof onderschrijft, voorts, het oordeel van de kantonrechter (in overweging 11 van het bestreden vonnis) dat de kans om een andere functie voor [ Appellant ] te vinden ten tijde van het ontslag waarschijnlijk beperkt was (alleen al) omdat hij zich kort tevoren weer had ziek gemeld. Hieraan doet niet af dat het er – zoals [ Appellant ] stelt - op dat moment nog niet naar uitzag dat hij tot zijn pensioen arbeidsongeschikt zou zijn.

3.5.6. De stelling van [ Appellant ] dat er – anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld – een causaal verband is tussen het harde werken en de tremors is door [ Appellant ] in het geheel niet feitelijk onderbouwd, ook niet met door hem overgelegde stukken. Om die reden wordt het aanbod van [ Appellant ] dat oorzakelijk verband te bewijzen door het horen van deskundigen, waaronder zijn behandelend arts, van de hand gewezen. Overigens is de door [ Appellant ] gestelde mate van zijn harde werken door IJTG betwist.

3.5.7. Ten slotte heeft [ Appellant ] aangevoerd dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan, zakelijk, dat [ Appellant ] in de toekomst nog inkomsten zou kunnen genereren uit zijn onderneming, Wivatrans. Hij miskent daarbij echter dat het op zijn eigen weg had gelegen het tegendeel aannemelijk te maken, bijvoorbeeld door het overleggen van jaarstukken waaruit blijkt dat hij geen (noemenswaardige) inkomsten uit deze onderneming (meer) geniet. Ook het oordeel van de kantonrechter, dat het niet kunnen genereren van inkomsten uit Wivatrans ten gevolge van de lichamelijke beperkingen van [ Appellant ] een omstandigheid is die in diens risicosfeer ligt, acht het hof juist. [ Appellant ] heeft immers, zoals onder 3.5.5 overwogen, zelf gesteld dat ten tijde van zijn ontslag niet te voorzien was dat hij tot zijn pensioen volledig arbeidsongeschikt

124

zou zijn. Daarom lag het ten tijde van het ontslag in de rede dat [ Appellant ] nog inkomsten uit Wivatrans zou genereren.

3.5.8. De slotsom is dat ook grief 2 faalt.

3.6. Vanwege het falen van de grieven 1 en 2 bestaat er geen aanleiding [ Appellant ] een hogere schadevergoeding vanwege het kennelijk onredelijk gegeven ontslag toe te kennen dan de kantonrechter heeft gedaan. Het bewijsaanbod van [ Appellant ], voor zover op deze vordering betrekking hebbend en in het voorgaande nog niet besproken, wordt als niet ter zake dienend althans als te algemeen en te vaag van de hand gewezen.

3.7.1. Grief 3 houdt in dat de kantonrechter de vordering wegens 100 niet genoten vakantiedagen ad € 38.425,56 bruto, vermeerderd met 25% wettelijke verhoging en met wettelijke rente, ten onrechte heeft afgewezen.

3.7.2. Tussen partijen staat vast dat [ Appellant ] jaarlijks recht had op 25 vakantiedagen, dat IJTG het bijhouden van diens vakantiedagen geheel aan [ Appellant ] overliet en er niet op heeft toegezien dat [ Appellant ] vakantie opnam, alsmede, dat IJTG [ Appellant ] zowel in 2002 als bij gelegenheid van het einde van de arbeidsovereenkomst vakantiedagen heeft uitbetaald, de laatste keer 25 dagen. Partijen twisten erover of het [ Appellant ] in zijn functie van commercieel manager geheel vrijstond vakantie op te nemen wanneer hij dat wilde en of [ Appellant ] de door hem gestelde 100 vakantiedagen al dan niet heeft opgenomen.

3.7.3. De kantonrechter heeft laatstgenoemd een en ander in het midden gelaten, omdat zij van oordeel was dat de in art. 6:248 lid 2 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich tegen toewijzing van de vordering verzetten. Hiertoe heeft zij, kort gezegd, overwogen dat [ Appellant ] er naar eigen zeggen bewust voor heeft gekozen nooit vakantie op te nemen.

3.7.4. Het hof is van oordeel dat de enkele – op zichzelf niet ter discussie staande omstandigheid dat [ Appellant ] er bewust voor heeft gekozen geen vakantie op te nemen er niet toe kan leiden dat de eventuele toepasselijkheid van een wettelijke of contractuele regel op grond waarvan IJTG [ Appellant ] diens vakantiedagen heeft uit te betalen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat IJTG er niet op heeft toegezien dat [ Appellant ] daadwerkelijk vakantie opnam en dat zij [ Appellant ] in 2002 niet genoten vakantiedagen heeft uitbetaald. Bij deze stand van zaken behoefde [ Appellant ] er niet op bedacht te zijn dat niet genoten vakantiedagen niet zouden behoeven te worden uitbetaald.

3.7.5. Op zichzelf heeft de kantonrechter met juistheid overwogen dat op [ Appellant ] de bewijslast ten aanzien van de door hem gestelde niet opgenomen vakantiedagen rust. Dit wordt niet anders doordat IJTG [ Appellant ] diens vakantiedagen liet bijhouden en er niet op heeft toegezien dat [ Appellant ] daadwerkelijk vakantie opnam. Echter, in het licht van deze omstandigheden, waarvoor zij als werkgeefster van [ Appellant ] verantwoordelijk is, heeft IJTG onvoldoende gemotiveerd betwist dat [ Appellant ] nog 100 vakantiedagen tegoed had. Zij heeft slechts aangevoerd dat [ Appellant ] op kantoor niet altijd aan het werk was, maar daar ook veel privézaken regelde en regelmatig voor Wivatrans bezig was. Echter, ook als dit waar is ([ Appellant ] betwist een en ander), is dit verweer te weinig concreet en kan niet zonder meer geoordeeld worden dat [ Appellant ] alsdan vakantie heeft opgenomen.

3.7.6. Het hof acht de onderhavige vordering cijfermatig onvoldoende gemotiveerd betwist, ook al kan IJTG worden toege-geven dat [ Appellant ] de vordering niet heeft gespecificeerd. Hiertoe overweegt het hof dat IJTG niet heeft aangegeven met welk bedrag in haar visie de vergoeding van 100 niet opgenomen vakantiedagen gemoeid zou zijn. Bovendien heeft [ Appellant ] bij gelegenheid van de pleidooien aangegeven op welke wijze hij tot dit bedrag is gekomen en heeft IJTG toen op dat punt de stellingen van [ Appellant ] onvoldoende gemotiveerd betwist. Anders dan IJTG toen nog wel heeft betoogd, dient de uitkering ter zake van niet opgenomen vakantiedagen te worden berekend op basis van het laatstverdiende loon, zoals [ Appellant ] heeft gedaan.

3.7.7. Het bewijsaanbod van IJTG, dat [ Appellant ] “zijn vakantie (...) heeft genoten, dan wel kan worden geacht deze te hebben genoten”, wordt als te vaag van de hand gewezen.

3.7.8. Omdat het hof het begrijpelijk vindt dat IJTG in de omstandigheid dat [ Appellant ] er

125

bewust voor heeft gekozen nooit vakantie op te nemen aanleiding heeft gezien tegen deze vordering verweer te voeren – hetgeen overigens ook wordt bevestigd door het feit dat de kantonrechter IJTG op dit punt gelijk heeft gegeven -, zal het de wettelijke verhoging matigen tot nihil.

3.7.9. Omdat [ Appellant ] in zijn petitum in hoger beroep geen ingangsdatum van de wettelijke rente noemt en vordert dat IJTG wordt veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag binnen een week na betekening van het arrest, zal het hof de wettelijke rente vanaf het moment van het verstrijken van die termijn toewijzen.

3.7.10. De conclusie is dat de grief gedeeltelijk succes heeft en gedeeltelijk faalt.

4. Slotsom 4.1. De grieven 1 en 2 falen. Grief 3 slaagt in zoverre dat het hof de vordering ad € 38.425,56 bruto wegens 100 door [ Appellant ] niet genoten vakantiedagen – onder vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre - alsnog zal toewijzen, met de wettelijke rente als voormeld. De grief faalt, voor zover [ Appellant ] over de vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen 25% wettelijke verhoging vordert.

4.2. Omdat partijen in hoger beroep over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van deze instantie tussen hen compenseren als na te melden.

5. Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voor zover daarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt IJTG om binnen een week na betekening van dit arrest aan [ Appellant ] te betalen een bedrag van € 38.425,56 (achtendertigduizendvierhonderdvijfentwintig euro en 56 cent) bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf dat moment; bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, voor het overige; verklaart dit arrest ten aanzien van voornoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af; compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen.

Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, R.J.M. Smit en D.J. van der Kwaak, en is in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2012 door de rolraadsheer.

126

JAR 2012/185 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 5 juni 2012, HD 200.082.205; LJN BW7795. ( mr. Aarts mr. Waaijers mr. Walsteijn ) Petrus Martijn Kuipers te Eindhoven, appellant, advocaat: mr. P.J.A. van de Laar, tegen Vici BV te Roosendaal, geïntimeerde, advocaat: mr. B.R.J. Rothuizen.

Ontslag niet kennelijk onredelijk, Verlengde opzegtermijn, Geen verdubbeling opzegtermijn voor de werkgever [BW Boek 7 - 672; BW Boek 7 - 681]

» Samenvatting De werkgever, een ICT-dienstverlener, heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd op bedrijfseconomische gronden. Daarbij is aan de werknemer geen vergoeding toegekend. De werknemer stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat het is gebaseerd op een valse reden en omdat de gevolgen voor hem te ernstig zijn in verhouding tot het belang van de werkgever bij het ontslag. Verder stelt de werknemer dat de werkgever niet de juiste opzegtermijn in acht heeft genomen. In de arbeidsovereenkomst staat dat de opzegtermijn voor beide partijen twee maanden bedraagt. Nu daarmee de opzegtermijn voor de werknemer is verlengd, had de werkgever een dubbele opzegtermijn in acht moeten nemen van vier maanden, aldus de werknemer. De kantonrechter heeft de vorderingen van de werknemer afgewezen.

Op het hoger beroep van de werknemer overweegt het hof dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een valse of voorgewende reden voor het ontslag. De werkgever heeft voldoende aangetoond dat aan het ontslag bedrijfseconomische redenen ten grondslag liggen. Dat aan de werknemer geen vergoeding is betaald, maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk, nu de werknemer relatief kort in dienst is geweest (twee jaar en negen maanden), hij geen slechte kansen had op de arbeidsmarkt ten tijde van zijn ontslag, de werkgever van het concurrentiebeding heeft afgezien, de werknemer gedurende ruim twee maanden is vrijgesteld van werk en hij vrij kort na zijn ontslag als zelfstandige is gaan werken. Met betrekking tot de opzegtermijn overweegt het hof dat het feit dat voor beide partijen een opzegtermijn van twee maanden is afgesproken, niet betekent dat de opzegtermijn voor de werkgever vier maanden bedraagt. Het gevolg van het overeenkomen van een langere opzegtermijn die voor beide partijen gelijk is, is slechts dat de werknemer een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de voor hemzelf geldende termijn van opzegging. Het beroep op de vernietigbaarheid leidt er niet toe dat de opzegtermijn van de werkgever wordt verlengd. Het beroep op Hof ‟s-Gravenhage, «JAR» 2006/116, kan niet slagen, omdat daarin is geoordeeld dat, als geen opzegtermijn voor de werkgever is afgesproken, terwijl voor de werknemer een van de wet afwijkende termijn geldt, de arbeidsovereenkomst moet worden aangevuld overeenkomstig de strekking van art. 7:672 lid 6 BW. Deze situatie doet zich in dit geval niet voor.

NB. Hof ‟s-Hertogenbosch heeft blijkbaar een vaste lijn uitgezet met betrekking tot verlengde opzegtermijnen. Zie ook «JAR» 2012/131. Zie verder «JAR» 2003/43, «JAR» 2007/46 en «JAR» 2006/116. beslissing/besluit » Uitspraak

127

5. Het tussenarrest van 5 april 2011 (...; red.)

6. Het verdere verloop van de procedure (...; red.)

7. De gronden van het hoger beroep (...; red.)

8. De verdere beoordeling 8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

8.1.1. Vici is een in 1998 opgerichte ICT dienstverlener op het gebied van SAP software en integratie oplossingen. SAP is beheerssoftware die gebruikt wordt op domeinen zoals financiën, human resources en logistiek.

8.1.2. Kuipers, geboren op 16 augustus 1968, is op 1 januari 2007 bij Vici voor onbepaalde tijd in loondienst getreden in de functie van werknemer Managing SAP BI (Business Intelligence) Architect, functioneringsniveau senior, tegen een salaris van € 5.072,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, en emolumenten.

8.1.3. Nadat Vici reeds eerder van het UWV Werkbedrijf toestemming had verkregen om de arbeidsovereenkomst met een 5-tal medewerkers op te zeggen, heeft zij bij brief van 18 mei 2009 aan het UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomsten met zeven consultants te beëindigen wegens bedrijfseconomische redenen. Die toestemming is verleend. Ten aanzien van Kuipers heeft zij eenzelfde verzoek gedaan op 20 juli 2009.

8.1.4. Nadat Kuipers verweer had gevoerd, heeft het UWV Werkbedrijf op 13 augustus 2009 de met betrekking tot Kuipers gevraagde toestemming verleend. Vici heeft bij brief van 25 augustus 2009 het dienstverband met Kuipers opgezegd tegen 1 oktober 2009.

8.1.5. Kuipers heeft Vici in rechte betrokken en gevorderd Vici te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag ad € 38.773,=, rente rechtens, met veroordeling van Vici in de proceskosten. Volgens Kuipers is het ontslag kennelijk onredelijk omdat de opzegging van de arbeidsovereenkomst is geschied onder opgave van een valse of voorgewende reden en voorts omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Vici bij de opzegging.

8.1.6. Nadat Vici verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter te Eindhoven bij vonnis van 16 december 2010 de vordering van Kuipers afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

8.1.7. Kuipers komt tegen dat vonnis op.

8.2. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat, kort gezegd, geen sprake is geweest van een valse of voorgewende reden voor het ontslag.

8.2.1. Ter toelichting op die grief heeft Kuipers onder meer het volgende aangevoerd, zakelijk weergegeven.

De reden van het ontslag is niet gelegen in de door Vici gestelde bedrijfseconomische omstandigheden, maar in de persoon van Kuipers. Dat blijkt onder meer uit het volgende.

Op 10 juli 2009 werd hij, Kuipers, door de directeur van Vici benaderd met de vraag of hij en zijn collega Coen Elbersen geïnteresseerd zouden zijn in een samenwerking met Vici vanuit een eigen

128

nog op te richten besloten vennootschap. Elbersen en hij hebben hierop destijds positief gereageerd en hebben daarop onmiddellijk een bedrijfsplan vervaardigd. Op vrijdag 17 juli 2009 hebben Elbersen en hij een samenwerking met Vici voorgesteld vanaf 1 januari 2010. Ook stelden zij voor dat Vici € 250.000,= zou investeren in de nieuwe onderneming. De directeur van Vici werd hierop onmiddellijk kwaad. Hij meldde dat de nieuwe onderneming op 1 augustus 2009 opgestart zou moeten worden, terwijl hij ook aangaf dat een investering van Vici ad € 250.000,= onbespreekbaar was. De directeur van Vici ging bij dit gesprek door het lint en de verhouding tussen partijen bleek plotseling volledig verstoord te zijn omdat het voorstel van Elbersen en hem volkomen verkeerd viel. Hij, Kuipers, kreeg de daaropvolgende dag te horen dat voor hem een ontslagvergunning zou worden aangevraagd bij het UWV. Aldus Kuipers.

8.2.2. Het hof verwerpt voormeld betoog. In de eerste plaats verdient overweging dat de directeur van Vici, zoals Vici onweersproken heeft gesteld, rond juli 2009 onverplicht aan Kuipers de kans heeft geboden om met haar een samenwerkingsverband aan te gaan. Kuipers zou alsdan een aparte vennootschap oprichten teneinde de Business Intelligence Unit zelfstandig in de markt te profileren, zonder dat daarmee financiële risico‟s voor Vici gemoeid zouden zijn. Het hof acht het zeer aannemelijk dat Vici het voorstel van Kuipers heeft afgewezen vanwege het hoge startkapitaal dat Kuipers wenste te ontvangen van Vici. Ook al zou de directeur van Vici in verband met het voorstel van Kuipers in boosheid zijn ontstoken, hetgeen het hof wel wil aannemen, dan nog is dit onvoldoende grond om aan te nemen dat de reden van het ontslag in de persoon van Kuipers was gelegen. Het hof acht het veeleer aannemelijk dat, zoals Vici heeft gesteld, het een uiterste poging van haar kant was om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Kuipers te voorkomen.

Het hof neemt hierbij de bedrijfseconomische omstandigheden, die hierna aan de orde zullen komen, in aanmerking alsook het feit dat voor zeven consultants van Vici die op het gebied van de Business Intelligence werkzaam waren, reeds op 18 mei 2009 een ontslagvergunning was aangevraagd en vervolgens verkregen.

8.2.3. Kuipers heeft voorts ter toelichting op de eerste grief aangevoerd, dat Vici in 2009 een advertentie heeft geplaatst voor een senior specialist/projectmanager waarbij het ging om eenzelfde functie als die hij bij Vici had. Hij heeft daarbij verwezen naar de personeelsadvertentie van Vici die als productie 5 bij inleidende dagvaarding is overgelegd. Voor de desbetreffende vacature heeft zich bij mailbericht van 2 oktober 2009 (productie 1 bij conclusie van repliek) een kandidaat gemeld. Daaruit kan volgens Kuipers niet anders worden geconcludeerd dan dat Vici, toen zij hem, Kuipers, ontslag gaf, reeds de bedoeling had om een andere medewerker op zijn positie te benoemen.

8.2.4. Naar het oordeel van het hof faalt dit betoog. Als onweersproken is komen vast te staan dat Vici in 2007 vacatures heeft doen plaatsen op een website. Blijkens de door Vici overgelegde e-mail van 7 juli 2009 van haar back office manager John Hartog (productie 4 bij conclusie van antwoord) heeft Vici “het hostingsite pakket”, dat betrekking had bedoelde website, opgezegd. Als onvoldoende weersproken is voorts komen vast te staan dat de door Kuipers gestelde vacature – waarvoor hij zelf de profielen heeft opgesteld – abusievelijk op die website is blijven staan.

Bovendien staat vast dat de functie van Kuipers (en dus ook de functie waarop de vacature betrekking had) is komen te vervallen, zoals hierna (bij de bedrijfseconomische omstandigheden van Vici) aan de orde zal komen. Dat op die vacature een kandidaat in oktober 2009 heeft gereageerd, is dan ook niet van belang.

8.2.5. Uit het vorenstaande volgt dat de eerste grief faalt.

8.3. In de tweede grief stelt Kuipers dat de kantonrechter ten onrechte ervan is uitgegaan dat bij Vici sprake was van zodanige economische neergang dat tot ontslag van Kuipers kon worden gekomen.

8.3.1. Ter toelichting op die grief heeft Kuipers onder meer gesteld dat Vici in de procedure bij het UWV onvoldoende en onjuiste informatie heeft verstrekt met betrekking tot haar ondernemingen.

Kuipers heeft de indruk dat er aanzienlijke sommen geld naar de moedervennootschap of dochtervennootschap zijn gesluisd. Dit had tot gevolg dat de kosten van Vici in aanzienlijke mate toenamen en de winsten in feite naar de gelieerde vennootschappen vloeiden. Volgens Kuipers moet voor de beoordeling van de economische gronden om tot ontslag te komen, de cijfers van de gelieerde vennootschappen Veni B.V. en Vidi B.V. worden geproduceerd. Voorts heeft Vici als goed onderneemster de plicht om in goede tijden enige reserve te vormen zodat slechtere tijden kunnen

129

worden opgevangen. Kuipers heeft de stellige indruk dat juist de reserves die zouden moeten zijn opgebouwd, naar Veni B.V. en Vidi B.V. zijn gesluisd.

8.3.2. Het hof is van oordeel dat Kuipers zijn onder 8.3.1 weergegeven stelling onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, zodat deze stelling reeds daarom faalt. Kuipers heeft slechts aangevoerd dat hij de indruk heeft dat er aanzienlijke bedragen, waaronder de reserves, naar aan Vici gelieerde vennootschappen zijn gesluisd. Kuipers heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat de door Vici ter beschikking gestelde financiële gegevens niet overeenstemmen met de werkelijkheid. Als onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat Vici (blijkens een door de accountant van Vici opgestelde winst- en verliesrekening over 2008 en 2009, zie productie 8 bij conclusie van dupliek) met een fors teruglopende omzet een negatief bedrijfsresultaat, na belastingen, over het jaar 2009 heeft behaald van ruim € 244.000,= en voorts dat in 2009 uiteindelijk 26 van de 52 werknemers, al dan niet gedwongen, zijn vertrokken bij Vici.

Daarbij komt dat het de vrijheid en de verantwoordelijkheid van de ondernemer is om de bedrijfsvoering dusdanig in te richten als door hem nodig wordt geacht om het bedrijf voort te zetten. Dit uitgangspunt geldt ook, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, in een situatie van economische neergang waarbij aan het verlies van arbeidsplaatsen niet valt te ontkomen. In dit verband is nog van belang dat Vici vanaf medio 2008 grote klanten (waaronder Philips) heeft verloren en dat in het jaar 2009 vanuit de markt minder of geen vraag naar SAP Business Intelligence consultants was. Ten slotte staat vast dat het voor Vici niet mogelijk was om Kuipers, die op het moment van het verzoek om toestemming om hem te ontslaan al enige tijd zonder opdracht zat, te herplaatsen in een andere, passende, functie in haar bedrijf.

Gezien dit een en ander, is het hof van oordeel dat Vici in voldoende mate heeft aangetoond dat haar bedrijfseconomische omstandigheden zodanig waren dat zij haar personeelsbestand, dat de grootste kostenpost vormde binnen Vici, moest inkrimpen, met onder meer als gevolg het ontslag van Kuipers. Het hof acht het gelet op het vorenstaande niet nodig om kennis te nemen van de financiële gegevens met betrekking tot Veni B.V. en Vidi B.V. Daarbij speelt tevens een rol dat Kuipers niet dan wel onvoldoende heeft toegelicht welke rol deze bedrijven in relatie tot Vici feitelijk spelen, anders dan dat Vici een bedrijfspand huurt van Veni.

8.3.3. Kuipers heeft voorts aangevoerd dat bij de beoordeling van de economische grondslag voor de opzegging door Vici ten onrechte geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst met een aantal andere werknemers op grond van economische omstandigheden reeds was beëindigd en evenmin dat een aantal werknemers inmiddels zelf al vertrokken was. Op de afdeling van Kuipers waren negen zogenoemde bankzitters werkzaam. Toen Kuipers werd ontslagen, waren er nog slechts drie consultants over. Met een beperkt team waren de kosten erg beperkt en was er in feite, doorgerekend, weer een winstsituatie mogelijk. Ook trok de markt al weer aan ten tijde van het ontslag van Kuipers. Aldus Kuipers.

8.3.4. Dat betoog faalt. Er zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de Business Intelligence Unit, die in haar geheel is opgeheven, in afgeslankte vorm had kunnen blijven bestaan en zelfs winst had kunnen maken.

Voor het overige verwijst het hof naar hetgeen onder 8.3.2 is overwogen.

8.3.5. Kuipers heeft tenslotte in de toelichting op grief II aangevoerd dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat Vici geen Sociaal Plan waarin door een goed werkgever ook een ontslagvergoeding voor alle werknemers wordt geregeld, heeft opgesteld en hij door Vici zonder vergoeding aan de kant is geschoven.

8.3.6. Het hof wijst erop dat Kuipers ten onrechte ervan is uitgegaan dat het gebruikelijk is in een Sociaal Plan bepalingen met betrekking tot een ontslagvergoeding op te nemen. Veelal wordt in een Sociaal Plan ernaar gestreefd de werknemers naar ander werk, al dan niet met behulp van outplacement, te begeleiden, zonder vergoeding.

Dat Vici geen Sociaal Plan heeft opgesteld en aan Kuipers geen ontslagvergoeding heeft betaald, staat vast. Deze feiten zal het hof in aanmerking nemen bij de beoordeling van de tweede grond – het gevolgencriterium – waarop Kuipers zijn vordering heeft gebaseerd, maar dit staat los van de vraag of het ontslag vanwege het ontbreken van een deugdelijke reden voor de opzegging kennelijk onredelijk moet worden geacht.

130

8.3.7. Een en ander leidt tot de conclusie dat niet kan worden geoordeeld dat Vici onvolledige of onjuiste informatie over haar financiële positie heeft verschaft. Daarmee is komen vast te staan dat het ontslag van Kuipers terecht is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen. Daarom faalt ook de tweede grief.

8.4. De derde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ook op grond van het gevolgencriterium geen sprake is van kennelijk onredelijke opzegging.

8.4.1. Ter toelichting op die grief heeft Kuipers gesteld dat hij degene is die met de financiële en geestelijke kater is blijven zitten. Bij Vici ontving hij het onder 8.1.2 vermelde basissalaris met vakantietoeslag, een jaarlijkse waarderingsbonus van maximaal € 6.000,=, een bijdrage in de kosten van kinderopvang en een bijdrage in de collectieve ziektekostenverzekering etc. Daarnaast had hij een auto van de zaak, een computer en een mobiele telefoon in gebruik. Verder nam hij deel aan een spaarloonregeling en aan het collectieve pensioenfonds van Vici. Door het ontslag per 1 oktober 2009 viel dat inkomen weg en moest hij rondkomen van een werkloosheidsuitkering van € 1.606,20 per maand waarbij ook alle overige emolumenten wegvielen. Het was voor hem moeilijk om een loondienstbetrekking elders te krijgen, gelet op zijn aanzienlijke loon en zijn leeftijd. In de onderhavige branche zijn jongeren meer in trek, omdat jonge ondernemingen niet bereid zijn om een salaris ter hoogte van dat van Kuipers te betalen.

Omdat Kuipers geen baan in loondienst kon krijgen, heeft hij zich als zelfstandig consultant gevestigd en is hij zich vervolgens gaan verhuren tegen een tarief van € 90,= per uur.

Ook heeft Kuipers ten gevolge van het ontslag psychisch een grote klap gehad. Hij werkte immers bij Vici met grote inzet en hij kreeg ook steeds zeer goede beoordelingen. Hij kon dan ook niet plaatsen waarom hij ontslagen werd en vooral de wijze waarop hij werd ontslagen. De psychische gesteldheid van Kuipers heeft ook in de privé sfeer gevolgen gehad.

Ten slotte stelt Kuipers dat Vici hem heeft gedupeerd door vast te houden aan een foutieve opzegtermijn in het arbeidscontract. Op die opzegtermijn is Kuipers nader ingegaan in grief IV. In de toelichting op die grief heeft hij een beroep gedaan op het arrest van het hof ‟s-Gravenhage van 14 april 2006, LJN AX2163. Volgens Kuipers had Vici een opzegtermijn van vier maanden in acht had moeten nemen.

8.4.2. Vici heeft voormeld betoog gemotiveerd weersproken.

8.4.3. Het hof stelt voorop, dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.

8.4.4. Bij de beantwoording van de vraag of het aan Kuipers gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium, acht het hof, naast hetgeen is overwogen onder 8.3.2, 8.3.4 en 8.3.6, het volgende van belang.

De stelling van Kuipers dat zijn vooruitzichten op de arbeidsmarkt ten tijde van de opzegging slecht waren, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Kuipers heeft dat ook verder niet of nauwelijks toegelicht, hoewel het op zijn weg ligt om de kennelijke onredelijkheid van de opzegging vanwege onder meer deze omstandigheid aan te tonen. Daarenboven overweegt het hof nog het volgende.

Ten tijde van het ontslag was Kuipers 41 jaar, dus nog relatief jong. Mede gezien zijn opleiding en ervaring, zoals deze blijken uit zijn curriculum vitae (productie bij conclusie van antwoord) en het niveau waarop Kuipers werkzaam was bij Vici, kan niet zonder meer worden aangenomen dat de kansen van Kuipers op de arbeidsmarkt niet groot waren. Daarbij komt dat Vici aan Kuipers heeft aangegeven dat zij geen beroep zal doen op het tussen hen overeengekomen concurrentiebeding.

Ten slotte staat vast dat Kuipers vrij kort na zijn uitdiensttreding bij Vici, als zelfstandige is gaan werken (met medeweten van het UWV) en dat hij, na de beëindiging van de WW-uitkering, zijn

131

werkzaamheden als zelfstandige heeft voortgezet. Over zijn inkomsten daaruit heeft Kuipers geen inlichtingen verschaft.

Hoewel voldoende vast is komen te staan dat de inkomsten en emolumenten e.a. van Kuipers aanzienlijk zijn afgenomen na zijn ontslag bij Vici, kan niet geoordeeld worden dat Vici, bij welk bedrijf Kuipers slechts twee jaar en negen maanden heeft gewerkt, als goed werkgeefster gehouden was de nadelige gevolgen van het ontslag (gedeeltelijk) voor haar rekening te nemen.

Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat vaststaat dat Kuipers gedurende ruim twee maanden door Vici is vrijgesteld van werkzaamheden. Met betrekking tot het gevolgencriterium zijn verder onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld dan wel gebleken. Datzelfde geldt voor de psychische problemen die Kuipers als gevolg van het ontslag, en/of de wijze waarop hij is ontslagen, stelt te hebben ondervonden.

Ook wat de opzegtermijn valt niet in te zien welk verwijt Vici kan worden gemaakt, zoals blijkt uit het volgende.

Het hof stelt voorop dat de wetgever met het bepaalde in artikel 7:672 lid 6 BW een de werknemer beschermende bepaling in het leven heeft geroepen in die zin dat ingeval in een arbeidsovereenkomst voor wat betreft de opzegtermijn ten nadele van de werknemer wordt afgeweken van de wettelijk bepaalde opzegtermijn en deze opzegtermijn wordt verlengd, de geldigheid van die afwijking slechts kan worden aangenomen indien de voor de werkgever geldende opzegtermijn (tenminste) het dubbele bedraagt. In dit geval is in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat voor beide partijen een opzegtermijn geldt van twee maanden, derhalve voor de werknemer (Kuipers) een afwijking van de termijn van één maand als is bepaald in artikel 7:672 lid 2 onder a BW. Kuipers trekt daaruit de conclusie dat daarom de opzegtermijn voor Vici vier maanden bedraagt, maar die conclusie is onjuist. Immers, het gevolg van het opnemen in de arbeidsovereenkomst van een langere opzegtermijn dan de wettelijk bepaalde termijn, waarbij die opzegtermijn voor beide partijen gelijk is, is slechts dat Kuipers een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de voor hem geldende termijn van opzegging, zodat zij in dit geval slechts een opzegtermijn in acht zou behoeven te nemen van één maand. Het beroep op de vernietigbaarheid van die opzegtermijn leidt er echter niet toe dat (daarom) de voor Vici geldende – en tussen partijen overeengekomen – opzegtermijn van twee maanden van rechtswege moet worden verlengd met twee maanden. Het beroep dat Kuipers daartoe doet op de uitspraak van het hof ‟s-Gravenhage van 14 april 2006 (JAR 2006/116) kan niet slagen. Immers, daarin is geoordeeld dat bij gebreke van een voor de werkgever geldende opzegtermijn, terwijl wél een voor de werknemer van de wet afwijkende opzegtermijn gold, de arbeidsovereenkomst diende te worden aangevuld overeenkomstig de strekking van artikel 7:672 lid 6 BW. Deze situatie doet zich in dit geval niet voor.

8.4.5. Aan het door Kuipers gedane (algemene) bewijsaanbod wordt, als te vaag en/of niet ter zake dienend, voorbijgegaan.

8.4.6. Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven III en IV falen.

8.5. Tevens volgt daaruit dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Kuipers zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

De door Vici gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als na te melden.

9. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Kuipers in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Vici tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.769,= aan verschotten en op € 2.316,= aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.

132

» Noot De onderhavige zaak heeft betrekking op de vraag wat heeft te gelden indien ten nadele van de werknemer is afgeweken van de voor hem op grond van artikel 7:672 lid 3 BW geldende opzegtermijn van een maand, terwijl niet is voldaan aan de daaraan verbonden voorwaarde dat de opzegtermijn van de werkgever in dat geval twee keer zo lang dient te zijn als die van de werknemer (artikel 7:672 lid 6 BW). Daarbij kan men denken aan de situatie waarin de arbeidsovereenkomst: (1) een verlengde opzegtermijn voor de werknemer bevat, maar niets regelt met betrekking tot de opzegtermijn van de werkgever, of (2) zowel een verlengde opzegtermijn voor de werknemer bevat, als een opzegtermijn voor de werkgever welke laatste termijn korter is dan het dubbele van die van de werknemer.

In casu deed zich de tweede situatie voor. Voor beide partijen gold namelijk een contractuele opzegtermijn van twee maanden. Werknemer Kuipers verbond daaraan de conclusie dat voor werkgever Vici een opzegtermijn van vier maanden had te gelden, maar die opvatting is volgens het hof onjuist.

Evenals in een eerdere, soortgelijke zaak (Hof ‟s-Hertogenbosch 3 april 2012, «JAR» 2012/131) stelt het hof zich op het standpunt dat in dat geval geen sprake is van een nietige, maar van een vernietigbare bepaling (dit in afwijking van het regeringsstandpunt dat uitging van nietigheid; zie Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 14). Artikel 7:672 lid 6 BW strekt volgens het hof namelijk uitsluitend tot bescherming van de werknemer, zodat, gezien het bepaalde in artikel 3:40 lid 2 BW, sprake is van een vernietigbare bepaling waarbij alleen de werknemer tot vernietiging mag overgaan (zie overeenkomstig onder meer: de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 15 januari 2003 (LJN AF5515), E. Verhulp, «JAR» Verklaard 17 juni 2003, nr. 1; R.M. Beltzer, «JAR» Verklaard Extra 17 december 2004, nr. 3, G.J.J. Heerma van Voss in: Asser Heerma van Voss, 7-V 2008, nr. 366 en P.W.H.M. Willems, „De verlengde opzegtermijn: twee maal twee is vier.

Toch?‟, TAP 2012/5, p. 204 e.v.). De vernietiging van de opzegtermijn leidt er volgens het hof echter niet toe dat (daarom) de voor Vici geldende – en tussen partijen overeengekomen – opzegtermijn van twee maanden van rechtswege moet worden verlengd met twee maanden. De vernietiging heeft slechts tot gevolg dat voor de werknemer de wettelijke opzegtermijn (van een maand) geldt.

Dit oordeel lijkt mij juist. Op het moment dat de werknemer een beroep doet op de vernietigbaarheid van zijn contractuele opzegtermijn, zal namelijk veelal niet duidelijk zijn of partijen – indien zij zich op het moment dat zij de arbeidsovereenkomst sloten bewust waren geweest van het vernietigbare karakter daarvan – voor de werkgever inderdaad een opzegtermijn zouden zijn overeengekomen die twee keer zo lang was als die van de werknemer, of dat zij in dat geval zouden hebben afgezien van de verlengde opzegtermijn van de werknemer. Aan de voorwaarde voor conversie ex artikel 3:42 BW, dat de strekking van een nietige (of vernietigde) rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling voldoet, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, wordt in dit soort zaken dus niet voldaan.

Het hof verwerpt voorts het beroep dat Kuipers deed op de uitspraak van het Hof ‟s-Gravenhage van 14 april 2006 («JAR» 2006/116), waarin wel een verdubbeling van de opzegtermijn van de werkgever werd aangenomen. In dat arrest ging het volgens het hof namelijk om een andere situatie, te weten een arbeidsovereenkomst waarin alleen een bepaling met betrekking tot de opzegtermijn van de werknemer was opgenomen (zie situatie 1 hierboven).

Mij is niet duidelijk waarom dit onderscheid in situaties een verschil in rechtsgevolg rechtvaardigt.

In geen van beide gevallen is, zoals gezegd, voldaan aan de voorwaarde die artikel 7:672 lid 6 BW stelt aan de verlenging van de opzegtermijn van de werknemer, zodat dit in beide gevallen mijns inziens slechts kan leiden tot vernietigbaarheid van deze opzegtermijn. Ook in de situatie waarover het Hof ‟s-Gravenhage oordeelde, geldt immers dat niet duidelijk was of partijen – waren zij zich van de vernietigbaarheid van hun afspraak bewust geweest – voor de werkgever inderdaad een opzegtermijn zouden zijn overeengekomen die twee keer zo lang was als die van de werknemer.

133

Daarom ontbreekt naar mijn mening ook in die situatie de rechtsgrondslag voor het aannemen van een dergelijke verlenging van de opzegtermijn voor de werkgever (zie anders o.a. P.W.H.M. Willems, a.w., p. 207). Wordt deze gezocht in de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (en nogmaals, ik zie niet in waarom) dan is in ieder geval geen sprake meer van een vernietigbare opzegtermijn van de werknemer, omdat deze dan niet (meer) in strijd is met artikel 7:672 lid 6 BW. Het door het hof ‟s-Gravenhage gehanteerde uitgangspunt dat de werknemer, afhankelijk van wie van beide partijen er opzegt, kan kiezen voor een beroep op de vernietigbaarheid van zijn eigen opzegtermijn, dan wel voor een beroep op een dubbele opzegtermijn voor zijn werkgever op basis van de (aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid, lijkt mij dan ook dogmatisch onjuist.

Hoe dit ook zij, ook met het oog op de rechtspraktijk, is het thans gemaakte onderscheid in rechtsgevolgen tussen de twee besproken situaties onwenselijk. Het maakt de toepassing van de regeling met betrekking tot de opzegtermijnen (die toch al niet eenvoudig was) nodeloos complex.

Veelzeggend in dat opzicht is, dat in de onlangs door het kabinet aangenomen „Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW‟ op dit punt een vereenvoudiging wordt voorgesteld, die (ironisch genoeg) neerkomt op een opzegtermijn van twee maanden voor de werkgever en twee maanden voor de werknemer. mr. dr. G.W. van der Voet,

134

JAR 2012/90 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 14 februari 2012, 200.089.545; LJN BV6150. ( mr. Aarts mr. Venner-Lijten mr. De Moor ) De werkneemster te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. J.J.M. Cliteur, tegen Y. Automaten BV te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. F.A. Verberk-Elich.

Opzegging niet kennelijk onredelijk, Begrip “bedrijfsvestiging” in Ontslagbesluit [BW Boek 7 - 681; Ontslagbesluit - 4:2]

» Samenvatting De werkneemster is vanaf 1 januari 2002 tot 30 april 2009 in dienst geweest van de werkgever in de functie van telefoniste-receptioniste/administratief medewerkster. De werkneemster was werkzaam op de vestiging van de werkgever in vestigingsplaats 1. Bij brief van 2 februari 2009 heeft de werkgever aan UWV WERKbedrijf toestemming gevraagd om alle medewerkers van vestigingsplaats 1 te ontslaan in verband met een voorgenomen sluiting van die vestiging. Nadat UWV WERKbedrijf toestemming heeft verleend, heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werkneemster opgezegd. De werkgever heeft in het kader van een afvloeiingsregeling een Sociaal Plan opgesteld waarbij de werkneemster aanspraak kon maken op suppletie van haar werkloosheidsuitkering gedurende maximaal acht maanden, terwijl zij tevens gebruik kon maken van een outplacementtraject. De werkneemster stelt dat de opzegging kennelijk onredelijk is. De kantonrechter heeft de vordering van de werkneemster afgewezen. De werkneemster gaat in hoger beroep.

Het hof oordeelt als volgt. De werknemer heeft onvoldoende gesteld dat sprake is van een valse of voorgewende reden. Daarvan is sprake indien de door de werkgever aangevoerde reden om tot ontslag over te gaan niet bestaat, terwijl een voorgewende reden wel als zodanig bestaat maar niet de werkelijke grond vormt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De vraag is dan of vestiging 1 als zelfstandige bedrijfsvestiging moet worden beschouwd. Het gaat er bij een zelfstandige bedrijfsvestiging niet om dat telkens alle toetsingsaspecten met een ja dienen te worden beantwoord, maar veeleer of het merendeel van de gegevens wijst op een zelfstandig opererende eenheid. Hieraan doet niet af dat er kennelijk wel enige samenwerking met de vestiging in vestigingsplaats 2 bestond. Bepalend is immers de feitelijke situatie op de vestiging en die vormt een voldoende aanwijzing voor het bestaan van een zelfstandige bedrijfsvestiging als bedoeld in het Ontslagbesluit. Ten aanzien van het gevolgencriterium overweegt het hof dat feiten en omstandigheden die zich na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voordoen voor de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging buiten beschouwing blijven, maar dat dit anders is indien de feiten en omstandigheden een aanwijzing vormen voor de situatie zoals die zich op het moment van de opzegging voordeed. Gezien het feit dat de werkneemster minder lang werkloos is geweest dan voorzien was in het Sociaal Plan, kan de opzegging niet als kennelijk onredelijk worden aangemerkt. Het hof wijst de vordering van de werkneemster af.

NB. Het afspiegelingsbeginsel moet per bedrijfsvestiging worden toegepast. Uitgangspunt is de bestaande vestiging, niet een eventueel niet te vormen vestiging («JAR» 2004/195). beslissing/besluit » Uitspraak

135

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 614117 CV EXPL 10-5638) (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De gronden van het hoger beroep (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter is geen grief gericht. Het hof zal daar dan ook van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

De werkneemster, geboren in 1961, is van 1 januari 2002 tot en met 30 april 2009 in dienst geweest van de werkgever in de functie van telefoniste-receptioniste/administratief medewerkster tegen een bruto loon van laatstelijk € 2.034,90 per maand. De werkneemster was werkzaam op de vestiging van de werkgever in vestigingsplaats 1. De werkgever drijft een onderneming, die zich bezig houdt met de exploitatie en verhuur van speelautomaten en andere voor recreatieve doeleinden bestemde installaties. Bij brief van 2 februari 2009 heeft de werkgever aan het UWV Werkbedrijf te Eindhoven toestemming verzocht om alle medewerkers van vestigingsplaats 1. te ontslaan in verband met een voorgenomen sluiting van die vestiging. Aan dit verzoek is ten grondslag gelegd dat negatieve bedrijfseconomische ontwikkelingen in de kansspelbranche ertoe hebben geleid dat de resultaten in vestigingsplaats 1. al enige jaren onder druk staan en dat niet te verwachten valt dat deze resultaten op korte termijn zullen verbeteren. de werkneemster heeft tegen het verzoek om toestemming tot ontslagverlening verweer gevoerd. Het UWV Werkbedrijf heeft bij beschikking van 9 maart 2009 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met de werkneemster op te zeggen, waartoe de werkgever op 24 maart 2009 is overgegaan. De arbeidsovereenkomst is op 1 mei 2009 beëindigd. De werkgever heeft in het kader van een afvloeiingsregeling een Sociaal Plan opgesteld waarbij de werkneemster aanspraak kon maken op suppletie van haar werkloosheidsuitkering gedurende maximaal acht maanden, terwijl zij tevens gebruik kon maken van een outplacementtraject verzorgd door bureau NN. 4.2. De werkneemster heeft de werkgever in rechte betrokken omdat volgens haar de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk is. Kort samengevat heeft de werkneemster daarbij aangevoerd dat de werkgever bij de aanvraag tot toestemming om de overeenkomst op te zeggen niet alle relevante gegevens aan het UWV Werkbedrijf heeft voorgelegd, waardoor de bedrijfseconomische gegevens van de werkgever te negatief zijn voorgesteld. Voorts heeft de werkneemster aangevoerd dat vestigingsplaats 1. niet als een zelfstandige eenheid is aan te merken maar één geheel vormt met de vestigingsplaats 2., waardoor bij de selectie van degenen, die voor ontslag in aanmerking komen, het afspiegelingsbeginsel had moeten worden toegepast. Tenslotte heeft zij zich op het gevolgencriterium als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub b BW beroepen en gesteld dat de haar aangeboden ontslagvergoeding gezien haar slechte arbeidsmarktpositie te gering is. De werkneemster heeft als schadevergoeding een bedrag gevorderd van € 21.976,92 dan wel een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente met veroordeling van de werkgever in de kosten van de procedure. De werkgever heeft zich tegen deze vorderingen verweerd.

4.3. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Allereerst heeft hij overwogen dat de werkgever afdoende heeft betwist dat de bedrijfseconomische omstandigheden bij het UWV Werkbedrijf te negatief zijn voorgesteld. Van een valse of voorgewende reden is daarom geen sprake. Het standpunt van de werkneemster dat vestigingsplaats 1. geen afzonderlijke bedrijfsvestiging vormde, maar tezamen met vestigingsplaats 2. als één bedrijf in de zin van het Ontslagbesluit moet worden aangemerkt, vindt geen steun in de bij dat Ontslagbesluit behorende toelichting en de strekking ervan. Ten aanzien van de gestelde bedrijfsovername (overgang van onderneming) heeft de werkneemster te weinig aangevoerd. Voor wat betreft het gevolgencriterium heeft de kantonrechter overwogen dat de werkgever belang had bij een ontslag, omdat niet alle werknemers konden worden geplaatst op vestigingsplaats 2. De werkneemster

136

heeft geen feiten of gronden aangevoerd waaruit zou moeten worden afgeleid dat de door de werkgever getroffen voorzieningen in de vorm van het inschakelen van een outplacementbureau en het aanbieden van een suppletie als onvoldoende zouden moeten worden beschouwd. Voor de stelling van de werkneemster dat haar arbeidsmarktpositie slecht was heeft zij onvoldoende aangevoerd, terwijl bovendien vaststaat dat zij op 9 november 2009 reeds een andere baan had.

Door het ontslag heeft de werkgever daarom niet gehandeld in strijd met de algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. De werkneemster is in de proceskosten van de werkgever verwezen.

Tegen deze beslissingen komt de werkneemster op.

4.4. Het hof stelt allereerst vast dat de grieven de kennelijke strekking hebben de vorderingen van de werkneemster in al haar aspecten – behoudens de in hoger beroep niet meer aan de orde gestelde overgang van onderneming – ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Dat betreft dus de vraag of de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden als vals of voorgewend zijn te beschouwen, voorts of vestigingsplaats 1. van de werkgever is aan te merken als een afzonderlijke bedrijfsvestiging met eventuele gevolgen voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel en tenslotte de vraag of de werkgever, gezien haar belangen en die van de werkneemster bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een voldoende voorziening voor de werkneemster heeft getroffen.

Valse of voorgewende reden 4.5.1. De werkneemster heeft betoogd dat de door de werkgever bij het UWV Werkbedrijf overgelegde cijfers mede door het ontbreken van een flankerende accountantsverklaring een onvoldoende betrouwbare basis vormen om te kunnen aannemen dat een ontslag om bedrijfseconomische redenen gerechtvaardigd is. De werkneemster heeft met name vraagtekens gezet bij bepaalde posten, die van belang zouden kunnen zijn bij het beoordelen van de balanspositie van P&R Holding BV (het moederbedrijf) en die van de werkgever.

4.5.2. Het hof stelt voorop dat van een valse reden sprake is ingeval de door de werkgever aangevoerde reden om tot ontslag over te gaan niet bestaat, terwijl een voorgewende reden wel als zodanig bestaat maar niet de werkelijke grond vormt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Hoewel uit de opzeggingsbrief van 24 maart 2009 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) niet met zoveel woorden valt af te leiden welke redenen de grondslag hebben gevormd voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst gaat het hof ervan uit dat deze redenen overeenkomen met hetgeen is aangevoerd in de procedure bij het UWV Werkbedrijf. In die procedure zijn bedrijfseconomische redenen aangevoerd, meer in het bijzonder is daarbij gewezen op een almaar teruglopende omzet over de afgelopen jaren veelal (met uitzondering van het jaar 2005) gepaard gaand met verliezen. Deze cijfers, die op zich niet zijn bestreden door de werkneemster, zijn verder voorzien van een rapport van KPMG ten behoeve van de VAN Speelautomaten Brancheorganisatie (bijlage 2 bij aanvraag toestemming opzegging bij UWV Werkbedrijf) en een persbericht van diezelfde organisatie van 3 oktober 2008 (bijlage 3 bij de betreffende aanvraag).

4.5.3. In het licht van deze cijfers is het aan de werkneemster te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever gepresenteerde cijfers niet juist zijn en in ieder geval een zodanig verkeerd beeld geven van de werkelijke situatie in vestigingsplaats 1., dat daarin geen redelijke grond voor een opzegging van de arbeidsovereenkomst kan worden gevonden. Die stelling heeft de werkneemster niet waargemaakt. Er is evident sprake van een fors teruglopende omzet bij de werkgever (vestigingsplaats 1.) vanaf 2003 tot en met 2008 – meer dan een half miljoen euro op een omzet van destijds 2,2 miljoen – zoals blijkt uit bijlage 4 bij de aanvraag tot toestemming de arbeidsovereenkomst te beëindigen, terwijl bovendien nagenoeg alle jaren fors verlieslatend zijn, zoals blijkt uit de bijlagen 5 tot en met 9 bij genoemde aanvraag. In dat geval is niet voldoende, zoals de werkneemster kennelijk meent, dat bij bepaalde balansposten mogelijk vraagtekens gezet kunnen worden noch dat een flankerende accountantsverklaring ontbreekt. Verder zijn geen feiten of omstandigheden benoemd die ertoe strekken dat de door de werkgever aangevoerde gronden voor de opzegging als vals dan wel voorgewend zijn aan te merken.

Is de werkgever een zelfstandige bedrijfsvestiging

137

4.6.1. De werkneemster heeft aangevoerd dat vestigingsplaats 1. niet is te beschouwen als een (zelfstandige) bedrijfsvestiging in de zin van artikel 4.2. van het Ontslagbesluit. Zij heeft ter toelichting op deze stelling gewezen op de financiële en fiscale verslaglegging, waaruit blijkt dat er sprake is van één bedrijf (P&R Holding BV als moeder en 11 dochter BV‟s), de regelmatige uitwisseling van personeel tussen de vestigingen, het gebruikmaken van hetzelfde drukwerk in beide vestigingen, de omstandigheid dat haar salarisstrook vestigingsplaats 2. als werkgever vermeldt, dat de (vestigings) afdeling van de BV werkgeversverklaringen verstrekte, de gezamenlijke aanpak van de vestigingen van personeelszaken, de commerciële en de financiële verantwoording en het beheer van het wagenpark. Voorts heeft zij gewezen op het wekelijks overleg dat in vestigingsplaats 1. plaatsvond, waarbij de vestigingsmanager van vestigingsplaats 2. naar vestigingsplaats 1. kwam daarbij eenmaal per maand vergezeld door de financiële functionarissen van de werkgever. Vestigingsplaats 1. van de werkgever presenteerde zich ook niet als een zelfstandige aanbieder van goederen en diensten, zij had geen eigen product- en/of dienstlijn, zij voerde geen eigen naam en zij had geen eigen website, logo en huisstijl. Bovendien staat vast dat een deel van het personeel van vestigingsplaats 1. thans werkzaam is in vestigingsplaats 2.

4.6.2. Het hof stelt allereerst vast dat de werkneemster haar door de kantonrechter verworpen stelling uit eerste aanleg dat er sprake zou zijn van bedrijfsoverneming, in de zin van overgang van onderneming, niet heeft herhaald. Het hof stelt verder vast dat de door de werkneemster in dit kader aangedragen stellingen en argumenten als hiervoor verwoord, door de werkgever gemotiveerd zijn weersproken. Dat zou er strikt genomen toe dienen te leiden dat de werkneemster bewijs van haar stellingen zou dienen bij te brengen. De werkneemster heeft echter nagelaten om ook maar enig bewijs aan te bieden en het hof ziet geen reden om haar ambtshalve dit bewijs alsnog op te dragen. Daarenboven overweegt het hof dat uit de stellingen en uit de daarbij geproduceerde stukken in voldoende mate duidelijk is dat vestigingsplaats 1. is te beschouwen als een zelfstandige bedrijfsvestiging. Wat daaronder moet worden verstaan is toegelicht in de beleidsregels Ontslagtaak CWI zoals die destijds hadden te gelden. Uitgangspunt daarbij is dat onder een bedrijfsvestiging in beginsel moet worden verstaan “Elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband”. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen Hoofdcriteria als neergelegd in de instructie van het ministerie van sociale zaken en werkgelegenheid uit 1995, de Nadere criteria in de Toelichting op de wijziging van het Ontslagbesluit 1991 van 2001 en de Nadere criteria afgeleid van de praktijk als neergelegd in het ten tijde van het ontslag geldende Ontslagbesluit (de betreffende Beleidsregels Ontslagtaak CWI – versie oktober 2007 zijn overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord). Daarbij gaat het er niet om dat telkens alle toetsingsaspecten met een ja dienen te worden beantwoord, maar veeleer of het merendeel van de gegevens wijst op een zelfstandig opererende eenheid in de maatschappij. Allereerst is er sprake van een eigen en zelfstandige financiële verslaglegging, waaraan niet afdoet dat deze cijfers uiteindelijk worden verwerkt in één geconsolideerde jaarrekening van de holding. Voorts blijkt uit het door de werkneemster overgelegde organogram dat vestigingsplaats 1. een eigen leiding kende, terwijl ook overigens de samenstelling van het personeel (aard van de functies) van dien aard was dat gesproken kan worden van een zelfstandig opererende entiteit. Van enige structurele uitwisseling van dit personeel met dat van vestigingsplaats 2. is niet gebleken. Dat de leiding van vestigingsplaats 1. geen zelfstandige beslissingsbevoegdheid had is door de werkneemster wel gesteld, maar de verwijzing naar de organogrammen is daartoe onvoldoende. Daaruit blijkt niet dat die zelfstandige beslissingsbevoegdheid ontbrak. De vestiging in vestigingsplaats 1. had een eigen bedrijfspand en was gezien de aard van het bedrijf vooral gericht op klanten uit de directe omgeving van vestigingsplaats 1. Aan dit alles doet niet af dat er kennelijk wel enige samenwerking bestond met de vestiging in vestigingsplaats 2. ondermeer ten aanzien van personeelszaken en het gebruik van bedrijfslogo‟s, huisstijl en briefpapier, noch dat haar salarisstroken vestigingsplaats 2. als werkgever vermeldden. Bepalend is immers de feitelijke situatie op de vestiging van Pierre de Jonge BV en die vormt een voldoende aanwijzing voor het bestaan van een zelfstandige bedrijfsvestiging als bedoeld in het Ontslagbesluit. De andersluidende stelling van de werkneemster, die als gevolg zou hebben dat ingeval van een voorgenomen ontslag de werkgever het afspiegelingsbeginsel had dienen te hanteren en dat dit – kort gezegd – tot herplaatsing in vestigingsplaats 2. had moeten leiden, dient daarom te falen.

Het gevolgencriterium 4.7.1. De werkneemster heeft betoogd dat de gevolgen voor haar vanwege het ontslag ernstig zijn omdat een periode van langdurige werkloosheid in het verschiet lag. Het door de werkgever gedane aanbod voor outplacement is te beschouwen als een sigaar uit eigen doos, immers de

138

daarmee gemoeide kosten hadden aan de werkneemster moeten worden aangeboden, zodat zij zelf zorg had kunnen dragen voor een bemiddeling door een bureau, dat meer specifiek dan het door de werkgever benaderde bureau met een op haar toegesneden programma op de arbeidsmarkt had kunnen zoeken. Ook had de periode van een aanvullende uitkering daarom veel langer dienen te zijn. de werkneemster heeft daarbij in eerste aanleg nog aangegeven dat de begeleiding door het outplacementbureau slechts een vijftal coachingsgesprekken omvatte (eenzelfde begeleiding was gratis door het UWV) en niet een begeleiding van werk naar werk vormde, terwijl de aanvulling op de werkloosheidsuitkering slechts een bedrag van € 3.052,36 bedroeg.

4.7.2. Het hof stelt voorop dat het aan de werkneemster is te stellen en zo nodig te bewijzen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst, gelet op het belang van de werkgever bij een opzegging en de gevolgen voor de werkneemster mede in aanmerking genomen de voor haar getroffen voorziening en de voor haar bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, als kennelijk onredelijk is aan te merken. Het hof moet vaststellen dat de werkneemster op wel zeer beperkte wijze de gevolgen van de opzegging voor haar inzichtelijk heeft gemaakt. Meer in het bijzonder heeft de werkneemster nagelaten met feiten en omstandigheden haar stelling, dat zij een langdurige werkloosheid tegemoet kon zien, te onderbouwen. Dat klemt in deze zaak te meer nu vaststaat dat zij op 9 november 2009, dus nog binnen de periode van 8 maanden waarover haar uitkering werd gesuppleerd, ander werk heeft gevonden. Weliswaar dienen feiten en omstandigheden die zich na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voordoen voor de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging buiten beschouwing te blijven, maar dat is anders indien die feiten en omstandigheden een aanwijzing vormen voor de situatie zoals die zich op het moment van de opzegging voordeed. De werkneemster heeft in het geheel niet toegelicht waarom zij op relatief korte termijn ondanks de door haar geschetste sombere vooruitzichten op werk ten tijde van de opzegging opnieuw een baan heeft gevonden. Ook heeft zij nagelaten aan te geven of dit werk voor haar passend is. Zo heeft het hof in feite slechts de leeftijd van de werkneemster en de duur van haar dienstverband bij de werkgever enerzijds en een bedrijfseconomische noodzaak van een opzegging anderzijds als te toetsen elementen aangereikt gekregen bij de vraag of de voor de werkneemster getroffen voorzieningen als passend zijn te beschouwen. Gezien het feit dat de werkneemster minder lang werkloos is geweest dan met het oog op een suppletie voorzien was in het Sociaal Plan en de omstandigheid dat zij zelfs geen gebruik heeft gemaakt van de bemiddeling door het outplacementbureau, kan niet gezegd worden dat deze voorzieningen gericht op hernieuwde instroom in de arbeidsmarkt voor haar onvoldoende waren. De opzegging kan daarom ook niet als kennelijk onredelijk worden aangemerkt.

4.8. De slotsom is dat alle grieven, inclusief de op de overige grieven voortbouwende grief 5 tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, falen, dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en dat de werkneemster veroordeeld zal worden in de proceskosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van de werkgever.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt de werkneemster in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van de werkgever en tot op heden vastgesteld op € 1.769,= aan griffierechten en € 894,= aan salaris advocaat; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

139

JAR 2012/52 Gerechtshof Leeuwarden 13 december 2011, 200.073.613/01; LJN BU8243. ( mr. Kuiper mr. Zuidema mr. Boon-Niks ) Yvonne Jorritsma-van der Laan te Siddeburen, appellante, in eerste aanleg: eiseres, advocaat: mr. A.A. Kootstra, kantoorhoudende te Groningen, tegen Henk Mulder Haarverzorging VOF te Appingedam, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Ontslag niet kennelijk onredelijk, Situatieve arbeidsongeschiktheid, Weigering werk te hervatten, Mediation [BW Boek 7 - 628; BW Boek 7 - 681]

» Samenvatting De werkneemster is vanaf 1979 bij de werkgever in dienst geweest als kapster voor 14 uur per week. In juni 2007 is tussen partijen een geschil ontstaan over de pauzes en het werken van extra uren. De werkgever heeft vervolgens voorgesteld om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De werkneemster heeft zich daarop ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft onafhankelijke bemiddeling voorgesteld. Verder heeft de bedrijfsarts de werkneemster op enig moment arbeidsgeschikt verklaard. De werkneemster heeft geen second opinion aangevraagd. De werkgever heeft de werkneemster eerst gesommeerd het werk te hervatten, maar is vervolgens overgegaan tot het inschakelen van een mediator. Het mediationtraject heeft echter niet tot overeenstemming geleid.

De werkneemster heeft ook daarna haar werkzaamheden niet willen hervatten. Daarop heeft de werkgever een ontslagvergunning aangevraagd bij de CWI. De CWI heeft deze verleend en de arbeidsovereenkomst is opgezegd per 1 januari 2009. De werkneemster stelt dat het haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. De kantonrechter heeft haar vordering afgewezen.

Op het hoger beroep van de werkneemster overweegt het hof dat niet is gebleken dat de werkneemster een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van het geschil tussen partijen.

Nadat de bedrijfsarts had vastgesteld dat de werkneemster haar werk weer kon hervatten, had zij dit echter moeten doen. Ook als ervan uitgegaan moet worden dat de werkgever een verwijt valt te maken van het ontstaan van het conflict, geldt dat hij heeft geprobeerd dit op te lossen via mediation. Het valt te betreuren dat partijen daar niet in zijn geslaagd, maar dat is wel de feitelijke situatie. Na het mislukken van het mediationtraject is de werkneemster blijven weigeren om weer aan het werk te gaan. Zij heeft evenmin aangegeven wat de werkgever volgens haar had moeten doen om tot een oplossing van het conflict te komen. Gelet hierop was een normalisering van de verhouding niet mogelijk en had de werkgever in feite geen andere keuze dan tot een beëindiging van het dienstverband te komen. Het valt de werkgever te verwijten dat hij in de procedure bij het Uwv mededelingen heeft gedaan over het verloop van het mediationtraject. Nu het Uwv die informatie niet heeft betrokken bij haar beslissing is de werkneemster daardoor echter niet benadeeld. De lange duur van het dienstverband maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk, gelet op het verwijt dat aan de werkneemster kan worden gemaakt ter zake de beëindiging ervan.

NB. Deze uitspraak is in de lijn van HR, «JAR» 2008/188 (Mak/SGBO) en HR, «JAR» 1995/79 (Zwiers/Mestemaker): een arbeidsgeschikte werknemer dient werkhervatting in beginsel niet afhankelijk te stellen van oplossing van een probleem/conflict door de werkgever. Werkhervatting en oplossing van het probleem dienen naast elkaar plaats te vinden.

140

beslissing/besluit » Uitspraak Het geding in eerste instantie (...; red.)

Het geding in hoger beroep (...; red.)

De grieven (...; red.)

De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de door de kantonrechter in r.o. 1. (1.1. t/m 1.16.) van het vonnis van 2 juni 2010 vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat deze ook in hoger beroep als vaststaand hebben te gelden. Het hof zal deze feiten hier herhalen aangevuld met enige feiten die eveneens tussen partijen vaststaan.

1.1. Jorritsma, geboren op 20 augustus 1963, is op 1 december 1979 bij Mulder in dienst getreden.

Zij was laatstelijk werkzaam als kapster op basis van 14 uur per week tegen een salaris van € 630,93 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.

1.2. In juni 2007 is tussen partijen een geschil ontstaan over de pauzes en het werken van extra uren.

1.3. Mulder heeft Jorritsma op 13 september 2007 een voorstel tot beëindiging van het dienstverband gedaan, omdat “een vruchtbare samenwerking niet meer aan de orde is”.

1.4. Jorritsma heeft zich in september 2007 tot de vakbond gewend. Op 16 september 2007 heeft zij haar versie van het geschil tussen partijen op papier gezet voor haar adviseur bij de bond.

1.5. Op 7 november 2007 heeft Jorritsma zich ziek gemeld.

1.6. De arbodienst heeft Jorritsma begeleid en heeft op 27 november 2007, 4 december 2007 en 20 december 2007 geoordeeld dat sprake is van reële klachten die hun oorzaak in de conflictsituatie vinden. De bedrijfsarts heeft in zijn brief van 4 december 2007 (prod. 7 bij dagvaarding) een onafhankelijke bemiddeling voorgesteld.

1.7. In het voortgangsverslag van de heer W. Hoekstra, consulent bij de arbodienst, van 27 december 2007 is het volgende vermeld: “(...) Op 27 december 2007 heb ik gebeld met u en uw medewerker om het verloop van het reïntegratietraject te evalueren. Ik heb u alsmede uw medewerkster nogmaals uitgelegd dat uw medewerkster voor ons niet meer arbeidsongeschikt is. Zij gaf aan dat als het conflict opgelost is zij weer kan werken. Het is dus zaak dat u beide of via uw advocaten het conflict gaan oplossen. Ik heb uw medewerker meegedeeld dat het ziektegeval per 24 december 2007 wordt beëindigd. Als uw medewerkster daar niet mee accoord gaat kan zij bij het UWV een deskundigen oordeel aanvragen.”

Deze passage is opgenomen in een brief van Hoekstra aan Jorritsma van 27 december 2007.

141

1.8. Op 8 januari 2008 heeft Jorritsma een aanvraag deskundigenoordeel ingevuld en verzonden.

Op dezelfde dag heeft het UWV de aanvraag retour gezonden met de mededeling dat zij alsnog een daarbij gevoegd blanco formulier kan invullen. Jorritsma heeft vervolgens geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een deskundigenoordeel aan te vragen.

1.9. Op 9 januari 2008 heeft de gemachtigde van Mulder een brief aan Jorritsma gezonden waarin Jorritsma wordt gesommeerd haar werkzaamheden te hervatten bij gebreke waarvan vanaf 24 december 2007 overgegaan zal worden tot staking van de loonbetaling.

1.10. Op 10 januari 2008 heeft de gemachtigde van Jorritsma op bovenstaande brief gereageerd met de mededeling dat het geschil eerst dient te worden opgelost alvorens Jorritsma haar werkzaamheden kan hervatten, Zij verzoekt daarom het mediationtraject per direct in gang te zetten en het loon door te betalen.

1.11. Door de gemachtigde van Jorritsma wordt onder meer op 24 januari 2008 en 22 mei 2008 aan de gemachtigde van Mulder geschreven dat Jorritsma aanspraak maakt op doorbetaling van haar loon, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen getroffen zullen gaan worden. Geschreven wordt dat de arboarts heeft aangegeven dat Jorritsma haar werkzaamheden eerst kan hervatten nadat de problemen zijn opgelost.

1.12. Op 11 februari 2008 wordt door partijen een mediationovereenkomst gesloten met de mediator de heer K. Maarhuis. Het mediationtraject heeft uiteindelijk niet tot overeenstemming geleid.

1.13. Op 29 augustus 2008 heeft Mulder een ontslagvergunning bij de CWI aangevraagd. Mulder heeft bij de aanvraag als primaire ontslaggrond gesteld dat sprake is van verwijtbaar handelen door Jorritsma. Jorritsma is na 24 december 2007 arbeidsgeschikt verklaard, maar zij bleef weigeren haar werkzaamheden te hervatten, aldus Mulder. In genoemde brief heeft de gemachtigde van Mulder onder meer geschreven: “(...) Naar aanleiding van het aanvullend advies voor het reïntegratie-traject dat de heer Mulder had ontvangen van de arbodienst commit is door hem opdracht gegeven aan de Lime Tree in verband met het verzorgen van een mediation-procedure. Deze procedure is uitgevoerd door de heer K. Maarhuis, mediator te Bellingwolde. Op maandag 11 februari heeft het eerste gesprek plaats gevonden met betrokken partijen en de mediator. In voormeld gesprek gaf mevrouw Jorritsma aan niet meer terug te willen, dit in tegenstelling tot bevestiging van haar destijds gemachtigde mevrouw R. Jongerius van FNV Mooi te Utrecht. De heer Mulder heeft zijn teleurstelling over de opstelling van mevrouw Jorritsma destijds ook uitgesproken. Hij heeft hierin aangegeven dat zij welkom was op het werk, zelfs die week nog, waarbij hij wel aangaf dat hij er vanuit ging dat zij zich dan wel aan de gemaakte afspraken zou houden en waarbij hij bereid was om dit met elkaar uit te spreken.

Mevrouw Jorritsma gaf hierbij nogmaals te kennen het niet te zien zitten om weer terug te keren.

De mediator stelde hierop voor om op vrijdag 14 februari 2008 een afzonderlijk gesprek met mevrouw Jorritsma te hebben en op maandag 18 februari 2008 met de heer Mulder. Na dit gesprek op 18 februari 2008 gaf de mediator te kennen, dat in het gesprek met mevrouw Jorritsma d.d. 14 februari 2008 zij nogmaals te kennen had gegeven definitief niet terug te willen komen.

Uiteindelijk heeft mediation niet tot een oplossing kunnen leiden reden waarom de mediator de opdracht heeft beëindigd.

Samengevat is derhalve de conclusie dat mevrouw Jorritsma na 24 december 2007 blijft weigeren haar werkzaamheden weer te hervatten. Na die periode is bij herhaling via de gemachtigde van de heer Mulder schriftelijk verzocht de werkzaamheden weer te hervatten. In dat kader wordt hierbij als productie 3 tot en met 8 overgelegd de relevante correspondentie d.d. 4 februari, 23 april, 28 april, 11 juni, 26 juni en tenslotte 22 juli 2008, waaruit ondubbelzinnig blijkt dat mevrouw Jorritsma vanaf 24 december 2007 arbeidsgeschikt is en ook stelselmatig blijft weigeren, ondanks herhaalde sommatie de bedongen werkzaamheden te hervatten omdat zij vindt dat de problemen nog niet zijn opgelost. (...)”

142

1.14. Jorritsma heeft verweer gevoerd tegen de ontslagaanvraag. Zij heeft onder meer aangevoerd dat zij zich door de houding van de werkgever genoodzaakt heeft gezien zich ziek te melden. De Arbodienst heeft haar verteld dat zij geen arbeid hoefde te verrichten totdat het conflict tussen Mulder en Jorritsma opgelost zou zijn. Zij heeft verder bestreden dat de mediation op haar initiatief is beëindigd.

1.15. De CWI heeft op 23 september 2008 toestemming verleend de arbeidsovereenkomst op te zeggen en heeft dat als volgt gemotiveerd: “Vastgesteld wordt dat werkgever een ontslagvergunning vraagt met de ontslaggrond verwijtbaar handelen. Mij is uit de tot mijn beschikking gestelde bescheiden gebleken dat werkneemster in weerwil van het oordeel van de arbo-dienst (ag) haar werkzaamheden gedurig niet heeft hervat.

Mij is niet gebleken dat werkneemster een second opinion heeft gevraagd. Werkneemster heeft geen rechtvaardigingsgrond zich niet beschikbaar te stellen voor het verrichten van de bedongen arbeid. Het door werkneemster aangegeven verschil in opvatting met werkgever doet daaraan niet af. Werkgever heeft de ontslaggrond verwijtbaar handelen in deze terecht aangevoerd en van hem kan in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren.”

1.16. De arbeidsovereenkomst is na verkregen toestemming van de CWI bij brief van 23 september 2008 opgezegd per 1 januari 2009.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2. Jorritsma heeft gevorderd voor recht te verklaren dat het haar door Mulder gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en hem op die grond te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 20.000,= bruto te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft Jorritsma gevorderd Mulder te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 8.176,85 bruto, te weten het loon inclusief vakantietoeslag van januari 2008 tot en met december 2008 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en met veroordeling van Mulder in de kosten van de procedure.

2.1. Jorritsma heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat het haar gegeven ontslag gelet op de omstandigheden waaronder dit ontslag is verleend en de wijze waarop met haar belang is omgegaan, kennelijk onredelijk is. Bovendien is de verleende ontslagvergunning gebaseerd op de onrechtmatige mededelingen van de raadsman van Mulder waaruit zou volgen dat Jorritsma in de mediation heeft aangegeven niet meer terug te willen, dit in tegenstelling tot de door haar gemachtigde gedane mededeling. De gevorderde schadevergoeding is gebaseerd op de kantonrechtersformule. De vordering ter zake van het loon (inclusief vakantietoeslag) over 2008 is gegrond op de stelling dat sprake is geweest van een onrechtmatig handelen van Mulder.

2.2. Mulder heeft de vorderingen betwist.

2.3. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en Jorritsma veroordeeld in de kosten van de procedure.

De behandeling van de grieven 3. Jorritsma is in grief 1 opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter dat er wat betreft de onredelijkheid van een ontslag als bedoeld in art. 7: 681 BW sprake moet zijn van een zekere evidentie en dat het bij een vordering ter zake aan de werknemer is om feiten te stellen op grond waarvan het verleende ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beoordeeld en deze, bij tegenspraak, zo nodig te bewijzen.

3.1. Jorritsma heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat niet duidelijk is wat de kantonrechter met “een zekere evidentie” bedoelt. Het lijkt erop dat de kantonrechter van een marginale toetsing uitgaat. Volgens vaste rechtspraak moet de rechter de opzegging echter in volle omvang toetsen, aldus Jorritsma.

4. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met het woord “kennelijk” in (thans) art. 7: 681 BW heeft bedoeld dat de onredelijkheid van het gegeven ontslag voor een ieder duidelijk moet zijn.

143

De kantonrechter heeft dan ook terecht overwogen dat bij een kennelijk onredelijk ontslag als bedoeld in genoemd wetsartikel van een zekere evidentie sprake moet zijn. Het hof kan Jorritsma niet volgen in haar stelling dat het erop lijkt dat de kantonrechter door aldus te overwegen, ervan is uitgegaan dat hij het gegeven ontslag slechts marginaal dient te toetsen. Jorritsma heeft ter onderbouwing van deze stelling ook geen relevante overwegingen van de kantonrechter aangevoerd waaruit zulks zou blijken.

Grief 1 faalt derhalve. Dat geldt ook voor grief 4 voor zover deze is gericht tegen de door de kantonrechter aangelegde toets.

5. Uit de inleiding in de memorie van grieven en uit de grieven 2 tot en met 7 en de op deze grieven gegeven toelichting blijkt dat Jorritsma het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen. Het hof vindt daarin aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen. Het hof overweegt naar aanleiding van de grieven volledigheidshalve dat de onderhavige procedure geen appelprocedure van de door de CWI verleende ontslagvergunning betreft. De bewijslast dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag berust bij Jorritsma.

6. Voorts overweegt het hof dat het uit de stellingen van Jorritsma in hoger beroep begrijpt dat de vordering met name is gegrond op het bepaalde in artikel 7: 681 lid 2 sub a BW, te weten een valse reden. Er was daarbij sprake van een onrechtmatig handelen van Mulder, aldus Jorritsma.

Mulder heeft volgens Jorritsma een valse reden opgegeven door aan te geven dat zij verwijtbaar zou hebben gehandeld. Daarvan is echter geen sprake nu zij nimmer heeft aangegeven niet meer te willen terugkeren. De oorzaak van de ontstane situatie lag in een conflict dat nimmer is opgelost, aldus Jorritsma.

7. Tussen partijen staat vast dat tussen hen in juni 2007 verschil van mening is ontstaan over een pauze van Jorritsma en het werken van extra uren door Jorritsma. Niet is gesteld of gebleken dat Jorritsma dienaangaande een verwijt te maken valt en/of dat zij zich in dezen onredelijk heeft opgesteld, zodat daarvan in dit geding niet kan worden uitgegaan. Partijen hebben het tussen hen gerezen conflict niet in onderling overleg kunnen oplossen. Nu Mulder niet heeft toegelicht wat hij heeft gedaan en/of met Jorritsma heeft besproken teneinde het conflict op te lossen, kan er evenmin van worden uitgegaan dat Jorritsma van het voortduren van het conflict een verwijt te maken valt. Vast staat dat Jorritsma als gevolg van de situatie op 7 november 2007 arbeidsongeschikt is geworden.

8. Nadat de consulent van de arbodienst partijen had meegedeeld dat Jorritsma per 24 december 2007 weer arbeidsgeschikt werd bevonden, heeft Jorritsma haar werkzaamheden niet hervat. Niet in geschil is dat op genoemde datum geen medische beperkingen aanwezig waren die Jorritsma verhinderden weer aan het werk te gaan. Jorritsma heeft haar stelling dat zij er gelet op de mededeling van de arbodienst op mocht vertrouwen dat zij haar werkzaamheden niet behoefde te hervatten zo lang het conflict niet was opgelost, niet aannemelijk gemaakt. Het komt dan ook in beginsel voor rekening en risico van Jorritsma dat zij – ondanks een oproep daartoe van Mulder – haar werkzaamheden op of na 27 december 2007 niet heeft hervat. Indien Jorritsma in die periode door haar gemachtigde dienaangaande verkeerd is geadviseerd, komt dat in de relatie tussen partijen ook voor rekening en risico van Jorritsma.

9. Ondanks het feit dat Jorritsma haar werk in december 2007 en januari 2008 niet heeft hervat, hebben partijen in februari 2008 gevolg gegeven aan de door de bedrijfsarts gedane suggestie (r.o.

1.6.) het conflict via mediation op te lossen. Vast staat dat zij daarin niet zijn geslaagd en eveneens staat vast dat Jorritsma na de beëindiging van het mediationtraject haar werkzaamheden bij Mulder niet heeft willen hervatten zo lang het conflict niet door Mulder zou worden opgelost op een voor Jorritsma bevredigende wijze.

10. Indien ervan moet worden uitgegaan dat Mulder van het ontstaan van het conflict en het gedurende de maanden juni 2007 tot en met oktober 2007 laten voortduren daarvan een verwijt te maken valt, neemt dat niet weg dat Mulder in februari 2008 door het deelnemen aan (en naar het hof aanneemt: het financieren van) het mediationtraject heeft geprobeerd het geschil tot een oplossing te brengen. Het valt te betreuren dat partijen daarin niet zijn geslaagd, maar dat is wel de feitelijke situatie. Jorritsma is na de beëindiging van het mediationtraject bij voortduring blijven weigeren haar werk te hervatten zo lang het conflict niet was opgelost. Nu partijen geen mededeling mogen doen van hetgeen zij tijdens het mediationtraject hebben besproken, is in dit geding niet duidelijk of Mulder op grond van het tijdens de mediation verhandelde wist wat

144

Jorritsma van hem verwachtte om het conflict te doen beëindigen. Wel staat vast dat Jorritsma in haar correspondentie na de beëindiging van de mediation nimmer heeft aangegeven wat zij van Mulder verwachtte ten einde tot een oplossing van het conflict te komen. Ook een (impliciete) verwijzing dat Mulder wist wat hem ter zake te doen stond, ontbreekt. Het doen van een suggestie dienaangaande had wel van Jorritsma mogen worden verwacht, nu Mulder kennelijk geen andere mogelijkheid voor een oplossing van de problemen zag dan een hervatten van haar werkzaamheden door Jorritsma, het voeren van een gesprek over de gerezen problemen en een “op de oude voet verder gaan”. Gelet op de houding die Jorritsma innam, was een normalisering van de verhouding tussen partijen niet mogelijk en had Mulder in feite geen andere keus dan te komen tot een beëindiging van het dienstverband.

11. Mulder heeft bij brief van 29 augustus 2008 (r.o. 1.13.) een verzoek ingediend tot het verkrijgen van een ontslagvergunning. Aan Jorritsma kan worden toegegeven dat Mulder in dit verzoek ondanks de andersluidende afspraken mededeling heeft gedaan van het – in de visie van Mulder – tijdens de mediation door Jorritsma ingenomen standpunt. In het verzoek wordt echter niet alleen gerefereerd aan de houding van Jorritsma tijdens de mediation, maar wordt de gang van zaken sinds het voorval in juni 2007 uitvoerig geschetst. Uit de motivering van de ontslagvergunning blijkt dat de vergunning niet is verleend op grond van hetgeen Jorritsma tijdens het mediationtraject zou hebben gezegd, maar is deze verleend op de grond dat “werkneemster in weerwil van het oordeel van de arbo-dienst (ag) haar werkzaamheden gedurig niet heeft hervat.

Mij is niet gebleken dat werkneemster een second opinion heeft gevraagd. Werkneemster heeft geen rechtvaardigingsgrond zich niet beschikbaar te stellen voor het verrichten van de bedongen arbeid. Het door werkneemster aangegeven verschil in opvatting met werkgever doet daaraan niet af.” (r.o. 1.15.). Hoe onjuist de handelwijze van Mulder ook is geweest door mededeling te doen van hetgeen naar zijn mening tijdens de mediation door Jorritsma is gezegd, niet is gebleken dat Jorritsma daardoor is benadeeld. Van een valse reden als door Jorritsma gesteld, is dan ook geen sprake.

12. Aangaande het feit dat Jorritsma niet (opnieuw) een deskundigenbericht heeft gevraagd (in de ontslagvergunning wordt daarop gewezen) is van belang dat vast staat dat Jorritsma zich in het oordeel van de bedrijfsarts kon vinden dat van een arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7: 629 BW geen sprake was. Volgens Jorritsma was na 24 december 2007 sprake van “situatieve arbeidsongeschiktheid”. Het (nogmaals) aanvragen van een deskundigenoordeel als bedoeld in art. 7: 629a BW diende dan ook geen enkel redelijk doel.

13. Jorritsma heeft verder aangevoerd dat voor het niet hervatten van haar werkzaamheden een rechtvaardigingsgrond bestaat. Zij heeft daartoe gewezen op het feit dat zij zich in november 2007 als gevolg van de situatie met reële klachten ziek heeft gemeld. Zo werd zij sinds juni 2007 stelselmatig door Mulder genegeerd en ontving zij in september 2007 een brief met een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft met volle overtuiging geprobeerd tot een oplossing te komen, maar Mulder heeft dat nagelaten, aldus Jorritsma.

14. Partijen zijn het erover eens dat Jorritsma op grond van HR 27-6-2008, LJN: BC7669, JAR 2008, 188, feiten en omstandigheden zal moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat na het mislukken van de mediation de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor haar zodanig waren dat, met het oog op de dreiging van psychische of lichamelijke klachten, van haar redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat zij haar werkzaamheden zou hervatten. Jorritsma heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om de gevolgtrekking te kunnen maken dat redelijkerwijs niet van haar kon worden gevergd haar werkzaamheden bij Mulder te hervatten en dat de oorzaak daarvan in redelijkheid voor rekening van Mulder behoort te komen. Indien juist zou zijn dat Mulder haar in de periode tussen juni 20077 november 2007 heeft genegeerd of anderszins onheus heeft bejegend – hetgeen door Mulder is betwist – heeft Jorritsma niet en in elk geval onvoldoende aannemelijk gemaakt dat van haar na 27 december 2007 redelijkerwijs niet kon worden gevergd haar werkzaamheden te hervatten.

Zonder bijkomende feiten en/of omstandigheden, die echter niet zijn gesteld of gebleken, kan er immers niet van worden uitgegaan dat Mulder in de door Jorritsma gestelde negatieve houding jegens haar zou volharden. Jorritsma had dat aspect bij een hervatting van haar werkzaamheden aan de orde kunnen stellen. Zij mocht er – mede gelet op de aanbevelingen van de bedrijfsarts en de consulent van de arbodienst – niet zonder meer vanuit gaan dat Mulder niet bereid zou zijn zijn negatieve houding bij te stellen. In elk geval zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of

145

gebleken waaruit moet worden afgeleid dat na ommekomst van het mediationtraject redelijkerwijs niet van Jorritsma kon worden gevergd haar werkzaamheden bij Mulder weer op te pakken.

Het door Jorritsma gedane beroep op een rechtvaardigingsgrond wordt dan ook verworpen.

15. Jorritsma heeft ten slotte nog gewezen op het langdurig dienstverband dat zij bij Mulder heeft gehad. Met deze stelling beoogt Jorritsma kennelijk het gevolgencriterium van art. 7: 681 lid 2 sub b BW in het debat te betrekken. In dat kader dient het hof alle omstandigheden van het geval ten tijde van het verlenen van het ontslag in aanmerking te nemen. Nu niet anders is gesteld of gebleken moet het ervoor worden gehouden dat Jorritsma zich in het verleden een loyale en betrouwbare medewerker heeft betoond. Het enkele gegeven dat sprake is van een langdurige arbeidsrelatie en dat Jorritsma steeds een betrouwbare werknemer is geweest, maakt niet dat een ontslag zonder meer als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Hiervoor is overwogen dat niet is komen vast te staan dat Jorritsma van het ontstaan en het voortduren van het conflict (tot 7 november 2007) een verwijt te maken valt. Wel valt Jorritsma een verwijt te maken van haar houding nadat zij weer arbeidsgeschikt was verklaard door in december 2007/januari 2008 geen contact met Mulder op te nemen over de hervatting van haar werkzaamheden, door stelselmatig te weigeren haar werk te hervatten nadat het mediationtraject was beĂŤindigd en door evenmin een voorstel voor een oplossing te doen. Dit verwijt wordt niet gecompenseerd door het langdurig dienstverband van Jorritsma bij Mulder. Dientengevolge is geen sprake van een kennelijk onredelijk ontslag.

16. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat niet als juist kan worden aanvaard dat het door Mulder aan Jorritsma gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt.

17. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat evenmin tot het oordeel moet worden gekomen dat Mulder vanaf 1 januari 2008 gehouden was het loon aan Jorritsma te betalen.

Voor zover de grieven behelzen dat dit moet worden gezien als schadevergoeding voor de onrechtmatige daad in de vorm van het openbaren van in de mediationprocedure gedane mededelingen, overweegt het hof dat het causaal verband tussen die gedraging en de gestelde schade op geen enkele wijze is aangetoond, zodat dit onderdeel van de vordering op die grond moet worden afgewezen.

Voor zover Jorritsma zich beroept op de in het arrest HR 12-2-2010 LJN: BK4472 (Rutten-Breed) verwoorde schadevergoedingsmaatstaf, strandt de vordering op de omstandigheid dat het hof het ontslag niet als kennelijk onredelijk heeft beoordeeld.

De grieven falen derhalve.

18. Jorritsma is in grief 8 opgekomen tegen haar veroordeling in de proceskosten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt deze grief.

De slotsom 19. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Jorritsma als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat van Mulder zal worden begroot op 1 punt tariefgroep III. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Jorritsma in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Mulder tot aan deze uitspraak op â‚Ź 263,= aan verschotten en â‚Ź 1.158,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

146

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

147

JAR 2011/275 Gerechtshof Arnhem 13 september 2011, 200.064.103/01; LJN BS8663. ( mr. Kuiper mr. Fikkers mr. Zuidema ) Hendrik Jan Meijer te Zwolle, appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiser, advocaat: mr. J.D. Witteveen, kantoorhoudende te Zwolle, tegen Siebrand Productiebedrijven BV te IJsselmuiden, geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Opzegging kennelijk onredelijk, Geen bijzondere omstandigheden, Schade is niet nadeel van het ontslag als zodanig, maar de eruit volgende nadelen [BW Boek 6 - 97; BW Boek 6 - 106; BW Boek 7 - 681]

» Samenvatting De werkgever drijft een onderneming die zich richt op de productie en de botteling van alcoholische en niet-alcoholische dranken. De werknemer is op 1 januari 2000 bij de werkgever in dienst getreden in de functie van bedrijfsleider tegen een salaris van laatstelijk € 4.624,85 bruto per maand inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd tegen 1 mei 2009 wegens bedrijfseconomische redenen. Daarbij is aan de werknemer geen afvloeiingsregeling aangeboden. De werknemer stelt dat de opzegging kennelijk onredelijk is. De kantonrechter heeft zijn vordering toegewezen en aan de werknemer een schadevergoeding toegekend van € 7.500,= bruto. De werknemer gaat in hoger beroep.

Het hof stelt vast dat het alleen nog gaat om het gevolgencriterium. De enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk. Niet relevant is dat de werkgever in 2006 en 2007 nog dividenduitkeringen heeft gedaan, hoewel het toen al slecht ging met de onderneming. Aan de werkgever komt een grote mate van vrijheid toe aangaande de wijze waarop hij zijn bedrijf voert en inricht. Hoewel het personeelsbestand een belangrijk onderdeel van de onderneming vormt, is het niet zo dat bij elke ondernemingsbeslissing het personeelsbelang het enige relevante criterium is. Er is hier geen sprake van een zeer eenzijdig arbeidsverleden en een beperkte inzetbaarheid in andere branches waardoor de werknemer extra kwetsbaar zou zijn op de arbeidsmarkt, hetgeen reden zou kunnen zijn voor toekenning van een hogere vergoeding. Bij het bepalen van de schade gaat het bij het gevolgencriterium niet om het nadeel dat het ontslag zelf teweegbrengt, maar om de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen, gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen.

Bij het ontbreken van een deugdelijke schadeberekening mag de rechter het nadeel naar billijkheid begroten met toepassing van art. 6:97 BW. Hoewel het arrest Rutten/Breed ruimte laat voor een immateriële schadevergoeding, is een min of meer psychisch onbehagen en zich gekwetst voelen voor toekenning van zodanige schade onvoldoende. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd.

NB. Zie ook «JAR» 2011/26 waarin de kantonrechter oordeelde dat aan de werkgever een grote mate van beleidsvrijheid toekomt bij het inrichten van de organisatie. Zie anders «JAR» 2011/241, waarin de opzegging kennelijk onredelijk was mede omdat de werkgever in de tweede ontslagronde onvoldoende financiële middelen overhad na de eerste ronde. beslissing/besluit

148

» Uitspraak Het geding in eerste instantie (...; red.)

Het geding in hoger beroep (...; red.)

De grieven (...; red.)

De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten op pagina 1 en 2 van het vonnis van 2 februari 2010 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

1.1. Siebrand drijft een onderneming die zich richt op de productie en de botteling van alcoholische en niet-alcoholische dranken. Zij is een dochtervennootschap van de Siebrand Groep B.V., die op haar beurt een dochtervennootschap is van Brevu Holding B.V. Siebrand Groep B.V. stelt een geconsolideerde jaarrekening op van haar groepsvennootschappen.

1.2. Meijer, geboren op 18 november 1957, is op 1 januari 2000 bij Siebrand in loondienst getreden in de functie van bedrijfsleider, laatstelijk tegen een salaris van € 4.624,85 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.

Meijer nam deel aan een collectieve pensioenregeling. Daarnaast was voor Meijer een aanvullende pensioenverzekering gesloten.

1.3. Siebrand heeft op 15 december 2008 het CWI om toestemming verzocht Meijer te ontslaan vanwege bedrijfseconomische redenen. Op 11 februari 2009 is deze toestemming door UWVWerkbedrijf verleend, waarna Siebrand bij brief van 13 februari 2009 de arbeidsovereenkomst met Meijer tegen 1 mei 2009 heeft opgezegd.

1.4. Siebrand heeft Meijer in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen afvloeiingsregeling aangeboden.

1.5. Meijer heeft vóór zijn werk bij Siebrand gewerkt bij Bergenco Productie te Zwolle, een onderneming in tuin- en recreatiehout, aanvankelijk als productiemedewerker (1976-1978), daarna (na een onderbreking in verband met werkzaamheden voor defensie) als voorman productie (1979-1982) en later als bedrijfsleider productie (1982-1999).

1.6. Op 2 juni 2010 is Meijer in dienst getreden bij Saturn Petfood B.V. te Hattem, een producent van diervoeding als assistent-directeur productie & techniek tegen een salaris van € 3.941,43 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag, bij een 40-urige werkweek. Meijer is opgenomen in het pensioenfonds van de werkgever.

De beslissing in eerste aanleg 2. Meijer heeft, stellende dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is omdat – voor het ontslag geen financiële noodzaak bestond,

149

– Siebrand zich onvoldoende heeft ingespannen om voor Meijer ander werk te vinden en – omdat de gevolgen van het ontslag voor hem te groot zijn geweest, een vergoeding van Siebrand gevorderd op basis van de kantonrechterformule (14 gewogen dienstjaren, C= 0,5) tot een bedrag van € 32.373,95.

2.1. Siebrand heeft ondermeer het “Habe nichts” verweer gevoerd.

2.2. De kantonrechter heeft het beroep van Meijer op een valse ontslagreden, in de vorm van het volgens Meijer ontbreken van een financiële noodzaak voor het ontslag), verworpen. Volgens de kantonrechter is voldoende aannemelijk geworden dat ingrijpen in de personeelsbezetting noodzakelijk was.

Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging van de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging heeft de kantonrechter, onder verwijzing naar de catalogus van factoren die in dat kader van belang kunnen zijn, vermeld in ondermeer het arrest van dit hof van 7 juli 2009, JAR 2009/198, overwogen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in geding kennelijk onredelijk is, met name omdat Siebrand niets heeft ondernomen om Meijer elders te kunnen herplaatsen dan wel om tot een bij- of omscholing van Meijer of een vergoeding daarvoor te komen. De kantonrechter heeft de aan Meijer toekomende schadevergoeding, gelet op alle omstandigheden, ex aequo et bono bepaald op € 7.500,= bruto, met de overweging dat Meijer het netto-equivalent desgewenst kan inzetten om de kosten te dekken van het alsnog inschakelen van begeleiding op en naar de arbeidsmarkt (Meijer had ten tijde van het wijzen van het vonnis in eerste aanleg nog geen ander werk gevonden, hof).

2.3. In principaal appel betoogt Meijer dat de kantonrechter een te laag bedrag heeft toegewezen, in incidenteel appel stelt Siebrand dat de kantonrechter ten onrechte enige vergoeding heeft toegekend.

De beoordeling van de grieven 3. De vordering van Meijer zoals die in appel nog voorligt is – kort gezegd – gebaseerd op het zogenoemde gevolgencriterium. Vooropgesteld daarbij moet worden dat de enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, het ontslag nog niet kennelijk onredelijk maakt (ondermeer HR 27 november 2009, LJN: BJ6596, NJ 2010, 493 en HR 12 februari 2010, LJN BK4472, NJ 2010, 494).

4. Niet langer in geschil is dat de reden voor het ontslag van Meijer was gelegen in het feit dat Siebrand in financiële moeilijkheden is geraakt, onder andere door een verlies van volume en marge, en zich aldus genoodzaakt heeft gezien te bezuinigen op de personele kosten door een aantal functies op te heffen en werkzaamheden te herverdelen. Dit betekende ontslag voor een twaalftal werknemers, onder wie Meijer. Gesteld noch gebleken is dat er voor Meijer binnen het bedrijf van Siebrand een andere passende functie voorhanden was. Hieruit volgt dat er van kan worden uitgegaan dat de functie van Meijer om redenen van bedrijfseconomische aard is komen te vervallen.

5. Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Eerst indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

Op grond van art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

150

6. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (onder meer HR 15 februari 2008, LJN: BC2206). Evenwel kunnen nadien intredende omstandigheden in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (o.a. HR 8 april 2011, LJN: BP4804).

De kantonrechter heeft de omstandigheden die in dit geschil een rol kunnen spelen, in zijn vonnis reeds opgesomd, onder verwijzing naar ‟s hofs arrest van 7 juli 2009.

7. In de eerste grief betoogt Meijer dat de kantonrechter ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan het feit dat Siebrand in 2006 en 2007 dividenduitkeringen heeft gedaan. Volgens Meijer ging het in 2006 al slecht met Siebrand en had Siebrand dienen te sparen voor het treffen van een financiële voorziening voor eventueel gedwongen af te vloeien werknemers.

8. Het hof oordeelt dat aan de werkgever een grote mate van vrijheid toekomt aangaande de wijze waarop hij zijn bedrijf voert en inricht. Hoewel het personeelsbestand een belangrijk onderdeel van de onderneming vormt, is het niet zo dat bij elke ondernemersbeslissing het personeelsbelang het enige relevante criterium is. Siebrand heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat het uitgekeerde dividend in desbetreffende jaren een fiscaaltechnische aangelegenheid was waarbij feitelijk geen betalingen zijn verricht doch een (oninbare) vordering op een andere concernvennootschap is weggestreept, waarbij die kwijtschelding formeel als dividenduitkering is aangemerkt. Meijer heeft niet aangeven hoe bij het achterwege blijven van genoemde fiscaaltechnische dividenduitkeringen in 2006/2007, er in 2009 daadwerkelijk meer geld bij Siebrand beschikbaar zou zijn geweest dat zou kunnen worden aangewend voor een ontslagvergoeding van Meijer. Dit lag wel op zijn weg. Voor zover Meijer heeft gesteld dat Siebrand dan in ieder geval nog zou beschikken over de boekhoudkundige vorderingen op andere groepsmaatschappijen, acht het hof die stelling onvoldoende gemotiveerd, gelet op het daarvoor reeds door Siebrand ingenomen standpunt dat het ging om oninbare vorderingen. Daarbij moet ook nog bedacht worden dat er vóór Meijer ook een relatief groot aantal andere werknemers was ontslagen zonder toekenning van enige vergoeding; als er zonder de door Meijer gewraakte dividenduitkering al feitelijk enig bedrag beschikbaar zou zijn, zou dat niet uitsluitend voor Meijer aangewend kunnen worden.

9. Grief I treft geen doel.

10. In de grieven II en III in het principaal appèl, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, stelt Meijer dat de kantonrechter onvoldoende heeft gemotiveerd welke omstandigheden een rol hebben gespeeld bij de beslissing en ten onrechte niet heeft aangegeven hoe deze omstandigheden zijn gewaardeerd. Ten onrechte heeft de kantonrechter volgens Meijer zijn materiële en immateriële nadelen niet te hebben meegewogen.

11. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter voldoende duidelijk heeft gemaakt welke factoren hij van belang heeft gevonden om te oordelen dat hier sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag en die hij vervolgens heeft meegewogen in zijn beslissing om daaraan in dit geval de waarde van € 7.500,= toe te kennen. De kantonrechter heeft immers het ontbreken van elke vorm van begeleiding (inclusief om- en bijscholing) van Meijer op en naar de arbeidsmarkt door of vanwege Siebrand in de periode rond het ontslag – dan wel een vergoeding daarvoor –, aangemerkt als de factor die maakt dat het ontslag van Meijer – gegeven de verdere kenmerkende factoren als leeftijd, duur dienstverband, benarde financiële positie Siebrand – als kennelijk onredelijk moet worden bestempeld.

12. Voor zover in Meijers grieven besloten ligt dat ook op andere gronden zijn ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, verwerpt het hof dat standpunt. Ook met wat Meijer in hoger beroep aan aanvullende informatie over zijn opleiding en werkervaring vóór zijn functie bij Siebrand heeft gegeven, komt het hof niet tot het oordeel dat Meijer een zeer eenzijdig arbeidsverleden en een beperkte inzetbaarheid in andere branches heeft – het feit dat Meijer thans weer werk heeft gevonden in een andere branche wijst daar ook op – waardoor hij extra kwetsbaar is op de arbeidsmarkt, hetgeen reden zou kunnen zijn voor toekenning van een hogere vergoeding.

151

13. Ten aanzien van de hoogte van de toegekende schadevergoeding wijst het hof erop dat Meijer zijn oorspronkelijke vordering nimmer heeft aangepast. Ingevolge de in overweging 3 genoemde arresten van de Hoge Raad van de Hoge Raad van 27 november 2009 inzake Van de Grijp/Stam (LJN: BJ6596) en 12 februari 2010, inzake Rutten/Breed ( LJN: BK4472) volgt dat een formule als de kantonrechtersformule niet gehanteerd kan worden voor het begroten van de schade bij kennelijk onredelijk ontslag. Hoewel het arrest van 27 november 2009 zelfs nog van voor de aangevochten beslissing in eerste aanleg dateert, heeft Meijer zijn vordering in appel daarop niet aangepast.

14. Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding geldt dat de stel- en bewijsplicht bij Meijer ligt. Meijer heeft weliswaar een berekening gemaakt van zijn schade als gevolg van het ontslag, namelijk door vergelijking van het bij Siebrand verdiende loon tot aan de vermoedelijke pensioendatum met het bij de nieuwe werkgever verdiende loon, neerkomende op ruim € 143.000,= bruto te verhogen met de schade van ruim € 21.000,= voor de periode dat Meijer aangewezen was op een WW-uitkering. Dit is evenwel niet de in aanmerking te nemen schade. Het gaat immers bij het gevolgencriterium niet om het nadeel dat het ontslag zelf teweeg brengt, maar om de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen, gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen.

15. Terzake het materiële nadeel dat het gevolg is van het feit dat Siebrand heeft nagelaten voor een deugdelijke om- en bijscholing dan wel outplacement zorg te dragen met het oog op het te verlenen ontslag aan Meijer, heeft Meijer gesteld dat het door de kantonrechter begrote bedrag te laag is, maar hij heeft zelf geen aanknopingspunten gegeven voor het berekenen van deze schadepost. Bij het ontbreken van een dergelijke deugdelijke schadeberekening mag de rechter dit nadeel naar billijkheid op een bedrag begroten met toepassing van artikel 6:97 BW. Het hof acht geen termen aanwezig om de schade voor deze tekortkoming op een ander bedrag te begroten dan de dan de kantonrechter heeft gedaan, waarbij hij rekening heeft gehouden met alle omstandigheden, waaronder ook de beperkte draagkracht van Siebrand.

16. Voor zover Meijer stelt dat hij daarnaast ook nog aanspraak heeft op vergoeding voor immaterieel leed overweegt het hof dat hetgeen hij daartoe aanvoert die – verder niet toegelichte – vordering niet kan dragen. Weliswaar biedt het hiervoor aangehaalde arrest Rutten/Breed de ruimte voor een immateriële schadevergoeding indien daarvoor termen zijn, doch naar ‟s hofs oordeel gelden daarvoor verder wel de normale eisen van artikel 6:106 BW, en is een meer of minder psychisch onbehagen en zich gekwetst voelen – waarmee het merendeel van de gegeven ontslagen gepaard pleegt te gaan – voor toekenning van zodanige schade onvoldoende (vgl. HR 6 juni 2008, NJ 2008, 323). Het feit dat Meijer 90 sollicitatiebrieven heeft moeten schrijven om zijn huidige baan te vinden, levert naar ‟s hofs oordeel niet een bijzondere omstandigheid op die toekenning van immateriële schadevergoeding rechtvaardigt.

17. De grieven II en III in het principale appel missen doel.

18. Het betoog van Siebrand in incidenteel appel dat Siebrand nog geen cent aan enige ontslagvergoeding kon betalen, acht het hof evenmin overtuigend. Hoewel de overgelegde cijfers zonder meer wijzen op een bedrijf dat in slecht weer verkeert, kan uit de laatstelijk overgelegde jaarrekening van 2008 – met een geconsolideerd verlies na belastingen van € 2.226.261,= niet worden afgeleid dat in 2010 een bedrag van € 7.500,=, aan ontslagvergoeding het bedrijf de kop zou kosten. Dat in verband met de slechte omstandigheden nog meer werknemers zijn ontslagen, doet daaraan niet af. Niet is gebleken dat daarover thans nog procedures aanhangig zijn.

19. Ook het incidenteel appel treft geen doel.

20. Het hof passeert het bewijsaanbod van Meijer om te bewijzen dat hij 90 sollicitatiebrieven heeft verzonden en dat Siebrand al vanaf 2003 onder bedrijfseconomische druk stond, als niet ter zake doend.

Het hof zal ook het bewijsaanbod van Siebrand passeren dat zij over te weinig liquiditeiten beschikte nu Siebrand onvoldoende heeft gesteld om haar tot dat bewijs toe te laten.

De slotsom

152

21. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld acht het hof termen aanwezig om de kosten van de procedure in appel te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

153

LJN: BQ8271, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.049.133 E Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

14-06-2011 17-06-2011 Civiel overig Hoger beroep Voortzetting van LJN BQ8270. Kennelijk onredelijk ontslag.

RAR 2011, 127 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF „s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.049.133 arrest van de achtste kamer van 14 juni 2011 in de zaak van FYSIOTHERAPIE [X.] B.V., hierna: [X.], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen, tegen: [Y.], hierna: [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaat: mr. M.H.M. Murrer, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 januari 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder nummer 319716 CV EXPL 08-5711 gewezen vonnis van 1 juli 2009.

5. Het tussenarrest van 19 januari 2010 Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.

6. Het verdere verloop van de procedure 6.1. De comparitie na aanbrengen is gehouden op 10 februari 2010. Deze heeft niet tot een schikking geleid. Het proces-verbaal van deze comparitie bevindt zich bij de stukken.

6.2. Bij memorie van grieven met producties heeft [X.] zes (genummerde) grieven aangevoerd en, kort gezegd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [Y.].

6.3. Bij memorie van antwoord met producties heeft [Y.] de grieven bestreden. Voorts heeft [Y.] incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de toewijzing van een bedrag aan schadevergoeding van € 55.000,= bruto en, opnieuw rechtdoende, tot toewijzing van een bedrag aan schadevergoeding van € 95.000,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente en voorts heeft zij geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep voor het overige.

[Y.], die in eerste aanleg een bedrag van € 100.713,71 bruto vorderde, heeft aldus haar

154

vordering voor wat betreft de hoogte van de schadevergoeding in hoger beroep verminderd.

6.4. [X.] heeft in incidenteel appel geantwoord en daarbij producties overgelegd.

6.5. Op 13 december 2010 hebben partijen hun zaak door hun advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van een pleitnotitie. De pleitnotities bevinden zich bij de stukken. [Y.] heeft daarbij nog 10 op voorhand toegezonden producties in het geding gebracht. [X.] heeft ter zitting een productie overgelegd, waartegen bezwaar is gemaakt door [Y.]. Het hof heeft daarop beslist die productie buiten beschouwing te laten, nu niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 4.2 jo. 2.17 van het Landelijk Procesreglement voor Civiele Dagvaardingszaken bij de Gerechtshoven.

Ter gelegenheid van de pleidooien heeft het hof de zaak na overleg met partijen verwezen naar mediation. De mediation heeft niet tot overeenstemming tussen partijen geleid.

6.6. [Y.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

7. De verdere beoordeling in principaal en incidenteel appel 7.1. De door de kantonrechter in 2.1 en 2.2. van het vonnis waarvan beroep vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet betwist, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.

Het gaat in hoger beroep om het volgende. a. [Y.], geboren op [geboortedatum] 1957, is op 1 januari 1989 voor gemiddeld 15 tot 20 uur per week op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij mevrouw [Z.] in de functie van fysiotherapeute. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO voor de vrijgevestigde fysiotherapeuten van toepassing. Per 1 januari 1992 is [Y.] in dienst gekomen van de inmiddels opgerichte besloten vennootschap [X.] (prod. 1 inl dgv). Naast mevrouw [Z.] en [Y.] werkte bij [X.] een balie-assistente, mevrouw [A.]. b. Ingevolge de arbeidsovereenkomst vonden de salarisbetalingen aan [Y.] plaats op basis van voorschotten. Na afloop van een kalenderjaar diende het definitieve salaris te worden berekend aan de hand van een percentage van door [Y.] behaalde omzetten. c. In 2005 is tussen partijen onenigheid ontstaan over de juistheid van de loonbetalingen van [X.] aan [Y.]. d. Van 18 november 2005 tot en met 2 december 2005 is [Y.] arbeidsongeschikt geweest.

Aanleiding hiervoor was in de visie van [Y.] het werkoverleg van 16 november 2005. e. Na een gesprek tussen de broer van [Y.] en de accountant van [X.] op 7 februari 2006 en een vervolggesprek tussen dezelfde personen op 23 februari 2006, waarbij ook de mogelijkheid van beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst aan de orde is gekomen, is een volgende afspraak tussen partijen niet doorgegaan. Vanaf februari 2006 kwam [Y.] pas vanaf 15.00 uur in de praktijk werken; [X.] verliet de praktijk op dat tijdstip. f. De salarisproblematiek heeft geleid tot een loonvorderingsprocedure die is uitgemond in het vonnis van 10 oktober 2007 van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht. [X.] is in dat vonnis - kort gezegd - veroordeeld om aan [Y.] achterstallig loon over de periode 3 april 2001 tot ultimo december 2005 en vakantiebijslag over 2004 en 2005 te voldoen (prod. 3 inl dgv). Dit vonnis heeft kracht van gewijsde. g. Op 24 september 2007 heeft [Y.] zich wegens tussen partijen opgelopen spanningen opnieuw ziek gemeld. Op 12 oktober 2007 (herhaald op 14 november 2007) heeft de verpleegkundige van Arbodienst Maetis aan [X.] bericht dat [Y.] niet meer arbeidsongeschikt wegens ziekte of gebrek werd geacht per 29 oktober 2007, doch dat werkhervatting zonder oplossing van het geschil niet wenselijk werd geacht omdat het gezondheidsrisico groot was. Geadviseerd werd een mediator in te schakelen (prod. 4 inl dgv). De via de Arbodienst ingeschakelde mediator heeft met partijen eind oktober afzonderlijke gesprekken gevoerd. Tot een gezamenlijk gesprek met de mediator is het niet gekomen. Op 5 december 2007 heeft nog een gesprek plaatsgevonden tussen mr.

Canisius, de toenmalige gemachtigde van [X.], en de broer van [Y.] namens [Y.], doch ook dat gesprek leidde tot niets. h. Op 12 december 2007 heeft [X.] aan de CWI toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [Y.] te mogen opzeggen wegens de verstoorde arbeidsrelatie tussen [X.] en [Y.] (prod. 6 inl dgv). De CWI heeft op 26 maart 2008 aan [X.] deze toestemming verleend wegens de ernstig en duurzaam verstoorde relatie tussen partijen, mede gelet op de kleine samenstelling van de onderneming. Partijen zijn volgens de CWI in een totaal onwerkbare situatie terecht gekomen, waarbij de noodzakelijke vertrouwensbasis is komen te vervallen. Herstel van de relatie werd niet meer mogelijk geacht (prod. 8 inl dgv). i. [X.] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 juli 2008.

155

j. Het verzoek van [Y.] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is afgewezen bij beschikking van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht van 1 juli 2008 omdat de arbeidsovereenkomst niet meer „existeerde‟, zodat [Y.] geen belang had bij haar verzoek. k. Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht van 3 juli 2008 is de vordering van [Y.] tot doorbetaling van haar loon vanaf 30 oktober 2007 tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd toegewezen. [Y.] heeft bij de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht (opnieuw) een loonvorderingsprocedure aanhangig gemaakt tegen [X.]. Het is het hof niet bekend of de kantonrechter inmiddels uitspraak heeft gedaan in die zaak. l. [Y.] heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, kort gezegd gevorderd: - te verklaren voor recht dat de door [X.] gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7: 681 BW; - een door [X.] te betalen bedrag van € 100.713,71 bruto ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente; - een door [X.] te betalen bedrag van € 3.015,=, vermeerderd met 19% btw aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. m. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de gevorderde verklaring voor recht toegewezen, de gevorderde schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van € 55.000,= te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2008 en de gevorderde buitengerechtelijke kosten toegewezen tot een bedrag van € 1.785,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2008. De kantonrechter heeft onder meer overwogen, dat onvoldoende aannemelijk is, zoals [X.] heeft gesteld, dat de verstoorde arbeidsrelatie een fundamenteel andere achtergrond heeft gehad dan de loonkwestie. De verstoring moet aan [X.] worden toegerekend gelet op het feit dat in het vonnis van 10 oktober 2007 is overwogen dat het [X.] duidelijk moet zijn geweest dat zij structureel niet betaalde hetgeen zij aan [Y.] was verschuldigd. Ook acht de kantonrechter het aan [X.] verwijtbaar dat zij het mediationtraject geen verdere kans heeft willen geven. Gelet op de lange duur van het dienstverband, de leeftijd van [Y.], alsmede de omstandigheid dat [Y.] er (nog) niet in is geslaagd een nieuwe baan als 1e lijns fysiotherapeute te vinden, acht de kantonrechter de opzegging zonder toekenning van enige vergoeding kennelijk onredelijk.

7.2. Kennelijk onredelijk ontslag, gevolgencriterium Hierop zien de grieven I t/m V van [X.] in principaal appel, die in het navolgende gezamenlijk worden behandeld.

7.2.1. [Y.] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging door [X.] op grond van het gevolgencriterium (artikel 681 lid 2 sub b BW:“opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging”).

Het standpunt van [Y.] in hoger beroep, dat [X.] niet afzonderlijk heeft gegriefd tegen de vaststelling door de kantonrechter dat de opzegging kennelijk onredelijk is en dat dat reeds daarom vast staat, gaat naar het oordeel van het hof niet op. Hetzelfde geldt voor de toewijzing door de kantonrechter van een schadevergoeding van € 55.000,=. Uit de inleiding op de grieven (met name p. 4 en 5) blijkt immers duidelijk dat en waarom [X.] het met die beslissingen van de kantonrechter niet eens is. Dat daaraan geen afzonderlijk genummerde grieven zijn gewijd, doet daaraan niet af. [Y.] heeft de klacht van [X.] gezien de inhoud van de memorie van antwoord ook goed begrepen.

[X.] stelt zich ook in hoger beroep op het standpunt dat van een kennelijk onredelijke opzegging van [Y.] op grond van het gevolgencriterium geen sprake is.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging door [X.] heeft het hof rekening te houden met alle omstandigheden van het geval (HR 27 november 2009, LJN BJ6596 en HR 12 februari 2010, LJN BK4472). Deze omstandigheden zijn de volgende: Leeftijd [Y.] was ten tijde van de opzegging 50 jaar oud.

Duur dienstverband [Y.] is 19,5 jaar bij mevrouw [Z.] resp. [X.] in dienst geweest.

Functioneren

156

Niet ter discussie is dat [Y.] in ieder geval tot het moment dat de problemen tussen partijen ontstonden goed heeft gefunctioneerd.

Ontslaggrond: verstoorde arbeidsrelatie Vast staat dat er ten tijde van de opzegging sprake was van een ernstig verstoorde arbeidsrelatie tussen [X.] en [Y.]. [X.] meent dat zij in dat kader als werkgever niet toerekenbaar tekort is geschoten, omdat zij telkens heeft getracht tot een minnelijke oplossing te komen. [X.] meent verder dat het loongeschil niet debet kan zijn aan de verstoorde relatie, omdat deze kwestie door het vonnis van de kantonrechter van 10 oktober 2007, waaraan zij heeft voldaan, is opgelost.

Volgens [X.] zou de arbeidsrelatie reeds voor het loongeschil zijn verslechterd, omdat er het nodige was aan te merken op de werkwijze van [Y.] in de praktijk, hetgeen op 16 november 2005 tijdens het werkoverleg met haar is besproken. Ook zou de komst van de balie-assistente daaraan hebben bijgedragen. De werkelijke reden voor de verstoorde arbeidsrelatie was de duurzame, onwillige en onredelijke werkhouding van [Y.], aldus [X.]. [Y.] heeft volgens [X.] op geen enkele manier willen meewerken aan het herstel van de arbeidsrelatie. Zij is bijvoorbeeld niet zelf naar besprekingen gekomen en heeft het meergenoemde vonnis van de kantonrechter laten betekenen, terwijl [X.] al integraal aan dat vonnis had voldaan. [Y.] heeft daarbij haar ziekmeldingen volgens [X.] gebruikt als pressiemiddel. [Y.] was volgens [X.] slechts uit op beëindiging van de arbeidsrelatie tegen een zo hoog mogelijke vergoeding.

[Y.] stelt daartegenover dat een ontslag niet nodig was geweest als [X.] haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en de CAO deugdelijk was nagekomen, onder meer op het punt van de beloning. [X.] heeft volgens [Y.] geweigerd om noodzakelijke apparatuur aan te schaffen. Het loongeschil is volgens [Y.] de voornaamste oorzaak geweest van het verslechteren van de arbeidsrelatie. Dit heeft geleid tot haar (situatieve) arbeidsongeschiktheid en uiteindelijk tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst, aldus [Y.]. [Y.] heeft voorts gemotiveerd betwist dat harerzijds sprake is geweest van een onwillige en onredelijke werkhouding en dat zij haar ziekmelding als pressiemiddel heeft gebruikt.

Het hof oordeelt als volgt. Partijen hebben zich in twee instanties uitgeput in het elkaar beschuldigen van het veroorzaken van het verstoord raken van de arbeidsrelatie. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het (eerste) loongeschil de hoofdoorzaak is van de verstoorde arbeidsrelatie. Gezien onder meer de sub 7.1. g. en h. genoemde feiten kan niet aangenomen worden dat het (eerste) loongeschil ook voor wat betreft de mede daardoor tussen partijen ontstane onderlinge verhouding van de baan was door de voldoening door [X.] aan het vonnis van de kantonrechter, zoals [X.] heeft gesteld. Dat geschil was dan ook niet, zoals [X.] heeft gesteld, slechts een zakelijk geschil dat niet als oorzaak voor de verstoring van de arbeidsrelatie kan worden aangemerkt. Dat blijkt uit het feit dat, ook nadat [X.] op 14 november 2007 op basis van het vonnis van 10 oktober 2007 achterstallig loon had voldaan, de arbeidsrelatie niet was hersteld. Integendeel: op 12 december 2007 heeft [X.] de CWI toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen. Uit het vonnis van de kantonrechter van 10 oktober 2007 moet worden afgeleid dat [Y.] grotendeels het gelijk aan haar zijde had ter zake van het (eerste) loongeschil. Ten tijde van de opzegging speelde opnieuw een loongeschil tussen partijen, gezien de tweede door [Y.] aanhangig gemaakte loonvorderingsprocedure, hiervoor vermeld onder 7.1. sub k. Het vermeende onvoldoende functioneren van [Y.] op een vijftal punten (invullen patiëntenkaarten, maken afspraken met patiënten, schoonhouden praktijkruimte, zonder toezicht laten trainen van patiënten en mee naar huis nemen van patiëntenkaarten) is door [X.] wel gesteld, doch dit blijkt niet uit bijvoorbeeld verslagen van functioneringsgesprekken.

Het verslag van het werkoverleg van 16 november 2005, dat overigens eenzijdig door [Y.] is opgesteld, bevat deze kritiekpunten niet (onderdeel van prod. 7 inl dgv). Niet aannemelijk is, gelet op het voorgaande, dat uitsluitend of voornamelijk deze punten, als daar al sprake van zou zijn, de oorzaak zouden zijn van het verstoord raken van de arbeidsrelatie.

Naar het oordeel van het hof is de verhouding tussen partijen, die in een kleine setting met elkaar moesten samenwerken, vanaf medio november 2005 gaandeweg verslechterd door wederzijds onbegrip, wantrouwen en daardoor het over en weer negatief uitleggen van elkaars handelingen, zoals met betrekking tot de ziekmelding, het stellen van de voorwaarde van voldoening aan het vonnis aan het starten van mediationgesprekken en het betekenen van het vonnis hoewel daaraan al was voldaan. Beide partijen zijn daaraan debet. Uiteindelijk is de arbeidsrelatie zo verstoord geraakt dat herstel of een minnelijke regeling niet meer tot de mogelijkheden behoorde. De perioden van arbeidsongeschiktheid van [Y.] zijn het gevolg van die verstoorde relatie.

Het hof gaat dus uit van het loongeschil als hoofdoorzaak van de verstoorde relatie en van de schuld van beide partijen aan de verdere verslechtering van die relatie. Op [X.] rust als werkgever naar het oordeel van het hof een grote(re) verantwoordelijkheid als het gaat om het

157

bewerkstelligen van een goede arbeidsverhouding. Met name [X.] diende er alles aan te doen om deze te bewaken en te herstellen, zeker nu zij ongelijk bleek te hebben voor wat betreft het (eerste) loongeschil. Van haar had als werkgever dus meer mogen worden verwacht dan van [Y.]; niet is gesteld of gebleken welke inspanningen [X.] in dit kader heeft gedaan. In 2.5. van het meergenoemde vonnis van 10 oktober 2007 is eveneens in die zin overwogen. Het hof laat hierbij overigens - anders dan de kantonrechter - het al dan niet door [X.] willen meewerken aan het mediationtraject, dat door de Arbodienst was geadviseerd, buiten beschouwing, nu vrijwilligheid één van de uitgangspunten van mediation is. Anderzijds is echter - zoals hiervoor aangegeven - [Y.] niet vrij te pleiten waar het gaat om de escalatie van de problematiek. Met name het feit dat [Y.] niet persoonlijk met mevrouw [Z.] over de problemen heeft willen spreken is daarbij een punt.

Inkomensachteruitgang en mogelijkheden op de arbeidsmarkt van [Y.] [Y.] stelt dat zij te kampen heeft met een ernstige inkomensachteruitgang. Hoewel naar het oordeel van het hof het wegvallen van de inkomsten bij [X.] voor [Y.] uiteraard nadelig was, had zij recht op een werkloosheidsuitkering (70% van haar laatstverdiende salaris bij [X.]) en beschikte zij ten tijde van de opzegging over een nul-uren contract met Stichting Sevagram per 1 januari 2008 (prod. 18 cvr). [Y.] heeft er zelf voor gekozen om van haar recht op een werkloosheidsuitkering gedeeltelijk gebruik te maken. Niet (voldoende) betwist is dat [Y.] op basis van dit contract in 2008 de nodige werkzaamheden als fysiotherapeut heeft verricht. Dit contract is echter volgens [Y.] in de plaats gekomen van de part time dienstbetrekking die zij tot medio 2007 in Duitsland had. [X.] heeft dit betwist en gesteld dat het contract met Sevagram beschouwd moet worden als vervanging voor het contract met [X.]. Gelet op het feit dat het contract met Sevagram is ingegaan op 1 januari 2008 toen de ontslagaanvraag bij de CWI (in december 2007) was ingediend, maar nog niet was afgerond, is naar het oordeel van het hof de stelling van [X.] niet houdbaar. Verder had [Y.] ten tijde van de opzegging een – zij het bescheiden – praktijk aan huis in [woonplaats] (ca. 10 uur per week) (prod. 21 cvr).

Mede op grond van het door [Y.] overgelegde Rapport arbeidsmarktpositie (prod. 14 mva/mvg) acht het hof aannemelijk dat de arbeidsmarkt ten tijde van de opzegging op de korte termijn (de eerste anderhalf jaar na de opzegging) voor [Y.] als 1e lijns fysiotherapeute niet gunstig was en na anderhalf jaar tot tweeënhalf jaar redelijk. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [Y.] gebonden was aan een concurrentiebeding met een looptijd van twee jaar in een gebied met een straal van 5 km rond de praktijk van [X.] in het gezondheidscentrum in [vestigingsplaats].

Verder neemt het hof in aanmerking dat [Y.] vanaf 24 september 2007 geen werkzaamheden meer voor [X.] heeft verricht met behoud van loon, welk loon is betaald nadat [X.] daartoe bij kort gedingvonnis was veroordeeld (zie 7.1 j.). [Y.] was formeel arbeidsgeschikt van 29 oktober 2007 tot 1 juli 2008, doch in die periode – ook volgens [X.] – situatief arbeidsongeschikt.

Financiële situatie [X.] [Y.] heeft een andere fysiotherapeut moeten inschakelen en betalen om [Y.] te vervangen.

[X.] heeft over 2005 en 2006 een netto bedrijfsresultaat gerealiseerd van € 18.488,93.

[X.] heeft niet betwist dat haar vermogenspositie, liquiditeitspositie en haar algemene reserves in de jaren 2005 tot en met 2008 op een goed niveau waren.

Vergoeding [Y.] heeft geen ontslagvergoeding van [X.] ontvangen. Evenmin zijn andere voorzieningen getroffen.

7.2.2. Conclusie Samengevat zijn de leeftijd van [Y.], de duur van het dienstverband, gedurende welk dienstverband [Y.] voor het overgrote deel goed heeft gefunctioneerd, de voornaamste oorzaak van het ontstaan van de verstoorde relatie - te weten het loongeschil - en de verantwoordelijkheid van [X.] als werkgever om die problematiek op te lossen alsmede het financiële nadeel dat [Y.] heeft gehad van de opzegging in combinatie met haar ten tijde van de opzegging voorzienbare geringe mogelijkheden op de arbeidsmarkt in onderlinge samenhang beschouwd omstandigheden die maken dat de opzegging kennelijk onredelijk is, mede omdat [X.] geen ontslagvergoeding aan [Y.] heeft verstrekt.

De gevolgen van het ontslag zijn dus, mede in aanmerking genomen dat er voor [Y.] geen voorzieningen zijn getroffen en gelet op de voor haar bestaande mogelijkheden om ander werk te vinden, te ernstig in vergelijking met het belang van [X.] bij de opzegging. Het ontslag is met andere woorden gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

7.2.3. De in dit kader gedane bewijsaanbiedingen worden als niet ter zake dienend verworpen.

158

De grieven I t/m V van [X.] in principaal appel falen.

Het vonnis waarvan beroep zal voor wat betreft de gegeven verklaring voor recht, dat de door [X.] gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst met [Y.] tegen 1 juli 2008 kennelijk onredelijk is geweest, bekrachtigd worden.

7.3. Schadevergoeding De grieven van [Y.] in incidenteel appel zien op deze kwestie en voorts de (niet genummerde) grief van [X.] op pagina 4/5 van de memorie van grieven. Deze grieven zullen gezamenlijk behandeld worden.

7.3.1. Op grond van de in 7.2.1. genoemde arresten van de Hoge Raad moet het volgende in acht worden genomen bij de begroting van de omvang van de schadevergoeding. Alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag moeten in onderlinge samenhang in aanmerking worden genomen, met dien verstande dat na het einde van de dienstbetrekking intredende omstandigheden buiten beschouwing blijven.

De rechter moet de schade begroten die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden. De gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) zijn van toepassing. De hoogte van de toe te kennen vergoeding - bij de begroting waarvan de rechter een grote mate van vrijheid heeft - is gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer. De schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter, dat deze vooral ertoe dient aan de werknemer een zekere mate van genoegdoening te verschaffen. Artikel 6:97 BW laat de rechter vrij de hoogte uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten.

7.3.2. De inkomensschade van [Y.] is mede gezien haar geringe kansen op de arbeidsmarkt ten tijde van het ontslag en mede gelet op haar WW-uitkering van 70% te ramen op 30% van haar salaris bij [X.] en dat gedurende een periode van tweeënhalf jaar na 1 juli 2008 gezien het rapport Arbeidsmarktpositie en het concurrentiebeding. Het hof laat daarbij voor rekening van [Y.] dat zij om haar moverende redenen (deels) heeft afgezien van de WW-uitkering, die zij volgens haar eigen stelling gedurende 33 maanden zou hebben kunnen ontvangen (zie 272 t/m 274 mva/mvg).

Over de hoogte van het laatste salaris zijn partijen het niet eens; dit vormt immers onderwerp van het tweede loongeschil, waarvan de uitslag het hof niet bekend is. Het hof acht – ondanks de betwisting door [X.] - het evenwel redelijk om schattenderwijs uit te gaan van 30% van het gemiddelde van de door [Y.] in het kader van het tweede loongeschil en in casu met het oog op de schadevergoeding ingebrachte, primair, subsidiair en meer subsidiair berekende maandsalarissen van resp. € 2.091,68, € 2.233,31 en € 1.808,81 bruto per maand, is ca. € 615,= maal 30 maanden is ca. € 18.500,=. Het berekenen van schade tot aan de pensioendatum van [Y.] (door [Y.] berekend op een bedrag tussen de ca. € 246.000,= en € 285.000,=) is niet aan de orde.

7.3.3. [Y.] heeft gesteld naast loonschade ook schade te hebben geleden omdat zij geen baan heeft kunnen vinden en daarom in haar eigen praktijk heeft moeten investeren en omdat zij niet heeft kunnen werken wegens situationele arbeidsongeschiktheid (€ 650,=). Zij heeft een arbeidsongeschikheidsverzekering moeten afsluiten (€ 148.000,= tot 65 jaar) en cursussen moeten volgen en symposia moeten bijwonen (ca. € 10.000,=). Daarnaast is zij niet verzekerd voor werkloosheid, is haar woning in waarde gedaald omdat deze nu voor de helft praktijkruimte is en derft zij woongenot. Als [Y.] een praktijk in [vestigingsplaats] huurt en inricht brengt dit ook kosten mee (€ 8.000,= per jaar). (Ten tijde van het pleidooi werd aan het hof overigens bekend dat [Y.] een praktijk in [vestigingsplaats] is gestart per 1 augustus 2010). Verder heeft [Y.] kosten gemaakt wegens diverse procedures (loonprocedure, kennelijk onredelijk ontslag, kort geding, ontbindingsprocedure) voor zover deze kosten niet zijn vergoed door de rechtsbijstandverzekeraar. Ook heeft [Y.] de hulp moeten inschakelen van een accountantskantoor en een bedrijfskundige in verband met de loonvorderingsprocedure (ca. € 11.000,=). Tot slot stelt [Y.] psychische schade te hebben geleden en reputatieschade en is haar levenskwaliteit gedaald, was zij gebonden aan een concurrentiebeding waardoor haar goodwill verloren ging, kan zij geen deel meer uitmaken van de transmurale CVA-ketenzorg omdat men hiervoor gevestigd moet zijn in Maastricht en Heuvelland en slaagt zij er niet in haar praktijk in [woonplaats] verder uit te bouwen omdat de markt verzadigd is. [Y.] heeft geld moeten lenen en spaargeld moeten vrijkopen tegen betaling van een boete. Voor zover niet aangegeven heeft [Y.] geen bedragen aan de door haar gestelde schadeposten gekoppeld en gesteld dat deze schade begroot moet worden ex artikel 6: 97 BW.

159

[Y.] heeft geconcludeerd dat op basis van de vermogenspositie, de liquiditeitspositie en de algemene reserve van [X.] in de jaren 2005 tot en met 2007 het billijk is dat haar een (totale) schadevergoeding toekomt van € 95.000,=.

7.3.4. De hiervoor in 7.3.3. genoemde schadeposten heeft [Y.] naar het oordeel van het hof niet voldoende onderbouwd (waardedaling woning, derving woongenot, inkomstenderving, geen deel CVA-ketenzorg, uitbreiding praktijk [woonplaats], leningen en opnemen spaargeld, concurrentiebeding, kosten bedrijfskundige). Verder komen diverse posten niet voor vergoeding in aanmerking omdat - zonder nadere toelichting die ontbreekt - geen sprake is van schade ten gevolge van het kennelijk onredelijk ontslag (premies arbeidsongeschiktheidsverzekering, kosten cursussen/ symposia, geen werkloosheidsverzekering), danwel omdat die schade betrekking heeft op omstandigheden die zich na het einde van de dienstbetrekking hebben voorgedaan (waardedaling woning, derving woongenot, uitbreiding praktijk [woonplaats], leningen en opnemen spaargeld, kosten praktijk [vestigingsplaats]). Niet duidelijk was immers ten tijde van de opzegging onder meer dat [Y.] niet langer in loondienst werkzaam zou willen zijn. Voor vergoeding van proceskosten in andere gevoerde procedures dan de onderhavige ziet het hof geen reden; over deze kosten is in de andere procedures beslist. Bovendien heeft [Y.] kennelijk een rechtsbijstandverzekering. De opgevoerde buitengerechtelijke kosten (accountant en bedrijfskundige) horen ook in die procedures thuis.

Het hof acht daarentegen wel aannemelijk dat [Y.] naast inkomensnadeel ook enig immaterieel nadeel, te begroten op €1.500,=, heeft geleden ter zake van gederfde levensvreugde, mede gezien het feit dat zij tengevolge van de onstane situatie (situatief) arbeidsongeschikt is geweest.

Aan [Y.] moet een zekere mate van genoegdoening worden verschaft waarbij het hof uitdrukkelijk rekening houdt met het feit dat uit het hiervoor overwogene blijkt dat [X.] in haar verantwoordelijkheid als werkgever tekort is geschoten. Hoewel ook [Y.] haar aandeel heeft gehad in het (verder) escaleren van de situatie, met name nu zij niet persoonlijk met [Y.] over de problemen heeft willen spreken, dient het ontstaan en blijven bestaan van de problematiek grotendeels op het conto van [X.] als werkgever te worden geschreven, zoals hiervoor is overwogen in 7.2.1.

Daarnaast houdt het hof bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding rekening met alle verdere in 7.2.1. vermelde omstandigheden, voor zover deze in het kader van de schadevergoeding nog niet zijn genoemd. [X.] moet in staat worden geacht om na te melden schadevergoeding te kunnen betalen.

Alles overwegend komt het hof tot de slotsom dat een totale schadevergoeding van € 20.000,= moet worden toegekend (€ 18.500,= bruto en € 1.500,= netto).

De in dit kader gedane bewijsaanbiedingen worden als niet ter zake doende gepasseerd.

De grieven van [Y.] in incidenteel appel falen. De (niet genummerde) grief van [X.] dat de schadevergoeding gezien de omstandigheden op een onbillijk hoog bedrag is vastgesteld slaagt in zoverre. Het vonnis waarvan beroep dient voor wat betreft de schadevergoeding vernietigd te worden.

7.3.5. Buitengerechtelijke kosten Grief VI van [X.] ziet blijkens de toelichting op deze kosten. [X.] heeft in deze toelichting gesteld dat de werkzaamheden van de gemachtigde van [Y.] betrekking hadden op de instructie en voorbereiding van de procedure. Deze betwisting is tegenover de onderbouwing van deze kosten door [Y.] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, waarop [X.] bij pleidooi niet meer heeft gereageerd, dermate summier, dat het hof geen grond ziet de daarop betrekking hebbende vordering alsnog af te wijzen. Het hof sluit zich aan bij de overweging en het oordeel van de kantonrechter. Het vonnis waarvan beroep zal op dit punt dan ook bekrachtigd worden.

7.3.6. Eindconclusie Concluderend overweegt het hof dat het vonnis waarvan beroep vernietigd dient te worden voor zover daarbij een schadevergoeding van € 55.000,= bruto is vastgesteld. Het vonnis waarvan beroep wordt voor het overige bekrachtigd. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand nu [X.] de overwegend in het ongelijk gestelde partij blijft. [X.] wordt als de in overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het principaal appel en [Y.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel veroordeeld.

8. De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel appel

160

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [X.] daarbij is veroordeeld om aan [Y.] € 55.000,= bruto ter zake van schadevergoeding te betalen; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [X.] om tegen behoorlijk bewijs aan [Y.] te betalen een bedrag van € 18.500,= bruto en € 1.500,= netto ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2008 tot aan de dag van algehele voldoening; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt [X.] in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 262,= aan verschotten en € 4.893,= aan salaris advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; veroordeelt [Y.] in de proceskosten in incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van [X.] tot aan de dag van de uitspraak worden begroot op € 2.446,50; wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juni 2011.

161

JAR 2012/251 Kantonrechter Maastricht 15 augustus 2012, 464452 CV EXPL 12-815. ( mr. Staal ) Antonius Helena Maria Heijnen te Mheer, gemeente Eijsden-Margraten, eisende partij, gemachtigde: mr. L.L.C. Habets, advocaat te Maastricht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Autobedrijf G. Nelissen Sint Geertruid BV te Sint Geertruid, gemeente Eijsden-Margraten, gedaagde partij, gemachtigde: mr. M.J. van Weersch, medewerker DAS Rechtsbijstand te Roermond.

Kennelijk onredelijk ontslag, Schatting omvang van de schade ex art. 6:97 BW, Bijdrage werkgever aan mislukken re-integratie wordt bepaald op 60% [BW Boek 6 - 97; BW Boek 7 - 681]

» Samenvatting De werknemer is op 7 mei 1973 in dienst getreden bij de werkgever als automonteur. Op 22 juli 2009 heeft de werknemer zich ziek gemeld. Na twee jaar ziekte heeft de werkgever met toestemming van UWV Werkbedrijf de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2012 opgezegd. De werknemer stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is en vordert schadevergoeding.

De kantonrechter overweegt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst, die uiteindelijk het resultaat is van twee jaar onsuccesvol re-integreren, naar de gevolgen voor de werknemer als kennelijk onredelijk ten opzichte aan te merken is. Met betrekking tot de vergoeding overweegt de kantonrechter dat het feit dat de Hoge Raad heeft voorgeschreven dat boek 6 titel 1 afdeling 10 BW bepalend is voor de begroting van de omvang van de schade en niet art. 7:685 BW, de vaststelling van de schade in een geval als het onderhavige – dat zich kenmerkt door diverse causale factoren die aan de opzegging hebben bijgedragen en door grote onzekerheid over zowel de gezondheidsverwachting van de werknemer als zijn arbeidskansen – bijzonder gecompliceerd maakt. De kantonrechter moet de schade echter begroten conform art. 6:97 BW. De rechter overweegt dan dat de bijdrage van de tekortkomingen van de werkgever aan het uiteindelijk mislukken van de re-integratie en daarmee aan de onontkoombaarheid van de opzegging op 60% moet worden bepaald. Dit impliceert dat de bijdrage van de afnemende fysieke gezondheid van de werknemer en van zijn eigen minder tactvolle of te weinig gemotiveerde optreden tezamen op 40% worden bepaald. Verder wordt ervan uitgegaan dat de werknemer door zijn gevorderde leeftijd, medische beperkingen, eenzijdig arbeidsverleden en weinig florissante actuele staat van scholing buiten het eigen beroep minimaal enige jaren nodig zou hebben om andere arbeid te vinden die aan zijn beperking aangepast is. Zulke arbeid zou echter ook dan gepaard gaan met verlies aan inkomen dat voor dezelfde 60% voor rekening van de werkgever dient te komen. Veronderstellend dat de werknemer ten minste drie jaar deze voor 60% aan de werkgever toe te dichten negatieve inkomensgevolgen aan den lijve zal ondervinden, schat de kantonrechter de schade op een bedrag van € 15.000,= bruto.

NB. De kantonrechter lijkt art. 6:101 BW toe te passen, al wordt dat artikel niet met name genoemd. Zie over het begroten van de schade bij kennelijk onredelijk ontslag na HR, «JAR» 2010/72 (Rutten/Breed) onder meer «JAR» 2012/236 en «JAR» 2011/296. beslissing/besluit » Uitspraak Verloop van de procedure

162

(...; red.)

Motivering a. Het geschil Heijnen vordert, naast een verklaring van recht dat de hem gedane opzegging (het “aan hem gegeven ontslag”) kennelijk onredelijk is, de veroordeling van Nelissen – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – tot betaling van € 66.293,67 bruto ten titel van schadevergoeding (althans een bedrag dat de kantonrechter redelijk acht), een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2012 tot de voldoening, en hij vordert bij datzelfde vonnis verwijzing van Nelissen in de proceskosten.

Heijnen baseert de vordering op een zeer uitvoerig betoog. Dit komt er in de kern op neer dat Nelissen zijns inziens bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst de voor Heijnen te verwachten nadelige gevolgen geheel of nagenoeg geheel uit het oog verloren heeft en hem daardoor onevenredig in zijn belang getroffen heeft (art. 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW). Heijnen doet voor de nadere argumentatie een beroep op zijn leeftijd ten tijde van de opzegging in combinatie met de duur van het dienstverband, zijn eenzijdige werkervaring, zijn zijns inziens door een arbeidsconflict ontstane of verergerde en dus werkgerelateerde arbeidsongeschiktheid, zijn met diverse genoemde factoren samenhangende beperkte arbeidskansen, het tekortschieten van Nelissen in haar verplichtingen tot re-integratie, mede door een fixatie op volgens Heijnen onjuiste uitgangspunten, en het achterwege laten van mediation waar dit middel zijns inziens alleszins aangewezen was geweest. Namens de ontslagen werknemer wordt de schade op de voet van Boek 6 titel I afdeling 10 BW berekend/begroot op het inkomensverlies over de periode 20 juli 2011 (ingangsdatum uitkering op grond van WIA) tot of tot en met mei 2019 (maand waarin de leeftijd van 65 bereikt wordt) en wordt bij exploot het recht voorbehouden om bij eventueel alsnog te constateren pensioenschade de vordering te vermeerderen (van welk “recht” in de loop van de procedure geen gebruik gemaakt is).

Het verweer strekt ertoe dat Nelissen bestrijdt dat eventuele schade van Heijnen in zijn inkomen een gevolg is van de opzegging, dat zij niet verantwoordelijk te houden is voor (het ontstaan en voortbestaan van) de bij Heijnen ingetreden arbeidsongeschiktheid en dat zij haar verplichtingen tot re-integratie (naast die tot betaling tijdens de eerste twee jaar van ziekte/arbeidsongeschiktheid en bij eindafrekening) naar behoren nagekomen is, zodat van schade als gevolg van opzegging geen sprake is (hoogstens van schade door arbeidsongeschiktheid die niet voor risico van Nelissen kan komen). Daarbij komt dat Heijnen in de ogen van Nelissen (meer subsidiair) ten onrechte alle inkomensschade tot datum pensionering voor vergoeding in aanmerking wenst te brengen in plaats van zich te beperken tot een periode die naar verwachting nodig is om ander werk te vinden.

In voortgezet debat heeft Nelissen hieraan toegevoegd dat Heijnen in zijn schadeberekening ten onrechte ook een periode betrekt die aan het einde van de arbeidsovereenkomst voorafging (hetgeen zich niet verdraagt met het uitgangspunt van art. 7:681 BW dat als enige grondslag voor de vordering gekozen is) en dat Heijnen er voor koos geen vordering ex art. 7:658 BW in te stellen. Wellicht, stelt Nelissen, had het verder op de weg gelegen van Heijnen zijn “schade” verder te beperken door een IVA-uitkering te claimen en/of bezwaar aan te tekenen tegen de UWVbeslissing om te volstaan met een uitkering op de voet van de WGA bij de inmiddels geconstateerde volledige arbeidsongeschiktheid.

Waar nuttig en nodig – en voor zover al niet tot uitdrukking komend in de opsomming onder b. van feiten die zijn komen vast te staan – zullen specifiekere en/of meer in detail tredende stellingen van partijen aan de orde komen en gewogen worden bij de beoordeling onder c. b. Feiten en omstandigheden Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of ondeugdelijk weersproken, en mede op basis van de inhoud van in dit opzicht onbetwist gebleven producties staat tussen partijen het navolgende vast.

163

– Heijnen, geboren op 24 mei 1954, is van 7 mei 1973 tot 1 januari 2012 krachtens door opzegging met toestemming van het UWV WERKbedrijf beëindigde arbeidsovereenkomst werkzaam geweest bij althans in dienst geweest van Nelissen.

– De bij indiensttreding aan Heijnen toebedeelde functie van automonteur is nimmer, ook niet in de periode van aangepaste tewerkstelling, formeel gewijzigd, ook al is Nelissen – met name in het externe briefverkeer met Arbo-dienst en UWV – de aanduiding “(auto)monteur/poetser” of zelfs “poetser/monteur” gaan gebruiken en hebben deze instanties die in haar stukken overgenomen.

– Heijnen heeft zich op 22 juli 2009 ziek gemeld, doch aan die melding heeft Nelissen vooralsnog geen consequenties verbonden in de zin van de Wet verbetering poortwachter door Heijnen niet aan te melden bij haar Arbo-dienst Achmea Vitale en bij het UWV, geen case manager aan te wijzen, geen plan van aanpak op te stellen, noch vervolgstappen te zetten.

– Eerst op 1 februari 2010 heeft Heijnen als gevolg van een door toedoen/nalaten van Nelissen zeer vertraagde inschakeling van de deskundige dienst (Arbo-dienst) het interventiespreekuur van de bedrijfsarts bezocht, zij het dat hij in de tussentijd wel medisch begeleid werd in de privésfeer.

– Volgens de eerste rapportage d.d. 1 februari 2010 van bedrijfsarts Schiphof van Achmea Vitale (“Probleemanalyse en Re-integratieadvies”) was er bij Heijnens klachten geen sprake van een verband met het werk doch waren deze “prive-gerelateerd” en stonden zij in verband met “sterk beperkte psychische belastbaarheid”; zijn eigen werk kon Heijnen volgens de bedrijfsarts “nog niet verrichten”, doch voor maximaal drie uur per dag kon hij wel passend werk doen.

– Het procesdossier bevat een kopie van een op 30 september 2010 door/namens Nelissen en tevens door Heijnen ondertekend stuk dat de naam „Eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak WIA‟ draagt en dat dus net als eerdere stappen in het proces van ziekteverzuimbegeleiding te laat kwam; bovendien heeft Heijnen enige dagen later zijn handtekening onder het weinig inhoudelijke informatie bevattende stuk ingetrokken omdat hij zich onder druk gezet voelde en bij nader inzien meende dat bepaalde rubrieken (door Nelissen) niet juist ingevuld waren.

– Het standpunt van Heijnen, uitvoerig verwoord in een aangetekend verzonden brief van 4 oktober 2010 aan Nelissen, is in kopie aan het exploot gehecht (productie 5).

– Vervolgens heeft Heijnen op 15 oktober 2010 respectievelijk 22 oktober 2010 nog uitvoeriger brieven verzonden aan het UWV en Achmea Vitale teneinde zijn visie te geven op het proces van re-integratie, onder meer stellend dat zijn werkgever “alle instanties en ook de ARBO-arts op onjuiste en tendentieuze wijze, doelgericht, informeert”. In die periode verrichtte Heijnen arbeid bij Nelissen in enigszins aangepaste vorm gedurende (maximaal) vier uur per dag.

– Op de bewuste brieven van oktober 2010 zijn in 2010 en 2011 nog talrijke brieven van Heijnen aan Nelissen, UWV, Arbo-dienst en TVM Verzekeringen (zie hierna) gevolgd, de ene nog uitvoeriger dan de andere en steeds met klachten, pogingen tot correctie en uitingen van frustratie (alle onder hetzelfde nummer 5 samen met vele andere stukken in een omvangrijke productie aan het exploot toegevoegd).

– Steen des aanstoots voor Heijnen was onder meer het formulier dat de bedrijfsarts op 22 oktober 2010 ter ondertekening aan werkgever en werknemer stuurde bij wijze van “evaluatie einde eerste ziektejaar” en dat Heijnen wegens aanmerkingen op de inhoud en op de onvolledigheid niet van zijn handtekening wenste te voorzien.

- Inmiddels had Nelissen via TVM Verzekeringen te Hoogeveen opdracht gegeven aan de arbeidsdeskundige Hacfoort (niet aan UWV verbonden) om een onderzoek in te stellen naar de arbeidsmogelijkheden van Heijnen; de deskundige constateerde in zijn rapport van 29 oktober 2010 “knelpunten” in het eigen werk van “automonteur en autopoetser”, zag geen mogelijkheden tot aanpassing van dit eigen werk binnen de context van Nelissen waardoor geheel of voor minimaal 65% van de loonwaarde in eigen werk hervat kon worden en zag slechts ruimte voor ander werk elders (conciërge, portier, huismeester, bode en dergelijke).

164

– Nelissen heeft vervolgens het geadviseerde tweede spoor ingezet door inschakeling van het bureau “Trans Lion” te Capelle aan de IJssel, dat na een intakegesprek op 9 november 2010 Heijnen einde 2010 en in de eerste helft van 2011 driemaal op bezoek heeft gehad voor een vorm van begeleiding, waarna (blijkens eindrapportage d.d. 28 juni 2011) “het traject” zonder succes beëindigd is wegens het in behandeling zijn van een WIA-aanvraag en/of ingesteld bezwaar/beroep.

– Het eerder vermelde rapport van arbeidsdeskundige Hacfoort vermeldt in de weergave van het gesprek met de werkgever uitdrukkelijk dat deze laatste (haar directeur B. Nelissen) bij aanvang van de ziekteperiode de verwachting had dat de ziekte van korte duur zou zijn (mede stoelend op diens eigen ervaring met psychische klachten...), dat er tussen 22 juli 2009 en het eerste consult van de bedrijfsarts “veelvuldig contact” was met de werknemer en dat de reden dat Nelissen verzuimd had na de “probleemanalyse” van de bedrijfsarts (1 februari 2010) een “plan van aanpak” te maken, erin gelegen was dat Nelissen “onbekend” was met de Wet verbetering poortwachter.

– Nelissen heeft ter zitting van 4 mei 2012 (op vragen van de kantonrechter) noch bij dupliek d.d.

18 juli 2012 uitgelegd hoe dan in het licht van die uitlating van haar directeur de in fotokopie bijeengebrachte stukken moeten worden verstaan die als productie 2 aan het antwoord gehecht waren; die stukken, fotokopieën van uitsluitend door mevrouw W. Nelissen ingevulde en ondertekende formulieren, suggereren namelijk dat er op 29 maart 2010 een “plan van aanpak” gemaakt is en dat een dergelijk “plan” op 13 april 2010, op 25 mei 2010, op 5 juli 2010, op 13 juli 2010, op 4 augustus 2010 en op 10 september 2010 “bijgesteld” is; in de conclusie van antwoord zelf was dit met zoveel woorden door de gemachtigde aangehaald.

– Eind 2010 en begin 2011 verslechterde de gezondheidssituatie van Heijnen doordat naast de psychische klachten sprake bleek te zijn van hartfalen en (slaap)apneu.

– Met ingang van 2 november 2010 heeft Heijnen deswege de arbeid volledig neergelegd om deze daarna niet meer te hervatten, ook niet meer ten dele.

– Heijnen heeft het UWV op 15 december 2010 verzocht een deskundig oordeel te geven over de inspanningen van Nelissen met het oog op de re-integratie.

– In een rapportage van 5 januari 2011 kwam (de arbeidsdeskundige van) het UWV tot het oordeel dat die inspanningen (tot dan toe) “redelijkerwijs voldoende in overeenstemming met de Wet verbetering poortwachter” waren en “tot op dit moment als voldoende worden aangemerkt”. Tot een gelijksoortig oordeel was ook een andere arbeidsdeskundige van het UWV op 16 november 2010 gekomen, toen deze zich uitsprak over de re-integratie op verzoek van de werkgever (deze deskundige, P. van Buggenum, vermeldde in het rapport nog wel dat hij de werknemer geadviseerd had met de bedrijfsarts de mogelijkheid van mediation te bespreken, nadat Heijnen de voor hem “ziekmakende arbeidsrelatie” aan de orde gesteld had, waarvan zijns inziens sprake was sedert “de overname van het autobedrijf door Nelissen junior”).

– Na ontvangst van een voor haar positieve beslissing d.d. 20 september 2011 van het UWV WERKbedrijf op een toestemmingsverzoek d.d. 20 juni 2011 heeft Nelissen de arbeidsovereenkomst met Heijnen bij brief van 27 september 2011 tegen 1 januari 2012 (“met ingang van 31 december 2011”) opgezegd.

– Het opzeggingsmotief, door het UWV op basis van het unanieme advies van de Ontslagadviescommissie gesanctioneerd, was de langdurige (langer dat twee jaar) arbeidsongeschiktheid (wegens ziekte of gebrek) voor het eigen werk/de bedongen functie zonder een binnen 26 weken te verwachten verandering ten goede.

– Nelissen heeft geen extra financiële voorziening voor Heijnen getroffen.

– Heijnen heeft op een aanvraag voor WIA-uitkering aanvankelijk een WGA-uitkering toegekend gekregen (beslissing UWV d.d. 24 augustus 2011 tot toekenning vanaf 20 juli 2011, voor de eerste twee maanden € 1.400,36 bruto), doch kennelijk is deze na bezwaar omgezet in een WIA-uitkering (voor een maandelijks bedrag van € 1.307,18 bruto ofwel € 1.009,86 netto, blijkens een specificatie van 16 oktober 2011).

165

– Het loon van Heijnen in dienst van Nelissen beliep laatstelijk € 1.959,20 bruto exclusief vakantiebijslag. c. De beoordeling De feitenweergave onder b. illustreert krachtig het uiteengroeien van partijen zoals dit zich vanaf het moment van ziekmelding op 22 juli 2009 voorgedaan heeft en dat geculmineerd is in een opzegging van de arbeidsovereenkomst van Heijnen bij brief van 27 september 2011. Na of mogelijk zelfs al vóór die opzegging of de daaraan bij het UWV WERKbedrijf voorafgegane toestemmingsprocedure is kennelijk ieder rechtstreeks persoonlijk contact gestaakt en dat zette zich voort tot het moment waartegen opgezegd is (1 januari 2012). De in omvang en ernst in de loop van de ziekteperiode toegenomen gezondheidsklachten van Heijnen (eerst louter in de sfeer van psychische overbelasting of stress, later aangevuld met hartklachten en apneu) zijn daarvoor niet de enige verklaring. Ook in de maanden dat Heijnen in 2009 en 2010 nog gedeeltelijk arbeid in dienst van Nelissen verrichtte, was er sprake van irritaties. Die uitten zich bijvoorbeeld in het in talrijke brieven geventileerde ongenoegen van Heijnen over de wijze van aanduiding van zijn functie (althans een deel daarvan) met de als denigrerend ervaren term “poetser”, maar vooral in opmerkingen van zijn kant over het ontbreken van daadwerkelijke blijken van inzet van Nelissen om hem terug te leiden naar volwaardige arbeid. Objectieve aanwijzingen dat dit laatste verwijt van Heijnen niet helemaal uit de lucht gegrepen is, kunnen allereerst geput worden uit het feit dat Nelissen om haar moverende redenen (geen verzekering tegen ziekteverzuimkosten en een gebrek aan ervaring van de directie met de Wet verbetering poortwachter of juist de eigen ervaring van haar directeur met de voorbijgaande aard van psychische klachten) gemeend heeft de ziekmelding van juli 2009 tot februari 2010 verborgen te moeten houden voor de eigen Arbo-dienst en voor het UWV als toezichthoudende uitkeringsinstantie. Alleen al de veel te late melding van een nieuw ziektegeval bij poortwachter UWV roept vragen op over de milde opstelling van het UWV einde 2010/begin 2011. Van die milde opstelling getuigen de reacties op twee tussentijds aangevraagde deskundige adviezen over de inspanningen van werkgeefster tot re-integratie van de zieke werknemer (de eerste op verzoek van Nelissen, de tweede op verzoek van Heijnen): het UWV concludeerde immers op 16 november 2010 respectievelijk 5 januari 2011 tot geen enkele vermaning, terechtwijzing of sanctie in de richting van Nelissen, al dan niet omdat het meende dat met die extreme vertraging van de start van enige vorm van ziekteverzuimbegeleiding en/of toezicht geen daadwerkelijke kansen tot werkhervatting gemist zijn.

Mogelijk heeft hierbij echter ook een rol gespeeld dat Nelissen in een aantal stukken (althans zoals ze in deze procedure ingebracht zijn) de waarheid geweld aangedaan of op zijn minst ernstig bijgekleurd heeft. Volstrekt ongeloofwaardig is immers dat er nu opeens van de hand van W. Nelissen, echtgenote van de directeur, afkomstige (niet door de werknemer geziene, laat staan mede ondertekende) “formulieren” opduiken die suggereren dat er in maart, april, mei, juli, augustus en september 2010 een “plan van aanpak WIA” en diverse successieve bijstellingen daarvan opgemaakt zijn, terwijl directeur Nelissen zelf op 20 oktober 2010 tegen de door hem ingeschakelde arbeidsdeskundige Hacfoort – blijkens een rapport van 29 oktober 2010 (prod. 5 bij antwoord) – uitgelegd heeft dat tot dan toe (oktober 2010 dus) een “plan van aanpak” na het eerste consult bij de bedrijfsarts en na de probleemanalyse die daarbij opgemaakt was, uitgebleven was omdat de directeur nu eenmaal “onbekend was met de Wet verbetering Poortwachter”.

Veelbetekenend is ook dat de kantonrechter partij Nelissen op dit punt bevraagd heeft op de zitting van 4 mei 2012 en toen noch nadien enige opheldering heeft mogen ontvangen. Het moet er daarom voor gehouden worden dat deze in fotokopie geproduceerde stukken achteraf (in ieder geval na oktober 2010) gefabriceerd en dus geantedateerd zijn om de schijn nog een beetje op te houden en mogelijk ook om de richting van de uiteindelijk voor Nelissen niet ongunstig uitgevallen “second opinions” van het UWV van 16 november 2010 en 5 januari 2011 te beïnvloeden. Hoe het ook zij, feit is dat eerst in een voor het herstel van arbeidskansen van de zieke werknemer zeer vitale periode, tussen 22 juli 2009 en 1 februari 2010, geen enkele vorm van arbodienstverlening/ziekteverzuimbegeleiding ingeschakeld is en vervolgens tussen 1 februari 2010 en medio oktober 2010 iedere structurering van de re-integratie ontbroken heeft. Van 14 oktober 2010 dateert, voor zover de kantonrechter uit de in deze procedure ingebrachte stukken kan afleiden, de eerste voortgangsrapportage van de bedrijfsarts (“functionele mogelijkheden lijst”) na de probleemanalyse van 1 februari 2010 en toen was het eerste ziektejaar al ruimschoots verstreken. Dat ongebruikte tijdsverloop kenmerkt ook de rapportage van 30 september 2010 die moet doorgaan voor de „Eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak WIA‟, nog daargelaten dat de werknemer daar bij nader inzien zijn fiat aan onthouden heeft en dat de inhoud nauwelijks of geen zicht geeft op hetgeen zich in de periode 22 juli 2009 tot 22 juli 2010 voorgedaan heeft. Het gegeven dat nu blijkt dat er lopende dat eerste jaar geen reëel “plan van aanpak” geweest is, is in

166

ieder geval door het UWV onvoldoende onderkend en lijkt voor de vervolginspanningen van partijen van beslissend belang geweest te zijn.

Feit is immers ook dat Heijnen, mogelijk vanuit een gevoel van verongelijktheid, maar daarmee niet direct tactisch en verstandig, in oktober 2010 gestart is met een bombardement van brieven, bezwaren en protesten in de richting van alle betrokken personen en instanties. Mede door de toonzetting en de continue herhaling van de daarin geuite kritiek moet achteraf geconstateerd worden dat deze pogingen om gehoord te worden of gehoor te krijgen vruchteloos en wellicht zelfs contraproductief waren. Een extra complicatie vormde dan nog dat juist toen zich een verslechtering in de gezondheidssituatie van Heijnen ging voordoen, die maakte dat op enig moment geen enkele arbeid meer verricht werd/kon worden en die uitmondde in eerst een WGAen vervolgens een WIA-uitkering. Onopgehelderd is in dit verband gebleven of en in welke mate de verslechterde verhouding tussen partijen (door Heijnen continu geduid als “arbeidsconflict”, waar Nelissen die aanduiding stelselmatig bestrijdt en suggereert dat er in de communicatie niets mis was) negatieve invloed op de gezondheid van Heijnen gehad heeft. Weliswaar haalt Heijnen als bewijs voor zijn stelling dat de (uiteindelijke) arbeidsongeschiktheid aan het werk/de werkomstandigheden gerelateerd is, de opinies van de deskundigen Debije en L‟Espoir aan, maar de rapporten van deze psychiater respectievelijk verzekeringsgeneeskundige leiden niet, laat staan zonder meer tot die conclusie. In ieder geval verklaren de beide artsen niet dat de hartklachten en de aandoening apneu direct uit de werksituatie en de slechte relatie met Nelissen voortvloeien, en zelfs niet dat zij ook de eerdere spanningsklachten daaraan rechtstreeks en geheel toeschrijven. Zo blijkt uit de stukken dat Heijnen in 2007 al voor een hartafwijking onderzocht is. Wel onderschrijft Debije ondubbelzinnig het standpunt van Heijnen dat de bedrijfsarts en de drie geraadpleegde arbeidsdeskundigen al te makkelijk “vrijwel klakkeloos” de versie van de werkgever overgenomen hebben dat de privéomstandigheden van Heijnen de reden van ziekmelding waren. Er wordt daarmee echter nog steeds slechts een voorzichtig verband tussen het ziek worden en de werksfeer gesuggereerd, zij het dat er in de loop der tijd wel degelijk – zelfs door de bedrijfsarts in diens voortgangsrapportage van 22/28 maart 2011 (“huidige kwaliteit van de arbeidsverhoudingen: niet goed”) – van een re-integratie belemmerende invloed sprake geweest moet zijn. Niet gesteld of gebleken is dat de psychiater Debije gespecialiseerd is op het terrein van arbeid en gezondheid en deswege expertise heeft in onderzoek van arbeidsorganisaties en arbeidsverhoudingen. Ook heeft hij de werksituatie van Heijnen niet zelf onderzocht noch met de werkgever gesproken. In zijn rapport van 20 december 2011 koerst hij dan ook op een combinatie van anamnese en onderzoek (ook van schriftelijke externe informatie) die sterk leunt op de inbreng van Heijnen zelf zonder dat Nelissen daarop enige invloed kon uitoefenen.

De gezamenlijke bevinding van Debije en verzekeringsgeneeskundige L‟Espoir (in diens rapportage van 29 april 2011) dat de werksfeer en de verhouding tussen werkgever en werknemer “op zijn zachtst gezegd niet optimaal” waren, leidt nog niet, laat staan zonder meer, tot de conclusie dat er een rechtstreekse causale relatie met (alle) aan de dag getreden psychische laat staan lichamelijke klachten van Heijnen aan te wijzen valt. De beide artsen zijn dan ook veel voorzichtiger dan Heijnen en zijn gemachtigde. Zij formuleren hun “oordeel” over die causale relatie (waarop in geen van beide gevallen de vraagstelling van het hun opgedragen onderzoek gericht was) in de vorm van een gedachte over een zekere mate van waarschijnlijkheid. Maar zelfs als die werksfeer en de onderlinge arbeidsverhouding nog niet als rechtstreeks ziekteveroorzakende factoren aangemerkt kunnen worden, hebben zij wel een rol gespeeld in het op de ziekmelding van juli 2009 volgende proces van (uiterst gebrekkige en met veel vallen en opstaan gepaard gaande) proces van reintegratie.

Niet voor niets nam de arbeidsdeskundige Van Buggenum van het UWV in zijn rapportage van 16 november 2010 (nota bene naar aanleiding van het verzoek van Nelissen om een oordeel over haar inspanningen tot re-integratie) het advies op de mogelijkheid van mediation met de bedrijfsarts te bespreken. Het feit dat Nelissen die mogelijkheid om de kou uit de lucht te nemen nooit benut heeft, valt haar meer euvel te duiden dan dat Heijnen van zijn kant het er op dat punt ook bij heeft laten zitten (Heijnen had zich immers inmiddels van juridische bijstand voorzien en had zich in zijn brievenoffensief juist op die vorm van conflictoplossing kunnen concentreren). Voor Nelissen echter had er extra aanleiding moeten zijn om mediation te beproeven, omdat uit contacten van haar directeur met de Arbo-dienst in de loop van 2010 (blijkend uit de bij de processtukken gevoegde “vertrouwelijke” verslaglegging van Achmea Vitale) op te maken valt dat de werkgever de indruk had dat Heijnen “de zaak besodemieterde” en “toneel speelde”, maar ook dat directeur Nelissen van de bedrijfsarts informatie vroeg over de medicatie van de werknemer (uiteraard is de toegang tot die informatie hem door de bedrijfsarts ontzegd!). De hieruit ook weer blijkende sfeer van wantrouwen en indirecte bejegening is om primair voor risico van Nelissen komende redenen

167

nimmer aangepakt. Zelfs niet toen in de onderlinge contacten directe aanvaringen (met Heijnen zelf en/of met diens echtgenote) ontstonden over het doorbetalen van pensioenpremie en de noodzaak van een werkgeversverklaring voor een privéverzekering van Heijnen in het kader van zijn hypothecaire geldlening (met een recht op uitkering bij arbeidsongeschiktheid), waarachter Nelissen ongefundeerd een poging tot “oplichting” vermoedde. Gebeurtenissen die ter zitting van 4 mei 2012 genoemd zijn als stenen des aanstoots en als blijken van slechte of ontbrekende communicatie.

De hier besproken combinatie van tekortkomingen van met name Nelissen leidt tot de conclusie dat weliswaar ook Heijnen zelf verre van vlekkeloos en lang niet altijd tactvol geopereerd heeft, maar dat in hoofdzaak door toedoen en nalaten van Nelissen mettertijd een klimaat ontstaan is waarin – zelfs bij het verder uitblijven van medische complicaties – de re-integratie van Heijnen in de eigen of aan zijn beperkingen aangepaste arbeid bij Nelissen tot mislukken gedoemd was. Daar deden de latere bescheiden pogingen om via “Trans Lion” het “tweede spoor” (externe herplaatsing) te verkennen, weinig meer aan af. Eerstens omdat die grotendeels plaatsvonden in een periode dat het lichamelijk (veel) slechter ging met Heijnen, maar in de tweede plaats omdat zij te laat kwamen en inhoudelijk (afgaand op de daarover ingebrachte stukken) niet al te veel om het lijf hadden. Bovendien vond die inspanning plaats in een grondig bedorven sfeer tussen de partijen bij de arbeidsovereenkomst en was deze daarom minder kansrijk dan snel na 22 juli 2009 gepleegde inzet tot interne re-integratie met wegnemen van de interne spanningsbron(nen) had kunnen zijn. In dat klimaat waarin de werkgever op de ziel van de werknemer trapte door zijn werk als dat van “poetser” weg te zetten en zijn ziekte als een pure privékwestie te definiëren onder pertinente ontkenning dat er van zoiets als een “arbeidsconflict” sprake zou kunnen zijn (terwijl in werkelijkheid alle signalen op rood stonden), had alleen tijdig ingrijpen erger kunnen voorkomen.

Helaas heeft Nelissen gezorgd dat eerstens de Arbo-dienst noch het UWV de eerste zeven maanden na de ziekmelding enige kans kreeg tot bemoeienis, interventie of deskundige hulp/advies. Verder blijkt uit alles dat zij ook daarna bij herhaling op de rem trapte, althans geen gas gaf of slechts een zuchtje waar dat hoogst noodzakelijk of onontkoombaar was, maar wel incidenteel verdere onrust creëerde bij de werknemer zelf of – “vertrouwelijk” – bij de bedrijfsarts of ander personeel van de Arbo-dienst.

Dit een en ander maakt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst, die uiteindelijk het resultaat is van twee jaar onsuccesvol “re-ingereren”, naar de gevolgen voor de werknemer (een in geen enkel opzicht door Nelissen gecompenseerd aanzienlijk inkomensverlies) als kennelijk onredelijk ten opzichte van de werknemer aan te merken is.

Het feit dat naar het dwingende oordeel van de Hoge Raad voor het vaststellen van de schadevergoeding ex art. 7:681 lid 1 BW niet Boek 7, maar Boek 6 titel 1 afdeling 10 BW bepalend is en dat in geen enkel opzicht de genormeerde vergoeding ex art. 7:685 lid 8 richtinggevend kan zijn, maakt in een geval als het onderhavige dat gekenmerkt wordt door diverse causale factoren die aan de opzegging bijgedragen hebben en door grote onzekerheid over zowel de gezondheidsverwachting van de werknemer als diens arbeidskansen, de vaststelling van de verhaalbare schade tot een extra gecompliceerde. De kantonrechter ontkomt er niet aan de omvang van de schade die in dit geval voor vergoeding in aanmerking komt, te schatten op de wijze als bedoeld in art. 6:97 BW. De bijdrage van Nelissens tekortkomingen aan het uiteindelijk mislukken van de re-integratie (van welke aard en inhoud dan ook) en daarmee aan de onontkoombaarheid van opzegging wordt op 60% bepaald. Dit impliceert dat de bijdrage van de – onafhankelijk van de verziekte arbeidssfeer – afnemende fysieke gezondheid van Heijnen en die van diens eigen minder tactvolle of te weinig gemotiveerde optreden tezamen op 40% bepaald worden. Verder wordt ervan uitgegaan dat Heijnen door zijn gevorderde leeftijd, medische beperkingen, eenzijdige arbeidsverleden en weinig florissante actuele staat van scholing buiten het eigen beroep minimaal enige jaren nodig zal hebben om andere arbeid te vinden die aan zijn beperkingen aangepast is. Zulke arbeid zal echter ook dan gepaard met verlies aan inkomen dat voor dezelfde 60% voor rekening van Nelissen dient te komen. In navolging van Heijnen (op deze punten door Nelissen niet weersproken) wordt ervan uitgegaan dat er van verlies in de pensioensfeer geen sprake is en dat de inkomensachteruitgang per datum opzegging € 652,02 bruto per maand was. Anders dan Nelissen suggereert, is er geen ruimte om met mogelijk te verwerven hogere uitkering of omvangrijker inkomensbronnen rekening te houden en valt de uitkering uit een privéverzekering ter zake van een hypothecaire geldlening die niets uitstaande heeft met de arbeidsverrichting, niet als voordeel te verrekenen. Uiteraard kan, anders dan Heijnen bepleit, slechts de inkomensachteruitgang in aanmerking genomen

168

worden voor zover die zich voordeed na 31 december 2011 en niet die tussen 20 juli 2011 en 1 januari 2012, waar deze geen gevolg is van de opzegging (doch van het eindigen van de aanvullingsverplichting van de werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid; te dier zake is geen afzonderlijke vordering ingesteld, zo daar al gronden voor waren).

Veronderstellend dat Heijnen ten minste drie jaar deze voor 60% aan Nelissen toe te dichten negatieve inkomensgevolgen aan den lijve zal ondervinden, schat de kantonrechter de financiële compensatie die van Nelissen als schadevergoeding verlangd kan worden op een bedrag van (afgerond) € 15.000,= bruto. Dat bedrag wordt Heijnen toegewezen.

Daaroverheen zal Nelissen vanaf 1 januari 2012 rente moeten vergoeden en tot slot dient zij op te komen voor de proceskosten, die aan de zijde van Heijnen op in totaal € 1.438,64 bepaald worden, waaronder € 900,= aan salaris voor de gemachtigde van Heijnen.

Beslissing Verstaan wordt dat de opzegging door Nelissen van de arbeidsovereenkomst met Heijnen tegen 1 januari 2012 kennelijk onredelijk is.

In verband hiermee wordt Nelissen veroordeeld om aan Heijnen tegen bewijs van kwijting aan schadevergoeding een bedrag van € 15.000,= bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2012 tot de datum van volledige voldoening.

Nelissen wordt tevens veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van Heijnen tot de datum van dit vonnis begroot op een totaalbedrag van € 1.438,64, waarin in ieder geval een bedrag van € 900,= aan salaris gemachtigde begrepen is.

Het vonnis wordt uitvoerbaar verklaard bij voorraad.

Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

169

JAR 2012/236 Rechtbank Arnhem 8 augustus 2012, 225180/HA ZA 12-44. ( mr. Bokx-Boom ) Reinier Berend Johan Wolsink te Halle, eiser in de hoofdzaak en in het incident, advocaat: mr. R.K.A. Kop te Nijmegen, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dremefa BV te Doesburg, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dremefa Beheer BV te Doesburg, gedaagden in de hoofdzaak, verweersters in het incident, advocaat: mr. J.P.C. van Ruiven te Enschede.

Ontslag bestuurder kennelijk onredelijk, alleen al door wijze van ontslag en schorsing, Sociaal Plan niet van toepassing, Compensatie inkomensterugval over 12 maanden [BW Boek 2 - 8; BW Boek 7 - 681]

» Samenvatting W. is op 1 mei 2004 in dienst getreden van de werkgever en was laatstelijk werkzaam als statutair directeur tegen een salaris van € 9.241,51 bruto exclusief emolumenten, waaronder een bonus. Op enig moment stelt hij voor een reorganisatie te laten plaatsvinden in verband met de tegenvallende omzet. Op 26 oktober 2011 vindt een directievergadering plaats, waarbij het functioneren van de directeur wordt besproken en hij per direct op non-actief wordt gesteld. Op 30 oktober 2011 informeert de werkgever schriftelijk de relaties van het bedrijf dat besloten is de relatie met de directeur te beëindigen. Op 16 november 2011 vinden twee bijzondere AVA‟s plaats en wordt de directeur als bestuurder per direct en als werknemer per 1 februari 2012 ontslagen. De directeur stelt onder meer dat het ontslag kennelijk onredelijk is en vordert schadevergoeding.

De rechtbank overweegt dat de gang van zaken rondom de ontslagbesluiten en de schorsing het ontslag op zichzelf al kennelijk onredelijk maken. De directeur heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij is overvallen door het schorsingsbesluit, dat hij over dat besluit niet is gehoord en dat op dat moment het besluit om hem te ontslaan in feite al was genomen zodat van een raadgevende stem geen sprake kon zijn. Ook zijn de belangen van de werkgever bij het ontslag niet zodanig dat de belangen van de directeur dienen te wijken. Het Sociaal Plan is, gezien de werkingssfeer, niet van toepassing en derhalve niet maatgevend voor de hoogte van de vergoeding. De rechtbank bepaalt de vergoeding aan de hand van de overwegingen in Rutten/Breed. Het is niet aannemelijk dat de directeur binnen afzienbare tijd ander passend werk zal vinden. Daarom is een vergoeding die een inkomensterugval compenseert gedurende een periode van meer dan een jaar niet op zijn plaats. Een compensatie van een jaar is redelijk. Het verschil met de WW-uitkering en het bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag bedraagt ca. € 7.300,=. De bonus wordt niet meegenomen nu door de financiële situatie bij de werkgever geen bonus zou worden uitbetaald. De vergoeding is dan € 90.000,= bruto.

NB. Het niet-naleven van de vennootschapsrechtelijke voorschriften kan tot een vernietigbaar of een kennelijk onredelijk ontslag leiden. Zie ook «JAR» 2010/35 en «JAR» 2000/206. In «JAR» 2011/88 werd het ontslag van een bestuurder niet kennelijk onredelijk geacht, omdat het afbreukrisico al verdisconteerd zou zijn in de arbeidsvoorwaarden. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure

170

(...; red.)

2. De feiten in het incident en in de hoofdzaak 2.1. Wolsink, geboren op 10 september 1964, is op 1 mei 2004 in dienst getreden bij Dremefa. Bij besluit van 29 juli 2004 is Wolsink benoemd tot statutair directeur van Dremefa. Het salaris van Wolsink bedroeg laatstelijk € 9.241,51 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. Daarnaast kon Wolsink aanspraak maken op een bonus, conform de winstdelingsregeling van 12 november 2007.

Deze bonus varieerde van 15% tot 50% van zijn jaarsalaris en was afhankelijk van de gemaakte winst.

2.2. In 2010 en 2011 vielen de omzetten van Dremefa tegen. Een adviseur van Dremefa, de heer J. ter Bruggen, heeft om die reden op 11 juli 2011 de aandeelhouder (de heer J.H. Drexler) en de directeur opgeroepen daarover te discussiëren. Eerdere gesprekken over de resultaten hadden al onder meer eind 2010 en begin 2011 plaatsgevonden. Op 13 juli 2011 heeft Wolsink aan Ter Bruggen en Drexler een plan voor een reorganisatie gepresenteerd. Op 16 augustus 2011 heeft een directievergadering plaatsgevonden over dit voorstel. Daarna is een andere externe adviseur aangetrokken, die een strategische sessie wilde beleggen in verband met een ontstane liquiditeitskrapte.

2.3. Op 26 oktober 2011 vond een directievergadering plaats, waarbij gesproken is over het functioneren van Wolsink als directeur. Tijdens deze vergadering is Wolsink per direct op non-actief gesteld en zijn hem twee uitnodigingen verstrekt voor een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders (BAVA) van zowel Dremefa als Dremefa Beheer waarbij het voorgenomen ontslag van Wolsink aan de orde zou komen.

2.4. Op 30 oktober 2011 is door Drexler een brief aan relaties verzonden waarin wordt medegedeeld dat besloten is de relatie met Wolsink te beëindigen. In die brief wordt tevens medegedeeld dat Ter Bruggen de taken van Wolsink heeft overgenomen.

2.5. Vervolgens is tussen partijen overleg geweest over een beëindiging van de arbeidsrelatie met wederzijds goedvinden, maar dit heeft niet tot overeenstemming geleid.

2.6. Op 16 november 2011 hebben de BAVA‟s plaatsgevonden. Daarbij waren Drexler, Ter Bruggen, Wolsink en zijn advocaat aanwezig. Op deze vergadering is besloten tot het ontslag van Wolsink per direct als bestuurder en per 1 februari 2012 als werknemer. Dit is aan Wolsink bevestigd in een brief van 29 november 2011.

2.7. In maart 2012 hebben twee kort gedingen tussen partijen plaatsgevonden. Wolsink heeft in kort geding een voorschot op schadevergoeding gevorderd. Deze vordering is afgewezen. Dremefa Beheer heeft opheffing van het ten laste van haar gelegde conservatoir beslag gevorderd. Deze vordering is toegewezen.

3. Het geschil in het incident en de hoofdzaak 3.1. Wolsink vordert in de hoofdzaak – samengevat – hoofdelijke veroordeling van Dremefa en Dremefa Beheer tot betaling van € 250.000,= bruto, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. Wolsink legt aan zijn vordering ten grondslag dat het ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in art. 7:681 BW. Hij stelt dat de ontslagbesluiten vernietigbaar zijn, omdat de oproeping voor de BAVA‟s niet is geschied door de de directie, omdat geen vruchtbaar overleg heeft plaatsgevonden en hij geen raadgevende stem heeft kunnen geven. Verder stelt Wolsink dat sprake was van een onterechte schorsing, waarbij geen gronden zijn gegeven, Wolsink niet is gehoord en die vervolgens meteen extern is medegedeeld. Ten aanzien van het ontslag zelf stelt Wolsink dat de reden daarvoor niet is aangetoond, dat er geen noodzaak was voor het ontslag nu nadien nog vier anderen zijn aangenomen, dat de toezegging een nette regeling met hem te treffen niet is nagekomen, dat het financieel niet zo slecht gaat met Dremefa als Dremefa wil doen voorkomen, dat zijn kansen op de arbeidsmarkt niet goed zijn, dat geen outplacement of andere voorziening is aangeboden, dat zijn financiële positie dramatisch is en dat hij veel advocaatkosten heeft moeten maken.

171

3.3. In het incident vordert Wolsink een voorschot van € 50.000,= bruto op de schadevergoeding, bij wijze van voorlopige voorziening als bedoeld in art. 223 Rv. 3.4. Dremefa voert verweer.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in het incident en in de hoofdzaak 4.1. De vraag of een voorschot op de schadevergoeding toegewezen kan worden hangt in de eerste plaats af van de vraag of een aanspraak op schadevergoeding bestaat. De rechtbank ziet daarom aanleiding om eerst in de hoofdzaak te beoordelen of het ontslag kennelijk onredelijk is en of aan Wolsink schadevergoeding toekomt. Daarna zal worden beoordeeld of een voorschot op die eventuele schadevergoeding aangewezen is.

4.2. Op de comparitie van partijen is aan de orde geweest dat de formele gang van zaken rondom de schorsing niet is verlopen zoals de wet deze voorschrijft. Ook inhoudelijk valt daar naar het oordeel van de rechtbank het nodige op aan te merken. Met name de externe communicatie over de schorsing, waarbij onmiddellijk is medegedeeld dat de arbeidsrelatie beëindigd werd, verdient niet de schoonheidsprijs. Deze mededeling kleurt ook de gang van zaken na de schorsing en het inhoudelijk debat over het voorgenomen ontslag op de BAVA. Daaruit spreekt immers al dat van een voorgenomen besluit geen sprake was, maar dat die beslissing in feite al genomen was. Van een vruchtbaar overleg of raadgevende stem kan dan ook moeilijk gesproken worden, ondanks het feit dat Wolsink zijn standpunt op de BAVA en ook daarvoor al uitvoerig heeft kunnen toelichten.

4.3. Wolsink heeft gesteld dat de schorsing voor hem als een verrassing kwam. Dat is door Dremefa bestreden. Echter, dat Wolsink die schorsing of zijn ontslag heeft (moeten) zien aankomen is door Dremefa slechts onderbouwd met een brief van Wolsink van 14 oktober 2010 die nimmer is verzonden door Wolsink. Dremefa heeft deze uit zijn computer gehaald. In die brief schrijft Wol-sink dat hij heeft gehoord dat Drexler geen vertrouwen meer in hem heeft als directeur, maar dat niet rechtstreeks naar hem uitspreekt. Daarmee is echter nog niet gezegd dat Wolsink ruim een jaar later een schorsing had kunnen zien aankomen. De relatie, zo wordt ook door Drexler erkend, was in oktober 2011 gewoon goed. Dat het gesprek op 26 oktober 2011 over zijn functioneren en zijn schorsing zou gaan, is niet op voorhand aan Wolsink bekend gemaakt. Dat bleek hem pas tijdens het gesprek.

4.4. Dremefa voert aan dat zij goede gronden had voor het ontslag van Wolsink. De omzet van Dremefa was onder zijn leiding de afgelopen sterk gedaald. In de zomer van 2011 liepen de verliezen per maand op naar € 250.000,=. Wolsink had de ontwikkeling van een nieuw fietsstoeltje niet goed begeleid: de kostprijs daarvan was te hoog en het stoeltje was al aangekondigd voordat daadwerkelijke verkoop mogelijk was, waardoor de verkoop van de “oude” stoeltjes stagneerde.

Wolsink zag niet in dat het financieel slecht ging met Dremefa, daar moest Ter Bruggen hem op wijzen. Verder heef Wolsink in de zomer van 2011 aan de vakbonden verteld dat het goed ging met Dremefa, terwijl dat niet het geval was. De successen die Wolsink zegt te hebben behaald voor Dremefa, zijn niet door hem maar door Drexler en Ter Bruggen gerealiseerd. Om verdere verliezen te beperken moest acuut worden ingegrepen en kon niet worden gewacht, aldus Dremefa.

4.5. Wolsink heeft een en ander bestreden. Dat de omzet daalde kan niet aan hem verweten worden, maar ligt vooral aan marktomstandigheden zoals slechte zomers, de crisis en een levendige tweedehands handel in fietsstoeltjes. De kostprijs van het stoeltje werd inderdaad hoger dan voorzien, maar dat is niet aan Wolsink te wijten, nu dat mede komt door de gestegen prijzen van grondstoffen en kostenverhogende eisen die Drexler aan het stoeltje stelde. Het is niet zo dat Wolsink zelf niet signaleerde dat de resultaten niet goed waren, integendeel: Wolsink heeft steeds aangedrongen op snelle actie om het tij te keren en de organisatie anders vorm te geven. Drexler en Ter Bruggen wilden daaraan echter niet meewerken. Dremefa heeft steeds winst gemaakt en Wolsink heeft zijn bonus ook steeds ontvangen. Wolsink ontkent dat hij tegen vakbonden zou hebben gezegd dat het goed ging met Dremefa. Wolsink heeft steeds goed gefunctioneerd en er is nooit kritiek geweest op zijn functioneren.

4.6. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de gang van zaken rondom de ontslagbesluiten en de schorsing maken het ontslag op zichzelf al kennelijk onredelijk (zie

172

ondermeer Hoge Raad 18 april 1997, LJN: AG3072 (Van der Giessen/ACV)). Wolsink heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij is overvallen door het besluit hem te schorsen, dat hij op dat besluit ook niet is gehoord en dat op dat moment het besluit hem te ontslaan in feite al was genomen zodat van een raadgevende stem geen sprake kon zijn. Daar komt nog bij dat de belangen van Dremefa bij het ontslag niet zodanig zijn dat deze zonder meer opwegen tegen de belangen van Wolsink bij het behoud van zijn baan. Dremefa heeft onvoldoende duidelijk kunnen maken dat Wolsink een verwijt kan worden gemaakt van de slechte resultaten van Dremefa en dat zijn ontslag de oplossing voor die problemen vormde. Duidelijk is wel dat Drexler geen vertrouwen meer had in Wolsink, maar in hoeverre Wolsink in het ontstaan van die vertrouwensbreuk een aandeel heeft gehad is niet helder geworden. De rechtbank ziet in elk geval in de door Dremefa aangevoerde en door Wolsink betwiste argumenten geen aanleiding om Wolsink van die vertrouwensbreuk een verwijt te maken.

4.7. Het ontslag is dus naar het oordeel van de rechtbank kennelijk onredelijk. De vraag rijst vervolgens welke vergoeding Wolsink toekomt.

4.8. Dremefa voert aan dat Wolsink een vergoeding is aangeboden. Deze vergoeding is gebaseerd op een Sociaal Plan van 15 november 2011. Op grond van dit Sociaal Plan heeft Wolsink recht op een vergoeding bestaande uit een aanvulling op zijn salaris of uitkering gedurende 9,5 maanden ter hoogte van maximaal 10% van zijn oude salaris bij Dremefa. Daarnaast kan Wolsink aanspraak maken op een outplacementvoorziening.

4.9. Wolsink voert aan dat het Sociaal Plan niet op hem van toepassing is. In art. 1.1. van het Sociaal Plan staat: “1.1. Toepassing Het Sociaal Plan is – binnen de werkingssfeer van de c.a.o.‟s in de metalektro – uitsluitend van toepassing op de werknemers die op de datum van inwerkingtreding van dit sociaal plan voor onbepaalde tijd in dienst zijn van de werkgever en van wie als gevolg van de onder 1.1. genoemde aanpassing van het personeelsbestand de arbeidsplaats vervalt en waarmee een aanzeggesprek heeft plaatsgevonden.”

4.10. Gelet op deze werkingssfeeromschrijving is het Sociaal Plan niet van toepassing op Wolsink, wiens arbeidsplaats immers niet is komen te vervallen als gevolg van de aanpassing van het personeelsbestand en met wie geen aanzeggesprek heeft plaatsgevonden.

4.11. Dat betekent dat het Sociaal Plan niet maatgevend is voor de vraag welke vergoeding aan Wolsink toekomt. Dremefa heeft nog aangevoerd dat daaraan en zekere reflexwerking toekomt, omdat de werknemers die moeten afvloeiien anders een veel lagere vergoeding krijgen dan de directeur die de problemen veroorzaakt zou hebben. Zoals hiervoor al is overwogen is echter niet komen vast te staan dat Wolsink de problemen heeft veroorzaakt en bestaat ook overigens geen aanleiding om een reflexwerking aan te nemen. Immers, de arbeidsplaats van Wolsink is niet komen te vervallen als gevolg van de financiële problemen en is gewoon ingevuld door een ander.

Voor die situatie is het Sociaal Plan, zo volgt uit art. 1.1. daarvan, niet geschreven.

4.12. De rechtbank zal daarom een vergoeding vaststellen. Daarbij dient de volgende maatstaf gehanteerd te worden (HR 12 februari 2010, LJN: BK4472 (Rutten/Breed)): “3.5.5. De in art. 7:681 lid 1 bedoelde schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: „pleister op de wonde‟, Kamerstukken II 1951/52, 881, nr.

6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, art. 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf „naar billijkheid‟. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Deze woorden zijn in 1997 bij de invoering van art. 7:681 BW komen te vervallen, enerzijds omdat aan schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekomt dan naar oud recht het geval was, en anderzijds omdat de wetgever van oordeel was dat deze

173

woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor de begroting van schadevergoeding van toepassing zijn. Art. 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van deze maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf.

3.5.6. Hoewel de rechter dus een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schade, brengen hetgeen hiervoor is overwogen in 3.5.2 en de daaruit voortvloeiende aard van de aansprakelijkheid van de werkgever mee dat de rechter, zoals in het hiervoor genoemde arrest van 27 november 2009 is overwogen, zich in een geval als dit steeds nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dat hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording dient af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. Hij moet de vergoeding dan ook relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen. Dit laat overigens onverlet dat art. 6:97 BW de rechter vrij laat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten.”

4.13. Factoren die in dit geval van belang zijn, zijn de mate van verwijtbaarheid ten aanzien van de wijze waarop het ontslag heeft plaatsgevonden aan de zijde van Dremefa, de financiële gevolgen van het ontslag voor Wolsink, het feit dat hij zich op die gevolgen niet heeft kunnen voorbereiden en het feit dat niet is komen vast te staan dat Wolsink een verwijt kan worden gemaakt van de ontstane vertrouwensbreuk, althans dat de belangen van Dremefa niet opwegen tegen de belangen van Wolsink bij het behoud van zijn baan. Verder zijn van belang de duur van het dienstverband en de leeftijd van Wolsink. Wolsink heeft zijn schade becijferd op € 250.000,=. Daarbij is hij uitgegaan van het verschil tussen zijn loon en zijn uitkering gedurende een jaar ad € 150.000,= en pensioenschade ter hoogte van ca. € 187.000,=, berekend tot de pensioendatum.

4.14. De rechtbank acht het met het oog op de leeftijd en ervaring van Wolsink aannemelijk dat hij – ondanks de crisis – binnen afzienbare tijd weer over ander passend werk zal beschikken. Dat zijn positie op de arbeidsmarkt moeilijk zou zijn en dat het vinden van ander werk langer dan een jaar zou gaan duren, is door Wolsink wel gesteld maar niet onderbouwd.

4.15. Een vergoeding die een inkomensterugval compenseert gedurende een periode van meer dan een jaar acht de rechtbank dan ook niet op zijn plaats. Een compensatie van de inkomensterugval gedurende een jaar acht de rechtbank in dit geval redelijk. Daarmee wordt Wolsink een zekere mate van genoegdoening verschaft en wordt ook recht gedaan aan de gevolgen daarvan. De WWuitkering van Wolsink bedraagt ca. € 2.700,= bruto incl. vakantietoeslag. Het verschil met zijn bruto maandsalaris incl. vakantiegeld bedraagt ca. € 7.300,=. De bonus wordt daarbij niet meegerekend omdat de financiële situatie bij Dremefa nu zodanig is dat geen winst wordt gemaakt en derhalve ook geen bonus zou worden uitbetaald. De rechtbank acht een vergoeding van (12 x € 7.300,= =) € 90.000,= bruto in dit geval redelijk.

4.16. Wolsink heeft verder gesteld buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt en vordert vergoeding van die kosten. Dat Wolsink buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt is voldoende aannemelijk gemaakt. Het bedrag van € 15.000,= dat Wolsink vordert is echter niet in overeenstemming met de redelijke en gebruikelijke tarieven. De rechtbank zal een bedrag van € 1.788,= conform Rapport Voorwerk II toewijzen. De wettelijke rente is niet bestreden en zal eveneens worden toegewezen.

4.17. Nu reeds in de hoofdzaak kan worden beslist, heeft Wolsink geen belang meer bij een beslissing in het incident. Deze wordt dan ook afgewezen. De rechtbank ziet aanleiding om de proceskosten in het incident te compenseren.

4.18. Wolsink heeft zich nog beroepen op hoofdelijkheid van Dremefa en Dremefa Beheer Tijdens de comparitie van partijen is besproken dat Wolsink dit baseert op een eerder ingenomen standpunt van Dremefa. Dremefa heeft bij de schorsing van Wolsink twee BAVA‟s uitgeschreven: een voor Dremefa en een voor Beheer. De reden daarvoor is niet helemaal duidelijk. Inmiddels is echter wel gebleken dat Dremefa het standpunt inneemt dat Wolsink slechts een dienstverband

174

had met Dremefa en niet met Beheer. Dat standpunt heeft Wolsink onvoldoende gemotiveerd bestreden. Voor een hoofdelijke veroordeling van Dremefa Beheer is dan ook geen grond. Deze zal worden afgewezen. Gelet echter op de door Dremefa zelf gecreëerde verwarring hierover zal Wolsink ten aanzien van Dremefa Beheer niet in de proceskosten worden veroordeeld.

4.19. Dremefa wordt in het ongelijk gesteld en moet de proceskosten betalen. Deze worden aan de zijde van Wolsink tot op heden begroot op: – dagvaarding € 90,64 – betaald griffierecht € 3.621,= – salaris advocaat € 4.000.00 (2,0 punten x factor 1,0 x tarief € 2.000,=) Totaal € 7.711,64 4.20. Voor het toewijzen van een hoger bedrag dan het hiervoor berekende forfaitaire bedrag ziet de rechtbank geen aanleiding.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt Dremefa tot betaling aan Wolsink van een bedrag van € 90.000,= bruto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling, 5.2. veroordeelt Dremefa tot betaling aan Wolsink van een bedrag van € 1.788,= aan buitengerechtelijke kosten, 5.3. veroordeelt Dremefa in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Wolsink begroot op € 7.711,64, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot Noot, JAR 2012, nummer 13 De nieuwe inzichten omtrent het kennelijk onredelijk ontslag lijken een dempende werking te hebben op de vergoedingen die aan getroffen werknemers worden uitbetaald. Geldt dat ook voor bestuurders?

In het veelbesproken arrest Rutten/Breed (HR 12 februari 2010, «JAR» 2010, 72) is door de Hoge Raad bepaald dat in een kennelijkonredelijkontslagprocedure eerst de vraag naar de onredelijkheid van de opzegging moet worden beantwoord voordat kan worden toegekomen aan de hoogte van de schadevergoeding. Voor de berekening van die schadevergoeding mag geen gebruik gemaakt worden van de kantonrechtersformule. De te verwachten schade die de werknemer in de toekomst als gevolg van het ontslag zal ondervinden, moet zo concreet mogelijk worden begroot.

In de meeste gevallen geldt dat, wil er sprake zijn van kennelijk onredelijk ontslag, de werknemer moet aantonen dat de gevolgen van het ontslag te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat de werkgever heeft bij opzegging (art 7:681 lid 2, het gevolgencriterium). Ter onderbouwing van deze stelling kunnen alle registers worden opengetrokken. Bestuurder Wolsink stelde dat, naast de schending van procedurele voorschriften, er geen noodzaak was voor zijn ontslag (er waren na zijn ontslag nog 4 anderen aangenomen), de vennootschap er niet zo beroerd voor stond als zij deed voorkomen, hem een nette regeling was beloofd welke belofte niet werd nagekomen, zijn

175

arbeidsmarktpositie niet goed was, hem geen outplacement of een andere voorziening was aangeboden, zijn financiële positie dramatisch was en hij veel advocaatkosten had moeten maken.

Vaak wordt daarnaast door de getroffen werknemer nog een beroep gedaan op de lengte van het dienstverband, zijn leeftijd (al dan niet in relatie met de arbeidsmarktpositie en zijn eenzijdige ervaring/opleiding) en eventuele (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid. Ook reputatieschade kan een factor zijn.

Naast de voorgaande argumenten, zal voor de bestuurder vaak ook van belang zijn of hij gedurende de – vaak langere – opzegtermijn is vrijgesteld van werk, waarmee de kans wordt vergroot dat de bestuurder een nieuwe dienstbetrekking vindt voordat zijn salaris niet meer wordt betaald (Rb. Zwolle 25 februari 2009, LJN BI1814); als hij gedurende die periode vrij is om inkomsten uit andere werkzaamheden te genereren, zal ook dat meewegen (Rb Rotterdam 14 juli 2010, LJN BO4048). Ook heeft de bestuurder de mogelijkheid om procedurele aspecten van zijn ontslag aan de orde te stellen. Voor Wolsink was de horde van kennelijk onredelijk ontslag daardoor snel genomen. Wolsink werd overvallen door het schorsingsbesluit en is daarover niet gehoord en hij is, door de externe communicatie dat de arbeidsrelatie beëindigd zou worden, niet in staat gesteld zijn raadgevende stem ex artikel 2:227 lid 4 BW te geven ten aanzien van het ontslag. De Rechtbank sluit aan bij Van der Giessen/ACV (HR 18 april 1997, «JAR» 1997/121) en oordeelt dat het ontslag door deze feiten al kennelijk onredelijk was.

Wat nu als de procedure wel goed wordt doorlopen? Een interessant inzicht geeft het Hof Leeuwarden (Hof Leeuwarden 1 februari 2011, «JAR» 2011/88 en 24 januari 2012, LJN BV1944).

Het Hof gaat in op de bijzondere positie van de bestuurder en stelt dat het afbreukrisico van de bestuurder is verdisconteerd in zaken als het salaris, de bonusregeling en de langere opzegtermijn.

Verder is het Hof van mening dat een verlies van vertrouwen ook mogelijk is wanneer de bestuurder van een en ander geen verwijt te maken valt en de leeftijd van de bestuurder niet zonder meer een belemmerende factor is bij het vinden van een nieuwe baan. Datzelfde kan gezegd worden van een eenzijdige ontwikkeling. Een ervaren bestuurder die helemaal thuis is in een bepaalde branche, zal vaak met open armen ontvangen worden. Het Hof creëert dus een soort „‟hoge-bomen-vangen-veel-wind-criterium‟‟.

De Rechtbank Groningen (eerste aanleg van de zaak van het Hof Leeuwarden met kenmerk LJN BV1944) stelt zelfs dat het ontslag van een bestuurder, gezien zijn bijzondere positie, minder snel kennelijk onredelijk zal zijn dan dat van een gewone werknemer. Door de fragiele vertrouwensbasis tussen bestuurder en RvC wordt de redelijkheid van het ontslag slechts marginaal getoetst aldus de Groningse Rechtbank (Rb. Groningen 22 december 2010, LJN BO9702).

In gelijke zin oordeelde de Rechtbank Rotterdam (Rb. Rotterdam, 30 november 2011, LJN BU9536). De gevolgen van het ontslag voor de bestuurder werden als ernstig gezien, maar daartegenover stond dat de aandeelhouder op haar beurt een groot belang bij het ontslag had, omdat van haar niet kon worden gevergd dat zij haar onderneming liet leiden door een bestuurder in wie zij geen vertrouwen meer had. Met de contractuele opzegtermijn van vier maanden erbij leverde dat geen kennelijk onredelijk ontslag op.

De Rechtbank Utrecht is van mening dat de bestuurder die niet op de mogelijkheid van ontslag gewezen is als de prestaties (blijven) tegenvallen, een (geringe) schadevergoeding voor de abruptheid van het ontslag toekomt (Rb. Utrecht 20 juni 2007, LJN BA8672). Eenzelfde visie heeft de Rechtbank Amsterdam (Rb. Amsterdam 2 november 2011, LJN BW2557) met de stelling dat een prematuur ontslag een (eveneens geringe) vergoeding rechtvaardigt.

In het algemeen kan dus niet gezegd worden dat een bestuurder beter scoort in kennelijk onredelijk ontslag procedures. Als de procedure op de juiste manier wordt doorlopen, zal de bestuurder moeten aantonen dat hij onheus bejegend is, te kort de tijd heeft gekregen om het tij te keren en hij moeilijk elders aan de slag zal komen door leeftijd en/of lastige arbeidsmarktpositie.

In de onderhavige kwestie kwam Wol-sink er met behoud van loon gedurende een jaar dus relatief goed vanaf. De overige uitspraken leren namelijk dat, als de vennootschapsrechtelijke procedures goed worden doorlopen, er een goede kans is dat een bestuurder die met een redelijke opzegtermijn naar huis is gestuurd in een kennelijk onredelijk ontslag procedure met lege handen eindigt. Dat bestuurders er in de praktijk toch regelmatig goed uitspringen, is vaak een gevolg van het feit dat degene die het ontslagbesluit neemt, de vennootschap wenst te behoeden voor slechte

176

pers en negatieve energie. Dat biedt een uitdaging voor de betrokken advocaten, maar voor bestuurder en vennootschap zou meer voorspelbaarheid en rechtszekerheid een uitkomst bieden. mr. K. Wiersma,

177

JAR 2012/199 Kantonrechter ’s-Hertogenbosch 22 december 201124 mei 2012, 782542, 11-8695; LJN BV2279; LJN BW7246. ( mr. Wiggers ) Anna Maria Kroon-ter Schure te Doesburg, eiseres, gemachtigde: mr. M.T.A. Lamers, tegen Em-Té Supermarkten BV te Veghel, gedaagde, gemachtigde: mr. M.C.W. de Beer.

Kennelijk onredelijk ontslag caissière, Niet aanschaffen traplift, Schending verplichting tot reintegratie, Schatting schade [BW Boek 7 - 611; BW Boek 7 - 658a; BW Boek 7 - 681; WGBH/CZ - 2]

» Samenvatting De werkneemster is bij de werkgever, een supermarkt, in dienst geweest als caissière. In juli 2008 is de werkneemster uitgevallen met enkelproblemen. Zij is volledig hersteld, maar is niet meer in staat om trappen te lopen. Daardoor kan zij wel haar werk als caissière doen, maar niet het toilet en de kantine bereiken, die beide op de eerste verdieping zijn gelegen. De werkneemster heeft de werkgever gevraagd een traplift te plaatsen, maar de werkgever heeft dat geweigerd omdat dit niet van hem gevergd zou kunnen worden. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft de werkgever hierin gelijk gegeven. UWV heeft de werkgever tevens toestemming gegeven voor ontslag, waarna de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd zonder toekenning van een vergoeding. De werkneemster stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is.

De kantonrechter stelt vast dat van een werkgever verwacht mag worden dat hij een doeltreffende aanpassing verricht om een gehandicapte werknemer tegemoet te komen, tenzij dit voor hem een onevenredige belasting vormt. In onderhavig geval had de werkgever moeten onderzoeken wat de mogelijkheden waren van het plaatsen van een traplift, welke kosten daaraan verbonden waren en of hiervoor subsidie kon worden verkregen. Nu de werkgever dit niet heeft onderzocht, heeft hij niet als goed werkgever gehandeld. De werkgever dient dit onderzoek daarom alsnog uit te voeren.

Bij eindvonnis concludeert de kantonrechter dat niet uitgesloten kan worden dat de totale kosten van de traplift rond de € 10.000,= zouden zijn gelegen. Gelet op de door de werkneemster overgelegde stukken zou UWV vermoedelijk een subsidie van ongeveer € 4.000,= hebben verstrekt. Van de werkgever had mogen worden verwacht dat hij de resterende kosten, ad € 6.000,=, voor zijn rekening had genomen. Weliswaar zijn deze kosten relatief hoog in verhouding tot het maandloon van de werkneemster (€ 844,60 inclusief vakantietoeslag), maar daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de werkneemster begin 2010 47 jaar oud was en met traplift nog vele jaren voor de werkgever had kunnen werken. De opzegging is daarom kennelijk onredelijk. De schade moet zoveel mogelijk op basis van de werkelijk geleden schade worden begroot. De kantonrechter acht het aannemelijk dat de werkneemster eerst na het eindigen van de periode waarin zij recht heeft op WW (30 maanden) weer werk zal hebben gevonden. Zij zal ook enige pensioenschade lijden. Daar staat tegenover dat zij rentevoordeel heeft van een ineens uitgekeerd bedrag. De schade wordt daarom begroot op € 14.000,= bruto.

NB. De Hoge Raad heeft herhaaldelijk geoordeeld dat onvoldoende inzet voor re-integratie grond vormt voor kennelijk onredelijk ontslag. Vgl. onder meer «JAR» 2010/163 (Hoedjes/Volker Wessels) en «JAR» 2011/91 (Roetgerink/Stork). Zie over het aanpassen van de werkplek ook «JAR» 2012/178. beslissing/besluit

178

» Uitspraak 22 december 2011 (tussenvonnis) 1. De procedure (...; red.)

2. Het geschil 2.1. Kroon-ter Schure vordert: primair: – te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met haar kennelijk onredelijk is; – betaling van een bedrag van € 149.402,= bruto ter zake van schadevergoeding; subsidiair: – te verklaren voor recht dat Em-Té zich als slecht werkgever heeft gedragen en Em-Té te veroordelen tot betaling van voormeld bedrag; te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding.

Kroon-ter Schure legt daaraan het volgende ten grondslag.

Zij is op 21 september 1998 bij (de rechtsvoorganger van) Em-Té in dienst getreden in de functie van caissière. Haar salaris bedroeg laatstelijk € 782,04 bruto per maand bij een dienstverband van 16 uur per week.

Op 8 juli 2008 is zij uitgevallen in verband met enkelproblemen. Na een operatie en revalidatie is zij volledig hersteld, met echter een blijvende beperking met lopen. Zij is niet meer in staat om trappen te lopen.

Zij is volledig geschikt voor het verrichten van haar werk als caissière. Zij is echter niet in staat om het toilet en de kantine te bereiken die beide op de eerste verdieping zijn gelegen. Deze verdieping is alleen bereikbaar middels een trap. Deze belemmering was op te heffen door het plaatsen van een traplift. Dat heeft Em-Té echter geweigerd, omdat dat te duur dan wel technisch onmogelijk zou zijn. Ook zou een vergunning daarvoor volgens Em-Té geweigerd worden. Dat is evenwel niet onderbouwd.

De arbeidsdeskundige heeft de standpunten van Em-Té klakkeloos overgenomen. Geheel nodeloos heeft Kroon-ter Schure de volledige termijn van 104 weken doorlopen. Daarna heeft Em-Té bij UWV Werkbedrijf een ontslagvergunning gevraagd. Deze is verleend en Em-Té heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd per 13 januari 2011.

Deze opzegging is kennelijk onredelijk, aangezien Em-Té heeft geweigerd een relatief eenvoudige voorziening te treffen waardoor Kroon-ter Schure in staat was geweest haar werkzaamheden te verrichten en aangezien de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Em-Té bij de opzegging.

Subsidiair stelt Kroon-ter Schure dat Em-Té zich niet als goed werkgever heeft gedragen.

De schade van Kroon-ter Schure bestaat uit het inkomstenverlies tot de leeftijd van 65 jaar, zijnde € 141.886,=.

179

Em-Té heeft geweigerd een schadevergoeding te betalen.

2.2. Em-Té heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd.

Kroon-ter Schure heeft zelf aangegeven niet bij de huidige vestiging van Em-Té te willen blijven werken. Zij wenste geen gebruik te maken van het toilet bij een collega ondernemer. Ook tot overplaatsing naar een ander filiaal was zij niet bereid. Om die reden is doorgeschakeld naar spoor 2. Omdat Kroon-ter Schure zelf uitdrukkelijk heeft aangegeven niet binnen Em-Té te willen worden gere-integreerd, behoefde Em-Té daar niet verder op in te gaan. Dat Kroon-ter Schure dat niet wilde blijkt uit het rapport van de arbeidsdeskundige, mevrouw Th. Hulleman, van 22 februari 2010. Op geen enkel moment heeft Kroon-ter Schure aangegeven dat zij wilde terugkeren naar Em-Té. Bovendien heeft het UWV onderschreven dat van Em-Té niet hoeft te worden verwacht dat zij een traplift plaatst.

Bij Agens is een uitvoerig traject 2e spoor gevolgd. De re-integratie-inspanningen van Em-Té zijn daarom voldoende geweest, zo blijkt ook uit de UWV-rapporten van 21 april 2010 en 28 april 2010.

Indien sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag betwist Em-Té de hoogte van de gestelde schade.

2.3. Hetgeen partijen ter comparitie hebben verklaard zal, indien en voor zover relevant, in het navolgende aan de orde komen.

3. De beoordeling 3.1. Voor de beantwoording van de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst met Kroonter Schure kennelijk onredelijk is, moet met name worden beoordeeld of Em-Té in het kader van de opzegging heeft gehandeld als goed werkgever Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag.

3.2. Tussen partijen staat het volgende vast.

Kroon-ter Schure is op 21 september 1998 bij (de rechtsvoorganger van) Em-Té in dienst getreden in de functie van caissière. Haar salaris bedroeg laatstelijk € 782,04 bruto per maand bij een dienstverband van 16 uur per week. Zij werkte (laatstelijk) in het filiaal van Em-Té te Dieren.

Op 8 juli 2008 is zij uitgevallen in verband met enkelproblemen. Na een operatie en revalidatie is zij volledig hersteld, echter met een blijvende beperking met lopen. Zij is niet meer in staat om trappen te lopen.

Kroon-ter Schure is volledig geschikt voor het verrichten van haar werk als caissière. Zij was echter in het filiaal van Em-Té te Dieren niet in staat om het toilet en de kantine te bereiken, die beide op de eerste verdieping zijn gelegen. Deze verdieping is alleen bereikbaar middels een trap. Deze belemmering zou op te heffen zijn geweest door het plaatsen van een traplift. Dat is echter niet gebeurd.

In haar rapport van 22 februari 2010 heeft de arbeidsdeskundige mevrouw Th. Hulleman, verbonden aan Achmea Vitale, geadviseerd de re-integratie vorm te geven door plaatsing van Kroon-ter Schure te bevorderen in het eigen werk bij een andere werkgever. In het rapport geeft zij als visie van de werknemer weer: “Werknemer heeft werkgever verzocht om een traplift voor haar te plaatsen, zodat zij weer volledig kan functioneren.” Als visie van de werkgever is daarin vermeld: “Werkgever ziet geen mogelijkheden, financieel gezien, om tegemoet te komen aan de wens van werknemer om een traplift te plaatsen.” Als “visie arbeidsdeskundige” is onder andere vermeld: “De oplossingsrichtingen zijn doorgenomen en werkgever en werknemer kiezen voor een traject gericht op het vinden van ander passend werk bij een andere werkgever.”

In zijn rapport van 21 april 2010 naar aanleiding van het door Kroon-ter Schure en Em-Té aangevraagde deskundigenoordeel inzake de re-integratie-activiteiten, heeft de arbeidsdeskundige van het UWV, de heer R. Molders, geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen van de

180

werkgever als voldoende zijn aan te merken. Als weergave van een gesprek met Kroon-ter Schure is onder andere vermeld: “Werknemer heeft verzocht om een aanpassing in de vorm van een traplift maar dit wordt door de werkgever tegengehouden (te duur, probleem met Gemeente i.v.m. vergunning).” Als weergave van een gesprek met Em-Té is onder andere vermeld: “Het is de werkgever bekend dat werknemer graag zou willen zien dat door werkgever een traplift wordt aangebracht in het winkelpand te Dieren zodat werknemer op de eerste verdieping het toilet (plus garderobe en kantine) kan bereiken. De werkgever vindt dit te ver gaan en vraagt zich af of dit van een ondernemer verwacht mag worden. Dit staat los van het aantal te werken uren per week. Uit intern onderzoek is verder gebleken dat het aanbrengen van een traplift technisch niet mogelijk zou zijn. De ruimte zou ook te beperkt zijn.”

De arbeidsdeskundige vermeldt in zijn beschouwing: “over deze kwestie is door ondergetekende intern uitvoerig overleg geweest. De konklusie is dat een dergelijke inspanning in het kader van de reintegratie niet van een werkgever verlangd mag worden.” De deskundige concludeert dat de reintegratie-inspanningen van Em-Té als voldoende zijn aan te merken.

In zijn rapport van 28 april 2010, in verband met de beoordeling van het re-integratieverslag, heeft de heer Molders inhoudelijk dezelfde standpunten vermeld, zowel van Kroon-ter Schure als van Em-Té als van hemzelf, en heeft hij dezelfde conclusie verwoord.

Em-Té heeft op 13 september 2010 een ontslagvergunning voor Kroon-ter Schure gevraagd aan het UWV-Werkbedrijf. Namens Kroon-ter Schure is daartegen verweer gevoerd, waarin onder meer bezwaar is gemaakt tegen de beslissing van het UWV dat de re-integratie-inspanningen van Em-Té voldoende zijn geweest, nu zij het plaatsen van een traplift heeft afgewezen. Bij beslissing van 15 oktober 2010 heeft het UWV-Werkbedrijf de toestemming voor het ontslag verleend. Bij brief van 21 oktober 2010 heeft Em-Té de arbeidsovereenkomst met Kroon-ter Schure opgezegd per 13 januari 2011.

Kroon-ter Schure heeft bezwaar gemaakt tegen de beslissing van het UWV om haar geen WIAuitkering toe te kennen. Bij beslissing van 14 oktober 2010 heeft het UWV de beslissing gehandhaafd, doch aangegeven dat, gelet op het rapport van de bezwaararbeidsdeskundige, een loondoorbetalingsverplichting aan Em-Té had moeten worden opgelegd, omdat de reintegratiemogelijkheden in het eerste spoor nog niet volledig waren benut. De betreffende arbeidsdeskundige, B. Altena, heeft in zijn rapport van 28 september 2010 geoordeeld dat de mogelijkheden in het eerste spoor nog niet volledig zijn benut, en dat daarvan pas sprake is als een traplift is geplaatst dan wel onomstotelijk is komen vast te staan dat dat niet mogelijk is. De arbeidsdeskundige is van oordeel dat het plaatsen van een traplift niet te ver voert en geen onevenredige belasting is voor de werkgever.

3.3. Uit het rapport d.d. 22 februari 2010 van de arbeidsdeskundige mevrouw Th. Hulleman blijkt niet dat Kroon-ter Schure heeft aangegeven niet bij de huidige vestiging van Em-Té te willen blijven werken. Er blijkt uit dat zij heeft verzocht om het plaatsen van een traplift, maar dat Em-Té niet aan die wens kon/wilde tegemoet komen. De arbeidsdeskundige vermeldt in de “visie arbeidsdeskundige” slechts dat werkgever en werknemer “kiezen” voor een ander traject.

Ook uit de rapporten van de arbeidsdeskundige Molders blijkt dat Kroon-ter Schure heeft verzocht om het plaatsen van een traplift, maar dat de werkgever dat “te ver vindt gaan” en stelt dat het technisch niet mogelijk zou zijn.

Omdat uit deze rapporten duidelijk blijkt dat Kroon-ter Schure heeft te kennen gegeven dat zij wenst dat er een traplift ten behoeve van haar wordt geplaatst, gaat de kantonrechter voorbij aan het verweer van Em-Té dat Kroon-ter Schure in het gesprek met de arbeidsdeskundige mevrouw Hulleman op 4 februari 2010 heeft aangegeven niet bij de betreffende vestiging van Em-Té te willen blijven werken. Dat zij dat heeft aangegeven blijkt nergens uit. De vermelding van de arbeidsdeskundige in het rapport van 22 februari 2010 dat werkgever en werknemer “kiezen” voor een traject in het 2e spoor, kan niet serieus worden genomen, nadat eerder is vermeld dat Kroonter Schure wenst dat een traplift wordt geplaatst en dat Em-Té (financieel) geen mogelijkheden ziet om aan die wens tegemoet te komen. Ter comparitie heeft Kroon-ter Schure verklaard dat zij op dat moment geen andere mogelijkheid meer had dan om mee te gaan in het 2e spoor. Terecht was zij van mening dat van haar niet kon worden verwacht dat zij zou instemmen met het voorstel aan de overkant bij een collega-winkelier van het toilet gebruik te maken en in het kantoortje van

181

Em-Té op de begane grond te pauzeren. De “keuze” van Kroon-ter Schure voor het 2e spoor kan dan geen vrijwillige meer worden genoemd.

Waar het dan om gaat is of Em-Té een traplift ten behoeve van Kroon-ter Schure heeft dienen te plaatsen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

3.4. In artikel 2 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte is bepaald: “Het verbod van onderscheid houdt mede in dat degene, tot wie dit verbod zich richt, gehouden is naar gelang de behoefte doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij deze voor hem een onevenredige belasting vormen.”

Het plaatsen van een traplift moet in dit geval als een zodanige doeltreffende aanpassing worden aangemerkt. De vraag is nog slechts of dat voor Em-Té een onevenredige belasting vormde.

3.5. Kroon-ter Schure was al sinds 1998 in dienst en was begin 2010 47 jaar oud. Zij zou derhalve in beginsel nog vele jaren voor Em-Té hebben kunnen werken.

Nergens uit blijkt dat Em-Té heeft onderzocht wat de mogelijkheden of onmogelijkheden en de kosten van het plaatsen van een traplift langs de trap in de vestiging van Em-Té te Dieren zouden zijn. Vaststaat wel dat het voor Em-Té als werkgever mogelijk is om subsidie voor een dergelijke aanpassing ten behoeve van een (gehandicapte) werknemer te krijgen.

Nergens uit blijkt voorts dat de kosten van het plaatsen van een traplift voor Em-Té, in aanmerking genomen dat subsidie mogelijk was, onevenredig hoog zouden zijn, dan wel dat de eigenaar van het pand daarvoor geen toestemming zou geven, dan wel dat het technisch niet mogelijk zou zijn geweest langs de betreffende trap een traplift te plaatsen, dan wel dat er onevenredig grote (andere) bezwaren tegen het plaatsen van een traplift bestonden.

3.6. Em-Té heeft niet als goed werkgever gehandeld door geen onderzoek naar de (on)mogelijkheden en kosten van het plaatsen van een traplift in te stellen. Dat twee arbeidsdeskundigen in hun rapporten ervan zijn uitgegaan dan wel hebben geoordeeld dat het plaatsen van een traplift niet van Em-Té kon worden gevergd, dient voor risico van Em-Té als werkgever te komen, indien komt vast te staan dat dat wel van haar kon worden verlangd. Kroonter Schure verdient als werknemer in dit opzicht bescherming: zij mag niet de dupe worden van de onjuiste oordelen van de arbeidsdeskundigen.

3.7. Em-Té zal in de gelegenheid worden gesteld alsnog een onderzoek in te stellen naar de mogelijkheden en kosten (subsidiemogelijkheden in aanmerking genomen) van het plaatsen van een traplift en onderbouwd aan te geven of het plaatsen van een traplift destijds voor haar wel of niet een onevenredige belasting zou hebben gevormd. Em-Té dient haar gegevens te onderbouwen met stukken.

De zaak zal worden verwezen naar de rol voor een nadere conclusie aan de zijde van Em-Té.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4. De beslissing De kantonrechter: verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 26 januari 2012 voor een nadere conclusie aan de zijde van Em-Té als hiervoor onder 3.7. bedoeld; houdt iedere verdere beslissing aan.

24 mei 2012 (eindvonnis) 1. Het vervolg van de procedure

182

(...; red.)

2. De verdere beoordeling 2.1. De kantonrechter volhardt bij het in het tussenvonnis overwogene, en derhalve ook bij hetgeen is overwogen ten aanzien van de “keuze” van Kroon-ter Schure voor een traject gericht op het vinden van passend werk bij een andere werkgever. Hetgeen Em-Té dienaangaande nog heeft aangevoerd leidt niet tot een andere conclusie.

2.2. In het tussenvonnis is reeds overwogen dat Em-Té niet als goed werkgever heeft gehandeld door geen onderzoek naar de (on)mogelijkheden en kosten van het plaatsen van een traplift in te stellen. Em-Té is vervolgens in de gelegenheid gesteld alsnog een onderzoek in te stellen naar de mogelijkheden en kosten (subsidiemogelijkheden in aanmerking genomen) van het plaatsen van een traplift en onderbouwd aan te geven of het plaatsen van een traplift destijds voor haar wel of niet een onevenredige belasting zou hebben gevormd.

2.3. Em-Té heeft, onderbouwd met stukken, aangevoerd dat de kosten van een traplift € 9.923,01 bedragen (uitgaande van een tweedehandsstoel). Daarnaast moet volgens Em-Té een escape chair worden aangeschaft, waarvan de kosten tussen € 800,= en € 1.800,= liggen en dient het ontruimingsplan en de vluchtwegplattegrond te worden aangepast, hetgeen tussen € 1.200,= en € 2.000,= kost. De minimale kosten bedragen derhalve € 11.923,=, aldus Em-Té. Volgens Em-Té is subsidie van UWV alles behalve zeker. Ook als UWV subsidie zou verstrekken, zou deze slechts 16/40e deel van de kosten bedragen. De investering is volgens Em-Té, mede gelet op de hoogte van het maandloon van Kroon-ter Schure, voor haar daarom een onevenredige belasting.

2.4. Kroon-ter Schure heeft dat betwist. Zij voert aan dat een traplift voor een veel lager bedrag, namelijk € 3.558,=, kan worden aangebracht, volgens de firma die bij haar thuis een traplift heeft geplaatst. Het aanschaffen van een escape chair houdt geen verband met de traplift en betreft een gebruikelijke voorziening bij bedrijven in het kader van bedrijfshulpverlening, en dat het ontruimingsplan en de vluchtwegplattegrond moeten worden aangepast is niet onderbouwd, aldus Kroon-ter Schure. Tevens heeft Em-Té volgens Kroon-ter Schure de subsidiemogelijkheden onvoldoende onderzocht.

2.5. Em-Té heeft slechts offerte voor een traplift opgevraagd bij één bedrijf. Vergelijking van kosten is daarom niet mogelijk. Niet uitgesloten is dat een ander bedrijf voor lagere kosten een traplift had kunnen plaatsen.

Kroon-ter Schure heeft echter onvoldoende onderbouwd dat de kosten van de traplift in het filiaal te Dieren slechts € 3.558,= zouden bedragen.

Juist kan zijn dat er ook een escape chair zou moeten worden aangeschaft en dat het ontruimingsplan en de vluchtwegplattegrond zouden moeten worden aangepast. Niet uitgesloten kan worden dat de totale kosten op of rond € 10.000,= zouden zijn gelegen.

2.6. De omstandigheid dat thans niet bekend is of en zo ja, welke subsidie UWV zou hebben gegeven voor het plaatsen van een traplift, komt voor rekening en risico van Em-Té, daar zij dat destijds ten onrechte niet heeft onderzocht. Voldoende aannemelijk is evenwel, mede gelet op de door Kroon-ter Schure overgelegde stukken, dat UWV een subsidie zou hebben verstrekt. Het plaatsen van een traplift wordt met name als voorbeeld genoemd in de stukken van het UWV. Voldoende aannemelijk is voorts dat de situatie van Kroon-ter Schure aan de voorwaarden voor de subsidieverlening voldoet en dat de traplift als een noodzakelijke aanpassing als bedoeld in de voorwaarden kan worden aangemerkt. Er wordt daarom vanuit gegaan dat een subsidie van 16/40e (het aantal arbeidsuren van Kroon-ter Schure in verhouding tot de uren van een volledig dienstverband) van de investeringskosten zou zijn verstrekt. Dat komt bij kosten van (ongeveer) € 10.000,= neer op een bedrag van (ongeveer) € 4.000,=, zodat de resterende kosten voor Em-Té dan (ongeveer) € 6.000,= zouden bedragen.

2.7. Van andere bezwaren tegen het plaatsen van een traplift dan de daarmee gemoeide kosten, is niet gebleken. Technische of bouwkundige (of nog andere) bezwaren zijn er kennelijk niet.

183

2.8. Em-Té heeft aangevoerd dat de kosten, ook als de eventuele subsidie zou zijn meegerekend, onevenredig hoog zijn in verhouding tot het door Kroon-ter Schure verdiende loon van € 782,04 bruto per maand. Dat standpunt moet worden verworpen. Zoals hiervoor overwogen zouden de kosten voor Em-Té waarschijnlijk ongeveer € 6.000,= bedragen. Het brutoloon van Kroon-ter Schure bedraagt weliswaar € 782,04 per maand (€ 844,60 inclusief vakantietoeslag), maar daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat zij begin 2010 47 jaar oud was, dat zij geschikt was voor het verrichten van haar eigen werk en dat zij in beginsel nog vele jaren voor Em-Té zou hebben kunnen werken. De investering zou derhalve vele jaren van betekenis voor Kroon-ter Schure hebben kunnen zijn. Voorts was zij toen al ruim 11 jaar in dienst. Er rustte derhalve op EmTé, mede gelet op de bepalingen van de Wet verbetering poortwachter en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, een bijzondere verplichting om belemmeringen weg te nemen die de hervatting van het werk door Kroon-ter Schure in de weg stonden. (Zoals reeds in het tussenvonnis overwogen kon van Kroon-ter Schure niet worden verwacht dat zij in de winkel aan de overzijde van de straat gebruik zou maken van het toilet en dat zij, gescheiden van haar collega‟s, in het kantoortje op de begane grond zou pauzeren.) Voorts is in deze afweging van betekenis dat Em-Té een onderneming is met een behoorlijke omvang en financiële draagkracht.

Dat de kosten van de traplift en de eventuele overige aanpassingen rond € 6.000,= zouden hebben bedragen kan dan, ook als de hoogte van het bruto maandloon van Kroon-ter Schure in aanmerking wordt genomen, niet als een onevenredige belasting voor Em-Té worden aangemerkt.

2.9. De conclusie is dat Em-Té in het kader van de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet als goed werkgever heeft gehandeld en dat de opzegging als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Em-Té dient daarom een schadevergoeding aan Kroon-ter Schure te betalen.

2.10. De schade moet zoveel mogelijk in overeenstemming met de werkelijk door Kroon-ter Schure geleden schade als gevolg van de opzegging worden begroot. Daarbij zijn haar leeftijd ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst, de hoogte van het bij Em-Té verdiende loon en haar arbeidsmarktpositie van belang. Tevens is de duur van het dienstverband bij Em-Té relevant. De schadevergoeding dient voorts in overeenstemming te zijn met de aard en de ernst van de tekortkoming van Em-Té.

Kroon-ter Schure was ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst 48 jaar oud. Zij is ruim 12 jaar in dienst geweest bij Em-Té. Haar laatstverdiende loon bedroeg € 782,04 bruto exclusief vakantietoeslag, € 844,60 inclusief vakantietoeslag.

Voor haar arbeidsmarktpositie is relevant dat zij een blijvende beperking aan haar enkel/voet heeft, als gevolg waarvan zij niet in staat is om trappen te lopen. De algemene arbeidsmarktpositie van Kroon-ter Schure kan, gelet op haar leeftijd en haar fysieke beperking, niet als goed worden aangemerkt. Van algemene bekendheid is echter dat er regelmatig vacatures voor caissières in supermarkten zijn. Kroon-ter Schure is geschikt voor het werk als caissière. Onvoldoende aannemelijk is dat zij, ook als haar leeftijd en fysieke beperking in aanmerking worden genomen, nimmer meer, tot haar pensioenleeftijd, passend werk als caissière zal kunnen vinden. Dat was ook onvoldoende aannemelijk op het moment van het ontslag, naar welk moment moet worden beoordeeld welke gevolgen de opzegging voor Kroon-ter Schure zou hebben.

Kroon-ter Schure ontvangt een WW-uitkering gedurende maximaal 30 maanden. Als zij geen werk vindt bedraagt haar inkomensverlies over deze periode € 7.516,59 bruto, zo heeft zij onweersproken gesteld. Na die periode heeft zij, indien zij dan nog geen werk heeft gevonden, geen inkomen, omdat zij, met een verdienende echtgenoot, geen recht heeft op een bijstandsuitkering.

Gelet op het feit dat onvoldoende aannemelijk is dat Kroon-ter Schure nooit meer werk zal kunnen vinden, maar niet valt te voorspellen wanneer zij weer werk zal vinden, kan haar schade niet nauwkeurig worden vastgesteld. Ingevolge artikel 6:97 BW dient de schade daarom te worden geschat. Daarbij dienen de billijkheid en alle hiervoor vermelde omstandigheden in aanmerking te worden genomen.

2.11. Het is, gelet op haar omstandigheden, redelijk ervan uit te gaan dat Kroon-ter Schure eerst na het eindigen van de periode waarin zij recht heeft op een WW-uitkering (30 maanden), weer

184

werk zal hebben gevonden. Zij zal voorts ook enige pensioenschade lijden. Daar staat tegenover dat zij rentevoordeel heeft van een ineens uitgekeerd bedrag. Alle omstandigheden in aanmerking genomen zal de schade worden begroot op € 14.000,= bruto.

2.12. De primair gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar. De schadevergoeding zal worden toegewezen tot voormeld bedrag. De wettelijke rente is toewijsbaar als gevorderd.

2.13. Em-Té zal, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

3. De beslissing De kantonrechter: verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Em-Té kennelijk onredelijk is; veroordeelt Em-Té om aan Kroon-ter Schure ter zake van schadevergoeding te betalen de somma van € 14.000,= bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 april 2011 tot de dag van voldoening; veroordeelt Em-Té in de kosten van de procedure, aan de zijde van Kroon-ter Schure tot op heden begroot op € 1.266,81, waarvan € 90,81 wegens explootkosten, € 426,= wegens griffierecht en € 750,= als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast); verklaart dit vonnis waar het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

185

LJN: BV2806,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 772962 UC EXPL 11-14364 LH 4059 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

08-02-2012 09-02-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Geschil over de (kennelijke on-)redelijkheid van het ontslag van een districtsdirecteur van het CIZ, wiens functie om bedrijfseconomische redenen was vervallen. Bij sociaal plan aan werkgever opgelegde inspanningsverplichting tot interne herplaatsing van werknemer. Verschil van mening over de passendheid van een andere functie, waarvoor werknemer in aanmerking wilde komen. Toetsing aan de norm van het goed werkgeverschap. CIZ had, vooruitlopend op de uitspraak van de (bij het sociaal plan ingestelde) bezwarencommissie over de passendheid van de functie en - daarmee - over de vraag naar het behoud van het salarisperspectief in de vervallen functie, haar herplaatsingsinspanning niet mogen staken. Veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:682 BW, welke verplichting vervalt door betaling van een afkoopsom.

JAR 2012, 62 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 772962 UC EXPL 11-14364 LH 4059 vonnis d.d. 8 februari 2012 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser], eisende partij, gemachtigde: mr. J.K. Boesveld, tegen: de stichting Stichting Centrum Indicatiestelling Zorg, gevestigd te Driebergen-Rijsenburg, verder ook te noemen CIZ, gedaagde partij, gemachtigde: mr. I. van Berkel.

Het verloop van de procedure De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 23 november 2011.

Partijen hebben voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding gebracht.

De comparitie is gehouden op 30 januari 2012. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

De vaststaande feiten

186

1.1. [eiser], geboren op [1954], is van 1 januari 2004 tot 1 april 2011 in dienst geweest van (een rechtsvoorgangster van) CIZ, laatstelijk in de functie van districtsdirecteur AWBZ tegen een bruto loon van € 8.125,98 per maand (exclusief emolumenten). Dit is het loon volgens salarisschaal 80 van de toepasselijke CAO. [eiser] heeft zijn werkzaamheden voor CIZ immer naar behoren verricht. CIZ is het door de overheid ingestelde indicatieorgaan voor onder meer de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Zij voert haar taken uit onder toezicht van het Ministerie van VWS. 1.2. Met ingang van 1 mei 2009 is [eiser], een van de drie districtsdirecteuren van de divisie AWBZ van CIZ, voor de duur van twee jaren als „kwartiermaker‟ belast met de voorbereiding van de nieuwe divisiestructuur. [eiser] was de beoogd districtsdirecteur voor de districten I en II (Noord en Noord-Oost). De beide andere districtsdirecteuren van de divisie AWBZ waren de heer [A] en mevrouw [X].

1.3. Op 15 en 22 september 2009 heeft CIZ, ter voldoening aan de bezuinigingsopdracht van het Ministerie van VWS (de kosten - en daarmee het personeelsbestand - moesten drastisch worden verminderd), de ondernemingsraad om advies gevraagd over een voorgenomen reorganisatie, die onder meer voorzag in het vervallen van de managementlaag van de districtsdirecteuren. Op 10 november 2009 heeft de ondernemingsraad voorwaardelijk positief geadviseerd. Eén van de gestelde voorwaarden was dat voor de betrokken districtsdirecteuren, onder wie [eiser], het sociaal plan van CIZ zou gelden. CIZ heeft toegezegd het sociaal plan te zullen toepassen en besloten overeenkomstig het voornemen.

1.4. Het Sociaal Plan CIZ van april 2010, door CIZ afgesloten met de betrokken vakbonden, bepaalt in artikel 4 lid 2: „Het bestuur van het CIZ onderneemt alles wat in redelijkheid verwacht mag worden om de werkgelegenheid voor haar werknemers te behouden en gedwongen ontslagen te voorkomen. Het CIZ heeft de inspanningsverplichting om voor de werknemers een andere passende functie te vinden. (-).‟ Artikel 2 lid 6 van het sociaal plan luidt: „De werknemer voor wie de oude functie vervalt, behoudt het salarisperspectief indien een passsende functie wordt toegekend met een lagere salarisschaal.‟ In artikel 9 lid 3 van het sociaal plan is de duur van de herplaatsingtermijn gesteld op zes maanden, te rekenen vanaf de boventalligheidverklaring. Artikel 5 van het sociaal plan, waarin het begrip „passende functie‟ is gedefinieerd, bepaalt onder meer: „Een passende functie is doorgaans van hetzelfde functieniveau als de oude functie, maar kan ook maximaal een functieniveau hoger of een functieniveau lager zijn dan de oude functie. Bij de beoordeling of er sprake is van een passende functie zal vanwege hun positie op de arbeidsmarkt - in het bijzonder rekening worden gehouden met de categorie oudere werknemers.‟ In artikel 7 lid 5 van het sociaal plan is de werknemer de mogelijkheid geboden om een geschil over de toepassing van het plan voor te leggen aan een bezwarencommissie. Artikel 15 lid 8 van het sociaal plan bepaalt dat de uitspraak van de bezwarencommissie het karakter heeft van „een zwaarwegend advies‟, waarvan de werkgever alleen kan afwijken als hij daarvoor „zwaarwegende argumenten‟ heeft. Het sociaal plan kent in artikel 8 een hardheidsclausule.

1.5. De toepasselijke CAO bevat een wachtgeldregeling, die bij een dienstverband met een duur als dat van [eiser] voorziet in een ten laste van CIZ komende aanvulling op de werkloosheidsuitkering tot 100% van het laatstgenoten salaris gedurende de eerste zes maanden, tot 80% gedurende de daaropvolgende drie maanden en tot 75% gedurende de volgende 15 maanden.

1.6. Bij brief van 27 november 2009 heeft CIZ [eiser], net als beide andere districtsdirecteuren, met ingang van 1 januari 2010 boventallig verklaard. Per 1 november 2009 is [eiser] van zijn taken ontheven. Sindsdien heeft hij voor CIZ geen werkzaamheden meer verricht. Het loon c.a. is hem onverminderd doorbetaald. CIZ heeft de kosten van coaching en outplacement voor haar rekening genomen. [eiser] heeft CIZ vanaf eind 2009 herhaaldelijk te kennen gegeven bij voorkeur intern te worden herplaatst. CIZ heeft [eiser] daarom verwezen naar haar mobiliteitscentrum.

1.7. De ondernemingsraad heeft op 11 februari 2010 positief geadviseerd over de voorgenomen wijziging van de organisatie van de divisie AWBZ. Dit voornemen voorzag onder meer in de instelling van de functie van unit manager. Deze functie werd ingeschaald op maximaal salarisschaal 70, afhankelijk van opleiding en ervaring. In april/mei 2010 heeft [eiser] aan CIZ verzocht hem in een van de unit manager-functies te herplaatsen. CIZ heeft de functie van unit manager, gelet op het salaris- en functieniveau (dat twee niveaus lager is dan die van

187

districtdirecteur), niet passend geacht en [eiser] niet toegelaten tot de sollicitatieprocedure. Op 28 juni 2010 heeft [eiser] bij de bezwarencommissie, als bedoeld in artikel 15 van het sociaal plan, bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop het sociaal plan werd uitgevoerd.

1.8. Op 11 juni 2010 heeft CIZ het UWV Werkbedrijf te Hengelo verzocht om een ontslagvergunning. [eiser] heeft zich daartegen verweerd. Op 18 augustus 2010 heeft UWV Werkbedrijf het verzoek afgewezen, - kort gezegd - omdat CIZ de mogelijkheden tot interne herplaatsing van [eiser] onvoldoende had onderzocht.

1.9. Op 25 augustus 2010 heeft de mondelinge behandeling van het bezwaar van [eiser] bij de bezwarencommissie plaatsgevonden. De bezwarencommissie heeft de verdere behandeling van het bezwaar aangehouden, teneinde [eiser] de gelegenheid te geven de sollicitatieprocedure voor (onder meer) de functie van unit manager te doorlopen en de uitkomst hiervan af te wachten.

Eind oktober 2010 heeft [eiser] een assessment gedaan. Hoewel daaruit volgde dat er „serieuze aandachtspunten‟ waren, heeft CIZ bij brief van 2 december 2010 [eiser], gezien zijn positie van herplaatsingkandidaat, een voorwaardelijk aanbod gedaan tot aanstelling in de functie van unit manager te Rotterdam met ingang van januari 2011. In de brief benadrukte CIZ dat het haars inziens gelet op het salarisniveau niet ging om een passende functie in de zin van het sociaal plan, zodat [eiser] geen aanspraak zou kunnen maken op het in artikel 2 lid 6 van het sociaal plan genoemde behoud van het salarisperspectief. CIZ gaf [eiser] tot uiterlijk 9 december 2010 de gelegenheid om het aanbod te aanvaarden, bij gebreke waarvan het aanbod niet langer zou gelden.

1.10. Bij brief van 8 december 2010 deelde de toenmalige gemachtigde van [eiser] aan CIZ mee: „De heer [eiser] heeft kennis genomen van het feit dat u voornemens bent hem per 1 januari 2011 te benoemen als Unitmanager te Rotterdam. Vanzelfsprekend is hij ook bereid zo spoedig mogelijk in deze functie aan de slag te gaan. Dit echter met dien verstande dat de voorwaarden waaronder u voornemens bent mijn cliënt te plaatsen dusdanig ongunstig zijn dat hij zich genoodzaakt voelt daartegen bezwaar te maken. Dit klemt te meer nu de onderbouwing van deze voorwaarden gestoeld is op de stelling dat het verschil in functieniveau mijn cliënt afhoudt van alle rechtspositionele waarborgen die zijn opgenomen in het Sociaal Plan. Mijn cliënt kan zich daarin niet vinden (-).‟ 1.11. Bij brief van 13 december 2010 liet CIZ aan de gemachtigde van [eiser] weten dat zij het proces tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou continueren, nu [eiser] het gedane aanbod niet integraal had aanvaard. CIZ kondigde aan de bezwarencommissie te zullen vragen de op 25 augustus 2010 geschorste bezwaarprocedure voort te zetten.

1.12. Bij brief van 23 december 2010 reageerde hierop de gemachtigde van [eiser]: „Ik vermoed dat u mijn brief helemaal verkeerd begrepen hebt. De heer [eiser] is zeer wel bereid de functie van Unitmanager Rotterdam te vervullen en het is dan ook in zijn voornemen om op 3 januari 2011 in Rotterdam aan de slag te gaan. Uw twijfels over zijn motivatie weerspreekt mijn cliënt met klem. De voorwaarden die zijn verbonden aan deze benoeming zijn evenwel van dien aard dat de heer [eiser] die graag wenst voor te leggen aan de bezwarencommissie. Het Sociaal Plan (-) schept daartoe ook de uitdrukkelijke mogelijkheid, zie artikel 15. Naar ik begrijp hebt u het voornemen tot benoeming nu ingetrokken om het enkele feit dat mijn cliënt het onafhankelijk advies van deze commissie wenst in te winnen. Dat gaat volgens mijn cliënt te ver (-). Graag zie ik bevestigd dat mijn cliënt conform uw voorstel op 3 januari 2011 een aanvang kan maken als Unitmanager Rotterdam, en voorts verzoek ik u de bezwaren van mijn cliënt tegen de voorwaarden van de benoeming in de functie Unitmanager (-) voor te leggen aan de commissie ().‟ CIZ heeft haar standpunt niet gewijzigd en heeft de vacature voor unit manager Rotterdam extern opengesteld. De procedure bij de bezwarencommissie is voortgezet. Het geschil spitste zich toe op de vraag of de functie van unit manager als passend in de zin van het sociaal plan was aan te merken en - daarmee - of [eiser] aanspraak kon maken op (onder meer) het behoud van salarisperspectief als bedoeld in artikel 2 lid 6 van het plan.

1.13. Op 29 december 2010 heeft CIZ zich hernieuwd tot het UWV Werkbedrijf gewend met het verzoek voor [eiser] een ontslagvergunning te verlenen. Nadat [eiser] opnieuw verweer had gevoerd, heeft UWV Werkbedrijf op 9 februari 2011 aan CIZ toestemming verleend de arbeidsverhouding met [eiser] te beëindigen. Geoordeeld werd dat er voor CIZ geen mogelijkheid was om [eiser] intern te herplaatsen.

1.14. Intussen had de bezwarencommissie op 3 februari 2011 uitspraak gedaan. De commissie

188

oordeelde dat de functie van unit manager niet passend is in de zin van het sociaal plan en dat CIZ in redelijkheid die functie aan [eiser] heeft kunnen aanbieden volgens de voor die functie geldende arbeidsvoorwaarden. „Voor alle duidelijkheid‟ heeft de bezwarencommissie opgemerkt „dat bezwaarde bij acceptatie van het integrale aanbod van CIZ kan worden herplaatst in de functie unitmanager Rotterdam. Uit het door CIZ ingenomen standpunt mag dus niet worden afgeleid dat het aanbod thans niet meer geldt. Bezwaarde dient de mogelijkheid te hebben een uitspraak van de commissie af te wachten om vervolgens te laten weten of hij de functie met de daaraan gestelde arbeidsvoorwaarden ongeclausuleerd aanvaardt. Uiteraard dient hieraan een redelijke termijn te worden verbonden.‟ De commissie adviseerde daarop „het bezwaar tegen de onjuiste toepassing van het Sociaal Plan, inhoudende het hanteren van onredelijke arbeidsvoorwaarden bij een herplaatsing in de functie unitmanager Rotterdam en het continueren van de ontslagaanvraag UWV ongegrond te verklaren‟ en „bezwaarde in de gelegenheid te stellen om binnen 7 dagen na bekendmaking van het advies het aanbod van CIZ ongeclausuleerd te aanvaarden.‟ 1.15. Bij brief van 3 februari 2011 heeft CIZ aan de bezwarencommissie meegedeeld het tweede onderdeel van het advies niet te zullen volgen. Gezien de voorgeschiedenis en haar twijfel aan de motivatie van [eiser], was CIZ niet bereid hem de functie van unit manager te Rotterdam opnieuw aan te bieden. Bij brief van 11 februari 2011 heeft zij de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 april 2011. In de loop van april 2011 heeft CIZ de vacatures voor de functie van unit manager te Rotterdam en Amsterdam extern vervuld.

De vordering en de standpunten van partijen 2.1. [eiser] vordert dat voor recht wordt verklaard dat CIZ de arbeidsovereenkomst met hem kennelijk onredelijk heeft opgezegd. Primair vordert [eiser] voorts dat CIZ wordt veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis de dienstbetrekking te herstellen en hem toe te laten tot het verrichten van de werkzaamheden als unit manager te Rotterdam, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag dat CIZ niet aan deze veroordeling voldoet.

Subsidiair vordert [eiser] de veroordeling van CIZ om aan hem, in aanvulling op de wachtgeldregeling, een vergoeding van € 480.000,-- te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2011 tot de voldoening. Ten slotte vordert [eiser] dat CIZ wordt veroordeeld in de proceskosten.

2.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat CIZ de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd. De opzegging is geschied wegens een valse of voorgewende reden, omdat [eiser] intern kon worden herplaatst. De functie van unit manager te Rotterdam was geschikt en [eiser] heeft het betreffende aanbod van CIZ tijdig aanvaard. Door haar aanbod niet gestand te doen, heeft CIZ niet als goed werkgeefster gehandeld. Dat [eiser] de kwestie van de arbeidsvoorwaarden en de salarisgarantie van het sociaal plan door de bezwarencommissie wilde doen beslissen, maakt dit niet anders. [eiser] beroept zich voorts, in het bijzonder vanwege zijn precaire arbeidsmarktpositie, op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW. 3. CIZ betwist de vordering. De arbeidsovereenkomst met [eiser] is niet kennelijk onredelijk opgezegd. Van een valse of voorgewende reden was geen sprake en CIZ heeft niet gehandeld in strijd met het goed werkgeverschap, omdat zij het sociaal plan volledig en juist heeft toegepast en alles heeft gedaan wat in redelijkheid van haar verwacht mocht worden om te trachten [eiser] te herplaatsen. De mogelijkheden daartoe waren uiterst beperkt. Uitsluitend bij de functie van unit manager ging het om een niet-tijdelijke arbeidsplaats. Hoewel die functie - gelet op het verschil in salaris- en functieniveau met dat van districtsdirecteur - niet passend was, heeft CIZ [eiser], met toepassing van de hardheidsclausule in het sociaal plan, toegelaten tot de selectieprocedure voor de functie van unit manager te Rotterdam en is hem, toen bij assessment geen contra-indicatie was gebleken, op 2 december 2010 die functie aangeboden tegen de daarvoor geldende arbeidsvoorwaarden (hij zou volgens salarisschaal 70 betaald worden). [eiser] heeft dat aanbod niet tijdig aanvaard. Hij wilde weliswaar de functie accepteren, maar niet de bijbehorende arbeidsvoorwaarden. Eerst op 18 mei 2011 heeft hij te kennen gegeven de functie ook tegen de geboden arbeidsvoorwaarden te willen vervullen, maar toen was de functie al vergeven. Ook het beroep op het gevolgencriterium faalt, omdat gedurende 15 maanden aan [eiser] het directeursalaris is doorbetaald zonder dat hij daarvoor heeft hoeven werken, CIZ de kosten van coaching en outplacement heeft gedragen, en omdat aan [eiser] gedurende 24 maanden een riante wachtgelduitkering toekomt. Aan een herstel van de arbeidsovereenkomst

189

staat in de weg dat CIZ een „krimporganisatie‟ is en geen geschikte vacatures heeft, maar tevens dat het benodigde vertrouwen in [eiser] door diens opstelling is komen te ontbreken. Voor het geval het gevorderde herstel van de arbeidsovereenkomst zou worden toegewezen, verzoekt CIZ te bepalen dat de verplichting tot herstel vervalt door betaling van een afkoopsom, gelijk aan de (wachtgeld-)betalingen die aan [eiser] zijn gedaan of waarop hij bij voortdurende werkloosheid recht heeft.

De beoordeling van het geschil 4.1. Partijen twisten over de vraag of CIZ de arbeidsovereenkomst met [eiser] kennelijk onredelijk, als bedoeld in artikel 7:681 BW, heeft opgezegd. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals deze zich voorafgaand aan en ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben voorgedaan, tezamen en in hun onderling verband bezien. Bij de beoordeling van de (kennelijke on-) redelijkheid van de opzegging komt het aan op de vraag of het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap (vgl. HR 27 november 2009 JAR 2009, 305). In het arrest van 14 november 2008 (JAR 2008, 318) heeft de Hoge Raad overwogen dat de kennelijk onredelijke opzegging een in de wet geregelde bijzondere vorm van een tekortkoming van de werkgever (of werknemer) is in zijn verplichting om zich - ook bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst - als een goed werkgever (of werknemer) te gedragen, en dat de op grond daarvan gevorderde schadevergoeding daarom is te beschouwen als een bijzondere vorm van schadevergoeding wegens wanprestatie.

4.2. In dit geding is niet in geschil dat CIZ op grond van bedrijfseconomische redenen genoodzaakt was de functie van districtsdirecteur, die [eiser] tot 1 november 2009 heeft vervuld, te doen vervallen. De kern van het geschil betreft de vraag of CIZ, gelet op alle omstandigheden van het geval, heeft gedaan wat van haar verlangd mocht worden om [eiser] voor haar onderneming te behouden. In het onderhavige geval is de in dit verband aan te leggen norm van het goed werkgeverschap nader ingevuld door hetgeen het toepasselijke sociaal plan bepaalde omtrent de inspanningen die CIZ zich had te getroosten, teneinde te trachten [eiser] in haar onderneming te herplaatsen. Ingevolge artikel 4 lid 2 van het sociaal plan was CIZ gehouden „alles (te ondernemen) wat in redelijkheid verwacht mag worden om gedwongen ontslagen te voorkomen‟ en had zij „de inspanningsverplichting om voor de werknemers een andere passende functie te vinden.‟ Gezien de definitie van het begrip „passende functie‟ in artikel 5 van het sociaal plan was deze inspanningsverplichting in die zin beperkt dat CIZ, behoudens ingeval van onbillijke hardheid (artikel 8 van het sociaal plan), verplicht was te zoeken naar een functie op hetzelfde functieniveau of een functie van „maximaal‟ een niveau hoger of lager dan de vervallen functie.

Bij de beoordeling van de passendheid van een beschikbare andere functie diende CIZ „in het bijzonder‟ rekening te houden met de categorie oudere werknemers.

4.3. [eiser] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het, zoals CIZ heeft gesteld, bij alle door hem tussen 1 november 2009 en 1 april 2011 geaspireerde functies, behoudens die van unit manager, ging om tijdelijke werkzaamheden of projecten (voor de functie van divisiedirecteur AWBZ is [eiser] niet in aanmerking gekomen, omdat hij daarvoor niet geschikt is bevonden). Nu niet is gesteld of gebleken dat deze tijdelijke werkzaamheden of projecten zich ook tot na 1 april 2011 (de datum van beëindiging van het dienstverband) zouden hebben uitgestrekt, blijven deze functies bij de verdere beoordeling van het geschil buiten beschouwing. Of het CIZ vrij stond die tijdelijke functies in de tussentijd aan een andere werknemer te gunnen, wordt daarom daargelaten.

4.4. Op grond van de uitspraak van de bezwarencommissie van 3 februari 2011 staat tussen partijen vast dat de functie van unit manager door CIZ niet als een passende functie in de zin van artikel 5 van het sociaal plan behoefde te worden aangemerkt. Dat CIZ zwaarwegende argumenten zou moeten hebben gehad om van dit (onderdeel van het) oordeel van de bezwarencommissie af te wijken, heeft [eiser] niet voldoende gemotiveerd gesteld. De kantonrechter laat dan ook in het midden of de functie van unit manager, ondanks het verschil in salaris- en functieniveau met dat van districtsdirecteur, enkel op grond van de leeftijd van [eiser] (hij was op 1 januari 2010, toen hij boventallig werd, 55 jaar) niettemin als passend in de zin van het sociaal plan had moeten worden beschouwd.

4.5. Bij de beoordeling van de (kennelijke on-)redelijkheid van het ontslag is op grond van het voorgaande van doorslaggevend belang of CIZ gehouden was [eiser] - ook na 9 december 2010

190

nog - aan te stellen als unit manager te Rotterdam en hem met ingang van 3 januari 2011 in de gelegenheid te stellen de betreffende werkzaamheden, tegen de voor die functie geldende arbeidsvoorwaarden, te doen verrichten. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat CIZ, toen het UWV Werkbedrijf de eerste ontslagvergunningsaanvraag had afgewezen, [eiser] met toepassing van artikel 8 van het sociaal plan had toegelaten tot de selectieprocedure voor (onder meer) de functie van unit manager en dat zij, nadat de bezwarencommissie op 25 augustus 2010 de bezwaarprocedure had aangehouden, kennelijk eveneens op basis van die hardheidsclausule had besloten hem op 2 december 2010 de functie van unit manager te Rotterdam voorwaardelijk aan te bieden. Voor een dergelijke toepassing van artikel 8 van het sociaal plan bestond op dat moment inderdaad goede reden, omdat het van onbillijke hardheid zou hebben getuigd hem niet voor die functie, tegen de daarvoor geldende arbeidsvoorwaarden, in aanmerking te laten komen.

Gesteld noch gebleken is dat [eiser] bezwaar had tegen de functie-inhoudelijke voorwaarden die CIZ bij brief van 2 december 2010 stelde. Bij de verdere verwikkelingen aangaande het aanbod van 2 december 2010 ging het nog uitsluitend om de (financiële) kwestie van de arbeidsvoorwaarden waarop [eiser] in de functie aanspraak kon maken.

4.6. De kantonrechter oordeelt dat CIZ zich in dat stadium van het herplaatsingtraject, in december 2010, redelijkerwijs niet op het standpunt mocht stellen dat [eiser] het aanbod van 2 december 2010 niet tijdig had aanvaard. In de reactie van de gemachtigde van [eiser] van 8 december 2010 heeft CIZ als goed werkgeefster geen reden mogen zien om het aanbod niet langer gestand te doen. Zij heeft die - tijdige - reactie redelijkerwijs aldus kunnen - en moeten verstaan dat [eiser] instemde met de aangeboden benoeming tot unit manager te Rotterdam. Dat hij geen afstand wilde doen van het hem op grond van het sociaal plan toekomende recht om de bezwarencommissie in de lopende (en sinds 25 augustus 2010 geschorste) bezwaarprocedure te laten toetsen of hij op grond van artikel 4 lid 6 van het sociaal plan niet toch recht had op behoud van het salaris(perspectief) dat hij als districtsdirecteur had, mocht in redelijkheid voor CIZ geen reden vormen om de herplaatsinginspanningen te beëindigen. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat de bezwarencommissie tot dan toe - de uitspraak dateert van 3 februari 2011 nog geen advies had gegeven over de vraag naar de passendheid van de functie van unit manager. Dat de bezwarencommissie daarover mogelijk ter zitting van 25 augustus 2010 reeds een voorlopig oordeel had gegeven, maakt dit niet anders. In elk geval bestond over de stellingname van [eiser] na de brief van diens gemachtigde van 23 december 2010 geen enkel misverstand meer, zodat van CIZ gevergd mocht worden op haar besluit, verwoord bij brief van 13 december 2010, terug te komen, nu de betreffende vacature toen nog niet vervuld was. CIZ had [eiser] derhalve met ingang van 3 januari 2011 behoren toe te laten tot de werkzaamheden van unit manager te Rotterdam, zulks in afwachting van de uitspraak van de bezwarencommissie.

4.7. Ook de uitspraak van de bezwarencommissie van 3 februari 2011 had voor CIZ reden behoren te zijn om [eiser] nogmaals, zoals de commissie adviseerde, de functie van unit manager te Rotterdam aan te bieden tegen de voor die functie geldende arbeidsvoorwaarden. Dat CIZ inmiddels doende was externe kandidaten voor die functie te selecteren, doet hieraan niet af (de functie is pas in april 2011 vervuld). Evenmin dat CIZ, zoals zij bij brief van 3 februari 2011 aan de commissie schreef, dan nog altijd niet de zekerheid had dat [eiser] de lagere arbeidsvoorwaarden accepteerde, omdat daarvoor nu juist het hernieuwde overleg met hem bedoeld, en diens (onvoorwaardelijke) instemming nodig was. Aan de voorgeschiedenis of haar twijfel aan de motivatie van [eiser] kon CIZ, mede in het licht van haar verzwaarde inspanningsverplichting ten aanzien van oudere werknemers, redelijkerwijs geen zwaarwegende argumenten ontlenen voor afwijking van het advies van de bezwarencommissie om [eiser] in de gelegenheid te stellen het aanbod van CIZ „ongeclausuleerd‟ te aanvaarden. Zij had zich daarbij de belangen van [eiser], met name om op zijn leeftijd in een tijd van economische neergang niet werkloos te worden, meer moeten aantrekken.

4.8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat CIZ de arbeidsovereenkomst met [eiser] kennelijk onredelijk, want in strijd met het goed werkgeverschap, heeft opgezegd. De gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen. Aan de vraag of de opzegging ook op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, komt de kantonrechter daarom niet toe. Zelfs indien dit anders zou zijn geweest, zou dat [eiser] niet hebben gebaat, omdat hij niet wordt gevolgd in zijn standpunt dat, mede in aanmerking genomen de voorzieningen die CIZ voor hem heeft getroffen, de gevolgen van de opzegging, gezien de voor hem bestaande mogelijkheden om elders ander passend werk te vinden, in vergelijking met het belang van CIZ bij de opzegging te ernstig zijn.

Aan [eiser] is gedurende een geruime periode van non-activiteit het loon c.a. doorbetaald, hij is in staat gesteld een coaching- en outplacement-traject te volgen en hij heeft, in aanvulling op de

191

WW-uitkering, aanspraak op een ruimhartige wachtgelduitkering.

4.9. Het daarenboven - primair - gevorderde herstel van de arbeidsovereenkomst is toewijsbaar, zoals hierna omschreven. Daaraan staat niet in de weg dat CIZ inmiddels een ander tot unit manager te Rotterdam heeft benoemd. De gevolgen daarvan - volgens CIZ zijn nog slechts arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangegaan - komen, gelet op hetgeen hierboven is overwogen voor haar rekening en risico. Ook de door CIZ gestelde vertrouwensbreuk wordt niet als zodanig ernstig aangemerkt dat de herstelvordering daarop zou moeten afstuiten. De versterking met een dwangsom wordt afgewezen, omdat - zoals hierna, onder 4.10. - wordt beslist dat het herstel zich oplost in de verplichting tot betaling van een afkoopsom. Om diezelfde reden wordt ervan afgezien om voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking, als bedoeld in artikel 7:682 lid 2 BW. 4.10. CIZ heeft verzocht om, mocht zij tot herstel van de arbeidsovereenkomst worden veroordeeld, te bepalen dat de verplichting tot herstel vervalt door betaling van een in het vonnis vastgestelde afkoopsom. De wetgever heeft herstel van de arbeidsovereenkomst niet wenselijk geacht in het geval de werkgever dit te bezwaarlijk vindt en heeft daarom bepaald dat de verplichting tot herstel steeds kan worden afgekocht. Deze verplichting tot herstel lost zich dan op in een verplichting tot betaling van een afkoopsom. De kantonrechter stelt de afkoopsom vast op € 50.000,--. Hierbij wordt in aanmerking genomen, enerzijds dat CIZ in december 2010 en februari 2011 aan [eiser] de kans heeft ontnomen om, zij het tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden dan voordien voor hem hebben gegolden, in de onderneming van CIZ aan het werk te blijven, en anderzijds dat CIZ voor [eiser] ruimhartige financiële voorzieningen heeft getroffen ter verlichting van de gevolgen die het ontslag voor hem heeft. Benadrukt wordt dat de afkoopsom, die moet worden aangemerkt als een vorm van bestraffing vanwege het handelen van CIZ in strijd met het goed werkgeverschap, niet in mindering komt op hetgeen CIZ in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst uit anderen hoofde, zoals het sociaal plan en de wachtgeldregeling, aan [eiser] verschuldigd is.

4.11. CIZ wordt, als de merendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.

De beslissing De kantonrechter: verklaart voor recht dat CIZ de arbeidsovereenkomst met [eiser] kennelijk onredelijk heeft opgezegd; veroordeelt CIZ om de arbeidsovereenkomst met [eiser] uiterlijk op 1 april 2012 te herstellen; bepaalt dat de verplichting tot herstel van de arbeidsovereenkomst vervalt doordat CIZ aan [eiser] uiterlijk op 1 april 2012 een afkoopsom van € 50.000,-- betaalt; veroordeelt CIZ tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.365,38, waarin begrepen € 1.200,-- aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

192

JAR 2012/85 Kantonrechter Maastricht 8 februari 2012, 408600 CV EXPL 10-6206. ( mr. Nevelstein ) Arnoldina Johanna Maria Oda Pubben te Maastricht, eisende partij, gemachtigde: mr. A.L. van den Bergh, advocaat te Maastricht, tegen de stichting Stichting Radar te Maastricht, gedaagde partij, gemachtigde: mr. drs. C.A.H. Lemmens, advocate te Heerlen.

Ontslag niet kennelijk onredelijk, Boulidammer, Tijdens ziekte opgebouwde vakantiedagen [BW Boek 7 - 635; BW Boek 7 - 681; Richtlijn 2003/88/EG]

» Samenvatting De werkneemster, geboren in 1955, is in 1984 bij de werkgever in dienst getreden. In augustus 2007 is bij haar een chronische schildklierziekte gediagnosticeerd. Vanaf 28 mei 2009 ontvangt de werkneemster een WGA-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met toestemming van UWV WERKbedrijf opgezegd tegen 1 juni 2010. De werkneemster stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is.

De kantonrechter stelt vast dat de Hoge Raad in 7:681-zaken de alleomstandighedenleer predikt en dat de aanbevelingen van lagere rechters door de Hoge Raad terzijde zijn geschoven. Deze benadering van de Hoge Raad en het verschil dat wordt gemaakt tussen art. 681- en 685procedures spreekt de kantonrechter niet aan. In onderhavig geval gaat het om ontslag wegens arbeidsongeschiktheid en wordt een beroep gedaan op het gevolgencriterium van art. 7:681 BW. De vraag is dan of er bijzondere omstandigheden zijn om aan te nemen dat de werkgever zich de inkomensachteruitgang en overige nadelen van de werkneemster na het ontslag dient aan te trekken. Daarbij komt het aan op de Boulidam-toets. Kenmerkend voor de Boulidammer is dat hij/zij ouder is dan 50 jaar, een (zeer) lang dienstverband heeft bij de werkgever die hem ontslaat en door zijn leeftijd en gezondheidsklachten een zwakke arbeidsmarktpositie heeft. Hij valt qua inkomen terug op de socialeverzekeringsuitkeringen en heeft dus een inkomensachteruitgang van in elk geval 30%. Aangezien zijn arbeidsovereenkomst ten tijde van zijn ontslag een papieren inhoud had, zijn de financiële ontslaggevolgen nihil. Tegenover deze vaste kenmerken van de Boulidammer staan twee variabelen, namelijk of het ontstaan en/of het voortduren van de gezondheidsklachten (mede) aan de werkgever zijn toe te rekenen. De re-integratie-inspanningen van de werkgever spelen daarbij een rol. In onderhavig geval is er geen causale relatie tussen ziekte en werk. De werkgever is één keer in de fout gegaan op het vlak van de re-integratie, door een niet passende functie aan te bieden, maar de werkneemster heeft deze functie maar één dag vervuld en niet gebleken is dat dit negatieve invloed heeft gehad op het re-integratieproces. Het ontslag is dus niet kennelijk onredelijk. De kantonrechter werpt nog de vraag op of het feit dat de uitkeringssituatie van Boulidammers de laatste jaren in hoog tempo is verslechterd noopt tot een andere uitkomst. De Hoge Raad heeft er echter geen blijk van gegeven te vinden dat bij een terugtredende overheid de verantwoordelijkheid van de ex-werkgever groter wordt. De werkgever dient wel nog vakantiedagen en overuren te vergoeden, zij het niet alle dagen tijdens ziekte (Schultz-Hoff-uren), omdat die uitspraak geen directe werking heeft.

NB. Zie voor de visie van Ktr. Nevelstein op kennelijk onredelijk ontslag ook «JAR» 2012/3, «JAR» 2006/230, «JAR» 2005/125 en «JAR» 2001/120. Dat Richtlijn 2003/88 geen directe werking heeft, vond ook Hof Amsterdam, «JAR» 2010/13. Het is aan de Staat om de schade door de onjuiste omzetting van de richtlijn te vergoeden: «JAR» 2012/84. beslissing/besluit

193

» Uitspraak Verloop van de procedure (...; red.)

Motivering van de beslissing Pubben vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, dat de kantonrechter: 1. voor recht zal verklaren dat het op 25 februari 2010 tegen 1 juni 2010 zijdens Radar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is; 2. Radar veroordeelt om aan Pubben een schadevergoeding ex artikel 7:681 BW te betalen in die zin dat indien en zolang Pubben enige uitkering, hoegenaamd dan ook, zal ontvangen, Radar (die eigenrisicodrager is) die zal aanvullen tot 70% van haar laatstgenoten bruto maandsalaris zijnde 70% van € 3.771,40 bruto, zulks tot de éérste maand volgende op die waarin Pubben de dan geldende pensioengerechtigde leeftijd bereikt, althans een zodanige schadevergoeding als uw rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de rente vanaf 1 juni 2010, althans vanaf datum dagvaarding; 3. Radar veroordeelt in de kosten van het geding.

1. Vaststaande feiten Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist vast: a. Pubben is op 28 november 1955 geboren en trad op 10 december 1984 bij (de rechtsvoorganger van) Radar in dienst.

Radar legt zich toe op de zorg voor mensen met een verstandelijke handicap. b. In 2003 werd Pubben hoofd van de wooneenheid De Wissel. Die functie werd toen gekenmerkt door beheers- en zorginhoudelijke taken. c. Begin 2007 ging Radar opnieuw reorganiseren.

Die reorganisatie hield ook in dat de functie van hoofd verviel omdat voornoemde kerntaken aan twee functionarissen werden toebedeeld.

Het hoofd nieuwe stijl ging zich vooral met beheerstaken bezig houden, terwijl de zorgtaken bij de teamcoach werden gecentreerd. d. Op 3 mei 2007 had Pubben een zgn. “interessegesprek” met de divisiemanager Zorg (Lustermans) en de HR-manager (Wetzels). Beide managers lieten haar (tijdens of na dit gesprek) weten dat zij verward en onzeker was en dat zij zich zorgen maakten over haar “welbevinden”: men vond dat haar toestand een blokkade was voor adequaat functioneren.

Na een gesprek met haar leidinggevende Reintjes en de bedrijfsarts Köhlen is Pubben vervolgens (tijdelijk) uit haar functie ontheven, nadat zij geweigerd had zich ziek te melden.

Uiteindelijk meldde zij zich op 31 mei 2007 toch arbeidsongeschikt wegens ziekte. e. Intussen was met Pubben wel afgesproken dat zij bij Sprintum een loopbaanadviestraject zou volgen.

194

Dit traject vond echter geen doorgang, omdat (ook) Sprintum tijdens een vervolgintakegesprek constateerde dat Pubben met (psychische) problemen kampte, waarna haar geadviseerd werd om bij het AZM een gespecialiseerd diagnostisch onderzoek te laten doen.

Eind juli/begin augustus 2007 liet haar huisarts haar weten dat haar klachten wellicht door de schildklier veroorzaakt werden, hetgeen AZM eind augustus 2007 na onderzoek bevestigde: Pubben had een chronische schildklierziekte (van Graves), waarvoor zij in behandeling ging bij een internist. f. In de Probleemanalyse WIA van 22 november 2007 merkt de bedrijfsarts Köhlen op dat het functioneren van Pubben onder andere beperkt wordt door verlies aan concentratie, opgejaagdheid en gemis aan energie.

Doch volgens hem zijn de kansen op werkhervatting gunstig, nu het ziektebeeld duidelijk is en Pubben in behandeling bij een internist is.

Tenslotte deelt hij mee dat Pubben zal opstarten in aangepaste arbeid om weer arbeidsritme op te bouwen. g. In de periode januari 2008 tot 28 augustus 2008 verricht Pubben dan ook arbeidstherapeutische werkzaamheden op de HR-afdeling.

Medio juni 2008 start zij met het opzetten van een zgn. flexpool, doch eind augustus 2008 wordt dit werk gestaakt, omdat zij aangeeft dat het teveel stress oplevert en haar slapeloze nachten bezorgt en omdat Radar er om economische motieven niets voor voelt om haar bij dat volgens Radar basale werk door een assistent te laten bijstaan. h. Daarna wordt de bedrijfspsycholoog Stikvoort in de arm genomen teneinde zicht te krijgen op de arbeidsmogelijkheden van Pubben.

Toch dit doel wordt (voorlopig) niet gerealiseerd, omdat Pubben Stikvoort geen toestemming geeft om enige informatie aan (de bedrijfsarts van) Radar te verstrekken. i. Op 19 november 2008 eist Radar dat Pubben vanaf 24 november 2008 als begeleidster B gaat fungeren.

Pubben begint onder protest, omdat zij deze functie helemaal niet passend acht en staakt het werk dan ook al op dezelfde dag. Op 24 december 2008 stelt het deskundigenoordeel van het UWV Pubben volledig in het gelijk.

Daarbij baseert het UWV zich op een FML (= functiemogelijkhedenlijst) van 1 oktober 2008 van de bedrijfsarts (welke lijst niet is overgelegd).

In die FML zou – zo overweegt het UWV – ook zijn vermeld dat Pubben ongeschikt is om cliëntgebonden werkzaamheden te verrichten, hetgeen bij de functie van begeleider B echter wel het geval is. j. Op 19 januari 2009 overleggen partijen opnieuw over de verdere gang van zaken. Dan blijkt ook dat Pubben op 28 januari 2009 verneemt of gesproken kan worden van een medische eindtoestand.

Afgesproken wordt dat de bedrijfsarts Kohlen vervolgens op 5 februari 2009 een (aangepast) FML opstelt (is ook gebeurd), waarna de arbeidsdeskundige Zuurveld zal beoordelen welke hervattingskansen er in beide sporen voor Pubben zijn. Tevens komt aan de orde dat het noodzakelijk is dat Pubben de bedrijfspsycholoog Stikvoort nu eindelijk machtigt om (de bedrijfsarts van) Radar van informatie te voorzien, daar diens inzet niet enkel de belangen van Pubben beoogt te dienen; kort daarna volgt deze machtiging.

195

k. In het kader van de claimbeoordeling aan het einde der WIA-wachttijd verklaart de arbeidsdeskundige Leenen van het UWV op 22 april 2009 dat Pubben voor 80-100% arbeidsongeschikt in de zin der WIA is en dat hij geen reïntegratiemogelijkheden ziet. Hij vermeldt dat Pubben het met zijn non-reïntegratie-visie eens is. Vanaf 28 mei 2009 ontvangt Pubben een WGA-uitkering. l. Op 4 mei 2009 komt ook de arbeidsdeskundige Zuurveld tot de conclusie dat Pubben niet in staat is om op dat ogenblik (en ook niet binnen een half jaar) bij Radar of derden arbeid te verrichten.

Ook de bedrijfsarts Köhlen bevestigt de juistheid van deze conclusie (op 11 december 2009), terwijl ook de arbeidsdeskundige Defesche-Wijnen die visie verwoordt in haar advies van 4 februari 2010 aan het UWV-WERKbedrijf, uitgebracht in de inmiddels door Radar opgestarte ontslagvergunningsprocedure. m. Op 24 februari 2010 verleent het UWV-WERKbedrijf bedoelde ontslagvergunning, waarna Radar de dag daarna der partijen arbeidsovereenkomst tegen 1 juni 2010 opzegt. n. Op 7 september 2011 had Radar Pubben nog geen eindafrekening verstrekt, laat staan de op 1 juni 2010 verschuldigde bedragen aan overuren, openstaande vakantiedagen en eindejaarsuitkering voldaan.

2. De beoordeling 2.1. Pubben stelt allereerst dat de opzegging van haar arbeidsovereenkomst op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b BW kennelijk onredelijk is.

2.2. Voorop staat derhalve de vraag aan de hand van welke maatstaf deze grondslag van Pubbens vordering beoordeeld dient te worden.

In Van der Grijp/Stam, JAR 09/305 en Rutten/Breed, JAR 2010/72 (maar ook daarna: zie bijvoorbeeld Kempkens/Schoonbergen, JAR 2011/131) predikt de Hoge Raad (voor beide fasen der 681-procedure) de alle omstandigheden-leer.

In TRA 2009, 66 concludeert Duk dat de Hoge Raad in dit kader het arbeidsovereenkomstenrecht niet anders benadert dan hij als civiele cassatierechter meer in het algemeen doet.

2.3. Nu de Hoge Raad met die alle omstandigheden-leer weinig sturing geeft (zie hierover ook Hartlief, NTBR 2011, 4) proberen lagere rechters zelf in frequent voorkomende gevallen waarin ook de wetgever hen “rekkelijke” maatstaven aanreikt soms via zelf opgestelde regelingen of aanbevelingen de beginselen van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid inhoud te geven.

Daarbij treedt de Hoge Raad af en toe corrigerend op, zoals recent (zie RvdW 2011/1416) ten aanzien van de regeling van de kinderalimentatie in de schuldsanering in het Rapport Alimentatienormen omdat deze niet in lijn was met onder andere artikel 3:278 BW. Deze ingreep is vergelijkbaar met die in Van der Grijp, al begrijpt de kantonrechter (zie Arbeidsrecht 2009, 28) nog steeds niet het “gemak” waarmee geaccepteerd wordt dat de beide ontslagroutes tot wezenlijk verschillende resultaten leiden (zie de “the year after”-statistieken van Kruit en Loonstra, Arbeidsrecht 2011, 25): ook dit had – mede gelet op de Parlementaire Geschiedenis bij artikel 1639s en die bij 7:681 BW – in de woorden van Hartlief anders gekund.

In zaken die gebaseerd zijn op het gevolgencriterium speelt de billijkheid de eerste viool, behalve in de zgn. Delnoye-zaken (Hoge Raad, JAR 2010/292).

Daardoor is het verschil in de aard van de 681- en 685-procedure geen overtuigend argument: hoe kan men immers de billijkheid bewijzen?

Ook het verschil in de aard van de 681- en 685-vergoeding spreekt de kantonrechter niet aan; gelet op de kwalificatie van de 681-vergoeding in Rutten/Breed wijkt de Hoge Raad immers af van

196

de basisregels van (de concrete) schadebegroting van artikel 6:97 BW (zie AG Huydecoper voor Hoge Raad, JAR 2010/293).

2.4. In het partijdebat stelt Radar dat van een kennelijk onredelijk ontslag pas sprake is als geen redelijk denkende werkgever het litigieuze ontslag (op die wijze) zou hebben gegeven. Deze strenge maatstaf is naar het oordeel van de kantonrechter mening onjuist, nu deze de rechtsontwikkeling sedert Hoge Raad, NJ 1962/78 miskent: het begrip “kennelijke onredelijkheid” heeft zich met name op het terrein van het gevolgencriterium wel degelijk verruimd, welke ontwikkeling ook blijkens de Parlementaire Geschiedenis bij artikel 1639s BW door de wetgever voorspeld was.

Het Elmar-arrest, NJ 1979/185 en ook het Korzelius-arrest, JAR 1993/223 zijn onverenigbaar met de door Radar gehanteerde strenge maatstaf.

Denk ook bijvoorbeeld aan de ontwikkeling van het sociaal plan bij reorganisatieontslagen, en de “stille revolutie” van de ontbindingsprocedure: al deze omstandigheden hebben mijns inziens ook het begrip “kennelijke onredelijkheid” gekleurd en verruimd.

Dit sluit ook aan bij de norm van artikel 3:12 BW. 2.5. Bij het gevolgencriterium heeft de werkgever (veelal) een deugdelijke reden voor ontslag.

De kennelijke onredelijkheid kan dan toch voortvloeien uit de onbalans tussen het belang van de werkgever bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de op de peildatum (zie voor deze datum opnieuw Hoge Raad, JAR 2010/163, maar ook 2011/131 en 193) te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor de werknemer.

Voor kennelijke onredelijkheid is ook volgens de wetstekst vereist dat deze nadelige gevolgen “te ernstig” moeten zijn.

Is aan deze nadeel-eis voldaan, dan is er pas sprake van kennelijke onredelijkheid als er bovendien een bijzondere vorm van tekortkoming van de werkgever is die meebrengt dat de nadelige gevolgen van de werknemer geheel of deels voor rekening van de werkgever dienen te komen (zie al het Bonna-arrest van de Hoge Raad, JAR 2008/318).

2.6. Het komt dus ook aan op de vraag of er bijzondere omstandigheden zijn om aan te nemen dat Radar zich de inkomensachteruitgang en overige nadelen van Pubben na het ontslag dient aan te trekken.

En gelet op de hierna te behandelen “Boulidam”-rechtspraak is het begrijpelijk dat Pubben tracht te betogen dat het ontslag in feite een reorganisatieontslag is.

Doch dat betoog overtuigt niet.

Bij het “wegdenken” van haar ziekte is het inderdaad ongewis welke functie aan haar in het kader van de reorganisatie zou zijn toegekend. Weliswaar blijkt uit de stukken dat er al in 2006 iets schortte aan haar functioneren, maar ook bij dit disfunctioneren speelde haar ziekte een beslissende rol: zie in dit verband ook haar eigen brieven van 19 oktober 2007 en 24 april 2008, waarin zij stelt “al veel langere tijd iets naars onder de leden” te hebben gehad.

Er is de kantonrechter echter geen enkel aanknopingspunt gebleken voor de juistheid van de stelling dat de reorganisatie sec (de ziekte dus volledig weggedacht) sowieso tot haar ontslag zou hebben geleid.

2.7. Pubben stelt ook nog dat haar ontslag in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, nu haar mannelijke collega Arts in het kader van de litigieuze reorganisatie een vrijwillige vertrekpremie van meer dan anderhalve ton Euro meekreeg.

197

Het beroep op het (naar ik aanneem) AGFA-rechtsbeginsel is door het hof Amsterdam, JAR 2009/194 en 299 in kennelijke onredelijkheid-zaken inderdaad gehonoreerd, maar dat beginsel kan Pubben al niet baten, nu haar positie en die van Arts wezenlijk verschillen. Arts maakte in het kader van de reorganisatie immers meteen vrijwillig plaats en hielp aldus de reorganisatieproblematiek te vergemakkelijken, waarvoor in sociale plannen steevast een premie wordt toegekend. Pubben daarentegen werd na meer dan twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid ontslagen omdat haar arbeidsovereenkomst daardoor een lege huls was en (voorlopig) zou blijven.

Reorganisatie-ontslagen en ontslagen op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid worden (voor het gevolgencriterium) dan ook totaal anders beoordeeld, temeer ook nu in laatstgenoemde gevallen de inkomensachteruitgang (veelal) niet het gevolg is van het ontslag maar van de arbeidsongeschiktheid (zie hierna).

Bovendien – zie Keus voor het Kessler-arrest, JAR 2005/272 en onlangs Konijn in JAR Geannoteerd 2011, pag. 178-180 – moet dit AGFA-beginsel niet geïsoleerd betracht worden, maar spelen alle omstandigheden van het geval in het kader van de artikel 7:611 (of 6:248 lid 2) of 7:681 BWbeoordeling een rol: ook deze inkadering komt bij Pubben niet uit de verf.

2.7.1. Op grond van de in punt 2.7 genoemde eerste grond gaat ook het beroep van Pubben – vreemd genoeg subsidiair gedaan – op het verbod van discriminatie op grond van geslacht al niet op: er is geen sprake van (soort) gelijke gevallen.

2.7.2. Pubben stelt tevens dat zij door haar ziekte ongelijk behandeld wordt ten opzichte van de gezonde collega Arts.

De kantonrechter vat deze stelling op als een beroep op de Wet Gelijke Behandeling wegens handicap of chronische ziekte en dat de ziekte van Graves als zodanige ziekte moet worden beschouwd.

Ook dit betoog faalt. Het zou tot onaanvaardbare en door de (Europese) wetgever niet gewilde rechtsgevolgen leiden als een chronische zieke persoon er recht op heeft dat hij steeds behandeld moet worden met wegdenken van zijn ziekte. Zie anders Kantonrechter Heerlen, RAR 2011/12, waarin de werkgever veroordeeld werd tot verlenging van de urenuitbreiding, waarvan vast stond dat de werknemer door zijn chronische ziekte geen daadwerkelijke invulling aan die uren kon geven: de Wenk in RAR noemt dit terecht “onmerkelijk”.

Het Hof Den Bosch, JAR 2011/107, kiest dan ook voor een andere benadering: vgl. ook het sprekende voorbeeld van Sagel in Arbeidsrecht 2009/24 van de rioolmedewerker met obesitas.

Ten aanzien van de ontbinding ex artikel 7:685 BW verwijs ik naar de recente morbide obesitasuitspraken in JAR 2011/289 en 309, met de kritische bespreking van Koele van eerstgenoemde beschikking in JAR Geannoteerd 2011, p. 214-216.

In casu gaat het om de arbeidsvoorwaarde van de ontslagvergoeding en hierboven is al duidelijk gemaakt dat de situaties van Pubben en Arts ten aanzien van deze arbeidsvoorwaarden wezenlijk verschillen: nu het bij Pubben niet om een reorganisatie-ontslag gaat, kan zij ook geen aanspraak maken op de bij zodanig ontslag behorende ontslagvergoeding.

2.7.3. Pubben stelt ook (hetgeen Radar betwist) dat Radar voor haar al een ontslagvergoeding zou hebben gereserveerd. Pubben werkt dit zowel feitelijk als juridisch niet uit.

Ik neem aan dat Pubben hier doelt op een voorziening, immers een reserve vormt een deel van het eigen vermogen.

Een reorganisatievoorziening is een uiting van verantwoord boekhouden, maar levert op zichzelf geen rechtens afdwingbare verplichting op: zie bijvoorbeeld R. van Minnen, Weekblad voor Fiscaal Recht 2009/347.

Het bewijsaanbod van Pubben (een soort “fishing expedition” in 843a Rv-termen) is in ieder geval ook te vaag en wordt dan ook gepasseerd.

198

Ook deze omstandigheid draagt dus niet bij aan de kwalificatie van kennelijke onredelijkheid van haar ontslag.

2.8. Dus komt het uiteindelijk toch aan op een toepassing van de Boulidam-toets.

De Boulidammer (waarbij wordt gedoeld op de vaak voorkomende lotgenoot van de heer Boulidam in het bekende arrest van de Hoge Raad, JAR 1999/149) is de werknemer die na meer dan twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid zonder (noemenswaardige) vergoeding ontslagen wordt met BBA-verlof.

Hij is ouder dan 50 jaar, heeft een (zeer) lang dienstverband bij de werkgever die hem ontslaat en door zijn leeftijd en gezondheidsklachten een zwakke arbeidsmarktpositie. Hij valt qua inkomen terug op de sociale verzekeringsuitkeringen en heeft dus een inkomensachteruitgang van in ieder geval 30%. Aangezien zijn arbeidsovereenkomst ten tijde van zijn ontslag een papieren inhoud had zijn de financiële ontslaggevolgen ook nihil: zie het Van Ree-arrest, JAR 2005/30 voor de categorie arbeidsongeschikten met restcapaciteit.

Tegenover deze voor de Boulidammer vaste kenmerken van zijn ontslag staan in ieder geval steeds twee variabele kenmerken: is het ontstaan van de gezondheidsklachten en/of het voortduren daarvan (bij dit laatste spelen de reïntegratie-inspanningen van de werkgever een rol) aan de werkgever (mede) toe te rekenen?

De kantonrechter durft de stelling aan dat iedere beoefenaar van het arbeidsrecht jaarlijks met deze Boulidam-casus een of meerdere keren geconfronteerd wordt en is de mening toegedaan dat het mogelijk moet zijn dat de Hoge Raad ten aanzien van deze uitgekristalliseerde casus vuistregels zou kunnen geven: zie ook Duk in SMA 2004, pag. 164-170.

2.9. Ook Pubben is als Boulidammer te kwalificeren. Zij was ten tijde van haar ontslag ruim 54 jaar oud met ruim 25 dienstjaren bij Radar. Ook zij werd na langdurige arbeidsongeschiktheid met BBAverlof zonder enige vergoeding ontslagen.

Gezien de ziekte van Graves en haar leeftijd heeft zij – en dat is door Radar ook niet gemotiveerd betwist – een (zeer) zwakke arbeidsmarktpositie, terwijl haar inkomensachteruitgang zeer aanzienlijk is en na afloop van haar loongerelateerde WGA-periode nog veel dramatischer wordt.

Ook bij haar is deze schade geen gevolg van het ontslag: in de hypothetische poot van de vergelijkingsmaatstaf bij het vaststellen van schade was haar inkomen bij Radar immers nihil en – gelet op de ten tijde van de peildatum bekende beperkingen – was niet te verwachten dat daar enige wijziging in kwam (vgl. Hof Den Bosch, JAR 2011/87).

2.10. Dat haar ziekte van Graves aan Radar te wijten is, stelt Pubben weliswaar, maar niet onderbouwd.

Zij verwijst in dat kader naar een ongeval van drie cliënten in 2004, dat haar zodanig zou hebben aangegrepen dat zij een half jaar onbetaald verlof zou hebben moeten opnemen. Doch daarna heeft zij weer lange tijd hervat, en in welk verband de vervolgens optredende ziekte van Graves met de eerdere ongevalskwestie staat blijft duister. In de rapportage van 4 mei 2009 van Zuurveld wordt er trouwens op gewezen dat het in 2004 ook mis ging omdat Pubben veel privé-problemen had.

Nu Pubben geen enkele (medische) verklaring overlegd waaruit blijkt dat de ziekte van Graves werkgerelateerd is, heeft zij ten deze niet voldaan aan haar stelplicht en komt een bewijsopdracht derhalve niet aan de orde.

2.11. Pubben stelt ook dat de ontheffing uit haar functie in mei 2007 niet van goed werkgeverschap getuigt.

Maar zij heeft niet goed gemotiveerd ontkend, dat zij toen al verschijnselen vertoonde, die later kenmerkend bleken te zijn voor de ziekte van Graves.

199

Ook Sprintum heeft een maand na de ontheffing meteen gesignaleerd dat Pubben iets mankeerde en wel zodanig dat zij zelfs niet in staat was om het afgesproken loopbaanadviestraject te starten.

En nauwelijks twee maanden later wordt door het AZM de ziekte van Graves daadwerkelijke gediagnosticeerd.

Zoals reeds overwogen blijkt uit de overgelegde correspondentie dat Pubben zelf ook te kennen geeft dat haar functioneren in 2006 negatief beïnvloed werd door de later gebleken ziekte.

Het ingrijpen van Radar in mei 2007 werd dan ook juist wel gedicteerd door de norm van goed werkgeverschap (vgl. Kantonrechter Sittard-Geleen, JAR 2008/4).

2.12. Ook klaagt Pubben erover dat Radar haar eind augustus 2008 meteen van het flexpoolproject afhaalde.

Ook die klacht geeft zij geen handen en voeten, alleen al niet omdat zij anderzijds juist benadrukt dat dit werk te veel spanningen veroorzaakte en daardoor niet passend was. De kantonrechter heeft uiteraard begrip voor de moeilijke situatie waarin Pubben verkeerde toen de reorganisatie van start ging: in het eerste stadium van de reorganisatie wilde zij natuurlijk niet de boot missen bij de verdeling van de nieuwe leidinggevende functies en nadat duidelijk werd dat haar ziekte terugkeer in een zodanige leidinggevende functie (duurzaam) blokkeerde, wilde zij – en dat is ook een loffelijk streven – in een andere functie aan de slag. Het beeld dat echter anderzijds rijst, is dat Radar zich steeds – ook in laatstbedoelde fase – is blijven inspannen om de arbeidsrelatie toch (nog) enige inhoud te geven: naar nu bekend is, was dat een onmogelijke opgave.

Daarbij is Radar één keer echt in de fout gegaan, en dat was bij het opdragen van de werkzaamheden van de functie van begeleidster B, dit temeer nu uit het FML van 1 oktober 2008 bleek dat cliëntgebonden werkzaamheden in strijd waren met de beperkingen van Pubben.

De re-integratie-inspanningen van Radar waren daardoor niet vlekkeloos, maar bedacht dient te worden dat Pubben de functie van begeleidster B maar één dag vervulde en dat niet blijkt dat dit negatieve invloed heeft gehad op het resultaat van het reïntegratieproces: er is dan ook geen loonsanctie opgelegd.

2.13. De kantonrechter is van oordeel dat de kennelijke onredelijkheid niet enkel volgt uit de hierboven genoemde vaste omstandigheden van de Boulidammer; als dit niet gecombineerd wordt met het (mede) toerekenen aan de werkgever van het ontstaan en/of het voortduren van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en/of andere bijzondere omstandigheden verdient het ontslag niet het predikaat van kennelijke onredelijkheid.

Dit komt overeen met het Wüstlich-arrest, JAR 2008/76.

In ieder geval is dit ook de visie van het Hof Den Bosch, JAR 2011/87 en het Hof Amsterdam, JAR 2011/147 (is het verwijzingsarrest in Van der Grijp/Stam): zie ook Kantonrechter Harderwijk (Buijs), JAR 2008/63.

Hierboven is al uiteengezet dat de ziekte van Pubben niet werkgerelateerd is.

Hoewel de reïntegratie-inspanningen van Radar niet geheel vlekkeloos waren, heeft dit geen nadelige invloed gehad op de uitkomst van het reïntegratieproces; wat dit betreft is de kantonrechter met AG De Vries Lentsch-Kostense voor Hoge Raad, JAR 2005/174 van oordeel dat schending van de reïntegratieplicht door de werkgever een ontslag enkel kennelijk onredelijk kan maken als aannemelijk is dat bij naleving van die verplichting het ontslag niet of later had plaatsgevonden (hetgeen in casu niet het geval is).

2.14. De kantonrechter heeft zich vervolgens nog afgevraagd of er thans toch geen reden is om deze visie bij te stellen.

De reden daarvan is dat de uitkeringssituatie van Boulidammers de afgelopen jaren in hoog tempo verslechterd is. Reeds voor Lindestede/Doorenbos, JAR 2005/137 vroeg AG Spier zich af of bij deze

200

afnemende overheidsbescherming niet de werkgever een deel van deze bescherming behoort over te nemen.

In zijn 658-conclusies wees Spier ook voortdurend op dezelfde problematiek, en ook in zijn conclusie voor Van der Grijp/Stam, JAR 2009/305 stelt hij: “Op grond van een aantal grond- en mensenrechten ligt het op de weg van de overheid om (zoveel mogelijk) zorg te dragen voor werkgelegenheid, sociale voorzieningen voor ww-/wao-ers en hun gezinnen en kinderen. (Mede) onder invloed van kille overzeese winden die de wereld en talloze vele individuen op een aantal gebieden in diepe ellende hebben gebracht, is de sociale zekerheid in en buiten ons land afgekalfd en is er thans geen adequate werkgelegenheid. M.i. is in feite een van de kernvragen: voor wiens risico moeten de gevolgen van de onttakelde sociale voorzieningen en onvoldoende werkgelegenheid komen? Hoewel deze problematiek een explosief rechtspolitiek gehalte heeft, ontkomt de rechter er, naar ik vrees, niet aan zich dergelijke vragen te stellen”.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de Hoge Raad, JAR 2011/277 voor de WIA-ers deze vraag heel duidelijk beantwoord: het is niet de werkgever, maar de overheid die de toestand van de arbeidsongeschikte (en ontslagen) werknemers moet verbeteren.

En de kantonrechter ziet in Van der Grijp en Rutten een zelfde benadering voor de WW-ers: men moet toch wel over heel weinig inzicht in het ontslagrecht beschikken om niet te hebben voorzien dat de werknemer de grote verliezer zou worden van de door de Hoge Raad in die arresten gekozen (sobere) koers.

Dus moet de kantonrechter concluderen dat de Hoge Raad de door Spier (en ondergetekende) gestelde vraag niet aldus wil beantwoorden dat bij een terugtredende overheid de verantwoordelijkheid van de ex-werkgever groter wordt.

De slotsom is dan ook dat, bij een afweging van alle omstandigheden van deze casus, de kantonrechter niet tot de conclusie kan komen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van Pubben de kwalificatie kennelijke onredelijkheid verdient. De daarop betrekking hebbende vorderingen worden dan ook afgewezen.

3. Naast de 681-vorderingen stelde Pubben bij repliek en bij akte ook nog een aantal andersoortige vorderingen aan de orde.

Daar is vooral Radar debet aan, nu zij ten tijde van het nemen van de conclusie van dupliek op 7 september 2011 (15 maanden na het einde der dienstbetrekking) nog geen eindafrekening aan Pubben verstrekt had.

Verwacht had mogen worden dat Radar na ontvangst van de conclusie van repliek van 1 juni 2011 deze kwestie bij voorrang meteen had afgewikkeld, zodat het niet behoorlijk wordt geacht dat zij met betaling heeft gewacht tot de “salarisrun” van september 2011.

Nu Pubben bij nadere akten niet stelt enige betaling te hebben ontvangen, wijs ik de hierna blijkende verschuldigde bedragen toe. Mochten inmiddels betalingen hebben plaatsgevonden, dan moet Radar maar een executiegeschil starten als partijen het (ook) niet eens worden over het afwikkelen van deze posten.

3.1. Vast staat dat Pubben recht heeft op de eindejaarsuitkering ten bedrage van € 754,60 bruto, zodat dit bedrag wordt toegewezen.

3.2. Partijen zijn het er voorts over eens dat ook nog het loon over 7,23 overuren moet worden uitbetaald.

Gelet op productie 19 bij conclusie van dupliek – die niet wordt toegelicht – ga ik uit van een brutouurloon van € 25,52. Ook het door Pubben ten deze gevorderde bedrag ad € 181,76 bruto wordt toegewezen.

3.3. Inzake het aantal openstaande vakantie-uren (zonder de Schultz-Hoff-uren) wordt uitgegaan van 139,6 uren, nu Radar het erkende bedrag van € 2.346,17 niet toelicht (vgl. HR, JAR

201

2003/243). Weer uitgaande van het sub 3.2 genoemde uurloon wordt in ieder geval een bedrag van € 3.509,59 bruto toegewezen.

De akte uitlating producties was niet ook bedoeld om de eis te vermeerderen. Radar heeft daar ook niet meer op kunnen reageren, zodat de eisvermeerdering met het bedrag der Schultz-Hoff-uren (die al in een veel eerder stadium van de procedure aan de orde hadden kunnen komen) als strijdig met de goede procesorde buiten beschouwing wordt gelaten. Ten overvloede wordt overwogen dat deze vordering ook op inhoudelijke gronden wordt afgewezen.

Allereerst is er wel degelijk een verschil tussen algemeen beginselen van EU-recht als bedoeld in Kücükdeveci (JAR 2010/53) en Prigge (JAR 2011/263) en bijzonder belangrijk beginselen van (in casu naar zijn aard beperkt tot) het communautair sociaal recht (vgl. Vas Nunes, Arbeidsrecht 2010/51). Bovendien is de kantonrechter met Mok in zijn noot onder de Fuss-uitspraak in NJ 2011/39 + 40 van oordeel dat het niet voor de hand ligt dat het Hof van Justitie niet (zoals in Kücükdeveci) duidelijk attendeert op de directe werking van een richtlijn in horizontale relaties: zie ook diens uitspraken in JAR 2010/315 en 316 en natuurlijk Pfeiffer, JAR 2004/261. De Schulteuitspraak, JAR 2012/19, verschaft ook geen volledige duidelijkheid. In casu speelt trouwens ook nog een overgangsrechtelijk probleem, nu de arbeidsongeschiktheid van Pubben al dateert vanaf eind mei 2007 en het EU-Handvest van de Grondrechten pas op 1 december 2009 bindende kracht kreeg.

Een steunargument is dat de op 1 januari 2012 ingevoerde nieuwe vakantiewetgeving geen terugwerkende kracht heeft en onze wetgever er dus van uitgaat dat artikel 7:635 OBW tot 1 januari 2012 “overeind” blijft. Hij wees de terugwerkende kracht af (zie TRA 2011/99), omdat zulks afbreuk zou doen aan de rechtszekerheid van werkgevers, die geen rekening hebben hoeven te houden met de achteraf volledige opbouw van vakantiedagen bij langdurige ziekte.

Ook de derogerende werking van artikel 6:248, lid 2 BW kan – gelet al op dit beginsel van rechtszekerheid (is trouwens ook een algemeen beginsel van EU-recht: zie bijvoorbeeld HvJ EU, JAR 010/316) – artikel 7:635 BW niet terzijde stellen.

3.4. Pubben vordert ook nog een jubileumuitkering.

Die vordering mist echter iedere feitelijke en juridische onderbouwing (zelfs wordt geen bedrag genoemd), zodat deze vordering wordt afgewezen.

3.5. De claim inzake de indexering der WGA-uitkering wordt afgewezen, nu Pubben niet gemotiveerd ontkent dat de betalingsverplichting inzake deze uitkering op het UWV rust.

3.6. Radar dient derhalve aan Pubben te betalen € 754,60 + € 181,76 + € 3.509,59 = € 4.445,95 bruto.

4. Nu partijen over en weer in het ongelijk gesteld worden (en Radar een verwijt treft dat deze procedure is “belast” met de vorderingen inzake de eindafrekening, gaat de kantonrechter voorbij aan het feit dat de 681-claim van (veel) meer financieel gewicht was), en compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten dient te dragen (mede nu rentevorderingen ontbreken).

Beslissing Veroordeelt Radar om aan Pubben te betalen een bruto bedrag van € 4.445,95.

Wijst het meer of anders gevorderde af.

Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

202

LJN: BR1276,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 736342 UC EXPL 11-2374 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

13-07-2011 15-07-2011 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Kennelijk onredelijk ontslag van een oudere werkneemster. De werkgeefster heeft zich onvoldoende ingespannen om betrokkene te re-integreren in haar eigen dan wel passend werk. De kantonrechter heeft de werkgeefster veroordeeld tot herstel van het dienstverband en indien zij dit niet wil tot betaling van een afkoopsom als bedoeld in artikel 7:682 lid 3 BW. JAR 2011, 218 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 736342 UC EXPL 11-2374 IV vonnis d.d. 13 juli 2011 inzake [eiseres], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiseres], eisende partij, gemachtigde: mr. G. Yousef, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Zuwe Zorg B.V., gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen Zuwe Zorg, gedaagde partij, gemachtigde: mr. D.W.J. Leijs.

1. Het verloop van de procedure De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 4 mei 2011. [eiseres] heeft voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding gebracht.

De comparitie is gehouden op 14 juni 2011. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De feiten 2.1. [eiseres] is bij Zuwe Zorg in dienst, laatstelijk in de functie telefoniste/receptioniste. Haar laatste verdiende loon bedraagt € 1.209,46 bruto per maand.

2.2. Op 4 december 2007 heeft [eiseres] zich ziek gemeld vanwege psychische en somatische klachten.

2.3. In de periode september 2008 - september 2009 begeleidt re-integratiebureau „Via Nova‟, (hierna Via Nova) [eiseres] in het tweede spoor, dat wil zeggen bij het vinden van passend werk buiten Zuwe Zorg.

203

2.4. In de periode februari - april 2009 werkt [eiseres] boventallig op de afdeling backservice van Zuwe Zorg.

2.5. In haar eindrapport van 28 september 2009 concludeert Via Nova dat het verkrijgen van een baan niet is gelukt „vanwege in de persoon gelegen factorenâ€&#x;.

2.6. In september 2009 wordt een aanvraag voor een WIA-uitkering ingediend.

2.7. Op 20 augustus 2010 verzoekt Zuwe Zorg, vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid van [eiseres], UWV-Werkbedrijf om afgifte van een ontslagvergunning.

2.8. Op verzoek van UWV-Werkbedrijf heeft J. Deckers, arbeidsdeskundige, een advies uitgebracht met betrekking tot de (her)plaatsingsmogelijkheden van [eiseres] binnen Zuwe Zorg.

De arbeidsdeskundige concludeert dat er bij Zuwe Zorg geen mogelijkheden zijn om [eiseres] binnen 26 weken te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere passende functie.

2.9. Op 18 november 2010 verleent UWV Werkbedrijf de ontslagvergunning.

2.10. Bij brief van 24 november 2010 zegt Zuwe Zorg de arbeidsovereenkomst met [eiseres] op tegen 1 februari 2011.

3. De vordering 3.1. [eiseres] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, a. voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiseres] per 1 februari 2011 door Zuwe Zorg kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 BW; PRIMAIR b. Zuwe Zorg te veroordelen [eiseres] binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis te (her)plaatsen in haar eigen functie dan wel in een passende functie en de loonbetaling te hervatten; SUBSIDIAIR c. Zuwe Zorg te veroordelen binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis te betalen een bedrag ad â‚Ź 16.942,78 bruto ten titel van schadevergoeding; d. Zuwe Zorg te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2. Aan de vorderingen legt [eiseres] - samengevat - het volgende ten grondslag.

Zuwe Zorg is te kort geschoten in de nakoming van haar re-integratieverplichting. [eiseres] is een oudere arbeidsongeschikte werknemer. Dit heeft tot gevolg dat op Zuwe Zorg een extra inspanningsverplichting rust om [eiseres] te herplaatsen. Daar komt bij dat de arbeidsongeschiktheid werkgerelateerd is en Zuwe Zorg [eiseres] gedwongen heeft om - na haar knieoperatie - te vroeg te hervatten. Hierdoor is de knie verslechterd, was een tweede operatie nodig en duurde de revalidatie onnodig lang. Het ontslag is onredelijk, mede gelet op het ontbreken van voorzieningen om de gevolgen hiervan te verzachten, de relatie tussen arbeidsongeschiktheid en werk, het verwijt dat Zuwe Zorg gemaakt kan worden ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, de duur van het dienstverband, de leeftijd van [eiseres] en de geringe kans dat [eiseres] elders werk zal vinden. De gevorderde vergoeding is het verschil tussen het loon dat [eiseres] ontving en de door haar reeds ontvangen en nog te ontvangen uitkeringen tot haar 65ste levensjaar.

4. Het verweer 4.1. Zuwe Zorg voert gemotiveerd verweer dat zo nodig bij de beoordeling aan de orde komt.

5. De beoordeling 5.1. Aan de orde is de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiseres] per 1 februari 2011 kennelijk onredelijk is, omdat de gevolgen hiervan voor [eiseres] te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat Zuwe Zorg bij de opzegging heeft.

5.2. Bij de beantwoording van deze vraag dienen alle relevante omstandigheden in aanmerking

204

genomen worden, waaronder de leeftijd van [eiseres] bij ontslag, de duur van het dienstverband, de kans op ander werk, de opleiding, de persoonlijke omstandigheden, de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid, het verloop van het re-integratietraject, de financiële gevolgen van het ontslag, de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de wijze waarop het dienstverband is beëindigd.

5.3. Als eerste zal worden ingegaan op de stelling van [eiseres] dat de oorzaak van haar arbeidsongeschiktheid is terug te voeren op het „functioneringsgesprek‟ op 27 november 2007. Uit het overgelegde gespreksverslag (productie 1 bij conclusie van antwoord) volgt dat „geluiden en mails de laatste tijd over de werkwijze van [eiseres], aanleiding vormen voor het gesprek. Ook volgt uit het verslag (productie 1 bij conclusie van antwoord) dat de kritiek van Zuwe Zorg betrekking had op de wijze waarop [eiseres] mondeling en schriftelijk communiceerde met klanten en collega‟s. Aan het einde van het gesprek geeft Zuwe Zorg [eiseres] een aantal suggesties, zodat [eiseres] haar functioneren op dit punt kan verbeteren. De door Zuwe Zorg geuite kritiek is kennelijk bij [eiseres] in het verkeerde keelgat geschoten en heeft geleid tot een nieuwe ziekmelding. Anders dan [eiseres] is de kantonrechter van oordeel dat zonder medische onderbouwing, die evenwel ontbreekt, de conclusie niet gerechtvaardigd is dat dit enkele gesprek heeft geleid tot arbeidsongeschiktheid aan de zijde van [eiseres]. Ook in het geval dit gesprek [eiseres] zeer heeft aangegrepen, is onduidelijk wat zij Zuwe Zorg kan verwijten. Een werkgever is immers bevoegd zijn werknemers op alle aspecten van het functioneren aan te spreken. Uit het verder niet weersproken verslag volgt bovendien dat de kritiek niet op diffamerende wijze is geuit. Voor zo ver [eiseres] klachten is gaan ontwikkelen naar aanleiding van dit gesprek, is niet uit te sluiten dat dit het gevolg is van omstandigheden die in haar persoonlijke risicosfeer liggen.

De stelling dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid aan Zuwe Zorg te wijten is, wordt dan ook vanwege het ontbreken van een deugdelijke medische verklaring met betrekking tot de causaliteit, als onvoldoende onderbouwd verworpen. Dit geldt eveneens voor de stelling van [eiseres] dat zij na haar knieoperatie in 2005 onder druk van Zuwe Zorg versneld moest reintegreren. [eiseres] heeft geen stukken overgelegd waaruit volgt dat er causaal verband bestaat tussen het - in haar ogen versnelde - re-integreren en de later opnieuw opgekomen knieklachten.

Ook deze stelling wordt derhalve verworpen.

5.4. [eiseres] verwijt Zuwe Zorg tevens dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om haar te re-integreren in een passende functie. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

Zuwe Zorg heeft onweersproken gesteld dat [eiseres] na vier maanden arbeidsongeschiktheid heeft laten weten niet te willen terugkeren bij Zuwe Zorg. Om deze reden is versneld ingezet op re-integratie buiten de organisatie van Zuwe Zorg, het zogenaamde tweede spoor. Zuwe Zorg heeft voor de begeleiding naar passend werk buiten de organisatie van Zuwe Zorg, een onafhankelijk re-integratiebureau ingeschakeld, Via Nova. Uit de eindrapportage van Via Nova volgt dat de re-integratie niet is geslaagd wegens „in de persoon gelegen factoren‟. Hoewel onduidelijk is welke persoonlijke factoren Via Nova bedoelt, is gesteld noch gebleken dat [eiseres] gedurende de looptijd van het begeleidingstraject door Via Nova bij Zuwe Zorg geklaagd heeft over de wijze waarop zij door Via Nova is begeleid. Dit heeft tot gevolg dat ervan uit wordt gegaan dat Zuwe Zorg ter zake van het niet slagen van het tweede spoortraject geen verwijt treft. Aangenomen wordt dan ook dat de verwijten van [eiseres] betrekking hebben op de reintegratie-inspanningen van Zuwe Zorg vanaf 1 september 2009.

5.5. Vast staat dat de bedrijfsarts van Zuwe Zorg [eiseres] vanaf 31 augustus 2009 in staat acht om haar eigen werk te verrichten op een andere werkplek, onder de voorwaarde dat er sprake is van een steunende houding van haar werkomgeving. Indien aan deze voorwaarde voldaan wordt, acht de bedrijfsarts [eiseres] zelfs in staat om het aantal overeengekomen uren te werken. Vast staat dat [eiseres] niet in haar eigen functie heeft hervat en onduidelijk is wat Zuwe Zorg nadien heeft gedaan om [eiseres] aan het werk te krijgen. Hoewel Zuwe Zorg stelt dat „de begeleiding en ondersteuning naar passend werk doorliep‟, heeft Zuwe Zorg niet uitgelegd wat zij concreet heeft gedaan om [eiseres] te re-integreren in de periode 1 september 2009 tot 4 december 2009 (einde wachttijd). Het enkel onderhouden van een goed contact per e-mail of per telefoon, zoals in punt 4 van de conclusie van antwoord is gesteld, is hiertoe onvoldoende. Aan de stelling van Zuwe Zorg dat zij geacht wordt aan haar re-integratieverplichting te hebben voldaan, nu UWV geen loonsanctie heeft opgelegd, wordt in casu voorbij gegaan. Hoewel onder andere omstandigheden dit feit een aanwijzing kan zijn, lag het hier, gelet op de door [eiseres] gemaakte verwijten, op de weg van Zuwe Zorg om haar stelling dat zij wel voldaan heeft aan haar reintegratieverplichtingen, feitelijk te onderbouwen. Zuwe Zorg heeft dit evenwel nagelaten en haar verweer gebaseerd op algemeenheden. Nu onduidelijk is wat Zuwe Zorg heeft gedaan teneinde [eiseres] te re-integreren in haar eigen functie (dan wel passend werk), is niet komen vast te

205

staan dat Zuwe Zorg haar inspanningsverbintenis jegens [eiseres] correct is nagekomen.

5.6. Zuwe Zorg schaart zich tevens achter de verkregen ontslagvergunning en stelt dat de procedure bij UWV-Werkbedrijf zorgvuldig was. Deze conclusie wordt niet onderschreven. Anders dan Zuwe Zorg is de kantonrechter van oordeel dat niet is komen vast te staan dat het advies van de arbeidsdeskundige op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Dit advies is immers gebaseerd op één telefoongesprek met [eiseres]. In dit telefoongesprek heeft [eiseres] - aldus de arbeidsdeskundige - desgevraagd verklaard dat haar medische situatie sinds 28 mei 2010 onveranderd was. De arbeidsdeskundige achtte zich met deze mededeling voldoende voorgelicht, omdat hij [eiseres] op 28 mei 2010 uitgebreid gesproken had. Met [eiseres] is de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsdeskundige in de onderhavige situatie niet kon volstaan met één telefoongesprek. Vast staat immers dat de bedrijfsarts [eiseres] op 31 augustus 2009 onder bepaalde voorwaarden geschikt achtte voor haar eigen werk. Nu de arbeidsdeskundige geen actuele inlichtingen heeft opgevraagd bij de bedrijfsarts en evenmin informatie geeft over welke concrete inspanningen Zuwe Zorg heeft betracht teneinde [eiseres] te (her)plaatsen, kon UWV Werkbedrijf naar het oordeel van de kantonrechter haar besluit niet baseren op dit onvolledige advies van de arbeidsdeskundige.

5.7. Nu Zuwe Zorg niet heeft aangetoond dat zij voldaan heeft aan haar re-integratieverplichtingen jegens [eiseres] alsmede de overige omstandigheden van dit geval in aanmerking nemende, waaronder de leeftijd van [eiseres] bij ontslag (60 jaar), haar niet rooskleurige positie op de arbeidsmarkt, het lange dienstverband (11 jaar) en het feit dat Zuwe Zorg geen (financiële) voorziening voor [eiseres] heeft getroffen, is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is.

5.8. Voor zover geoordeeld wordt dat het ontslag kennelijk onredelijk is, vordert [eiseres] primair toelating tot het werk. Deze vordering veronderstelt de aanwezigheid van een dienstverband tussen partijen. Nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 februari 2011 door opzegging is geëindigd, wordt aangenomen dat [eiseres] haar vordering baseert op het bepaalde in artikel 7:682 lid 1 BW, te weten het herstel van de dienstbetrekking. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

5.9. Uit het advies van de arbeidsdeskundige volgt dat hij in mei 2010 uitgebreid overleg heeft gevoerd met Zuwe Zorg. Hij heeft toen tevens de mogelijkheden/vacatures binnen de organisatie vergeleken met de beperkingen van [eiseres]. Op dat moment - in mei 2010 - bleek - aldus de arbeidsdeskundige - geen match mogelijk, ook omdat destijds de beperkingen van [eiseres] ongewijzigd waren en de mogelijkheden binnen Zuwe Zorg afnamen, mede vanwege bezuinigingen in de zorgsector. Aangenomen wordt dat arbeidsdeskundige in mei 2010 overleg heeft gehad met Zuwe Zorg over de mogelijkheid om [eiseres] te plaatsen in passend werk.

Gesteld noch gebleken is evenwel dat Zuwe Zorg overleg heeft gevoerd met [eiseres], een arbeidsdeskundige en/of de bedrijfsarts, over hervatting in haar eigen functie/werk. Nu [eiseres] toelating tot haar eigen werk vordert, en gesteld noch gebleken is dat dit niet mogelijk is, zal Zuwe Zorg veroordeeld worden het dienstverband te herstellen. Aan deze veroordeling wordt geen dwangsom gekoppeld, nu [eiseres] dit niet gevorderd heeft.

5.10. Indien onverhoopt terugkeer in eigen (of passend) werk niet mogelijk of wenselijk is, zal Zuwe Zorg aan [eiseres] een afkoopsom als bedoeld in artikel 7:682 lid 3 BW dienen te betalen.

De hoogte van deze afkoopsom wordt ambtshalve bepaald op het bedrag dat [eiseres] heeft gevorderd aan schadevergoeding. Dit bedrag dient netto betaald te worden, omdat het aangemerkt dient te worden als een boete wegens het niet nakomen van een veroordeling.

5.11. Zuwe Zorg wordt nu zij in het ongelijk is gesteld in de kosten van de procedure veroordeeld.

5.12. Dit vonnis is om organisatorische redenen niet gewezen door de rechter die de comparitie heeft geleid.

6. De beslissing 6.1. verklaart het ontslag per 1 februari 2011 kennelijk onredelijk, 6.2. veroordeelt Zuwe Zorg om binnen een week na betekening van dit vonnis, het

206

dienstverband met [eiseres] te herstellen en de loonbetaling aan [eiseres] te hervatten; 6.3. bepaalt dat indien Zuwe Zorg niet bereid is het dienstverband te herstellen zij aan [eiseres] een afkoopsom dient te betalen van â‚Ź 16.942,78 (netto); 6.4. veroordeelt Zuwe Zorg in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 582,00 waarvan â‚Ź 400,00 voor salaris gemachtigde.

6.5. wijst het meer of anders gevorderde af; 6.6. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Vanwersch, kantonrechter, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op de openbare terechtzitting van 13 juli 2011.

207