AvdR Webinars

AVDR Webinar

Grensoverschrijdend Strafrecht Spreker Mr. I.N. Weski, advocaat Weski Heinrici Advocaten 25 oktober 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0063

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Spreker Mr. I.N. Weski Jurisprudentie

Ten aanzien van toetsing van de gegrondheid/proportionaliteit van startinformatie     

EHRM, 25 maart 1998, Kopp v. Zwitserland p. 4 EHRM, 24 augustus 1998, Lambert v. Frankrijk p. 19 EHRM, 28 augustus 1992, Artner p. 23 Nemetz nr. 17168/90 Op dit moment niet online beschikbaar Rechtbank Amsterdam in NbSr 2002, 292 p. 37

Ten aanzien van toetsing van buitenlandse (start)informatie  NJ 2000, 538 Op dit moment niet  NJ 2003, 85 Op dit moment niet   NbSr 2002, 260  Rechtbank Zwolle, 3 mei 2007, LJN BA4345  NJ 1997, 12 Op dit moment niet  Artikel 7 lid 2, Regelin Buitenlandse Verbindingsofficieren  Hof Amsterdam, 14 oktober 2011, LJN BT8411 Ten aanzien van soevereiniteit  NS 2003, 247  NJ 1998, 923  Beer en Regan v. Duitsland  Waite en Kennedy v. Duitsland  Art. 14, 31, 41 en 43(1) VWCV  NJ 1993, 677  Hoge Raad, 17 april 2012, LJN BV9070

online beschikbaar online beschikbaar p. 41 p. 44 online beschikbaar p. 49 p. 50

p. 68 Op dit moment niet online beschikbaar p. 72 p. 74 Op dit moment niet online beschikbaar Op dit moment niet online beschikbaar p. 86

Ten aanzien van ne bis in idem  Guzutok (C-187/01) en Brugge(C-385/01) p. 89  Gradinger (A-328-C) p. 100  Hoge Raad, 10 september 1996, DD 97.001 Op dit moment niet online beschikbaar  Artikel 552l SV, 552k SV en art. 13 Bpolr p. 102  Hoge Raad, 19 november 1996, NJ 1997, 155 Op dit moment niet online beschikbaar  Hoge Raad, 26 april 1988, NJ 1989, 186 Op dit moment niet online beschikbaar  Hoge Raad, 5 oktober 2010, LJN BL5629 p. 106 Ten aanzien van buitenlandse pleabargain  NJ 1995, 683

Op dit moment niet online beschikbaar

3

KOPP v. SWITZERLAND - 23224/94 [1998] ECHR 18 (25 March 1998) CASE OF KOPP v. SWITZERLAND (13/1997/797/1000) JUDGMENT STRASBOURG 25 March 1998 The present judgment is subject to editorial revision before its reproduction in final form in Reports of Judgments and Decisions 1998. These reports are obtainable from the publisher Carl Heymanns Verlag KG (Luxemburger Straße 449, D-50939 Köln), who will also arrange for their distribution in association with the agents for certain countries as listed overleaf.

List of Agents Belgium: Etablissements Emile Bruylant (rue de la Régence 67, B-1000 Bruxelles) Luxembourg: Librairie Promoculture (14, rue Duchscher (place de Paris), B.P. 1142, L-1011 Luxembourg-Gare) The Netherlands: B.V. Juridische Boekhandel & Antiquariaat A. Jongbloed & Zoon (Noordeinde 39, NL-2514 GC ’s-Gravenhage) SUMMARY[1] Judgment delivered by a Chamber Switzerland – monitoring of a law firm’s telephone lines on orders of the Federal Public Prosecutor (sections 66(1 bis) and 77 of the Federal Criminal Procedure Act – “the FCPA”) I. ARTICLE 8 OF THE CONVENTION A. Government’s preliminary objection Reference to Court’s case-law – applicant had complained in his administrative appeal to the Federal Council that tapping of his telephones had been illegal – consequently, he had raised in substance his complaint relating to Article 8.

Conclusion: objection dismissed (unanimously).

B. Merits of complaint 1. Applicability Telephone calls from and to business premises may be covered by notions of “private life” and “correspondence” within meaning of Article 8 § 1 – not disputed.

2. Compliance (a) Existence of interference Interception of telephone calls constituted “interference by a public authority”, within meaning of Article 8 § 2, with exercise of a right guaranteed to applicant under paragraph 1 – subsequent use of recordings made had no bearing on that finding. (b) Justification for the interference (i). Whether interference was “in accordance with the law” – Whether there was a legal basis in Swiss law Reference to Court’s case-law – in principle, it was not for the Court to express an opinion contrary to that of Federal Department of Justice and Police and Federal Council on compatibility of judicially ordered tapping of applicant’s telephone with sections 66(1) and 77 of the FCPA – Court could not ignore opinions of academic writers and Federal Court’s case-law on the question – interference complained of therefore had a legal basis in Swiss law.

– Quality of the law Accessibility of the law: not in doubt in present case.

Law’s “foreseeability” as to meaning and nature of applicable measures: As interception constituted a serious interference with private life and correspondence, it had to be based on a “law” that was particularly precise, especially as the technology available for use was continually becoming more sophisticated.

Safeguards afforded by Swiss law not without value – however, contradiction between clear text of legislation which protected legal professional privilege when a lawyer was being monitored as a third party and practice followed in present case – law did not clearly state how, under what conditions and by whom distinction was to be drawn

4

between matters specifically connected with a lawyer’s work under instructions from a party to proceedings and those relating to activity other than that of counsel – above all, it was astonishing that in practice this task was assigned to an official of the Post Office’s legal department, a member of the executive, without supervision by an independent judge – accordingly, applicant, as a lawyer, had not enjoyed minimum degree of protection required by rule of law in a democratic society.

Conclusion: violation (unanimously). (ii) Purpose and necessity of interference Having found a breach of one of the requirements of Article 8 § 2, Court not required to verify compliance with other two – not necessary to determine issue.

II. ARTICLE 13 OF THE CONVENTION Applicant had expressly stated that he did not intend to pursue this complaint before Court.

Conclusion: Court not required to consider it of its own motion (unanimously).

III. ARTICLE 50 OF THE CONVENTION Pecuniary damage: applicant unable to prove existence of causal connection between interception of his telephone calls and alleged loss – claim dismissed.

Non-pecuniary damage: finding of violation constituted sufficient compensation.

Costs and expenses: claim allowed in part.

Conclusion: respondent State to pay applicant specified sum for costs and expenses (unanimously).

COURT'S CASE-LAW REFERRED TO 2.8.1984, Malone v. the United Kingdom; 24.4.1990, Kruslin v. France and Huvig v.

France; 16.12.1992, Niemietz v. Germany; 23.10.1996, Ankerl v. Switzerland; 25.6.1997, Halford v. the United Kingdom; 27.11.1997, K.-F. v. Germany In the case of Kopp v. Switzerland[2], The European Court of Human Rights, sitting, in accordance with Article 43 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”) and the relevant provisions of Rules of Court B[3], as a Chamber composed of the following judges: Mr R. BERNHARDT, President, Mr THóR VILHJáLMSSON, Mr L.-E. PETTITI, Mr C. RUSSO, Mr A. SPIELMANN, Mr J.M. MORENILLA, Mr A.B. BAKA, Mr L. WILDHABER, Mr M. VOICU, and also of Mr H. PETZOLD, Registrar, and Mr P.J. MAHONEY, Deputy Registrar, Having deliberated in private on 29 November 1997 and 28 February 1998, Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date: PROCEDURE 1. The case was referred to the Court by a Swiss national, Mr Hans W. Kopp (“the applicant”) on 20 January 1997, by the European Commission of Human Rights (“the Commission”) on 22 January 1997 and by the Government of the Swiss Confederation (“the Government”) on 27 February 1997, within the three-month period laid down by Article 32 § 1 and Article 47 of the Convention. It originated in an application (no.

23224/94) against Switzerland lodged with the Commission under Article 25 by Mr Kopp on 15 December 1993.

The applicant’s application bringing the case before the Court referred to Article 48 of the Convention, as amended by Protocol No. 9, which Switzerland has ratified; the Commission’s request referred to Articles 44 and 48 and to the declaration whereby Switzerland recognised the compulsory jurisdiction of the Court (Article 46); the Government’s application referred to Articles 45, 47 and 48. The object of the request and of the applications was to obtain a decision as to whether the facts of the case

5

disclosed a breach by the respondent State of its obligations under Articles 8 and 13 of the Convention.

2. On 20 January 1997 the applicant had designated the lawyer who would represent him (Rule 31 of Rules of Court B), who was given leave by the President to use the German language in both the written and the oral proceedings (Rule 28 § 3). The applicant was initially designated by the letters H.W.K., but subsequently agreed to the disclosure of his identity.

3. The Chamber to be constituted included ex officio Mr L. Wildhaber, the elected judge of Swiss nationality (Article 43 of the Convention), and Mr R. Bernhardt, the VicePresident of the Court (Rule 21 § 4 (b)). On 21 February 1997, in the presence of the Registrar, the President of the Court, Mr R. Ryssdal, drew by lot the names of the other seven members, namely Mr Thór Vilhjálmsson, Mr L.-E. Pettiti, Mr C. Russo, Mr A. Spielmann, Mrs E. Palm, Mr A.B. Baka and Mr M. Voicu (Article 43 in fine of the Convention and Rule 21 § 5). Subsequently Mr J.M. Morenilla, substitute judge, replaced Mrs Palm, who was unable to take part in the further consideration of the case (Rules 22 § 1 and 24 § 1).

4. As President of the Chamber (Rule 21 § 6), Mr Bernhardt, acting through the Registrar, consulted the Agent of the Government, the applicant’s lawyer and the Delegate of the Commission on the organisation of the proceedings (Rules 39 § 1 and 40). Pursuant to the order made in consequence, the Registrar received the memorials of the Government and the applicant on 19 and 27 September 1997 respectively.

On 7 October 1997 the Commission produced the documents on the proceedings before it, as requested by the Registrar on the President’s instructions.

5. In accordance with the President’s decision, the hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 25 November 1997. The Court had held a preparatory meeting beforehand.

There appeared before the Court: (a) for the Government Mr P. BOILLAT, Deputy Director, Head of the International Affairs Division, Federal Office of Justice, Agent, Mr F. BäNZIGER, Deputy Federal Public Prosecutor, Mr F. SCHüRMANN, Head of the Human Rights and Council of Europe Section, Federal Office of Justice, Advisers; (b) for the Commission Mr B. MARXER, Delegate; (c) for the applicant Mr T. POLEDNA, of the Zürich Bar, Counsel.

The Court heard addresses by Mr Marxer, Mr Poledna and Mr Boillat.

AS TO THE FACTS I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE 6. Mr Hans W. Kopp, a Swiss national born in 1931, was formerly a lawyer and lives in Zürich (Switzerland).

A. Background to the case 7. The applicant’s wife, Mrs Elisabeth Kopp, was a member of the Federal Council and head of the Federal Department of Justice and Police from 1984 until her resignation in January 1989.

1. The letter of request 8. On 28 February 1988 a Mr Hauser, a member of the law firm Kopp & Partners, was asked by a client to verify the legality of a request for judicial assistance sent to Switzerland by the United States authorities concerning a tax matter. After studying the file, Mr Hauser declined to accept the work, referring to a standing instruction to members of the applicant’s firm to refuse all cases concerning the Federal Department of Justice and Police, for which his wife was at that time responsible. The file was accordingly transferred to the law firm Niederer, Kraft & Frey in Zürich.

6

9. On 10 June 1988 Niederer, Kraft & Frey asked the Federal Office of Police if they could inspect the letter of request. On 23 August 1988 the Federal Office sent the firm an abridged (gestrippte) version of the document, withholding a confidential section which concerned organised crime.

2. Mrs Kopp’s resignation 10. In November 1988, in a separate development, the media reported allegations that a company, Shakarchi Trading AG, and Mr Kopp, who was at the relevant time the vicechairman of its board of directors, were implicated in money laundering. At the end of 1988 Mr Kopp lodged a complaint against a newspaper.

11. At his wife’s request, the applicant had resigned as vice-chairman of the board in October 1988. His wife then came under suspicion of disclosing confidential information obtained in an official capacity. As her husband was also suspected of other offences, she was obliged to resign.

3. The establishment of a parliamentary commission of inquiry 12. On 31 January 1989 the Swiss parliament set up a parliamentary commission of inquiry to look into the way Mrs Kopp had performed her duties, and the circumstances of her resignation.

13. In February 1989 the chairman of the parliamentary commission of inquiry, Mr Leuenberger, was informed that a Mr X, an American citizen, had obtained from the applicant a document which the Federal Office of Police and the Federal Court had refused to communicate to him, in exchange for a payment of 250,000 Swiss francs. Mr Leuenberger was given this information by a Mr Y, who had himself obtained it from the initial informant, a Mr Z. 14. It subsequently transpired that Mr X was named in the American letter of request, which contained confidential information about his role in organised crime. Suspicion therefore arose that a member of the Federal Department of Justice and Police might have passed on confidential documents relating to the request, thus breaching the duty not to disclose official secrets.

B. The course of the inquiry and monitoring of the applicant’s telephone lines 15. On 21 November 1989 the Federal Public Prosecutor opened an investigation against a person or persons unknown in order to question the informant Y and to identify the person working at the Federal Department of Justice and Police who might have disclosed official secrets.

16. He also ordered monitoring of the telephone lines of the informants Y and X, and of those of Mr Kopp and his wife. The applicant was monitored as a “third party”, not as a suspect.

17. The monitoring began on 21 November 1989 and ended on 11 December 1989.

18. On 23 November 1989 the President of the Indictment Division of the Federal Court allowed an application by the Federal Public Prosecutor for monitoring of thirteen telephone lines in total, including the applicant’s private and professional lines and those of his wife, and in particular a secret line allocated to her as a former member of the Federal Council. The order expressly mentioned that “the lawyers’ conversations [were] not to be taken into account”.

19. On 24 November 1989 the parliamentary commission of inquiry published its report.

It concluded that Mrs Kopp had performed her duties with competence, diligence and circumspection, and that the rumours to the effect that she had allowed external influences to affect the way she performed her duties were unfounded. In February 1990 the Federal Court acquitted Mrs Kopp of disclosing official secrets.

20. On 1 December 1989 the Federal Public Prosecutor’s Office interviewed the informant Y, in the presence of the chairman of the parliamentary commission, Mr Leuenberger.

21. On 4 December 1989 Mr Leuenberger contacted the informant Z, who was interviewed by the Federal Public Prosecutor’s Office on 8 December.

22. On 12 December 1989, having concluded that the suspicions regarding the disclosure of official secrets were unfounded, the Federal Public Prosecutor’s Office discontinued monitoring of all Mr and Mrs Kopp’s telephone lines.

23. On 14 December 1989 the Federal Public Prosecutor’s Office submitted its final report on the investigation, which stated that in 1988 Mr Hauser had passed on to the firm of

7

Niederer, Kraft & Frey a file relating to the letter of request (see paragraph 8 above) and that there was no evidence that the applicant and his wife had been directly involved in that case.

24. On 6 March 1990 the Federal Public Prosecutor’s Office decided to close the investigation, on the ground that there was no evidence to corroborate the suspicions that the applicant’s wife or a member of the Federal Department of Justice and Police had disclosed official secrets, namely certain passages of the letter of request which had been classified as confidential.

25. In a letter of 9 March 1990 the Federal Public Prosecutor’s Office informed Mr Kopp that a judicial investigation had been opened, pursuant to Articles 320 and 340 § 1 (7) of the Criminal Code (see paragraph 34 below), in connection with the suspected disclosure of official secrets, and that his private and professional telephone lines had been tapped, in accordance with sections 66 et seq. of the Federal Criminal Procedure Act (see paragraphs 35–38 below).

The letter stated that the monitoring had lasted from 21 November to 11 December 1989 and that “conversations connected with his professional activities as a lawyer [had not been] monitored”. It also stated that, pursuant to section 66(1 ter) of the Federal Criminal Procedure Act, all the recordings had been destroyed.

26. On 12 March 1990 the parliamentary commission of inquiry issued a communiqué concerning the monitoring of Mr Kopp’s telephone lines in connection with the judicial investigation concerning him. It stated in particular: “In the course of its inquiries, in connection with which it obtained authorisation to intercept telephone communications, the [Federal] Public Prosecutor’s Office discovered that the American citizen’s Swiss representatives had tried to obtain the confidential document in the file by applying to [the applicant]. They were hoping for privileged access to the Federal Department of Justice and Police on account of the fact that he was the husband of the Federal Councillor then responsible for that Department. For a fee, a lawyer from [the applicant]’s law firm studied the file in order to decide whether to take on the case, but turned it down. An attempt was then made to obtain the confidential part of the file through another lawyer. The American letter of request was in the end disclosed, but only after the confidential passages had been blotted out. On the basis of these findings, the Federal Public Prosecutor’s Office discontinued the investigation… The suspicion that there had been a disclosure of official secrets thus proved to be unfounded. The police investigation did, however, reveal how the rumour that led to the information and the suspicion arose.”

27. On 13 March 1990 a number of Swiss newspapers commented on the above communiqué. They mentioned the applicant among the persons implicated and mentioned that telephones had been tapped.

C. The proceedings brought by the applicant 1. The complaint to the Federal Department of Justice and Police 28. On 10 April, 3 September and 10 October 1990 Mr Kopp lodged complaints with the Federal Department of Justice and Police about breaches of the legislation on telephone tapping and of Article 8 of the Convention.

29. On 2 November 1992 the Federal Department dismissed the applicant’s complaints.

Considering that they were to be classified as complaints to a higher authority, it refused him unrestricted access to his file.

2. The administrative appeal to the Federal Council 30. On 2 December 1992 Mr Kopp lodged an administrative appeal with the Federal Council against the decision taken on 2 November 1992 by the Federal Department of Justice and Police. He complained, among other matters, of unlawful telephone tapping and of the refusal to give him free access to the file.

Under the heading “Violation of Article 8 of the Convention”, he made the following submission in particular: “In that context, it should also be noted that the telephone lines of [the applicant]’s law firm, which included a number of partners, were tapped. Section 66(1 bis) of the Federal Criminal Procedure Act expressly prohibits the interception of such telephone

8

conversations. Interception of telephone conversations with [the applicant]’s law firm was therefore likewise illegal under the above-mentioned provision of Swiss law.”

31. On 30 June 1993 the Federal Council dismissed the administrative appeal.

It observed that, where telephone tapping was concerned, a complaint to a higher authority, even one which had no basis in law, was to be treated as a normal administrative appeal. It held that it had jurisdiction to determine whether monitoring of the applicant’s telephone lines had been unlawful, whether that measure had been in breach of the Convention and whether the applicant’s right to inspect his file had been infringed. If his personal rights had been infringed, the applicant could claim damages.

He could also rely on the Federal Council’s decision in order to seek redress (Genugtuung) from the Federal Court. (a) The right to inspect the file The Federal Council considered that the applicant should have access only to those documents in the file which were directly relevant to the fact that he had had his telephone tapped as a “third party”. It noted that he had had restricted access to the documents, some of which had been censored, particularly as regards the informants’ names. Others, which concerned, for instance, the telephone tapping, had not been made available to him, but he had been orally informed of their existence and content.

Several documents concerning third parties had not been handed over to him because their interests prevailed over his. (b) The lawfulness of the telephone tapping According to the Federal Council, section 66 of the Federal Criminal Procedure Act authorised monitoring the telephones of third parties, such as the applicant, if there was evidence giving rise to a presumption that they were receiving information from an offender or imparting information to him.

It considered that in the period of general uncertainty due to rumours of subversion which had then obtained (eine durch Unterwanderungsgerüchte verunsicherte Zeit) there had been specific evidence pointing to a disclosure of official secrets by someone within the Federal Department of Justice and Police. The document in question contained confidential information about which guarantees had been given to the United States.

The credibility of Switzerland had therefore been at stake. An apparent risk had been identified when the name of the applicant, who was the husband of the former head of the Department of Justice and Police, was mentioned.

According to the Federal Council, it had been necessary to tap the telephone lines at the beginning of the investigation, before contacts were established with Mr Y and Mr Z. The civil servants concerned had therefore not immediately looked into the informants’ credibility, considering that any further contact would have compromised the investigation.

The Federal Council observed that the applicant had had his telephone tapped not as a suspect but as a “third party” within the meaning of section 66(1 bis) of the Federal Criminal Procedure Act. The conversations he had had in the capacity of lawyer had been expressly excluded. As he was not a civil servant, he could not have been guilty of the offence concerned. His wife had been one of the theoretically possible suspects, but there was no real evidence implicating her or anyone else. The fact that the applicant’s telephone lines had been monitored did not mean, therefore, that he had been under suspicion in the criminal sense. Moreover, the fact that the police investigation had been initiated in respect of “a person or persons unknown” was not simply a ploy to preserve appearances. Lastly, the investigation had not been ordered for political reasons and the chairman of the parliamentary commission had not been in a position to influence it.

In conclusion, the Federal Council observed that the conversations recorded had been of no interest to the investigators and no report on them had been made. Be that as it may, even if such a report had been sent to the parliamentary commission, it could not have been used improperly because its members were bound by the duty not to disclose official secrets.

3. The administrative-law appeal to the Federal Court 32. The applicant also lodged with the Federal Court an administrative-law appeal against the decision taken on 2 November 1992 by the Federal Department of Justice and Police

9

(see paragraph 29 above). He asked the Federal Court to rule that the telephone tapping had been unlawful and accordingly to order the institution of criminal proceedings against those responsible.

33. On 8 March 1994 the Federal Court gave judgment against the applicant.

It first considered whether he should have been permitted to inspect the whole of the file when the case had been brought before the Federal Department of Justice and Police. It noted that he had been able to inspect those passages in the document which had determined the decision (entscheidungswesentlich) and that the decision not to disclose the informants’ names had been justified. It held that the above conclusion was also consistent with the parliamentary commission of inquiry’s decision to guarantee the informants’ anonymity. Moreover, on the basis of even a partial inspection of the file (gestützt auf die ihm zugestellten “gestrippten” Akten), the applicant had been able to lodge appeals.

The Federal Court then considered whether criminal proceedings should be brought in connection with the monitoring of the applicant’s telephone lines. It held that it was not required to provide a conclusive (abschliessend) answer to the question whether the telephone tapping constituted a violation of Article 8 of the Convention, having regard in particular to the fact that the applicant had already appealed to the Federal Council. It noted that criminal proceedings had been instituted for a presumed disclosure of official secrets on the basis of information passed on by the chairman of the parliamentary commission of inquiry. The applicant’s firm was involved inasmuch as one of his partners had looked into the case in order to decide whether he should take it on. The presumption by the Federal Public Prosecutor’s Office that the first informant or the disloyal civil servant would contact the applicant did not seem to have been wholly unjustified.

II. RELEVANT DOMESTIC LAW A. The Swiss Criminal Code 34. Under Article 320 § 1 of the Swiss Criminal Code, any person who discloses a secret entrusted to him in the capacity of civil servant makes himself liable to imprisonment or a fine. Under Article 340 § 1 (7), the offence comes under the jurisdiction of the Federal Court.

B. The Federal Criminal Procedure Act 35. The relevant provisions of the Federal Criminal Procedure Act (“the FCPA”), in the version of 23 March 1979, which was in force at the material time, were worded as follows: Section 66 “1. The investigating judge may order monitoring of the accused’s or suspect’s postal correspondence and telecommunications…

1 bis. Where the conditions justifying the monitoring of the accused or suspect are satisfied, third parties may also be monitored if specific facts give rise to the presumption that they are receiving or imparting information intended for the accused or suspect or sent by him. Persons who, by virtue of section 77, may refuse to give evidence shall be exempt. …

1 ter. Recordings which are not needed for the conduct of an investigation shall be kept in a separate place, under lock and key, and shall be destroyed at the end of the proceedings…”

Section 66 bis “1. Within twenty-four hours of his decision, the investigating judge shall submit a copy of it, accompanied by the file and a brief statement of his reasons, for approval by the President of the Indictment Division.

2. The decision shall remain in force for not more than six months; the investigating judge may extend its validity for one or more further periods of six months. The order extending its validity, accompanied by the file and the statement of reasons, must be submitted, not later than ten days before expiry of the time-limit, for approval by the President of the Indictment Division.

10

3. The investigating judge shall discontinue the monitoring as soon as it becomes unnecessary, or immediately if his decision is rescinded.”

Section 66 ter “1. The President of the Indictment Division shall scrutinise the decision in the light of the statement of reasons and the file. Where he finds that there has been a breach of federal law, including any abuse of a discretionary power, he shall rescind the decision.

2. He may authorise monitoring provisionally; in that case, he shall lay down a time-limit within which the investigating judge must justify the measure, either by adding any relevant material to the file or orally.”

Section 66 quater “1. The procedure shall be kept secret even from the person concerned. The President of the Indictment Division shall give brief reasons for his decision and notify the investigating judge thereof within five days of the date when the monitoring began, or, where the period of validity has been extended, before the further period begins.

2. The President of the Indictment Division shall ensure that the interception measures are discontinued on expiry of the time-limit.”

Section 72 “1. Before the opening of a preliminary investigation the Principal Public Prosecutor may order interception of postal correspondence and telecommunications…”

Section 77 “Clergymen, lawyers, notaries, doctors, pharmacists, midwives, and their auxiliaries, cannot be required to give evidence about secrets confided to them on account of their ministry or profession.”

36. By the Telecommunications Act of 21 June 1991, which has been in force since 1 May 1992, the following relevant provisions were supplemented as follows (new text shown in italics): Section 66 “1. The investigating judge may order monitoring of the accused’s or suspect’s postal correspondence and telecommunications if (a) The criminal proceedings concern a major offence whose seriousness or particular nature justifies intervention; and if (b) Specific facts cause the person who is to be monitored to be suspected of being a principal or accessory in the commission of the offence; and if (c) Without interception, the necessary investigations would be significantly more difficult to conduct or if other investigative measures have produced no results.

1 bis. … The telecommunications connection of third parties may be monitored at any time if there are reasons to suspect that it is being used by the accused. …”

37. By the Federal Law of 4 October 1991, which has been in force since 15 February 1992, the following relevant provisions were amended as follows: Section 66 quinquies “1. The investigating judge shall inform the person concerned, within thirty days of the close of the proceedings, of the reasons for the monitoring carried out, the means employed and its duration. …”

Section 72 “…

3. Sections 66 to 66 quinquies shall be applicable by analogy.”

C. Legal literature and case-law on the scope of professional privilege 38. In the opinion of academic writers, information not specifically connected with a lawyer’s work on instructions from a party to proceedings is not covered by professional privilege (see, for example, G. Piquerez, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne, 1994, p. 251, no. 1264, and B. Corboz, “Le secret professionnel de l’avocat selon l’article 321 CP”, Semaine judiciaire, Geneva, 1993, pp. 85–87).

39. Thus, in a judgment of 29 December 1986 (see ATF [Judgments of the Swiss Federal Court] 112 lb 606), the Federal Court held that a lawyer may not decline to give evidence

11

about confidential matters of which he has learned in the course of work not going beyond the management of assets and the investment of funds.

In another judgment, of 16 October 1989, the Federal Court similarly held that a lawyer who is the director of a company may not plead professional privilege to justify his refusal to give evidence (ATF 115 la 197).

In a case where a lawyer had complained of a seizure of documents, the Federal Court, after considering the complaint in the particular light of Article 8 of the Convention, once again upheld that case-law on 11 September 1991 (ATF 117 la 341).

Similarly, in connection with medical confidentiality, the Federal Court has held that information imparted to a doctor in his private capacity is not protected by professional privilege (ATF 101 la 10, judgment of 5 February 1975).

PROCEEDINGS BEFORE THE COMMISSION 40. Mr Kopp applied to the Commission on 15 December 1993. Relying on Articles 8 and 13 of the Convention, he complained of the monitoring of his telephone lines and of the lack of an effective remedy in that connection.

41. The Commission (First Chamber) declared the application (23224/94) admissible on 12 April 1996. In its report of 16 October 1996 (Article 31), it expressed the unanimous opinion that there had been a breach of Article 8 but no breach of Article 13. The full text of the Commission’s opinion is reproduced as an annex to this judgment[4].

FINAL SUBMISSIONS TO THE COURT 42. In their memorial the Government asked the Court “to declare that there has been no violation of the Convention on the part of the Swiss authorities by virtue of the facts which gave rise to the application introduced by Mr Kopp against Switzerland”.

43. The applicant asked the Court to uphold his application.

AS TO THE LAW I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 8 OF THE CONVENTION 44. Mr Kopp submitted that the interception of his telephone communications had breached Article 8 of the Convention, which provides: “1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”

A. The Government’s preliminary objection 45. The Government submitted as their principal argument, as they had done before the Commission, that the applicant had not exhausted domestic remedies (Article 26 of the Convention), not having raised his complaint in substance before the national authorities.

Before the Federal Council he had argued that it was only the application of section 66(1 bis) of the Federal Criminal Procedure Act (“the FCPA” – see paragraph 35 above) which had been contrary to Article 8 of the Convention, without contesting the lawfulness as such of the tapping of his telephone lines.

46. The applicant, on the other hand, asserted that he had complied with all the requirements of Article 26 of the Convention in so far as he had contended that the monitoring of his law firm’s telephone lines had no legal basis in Swiss law.

47. The Court reiterates that the purpose of Article 26 is to afford the Contracting States the opportunity of preventing or putting right – usually through the courts – the violations alleged against them before those allegations are submitted to the Convention institutions. Thus the complaint to be submitted to the Commission must first have been made to the appropriate national courts, at least in substance, in accordance with the formal requirements of domestic law and within the prescribed time-limits. However, Article 26 must be applied with some degree of flexibility and without excessive formalism (see, for example, the Ankerl v. Switzerland judgment of 23 October 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-V, p. 1565, § 34, and the K.-F. v. Germany judgment of 27 November 1997, Reports 1997-VII, pp. 2670–71, § 46).

12

48. In the present case, the Court notes that in Mr Kopp’s administrative appeal to the Federal Council of 2 December 1992 his lawyer complained, under the heading “Violation of Article 8 of the Convention”, that the tapping of his telephone lines had been unlawful (see paragraph 30 above). He maintained in particular that section 66(1 bis) of the FCPA expressly prohibited the interception of lawyers’ telephone calls and consequently that the monitoring of the lines of the applicant’s law firm had contravened Swiss law.

49. The Court therefore considers, like the Commission, that the applicant raised in substance, before the national authorities, his complaint relating to Article 8 of the Convention. The preliminary objection must accordingly be dismissed.

B. Merits of the complaint 1. Applicability of Article 8 50. In the Court’s view, it is clear from its case-law that telephone calls made from or to business premises, such as those of a law firm, may be covered by the notions of “private life” and “correspondence” within the meaning of Article 8 § 1 (see, among other authorities, the Halford v. the United Kingdom judgment of 25 June 1997, Reports 1997III, p. 1016, § 44, and, mutatis mutandis, the Niemietz v. Germany judgment of 16 December 1992, Series A no. 251-B, pp. 33–35, §§ 28–33). This point was in fact not disputed.

2. Compliance with Article 8 (a) Existence of an interference 51. The Government contended that the question whether there had really been interference by the authorities with the applicant’s private life and correspondence remained open, since none of the recorded conversations in which he had taken part had been brought to the knowledge of the prosecuting authorities, all the recordings had been destroyed and no use whatsoever had been made of any of them.

52. The Court notes that it was not contested that the Federal Public Prosecutor had ordered the monitoring of the telephone lines of Mr Kopp’s law firm, that the President of the Indictment Division of the Federal Court had approved that measure and that it had lasted from 21 November to 11 December 1989 (see paragraphs 16–18 above).

53. Interception of telephone calls constitutes “interference by a public authority”, within the meaning of Article 8 § 2, with the exercise of a right guaranteed to the applicant under paragraph 1 (see, among other authorities, the Malone v. the United Kingdom judgment of 2 August 1984, Series A no. 82, p. 30, § 64, and the above-mentioned Halford judgment, p. 1017, § 48 in fine). The subsequent use of the recordings made has no bearing on that finding. (b) Justification for the interference 54. Such interference breaches Article 8 unless it is “in accordance with the law”, pursues one or more of the legitimate aims referred to in paragraph 2 and is, in addition, “necessary in a democratic society” to achieve those aims. (i) “In accordance with the law” 55. The expression “in accordance with the law”, within the meaning of Article 8 § 2, requires firstly that the impugned measure should have some basis in domestic law; it also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and compatible with the rule of law.

– Whether there was a legal basis in Swiss law 56. The applicant submitted that in the present case there was no legal basis in Swiss law, since sections 66(1 bis) and 77 of the FCPA (see paragraph 35 above) expressly prohibited the tapping of a lawyer’s telephone lines where the latter was being monitored as a third party.

57. The Commission accepted this argument. It took the view that the purpose of the legal provisions in question was to protect the professional relationship between, among others, a lawyer and his clients. For this special relationship to be respected, it had to be assumed that all the telephone calls of a law firm were of a professional nature.

Consequently, the Swiss authorities’ interpretation to the effect that these provisions gave them the power to record and listen to a lawyer’s telephone conversations before deciding whether they were covered by professional privilege could not be accepted.

13

58. The Government maintained in the first place that telephone tapping in the course of proceedings conducted by the federal authorities was governed by a set of exhaustive and detailed rules (see paragraphs 35–37 above). Moreover, according to sections 66(1 bis) and 77 of the FCPA, and the relevant legal literature and case-law, legal professional privilege covered only activities specific to a lawyer’s profession.

59. The Court reiterates that it is primarily for the national authorities, notably the courts, to interpret and apply domestic law (see, among many other authorities, the above-mentioned Malone judgment, p. 35, § 79, and the Kruslin v. France and Huvig v.

France judgments of 24 April 1990, Series A no. 176-A and B, p. 21, § 29, and p. 53, § 28, respectively). In principle, therefore, it is not for the Court to express an opinion contrary to that of the Federal Department of Justice and Police and the Federal Council on the compatibility of the judicially ordered tapping of Mr Kopp’s telephone with sections 66(1 bis) and 77 of the FCPA. 60. Moreover, the Court cannot ignore the opinions of academic writers and the Federal Court’s case-law on the question, which the Government cited in their memorial (see paragraphs 38–39 above).

In relation to paragraph 2 of Article 8 of the Convention and other similar clauses, the Court has always understood the term “law” in its “substantive” sense, not its “formal one”, and has in particular included unwritten law therein (see the above-mentioned Kruslin and Huvig judgments, pp. 21–22, § 29 in fine, and pp. 53–54, § 28 in fine, respectively).

61. In short, the interference complained of had a legal basis in Swiss law.

– “Quality of the law” 62. The second requirement which emerges from the phrase “in accordance with the law” – the accessibility of the law – does not raise any problem in the instant case.

63. The same is not true of the third requirement, the law’s “foreseeability” as to the meaning and nature of the applicable measures.

64. The Court reiterates in that connection that Article 8 § 2 requires the law in question to be “compatible with the rule of law”. In the context of secret measures of surveillance or interception of communications by public authorities, because of the lack of public scrutiny and the risk of misuse of power, the domestic law must provide some protection to the individual against arbitrary interference with Article 8 rights. Thus, the domestic law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the circumstances in and conditions on which public authorities are empowered to resort to any such secret measures (see, as the most recent authority, the above-mentioned Halford judgment, p. 1017, § 49).

65. The Government submitted that the relevant legislation taken as a whole and the case-law of the Federal Court warranted the conclusion that the telephone tapping ordered in the instant case did in fact satisfy the requirement of foreseeability, as defined by the European Court.

66. The Court must therefore examine the “quality” of the legal rules applicable to Mr Kopp in the instant case.

67. It notes in the first place that the telephone lines of the applicant’s law firm were tapped pursuant to sections 66 et seq. of the FCPA (see paragraph 25 above) and that he was monitored as a third party.

Under section 66(1 bis) of the FCPA, “… third parties may also be monitored if specific facts give rise to the presumption that they are receiving or imparting information intended for the accused or suspect or sent by him. Persons who, by virtue of section 77, may refuse to give evidence shall be exempt.”

Section 77 of the FCPA provides: “… lawyers … cannot be required to give evidence about secrets confided to them on account of their … profession.”

68. On the face of it, the text seems clear and would appear to prohibit the monitoring of a lawyer’s telephone lines when he is neither suspected nor accused. It is intended to protect the professional relations between a lawyer and his clients through the confidentiality of telephone conversations.

69. In the present case, moreover, the President of the Indictment Division adverted to that principle of the law, since the order of 23 November 1989 (see paragraph 18 above)

14

states: “the lawyers’ conversations are not to be taken into account.” Similarly the Federal Public Prosecutor’s Office mentioned it in the letter of 9 March 1990 informing the applicant that his telephone lines had been tapped (see paragraph 25 above) and the Federal Council likewise referred to it in its decision of 30 June 1993 (see paragraph 31 above).

70. However, as the Court has already observed (see paragraph 52 above), all the telephone lines of Mr Kopp’s law firm were monitored from 21 November to 11 December 1989.

71. The Government sought to resolve this contradiction by referring to the opinions of academic writers and the Federal Court’s case-law to the effect that legal professional privilege covered only matters connected with a lawyer’s profession. They added that Mr Kopp, the husband of a former member of the Federal Council, had not had his telephones tapped in his capacity as a lawyer. In the instant case, in accordance with Swiss telephone-monitoring practice, a specialist Post Office official had listened to the tape in order to identify any conversations relevant to the proceedings in progress, but no recording had been put aside and sent to the Federal Public Prosecutor’s Office.

72. The Court, however, is not persuaded by these arguments.

Firstly, it is not for the Court to speculate as to the capacity in which Mr Kopp had had his telephones tapped, since he was a lawyer and all his law firm’s telephone lines had been monitored.

Secondly, tapping and other forms of interception of telephone conversations constitute a serious interference with private life and correspondence and must accordingly be based on a “law” that is particularly precise. It is essential to have clear, detailed rules on the subject, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated (see the above-mentioned Kruslin and Huvig judgments, p. 23, § 33, and p. 55, § 32, respectively).

In that connection, the Court by no means seeks to minimise the value of some of the safeguards built into the law, such as the requirement at the relevant stage of the proceedings that the prosecuting authorities’ telephone-tapping order must be approved by the President of the Indictment Division (see paragraphs 18 and 35 above), who is an independent judge, or the fact that the applicant was officially informed that his telephone calls had been intercepted (see paragraph 25 above).

73. However, the Court discerns a contradiction between the clear text of legislation which protects legal professional privilege when a lawyer is being monitored as a third party and the practice followed in the present case. Even though the case-law has established the principle, which is moreover generally accepted, that legal professional privilege covers only the relationship between a lawyer and his clients, the law does not clearly state how, under what conditions and by whom the distinction is to be drawn between matters specifically connected with a lawyer’s work under instructions from a party to proceedings and those relating to activity other than that of counsel.

74. Above all, in practice, it is, to say the least, astonishing that this task should be assigned to an official of the Post Office’s legal department, who is a member of the executive, without supervision by an independent judge, especially in this sensitive area of the confidential relations between a lawyer and his clients, which directly concern the rights of the defence.

75. In short, Swiss law, whether written or unwritten, does not indicate with sufficient clarity the scope and manner of exercise of the authorities’ discretion in the matter.

Consequently, Mr Kopp, as a lawyer, did not enjoy the minimum degree of protection required by the rule of law in a democratic society. There has therefore been a breach of Article 8. (ii) Purpose and necessity of the interference 76. Having regard to the above conclusion, the Court, like the Commission, does not consider it necessary to review compliance with the other requirements of paragraph 2 of Article 8 in this case.

15

II. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 13 OF THE CONVENTION 77. Article 13 of the Convention provides: “Everyone whose rights and freedoms as set forth in [the] Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity.”

78. Mr Kopp expressly stated that he did not intend to pursue this complaint before the Court, and the Court considers that it is not required to consider it of its own motion.

III. APPLICATION OF ARTICLE 50 OF THE CONVENTION 79. Under Article 50 of the Convention, “If the Court finds that a decision or a measure taken by a legal authority or any other authority of a High Contracting Party is completely or partially in conflict with the obligations arising from the ... Convention, and if the internal law of the said Party allows only partial reparation to be made for the consequences of this decision or measure, the decision of the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.”

A. Damage 80. Mr Kopp claimed 550,000 Swiss francs (CHF) for pecuniary damage on account of the effects that publication of the fact that his law firm’s telephone lines had been tapped had had on his professional activities and his firm’s good name. He also claimed CHF 1,000 for non-pecuniary damage, on the ground that the monitoring of his telephone lines had seriously perturbed his relations with his family and the members of his firm.

81. The Government maintained that the amounts claimed were excessive and that the applicant had not adduced evidence of either the existence of pecuniary damage or a causal connection between any violation of the Convention and such damage.

Furthermore, if the applicant had lost clients, it was not because of the telephone tapping in issue but for other reasons, such as the fact that he had been convicted of fraud and forging securities or the fact that his name had been struck off the roll of members of the Bar. As regards non-pecuniary damage, the Government submitted that if the Court were to find a violation, that would constitute sufficient just satisfaction.

82. The Delegate of the Commission submitted that compensation should be awarded for loss of income, but left the amount to the Court’s discretion. He was of the view that the compensation claimed for non-pecuniary damage was justified.

83. As regards pecuniary damage, the Court considers that Mr Kopp was not able to prove the existence of a causal connection between the interception of his telephone calls and the alleged loss. As to non-pecuniary damage, the Court considers that the finding of a violation of Article 8 constitutes sufficient compensation.

B. Costs and expenses 84. The applicant also claimed CHF 67,640 in respect of his costs and expenses for the proceedings in the Swiss courts and CHF 58,291 in respect of those he had incurred for the proceedings before the Convention institutions. He further sought CHF 174,000 for research he had conducted himself and for out-of-pocket expenses.

85. The Government submitted that if the Court were to find a violation, an award of CHF 21,783 for costs and expenses would satisfy the requirements of Article 50. If the finding of a violation concerned only one of the two complaints raised by the applicant, it would be appropriate for the Court to reduce that amount in an equitable proportion.

86. The Delegate of the Commission left the amount to be awarded for costs and expenses to the Court’s discretion.

87. On the basis of the information in its possession and its case-law on this question, and taking into account the fact that only the applicant’s complaint under Article 8 of the Convention has given rise to the finding of a violation, as the applicant expressly stated that he no longer wished to pursue the complaint relating to Article 13 of the Convention (see paragraph 78 above), the Court decides, on an equitable basis, to award the applicant the sum of CHF 15,000.

C. Default interest 88. According to the information available to the Court, the statutory rate of interest applicable in Switzerland at the date of adoption of the present judgment is 5% per annum.

16

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY 1. Dismisses the Government’s preliminary objection; 2. Holds that there has been a violation of Article 8 of the Convention; 3. Holds that it is not necessary for the Court to consider of its own motion the complaint relating to Article 13 of the Convention; 4. Holds that the present judgment in itself constitutes sufficient just satisfaction for nonpecuniary damage; 5. Holds (a) that the respondent State is pay to the applicant, within three months, 15,000 (fifteen thousand) Swiss francs for costs and expenses; (b) that simple interest at an annual rate of 5% shall be payable on this sum from the expiry of the above-mentioned three months until settlement; 6. Dismisses the remainder of the claim for just satisfaction.

Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 25 March 1998.

Signed: Rudolf BERNHARDT President Signed: Herbert PETZOLD Registrar In accordance with Article 51 § 2 of the Convention and Rule 55 § 2 of Rules of Court B, the concurring opinion of Mr Pettiti is annexed to this judgment.

Initialled: R. B. Initialled: H. P. CONCURRING OPINION OF JUDGE PETTITI (Translation) I voted for the finding of a breach of Article 8, in agreement with the analysis made by my colleagues. However, as to reasons, I did so on the basis of a number of additional considerations.

The Kopp case was of particular interest, coming as it did eight years after the Kruslin and Huvig judgments, and provided an opportunity to consolidate the case-law which led to the enactment of new French legislation regulating telephone tapping. Unfortunately, since that time mistakes have continued to be made in a number of Council of Europe member States, and some draft legislation may cause jurists some concern.

It is a regrettable fact that State, para-State and private bodies are making increasing use of the interception of telephone and other communications for various purposes.

Private companies engage in all manner of illicit practices for industrial espionage. In Europe so-called administrative telephone monitoring is not generally subject to an adequate system or level of protection.

There is now less respect for private life, and this is accentuated by the excesses of certain sections of the media on the lookout for indiscreet articles or documents.

The Kopp case involved multiple breaches of Article 8, in that the law firm’s partners and employees, clients and third parties who had no connection with the criminal proceedings were all monitored.

In my opinion, paragraph 72 of the judgment should also contain a reference to the serious breach of professional privilege. A number of States lay down conditions for the Bar associations to be involved in the procedure when a judge wishes to order searches or interceptions in respect of lawyer’s practices. The safeguards mentioned in paragraph 72 are insufficient, since the fact that the applicant was informed dealt with only one aspect of the problem. Swiss law, as formulated by the texts in force, does not afford sufficient protection to third parties, and does not provide for checks to ensure that recordings have been destroyed. In addition, it is shocking that Post Office officials were deployed to listen to the calls. The Court’s considerations in paragraphs 73 and 74 could be more severe.

The European Court has clearly laid down in its case-law the requirement of supervision by the judicial authorities in a democratic society, which is characterised by the rule of law, with the attendant guarantees of independence and impartiality; this is all the more important in order to meet the threat posed by new technologies. The Court has set forth

17

the rules which telephone monitoring as a part of criminal procedure must obey. These cover matters such as the existence of serious grounds for suspicion, the lack of other sources of evidence, restrictions concerning the persons to be monitored, maximum duration, etc. The Court has also previously paid attention to measures for the destruction of tapes used for monitoring (see my concurring opinion in the case of Malone v. the United Kingdom).

Where monitoring is ordered by a judicial authority, even where there is a valid basis in law, it must be used for a specific purpose, not as a general “fishing” exercise to bring in information.

Similarly, where it is justified, the monitoring of suspects or those occupying posts of authority who may be guilty of offences or responsible for violations of State security must never be extended to partners in private life, because that is going beyond the bounds of what is required to protect democratic institutions and amounts to a perverse inquisition.

The legislation of numerous European States fails to comply with Article 8 of the Convention where telephone tapping is concerned. States use – or abuse – the concepts of official secrets and secrecy in the interests of national security. Where necessary, they distort the meaning and nature of that term. Some clarification of what these concepts mean is needed in order to refine and improve the system for the prevention of terrorism.

The warnings of jurists and parliamentarians go back more than twenty years: the Schmelck Report in France, the advisory opinion I gave to the Luxembourg parliament, the Government White Paper in the United Kingdom and the Court’s Klass, Malone, Kruslin and Huvig judgments have all remained largely ineffective. The people running the relevant State services remain deaf to these injunctions and to a certain extent act with impunity. Apart from the specific problem, is this not a sign of the decadence of the democracies; does it not reveal to what extent the meaning of human dignity has been eroded? For this depressing trend States and individuals must share responsibility.

[1]. This summary by the registry does not bind the Court.

Notes by the Registrar 2. The case is numbered 13/1997/797/1000. The first number is the case’s position on the list of cases referred to the Court in the relevant year (second number). The last two numbers indicate the case’s position on the list of cases referred to the Court since its creation and on the list of the corresponding originating applications to the Commission.

[3]. Rules of Court B, which came into force on 2 October 1994, apply to all cases concerning States bound by Protocol No. 9.

[4]. Note by the Registrar. For practical reasons this annex will appear only with the printed version of the judgment (in Reports of Judgments and Decisions 1998), but a copy of the Commission’s report is obtainable from the registry.

18

Eur. Court HR, Lambert v. France judgment of 24 August 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-V (Violation of Article 8 of the Convention). Judgment whereby Court of Cassation refused a person locus standi to complain of interception of some of his telephone conversations, on the ground that it was a third party’s line that had been tapped.

544 24.8.1998 Press release issued by the Registrar of the European Court of Human Rights JUDGMENT IN THE CASE OF LAMBERT v. FRANCE In a judgment delivered at Strasbourg on 24 August 1998 in the case of Lambert v.

France, the European Court of Human Rights held unanimously that there had been a violation of Article 8 of the European Convention on Human Rights1 and that it was unnecessary to examine the complaint based on Article 13 of the Convention. Under Article 50 of the Convention, the Court awarded the applicant specified sums for non-pecuniary damage and for legal costs and expenses.

The judgment was read out in open court by Mr Rudolf Bernhardt, the President of the Court.

I. BACKGROUND TO THE CASE A. Principal facts The applicant, Mr Michel Lambert, a French national, was born in 1957 and lives at Buzet-sur-Tarn.

In the course of an investigation into offences of theft, burglary, handling the proceeds of theft and aggravated theft, and unlawful possession of class 4 weapons and ammunition, an investigating judge at Riom issued a warrant on 11 December 1991 instructing the gendarmerie to arrange for the telephone line of a certain R.B. to be tapped until 31 January 1992. By means of standard-form written instructions (“soit transmis”) dated 31 January, 28 February and 30 March 1992 the judge extended the duration of the telephone tapping until 29 February, 31 March and 31 May 1992 respectively. As a result of the interception of some of his conversations, the applicant was charged with handling the proceeds of aggravated theft. He was held in custody from 15 May to 30 November 1992, when he was released subject to judicial supervision.

On 5 April 1993 the applicant’s lawyer applied to the Indictment Division of the Riom Court of Appeal for a ruling that the extensions of 31 January and 28 February 1992 were invalid, arguing that they had been ordered merely by standard-form written instructions without any reference to the offences justifying the telephone tapping. The Indictment Division dismissed the application in a judgment of 25 May 1993.

The applicant appealed on a point of law, relying solely on a violation of Article 8 of the European Convention on Human Rights. In a judgment of 27 September 1993 the Court of Cassation affirmed the

19

1. The text of the Convention Articles mentioned in this release is appended.

75 decision appealed against. It held that “the applicant had no locus standi to challenge the manner in which the duration of the monitoring of a third party’s telephone line was extended” and that accordingly “the grounds of appeal, which contest[ed] the grounds on which the Indictment Division [had] wrongly considered it must examine [the] objections of invalidity and subsequently dismissed them, [were] inadmissible”.

B. Proceedings before the European Commission of Human Rights The application to the Commission, which was lodged on 8 February 1994, was declared admissible on 2 September 1996.

Having attempted unsuccessfully to secure a friendly settlement, the Commission adopted a report on 1 July 1997 in which it established the facts and expressed the opinion that there had been a violation of Article 8 of the Convention (20 votes to 12) and that it was unnecessary to examine the case under Article 13 of the Convention (27 votes to 5).

It referred the case to the Court on 22 September 1997.

II. SUMMARY OF THE JUDGMENT2 A. Article 8 of the Convention 1. Whether there had been any inteference The Court pointed out that as telephone conversations were covered by the notions of “private life” and “correspondence” within the meaning of Article 8, the admitted measure of interception had amounted to “interference by a public authority” with the exercise of a right secured to the applicant in paragraph 1 of that Article. In that connection, it was of little importance that the telephone tapping in question had been carried out on the line of a third party.

[See paragraph 21 of the judgment.]

2. Justification for the interference (a) Had the interference been “in accordance with the law”? (i) Whether there had been a statutory basis in French law The Court noted that the investigating judge had ordered the telephone tapping in question on the basis of Articles 100 et seq. of the Code of Criminal Procedure.

The interference complained of had therefore had a statutory basis in French law.

[See paragraphs 24-25 of the judgment.] (ii) “Quality of the law” 2. This summary by the registry does not bind the Court.

76 The second requirement which derived from the phrase “in accordance with the law” – the accessibility of the law – did not raise any problem in the instant case.

The Court considered, as the Commission had done, that Articles 100 et seq. of the Code of Criminal Procedure, inserted by the Act of 10 July 1991 on the confidentiality of telecommunications messages, laid down clear, detailed rules and specified with sufficient clarity the scope and manner of exercise of the relevant discretion conferred on the public authorities.

20

[See paragraphs 26-28 of the judgment.] (b) Purpose and necessity of the interference The Court considered that the interference had been designed to establish the truth in connection with criminal proceedings and therefore to prevent disorder.

It remained to be ascertained whether the interference had been “necessary in a democratic society” for achieving those objectives. The Court accordingly had to ascertain whether an “effective control” had been available to Mr Lambert to challenge the telephone tapping to which he had been made subject.

It noted firstly that the Court of Cassation in its judgment of 27 September 1993 had gone beyond the ground relied on by the applicant concerning the extension of the duration of the telephone tapping and had held that a victim of the tapping of a telephone line not his own had no standing to invoke the protection of national law or Article 8 of the Convention. It had concluded that in the instant case the Indictment Division had been wrong to examine the objections of invalidity raised by the applicant as the telephone line being monitored had not been his own.

Admittedly, the applicant had been able to avail himself of a remedy in respect of the disputed point in the Indictment Division, which had held that the investigating judge’s extension of the duration of the telephone tapping had been in accordance with Articles 100 et seq. of the Code of Criminal Procedure, and it was not the Court’s function to express an opinion on the interpretation of domestic law, which was primarily for the national courts to interpret. However, the Court of Cassation, the guardian of national law, had criticised the Indictment Division for having examined the merits of Mr Lambert’s application.

As the Court had already said, the provisions of the Law of 1991 governing telephone tapping satisfied the requirements of Article 8 of the Convention and those laid down in the Kruslin and Huvig judgments. However, it had to be recognised that the Court of Cassation’s reasoning could lead to decisions whereby a very large number of people were deprived of the protection of the law, namely all those who had conversations on a telephone line other than their own. That would in practice render the protective machinery largely devoid of substance.

That had been the case with the applicant, who had not enjoyed the effective protection of national law, which did not make any distinction according to whose line was being tapped.

The Court therefore considered that the applicant had not had available to him the “effective control” to which citizens were entitled under the rule of law and which would have been capable of restricting the interference in question to what was “necessary in a democratic society”.

77 There had consequently been a violation of Article 8 of the Convention (unanimously).

[See paragraphs 29-41 of the judgment and point 1 of the operative provisions.]

21

B. Article 13 of the Convention In view of the preceding conclusion, the Court did not consider that it needed to rule on the complaint in question (unanimously).

[See paragraphs 42-43 of the judgment and point 2 of the operative provisions.]

C. Article 50 of the Convention 1. Non-pecuniary damage Mr Lambert had sought 500,000 French francs (FRF) for non-pecuniary damage.

The Court considered that the applicant had undeniably sustained non-pecuniary damage and awarded him the sum of FRF 10,000 under this head (unanimously).

2. Costs and expenses The applicant had also claimed FRF 15,000 in respect of the costs and expenses incurred in the proceedings before the Court.

Making its assessment on an equitable basis and with reference to its usual criteria, the Court awarded the sum claimed (unanimously).

[See paragraphs 45, 48, 49 and 52 of the judgment and points 3 and 4 of the operative provisions.]

Judgment was given by a Chamber composed of nine judges, namely Mr R. Bernhardt (German), President, Mr L.-E. Pettiti (French), Mr A. Spielmann (Luxemburger), Mr N. Valticos (Greek), Sir John Freeland (British), Mr L. Wildhaber (Swiss), Mr K. Jungwiert (Czech), Mr M. Voicu (Romanian) and Mr V. Butkevych (Ukrainian), and also of Mr H. Petzold, Registrar, and Mr P.J. Mahoney, Deputy Registrar.

The judgment will be published shortly in Reports of Judgments and Decisions 1998 (obtainable from Carl Heymanns Verlag KG, Luxemburger Straße 449, D-50939 Köln). Judgments are available on the day of delivery on the Court’s internet site (www.dhcour.coe.fr).

Subject to his duty of discretion, the Registrar is responsible under the Rules of Court for replying to requests for information concerning the work of the Court, and in particular to enquiries from the press.

22

In the case of Artner v. Austria*, The European Court of Human Rights, sitting, in accordance with Article 43 (art. 43) of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms ("the Convention")** and the relevant provisions of the Rules of Court, as a Chamber composed of the following judges: Mr R. Ryssdal, President, Mr Thór Vilhjálmsson, Mr F. Gölcüklü, Mr F. Matscher, Mr B. Walsh, Mr R. Macdonald, Mr J. De Meyer, Mrs E. Palm, Mr F. Bigi, and also of Mr M.-A. Eissen, Registrar, and Mr H. Petzold, Deputy Registrar, Having deliberated in private on 28 February and 25 June 1992, Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date: _______________ Notes by the Registrar * The case is numbered 39/1991/291/362. The first number is the case's position on the list of cases referred to the Court in the relevant year (second number). The last two numbers indicate the case's position on the list of cases referred to the Court since its

23

creation and on the list of the corresponding originating applications to the Commission. ** As amended by Article 11 of Protocol No. 8 (P8-11), which came into force on 1 January 1990. _______________ PROCEDURE 1. The case was referred to the Court by the European Commission of Human Rights ("the Commission") on 8 March 1991, within the three-month period laid down by Article 32 para. 1 and Article 47 (art. 32-1, art. 47) of the Convention. It originated in an application (no. 13161/87) against the Republic of Austria lodged with the Commission under Article 25 (art. 25) by an Austrian national, Mr Josef Artner, on 6 July 1987.

The Commission's request referred to Articles 44 and 48 (art. 44, art. 48) and to the declaration whereby Austria recognised the compulsory jurisdiction of the Court (Article 46) (art. 46).

The object of the request was to obtain a decision as to whether the facts of the case disclosed a breach by the respondent State of its obligations under Article 6 paras. 3 (d) and 1 (art. 6-3-d, art. 6-1) taken together.

2. In response to the enquiry made in accordance with Rule 33 para. 3 (d) of the Rules of Court, the applicant stated that he wished to take part in the proceedings and designated the lawyer who would represent him (Rule 30).

3. The Chamber to be constituted included ex officio Mr F. Matscher, the elected judge of Austrian nationality (Article 43 of the Convention) (art. 43), and Mr R. Ryssdal, the

24

President of the Court (Rule 21 para. 3 (b)). On 22 March 1991, Mr Matscher, having been duly delegated by the President, drew by lot, in the presence of the Registrar, the names of the other seven members, namely Mr Thór Vilhjálmsson, Mrs D. Bindschedler-Robert, Mr F. Gölcüklü, Mr B. Walsh, Mr J. De Meyer, Mrs E. Palm and Mr F. Bigi (Article 43 in fine of the Convention and Rule 21 para. 4) (art. 43). Subsequently, Mr R. Macdonald, substitute judge, replaced Mrs Bindschedler-Robert, who had resigned and whose successor at the Court had taken up his duties before the hearing (Rules 2 para. 3 and 22 para. 1).

4. Mr Ryssdal assumed the office of President of the Chamber (Rule 21 para. 5) and, through the Registrar, consulted the Agent of the Austrian Government ("the Government"), the Delegate of the Commission and the applicant's lawyer on the organisation of the procedure (Rules 37 para. 1 and 38). Pursuant to the order made in consequence, the Registrar received the applicant's memorial on 3 June 1991 and the Government's memorial on 31 July. The applicant, having declared that he did not intend to attend the hearing, obtained the President's leave to lodge a memorial in reply, which he filed on 30 September.

On 12 September the Secretary to the Commission had informed the Registrar that the Delegate would make oral submissions. On 30 January 1992 the Secretary produced various documents from the proceedings before the Commission; he had been asked to do so by the Registrar, who had acted on the instructions of the President following a request from the applicant.

5. In accordance with the President's decision, the hearing

25

took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 24 February 1992. The Court had held a preparatory meeting beforehand.

There appeared before the Court: (a) for the Government Mr H. T체rk, Ambassador, Legal Adviser, Ministry of Foreign Affairs, Agent, Mr S. Rosenmayr, Federal Chancellery, Mr S. Benner, Federal Ministry of Justice, Advisers; (b) for the Commission Mr M.P. Pellonp채채, Delegate.

The Court heard addresses by the above-mentioned representatives, as well as their answers to its questions.

On the same day the Government provided to the Court other documents whose production it had requested.

AS TO THE FACTS 6. Mr Josef Artner, who is an Austrian national, currently resides in Vienna (Austria).

7. On 16 December 1986 the Vienna Regional Court (Landesgericht) sentenced him to three years' imprisonment on two counts of usury (Geldwucher) and on counts of aggravated fraud (schwerer Betrug) and attempted aggravated fraud, embezzlement (Veruntreuung) and aggravated theft (schwerer Diebstahl).

8. In one of the two cases of usury - the only one at issue in the present proceedings - the judgment found the following facts to be proven. In response to an advertisement in the press, Miss L. had contacted the applicant in the course of the summer of 1982 with

26

a view to obtaining a loan. As she was unable to provide any security, she abandoned the idea until she received a letter from him in which he purported to charge her 2,350 schillings because the negotiations had failed. He had then persuaded her to contract the loan jointly with a certain S., a Yugoslavian national, whom she did not know and who was to stand surety for the loan. On 24 August 1982 they both signed, as joint debtors, a loan agreement for 60,000 schillings with a bank, which paid over the sum to them immediately in Mr Artner's presence. The latter then demanded and obtained 10,000 schillings as commission, whilst S. received 30,000 and Miss L. the remaining 20,000. The previous day the applicant had talked her into agreeing to reimburse the monthly instalments payable by S. with effect from March 1984. Shortly afterwards S. disappeared, leaving Miss L. to pay off the debt in full.

9. Following a complaint laid by her, Miss L. was interviewed first by the police and then by the investigating judge, on 5 May and 4 July 1983. She was not, however, confronted with the applicant. As the latter had also disappeared, the investigating judge ordered, on 29 July 1983, that he be placed on the list of wanted persons. On 2 January and 2 April 1985, at the border, and on 17 April 1985, in Vienna, the police invited him to report to the Vienna Regional Court in connection with the criminal proceedings against him, but to no avail. Finally, he was extradited from Germany on 19 June 1986.

On 9 October 1986 the Regional Court summoned Miss L. to the hearing of 21 November 1986 as a prosecution witness. As she had moved in the meantime, the court instructed the Federal Police

27

Department of Vienna to discover her new address, where it sent her the summons on 6 November 1986. On the day fixed for the hearing Miss L. failed to appear. Mr Artner had not himself asked that she be called to testify, but he refused to waive his right to have her called as a witness. Accordingly, the court adjourned the proceedings to 16 December and ordered the police to make further efforts to contact Miss L. and to bring her to the hearing. Their efforts were unsuccessful as she had moved again, without leaving an address. The court informed the applicant of this at the hearing on 16 December and then had Miss L.'s statements to the police and before the investigating judge read out, pursuant to Article 252, first paragraph, no. 1, of the Code of Criminal Procedure.

10. Mr Artner protested his innocence, claiming that he had received only 3,000 schillings as commission. He proposed to call as witnesses an employee of the bank which had lent the sum in question and a representative of a consumers' association which Miss L. had consulted before laying her complaint, but the court decided not to take evidence from them because they had not been present when the money had been shared out.

11. In the court's opinion the applicant could be convicted on the basis of Miss L.'s statements, which it found to be credible, and of the documents that she had produced in support. Although they revealed a slight discrepancy concerning the person to whom the bank had handed over the money, this was not deemed to be important as all three had been present on that occasion. Moreover the account of the events was very similar to that given by the victim in the other case of usury (a Mrs S.), in which the accused had

28

allegedly received a commission of 15,000 schillings on a loan of 40,000 schillings.

Having regard to Mr Artner's eight previous convictions, mostly for theft, the court refused to accept his version of events, according to which he had received only 3,000 schillings. It considered that the applicant had, on the contrary, taken advantage of Miss L.'s distress and inexperience to obtain remuneration which was manifestly disproportionate to the service rendered.

12. On 18 February 1987 Mr Artner filed with the Supreme Court (Oberster Gerichtshof) an appeal (Berufung) and an application for a declaration of nullity (Nichtigkeitsbeschwerde) against the judgment of 16 December 1986. On 26 May that court dismissed the submissions relating to the usury case. It took the view that he was not well-founded in criticising the Regional Court for having dispensed with hearing Miss L., whose appearance in court he had not, moreover, himself requested. The two attempts which the court had directed to be made to determine Miss L.'s whereabouts having failed, Article 252, first paragraph, no. 1, empowered the court to have the contested statements read out. The slight discrepancy referred to above could legitimately have been regarded as negligible since the applicant had admitted that he had received a commission (Provision) from the two borrowers. As regards the defence witnesses, the Regional Court had been justified in refusing to hear their testimony as irrelevant. The Supreme Court did, however, find fault with the lower court's judgment in a number of respects of no relevance to the present proceedings.

13. The case was remitted to the Regional Court, which on

29

20 November 1987 reduced the applicant's total sentence to two and a half years' imprisonment.

PROCEEDINGS BEFORE THE COMMISSION 14. Mr Artner lodged his application with the Commission on 6 July 1987. He complained that he had been convicted solely on the basis of the statements of Miss L., whom the Regional Court had not heard; he relied on Article 6 paras. 1 and 3 (d) (art. 6-1, art. 6-3-d) of the Convention.

15. The Commission declared the application (no. 13161/87) admissible on 5 March 1990. In its report of 8 January 1991 (Article 31) (art. 31), it expressed the opinion, by nine votes to seven, that there had been no violation. The full text of its opinion and of the dissenting opinion contained in the report is reproduced as an annex to this judgment*. _______________ * Note by the Registrar: for practical reasons this annex will appear only with the printed version of the judgment (volume 242-A of Series A of the Publications of the Court), but a copy of the Commission's report is available from the registry. _______________ AS TO THE LAW 16. The applicant alleged a breach of the following requirements of Article 6 (art. 6) of the Convention: "1. In the determination ... of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair ... hearing ... by [a] ... tribunal ... ...

30

3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: ... (d) to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him; ..."

He maintained that the conviction he complained of had been based solely on Miss L.'s statements to the police and before the investigating judge, which had been read out at the hearing. It had never been possible for him "to examine or have examined" the complainant. Yet, at the hearing on 21 November 1986, he had clearly indicated that he did not wish to waive his right to have her called, all the more so because there were a number of contradictions between the two sets of statements.

17. In the Government's contention, on the other hand, the Vienna Regional Court had taken into account, in addition to the contested statements, the documents relating to the loan agreement and the very similar facts which had led to Mr Artner's conviction in the other case of usury (see paragraph 11 above).

Furthermore, prior to the disputed judgment, numerous attempts had been made to organise a confrontation. They had all failed owing to the conduct of the two persons concerned themselves; as both of them had moved house several times without leaving an address, neither the applicant nor Miss L. had been able to receive the summonses to appear, before the investigating judge in the

31

former's case and before the Regional Court in the latter's (see paragraph 9 above).

Moreover, on 16 December 1986 Mr Artner had no longer insisted, as he had done on 21 November, that Miss L. be called to give evidence; he had merely requested that defence witnesses be called (see paragraphs 9-10 above).

18. The Commission subscribed in substance to the Government's view.

19. The guarantees in paragraph 3 of Article 6 (art. 6-3) are specific aspects of the right to a fair trial set forth in paragraph 1 (art. 6-1); the Court considers it appropriate to examine the complaint under the two provisions taken together (see, inter alia, the Asch v. Austria judgment of 26 April 1991, Series A no. 203, p. 10, para. 25).

Although the Regional Court did not hear Miss L., she should, for the purposes of Article 6 para. 3 (d) (art. 6-3-d), be regarded as a witness - a term to be given an autonomous interpretation (see the same judgment, p. 10, para. 25) - because her statements, as taken down in writing and then read out at the hearing, were before the court, which took account of them.

20. In the present case it should be noted in the first place that from June 1983 to June 1986 the applicant's absence made it impossible to organise a confrontation between him and Miss L. From the moment when the proceedings were first instituted, he had proved impossible to trace; indeed so much so that in July 1983 the investigating judge had directed that he be placed on the list of wanted persons. Despite the fact that the police had on several

32

occasions invited Mr Artner to contact the Vienna Regional Court in connection with the proceedings brought against him, the investigating judge had to wait until he was extradited on 19 June 1986 before he could question him (see paragraph 9 above).

21. Shortly afterwards Miss L. disappeared in her turn. The Regional Court twice instructed the police to make every effort to find her, even adjourning the hearing in order to allow the inquiries sufficient time to bear fruit, but to no avail (ibid.).

It would of course have been preferable if she could have testified in court, but her failure to appear did not in itself make it necessary to halt the prosecution - the appropriateness of which, moreover, falls outside the scope of the Court's review -, provided that the authorities had not been negligent in their efforts to find the persons concerned.

22. As it was impossible to secure Miss L.'s attendance at the hearing, it was open to the national court, subject to the rights of the defence being respected, to have regard to the statements obtained by the police and the investigating judge, in particular in view of the fact that it could consider those statements to be corroborated by other evidence before it.

23. That other evidence included the documents concerning the loan agreement, and notably Mr Artner's letter demanding that Miss L. pay him the sum of 2,350 schillings following their first unsuccessful discussions, or again the undertaking which he had made her sign to reimburse with effect from March 1984 the monthly instalments payable by S. (see paragraph 8 above). There were in addition the applicant's criminal record and his conviction -

33

against which he did not appeal (see paragraphs 8 and 11 above) - in the other case of usury on similar facts. Although this evidence did not provide a precise indication as to the amount of commission received, it could nevertheless, in the victim's absence, help the judges to form their opinion.

24. It follows that Miss L.'s contested statements were not the only evidence on which the Regional Court based its finding.

Accordingly, the fact that it was impossible to examine her at the hearing did not, in the circumstances of the case, infringe the rights of the defence to such an extent that it constituted a breach of paragraphs 1 and 3 (d) of Article 6, taken together (art. 6-1, art. 6-3-d).

FOR THESE REASONS, THE COURT Holds by five votes to four that there has been no violation of paragraphs 1 and 3 (d) of Article 6, taken together (art. 6-1, art. 6-3-d).

Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 28 August 1992.

Signed: Rolv RYSSDAL President Signed: Marc-André EISSEN Registrar In accordance with Article 51 para. 2 (art. 51-2) of the Convention and Rule 53 para. 2 of the Rules of Court, the dissenting opinion of Mr Thór Vilhjálmsson and the joint dissenting opinion of Mr Walsh, Mr Macdonald and Mrs Palm are annexed to this judgment.

Initialled: R.R.

34

Initialled: M.-A. E. DISSENTING OPINION OF JUDGE THĂ“R VILHJĂ LMSSON The case-law of our Court shows that it is not always possible to apply strictly the important rule set out in Article 6 para. 3 (d) (art. 6-3-d) of our Convention, despite the fact that it is stated in this very same paragraph that the rights set out therein are minimum rights. Unfortunately, the interpretation of this rule takes our Court into forbidden territory so to say, i.e. the assessment of evidence, which should be the reserved domain of the national courts. I consider that there are insufficient reasons in the present case for departing from the rule cited. The applicant clearly did not have an opportunity to examine the witness Miss L., who was only heard by an investigating judge.

Neither the applicant nor his lawyer was present on that occasion.

It may perhaps be said that her testimony was not the only evidence taken into account. Nevertheless, it seems beyond doubt that it was by far the most important, so that this case cannot, in my opinion, be distinguished from the Unterpertinger case.

I am therefore of the opinion that there was a violation.

JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES WALSH, MACDONALD AND PALM 1. In our opinion the procedure adopted by the Austrian court amounted to a violation of Article 6 paras. 1 and 3 (art. 6-1, art. 6-3) of the Convention.

2. The right of the applicant to question the evidence of Miss L., by way of examination as guaranteed by Article 6 (art. 6), was not vindicated. It was alleged that she had disappeared and that the police had been unable to trace her, in contrast to their

35

success in securing the extradition of the applicant to stand trial.

The failure of the police to ensure the presence of the complainant to give evidence in person at the trial did not justify her untested written statement being admitted in evidence. Its admission was very prejudicial to the applicant at his trial and in fact was relied on by the trial court as evidence of his guilt. That there was other incriminating evidence is beside the point. It appears that without the use of the statement the conviction could not have been obtained. If the case were otherwise, there would have been no need to admit the statement. The applicant, through no fault of his, was deprived of his right to examine Miss L. as to the accuracy and/or truth of her obviously damaging statement which filled the gap in the evidence necessary to secure the conviction. In the event the prejudicial effect remained uncorrected.

3. We also agree with the reasoning in the dissenting opinion expressed in the report of the Commission by Vice-President Trechsel and his five colleagues.

36

NBSTRAF 2002/292 Rechtbank Amsterdam, 29-05-2002, 13.123200.01 Volledige toetsing door de rechter van de beslissing van de RC een machtiging te verlenen tot het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken van medeverdachten, De machtiging is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en subsidiariteitsbeginsel verleend, De verdachte kan zich daarop beroepen nu de schutznormleer hier niet geldt, Vrijspraak is het gevolg daarvan Aflevering

2002 afl. 12

Rubriek

Rechtspraak

College

Rechtbank Amsterdam

Datum

29 mei 2002

Rolnummer 13.123200.01 Mr. Gijsberts Rechter(s) Mr. Marcus Mr. Van der Pal Volledige toetsing door de rechter van de beslissing van de RC een machtiging te verlenen tot het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken van medeverdachten, De machtiging is in strijd met Trefwoorden het proportionaliteitsbeginsel en subsidiariteitsbeginsel verleend, De verdachte kan zich daarop beroepen nu de schutznormleer hier niet geldt, Vrijspraak is het gevolg daarvan Regelgeving

EVRM - 8 Sv - 126g; 126m; 359a

» Samenvatting Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte betoogd dat de officier van justitie in de zaken van medeverdachten M. en R. op onjuiste gronden telefoontaps heeft bevolen en de RC ten onrechte de machtigingen voor het tappen van telefoons heeft afgegeven, nu niet kan worden gesteld dat het aanwezig hebben van hennep op zich een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert welke een rechtvaardiging zou kunnen zijn voor een inbreuk op de privacy van een verdachte. De taps zijn derhalve onrechtmatig verleend en het daaruit voorkomende bewijs is daarom eveneens onrechtmatig verkregen. De in art. 126m Sv aangebrachte verscherping van de categorieën van strafbare feiten waarvoor de telefoontap is veroorloofd brengt naar het oordeel van de raadsman mee dat de bescherming op de voet van art. 8 EVRM zich tevens uitstrekt over andere betrokkenen in het onderhavige opsporingsonderzoek, waaronder (lees: onder wie) verdachte. Het gevolg van deze handelwijze moet, aldus de raadsman, leiden tot bewijsuitsluiting als bedoeld in art. 359a Sv. De Rechtbank overweegt ten aanzien van het verweer van de raadsman als volgt. Tegen de beslissing van de RC tot het verlenen van een machtiging op de voet van art. 126m Sv staat geen hogere voorziening open. De vraag die zich dan voor doet is of het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich er niet tegen verzet dat tegen het verlenen van die machtiging op grond van het bepaalde in art. 359a Sv bij de behandeling ter terechtzitting wordt opgekomen. De aard van de beslissing van de RC brengt met zich dat de verdediging of degene wiens telecommunicatie zal worden afgeluisterd niet vooraf in de gelegenheid wordt gesteld zich over de te nemen beslissing uit te laten. Dat betekent dat voor de verdediging voor het eerst ter gelegenheid van de behandeling ter zitting tegen de beslissing bezwaren kunnen worden geformuleerd. Indien het gesloten stelsel van rechtsmiddelen er aan in de weg zou staan dat de zittingsrechter de beslissing van de RC zou toetsen, dan zouden op geen enkel moment de argumenten van de verdediging met betrekking tot de beoordeling van het machtigingsverzoek rechterlijk gehoor vinden. Dat komt – naar het oordeel van de Rechtbank – op onaanvaardbare

37

wijze in strijd met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. De Rechtbank zal daarom de beslissing van de RC volledig toetsen. » Uitspraak Uitspraak In tegenstelling tot het oude art. 126g Sv is voor het opnemen van telecommunicatie thans niet meer vereist dat de verdachte zelf deelneemt aan het gesprek. Tegenover het vervallen van dit vereiste staat de verscherping van de categorieën van strafbare feiten waarvoor de telefoontap is geoorloofd: het moet gaan om verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.

Verder is in art. 126m Sv uitdrukkelijk de eis van proportionaliteit en subsidiariteit neergelegd door te stellen dat het onderzoek de inzet van de bevoegdheid dringend moet vorderen. De RC zal derhalve moeten vaststellen dat de waarheid niet op een andere, minder ingrijpende wijze, kan worden vastgesteld. Daarbij zal hij uitdrukkelijk rekening moeten houden met het feit of het gaat om een telefoonaansluiting van de verdachte of van derden (...). Ook wordt thans de tap aan de termijn van vier weken gebonden en wordt voorzien in een mededelingsplicht achteraf aan de persoon wiens telefoon is afgetapt.

De processen-verbaal van de Regiopolitie Gooi en Vechtstreek van 15 augustus 2001 tot aanvraag van het bevel op de voet van art. 126m Sv inzake M. en R. (de nota waarop de vordering van de OvJ was gebaseerd) bevatten elk – zakelijk weergegeven – de volgende gegevens: 1. RCIE informatie uit het eerste halfjaar van 2001: “Maikel M. en Richard R. hebben enkele tientallen weedkwekerijen in eigendom, zowel in als buiten ’t Gooi”. 2.

RCIE informatie uit het eerste halfjaar van 2001: “De personen die de kwekerijen voor M. en R. beheren, moeten, voor ze de betreffende locatie betreden, dit telefonisch aan M. melden. M. en R. hebben een telefoon met een detectieoog nabij de toegangsdeur van de kwekerij geplaatst om zicht te hebben op wie of wat er binnen komt.” 3. RCIE informatie afkomstig uit de jaren 2000 en 2001: “De opbrengst van de weedkwekerijen wordt door M. en R. gebruikt om onder meer onroerend goed te kopen in het buitenland. Ze zouden onder andere vakantiewoningen hebben gekocht in Spanje.” 4. Een anonieme melding uit 1999 bij de CIE: “M. is de hoofdman van een criminele organisatie die in hash handelt en beheert de hele drugshandel in Hilversum.” 5. Binnentreden d.d. 28 juni 2001 in de woning van de vader van Maikel M. Er zou zich mogelijk een hennepkwekerij bevinden in deze woning. In de woning bleek na onderzoek geen hennepkwekerij meer te zitten, doch kennelijk had er in een ruimte van die woning wel een kwekerij gezeten. 6.

Binnentreden d.d. 9 juli 2001 in een loods aan de Pauwenstraat te Hilversum. Hierbij werd een professionele en in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Tevens werd een mobiele telefoon aangetroffen welke in verbinding bleek te staan met een sensor. De telefoon en de sensor waren beide ingeschakeld. Na het aantreffen van deze installatie werd de hierboven onder 2. vermelde RCIE informatie verstrekt. 7. Op 25 juli 2001 werd een vordering tot inlichtingenverstrekking afgegeven met betrekking tot het telefoonnummer behorende bij de mobiele telefoon gekoppeld aan de alarminstallatie welke in de hennepkwekerij onder 6. werd aangetroffen. Uit de verkregen historische gegevens van de periode 9 april 2001 tot en met 28 juni 2001 bleek dat er met grote regelmaat een tweetal nummers van mobiele telefoons werd gebeld, waarvan één (...) in gebruik was/is bij Richard R. 8. Uit historische gegevens bleek dat onder meer op 9 juli 2001 door het nummer (...) gebeld was naar het nummer (...), welk nummer in gebruik was/is bij Maikel M. 9. Uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat R. een eenmanszaak heeft genaamd T. T. S. A. 10. Op grond van de hierboven gerelateerde feiten en omstandigheden bestaat het vermoeden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het/de hierna te noemen misdrijf/misdrijven omschreven in het/de artikel(en) artikel 3 juncto artikel 11 van de Opiumwet, zijnde een misdrijf/misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid Sv dat/die gezien zijn/hun aard of de samenhang

38

met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert/opleveren. 11. Het is van belang dat bewijs wordt verzameld in verband met het aantonen van de betrokkenheid van verdachte bij de productie, handel en distributie van verdovende middelen, voorkomende op lijst II van de Opiumwet.

Naar aanleiding van deze nota heeft de OvJ op 15 augustus 2001 in de zaken tegen medeverdachten M. en R. een vordering machtiging bevel tot het opnemen van telecommunicatie (art. 126m Sv) ingediend. Ondanks het in die nota onder 11. aangevoerde belang heeft de OvJ genoemde vordering slechts gebaseerd op art. 3 lid 1 onder C Opiumwet in combinatie met art. 47 Sr. Op 16 augustus 2001 heeft de RC de machtiging tot het geven van een bevel tot opnemen van telecommunicatie verleend op de gronden, op de wijze en onder de voorwaarden als die in de vordering van de OvJ omschreven. De RC verwijst in haar beslissing naar het proces-verbaal van de Regiopolitie Gooi en Vechtstreek van 15 augustus 2000. Mitsdien is de machtiging verleend op basis van een misdrijf zoals omschreven in art. 67 lid 1 Sv, te weten art. 3 lid 1 onder C Opiumwet in combinatie met art. 47 Sr. Resteert de vraag of de RC in redelijkheid kon vaststellen dat het hier gaat om een misdrijf dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.

Bij de beoordeling of sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde dienen concrete feiten en omstandigheden te worden gewogen. Blijkens de hiervoor aangehaalde kamerstukken kan het gaan om misdrijven als moord, handel in drugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel maar ook ernstige financiĂŤle misdrijven zoals omvangrijke ernstige fraude. Dergelijke misdrijven schokken de rechtsorde ernstig door hun gewelddadige karakter of door hun omvang en gevolgen voor de samenleving. Ook minder ernstige misdrijven kunnen een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, doordat zij in combinatie met andere misdrijven worden gepleegd.

Het bezit van een hoeveelheid verdovende middelen van lijst II van de Opiumwet is naar het oordeel van de Rechtbank geen misdrijf dat gezien zijn aard zonder meer een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Dit kan anders zijn indien uit de voorhanden zijnde gegevens blijkt van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat er sprake is van situatie waarin dit feit (art. 3 lid 1 onder C Opiumwet) in georganiseerd verband en op grootschalige wijze is gepleegd. De in de nota van de Regiopolitie Gooi en Vechtstreek genoemde anonieme melding bij de CIE uit 1999 kan circa twee jaar na dato niet meer leiden tot een redelijk vermoeden van schuld ter zake van art. 140 Sr. De in de overige RCIE informatie omschreven samenwerking tussen M. en R. wordt door de OvJ geplaatst onder een vermoeden van medeplegen zoals omschreven in art. 47 Sr en niet onder een vermoeden van een criminele organisatie. Art. 140 Sr heeft kennelijk niet ten grondslag gelegen aan de tapbevelen.

Ter terechtzitting heeft de OvJ aangevoerd dat de ernst van het bezit van hennep moet worden bezien in samenhang met illegale stroomaftap, stank- en geluidsoverlast.

Afgezien van de vraag of het voorgaande zou kunnen leiden tot een ernstige inbreuk op de rechtsorde wijzen haar vordering en het proces-verbaal tot aanvraag van die vordering niet in de richting van dergelijke feiten of omstandigheden. Voorts blijkt noch uit de machtiging van de RC, noch uit de vordering van de OvJ, noch uit het procesverbaal van de Regiopolitie Gooi en Vechtstreek van enige samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven, zodat niet kan worden gesteld dat er sprake is van een gerechtvaardigd vermoeden van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Terzijde merkt de Rechtbank op dat de verdachte geen antecedenten heeft ter zake van overtreding van de Opiumwet.

39

De in art. 126m Sv aangebrachte verscherping van de categorieën van strafbare feiten waarvoor de telefoontap is geoorloofd brengt naar het oordeel van de Rechtbank dan ook met zich dat de RC in de zaken van de medeverdachten M. en R. ten onrechte machtigingen tot het opnemen van telecommunicatie heeft verleend. Dit betreft een vormverzuim dat niet meer kan worden hersteld, terwijl de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken. Met de raadsman is de Rechtbank van oordeel dat de zogenaamde “Schutznorm-leer” hier niet zonder meer opgaat. Gelet op de verscherping van de categorieën van strafbare feiten waarvoor de telefoontap is geoorloofd heeft de wetgever zich kennelijk rekenschap gegeven van de omstandigheid dat door toepassing van art.

126m Sv ook inbreuk kan worden gemaakt op rechten van andere personen dan de verdachte. Nu bij het afgeven van een tapbevel niet meer is vereist dat de betreffende verdachte zelf deelneemt aan de gesprekken, kan de bescherming van art. 8 EVRM zich naar het oordeel van de Rechtbank dus ook over deze derden uitstrekken. In onderhavige zaak zijn alle verkregen bewijsmiddelen rechtstreeks het gevolg van de – in de zaken van de medeverdachten M. en R. – onrechtmatig afgeluisterde telefoongesprekken, zodat gesteld kan worden dat de verdachte in concreto is geschaad in zijn belangen. Met inachtneming van de ter zake in art. 359a lid 2 Sv genoemde criteria is de Rechtbank dan ook van oordeel dat voormeld vormverzuim ertoe dient te leiden dat de tapverslagen en de resultaten daarvan – zoals de tapverslagen in onderhavige zaak, het aantreffen van de kwekerijen, de doorzoekingen en de daarop volgende aanhoudingen – niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde.

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat er overigens geen wettige bewijsmiddelen voorhanden zijn waaraan de Rechtbank het bewijs dat verdachte het onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 telastegelegde heeft begaan kan ontlenen. Derhalve moet de verdachte worden vrijgesproken van hetgeen hem is telastegelegd.

40

NBSTRAF 2002/260 Hoge Raad 's-Gravenhage, 15-10-2002, 2450.01 Ruimte voor toetsing door de rechter van opsporingshandelingen van buitenlandse autoriteiten, beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in dat verband Aflevering

2002 afl. 12

Rubriek

Rechtspraak

College

Hoge Raad

Datum

15 oktober 2002

Rolnummer 2450.01 Mr. Davids Rechter(s) Mr. Van Dorst Mr. De Savornin Lohman Ruimte voor toetsing door de rechter van opsporingshandelingen van Trefwoorden buitenlandse autoriteiten, beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in dat verband Regelgeving

EVRM - 6 Sv - 348

» Samenvatting Het middel komt met een aantal klachten op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging wegens schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De bestreden uitspraak houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in: “Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd – zakelijk weergegeven – dat het openbaar ministerie in zijn vervolging nietontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat er sprake zou zijn van: a. schending van het beginsel van proportionaliteit en subsidiariteit; b. uitlokking in dier voege dat verdachte door het optreden van de undercover-agenten is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet was gericht; c. een gebrek aan controle op het onderzoek voor zover zich dat in Slovenië en Duitsland heeft afgespeeld; d. onvoldoende controle op het vervolgonderzoek in Nederland; e. een onjuiste toepassing van het middel infiltratie. Ten aanzien van het verweer dat controle op het onderzoek dat heeft plaatsgevonden in Slovenië en Duitsland niet mogelijk is, overweegt het hof het navolgende. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat – voorafgaand aan het Nederlandse opsporingsonderzoek – in opdracht en onder leiding van Sloveense autoriteiten ten aanzien van verdachte een opsporingsonderzoek heeft plaatsgevonden waarbij de infiltranten A 515 en A 516 een actieve rol hebben gespeeld. Vanaf 11 februari 1999 – na overdracht van het onderzoek – is een Nederlands onderzoek gestart, inhoudende een vervolg op het hiervoor genoemde Sloveense onderzoek. Voor aanvang van dat onderzoek heeft een toetsing conform de Nederlandse richtlijnen plaatsgevonden en daarna heeft het onderzoek zijn vervolg gehad onder toezicht van het openbaar ministerie en conform in Nederland geldende richtlijnen. De aan het verweer ten grondslag liggende stelling dat in de onderhavige zaak het handelen van buitenlandse autoriteiten tijdens het voortraject zoals zich dat buiten Nederland heeft afgespeeld door het hof gecontroleerd en getoetst dient te worden vindt geen steun in het recht. Het hof is derhalve van oordeel dat dit verweer verworpen dient te worden.

Ten aanzien van de verweren dat onvoldoende controle op het vervolgonderzoek in Nederland heeft plaatsgevonden en dat het middel infiltratie op een onjuiste wijze is toegepast overweegt het hof het volgende. Met betrekking tot het onderzoek in Nederland is uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende gebleken dat door de politie en het openbaar ministerie volledige openheid is gegeven omtrent het gebruik van het

41

opsporingsmiddel infiltratie. Processen-verbaal relaterende de inzet van dit middel en de inhoud van de gesprekken van de infiltranten met de verdachte (en zijn medeverdachte) bevinden zich in het dossier. De undercover-agenten zijn door de rechter-commissaris gehoord, hetgeen voor de rechter-commissaris aanleiding was om in een proces-verbaal d.d. 31 mei 1999 te relateren dat de getuigen zijnde de infiltranten A 515 en A 516 als betrouwbaar dienen te worden gekenschetst. Een tweede verhoor in aanwezigheid van de raadslieden heeft plaatsgevonden op 16 juni 2000 te Koper. Voldoende is komen vast te staan dat ook bij die gelegenheid de raadslieden de mogelijkheid hebben gehad (relevante) vragen te stellen. Voor zover het verweer omtrent de onjuiste toepassing van het middel infiltratie doelt op infiltratie tijdens het voortraject in het buitenland wordt verwezen naar het hiervoor ten aanzien van de controle op en een toetsing van het handelen van buitenlandse autoriteiten gestelde. Het hof is derhalve van oordeel dat beide verweren verworpen dienen te worden.

Ten aanzien van het verweer met betrekking tot de schending van de proportionaliteit en de subsidiariteit overweegt het hof dat hetgeen uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken omtrent de aard en de ernst van de vermoedelijke strafbare feiten, ten volle de inzet van het middel infiltratie rechtvaardigt. Het betreft hier immers een verdenking ter zake van uitvoer van grote hoeveelheden harddrugs. Het hof is niet gebleken van enige andere – minder ingrijpende – opsporingsmethode waarvan dezelfde resultaten verwacht hadden kunnen worden. Ten aanzien van het verweer dat verdachte zou zijn uitgelokt tot de feiten waarvan hij wordt verdacht overweegt het hof het navolgende. Gebruik is gemaakt van de infiltranten A 515 en A 516. Beide infiltranten hebben als zodanig opgetreden zowel in het voortraject – onder leiding en verantwoordelijkheid van de Sloveense autoriteiten – als in het vervolgtraject in Nederland, onder leiding en verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. Uit de verklaringen van beide infiltranten is komen vast te staan dat verdachte door het optreden van de undercoveragenten noch in het voortraject noch in het vervolgtraject is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht. Het hof is derhalve van oordeel dat dit verweer verworpen dient te worden. Het vorenoverwogene leidt het hof tot het oordeel dat geen gronden aanwezig zijn om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.” » Uitspraak Uitspraak Voor zover in het middel wordt gesteld dat het Hof heeft geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een aanvankelijk in het buitenland aangevangen en later door de Nederlandse autoriteiten overgenomen opsporingsonderzoek, het handelen van de buitenlandse autoriteiten in het geheel niet door de Nederlandse rechter gecontroleerd of getoetst dient te worden, gaat het uit van een verkeerde lezing van het arrest van het Hof. De desbetreffende overweging van het Hof moet aldus worden verstaan dat het Hof slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat het handelen van de buitenlandse autoriteiten niet aan een toetsing op alle onderdelen aan de Nederlandse voorschriften kan worden onderworpen. Aldus beschouwd heeft het Hof onderkend, welk oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dat de buitenlandse autoriteiten zullen handelen volgens hun eigen voorschriften die kunnen afwijken van de Nederlandse regels en dat niet aan iedere afwijking consequenties behoren te worden verbonden. In zoverre kan het middel dan ook niet slagen Voor zover bedoeld is te klagen dat het Hof het handelen van de buitenlandse autoriteiten in het voortraject niet heeft getoetst aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de overwegingen van het Hof blijkt immers dat het behalve de opsporingshandelingen in Nederland ook de

42

opsporingshandelingen onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten in zijn afwegingen heeft betrokken.Rechtspraak

43

LJN: BA4345, Rechtbank Zwolle , 07.607289-06 Uitspraak RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD Meervoudige strafkamer Lelystad Parketnummer: 07.607289-06 Uitspraak: 3 mei 2007 STRAFVONNIS in de zaak van het openbaar ministerie tegen: [VERDACHTE], geboren op [datum] te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats].

Het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2006, 28 november 2006, 22 februari 2007 en 19 april 2007. De verdachte is bij deze terechtzittingen verschenen en is, met uitzondering van 28 november 2006, telkens bijgestaan door mr. F.H. Kappelhof, advocaat te Delfzijl.

De officier van justitie, mr. G. Souër, heeft ter terechtzitting van 19 april 2007 gevorderd: - de veroordeling van verdachte ter zake het onder 1., 3., 4. primair en 5. ten laste gelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht; - ter zake de op de “Lijst van inbeslaggenomen voorwerpen” d.d. 30 maart 2007 vermelde voorwerpen: • onttrekking aan het verkeer van de onder 2 tot en met 7 en 10 vermelde voorwerpen; • teruggave aan de verdachte van het onder 11 vermelde voorwerp; • verbeurdverklaring van de onder 12 vermelde voorwerpen.

TENLASTELEGGING De verdachte is ten laste gelegd dat: (volgt tenlastelegging zoals ter terechtzitting d.d. 19 april 2007 gewijzigd) Ten gevolge van een kennelijke vergissing staat in de tenlastelegging bij het onder 4. subsidiair ten laste gelegde in de vierde regel “... ongeveer 300.000,- aan contanten geld …” in plaats van “... ongeveer 300.000,- euro aan contanten geld ...”.

De rechtbank herstelt deze vergissing door het laatste te lezen voor het eerste. Blijkens het onderzoek ter terechtzitting wordt de verdachte daardoor in de verdediging niet geschaad.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd.

De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

De op de dagvaarding onder 2. en 6. vermelde feiten zijn bij de wijziging van de tenlastelegging doorgehaald en blijven mitsdien in het onderhavige vonnis buiten beschouwing.

ONTVANKELIJKHEID VAN HET OPENBAAR MINISTERIE

44

De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsman dat het openbaar ministerie nietontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging, aangezien niet is gebleken dat van de zijde van het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

BEWIJS Ter zake het onder 1., 3. en 5. ten laste gelegde overweegt de rechtbank het navolgende.

De raadsman heeft aangevoerd dat er onvoldoende aanwijzingen bestonden voor een zodanige verdenking dat verdachte zich bezig houdt met de XTC handel, dat dat infiltratie rechtvaardigt. Er bestonden, aldus de raadsman, lichtere opsporingsmethoden die aangewend hadden kunnen worden.

De rechtbank volgt de raadsman hierin niet. Mede gelet op de ernst van de feiten waarvan verdachte verdacht werd, alsmede gelet op het gegeven dat in een eerder onderzoek naar deze feiten en de rol van verdachte daarin sprake was van een getapt telefoongesprek waaruit afgeleid kon worden dat men wist dat er getapt werd, heeft de officier van justitie kunnen en mogen besluiten tot aanwending van bijzondere opsporingsbevoegdheden met inschakeling van een infiltratieteam. Het bevel tot stelselmatig inwinnen van informatie was in het belang van het onderzoek als ook proportioneel en daarmee gerechtvaardigd.

Het door de officier van justitie d.d. 16 juni 2005 gegeven bevel tot stelselmatig inwinnen van informatie als bedoeld in artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering is conform het bepaalde in lid 1 van het genoemde artikel 126 j gegeven aan opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141 onder b van het Wetboek van Strafvordering, zijnde Nederlandse opsporingsambtenaren.

In het onderzoek is echter gebruik gemaakt van Engelse opsporingsambtenaren, terwijl niet gebleken is dat het genoemde bevel zich uitstrekte tot de inzet van personen in dienst van een vreemde staat. Uit het aan het bevel ten grondslag liggende procesverbaal d.d. 14 juni 2005 van verbalisant [X] blijkt ook niet, dat op dat moment al gedacht werd aan de inzet van buitenlanders. Wel is daarin te lezen dat overwogen kan worden “afhandeling door een extern Regiokorps en Arrondissement”.

De rechtbank is van oordeel dat nu in lid 4 van het genoemde artikel 126j aan de officier van justitie een specifieke bevoegdheid is gegeven tot het geven van een bevel aan personen in dienst van een vreemde staat, de officier van justitie van die bevoegdheid gebruik had moeten maken bij de inzet van Engelse opsporingsambtenaren.

Dit klemt temeer nu aan de inzet van buitenlanders bijzondere betrouwbaarheidsrisico’s kleven, die gelegen zijn in het feit dat taalproblemen en -misverstanden zich kunnen voordoen en dat buitenlandse opsporingsambtenaren mogelijk minder bekend zijn met de in Nederland geldende regelgeving, in het bijzonder ook de regels met betrekking tot uitlokking. Niet is gebleken dat de officier van justitie dergelijke risico’s heeft meegewogen bij het geven van het bevel tot stelselmatige inwinning van informatie.

Dat betrouwbaarheidsrisico’s in dit geval niet ondenkbeeldig zijn, blijkt uit het feit dat de mondelinge verslaglegging van de bevindingen (“debriefing”) van de Engelse opsporingsambtenaren in de Engelse taal geschiedde zonder gebruikmaking van een tolk ten overstaan van slechts één Nederlandse opsporingsambtenaar. Dit verslag werd voorts gezamenlijk gedaan in die zin dat men van elkaar het verslag kon horen en daardoor dus beïnvloed kan zijn. Ten slotte is gebleken dat in strijd met het bepaalde in artikel 5, lid 1 van de Regeling infiltratieteams (Staatscourant 11 januari 2000) het infiltratieteam slechts twee begeleiders kende in plaats van de voorgeschreven vier begeleiders.

45

De rechtbank is van oordeel dat de stelselmatige inwinning van informatie voor zover dit is geschied door de inzet van de Engelse opsporingsambtenaren onrechtmatig was.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de verdachte door de Engelse infiltranten gebracht is tot hetgeen hem onder 1., 3. en 5. ten laste is gelegd. Zonder hen zou de verdachte deze ten laste gelegde feiten niet gepleegd hebben. Uit het dossier en uit het onderzoek ter terechtzitting is onvoldoende gebleken dat verdachte - buiten de transacties die plaatsvonden met de infiltranten - betrokken was bij (handel in) XTC. De rechtbank heeft hierbij ook gelet op het feit dat het verdachte aanvankelijk vooral kennelijk veel moeite kostte om de XTC tijdig en in de afgesproken hoeveelheid te leveren aan de infiltranten. Aldus heeft de rechtbank niet kunnen vaststellen dat het opzet van de verdachte reeds tevoren op de XTC gericht was. De conclusie is dat de resultaten van de inzet van de Engelse infiltranten ook om deze reden onrechtmatig zijn verkregen.

Gelet op de geconstateerde onrechtmatigheden, die niet meer hersteld kunnen worden, acht de rechtbank uitsluiting van het bewijs op zijn plaats van hetgeen tengevolge van die onrechtmatigheden is verkregen. Het gaat daarbij om de verklaringen en bevindingen van de infiltranten, de resultaten van de observaties, de taps van het aan de infiltranten door verdachte gegeven telefoonnummer [telefoonnummer] en de uiteindelijke bekennende verklaringen van verdachte zelf, waarvan aannemelijk is dat die niet zouden zijn afgelegd indien niet geïnfiltreerd was.

Gelet op het hiervoor overwogene dient de verdachte van het onder 1., 3. en 5. ten laste gelegde te worden vrijgesproken, omdat de rechtbank dit niet wettig en overtuigend bewezen acht.

De verdachte dient voorts van het onder 4. primair ten laste gelegde te worden vrijgesproken, omdat de rechtbank dit niet wettig en overtuigend bewezen acht.

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 4. subsidiair ten laste is gelegd, met dien verstande dat: (volgt bewezenverklaring; zie aangehechte kopie wijziging tenlastelegging) Van het onder 4. subsidiair meer of anders ten laste gelegde zal de verdachte worden vrijgesproken, aangezien de rechtbank dat niet wettig en overtuigend bewezen acht.

Ter zake de bewezenverklaring van het onder 4. subsidiair ten laste gelegde overweegt de rechtbank het navolgende.

Verdachte en medeverdachte [medeverdachte] hebben op 17 januari 2003 bij de ING Bank te Lelystad elk een bedrag van € 150.000,-- aan contanten gestort op een op naam van verdachte gestelde bankrekening.

De rechtbank acht het voorhanden hebben van dergelijke bedragen aan contant geld uitzonderlijk ongebruikelijk.

Verdachte heeft gesteld dat de door hem en door medeverdachte [medeverdachte] gestorte bedragen van (elk) € 150.000,-- zijn verkregen als lening van [Y] uit de Oekraïne en dat deze bedragen waren bestemd ter financiering van de aankoop van een sportschool. Verdachte heeft voorts gesteld dat medeverdachte [medeverdachte] zich vrijwel direct daarna als mede-investeerder heeft teruggetrokken, waarna de gehele lening ten bedrage van € 300.000,-- voor rekening van verdachte is gekomen.

De rechtbank acht de door verdachte gegeven verklaring volstrekt ongeloofwaardig. De rechtbank overweegt daartoe dat zich in het dossier geen stukken bevinden welke de door verdachte gestelde herkomst van voornoemde gelden staven. Voorts is niet

46

gebleken van enige gestelde zekerheid met betrekking tot de vermeende lening en zijn geen bewijsstukken voorhanden ter zake het voldoen van rentebedragen. Ten slotte is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat verdachte over een zodanig inkomen heeft beschikt dat daaruit betalingen aan rente en aflossing zouden kunnen worden voldaan.

Gelet op het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat voornoemd geldbedrag van € 300.000,-- niet anders dan uit misdrijf afkomstig kan zijn en dat verdachte dit redelijkerwijs heeft moeten vermoeden.

STRAFBAARHEID Het bewezene levert op: Feit 4. subsidiair: Medeplegen van schuldwitwassen, strafbaar gesteld bij artikel 420quater van het Wetboek van Strafrecht.

De verdachte is deswege strafbaar, nu geen feiten of omstandigheden gebleken zijn die die strafbaarheid zouden opheffen of uitsluiten.

OPLEGGING VAN STRAF OF MAATREGEL Gelet op de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, op de omstandigheden waaronder verdachte zich daaraan heeft schuldig gemaakt en op de persoon van verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, acht de rechtbank de na te noemen beslissing passend.

De rechtbank zal, gelet op de duur van de periode welke verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht, naast na te melden onvoorwaardelijke straf niet tevens een voorwaardelijke straf aan verdachte opleggen.

Met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen, zoals vermeld op de (in fotokopie aan dit vonnis gehechte) “Lijst van inbeslaggenomen voorwerpen” d.d. 30 maart 2007 overweegt de rechtbank het navolgende.

De rechtbank is van oordeel dat de onder 2 tot en met 7 en 10 vermelde voorwerpen, gelet op het bepaalde in artikel 13a van de Opiumwet, dienen te worden onttrokken aan het verkeer.

De rechtbank zal de teruggave gelasten aan de verdachte van de onder 11 en 12 vermelde, aan de verdachte toebehorende voorwerpen, aangezien deze voorwerpen niet vatbaar zijn voor verbeurdverklaring dan wel onttrekking aan het verkeer.

De rechtbank zal de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n) gelasten van de onder 1. en 8. vermelde voorwerpen, nu voorshands niet duidelijk is wie als zodanig kan/kunnen worden aangemerkt.

Bij haar beslissing heeft de rechtbank rekening gehouden met: - een de verdachte betreffend uittreksel justitiële documentatie d.d. 21 maart 2007.

De oplegging van straf of maatregel is, behalve op de reeds aangehaalde wettelijke voorschriften, gegrond op de artikelen 22c, 22d, 27, 36b, 36c en 47 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING Het onder 1., 3., 4. primair en 5. ten laste gelegde is niet bewezen en de verdachte

47

wordt daarvan vrijgesproken.

Het onder 4. subsidiair ten laste gelegde is bewezen zoals hiervoor aangegeven en levert het strafbare feit op, zoals hiervoor vermeld. De verdachte is deswege strafbaar.

Het onder 4. subsidiair meer of anders ten laste gelegde is niet bewezen en de verdachte wordt daarvan vrijgesproken.

De rechtbank legt aan verdachte op een taakstraf, te weten een werkstraf voor de duur van 240 uren.

De rechtbank beveelt dat voor het geval de veroordeelde de werkstraf niet of niet naar behoren verricht de werkstraf wordt vervangen door 4 maanden hechtenis, althans een aantal dagen hechtenis dat evenredig is aan het niet verrichte aantal uren werkstraf.

De tijd, door verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, zal bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde werkstraf in mindering worden gebracht, berekend naar de maatstaf van 2 uren werkstraf per dag.

De rechtbank verklaart onttrokken aan het verkeer de op de “Lijst van inbeslaggenomen voorwerpen” onder 2 tot en met 7 en 10 vermelde voorwerpen.

De rechtbank gelast de teruggave aan verdachte van de op de “Lijst van inbeslaggenomen voorwerpen” onder 11 en 12 vermelde voorwerpen.

De rechtbank gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n) van de op de “Lijst van inbeslaggenomen voorwerpen” onder 1 en 8 vermelde voorwerpen.

Aldus gewezen door mr. G.J.J.M. Essink, voorzitter, mrs. G.P. Nieuwenhuis en G.E.A. Neppelenbroek, rechters, in tegenwoordigheid van mr. F.R. Horst, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 mei 2007.

Mrs. Essink en Neppelenbroek voornoemd waren buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.

48

Artikel 7 lid 2 Regeling buitenlandse verbindingsofficieren

ยง 3. Taakuitvoering

Artikel 7

2.

Slechts indien hierover afspraken zijn gemaakt met de centrale Nederlandse autoriteit mag de buitenlandse verbindingsofficier directe contacten onderhouden met de Nederlandse diensten, bedoeld in het voorgaande lid.

49

LJN: BT8411, Gerechtshof Amsterdam , 23-006318-07 Uitspraak parketnummer: 23-006318-07 datum uitspraak: 14 oktober 2011 GERECHTSHOF AMSTERDAM TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 oktober 2007 in de strafzaak onder parketnummer 13-997059-06 tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1973], adres: [adres] [woonplaats] (Duitsland), thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 24 september 2007, 25 september 2007, 27 september 2007 en 4 oktober 2007 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 7 november 2008, 30 januari, 13 februari 2009, 6 maart 2009, 7 april 2009, 24 april 2009, 17 juni 2009, 19 juni 2009, 3 juli 2009, 10 juli 2009, 2 november 2009, 4 november 2009, 9 november 2009, 25 november 2009, 16 december 2009, 5 januari 2010, 8 juni 2010, 6 september 2011, 9 september 2011, 13 september 2011 en 3 oktober 2011.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij op of omstreeks 10 mei 2006 te Venlo en/of Rotterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, (ongeveer) 204,5 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van het materiaal bevattende hero誰ne, in elk geval een middel vermeld op de bij die wet behorende lijst I. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof ten aanzien van de bewezen verklaring en de strafoplegging tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

50

De rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek Inleiding Het procesverloop van de behandeling in hoger beroep van de onderhavige strafzaak (als ook van de gelijktijdig doch niet gevoegd behandelde zaken van medeverdachten) wordt gekenmerkt door een aanzienlijk aantal behandelingen ter terechtzitting. Dit aantal wordt in overwegende mate verklaard door het door het hof gehouden en bevolen onderzoek, veelal naar aanleiding van de door de verdediging in die zaken gedane verzoeken, maar ook ambtshalve door het hof. De door de verdediging in die zaken opgeworpen vragen zijn in de kern steeds gericht geweest op het verkrijgen van informatie over hetgeen voorafgaand en gedurende het gehouden voorbereidende onderzoek is verricht en is voorgevallen, in het bijzonder voor zover dat mogelijk niet door de autoriteiten is verantwoord, in geschrift of bij gelegenheid van door de rechter gehouden getuigenverhoren.

De resultaten van al het gehouden onderzoek (het uitblijven van resultaten daaronder mede begrepen) hebben de verdediging ertoe gebracht het hierna weer te geven verweer te voeren. Nu de verdediging in de onderhavige strafzaak zich (in de kern) heeft aangesloten bij de in de gelijktijdig doch niet gevoegd behandelde strafzaak gevoerde verweren zal het hof deze verweren gezamenlijk beoordelen en beslissen.

Gevoerd verweer De verdediging heeft bepleit dat het hof het openbaar ministerie in de strafvervolging niet-ontvankelijk zal verklaren subsidiair de sanctie van bewijsuitsluiting meer subsidiair strafvermindering zal toepassen. Aan dit verweer is het navolgende -in de kern en zakelijk weergegeven- ten grondslag gelegd.

1. In de onderhavige zaak is door politie en justitie samengewerkt met buitenlandse opsporingsinstanties. Vast is komen te staan dat buitenlandse functionarissen opsporingshandelingen en -activiteiten hebben verricht, terwijl de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid daarvan illusoir is gebleken. Buitenlandse functionarissen hebben met een beroep op hun diplomatieke status zich weten te onttrekken aan het afleggen van verantwoording ten overstaan van de rechter. Dit aspect, gevoegd bij de werking van het interstatelijke vertrouwensbeginsel maakt, dat op voorhand opzettelijk door het openbaar ministerie op grove wijze de fundamentele rechten van de verdachte op een eerlijk proces zijn veronachtzaamd.

2. Getracht is te verhullen dat in het onderhavige onderzoek door de politie is samengewerkt met de Amerikaanse Drug Enforcement Administration (DEA). Op in de pleitnota uiteen gezette gronden is komen vast te staan dat de DEA bij het onderzoek betrokken is geweest. Het is een feit van algemene bekendheid dat in alle onderzoeken waarbij de DEA betrokken is, de DEA daarin leidend is. Deze betrokkenheid heeft te gelden als een illegaal, parallel, mondeling en informeel onderzoek, waarvan de inhoud zich aan de waarneming van de rechter en de verdediging onttrekt, met gevolg dat de rechten van de verdachte met voeten zijn getreden, aldus de verdediging.

3. De wijze waarop door het openbaar ministerie is omgegaan met de aan samenwerking met buitenlandse opsporingsinstanties verbonden problematiek getuigt van het willens en wetens voorbijgaan aan de rechten van de verdachte. De werkwijze van de toenmalige Dienst Internationale Netwerken (DIN) van het Korps Landelijke Politiediensten (KLPD) is zodanig ingericht, dat onduidelijk blijft of alle bij de DIN binnengekomen informatie aan het strafdossier is toegevoegd of eventueel informatie aan het onderzoeksteam is verstrekt, zonder dat die verstrekking als zodanig is vastgelegd. De inhoud van de door die dienst opgestelde processen-verbaal in aanmerking nemend, bezien in verband met de persoon van de opsteller daarvan (in de

51

zin van diens plaats in de organisatie van die dienst), laat geen andere conclusie toe dan dat deze manier van informatieverstrekking is gericht op het doelbewust achterhouden van informatie voor het hof en de verdediging.

4. In het onderhavige onderzoek, dat door Nederland, Duitsland en Turkije gezamenlijk is gehouden, zijn wezenlijke vragen onbeantwoord gebleven. Zo is niet opgehelderd hoe het kan zijn dat een hoeveelheid van 4 1/2 kilogram hero誰ne niet is onderschept, en bestaan er bovendien, mede gelet op de nauwe samenwerking met de buitenlandse autoriteiten, belangrijke aanwijzingen dat de autoriteiten wetenschap droegen van het nadien ophanden zijnde transport van 294 kilogram hero誰ne, waarvan eerst te Rotterdam 204 kilo is inbeslaggenomen. In dit verband is door de verdediging in den brede verwezen naar informele internationale politie-politiecontacten, die niet zijn gedekt door afspraken met de centrale Nederlandse autoriteit, terwijl van de inhoud van die contacten geen schriftelijk verslag is gehouden.

Het toetsingskader Het door de verdediging gevoerde verweer heeft in al zijn onderdelen betrekking op de rechtmatigheid van het onderzoek. Dit betekent dat de door de Hoge Raad in het arrest van 30 maart 2004 (LJN AM2533) geformuleerde uitgangspunten bij de beoordeling van dat op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) gevoerde verweer van toepassing zijn, zowel waar het gaat om de aan het verweer te stellen eisen als de voorwaarden waaronder het hof aan normschendingen bij het voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Daarnaast zal het hof hebben te onderzoeken of, in het geval waarin de feitelijke grondslag van (onderdelen van) het gevoerde verweer komt vast te staan, zulks een schending oplevert van verdachtes recht op een eerlijk proces, zoals dat recht is gegarandeerd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

De start van het onderzoek Alvorens de door de verdediging opgeworpen stellingen aan een nadere beschouwing te onderwerpen zal het hof eerst in het kort weergeven hoe de start van het in de onderhavige strafzaak gehouden onderzoek (en hetgeen daaraan vooraf is gegaan) is verantwoord.

Het op de gedragingen van de verdachte betrekkelijke onderzoek is door de politie gehouden onder de noemer "Vlieger". Dit onderzoek vindt zijn oorsprong in de resultaten van in de tijd bezien daaraan voorafgegane onderzoeken, respectievelijk genaamd "Spohr" en "Spohr 2".

Het onderzoek "Spohr" is op 9 mei 2005 gestart op grond de inhoud van een procesverbaal1 van 29 april 2005. Dat proces-verbaal bevat informatie met betrekking tot zekere [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Het vervolgens ingestelde onderzoek heeft geleid tot de aanhouding van de twee laatstgenoemden en inbeslagneming van een handelshoeveelheid hero誰ne.

Bij de stukken bevindt zich het rechtshulpverzoek2 van de officier van justitie aan Turkije van 29 juni 2005.

Op 2 september 2005 is door de DIN van het KLPD een proces-verbaal3 opgemaakt. In dit proces-verbaal is gewag gemaakt van gedragingen van de in het proces-verbaal van 29 april 2005 genoemde[betrokkene 1] en van [betrokkene 4]. Ook in een door diezelfde dienst opgesteld proces-verbaal4 van 7 oktober 2005 wordt [betrokkene 4] genoemd, als vermoedelijk betrokken bij grensoverschrijdende handel in hero誰ne. Op grond van deze twee processen-verbaal is een nieuw onderzoek -"Spohr 2"- ingesteld en heeft geresulteerd in de aanhouding van verdachten, doch niet van de

52

evengenoemde [betrokkene 4].

Het onderzoek tegen [betrokkene 4] is voortgezet en in dat bestek zijn diens telefonische contacten met [betrokkene 5] vastgesteld. In het vervolgens gehouden onderzoek is door de politie zicht verkregen op andere personen, vermoedelijk betrokken bij handel in verdovende middelen, onder wie [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [medeverdachte 4].

In het bestek van dit onderzoek is door middel van een verzoek5 aan de autoriteiten van Turkije informatie verkregen over zekere (naar bleek: Duitse) telefoonnummers, welke informatie vervolgens door de autoriteiten van Nederland in het kader van een rechtshulpverzoek6 is verstrekt aan die van Duitsland.

De resultaten van het vervolgens gehouden onderzoek -"Vlieger'- hebben geleid tot de tegen de verdachte gerezen verdenking van vermoedelijke betrokkenheid bij handel in verdovende middelen.

Uit de vorenweergegeven chronologie van onderzoeken volgt, langs welke weg de verdachte (uiteindelijk) bij de autoriteiten als vermoedelijk betrokken bij handel in verdovende middelen in beeld is gekomen. Die weg is in het dossier in voldoende mate - en met toereikende onderbouwing door ambtsedige processen-verbaal en rechtshulpverzoeken - verantwoord. Dit een en ander leidt het hof tot het (tussen)oordeel dat deze op feiten en omstandigheden gegronde verantwoording op zichzelf beschouwd toetsbaar en begrijpelijk is. Voorts moet op grond van het vorenstaande worden vastgesteld dat (ook) het tegen de verdachte ingestelde onderzoek een onder het gezag van de officier van justitie gehouden (nationaal) onderzoek is geweest (waarin internationale rechtshulp is gevraagd en is gegeven) en niet een "gezamenlijk gehouden onderzoek" (al dan niet in de betekenis van artikel 552 qa Sv), zoals door de verdediging is gesteld.

Samenwerking met het buitenland Algemeen Als uitgangspunt heeft in het algemeen te gelden, dat voor zover door Nederlandse ambtenaren is opgespoord of anderszins door hen informatie is vergaard in een wijder verband dan in het voorbereidend onderzoek van de aan de verdachte ten laste gelegde feiten, eventuele verzuimen buiten het bereik van artikel 359a Sv vallen. Wel kan het geval zich voordoen dat vastgestelde verzuimen onder omstandigheden leiden tot het oordeel dat aan de verdachte een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM is onthouden.

Voorts is van belang dat de instructienorm, zoals die is neergelegd in artikel 152 Sv slechts ziet op hetgeen door de in die bepaling bedoelde ambtenaren in het kader van de opsporing is verricht of bevonden. Nu artikel 132a Sv het begrip opsporing begrenst tot het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen, betekent dit dat door opsporingsambtenaren van buitenlandse collega's in een wijder verband ontvangen informatie de niet-vastlegging daarvan bij proces-verbaal geen strijd met deze bepaling oplevert. Wel is denkbaar dat gelet op de aard en inhoud van die informatie voorzienbaar is dat met het oog op het belang van rechterlijke toetsing een behoorlijke verslaglegging plaatsvindt.

Duitsland en Turkije Uit de stukken in het strafdossier blijkt, dat in het onderhavige onderzoek justitiĂŤle rechtshulp is verleend door -voor zover van belang voor de bespreking van het verweer- de autoriteiten van Duitsland en Turkije.

Daarnaast is ook gebleken van internationale politiĂŤle informatiewisseling (in de

53

betekenis van verstrekken en verkrijgen).

De route waarlangs uit het buitenland politiĂŤle informatie in het onderhavige onderzoek beschikbaar is gekomen is tweeledig, te weten in de eerste plaats doordat processenverbaal7 zijn verstrekt door tussenkomst van de DIN van het KLPD, en in de tweede plaats doordat mondeling informatie is verschaft aan opsporingsambtenaren die waren belast met het onderzoek in de onderhavige zaak. Gelet op het hetgeen door de verdediging is aangevoerd zal het hof de beoordeling toespitsen op de informatie die op politieel niveau is gewisseld met de Turkse autoriteiten.

Het hof verstaat dit onderdeel van het verweer aldus, dat het zich keert zowel tegen de legitimiteit van die informatiewisseling als zodanig als tegen het ontbreken van een behoorlijke verslaglegging ervan.

Het enkele gegeven dat op politieel niveau door zekere met het voorbereidende onderzoek belaste ambtenaren met de Turkse collega's informatie is gewisseld komt niet in strijd met enige rechtsregel. Voor zover het gaat om de verkrijging van uit Turkije afkomstige informatie in het onderhavige onderzoek wijst het hof meer in het bijzonder op het hiervoor vermelde rechtshulpverzoek van de officier van justitie van 29 juni 2005.

Dit verzoek houdt in, onder meer, (...)

- het voor de duur van het Nederlandse onderzoek ter beschikking stellen van alle relevante informatie, afkomstig uit het Turkse onderzoek, die voor het Nederlandse opsporingsonderzoek van belang kan/kunnen zijn, en - (...) komen tot een gegevensuitwisseling tussen beide onderzoeksteams en dat medewerking wordt verleend aan al datgene dat gedurende de uitvoering van dit verzoek nodig mocht blijken te zijn en waarvoor U toestemming kunt en zult verlenen.

De processen-verbaal van de DIN van het KLPD Het hof zal eerst de door de verdediging gewraakte wijze van verbaliseren door de DIN van het KLPD beoordelen.

Voorop moet worden gesteld dat de hiervoor bedoelde processen-verbaal niet zijn opgesteld met het oog op de bruikbaarheid voor de bewijslevering in de zaak tegen de verdachte, doch als ĂŠĂŠn van de pijlers waarop de verdenking tegen de verdachte is gegrond of gepreciseerd. Het enkele feit dat de opsteller van zo'n proces-verbaal ten aanzien van de inhoud daarvan niet meer (maar ook niet minder) vermag dan het vermelden van de bevindingen van een ander (de zogenoemde vakspecialist, die o.m. verslag doet van hetgeen hij op zijn beurt van de Nederlandse, in het buitenland gestationeerde verbindingsofficier heeft vernomen) staat aan de bruikbaarheid daarvan in de hiervoor bedoelde sleutel niet in de weg. Dat een dergelijke getrapte wijze van informatieverstrekking -wat daarvan overigens ook zij- getuigt van het doelbewust achterhouden van rechtens relevante informatie, met het oog op het belemmeren van de rechter in het zonodig verrichten van een rechtmatigheidstoetsing is niet aannemelijk geworden, ook niet indien het hof bij dit oordeel betrekt dat is gebleken dat door de DIN ook mondeling informatie is verstrekt aan het tactisch team (welke informatie eerst nadien schriftelijk is bevestigd).

Het hof betrekt bij dit oordeel dat van die wijze van informatieverstrekking niet in de desbetreffende processen-verbaal noch door de op dit punt gehoorde getuigen een geheim is gemaakt.

Het hof kent in dit verband voorts betekenis toe aan de verklaringen van de ter terechtzitting van het hof als getuigen gehoorde officier van justitie8 en de aan de DIN van het KLPD als unithoofd verbonden hoofdinspecteur van politie9, op dit punt inhoudend dat zodra de voorhanden informatie in het voorbereidend onderzoek (met het oog op de inzet van dwangmiddelen dan wel met het oog op sturing van de richting van het onderzoek) moet worden gebruikt daarvan steeds schriftelijke verstrekking met het oog op voeging in het dossier noodzakelijk is. Het hof ziet onder ogen dat daarmee in het algemeen de mogelijkheid wordt opengelaten dat de schriftelijke vastlegging van eerder mondeling verstrekte informatie die van betekenis kan zijn geweest met het oog op sturing van het verloop van het onderzoek, niettemin achterwege blijft, doch

54

daarmee is niet -ook niet bezien in de context van hetgeen hiervoor ten aanzien van de wijze van verslaglegging is overwogen- gegeven, dat de rechter wordt belemmerd in de uitoefening van zijn controlerende taak noch dat wordt voorbijgegaan aan rechtens relevante belangen van de verdachte, te minder omdat de toets op de rechtmatigheid van de verkrijging van die informatie steeds vooraf is gegaan aan de verstrekking door de DIN, schriftelijk of mondeling. Van een dergelijk belemmeren of voorbijgaan is in het onderhavige onderzoek ook overigens niet gebleken.

Politiële informatieverkrijging overigens Door de verdediging is gesteld dat direct onderhouden contacten van buitenlandse verbindingsofficieren met Nederlandse opsporingsambtenaren, waarvan is gebleken uit de verklaringen van de als getuigen gehoorde aan de DIN van het KLPD als unithoofd verbonden hoofdinspecteur van politie10 en de plaatsvervangend teamleider van het opsporingsonderzoek11, in strijd zijn met het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van de Regeling Buitenlandse Verbindingsofficieren. Deze bepaling houdt in - samengevat - dat slechts indien daarover afspraken zijn gemaakt met de DIN de buitenlandse verbindingsofficier directe contacten mag onderhouden met Nederlandse opsporingsdiensten. Het hof overweegt, dat de als getuige gehoorde unithoofd van de DIN12 op dit punt heeft verklaard dat dergelijke contacten regelmatig voorkomen en dat een of meer aan de DIN verbonden functionarissen in aanvang met de buitenlandse verbindingsofficier meegaan als zij een contact met een Nederlands opsporingsteam leggen, maar daarna niet meer. Het hof maakt daaruit op, dat dergelijke directe contacten met medeweten van de DIN hebben plaatsgevonden. Deze getuige heeft voorts verklaard13 dat indien door de buitenlandse verbindingsofficier in dergelijke contacten informatie wordt verstrekt die wordt gebruikt in het onderzoek, dit óók wordt vastgelegd in een DIN proces-verbaal.

De door de Nederlandse functionarissen met Turkije onderhouden contacten en de inhoud daarvan zijn genoegzaam verantwoord door achtereenvolgens de leider van het opsporingsteam14, diens plaatsvervanger15 en de officier van justitie16. Overigens is niet gebleken van met Turkije middellijk onderhouden contacten, bijvoorbeeld door tussenkomst van Duitsland17.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof tot het (tussen)oordeel dat ten aanzien van de politiële informatieverkrijging uit Turkije niet is gebleken van een verzuim (in de betekenis van artikel 359a Sv), niet ten aanzien van de bevoegdheid tot verkrijging van die informatie, noch ten aanzien van het gebruik of de verslaglegging daarvan, terwijl evenmin is gebleken van feiten of omstandigheden die in strijd komen met het in artikel 6 van het EVRM aan de verdachte gegarandeerde recht op een eerlijk proces.

Aan dit oordeel doet de door de verdediging zwaar aangezette verbazing omtrent de niet-inbeslagneming van een partij van 4 1/2 kg heroïne en het eerst in Duitsland onderkende transport van 294 kg heroïne niet af. Anders dan door de verdediging is gesteld heeft die gang van zaken niet te gelden als een zo niet doorslaggevende, dan toch sterke aanwijzing dat heimelijke internationale politiële samenwerking aan de wieg heeft gestaan van een ontoelaatbare gang van zaken. Daartoe overweegt het hof dat er in het onderhavige geval -gelijk hiervoor is vastgesteld- niet kan worden gesproken van een internationaal "gezamenlijk gehouden onderzoek" (al dan niet in de betekenis van artikel 552 qa Sv), zoals door de verdediging is betoogd. Er is sprake geweest van onderscheiden nationale onderzoeken die in de onderscheiden landen zijn ingesteld. Aangenomen moet worden, dat in die onderzoeken successen zijn geboekt en teleurstellingen zijn verwerkt, al naar gelang de in die onderzoeken gestelde doelen.

Voor zover op deze plaats van belang is in de stukken van het dossier de gang van zaken, voorafgaand en volgend op de invoer van de evenbedoelde partijen heroïne

55

genoegzaam -in de betekenis van toetsbaar- verantwoord. De door de verdediging in de sleutel van die verbazing verwoorde suggestie dat de verantwoorde gang van zaken sterk wijst op de verhulling van een feitelijk andere gang van zaken maakt dit oordeel niet anders.

De Verenigde Staten van Amerika Uit de stukken in het strafdossier blijkt niet dat in het onderhavige onderzoek justitiële of anderszins rechtshulp is verleend door de autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika. De officier van justitie die belast is geweest met de operationele leiding van het onderzoek heeft als getuige bevestigd dat in het onderhavige onderzoek door die staat geen justitiële rechtshulp is verleend18.

Doordat de verdediging heeft gewezen op het bestaan en de inhoud van de hierna te noemen documenten is nader onderzoek verricht naar het bestaan hebben van betrokkenheid van de Verenigde Staten van Amerika door middel van aan de DEA verbonden functionarissen bij in (verband met) het voorbereidend onderzoek verrichte (onderzoeks)handelingen.

De verdediging heeft in dit verband gewezen op de inhoud van een op 21 september 2006 door Michael A. Braun, Chief of Operations Drug Enforcement Administration gehouden redevoering -kortgezegd- een DEA Congressional. Volgens deze op internet beschikbare tekst ( http://www.justice.gov/dea/pubs/cngrtest/ct092106.html) is door genoemde Braun onder het kopje DEA's Cooperative Efforts with our European Counterparts melding gemaakt van het volgende: In the Netherlands, DEA has embedded two Special Agents with the Royal Dutch National Police National Crime Squad (NR).

Voorts is door de raadsman gewezen op een aan het International Narcotics Strategy Report (blz 449) (http://www.state.gov/documents/organization/81446.pdf) ontleende passage: Heroin. On May 10, 2006 the National Crime Squad made routine traffic stop in Rotterdam seizing 200 kg of heroin and arresting five persons. This investigation was coordinated by DEA and Dutch and Turkish officials. In May 2006, cooperation between Dutch and German law enforcement agencies resulted in the seizure of almost 300 kg of Turkish heroin, of which 204 kg were captured in the Netherlands.

Gedurende de loop van het strafgeding is genoegzaam komen vast te staan dat op politieniveau gedurende de loop van het voorbereidend onderzoek ten burele van de Nationale Recherche regelmatig contacten hebben plaatsgehad tussen politiefunctionarissen, te weten enerzijds de teamleider van het opsporingsonderzoek en diens plaatsvervanger , respectievelijk als hoofdinspecteur en als inspecteur van politie verbonden aan het KLPD, Nationale Recherche, en anderzijds in Nederland gestationeerde Amerikaanse verbindingsofficieren, verbonden aan de DEA19.

Ten aanzien van de aard en inhoud van die contacten is nadere informatie verschaft door de als getuigen gehoorde officieren van justitie20, die teamleider21 en die plaatsvervanger22, als ook schriftelijk door die officier van justitie23, teamleider24 en ook door de nationaal attaché van de DEA25 in antwoord op door tussenkomst van de advocaat-generaal aan deze gestelde vragen.

Wat er overigens zij van de betekenis die in het algemeen aan de redactie van het vorenweergegeven citaat uit het International Narcotics Strategy Report kan worden toegekend (bezien in het licht van hetgeen omtrent de feitelijke gang van zaken in het strafdossier is verantwoord), het door het hof gehouden onderzoek heeft niet opgeleverd dat verbindingsofficieren van de DEA hier te lande opsporingshandelingen in het onderhavige onderzoek hebben verricht of daarbij betrokken zijn geweest.

Het herhaalde verzoek om eerdergenoemde Michael A. Braun als getuige te doen horen wordt, nu de noodzakelijkheid daarvan niet is gebleken, afgewezen, op gelijke gronden als weergegeven in het proces-verbaal ter terechtzitting van het hof van 25 november 2009 onder 2.1 (p.43/44) weergegeven.

Wél is gebleken dat (ook) gedurende de fase van het voorbereidend onderzoek die

56

verbindingsofficieren regelmatig contact hebben onderhouden met de evengenoemde teamleider en diens plaatsvervanger. Ten aanzien van de inhoud van die contacten is niet meer gebleken dan dat deze betrekking hebben gehad op de bestrijding van de internationale handel in hero誰ne en dat door de Nederlandse opsporingsambtenaren informatie is verstrekt. Tegen die achtergrond bezien roept de op enig moment door de teamleider gedane melding aan de hier te lande gestationeerde en aan de DEA verbonden verbindingsofficier van de inbeslagneming op 10 mei 2006 in Rotterdam van 204 kg hero誰ne geen verbazing op en dwingt het gedaan hebben van die melding niet tot de conclusie dat in het voorbereidend onderzoek door de Nederlandse autoriteiten met de DEA is samengewerkt.

Ten aanzien van de legitimiteit van de door de verbindingsofficieren direct (in de betekenis van: niet door tussenkomst van de Dienst Internationale Netwerken van het KLPD (DINPOL)) met de Nederlandse opsporingsambtenaren onderhouden contacten wijst het hof op artikel 7, tweede lid, van de Regeling Buitenlandse Verbindingsofficieren. Aan die mogelijkheid is in casu toepassing gegeven, zoals ook volgt uit de door de ter terechtzitting van het hof als getuige gehoorde hoofdinspecteur van politie26, verbonden als leidinggevende aan DINPOL, de in die regeling genoemde centrale Nederlandse autoriteit.

In dat verband wijst het hof voorts op de door Nederland en de Verenigde Staten van Amerika op 14 maart 2003 overeengekomen maatregelen ter bevordering van hun gemeenschappelijke betrokkenheid bij -voor zover hier van belang- de bestrijding van de handel in verdovende middelen27. Onder de noemer "operationele samenwerking" is overeengekomen dat onder zekere voorwaarden Amerikaanse verbindingsofficieren toestemming kunnen verkrijgen direct contact op te nemen met regionale politiefunctionarissen en officieren van justitie, waarbij de DIN (thans: DINPOL) als centrale autoriteit tegelijkertijd van deze contacten in kennis zal worden gesteld.

Het voorgaande voert tot het (tussen)oordeel dat niet is gebleken dat aan de DEA verbonden verbindingsofficieren hier te lande opsporingshandelingen hebben verricht.

Van de door die verbindingsofficieren met de Nederlandse opsporingsambtenaren onderhouden contacten kan niet met vrucht worden betoogd dat deze, gelet op hun aard en inhoud, moeten worden geduid als relevant voor de door de rechter in de onderhavige zaak te verrichten rechtmatigheidstoetsing. In dit oordeel ligt een ander oordeel besloten, te weten dat geen plaats is voor het verwijt aan de officier van justitie dat door deze bij wijze van verhulling de verplichting is verzaakt erop toe te zien dat van die contacten melding wordt gemaakt (door voeging van stukken in het dossier of mededeling ter terechtzitting), nu niet kan worden gezegd dat die informatie in redelijkheid kan worden vermoed van belang te zijn voor de in de strafzaak te nemen beslissingen, hetzij in voor de verdachte belastende, hetzij in voor hem ontlastende zin.

Slotsom Het voorgaande voert tot de slotsom dat het hof het gevoerde verweer in al zijn onderdelen verwerpt.

Het tegen de verdachte ingestelde onderzoek is een onder het gezag van de officier van justitie gehouden (nationaal) onderzoek is geweest (waarin rechtshulp is gevraagd en is gegeven) en niet een internationaal "gezamenlijk gehouden onderzoek" (al dan niet in de betekenis van artikel 552 qa Sv), zoals door de verdediging is gesteld.

Uit de hiervoor onder het kopje "De start van het onderzoek" weergegeven chronologie van onderzoeken volgt, langs welke weg de verdachte (uiteindelijk) bij de autoriteiten als vermoedelijk betrokken bij -kort gezegd- grensoverschrijdende handel in verdovende middelen in beeld is gekomen en gebleven, en voorts, op grond van welke feiten en omstandigheden dwangmiddelen zijn uitgeoefend. Die weg en die grondslag is in het dossier in voldoende mate - en met onderbouwing door ambtsedige processenverbaal en rechtshulpverzoeken - verantwoord. Feiten of omstandigheden op grond waarvan niet van de juistheid van die vorenweergegeven verantwoording kan worden

57

uitgegaan zijn niet aannemelijk geworden.

Waar het gaat om door de Duitse en Turkse aan de nationale autoriteiten verstrekte onderzoeksinformatie heeft als uitgangspunt te gelden, dat ingevolge de tussen respectievelijk Duitsland,Turkije en Nederland bestaande verdragsverhoudingen van de rechtmatige verkrijging daarvan dient te worden uitgegaan. Concrete feiten of omstandigheden die het hof nopen tot een nadere toetsing zijn niet gesteld of gebleken.

Evenmin bestaat er een grond voor het doen verrichten van nader onderzoek naar de legitimiteit en/of de inhoud van (ook) gedurende de fase van het voorbereidend onderzoek regelmatig plaatsgevonden contacten tussen door aan de Amerikaanse DEA verbonden verbindingsofficieren met de evengenoemde teamleider en diens plaatsvervanger.

De in het verweer besloten liggende suggestie, erop neerkomend dat denkbaar is dat door de Turkse en Amerikaanse autoriteiten is samengewerkt, terwijl de vruchten daarvan in het onderhavige onderzoek wel zijn gebruikt althans voor het verloop daarvan van beslissende betekenis zijn doch aan het zicht van de strafrechter zijn onttrokken, behoeft in het licht van het voorgaande en overigens vanwege het speculatieve karakter ervan geen nadere beschouwing.

Het hof overweegt nog ten overvloede het volgende.

In de sleutel van rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van gehouden opsporing is van belang dat voor de rechter als uitgangspunt heeft te gelden dat hetgeen door ambtenaren op ambtseed in processen-verbaal is gerelateerd en door getuigen onder ede is verklaard -behoudens aanwijzingen voor het tegendeel- van de juistheid daarvan dient uit te gaan. Niet is gebleken dat die aanwijzingen bestaan, terwijl de rechterlijke toetsing naar aanleiding van het gevoerde verweer niet heeft geleid tot de gegrondverklaring daarvan.

Daarmee is evenwel niet gezegd dat de aanleiding voor de in het verweer besloten liggende zorg, in de kern erop neerkomend dat internationale politiesamenwerking de mogelijkheid in zich bergt dat rechtens relevante onregelmatigheden aan het zicht van de Nederlandse strafrechter worden onttrokken (en welke mogelijkheid zich volgens de mening van de verdediging ook heeft gerealiseerd), heeft te gelden als een volkomen slag in de lucht.

Immers, het is de raadsman van een gelijktijdig door het hof berechte verdachte geweest die in eerste aanleg aandacht heeft gevraagd voor de hiervoor aangehaalde passage uit het International Narcotics Strategy Report, terwijl voorts is gebleken dat de officieren van justitie die belast zijn geweest achtereenvolgens met de leiding van het onderzoek en met de behandeling van de zaak ter terechtzitting eerst achteraf en nadat de raadsman die aandacht vroeg, met het bestaan hebben van de vorenweergegeven politiĂŤle contacten met Amerikaanse verbindingsofficieren van de DEA bekend zijn geworden.

In dit verband lijkt de inhoud van het verslag van een op 31 maart 2011 gehouden algemeen overleg van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie met de minister van Veiligheid en Justitie (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 24 077, nr. 258) illustratief. Daarin kan worden gelezen dat bij die gelegenheid door de deelnemers aan dat overleg nadrukkelijk is stilgestaan bij de wijze waarop -direct en (ook) gestationeerd bij de Nationale Recherche- aan de DEA verbonden verbindingsofficieren contacten met aan het KLPD, Nationale Recherche verbonden opsporingsambtenaren onderhouden, in het bijzonder of de wijze van samenwerking de mogelijkheid insluit dat door Amerikaanse verbindingsofficieren informeel ook informatie wordt verkregen die eigenlijk via een Nederlandse verbindingsofficier zou moeten worden verstrekt, en in het verlengde daarvan, of bij de Nederlandse autoriteiten voldoende zich blijft bestaan

58

op hetgeen in informatieve zin wordt gewisseld.

'Salduz-jurisprudentie' De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - onder verwijzing naar het arrest Salduz versus Turkije van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009 (LJN: BH3079) bepleit dat de verklaring van de verdachte, afgelegd ten overstaan van de politie op 11 mei 2006 te 15:00 uur, niet voor het bewijs gebezigd mag worden, nu de verdachte voorafgaande aan dat verhoor niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen.

Het hof maakt bij de bewijsvoering geen gebruik van de verklaring die de verdachte tijdens zijn eerste verhoor heeft afgelegd, zodat het verweer van de raadsman geen nadere bespreking behoeft.

De verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd wordt door het hof wel voor het bewijs gebezigd. Ten overvloede merkt het hof te dien aanzien op dat de verdachte aldaar de cautie is gegeven en werd bijgestaan door een raadsman en dat niet is gebleken dat de verdachte zijn verklaring toen niet in vrijheid heeft afgelegd of dat deze verklaring uitsluitend het gevolg is geweest van zijn eerdere - met name tijdens zijn eerste verhoor - afgelegde verklaring.

Bespreking van ter zitting gevoerde verweren De verdediging heeft op - in de pleitnota uiteengezette gronden - betoogd dat het dossier onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bevat dat de verdachte opzettelijk 204 kilogram heroïne binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht. Dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van die heroïne in de door hem gebruikt bestelbus, dan wel dat hij de aanmerkelijke kans daarop op de koop toe heeft genomen, blijkt volgens de verdediging onvoldoende uit het dossier. Daarbij geldt dat volgens de verdediging de verklaringen van [medeverdachte 3] als zijnde onvoldoende betrouwbaar dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof overweegt dat, waar het gaat om de mate van betrokkenheid bij de invoer van de heroïne in Nederland, door de medeverdachte [medeverdachte 3] wisselende - en in sommige gevallen aantoonbaar onjuiste - verklaringen zijn afgelegd. [medeverdachte 3] is in hoger beroep als getuige gehoord door de raadsheer-commissaris, waarbij hij in het bijzonder is ondervraagd omtrent de wetenschap van de verdachte bij de aanwezigheid van de heroïne in de bestelbus. Het hof is van oordeel dat, gelet op de inhoud van de door de getuige ter zake gegeven antwoorden, die wetenschap onvoldoende is komen vast te staan en dat, in het licht daarvan, op hetgeen door [medeverdachte 3] in eerdere verklaringen omtrent die wetenschap is verklaard niet met voldoende zekerheid kan worden afgegaan. Nu overige bewijsmiddelen in het dossier op grond waarvan die wetenschap bij verdachte zou kunnen worden vastgesteld, ontbreken, kan die wetenschap niet wettig en overtuigend worden bewezen.

Uit de bewijsmiddelen volgt, dat de verdachte op verzoek van kennissen van hem in een door één van hen gehuurde bestelbus in het holst van de nacht vanuit Breuberg (Duitsland) naar een parkeerplaats te Augsburg (Duitsland) is gereden om vanuit Turkije vervoerde cd's op te halen, dit terwijl twee andere kennissen in een personenauto meereden. Aangekomen op die parkeerplaats te Augsburg heeft de verdachte een aantal uren moeten wachten; vervolgens is de verdachte erbij aanwezig geweest toen grote kartonnen dozen vanuit een vrachtwagen in de bestelbus werden

59

geladen. Vervolgens is de verdachte met die bestelbus teruggereden naar het huis van één van de kennissen en heeft hij aldaar meegeholpen met het uitladen van die dozen uit de bestelbus. Enige tijd later was de verdachte opnieuw bij die woning aanwezig toen aldaar -onder meer- luidsprekerboxen vanuit de woning in de bestelbus werden geplaatst. Vervolgens is de verdachte als bestuurder van die bestelbus naar Nederland gereden. Ook bij deze rit zijn twee andere kennissen in een personenauto met die bus meegereden. In de luidsprekerboxen in die bestelbus is de heroïne aangetroffen.

Het hof is van oordeel dat deze feiten en omstandigheden - mede bezien in het licht van de door de verdachte afgelegde verklaringen - niet toereikend zijn om te kunnen concluderen dat de verdachte opzettelijk, in de betekenis van het willens en wetens aanvaard hebben van de aanmerkelijke kans dat in de luidsprekerboxen in de door hem bestuurde en naar Nederland gereden bestelbus heroïne aanwezig zou zijn.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat niet bewezen kan worden dat de verdachte opzettelijk de heroïne heeft ingevoerd, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Het hof overweegt dat impliciet subsidiair ook het in artikel 10, eerste lid, van de Opiumwet als overtreding strafbaar gestelde handelen in strijd met artikel 2, onder A, van de Opiumwet is ten laste gelegd. Het hof acht - op grond van de hierna te noemen bewijsmiddelen - die subsidiaire variant wel bewezen.

Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 10 mei 2006 te Rotterdam binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht 204 kilogram van het materiaal bevattende heroïne.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

De bewijsmiddelen 1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 6 september 2011. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik ken [medeverdachte 1], zijn broer, [medeverdachte 3], en zijn vrouw, [medeverdachte 2]. Zij wonen aan de [adres] te Breuberg, Duitsland. Het klopt dat ik samen met [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] in de nacht van 9 op 10 mei 2006 naar een parkeerplaats in Augsburg, Duitsland, ben gereden. Ik reed in een door [medeverdachte 1] gehuurde Mercedes Benz Vito. [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] reden in een Mercedes E220. [medeverdachte 3] vertelde mij dat wij in Augsburg vanuit Turkije vervoerde cd's van [medeverdachte 1] zouden ophalen.

Hij had mij - gelet op mijn ervaringen als vrachtwagenchauffeur - gevraagd of ik wilde rijden. Ik heb hiermee ingestemd. U houdt mij de inhoud van een afgeluisterd telefoongesprek tussen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] van 5.48 uur voor (zaaksdossier B01/Vlieger, doorgenummerde dossierpagina 153-154). U merkt naar aanleiding van het tijdstip waarop dit gesprek is gevoerd op dat het erop lijkt dat wij die nacht gedurende een aantal uren hebben gewacht op de parkeerplaats. Dat klopt. Ik heb gezien dat er grote kartonnen dozen werden overgeladen in Mercedes Benz Vito. Na het overladen zijn wij terug gereden naar de woning in Breuberg. Daar heb ik

60

meegeholpen met het uitladen van de dozen. Vervolgens ben ik naar mijn vriendin gegaan. Op 10 mei 2006 zijn wij, dat wil zeggen: [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en ik, naar Rotterdam gereden. [medeverdachte 3] vertelde mij dat [medeverdachte 1] moest optreden in Nederland en vroeg mij of ik de bus met daarin de muziekapparatuur wilde besturen. Dat heb ik gedaan. In Rotterdam zijn we aangehouden.

2. Een proces-verbaal van observatie van de Nationale Recherche van 11 mei 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] [verbalisant 2], [verbalisant 3], [verbalisant 4], [verbalisant 5], [verbalisant 6], [verbalisant 7], [verbalisant 8],[verbalisant 9], [verbalisant 10] (zaaksdossier Vlieger/B01,doorgenummerde dossierpagina's 192-194). Dit procesverbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als waarnemingen van de verbalisanten: Op woensdag 10 mei 2006 zijn er observaties verricht, waarbij de navolgende waarnemingen zijn gedaan: 20:54 uur: Aanvang observatie op de Rijksweg A73 alwaar twee auto's achter elkaar aanrijden in de richting van Rotterdam. In beide auto's zitten twee personen. Deze twee auto's betreffen een bus, merk Mercedes, type Vito en voorzien van het Duitse kenteken [AA-BB-0000] en een personenauto, merk Mercedes, type E220 en voorzien van het Duitse kenteken [CCC-DD11].

21:07 uur: Beide auto's rijden in de richting van Rotterdam.

22:19 uur: Beide auto's worden op de Boekhorststraat ingeparkeerd. Uit zowel de Mercedes E220 als de Mercedes Vito stappen 2 personen en die hebben contact met elkaar. De twee personen uit de Mercedes E220 lopen onder het viaduct door. De twee personen uit de Mercedes Vito stappen weer in de auto waarvan een persoon achter het stuur gaat zitten en de andere persoon neemt plaats op de achterbank. Onder het viaduct lopen de twee personen waarvan één een vrouw is (NN1) en één een man (NN2).

22:20 uur: NN1 en NN2 lopen weer terug in de richting van de auto. NN1 staat onder het viaduct en NN2 staat in de nabijheid van zijn auto te telefoneren. (...)

22:28 uur: NN1 en NN2 zijn weer terug hij de Mercedes E220 en Mercedes Vito.

22:30 uur: Er komt een Audi, type A3 en een rood gekleurde personenauto aanrijden.

Beide auto's parkeren naast de Mercedes E220. Door NN1 of NN2 wordt contact gemaakt met de inzittende van de Audi A3. Kort hierna gaan de lichten aan van de vier auto's. Ze rijden achter elkaar aan de Zomerhofstraat in.

22:32 uur: Na ongeveer 100 meter parkeren de Mercedes E220 en de Mercedes Vito in aan de linkerzijde van deze straat. De Audi A3 parkeert in aan de rechterzijde van deze straat ter hoogte van de twee voornoemde auto's. De bestuurder van de Audi A3 stapt linksachter in bij de Mercedes E220.

22:35 uur: De voornoemde personen worden aangehouden.

3. Een proces-verbaal van aanhouding van de Nationale Recherche van 11 mei 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6], (apart proces-verbaal ten behoeve van voorgeleiding, doorgenummerde dossierpagina 15-17). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk

61

weergegeven, als verklaring van de verbalisant: Op 10 mei 2006, te 22.35 uur, bevond ik mij samen met collega's [verbalisant 4], [verbalisant 2], [verbalisant 3], [verbalisant 7],[verbalisant 9], [verbalisant 1], [verbalisant 8], [verbalisant 10] en [verbalisant 5] in de Zomerhofstraat te Rotterdam.

Op dag, datum en tijdstip voornoemd, hielden wij daar aan: [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [verdachte] en [medeverdachte 5].

4. Een proces-verbaal van aantreffen verdovende middelen van de Nationale Recherche, van 11 mei 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 8] (apart proces-verbaal ten behoeve van voorgeleiding, doorgenummerde dossierpagina 47). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisanten: Op 10 mei 2006 te 22.35 uur hebben wij met collega's in de Zomerhofstraat te Rotterdam de inzittenden aangehouden van de Mercedes Vito voorzien van het kenteken [AA-BB-0000].

Voor een nader onderzoek in het kader van de Opiumwet hebben wij de Mercedes Vito vervolgens overgebracht naar het politiebureau aan de Heer Bokelweg te Rotterdam.

Daar zagen wij dat er zich in de laadruimte van de Mercedes Vito onder meer 7 geluidsboxen bevonden.

Wij zagen dat alle geluidsboxen voorzien waren van handvaten welke in de boxen waren geschroefd. Na het verwijderen van de handvaten zagen wij dat in elk van de 7 geluidsboxen bruinkleurige pakketten verstopt waren. Na het verwijderen van alle pakketten zagen wij dat het in totaal 409 pakketten betrof welke vervolgens door ons in beslag zijn genomen.

5. Een rapport van 18 mei 2006, Laboratoriumnummer 1447N06, opgemaakt door drs.

R. Jellema, politiedeskundige, op de door hem als vast gerechtelijk deskundige afgelegde eed (Getuigen/Deskundigendossier G2, doorgenummerde dossierpagina 1).

Dit rapport houdt onder meer in als verklaring van voornoemde politiedeskundige, zakelijk weergegeven: De onderzoeksaanvraag en het materiaal werden op 17 mei 2006 ontvangen van de Nationale Recherche Noord Team 1.

Omschrijving materiaal: 409 in tape gewikkelde blokken crèmekleurig, samengeperst poeder, 204 kilogram.

Methoden van onderzoek: Microchemische reacties en gaschromatografie met massaselectieve detectie.

Bevat: heroĂŻne.

6. Een aanvullend rapport van 12 juni 2006, Laboratoriumnummer 1447N06 (aanvullend), opgemaakt door drs. R. Jellema, politiedeskundige, op de door hem als vast gerechtelijk deskundige afgelegde eed (Getuigen/Deskundigendossier G2, doorgenummerde dossierpagina 1). Dit rapport houdt onder meer in als verklaring van voornoemde politiedeskundige, zakelijk weergegeven: De onderzoeksaanvraag en het materiaal werden op 17 mei 2006 ontvangen van de Nationale Recherche Noord Team 1.

Methoden van onderzoek: het heroĂŻnegehalte werd bepaald met behulp van capillaire gaschromatografie met vlamionisatie-detectie.

62

Resultaat.

Van de 409 blokken zijn er 20 kwalitatief onderzocht (zie rapport 1447N06). In geen van deze 20 monsters zijn versnijdingsstoffen, zoals caffeine en/of paracetamol aangetroffen.

Van 18 blokken is het heroïnegehalte bepaald. Ook in deze blokken werden geen versnijdingsmiddelen aangetroffen. Het gemiddelde heroine-gehalte (berekend als heroine- base) was 56,9%.

7. Een geschrift, te weten een door een beëdigd vertaalster en tolk Duits vertaalde (in het origineel ondertekende) "notitie" van Hoofdbureau van Politie Frankfurt aan de Main van 29 mei 2006, opgemaakt door [verbalisant 11] (zaaksdossier B01/Vlieger doorgenummerde pagina's 180-185). Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als waarnemingen van Duitste verbalisanten: Onderzoeksprocedure tegen [medeverdachte 4], 27-02-1971.

In bovenstaand onderzoek werden door het politiebureau alhier observaties doorgevoerd. In de loop van de observaties werden de navolgende feiten vastgesteld: Woensdag 10 mei 2006 werden [medeverdachte 3], [verdachte] en [medeverdachte 2] geobserveerd.

09:58 uur: Op de autosnelweg A5, tussen het knooppunt Karlsruhe en KarlsruheDurlach wordt de auto Mercedes Benz Vito, kenteken [AA-BB-0000], en de Mercedes Benz E-klasse, kenteken [CCC-DD11, opgemerkt en geobserveerd. In de Mercedes Benz Vito zitten [medeverdachte 3] en [verdachte]. De Mercedes Benz E-klasse wordt door [medeverdachte 2] bestuurd.

Op de laadvloer van de Mercedes Benz Vito worden meerdere kisten en voorwerpen (metalen stangen) vastgesteld.

11:03 uur: Bij afrit "Höchst/Dieburg" verlaten beide voertuigen de provinciale weg nr.

26 en rijden zij op de provinciale weg nr. 45 in richting Höchst im Odenwald.

In het gebied van de gemeente "Gross Umstadt" splitsen de beide voertuigen op. Men laat de Mercedes Benz E-klasse wegrijden zonder verdere maatregelen te treffen (11:07 uur).

De rit van de Mercedes Benz Vito eindigt om 11:25 uur voor het huis "[adres], Breuberg-Neustadt". De Mercedes Benz Vito wordt achteruit het binnenhof van het erf opgereden.

Er wordt vastgesteld dat voor het huis "[adres]" de Mercedes Benz E-klasse geparkeerd staat.

11:31 uur: [verdachte] ontlaadt langwerpige voorwerpen uit de binnenruimte van de Mercedes Benz Vito. Of er nog meer voorwerpen worden ontladen, kan niet worden vastgesteld.

11: 34 uur: De Mercedes Benz Vito rijdt weg van het binnenhof van het erf "[adres]"en rijdt in de richting "Höchst im Odenwald. In het voertuig zit [verdachte]. (...)

16:22 uur: [verdachte] stapt de Mercedes Benz Vito in en rijdt in richting woonhuis [adres]. Hij rijdt door de open poort het binnenhof van het woonerf op. Tegelijkertijd worden door [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] meerdere luidsprekerboxen, versterkers en onderdelen van een muziekinstallatie het hof binnengedragen en vervolgens de Mercedes Benz Vito ingeladen.

63

(...)

16:36 uur: [verdachte] (chauffeur) en [medeverdachte 1] (bijrijder) stappen de Mercedes Benz Vito in. [medeverdachte 3] (chauffeur) en [medeverdachte 2] (bijrijder) stappen de Mercedes Benz E-klasse in. Beide voertuigen rijden tegelijkertijd weg in richting marktplein. (...)

18:50 uur: (...)Vanaf dit tijdstip rijdt de Mercedes Benz E-klasse permanent voor de Mercedes Benz Vito en verder richting noorden. (...)

20:46 uur: Beide voertuigen komen aan bij de grensovergang en verlaten de Bondsrepubliek Duitsland. Bij de afrit "Gennep" wordt de observatie aan de Nederlandse politiemensen overgedragen.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. het bewezen verklaarde levert op: handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte Voor zover het door de verdediging gevoerde bewijsverweer mede strekt tot een beroep op afwezigheid van alle schuld op grond van de verdachte verontschuldigbare onwetendheid van de aanwezigheid van hero誰ne in de door hem bestuurde en van Duitsland naar Nederland gereden bus met daarin hero誰ne, overweegt het hof ambtshalve dat de hiervoor onder de bespreking van het bewijsverweer weergegeven feiten en omstandigheden niet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de verdachte van de aanwezigheid van de hero誰ne in de bestelbus in het geheel geen verwijt kan worden gemaakt. Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

64

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het culpoos invoeren van (groot)handelshoeveelheid heroïne. Het gebruik van heroïne is schadelijk voor de gezondheid en kan bijdragen aan het ontstaan van ernstige ontregeling van het maatschappelijk en mentaal functioneren van personen. De ervaring leert bovendien dat de handel in dergelijke middelen dikwijls gepaard gaat met andere vormen van criminaliteit, van relatief lichte verwervingscriminaliteit tot zware criminaliteit. Tot die zware criminaliteit rekent het hof niet alleen (ernstige) geweldsmisdrijven, maar ook misdrijven die een bedreiging inhouden voor de integriteit van het financiële en economische verkeer.

Het hof rekent het de verdachte aan dat hij zich niet van zijn verplichting heeft gekweten nader onderzoek te verrichten naar de inhoud van de lading van de bus, alvorens die bus, in opdracht van een medeverdachte, naar Nederland te rijden, terwijl de omstandigheden direct voorafgaande aan het transport dermate verdacht waren dat dit wel van de verdachte mocht worden verwacht. Het resultaat van het ten laste van de verdachte bewezen geachte feit is dat hij feitelijk een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan het slagen van de invoer. Het is louter aan het tijdig ingrijpen van de opsporingsautoriteiten te danken dat de heroïne zijn bestemming niet heeft bereikt en van daaruit verder zou worden verspreid.

Het hof heeft voorts acht geslagen op het de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 26 mei 2010 , waaruit blijkt dat de verdachte in Nederland niet eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld.

Redelijke termijn Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden in de beroepsfase is overschreden met vijftien maanden, hetgeen dient te leiden tot matiging van de aan de verdachte op te leggen straf. Aan dit verweer is door de raadsman - zakelijk weergegeven - het navolgende ten grondslag gelegd.

Door een combinatie van factoren (te late inzending van het strafdossier, onvoldoende zittingscapaciteit, onjuiste betekeningen van de oproeping van een gelijktijdig berechte medeverdachte voor diens regiezitting) is er vanaf het instellen van het rechtsmiddel hoger beroep tot aan de eerste regiezitting een periode van vijftien maanden verstreken waarbinnen de behandeling van de onderhavige strafzaak praktisch heeft stilgelegen.

Mede hierdoor heeft de afdoening van de onderhavige strafzaak een onnodige vertraging opgelopen. De gang van zaken voorafgaande aan de eerste regiezitting kan de verdachte niet verweten worden en dient volledig voor rekening van het openbaar ministerie te komen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De verdachte heeft op 29 oktober 2007 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 oktober 2007. Het hof zal heden, op 14 oktober 2011, arrest wijzen. Dit houdt in dat de gedingfase van het hoger beroep, gerekend van de datum van het instellen van het hoger beroep, ruim 48 maanden heeft gevergd.

Voor zover voor de beoordeling van het gevoerde verweer van belang geldt het volgende.

De aanzienlijke duur van de procedure in hoger beroep, gerekend vanaf de regiezitting van 6 maart 2009 moet in overwegende mate worden verklaard door achtereenvolgens

65

de complexiteit van de zaak, de achtergrond waartegen de procedure heeft plaatsgehad (gelijktijdige behandeling met de strafzaken van vier medeverdachten op grond van de sterke onderlinge verwevenheid) en ook en vooral door de vele door de verdediging gedane verzoeken en het door het hof bevolen onderzoek. Deze periode is weliswaar aanzienlijk en is langer dan de periode waarbinnen de behandeling een strafzaak tegen de verdachte in beginsel dient te zijn afgedaan, doch de met de behandeling van de zaak gemoeide tijd wordt door de evenbedoelde aspecten verklaard en ook gebillijkt.

Het hof is van oordeel dat zich in zoverre geen schending van de in artikel 6 EVRM neergelegde waarborg heeft voorgedaan.

Dat oordeel geldt niet onverkort voor de (wacht)tijd die is verstreken, gerekend vanaf de datum waarop de stukken ter griffie van het hof zijn ingekomen (30 januari 2008) tot aan die datum van 6 maart 2009, zijnde de dag waarop met de inhoudelijke behandeling van de zaak een aanvang is gemaakt. Die laatstbedoelde periode is vooral het gevolg geweest van repeterende betekeningsverzuimen in een van de gelijktijdig behandelde zaken. De aldus verstreken tijd, gevoegd bij de met inhoudelijke behandeling van de zaak gemoeide tijd, maakt dat de periode van de gedingfase in hoger beroep onredelijk lang heeft geduurd. Daaraan doet niet af dat ook de verdediging de gelijktijdige behandeling van de tegen de vijf in hoger beroep terecht staande verdachten heeft voorgestaan.

Het hof zal dit verzuim compenseren door matiging van de aan de verdachte op te leggen straf.

Het hof zou, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een hechtenis voor de duur van zes maanden hebben opgelegd. Gelet echter op het feit dat sprake is geweest van de hiervoor vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn zal het hof de verdachte een hechtenis van na te melden duur opleggen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde Veroordeelt de verdachte tot hechtenis voor de duur van 5 (vijf) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte v贸贸r de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde hechtenis in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is

66

gebracht.

Heft op het -geschorste- bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.

Dit arrest is gewezen door de vijfde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. Veldhuisen, mr. R.P.P. Hoekstra en mr. M.E.A. Wildenburg, in tegenwoordigheid van mr. J.K.D. Bakker, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 14 oktober 2011.

1 Dossier Vlieger, Rubriek D (Binnengekomen informatie), doorgenummerde dossierpagina's 1-2.

2 Ter terechtzitting van dit hof op 9 november 2009 overgelegd door de advocaatgeneraal.

3 Dossier Vlieger, Rubriek D (Binnengekomen informatie), doorgenummerde dossierpagina 3.

4 Dossier Vlieger, Rubriek D (Binnengekomen informatie), doorgenummerde dossierpagina 4.

5 Zaaksdossier B01/Vlieger, doorgenummerde dossierpagina 16.

6 Dossier Vlieger, Rubriek AD (Rechtshulpverzoeken), doorgenummerde dossierpagina's 10-15.

7 Processen-verbaal van de DIN van het KLPD van 29 april 2005, 2 september 2005, 7 oktober 2005, 20 juni 2006 en 6 juli 2006; dossier Vlieger, Rubriek D (Binnengekomen informatie) 8 Verhoor als getuige ter terechtzitting van dit hof op 9 november 2009 9 Verhoor als getuige ter terechtzitting van het hof op 9 november 2009 10 Idem 11 Verhoor als getuige ter terechtzitting van dit hof op 9 november 2009 12 Zie noot 9 13 idem 14 Proces-verbaal van 11 april 2007 van de hoofdinspecteur van politie en zijn verhoren als getuige, door de rechter-commissaris op 8 november 2006 en 19 april 2007 en ter terechtzitting van het hof op 17 juni 2009 15 Verhoren als getuige door de rechter-commissaris op 25 januari 2007 en 20 september 2007 en ter terechtzitting van het hof op 17 juni 2009 16 Verhoor als getuige ter terechtzitting van het hof op 9 november 2009 17 Verhoor van de getuige [getuige 2] door de rechter-commissaris op 12 maart 2008 18 Verhoor als getuige ter terechtzitting van het hof op 9 november 2009 19 Verhoren als getuigen ter terechtzitting van het hof op respectievelijk 17 juni 2009 en 9 november 2009 20 Verhoren van de officieren van justitie als getuigen ter terechtzitting van het hof op respectievelijk 9 november 2011 en 17 juni 2009 21 zie noot 17 22 zie noot 17 23 Processen-verbaal van 4 september 2008 en 5 februari 2009 24 Rapport van 18 februari 2009 25 Brief van 10 februari 2009 26 zie noot 9 27 http://www.eerstekamer.nl/9370000/1/j9vviasdcklgjqj/vg44khiiq6sd

67

LJN: AF7313, Hoge Raad , 00134/03 U Uitspraak 27 mei 2003 Strafkamer nr. 00134/03 U ES/DAT Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 3 december 2002, nummer RK 02/1477, op een verzoek van de Republiek Italië tot uitlevering van: [de opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] (Albanië) op [geboortedatum] 1974, ten tijde van betekening van de aanzegging gedetineerd in het Penitentiair Complex Scheveningen, Huis van Bewaring te 's-Gravenhage.

1. De bestreden uitspraak De Rechtbank heeft de gevraagde uitlevering van de opgeëiste persoon toelaatbaar verklaard ter fine van strafvervolging ter zake van de in de bestreden uitspraak omschreven feiten. Voorts heeft de Rechtbank de afgifte bevolen van de inbeslaggenomen voorwerpen.

2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de opgeëiste persoon. Namens deze heeft mr. M. van Stratum, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel komt op tegen de verwerping door de Rechtbank van het verweer dat de art. 6 en 8 EVRM zijn geschonden omdat uit de door de verzoekende Staat overgelegde stukken blijkt dat telefoongesprekken van de opgeëiste persoon in Nederland zijn afgeluisterd, terwijl uit de stukken niet blijkt dat dit rechtmatig is geschied, hetgeen primair zou moeten leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de uitlevering en subsidiair tot aanhouding van de zaak ter aanvulling van het dossier met de daarop betrekking hebbende stukken.

3.2. De Rechtbank heeft het in het middel bedoelde verweer in de bestreden uitspraak samengevat en verworpen als volgt: "De raadsman is van oordeel dat het verzoek tot uitlevering moet worden afgewezen in verband met de mogelijke onrechtmatigheid van het in Nederland vergaarde bewijs.

Daartoe voert de raadsman aan dat hij uit de van het openbaar ministerie ontvangen stukken niet heeft kunnen afleiden dat er een toereikende wettelijke grondslag aanwezig was voor het afluisteren van telefoongesprekken dat in Nederland zou hebben plaatsgevonden en aan welke telefoongesprekken ook de opgeëiste persoon zou hebben deelgenomen zoals in de uitleveringsstukken is gerelateerd.

Bij het ontbreken van een wettelijke rechtsgrond zou niet alleen van een flagrante schending van artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) sprake kunnen zijn, maar ook de privacy van de opgeëiste persoon is op deze wijze op ongerechtvaardigde wijze aangetast in de zin van artikel 8 EVRM, aldus het betoog van de raadsman. Subsidiair

68

stelt de raadsman zich op het standpunt dat de behandeling van deze zaak moet worden aangehouden in verband met de ongenoegzaamheid der stukken met betrekking tot de juiste toedracht en juridische grondslag voor het tapverkeer, opdat de Italiaanse autoriteiten alsnog nadere opheldering daarover geven.

De rechtbank verwerpt dit verweer.

Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een verzoek tot uitlevering afkomstig van een verzoekende Staat, die net als Nederland is toegetreden tot het EVRM, zoals voor Italië het geval is, is de Nederlandse uitleveringsrechter niet gehouden de rechtmatigheid van het in de verzoekende Staat vergaarde bewijs te toetsen aan het EVRM. Uitgangspunt bij de uitleveringsprocedure is in beginsel het vertrouwen dat de verzoekende Staat de bepalingen van het EVRM eerbiedigt en zich aan de in dat verdrag neergelegde beginselen van strafprocesrecht houdt. Evenmin is de Nederlandse uitleveringsrechter derhalve gehouden de rechtmatigheid van het in Nederland op verzoek van de Italiaanse autoriteiten vergaarde bewijs te toetsen aan het EVRM. Dit beginsel lijdt slechts uitzondering wanneer uit de uitleveringsprocedure is gebleken van feiten of omstandigheden waaruit het ernstige vermoeden voortvloeit dat de verzoekende Staat in de strafzaak, die aan het verzoek tot uitlevering ten grondslag ligt, op grove wijze in strijd met genoemd verdrag handelt of zal handelen. Naar het oordeel van de rechtbank is van zodanige feiten en omstandigheden in deze zaak niet gebleken."

3.3. De in het middel bedoelde mogelijke onrechtmatigheid van het in Nederland door middel van het afluisteren van telefoons vergaarde bewijs heeft betrekking op materiaal dat verkregen is ter uitvoering van daartoe strekkende rechtshulpverzoeken van Italië, gedaan in het kader van het onderhavige uitleveringsverzoek. Ingevolge art. 552oa Sv kan dergelijk bewijsmateriaal door de Officier van Justitie worden afgegeven aan de buitenlandse autoriteiten voorzover de raadkamer van de Rechtbank - met inachtneming van het toepasselijke verdrag - daartoe verlof verleent. In aanmerking genomen dat het in de onderhavige zaak gaat om de beoordeling van de toelaatbaarheid van de uitlevering van de opgeëiste persoon, en niet om het verlenen van verlof tot overdracht van het in het middel bedoelde bewijsmateriaal, heeft de Rechtbank als uitleveringsrechter terecht geoordeeld dat het door de raadsman aangevoerde niet kan leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de verzochte uitlevering, wat er ook zij van de gronden waarop dat oordeel steunt. Opmerking verdient dat een beslissing omtrent de afgifte aan de verzoekende Staat van op de voet van art. 20 EUV en art. 46 UW inbeslaggenomen voorwerpen ingevolge art. 47 UW wel is voorbehouden aan de rechter die over de uitlevering beslist.

3.4. In de overwegingen van de Rechtbank - inhoudende dat zij als uitleveringsrechter niet gehouden is de rechtmatigheid van het uit de telefoontap vergaarde bewijs te toetsen - ligt besloten dat zij het subsidiair gedane verzoek ter aanvulling van het dossier heeft afgewezen. Voorzover in het middel wordt gesteld dat de Rechtbank heeft verzuimd uitdrukkelijk op genoemd verzoek te beslissen, mist het derhalve feitelijke grondslag.

3.5. Het vorenstaande leidt niet tot een ander oordeel indien daarbij de art. 6 en 8 EVRM worden betrokken. Het middel faalt derhalve.

4. Beoordeling van het vierde middel 4.1. Blijkens de toelichting op het middel wordt geklaagd dat de Rechtbank heeft verzuimd gemotiveerd te beslissen op het verweer dat de onder de opgeëiste persoon inbeslaggenomen voorwerpen niet kunnen dienen als stukken van overtuiging, terwijl het dossier bovendien geen beslaglijst als bedoeld in art. 46, tweede lid, UW bevat.

69

4.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank van 19 november 2002 gehechte pleitnota, heeft de raadsman aldaar - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende aangevoerd: "In de zaak van de [opgeëiste persoon] zijn onder meer geldbedragen in beslag genomen, waarvan niet aannemelijk is geworden dat deze kunnen dienen als stuk van overtuiging dan wel afkomstig zijn van de gestelde strafbare feiten.

Ik verzoek Uw rechtbank de overdracht van deze voorwerpen ontoelaatbaar te verklaren."

4.3. De bestreden uitspraak houdt - voorzover hier van belang - het volgende in: "Beoordeling van de toelaatbaarheid van de gevraagde overdracht van voorwerpen.

Aannemelijk is geworden dat de bij de aanhouding van de opgeëiste persoon inbeslaggenomen voorwerpen, vermeld op de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen, behorende bij de onder 2.VI. vermelde schriftelijke vordering, kunnen dienen als stukken van overtuiging dan wel afkomstig zijn van de strafbare feiten en op het ogenblik van de aanhouding in het bezit van de opgeëiste persoon zijn aangetroffen. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat de inbeslaggenomen voorwerpen aan de republiek Italië kunnen worden overgedragen zonder dat bedongen hoeft te worden dat deze voorwerpen zullen worden teruggezonden zodra daarvan het voor de strafvordering nodige gebruik is gemaakt. (...)

De rechtbank, (...) beveelt de afgifte aan de republiek Italië van de inbeslaggenomen voorwerpen, vermeld op de aan deze uitspraak gehechte lijst."

4.4. Het oordeel van de Rechtbank dat de inbeslaggenomen voorwerpen kunnen dienen als stukken van overtuiging dan wel afkomstig zijn van de strafbare feiten en op het ogenblik van de aanhouding in het bezit van de opgeëiste persoon zijn aangetroffen, is niet onbegrijpelijk. In de hiervoor onder 4.3 weergegeven overwegingen van de Rechtbank ligt de weerlegging van het door de raadsman gevoerde verweer besloten.

De in het middel opgeworpen stelling, dat de Rechtbank gehouden was haar beslissing nader te motiveren, vindt geen steun in het recht.

4.5. Voorts blijkt uit de uitspraak en de daaraan gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen voldoende duidelijk op welke voorwerpen de beslissing betrekking heeft, zodat het middel faalt.

5. Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

7. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

70

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de waarnemend-griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 27 mei 2003.

71

Publication: Title: Beer and Regan v. Germany Application No: 28934/95 Respondent: Germany Referred by: Commission Date of reference 16-03-1998

by Commission: Date of reference

by State: Date of Judgment: 18-02-1999 Articles: 6-1 Conclusion:No violation of article 6-1 Keywords: ACCESS TO COURT / FAIR TRIAL / DETERMINATION OF CIVIL RIGHTS AND OBLIGATIONS Summary: Waite and Kennedy (Germany) and Beer and Regan (Germany). All the applicants, employed by foreign companies, were placed at the disposal of the European Space Agency to perform services at the European Space Operations Centre in Darmstadt.

When their contracts were not renewed they instituted proceedings before the Labour Court against the ESA, arguing that, pursuant to the German Provision of Labour (Temporary Staff) Act, they had acquired the status of employees of the ESA. In these proceedings, the ESA relied on its immunity from jurisdiction under Article XV(2) of the ESA Convention and its Annex I. The Labour Court declared the actions inadmissible, considering that the ESA had validly relied on its immunity from jurisdiction. Section 20(2) of the Courts Act provides that persons shall have immunity from jurisdiction according to the rules of general international law, or pursuant to international agreements or other legal rules. In the case of Mr Waite and Mr Kennedy, the Frankfurt/Main Labour Appeals Court and the Federal Labour Court confirmed that immunity from jurisdiction was an impediment to court proceedings. The Federal Constitutional Court declined to accept their appeal for adjudication. The applicants contended that they had not had a fair hearing by a tribunal on the question of whether, pursuant to the German Provision of Labour (Temporary Staff) Act, a contractual relationship existed between them and the ESA. They alleged that there had been a violation of Article 6(1).

The Court reiterated the principle that Article 6(1) secures to everyone the right to have any claim relating to his civil rights and obligations brought before a court or tribunal. In this way the article embodies the 'right to a court', of which the right of access, that is, the right to institute proceedings before courts in civil matters, constitutes one aspect only. The Court noted that the applicants' action against ESA had been declared inadmissible and that the proceedings before the German labour courts had concentrated on the question of whether or not ESA could validly rely on its immunity from jurisdiction.

The Court considered that the reasons advanced by the German labour courts to give effect to the immunity from jurisdiction of the ESA could not be regarded as arbitrary. It next examined whether access limited to a preliminary issue was sufficient to secure the applicants' 'right to a court', in the light of the principles established in its case-law, in particular the need for such restricted access to pursue a legitimate aim and for there to be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved. According to the Court, the rule of immunity from jurisdiction, which the German courts applied to the ESA, had a legitimate objective. In this respect, it noted that the attribution of privileges and immunities to international organisations

72

was an essential means of ensuring the proper functioning of such organisations free from unilateral interference by individual governments. In turning to the issue of proportionality, the Court considered that where States established international organisations in order to pursue or strengthen their co-operation in certain fields of activities, and where they attributed to these organisations certain competences and accord them immunities, there might be implications as to the protection of fundamental rights. It would be incompatible with the purpose and object of the Convention if the Contracting States were thereby absolved from their responsibility under the Convention in relation to the field of activity covered by such attribution. For the Court, a material factor in determining whether granting ESA immunity from German jurisdiction was permissible was whether the applicants had available to them reasonable alternative means to protect effectively their rights under the Convention. It was the opinion of the Court that, since the applicants had claimed the existence of an employment relationship with ESA, they could and should have had recourse to the ESA Appeals Board, which is 'independent of the Agency', has jurisdiction 'to hear disputes relating to any explicit or implicit decision taken by the Agency and arising between it and a staff member' (Regulation 33.1 of the ESA Staff Regulations). The Court had further regard to the possibility open to temporary workers to seek redress from the firms that had employed them and hired them out. The Court concluded that the test of proportionality could not be applied in such a way as to compel an international organisation to submit itself to national litigation in relation to employment conditions prescribed under national labour law. Such an interpretation of Article 6(1) would thwart the proper functioning of international organisations and run counter to the current trend towards extending and strengthening international co-operation. In view of all these circumstances, the Court found that, in giving effect to the immunity from jurisdiction of ESA, the German courts did not exceed their margin of appreciation. There had been no violation.

73

CONSEIL DE L’EUROPE COUNCIL OF EUROPE COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS CASE OF WAITE AND KENNEDY v. GERMANY (Application no. 26083/94) JUDGMENT STRASBOURG 18 February 1999 1 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT In the case of Waite and Kennedy v. Germany, The European Court of Human Rights, sitting, in accordance with Article 27 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”), as amended by Protocol No. 111, and the relevant provisions of the Rules of Court2, as a Grand Chamber composed of the following judges: Mr L. WILDHABER, President, Mrs E. PALM, Mr L. FERRARI BRAVO, Mr L. CAFLISCH, Mr J.-P. COSTA, Mr W. FUHRMANN, Mr K. JUNGWIERT, Mr M. FISCHBACH, Mr B. ZUPANČIČ, Mrs N. VAJIĆ, Mr J. HEDIGAN, Mrs W. THOMASSEN, Mrs M. TSATSA-NIKOLOVSKA, Mr T. PANŢÎRU, Mr E. LEVITS, Mr K. TRAJA, Mr E. KLEIN, ad hoc judge, and also of Mr P.J. MAHONEY, Deputy Registrar, Having deliberated in private on 25 November 1998 and 3 February 1999, Delivers the following judgment, which was adopted on the lastmentioned date: PROCEDURE 1. The case was referred to the Court, as established under former Article 19 of the Convention3, by the European Commission of Human Rights (“the Commission”) on 16 March 1998, within the three-month period laid down by former Articles 32 § 1 and 47 of the Convention. It originated in an application (no. 26083/94) against the Federal Republic of Notes by the Registry 1-2. Protocol No. 11 and the Rules of Court came into force on 1 November 1998.

3. Since the entry into force of Protocol No. 11, which amended Article 19, the Court has functioned on a permanent basis.

2 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT Germany lodged with the Commission under former Article 25 by two British nationals, Mr Richard Waite and Mr Terry Kennedy, on 24 November 1994.

The Commission’s request referred to former Articles 44 and 48 and to the declaration whereby Germany recognised the compulsory jurisdiction of the Court (former Article 46). The object of the request was to obtain a

74

decision as to whether the facts of the case disclosed a breach by the respondent State of its obligations under Article 6 § 1 of the Convention.

2. The applicants stated that they wished to take part in the proceedings and designated the lawyers who would represent them (Rule 31 of former Rules of Court B1).

The Government of the United Kingdom, having been informed by the Registrar of their right to intervene (former Article 48 (b) of the Convention and former Rule 35 § 3 (b)), indicated that they did not intend to do so.

3. As President of the Chamber which had originally been constituted (former Article 43 of the Convention and former Rule 21) in order to deal, in particular, with procedural matters that might arise before the entry into force of Protocol No. 11, Mr Thór Vilhjálmsson, acting through the Registrar, consulted the Agent of the German Government (“the Government”), the applicants’ lawyers and the Delegate of the Commission on the organisation of the written procedure. Pursuant to the order made in consequence, the Registrar received the applicants’ and the Government’s memorials on 30 July and 31 July 1998 respectively.

4. On 22 October 1998 the President of the Chamber decided, under former Rule 28 § 3, to give the applicants’ lawyers leave to use the German language at the hearing before the Court. The Agent of the Government was also given leave to address the Court in German, under former Rule 28 § 2.

5. After the entry into force of Protocol No. 11 on 1 November 1998 and in accordance with the provisions of Article 5 § 5 thereof, the case was referred to the Grand Chamber of the Court. The Grand Chamber included ex officio Mr G. Ress, the judge elected in respect of Germany (Article 27 § 2 of the Convention and Rule 24 § 4 of the Rules of Court), Mr L. Wildhaber, the President of the Court, Mrs E. Palm, Vice-President of the Court, and Mr J.-P. Costa and Mr M. Fischbach, Vice-Presidents of Sections (Article 27 § 3 of the Convention and Rule 24 §§ 3 and 5 (a)). The other members appointed to complete the Grand Chamber were Mr L. Ferrari Bravo, Mr L. Caflisch, Mr W. Fuhrmann, Mr K. Jungwiert, Mr B. Zupančič, Mrs N. Vajić, Mr J. Hedigan, Mrs W. Thomassen, Mrs M. Tsatsa-Nikolovska, Mr T. Panţîru, Mr E. Levits and Mr K. Traja (Rule 24 § 3 and Rule 100 § 4).

1. Note by the Registry. Rules of Court B, which came into force on 2 October 1994, applied until 31 October 1998 to all cases concerning States bound by Protocol No. 9.

3 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT Subsequently, Mr Ress, who had taken part in the Commission’s examination of the case, withdrew from sitting in the Grand Chamber (Rule 28). The Government accordingly appointed Mr E. Klein to sit as an ad hoc judge (Article 27 § 2 of the Convention and Rule 29 § 1).

6. At the Court’s invitation (Rule 99), the Commission delegated one of its members, Mr K. Herndl, to take part in the proceedings before the Grand Chamber. The Commission also produced the file on the proceedings before it, as requested by the Registrar on the President’s instructions.

7. By a letter sent by fax on 19 November 1998 the Committee of Staff Representatives of the Coordinated Organisations sought leave to submit written comments (Rules 61 § 3 and 71). On 20 November 1998 the President granted leave subject to certain conditions. The comments were filed at the Registry on 23 November 1998.

8. In accordance with the President’s decision, a hearing in this case and in the case of Beer and Regan v. Germany (application no. 28934/95) took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 25 November 1998.

There appeared before the Court: (a) for the Government Mrs H. VOELSKOW-THIES, Ministerialdirigentin,

75

Federal Ministry of Justice, Agent, Mr K.-H. OEHLER, Ministerialrat, Federal Ministry of Justice, Mr D. MARSCHALL, Ministerialrat, Federal Ministry of Labour, Mr W.M. THIEBAUT, Head of Legal Division, European Space Agency, Paris, Advisers; (b) for the applicants Mr G. LAULE, of the Frankfurt Bar, Counsel, Mr A. MEYER-LANDRUT, of the Frankfurt Bar, Mr C. JUST, of the Frankfurt Bar, Advisers; (c) for Mr Beer and Mr Regan Mr W.J. HABSCHEID, of the Kempten Bar, Counsel, Mr E. HABSCHEID, of the Dresden Bar, Adviser; (d) for the Commission Mr K. HERNDL, Delegate.

4 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT The Court heard addresses by Mr Herndl, Mr Laule, Mr W.J. Habscheid and Mrs Voelskow-Thies.

9. Subsequently, applicants and the Government variously produced a number of documents, either at the President’s request or of their own accord.

THE FACTS 10. Mr Richard Waite is a British national, born in 1946 and resident in Griesheim. Mr Terry Kennedy is also a British national, born in 1950 and resident in Darmstadt.

I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE 11. In 1977 the applicants, systems programmers by profession and employed by the British company SPM, were placed at the disposal of the European Space Agency to perform services at the European Space Operations Centre in Darmstadt.

12. The European Space Agency (“ESA”) with headquarters in Paris, formed out of the European Space Research Organisation (“ESRO”) and the European Organisation for the Development and Construction of Space Vehicle Launchers (“ELDO”), was established under the Convention for the Establishment of a European Space Agency (“ESA Convention”) of 30 May 1975 (United Nations Treaty Series 1983, vol. 1297, I – no. 21524). ESA runs the European Space Operations Centre (“ESOC”) as an independent operation in Darmstadt (Agreement concerning the European Space Operations Centre of 1967 – Official Gazette (Bundesgesetzblatt) II no. 3, 18.1.1969).

13. In 1979 the applicants’ contracts were taken over from SPM by CDP, a limited company established in Dublin. In 1982 the applicants founded Storepace, a limited company with its registered office in Manchester, which contracted with CDP on the services to be performed by the applicants for ESA and on the payment due. As from 1984 ESA participated in the above contractual relations through Science System, a firm associated with it. Subsequently, the applicants liquidated Storepace, replacing it by Network Consultants, a company with its registered office on the island of Jersey. These changes in contractual relations had no bearing on the applicants’ services at ESOC. 5 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT 14. By letter of 12 October 1990, CDP informed the applicants that the cooperation with their company Network Consultants would terminate on 31 December 1990, when the term of their contracts expired.

15. The applicants thereupon instituted proceedings before the

76

Darmstadt Labour Court (Arbeitsgericht) against ESA, arguing that, pursuant to the German Provision of Labour (Temporary Staff) Act (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz), they had acquired the status of employees of ESA. In their submission, the termination of their contracts by the company CDP had no bearing on their labour relationship with ESA. 16. In the labour court proceedings, ESA relied on its immunity from jurisdiction under Article XV § 2 of the ESA Convention and its Annex I. 17. On 10 April 1991 the Darmstadt Labour Court, following a hearing, declared the applicants’ actions inadmissible, considering that ESA had validly relied on its immunity from jurisdiction.

In its reasoning, the Labour Court considered in particular that ESA had been established in 1975 as a new and independent international organisation. It therefore rejected the applicants’ argument that ESA was bound by Article 6 § 2 of the Agreement concerning ESOC, which had subjected the former ESRO to German jurisdiction in cases of disputes with its employees which were outside the competence of its Appeals Board.

18. On 20 May 1992 the Frankfurt/Main Labour Appeals Court (Landesarbeitsgericht) dismissed the applicants’ appeal. It gave leave to an appeal on points of law (Revision) to the Federal Labour Court (Bundesarbeitsgericht).

19. The Labour Appeals Court, referring to sections 18 to 20 of the Courts Act (Gerichtsverfassungsgesetz), considered that immunity from jurisdiction meant that foreign States, members of diplomatic missions, etc. were generally not subject to German jurisdiction and that no judicial action could be taken against them. Section 20(2) of the Courts Act supplemented the provisions of sections 18 and 19, listing three further sources of law, inter alia international agreements, which could give rise to immunity from jurisdiction, especially for international organisations. ESA in principle enjoyed such immunity from jurisdiction under Article XV § 2 of the ESA Convention and its Annex I. Moreover, even assuming that the former ESRO had previously waived immunity as regards labour disputes outside the competence of its Appeals Board, ESA was not bound thereby. In this respect, the Labour Appeals Court, referring to the reasoning of the decision of the first instance, set out in detail that ESA had been established as a new international organisation and not as a mere legal successor to the former ESRO. 6 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT 20. In 1992 the applicants unsuccessfully requested the German federal government and the British authorities to intervene with the Council of ESA in their favour with regard to a waiver of immunity in accordance with Article IV § 1 (a) of Annex I. While the British authorities did not reply, the German Federal Foreign Office referred the applicants to the ESA Appeals Board. In response to their letter to the Council of ESA, its Chairman, by letter of 16 December 1992, informed the applicants that the Council, at its 105th meeting of 15 and 16 December 1992, had decided not to waive the immunity from jurisdiction in their case. This position was confirmed in subsequent correspondence.

21. On 10 November 1993 the Federal Labour Court dismissed the applicants’ appeal on points of law (file no. 7 AZR 600/92).

22. The Federal Labour Court considered that immunity from jurisdiction was an impediment to court proceedings, and that an action against a defendant who enjoyed immunity from jurisdiction, and had not waived this immunity, was inadmissible. According to section 20(2) of the Courts Act, German jurisdiction did not extend to international organisations which were exempted in accordance with international agreements. In this respect, the Federal Labour Court noted that, pursuant to Article XV § 2 of the ESA Convention, ESA had the immunities provided

77

for in Annex I of the said Convention, and that it had not waived immunity under Article IV § 1 (a) of that annex.

23. As regards the question of waiver, the Federal Labour Court found that Article 6 § 2 of the Agreement concerning ESOC did not apply in the applicants’ situation as they had not been employed by ESA, but had worked for ESA on the basis of a contract of employment with a third person. The questions of whether the rule in question amounted to a waiver of immunity and whether ESA was bound by this rule could therefore be left open.

24. Furthermore, the Federal Labour Court found no violation of the right of recourse to court under Article 19 § 4 of the German Basic Law (Grundgesetz), as the acts of ESA, being those of an international organisation, could not be regarded as acts of a public authority within the meaning of that provision.

25. Finally the Federal Labour Court considered that a rather broad competence of international organisations to regulate staff matters was not unusual. The regulations on the immunity of ESA did not conflict with fundamental principles of German constitutional law. Employees of ESA could either lodge an appeal with the Appeals Board of the organisation, or the labour contract had to provide for arbitration in accordance with Article XXV of Annex I. In case of any contract conflicting with the Provision of Labour (Temporary Staff) Act which was not covered by the aforementioned regulation, the employee hired out was not without any legal protection, but could file an action against his or her employer. The 7 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT question of whether the applicants could claim under German public law that positive action be taken by the German government to use their influence to achieve a waiver of immunity in the present case, or to submit the case to international arbitration under Article XVIII of the ESA Convention, could not be solved in labour court proceedings.

26. Sitting as a panel of three members, on 11 May 1994 the Federal Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht) declined to accept the applicants’ appeal (Verfassungsbeschwerde) for adjudication.

27. The Federal Constitutional Court found in particular that the applicants’ appeal did not raise a matter of general importance. The alleged absence of rights resulted from the particular contracts entered into by the applicants, who had not been directly employed by an international organisation but had worked there on the order of a third person.

28. Furthermore, the alleged violation of the applicants’ constitutional rights was not of special importance, nor were the applicants significantly affected. In this respect the Constitutional Court noted the applicants’ submissions according to which they had suffered major disadvantages on the ground that the European legislation on the hiring out of temporary staff had been insufficient and that the termination of their contracts had affected their earning capacity. However, they had failed to show any disadvantages other than those associated with any loss of work. In particular there was no indication that they remained permanently unemployed and dependent upon social welfare benefits.

II. RELEVANT LAW 1. The Provision of Labour (Temporary Staff) Act 29. Section 1(1)(1) of the Provision of Labour (Temporary Staff) Act (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) provides that an employer who, on a commercial basis (gewerbsmäßig), intends to hire out his employees to third persons – hiring employers (Entleiher) – must obtain official permission.

Section 1(9)(1) provides that contracts between the hirer-out (Verleiher) and the hiring employer and between the hirer-out and the employee hired out (Leiharbeitnehmer) are void if no official permission has been obtained as

78

required by section 1(1)(1). If the contract between a hirer-out and an employee hired out is void under section 1(9)(1), a contract between the hiring employer and the employee hired out is deemed to have been concluded (gilt als zustande gekommen) as from the envisaged start of employment (section 1(10)(1)(1)). Section 1(10)(2) further provides for a claim in damages against the hirer-out in respect of any loss suffered as a 8 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT consequence of having relied on the validity of the contract, except where the employee hired out was aware of the factor rendering the contract void.

2. Immunity from jurisdiction 30. Sections 18 to 20 of the German Courts Act (Gerichtsverfassungsgesetz) regulate immunity from jurisdiction (Exterritorialität) in German court proceedings. Sections 18 and 19 concern the members of diplomatic and consular missions, and section 20(1) other representatives of States staying in Germany upon the invitation of the German government.

Section 20(2) provides that other persons shall have immunity from jurisdiction according to the rules of general international law, or pursuant to international agreements or other legal rules.

3. The ESA Convention 31. The ESA Convention came into force on 30 October 1980, when ten States, members of ESRO or ELDO, had signed it and had deposited their instruments of ratification or acceptance.

32. The purpose of ESA is to provide for and to promote, for exclusively peaceful purposes, cooperation among European States in space research and technology and their space applications, with a view to their being used for scientific purposes and for operational space applications systems (Article II of the ESA Convention). For the execution of the programmes entrusted to it, the Agency shall maintain the internal capability required for the preparation and supervision of its tasks and, to this end, shall establish and operate such establishments and facilities as are required for its activities (Article VI § 1 (a)).

33. Article XV regulates the legal status, privileges and immunities of the Agency. According to paragraph 1, the Agency shall have legal personality. Paragraph 2 provides that the Agency, its staff members and experts, and the representatives of its member States, shall enjoy the legal capacity, privileges and immunities provided for in Annex I. Agreements concerning the headquarters of the Agency and the establishments set up in accordance with Article VI shall be concluded between the Agency and the member States on whose territory the headquarters and the establishments are situated (Article VI § 3).

34. Article XVII concerns the arbitration procedure in case of disputes between two or more member States, or between any of them and ESA, concerning the interpretation or application of the ESA Convention or its annexes, and disputes arising out of damage caused by ESA, or involving any other responsibility of ESA (Article XXVI of Annex I), which are not settled by or through the Council.

9 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT 35. Article XIX provides that on the date of entry into force of the ESA Convention the Agency shall take over all the rights and obligations of ESRO. 36. Annex I relates to the privileges and immunities of the Agency.

37. According to Article I of Annex I, the Agency shall have legal personality, in particular the capacity to contract, to acquire and to dispose of movable and immovable property, and to be a party to legal proceedings.

38. Pursuant to Article IV § 1 (a) of Annex I, the Agency shall have immunity from jurisdiction and execution, except to the extent that it shall, by decision of the Council, have expressly waived such immunity in a

79

particular case; the Council has the duty to waive this immunity in all cases where reliance upon it would impede the course of justice and it can be waived without prejudicing the interests of the Agency.

39. Article XXV of Annex I provides for arbitration with regard to written contracts other than those concluded in accordance with the Staff Regulations. Moreover, any member State may submit to the International Arbitration Tribunal referred to in Article XVII of the ESA Convention any dispute, inter alia, arising out of damage caused by the Agency, or involving any other non-contractual responsibility of the Agency.

According to Article XXVII of Annex I, the Agency shall make suitable provision for the satisfactory settlement of disputes arising between the Agency and the Director General, staff members or experts in respect of their conditions of service.

40. Chapter VIII of the ESA Staff Regulations (Regulations 33 to 41) concerns disputes within ESA. As regards the competence of its Appeals Board, Regulation 33 provides as follows: “33.1 There shall be set up an Appeals Board, independent of the Agency, to hear disputes relating to any explicit or implicit decision taken by the Agency and arising between it and a staff member, a former staff member or persons entitled under him.

33.2 The Appeals Board shall rescind any decision against which there has been an appeal if the decision is contrary to the Staff Regulations; Rules or Instructions or to the claimant’s terms of appointment or vested rights; and if the claimant’s personal interests are affected.

33.3 The Appeals Board may also order the Agency to repair any damage suffered by the claimant as a result of the decision referred to in paragraph 2 above.

33.4 Should the Agency – or the claimant – maintain that execution of a rescinding decision would raise major difficulties the Appeals Board may, if it considers the argument valid, award compensation to the claimant for the damage he has suffered.

33.5 The Appeals Board shall also be competent in the case where a staff member wishes to sue another staff member and such action has been prevented by the Director General’s refusal to waive the immunity of the latter.

10 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT 33.6 The Appeals Board shall also be competent to settle disputes concerning its jurisdiction, as defined in these Regulations, or any question of procedure.”

4. The Agreement concerning ESOC 41. The Agreement was concluded between the government of the Federal Republic of Germany and ESRO for the purpose of establishing a European Space Operations Centre, including the European Space Data Centre. Articles 1 to 4 of the Agreement concern the site for construction of the ESOC buildings and related matters.

42. Part III of the Agreement contains general provisions. Article 6 provides as follows: “1. Subject to the provisions of the Protocol on Privileges and Immunities of the Organisation and of any complementary Agreement between the Federal Republic of Germany and the Organisation according to Article 30 of that Protocol, the activities of the Organisation in the Federal Republic of Germany shall be governed by German law. If the terms of employment of a staff member of the Organisation are not governed by the Organisation’s staff regulations, then they shall be subject to German laws and regulations.

2. Disputes between the Organisation and such staff members of the Organisation in the Federal Republic of Germany who are not within the competence of the Organisation’s Appeals Board, shall be subject to German jurisdiction.”

PROCEEDINGS BEFORE THE COMMISSION 43. Mr Waite and Mr Kennedy applied to the Commission on 24 November 1994. Relying on Article 6 § 1 of the Convention, they complained that they had been denied access to a court for a determination of their dispute with ESA in connection with an issue under German labour

80

law.

44. On 24 February 1997 the Commission declared the application (no. 26083/94) admissible. In its report of 2 December 1997 (former Article 31 of the Convention), it expressed the opinion that there had been no violation of Article 6 § 1 (seventeen votes to fifteen). The full text of the Commission’s opinion and of the two separate opinions contained in the report is reproduced as an annex to this judgment1.

1. Note by the Registry. For practical reasons this annex will appear only with the final printed version of the judgment (in the official reports of selected judgments and decisions of the Court), but a copy of the Commission’s report is obtainable from the Registry.

11 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT FINAL SUBMISSIONS TO THE COURT 45. In their memorial the Government asked “for the applications to be rejected as inadmissible, or as an alternative for a finding that the Federal Republic of Germany has not violated Article 6 of the Convention”.

46. The applicants invited the Court to hold that their rights pursuant to Article 6 § 1 of the Convention had been violated and to award them just satisfaction under former Article 50 of the Convention (now Article 41).

THE LAW ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 6 § 1 OF THE CONVENTION 47. The applicants contended that they had not had a fair hearing by a tribunal on the question of whether, pursuant to the German Provision of Labour (Temporary Staff) Act, a contractual relationship existed between them and ESA. They alleged that there had been a violation of Article 6 § 1 of the Convention, which provides: “In the determination of his civil rights and obligations …, everyone is entitled to a … hearing … by [a] … tribunal …”

48. The Government and the Commission took the opposite view.

A. Applicability of Article 6 § 1 49. The Government did not dispute that the labour court proceedings instituted by the applicants involved the “determination of [their] civil rights and obligations”. This being so, and bearing in mind that the parties’ arguments before it were directed to the issue of compliance with Article 6 § 1, the Court proposes to proceed on the basis that it was applicable to the present case.

B. Compliance with Article 6 § 1 50. Article 6 § 1 secures to everyone the right to have any claim relating to his civil rights and obligations brought before a court or tribunal. In this way the Article embodies the “right to a court”, of which the right of access, that is, the right to institute proceedings before courts in civil matters, 12 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT constitutes one aspect only (see the Golder v. the United Kingdom judgment of 21 February 1975, Series A no. 18, p. 18, § 36, and the recent Osman v. the United Kingdom judgment of 28 October 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII, p. 3166, § 136).

51. The applicants had access to the Darmstadt Labour Court and then the Frankfurt/Main Labour Appeals Court and the Federal Labour Court, only to be told that their action was barred by operation of law (see paragraphs 17 to 25 above). The Federal Constitutional Court declined to accept their case for adjudication on the grounds that it did not raise a matter of general importance and that the alleged violation of their constitutional rights was not of special importance (see paragraphs 26 to 28 above).

The proceedings before the German labour courts had thus concentrated on the question of whether or not ESA could validly rely on its immunity from jurisdiction.

52. In their memorial and at the hearing before the Court, the applicants

81

maintained their argument that ESA had wrongfully pleaded immunity before the German labour courts. According to them, the waiver of immunity which had been agreed for its predecessor organisation, ESRO, under Article 6 § 2 of the Agreement concerning ESOC (see paragraph 42 above) was binding on ESA. 53. In the Government’s submission, this view was not justifiable, having regard to the clear differentiation between the immunity enshrined in Article XV and the transfer of rights and duties set out in Article XIX of the ESA Convention (see paragraphs 33, 35 to 38 above).

54. The Court would recall that it is not its task to substitute itself for the domestic jurisdictions. It is primarily for the national authorities, notably the courts, to resolve problems of interpretation of domestic legislation (see, inter alia, the Pérez de Rada Cavanilles v. Spain judgment of 28 October 1998, Reports 1998-VIII, p. 3255, § 43). This also applies where domestic law refers to rules of general international law or international agreements. The Court’s role is confined to ascertaining whether the effects of such an interpretation are compatible with the Convention.

55. The German labour courts regarded the applicants’ action under the German Provision of Labour (Temporary Staff) Act inadmissible as the defendant, ESA, had claimed immunity from jurisdiction in accordance with Article XV § 2 of the ESA Convention and Article IV § 1 of its Annex I. Section 20(2) of the German Courts Act provides that persons shall have immunity from jurisdiction according to the rules of general international law, or pursuant to international agreements or other legal rules (see paragraph 30 above).

56. In the instant case the German labour courts concluded that the conditions under section 20(2) of the German Courts Act for finding that the applicants’ action was inadmissible were fulfilled. The Darmstadt Labour 13 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT Court, as upheld by the Frankfurt/Main Labour Appeals Court, considered that ESA enjoyed immunity from jurisdiction according to the ESA Convention and its Annex I. In their view, ESA had been established as a new and independent organisation and was therefore not bound by Article 6 § 2 of the Agreement concerning ESOC (see paragraphs 17 to 19 above). According to the Federal Labour Court, this provision could not, in any event, apply in the applicants’ situation as they had not been employed by ESA, but had worked for that organisation on the basis of a contract of employment with a third person (see paragraphs 21 to 25 above).

57. The Court observes that ESA was formed out of ESRO and ELDO as a new and single organisation (see paragraph 12 above). According to its constituent instrument, ESA enjoys immunity from jurisdiction and execution except, inter alia, to the extent that the ESA Council expressly waives immunity in a particular case (see paragraphs 33 and 36 to 38 above). Considering the exhaustive rules in Annex I to the ESA Convention and also the wording of Article 6 § 2 of the ESOC Agreement (see paragraph 42 above), the reasons advanced by the German labour courts to give effect to the immunity from jurisdiction of ESA under Article XV of the ESA Convention and its Annex I cannot be regarded as arbitrary.

58. Admittedly, the applicants were able to argue the question of immunity at three levels of German jurisdiction. However, the Court must next examine whether this degree of access limited to a preliminary issue was sufficient to secure the applicants’ “right to a court”, having regard to the rule of law in a democratic society (see the Golder judgment cited above, pp. 16-18, §§ 34-35).

59. The Court recalls that the right of access to the courts secured by Article 6 § 1 of the Convention is not absolute, but may be subject to limitations; these are permitted by implication since the right of access by

82

its very nature calls for regulation by the State. In this respect, the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation, although the final decision as to the observance of the Convention’s requirements rests with the Court. It must be satisfied that the limitations applied do not restrict or reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired. Furthermore, a limitation will not be compatible with Article 6 § 1 if it does not pursue a legitimate aim and if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved (see the Osman judgment cited above, p. 3169, § 147, and the recapitulation of the relevant principles in the Fayed v. the United Kingdom judgment of 21 September 1994, Series A no. 294-B, pp. 49-50, § 65).

60. The applicants maintained that the right of access to the courts was not met merely by the institution of proceedings. This right, they argued, required that the courts examine the merits of their claim. They considered that the German courts had disregarded the priority of human rights over 14 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT immunity rules based on international agreements. They concluded that the proper functioning of ESA had not required immunity from German jurisdiction in their particular cases.

61. The Government and the Commission were of the opinion that the purpose of immunity in international law lay in the protection of international organisations against interference by individual governments.

They saw therein a legitimate aim of restriction of Article 6. According to the Government, international organisations performed tasks of a particular significance in an age of global, technical and economic challenges; they were able to function only if they adopted uniform internal regulations, including appropriate service regulations, and if they were not forced to adapt to differing national regulations and principles.

62. The Committee of Staff Representatives of the Coordinated Organisations in their written comments (see paragraph 7 above) considered that the statutory provisions concerning immunity had to be interpreted so as to satisfy the fundamental rights under Article 6 § 1 of the Convention.

63. Like the Commission, the Court points out that the attribution of privileges and immunities to international organisations is an essential means of ensuring the proper functioning of such organisations free from unilateral interference by individual governments.

The immunity from jurisdiction commonly accorded by States to international organisations under the organisations’ constituent instruments or supplementary agreements is a long-standing practice established in the interest of the good working of these organisations. The importance of this practice is enhanced by a trend towards extending and strengthening international cooperation in all domains of modern society.

Against this background, the Court finds that the rule of immunity from jurisdiction, which the German courts applied to ESA in the present case, has a legitimate objective.

64. As to the issue of proportionality, the Court must assess the contested limitation placed on Article 6 in the light of the particular circumstances of the case.

65. The Government submitted that the limitation was proportionate to the objective of enabling international organisations to perform their functions efficiently. With regard to ESA, they considered that the detailed system of legal protection provided under the ESA Convention concerning disputes brought by staff and under Annex I in respect of other disputes satisfied the standards set in the Convention. In their view, Article 6 § 1 required a judicial body, but not necessarily a national court. The remedies available to the applicants were in particular an appeal to the ESA Appeals

83

15 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT Board if they wished to assert contractual rights, their years of membership of the ESA staff and their integration into the operation of ESA. According to the Government, the applicants were also left with other possibilities, such as claiming compensation from the foreign firm which had hired them out.

66. The Commission in substance agreed with the Government that in private-law disputes involving ESA, judicial or equivalent review could be obtained, albeit in procedures adapted to the special features of an international organisation and therefore different from the remedies available under domestic law.

67. The Court is of the opinion that where States establish international organisations in order to pursue or strengthen their cooperation in certain fields of activities, and where they attribute to these organisations certain competences and accord them immunities, there may be implications as to the protection of fundamental rights. It would be incompatible with the purpose and object of the Convention, however, if the Contracting States were thereby absolved from their responsibility under the Convention in relation to the field of activity covered by such attribution. It should be recalled that the Convention is intended to guarantee not theoretical or illusory rights, but rights that are practical and effective. This is particularly true for the right of access to the courts in view of the prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial (see, as a recent authority, the Aït-Mouhoub v. France judgment of 28 October 1998, Reports 1998-VIII, p. 3227, § 52, referring to the Airey v. Ireland judgment of 9 October 1979, Series A no. 32, pp. 12-13, § 24).

68. For the Court, a material factor in determining whether granting ESA immunity from German jurisdiction is permissible under the Convention is whether the applicants had available to them reasonable alternative means to protect effectively their rights under the Convention.

69. The ESA Convention, together with its Annex I, expressly provides for various modes of settlement of private-law disputes, in staff matters as well as in other litigation (see paragraphs 31 to 40 above).

Since the applicants argued an employment relationship with ESA, they could and should have had recourse to the ESA Appeals Board. In accordance with Regulation 33 § 1 of the ESA Staff Regulations, the ESA Appeals Board, which is “independent of the Agency”, has jurisdiction “to hear disputes relating to any explicit or implicit decision taken by the Agency and arising between it and a staff member” (see paragraph 40 above).

As to the notion of “staff member”, it would have been for the ESA Appeals Board, under Regulation 33 § 6 of the ESA Staff Regulations, to 16 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT settle the question of its jurisdiction and, in this connection, to rule whether in substance the applicants fell within the notion of “staff members”.

70. Moreover, it is in principle open to temporary workers to seek redress from the firms that have employed them and hired them out. Relying on general labour regulations or, more particularly, on the German Provision of Labour (Temporary Staff) Act, temporary workers can file claims in damages against such firms. In such court proceedings, a judicial clarification of the nature of the labour relationship can be obtained. The fact that any such claims under the Provision of Labour (Temporary Staff) Act are subject to a condition of good faith (see paragraph 29 above) does not generally deprive this kind of litigation of reasonable prospects of success.

71. The significant feature of the instant case is that the applicants, after having performed services at the premises of ESOC in Darmstadt for a

84

considerable time on the basis of contracts with foreign firms, attempted to obtain recognition of permanent employment by ESA on the basis of the above-mentioned special German legislation for the regulation of the German labour market.

72. The Court shares the Commission’s conclusion that, bearing in mind the legitimate aim of immunities of international organisations (see paragraph 63 above), the test of proportionality cannot be applied in such a way as to compel an international organisation to submit itself to national litigation in relation to employment conditions prescribed under national labour law. To read Article 6 § 1 of the Convention and its guarantee of access to court as necessarily requiring the application of national legislation in such matters would, in the Court’s view, thwart the proper functioning of international organisations and run counter to the current trend towards extending and strengthening international cooperation.

73. In view of all these circumstances, the Court finds that, in giving effect to the immunity from jurisdiction of ESA on the basis of section 20(2) of the Courts Act, the German courts did not exceed their margin of appreciation. Taking into account in particular the alternative means of legal process available to the applicants, it cannot be said that the limitation on their access to the German courts with regard to ESA impaired the essence of their “right to a court” or was disproportionate for the purposes of Article 6 § 1 of the Convention.

74. Accordingly, there has been no violation of that provision.

17 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY Holds that there has been no breach of Article 6 § 1 of the Convention.

Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 18 February 1999.

Luzius WILDHABER President Paul MAHONEY Deputy Registrar

85

LJN: BV9070, Hoge Raad , 10/02429 Uitspraak 17 april 2012 Strafkamer nr. S 10/02429 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 mei 2010, nummer 20/004263-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 07 september 2007 te Boxmeer, buiten de bebouwde kom, als bestuurder van een motorvoertuig (personenauto) op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, A 77, welke weg als autosnelweg was aangeduid, heeft gereden met een snelheid van ongeveer 185 kilometer per uur."

2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer verworpen. Het heeft daartoe het volgende overwogen: "Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging voor het feit als ten laste gelegd niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat de aanhouding van verdachte ten onrechte in het buitenland Duitsland - is geschied en derhalve inbreuk is gemaakt op de fundamentele rechten van verdachte.

De advocaat-generaal heeft aangevoerd, dat mocht het hof van oordeel zijn dat de aanhouding onrechtmatig is geschied, zulks niet dient te leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie.

Voor zover de raadsman heeft bedoeld te betogen dat voorgaande een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert, overweegt het hof het volgende.

Uitgangspunt is dat Nederlandse opsporingsambtenaren geen bevoegdheden hebben op buitenlands grondgebied. Daarop zijn echter uitzonderingen gemaakt in de van toepassing zijnde verdragsbepalingen, in casu het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland betreffende de grensoverschrijdende politiĂŤle samenwerking en de samenwerking in strafrechtelijke aangelegenheden en de Schengen Uitvoeringsovereenkomst. Deze bepalingen leiden naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat de Nederlandse opsporingsambtenaren in de onderhavige strafzaak niet bevoegd waren om tot aanhouding van de verdachte over te gaan op

86

Duits grondgebied.

Derhalve is het hof van oordeel dat er sprake is van een onherstelbaar verzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art.

359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking.

Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim of de vormverzuimen daarin bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Hoewel er naar 's hofs oordeel weliswaar sprake is van een onherstelbaar verzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, is het hof niet gebleken dat er bij de aanhouding van verdachte een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde heeft plaatsgevonden, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke rechtspleging.

Hierbij betrekt het hof dat de regel, dat Nederlandse opsporingsambtenaren niet bevoegd zijn op buitenlands grondgebied opsporingshandelingen en aanhoudingen te verrichten, is geschreven vanuit het belang van de bescherming van de soevereiniteit van buitenlandse staten, en niet ter bescherming van de verdachte. Bovendien is de constatering van het op Nederlands grondgebied gepleegde strafbare feit in Nederland geschied en niet in Duitsland.

Het hof ziet in het voorgaande geen aanleiding tot toepassing van een concreet rechtsgevolg aan dit vormverzuim en zodat het hof volstaat met een enkele constatering van het verzuim.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging."

2.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 oktober 2010 (LJN BL5629, NJ 2011/169) met betrekking tot de toetsing van onderzoekshandelingen verricht in het buitenland het volgende overwogen: "4.4.2. Ten aanzien van onderzoekshandelingen in het buitenland waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dient de Nederlandse strafrechter te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat optreden normeren - waarvan de hiervoor genoemde verdragsrechten deel uitmaken - zijn nageleefd. Daarbij is van belang dat Nederlandse opsporingsambtenaren ingevolge art. 539a, eerste lid, Sv de hun bij de wet toegekende opsporingsbevoegdheden ook in het buitenland kunnen uitoefenen.

Opmerking verdient hierbij dat de vraag of door de Nederlandse opsporingsambtenaren het volkenrecht is nageleefd in die zin dat geen inbreuk is gemaakt op de soevereiniteit van de staat binnen de grenzen waarvan is opgetreden, in beginsel in het kader van de strafzaak tegen de verdachte niet relevant is, omdat de belangen die het volkenrecht in zoverre beoogt te beschermen, geen belangen zijn van de verdachte, maar van de staat op het grondgebied waarvan buitenlandse opsporingsambtenaren optreden.

4.5. Voorts verdient opmerking dat het volkenrecht op zichzelf geen beletsel vormt voor vormen van samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van verschillende staten die geen grondslag vinden in een tussen die staten geldend verdrag.

4.6. Op een door de verdediging gevoerd verweer betreffende de rechtmatigheid van onderzoek dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, zijn de door de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 in het kader van de toepassing van art. 359a Sv geformuleerde uitgangspunten van toepassing. Dit geldt zowel de

87

eisen die aan een dergelijk verweer moeten worden gesteld, als de voorwaarden waaronder aan normschendingen bij het voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen kunnen worden verbonden."

2.5. In zijn hiervoor onder 2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de Nederlandse opsporingsambtenaren in de onderhavige strafzaak niet bevoegd waren om tot aanhouding van de verdachte over te gaan op Duits grondgebied, niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dat moet leiden tot de vergaande sanctie van nietontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Het Hof heeft volstaan met de enkele constatering van dat verzuim. Gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld getuigt 's Hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof in zijn afwegingen heeft betrokken dat met de naleving van het volkenrecht door Nederlandse opsporingsambtenaren in het buitenland in beginsel geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is gemoeid en dat het tenlastegelegde feit op Nederlands grondgebied is gepleegd.

2.6. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

3.2. Het middel is gegrond. Gelet op de aan de verdachte opgelegde taakstraf van 28 uren, subsidiair 14 dagen hechtenis, en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 17 april 2012.

88

Arrest van het Hof van 11 februari 2003. - Strafzaken tegen Hüseyin Gözütok (C-187/01) en Klaus Brügge (C-385/01). - Verzoeken om een prejudiciële beslissing: Oberlandesgericht Köln - Duitsland en Rechtbank van eerste aanleg te Veurne - België. - Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord Beginsel ne bis in idem - Toepassingsgebied - Besluiten waarmee openbaar ministerie strafvervolging zonder rechterlijke tussenkomst definitief beëindigt nadat verdachte aan bepaalde voorwaarden heeft voldaan. - Gevoegde zaken C187/01 en C-385/01.

Jurisprudentie 2003 bladzijde I-01345 Trefwoorden

1. Europese Unie - Politiële en justitiële samenwerking in strafzaken - Protocol tot opneming van Schengen-acquis - Overeenkomst ter uitvoering van Schengenakkoord - Beginsel ne bis in idem - Werkingssfeer - Besluit waarmee openbaar ministerie strafvervolging definitief beëindigt mits verdachte bepaalde verplichtingen vervult - Daaronder begrepen (Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord, art. 54, 55 en 58) 2. Europese Unie - Politiële en justitiële samenwerking in strafzaken - Protocol tot opneming van Schengen-acquis - Overeenkomst ter uitvoering van Schengenakkoord - Beginsel ne bis in idem - Toepassing op besluit waarmee openbaar ministerie strafvervolging definitief beëindigt mits verdachte bepaalde verplichtingen vervult - Alleen toepasselijk op strafvervolging, niet op recht van slachtoffer op civiele actie (Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord, art. 54) Samenvatting

$$1. Het beginsel ne bis in idem, verankerd in artikel 54 van de Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord, dat dient te voorkomen dat een persoon die gebruik maakt van zijn recht op vrij verkeer, voor dezelfde feiten wordt vervolgd op het grondgebied van meerdere lidstaten, is mede toepasselijk op procedures tot beëindiging van strafvervolging waarbij het openbaar ministerie van een lidstaat zonder rechterlijke tussenkomst een einde maakt aan een in die lidstaat ingeleide strafprocedure, nadat de verdachte heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden en met name een door het openbaar ministerie vastgestelde geldsom heeft betaald.

Na een dergelijke procedure moet de verdachte immers worden geacht bij onherroepelijk vonnis [te zijn] berecht" in de zin van bovengenoemd artikel 54 en, wanneer de verdachte aan de hem opgelegde verplichtingen heeft voldaan, moet de in het kader van die procedure opgelegde straf worden geacht te zijn ondergaan" in de zin van die bepaling.

Nu artikel 54 niet uitdrukkelijk anders bepaalt, moeten de gevolgen van deze procedure toereikend worden geacht voor de toepasselijkheid van het in deze bepaling neergelegde beginsel ne bis in idem, ook al vindt geen rechterlijke tussenkomst plaats en ook al is de beslissing waartoe zij leidt, geen vonnis.

89

Voor het overige stelt geen artikel van titel VI van het Verdrag betreffende de Europese Unie, die bepalingen inzake politiële en justitiële samenwerking in strafzaken bevat, noch het Schengen-akkoord of de overeenkomst ter uitvoering daarvan, de toepassing van artikel 54 afhankelijk van harmonisatie althans het nader tot elkaar brengen van de strafwetgevingen van de lidstaten op het gebied van de procedures tot beëindiging van strafvervolging.

Ten slotte impliceert het beginsel ne bis in idem noodzakelijkerwijs, ongeacht langs welke weg de straf wordt opgelegd, dat de lidstaten wederzijds vertrouwen hebben in hun respectieve strafrechtssystemen en dat elke lidstaat de toepassing van het in de andere lidstaten geldende strafrecht aanvaardt, ook indien zijn eigen strafrecht tot een andere oplossing zou leiden. ( cf. punten 27-33 en dictum ) 2. Het beginsel ne bis in idem, zoals neergelegd in artikel 54 van de Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord, heeft enkel ten gevolge dat wordt vermeden dat een persoon die in een lidstaat definitief is berecht, voor dezelfde feiten in een andere lidstaat opnieuw strafrechtelijk wordt vervolgd. Wanneer het beginsel wordt toegepast op een beslissing, tot stand gekomen zonder rechterlijke tussenkomst en niet genomen in de vorm van een vonnis, waarbij strafvervolging in een lidstaat definitief is beëindigd, belet het het slachtoffer of iedere andere door het gedrag van de verdachte benadeelde persoon niet, een civiele procedure in te leiden of voort te zetten om vergoeding van de geleden schade te verkrijgen. ( cf. punt 47 ) Partijen

In de gevoegde zaken C-187/01 en C-385/01, betreffende verzoeken aan het Hof krachtens artikel 35 EU van respectievelijk het Oberlandesgericht Köln (Duitsland) en de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne (België), in de aldaar dienende strafzaken tegen Hüseyin Gözütok (C-187/01) en Klaus Brügge (C-385/01), om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 54 van de Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (PB 2000, L 239, blz. 19), ondertekend te Schengen (Luxemburg) op 19 juni 1990, wijst HET HOF VAN JUSTITIE, samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, J.-P. Puissochet, M. Wathelet, R. Schintgen (rapporteur) en C. W. A. Timmermans, kamerpresidenten, C. Gulmann, A. La Pergola, P. Jann, V. Skouris, F. Macken, N. Colneric, S. von Bahr en J. N. Cunha Rodrigues, rechters, advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer,

90

griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur, gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: - H. Gözütok, vertegenwoordigd door N. Hack, Rechtsanwalt (C-187/01), - de Duitse regering, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing als gemachtigde (C187/01 en C-385/01), - de Belgische regering, vertegenwoordigd door A. Snoecx als gemachtigde (C385/01), - de Franse regering, vertegenwoordigd door R. Abraham en G. de Bergues alsmede door C. Isidoro als gemachtigden (C-187/01), - de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door H. G. Sevenster als gemachtigde (C-187/01 en C-385/01), - de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door W. Bogensberger en C. Ladenburger (C-187/01) alsmede door W. Bogensberger en R. Troosters (C-385/01) als gemachtigden, gezien het rapport ter terechtzitting, gehoord de mondelinge opmerkingen van H. Gözütok, vertegenwoordigd door N. Hack; de Duitse regering, vertegenwoordigd door A. Dittrich als gemachtigde; de Belgische regering, vertegenwoordigd door A. Snoecx alsmede door J. Devadder en W. Detavernier als gemachtigden; de Franse regering, vertegenwoordigd door R. Abraham; de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Aiello, avvocato dello Stato; de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels als gemachtigde, en de Commissie, vertegenwoordigd door W. Bogensberger en R. Troosters, ter terechtzitting van 9 juli 2002, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 19 september 2002, het navolgende Arrest Overwegingen van het arrest

1 Bij beschikkingen van 30 maart en 4 mei 2001, ingekomen bij het Hof op respectievelijk 30 april en 8 oktober daaraanvolgend, hebben het Oberlandesgericht Köln (C-187/01) en de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne (C-385/01) krachtens artikel 35 EU elk een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 54 van de Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (PB 2000, L 239, blz. 19) (Schengen-uitvoeringsovereenkomst; hierna: SUO"), ondertekend te Schengen (Luxemburg) op 19 juni 1990.

2 Die vragen zijn gerezen in twee strafprocedures, waarvan de eerste in Duitsland aanhangig is tegen H. Gözütok en de tweede in België tegen K. Brügge, ter zake van door verdachten in respectievelijk Nederland en België begane strafbare feiten, ofschoon de procedures die tegen de twee verdachten in een andere lidstaat waren ingeleid voor dezelfde feiten, definitief zijn gesloten nadat verdachten een bepaalde

91

geldsom hadden betaald die het openbaar ministerie in het kader van een procedure tot beëindiging van de strafvervolging had vastgesteld.

Rechtskader 3 Volgens artikel 1 van het Protocol tot opneming van het Schengen-acquis in het kader van de Europese Unie, dat bij het Verdrag van Amsterdam aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap is gehecht (hierna: protocol"), worden dertien lidstaten van de Europese Unie, waaronder het Koninkrijk België, de Bondsrepubliek Duitsland en het Koninkrijk der Nederlanden, gemachtigd onderling een nauwere samenwerking aan te gaan binnen de werkingssfeer van het Schengen-acquis, zoals omschreven in de bijlage bij dit protocol.

4 Van het aldus omschreven Schengen-acquis maken onder meer deel uit het op 14 juni 1985 te Schengen ondertekende Akkoord tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, van de Bondsrepubliek Duitsland en van de Franse Republiek betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (PB 2000, L 239, blz. 13; hierna: Schengen-akkoord") en de SUO. 5 Het Schengen-akkoord en de SUO beogen de controles aan de gemeenschappelijke grenzen op het verkeer van personen af te schaffen [...]" (tweede alinea van de aanhef van de SUO), met dien verstande dat de steeds hechtere banden tussen de volkeren van de lidstaten van de Europese Gemeenschappen hun uitdrukking moeten vinden in het vrij overschrijden van de binnengrenzen door alle onderdanen van de lidstaten [...]" (eerste alinea van de aanhef van het Schengen-akkoord).

Overeenkomstig de eerste alinea van de aanhef van het protocol is het Schengenacquis erop gericht de Europese integratie te bevorderen en met name de Europese Unie in staat te stellen zich sneller te ontwikkelen tot een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid". Luidens artikel 2, eerste alinea, vierde streepje, EU behoren de handhaving en de ontwikkeling van een dergelijke ruimte, waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is, tot de doelstellingen van de Europese Unie.

6 Volgens artikel 2, lid 1, eerste alinea, van het protocol is vanaf de datum van inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam, het Schengen-acquis met onmiddellijke ingang van toepassing op de dertien in artikel 1 van dit protocol genoemde lidstaten.

7 Overeenkomstig artikel 2, lid 1, tweede alinea, tweede volzin, van het protocol heeft de Raad op 20 mei 1999 besluit 1999/436/EG aangenomen tot vaststelling, in overeenstemming met de desbetreffende bepalingen van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en het Verdrag betreffende de Europese Unie, van de rechtsgrondslagen van elk van de bepalingen of besluiten die het Schengen-acquis vormen (PB L 176, blz. 17). Blijkens artikel 2 van dit besluit, in samenhang met bijlage A ervan, heeft de Raad de artikelen 34 EU en 31 EU, die deel uitmaken van titel VI van het Verdrag betreffende de Europese Unie, Bepalingen inzake politiële en justitiële samenwerking in strafzaken", als rechtsgrondslag van de artikelen 54 tot en met 58 SUO aangewezen.

8 De artikelen 54 tot en met 58 SUO vormen hoofdstuk 3, Toepassing van het beginsel ne bis in idem", van titel III, Politie en veiligheid". Zij luiden als volgt: Artikel 54

92

Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is berecht, kan door een andere overeenkomstsluitende partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden.

Artikel 55 1. Een overeenkomstsluitende partij kan op het tijdstip van bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring van deze overeenkomst verklaren dat zij in één of meer van de volgende gevallen niet door artikel 54 is gebonden: a) indien de feiten op grond waarvan in het buitenland vonnis werd gewezen zich geheel of gedeeltelijk op haar eigen grondgebied hebben afgespeeld; in het laatste geval is deze uitzondering niet van toepassing indien de feiten zich gedeeltelijk hebben afgespeeld op het grondgebied van de overeenkomstsluitende partij waarin het vonnis werd gewezen; b) indien de feiten op grond waarvan in het buitenland vonnis werd gewezen een inbreuk vormen op de veiligheid van de staat of andere even wezenlijke belangen van deze overeenkomstsluitende partij; c) indien de feiten op grond waarvan in het buitenland vonnis werd gewezen, zijn begaan door een ambtenaar van deze overeenkomstsluitende partij in strijd met zijn ambtsplichten.

2. Een overeenkomstsluitende partij die een dergelijke verklaring aflegt met betrekking tot één van de in lid 1, sub b, genoemde uitzonderingen, dient de soort van inbreuken aan te geven waarop dergelijke uitzonderingen van toepassing kunnen zijn.

3. Een overeenkomstsluitende partij kan te allen tijde een dergelijke verklaring met betrekking tot één of meer van de in lid 1 genoemde uitzonderingen intrekken.

4. Uitzonderingen ten aanzien waarvan een verklaring uit hoofde van lid 1 is afgelegd, zijn niet van toepassing wanneer de betrokken overeenkomstsluitende partij ter zake van dezelfde feiten de andere overeenkomstsluitende partij om vervolging heeft verzocht of heeft ingestemd met de uitlevering van de betrokken persoon. [...]

Artikel 58 Bovenstaande bepalingen vormen geen beletsel voor de toepassing van verdergaande nationale bepalingen inzake de regel ne bis in idem in geval van buitenlandse rechterlijke beslissingen."

De hoofdzaken en de prejudiciële vragen Zaak C-187/01 9 Gözütok is een Turks onderdaan die al enkele jaren in Nederland woont. Hij beheert in de gemeente Heerlen een snackbar genaamd Coffee- and Teahouse Schorpioen".

10 In het kader van twee huiszoekingen in dit etablissement op 12 januari en 11 februari 1996 heeft de Nederlandse politie 1 kg hasjiesj, 1,5 kg marihuana en 41 hasjiesjsigaretten respectievelijk 56 g hasjiesj, 200 g marihuana en 10 hasjiesjsigaretten aangetroffen en in beslag genomen.

93

11 Blijkens het dossier is de strafvervolging die tegen Gözütok in Nederland was ingesteld ter zake van de beslagleggingen op 12 januari en 11 februari 1996 beëindigd nadat verdachte de transactievoorstellen van het openbaar ministerie had aanvaard en de in het kader daarvan door het ministerie gevorderde bedragen van respectievelijk 3 000 NLG en 750 NLG had voldaan.

12 Dienaangaande bepaalt artikel 74, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht: De officier van justitie kan voor de aanvang van de terechtzitting een of meer voorwaarden stellen ter voorkoming van de strafvervolging wegens misdrijven, met uitzondering van die waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld van meer dan zes jaar, en wegens overtreding. Door voldoening aan die voorwaarden vervalt het recht tot strafvordering."

13 Als voorwaarde kan worden gesteld betaling aan de staat van een geldsom, te bepalen op ten minste 5 NLG en ten hoogste het maximum van de geldboete die voor het feit kan worden opgelegd.

14 De aandacht van de Duitse autoriteiten werd op de persoon van Gözütok gevestigd door een Duitse bank, die op 31 januari 1996 meedeelde dat betrokkene zijn bankrekening voor aanzienlijke bedragen gebruikte.

15 Nadat de Duitse politie bij de Nederlandse autoriteiten informatie had ingewonnen over de activiteiten van Gözütok, werd deze op 15 maart 1996 in Duitsland gearresteerd. Op 1 juli 1996 stelde de Staatsanwaltschaft Aachen (openbaar ministerie te Aken) (Duitsland) tegen Gözütok strafvervolging in wegens het feit dat hij in Nederland tussen 12 januari en 11 februari 1996 in ten minste twee gevallen verdovende middelen had verhandeld en dat het daarbij in één geval om niet geringe hoeveelheden ging.

16 Op 13 januari 1997 veroordeelde het Amtsgericht Aachen (Duitsland) Gözütok tot een totale vrijheidsstraf van één jaar en vijf maanden, waarvan de uitvoering voorwaardelijk werd opgeschort.

17 Nadat zowel Gözütok als het openbaar ministerie van dat vonnis in hoger beroep waren gegaan, heeft het Landgericht Aachen (Duitsland) bij beschikking van 27 augustus 1997 de strafprocedure tegen Gözütok beëindigd, onder meer op grond dat overeenkomstig artikel 54 SUO de definitieve stopzetting van de strafvervolging door de Nederlandse autoriteiten bindend was voor de Duitse strafvervolgingsautoriteiten.

Volgens het Landgericht is de strafvervolging beëindigd in het kader van een door het openbaar ministerie voorgestelde transactie, een procedure naar Nederlands recht die gelijkstaat met een definitieve veroordeling (rechtskräftige Verurteilung") in de zin van de Duitse versie van de SUO, ofschoon een dergelijke transactie noch de deelneming van een rechter omvat noch de vorm heeft van een vonnis.

18 Het Duitse openbaar ministerie is tegen deze uitspraak opgekomen bij het Oberlandesgericht Köln, dat heeft geoordeeld dat de oplossing van het geschil de uitlegging van artikel 54 SUO noodzakelijk maakte en heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen teneinde het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen: Vervalt voor de Bondsrepubliek Duitsland krachtens artikel 54 SUO het recht tot strafvervolging, wanneer naar Nederlands recht in Nederland strafvervolging voor dezelfde feiten reeds is vervallen? Is dit in het bijzonder ook het geval wanneer een beslissing van het openbaar ministerie tot beëindiging van de procedure na voldoening aan de gestelde voorwaarden (de Nederlandse ,transactie), waarvoor volgens het recht van andere overeenkomstsluitende partijen een rechterlijke beslissing vereist is, vervolging voor een Nederlandse rechterlijke instantie uitsluit?"

94

19 Brügge, een te Rheinbach (Duitsland) wonende Duitse onderdaan, wordt door het Belgische openbaar ministerie vervolgd wegens het feit dat hij op 9 oktober 1997 te Oostduinkerke (België) in strijd met de artikelen 392, 398, lid 1, en 399, lid 1, van het Belgische strafwetboek B. Leliaert opzettelijk slagen of verwondingen heeft toegebracht die ziekte of ongeschiktheid tot het verrichten van persoonlijke arbeid tot gevolg hadden.

20 Voor de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne, rechtsprekend in correctionele zaken, waarvoor Brügge is gedaagd, heeft Leliaert zich burgerlijke partij gesteld en vergoeding van morele schade ten bedrage van 20 000 BEF gevorderd, vermeerderd met interessen vanaf 9 oktober 1997.

21 In het kader van het onderzoek dat de Staatsanwaltschaft Bonn (openbaar ministerie te Bonn) (Duitsland) tegen Brügge had gelast omtrent de feiten waarvoor Brügge voor de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne was gedaagd, is Brügge bij brief van 22 juli 1998 een minnelijke schikking aangeboden tegen betaling van een bedrag van 1 000 DEM. Aangezien Brügge op 13 augustus 1998 het voorgestelde bedrag heeft betaald, heeft het Duitse openbaar ministerie de strafvervolging beëindigd.

22 Blijkens het dossier is deze minnelijke schikking gebaseerd op § 153a, juncto § 153, lid 1, tweede volzin, van de Duitse Strafprozessordnung, die bepalen dat het openbaar ministerie onder bepaalde voorwaarden zonder toestemming van de bevoegde rechterlijke instantie strafprocedures kan beëindigen, onder meer nadat de verdachte een bepaalde geldsom heeft betaald ten gunste van een instelling van algemeen belang of de schatkist.

23 Van oordeel dat zij geen uitspraak kon doen zonder de uitlegging van artikel 54 SUO, heeft de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen: Laat de toepassing van artikel 54 [SUO] nog toe aan het Belgische openbaar ministerie om een Duits onderdaan te dagvaarden voor de Belgische strafrechter en deze aldaar te laten veroordelen daar waar deze Duitse onderdaan voor dezelfde feiten door het Duitse openbaar ministerie een minnelijke schikking werd aangeboden, die de Duitse onderdaan betaalde?"

24 Wegens hun verknochtheid heeft het Hof, de advocaat-generaal gehoord, de twee zaken overeenkomstig artikel 43 van het Reglement voor de procesvoering voor het arrest gevoegd.

De prejudiciële vragen 25 Met hun vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wensen de verwijzende rechters in hoofdzaak te vernemen of het in artikel 54 SUO verankerde beginsel ne bis in idem mede toepasselijk is op procedures tot beëindiging van strafvervolging zoals aan de orde in de hoofdzaken.

26 Uit de bewoordingen van artikel 54 SUO blijkt reeds, dat niemand in een lidstaat kan worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten als waarvoor hij bij onherroepelijk vonnis" in een andere lidstaat is berecht.

27 Een procedure tot beëindiging van strafvervolging zoals aan de orde in de hoofdzaken is een procedure waarbij het openbaar ministerie op basis van een machtiging door de betrokken nationale rechtsorde besluit, de strafvervolging van een verdachte te beëindigen nadat deze heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden,

95

onder meer nadat hij een door het openbaar ministerie vastgestelde geldsom heeft betaald.

28 Derhalve moet in de eerste plaats worden vastgesteld, dat in het kader van een dergelijke procedure de strafvervolging wordt beëindigd door een beslissing die afkomstig is van een autoriteit die in de betrokken nationale rechtsorde deelneemt aan de strafrechtsbedeling.

29 In de tweede plaats zij vastgesteld dat een dergelijke procedure de aan de verdachte verweten strafbare gedraging bestraft, aangezien de gevolgen ervan zoals die in de toepasselijke nationale wetgeving zijn voorzien slechts intreden wanneer de verdachte zich ertoe verbindt bepaalde door het openbaar ministerie opgelegde verplichtingen na te komen.

30 In die omstandigheden moet worden geconcludeerd dat wanneer na een procedure zoals die in de hoofdzaken de strafvervolging definitief is beëindigd, de betrokkene moet worden geacht ter zake van de hem verweten feiten bij onherroepelijk vonnis [te zijn] berecht" in de zin van artikel 54 SUO. Wanneer de verdachte aan de hem opgelegde verplichtingen heeft voldaan, moet bovendien de in het kader van de procedure tot beëindiging van strafvervolging opgelegde straf worden geacht reeds te zijn ondergaan" in de zin van voormelde bepaling.

31 De omstandigheid dat in een dergelijke procedure geen rechter tussenkomt en dat de beslissing waartoe de procedure leidt, geen vonnis is, doet aan deze uitlegging niet af. Dergelijke procedure- en vormaspecten kunnen immers geen invloed hebben op de in de punten 28 en 29 van dit arrest beschreven gevolgen van deze procedure, die, nu artikel 54 SUO niet uitdrukkelijk anders bepaalt, toereikend moeten worden geacht voor de toepasselijkheid van het in deze bepaling neergelegde beginsel ne bis in idem.

32 Voor het overige moet worden vastgesteld, dat geen artikel van titel VI van het Verdrag betreffende de Europese Unie, die bepalingen inzake politiële en justitiële samenwerking in strafzaken bevat en waarvan de artikelen 34 en 31 als rechtsgrondslagen van de artikelen 54 tot en met 58 SUO zijn aangewezen, noch het Schengen-akkoord of de SUO zelf, de toepassing van artikel 54 SUO afhankelijk stelt van harmonisatie althans het nader tot elkaar brengen van de strafwetgevingen van de lidstaten op het gebied van de procedures tot beëindiging van strafvervolging.

33 In die omstandigheden impliceert het in artikel 54 SUO verankerde beginsel ne bis in idem noodzakelijkerwijs, ongeacht of het wordt toegepast op procedures tot beëindiging van strafvervolging met of zonder rechterlijke tussenkomst of op rechterlijke uitspraken, dat de lidstaten wederzijds vertrouwen hebben in hun respectieve strafrechtssystemen en dat elke lidstaat de toepassing van het in de andere lidstaten geldende strafrecht aanvaardt, ook indien zijn eigen strafrecht tot een andere oplossing zou leiden.

34 Op dezelfde gronden kan de toepassing door een lidstaat van het beginsel ne bis in idem, zoals neergelegd in artikel 54 SUO, op procedures tot beëindiging van strafvervolging die in een andere lidstaat hebben plaatsgevonden zonder tussenkomst van een rechter, niet afhankelijk worden gesteld van de voorwaarde dat de rechtsorde van de eerste lidstaat evenmin rechterlijke tussenkomst verlangt.

35 Deze uitlegging van artikel 54 SUO is te meer geboden daar zij als enige het doel van deze bepaling laat prevaleren boven procedurele of zuiver formele aspecten, die overigens per lidstaat kunnen verschillen, en een nuttige toepassing van bedoeld beginsel waarborgt.

96

36 Dienaangaande moet er enerzijds op worden gewezen, dat de Europese Unie zich blijkens artikel 2, eerste alinea, vierde streepje, EU met het Verdrag van Amsterdam tot doel heeft gesteld de Unie te handhaven en te ontwikkelen als een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is.

37 Bovendien blijkt uit de eerste alinea van de aanhef van het protocol dat de uitvoering in het kader van de Europese Unie van het Schengen-acquis, waartoe artikel 54 SUO behoort, erop gericht is de Europese integratie te bevorderen en met name de Unie in staat te stellen zich sneller te ontwikkelen tot een dergelijke ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid waarvan deze de handhaving en de ontwikkeling tot doel heeft.

38 Artikel 54 SUO, dat dient te voorkomen dat een persoon die gebruikmaakt van zijn recht op vrij verkeer, voor dezelfde feiten wordt vervolgd op het grondgebied van meerdere lidstaten, kan slechts nuttig bijdragen tot de volledige verwezenlijking van dat doel indien het tevens toepasselijk is op beslissingen waarbij strafvervolging in een lidstaat definitief wordt beëindigd, ook al komen zij tot stand zonder rechterlijke tussenkomst en worden zij niet genomen in de vorm van een vonnis.

39 Anderzijds kunnen in de nationale rechtsordes die voorzien in procedures tot beëindiging van strafvervolging, zoals die welke aan de orde zijn in de hoofdzaken, die procedures slechts worden aangewend in bepaalde omstandigheden of voor bepaalde limitatief opgesomde of aangewezen strafbare feiten, die in de regel niet tot de ernstigste behoren en waarop sancties zijn gesteld die een bepaalde zwaarte niet te boven gaan.

40 In die omstandigheden zou, indien artikel 54 SUO enkel toepasselijk was op beslissingen tot beëindiging van strafvervolging die zijn genomen door een rechterlijke instantie of in de vorm van een vonnis, het in dit artikel neergelegde beginsel ne bis in idem en daarmee het vrije verkeer dat door deze bepaling moet worden vergemakkelijkt, alleen ten goede komen aan verdachten die zich schuldig hebben gemaakt aan strafbare feiten waarvoor wegens de ernst ervan of de sancties die erop zijn gesteld, geen beroep kan worden gedaan op de vereenvoudigde afwikkeling van bepaalde strafzaken zoals die plaatsvindt in een procedure tot beëindiging van strafvervolging als aan de orde in de hoofdzaken.

41 De Duitse, de Belgische en de Franse regering betogen evenwel dat niet alleen de formulering van artikel 54 SUO, maar ook de economie van deze bepaling, met name haar samenhang met de artikelen 55 en 58 van deze overeenkomst, alsmede de wil van partijen bij deze overeenkomst en een aantal andere internationale teksten met een soortgelijk voorwerp, zich ertegen verzetten dat voormeld artikel 54 aldus wordt uitgelegd dat het toepasselijk is op procedures tot beëindiging van strafvervolging zonder enige rechterlijke tussenkomst. De Belgische regering voegt hieraan toe dat voor de toepassing van deze laatste bepaling een beslissing waarmee een procedure als die aan de orde in de zaak Brügge wordt afgesloten, slechts kan worden gelijkgesteld met een onherroepelijk vonnis nadat eerst de rechten van het slachtoffer naar behoren zijn gevrijwaard.

42 Wat om te beginnen de bewoordingen van artikel 54 SUO betreft is in de punten 26 tot en met 38 van dit arrest reeds gebleken dat, gelet op het doel van deze bepaling, het gebruik van de woorden onherroepelijk vonnis" zich niet verzet tegen een uitlegging volgens welke zij ook kan worden toegepast op procedures tot

97

beëindiging van strafvervolging zoals de in de hoofdzaken aan de orde zijnde procedures, waarin geen rechterlijke tussenkomst plaatsvindt.

43 In de tweede plaats verlangen de artikelen 55 en 58 SUO geenszins, dat artikel 54 SUO uitsluitend toepasselijk is op vonnissen of procedures tot beëindiging van strafvervolging waarin rechterlijke tussenkomst plaatsvindt, doch zijn zij verenigbaar met de uitlegging van deze bepaling zoals die voortvloeit uit de punten 26 tot en met 38 van het onderhavige arrest.

44 In de eerste plaats staat artikel 55 SUO de lidstaten immers toe, het beginsel ne bis in idem buiten toepassing te laten voor bepaalde limitatief opgesomde feiten op grond waarvan in het buitenland vonnis is gewezen, zodat dit artikel noodzakelijkerwijs betrekking moet hebben op dezelfde handelingen en procedures als die waarbij een persoon voor bedoelde feiten bij een onherroepelijk vonnis" kan worden berecht in de zin van artikel 54 SUO. Deze conclusie dringt zich te meer op nu de artikelen 54 en 55 SUO in de meeste taalversies voor de aanduiding van die handelingen en procedures dezelfde term gebruiken.

45 In de tweede plaats ontneemt de toepassing van artikel 54 SUO op procedures tot beëindiging van strafvervolging zoals die aan de orde in de hoofdzaken, artikel 58 SUO niet zijn nuttig effect. Volgens de bewoordingen ervan kunnen de lidstaten op grond van deze bepaling immers nationale bepalingen toepassen die niet alleen verder gaan dan die van artikel 54 SUO, maar verder dan alle bepalingen van deze overeenkomst inzake de toepassing van het beginsel ne bis in idem. Bovendien staat zij de lidstaten niet enkel toe dit beginsel toe te passen op andere rechterlijke beslissingen dan die vallend onder het toepassingsbeleid van voormeld artikel 54, maar verleent zij hun meer in het algemeen, zonder enig verband met de aard van betrokken buitenlandse beslissingen, het recht om nationale bepalingen toe te passen die aan dit beginsel een ruimere draagwijdte geven of aan de toepassing ervan minder restrictieve voorwaarden verbinden.

46 Wat in de derde plaats de wil van de overeenkomstsluitende partijen betreft zoals die blijkt uit sommige nationale parlementaire werkzaamheden rond de bekrachtiging van de SUO of van de Overeenkomst tussen de lidstaten van de Europese Gemeenschappen inzake de toepassing van het beginsel ne bis in idem, van 25 mei 1987, die in artikel 1 een bepaling bevat die nagenoeg gelijk is aan die van artikel 54 SUO, volstaat de vaststelling dat die werkzaamheden dateren van vóór de opneming van het Schengen-acquis in het kader van de Europese Unie bij het Verdrag van Amsterdam.

47 Wat in de laatste plaats de opmerking van de Belgische regering betreft volgens welke de toepassing van artikel 54 SUO op minnelijke schikkingen in strafzaken de rechten van het slachtoffer van een strafbaar feit zou kunnen aantasten, moet worden vastgesteld dat het beginsel ne bis in idem zoals neergelegd in deze bepaling, enkel ten gevolge heeft dat wordt vermeden dat een persoon die in een lidstaat definitief is berecht, voor dezelfde feiten in een andere lidstaat opnieuw strafrechtelijk wordt vervolgd. Bedoeld beginsel belet het slachtoffer of iedere andere door het gedrag van de verdachte benadeelde persoon niet, een civiele procedure in te leiden of voort te zetten om vergoeding van de geleden schade te verkrijgen.

48 Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat het in artikel 54 SUO verankerde beginsel ne bis in idem mede toepasselijk is op procedures tot beëindiging van strafvervolging zoals die aan de orde in de hoofdzaken, waarbij het openbaar ministerie van een lidstaat zonder

98

rechterlijke tussenkomst een einde maakt aan een in die lidstaat ingeleide strafprocedure, nadat de verdachte heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden en met name een door het openbaar ministerie vastgestelde geldsom heeft betaald.

Beslissing inzake de kosten

Kosten 49 De kosten door de Duitse, de Belgische, de Franse, de Italiaanse en de Nederlandse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in de hoofdzaken is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instanties over de kosten hebben te beslissen.

Dictum

HET HOF VAN JUSTITIE, uitspraak doende op de door het Oberlandesgericht KĂśln en de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne bij beschikkingen van respectievelijk 30 maart en 4 mei 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht: Het beginsel ne bis in idem, verankerd in artikel 54 van de Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen, ondertekend te Schengen op 19 juni 1990, is mede toepasselijk op procedures tot beĂŤindiging van strafvervolging zoals die aan de orde in de hoofdzaken, waarbij het openbaar ministerie van een lidstaat zonder rechterlijke tussenkomst een einde maakt aan een in die lidstaat ingeleide strafprocedure, nadat de verdachte heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden en met name een door het openbaar ministerie vastgestelde geldsom heeft betaald.

99

Publication: A 328 C Title: Gradinger v. Austria Application No: 15963/90 Respondent: Austria Referred by: Commission Date of reference 09-09-1994

by Commission: Date of reference

by State: Date of Judgment: 23-10-1995 Articles: 6-1 Conclusion:Violation of article 6-1 P7-4 Violation of article P7-4 50 Compensation awarded for costs and expenses Keywords: ACCESS TO COURT / COMPETENT JUDICIAL AUTHORITY / CRIMINAL CHARGE / RESERVATION / NON BIS IN IDEM Summary: Mr. Schmautzer was stopped by a policeman while he was driving his car without wearing his safety-belt and was fined with 24 hours' imprisonment in default of payment for the offence. Mr. Umlauft was stopped by the police and refused to submit to a breath test.

He was fined with 480 hours' imprisonment in default of payment. Mr. Gradinger, who was driving his car, caused an accident which led to the death of a cyclist. He was convicted of causing death by negligence and sentenced to 200 day-fines. Mr. Pramstaller was fined, with fifty days' imprisonment in default of payment, for failure to erect a wall as required by the planning permission granted to him. The applicant, represented by a firm that, in the meantime, had taken a lease from him on the property concerned, appealed to the Tyrol regional government, which rejected the appeal. Mr. Palaoro was fined for speeding in contravention of the Road Traffic Act, with imprisonment respectively in default of payment. Mr. Pfarrmeier was fined with imprisonment in default of payment, for refusing to submit to a breath test. In all these cases the Constitutional Court declined to accept for adjudication the complaint by the applicants on the ground that it lacked sufficient prospects of success. And appeals to the Administrative Court were dismissed without a hearing. The European Court of Human Rights noted that, although the offences in issue and the procedures followed in each case fell within the administrative sphere, they were nevertheless criminal in nature. In addition, the fines imposed on the applicants were accompanied by an order for their committal to prison in the event of their defaulting on payment. Article 6 therefore applied. The Court noted that the applicants based their complaints on Article 6, whereas the wording of the reservation invoked by the Government mentioned only Article 5 and made express reference solely to measures for the deprivation of liberty. Moreover, in each case different Acts had been applied from the ones indicated in the reservation.

That was a sufficient basis for concluding that the reservation did not apply. The Court reiterated that the Constitutional Court did not have 'full jurisdiction'. As to the powers of the Administrative Court, their compatibility with Article 6(1) had to be gauged, in proceedings of a criminal nature, with regard to the complaints raised as well as to the defining characteristics of a 'judicial body that has full jurisdiction'. The latter included the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the decision of the body below. As the Administrative Court lacked that power, it could not be regarded as a tribunal within the meaning of the Convention. There had accordingly been a violation of Article 6(1) on that point. In the case of Gradinger the question also arose whether there had been a violation of Article 4 of Protocol No. 7. The Court examined the reservation of

100

Austria in respect of Article 4 and noted that in the absence of any 'brief statement' of the law which was said not to conform to Articles 3 and 4 of Protocol No. 7, the reservation did not afford to a sufficient degree a guarantee that it did not go beyond the provisions expressly excluded by Austria. It consequently did not satisfy the requirements of Article 64(2) ECHR and was therefore invalid. The Court observed that the aim of Article 4 of Protocol No. 7 was to prohibit the repetition of criminal proceedings that had been concluded by a final decision. That provision did not therefore apply before new proceedings had been opened. In the instant case, inasmuch as the new proceedings had reached their conclusion in a decision later in date than the entry into force of Protocol No. 7, namely the Administrative Court's judgment of 29 March 1989, the conditions for applicability ratione temporis were satisfied. The Court noted that, according to the Regional Court, the aggravating circumstance referred to in Article 81 par. 2 of the Criminal Code, namely a blood alcohol level of 0.8 grams per litre or higher, had not been made out with regard to the applicant. On the other hand, the administrative authorities had found, in order to bring the applicant's case within the ambit of section 5 of the Road Traffic Act, that the alcohol level had been attained. The provisions in question differed not only as regards the designation of the offences but also, more importantly, as regards their nature and purpose. Further, the offence provided for in section 5 of the Road Traffic Act represented only one aspect of the offence punished under Article 81 par. 2 of the Criminal Code. Nevertheless, both impugned decisions had been based on the same conduct. Accordingly, there had been a violation of Article 4 of Protocol No. 7. Having considered the applications for compensation and/or reimbursement of costs and expenses made by most of the applicants, the Court awarded the applicants a specified amount in respect of costs and expenses, dismissing the remainder of the claims.

101

Artikel 552l Strafvordering

1.

Aan het verzoek wordt geen gevolg gegeven: a. in gevallen waarin grond bestaat voor het vermoeden, dat het is gedaan ten behoeve van een onderzoek, ingesteld met het oogmerk de verdachte te vervolgen, te straffen of op andere wijze te treffen in verband met zijn godsdienstige, levensbeschouwelijke dan wel staatkundige overtuiging, zijn nationaliteit, zijn ras of de groep van de bevolking waartoe hij behoort; b. voor zover inwilliging zou strekken tot het verlenen van medewerking aan een vervolging of berechting welke onverenigbaar is met het aan artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 255, eerste lid, van dit wetboek ten grondslag liggende beginsel; c. voor zover het is gedaan ten behoeve van een onderzoek naar feiten terzake waarvan de verdachte in Nederland wordt vervolgd.

2.

In gevallen waarin grond bestaat voor een vermoeden als bedoeld onder a van het vorige lid wordt het verzoek voorgelegd aan de Minister van Justitie.

Artikel 552k

1.

Voorzover het verzoek is gegrond op een verdrag, wordt daaraan zoveel mogelijk het verlangde gevolg gegeven.

2.

In gevallen waarin het betreft een redelijk verzoek dat niet op een verdrag is gegrond, alsmede in gevallen waarin het toepasselijke verdrag niet tot inwilliging verplicht, wordt aan het verzoek voldaan, tenzij de inwilliging in strijd is met een wettelijk voorschrift of met een aanwijzing van de Minister van Justitie.

Artikel 13 Bpolr

102

Artikel 13

1.

Uit een politieregister kunnen gegevens worden verstrekt aan politie-autoriteiten in een ander land indien dit noodzakelijk is: a. voor de goede uitvoering van de politietaak in Nederland of voor de uitvoering van opdrachten voortvloeiende uit de signalering van personen door Nederlandse autoriteiten; b. ter voorkoming van een ernstig en dreigend gevaar of ter opsporing van een misdrijf waardoor de rechtsorde in dat land ernstig is geschokt of c. voor de goede uitvoering van de politietaak in dat land, op grond van een verzoek met betrekking tot een bepaalde persoon of een bepaald geval.

2.

In de grensgebieden kunnen gegevens als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder c , ook zonder een daartoe strekkend verzoek worden verstrekt.

3.

Uit een politieregister bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties kunnen gegevens worden verstrekt aan van overheidswege aangewezen administratieve of politiĂŤle meldpunten in het buitenland die een vergelijkbare taak hebben als het meldpunt. Het zevende lid vindt geen toepassing.

4.

Bij de beoordeling van de vraag of gegevens ingevolge het eerste of derde lid zullen worden verstrekt, wordt rekening gehouden met de mate waarin waarborgen in het andere land aanwezig zijn met betrekking tot een juist gebruik van de verstrekte gegevens en met betrekking tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

5.

De gegevens worden steeds verstrekt onder de algemene voorwaarde dat deze slechts zullen worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn verstrekt. De beheerder kan in bijzondere gevallen op verzoek van de buitenlandse politie-autoriteiten toestemmen in gebruik voor een ander doel voor zover dit noodzakelijk is voor de goede uitvoering van de politietaak in dat land.

103

6.

Gegevens die betrekking hebben op de in artikel 5, eerste lid, van de wetgenoemde kenmerken, worden slechts verstrekt indien dit met het oog op een juiste beantwoording van een door een buitenlandse politie-autoriteit gestelde vraag onvermijdelijk is. Daarbij wordt een aanduiding omtrent de betrouwbaarheid van het gegeven vermeld.

7.

De verstrekking vindt plaats door tussenkomst van het Korps landelijke politiediensten.

De verstrekking kan echter rechtstreeks plaatsvinden overeenkomstig afspraken met politie-autoriteiten in het buitenland, voor zover met deze afspraken is ingestemd door: a. Onze Minister van Justitie, indien het gegevens betreft uit een register dat is aangelegd met het oog op de uitvoering van een taak onder het gezag van de officier van justitie of b. Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, indien het gegevens betreft uit een register dat is aangelegd met het oog op de uitvoering van een taak onder het gezag van de burgemeester.

8.

Onverminderd het bepaalde in artikel 552 h van het Wetboek van Strafvordering worden geen gegevens verstrekt: a. wanneer een vermoeden bestaat dat de gegevens zullen worden gebruikt voor een onderzoek, ingesteld met het oogmerk een verdachte te vervolgen, te straffen, of op andere wijze te treffen in verband met zijn godsdienstige of staatkundige overtuiging, zijn nationaliteit, zijn ras of de groep van de bevolking waartoe hij behoort; b. voor zover het verstrekken van gegevens zou strekken tot het verlenen van medewerking aan een vervolging of een berechting welke onverenigbaar is met het aan artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 255, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering ten grondslag liggende beginsel; c. ten behoeve van een onderzoek naar feiten terzake waarvan de verdachte in Nederland wordt vervolgd; d. ten behoeve van een onderzoek naar feiten als bedoeld in artikel 552 m van het Wetboek van Strafvordering, dan krachtens een overeenkomstig die bepaling verleende machtiging van Onze Minister van Justitie.

9.

Indien grond bestaat voor het vermoeden, bedoeld in het achtste lid, onder a , wordt het verzoek aan Onze Minister van Justitie voorgelegd.

104

10.

Het eerste, tweede en vierde tot en met zevende lid is niet van toepassing op de politieambtenaar uit een ander land die als contactambtenaar is geplaatst bij, bij enig politiekorps of bij het Wapen der Koninklijke marechaussee, voor zover met het land door welke hij is gezonden, daarvan afwijkende afspraken zijn gemaakt waarmee Onze Minister van Justitie heeft ingestemd. Aan hem kunnen gegevens worden verstrekt op gelijke voet als aan Nederlandse politie-ambtenaren voor zover in overeenstemming met deze afspraken.

11.

Het eerste, tweede en vierde tot en met zevende lid is evenmin van toepassing op de Nederlandse politie-ambtenaar of de ambtenaar van de Koninklijke marechaussee die als contactambtenaar of anderszins is gezonden naar het buitenland. Aan hem kunnen gegevens worden verstrekt als ware hij in Nederland. Het eerste, tweede, vierde tot en met zesde alsmede het achtste, negende en twaalfde lid zijn van toepassing bij de verstrekking van de door hen ontvangen gegevens aan politie-autoriteiten in het land waar zij werkzaam zijn.

12.

De artikelen 11 en 12 zijn van overeenkomstige toepassing.

105

LJN: BL5629, Hoge Raad , 08/03813 Uitspraak 5 oktober 2010 Strafkamer nr. 08/03813 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 februari 2008, nummer 20/001623-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1941, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. E.P. Vroegh, advocaat te Haarlem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de onttrekking aan het verkeer van de in zijn conclusie onder 72 onder a tot en met m genoemde voorwerpen, tot het nemen van een zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. De feiten waarvan in cassatie wordt uitgegaan 2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.2. Op 30 april 2006 vond te Ciney in België een militariabeurs plaats. Het vermoeden bestond dat op die door veel buitenlanders bezochte beurs illegaal in wapens zou worden gehandeld. In verband hiermee werd besloten tot een gezamenlijke actie van onder meer de Belgische en de Nederlandse politie. Daarbij werden bij de beurs in Ciney de kentekens genoteerd van de voertuigen van Nederlandse bezoekers. Bij het overschrijden van de Nederlandse grens werden deze voertuigen onderzocht op de aanwezigheid van op grond van de Wet wapens en munitie verboden voorwerpen.

2.3. Het politieoptreden te Ciney werd gecoördineerd door de Belgische politie. Bij het opnemen van de kentekens werd samengewerkt door Belgische en Nederlandse opsporingsambtenaren te voet. Voorts werd hierbij bijstand verleend door een aan de Belgische politie ter beschikking gesteld Nederlands Catch-Ken voertuig met bemanning. De opgenomen Nederlandse kentekens zijn doorgegeven aan een coördinatiecentrum van de Belgische politie in Brussel. Via dit coördinatiecentrum zijn de kentekens doorgegeven aan Nederlandse opsporingsambtenaren bij de grensovergang Hazeldonk.

2.4. Nabij de grensovergang Hazeldonk hebben Nederlandse opsporingsambtenaren op Belgisch grondgebied een Catch-Ken voertuig geplaatst, waarmee de doorgegeven Nederlandse kentekens konden worden gesignaleerd. De desbetreffende voertuigen zijn door motorrijders van de Nederlandse politie en de Koninklijke marechaussee over de Nederlandse grens begeleid en in Nederland tot stoppen gebracht en onderzocht.

2.5. In het kader van de hiervoor beschreven actie is de auto onderzocht waarin de verdachte, die gezamenlijk met drie anderen vanuit Nederland de militariabeurs in Ciney had bezocht, zich bevond. Daarbij werden in het bezit van de verdachte de in de

106

hierna weergegeven bewezenverklaring onder 1 en 2 genoemde wapens en munitie aangetroffen. Vervolgens heeft een doorzoeking plaatsgevonden in de woning van de verdachte te [plaats]. Daarbij zijn de in de hierna weergegeven bewezenverklaring onder 3 genoemde wapens en munitie aangetroffen.

3. Het bestreden arrest Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in: a) als samenvatting en beoordeling van de tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging en tot bewijsuitsluiting strekkende verweren: "Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd, dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging op de gronden, zoals in de pleitnota verwoord en zoals hierna nader besproken.

Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

De aanhouding van de verdachte is voortgevloeid uit een, lang voorbereide, gezamenlijke actie van de politie in onder meer België en Nederland, aangeduid als High Impact Operation 'Borderline'. Aanleiding daartoe was het vermoeden dat op een van tijd tot tijd te Ciney (België) gehouden en door veel buitenlanders bezochte militariabeurs illegaal in wapens werd gehandeld.

Afgesproken werd dat op en rond de beurs - kennelijk vrij willekeurig - kentekens van auto's van buitenlandse bezoekers zouden worden genoteerd en dat de betreffende auto's vervolgens, voor zover zij uit Nederland afkomstig waren, bij het overschrijden van de Nederlandse grens zouden worden opgevangen en gecontroleerd. De samenwerking was als volgt opgezet: - de Belgische politie leende een zogenaamd Catch-Ken voertuig, met bemanning, van de Nederlandse politie; - vanuit dit voertuig, maar ook door andere, gezamenlijk te voet opererende, Nederlandse en Belgische politieambtenaren werden kentekens opgenomen en aan de Belgische politieautoriteiten verschaft; - de opgenomen Nederlandse kentekens werden vervolgens door een algemeen coördinatiecentrum te Brussel aan de Nederlandse politie ter beschikking gesteld.

Deze activiteiten werden gebaseerd op artikel 39, eerste lid, van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst, dat voor zover hier van belang luidt: De (...) Partijen verbinden zich ertoe dat hun politiediensten elkaar, met inachtneming van het nationale recht binnen de grenzen van hun bevoegdheden, wederzijds bijstand verlenen ten behoeve van de voorkoming en opsporing van strafbare feiten, voor zover het doen of behandelen van een verzoek naar nationaal recht niet aan de justitiële autoriteiten is voorbehouden en voor het inwilligen van het verzoek door de aangezochte (...) Partij geen dwangmiddelen behoeven te worden toegepast.

Hierbij is ook artikel 39, derde lid, van voornoemd verdrag van belang: De in lid 1 bedoelde verzoeken om bijstand en reacties daarop kunnen tussen door de (...) Partijen met de internationale samenwerking belaste centrale autoriteiten worden uitgewisseld. In gevallen waarin het verzoek langs bovengenoemde weg niet tijdig kan worden gedaan, kunnen verzoeken door de politie-autoriteiten van de verzoekende (...)

Partij rechtstreeks aan de bevoegde politie-autoriteiten van de aangezochte (...) Partij worden toegezonden en door deze rechtstreeks worden beantwoord.

Naar het oordeel van het hof is dit samenstel van verdragsbepalingen weliswaar primair gericht op enkelvoudige bijstand van een politiedienst aan een andere, buitenlandse, politiedienst, maar biedt het ook een grondslag voor gezamenlijke acties van deze politiediensten. Daartoe moeten over en weer verzoeken om bijstand worden gedaan.

Het is onmiskenbaar de bedoeling van de verdragspartijen dat dit schriftelijk, en via de centrale autoriteiten, gebeurt. De Belgische autoriteiten hadden derhalve aan de Nederlandse autoriteiten moeten vragen om bijstand in de vorm van een Catch-Ken voertuig met bemanning en in de vorm van een aantal Nederlandse politieambtenaren, teneinde te helpen bij het opnemen van kentekens, en de Nederlandse autoriteiten hadden de Belgische autoriteiten moeten vragen om aan haar de aldus verkregen

107

gegevens te verstrekken. Dit is nagelaten. Wel heeft de coördinator van de actie, een commissaris van de Belgische Federale Politie, aan de portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Nederlandse Raad van Hoofdcommissarissen schriftelijk gevraagd om 'instemming met betrekking tot de Nederlandse deelname aan de High Impact Operation 'Borderline'; van Nederlandse zijde blijkt het noodzakelijke verzoek geheel achterwege te zijn gebleven.

Het was de bedoeling dat ook aan de Nederlandse grens een gezamenlijke actie werd ondernomen door Nederlandse en Belgische politieambtenaren (...). Er blijkt echter niet dat dit daadwerkelijk is gebeurd. De in Ciney opgenomen kentekens zijn via Brussel aan de Nederlandse politie doorgegeven en bij waarneming aan de Nederlandse grens werden de betreffende voertuigen door Nederlandse ambtenaren - motorrijders van politie en Koninklijke Marechaussee - vanuit België naar Nederland begeleid, waar zij tot stoppen werden gebracht en op wapens onderzocht. Het hof meent dat hier sprake is van een afzonderlijke actie, waarvan de rechtmatigheid ook afzonderlijk moet worden beoordeeld.

Bij deze controle-actie aan de Nederlandse grens is vanuit een op Belgisch grondgebied geplaatst Catch-Ken voertuig de auto gesignaleerd, waarin de verdachte zich bevond, rijdende vanuit België in de richting van de Nederlandse grens.

Een motorrijder van de verkeersdienst van het KLPD is, op Belgisch grondgebied en op een plaats waar de bestuurder er nog voor had kunnen kiezen om niet door te rijden naar Nederland, voor deze auto gaan rijden en heeft de bestuurder een teken gegeven, dat door hem is opgevat - en naar het oordeel van het hof redelijkerwijs ook kon worden opgevat - als een volgteken. Een tweede motorrijder is achter de auto gaan rijden.

Op Nederlands grondgebied aangekomen heeft de voorste motorrijder de bestuurder aanwijzingen gegeven om te stoppen op de parkeerplaats Hazeldonk, waar de auto aan een controle is onderworpen. Dat leidde tot de vondst van onder meer een wapen dat de verdachte op de markt te Ciney had gekocht.

De verdediging heeft op de volgende gronden de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ingeroepen: 1. door het geven van een volgteken werd in strijd gehandeld met het EVRM, in het bijzonder artikel 8 EVRM en artikel 2 van het Vierde Protocol. Het hof begrijpt dit aldus, dat de betrokken ambtenaar a. zich - anders dan voorzien bij wet - zou hebben gemengd in de uitoefening van verdachtes recht op privéleven, door zonder dat hij daartoe bevoegd was op vreemd grondgebied een volgteken te geven aan de bestuurder van de auto waarin verdachte zich bevond en hem er aldus toe te brengen om zich over de Nederlandse grens te begeven, en b. aldus inbreuk zou hebben gemaakt op verdachtes recht om zich vrijelijk te verplaatsen.

Het hof verwerpt dit verweer omdat - wat er ook zij van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden - geen sprake was van een zo ernstige inbreuk op verdachtes fundamentele rechten, dat daardoor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging in het geding komt. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan maakte - hoe dan ook - geen ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Hierbij betrekt het hof dat door het gewraakte optreden geen inbreuk werd gemaakt op de Belgische soevereiniteit, omdat de Belgische autoriteiten dit welbewust gedoogden, zo niet uitdrukkelijk hadden toegestaan; 2. in Ciney zou sprake zijn geweest van stelselmatige observatie zonder dat aan de daarvoor geldende eisen zou zijn voldaan.

Het hof stelt vast dat geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht, noch anderszins aannemelijk zijn geworden, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte te Ciney of elders is geobserveerd, laat staan dat deze observatie een stelselmatig karakter zou hebben gehad. Er zijn daar slechts kentekens opgenomen van zich in de openbare ruimte bevindende auto's. Het verweer wordt alléén al daarom

108

verworpen.

De verdediging heeft naast het hiervoor weergegeven ontvankelijkheidsverweer een aantal andere verweren gevoerd op grond waarvan het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard dan wel, mocht die consequentie niet worden getrokken, op grond waarvan bewijsuitsluiting zou moeten plaatsvinden. Die verweren luiden als volgt.

1. Het optreden van de Nederlandse politieambtenaren te Ciney zou onbevoegd zijn geweest, waardoor sprake was van onrechtmatig verkregen informatie. De naar aanleiding van die informatie uitgevoerde controle-actie te Hazeldonk zou daarom de vereiste rechtmatige aanleiding missen.

2. Ten onrechte zou de controle-actie te Hazeldonk zijn gebaseerd op artikel 46 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst.

3. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou zijn geschonden doordat de daar gevergde schriftelijke verzoeken om bijstand van Nederlandse zijde geheel achterwege zijn gebleven en van Belgische zijde tot de verkeerde autoriteit zouden zijn gericht.

4. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou eveneens zijn geschonden doordat was voorzien in de toepassing van dwangmiddelen, te weten de controle te Hazeldonk.

5. In strijd met artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering werd door de te Ciney ingezette politieambtenaren geen proces-verbaal opgemaakt van hetgeen door hen ter opsporing werd gedaan of bevonden.

6. Bij de controle te Hazeldonk werd verzuimd om de cautie te geven, toen werd gevraagd aan wie de gevonden wapens toebehoorden.

7. De doorzoeking te [plaats] zou onrechtmatig zijn geweest.

Het hof zal de vier eerste verweren tezamen bespreken. Zoals al opgemerkt moet de actie te Ciney worden onderscheiden van de actie te Hazeldonk.

Bij de actie te Ciney zijn geen dwangmiddelen in de zin van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst gehanteerd; daartoe bestond, voor zover kon worden vastgesteld, ook op geen enkel moment het voornemen. In zoverre stond dan ook niets in de weg aan toepassing van artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst.

Het hof stelde echter reeds vast dat de voor de actie te Ciney noodzakelijke verzoeken om bijstand niet, in elk geval niet op behoorlijke wijze, zijn gedaan. Wel werd van Belgische zijde door een commissaris van de Federale Politie een brief gericht aan de portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Raad van Hoofdcommissarissen waarin hij vroeg om met Nederlandse bijdrage aan de actie in te stemmen. Het hof gaat er van uit dat deze commissaris optrad namens de bevoegde centrale Belgische autoriteit, en dat de portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Raad van Hoofdcommissarissen geacht mag worden op te treden namens de centrale bevoegde autoriteit aan Nederlandse zijde. Het Belgische verzoek was echter in zo vage termen gesteld, dat het naar het oordeel van het hof niet kan worden aangemerkt als een verzoek in de zin van artikel 39, eerste lid, van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst; op zijn minst had moeten worden vermeld welke bijstand precies werd verwacht. Anderzijds behoeft er geen twijfel over te bestaan dat de voorgenomen actie de instemming had van de centrale autoriteiten in beide landen. Daarmee is, naar het oordeel van het hof, in essentie aan de eisen van artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst voldaan. De geconstateerde oneffenheden waren niet van dien aard, dat de gehele actie als onrechtmatig dient te worden aangemerkt, laat staan dat de daaruit verkregen informatie daardoor onbruikbaar zou zijn geworden. Voorts merkt het hof op dat de in artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst besloten liggende eis, dat internationale politiebijstand slechts op uitdrukkelijk en schriftelijk verzoek mag worden geleverd, voor de betrokken burgers slechts betekenis heeft voor zover door het ontbreken van dat verzoek achteraf onduidelijkheid ontstaat over de precieze aard en omvang van de verleende bijstand en/of door het verlenen van bijstand op onrechtmatige wijze inbreuk wordt gemaakt op hun rechten. Geen van beide omstandigheden acht het hof aanwezig.

109

De onder 1 en 3 genoemde verweren worden daarom, voor zover zij betrekking hebben op de actie te Ciney, verworpen.

De actie te Hazeldonk werd, in elk geval door een der betrokken ambtenaren, gebaseerd op artikel 46 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst. Het hof is met de verdediging van oordeel dat artikel 46 slechts betrekking heeft op informatieuitwisseling in individuele gevallen, waarvan hier geen sprake was. Het door de verdediging geformuleerde bezwaar, dat artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst op deze actie niet van toepassing was omdat werd voorzien in de uitoefening van dwangmiddelen, treft geen doel. Hier was geen sprake van een gezamenlijke actie, zoals te Ciney, maar van (beoogde) Belgische bijstand aan een Nederlandse actie. Bepalend was daarom of voor de beoogde bijstand van Belgische zijde dwangmiddelen moesten worden toegepast. Dit was niet het geval. Naar het oordeel van het hof kon de actie te Hazeldonk desalniettemin niet worden gebaseerd op artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst. Zij droeg - afgezien van de omstandigheid dat zij gedeeltelijk op Belgisch grondgebied werd uitgevoerd - niet het karakter van internationale politiebijstand, doordat de voorziene Belgische bijdrage uitbleef.

De enkele toestemming voor het plaatsen van een Nederlands Catch-Ken-voertuig op Belgische grondgebied kan niet als zodanig worden aangemerkt.

Uit de omstandigheid dat oorspronkelijk ook te Hazeldonk een op artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst gebaseerde gezamenlijke actie van de Belgische en de Nederlandse politie was beoogd, kon en mocht de Nederlandse politie niet de bevoegdheid afleiden om - bij gebreke van Belgische bijstand - zelfstandig op Belgisch grondgebied te opereren.

Naar het oordeel van het hof is voor het optreden van de betrokken Nederlandse ambtenaren, voor zover dat plaats vond op Belgisch grondgebied, ook geen andere rechtsgrondslag te vinden.

Wellicht zou artikel 4 van het verdrag van Senningen (Trb 2005, 35) als grondslag kunnen dienen voor het optreden van de betrokken politiediensten maar deze hadden niet de intentie om van dit verdrag gebruik te maken, zij hebben zich daarop dan ook niet beroepen en het daartoe vereiste verzoek om bijstand is achterwege gebleven. Van spoedeisendheid in de zin van artikel 7 van dit verdrag was evenmin sprake. De vereiste juridische grondslag kan daarom ook in dit verdrag niet worden gevonden.

Een en ander voert tot de slotsom dat de actie te Hazeldonk, voor zover zij op Nederlands grondgebied werd uitgevoerd, uitsluitend werd beheerst door Nederlands recht, en voor zover zij op Belgisch grondgebied werd uitgevoerd een verdragsgrondslag ontbeerde. Het hof stelt echter vast dat het Catch-Ken-voertuig in overleg met Belgische autoriteiten op Belgisch grondgebied is geplaatst, en dat met de bevoegde Belgische autoriteiten overeenstemming was bereikt over een (gezamenlijk uit te voeren) controle-actie aan de grens bij Hazeldonk. Het hof concludeert dat de Nederlandse actie door de bevoegde Belgische autoriteiten werd gedoogd.

Van een inbreuk op de Belgische soevereiniteit was daarom geen sprake. Het uitoefenen van bevoegdheden op vreemd grondgebied, in de zin van artikel 539a van het Wetboek van Strafvordering, is naar het oordeel van het hof echter niet toegelaten louter op grondslag van gedogen. Dit voert tot de slotsom dat, voor zover bij de actie te Hazeldonk van in de Nederlandse wet voorziene bevoegdheden gebruik is gemaakt, dit gebruik onrechtmatig was. Onder ogen dient te worden gezien of en, zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan het onrechtmatig optreden van Nederlandse politieambtenaren op Belgisch grondgebied te Hazeldonk. Het hof stelt vast dat alleen de motoragent, die de bestuurder van de auto, waarin de verdachte zich bevond, een volgteken gaf handelingen verrichtte die op enigerlei wijze invloed konden hebben op de positie van de verdachte. Het hof stelt verder vast dat de verdachte door die handelingen niet is gebracht tot iets wat hij niet reeds voornemens was, namelijk om zich met hetgeen hij bij zich had naar Nederland te begeven. Het onrechtmatig politieoptreden in BelgiĂŤ heeft voor hem derhalve geen negatieve gevolgen gehad.

Processuele consequenties dienen daar dan ook niet aan te worden verbonden.

110

Het hierboven in verband met de actie te Ciney overwogene impliceert dat de door de Belgische politie aan de Nederlandse politie doorgegeven kentekeninformatie rechtmatig werd verkregen, zodat de politie aan de Nederlandse zijde van de grens rechtmatig tot een op die informatie gebaseerde controle kon overgaan. Ook verder kan niet worden gezegd dat het politieoptreden aan de Nederlandse zijde van de grens een onrechtmatig karakter droeg.

De onder 1 tot en met 3 genoemde verweren falen daarom ook met betrekking tot de actie te Hazeldonk, evenals het onder 4 genoemde verweer, dat alleen op Hazeldonk betrekking had.

Het onder 5 genoemde verweer wordt eveneens verworpen, alleen al omdat niet valt in te zien op welke wijze de verdachte door een eventueel verzuim in zijn procespositie of anderszins zou zijn geschaad. Hetzelfde geldt voor het onder 6 genoemde verweer, omdat - zo in een dergelijk geval al een cautie zou moeten worden gegeven - de verdachte als advocaat-generaal beter dan geen ander wist dat hij het recht had om te zwijgen.

Het onder 7 gevoerde verweer wordt verworpen omdat het hof, mede gelet op de verklaring, die de dochter van de verdachte heeft afgelegd bij de rechter-commissaris te Breda, geen reden ziet om te twijfelen aan de mededeling van de verbalisanten in het proces-verbaal van binnentreden dat het politieoptreden in de woning te [plaats] geschiedde met uitdrukkelijke toestemming van de in die woning aanwezige dochter van de verdachte. Dat deze daartoe door haar vader niet was gemachtigd raakt slechts de verhouding tussen vader en dochter.

Ten overvloede stelt het hof vast dat de doorzoeking ook zonder toestemming van de dochter van de verdachte had mogen worden uitgevoerd, omdat de binnentredende politieambtenaren waren voorzien van een rechtsgeldige machtiging tot binnentreden.

Dat was verzuimd om het hokje voor het daarop vermelde adres [a-straat 1] te [plaats] aan te kruisen, doet aan die geldigheid niet af, aangezien geen misverstand kon bestaan dat de machtiging op dit adres en geen ander betrekking had.

De gevoerde verweren treffen ook in onderling verband beschouwd geen doel.

Het hof heeft zich ambtshalve nog de vraag gesteld of artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou toelaten dat Belgische politieambtenaren hun Nederlandse collega's informatie verschaffen omtrent door hen geconstateerde feiten die in België niet, maar - indien begaan in Nederland - in Nederland wel strafbaar zijn.

Nu artikel 39 op dit punt geen onderscheid maakt en ook anderszins niet valt in te zien waarom politiebijstand aan deze restrictie zou moeten worden onderworpen, beantwoordt het hof de gestelde vraag bevestigend. Overigens heeft het hof vastgesteld dat het informeren over dergelijke feiten weliswaar door de organisatoren van de actie te Ciney werd beoogd, maar dat uiteindelijk alleen kentekens van buitenlandse bezoekers zijn doorgegeven." b) als bewezenverklaring dat: "1. hij op 30 april 2006 te Breda, via de grensovergang Hazeldonk, gelegen aan de Rijksweg A16, zonder consent wapens van categorie III, te weten - een kogelgeweer, merk Springfield Armory (model 1898 Krag-Jörgensen, kaliber 3040 Krag, nummer [001]) en - een onderdeel van een vuurwapen, te weten een afsluiter van een pistool model P08 (kaliber 9x19mm, merk Onbekend - Duits fabrikaat, gelet op een proefbankstempel, nummer [002]) en - munitie van categorie III, te weten 196 stuks Berdan slaghoedjes, heeft doen binnenkomen vanuit België; 2. hij op 30 april 2006 te Breda, via de grensovergang Hazeldonk, gelegen aan de Rijksweg A16, zonder consent een wapen van categorie I, onder 3°, te weten een (Amerikaanse) loopgraafdolk (uit de 1e Wereldoorlog), merk L.F.& C, model 1917,

111

voorzien van een lederen schede, heeft doen binnenkomen vanuit BelgiĂŤ; 3. hij in de periode van 1 mei 2006 tot en met 3 mei 2006 te Buinen, gemeente BorgerOdoorn, zonder daartoe strekkend verlof, wapens van categorie III, te weten - een dubbelloops hagelgeweer (Frans fabrikaat, model juxtaposĂŠ, kaliber 12GA, nummer [003]) en - een kogelgeweer, merk BSA (model Sht.L.E.Mk.III, kaliber .303 (7,7x56R), nummer [004]) en - een pistool, merk Sauer & Sohn (model 38h, kaliber 7,65 mm, nummer [005]) en - een onderdeel van een vuurwapen, te weten een patroonhouder, merk Sauer & Sohn (bestemd voor het eerdergenoemde pistool, merk Sauer & Sohn) en - een pistool, merk Liliput (model 1927, kaliber 6.35 mm, nummer [006]) voorhanden heeft gehad." c. als motivering van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer: "De hieronder specifiek aangeduide, inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, met betrekking tot welke het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.

De overige in de aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen vermelde inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, nu deze voorwerpen bij gelegenheid van het onderzoek naar de feiten waarvan verdachte werd verdacht zijn aangetroffen, aan verdachte toebehoren en kunnen dienen tot het begaan of voorbereiden van soortgelijke feiten, terwijl het ongecontroleerde bezit van een en ander in strijd is met de wet.

Het hof overweegt hierbij in het bijzonder dat uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat het wapenverlof, verleend aan de verdachte in het kader van zijn toenmalige functie als officier van justitie te Amsterdam is ingetrokken, het wapenverlof van verdachte ter bestudering van vuurwapens is vervallen en het wapenverlof van verdachte tot het beoefenen van de schietsport van rechtswege is verlopen.

Het hof zal daarom deze voorwerpen aan het verkeer onttrekken."

4. Aan de beoordeling van de middelen voorafgaande beschouwingen 4.1. Het eerste tot en met het negende middel hebben betrekking op de verwerping door het Hof van de verweren betreffende de rechtmatigheid van het opsporingsoptreden in BelgiĂŤ, zowel in Ciney als bij de grensovergang Hazeldonk.

4.2. Met betrekking tot de beoordeling van verweren betreffende de rechtmatigheid van opsporingsonderzoek of van onderzoek in de daaraan voorafgaande fase dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, moet het volgende worden vooropgesteld.

4.3. De aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen naar gelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten.

4.4.1. Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende

112

rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).

Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat brengt voorts mee dat niet ten toets staat van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privĂŠleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die bepaling. Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat (i) gelet op de rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, NJ 2002/180 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98, NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk) en (ii) het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk.

4.4.2. Ten aanzien van onderzoekshandelingen in het buitenland waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dient de Nederlandse strafrechter te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat optreden normeren - waarvan de hiervoor genoemde verdragsrechten deel uitmaken zijn nageleefd. Daarbij is van belang dat Nederlandse opsporingsambtenaren ingevolge art. 539a, eerste lid, Sv de hun bij de wet toegekende opsporingsbevoegdheden ook in het buitenland kunnen uitoefenen.

Opmerking verdient hierbij dat de vraag of door de Nederlandse opsporingsambtenaren het volkenrecht is nageleefd in die zin dat geen inbreuk is gemaakt op de soevereiniteit van de staat binnen de grenzen waarvan is opgetreden, in beginsel in het kader van de strafzaak tegen de verdachte niet relevant is, omdat de belangen die het volkenrecht in zoverre beoogt te beschermen, geen belangen zijn van de verdachte, maar van de staat op het grondgebied waarvan buitenlandse opsporingsambtenaren optreden.

4.5. Voorts verdient opmerking dat het volkenrecht op zichzelf geen beletsel vormt voor vormen van samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van verschillende staten die geen grondslag vinden in een tussen die staten geldend verdrag.

4.6. Op een door de verdediging gevoerd verweer betreffende de rechtmatigheid van onderzoek dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, zijn de door de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 in het kader van de toepassing van art. 359a Sv geformuleerde uitgangspunten van toepassing. Dit geldt zowel de eisen die aan een dergelijk verweer moeten worden gesteld, als de voorwaarden waaronder aan normschendingen bij het voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen kunnen worden verbonden.

5. Beoordeling van het eerste, het vierde en het vijfde middel 5.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het opnemen van kentekens van Nederlandse bezoekers van de militariabeurs te Ciney door Nederlandse opsporingsambtenaren onrechtmatig is geschied, omdat art. 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst (SUO) daarvoor geen grondslag biedt en art. 7 Politiewet 1993 de bevoegdheid van Nederlandse politieambtenaren beperkt tot het Nederlandse grondgebied. Het vierde en het vijfde middel klagen dat het oordeel van het Hof dat door de centrale autoriteiten als bedoeld in art. 39, derde lid, SUO met het optreden te

113

Ciney is ingestemd, onbegrijpelijk is.

5.2. Uit de feitelijke vaststellingen van het Hof volgt dat te Ciney in BelgiĂŤ onder verantwoordelijkheid van de Belgische autoriteiten, doch met medewerking van Nederlandse opsporingsambtenaren gezamenlijk onderzoekshandelingen zijn verricht.

5.3. Aan de middelen ligt de opvatting ten grondslag dat in een dergelijk geval voor de beoordeling van de rechtmatigheid van dat gezamenlijke optreden van belang is of daarvoor in een tussen BelgiĂŤ en Nederland geldend verdrag een grondslag is te vinden.

Die opvatting is, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.5 is vooropgesteld, onjuist.

5.4. De middelen falen.

6. Beoordeling van het tweede middel 6.1. Het middel bevat de klacht dat de aanwezigheid en het optreden van de Nederlandse opsporingsambtenaren op Belgisch grondgebied bij de grensovergang Hazeldonk onrechtmatig is bij gebreke van een toereikende verdragsrechtelijke en wettelijke grondslag, en komt op tegen 's Hofs verwerping van het dienaangaande gevoerde verweer.

6.2. Uit de feitelijke vaststellingen van het Hof volgt dat onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten door Nederlandse opsporingsambtenaren op Belgisch grondgebied nabij de grensovergang Hazeldonk onderzoekshandelingen zijn verricht.

6.3. Voor zover aan het middel de opvatting ten grondslag ligt dat in een dergelijk geval voor de beoordeling van de rechtmatigheid van dat optreden in het kader van de strafzaak tegen de verdachte van belang is of daarvoor in een tussen BelgiĂŤ en Nederland geldend verdrag een grondslag is te vinden, faalt het, omdat die opvatting onjuist is. Of een dergelijk verdrag bestaat, kan van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of door het optreden van Nederlandse opsporingsambtenaren inbreuk is gemaakt op de Belgische soevereiniteit, maar die vraag is, zoals hiervoor onder 4.4.2 is vooropgesteld, niet van belang in het kader van de beoordeling van de strafzaak tegen de verdachte.

6.4. Voor zover het middel de klacht bevat dat een toereikende wettelijke grondslag ontbreekt voor het optreden van de Nederlandse opsporingsambtenaren op Belgisch grondgebied, faalt het evenzeer.

Gelet op de feitelijke vaststelling van het Hof dat het vermoeden bestond dat op de militariabeurs te Ciney illegaal in wapens zou worden gehandeld, geeft het kennelijke oordeel van het Hof dat de desbetreffende Nederlandse opsporingsambtenaren op grond van art. 539a Sv in verbinding met art. 51 van de Wet wapens en munitie bevoegd waren de auto waarin de verdachte zich bevond en waarvan het kenteken te Ciney was opgenomen, te onderzoeken op de aanwezigheid van op grond van de Wet wapens en munitie verboden voorwerpen en daartoe te vorderen dat de bestuurder van die auto hen volgde en deze tot stilstand bracht, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk.

7. Beoordeling van het negende middel 7.1. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat in strijd met art. 152 Sv door de Nederlandse opsporingsambtenaren geen proces-verbaal is opgemaakt van hetgeen door hen te Ciney ter opsporing werd gedaan of bevonden, waardoor de verdachte is geschaad in zijn recht om controle te kunnen uitoefenen op de rechtmatigheid van de opsporing.

7.2.1. Bij de beoordeling van het middel moeten worden vooropgesteld de volgende

114

door de Hoge Raad in zijn arrest van 19 december 1995, NJ 1996/249 geformuleerde regels met betrekking tot de voor opsporingsambtenaren bestaande plicht tot het verbaliseren van hetgeen zij hebben verricht of bevonden, welke regels ook van toepassing zijn op hetgeen door Nederlandse opsporingsambtenaren in het buitenland is verricht of bevonden.

7.2.2. Art. 152 Sv schrijft voor dat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing, zoals thans gedefinieerd in art. 132a Sv, is verricht of bevonden. Redelijke uitleg van die bepaling in het licht van de aan een eerlijk proces te stellen eisen brengt het volgende mee. Het staat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren slechts dan vrij het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing.

Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft, zal evenwel dienen te worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat onderdeel van het opsporingsonderzoek.

Belangen van derden en/of van het opsporingsonderzoek vormen op zichzelf onvoldoende grond om het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten. Aan die belangen kan immers door de wijze waarop de desbetreffende verrichtingen en bevindingen in dat proces-verbaal worden gerelateerd, voldoende worden tegemoetgekomen.

7.2.3. Art. 152 Sv ziet slechts op het door het Wetboek van Strafvordering bestreken opsporingsonderzoek, zodat die bepaling niet van toepassing is in een daaraan voorafgaande fase van het onderzoek.

Hoewel een wettelijke voorziening omtrent verslaglegging van de verrichtingen en bevindingen van opsporingsambtenaren in die onderzoeksfase ontbreekt, zal al naar gelang de aard en de omvang van het in die fase verrichte onderzoek verslaglegging in enigerlei vorm nochtans niet achterwege mogen blijven. Ingeval een opsporingsonderzoek volgt, zal bij het opmaken van processen-verbaal op de voet van art. 152 Sv immers zo nodig moeten kunnen worden teruggegrepen op hetgeen voorafgaand aan het opsporingsonderzoek is verricht en bevonden. Voorts geldt ook hier dat, indien de rechter in het eindonderzoek - al dan niet naar aanleiding van een gevoerd verweer - nadere opheldering verzoekt omtrent bepaalde feiten en omstandigheden, op een zodanig verzoek doeltreffend moet kunnen worden gereageerd.

7.2.4. De wet verbindt geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van art. 152 Sv. Het staat derhalve ter beoordeling van de rechter of en zo ja in hoeverre aan de omstandigheid dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven dan wel niet ten spoedigste is geschied, enig rechtsgevolg dient te worden verbonden.

7.3. In aanmerking genomen dat in de toelichting op het middel is aangevoerd dat door het in het geding brengen door de verdediging van het daar genoemde rapport de verrichtingen van de Nederlandse opsporingsambtenaren duidelijk zijn geworden, is 's Hofs oordeel dat niet valt in te zien op welke wijze de verdachte in zijn procespositie of anderszins zou zijn geschaad, niet onbegrijpelijk. Daarbij heeft het Hof kennelijk in aanmerking genomen dat, voor zover aanvankelijk zou zijn verzuimd aan het dossier van de strafzaak tegen de verdachte een toereikende verslaglegging toe te voegen van hetgeen door de opsporingsambtenaren is verricht en bevonden, dat eventuele verzuim is hersteld doordat mede aan de hand van het in appel overgelegde evaluatierapport de feitelijke gang van zaken door het Hof vastgesteld is kunnen worden.

115

7.4. Het middel faalt.

8. Beoordeling van het vijftiende middel 8.1. Het middel behelst als tweede klacht dat van een aantal voorwerpen waarvan het Hof de onttrekking aan het verkeer heeft bevolen, niet valt in te zien waarom het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of hoe ze kunnen dienen tot het voorbereiden of begaan van soortgelijke feiten.

8.2. In aanmerking genomen dat zonder nadere motivering, die in de bestreden uitspraak ontbreekt, niet valt in te zien dat de bedoelde voorwerpen, zoals ook weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 72, kunnen dienen tot het begaan of het voorbereiden van soortgelijke feiten en dat zij van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet, is de beslissing tot het opleggen van bedoelde maatregel in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

8.3. De klacht is gegrond en de bestreden uitspraak kan in zoverre niet in stand blijven.

9. Beoordeling van de middelen voor het overige De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.

81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

10. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde geldboete van â‚Ź 10.000,-, subsidiair 185 dagen hechtenis.

11. Slotsom Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 10 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

12. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete, de duur van de vervangende hechtenis en de beslissing ter zake van de onttrekking aan het verkeer betreffende: - 1A142.00 STK Document 2 besluiten MvJ tot voorhanden hebben 2 vuurwapens - 2A151.00 STK Document besl. MvJ dragen vuurw. Heckler&Koch dd 25-05-1988 - 3A161.00 STK Document doorl. geleidebiljet gem. A'dam mbt signaalpistool - 31.00 STK Wapen buks A.4.3.3/ nr in loop 248863 '5mm' (.20 cal.)

- 4A171.00 STK Document Memorandum pol A'dam mbt verk. Mauser karabijn+mun - 5A181 STK Document nota no. 0011723 19.04.94 gempo A'dam mbt kost. WWM

116

- 61.00 KST Kist KI: groen munitie B.5.6/ met verschillende opschriften en voorwerpen - 7A72.00 STK Document verloven tot voorhand.hebben schietw. (verlopen) - 111.00 DS Doos A.3.1.11/doosje FFV 9x19 mm patronen 50 - 12A251.00 STK Instructie-Materiaal Schiessbuch' t.n.v. [verdachte] - 361.00 STK Munitie B.3.1.36/1 pakket om zelf munitie te maken - 37B371.00 STK Gas 0,16kg gas checks toegestaan - 391.00 KST Kist Kl:bruin A.3.1.39/daarin meerdere blikken doosjes + hagels; vermindert de geldboete in die zin dat deze â‚Ź 9.000,- bedraagt; vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 166 dagen beloopt; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak wat betreft de beslissing ten aanzien van de voormelde inbeslaggenomen voorwerpen op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 5 oktober 2010.

117

118