AvdR

AVDR Webinar

Lunchwebinar Jurisprudentie Arbeidsrecht college III Spreker Mr. dr. P. Kruit, advocaat SørensenWeijers&Ko 2 oktober 2012 12:30 uur - 13:30 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0048

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave spreker mr. dr. P. Kruit

Hoge Raad, 21 september 2012, LJN BW4896 Rechtbank Almelo 12 september 2012, LJN BX7284 Gerechtshof Amsterdam, 20 december 2011, LJN BX7878 Gerechtshof Arnhem, 11 september 2012, LJN BX7308 Sector kanton Rechtbank Arnhem, 11 september 2012, LJN BX7328 Gerechtshof ‟s-Hertogenbosch, 28 augustus 2012, LJN BX7369 Gerechtshof ‟s-Gravenhage, 4 september 2012, LJN BX7245

1

p. p. p. p. p. p. p.

2 13 16 22 28 31 36

LJN: BW4896, Hoge Raad , 11/04126 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

21-09-2012 21-09-2012 Civiel overig Cassatie Herroeping. Uitleg art. 388 lid 2 Rv. Reikwijdte. Mogelijkheid van doorbreking appelverbod op in rechtspraak erkende gronden? Aard van de beslissing.

Mogelijkheid van cassatieberoep; art. 398 Rv. Omvang toetsing in cassatie; art.

80 lid 1 RO. Rechtspraak.nl

Uitspraak 21 september 2012 Eerste Kamer 11/04126 DV/DH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoekster], wonende te [vestigingsplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatiebroep, advocaat: mr. R.K. van der Brugge, tegen STICHTING JOODSE OMROEP, gevestigd te Hilversum, VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het incidenteel cassatiebroep, advocaat: mr. H.J.W. Alt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en Joodse Omroep.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak EA 10-145 van de kantonrechter te Hilversum van 17 augustus 2010; b. de beschikking in de zaak 200.077.323/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juni 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Joodse Omroep heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Joodse Omroep heeft in het principaal beroep geconcludeerd primair tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekster en subsidiair tot verwerping van het beroep. [Verzoekster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De advocaat van [verzoekster] heeft bij brief van 18 mei 2012 op die conclusie gereageerd; de advocaat van Joodse Omroep heeft dat gedaan bij brief van 16 mei 2012.

3. Beoordeling van de middelen in het principale beroep

2

3.1 Het gaat in cassatie om het volgende.

[Verzoekster] heeft in eerste aanleg herroeping verzocht van de beschikking van 24 april 2008 waarbij de kantonrechter op verzoek van Joodse Omroep de tussen partijen sedert 1 september 2000 bestaande arbeidsovereenkomst heeft ontbonden met ingang van 15 mei 2008. De kantonrechter heeft het verzoek tot herroeping afgewezen. Daarvan is [verzoekster] in hoger beroep gegaan. Het hof heeft bij de bestreden beschikking het beroep verworpen. Daartegen richten zich de middelen.

3.2 Middel I klaagt, kort gezegd, dat het hof ten onrechte heeft nagelaten tijdig aan de procespartijen mee te delen dat de plaats van een van de raadsheren die de zaak zouden behandelen, door een andere raadsheer was ingenomen. Daarmee is volgens het middel aan [verzoekster] de mogelijkheid ontnomen om voordat het hof de bestreden beschikking gaf te onderzoeken of er aanleiding was op de voet van art. 36 Rv tegen die andere raadsheer een verzoek tot wraking in te dienen. Aldus heeft het hof gehandeld in strijd met het fundamentele, mede in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een onpartijdig gerecht.

Het middel faalt bij gebrek aan belang omdat het niet betoogt dat er gronden aanwezig zouden zijn geweest om de desbetreffende raadsheer te wraken, indien tijdig bekend was geweest dat zij aan de behandeling van de zaak zou deelnemen.

3.3 Volgens middel II heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door - blijkens rov. 2.11 waarin het hof overweegt dat het overige deel van grief I en de grieven II, III en IV zien op de inhoudelijke behandeling van de zaak en zich niet lenen om te dienen als argument voor de doorbreking van het appelverbod - de zaak inhoudelijk te behandelen, hoewel het hof ter zitting had aangekondigd de behandeling te beperken tot de vraag of art. 388 lid 2 Rv hoger beroep toelaat en of doorbreking van het in die bepaling opgenomen verbod van hoger beroep mogelijk is.

Het middel faalt omdat uit rov. 2.11 - mede in verband met de daaraan voorafgaande overwegingen - onmiskenbaar naar voren komt dat het hof zich bij zijn beoordeling van de genoemde grieven heeft beperkt tot de vraag of [verzoekster] daarin genoegzame gronden had aangevoerd voor doorbreking van het appelverbod, hetgeen naar het oordeel van het hof niet het geval was.

3.4 Middel III betreft de uitleg van art. 388 lid 2 Rv voor zover daarin wordt bepaald dat de beslissing inzake de heropening van het geding niet vatbaar is voor hoger beroep. Dit geldt volgens het middel niet voor de beslissing tot afwijzing van de heropening van het geding, hetgeen het hof zou hebben miskend.

Het middel faalt omdat de uitsluiting van hoger beroep geldt zowel voor de beslissing waarbij het geding wordt heropend als voor de beslissing, zoals in het onderhavige geval, waarbij de vordering of het verzoek tot herroeping wordt afgewezen met als noodzakelijk gevolg dat het geding niet wordt heropend.

3.5 Middel IV bestrijdt als onjuist rov. 2.10 van de bestreden beschikking waarin het hof, kort gezegd en begrepen in samenhang met rov. 2.9, overweegt dat voor zover de kantonrechter de in art. 382, aanhef en onder a en c, Rv genoemde herroepingsgronden onjuist heeft toegepast, dit niet ertoe kan leiden dat het appelverbod van art. 388 lid 2 Rv wordt doorbroken omdat die onjuiste toepassing geen grond daarvoor oplevert.

Het middel betoogt kort samengevat dat de onjuiste toepassing van de genoemde herroepingsgronden door de kantonrechter impliceert dat de kantonrechter die gronden niet heeft toegepast. Dit betoog faalt omdat het verkeerd toepassen van de betrokken bepaling, voor welk geval het appelverbod bij uitstek is gegeven, niet vereenzelvigd kan worden met het ten onrechte niet toepassen daarvan.

3.6 Het voorgaande leidt tot verwerping van het principale beroep.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 Het slagen van het middel en vernietiging van de bestreden beschikking zouden meebrengen dat [verzoekster] alsnog niet-ontvankelijk zou behoren te worden verklaard in haar hoger beroep.

Voor Joodse Omroep is dat geen gunstiger uitkomst van de procedure aangezien het hof het hoger beroep heeft verworpen, welke beslissing door het falen van de middelen in het principale beroep in stand blijft. Daarom mist Joodse Omroep belang bij het incidentele beroep.

4.2.1 Overigens is het middel terecht voorgesteld.

3

De wetgever heeft in art. 388 lid 2 Rv hoger beroep van de beslissing inzake de heropening van het geding uitgesloten. De wetgever heeft evenwel niet tevens cassatieberoep uitgesloten, zodat tegen de beslissing op grond van art. 398, aanhef en onder 1o, Rv cassatieberoep openstaat. Bij deze stand van zaken bestaat er geen goede grond om aan te nemen dat de uitsluiting van hoger beroep kan worden doorbroken op een van de in de rechtspraak daartoe erkende gronden, te weten dat de rechter buiten het toepassingsgebied van het artikel (in dit geval art. 382 Rv) is getreden, het ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.

Dit strookt ook met de aard van de beslissing waarom het hier gaat, nu door de herroeping slechts in zeer bijzondere gevallen de mogelijkheid wordt geboden inbreuk te maken op het definitieve karakter van het rechterlijk oordeel waartegen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. Daarom heeft de wederpartij, gelet op de eisen van rechtszekerheid, een bijzonder belang bij spoedige duidelijkheid over de gegrondheid van de ingeroepen herroepingsgronden. In dit verband verdient aantekening dat de voorvragen die de eerste twee doorbrekingsgronden betreffen, ook in cassatie aan de orde kunnen worden gesteld; dat geldt eveneens voor de rechtsschending waarop de derde doorbrekingsgrond betrekking heeft. Daaraan doet niet af dat als gevolg van de beperkingen die in cassatie zijn gesteld aan de beoordeling van oordelen van (deels) feitelijke aard, de gronden waarop in cassatie een uitspraak kan worden vernietigd, beperkter zijn dan in appel. Voorts heeft het stelsel waarin tegen het rechterlijk oordeel over een vordering op verzoek tot herroeping, zowel wanneer het een oordeel van de eerste rechter als wanneer het een oordeel van de appelrechter betreft, hetzelfde rechtsmiddel openstaat, als voordeel dat de beoordeling van het oordeel van de herroepingsrechter plaatsvindt aan de hand van dezelfde maatstaven.

4.2.2 Er zijn onvoldoende redenen om anders te oordelen ten aanzien van het cassatieberoep tegen een door de kantonrechter gegeven beslissing inzake de heropening van het geding, welke beroep, naar moet worden aangenomen, is beperkt op de wijze als is vermeld in art. 80 lid 1 RO (HR 19 december 2003, LJN AN7890, NJ 2005/181), met dien verstande dat daarnaast ook als cassatiegrond is aanvaard schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken (HR 16 maart 2007, LJN AZ1490, NJ 2007/637). Die beperking geldt immers zonder onderscheid voor alle uitspraken van de kantonrechter waartegen geen hoger beroep openstaat en het cassatieberoep niet is uitgesloten.

4.2.3 Ten slotte verdient aantekening dat met het oog op de vraag door welke rechter na cassatie en verwijzing opnieuw zal moeten worden beslist inzake de heropening van het geding, de Hoge Raad als gevolg van de hem gelaten keuze tussen verwijzing op de voet van art. 422a Rv naar de rechter wiens uitspraak is vernietigd, dan wel op de voet van art. 423 Rv naar een gerechtshof, bij de verwijzingsbeslissing zoveel mogelijk rekening kan houden met het in art. 384 lid 1 Rv tot uitdrukking gebrachte uitgangspunt dat de rechter die in laatste feitelijke instantie heeft beslist over de zaak ook de rechter is die beslist over de herroeping.

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Joodse Omroep begroot op € 755,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Joodse Omroep in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 45,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is vastgesteld op 5 juli 2012 en gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 september 2012.

Conclusie Zaaknummer: 11/04126

4

mr. Wuisman Rolzitting: 4 mei 2012 CONCLUSIE inzake: [Verzoekster], verzoekster in het principaal cassatieberoep, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. R.K. van der Brugge; tegen Stichting Joodse Omroep, verweerster in het principaal cassatieberoep, verzoekster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt. 1. Feiten en procesverloop 1.1 Bij beschikking van 24 april 2008 heeft de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum (hierna: de Kantonrechter), de arbeidsovereenkomst die sedert 1 september 2000 tussen verzoekster tot cassatie in het principaal cassatieberoep (hierna: [verzoekster]) en verweerster in het incidenteel cassatieberoep (hierna: de Joodse Omroep) heeft bestaan, met ingang van 15 mei 2008 ontbonden onder toekenning aan [verzoekster] van een vergoeding van â‚Ź 83.536,36 bruto.

1.2 Bij inleidend verzoekschrift van 28 april 2010 heeft [verzoekster] de Kantonrechter verzocht de beschikking van 24 april 2008 te herroepen. Als gronden voor dat verzoek heeft [verzoekster] aangevoerd dat (de gemachtigde van) de Joodse Omroep, zoals later is gebleken, tijdens de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek bedrog heeft gepleegd en dat door de Joodse Omroep stukken van beslissende aard zijn achtergehouden, welke stukken [verzoekster] later in handen heeft gekregen. De Joodse Omroep heeft een en ander bestreden.

1.3 Bij beschikking van 17 augustus 2010 heeft de Kantonrechter het verzoek om herroeping afgewezen, reeds omdat hij de daartoe gestelde gronden niet aangetoond acht en dus geen aanleiding ziet voor heropening van het geding inzake de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

1.4 [Verzoekster] is van de beschikking van de Kantonrechter bij een beroepschrift, dat op 15 november 2010 ter griffie van het hof Amsterdam is ingekomen, in hoger beroep gekomen. Zij verzoekt om vernietiging van de beschikking en om heropening van de zaak betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

1.5 Het hof behandelt het verzoek op de terechtzitting van 22 februari 2011. Vooraf is aangegeven dat de mondelinge behandeling - [gelet op de bepaling in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv dat de beslissing inzake heropening van het geding niet vatbaar voor hoger beroep is] - zou worden beperkt tot de vragen van ontvankelijkheid van het beroep en doorbreking van het rechtsmiddelverbod.

1.6 Bij beschikking van 14 juni 2011 heeft het hof het beroep verworpen. Het hof stelt in rov. 2.5 voorop dat het verbod van hoger beroep, genoemd in artikel 388 lid 2 Rv, ook geldt voor de beslissing die een afwijzing van een verzoek tot herroeping inhoudt. Verder oordeelt het hof in rov.

2.7 dat [verzoekster] in haar hoger beroep kan worden ontvangen, omdat zij een grond voor doorbreking van het rechtsmiddelverbod heeft gesteld. Die grond acht het hof echter in de rov. 2.9 en 2.10 niet doeltreffend.

1.7 [Verzoekster] heeft tegen de beschikking van het hof tijdig((1)) cassatieberoep ingesteld. In haar verweerschrift heeft De Joodse Omroep incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Verzoekster] heeft dat incidenteel cassatieberoep bestreden.

2. Bespreking het principaal cassatieberoep 2.1 In het verzoekschrift van [verzoekster] zijn vier cassatiemiddelen opgenomen.

5

2.2 In cassatiemiddel I wordt geklaagd over schending door het hof van het fundamentele rechtsbeginsel dat recht gesproken dient te worden door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Dit beginsel zou door het hof niet in acht zijn genomen, doordat niet vóór, tijdens of na de mondelinge behandeling van 22 februari 2011 aan [verzoekster] is gemeld dat als raadsheer bij de mondelinge behandeling niet, zoals vóór de zitting van de zijde van de griffie desgevraagd was meegedeeld, mr. C.C. Meijer maar mr. E.M. Polak betrokken is geweest. Door die wisseling van raadsheer niet te melden uiterlijk vóór het wijzen van de uitspraak is [verzoekster] niet in de gelegenheid geweest te verifiëren of er aanleiding zou zijn geweest om tegen mr. E.M. Polak een wrakingsverzoek in te dienen.

2.3 Wat er verder van de klacht ook zij, zij is in ieder geval al gedoemd te falen wegens gebrek aan belang. Er wordt in geen enkel opzicht aangegeven dat er voor [verzoekster] enige aanleiding zou zijn geweest om een verzoek tot wraking van mr. E.M. Polak in te dienen, indien zij vóór het wijzen van de einduitspraak ervan kennis had genomen dat als raadsheer mr. E.M. Polak bij de behandeling van de zaak betrokken zou zijn.

2.4 Met cassatiemiddel III wordt geklaagd over blijk van een onjuiste rechtsopvatting bij het hof in rov. 2.5 door daar te oordelen dat het appelverbod in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv ook geldt voor de beslissing om een geding niet te heropenen. Betoogd wordt dat de uitsluiting van hoger beroep ter aangehaalde plaatse alleen geldt voor de beslissing tot heropening van het geding.

2.5 De klacht treft geen doel. Het hof oordeelt terecht dat het bepaalde in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv zowel ziet op de beslissing tot heropening van het geding als ook op de beslissing om het geding niet te heropenen.((2)) 2.6 Omdat bij een afwijzende beslissing de heropening van het geding achterwege blijft, is ook deze uitspraak een beslissing inzake de heropening van het geding.((3)) Dit laatste vindt, in ieder geval impliciet, bevestiging in de beschikking van de Hoge Raad van 28 oktober 2011, LJN BT2698, RvdW 2011, 1318. In die beschikking wordt het cassatieberoep tegen een afwijzende beschikking van de kantonrechter inzake een verzoek tot herroeping verworpen niet omdat dat beroep niet zou openstaan, maar omdat de aangevoerde klachten geen doel treffen. Het feit dat het cassatieberoep niet wordt verworpen op de grond dat dat beroep niet open zou staan, is alleen te begrijpen, indien aangenomen wordt dat ook een afwijzing van een verzoek tot herroeping geldt als een beslissing inzake heropening van het geding in de zin van lid 2 van artikel 388 Rv.((4)) 2.7 In cassatiemiddel II wordt geklaagd over schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

Anders dan vóór en tijdens de mondelinge behandeling was aangegeven dat die behandeling alleen betrekking zou hebben op de vraag of het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank toelaatbaar zou zijn gelet op artikel 388 lid 2 Rv en de regels inzake doorbreking van het rechtsmiddelverbod, heeft het hof de aangevoerde beroepsgronden inhoudelijk besproken zonder dat [verzoekster] in de gelegenheid is geweest om de aangevoerde beroepsgronden inhoudelijk toe te lichten.

2.8 De klacht faalt omdat zij feitelijke grondslag mist. Het hof staat in de bestreden beschikking bij niet meer stil dan bij de vraag of het appelverbod in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv op de afwijzing door de rechtbank van de verzochte heropening van het geding van toepassing is en bij de vraag of er gronden zijn om het appelverbod te doorbreken. Voor zover het hof de aangevoerde beroepsgronden beoordeelt, geschiedt dat slechts ter beantwoording van de twee zojuist genoemde vragen. Tot een verdere inhoudelijke beoordeling van de beroepsgronden komt het hof niet.

2.9 Cassatiemiddel IV strekt ertoe rov. 2.10 te bestrijden. In die rechtsoverweging oordeelt het hof dat een onjuiste toepassing door de kantonrechter van de in artikel 382 Rv vermelde gronden voor heropening van een geding geen reden voor doorbreking van het appelverbod oplevert. Dit oordeel is juist. Er is slechts ruimte voor het doorbreken van een rechtsmiddelverbod wanneer aan de orde is dat de rechter de regeling, waarop het verbod betrekking heeft((5)), als zodanig (a) ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, (b) ten onrechte in de zin van buiten haar toepassingsgebied heeft toegepast dan wel (c) heeft toegepast met verzuim van fundamentele rechtsbeginselen inzake de behandeling van een zaak, zodat niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak kan worden gesproken.((6)) Kortom, ook cassatiemiddel IV wordt tevergeefs voorgedragen.

2.10 Het vorenstaande voert tot de slotsom dat het principaal beroep geen doel treft.

6

3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep 3.1 In het aangevoerde incidenteel cassatiemiddel wordt betoogd, kort samengevat, dat het hof heeft miskend dat het rechtsmiddelverbod uit artikel 388 lid 2 Rv een verbod van beperkte omvang is: alleen hoger beroep tegen de beslissing inzake heropening van de zaak is niet toegestaan; ingevolge artikel 398 aanhef en sub 1 Rv is wel een cassatieberoep tegen de beslissing houdende toe- of afwijzing van een verzoek tot heropening mogelijk. Omdat er geen sprake is van een algeheel rechtsmiddelverbod, is er geen ruimte voor het toepassing geven aan de in de jurisprudentie ontwikkelde gronden voor doorbreking van een rechtsmiddelverbod. Voor het bestrijden van de afwijzing door de Kantonrechter van het verzoek tot heropening van het geding inzake de ontbinding van de arbeidsovereenkomst was het instellen van een cassatieberoep de enige begaanbare weg voor [verzoekster], maar die weg heeft zij niet tijdig benut.

3.2 Het belang van het voorgedragen cassatiemiddel is hierin gelegen dat de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek tot heropening van het geding in stand blijft, ook indien in het principaal beroep op zichzelf terecht klachten over een onjuiste toepassing van de regels inzake doorbreking van een rechtsmiddelverbod zouden zijn aangevoerd. Tot toepassing van die regels had het hof niet mogen overgaan: omdat de wet wel ruimte laat voor het instellen van een cassatieberoep, was er geen ruimte voor doorbreking van het appelverbod en dus ook niet voor het beoordelen van de in appel voorgedragen grieven.

Treffen de in het principaal cassatieberoep voorgedragen middelen, zoals hierboven betoogd, geen doel dan is daarmee reeds gegeven dat de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van het verzoek tot heropening van het geding in stand zal blijven. In die situatie kan behandeling van het in het incidenteel cassatieberoep voorgedragen middel achterwege blijven. Het kan al geen doel treffen bij gebrek aan belang.

3.3 Er bestaat aanleiding om toch nog enige nadere aandacht aan het cassatiemiddel te schenken.

Het cassatiemiddel stelt - in algemene zin - de voor de rechtspraktijk niet onbelangrijke vraag aan de orde of er, ondanks de mogelijkheid van een cassatieberoep tegen een beslissing inzake heropening((7)), toch ruimte is voor het doorbreken van de in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv voorziene uitsluiting van hoger beroep. In afwijking van wat in het incidenteel cassatiemiddel wordt verdedigd, wordt deze vraag in lagere rechtspraak bevestigend beantwoord. Evenals het hof Amsterdam in de onderhavige zaak doet het hof 's-Hertogenbosch dat in een beschikking van 27 juni 2006.((8)) Het hof 's-Gravenhage laat het antwoord op bovengenoemde vraag in het midden.

Het verwerpt in zijn beschikking van 10 juli 2008 het hoger beroep tegen een beslissing inzake heropening op de grond dat de aangevoerde doorbrekingsgrond niet opgaat, maar voegt daaraan toe: "daargelaten of niet de beperkte cassatiemogelijkheid van artikel 80 RO in de weg staat aan doorbreking van het appelverbod."

3.4 Alvorens nader in te gaan - eveneens in meer algemene zin - op de vraag of ondanks het in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv opgenomen verbod van hoger beroep het toch mogelijk is tegen een uitspraak van een rechtbank (al dan niet sector kanton) inzake heropening van het geding hoger beroep in te stellen wanneer een in de jurisprudentie erkende grond voor doorbreking van een rechtsmiddelverbod wordt aangevoerd, wordt eerst stilgestaan bij de ratio van het verbod van hoger beroep in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv. Herroeping is de opvolger van het buitengewone rechtsmiddel request-civiel. De op 1 januari 2002 in werking getreden regeling van herroeping in de artikelen 382 t/m 391 Rv, wijkt evenwel in menig opzicht (sterk) af van de wettelijke regeling van het request-civiel in de artikelen 382 t/m 397 Rv (oud). De uitsluiting van hoger beroep((9)) tegen de beslissing inzake heropening als voorzien in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv kwam niet voor in de v贸贸r 1 januari 2002 voor request-civiel geldende regeling. Die uitsluiting werd overigens door de Hoge Raad en in de literatuur wel aangenomen. Zij werd verdedigd op de grond dat er geen reden was om de procedurele regels met betrekking tot een request-civiel te laten verschillen naar gelang het request-civiel betrekking had op een uitspraak van de kantonrechter, de rechtbank dan wel het hof. Nu appel van een beslissing van het hof inzake het request-civiel niet mogelijk was, diende hetzelfde te gelden voor de beslissing van de kantonrechter en de rechtbank. Verder werd nog een beroep gedaan op de opzet van de wettelijke regeling van het request-civiel. De beoordeling van het request-civiel en, bij toewijzing van het request-civiel, van de zaak ten principale dient door een en dezelfde rechter te geschieden. De beoordeling van de zaak ten principale komt toe aan de rechter op wiens uitspraak het request-civiel betrekking heeft. Dan komt de beoordeling van het request-civiel ook alleen aan die rechter toe en niet, na een appel, ook aan een appelrechter.((10)) In de parlementaire stukken betreffende de invoering van de regeling van

7

herroeping treft men geen redengeving aan voor het alsnog in de wet opnemen van de uitsluiting van het hoger beroep; zie Parl. Gesch. Herziening van het Burgerlijk Procesrecht (Van Mierlo/Bart), blz. 494. Ten Kate/Korsten-Krijnen merken over de uitsluiting van het appel op: "Zij past ook in het stelsel van de procedure op de vordering of het verzoek tot herroeping. Ongeacht door welke instantie kennis wordt genomen van de vordering of het verzoek tot herroeping (art. 384 en 391 Rv), gelden in de eerste (rescindente) fase voor de vraag of er gronden voor heropening van het geding bestaan, steeds dezelfde procesregels (art. 383 en 392 Rv). De openstaande beroepsmogelijkheden (cassatie, verzet, derden-verzet) passen ook bij, althans verstoren niet de regel dat de rechter die het geding heropent, de rechter is die op de vordering of het verzoek tot herroeping oordeelt en na heropening van het oorspronkelijke geding daarin opnieuw beslist (art.

384, 387 en 391 Rv).((11)) Hier wordt als ratio van de uitsluiting vooral aangevoerd de wenselijkheid dat bij herroeping steeds dezelfde procesregels toepassing vinden ongeacht of de instantie die kennis neemt van de vordering of het verzoek tot herroeping, een rechtbank of hof is.

3.5 Zoals hierboven in 2.9 al vermeld, zijn in de jurisprudentie drie gronden ontwikkeld voor doorbreking van een rechtsmiddelverbod, te weten: a. de regeling waarop het rechtsmiddelverbod betrekking heeft, is ten onrechte buiten toepassing gelaten; b. aan de regeling waarop het rechtsmiddelverbod betrekking heeft, is ten onrechte in de zin van buiten haar toepassingsgebied toepassing gegeven; c. er zijn bij het toepassing geven aan de regeling waarop het rechtsmiddelverbod betrekking heeft, fundamentele rechtsbeginselen niet in acht genomen, zodat niet van een eerlijke en/of onpartijdige behandeling van de zaak kan worden gesproken. Als uitgangspunt kan worden aangenomen dat, indien ondanks een appelverbod in hoger beroep doorbrekingsgronden worden aangevoerd, het hoger beroep in ieder geval ontvankelijk is voor zover nodig voor de beoordeling van de aangevoerde doorbrekingsgronden. Maar geldt dat uitgangspunt ook, indien cassatieberoep niet is uitgesloten zoals het geval is met betrekking tot een beslissing inzake heropening van het geding?

De doorbrekingsgronden: ten onrechte buiten toepassing laten van dan wel ten onrechte toepassing geven aan de regeling, waarop het rechtsmiddelverbod betrekking heeft 3.6 Bij de doorbrekingsgronden a. en b. gaat het niet erom of de regeling, waarop het rechtsmiddelverbod betrekking heeft - de toe- of afwijzing van de heropening aan de hand van de regels in artikel 382 Rv -, als zodanig juist of niet juist is toegepast. Bij die gronden speelt de vraag of de rechter wel of niet terecht tot het toepassen van de regeling is overgegaan of omgekeerd wel of niet terecht van het toepassen van de regeling heeft afgezien. In beide gevallen is een voorvraag aan de orde en het antwoord op die voorvraag is van belang voor het wel of niet toekomen aan het toepassing geven aan de regeling waarop het rechtsmiddelverbod betrekking heeft. In beide gevallen komt het uiteindelijk wel tot een beslissing over het verzoek tot heropening. Het verzoek wordt afgewezen, indien de regeling inzake heropening niet toepasselijk wordt geoordeeld. Wordt die regeling wel toepasselijk geoordeeld, dan zal het verder van de aan die regeling gegeven toepassing afhangen of de uitkomst een toe- dan wel afwijzing van het verzoek is. Het antwoord op de voorvraag zal als regel niet te beschouwen zijn als een beslissing die voortvloeit uit het toepassen van de regeling zelf waarop het rechtsmiddelverbod betrekking heeft. Dan bestaat er geen aanleiding om het rechtsmiddelverbod op die beslissing van toepassing te achten.((12)) 3.7 Ter verduidelijking diene het volgende, meer op de onderhavige zaak toegespitste voorbeeld.

Voor beschikkingen geldt ingevolge artikel 390 Rv dat beschikkingen op de gronden genoemd in artikel 382 Rv door een verzoeker of belanghebbende kunnen worden herroepen, tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet. Dit laatste punt betreft een voorvraag: bij een verzoek tot heropening in verband met een beschikking dient deze vraag te worden beantwoord, voordat ingegaan kan worden op de vraag of, gelet op de regels van artikel 382 Rv, heropening van het geding wel of niet op zijn plaats is. Indien de rechter((13)) de voorvraag in die zin beantwoordt dat de aard van de beschikking zich tegen toepassing van artikel 382 Rv verzet, dan wordt het verzoek tot heropening afgewezen, niet vanwege het toepassen van de regels van artikel 382 Rv maar vanwege het niet toepasselijk achten van deze regels. Beantwoordt de rechter de voorvraag aldus dat de aard van de beschikking zich niet tegen toepassing van het rechtsmiddel herroeping verzet, dan komt hij vervolgens toe aan een toe- of afwijzing van het verzoek tot heropening aan de hand van de regels van artikel 382 Rv. In alle gevallen is er een beslissing omtrent het verzoek tot heropening genomen. De vraag van artikel 390 Rv of de aard van een beschikking zich tegen het toepassing geven aan de regeling in artikel 382 Rv verzet, vormt als zodanig een een voorvraag. Er pleit veel voor om de beantwoording van die vraag niet als een beslissing inzake heropening van het geding in de zin van artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv te beschouwen. Uit de artikelen 382,

8

387 en 388 Rv, in onderling verband beschouwd, valt af te leiden dat onder 'de beslissing inzake heropening van het geding' in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv is te verstaan een beslissing waarbij in een concreet geval onder toepassing van de regels uit artikel 382 Rv tot een toe- of afwijzing van het verzoek tot heropening wordt gekomen. De voorvraag van artikel 390 Rv heeft op zichzelf geen betrekking op de vraag hoe in het concrete geval aan artikel 382 Rv toepassing te geven, maar op de meer algemene vraag of, gezien de aard van de betrokken beschikking, het toepassing geven aan artikel 382 Rv wel tot de mogelijkheden behoort. Voor deze benadering pleit verder dat zo wordt vermeden dat een beslissing van de kantonrechter over de voorvraag ontoetsbaar wordt. Zou alleen cassatieberoep openstaan dan zal de toetsing van diens beslissing in cassatie al snel afstuiten op artikel 80 RO. Dat artikel kent niet als algemene toetsingsgrond 'schending van het recht'.

3.8 Kortom, gaat aan een beslissing tot toe- of afwijzing van een verzoek tot heropening vooraf een beslissing over een voorvraag, waarop het antwoord wel voor de eerstgenoemde beslissing van belang is maar toch niet kan worden beschouwd als een beslissing inzake toe- of afwijzing van verzoek tot heropening, dan is er voor de partij, die zich met de beslissing inzake de voorvraag niet kan verenigen, ruimte om tegen de beslissing inzake de voorvraag hoger beroep in te stellen, ook al is er op die beslissing een toe- of afwijzing van het verzoek tot heropening gevolgd. Beter gezegd, omdat het appelverbod van artikel 388 lid 2, eerste volzin Rv. zich niet tot de beslissing op de voorvraag uitstrekt, vormt, zolang partijen geen sprongcassatie overeenkomen, hoger beroep de weg waarlangs tegen de zojuist genoemde beslissing dient te worden opgekomen.

3.9 Het doorbreken van een rechtsmiddelverbod in verband met een voorvraag doet nog de volgende vervolgvraag rijzen. Indien de voorvraag positief is beantwoord, bijvoorbeeld de aard van een beschikking verzet zich niet tegen toepassing van artikel 382 Rv, en daarop is gevolgd een toe- of afwijzing van het verzoek tot heropening onder toepassing van dit artikel, kan dan van het doorbreken van het rechtsmiddelverbod met betrekking tot de beslissing omtrent de voorvraag gebruik worden gemaakt om ook de op de voet van artikel 382 Rv genomen beslissing te bestrijden? De partij die tegen de toewijzing van het verzoek om heropening bezwaren heeft, kan daarbij belang hebben. Of moet die partij daartoe de weg van een cassatieberoep volgen?

3.10 Voor een bevestigend antwoord op de eerste vraag pleit het belang dat op die wijze wordt vermeden dat voor het beslechten van het geschil gelijktijdig meer sporen - hoger beroep en cassatieberoep - moeten worden bereden, wat coรถrdinatievraagstukken oproept en bovendien de nodige extra kosten kan meebrengen. Aan dat belang lijkt, zo komt het voor, meer gewicht toe te komen dan aan het gehoor geven aan de ratio van het appelverbod in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv om de toepassing van de regeling van herroeping, waaronder de heropening, bij de rechtbank zoveel mogelijk gelijk te laten zijn als die bij een hof. ((14)) De doorbrekingsgrond: schending van fundamentele rechtsbeginselen 3.11 De doorbrekingsgrond c., schending van fundamentele rechtsbeginselen inzake de behandeling van een geding, kan een rol spelen in een geval waarin alleen een beslissing inzake de heropening van het geding (toe- of afwijzing) op grond van artikel 382 Rv is genomen, maar ook in een geval waarin aan de zojuist genoemde beslissing nog een beslissing over een voorvraag is voorafgegaan, die niet onder van het appelverbod van artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv valt. Kan in beide gevallen het appelverbod worden doorbroken?

3.12 In het eerste geval wordt de juistheid van de op basis van artikel 382 Rv genomen beslissing inzake de heropening (de toe- of afwijzing) aangevochten vanuit een processuele invalshoek: het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor is niet gerespecteerd en/of de rechter heeft zich niet onpartijdig betoond. Aangezien het gaat om een beslissing waarbij het onder toepassing van artikel 382 Rv tot een toe- of afwijzing van het verzoek/de vordering tot heropening is gekomen, is er sprake van een 'beslissing inzake heropening' als bedoeld in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv. Dan zal tot uitgangspunt moeten worden genomen dat aan het appelverbod gelding toekomt. Voor het aanhouden van dat uitgangspunt bestaat te meer aanleiding nu toetsing van de beslissing in cassatie op de voet van schending van het recht en onvoldoende motivering mogelijk is niet alleen wanneer het gaat om een beslissing van de rechtbank, niet sector kanton, maar ook wanneer het een beslissing van de kantonrechter betreft waarvan de toetsing in cassatie aan artikel 80 lid 1 RO onderworpen is.((15)) Dit laatste valt, naar het toeschijnt, te concluderen uit een door de Hoge Raad op 16 maart 2007 uitgesproken arrest [A]/[B].((16)) In de rov. 3.7.1 en 3.7.2 van dat arrest oordeelt de Hoge Raad in verband met artikel 332 lid 1 Rv, waarin wel appel maar niet cassatie wordt uitgesloten met betrekking tot in eerste aanleg gewezen uitspraken over

9

vorderingen met een waarde van niet meer dan â‚Ź 1.750,-, dat het niet doorbreken van het appelverbod alleen aanvaardbaar is, indien in cassatie ruimte is voor klachten over schending van fundamentele rechtsbeginselen. In artikel 80 lid 1 RO, zoals nu verwoord, worden als rechtsbeginselen van meer principiĂŤle aard voor rechterlijke uitspraken alleen genoemd de motiveringsplicht en de openbaarheid van de uitspraak. Die beperking valt echter, aldus nog steeds de Hoge Raad, niet meer te verenigen met de ontwikkelingen gedurende met name de laatste decennia op het gebied van de fundamentele beginselen van procesrecht onder invloed van artikel 6 EVRM en de daarop gevestigde rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de Hoge Raad. Met name deze redengeving vormt een aanwijzing dat voor cassatieberoepen, waarop artikel 80 lid 1 RO betrekking heeft, meer in het algemeen geldt dat toetsing aan de fundamentele rechtsbeginselen inzake de behandeling van rechtszaken toch mogelijk is. Dat deze verruiming van de toetsing in cassatie alleen voor het in artikel 332 lid 1 Rv genoemde geval opgeld zou doen, valt in het licht van de door de Hoge Raad gebezigde redengeving niet in te zien.

De door de Hoge Raad aangevoerde redenen voor zijn beslissing ontlenen hun gewicht niet aan het feit dat er sprake is van een vordering met een waarde van minder dan â‚Ź 1.750,-.((17)) 3.13 Kortom, voor het geval waarin alleen een beslissing inzake de heropening van het geding (toe- of afwijzing) op grond van artikel 382 Rv is genomen, luidt de conclusie dat een beroep op schending door de rechter van een fundamenteel rechtsbeginsel inzake de behandeling van een geschil in het kader van een cassatieberoep dient te worden gedaan. Hiermee wordt de ratio van het appelverbod in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv gerespecteerd, terwijl deze uitkomst bovendien in lijn is met die van het arrest [A]/[B].((18)) 3.14 Dan nu het geval waarin aan de beslissing inzake de heropening op de voet van artikekl 382 Rv nog een beslissing over een voorvraag is voorafgegaan, die niet binnen het bereik van het appelverbod van artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv valt. Wat geldt voor de beslissing inzake de voorvraag? Bij welke instantie dient het beroep op schending van een fundamenteel rechtsbeginsel bij de behandeling van het geding te worden gedaan?

3.15 In geval reeds de beslissing inzake de voorvraag tot afwijzing van het verzoek/de vordering tot heropening leidt, lijkt om dezelfde redenen als hiervoor in 3.6 in verband met de twee andere doorbrekingsgronden genoemd de appelinstantie de aangewezen instantie. De beslissing op de voorvraag vormt als zodanig geen beslissing inzake de heropening van het geding in de zin van artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv, zodat aan het daarin vervatte appelverbod geen toepassing valt te geven.

3.16 Maar wat als op de beslissing omtrent de voorvraag nog onder toepassing van artikel 382 Rv een beslissing over de heropening (toe- of afwijzing) volgt? Moet dan steeds de eerste beslissing in appel en de tweede beslissing in cassatie worden aangevochten? Die vraag is aan de orde in het hierboven in 3.9 ook al aan de orde gestelde - geval dat de partij, die belang bij afwijzing van het verzoek/vordering tot heropening heeft, wil bestrijden zowel de beslissing omtrent de voorvraag, die ruimte laat voor toepassing van artikel 382 Rv, als de vervolgens op basis van dat artikel uitgesproken toewijzing van het verzoek tot heropening. Dat de eerste beslissing in appel en de tweede beslissing in cassatie dient te worden aangevochten, zou het meest overeenkomen met de hiervoor in 3.15 respectievelijk 3.13 bereikte slotsom. Maar die aanpak maakt de afdoening van het geschil wel ingewikkeld; er moeten tegelijkertijd twee wegen, appel en cassatieberoep, worden gevolgd. Ook nu lijkt uit oogpunt van proces-economie deze aanpak geen aanbeveling te verdienen. Het lijkt aangewezen om, wanneer de beslissing inzake de voorvraag in appel wordt aangevochten, dan de bestrijding in appel van de op de voet van artikel 382 Rv genomen beslissing over de heropening van het geding op de grond van schending wegens een fundamenteel rechtsbeginsel ook mogelijk te achten.((19)) Afsluitende opmerkingen 3.17 Uit het voorgaande volgt dat het bestaan van de mogelijkheid van een cassatie-beroep tegen de beslissing inzake heropening van het geding niet meebrengt dat het appelverbod in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv in het geheel niet op de daartoe in de jurisprudentie aanvaarde gronden kan worden doorbroken. Dat kan wel in het geval dat een beslissing omtrent een voorvraag, die als zodanig niet onder het verbod valt, geleid heeft tot ofwel ten onrechte niet ofwel ten onrechte wel toepassen van de regeling van heropening, waarop het appelverbod wel betrekking heeft. In een appel met betrekking tot de niet onder het appelverbod vallende beslissing omtrent een voorvraag kan, uit overwegingen van proces-economie, de beslissing inzake heropening van het geding, ook voor zover die beslissing onder toepassing van artikel 382 Rv is tot stand gekomen, worden

10

aangevochten. Is er alleen sprake van een beslissing over de heropening van het geding onder toepassing van artikel 382 Rv, dan zal de bestrijding van die beslissing op grond van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel inzake de behandeling van een geding alleen in cassatie kunnen geschieden, (hetgeen overeenstemt met de uitkomst van het arrest [A]/[B] van 16 maart 2007).

3.18 Een en ander levert niet een geheel van simpele en eenvoudig toe te passen regels op en strookt daarmee niet met de wenselijkheid van een eenvoudig te hanteren procesrecht. De complicerende factor vormt vooral de figuur van de voorvraag. Die opent de weg voor het instellen van hoger beroep tegen beslissingen omtrent die voorvraag. Het complicerende effect zou sterk verminderd worden door de beslissing omtrent de voorvraag zoveel als mogelijk toch te rangschikken onder de beslissing inzake heropening als bedoeld in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv. De ratio achter het appelverbod in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv nodigt daartoe uit. Aan die aanpak kleeft echter het bezwaar dat bij toetsing in cassatie van die beslissingen, voor zover genomen door de kantonrechter, men stuit op artikel 80 RO. Door dat artikel in het arrest [A]/[B] in geval van schending van fundamentele rechtsbeginselen niet als een hinderpaal voor toetsing in cassatie te zien is het zojuist bedoelde bezwaar al verminderd. Maar kan met het 'neutraliseren' van artikel 80 RO via rechtspraak nog verder worden gegaan? Als men dat doet dan stuit men echter op de moeilijk te beantwoorden vraag: hoe en waar daarbij een grens te trekken tussen nog wel en niet meer te toetsen recht, indien een uitspraak van de kantonrechter voorligt?

3.19 Het vorenstaande betekent dat het incidenteel beroep ook geen doel treft, omdat daarin van een te ver gaande uitsluiting van de doorbreking van het appelverbod in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv wordt uitgegaan. De mogelijkheid van een cassatieberoep tegen een beslissing inzake heropening van het geding sluit de doorbreking van dat appelverbod niet zonder meer geheel uit.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. Het cassatieverzoekschrift is op 12 september 2011, derhalve binnen de termijn van drie maanden als vermeld in artikel 426 lid 1 Rv, bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen.

2. Dit artikel is ingevolge artikel 391 Rv ook van toepassing op beschikkingen.

3. Aldus Th. B. ten Kate/M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken (2005), blz. 145, 146 en 147.

4. In gelijke zin A-G mr. Wesseling-van Gent in haar conclusie, sub 2.1, voor het arrest van de Hoge Raad en A-G mr. Strikwerda in zijn conclusie, sub 9, voor HR 22 september 2006, LJN AX1560, RvdW 2006, 883.

5. Dat is in casu de in artikel 382 Rv neergelegde regeling aan de hand waarvan de vraag van heropening van het geding moet worden beoordeeld.

6. Vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in ieder geval sedert HR 29 maart 1985, LJN AG4989, NJ 1986, 242, m.nt. WHH en LWH. Aldus de Hoge Raad recent nog in rov. 3.3. van HR 10 februari 2012, LJN BU7255, NJ 2012, 230. Zie meer over het doorbreken van het rechtsmiddelverbod bij: Snijders-Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 315 e.v.; Asser-Procesrecht (Bakels, Hammerstein, Wesseling-van Gent), deel 4 - Hoger beroep, 2009, nrs. 24 en 25; Hugenholtz-Heemkerk, Hoofdlijnen, 2009, nr. 156; F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep, serie Recht en Praktijk nr.

138, 2005, blz. 40 e.v. en Civiel Appèl, MonografieÍn Burgerlijk Procesrecht, 2007, nrs. 2.8.1 2.8.3; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2011, nrs. 72 en 73.

7. Van de mogelijkheid van een cassatieberoep wordt algemeen uitgegaan. Zie in dit verband: Parl.

Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 479; HR 19 december 2003, LJN AN7890, NJ 2005, 181, m.nt. HJS; Ten Kate/Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken (2005), blz. 146.

8. Hof 's-Hertogenbosch 27 juni 2006, LJN AY6463; zie met name de rov. 4.2.1 t/m 4.2.6. Het hof acht doorslaggevend dat, hoewel cassatieberoep mogelijk is, artikel 80 RO in het betrokken geval eraan in de weg staat om de gestelde schending van fundamentele rechtsbeginselen in cassatie in de beoordeling te betrekken. In dit laatste is overigens, naar het voorkomt, met het nog nader te bespreken arrest [[A]/[B]] van 16 maart 2007 van de Hoge Raad - NJ 2007, 637 - verandering gekomen.

9. Het gaat om een uitsluiting van hoger beroep bij een hogere feitelijke rechter, dus om een

11

uitsluiting van hoger beroep van beslissingen van een rechtbank, al dan niet uit de sector kanton.

10. Zie HR 13 mei 1938, NJ 1938, 1117 en. Th. B. ten Kate, Het request-civiel, diss. RU Leiden, 1962, blz. 354 en 355.

11. Ten Kate/Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken (2005), blz. 146/147.

12. Een vrij recent voorbeeld van de verhouding van een rechtsmiddelverbod tot een voorvraag levert HR 15 april 2011, LJN BP4963, NJ 2012, 212, m.nt. F.M.J. Verstijlen. Nadat in een schuldsaneringsregeling aan de saniet de 'schone lei' was verleend, maakt de fiscus nog een bedrag van â‚Ź 20.000,- aan onverschuldigd betaalde belasting over naar de rekening van de bewindvoerder. De rechtbank gelast, zonder de ex-saniet te horen, de bewindvoerder dat bedrag als nagekomen bate als bedoeld in artikel 194 Fw te vereffenen. De ex-saniet stelt cassatieberoep in tegen de beschikking van de rechtbank en voert aan dat het door de fiscus terugbetaalde bedrag geen nagekomen bate in de zin van artikel 194 Fw vormt. Stuit het cassatieberoep af op artikel 360 Fw, dat geen hogere voorzieningen toelaat tegen beslissingen van de rechter op grond van bepalingen uit de aan de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen gewijde titel III Fw, voor zover niet specifiek anders is bepaald? Na vooropgesteld te hebben dat het bevel tot vereffening op zichzelf een beschikking inzake het beheer en de vereffening van de boedel vormt en tegen een dergelijke beschikking krachtens artikel 85 Fw cassatieberoep openstaat, oordeelt de Hoge Raad echter dat de beslissing op de voorvraag of artikel 194 Fw toepassing behoort te vinden niet onder artikel 85 Fw valt en ook niet onder 360 Fw en dat derhalve de gewone regels inzake hoger beroep als vermeld in artikel 358 Rv toepassing vinden. Hiermee heeft de Hoge Raad, aldus de annotator, de 'lenigheid van een slangenmens' betracht. Hij kan zich overigens in de door de Hoge Raad bereikte uitkomst vinden.

13. Omdat hier het in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv opgenomen appelverbod centraal staat, moet worden gedacht aan een aan de rechtbank, wel/niet sector Kanton, verbonden rechter.

14. In dit verband verdient vermelding HR 21 september 2007, LJN BA9614, NJ 2008, 547, m.nt.

HJS (arrest Gistus/BMG). In het door de Hoge Raad beoordeelde geval is door de ene partij met een beroep op een doorbrekingsgrond principaal appel ingesteld tegen een beslissing tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst en heeft de andere partij incidenteel beroep ingesteld, dat overigens zonder een beroep te doen op een doorbrekingsgrond. Het hof acht om die reden het incidenteel beroep niet-ontvankelijk. De hiertegen gerichte klacht acht de Hoge Raad op zichzelf gegrond. Nu het hof de in het principaal aangevoerde doorbrekingsgrond aanwezig achtte en tot behandeling van de zaak zelf was overgegaan, had het hof het incidenteel beroep ontvankelijk moeten verklaren, ook al zijn er in het kader van dat beroep geen doorbrekingsgronden aangevoerd. De aanwezigheid van een door de ene partij aangevoerde grond tot doorbreken van een rechtsmiddelverbod schept ruimte voor het bestrijden door de andere partij van de beslissing, die aan het rechtsmiddelverbod is onderworpen. Wel moet worden aangetekend dat, omdat de context van het in het arrest beoordeelde geval een andere is dan die van het onderhavige geval - zo waren zowel hoger beroep als cassatieberoep uitgesloten -, het arrest hooguit beperkte steun biedt voor het voor het onderhavige geval verdedigde standpunt.

15. De Hoge Raad heeft in een arrest van 19 december 2003 beslist dat van de door de kantonrechter gegeven beslissing inzake heropening van het geding cassatieberoep openstaat maar dat dit beroep is beperkt op de wijze als in artikel 80 lid 1 RO is bepaald; zie HR 19 december 2003, LJN AN7890, NJ 2005, 181, m.nt. HJS, RvdW 2004, 3, rov. 3.3. Deze uitspraak sluit aan bij enkele uitspraken met betrekking tot het request-civiel, te weten HR 4 oktober 1996, LJN AG7149, NJ 1998, 44, rov. 4.1; HR 13 december 1996, LJN AC3353, NJ 1998, 46, m.nt. HJS, rov. 3.3; HR 13 november 1998, LJN ZC2773, NJ 1999, 70, rov. 3.3.

16. HR 16 maart 2007, LJN AZ1490, NJ 2007, 637, m.nt. HJS, JBPr 2007, 58, m.nt. F.J.H. Hovens.

17. Aldus vat ook A-G mr. Wesseling-van Gent het arrest [[A]/[B]] op in haar conclusie voor HR 28 oktober 2011 onder verwijzing naar literatuur; zie de conclusie sub 2.4 en 2.5 jo. de noten 10 en 11 bij die conclusie.

18. Een nadeel van de beperking tot een cassatieberoep blijft wel dat in cassatie de mogelijkheid van aanvulling van feiten ontbreekt.

19. Dat het met het incidentele cassatieberoep opgeworpen vraagstuk de nodige processuele voetangels en klemmen kent, moge ook nog uit het volgende geval blijken. De partij, die belang heeft bij toewijzing van het verzoek om heropening, stelt met inachtneming van het appelverbod in artikel 388 lid 2, eerste volzin, Rv beroep in cassatie tegen de op artikel 382 stoelende afwijzing van het verzoek/de vordering tot heropening in. Dan krijgt de andere partij belang bij bestrijding van de beslissing op de voorvraag, die ruimte laat voor toepassing van artikel 382 Rv. Moet deze partij appel instellen - zo dat gelet op de termijn nog mogelijk is -, of mag zij incidenteel cassatieberoep instellen? Waartoe strekt het (proces)recht: om het leven te vergemakkelijken of te bemoeilijken?

12

LJN: BX7284, Rechtbank Almelo , 414411 EJ VERZ 12-1589 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

12-09-2012 13-09-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Ontbinding arbeidsovereenkomst. Vaststelling billijke vergoeding.

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ALMELO Sector Kanton Locatie Almelo Zaaknummer : 414411 EJ VERZ 12-1589 (j) Beschikking van de kantonrechter d.d. 12 september 2012 in de zaak van: De Coöperatieve Rabobank Noord Twente U.A. gevestigd en kantoorhoudende te Almelo verzoekster hierna te noemen: Rabobank gemachtigde: mr. A.J.E. Riemslag, advocaat te Enschede tegen [verweerder] wonende te [woonplaats] verweerder hierna te noemen: [verweerder] gemachtigde: mr. J.Th. Waterman, advocaat te Zwolle Gezien het op 6 augustus 2012 ter griffie van dit gerecht binnengekomen verzoekschrift strekkende tot ontbinding ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.

Gezien het ingekomen verweerschrift en de overige op het geding betrekking hebbende stukken.

Gelet op hetgeen door en/of namens partijen is verklaard bij de mondelinge behandeling van het verzoek op 29 augustus 2012, bij welke gelegenheid de gemachtigde van Rabobank zich heeft bediend van een pleitnota.

Overweegt: 1. Tussen partijen staat onweersproken vast dat [verweerder], na eerdere dienstverbanden bij diverse Rabobanken, op 1 maart 2011 in dienst is getreden bij Rabobank Noord Twente als Manager Control tegen een salaris van thans € 6.659,96 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, 13e maand en emolumenten.

[Verweerder] is geboren op 19 september 1968.

2. Rabobank verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op grond van een gewichtige reden, bestaande uit een wijziging van omstandigheden, welke met zich meebrengt dat op zo kort mogelijke termijn een einde aan die dienstbetrekking dient te komen onder toekenning van een vergoeding van bruto € 20.000,00.

3. Rabobank heeft aan haar verzoek, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [verweerder] onvoldoende functioneert. In het bijzonder zijn klachten van medewerkers ontvangen over de wijze van communiceren van [verweerder]. Rabobank heeft [verweerder] begeleid om hieraan te werken maar dit heeft onvoldoende opgebracht. Rabobank meent dat [verweerder] onvoldoende

13

heeft gedaan met de gegeven feedback.

4. [Verweerder] heeft tegen het verzoek verweer gevoerd en primair verzocht om het ontbindingsverzoek af te wijzen omdat er geen wijziging van omstandigheden is. Subsidiair verzoekt [verweerder], in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, om Rabobank te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van een vergoeding van € 151.076,86 bruto, en dat Rabobank wordt veroordeeld in de proceskosten ad € 4.000,00.

5. [Verweerder] heeft de stellingen van Rabobank betwist en daartoe, kort samengevat, aangevoerd dat geen sprake is van onvoldoende functioneren. In dit verband verwijst [verweerder] naar het PM-formulier waaruit blijkt dat hij in 2011 een beoordeling “Goed” heeft gekregen. Voorts wijst [verweerder] erop dat hij zijn functie al vele jaren vervult bij diverse Rabobanken, zijn takenpakket vanaf eind november 2011 is verzwaard, en dat de verbetering van het besturend proces mede door zijn toedoen weer op orde is gekomen. [Verweerder] heeft een positieve rol gehad in het R.K.B. traject. [Verweerder] is bij Rabobank Noord Twente begonnen in een periode dat de bank problemen kende. Ook in het team speelden de nodige problemen. De cursussen hadden met name te maken met de wens van [verweerder] om door te groeien naar een directeursfunctie en niet met disfunctioneren in zijn huidige functie. Ter zake het verwijt van Rabobank met betrekking tot de communicatie met medewerkers voert [verweerder] aan dat Rabobank hem niet op de hoogte heeft gesteld van klachten en geen wederhoor heeft toegepast.

Rabobank heeft [verweerder] feitelijk op non-actief gesteld hetgeen de positie van [verweerder] onmogelijk heeft gemaakt en ernstig beschadigd.

6. [Verweerder] stelt dat door toedoen van Rabobank de arbeidsrelatie is verstoord en gelet op de duur van het dienstverband en de verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever een vergoeding van € 151.076,86 bruto op zijn plaats is. Volgens [verweerder] gaat Rabobank ten onrechte uit van een datum indiensttreding van 1 maart 2011. Ingevolge de Rabobank CAO dienen elkaar aaneengesloten opvolgende perioden die de werknemer bij verschillende werkgevers in de zin van de Rabobank CAO heeft gewerkt, bij elkaar te worden opgeteld. [verweerder] stelt in dit verband dat hij op 16 juni 1991 in dienst is getreden bij Rabobank Markelo en sindsdien aaneengesloten in dienst is geweest van diverse Rabobanken.

7. Naar aanleiding van hetgeen door partijen is aangevoerd is gebleken dat de arbeidsverhouding tussen de leidinggevenden en [verweerder] is verstoord, een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk is, en dat op korte termijn geen herstel mogelijk is. Dat levert een gewijzigde omstandigheid op in de zin van artikel 7:685 BW, die ontbinding rechtvaardigt.

8. Vervolgens staat ter beoordeling of en zo ja welke vergoeding aan [verweerder] toegekend moet worden. Op grond van hetgeen over en weer is aangevoerd is het volgende aannemelijk geworden. [Verweerder] heeft vanuit zijn functie als Manager Control bij een kleinere Rabobank zelf gesolliciteerd naar dezelfde functie bij zijn huidige en grotere Rabobank.

Rabobank heeft alvorens een arbeidsovereenkomst te sluiten met [verweerder] wellicht wel informatie ingewonnen bij zijn vorige werkgeefster maar heeft nagelaten bijvoorbeeld middels een assessment om vast te stellen of [verweerder] over de competenties beschikt die Rabobank een vereiste vindt om de functie van Manager Control goed te kunnen vervullen. Een dergelijk onderzoek uit laten voeren was niet alleen geïndiceerd gelet op de inhoud van de functie maar ook omdat de functie van Manager Control bij de Rabobank zwaarder was dan dezelfde functie die [verweerder] vervulde bij zijn vorige kleinere werkgeefster. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Rabobank zich voldoende ingespannen om [verweerder] in staat te stellen zijn functioneren te verbeteren tot het door Rabobank gewenst niveau. Gelet echter op hetgeen over en weer is aangevoerd is er niet zozeer sprake bij [verweerder] van “niet willen” maar van “niet kunnen”. Anderzijds wist [verweerder], althans kon hij weten dat de inhoud van zijn functie bij Rabobank zwaarder was dan bij zijn vorige werkgeefster en heeft ook hij een risico genomen door de vorige arbeidsovereenkomst zelf te beëindigen.

Gelet op de CAO-Bepalingen dient als datum van indiensttreding 16 juni 1991 aangemerkt te worden. Gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de leeftijd van [verweerder], de niet als slecht in te schatten positie op de arbeidsmarkt en, toch korte dienstverband bij Rabobank, acht de kantonrechter € 87.162,30 bruto (C=0,75) een billijke vergoeding.

9. Gebleken is dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 7:647, 648, 670, 670a van het Burgerlijk Wetboek of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.

14

17. De kantonrechter acht termen aanwezig de kosten van deze procedure tussen partijen te compenseren, tenzij Rabobank het verzoek intrekt, in welk geval Rabobank wordt veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter acht geen termen aanwezig naast de proceskosten aan [verweerder] nog een vergoeding voor juridische bijstand toe te kennen.

Beschikt: Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2012, tenzij Rabobank uiterlijk 28 september 2012 het verzoek intrekt.

Kent in geval van ontbinding aan [verweerder] ten laste van Rabobank per datum ontbinding een vergoeding toe van bruto â‚Ź 87.162,30 en veroordeelt mitsdien Rabobank tot betaling van dit bedrag, ten titel van suppletie op een eventuele uitkering krachtens de sociale verzekeringswetten, danwel een elders te verdienen lager salaris.

Compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt, tenzij Rabobank het verzoek tijdig intrekt in welk geval Rabobank wordt veroordeeld in de proceskosten, welke tot en met de beschikking aan de zijde van [verweerder] worden begroot op â‚Ź 400,00 wegens salaris van de gemachtigde.

Aldus gegeven te Almelo door mr. G. van Eerden, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 september 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.

15

LJN: BX7878, Gerechtshof Amsterdam , 200.087.056/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

20-12-2011 20-09-2012 Handelszaak Hoger beroep Niet bewezen dat werknemer ontslag wilde nemen. Werkgever heeft geen (deugdelijke) registratie van de arbeidstijden gevoerd. Werknemer onderbouwt loonvordering met nauwkeurige administratie. Loon bij ziekte bepalen naar het aantal uren in de maand dat wel is gewerkt.

Rechtspraak.nl

Uitspraak 20 december 2011 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST in de zaak van:

[APPELLANT], wonende te [woonplaats], APPELLANT, advocaat: mr. M.A.C. Vijn te Amsterdam, tegen 1.de vennootschap onder firma [GEÏNTIMEERDE sub 1] RESTAURANT MAMA MARIA, gevestigd te Amsterdam, alsmede de vennoten: 2. [GEÏNTIMEERDE sub 2], wonende te [woonplaats], en 3. [GEÏNTIMEERDE sub 3], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDEN, advocaat: mr. D. van der Klomp te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep 1.1 Partijen zullen hierna worden aangeduid als [appellant] en (in enkelvoud) [geïntimeerde].

1.2 [appellant] is bij exploot van 10 januari 2011 in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, (hierna: de kantonrechter) op 23 juni 2010 en 13 oktober 2010 onder zaaknummer (1114421) CV (EXPL) 09-45256 uitgesproken vonnissen, gewezen tussen hem als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.3 Bij memorie heeft [appellant] zes grieven aangevoerd met conclusie, gezien de appeldagvaarding, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

16

1.4 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellant] bestreden en bewijs aangeboden met conclusie dat het hof – naar het begrijpt - de bestreden vonnissen zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in – het hof begrijpt – de kosten van de procedure in appel, uitvoerbaar bij voorraad.

1.5 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de processtukken van beide instanties.

2. Feiten De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 23 juni 2010 onder “Feiten” (1.1 tot en met 1.10) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vermeld. Grief 1 strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte bij de vaststaande feiten niet heeft vermeld dat [appellant] ook op 8 en 9 mei 2009 heeft gewerkt. Deze grief faalt reeds omdat de kantonrechter in zijn vonnis alleen die feiten behoefde te vermelden die hij voor zijn beslissing van belang achtte. Partijen verschillen bovendien (onder meer) van mening over het antwoord op de vraag of [appellant] op 8 mei 2009 heeft gewerkt. Hierop wordt in het hiernavolgende nog teruggekomen. Omtrent de wel door de kantonrechter vastgestelde feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen.

3. Beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende: [appellant] (geboren op 31 mei 1960) is op 9 april 2009 als medewerker bediening in dient getreden bij Mama Maria. Mama Maria exploiteert een restaurant. Het betrof een zogenoemd 0uren contract voor de bepaalde tijd van zes maanden, derhalve eindigende op 8 oktober 2009. In de arbeidsovereenkomst is vermeld dat het brutoloon van [appellant] € 8,39 per uur bedraagt.

Op de arbeidsovereenkomst was de CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf van toepassing verklaard (hierna: de cao).

Op 10 mei 2009 is [appellant] arbeidsongeschikt geworden ten gevolge van hartklachten. Hij heeft bij brief van 12 mei 2009 bevestigd dat hij zich die dag telefonisch heeft ziek gemeld.

Sedertdien heeft [appellant] niet meer voor [geïntimeerde] gewerkt.

3.2 [appellant] vordert in deze procedure na aanvulling van eis bij repliek in eerste aanleg: voor recht te verklaren dat de (hierna te bespreken) door [appellant] ondertekende ontslagname is vernietigd en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van: I een bedrag van € 7.231,56 bruto ter zake van (het hof begrijpt) loon tijdens ziekte over de periode 10 mei 2009 tot 10 oktober 2009; II een bedrag van € 1.224,92 bruto minus € 379,97 netto ter zake van loon over de periode 8 april 2009 tot 10 mei 2009; III een bedrag van € 692,41 bruto ter zake van vakantietoeslag; IV een bedrag van € 869,25 bruto ter zake van uitbetaling van vakantie uren; V de wettelijke verhoging; VI de wettelijke rente over de onder I tot en met V genoemde bedragen vanaf de datum dat [geïntimeerde] in verzuim was: VII een bedrag van € 741,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten.

3.3 [appellant] stelt ter ondersteuning van zijn vordering dat hem over de periode 9 april 2009 tot en met 9 mei 2009 te weinig loon is uitbetaald omdat hij in die periode meer uren heeft gewerkt dan het aantal uren dat vermeld is in de in het geding gebrachte salarisspecificatie gedateerd 21 april 2009, het aantal op basis waarvan [geïntimeerde] heeft uitbetaald, en omdat hij minder loon per uur heeft ontvangen dan op grond van de cao verschuldigd was. Voorts is [geïntimeerde] in gebreke gebleven hem vanaf 10 mei 2009 loon (bij ziekte) te betalen. [geïntimeerde] betwist dat zij [appellant] over de periode tot 10 mei te weinig loon heeft betaald en stelt zich daarnaast op het standpunt dat [appellant] op 9 mei 2009 zelf met onmiddellijke ingang ontslag heeft genomen, zodat zij geen loon verschuldigd is vanaf die datum.

3.4 In het tussenvonnis van 23 juni 2010 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat [appellant] op 9 mei 2009 ontslag heeft genomen en [appellant] opgedragen te bewijzen dat hij in de maand april 2009 meer dan 38 uur per week heeft gewerkt. Nadat getuigen zijn gehoord, heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] bij het eindvonnis van 13 oktober 2010 afgewezen. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust richten zich

17

de grieven. Het hof zal de punten waarover partijen van mening verschillen achtereenvolgens behandelen.

Ontslagname op 9 mei 2009 3.5 [geïntimeerde] beroept zich op een door [appellant] ondertekende brief gedateerd 9 mei 2009, die, voor zover van belang, als volgt luidt:” “Hierbij deel ik u mede dat ik met ingang van 9 – 5 – 2009 mijn ontslag indien bij uw restaurant.”

De brief is, naar tussen partijen vaststaat, niet door [appellant] maar in opdracht van [geïntimeerde] door haar boekhouder opgesteld met een tekstverwerker waarbij de plaatsen bestemd voor de datering en de datum van ontslagname zijn opengelaten. Op de opengelaten plaatsen is – ook niet door [appellant] - tweemaal met de hand “9-5-2009” ingevuld. Volgens [geïntimeerde] staat op grond van genoemde brief vast dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] op 9 mei 2009 is geëindigd.

3.6 [appellant] betwist niet dat de handtekening onder de brief van hem afkomstig is maar stelt dat hij van de inhoud van de brief geen kennis heeft genomen voordat hij deze ondertekende en dat hij nooit de wil heeft gehad ontslag te nemen. Hij heeft op 8 mei 2009 een aantal stukken getekend, die hem zijdens [geïntimeerde] met dat doel waren voorgelegd, en hij verkeerde in de veronderstelling dat het daarbij om de arbeidsovereenkomst tussen partijen en een kopie daarvan en een salarisspecificatie ging. Hij beheerst, zo voert hij aan, het Nederlands niet voldoende.

Partijen spraken op de werkvloer altijd Engels. Kopieën van de getekende stukken heeft [appellant], hoewel hij daarom had gevraagd, niet meegekregen. Hij heeft bij brief van 26 juni 2009 betwist dat hij ontslag heeft genomen.

3.7 Met grief 4 klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter zijn in eerste aanleg gedane beroep op vernietigbaarheid van het ontslag op grond van misbruik van omstandigheden subsidiair van bedrog bij het hem laten ondertekenen van de ontslagbrief niet heeft gehonoreerd. [geïntimeerde] heeft hem, zo voert hij aan, op een moment dat hij blij was dat hij eindelijk een schriftelijk arbeidscontract kreeg een brief ter tekening voorgelegd waarin zijn eigen ontslagname wordt bevestigd zonder hem van de inhoud van die brief op de hoogte te stellen.

3.8 Ingevolge het bepaalde in artikel 3:44 BW is een rechtshandeling vernietigbaar indien deze door (onder meer) misbruik van omstandigheden of bedrog tot stand is gekomen. Van een dergelijk wilsgebrek is sprake indien de wil en de verklaring van degene die de rechtshandeling verricht wel overeenstemmen maar die wil op een onregelmatige wijze tot stand is gekomen. [appellant] stelt evenwel niet dat hij op 9 mei 2009 de wil had ontslag te nemen (maar dat die wil gebrekkig was omdat die door misbruik van omstandigheden of bedrog was gevormd).

Integendeel, hij voert aan dat hij nooit de wil heeft gehad ontslag te nemen. Dit betekent dat grief 4 faalt en dat de gevorderde verklaring voor recht terecht is afgewezen.

3.9 Nu [appellant] zich op het standpunt stelt dat hij niet de wil heeft gehad ontslag te nemen, kan [geïntimeerde] [appellant] niet aan de aan haar gerichte verklaring van [appellant] van 9 mei 2009, inhoudende dat hij ontslag nam, houden tenzij zij deze verklaring onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen opvatten als ontslagname. Indien dat zo is kan [appellant] ingevolge het bepaalde in artikel 3:35 BW tegenover [geïntimeerde] geen beroep doen op het ontbreken van zijn wil. De bewijslast ter zake ligt, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, bij [geïntimeerde].

3.10 Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd is de schriftelijke verklaring van [appellant], zoals die in de ontslagbrief is neergelegd, niet voldoende voor het door haar te leveren bewijs. Van belang zijn immers de omstandigheden waaronder de brief is ondertekend en daarvan blijkt uit de brief zelf niet. Het hof neemt bovendien in aanmerking dat de brief niet door [appellant] maar door [geïntimeerde] is opgesteld. Het is aan [geïntimeerde], zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, te bewijzen dat [appellant] haar op 9 mei 2009 te kennen heeft gegeven dat hij ontslag wilde nemen en dat zij hem de ontslagbrief heeft laten tekenen nadat zij zich er voldoende van had vergewist dat [appellant] werkelijk ontslag wilde nemen.

3.11 Grief 5 strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat [geïntimeerde] in haar bewijsopdracht is geslaagd. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.

3.12 In eerste aanleg zijn als getuigen gehoord [A], [appellant], [B], [C] en [D]. Alleen de getuige [C] verklaart dat hij aanwezig was in het restaurant tijdens een gesprek tussen [appellant] en ([geïntimeerde sub 3]), waarin volgens de getuige aan de orde is geweest dat [appellant] met het werk wilde stoppen omdat hij dat te zwaar vond. De getuige verklaart dat hij tijdens dat gesprek aan het werk was. Hij heeft dus niet aan het gesprek deel genomen. Hij verklaart voorts niet dat hij heeft gehoord dat [appellant] heeft gezegd ontslag te nemen en evenmin dat hij aanwezig is geweest bij het ondertekenen van de ontslagbrief, laat staan dat hij verklaart dat hij heeft gehoord dat [geïntimeerde sub 3] aan [appellant] heeft gevraagd of hij wel zeker wist dat hij met onmiddellijke ingang ontslag wilde nemen. De getuigen [B] en [D] verklaren niet dat zij aanwezig zijn geweest bij een gesprek tussen [appellant] en [geïntimeerde

18

sub 3]. Zij verklaren wel dat [appellant] tegen hen heeft gezegd dat hij moe was, dat het werk hem zwaar viel en dat hij wilde stoppen met werken, maar niet dat [appellant] op 9 mei 2009 ontslag heeft genomen of hun kenbaar heeft gemaakt (dan) ontslag te willen nemen. [appellant] verklaart dat hij niet de bedoeling heeft gehad ontslag te nemen en dat daarover ook nooit is gesproken. Nu geen van de gehoorde getuigen heeft verklaard dat hij heeft gehoord dat [appellant] aan [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij ontslag nam of dat hij aanwezig is geweest bij het ondertekenen van de ontslagbrief nadat [geïntimeerde] aan [appellant] heeft gevraagd of hij inderdaad ontslag wilde nemen en hem op de consequenties daarvan had gewezen, is [geïntimeerde] er niet geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren. Grief 5 slaagt dan ook.

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is niet op 9 mei 2009 geëindigd en heeft voortgeduurd tot en met 8 oktober 2009 nu gesteld noch gebleken is dat deze voor die datum is geëindigd.

Loon periode 9 april 2009 tot en met 9 mei 2009 3.13 De grieven 2 en 3 strekken ten betoge dat de kantonrechter de loonvordering van [appellant] over genoemde periode bij het eindvonnis heeft afgewezen. Als productie 7 bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] een door hem opgesteld overzicht overgelegd waarop hij heeft vermeld hoeveel hij op welke dagen heeft gewerkt in de periode van 6 april 2009 tot en met 9 mei 2009. Overeenkomstig dit overzicht stelt hij dat hij in die periode in het totaal 158,5 uren heeft gewerkt. Bij akte uitlating na tussenvonnis in eerste aanleg heeft [appellant] bovendien een kopie van de pagina‟s van zijn agenda betreffende voornoemde periode overgelegd. In die agenda heeft [appellant], zo voert hij aan, bijgehouden op welke dagen hij in die periode voor [geïntimeerde] heeft gewerkt en op hoeveel uur per dag. Tezamen met de op 8 en 9 mei 2009 gewerkte uren heeft hij, zo stelt hij, tot en met laatstgenoemde dag 158,5 uur gewerkt. Hij heeft recht op loon over dit aantal uren. Anders dan zij op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 3 van de cao verplicht was heeft [geïntimeerde] verzuimd een deugdelijke registratie van zijn arbeidsen rusttijden bij te houden. Dat betekent dat [geïntimeerde] moet bewijzen dat hij minder uren heeft gewerkt dan hij stelt en niet, zoals de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen, dat de bewijslast van het gewerkte aantal uren op hem rust, aldus nog steeds [appellant].

3.14 [geïntimeerde] stelt dat het door [appellant] bedoelde voorschrift van artikel 6 van de cao niet bedoeld is om een werknemer achteraf de mogelijkheid te bieden aan te tonen wanneer hij heeft gewerkt. Het rooster is bedoeld om de werknemer te beschermen tegen overbelasting. Voor flexibele arbeidskrachten geldt voorts geen roosterplicht. [geïntimeerde] verwijst naar de als productie 9 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte salarisspecificatie van 21 april 2009, waarin 20 gewerkte uren over de periode 1 tot en met 30 april 2009 worden genoemd. [appellant] heeft die specificatie getekend, waaruit volgt dat hij destijds akkoord is gegaan met het daarin vermelde aantal uren, aldus [geïntimeerde].

3.15 Zoals de kantonrechter ook heeft overwogen is de handtekening van [appellant] op de salarisspecificatie van 21 april 2009 onvoldoende om aan te nemen dat hij zich akkoord heeft verklaard met het aantal daarop vermelde werkuren. Artikel 6 lid 3 van de cao bepaalt dat een werkgever verplicht is een deugdelijke registratie van (onder meer) de arbeidstijden te voeren.

Nu de cao daaromtrent niets vermeldt, kan [geïntimeerde] niet worden gevolgd in haar stelling dat die registratie niet dient als bewijs van het aantal gewerkte uren. Vast staat derhalve dat [geïntimeerde] haar registratieverplichting niet is nagekomen. [appellant] daarentegen heeft een nauwkeurige administratie overgelegd van het aantal door hem gewerkte uren. Bij die stand van zaken zou het aan [geïntimeerde] zijn haar stelling dat [appellant] minder uren heeft gewerkt dan uit zijn administratie blijkt, te bewijzen. Het hof ziet evenwel geen aanleiding [geïntimeerde] een bewijsopdracht te verstrekken omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat [appellant] minder heeft gewerkt dan hij stelt en middels zijn overzicht en agenda onderbouwt. Het hof gaat derhalve uit van de juistheid van de stelling van [appellant] dat hij in de onderhavige periode in het totaal 158,5 uren heeft gewerkt. Het hof verenigt zich voorts met de overwegingen 12 en 13 van het tussenvonnis voor wat betreft de hoogte van het [appellant] toekomende uurloon. Omdat [geïntimeerde] overigens niet heeft gesteld dat [appellant] zijn loonvordering over de onderhavige periode niet juist heeft berekend, is deze toewijsbaar. De grieven 2 en 3 slagen derhalve .

Loonvordering vanaf 10 mei 2009 3.16 Nu, zoals hiervoor is overwogen, de arbeidsovereenkomst na 9 mei 2009 heeft voortgeduurd, komt de vraag aan de orde of [appellant] aanspraak heeft op loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst na die datum heeft voortgeduurd, zoals hij met een beroep op artikel 7:629 BW vordert. [geïntimeerde] betwist niet dat [appellant] op 10 mei 2009 arbeidsongeschikt is geworden en stelt evenmin dat die ziekte niet tot en met (in ieder geval) 8 oktober 2009 heeft voortgeduurd. Zij voert aan dat er sprake was van een 0-uren contract en dat zij niet van plan was [appellant] na 9 mei 2009 nog in te roosteren. Het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW en het bepaalde in artikel 19 lid 2 sub c van de cao kunnen [appellant] niet helpen omdat de arbeids-overeenkomst tussen partijen nog geen drie maanden heeft geduurd. Een flexwerker

19

heeft pas recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte als de arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeft geduurd, aldus [geïntimeerde].

3.17 [geïntimeerde] wordt hierin niet gevolgd. Artikel 19 lid 2 sub c van de cao, welk artikel de loondoorbetaling bij ziekte regelt, luidt voor zover van belang: “Voor werknemers met een wisselend aantal arbeidsuren wordt de hoogte van het loon gerelateerd aan het gemiddeld aantal gewerkte arbeidsuren over een periode van dertien weken voorafgaande aan de eerste ziektedag met een minimum van het aantal uren dat in de arbeidsovereenkomst staat vermeld”.

Nu in de cao niet uitdrukkelijk is bepaald dat werknemers die een wisselend aantal arbeidsuren hebben geen recht hebben op doorbetaling van loon bij ziekte als de arbeidsovereenkomst korter dan dertien weken heeft geduurd – integendeel, artikel 19 lid 2 onder a bepaalt dat een werknemer die wegens ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten zijn recht op loon behoudt, zonder dat er een uitzondering wordt gemaakt voor de in lid 2 onder c bedoelde werknemers – moet ervan worden uitgegaan dat ook genoemde werknemers recht hebben op loondoorbetaling bij ziekte. Bij de bepaling van de hoogte van het aan de werknemer toekomende loon moet dan worden uitgegaan van het gemiddeld aantal gewerkte uren per week in de periode dat wel is gewerkt tenzij werkgever of werknemer gemotiveerd aangeeft dat het in die periode gewerkte aantal uren niet representatief is. Hiervoor is reeds overwogen dat het hof aanleiding ziet de urenopgave van [appellant] te volgen voor de periode dat [appellant] voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid heeft gewerkt. [geïntimeerde] heeft wel gesteld dat zij voornemens was [appellant] na 9 mei 2009 niet meer op te roepen maar heeft die stelling op geen enkele manier onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat en ook voor de periode na 9 mei 2009 van de urenopgave van [appellant] uitgaat. De stelling van [appellant] dat uit zijn opgave volgt dat hij gemiddeld meer dan 38 uur per week werkte heeft [geïntimeerde] tegen de achtergrond van wat het hof in overweging 3.15 heeft geoordeeld niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist. Zijn loonvordering die van dat aantal uren uitgaat en ook overigens cijfermatig niet is betwist, is daarom toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de vordering van [appellant] ter zake van vakantietoeslag en vakantie-uren.

Buitengerechtelijke incassokosten 3.17 Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd tegen de vordering van [appellant] ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Zij stelt dat [appellant] geen buitengerechtelijke werkzaamheden heeft doen verrichten. Tegenover dat verweer heeft [appellant] zijn stelling dat hij kosten heeft gemaakt die niet vallen onder de kosten waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden, niet voldoende onderbouwd. De vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten wordt dus afgewezen.

3.18 [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

4. Conclusie De grieven 2, 3 en 5 slagen; de grieven 1 en 4 falen. Grief 6 heeft na het vooroverwogene geen zelfstandige betekenis en kan onbesproken blijven. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] ter zake van loon, vakantietoeslag, vakantie-uren, wettelijke verhoging en wettelijke rente worden alsnog toegewezen, zij het dat er termen zijn het ter zake van wettelijke verhoging toe te wijzen bedrag te beperken tot twintig procent van het nog te betalen loon c.a. De overige vorderingen van [appellant] worden afgewezen. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

5. Beslissing Het hof: vernietigt de bestreden vonnissen en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen: I een bedrag van € 7.231,56 bruto ter zake van loon tijdens ziekte over de periode 10 mei 2009 tot 10 oktober 2009; II een bedrag van € 1.224,92 bruto minus € 379,97 netto ter zake van loon over de periode 8 april 2009 tot 10 mei 2009;

20

III een bedrag van € 692,41 bruto ter zake van vakantietoeslag; IV een bedrag van € 869,25 bruto ter zake van uitbetaling vakantie uren; V twintig procent van het op grond van de veroordelingen onder I tot en IV bruto verschuldigde ter zake van (bruto) wettelijke verhoging; VI de wettelijke rente over de onder I tot en met V genoemde bedragen vanaf de respectieve data dat [geïntimeerde] in verzuim was de desbetreffende betalingen te doen; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedures in eerste aanleg en in appel, aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak begroot op € 280.25 aan verschotten en € 900,-- aan salaris gemachtigde voor de procedure in eerste aanleg en op € 374,81 aan verschotten en € 632,-- aan salaris advocaat voor de procedure in appel; verklaart dit arrest voor wat betreft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, R.J.M. Smit en A.M.A. Verscheure en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2011.

21

LJN: BX7308, Gerechtshof Arnhem , 200.073.374/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

11-09-2012 13-09-2012 Handelszaak Hoger beroep Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van één jaar met proeftijd van twee maanden. Opzegging binnen één maand. Proeftijdbeding nietig. Dat betekent niet dat de opzegging nietig is. Werknemer heeft de keuze tussen beroep op vernietigbaarheid en beroep op onregelmatigheid Werknemer niet gehouden in te gaan op het aanbod van werkgever om dienstverband voort te zetten.

Gefixeerde schadevergoeding gematigd tot salaris over ongeveer 7 maanden.

Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 11 september 2012 Zaaknummer 200.073.374/01 (zaaknummer rechtbank: 478097 CV EXPL 09-4019) HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Arrest van de eerster kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], toevoeging, advocaat: mr. O.J. Ingwersen, kantoorhoudende te Arnhem, tegen International Tender Services (ITS) B.V., gevestigd te Zwolle, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: ITS, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 februari 2010 en 17 juni 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer (hierna; de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 6 september 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 17 juni 2010 met dagvaarding van ITS tegen de zitting van 14 september 2010.

Het hof heeft in een tussenarrest van 19 oktober 2010 een comparitie van partijen bevolen. De comparitie heeft op 6 december 2010 plaatsgevonden. Partijen hebben, blijkt uit het procesverbaal van de comparitie, geen schikking bereikt.

De conclusie van de memorie van grieven, waarbij een productie is gevoegd, luidt: "te vernietigen het vonnis, op 17 juni 2010 onder nummer 478097 CV EXPL 09-4019 gewezen door de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer tussen appellant als eiser en

22

geïntimeerde als gedaagde, en in hoger beroep opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellant, uitvoerbaar bij voorraad en op alle minuten, toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door ITS verweer gevoerd met als conclusie: "tot handhaving/bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter. Zo er reden zou zijn tot een correctie op dat vonnis in die zin dat er alsnog vastgesteld wordt dat er sprake is van een onregelmatige opzegging, dan is ITS van mening dat daarbij de matigingsbevoegdheid van het Hof maximaal dient te worden toegepast."

Voorts heeft [appellant] een akte en ITS een antwoordakte genomen.

Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellant] heeft vier als zodanig aangeduide grieven opgeworpen.

De beoordeling Vaststaande feiten 1. Het hof ziet reden de feiten zelfstandig vast te stellen.

1.1. [appellant] is in 2007 afgestudeerd aan de Rijksuniversiteit Utrecht in de studie Nederlands recht.

1.2. ITS verleent onder meer juridische en administratieve diensten bij nationale en internationale aanbestedingsprocedures voor overheidinstellingen.

1.3. Tussen [appellant] en ITS is op 23 juni 2009 een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar vanaf 1 september 2009 tot stand gekomen voor de functie consultant.

1.4. De arbeidsovereenkomst is vastgelegd in een schriftelijk contract, waarover partijen hebben onderhandeld. In het definitieve contract is onder meer het volgende bepaald: "2. Aard en duur van de arbeidsovereenkomst De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd voor 12 maanden, met inachtneming van een proeftijd van twee maanden als bedoeld in artikel 7:652 van het Burgerlijk Wetboek. (…)

5. Salaris Het salaris bedraagt € 3.250,00 bruto per maand op basis van een 40-urige werkweek, excl. vakantie-uitkering en overige mogelijke toeslag (tantième). (…)

6. Tantième toezegging Afhankelijk van het door werknemer behaalde resultaat in relatie tot het door werknemer genoten salaris en de gerealiseerde winst van ITS in het desbetreffende boekjaar, zegt ITS werknemer een tantième toe, voorshands begroot op een bruto maandsalaris. (…)

10. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst De arbeidsovereenkomst eindigt - zonder dat daartoe enige opzegging is vereist - op 31 augustus 2010. (…)"

1.5. In een eerdere versie van het door ITS opgemaakte contract luidde de eerste alinea van artikel 10: "Behoudens eerdere beëindiging en tenzij anders zal worden overeengekomen eindigt de arbeidsovereenkomst - zonder dat daartoe enige opzegging is vereist - op 31 augustus 2010."

1.6. In een (aangetekend verzonden) brief van 30 september 2009 aan [appellant] schreef [directeur ITS], directeur van ITS, het volgende: "Hierbij bevestig ik ons gesprek van gisteren 29 september 2009, waarbij je is medegedeeld dat wij de met jou gesloten arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang hebben beëindigd.

Met jou is gesproken dat niet zozeer je persoonlijke capaciteiten, maar met name de complementariteit van deze capaciteiten binnen het ITS team niet voldoende tot hun recht kwamen. Ik betreur dit mede gezien de goede contacten die wij persoonlijk met elkaar hebben gehad en wens je veel succes met je carrière.

Tevens bedankt voor de goede dingen die je persoonlijk voor mij hebt gedaan."

1.7. In een brief van 6 oktober 2009 heeft [appellant] gereageerd op de brief van [directeur ITS]. In deze brief met als onderwerpsaanduiding “Onregelmatige beëindiging arbeidsovereenkomst/vordering tot schadevergoeding” schreef [appellant] onder meer:

23

"Met verbazing heb ik kennis genomen van uw plotselinge aanzegging de door u met mij gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per onmiddellijke ingang te beëindigen. Ik ben hierover zeer ontsteld, daar ik niet heb kunnen en hoeven bevroeden dat ontslag aanstaande was. De arbeidsmarkt voor beginnend juristen is op dit moment meer dan slecht te noemen. Nieuwe betrekkingen liggen dan ook voor mij niet direct voor het oprapen. Bovendien heb ik geen recht op een werkloosheidsuitkering.

Betreffende bovengenoemd ontslag heb ik ter zake rechtskundig advies ingewonnen. Hierdoor ben ik, de omstandigheden en feiten in overweging genomen, tot de conclusie gekomen dat er sprake is van een ongeldige en dus nietige proeftijd. Daarnaast is de opzegging onregelmatig doordat termijnen niet in acht zijn genomen.

Op basis van voornoemde feiten bent u als werkgever schadeplichtig. Voorshands begroot ik mijn schade op het in geld vastgestelde loon, inclusief alle bijbehorende emolumenten, voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, te weten: (…)

Ik ga er voorshands van uit dat u uw wettelijke verplichting tot schadevergoeding na wenst te komen en zie de betaling graag tegemoet."

1.8. In een reactie op deze brief van [appellant] schreef [directeur ITS] op 8 oktober aan [appellant]: "In antwoord op je brief van 6 oktober jl heb ik e.e.a. nagekeken en kom nu eveneens tot de ontdekking dat er geen sprake was van een geldig proeftijdbeding. Het beding is overigens in jouw contract op jouw verzoek verlengd naar twee maanden, in afwijking van de standaard contracten van ITS. Conform het standaard contract ging ik er van uit dat er een geldige proeftijd was en dat is reden geweest de opzegging nog in september te laten plaatsvinden. Naar nu blijkt was dat niet mogelijk, althans niet legitiem, en het moge voor zich spreken dat als ik mij bewust was geweest van de niet geldige proeftijd, ik niet tot opzegging zou zijn overgegaan. De arbeidsovereenkomst is in dat licht dus blijven bestaan.

Ik stel voor dat we de koe bij de horens vatten en op een goede wijze invulling aan jouw arbeidsovereenkomst gaan geven. Ik neem op korte termijn contact met je op om daar een afspraak voor te maken."

1.9. In antwoord op deze brief schreef [appellant] op 12 oktober 2009 aan [directeur ITS]: "Uw stelling dat het proeftijdbeding op mijn initiatief zou zijn verlengd naar twee maanden, is pertinent onjuist. U hebt mij een contract voor bepaalde tijd aangeboden en over de lengte van de proeftijd is niet onderhandeld.

Op 29 september jl. is de arbeidsovereenkomst door uw opzegging ten einde gekomen en is een verplichting tot schadevergoeding ontstaan.

De arbeidsrelatie is zodanig verstoord, dat van mij niet verwacht mag worden, dat ik weer terug in dienst kom. In aanmerking nemend de onterechte beschuldigingen en kwetsende kwalificaties die mij zijn toegevoegd, kan ik bij terugkomst toch nauwelijks meer een goede en aangename werkkring verwachten. Van een normale toekomstige arbeidsrelatie kan dan ook geen sprake meer zijn. Een goede werksfeer is voor mij van wezenlijk belang."

1.10. Partijen hebben hun correspondentie voortgezet tot eind oktober 2009 zonder overeenstemming te bereiken.

De procedure in eerste aanleg 2. [appellant] heeft ITS gedagvaard en primair gevorderd voor recht te verklaren dat het ontslag onregelmatig is gegeven en subsidiair dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Zowel primair als subsidiair heeft [appellant] betaling gevorderd van een bedrag van € 46.280,-- aan (gefixeerde) schadevergoeding, alsmede veroordeling van ITS tot betaling aan hem van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Het bedrag van € 46.280,-- bestaat uit 11 maanden salaris, de toegezegde tantième, vakantiegeld en uitbetaling van niet genoten vakantiedagen. Bij repliek heeft [appellant] zijn eis nog vermeerderd met meer subsidiaire vorderingen.

Nadat ITS verweer had gevoerd en een comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen. Volgens de kantonrechter heeft ITS zich vergist over haar juridische positie op het moment van de ontslagverlening. Uit de correspondentie tussen partijen volgt ook dat sprake was een vergissing en niet van een als zodanig bedoelde opzegging. Het ontslag is dan ook nietig, waardoor de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven, aldus de kantonrechter. Nu [appellant], naar het oordeel van de kantonrechter zonder redelijke grond, niet meer aan het werk is gegaan bij ITS komt hem sedert 30 september 2009 op grond van het bepaalde in artikel 7:627 BW geen loon toe.

Bespreking van de grieven

24

3. Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat het met de kantonrechter van oordeel is dat ITS zich niet kan beroepen op de wijze waarop de arbeidsovereenkomst, inclusief de tekst van het proeftijdbeding, tot stand is gekomen. Wanneer, zoals ITS stelt maar [appellant] met kracht van argumenten betwist, al op voorstel van [appellant] een proeftijd van twee maanden (in plaats van één maand) is overeengekomen, komt dat voor risico van ITS, een professionele organisatie die zich begeeft op het terrein van juridische dienstverlening en waarvan de directeur, die ook de onderhandelingen heeft gevoerd, jurist is. Indien ITS al gedwaald heeft over de geldigheid van het proeftijdbeding, behoort deze dwaling op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van ITS te blijven.

4. De memorie van grieven bevat een verholen grief tegen één onderdeel van de feitenvaststelling door de kantonrechter. Nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld, heeft [appellant] geen belang bij de bespreking van deze grief.

5. Grief I keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een “vergissing” van ITS voor wat betreft haar juridische positie op het moment van de ontslagverlening. Volgens [appellant] is hij ontslagen nadat [directeur ITS] hem had gewezen op het ongeldige proeftijdbeding. [directeur ITS] zou daaraan hebben toegevoegd dat dit beding mocht worden geconverteerd in een wel geldig beding.

6. De grief faalt. Niet alleen heeft ITS gemotiveerd betwist dat [directeur ITS] zich ten tijde van de ontslagverlening realiseerde dat partijen een proeftijdbeding voor de duur van twee maanden waren overeengekomen en dat hij gesproken heeft over conversie van dat beding in een geldig beding, ook wanneer [directeur ITS] zich bewust was van de ongeldigheid van het overeengekomen proeftijdbeding heeft hij zich nog vergist in de juridische consequenties van een ontslag op basis van dat (ongeldige) beding, zij het om een andere reden dan die, waarvan de kantonrechter is uitgegaan en waartegen de volgende grief zich richt.

7. Grief II keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag nietig is, dat beide partijen ook zijn uitgegaan van de nietigheid van het ontslag en dat de arbeidsovereenkomst om die reden in stand is gebleven.

8. Ook indien de opzegging op een vergissing van ITS omtrent haar juridische positie berust, heeft deze opzegging - een tot [appellant] gerichte eenzijdige rechtshandeling - werking gehad, nu zij [appellant] heeft bereikt (artikel 3:37 lid 3 BW). Gesteld noch gebleken is dat de inhoud van de verklaring - beëindiging van de overeenkomst met onmiddellijke ingang door middel van opzegging - niet overeenkwam met de wil van (de directeur van) ITS. ITS heeft geen beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging vanwege een wilsgebrek. De opzegging is evenmin nietig vanwege strijdigheid met de wet, openbare orde of goede zeden. Het enkele feit dat de opzegging is gebaseerd op een nietig proeftijdbeding maakt de opzegging zelf nog niet nietig en evenmin vernietigbaar voor degene die heeft opgezegd. Het betekent slechts dat, vanwege de nietigheid van het proeftijdbeding, op deze opzegging de uitzonderingen van artikel 7:670b BW (betreffende de opzegging in strijd met enkele ontslagverboden tijdens de proeftijd), artikel 6 lid 2 sub BBA (waarin ontslag tijdens de proeftijd door de werkgever is vrijgesteld van voorafgaande toestemming voor opzegging) alsmede van artikel 7: 676 BW (betreffende de opzegging met onmiddellijke ingang tijdens de proeftijd) niet van toepassing zijn. Dat de opzegging voortijdig was, betekent, buiten het geval dat de werknemer zich beroept op artikel 9 BBA, niet dat door de opzegging de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd. Een voortijdige opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd doet de arbeidsovereenkomst wel eindigen, maar maakt als de wederpartij daarin niet toestemt de opzeggende partij schadeplichtig (vgl. Hoge Raad 19 februari 1988, LJN: AD0197, NJ 1988, 468).

9. Anders dan de kantonrechter overweegt, is [appellant] ook niet uitgegaan van de nietigheid of vernietigbaarheid van de opzegging. Hij heeft zich, zo volgt uit de aangehaalde correspondentie, vanaf het begin uitdrukkelijk op de onregelmatigheid van de opzegging en op de consequentie daarvan, te weten schadeplichtigheid, beroepen. Uit de correspondentie volgt ook dat [appellant] niet heeft ingestemd met het intrekken door ITS van de opzegging. Hij was daartoe ook niet verplicht. Het staat een werknemer, wiens arbeidsovereenkomst onregelmatig is opgezegd, vrij te weigeren de resterende (niet door de werkgever gerespecteerde) termijn uit te dienen, en dan ook geen loonvordering in te stellen maar aanspraak te maken op de gefixeerde schadevergoeding (vgl. Hoge Raad 16 februari 1979, LJN:AC6492, NJ 1979, 454).

25

10. De slotsom is dat de grief slaagt.

11. Nu ITS de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds heeft opgezegd, is zij schadeplichtig (artikel 7:677 lid 2 BW). De primair gevorderde verklaring voor recht is dan ook, als in het dictum te formuleren, toewijsbaar.

12. [appellant] heeft geopteerd voor de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:680 BW. Deze schadevergoeding is gelijk aan “het in geld vastgestelde loon” vanaf de datum waartegen is opgezegd tot aan het einde van de bepaalde tijd, in dit geval een periode van elf maanden. Het betreft het overeengekomen bruto-maandloon en het vakantiegeld over dit loon. Anders dan [appellant] betoogt behoort de tantième niet tot “het in geld vastgestelde loon”, nu de arbeidsovereenkomst de aanspraak op tantième afhankelijk stelt van de inzet van [appellant] en van de door ITS gerealiseerde winst. Een vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen zoals bedoeld in artikel 7:641 BW behoort wel tot het in geld vastgestelde loon (zie Hoge raad 6 maart 1998, LJN: ZC2606, NJ 1998, 527). Dat geldt echter uitsluitend voor reeds opgebouwde rechten op vakantiedagen. In dit verband overweegt het hof dat, zoals [appellant] zelf ook stelt, de arbeidsovereenkomst door de opzegging is geëindigd. Uiteraard worden na het einde van de arbeidsovereenkomst geen rechten op vakantiedagen opgebouwd. Dat betekent dat de gefixeerde schadeloosstelling 11 * € 3.250,-- * 1,08 = € 38.610,-- bruto bedraagt, te vermeerderen met de bruto vergoeding voor twee opgebouwde, niet genoten vakantiedagen. [appellant] is feitelijk een maand in dienst geweest. Op jaarbasis had hij recht op 24 vakantiedagen. Naar rato heeft hij recht op 2 vakantiedagen) opgebouwd. Gesteld noch gebleken is dat hij die dagen heeft opgenomen. Het hof ziet geen reden het salaris over de maand oktober 2007 op de schadevergoeding in mindering te brengen, nu ITS tegenover de betwisting door [appellant] haar stelling dat zij over deze maand salaris heeft betaald onvoldoende heeft onderbouwd. Zo heeft ITS nagelaten een salarisspecificatie en/of een betalingsbewijs betreffende deze gestelde salarisbetaling in het geding te brengen.

13. ITS heeft verzocht de gefixeerde schadevergoeding te matigen. Op grond van artikel 7:680 lid 5 BW is de rechter bevoegd de gefixeerde schadevergoeding, zelfs ambtshalve, te matigen wanneer deze hem bovenmatig voorkomt. Het hof ziet in het feit dat [appellant] slechts één maand voor ITS heeft gewerkt reden om de gefixeerde schadevergoeding tot € 26.000,-- – afgerond tweederde deel - te matigen. Tot een verdere matiging ziet het hof geen reden, nu [appellant] gemotiveerd betwist heeft dat hij gedurende de resterende looptijd van de overeenkomst geen ander werk heeft gevonden en ITS niet aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] wel elders werk heeft gevonden, voorts de door ITS gemaakte (achteraf bij vergissing gemaakte) keuze om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen voor rekening en risico van ITS komt en gesteld noch gebleken is dat vergoeding van de gefixeerde schadevergoeding ITS in financiële problemen zal brengen. Over de schadevergoeding is ITS, zoals gevorderd, de wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd (artikel 7:680 lid 7 BW).

14. [appellant] heeft nog aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke kosten. Deze vordering is niet toewijsbaar bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing. [appellant] heeft niet aangegeven welke buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, door wie ze zouden zijn verricht, hoeveel tijd aan deze werkzaamheden is besteed en welke kosten daarmee gemoeid zijn geweest.

15. ITS zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in eerste aanleg en in appel (geliquideerd salaris van de gemachtigde in eerste aanleg: € 1.800,--, geliquideerd salaris van de advocaat in appel: 2,5 punten naar tarief III, uitgaande van het toegewezen bedrag). Grief III slaagt dan ook.

16. De slotgrief mist gelet op het bovenstaande zelfstandig belang.

De beslissing: Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

26

verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] door ITS onregelmatig is; veroordeelt ITS om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 26.000,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 september 2009 tot aan het tijdstip van voldoening; veroordeelt ITS in de proceskosten en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen op: - € 195,98 aan verschotten en op € 1.800,-- voor geliquideerd salaris van de gemachtigde voor de procedure in eerste aanleg; - € 350,93 aan verschotten en op € 2.895,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in appel; bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan € 285,18 aan verschotten en € 2.895,-- voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, H. de Hek en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 september 2012 in bijzijn van de griffier.

27

LJN: BX7328,Sector kanton Rechtbank Arnhem , 802028 Cv Expl. 12-1286 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

11-09-2012 13-09-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Studiekostenbeding in arbeidsovereenkomst. Beperkende werking redelijkheid en billijkheid.

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM burgerlijk recht, sector kanton Locatie Arnhem zaakgegevens 802028 \ CV EXPL 12-1286 \ BE \ 340 \ be uitspraak van 10 september 2012 vonnis in de zaak van de besloten vennootschap Sportstudio Re-action BV gevestigd te [plaats] eisende partij gemachtigde DAS rechtsbijstand Arnhem tegen [werkneemster] wonende te [plaats] gedaagde partij gemachtigde mr. D.L.A. van Voskuilen Partijen worden hierna Re-action en [werkneemster] genoemd.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 19 maart 2012 en de daarin genoemde processtukken - de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 16 mei 2012.

2. De feiten 2.1. [werkneemster] is op 1 november 2001 in dienst getreden van Re-Action op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij was laatstelijk werkzaam als sportinstructeur/trainer (algemeen) voor (sedert september 2010) 16 uur per week tegen een salaris van (laatstelijk) â‚Ź 732,70 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijlage en overige emolumenten.

2.2. [werkneemster] is op 27 maart 2011 (op staande voet) ontslagen door Re-Action. [werkneemster] heeft de nietigheid van dat ontslag ingeroepen.

2.3. Re-Action heeft vervolgens de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, voor zover zou worden vastgesteld dat deze nog zou bestaan. De kantonrechter heeft

28

de arbeidsovereenkomst ontbonden bij beschikking van 27 september 2011 en daarbij aan [werkneemster], ten laste van Re-Action, een vergoeding toegekend van € 7.000,- bruto.

2.4. Op 29 november 2005, althans 1 december 2006, zijn partijen een wijziging in de arbeidsovereenkomst overeengekomen. De tekst daarvan luidt onder meer als volgt: “de opleidingen welke werkneemster in opdracht van werkgever volgt worden door de werkgever betaald.

Indien werkneemster tijdens het volgen of 1 jaar naar het volgen van de opleiding haar baan opzegt of wordt ontslagen moet ze het volledige bedrag aan de werkgever terugbetalen.

Indien de werkneemster de opleiding niet afmaakt met geen goed resultaat afrond moet ze het volledige bedrag terugbetalen aan de werkgever. Indien werkneemster haar baan opzegt of wordt ontslagen in het tweede of derde jaar naar het voltooien van haar opleiding dan moet zij 50% van de studiekosten terugbetalen.”

2.5. [werkneemster] in is in september 2009 een opleiding gestart bij het Gelders Opleidingsinstituut (schoonheidsverzorging/specialiste). Vanaf dat moment is Re-Action ook een schoonheidssalon in haar onderneming begonnen. [werkneemster] heeft daar (vanaf dat moment) als zodanig gewerkt.

2.6. De opleiding bij het Gelders Opleidingsinstituut is door [werkneemster] afgerond in juli 2011. Re-Action heeft ter zake van het volgen van deze opleiding aan het Gelders Opleidingsinstituut in totaal een bedrag betaald van € 3.877,25. De opleiding heeft in totaal € 5.775,- gekost. Er staat ter zake van de facturen van het Gelders Opleidingsinstituut nog een bedrag van € 1.897,75 open. Deze facturen, althans dit restbedrag, staat op naam van [werkneemster].

2.7. [werkneemster] heeft tijdens haar dienstverband met Re-Action cursussen gevolgd bi Les Mills en/of Body Pump en/of Body Balance. Re-Action heeft ter zake in totaal daarvoor voldaan een bedrag van € 896,73. [werkneemster] heeft in die periode ook lessen gegeven betreffende (een of meer van) deze lesformule(s).

2.8. Re-Action heeft een bedrag van € 359,- teveel aan loon betaald aan [werkneemster].

2.9. [werkneemster] heeft door middel van verrekening, dit betreft de betaling van de door de kantonrechter bepaalde billijke vergoeding, een bedrag van € 2.507,74 betaald.

3. De vordering en het verweer 3.1. Re-Action vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [werkneemster] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Re-Action te betalen € 4.935,18, vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 833,-, de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 30 januari 2012 tot de dag van de algehele voldoening met veroordeling van [werkneemster] in de proceskosten.

3.2. Bij akte na comparitie heeft Re-Action haar vordering in die zin verminderd dat zij bereid is deze te beperken tot € 2.625,34 indien en voor zover [werkneemster] afstand zou doen om de facturen van het Gelders Opleidingsinstituut, die zij reeds zelf heeft betaald of eventueel nog dient te betalen, alsnog bij Re-Action in te dienen. Indien [werkneemster] daartoe niet bereid is dan bedraagt de vordering op [werkneemster] € 4.523,09.

3.3. Re-Action beroept zich ter onderbouwing van haar vordering op de tussen partijen overeengekomen wijziging van de arbeidsovereenkomst op 29 november 2005, althans 1 december 2005.

3.4. [werkneemster] voert gemotiveerd verweer, waarop hierna nader wordt ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. [werkneemster] heeft aangevoerd dat de bepaling dat als de werkgever de werknemer ontslaat, de werknemer eveneens een vergoeding zou moeten betalen (in verband met cursusopleidingskosten) onredelijk is, zeker in een situatie waarbij ontslag op staande voet uiteindelijk nietig is gebleken en als gevolg daarvan (dat wil zeggen de verstoorde arbeidsrelatie) de arbeidsovereenkomst is ontbonden. [werkneemster] heeft voorts aangevoerd dat zij in de correspondentie met Re-Action een redelijk standpunt heeft ingenomen omdat zij ten aanzien van

29

de kosten van de opleidingen bij het Gelders Opleidingsinstituut heeft aanvaard dat een deel van deze kosten is verrekend met de toegekende schadevergoeding. Voorts heeft [werkneemster] erop gewezen dat het niet juist is om als ijkpunt het moment van beëindiging van de opleiding te nemen, nu de opleiding in september 2009 dus twee jaar voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst is begonnen. Met betrekking tot de kosten voor de Les Mills workshop wijst [werkneemster] erop dat dit vervolg-workshops zijn die noodzakelijk zijn om de licentiehouder, in deze Re-Action, die licenties te mogen laten houden. [werkneemster] wijst er ook op dat zij geen voordeel heeft gehad van het feit dat [werkneemster] de cursus heeft gevolgd.

4.2. De kantonrechter is van oordeel dat het zo te noemen studiekostenbeding, dit is de wijziging van de arbeidsovereenkomst genoemd in r.o. 2.4., voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld in de jurisprudentie. De kantonrechter is echter van oordeel dat het verweer van [werkneemster] opgaat omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [werkneemster] de door Re-Action gemaakte kosten ter zake van de opleiding en de door [werkneemster] gevolgde cursussen (volledig) dient te vergoeden. De kantonrechter betrekt daarbij de volgende feiten omstandigheden: - Re-Action heeft [werkneemster] op staande voet ontslagen maar heeft, zo blijkt uit de nabetaling van het salaris, berust in de door [werkneemster] ingeroepen nietigheid van het ontslag. Daarnaast is bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter een, afgezet tegen het door [werkneemster] genoten salaris, aanzienlijke ontslagvergoeding toegekend. Ook uit de beschikking zelf blijkt dat er ter zake van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verwijten zijn te maken aan de zijde van Re-Action; - de door Re-Action teruggevorderde bedragen zijn, afgezet tegen het destijds door [werkneemster] genoten salaris, zeer aanzienlijk te noemen; - niet aannemelijk is geworden dat [werkneemster] enig profijt heeft genoten van de door haar tijdens het dienstverband gevolgde opleiding en cursussen. Als onbetwist staat immers vast dat [werkneemster] thans niet meer werkzaam is als sportinstructeur of trainer. Daar komt bij dat als onbetwist vast staat dat door het ontslag op staande voet de kosten van de opleiding niet meer betaald zijn waardoor zij geen diploma heeft ontvangen. Bovendien heeft, zo is op de comparitie gebleken, Re-Action direct profijt gehad van de door [werkneemster] gevolgde opleiding bij het Gelders opleidingsinstituut omdat ook vrijwel direct door [werkneemster] is gewerkt als schoonheid verzorgende of schoonheidsspecialiste; - voor wat betreft de gevolgde cursussen staat vast dat [werkneemster] verplicht was deze te volgen omdat Re-Action anders haar licentie ter zake zou verliezen en zij aldus niet meer de afgesproken werkzaamheden zou kunnen verrichten. Het staat dus vast dat Re-Action direct voordeel heeft genoten van het feit dat [werkneemster] die cursussen heeft gevolgd; - [werkneemster] heeft erkend dat zij de resterende € 1.897,75 aan het Gelders opleidingsinstituut, ter zake van het volgen van de opleiding, zal moeten voldoen; - door middel van verrekening heeft [werkneemster] reeds een aanzienlijk bedrag ter zake van de kosten van de opleiding, zijnde € 2.507,64, voldaan.

4.3. De slotsom is dat de vordering wordt afgewezen en dat Re-Action als de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de proceskosten.

5. De beslissing De kantonrechter 5.1. wijst de vordering af, 5.2. veroordeelt Re-action in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werkneemster] begroot op € 750,- aan salaris voor de gemachtigde; 5.3. verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.J. Engberts en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2012.

30

LJN: BX7369, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.094.854 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

28-08-2012 14-09-2012 Civiel overig Hoger beroep Kennelijk onredelijke opzegging arbeidsovereenkomst (gevolgencriterium)/Onvoldoende stappen ondernomen door werkgever ten aanzien van werknemer met medische klachten/ afbouwende compensatie inkomensverlies Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF „s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.094.854 arrest van de achtste kamer van 28 augustus 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. F.A.A.C. Traa, tegen: SPECIAALMACHINEFABRIEK [Speciaalmachinefabriek] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M.O. de Bont, op het bij exploot van dagvaarding van 22 september 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg gewezen vonnis van 22 juni 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [speciaalmachinefabriek] - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 622070-CV-10/8593) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, [speciaalmachinefabriek] te veroordelen tot betaling van het door [appellant] in eerste aanleg gevorderde met veroordeling van [speciaalmachinefabriek] in de proceskosten van beide instanties en tot veroordeling van [speciaalmachinefabriek] tot terugbetaling van de door [appellant] aan [speciaalmachinefabriek] betaalde proceskosten in eerste aanleg van € 1.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der terugbetaling.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [speciaalmachinefabriek] de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

31

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. [appellant], geboren [geboortedatum] 1953, is op 1 mei 1990 in dienst getreden van [speciaalmachinefabriek], aanvankelijk in de functie van monteur, later - in verband met rugklachten - in de functie van zager. Het laatstgenoten salaris bedroeg € 2.489,18 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing. b. [speciaalmachinefabriek] heeft op 23 juli 2009 het UWV WERKbedrijf toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen op grond van bedrijfseconomische redenen. c. Na verkregen toestemming heeft [speciaalmachinefabriek] bij brief van 19 augustus 2009 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 december 2009. d. Op 5 februari 2010 heeft de gemachtigde van [appellant] een brief gericht aan de gemachtigde/advocaat van [speciaalmachinefabriek] (productie 3 bij inleidende dagvaarding), waarin is aangegeven dat [appellant] het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk acht. De brief wordt afgesloten met de volgende zinsnede: “ Ik verzoek u mij te laten weten of uw cliënte alsnog bereid is mijn cliënt enige vergoeding aan te bieden. Als dat het geval is dan overleg ik daarover graag met u.

Mocht uw cliënte niet tot betaling van enige vergoeding bereid zijn, dan behoud ik mij uitdrukkelijk het recht voor deze zaak aan de rechter voor te leggen. Vanzelfsprekend geeft mijn cliënt de voorkeur aan een minnelijke regeling. Ik zie uw reactie met belangstelling tegemoet”. e. Op 12 maart 2010 heeft de gemachtigde van [appellant] aan genoemde advocaat van [speciaalmachinefabriek] een rappel gestuurd (productie 4 bij inleidende dagvaarding), waarin de zinsnede is opgenomen: “Mocht in dit dossier geen overeenstemming kunnen worden bereikt, dan heeft cliënt mij verzocht de zaak aan de rechter voor te leggen”.

4.2.Bij inleidende dagvaarding van 7 september 2010 heeft [appellant] onderhavige procedure aanhangig gemaakt en een schadevergoeding gevorderd van € 35.000,-- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag op grond van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, alsmede buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten. [speciaalmachinefabriek] heeft primair een beroep op verjaring gedaan en subsidiair verweer gevoerd tegen het gevorderde. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het beroep op verjaring gehonoreerd en [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen.

4.3. Tegen deze niet-ontvankelijkverklaring komt [appellant] op met de grieven 1 en 2. [appellant] voert in de toelichting op de grieven onder meer aan dat de kantonrechter de brieven van 5 februari 2010 en 12 maart 2010 ten onrechte niet in onderling verband heeft beschouwd bij de beoordeling van de vraag of de verjaringstermijn door deze brieven is gestuit.

4.4. Het hof oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 7:683 lid 1 BW verjaart de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst na verloop van zes maanden. De termijn begint te lopen vanaf de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [appellant] is per 1 december 2009 ontslagen. De verjaringstermijn is die dag gaan lopen en zes maanden later op 1 juni 2010 geëindigd. De vraag doet zich voor of de verjaringstermijn is gestuit. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. De brief van 5 februari 2010 dient als een schriftelijke mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW te worden beschouwd waarin [appellant] ondubbelzinnig zijn recht op schadevergoeding heeft voorbehouden. Het hof verwerpt het verweer van [speciaalmachinefabriek] dat [appellant] in de brief van 5 februari 2010 de grondslag van zijn vordering had behoren te vermelden. Daargelaten dat die grondslag uit de brief van 5 februari 2010 valt af te leiden, is voor het kunnen aanvaarden van stuiting een nauwkeurige omschrijving van de juridische grondslag niet nodig. Voldoende is dat [speciaalmachinefabriek] had behoren te begrijpen dat [appellant] ondubbelzinnig zijn recht op nakoming van de verbintenis tot schadevergoeding wegens (gesteld) kennelijk onredelijk ontslag voorbehoudt en dat [speciaalmachinefabriek] heeft begrepen dat zij ook na het verstrijken van de aanvankelijke verjaringstermijn met een rechtsvordering kan worden geconfronteerd. Dit zodat zij in verband met een eventueel te voeren procedure de beschikking houdt over de relevante gegevens en het eventuele bewijsmateriaal (HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244 en HR 1 december 2000, NJ 2001, 46). De brief van 5 februari 2010 voldoet gezien de in onderdeel 4.1.d geciteerde passage aan voormelde vereisten.

Er veronderstellenderwijs van uitgaand dat [speciaalmachinefabriek] de brief op 6 februari 2010 heeft ontvangen is een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden op 7 februari 2010 gaan lopen (art. 3:37 lid 3 BW en art. 3:319 BW) en zes maanden later, op 7 augustus 2010 geëindigd. De herinneringsbrief van 12 maart 2010 waarin wordt verwezen naar de brief van 5 februari 2010 is,

32

mede vanwege deze verwijzing en gezien de in onderdeel 4.1.e geciteerde passage, wederom een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW zodat na ontvangst van deze brief (hof gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat de brief op 13 maart 2010 is ontvangen) op 14 maart 2010 wederom een nieuwe termijn van zes maanden is aangevangen die 14 september 2010 zou eindigen. Vervolgens is de verjaringstermijn op 7 september 2010 opnieuw gestuit door het uitbrengen die dag van de dagvaarding (art. 3:316 BW). Uit het voorgaande volgt dat vordering binnen de verjaringstermijn, derhalve tijdig, is aanhangig gemaakt. [appellant] is derhalve is ontvankelijk in zijn vorderingen.

De grieven 1 en 2 slagen.

4.5.1.Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof dient te oordelen over de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. [appellant] heeft daartoe een beroep gedaan op het gevolgencriterium. Op grond van art. 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW kan een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk geacht worden indien mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij die opzegging. Het enkele feit dat de werkgever geen voorziening voor de werknemer heeft getroffen is in het algemeen onvoldoende om kennelijke onredelijkheid van de opzegging aan te nemen. Dit kan evenwel anders zijn indien er bijzondere omstandigheden zijn die meebrengen dat de nadelige gevolgen van het ontslag geheel of ten dele voor rekening van de werkgever moeten komen.

4.5.2.Het hof acht in dit geval zodanige bijzondere omstandigheden aanwezig dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder enige financiĂŤle voorziening in strijd komt met het goed werkgeverschap, en daarmee kennelijk onredelijk is. Enerzijds heeft - zoals [appellant] ook erkent - [speciaalmachinefabriek] op deugdelijke bedrijfseconomische gronden tot beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst besloten en is het ontslag op zichzelf terecht gegeven. Opvallend is evenwel dat [appellant] als enige van de 87 werknemers (zie productie 1 bij conclusie van antwoord) door [speciaalmachinefabriek] voor ontslag is voorgedragen. Voor 69 werknemers heeft [speciaalmachinefabriek] deeltijd WW aangevraagd (productie 4 bij conclusie van antwoord). Zonder toelichting- die ontbreekt - valt niet in te zien waarom niet ook voor [appellant] deeltijd WW aangevraagd had kunnen worden. Dat de functie van zager was opgeheven laat onverlet dat voor [appellant], desnoods tijdelijk, eventueel na omscholing andere werkzaamheden gevonden hadden kunnen worden, dit zonodig in combinatie met deeltijd WW. Dat [speciaalmachinefabriek] zulks heeft onderzocht is gesteld noch gebleken. Voorts geldt dat [speciaalmachinefabriek] [appellant] geen outplacement heeft aangeboden noch hem heeft begeleid naar passend werk elders.

Dat [speciaalmachinefabriek] volgens eigen zeggen binnen haar netwerk in algemene zin informatie heeft ingewonnen omtrent vacatures - concrete bedrijven worden hierbij niet genoemd - oordeelt het hof in dat opzicht onvoldoende. Op [speciaalmachinefabriek] rust een extra zorgplicht voor [appellant], mede gelet op de leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag (56 jaar), de lange duur van het dienstverband (20 jaar) en voorts gelet op zijn medische beperkingen (rugklachten). De door [speciaalmachinefabriek] in onderdeel 27 van de conclusie van dupliek genoemde incidenten doen hieraan niet af. Met name de leeftijd en de medische beperkingen maken dat het ten tijde van het ontslag voorzienbaar was dat [appellant] in tijden van economische crisis veel moeilijkheden zou kunnen ondervinden bij het vinden van passend werk elders. Indien, zoals [speciaalmachinefabriek] stelt, [appellant] als een aanlokkelijke werknemer moet worden beschouwd (en daarmee kansrijk op de arbeidsmarkt), had het eens temeer op de weg van [speciaalmachinefabriek] gelegen om zich inspanningen te getroosten om [appellant] actief van werk naar werk te begeleiden. Dat [appellant] tijdens zijn dienstverband geen behoefte had aan opleiding laat een dergelijke aanpak onverlet.

Indien begeleiden van werk naar werk toch niet mogelijk zou zijn gebleken had [speciaalmachinefabriek] door het betalen van een ontslagvergoeding kunnen en als goed werkgeefster behoren te voorkomen dat [appellant] in de per ontslagdatum voorzienbare periode van werkloosheid na zijn ontslag vrijwel meteen zou worden geconfronteerd met een ernstige inkomensterugval.

Dat [speciaalmachinefabriek] zich tijdens het dienstverband de belangen van [appellant] heeft aangetrokken door hem de functie van zager aan te bieden, maakt vorenstaand oordeel niet anders.

De slotsom is dat na afweging van de belangen van beide partijen, het ontslag voor [appellant] mede in aanmerking genomen dat enige voorziening achterwege is gebleven te ernstig is in vergelijking met het belang van [speciaalmachinefabriek] bij het ontslag, zodat de

33

arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is opgezegd.

4.6.Nu sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging heeft [appellant] recht op een schadevergoeding. De hoogte van die vergoeding houdt nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en de kansen op het vinden van ander passend werk. De vergoeding dient een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de werkgever. Bij de vaststelling van de vergoeding heeft de rechter een grote mate van vrijheid.

4.7.Het hof gaat ervan uit dat in weerwil van het - overigens niet gedocumenteerde - betoog van [speciaalmachinefabriek] over de kansen op de arbeidsmarkt [appellant] gedurende langere tijd werkloos zal zijn en zich daarom geconfronteerd zal zien met een forse terugval in inkomen. Bij de bepaling van de hoogte van de door [speciaalmachinefabriek] daarbij te betalen schadevergoeding neemt het hof naast hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.5. is geoordeeld in aanmerking dat de bedrijfseconomische redenen in de risicosfeer van [speciaalmachinefabriek] als werkgeefster liggen. Voorts heeft [speciaalmachinefabriek] onvoldoende onderbouwd dat zij niet tot betaling van enigerlei schadevergoeding in staat zou zijn. De omzet over 2009 is weliswaar aanzienlijk gedaald ten opzichte van 2008, maar met een gefactureerde omzet over de periode 1 januari 2009 tot en met 15 juni 2009 van € 4.828.137,-- (bijlage 2 bij productie 4 bij conclusie van antwoord), heeft [speciaalmachinefabriek] onvoldoende onderbouwd dat zij niet in staat is enige schadevergoeding te betalen. Voor de omvang van de door [speciaalmachinefabriek] te betalen schadevergoeding zoekt het hof aansluiting bij de periode dat [appellant] naar verwachting een WW-uitkering zal ontvangen (38 maanden). Door [speciaalmachinefabriek] is niet betwist dat [appellant] vanwege de door hem ontvangen WW uitkering minstens € 9.500,= bruto per jaar aan inkomen derft.

Van [speciaalmachinefabriek] kan worden verlangd dat zij - ter matiging van de door [appellant] ondervonden voorzienbare inkomenseffecten - die uitkering gedurende drie jaar aanvult in die zin dat het salaris van [appellant] gedurende het eerste jaar van werkloosheid wordt aangevuld tot 100%, het tweede jaar tot 90% en het derde jaar tot 80%. Aldus becijfert het hof de door [speciaalmachinefabriek] te betalen schadevergoeding op een bedrag van afgerond € 19.000,-bruto.

4.8.Het slagen van de grieven brengt mee dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd.

Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering tot schadevergoeding toewijzen als na te melden.

De wettelijke rente over de schadevergoeding is toewijsbaar vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zoals gevorderd.

4.9. De buitengerechtelijke incassokosten zijn betwist en vervolgens niet voldoende onderbouwd zodat deze worden afgewezen.

4.10. [speciaalmachinefabriek] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep. Voorts is toewijsbaar de wettelijke rente over het bedrag van € 1.000,-- dat [appellant] ten onrechte als proceskosten aan [speciaalmachinefabriek] heeft moeten voldoen.

4.11.[speciaalmachinefabriek] heeft de vordering van [appellant] het uit te spreken arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren weersproken, dit gelet op de hoogte van het door [appellant] in eerste aanleg gevorderde bedrag (memorie van antwoord onderdeel 64).

Nu het hof een aanzienlijk lager bedrag dan door [appellant] gevorderd toewijst en het belang van [appellant] bij de uitvoerbaarverklaring overigens evident is, zal het hof het verder niet uitgewerkte verweer van [speciaalmachinefabriek] passeren en de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitspreken.

5. De uitspraak het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende,

34

veroordeelt [speciaalmachinefabriek] tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding van € 19.000,-- bruto wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 september 2010; veroordeelt [speciaalmachinefabriek] in de proceskosten van de eerste aanleg zijnde € 87,93 wegens inleidende dagvaarding, € 208,= wegens griffierechten, € 1.000,-- wegens salaris gemachtigde, alsmede in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden vastgesteld op € 90,81 wegens dagvaardingskosten, € 649,-- wegens kosten griffierecht en € 894,-- voor salaris advocaat; veroordeelt [speciaalmachinefabriek] tot terugbetaling van € 1.000,-- aan betaalde proceskosten in eerste aanleg, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, E.A.G.M. Waaijers en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 augustus 2012.

35

LJN: BX7245, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.070.365/02 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

04-09-2012 13-09-2012 Civiel overig Hoger beroep arbeid; kennelijk onredelijk ontslag Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‟s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.070.365/02 Rolnummer rechtbank : 233211 CV EXPL 09-3376 arrest van 4 september 2012 inzake [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. J.M.C. Wessels te Zwijndrecht, tegen Stichting Kleintheater Zwijndrecht, gevestigd te Zwijndrecht, geïntimeerde, hierna te noemen: SKZ, advocaat: mr. A. Ester te Zwijndrecht.

Het geding Bij exploot van 12 juli 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht (hierna: de kantonrechter) van 22 april 2010, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft zij acht grieven aangevoerd.

SKZ heeft een memorie van antwoord genomen.

Op 3 februari 2012 hebben partijen hun standpunten door hun voormelde advocaten mondeling doen toelichten, ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Met het oog op nader overleg is de zaak (toen nog met zaaknummer 200.070.365/01) aansluitend ambtshalve geroyeerd.

Tot slot is de zaak weer op de rol gebracht en hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. De kantonrechter heeft onder het kopje "De feiten" een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.

2.1. [appellante], geboren [in] 1954, is van 1 januari 1994 t/m 1 januari 2009 bij SKZ in dienst geweest, vanaf het jaar 2000 in de functie van directeur/zakelijk leidster van theater De Uitstek te Zwijndrecht tegen een salaris van € 4.057,- bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag.

2.2. Op 26 september 2008 heeft de CWI aan SKZ toestemming verleend om het dienstverband

36

met [appellante] te beëindigen, dit in verband met het gegeven dat SKZ met ingang van 1 januari 2009 niet meer in aanmerking kwam voor subsidieverlening door de Gemeente Zwijndracht, hetgeen haar voornaamste inkomstenbron was.

2.3. Voorafgaand aan de indiening van voormelde ontslagvergunningaanvraag had SKZ aan [appellante] laten weten dat er van de zijde van de Gemeente Zwijndrecht financiële ruimte werd geboden om haar een aanbod voor een vergoeding van € 60.000,= te doen; blijkens de betreffende brief van SKZ ging het om een aanbod tegen finale kwijting dat binnen de daarin gestelde termijn moest worden aanvaard. [appellante] heeft dit aanbod niet aanvaard. Nadat [appellante] had laten weten een (veel) hoger bedrag passend te achten, is het gedane aanbod nog steeds vóór de indiening van voormelde aanvraag (zie de pleitnotities van SKZ in hoger beroep, blz. 3, één na laatste alinea) - door SKZ herhaald en vervolgens opnieuw door [appellante] niet aanvaard.

2.4. [appellante] is sedert 15 september 2009 op tijdelijke basis tegen een lager salaris elders part-time werkzaam, vanaf 6 juni 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Onweersproken is dat [appellante] ook toen minder verdiende dan laatstelijk bij SKZ. 2.5. De andere werknemers van SKZ hebben een ineens uit te keren bedrag gelijk aan 1 jaar aanvulling op de WW-uitkering aangeboden gekregen en (uiteindelijk) aanvaard: functie

geboortedatum aantal dienstjaren bruto salaris per maand

caissière [in]1953 7 € 392,22 schoonmaakster [in]1957 18 € 282,= schoonmaakster [in]1951 18 € 222,= administratie [in]1965 8 € 1.759,= 2.6. In eerste aanleg vorderde [appellante] wegens kennelijk onredelijk ontslag (na vermeerdering van eis) een all-in bedrag van € 112.507,36. Bij de berekening daarvan heeft [appellante] in aanmerking genomen een bedrag van € 25.000,= aan inkomensverlies over 2009 en 2010, € 67.507,36 aan pensioenschade door gemis aan werkgeversbijdrage over de jaren tot aan haar pensionering per 1-5-2019, alsmede € 20.000,= aan immateriële schade. Verder maakte zij aanspraak op een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten alsmede proceskosten.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

3. Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.

4. Aangezien aan het sub 2.3. bedoelde aanbod van de kant van SKZ aan [appellante] de voorwaarde was verbonden dat zij finale kwijting zou verlenen en het aanbod voorts bij gebreke van aanvaarding binnen de daarvoor gestelde termijn verviel, kan - anders dan door SKZ is betoogd - niet worden gezegd dat dit aanbod heeft te gelden als een voor [appellante] getroffen voorziening als bedoeld in art. 7:681, tweede lid sub b, BW. Nu is gesteld noch gebleken dat er anderszins sprake is van enige tegemoetkoming ter zake van de beëindiging van het dienstverband, zal het hof de situatie beoordelen op basis van het uitgangspunt dat een tegemoetkoming in voormelde zin geheel ontbreekt.

5. Uitgaande van de door de Hoge Raad in de zaak Rutten/Breed uiteengezette benadering met betrekking tot het zgn. gevolgencriterium - waaronder weging van alle omstandigheden van het geval - ziet het hof in de hierboven sub 2.5. bedoelde omstandigheden aanleiding om te oordelen dat hoe dan ook enige tegemoetkoming voor [appellante] op zijn plaats was en leidt het ontbreken daarvan tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is: het is niet in overeenstemming met de norm van goed werkgeverschap om [appellante] geen vergoeding toe kennen terwijl het overige personeel wel een vergoeding ontving. Anders dan SKZ heeft betoogd doet daaraan niet af dat [appellante] het door SKZ gedane aanbod voor een hoger bedrag dan hierna toewijsbaar wordt geacht tot twee maal toe heeft afgewezen, en ook niet dat zij niet voordat het ontslag een feit was naar een concrete, door SKZ genoemde, functie elders heeft gesolliciteerd. Verder moet in aanmerking worden genomen dat het [appellante] in beginsel vrij stond om - in ieder geval in de eerste maanden na het einde van het dienstverband - haar zoektocht te beperken tot vacatures waarvoor zij zich zelf afdoende geschikt achtte en die pasten bij hetgeen zij ten aanzien van haar verdere loopbaan prefereerde.

37

Bij de beoordeling van de hoogte van de toe te kennen vergoeding weegt het hof mee dat de functie die [appellante] bekleedde meebrengt dat zij - gelet op haar leeftijd en aantal dienstjaren bij SKZ en in vergelijking met voornoemde (gegevens van de) andere werknemers - naar verwachting ten tjjde van het ontslag minder gemakkelijk een andere baan met vergelijkbaar inkomen zou kunnen vinden. De feiten, als hiervoor sub 2.4. vermeld, vormen een bevestiging (achteraf) van de juistheid van die verwachting. Het feit dat aanvankelijk door SKZ een (verhoudingsgewijs) veel hoger bedrag aan [appellante] is aangeboden (dan aan de overige werknemers) kan een aanwijzing zijn dat ook SKZ met een dergelijke verwachting rekening hield.

Naar het oordeel van het hof heeft SKZ onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de inkomensschade van [appellante] zoals door haar is uiteengezet, in 2009 en 2010 in de orde van grootte van € 12.000,= bruto per jaar lag.

Bij de in aanmerking te nemen schade speelt ook het werkgeversdeel pensioenpremie een rol.

Door SKZ is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de werkgeversbijdrage voor het jaar 2009 lag in het door [appellante] (zie prod. 3 bij conclusie van repliek) concreet berekende bedrag dat in de orde van grootte van € 5.000,= ligt en ook niet dat dit - gelet op haar leeftijd in het jaar daarna in ieder geval niet minder zou zijn geweest.

De inkomensschade inclusief pensioen lag derhalve zowel in 2009 als in 2010 in de orde van grootte van ten minste € 17.000,= per jaar.

Het hof neemt in aanmerking dat uit de door [appellante] genoemde mogelijk nog te gelde te maken activa van SKZ - inventaris e.d. - enige middelen kunnen worden gerealiseerd. SKZ heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Voorts ziet het hof onvoldoende reden om er zonder meer van uit te gaan dat de Gemeente SKZ in het geheel niet "te hulp zal schieten" als dat nodig mocht blijken te zijn (mocht dit niet zo zijn dan is dat in dit geval - nu alle activiteiten van SKZ zijn gestaakt en er ook geen resterende werkgelegenheid meer op het spel staat - geen reden om anders te oordelen).

Naar het oordeel van het hof brengt de norm van het goed werkgeverschap mee dat SKZ nog gedurende zekere tijd [appellante] in financiële zin de hand boven het hoofd had behoren te houden om haar zodoende in de gelegenheid te stellen zonder aanmerkelijk inkomensverlies naar ander betaald werk te zoeken. Die gewenningsperiode bepaalt het hof in het geval van [appellante] - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - in vergelijking met de andere werknemers op een enigszins langere periode dan de periode van één jaar als van toepassing voor de andere werknemers. Alles afwegende komt het hof tot een periode van 18 maanden aanvulling op de WW, evenals bij de overige werknemers te betalen bij wijze van bedrag ineens bij het einde van het dienstverband, welke door het hof is berekend en aldus wordt vastgesteld op een bruto bedrag van € 28.500,= .

6. Hetgeen over en weer overigens is aangevoerd is door het hof bij al het bovenstaande mede in aanmerking genomen doch vormt geen reden om anders te oordelen dan voormeld. Aan bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen.

7. Door [appellante] is onvoldoende onderbouwd dat en waarom zij - naast toewijzing van voormeld bedrag - nog belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Deze is daarom niet toewijsbaar.

8. De gevorderde wettelijke rente over voormeld bedrag is als zodanig niet weersproken en zal worden toegewezen als gevorderd.

9. De hoogte van het door [appellante] gevorderde bedrag in vergelijking met hetgeen zal worden toegewezen, in combinatie met het door [appellante] tot twee maal toe afgewezen aanbod voor een veel hoger bedrag, is voor het hof aanleiding om de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar te achten.

10. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de grieven slechts in zoverre als voormeld doel treffen. Het vonnis van de rechtbank kan niet in stand blijven. Nu beide partijen op wezenlijke punten in het ongelijk zijn gesteld zullen de kosten in beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. De veroordeling zal zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Beslissing Het hof:

38

- vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw recht doende - veroordeelt SKZ om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] ter zake van vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag te betalen een bedrag van â‚Ź 28.500,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; - compenseert de kosten van het geding - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; - wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, V. Disselkoen en L.G. Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2012 in aanwezigheid van de griffier.

39