AvdR Webinars

AVDR Webinar

Geschillenbeslechting in het Ondernemingsrecht Spreker Mr. S.A.H.J. Warringa, advocaat Ploum Lodder Princen 21 november 2012 09:00-11:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0041

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Spreker Mr. S.A.H.J. Warringa

Rechtbank Zutphen, 8 december 2006, LJN BA1078 Hoge Raad, 8 december 2006, LJN AZ0758 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22 december 2009, JOR 2010, 298 Rechtbank Utrecht, 25 mei 2011, JOR 2011, 322 Rechtbank Amsterdam, 25 januari 2012, LJN BV6199 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20 december 2011, JOR 2012, 103 Rechtbank Middelburg, 5 maart 2012, LJN BW4873 Rechtbank Amsterdam, 2 mei 2012, JOR 2012, 244 Rechtbank â€&#x;s-Gravenhage, 13 januari 2012, JOR 2012, 272

p. p. p. p. p. p. p. p. p.

4 8 18 28 34 42 51 54 60

LJN: BA1078, Rechtbank Zutphen , 80064 / KG RK 06-587 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

08-12-2006 20-03-2007 Handelszaak Eerste aanleg - enkelvoudig Aan de hand van het Haviltex criterium wordt geoordeeld dat partijen een bindend adviesregeling zijn overeengekomen. Wordt gevolgd door de nietontvankelijk verklaring van verzoekster.

Rechtspraak.nl

Uitspraak beschikking RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rekestnummer: 80064 / KG RK 06-587 Beschikking van 8 december 2006 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NETTERDEN HOLDING BV, gevestigd te Gendringen, verzoekster, procureur mr. A.J.H. Ozinga, advocaat mr. S.A.H.J. Warringa te Rotterdam en [verweerder] wonende te Nijmegen, verweerder procureur mr. A.J.H. Ozinga, advocaat mr. M. Brink te Utrecht.

Verzoekster en verweerder zullen respectievelijk mede Netterden en [verweerder] worden genoemd.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties - de mondelinge behandeling op 30 november 2006 ter gelegenheid waarvan Netterden een pleitnota en [verweerder] een pleitnota met producties hebben overgelegd.

2. De feiten 2.1. Tot november 1992 was het gehele geplaatste aandelenkapitaal van de toenmalige vennootschap A. Wezendonk Pannerden B.V. te Pannerden, thans Wezendonk Holding B.V. te Spijk, hierna te noemen Wezendonk, in handen van de Rijnstrangen N.V. Bij onderhandse akte van 13 november 1992 is de helft van dit aandelenkapitaal verkocht aan B.V. Verenigde Zand- & Grindhandel, hierna te noemen VZG. 2.2. Op diezelfde datum hebben VZG en Rijnstrangen N.V. de overeenkomst schriftelijk vastgelegd, die zij op 11 november 1992 hadden gesloten voor de situatie dat de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap zouden staken. Deze overeenkomst, hierna te noemen de overeenkomst van 11 november 1992, luidt voor zover relevant:

4

"Van het staken der stemmen Artikel 1 1.1.

Als bindend adviseur benoemt Rijnstrangen [Rijnstrangen N.V., rb] [verweerder] [[verweerder], rb], die heeft verklaard deze benoeming te aanvaarden. (...)"

De Overeenkomst van 11 november 1992 bevat vervolgens in artikel 1 lid 1.3 tot en met lid 1.10 voorschriften voor de bindend adviesregeling.

2.3. Op enig moment zijn de aandelen van Rijnstrangen N.V. overgedragen aan Rijnstrangen B.V., hierna te noemen Rijnstrangen, en zijn de aandelen van VZG overgedragen aan Netterden.

2.4. Netterden en Rijnstrangen voeren thans gezamenlijk het bestuur van Wezendonk. Tussen Netterden en Rijnstrangen is eind 2005 een geschil gerezen over dit te voeren bestuur.

Netterden, Rijnstrangen en Wezendonk hebben in dit verband op 9 januari 2006 een overeenkomst gesloten, hierna te noemen de overeenkomst van 9 januari 2006.

2.5. De tekst van de overeenkomst van 9 januari 2006 luidt, voorzover relevant: "Artikel 1 Aanvullende financiering (...)

In aanvulling op artikel 1.8 van de overeenkomst van 11 november 1992 wordt het volgende overeengekomen: a. de beide bindend adviseurs (arbiters in de zin van 4 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering) (...)

Artikel 6 Varia (...)

6.6 De bevoegde rechter van het Arrondissement Arnhem is (met uitzondering van de bindend adviesprocedure) bij uitsluiting bevoegd tot kennisneming van geschillen verbandhoudende met of voortvloeiende uit deze overeenkomst."

2.6. Rijnstrangen heeft [verweerder] vervolgens aangewezen als arbiter (Netterden) dan wel bindend adviseur ([verweerder]) in het tussen haar en Netterden bestaande geschil.

2.7. Bij brief van 7 juli 2006 heeft Netterden aan [verweerder] gevraagd om zich te laten vervangen door een andere arbiter. [verweerder] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven. Bij brief van 25 juli 2006 heeft Netterden [verweerder] verzocht zich als arbiter terug te trekken onder de mededeling dat - indien hij dit niet zou doen - hij zou worden gewraakt. [verweerder] is niet op dit verzoek ingegaan.

3. Het verzoek, de gronden van het verzoek en het verweer 3.1. Netterden verzoekt dat de voorzieningenrechter de wraking van [verweerder] gegrond zal verklaren en uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren op grond van artikel 233 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.

3.2. Aan dit verzoek legt Netterden in het licht van de feiten de volgende stellingen ten grondslag. Netterden en Rijnstrangen hebben in artikel 1 onder a in de overeenkomst van 9 januari 2006 vastgelegd dat de bindend adviseurs, arbiters zijn in de zin van boek 4 Rv. Op grond van deze overeenkomst van 9 januari 2006, dient het college van arbiters te bestaan uit drie arbiters. Rijnstrangen heeft in dit verband [verweerder] aangewezen als arbiter. Het is Netterden echter gebleken dat [verweerder] reeds betrokken is in het geschil dat hij als arbiter dient te beslechten. Zo heeft Rijnstrangen in een brief aan Netterden van 15 juni 2006 aangegeven dat [verweerder] als haar adviseur optreedt. Een vertegenwoordiger van Rijnstrangen, [naam vertegenwoordiger] heeft voorts in telefonische contacten met [naam medewerker], werkzaam bij Netterden, gezegd dat [verweerder] de advocaat van Rijnstrangen is. [verweerder] heeft zich ook uitgelaten over de reikwijdte van de opdracht die aan hem in zijn functie van arbiter is verstrekt, door aan te geven dat de opdracht moet worden uitgebreid op een wijze als door Rijnstrangen wordt voorgestaan.

3.3 [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd waarop zo nodig zal worden ingegaan.

5

4. De beoordeling 4.1. Vastgesteld wordt dat Netterden het verzoek tijdig, dat wil zeggen binnen de in artikel 1035 lid 2 Rv genoemde termijn, heeft gedaan.

4.2. [verweerder] heeft terloops aangevoerd dat de voorzieningenrechter onbevoegd is van het geschil kennis te nemen aangezien er tussen partijen sprake is van een geschil in de zin van artikel 6.6 van de overeenkomst van 9 januari 2006, zoals hiervoor onder 2.5 staat weergegeven.

Op dit verweer behoeft niet nader te worden ingegaan nu partijen niet op toereikende wijze over dit verweer hebben gedebatteerd. Er zal dan ook van uit worden gegaan dat partijen er geen bezwaar tegen hebben dat hun geschil aan deze voorzieningenrechter ter beoordeling en beslissing wordt voorgelegd.

4.3. [verweerder] heeft voorts gesteld dat Netterden niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar verzoek nu partijen de bindend adviesregeling zijn overeengekomen en nimmer hebben afgesproken dat hun geschil dient te worden beslecht door middel van arbitrage. De positie van [verweerder] is dan ook niet die van arbiter maar die van bindend adviseur, op welke positie het gestelde in artikel 1033 tot en met artikel 1035 Rv toepassing mist. De woorden "arbiters in de zin van 4 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering" van artikel 1 onder a. zijn niet meer dan een "slip of the pen".

4.4. Voor de beantwoording van de vraag hoe een schriftelijk contract moet worden uitgelegd, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het contract mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. Daarbij kan - onder meer - van belang zijn de context van de gebruikte bewoordingen in het licht van de gehele overeenkomst en haar voorgeschiedenis.

4.5. Partijen hebben in de overeenkomst van 9 januari 2006 en de onderliggende stukken verwezen naar de bindend adviesregeling uit 1992, in welk kader [verweerder] benoemd is als bindend adviseur.

Zo luidt artikel 1 lid 1.4 onder 3 van de overeenkomst van 9 januari 2006, voorzover van belang: "Partijen verplichten zich middels ondertekening van deze overeenkomst uiterlijk per 1 april 2006 het verzoek om bindend advies als bedoeld in de "Afspraken directie Netterden en Rijnstrangen d.d. 16 november 2005", alsmede in de notulen van het directieoverleg d.d. 21 december 2005 te effectueren, een en ander indien en voorzover binnen deze periode geen onderlinge overeenstemming is bereikt, waarbij aan bindend adviseurs, bedoeld in de overeenkomst tussen Rijnstrangen N.V. en B.V. Verenigde Zand- en Grinthandel van 11 november 1992 (...) wordt gevraagd advies uit te brengen."

De afspraken van de directie van Netterden en Rijnstrangen van 16 november 2005 luiden, voor zover relevant: "Bij zicht op een nieuwe winning zal tussen directie en de aandeelhouders overleg plaatsvinden omtrent de management fees, waarbij uitgangspunten zullen zijn redelijkheid en billijkheid, alsmede het vervallen van artikel 2.6 van de "overeenkomst B.V. Verenigde zand- en grinthandel/Rijstrangen N.V. d.d. 13 november 1992". Bij gebreke van overeenstemming zal de bindend adviesprocedure worden gevolgd."

En de notulen van het directieoverleg van 21 december 2005 luiden voor zover relevant: "Voorstel voor een overeenkomst door Rijnstrangen Ook Rijnstrangen heeft zich laten bijstaan door een jurist/adviseur. RB geeft hierbij aan dat meer vanuit het memo van JG een oplossing zou moeten worden gezocht. RB stelt voor de bindend adviseursprocedure in te gaan. (...)

Tevens wordt aangegeven dat in de voorliggende aandeelhoudersvergadering van 16 november jl. door Rijnstrangen is als compromisvoorstel aangegeven dat de in de overeenkomst B.V. Verenigde Zand- en Grinthandel/Rijnstrangen N.V. 11-11-92 onder artikel 2.6 opgenomen bepaling (...) kan komen te vervallen. De bindend adviesprocedure volgens deze overeenkomst dient echter wel in tact te blijven. (...)

Na schorsing worden het volgende voorgestel door JG gedaan. In januari en februari 2006 krijgen de beide directies Rijnstrangen en Wezendonk de mogelijkheid tot een oplossing te komen ten aanzien van de invulling van het management. Lukt dit niet dan treedt ingaande 1 maart 2006 de bindend adviesprocedure van de hiervoor genoemde overeenkomst in werking."

6

4.6. Voorts bevat de overeenkomst van 9 januari 2006 naast het hiervoor onder 4.5 weergegeven artikel 1 lid 1.4 onder 3, bepalingen over de geschillenbeslechting waarin telkens de termen "bindend adviesprocedure" (artikel 1 lid 1.4 onder 1) "de beide bindend adviseurs", "derde bindend adviseur", "adviseurs" (artikel 1onder a.) "bindend adviseurs", "bindend adviesprocedure" (artikel 1 onder c) en "bindend advies", "bindend adviseurs", "advies" (artikel 1 onder d) worden gebruikt. Nu hiertegenover in de overeenkomst slechts eenmaal in artikel 1 onder a de term "arbiters" staat vermeld en dan nog in de tussen haakjes geplaatste toelichtende zin als hiervoor onder 2.5 staat weergegeven, is dit onvoldoende om ervan uit te kunnen gaan dat partijen door het sluiten van de overeenkomst van 9 januari 2006 bedoeld hebben om in afwijking van de tot dan toe tussen hen geldende regeling van bindend advies, arbitrage overeen te komen.

4.7. Netterden zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek. Netterden zal worden belast met de kosten aan de zijde van [verweerder] gevallen.

5. De beslissing De rechtbank verklaart Netterden niet-ontvankelijk in haar verzoek tot wraking van [verweerder]; bepaalt dat Netterden wordt belast met de kosten van [verweerder] die worden gesteld op â‚Ź 452,-- aan salaris procureur; verklaart de beslissing omtrent de kosten uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. Th.C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2006.

7

LJN: AZ0758, Hoge Raad , C05/256HR Print Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

uitspraak

08-12-2006 08-12-2006 Civiel overig Cassatie Bestuurdersaansprakelijkheid. Geschil tussen de ontvanger en een directeurenig aandeelhouder van failliet verklaarde vennootschappen die een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden, over diens aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad doordat hij als bestuurder van de fiscale eenheid onbehoorlijk en in strijd met de terzake bestaande wettelijke verplichtingen heeft gehandeld door de fiscale eenheid niet of niet tijdig dan wel niet juist en volledig belastingaangiften te laten doen waardoor de ontvanger is benadeeld; persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder, maatstaven.

JOL 2006, 779 JOR 2007, 38 JRV 2007, 8 NJ 2006, 659 ONDR 2007, 36 m. nt. J.B. Wezeman Rechtspraak.nl RN 2007, 12 RON 2007, 12 RvdW 2006, 1139 VN 2007/11.23 m. nt. Red.

Uitspraak 8 december 2006 Eerste Kamer Nr. C05/256HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST OOST, voorheen: de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Almelo, kantoorhoudende te Almelo, EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.J. Schenck, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: de Ontvanger - heeft bij exploot van 25 september 1998 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en, na wijziging van eis, gevorderd: i. voor recht te verklaren dat [verweerder] jegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld en aldus gehouden is de door de Ontvanger geleden schade te vergoeden; en ii. [verweerder] te veroordelen om aan de Ontvanger te voldoen de door deze geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

8

iii. [verweerder] te veroordelen in de proceskosten, de kosten van de beslagen daaronder begrepen. [verweerder] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 9 januari 2002, voorzover in cassatie van belang, de vorderingen van de Ontvanger onder i. en ii. toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 7 juni 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de Ontvanger alsnog afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor de Ontvanger toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Ontvanger heeft bij brief van 28 september 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] was directeur en enig aandeelhouder van twee besloten vennootschappen, die een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden. (ii) Aan deze fiscale eenheid zijn in 1997 en in 1998 in totaal zeven naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van Ć’ 2.021.297,--. De fiscale eenheid heeft dit bedrag onbetaald gelaten. (iii) Beide vennootschappen zijn, achtereenvolgens op 15 juli 1998 en 9 september 1998, failliet verklaard.

3.2 De Ontvanger heeft een verklaring voor recht gevraagd dat [verweerder] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en hij heeft gevorderd dat [verweerder] aan hem de daardoor geleden schade, op te maken bij staat, zal voldoen. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen en het hof heeft haar afgewezen.

3.3 In hoger beroep heeft de Ontvanger uitdrukkelijk gesteld dat hij zijn vordering primair baseert op onrechtmatig handelen van [verweerder] en, anders dan in eerste aanleg, niet (alleen) op de, subsidiair gehandhaafde, grondslag van onbehoorlijk bestuur. Volgens de Ontvanger valt aan [verweerder] persoonlijk een verwijt te maken dat de vennootschappen waarvan hij directeur was (samen de fiscale eenheid voor de omzetbelasting, hierna: de fiscale eenheid), de fiscale regelgeving niet hebben nageleefd, waarmee [verweerder] het benadelen van de Ontvanger "op de koop toe heeft genomen". In het bijzonder verwijt de Ontvanger aan [verweerder] dat hij heeft "gesleept met omzetten", met name door het op grote schaal (frauduleus) schuiven met aangiften en afdrachten. De Ontvanger heeft aangevoerd dat dit handelen op zichzelf reeds onrechtmatig is, zodat de vraag of de benadeling voorzienbaar was of behoorde te zijn, geen beantwoording behoefde. [verweerder] heeft erkend dat binnen de fiscale eenheid met omzetten is "gesleept" en hij heeft onder meer als verweer aangevoerd dat hij (redelijkerwijze) niet had kunnen voorzien dat de vennootschappen de aanslagen niet zouden voldoen.

3.4 Voor zover in cassatie van belang kunnen de oordelen van het hof als volgt worden samengevat. (a) Het hof geeft in rov. 4.3 de vorderingen van de Ontvanger weer en overweegt dat [verweerder] volgens de Ontvanger de vennootschappen onbehoorlijk heeft bestuurd met als gevolg dat de Ontvanger de naheffingsaanslagen niet op de fiscale eenheid kan verhalen en daardoor schade lijdt, welk handelen daarom onrechtmatig is jegens de Ontvanger. (b) In rov. 4.7 stelt het hof vast dat [verweerder] niet heeft gehandeld in strijd met zijn uit de wet voortvloeiende verplichtingen, omdat deze niet op hem maar op de fiscale eenheid rusten. Het hof laat daarop in rov. 4.8 volgen dat beoordeeld moet worden of [verweerder] heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvan is volgens het hof sprake indien, zoals door de Ontvanger is gesteld, [verweerder] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de hem verweten handelingen niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar fiscale verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge

9

zou lijden. (c) In de rov. 4.9 en 4.10 gaat het hof in op de aan [verweerder] verweten handelingen en in het bijzonder op het feit dat gedurende een reeks van jaren met omzetten en aangiften is geschoven, en in rov. 4.11 komt het hof tot de conclusie dat in de jaren 1991 tot en met 1994 sprake is geweest van een bestendige praktijk die weliswaar heeft geleid tot naheffingen omzetbelasting, vermeerderd met boetes, doch niet tot het volledig onbetaald laten van naheffingsaanslagen omzetbelasting. Daaraan voegt het hof toe dat uit een boekenonderzoek van 22 maart 1993 blijkt dat de Inspecteur deze handelwijze niet zo'n ernstig vergrijp vindt en de opgelegde boete heeft gematigd. Gelet daarop behoefde naar het oordeel van het hof de voortzetting van deze bestendige praktijk in de jaren 1995 tot en met 1998 op zichzelf niet reeds ertoe te leiden dat [verweerder] redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de naheffingsaanslagen onbetaald zouden blijven. Dit geldt ook voor het verwijt dat [verweerder] bewust te lage aangifte(n) omzetbelasting deed. Het hof voegt daaraan toe dat aan de Ontvanger pandrechten zijn verleend op openstaande vorderingen van de vennootschappen. De Ontvanger heeft weliswaar gesteld dat de verpande vorderingen deels oninbaar zijn gebleken, maar gesteld noch gebleken is dat [verweerder] dit ten tijde van de verpanding wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen. Daarmee heeft de Ontvanger, aldus het hof, onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat [verweerder] wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de fiscale eenheid geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger als gevolg van dit een en ander zou lijden. (d) In rov. 4.12 vat het hof samen dat "de Ontvanger onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen de naheffingsaanslagen niet (volledig) zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden."

3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

In de onderhavige zaak wordt - zoals hiervoor in 3.3 weergegeven - aan [verweerder] verweten dat hij als bestuurder van de fiscale eenheid onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de Ontvanger doordat hij onbehoorlijk en in strijd met de terzake bestaande wettelijke verplichtingen heeft gehandeld door, naar de kern genomen, de fiscale eenheid niet of niet tijdig dan wel niet juist en volledig aangiften omzetbelasting te laten doen waardoor de Ontvanger is benadeeld. De Ontvanger heeft zich primair dus onmiskenbaar beroepen op de hiervoor onder (ii) bedoelde aansprakelijkheid.

3.6 Uit hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen volgt dat het hof in verband met de door de Ontvanger gestelde primaire grondslag van zijn vordering allereerst moest beoordelen of de aan

10

[verweerder] verweten handelingen onrechtmatig jegens deze zijn geweest, waarbij het hof alle omstandigheden in aanmerking behoorde te nemen.

Nu [verweerder] een daarop gericht verweer had gevoerd, mocht het hof in zijn oordeel betrekken in hoeverre [verweerder] wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de belastingschulden van de fiscale eenheid onbetaald zouden blijven. In het oordeel van het hof ligt besloten dat, wanneer dit laatste niet zou komen vast te staan, van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt aan [verweerder] geen sprake zou kunnen zijn, omdat de hem verweten handelingen weliswaar inhielden dat de fiscale eenheid niet of niet volledig aan haar wettelijke verplichtingen voldeed, doch in het kader van de beoordeling van zijn persoonlijke aansprakelijkheid op zichzelf niet voldoende zijn voor het aannemen van een zodanig ernstig persoonlijk verwijt dat zijn handelen als onrechtmatig moet worden beschouwd. Het hof vond klaarblijkelijk de stelling van de Ontvanger dat [verweerder] het onbetaald laten van de aanslagen "op de koop toe heeft genomen" in dit verband een te licht (bijkomend) verwijt voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder]. Aldus verstaan getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het, in aanmerking genomen dat het hier gaat om een waardering van de omstandigheden die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, niet onbegrijpelijk.

Op het voorgaande stuiten alle klachten van de onderdelen 1 tot en met 3 van het middel af.

3.7 Bij behandeling van onderdeel 4 heeft de Ontvanger geen belang, omdat het hiermee bestreden oordeel van het hof zijn beslissing niet zelfstandig draagt.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 december 2006.

Conclusie Rolnr. C05/256HR Mr. L. Timmerman Zitting d.d. 15 september 2006 Conclusie inzake DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST OOST (voorheen de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Almelo), kantoorhoudende te Almelo, (hierna de Ontvanger) tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats] (hierna [verweerder]) 1. Inleiding Het cassatiemiddel stelt aan de orde de vraag in hoeverre het herhaaldelijk en opzettelijk doen bewerkstelligen door een bestuurder van een aantal b.v's van "het slepen met omzetten" (dit betekent het schuiven met omzet over fiscale jaren door het doen van te lage aangiftes waardoor de fiscus naheffingsaanslagen dient op te leggen; door deze praktijk gaat de fiscus ongewild als kredietverschaffer van de betrokken vennootschappen fungeren) door de fiscale eenheid als een onrechtmatige gedraging van de bestuurder (in privĂŠ) jegens de Ontvanger kan worden aangemerkt.

11

2. Feiten 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1) 2.2 [Verweerder] was directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschappen [A] B.V. en [B] B.V. Deze vennootschappen vormden een zogenaamde fiscale eenheid voor de omzetbelasting, sinds 26 september 1991 (hierna ook: de fiscale eenheid).

2.3 Aan deze fiscale eenheid zijn - op respectievelijk 4 december 1997, 23 december 1997, 26 maart 1998, 25 juni 1998, 17 juli 1998, 23 juli 1998 en 25 augustus 1998 - zeven naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd ten belope van NLG 2.021.297,-- (vermeerderd met vervolgingskosten in invorderingsrente) (hierna: de naheffingsaanslagen).

2.4 Op 25 juni 1998 heeft [A] B.V. aan de Ontvanger een pandrecht verleend op de op 18 juni 1998 openstaande vorderingen en de nadien uit welke rechtsverhouding dan ook ontstane vorderingen. De fiscale eenheid heeft voornoemde naheffingsaanslagen niet voldaan.

2.5 [A] B.V. en [B] B.V. zijn failliet verklaard op, respectievelijk, 15 juli 1998 en 9 september 1998.

3. Procesverloop 3.1 De Ontvanger heeft op 19 mei 1998 ten laste van [verweerder] conservatoir beslag doen leggen op aandelen en op 20 mei 1998 op onroerende zaken.

3.2 Bij dagvaarding van 25 september 1998 heeft de Ontvanger [verweerder] gedagvaard en - na wijziging van eis - gevorderd: (i) voor recht te verklaren dat [verweerder] jegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld en aldus gehouden is de door de Ontvanger geleden schade te vergoeden(2); (ii) [verweerder] te veroordelen om aan de Ontvanger te voldoen de door deze geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en (iii) [verweerder] te veroordelen in de proceskosten, de kosten van de beslagen daaronder begrepen.

3.3 Bij vonnis van 9 januari 2002 heeft de rechtbank het gevorderde onder (i) en (ii) toegewezen.

3.4 Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij exploot van 8 april 2002. De Ontvanger heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij arrest van 7 juni 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de ontvanger alsnog afgewezen.

3.5 De Ontvanger heeft tegen het arrest van het hof tijdig(3) cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend.

4. Inleiding op het cassatiemiddel 4.1 In HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 en V-N 1996, blz. 2733 (Maarseveen / Ontvanger, ook wel M&M) is beslist dat het "open systeem" van de Invorderingswet(4) zoals dat is neergelegd in art. 3 Invorderingswet met zich brengt dat niet slechts de Staat, maar ook de Ontvanger de bevoegdheid heeft een actie uit onrechtmatige daad in te stellen.(5) Art. 3 leden 2 en 3 Invorderingswet bepalen als volgt: "2. Naast de bevoegdheden die de ontvanger heeft ingevolge deze wet, beschikt hij ook over de bevoegdheden die een schuldeiser heeft op grond van enige andere wettelijke bepaling."

3. In alle rechtsgedingen voortvloeiende uit de uitoefening van zijn taak treedt de ontvanger als zodanig in rechte op."

4.2 Blijkens HR 8 mei 1998, NJ 1998, 890, m.nt. ARB mag de Ontvanger wel langs privaatrechtelijke weg belastingschulden invorderen, maar mag de Staat in principe niet langs privaatrechtelijke weg belasting heffen. Het legaliteitsbeginsel - zoals dat voor de belastingheffing is neergelegd in art. 104 Grondwet vereist - een wettelijke grondslag.(6) De AWR leent zich naar haar aard niet "voor aanvulling door de gewone rechter met privaatrechtelijke instrumenten, die dan aan de Staat ten dienste zouden staan zonder dat daarvoor de voorschriften betreffende heffing en haar gevolgen zouden gelden."(7) Over de verhouding tot de Invorderingswet overweegt

12

de Hoge Raad vervolgens: "3.5. Aan het voorgaande doet niet af dat de Ontvanger in verband met het open stelsel van de Invorderingswet een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen tegen degenen die hem benadelen in zijn mogelijkheden om verhaal op de goederen van de belastingplichtige te nemen voor diens bestaande of toekomstige belastingschulden, welk verhaal uiteraard slechts plaats kan vinden nadat deze belastingschulden met toepassing van de belastingwetgeving zijn vastgesteld (vgl. HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102).(...)"

4.3 Het bovenstaande geeft de volgende hoofdlijn: belastingheffing geschiedt in principe publiekrechtelijk, belastinginning (door de Ontvanger) mag ook privaatrechtelijk. Tegen deze achtergrond kom ik tot een bespreking van het middel.

5. Beoordeling van het cassatiemiddel 5.1 Het middel valt uiteen in vier onderdelen.

5.2 Onderdeel 3 bevat de kern van de zaak.(8) Ik bespreek dit onderdeel als eerste.

5.3 Bij de beoordeling van de vordering van de Ontvanger heeft het hof vooropgesteld: "4.7 De uit de Wet op de Omzetbelasting (hierna WOB) voortvloeiende rechten en verplichtingen rusten op de ondernemer. Ingevolge artikel 7 lid 4 WOB wordt de fiscale eenheid als een ondernemer aangemerkt. Voor zover de Ontvanger - in appèl - zijn vordering grondt op handelen door [verweerder] in strijd met zijn uit de wet voortvloeiende wettelijke plicht, stuit de vordering af op het gegeven dat de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de WOB op de fiscale eenheid (en de daartoe behorende vennootschappen) en niet op [verweerder] rusten.

4.8 Voorts ligt ter beoordeling voor of [verweerder] heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvan is sprake indien, zoals door de Ontvanger wordt gesteld, [verweerder] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen niet of niet binnen een redelijke termijn aan zijn verplichtingen uit hoofde van de naheffingsaanslagen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden."

5.4 Onderdeel 3.1 voert aan dat het hof de primaire vordering van de Ontvanger te beperkt heeft opgevat, nu de Ontvanger meent dat [verweerder] een persoonlijk verwijt treft voor het niet naleven van de fiscale regelgeving door de fiscale eenheid, "waarbij [verweerder] het risico van benadeling [voor de ontvanger, LT] op de koop toe heeft genomen, en dat in verband met die toetsingsmaatstaf zonder belang is of [verweerder] ten tijde van het gewraakte handelen namens de vennootschappen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschappen daardoor hun verplichtigen jegens de Ontvanger niet zouden nakomen".(9) Daarnaast heeft het hof de verkeerde norm toegepast door de voorzienbaarheid van de schade als maatstaf voor aansprakelijkheid te nemen. Het hof had dienen te onderzoeken of [verweerder] "een ernstig verwijt" kon worden gemaakt. De voorzienbaarheid van de schade is daarbij niet van doorslaggevend belang, aldus het onderdeel.

5.5 Het hof heeft terecht - in cassatie ook onbestreden - tot uitgangspunt genomen dat [verweerder] niet worden verweten de plichten uit hoofde van de Wet op de omzetbelasting (het gaat in het onderhavige geval om het doen van te lage aangiftes waardoor er met omzet wordt geschoven) te hebben geschonden. Deze verplichtingen richten zich slechts tot de (vennootschappen die deel uitmaken van de) fiscale eenheid. De wettelijke verplichtingen van de Wet op de omzetbelasting rusten niet op [verweerder] persoonlijk. Nu zowel [verweerder] als de (vennootschappen die onderdeel zijn van de) fiscale eenheid als zelfstandige rechtssubjecten dienen te worden beschouwd, is het aan de Ontvanger een zorgvuldigheidsnorm aan te wijzen die [verweerder] persoonlijk jegens de Ontvanger heeft geschonden. Voor de beoordeling van de eventuele aansprakelijkheid van [verweerder] is de volgende passage uit Asser-Van der GrintenKortmann, 2-1(10) over de aansprakelijkheid van iemand die voor een ander handelt: "Het enkele feit dat de handelende persoon inbreuk maakt op iemands recht of handelt in strijd met een wettelijke plicht, is onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid. Zijn doen of nalaten geldt immers primair als doen of nalaten van een ander. Deze ander kan inbreuk maken op een recht of in strijd handelen met een wettelijke plicht. De aansprakelijkheid van de dader

13

persoonlijk is een secundaire aansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid vindt haar grondslag in de omstandigheid dat hem persoonlijk van zijn onrechtmatige gedraging een verwijt kan worden gemaakt. Het gaat hier om subjectieve of individuele verwijtbaarheid. Voor een toerekening aan de feitelijke handelende op de grond dat zijn gedraging krachtens de in het verkeer geldende opvatting voor zijn rekening komt, is geen plaats".

Maeijer sluit hierop aan: "Beslissend is of de bestuurder persoonlijk een hem toerekenbare onrechtmatige daad pleegt tegenover de derde of de wederpartij, anders gezegd, indien hem terzake van de schade persoonlijk een verwijt treft"(11) 5.6 Voor de beoordeling van het middelonderdeel is het arrest New Holland(12) van belang. Ik citeer de kernoverweging van dit arrest: "In de rechtspraak zijn gevallen aan de orde geweest, waarin aan een bestuurder van een vennootschap werd verweten dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen was aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor als gevolg van die nietnakoming door de wederpartij te lijden schade. In een dergelijk geval zal in het algemeen behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden- moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (verg. onder meer HR 6 oktober 1989, nr. 13.618, NJ 1990, 286).

Klaarblijkelijk heeft het hof deze regel op het oog gehad en geoordeeld dat hij te dezen toepassing mist bij gebreke van de vereiste wetenschap aan de zijde van Oosterhof.

In deze zaak doet zich evenwel een andere situatie voor, namelijk de situatie dat aan Oosterhof als bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Ook in een dergelijk geval kan weliswaar sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen (vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251), maar zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden" Blijkens dit arrest is een bestuurder persoonlijk aansprakelijk indien hem ernstig verwijt valt te maken voor het ontstaan van de schade jegens de wederpartij van de vennootschap (in dit geval de Ontvanger). Aan het middel dient te worden toegegeven dat het hof nergens met zoveel woorden melding maakt van het ook door de Hoge Raad belangrijk geachte "ernstig persoonlijk verwijt"-vereiste. M.i. is het echter van belang hierbij te bedenken dat het "ernstig persoonlijk verwijt"-vereiste en het wel door het hof toegepaste "voorzienbaarheid van schade"-vereiste verwant zijn en in elkaar overlopen. Dit blijkt ook uit de uitleg die de Hoge Raad in de hierboven geciteerde overwegingen uit het New-Holland-arrest aan het Beklamel-arrest geeft: voorzienbaarheid van schade voor de handelende bestuurder impliceert doorgaans een voldoende persoonlijk verwijt. In overeenstemming hiermee kunnen de rov. 4.9- 4.11 van het bestreden arrest van het hof heel wel zo worden opgevat dat deze een oordeel impliceren over de vraag of [verweerder] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft van de hem verweten handelingen.

Het hof wijst er daarbij in rov. 4.11 onder andere op: "Gelet daarop behoefde de voortzetting van de bestendige praktijk in de jaren 1995 tot en met 1998 (van het schuiven met omzetten, toevoeging LT) er naar het oordeel van het hof op zich zelf niet reeds toe te leiden dat [verweerder] redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de naheffingsaanslagen door de fiscale eenheid onbetaald zouden blijven".

In deze overweging wordt in feite een oordeel gegeven over de persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder. Voor zover het middel aanvoert dat het hof geen aandacht aan de persoonlijke verwijtproblematiek heeft geschonken, dient m.i. het te falen. Het hof heeft dit -zij het impliciet- wel gedaan.

5.7 Het middelonderdeel voert ook aan dat het er bij de invulling van het begrip persoonlijk verwijt om dient te gaan of [verweerder] het risico van benadeling op de koop toe heeft genomen. Ik meen dat dit een te ruime invulling van dit begrip is. Het hof heeft m.i. terecht voor een meer strikte invulling gekozen, namelijk of het voor [verweerder] redelijkerwijs te voorzien was dat er

14

door het "schuiven" met omzetten schade voor de Ontvanger zou ontstaan. Ik ben geporteerd voor zo'n strengere invulling van het begrip benadeling, omdat het hier om een geval van secundaire aansprakelijkheid gaat. Deze dient op niet al te lichte gronden te worden aangenomen. Ik verwijs naar de hierboven geciteerde passages uit Asser-Van der Grinten-Kortmann. Hiermee faalt onderdeel 3.1.

5.8 Onderdeel 3.2 voert aan dat het bewerkstelligen door [verweerder] dat de fiscale eenheid niet voldoet aan zijn wettelijke verplichtingen als zonder meer onrechtmatig moet worden aangemerkt en dat het daarbij niet van doorslaggevend belang is of de schade voorzienbaar is.

5.9 Ik meen dat dit onderdeel zou dienen te falen. Ik begrijp de woorden "en de wederpartij van de vennootschap schade berokkent" uit het New Holland-arrest zo dat het voor onrechtmatig handelen door een bestuurder van een vennootschap jegens de Ontvanger vereist is dat er bij de Ontvanger schade is ontstaan en deze schade voor de bestuurder redelijkerwijs voorzienbaar is geweest.

Alleen dan is er van voldoende persoonlijk verwijt sprake. Hier komt nog iets anders bij: Nu de vraag of een bestuurder een voldoende ernstig verwijt valt te maken slechts aan de hand van de omstandigheden van het geval kan worden beoordeeld, is de regel die het onderdeel voorstaat onjuist. Deze is te categorisch. Ik verwijs naar hetgeen in de hierboven geciteerde passage uit Asser-Van der Grinten-Kortmann wordt gezegd.

5.10 Onderdeel 3.3 betoogt dat [verweerder] een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden aangezien (i) hem een persoonlijk verwijt valt te maken (ii) de litigieuze gedragingen van [verweerder] herhaaldelijk, en (iii) opzettelijk hebben plaatsgevonden.

5.11 Dit onderdeel faalt. Het middelonderdeel betrekt het persoonlijke verwijt dat [verweerder] te maken valt ten onrechte niet op de voorzienbaarheid van de schade.

5.12 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.13.

5.13 Mij komt voor dat rov. 4.13 overwegingen ten overvloede bevat. In rov. 4.12 bereikt het hof de conclusie dat de vordering van de Ontvanger moet worden afgewezen. Ook de zinsnede "aan het voorgaande kan worden toegevoegd" doet mij denken dat deze ook zou kunnen worden weggelaten. Voorts laat het hof met de overweging "(...) indien van oninbare naheffingsaanslagen geen of nauwelijks sprake is", in het midden of dit zo is. Kortom, rov. 4.13 lijkt mij geen dragende overwegingen te bevatten. Daarop faalt het gehele onderdeel 4 bij gebrek aan belang. Ik maak niettemin over de onderdelen daarvan nog enige opmerkingen.

5.14 Onderdeel 4.2 miskent dat bij gebreke aan schade, deze ook niet voorzienbaar geacht kan worden, hetgeen door het hof als een vereiste in rov. 4.8 voor toewijzing voor de (subsidiaire) vordering van de Ontvanger is vooropgesteld. Zo verstaan is rov. 4.13 geenszins onbegrijpelijk.

5.15 Onderdeel 4.3 voert aan dat voor zover het hof in rov. 4.13 tot uitdrukking heeft gebracht dat de vordering van de Ontvanger strekkende tot vergoeding van de schade op te maken bij staat, ook daarom reeds niet kan worden toegewezen, omdat van schade onvoldoende zou zijn gebleken, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel wijst daarbij(13) op HR 8 april 2005: "3.4 (...) De in cassatie nog aan de orde zijnde primaire vordering van [...] strekt tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Niet juist is dan ook het oordeel in rov. 30 van het tussenarrest, dat de primaire vordering slechts voor toewijzing vatbaar zou kunnen zijn indien aannemelijk is dat enige schade is geleden. Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is."

Het onderdeel miskent dat de vraag of mogelijk schade is geleden - of zal worden geleden (hetgeen het hof in het geheel niet uitsluit) in de redenatie van het hof niet ter zake doet. Van belang is slechts dat indien niet kan worden vastgesteld dat de naheffingsaanslagen onverhaalbaar zijn, [verweerder] niet kan worden verweten dat hij de onverhaalbaarheid van de naheffingsaanslagen redelijkerwijze zou moeten hebben kunnen voorzien. Daarop faalt het onderdeel bij gebreke aan feitelijke grondslag.

5.16 Onderdeel 1 keert zich tegen de omschrijving die het hof geeft van de vordering van de Ontvanger in rov. 4.3:

15

"(...)

Volgens de Ontvanger heeft [verweerder] de vennootschappen onbehoorlijk bestuurd met als gevolg dat de Ontvanger de naheffingsaanslagen niet op de fiscale eenheid kan verhalen zodat de Ontvanger schade lijdt. Dit handelen vormde daardoor een onrechtmatige daad jegens de Ontvanger."

Het onderdeel betoogt dat, voor zover het hof blijkens deze overweging de grondslag van de vordering van de Ontvanger aldus heeft opgevat dat de Ontvanger slechts zou hebben betoogd dat sprake zou zijn geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [verweerder] - en dat [verweerder] slechts op deze grond onrechtmatig tegenover de Ontvanger zou hebben gehandeld - 's hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Immers, de Ontvanger heeft zich in hoger beroep uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat - ik parafraseer - het handelen van [verweerder] in zijn geheel als een onrechtmatige daad tegenover de Ontvanger moet worden aangemerkt. Ongeacht de vraag of deze handelingen kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren.

5.17 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rechtsoverwegingen 4.7-4.12 heeft het hof onderzocht of [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ontvanger, zonder zich daarbij te beperken tot de vraag of sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

5.18 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 4.7: "Voor zover de Ontvanger - in appèl - zijn vordering grondt op handelen door [verweerder] in strijd met zijn uit die wet voortvloeiende wettelijke plicht, stuit die vordering af op het gegeven dat de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de WOB op de fiscale eenheid (en de daartoe behorende vennootschapen) en niet op [verweerder] rusten" 5.19 Het onderdeel betoogt dat deze overweging zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De Ontvanger heeft niet betoogd dat op [verweerder] (persoonlijk) de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de Wet op de omzetbelasting rusten. De Ontvanger heeft betoogd dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ontvanger omdat hij heeft bewerkstelligd althans heeft toegelaten dat de fiscale eenheid de op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen. Gezien de concrete omstandigheden van het geval heeft [verweerder] jegens de Ontvanger gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

5.21 Het onderdeel faalt. Het hof heeft het door het onderdeel aangehaalde betoog van de Ontvanger niet miskend maar onder ogen gezien en verworpen in de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.12. Door middel van de woorden "voor zover" laat het hof in het midden in hoeverre de in rov. 4.7 besproken stelling daadwerkelijk door de Ontvanger is aangevoerd. Het hof duidt slechts aan dat voor zover dit is aangevoerd de stelling faalt.

6. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 De feiten zijn ontleend aan rov. van het bestreden arrest.

2 Aangezien de aanslagen aan de fiscale eenheid zijn opgelegd en deze niet als een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de AWR kan worden aangemerkt - aldus HR 21 juni 1996, NJ 1997, 376 m.nt. Langereis en V-N 1996, blz. 2553 (Notenbomer) - ageert de Ontvanger tegen [verweerder] niet krachtens artikel 36 Invorderingswet maar krachtens artikel 6:162 BW. 3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht bij exploot van d.d. 7 september 2005.

4 Art. 3 leden 2 en 3 Invorderingswet. Zie over het "open system": Vetter, Wattel, Oers, Invordering van belasting, 2005, p. 157 - 161.

5 Rov. 3.3.1.

6 Rov. 3.3, eerste alinea.

7 Rov. 3.3, een na laatste alinea.

8 Met name de rechtsklachten begrepen in de onderdelen 3.2 en 3.3, aldus mr. Schenck, s.t. onder 2.5.

16

9 Onderdeel 3.1 10 P. 185 11 Asser-Maeijer , III, nr. 321.

12 HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295.

13 S.t. onder 7.3.

17

JOR 2010/298 Hof 's-Hertogenbosch 22 december 2009, HD 200.013.956; LJN BK7951. ( Mr. Begheyn Mr. Hendriks-Jansen Mr. Deurvorst ) J.H.M. Palm te Schinnen, appellant, advocaat: mr. J.H.M. Daniëls, tegen Harry R. Mares Beheer BV te Echt-Susteren, geïntimeerde.

Bestuurdersaansprakelijkheid, Tweede categorie Ontvanger/Roelofsen, Onbetaald en onverhaalbaar laten vordering, Selectieve betaling van schuldeisers leidt in casu niet tot betalingsonwil, Leeghalen vennootschap, Voortzetting bedrijfsactiviteiten in andere rechtspersoon is onrechtmatig jegens schuldeiser, omdat oorspronkelijke vennootschap daarvoor geen vergoeding ontving, Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder, Omvang schade [BW Boek 6 - 162]

» Samenvatting Grief 3 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Palm Transport BV door haar (indirect) bestuurder Palm zou zijn leeggehaald. Grief 4 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen van Palm jegens crediteur Mares Beheer BV. Bij de behandeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop, waarbij het hof aansluit bij de overwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 8 december 2006, «JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen). De rechtbank heeft aan haar oordeel dat sprake was van een onrechtmatig handelen door Palm als onder (ii) in Ontvanger/Roelofsen bedoeld in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat Palm Transport BV Mares Beheer BV niet en andere crediteuren wel heeft betaald, zonder dat daarvoor een afdoende verklaring is gegeven, zodat Mares Beheer BV ten opzichte van die andere crediteuren is benadeeld. Palm voert hiertegen terecht aan dat het enkele feit dat sommige crediteuren wel en andere niet zijn betaald nog geen onrechtmatig handelen impliceert jegens de niet betaalde crediteur(en). In dit geval is ook niet aangetoond dat Palm Transport BV specifieke, tot haar eigen kring behorende crediteuren heeft bevoordeeld. Volgens Palm zijn met name de bank en de leasemaatschappij betaald. Dat sprake was van betalingsonwil – juist jegens Mares Beheer BV – is naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt, in ieder geval nu duidelijk is dat Palm Transport BV kennelijk over onvoldoende middelen beschikte om al haar crediteuren te betalen.

Inzake geval (ii) heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat Palm onvoldoende heeft weersproken dat Palm Transport BV onder feitelijke leiding van Palm is “leeggehaald” met als gevolg dat verhaal door Mares Beheer BV werd gefrustreerd.

Het hof acht het aannemelijk dat Palm Transport BV haar vergunning zou verliezen en dus haar vervoersactiviteiten niet zou kunnen voortzetten, zodat ook haar inkomsten zouden opdrogen. Dat Palm, zich dit onvermijdelijke verlies van de vergunning realiserende, vervolgens een nieuwe rechtspersoon heeft opgericht om de werkzaamheden voort te zetten acht het hof dan ook niet onredelijk, en op zich geen reden voor verwijt, laat staan ernstig verwijt aan Palm in de hierboven genoemde zin. Dat geldt ook als Palm de transportactiviteiten onmiddellijk in een nieuwe onderneming heeft ondergebracht en niet heeft gewacht totdat het gebrek aan kredietwaardigheid daadwerkelijk zou worden geconstateerd. Dat neemt echter niet weg dat ook bij een dergelijke voortzetting Palm een ernstig verwijt treft wanneer hij bij die voortzetting de achterblijvende vennootschap leeghaalt, dat wil zeggen van activa ontdoet zonder daarvoor een redelijke vergoeding te geven aan Palm Transport BV. Gesteld noch gebleken is dat Palm Transport & Logistiek BV enige vergoeding heeft betaald voor deze goodwill. Hetzelfde geldt voor de

18

overgenomen goederen. In zoverre is dan ook sprake van het door Mares Beheer gestelde “leeghalen” van Palm Transport BV. Uit het voorgaande volgt dat het overhevelen van activa van Palm Transport BV naar Palm Transport & Logistiek BV onrechtmatig is jegens Mares Beheer BV en dat Palm de schade die daardoor voor Mares Beheer BV is ontstaan dient te vergoeden. Dat betekent echter niet dat de omvang van die schade zonder meer gelijk is aan het bedrag van de vordering die daardoor niet verhaalbaar was. Palm is immers slechts gehouden de schade te vergoeden die is ontstaan als gevolg van diens onrechtmatig handelen. Derhalve dient te worden vastgesteld welk verhaal Palm Transport BV zou hebben geboden indien deze vennootschap weliswaar haar werkzaamheden zou hebben beëindigd (omdat haar vergunning werd of zou worden ingetrokken), maar haar resterende activa op gebruikelijke wijze zou hebben te gelde gemaakt. » Uitspraak (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1. van het tussenvonnis van 9 april 2008. Het hof zal de feiten hierna duidelijkheidshalve herhalen.

4.2. Het gaat in dit geschil om het volgende. a. Palm is sinds 1 januari 1997 enig directeur en bestuurder van Palm Holding BV. Palm Holding BV is directeur van Palm Transport BV en Palm Transport & Logistiek BV, die ieder een transportbedrijf exploiteren. b. Palm Transport BV is opgericht in 1999 met een maatschappelijk kapitaal van € 45.378,02 en een geplaatst en gestort kapitaal van steeds € 18.151,21.

Palm Transport & Logistiek BV is opgericht in april 2004 met een maatschappelijk kapitaal van € 90.000 en een geplaatst en gestort kapitaal van steeds € 18.000. c. Bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 23 maart 2005 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) is Palm Transport BV veroordeeld tot betaling aan Mares Beheer van een bedrag van € 256.660, vermeerderd met de wettelijke rente over € 252.660, in verband met het niet nakomen van een (op 2 december 1999 gesloten) overeenkomst van goederenvervoer, zulks doordat door Palm Transport BV goederen werden afgeleverd zonder ontvangst van een zogenaamde “Barscheck”, hetgeen tot gevolg had dat Mares Beheer niet is betaald voor de door haar geleverde goederen.

Dit vonnis is door de tweede kamer van dit gerechtshof bekrachtigd bij arrest van 2 december 2003.

Tegen dit arrest is geen cassatie ingesteld. d. Op de vordering van Mares Beheer is door Palm Transport BV niets betaald.

Executiemaatregelen van Mares Beheer hebben geen doel getroffen.

4.3. In eerste aanleg heeft Mares Beheer in deze procedure niet alleen Palm, maar ook Palm Holding BV en Palm Transport & Logistiek BV in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat ieder van deze gedaagden hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van Mares Beheer geleden doordat Palm Transport BV de vordering van Mares Beheer onbetaald heeft gelaten, en hen hoofdelijk te veroordelen om die schade aan Mares Beheer te betalen, deze schade op te maken bij staat.

19

Mares Beheer heeft in dit verband haar vordering gebaseerd op drie grondslagen: vereenzelviging, doorbraak van aansprakelijkheid en onrechtmatige daad.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 april 2008 geoordeeld dat Mares Beheer aan haar stelplicht omtrent de vereenzelviging en de doorbraak van aansprakelijkheid niet heeft voldaan, zodat aan bewijslevering niet werd toegekomen en de vordering voor zover berustend op die grondslagen (impliciet) is afgewezen.

In dat vonnis heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat de vordering wel toewijsbaar is op grond van de derde grondslag, gelet op het feit dat Mares Beheer niet en andere crediteuren wel door Palm Transport BV (onder feitelijke leiding van Palm) zijn betaald zonder dat daar een afdoende verklaring voor bestaat, terwijl voorts Palm Transport BV onder feitelijke leiding van Palm is leeggehaald met als gevolg dat verhaal door Mares Beheer wordt gefrustreerd.

Omdat de rechtbank van oordeel was dat verwijzing naar de schadestaatprocedure niet nodig was, heeft zij Mares Beheer in de gelegenheid gesteld om de vordering inzake de schadevergoeding te specificeren.

Bij het eindvonnis van 2 juli 2008 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Palm, Palm Holding BV en Palm Transport & Logistiek BV hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van Mares Beheer. Zij heeft Palm veroordeeld aan Mares Beheer tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag te betalen van € 430.308,16, vermeerderd met wettelijke rente; zij heeft Palm Holding BV en Palm Transport en Logistiek BV hoofdelijk veroordeeld de schade als gevolg van het onbetaald laten door Palm Transport BV van de in dit geding bedoelde vordering van Mares Beheer op Palm Transport BV te betalen, deze schade op te maken bij staat.

4.4. Grief 1 keert zich tegen het tussenvonnis van 9 april 2008, en houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Palm Transport BV een aantal crediteuren wel en uitsluitend Mares Beheer niet zou hebben betaald.

De grief faalt, omdat de rechtbank slechts (aan het slot van rechtsoverweging 3.3.3. en in rechtsoverweging 3.3.5 van het tussenvonnis) heeft geconstateerd dat Palm Transport BV andere crediteuren dan Mares Beheer wel heeft betaald en Mares Beheer niet. Dat is in overeenstemming met de feiten.

4.5. Grief 2 keert zich tegen overweging 3.3.3 in het tussenvonnis, waar de rechtbank heeft overwogen dat Palm in de conclusie van dupliek niet heeft weersproken dat uit de jaarstukken van Palm Transport BV blijkt dat de post kortlopende schulden ten opzichte van 2003 in 2004 is afgenomen van € 142.382 naar € 33.838. Palm wijst er hiertoe op dat reeds in de conclusie van antwoord is ontkend dat € 110.000 is onttrokken. De grief faalt. Palm ontkent immers niet dat in de conclusie van dupliek niet is weersproken dat Palm Transport BV in 2004 € 112.544 aan haar crediteuren heeft betaald terwijl zij Mares Beheer niet heeft betaald. In feite erkent Palm in grief 1 dat een dergelijk bedrag is betaald aan derden. Voor zover de grief mede betrekking heeft op het oordeel van de rechtbank dat het wel betalen van andere crediteuren terwijl tezelfdertijd Mares Beheer niet wordt betaald onrechtmatig is jegens Mares Beheer, zal het hof deze behandelen bij grief 4.

4.6. Grief 3 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Palm Transport BV zou zijn leeggehaald. Grief 4 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen van Palm jegens Mares Beheer. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

4.7. Bij die behandeling stelt het hof het volgende voorop, waarbij het hof aansluit bij de overwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 8 december 2006, («JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen); red.) NJ 2006, 659.

Het gaat hier om benadeling van een schuldenaar van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degeen die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd op toegelaten dat de vennootschap

20

haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichtingen tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.8. Geval (i) heeft betrekking op aansprakelijkheid van de bestuurder wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

Dat geval doet zich hier niet voor. In dit geval is voor Mares Beheer schade ontstaan ten gevolge van een door Palm Transport BV verricht vervoer, waarbij betaling door de ontvanger van de goederen is achterwege gebleven, en waarna rechtens is beslist dat Palm Transport BV voor de schade aansprakelijk is. Het gaat daarbij dus niet om het aangaan van een verplichting door Palm Transport BV, maar om het feit dat Palm Transport BV op grond van artikel 21 CMR aansprakelijk is geoordeeld voor de schade ontstaan door die niet-betaling. Gesteld noch gebleken is dat hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt aan Palm.

4.9. Geval (ii) heeft betrekking op aansprakelijkheid van de bestuurder indien diens handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

4.10. De rechtbank heeft aan haar oordeel dat sprake was van onrechtmatig handelen door Palm als onder (ii) bedoeld in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat Palm Transport BV Mares Beheer niet en andere crediteuren wel heeft betaald, zonder dat daarvoor een afdoende verklaring is gegeven, zodat – aldus de rechtbank – Mares Beheer ten opzichte van die andere crediteuren is benadeeld.

Palm voert hiertegen terecht aan dat het enkele feit dat sommige crediteuren wel en andere niet zijn betaald nog geen onrechtmatig handelen impliceert jegens de niet betaalde crediteur(en). In dit geval is ook niet aangetoond dat Palm Transport BV specifieke, tot haar eigen kring behorende crediteuren heeft bevoordeeld. Volgens Palm zijn met name de bank en de leasemaatschappij betaald.

Dat sprake was van betalingsonwil – juist jegens Mares Beheer – is naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt, in ieder geval nu duidelijk is dat Palm Transport BV kennelijk over onvoldoende middelen beschikte om al haar crediteuren te betalen.

4.11. Inzake geval (ii) heeft de rechtbank voorts geoordeeld (in rechtsoverweging 3.3.4 en 3.3.5 van het tussenvonnis) dat Palm onvoldoende heeft weersproken dat Palm Transport onder feitelijke leiding van Palm is “leeggehaald” met als gevolg dat verhaal door Mares Beheer werd gefrustreerd.

4.12. Het hof overweegt hierover als volgt.

Palm heeft er op gewezen dat, als gevolg van het feit dat Palm Transport BV was veroordeeld tot een aanzienlijke schadevergoeding (€ 252.660), het vermogen van deze rechtspersoon negatief werd, zodat Palm Transport BV daardoor haar vergunning tot het uitvoeren van transporten zou verliezen, en dat daarom voortzetting van de vennootschap niet mogelijk was. Mares Beheer heeft dit laatste betwist omdat Logistiek Nederland eerst in 2006 van het negatieve eigen vermogen van Palm Transport BV kennis had kunnen nemen.

4.13. Op grond van de toen geldende – inmiddels vervallen – Wet goederenvervoer over de weg in verbinding met artikel 8 van het Besluit goederenvervoer over de weg was de Stichting NIWO belast met verlening en intrekking van vergunningen voor binnenlands beroepsvervoer en communautaire vergunningen inzake vervoer. In de Raad van Beheer van NIWO hebben drie leden van Transport en Logistiek Nederland zitting, zodat aangenomen moet worden dat Palm met het beroep op het intrekken van de vervoersvergunning door Transport en Logistiek Nederland doelde op de vergunningverlening en -intrekking door de NIWO.

21

Volgens artikel 8 van de Wet goederenvervoer over de weg wordt een vergunning voor binnenlands beroepsvervoer verleend indien wordt voldaan aan eisen van betrouwbaarheid, kredietwaardigheid en vakbekwaamheid, zoals nader te regelen in een algemene maatregel van bestuur.

Volgens artikel 12 van deze wet wordt een dergelijke vergunning weer ingetrokken als niet langer wordt voldaan aan de eisen bedoeld in artikel 8 van deze wet; een communautaire vergunning wordt – onder meer – ingetrokken indien de vergunninghouder niet meer in het bezit is van een vergunning voor binnenlands beroepsvervoer.

Ter zake van de eis van kredietwaardigheid bepaalde het toen geldende artikel 20 Besluit goederenvervoer over de weg dat de ondernemer diende te beschikken over een bij ministeriële regeling vast te stellen kapitaal en reserves benodigd voor correcte aanvang en een goed beheer van de onderneming.

Volgens artikel 1 Regeling kredietwaardigheid beroepsvervoer 2002 bedroeg het benodigde kapitaal € 18.000 bij één of twee vrachtauto‟s, € 19.000 bij drie vrachtauto‟s, € 24.000 bij vier vrachtauto‟s en voor iedere vrachtauto meer € 5.000 extra.

4.14. Gelet op enerzijds het (in rechtsoverweging 4.2 onder (b) genoemde) beperkte kapitaal van Palm Transport BV en voorts de omzet van (niet meer dan) omstreeks € 400.000, en anderzijds de eisen opgenomen in de hiervoor weergegeven regelgeving, acht het hof het aannemelijk dat Palm Transport BV haar vergunning zou verliezen en dus haar vervoersactiviteiten niet zou kunnen voortzetten, zodat ook haar inkomsten zouden opdrogen. Mares Beheer heeft ook onvoldoende bestreden dat deze consequentie er zou zijn, maar aangevoerd dat dat eerst later zal gebeuren.

Dat Palm, zich dit onvermijdelijke verlies van de vergunning realiserende, vervolgens een nieuwe rechtspersoon heeft opgericht om de werkzaamheden voort te zetten acht het hof dan ook niet onredelijk, en op zich geen reden voor verwijt, laat staan ernstig verwijt aan Palm in de hierboven bedoelde zin. Dat geldt ook als Palm de transportactiviteiten onmiddellijk in een nieuwe onderneming heeft ondergebracht en niet heeft gewacht totdat het gebrek aan kredietwaardigheid daadwerkelijk zou worden geconstateerd.

4.15. Dat neemt echter niet weg dat ook bij een dergelijke voortzetting Palm een ernstig verwijt treft wanneer hij bij die voortzetting de achterblijvende vennootschap leeghaalt, dat wil zeggen van activa ontdoet zonder daarvoor een redelijke vergoeding te geven aan Palm Transport BV. 4.16. Mares Beheer heeft wat dat betreft gewezen op het feit dat de nieuwe vennootschap – Palm Transport & Logistiek BV – klanten heeft overgenomen van Palm Transport, terwijl voorts ook goederen zijn overgenomen (een kopieerapparaat en een GPS-systeem).

Bij de conclusie van dupliek heeft Palm (als productie 1) een brief overgelegd van ZR accountants d.d. 1 oktober 2007. In de bijlagen bij die brief wordt een overzicht gegeven van relaties van Palm Transport BV en van Palm Transport & Logistiek BV. Uit die overzichten blijkt dat van de tien belangrijkste klanten van Palm Transport BV in 2003 (die tezamen toen 84% van de totale omzet leverden) negen ook klant zijn geworden bij Palm Transport & Logistiek BV. De stelling van de advocate van Palm tijdens het pleidooi in hoger beroep dat slechts een tweetal klanten is overgegaan naar Palm Transport & Logistiek BV strookt derhalve niet met voormelde, door Palm zelf overgelegde gegevens. Aan het bewijsaanbod hieromtrent wordt dan ook voorbijgegaan.

Datzelfde geldt voor het bewijsaanbod met betrekking tot de redenen voor de oprichting van Palm Transport & Logistiek BV. Dat Palm Transport & Logistiek BV – zoals Palm heeft aangevoerd – is opgericht ten behoeve van andere klanten dan de klanten van Palm Transport BV is dus geenszins aannemelijk geworden.

Weliswaar stelt Palm ook nog dat er geen contracten zijn overgenomen, maar ook als dat zo is betekent dat niet dat het feit dat deze klanten (zij het onder afsluiting van nieuwe contracten) met Palm Transport & Logistiek BV zijn meegegaan niet een waarde aan goodwill vertegenwoordigt die aan Palm Transport BV had moeten toekomen.

Gesteld noch gebleken is echter dat Palm Transport & Logistiek BV enige vergoeding heeft betaald voor deze goodwill. Hetzelfde geldt voor de overgenomen goederen (het kopieerapparaat en het

22

GPS-systeem). In zoverre is dan ook sprake van het door Mares Beheer gestelde “leeghalen” van Palm Transport BV. 4.17. Hoewel gelet op het bovenstaande de grieven 3 en 4 derhalve deels slagen, kunnen zij niet tot vernietiging van het tussenvonnis leiden, omdat het oordeel van de rechtbank dat Palm onrechtmatig heeft gehandeld in stand blijft, zij het op slechts een deel van de door de rechtbank daarvoor aangevoerde gronden.

4.18. Grief 5 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat legitieme redenen om Mares Beheer niet te betalen niet zijn gebleken. Daartoe voert Palm aan dat uit de jaarstukken van Palm Transport BV blijkt dat de middelen ontbraken om de grote vordering van Mares Beheer te betalen. Bovendien geldt volgens Palm dat (gedeeltelijke) betaling tot onaanvaardbare consequenties voor Palm Transport BV zou hebben geleid. Volgens Palm kan hij zich dan ook in redelijkheid op de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan beroepen, die de onrechtmatigheid aan diens handelen ontneemt.

De grief faalt, omdat het ontbreken van voldoende middelen om zijn schulden te betalen, dan wel onaanvaardbare consequenties van betaling geen rechtvaardigingsgrond opleveren. Aan het bewijsaanbod hieromtrent wordt dan ook voorbijgegaan.

4.19. Het voorgaande leidt de slotsom dat de grieven gericht tegen het tussenvonnis van 9 april 2008 falen. Dit vonnis zal worden bekrachtigd.

4.20. Grief 6 voert aan dat de rechtbank in het eindvonnis van 2 juli 2008 heeft miskend dat de schadevergoeding die volgens de rechtbank door Palm aan Mares Beheer dient te worden betaald nooit groter kan zijn dan de omvang van hetgeen Palm Transport BV ten tijde van de onrechtmatige daad op 2 december 1999 in staat was te betalen.

4.21. De grief slaagt. Uit het voorgaande volgt dat het overhevelen van activa van Palm Transport BV naar Palm Transport & Logistiek BV onrechtmatig is jegens Mares Beheer en dat Palm de schade die daardoor voor Mares Beheer is ontstaan dient te vergoeden. Dat betekent echter niet dat de omvang van die schade zonder meer gelijk is aan het bedrag van de vordering die hierdoor niet verhaalbaar was (HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698).

Palm is immers slechts gehouden de schade te vergoeden die is ontstaan als gevolg van diens (althans het aan hem toe te rekenen) onrechtmatig handelen. Derhalve dient te worden vastgesteld welk verhaal Palm Transport BV zou hebben geboden indien deze vennootschap weliswaar haar werkzaamheden zou hebben beëindigd (omdat haar vergunning werd of zou worden ingetrokken), maar haar resterende activa (zoals onroerende goederen en goodwill) op gebruikelijke wijze zou hebben te gelde gemaakt.

4.22. In eerste aanleg heeft Mares Beheer wat dit betreft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevraagd. Het hof acht het opportuun, nu over deze kwestie in het geheel niet is gedebatteerd tussen partijen, thans de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Daardoor kan door partijen ook in (zo nodig) twee instanties over de omvang van de aldus te vergoeden schade worden gedebatteerd.

4.23. Gelet op het voorgaande zal het hof ook het bestreden eindvonnis vernietigen voor zover Palm daarbij is veroordeeld aan Mares de [totale] schade van Mares, het gevolg zijnde van het onbetaald later door Palm Transport BV van de in het lichaam van de dagvaarding bedoelde vordering van Mares Beheer BV op Palm Transport BV te vergoeden alsmede tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 430.308,16 te betalen. Het hof zal het eindvonnis bekrachtigen voor zover het de proceskostenveroordelingen betreft.

Opnieuw rechtdoende zal het hof voor recht verklaren dat Palm aansprakelijk is voor de schade van Mares, het gevolg zijnde van het onbetaald laten door Palm Transport BV van de in het lichaam van de dagvaarding in eerste aanleg bedoelde vordering van Mares Beheer BV op Palm Transport BV, voor zover deze schade niet op Palm Transport BV kan worden verhaald als gevolg van het onrechtmatig handelen en nalaten van Palm als in dit arrest nader omschreven, en zal het hof de zaak voor de vaststelling van de te vergoeden schade verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Omdat de veroordeling van Palm tot schadevergoeding in stand blijft, zal het hof dus de

23

proceskostenbeslissing van de rechtbank betreffende Palm handhaven. In hoger beroep zal het hof, nu partijen over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, de kosten compenseren.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank Maastricht van 9 april 2008 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; vernietigt het bestreden eindvonnis van 2 juli 2008 voor zover Palm daarbij is veroordeeld aan Mares de [totale] schade van Mares, het gevolg zijnde van het onbetaald laten door Palm Transport BV van de in het lichaam van de dagvaarding bedoelde vordering van Mares Beheer BV op Palm Transport BV, te betalen alsmede tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 430.308,16 te betalen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Palm aansprakelijk is voor de schade van Mares Beheer BV, het gevolg zijnde van het onbetaald laten door Palm Transport BV van de in het lichaam van de dagvaarding in eerste aanleg bedoelde vordering van Mares Beheer BV op Palm Transport BV, voor zover deze schade niet op Palm Transport BV kan worden verhaald als gevolg van het onrechtmatig handelen en nalaten van Palm als in dit arrest nader omschreven; verwijst de zaak voor de vaststelling van de aldus door Palm te vergoeden schade naar de schadestaatprocedure; bekrachtigt het eindvonnis van 2 juli 2008 voor zover jegens Palm gewezen voor het overige; compenseert in hoger beroep de kosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. » Noot 1. Dit arrest van het Hof ‟s-Hertogenbosch gaat over de situatie waarin een ondernemer alle activa en activiteiten van de ene rechtspersoon onderbrengt in een andere, eveneens door hem gecontroleerde rechtspersoon, met het doel verhaal van crediteuren van de eerste rechtspersoon te frustreren. Dergelijke situaties doen zich in de praktijk wel vaker voor. Benadeelde crediteuren proberen tegen een dergelijke handelwijze soms te ageren met een beroep op het leerstuk van de vereenzelviging. Zij betogen dan dat het misbruik van het identiteitsverschil tussen beide rechtspersonen rechtvaardigt dat aan dit identiteitsverschil voorbij wordt gegaan, zodat niet alleen de rechtspersoon met wie zij een rechtshandeling zijn aangegaan gehouden is hun vordering te betalen, maar ook de rechtspersoon aan wie de activa en activiteiten met het oogmerk van benadeling zijn overgedragen, en (soms) ook de (rechts)persoon die beide voornoemde rechtspersonen controleert. In het arrest Rainbow/Ontvanger, waarin zich een dergelijke situatie ook voordeed, heeft de Hoge Raad de mogelijkheid om met succes een beroep op vereenzelviging te doen, echter in belangrijke mate beperkt (HR 13 oktober 2000, «JOR» 2000/238, m.nt. De Witt Wijnen). Ik zal hierna in punt 2 eerst de rechtsregel uit Rainbow/Ontvanger kort bespreken, nu het hof die regel in de onderhavige zaak heeft toegepast. Vanaf punt 3 zal ik stilstaan bij de toepassing door het hof van die regel in de onderhavige zaak en enkele gevolgen waartoe die regel leidt. Op het onderwerp van de selectieve betaling van crediteuren, dat ook in het arrest van het hof aan de orde komt, ga ik vanwege de beperkte omvang die deze annotatie mag hebben, niet in.

2. In Rainbow/Ontvanger kwam in cassatie kort gezegd de vraag aan de orde of de rechtsfiguur van vereenzelviging wel past in het Nederlandse privaatrechtelijke stelsel, waarin de exclusiviteit van aansprakelijkheid van een rechtspersoon voor eigen schulden en handelingen voorop staat en een andere (rechts)persoon voor die schulden en handelingen in beginsel (dus) niet aansprakelijk is. De Hoge Raad overwoog “dat bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat (...) door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee

24

rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil – de meest aangewezen vorm van redres is.” De Hoge Raad zegt hier dus met zoveel woorden dat de door de benadeelde crediteur primair te bewandelen route die van de onrechtmatige daad is. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden (de Hoge Raad noemt geen voorbeelden, maar het misbruik zal, zo begrijp ik het, zeer ernstig moeten zijn) bestaat ruimte voor een succesvol beroep op vereenzelviging.

De reden voor de Hoge Raad om vereenzelviging slechts als “ultimum remedium” toe te staan lijkt te zijn dat de rechtsfiguur van de onrechtmatige daad genuanceerder is, met name waar het gaat om de schadetoedeling. De Hoge Raad overwoog dat een op benadeling van een bepaalde crediteur gerichte handelwijze onrechtmatig is jegens die crediteur en dat de (rechts)personen die voor deze handelwijze verantwoordelijk zijn, tot vergoeding van de schade van die crediteur verplicht zijn.

Maar, zo vervolgt de Hoge Raad, “dit betekent niet dat de omvang van deze schade zonder meer gelijk is aan het bedrag van de vordering waarvan men het verhaal wilde verijdelen. Reeds hierom is een vereenzelviging als door het hof in het onderhavige geval voor mogelijk wordt gehouden, een vorm van redres die te ver gaat.” De Hoge Raad gaat er dus vanuit dat vereenzelviging leidt tot een medeaansprakelijkheid van de aangesproken (rechts)personen voor de volle omvang van de vordering van de crediteur op de oorspronkelijke debiteur, terwijl in het geval van een onrechtmatige daad genuanceerder kan worden bekeken welke schade de benadeelde crediteur als gevolg van het misbruik heeft geleden. Die schade kan groter of kleiner zijn dan de omvang van de vordering van de crediteur op de oorspronkelijke debiteur.

3. In de onderhavige zaak speelde het volgende. De heer Palm (“Palm”) is enig bestuurder van Palm Holding BV. Palm Holding BV is bestuurder van Palm Transport BV en Palm Transport en Logistiek BV, die ieder een transportbedrijf exploiteren. Palm Transport BV is enkele jaren geleden door de Rechtbank Maastricht veroordeeld om aan Mares Beheer BV (“Mares”) te betalen een bedrag van ruim € 250.000 in verband met een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst die Mares met Palm Transport BV heeft gesloten. Op de vordering van Mares is door Palm Transport BV niets betaald. Executiemaatregelen hebben geen doel getroffen. Gebleken is dat alle activa en activiteiten van Palm Transport BV zijn overgeheveld naar Palm Transport en Logisitiek BV. Naast diverse goederen gaat het om het klantenbestand van Palm Transport BV, waaronder negen van de tien belangrijkste klanten die samen goed waren voor circa 84% van de omzet. Noch voor de goederen, noch voor de klanten is enige (goodwill) vergoeding betaald. Mares is een procedure begonnen tegen Palm, Palm Holding BV en Palm Transport en Logistiek BV, waarin Mares heeft gevorderd te verklaren voor recht dat elk van deze gedaagden hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die Mares heeft geleden doordat haar vordering op Palm Transport BV onbetaald is gebleven. Mares heeft ook gevorderd Palm, Palm Holding BV en Palm Transport en Logistiek BV hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat. Mares heeft aan haar vorderingen onder meer vereenzelviging en onrechtmatige daad ten grondslag gelegd.

4. In eerste aanleg heeft de rechtbank bij tussenvonnis de vorderingen van Mares afgewezen voor zover die waren gegrond op vereenzelviging, omdat Mares ter zake niet aan haar stelplicht heeft voldaan. In het licht van het Rainbow/Ontvanger-arrest begrijp ik dit zo, dat Mares geen, althans onvoldoende uitzonderlijke omstandigheden heeft gesteld die haar beroep op vereenzelviging konden dragen.

5. De rechtbank oordeelde vervolgens dat voldoende was gesteld en gebleken dat onrechtmatig jegens Mares was gehandeld, onder meer gelet op het feit dat Palm Transport BV (onder feitelijke leiding van Palm) was leeggehaald, waardoor verhaal door Mares werd gefrustreerd. Palm is mede hierom door de rechtbank veroordeeld tot betaling van ruim € 430.000 aan schadevergoeding.

Palm Holding BV en Palm Transport en Logistiek BV zijn door de rechtbank hoofdelijk veroordeeld

25

tot vergoeding van de schade als gevolg van het onbetaald laten van de vordering van Mares, op te maken bij staat.

6. Palm is van zijn veroordeling in hoger beroep gekomen. Een van zijn grieven luidt dat de rechtbank heeft miskend dat de schadevergoeding die hij uit hoofde van onrechtmatige daad (het leeghalen van Palm Transport BV) aan Mares dient te betalen nooit groter kan zijn dan de omvang van wat Palm Transport BV ten tijde van die onrechtmatige daad in staat was aan Mares te betalen (r.o. 4.20). Deze grief slaagt volgens het hof omdat Palm slechts gehouden is de schade te vergoeden die is ontstaan als gevolg van diens onrechtmatig handelen. Volgens het hof moet daarom worden vastgesteld welk verhaal Palm Transport BV voor Mares zou hebben geboden als zij haar activa en activiteiten op gebruikelijke wijze zou hebben te gelde gemaakt (r.o. 4.21). De zaak wordt hiertoe naar de schadestaatprocedure verwezen.

Deze beslissing is geheel in lijn met de rechtsregel van de Hoge Raad uit Rainbow/Ontvanger. Toch vind ik de beslissing niet erg bevredigend. De consequentie ervan is dat Mares alsnog zal moeten stellen en bewijzen welke schade hij precies heeft geleden als gevolg van het leeghalen van Palm Transport BV door Palm. Mares zal moeten stellen en bewijzen welk deel van haar vordering door Palm Transport BV wél zou zijn betaald als die vennootschap niet zou zijn leeggehaald. Dit betekent dat Mares allereerst zal moeten stellen en bewijzen wat een redelijke (goodwill)vergoeding zou zijn geweest voor de goederen en klanten die van Palm Transport BV naar Palm Transport BV en Logistiek BV zijn overgeheveld. Mares zal daarnaast moeten stellen en bewijzen welk deel van die redelijke (goodwill)vergoeding voor de betaling van Mares‟ vordering zou zijn aangewend, als die vergoeding daadwerkelijk door Palm Transport BV zou zijn ontvangen.

Dit lijkt mij bepaald geen eenvoudige opgave. Nu inmiddels door de rechter is vastgesteld dat Palm onrechtmatig jegens Mares heeft gehandeld door Palm Transport BV leeg te halen, vind ik het ook niet een erg billijke beslissing om deze stelplicht en bewijslast zonder meer bij Mares neer te leggen.

Bij een succesvol beroep op vereenzelviging zou dit probleem niet spelen. In geval van vereenzelviging zou Palm immers aansprakelijk zijn voor de volle omvang van de vordering die Mares op haar oorspronkelijke debiteur had. Zo gek vind ik die gedachte niet. Waarom zou iemand die door overheveling van vermogen met het oogmerk van benadeling van crediteuren misbruik maakt van het identiteitsverschil tussen (rechts)personen, zelf aanspraak moeten kunnen maken op dat identiteitsverschil in de vorm van een beperking van zijn aansprakelijkheid tot schade, die een gevolg is van zijn misbruik? In mijn ogen zou een rechtsontwikkeling goed te billijken zijn waarin misbruik van rechtspersoonlijkheid een gerechtvaardigde verwachting van verhaalsuitbreiding oplevert voor de gelaedeerde, die zich voor zijn vordering dan steeds kan verhalen op alle rechtspersonen die voor dit misbruik verantwoordelijk en aansprakelijk zijn. Nu deze deur door de Hoge Raad met het Rainbow/Ontvanger-arrest lijkt te zijn dichtgegooid, is het voor partijen als Mares maar te hopen dat de rechter hen bij de bewijslastverdeling enigszins tegemoet komt, bijvoorbeeld op grond van de redelijkheid en billijkheid. Art. 150 Rv biedt hiervoor een mogelijkheid.

7. Uit het arrest blijkt niet of Palm Transport BV uiteindelijk is gefailleerd. Zou dat het geval zijn, dan wordt de positie van Mares nog lastiger. De omvang van de schade die zij heeft geleden zal in dat geval immers pas kunnen worden vastgesteld als het faillissement van Palm Transport BV is afgewikkeld. Mares zou in dat geval welhaast gedwongen zijn haar vordering tegen Palm, Palm Holding BV en Palm Transport en Logistiek BV aan te houden totdat het faillissement van Palm Transport BV geheel is afgewikkeld. Doet zij dat niet, dan loopt ze het risico dat haar vordering wordt afgewezen, zoals gebeurde in Rechtbank Utrecht 14 juni 2006, «JOR» 2006/251, m.nt. Van Andel (Stiho BV/Saurens).

Als het misbruik van het identiteitsverschil door Palm c.s. ook een onrechtmatige daad oplevert die leidt tot generieke schuldeisersbenadeling, dat wil zeggen aantasting van het verhaalsvermogen van Palm Transport BV waarvan in beginsel alle crediteuren van Palm Transport BV nadeel kunnen ondervinden, dan is ook de curator bevoegd een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad tegen Palm c.s. geldend te maken. De vordering van Mares zou in dat geval concurreren met die van de curator. Uit het arrest Lunderstädt/De Kok (HR 21 december 2001, «JOR» 2002/37, m.nt.

NEDF onder «JOR» 2002/38) volgt dat in een geval waarin de curator namens de gezamenlijke crediteuren en een individuele schuldeiser op grond van hetzelfde feitencomplex ageren, het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan meebrengen dat door de rechter eerst op de vordering van de curator wordt beslist en pas daarna op de vordering van de individuele

26

schuldeiser (in dit geval: Mares). Ook in dit geval is de kans dus groot dat Mares de afwikkeling van het faillissement zal moeten afwachten.

R.G.J. de Haan, advocaat bij Allen & Overy LLP te Amsterdam

27

JOR 2011/322 Rechtbank Utrecht 25 mei 2011, HA ZA 10-2695; LJN BQ7136. ( mr. Sneevliet ) LBP Sight BV te Nieuwegein, eiseres, advocaat: mr. H.M. Eijking, tegen J. Vesseur te Schoten (België), gedaagde, advocaat: mr. F.R. Duijn.

Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW, Tweede categorie Ontvanger/Roelofsen, Bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen door (aandelen in de) vennootschap over te dragen zonder enig onderzoek naar overnemende partij, Verwijzing naar HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen) en Hof ‟s-Hertogenbosch 22 december 2009, «JOR» 2010/298, m.nt. De Haan (Palm/Mares) [BW Boek 6 - 162]

» Samenvatting Met betrekking tot de primaire grondslag bestuurdersaansprakelijkheid overweegt de rechtbank als volgt. Blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad (bijvoorbeeld HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38; Ontvanger/Roelofsen) kan, bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. De rechtbank is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden het handelen van Vesseur, gedaagde, als bestuurder van Adviesburo Meves BV ten opzichte van LBP, schuldeiser van Adviesburo Meves BV, zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Vesseur wist of had in ieder geval redelijkerwijze behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde overdracht van de aandelen van Adviesburo Meves BV aan de (vennootschap van de) heer Wagenmans tot gevolg zou hebben dat Adviesburo Meves BV haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Van Vesseur mocht worden verlangd dat hij serieus onderzoek zou doen naar de motieven van de heer Wagenmans, om enige zekerheid te verkrijgen of het de bedoeling was te pogen Adviesburo Meves BV uit de financiële problemen te krijgen en daadwerkelijk voort te zetten. Hiertoe had hij zich echter niet mogen beperken. Eén en ander geldt temeer nu Vesseur nog geen twee maanden na de overdracht van Adviesburo Meves BV tot tweemaal toe een nieuwe vennootschap bij de Kamer van Koophandel heeft ingeschreven, waarvoor hij de handels- en domeinnaam van Adviesburo Meves BV heeft gebruikt. Al deze aspecten, op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien, maken dat Vesseur onrechtmatig jegens LBP heeft gehandeld en hij daarom persoonlijk aansprakelijk te houden is. De schade die LBP daardoor heeft geleden, dient door Vesseur vergoed te worden.

De omvang van de schade die LBP heeft geleden, is echter niet zonder meer gelijk aan het bedrag van haar vordering dat door Adviesburo Meves BV niet is voldaan. Zoals ook het Hof ‟sHertogenbosch in zijn arrest van 22 december 2009, «JOR» 2010/298, m.nt. De Haan (Palm/Mares) heeft overwogen, is Vesseur slechts gehouden de schade te vergoeden die is ontstaan als gevolg van zijn onrechtmatig handelen. In dat kader dient te worden vastgesteld welk verhaal Adviesburo Meves BV zou hebben geboden indien deze vennootschap niet aan de (vennootschap van de) heer Wagenmans zou zijn overgedragen.

De vordering wordt toegewezen en de rechtbank veroordeelt de bestuurder om de schade aan de schuldeiser van de vennootschap te vergoeden. beslissing/besluit

28

» Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. LBP verleent diensten op het gebied van bouw, ruimte en milieu.

2.2. [Bedrijf 1] B.V. (Kamer van Koophandelnummer [nummer]), gevestigd te [plaats], houdt zich blijkens de omschrijving in het handelsregister bezig met het geven van adviezen op het gebied van warmwaterverwarming, hogedruk en lagedruk stoominstallaties, warm- en koudwatervoorziening, gasketels, electrotechnische installaties, alsmede airconditioning. Bij vonnis van 8 maart 2011 van de rechtbank Haarlem is [bedrijf 1] B.V. failliet verklaard.

2.3. LBP heeft in 2008 en 2009 in opdracht en voor rekening van [bedrijf 1] B.V. diverse werkzaamheden verricht, waarvoor drie facturen zijn verzonden: factuur 080939 van 4 september 2008 € 892,50 inclusief BTW factuur 090045 van 5 februari 2009 € 2.975,00 inclusief BTW factuur 090502 van 19 juni 2009 € 13.685,00 inclusief BTW. Op 16 december 2009 en op 8 januari 2010 is door [bedrijf 1] B.V. een bedrag van € 892,50, respectievelijk € 6.000,00 betaald. Ondanks meerdere aanmaningen en sommaties is [bedrijf 1] B.V. niet tot betaling van het restant van de facturen overgegaan.

2.4. [Gedaagde] is tot 6 april 2010 enig aandeelhouder en bestuurder geweest van [bedrijf 1] B.V. In de periode van 1 maart 2007 tot 6 april 2010 voerde deze vennootschap als handelsnaam [bedrijf 2].

2.5. Op 6 april 2010 heeft [gedaagde] zijn bestuurderschap en zijn aandelen voor € 1,overgedragen aan M. Dewinden en Zn. B.V., gevestigd aan de Hauptstrasse 123 te (47559) Kranenburg in Duitsland. M. Dewinden en Zn. B.V. is bestuurder en enig aandeelhouder van tientallen vennootschappen. Bij vonnis van 20 juli 2010 van de rechtbank Roermond is M. Dewinden en Zn. B.V failliet verklaard.

2.6. Per 1 juni 2010 heeft [gedaagde] [bedrijf 2] B.V. i.o. ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (nummer [nummer]), waarvan de activiteiten op 1 september 2010 zijn gestaakt.

Blijkens de omschrijving in het handelsregister hield deze vennootschap in oprichting zich bezig met het adviseren over en ontwerpen van technische installaties in de gebouwde omgeving en het beheren van installaties ter voorkoming van legionella. [Bedrijf 2] B.V. i.o. had dezelfde adres-, contact- en internetgegevens als [bedrijf 1] B.V. 2.7. Per 1 september 2010 heeft [gedaagde] [bedrijf 2] B.V. i.o. bij de Kamer van Koophandel ingeschreven (nummer [nummer]). Blijkens de omschrijving in het handelsregister houdt deze vennootschap in oprichting zich bezig met het adviseren en ontwerpen van technische installaties in de gebouwde omgeving en het beheren van installaties ter voorkoming van legionella. [Bedrijf 2] B.V. i.o. heeft eveneens een contactadres in [plaats]. De internetgegevens zijn hetzelfde als van [bedrijf 1] B.V. 3. Het geschil 3.1. LBP vordert – samengevat – veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 13.823,26 vermeerderd met rente en kosten.

3.2. [Gedaagde] voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

29

4. De beoordeling 4.1. Aan haar vordering legt LBP – samengevat – primair ten grondslag dat [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf 1] B.V. aansprakelijk is, omdat hij deze vennootschap willens en wetens aan een fraudeur heeft verkocht en vervolgens een nieuwe vennootschap is gestart met dezelfde adres-, contact- en internetgegevens. Subsidiair, in het geval [bedrijf 1] B.V. ten tijde van de overdracht van de aandelen en het bestuurderschap wel over financiële middelen beschikte om te betalen, verwijt LBP [gedaagde] dat er sprake is van betalingsonwil, dan wel selectieve wanbetaling, waarmee [gedaagde] onrechtmatig jegens LBP heeft gehandeld.

4.2. [Gedaagde] voert – kort gezegd – als verweer dat hij geen contractspartij van LBP is geweest, zodat LBP niet hem maar [bedrijf 1] B.V. dient aan te spreken voor betaling. [Gedaagde] heeft niet bewerkstelligd of toegelaten dat [bedrijf 1] B.V. haar verplichtingen niet kon nakomen. [Gedaagde] kan geen verwijt, laat staan een ernstig verwijt worden gemaakt. Het enige wat [gedaagde] heeft gedaan, is het conform de wet overdragen van zijn aandelen. Van aan [gedaagde] te wijten betalingsonwil is subsidiair geen sprake.

4.3. Met betrekking tot de primaire grondslag bestuurdersaansprakelijkheid overweegt de rechtbank als volgt. Blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad (bijvoorbeeld Hoge Raad 8 december 2006, LJN: AZ0758) kan, bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek (BW), een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

4.4. LBP stelt primair dat [bedrijf 1] B.V. ten tijde van de overdracht van de aandelen in zwaar weer verkeerde. [Gedaagde] erkent dat het in die tijd niet goed ging met [bedrijf 1] B.V. Ter gelegenheid van de comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat er in 2009 een overval in het bedrijf is geweest, waardoor uiteindelijk vijf werknemers met medeneming van een aantal klanten zijn vertrokken. Ook had de vennootschap een schuld van ongeveer € 200.000,- aan de Belastingdienst, reden waarom de Belastingdienst beslag op de inventaris had gelegd. Ondanks dat [gedaagde] uit privémiddelen deze belastingschuld heeft voldaan, heeft de Belastingdienst de inventaris op een veiling verkocht. Dit alles heeft tot schade voor [bedrijf 1] B.V. geleid.

[Gedaagde] voert onbestreden aan dat hij in 2010 door de heer [A] is benaderd, nadat de heer [A] er kennis van had gekregen dat de inventaris van [bedrijf 1] B.V. via een veiling door de Belastingdienst was verkocht. Vast staat dat de heer [A] € 1,- aan [gedaagde] heeft betaald voor de overdracht van de aandelen aan M. Dewinden en Zn. B.V. [Gedaagde] betwist dat hij geld aan de heer [A] zou hebben betaald voor de overdracht van [bedrijf 1] B.V. Door [gedaagde] is verder aangevoerd dat het zou kunnen dat de handels- en domeinnaam door een fout niet mee zijn overgegaan, maar dat (verder) alle activa en passiva mee zijn overgegaan. Dit laatste wordt door LBP weersproken. Tot slot voert [gedaagde] aan dat de notaris die de overdracht heeft begeleid, zijn medewerking niet zou hebben verleend als de omstandigheden waaronder de overdracht plaatsvond niet correct zouden zijn. De notaris zou tegen hem gezegd hebben dat hij vaker zaken had gedaan met de heer [A], zodat [gedaagde] geen aanleiding zag om de overdracht af te blazen.

4.5. De rechtbank is van oordeel dat in de (hierboven weer)gegeven omstandigheden het handelen van [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf 1] B.V. ten opzichte van LBP zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. [Gedaagde] wist of had in ieder geval redelijkerwijze behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde overdracht van de aandelen aan de (vennootschap van de) heer [A] tot gevolg zou hebben dat [bedrijf 1] B.V.

30

haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. [Bedrijf 1] B.V. had het rond april 2010 financieel zwaar. Naar aanleiding van de door de Belastingdienst gehouden veiling van de inventaris van de vennootschap meldt zich spontaan de heer [A], die [gedaagde] aanbiedt om zijn vennootschap over te nemen. Onder deze omstandigheden mocht van [gedaagde] verlangd worden dat hij serieus onderzoek zou doen naar de motieven van de heer [A], om enige zekerheid te verkrijgen of het de bedoeling was te pogen [bedrijf 1] B.V. uit de financiële problemen te krijgen en daadwerkelijk voort te zetten. [Gedaagde] heeft echter geen enkel onderzoek gedaan en is slechts afgegaan op de mededeling van de begeleidende notaris dat hij vaker zaken had gedaan met de heer [A]. Hiertoe had hij zich echter niet mogen beperken. Eén en ander geldt temeer nu [gedaagde] nog geen twee maanden na de overdracht van [bedrijf 1] B.V. tot tweemaal toe een nieuwe vennootschap bij de Kamer van Koophandel heeft ingeschreven, waarvoor hij de handels- en domeinnaam van [bedrijf 1] B.V. heeft gebruikt. Een deel van de activa van [bedrijf 1] B.V., namelijk deze handels- en domeinnaam alsmede zijn “eigen” activa (het jarenlang verstrekken van adviezen), zijn daarmee buiten de overdracht gehouden. Dat voor deze activa een vergoeding is betaald door (de vennootschap van) de heer [A] is gesteld noch gebleken. Al deze aspecten, op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien, maken dat [gedaagde] onrechtmatig jegens LBP heeft gehandeld en hij daarom persoonlijk aansprakelijk te houden is. De schade die LBP daardoor heeft geleden, dient door [gedaagde] vergoed te worden.

4.6. De schade is door LBP gesteld op het onbetaald gebleven deel van de facturen, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten. Voor het eerst ter zitting is door [gedaagde] de laatste factuur ad € 11.500,- deels betwist, omdat de in rekening gebrachte werkzaamheden nog niet zouden zijn verricht. LBP heeft vervolgens deze factuur nader toegelicht en gesteld dat de werkzaamheden al volledig waren verricht toen de factuur werd verzonden. Gelet op het feit dat [gedaagde] voor het eerst ter zitting zijn stelling heeft ingenomen en gelet op de nadere toelichting van LBP had het op de weg van [gedaagde] gelegen zijn stelling (nader) te motivering en van een onderbouwing te voorzien, wat hij heeft nagelaten. De rechtbank gaat dan ook aan zijn verweer voorbij. Voorts betwist [gedaagde] de door LBP gevorderde rente en kosten, omdat deze onvoldoende zijn onderbouwd en onbegrijpelijk zijn voor [gedaagde]. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten kan in beginsel worden toegewezen. Door LBP is onweersproken gesteld en ook onderbouwd dat een incassogemachtigde en een verhaalsbureau zijn ingeschakeld om de vordering van [bedrijf 1] B.V. geïncasseerd te krijgen. Deze kosten worden niet aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. Voorts zijn deze kosten begroot op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief (conform rapport Voor-Werk II). Voor wat betreft de rente geldt dat in beginsel slechts de wettelijke rente kan worden toegewezen, nu niet duidelijk is of en zo ja welk percentage aan rente tussen LBP en [bedrijf 1] B.V. is overeengekomen.

4.7. De omvang van de schade die LBP heeft geleden, is echter niet zonder meer gelijk aan het bedrag van haar vordering dat door [bedrijf 1] B.V. niet is voldaan. Zoals ook het gerechtshof ‟sHertogenbosch in zijn arrest van 22 december 2009 (LJN: BK7951) heeft overwogen, is [gedaagde] slechts gehouden de schade te vergoeden die is ontstaan als gevolg zijn onrechtmatig handelen. In dat kader dient te worden vastgesteld welk verhaal [bedrijf 1] B.V. zou hebben geboden indien deze vennootschap niet aan de (vennootschap van de) heer [A] zou zijn overgedragen. Vast staat dat het in april 2010 financieel niet goed ging met [bedrijf 1] B.V. Dit enkele gegeven brengt echter niet gelijk mee dat de vordering van LBP niet (meer) betaald kon worden. Het lag op de weg van [gedaagde] om hierover gegevens te verstrekken, hetgeen hij heeft nagelaten. Uit het door LBP overgelegde verhaalsonderzoek van 8 december 2009 blijkt dat [gedaagde] uiteindelijk een betalingsvoorstel heeft gedaan, waarbij hij de drie facturen in termijnen geheel zou voldoen. [Gedaagde] heeft ter zitting betwist dat hij een betalingsregeling zou hebben getroffen, maar aan dit verweer gaat de rechtbank voorbij, nu dit verweer op geen enkele wijze onderbouwd is en bovendien gebleken is dat [gedaagde] daadwerkelijk een aantal (deel)betalingen op deze drie facturen heeft verricht. Gelet op het voorgaande neemt de rechtbank aan dat er kennelijk nog voldoende financiële middelen waren om de facturen van LBP uiteindelijk te voldoen. De rechtbank gaat er verder vanuit dat deze financiële middelen ook toereikend zouden zijn geweest voor het voldoen van de gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke (incasso)kosten. Per saldo begroot de rechtbank de door LBP geleden schade op de voet van artikel 6:97 BW op € 13.823,26, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2010.

4.8. [Gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.)

31

4.9. De nakosten, waarvan LBP betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan LBP te betalen een bedrag van € 13.823,26 (dertienduizendachthonderddrieëntwintig euro en zesentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 9 juli 2010 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten (...; red.), 5.3. veroordeelt [gedaagde], indien niet binnen 14 dagen vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, (...; red.), 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot 1. In de hierboven afgedrukte uitspraak heeft de Rechtbank Utrecht vastgesteld dat de bestuurderenig aandeelhouder van een vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld jegens een crediteur van die vennootschap door, kort gezegd, de vennootschap te verkopen aan een derde onder omstandigheden die meebrengen dat de bestuurder had behoren te begrijpen dat de vordering van LBP na deze overdracht onbetaald bleef. Deze vaststelling is gelet op de feiten begrijpelijk en roept weinig vragen op. De uitspraak is vooral interessant in verband met wat daarna komt: de vaststelling van de schade.

2. Benadeelde crediteuren zijn in situaties als de onderhavige geneigd de door hen geleden en te vorderen schade te stellen op het bedrag van hun factuur dat onbetaald is gebleven. Zo ook in de onderhavige zaak. De crediteur, LBP Sights BV, vordert een bedrag aan schadevergoeding dat is opgebouwd uit zijn onbetaald gebleven vordering, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke (incasso)kosten.

Zoals de rechtbank in r.o. 4.7 terecht opmerkt is de omvang van de schade die LBP heeft geleden echter niet zonder meer gelijk aan het deel van haar vordering dat door de debiteur niet is voldaan. De bestuurder-enig aandeelhouder is alleen gehouden de schade te vergoeden die is ontstaan als gevolg van zijn onrechtmatig handelen. In dit kader dient te worden vastgesteld welk verhaal de vennootschap zou hebben geboden als de onrechtmatige overdracht niet zou hebben plaatsgevonden. Een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie waarin LBP thans verkeert, met de situatie waarin LBP zou hebben verkeerd als de onrechtmatige overdracht niet zou hebben plaatsgevonden. Als LBP, bij uitblijven van de onrechtmatige daad, een deel van haar vordering op de vennootschap zou hebben kunnen verhalen, dan kan de bestuurder-enig aandeelhouder enkel tot vergoeding van het verschil tussen dit bedrag en de totale factuur, worden gehouden.

3. Hoewel dit een juridisch zuivere aanpak is, brengt het de eiser (de benadeelde crediteur) in een lastig parket. De consequentie is immers dat de crediteur zal moeten stellen en bij betwisting bewijzen welk deel van zijn vordering door de vennootschap zou zijn betaald, als de onrechtmatige overdracht niet zou hebben plaatsgevonden. Dat is bepaald geen eenvoudige opgave. In mijn noot onder het arrest van het Hof ‟s-Hertogenbosch van 22 december 2009 («JOR» 2010/298), waarin een vergelijkbare situatie speelde, heb ik ervoor gepleit dat de rechter de eiser in dergelijke gevallen bij de bewijslastverdeling enigszins tegemoet komt, bijvoorbeeld op grond van artikel 150 Rv. 4. Een dergelijke tegemoetkoming doet de rechtbank in de onderhavige zaak. Vast stond dat de vennootschap voorafgaand aan de onrechtmatige overdracht financieel in zwaar weer verkeerde.

32

Op grond hiervan heeft de gedaagde zich op het standpunt gesteld dat ook in geval de onrechtmatige overdracht niet zou hebben plaatsgevonden, de schade zou zijn ingetreden. De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij. Zij overweegt allereerst (in r.o. 4.7) dat het op de weg van gedaagde ligt om (ik vermoed: meer specifieke) gegevens in het geding te brengen waaruit kan worden afgeleid dat de slechte financiële toestand van de vennootschap ertoe zou hebben geleid dat de vordering van LBP geheel of gedeeltelijk niet zou worden voldaan. De rechtbank hangt de gedaagde vervolgens op aan een betalingsregeling die hij namens de vennootschap kort voor de onrechtmatige overdracht met LBP is overeengekomen.

Uit deze betalingsregeling, die voorzag in gespreide betaling van de gehele vordering van LBP, leidt de rechtbank af dat de vennootschap op dat moment kennelijk nog in staat was de gehele vordering uiteindelijk te voldoen. Daarmee staat voor de rechtbank vast dat de schade die LBP als gevolg van de onrechtmatige daad heeft geleden, gelijk staat aan het onbetaald gebleven bedrag van LBP‟s vordering. Een creatieve aanpak die naar mijn mening alleszins te billijken valt.

5. De rechtbank gaat wel erg kort door de bocht waar zij er zonder nadere motivering “vanuit gaat dat deze financiële middelen [van de vennootschap voorafgaand aan de onrechtmatige overdracht, RdH] ook toereikend zouden zijn geweest voor het voldoen van de gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke (incasso-)kosten.” Gelet op de zeer beperkte omvang van deze rente en kosten, zowel in absolute zin als relatief ten opzichte van de hoofdsom, is dit niet een onbegrijpelijk oordeel, maar de rechtbank schiet hier naar mijn mening in haar motivering te kort. Een reden om in hoger beroep te gaan lijkt me dit overigens niet. mr. R.G.J. de Haan, advocaat bij Allen & Overy LLP te Amsterdam

33

LJN: BV6199, Rechtbank Amsterdam , 484614 / HA ZA 11-737 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

25-01-2012 17-02-2012 Handelszaak Eerste aanleg - enkelvoudig Bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen door (aandelen in de) vennootschap over te dragen zonder enig onderzoek naar overnemende partij. Verwijzing naar Hoge Raad 8 december 2006, LJN AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen).

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 484614 / HA ZA 11-737 Vonnis van 25 januari 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] ELEKTROTECHNISCHE GROOTHANDEL B.V., gevestigd te Alkmaar, eiseres, advocaat mr. A.H.J. Dunselman te Alkmaar, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SVEBA BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. [B], wonende te --, gedaagden, advocaat mr. J.G.J. Elslo te Groenekan, gemeente De Bilt.

Eiseres zal hierna [A] worden genoemd.

Gedaagden zullen hierna Sveba Beheer respectievelijk [B] worden genoemd.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 29 juni 2011 waarbij de zaak is verwezen naar de rol voor conclusie van repliek, - de conclusie van repliek tevens akte wijziging eis, met producties, - de conclusie van dupliek, met producties, - de akte uitlating producties.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Als door de ene partij gesteld en door de andere partij niet dan wel onvoldoende betwist, wordt het volgende als vaststaand aangenomen.

2.2. [B] is enig aandeelhouder en bestuurder van Sveba Beheer. Tot 24 september 2010 was

34

Sveba Beheer enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap Sveba Bouwen en Wonen B.V. (hierna: Sveba B&W), een onderneming met - volgens het handelsregister - als bedrijfsomschrijving „klussenbedrijf en detachering‟.

2.3. Op 24 september 2010 zijn de aandelen in Sveba B&W geleverd aan de vennootschap Vitalis B.V. (hierna: Vitalis), die met ingang van deze datum ook enig bestuurder van Sveba B&W is geworden.

2.4. Bestuurder van Vitalis is de stichting Stichting Hygia (hierna: Hygia). De heer [C] is bestuurder van Hygia.

2.5. Op 14 oktober 2010 is de statutaire naam van Sveba B&W gewijzigd in Svalan B.V. (hierna: Svalan).

2.6. In het handelsregister is aangetekend dat Svalan haar activiteiten per 24 september 2010 heeft gestaakt en nog slechts een correspondentieadres heeft in Goch, Duitsland.

2.7. [A] heeft in de periode 24 juni 2008 tot en met 8 november 2010 electrotechnische goederen verkocht en geleverd aan Sveba B&W. [A] heeft voor deze transacties facturen met een betalingstermijn van 30 dagen aan Sveba B&W, te Amsterdam, gezonden. Alle facturen waarvan de betalingstermijn afliep vóór 24 september 2010 zijn door Sveba B&W voldaan. Op of na 24 september 2010 zijn geen goederen meer door Sveba B&W besteld. Niet voldaan zijn de volgende facturen waarvan de betalingstermijn afliep op of na 24 september 2010: 1267043 van 26 augustus 2010 ad € 274,45 1269159 van 2 september 2010 ad € 1.856,40 1269160 van 2 september 2010 ad € 6.629,37 1271373 van 9 september 2010 ad € 1.157,28 1272327 van 10 september 2010 ad € 30,94 1272328 van 10 september 2010 ad € 651,67 1272795 van 14 september 2010 ad € 77,35 1277728 van 28 september 2010 ad € 2.843,93 1280399 van 5 oktober 2010 ad € 202,81 1293282 van 9 november 2010 ad € 184,40 TOTAAL € 13.871,11 (waarbij rekening is gehouden met een creditfactuur van 14 september 2010 ad € 37,49) De laatste drie facturen ad (2.843,93 + 202,81 + 184,40 =) € 3.231,14 betreffen bestellingen die zijn geleverd en gefactureerd ná 24 september 2010 en zien op een mechanische ventilatie van het merk S&P, buizen van het merk Spiralo en ten slotte een televisie. Deze goederen zijn, zoals steeds op de factuur vermeld staat, afgeleverd op het aan [A] bekende bedrijfsadres van Sveba B&W te Kwadijk.

2.8. Betaling op de hiervoor genoemde facturen bleef uit. Op 16 november 2010 heeft [A] naar aanleiding van een door haar gedane betalingsherinnering een ongedateerde en niet ondertekende brief ontvangen, die naar later is gebleken, is verzonden door een hulppersoon van [B] die bij afwezigheid van [B] de post verzorgde, met de volgende inhoud: Betreft: verkoop [Sveba B&W] Geachte heer/mevrouw, Bijgaand treft u door ons ontvangen correspondentie, betreffende [Sveba B&W].

Het bedrijf is per 24 september verkocht en verder gegaan onder de naam Svalan B.V. Correspondentieadres is: Svalan B.V. Moelscherweg 104 47574 Goch Duitsland Telefonisch te bereiken onder tel.nr (…) hopende u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd verblijf ik.

2.9. Bij brief van 22 november 2010 heeft de raadsman van [A] aan [B] bericht dat [A] hem

35

wegens onrechtmatig handelen aansprakelijk houdt voor de door haar als gevolg van de uitgebleven betaling op de facturen geleden schade en hem gesommeerd om de openstaande facturen te voldoen.

2.10. Bij brief aan de raadsman van [A] van 29 november 2010 heeft [B] onder meer als volgt gereageerd: (…)

[Sveba B&W] werd bestuurd door [Sveba Beheer] op 24 september is [Sveba B&W] overgegaan in handen van Vitalis BV. Tot en met de dag van de overname heeft er geen enkele factuur opengestaan langer dan de overeengekomen betaling termijn en zijn er zelfs vlak voor de overname nog gewoon facturen betaald, zoals er gedurende onze jarenlange relatie altijd keurig op tijd betaald is.

Wat betreft de leveringen die gedaan zijn na de overname het volgende, dit zijn zonder uitzondering naleveringen van eerder gedane bestellingen er is op geen enkel moment na de overname nog een bestelling geweest. De spullen die geleverd zijn hadden gewoon terug gestuurd moeten worden dit is helaas niet gebeurd i.v.m. mijn afwezigheid(ik was in het buitenland van 27 september t/m 15 november) deze spullen staan gewoon nog verpakt en kunnen door de firma [A] weer opgehaald worden, ze zijn niet gebruikt of verwerkt etc. aangezien het bouwbedrijf verkocht is en er door mij niet meer gebouwd word. Alleen de geleverde televisie is helaas in gebruik genomen en wil ik graag betalen als ik een factuur krijg op het juiste bedrijf. Tevens wil ik ook nog aan u kwijt dat ik dit in een persoonlijk telefonisch overleg met de Firma [A] tot twee maal toe tegen twee verschillende medewerkers gezegd heb dat ik niet wist dat er spullen geleverd waren na de verkoop en dat ik dit zeker in orde zou maken omdat dat niet kon, het bevreemd mij dan ook ten zeerste dat er nu gedaan wordt alsof ik willens en wetens nog spullen aan het bestellen ben geweest om de firma [A] met de rekening op te zadelen. (…)

Er is wel iets wat mij aan te rekenen valt namelijk dat de communicatie te wensen heeft overgelaten, onze jarenlange relatie had een beter einde verdiend, ik heb volledig te goede trouw gehandeld en was ervan uit gegaan dat de nieuwe eigenaar zich bekend zou maken dit hadden wij afgesproken, door mijn lange afwezigheid en het niet nakomen van de afspraken door koper is de firma [A] te lang in het ongewisse gebleven waardoor de leveringen (aan mijn adres) nog hebben plaatsgevonden, maar zoals eerder aangegeven neem ik hier mijn verantwoordelijkheid in. (…) (…)

Tevens wil ik u meedelen dat ik buitengewoon zorgvuldig gehandeld heb ten tijde van mijn bestuur over [Sveba B&W], er is nooit op enig moment een rekening blijven liggen of onbetaald gebleven. Bij de verkoop heb ik getracht uitermate zorgvuldig te zijn en ik heb mij in deze ook door professionals laten bijstaan. Ik betreur het feit dat de firma [A] mij aanspreekt op zaken waarvoor ik niet verantwoordelijk ben. Ik verzoek u dan ook om zich tot Svalan/Vitalis te richten welke alle rechten en plichten per 24 September hebben over genomen. (…)

2.11. Een medewerker van [A] heeft in een e-mail van 14 februari 2011 als volgt verklaard: (…)

N.a.v. mijn ontmoeting met [[B]] (…) te Kwadijk, constateerde ik dat er in de container aldaar, alleen een pallet met meganische ventilatie van het merk S&P en een paar buizen van het merk Spiralo aanwezig waren.

Verder was de container geheel leeg.

Dus kortom, alle andere materialen die door dhr. [D] besteld waren, waren niet meer aanwezig. (…)

2.12. De door de medewerker van [A] aangetroffen zaken betroffen de geleverde goederen bedoeld in de laatste drie facturen, behoudens de televisie. De televisie was al door [B] persoonlijk in gebruik genomen.

2.13. Bij brief van 10 december 2010, ter attentie van [C], heeft [A] Svalan (op haar correspondentieadres te Goch, Duitsland), gesommeerd om de openstaande facturen binnen zeven dagen te betalen.

36

2.14. Op de brief van [A] van 10 december 2010 is geen reactie gekomen.

2.15. Bij brief van 20 januari 2011 heeft de raadsman van [A] Sveba Beheer en (nogmaals) [B] aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van onrechtmatig handelen hunnerzijds geleden schade, bestaand uit het openstaande factuurbedrag. Bij brief van 27 januari 2011 heeft [B], mede namens Sveba Beheer, aansprakelijkheid wederom van de hand gewezen.

2.16. Op 15 maart 2011 is Svalan in staat van faillissement verklaard.

2.17. [A] heeft de vordering ter zake van de openstaande facturen, ad € 13.871,11, ter verificatie bij de curator van Svalan ingediend.

2.18. Op 11 juli 2011 heeft de curator van Svalan aan de raadsman van [A] bevestigd dat er geen activa bij Svalan zijn aangetroffen, dat de administratie spoorloos is en dat de bestuurder van Svalan medewerking weigert en (na één telefoongesprek met de curator) onbereikbaar is gebleken.

2.19. De openstaande facturen van [A] zijn tot op heden onbetaald gelaten.

2.20. Bij vonnis van 5 juli 2011 van de rechtbank Zutphen is [C] strafrechtelijk veroordeeld. De rechtbank heeft onder meer overwogen en geoordeeld: Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diverse vormen van fraude: belastingfraude, faillissementsfraude en valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, alsmede oplichting. Verdachte is door diens raadsman afgeschilderd als een soort weldoener, die andere ondernemers van hun problemen afhelpt. Hij wikkelt na een overname van een bedrijf/vennootschap zaken af en beëindigt de onderneming. Inkomsten haalt hij onder meer uit het verkopen van activa uit de onderneming.

Naar het oordeel van de rechtbank is de handelwijze van verdachte echter te betitelen als gericht op eigen verrijking, afkeurenswaardig en onontkoombaar leidend tot delicten als de onderhavige.

Verdachte heeft tegenover de FIOD, curatoren en de rechtbank verklaringen afgelegd over zijn handelwijze. Hieruit blijkt dat hij tegen betaling vennootschappen overneemt, activa te gelde maakt en de passiva laat voor wat ze zijn. Voorts dat hij geen administratie overneemt, noch dat hij daaraan doet. Tevens dat hij uit eigen beweging geen actie onderneemt, tenzij hij door anderen wordt benaderd. Post welke hij ontvangt binnen een door hem overgenomen vennootschap wordt niet geopend of "gaat in de versnipperaar". (…) hieruit blijkt wel zonder enig voorbehoud een instelling, die niet in overeenstemming is met het op een deugdelijke wijze opereren in handelsverkeer met inachtneming van belangen van derden en het zich aantrekken van wettelijke voorschriften. Louter het eigen financieel belang was/is voor verdachte leidend.

Meermalen heeft hij (…) bedrieglijke bankbreuk gepleegd door geen administratie te voeren en (dus) te overleggen en activa te gelde te maken zonder enige deugdelijke verantwoording af te leggen jegens de respectievelijke curatoren, de failliete boedel van de vennootschappen achterlatend met vorderingen van tien- tot honderduizenden euro. (…)

De rechtbank acht gelet op hetgeen, in afwijking van de eis van de officier van justitie bewezen wordt verklaard een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 17 maanden passend en geboden. Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn zal de rechtbank deze beperken tot een duur van 15 maanden. Gelet op het hiervoor overwogene met betrekking tot het recidiverisico zal de rechtbank hiervan een deel, te weten 5 maanden voorwaardelijk opleggen, teneinde verdachte ervan te weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen.

3. Het geschil 3.1. Na wijziging van eis vordert [A] dat Sveba Beheer en [B], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [A] van: I € 13.871,11 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de vervaldatum van de desbetreffende facturen, II € 5.160,-- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag der dagvaarding, III de tot heden gevallen kosten van het geding, IV de na dit vonnis te vallen kosten van € 131,--, te vermeerderen met € 68,-- indien betekening van het vonnis plaatsvindt, voorts te vermeerderen met de wettelijke rente over € 131,-- vanaf zeven dagen na aanzegging en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente over € 68,-- vanaf zeven dagen na betekening van het vonnis.

37

3.2. [A] legt samengevat het volgende aan de vordering ten grondslag.

Sveba Beheer had als enig bestuurder en aandeelhouder de feitelijke zeggenschap over de bedrijfsvoering van Sveba B&W. Sveba Beheer heeft zich derhalve intensief en indringend met het beleid van Sveba B&W beziggehouden. Op Sveba Beheer rustte dan ook een zorgplicht ten aanzien van de schuldeisers van Sveba B&W. Sveba Beheer heeft die zorgplicht geschonden doordat zij niet erop heeft toegezien dat de facturen van [A] tijdig werden betaald.

Voorts heeft Sveba Beheer die zorgplicht geschonden omdat zij gelet op de omstandigheden van het geval wist, althans behoorde te weten, dat de overdracht van de aandelen in Sveba B&W aan Vitalis tot gevolg zou hebben dat de schuldeisers van Sveba B&W niet zouden worden voldaan.

Genoemde schendingen van de zorgplicht constitueren een onrechtmatige daad van Sveba Beheer jegens [A], uit welken hoofde Sveba Beheer aansprakelijk is voor de schade van [A], in hoofdsom bestaande uit de onbetaald gelaten en als oninbaar te beschouwen facturen. [B] is op grond van artikel 2:11 Burgerlijk Wetboek (BW) als middellijk bestuurder naast Sveba Beheer hoofdelijk aansprakelijk.

3.3. Sveba Beheer en [B] voeren verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. De stellingen van [A] strekken ten betoge, samengevat, dat gedaagden de onderneming van Sveba B&W hebben overgedragen aan een derde terwijl zij wisten, althans behoorden te weten, dat de onderneming onder het nieuwe eigenaars- en bestuurdersschap zou worden leeggehaald ten detrimente van haar crediteuren. In dat licht moet, nu een andersluidende toelichting ontbreekt, ook worden begrepen de stelling van [A] dat gedaagden de uit hun intensieve en indringende bemoeienis met Sveba B&W voortvloeiende zorgplicht hebben geschonden, waarmee [A] doelt op het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 1988 (NJ 1988, 487).

4.2. In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (zie Hoge Raad 8 december 2006, LJN AZ0758). In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De betrokken bestuurder kan voor de schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

4.3. Ter onderbouwing van haar stelling dat Sveba Beheer en [B] in het licht van de hiervoor aangehaalde maatstaf aansprakelijk zijn voor de door [A] geleden schade wijst [A] onder meer op de volgende - onbetwist gebleven - omstandigheden: a) de resultaten van Sveba B&W liepen in 2010 terug; b) in de loop van 2010 hebben gedaagden uit strategische overwegingen besloten de bouwactiviteiten van Sveba B&W te beĂŤindigen, waarbij gedaagden voor de keuze werden gesteld om ofwel de onderneming te liquideren en te ontbinden ofwel haar te verkopen; c) Sveba Beheer heeft de aandelen naar aanleiding van een advertentie in een landelijk dagblad verkocht aan een bv-opkoper; d) Sveba Beheer en [B] willen, ondanks het uitdrukkelijke verzoek daartoe van [A], niet toelichten tegen welke voorwaarden de aandelen in Sveba B&W aan Vitalis zijn overgedragen; e) de bedrijfslocatie van Sveba B&W te Kwadijk, die tot 24 september 2010 gehuurd werd door Sveba Beheer en die ter beschikking werd gesteld aan Sveba B&W, is bij de overname niet naar Vitalis overgegaan; f) ten tijde van de overdracht waren de feitelijke activiteiten van Sveba B&W beĂŤindigd; er zijn

38

geen lopende projecten aan Vitalis overgedragen; g) Sveba Beheer is per datum overdracht afgetreden als bestuurder van Sveba B&W; h) [A] is pas achteraf (toen zij tevergeefs op betaling van haar facturen aandrong) namens [B] van de overname in kennis gesteld; i) op 24 september 2010 is de onderneming van Sveba B&W naar Duitsland verhuisd, in die zin dat in Duitsland een correspondentieadres werd aangehouden; de bedrijfsruimte te Kwadijk heeft vanaf dat tijdstip niet meer ter beschikking van Sveba B&W / Svalan gestaan; j) op 15 maart 2011 is Svalan failliet verklaard; k) volgens de curator zijn er geen activa meer, is de administratie spoorloos en weigert [C], indirect bestuurder van Svalan, iedere medewerking; l) [C] is veroordeeld wegens (faillissements)fraude, waarbij hij onder meer tegen betaling vennootschappen overnam, de activa te gelde maakte en de passiva liet voor wat ze waren.

4.4. Gedaagden betwisten gemotiveerd dat uit deze omstandigheden blijkt dat zij ten tijde van de overdracht wisten of redelijkerwijs hadden moeten weten dat [A] door de overname als crediteur benadeeld zou worden. Daarbij wijzen zij er onder meer op dat Sveba B&W ten tijde van de overdracht nog over voldoende liquide middelen beschikte om [A] te kunnen voldoen en dat alle facturen van [A] die vóór 24 september 2010 betaald hadden moeten worden, betaald zijn.

4.5. Partijen hebben aldus een debat gevoerd over de (geobjectiveerde) wetenschap van Sveba Beheer en [B] met betrekking tot de intenties van Vitalis en [C] met de onderneming van Sveba B&W. Vooropgesteld wordt dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat gedaagden daadwerkelijk wetenschap hebben gehad van kwade intenties van Vitalis en [C] jegens de overgenomen crediteuren van Sveba B&W. [A] heeft er weliswaar op gewezen dat ten tijde van de overdracht van de onderneming uit via internet te kennen faillissementsverslagen kenbaar was dat [C] reeds op dubieuze wijze bij een aantal faillissementen was betrokken geweest, maar - waar gedaagden gemotiveerd betwisten dat zij hiervan kennis hebben genomen - acht de rechtbank dit gegeven onvoldoende om aan te kunnen nemen dat gedaagden hebben geweten dat Vitalis c.q. [C] niet van plan was de openstaande facturen van [A] te voldoen.

Wel kan worden aangenomen dat gedaagden, die het reilen en zeilen van Sveba B&W volledig bepaalden en dus ook de volle verantwoordelijkheid over de bedrijfsvoering hadden, zich kennelijk geen enkele moeite hebben getroost om zich ervan te vergewissen dat Vitalis en [C] daadwerkelijk de bedoeling hadden om de onderneming van Sveba B&W weer vlot te trekken en voort te zetten, althans de bedoeling hadden om die onderneming af te wikkelen op zodanige wijze dat de belangen van de crediteuren zouden worden gerespecteerd. Het enige wat gedaagden hieromtrent hebben aangevoerd, is dat zij de onderneming, die een neergaande lijn vertoonde doch nog voldoende liquide middelen had voor de korte termijn, wilden beëindigen, en dat zij haar na een korte onderhandelingsperiode hebben overgedragen aan een via een advertentie uit de krant gekende rechtspersoon. Gedaagden hebben niets gesteld over een (begin van een) door hen gepleegd onderzoek naar de achtergrond van Vitalis en [C], noch over een (begin van een) onderzoek naar de commerciële motieven van Vitalis en [C] met een onderneming zoals Sveba B&W. In aansluiting op dat laatste punt is van belang dat gedaagden de condities waaronder de overdracht van de onderneming plaatsvond niet nader hebben willen toelichten, hetgeen gelet op het door [A] geuite vermoeden dat de aandelen voor een symbolisch bedrag van de hand zijn gedaan wel voor de hand had gelegen. Gedaagden wisten naar eigen zeggen niet eens van waaruit de onderneming voortaan zou gaan opereren, terwijl zij wel wisten dat nog naleveringen van [A] zouden plaatsvinden en dat nog facturen van [A] openstonden (zij het dat de betalingstermijn daarvan nog niet was verstreken). Gedaagden hebben pas na de overname, toen [A] op betaling van de facturen aandrong, [A] van de overname en het nieuwe correspondentieadres van Sveba B&W in kennis gesteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan in de gegeven omstandigheden het standpunt van gedaagden dat zij erop mochten vertrouwen dat de koper het nieuwe adres van de onderneming aan [A] bekend zou maken niet als juist worden aanvaard.

Als vaststaand moet dan ook worden aangenomen dat gedaagden zich koud van Sveba B&W hebben ontdaan door de aandelen over te dragen aan een voor hen onbekende rechtspersoon die zich aanbood als koper van vennootschappen, en dat zij daarmee bewust het risico op de koop toe hebben genomen dat de onderneming in handen zou komen van iemand die niet van zins was de nog verschuldigde facturen van [A] (die betrekking hadden op reeds beëindigde bedrijfsactiviteiten) te voldoen. Hiermee hebben gedaagden zich bij de overdracht van de aandelen de belangen van [A], als crediteur van Sveba B&W, onvoldoende aangetrokken.

Gedaagden stellen in dit kader nog dat een verkoper van aandelen niet is gehouden om zich ervan te verzekeren dat het nieuwe bestuur onder de nieuwe eigenaar zal blijven voldoen aan alle

39

op de vennootschap bestaande vorderingen, maar in dit geval hebben zij zich van het andere uiterste bediend door zich in het geheel niet te bekommeren om de consequenties van de overdracht van de onderneming voor haar crediteur [A]. Dat handelen c.q. nalaten van gedaagden is in het licht van de hiervoor onder 4.3 a t/m i aangehaalde omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank zodanig onzorgvuldig dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Gedaagden zijn uit dien hoofde op grond van onrechtmatige daad hoofdelijk aansprakelijk voor de door [A] geleden schade, [B] via artikel 2:11 BW. 4.6. Het onder 4.5 bedoelde risico dat Sveba B&W in handen kwam van een (rechts)persoon die de belangen van de crediteuren niet naar behoren zou behartigen, heeft zich, zo moet worden aangenomen, ook daadwerkelijk verwezenlijkt. Gesteld noch gebleken is immers dat Vitalis en/of [C] enige activiteit hebben ontplooid die was gericht op normale voortzetting van de onderneming dan wel op een correcte afwikkeling daarvan. Integendeel, [C] is een faillissementsfraudeur gebleken en uit de van de curator verkregen informatie (zie onder 2.18), blijkt ook dat Sveba B&W/Svalan is leeggehaald en dat de administratie verdwenen is. Van belang is verder dat uit de stellingen van gedaagden zelf voortvloeit dat Sveba B&W, wanneer de vennootschap niet aan Vitalis zou zijn overgedragen, wel verhaal zou hebben geboden. Voor zover gedaagden stellen dat niet gegarandeerd was dat de vordering van [A] zou zijn voldaan indien de onderneming niet was overgedragen omdat er immers sprake van betalingsonwil zou kunnen zijn, wordt aan die stelling voorbijgegaan. Deze stellingname is onbegrijpelijk in het licht van het betoog van gedaagden dat Sveba B&W onder hun bewind altijd, tot aan de aandelenoverdracht toe, een goede debiteur was en nooit betalingsonwil vertoonde.

De stelling van [A] dat zij schade heeft geleden ten bedrage van de onbetaald gelaten en als oninbaar te beschouwen facturen, is door gedaagden verder niet betwist, behoudens met betrekking tot de nageleverde zaken (de laatste drie facturen), waarover het volgende.

4.7. Gedaagden stellen zich op het standpunt dat [A] de op deze facturen vermelde goederen, behoudens de televisie, die door [B] in gebruik is genomen, heeft teruggenomen. [A] stelt hier onder verwijzing naar de onder 2.11 aangehaalde e-mail - tegenover dat zij de mechanische installatie retour aangeboden heeft gekregen, maar dat dit zogenoemde „specials‟ betreffen, die niet worden teruggenomen, omdat haar toeleveranciers niet bereid zijn deze te crediteren.

Bovendien is [A] niet verplicht tot terugname van door haar geleverde goederen, aldus nog steeds [A].

4.8. Voorop staat dat, zoals [A] terecht stelt, [A] niet gehouden was door haar aan Sveba B&W geleverde goederen terug te nemen. [A] weerspreekt echter niet, althans onvoldoende, dat zij de aan Sveba B&W nageleverde goederen (behoudens de televisie) feitelijk retour heeft genomen, zodat deze - in beginsel - voor creditering in aanmerking komen. Dit zou slechts anders zijn indien deze goederen voor haar geen enkele waarde meer hebben. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat daarvan sprake is. De enkele - door gedaagden betwiste - stelling dat het om „specials‟ gaat is daartoe onvoldoende. Dit betekent dat de schade betrekking hebbende op de nageleverde (en teruggenomen) goederen, zoals vermeld op de laatste drie facturen niet voor toewijzing in aanmerking komt.

4.9. Het onder 4.8 overwogene geldt niet voor de televisie, die door [B] in gebruik is genomen.

Gedaagden stellen dat [B] hierdoor ongerechtvaardigd is verrijkt en [A] hiervoor ook wil compenseren. Gedaagden wensen echter wel dat [A] voor de televisie een nieuwe factuur stuurt vanwege de boekhoudkundige verwerking en het kunnen terugvorderen van btw. [A] weigert echter hieraan medewerking te verlenen.

Uit het hiervoor onder 4.5 overwogene vloeit reeds voort dat gedaagden hoofdelijk ook voor de kosten betrekking hebbend op de televisie aansprakelijk zijn. Dat [B] zelf verrijkt is door het in gebruik nemen van de televisie is in dat kader niet relevant. De vordering van het met de televisie gemoeide factuurbedrag is dan ook toewijsbaar. Dit betreft een bedrag van (€ 644,30 + € 6,72 + € 0,04) + 19% btw = € 774,76 inzake factuur 1277728. De wens van gedaagden dat een nieuwe factuur op naam van een andere vennootschap van [B] wordt gezonden, kan daaraan niet afdoen, omdat gesteld noch gebleken is dat op [A] een plicht rust om aan die wens te voldoen.

4.10. Het voorgaande betekent dat de schade van [A] in hoofdsom kan worden begroot op € 11.414,73.

4.11. De gewone wettelijke rente over de hoofdsom is, en dit is door gedaagden ook niet betwist, toewijsbaar vanaf de vervaldata van de desbetreffende facturen, dat is steeds met

40

ingang van de éénendertigste dag na de factuurdatum. Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente is, zoals gedaagden onbetwist aanvoeren, geen plaats nu de betalingsplicht van gedaagden een schadevergoedingsplicht betreft en niet voortvloeit uit een handelsovereenkomst.

4.12. De vordering van buitengerechtelijke incassokosten heeft [A] als volgt toegelicht. De raadsman van [A] heeft in verband met het in kaart brengen van de door gedaagden ontstane situatie onderzoek gedaan naar de (vermogens)situatie van Vitalis, Hygia en [C] en ter zake diverse contacten gehad met de curator van Sveba B&W /Svalan. Daarnaast heeft [A] ook zelf interne kosten gemaakt in verband met het onrechtmatig handelen van gedaagden. Aldus heeft [A], in het licht van het rapport Voor-werk II, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld voor toewijzing van buitengerechtelijke kosten. Niet is gebleken immers dat het gaat om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een – niet aanvaard – schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

4.13. Gedaagden zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelden worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [A] tot heden begroot op: € 90,31 aan explootkosten € 1.181,00 aan griffierecht € 904,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief II) € 2.175,31, nog te vermeerderen met de nakosten als na te melden.

4.14. Gedaagden hebben verweer gevoerd tegen de vordering om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, stellende dat zij tegen een veroordelend vonnis zeker in hoger beroep zullen gaan en dat executie in de tussentijd tot schade voor gedaagden zal leiden. Subsidiair vorderen gedaagden dat aan de uitvoerbaarverklaring de voorwaarde wordt verbonden dat zekerheid wordt gesteld, zulks vanwege het restitutierisico. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval geen aanleiding bestaat om af te wijken van de praktijk om in beginsel, en indien gevorderd, een vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Gedaagden hebben niet onderbouwd dat van een restitutierisico sprake is, zodat de rechtbank geen aanleiding ziet om aan de uitvoerbaarverklaring de voorwaarde van zekerheidsstelling te verbinden.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt Sveba Beheer en [B] hoofdelijk tot betaling aan [A] van € 11.414,73 (zegge: elfduizend vierhonderdveertien euro en drieënzeventig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vervaldatum van de betreffende facturen tot de dag der algehele voldoening, 5.2. veroordeelt Sveba Beheer en [B] hoofdelijk in de kosten van het geding, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 2.175,31, terwijl de na dit vonnis te vallen kosten worden begroot op € 131,--, welk laatste bedrag in geval van betekening nog dient te worden vermeerderd met € 68,-- , de nakosten voorts te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 131,-- vanaf zeven dagen na aanzegging en met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 68,-- vanaf zeven dagen na betekening van het vonnis, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2012.?

41

JOR 2012/103 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 20 december 2011, HD 200.078.488; LJN BU9066. ( mr. Van Schaik-Veltman mr. Fikkers mr. Vriezen ) 1. Doorten Lease Service BV, 2. Doorten Pesse BV, beide te Pesse, appellanten, advocaat: mr. J.M. Pol, tegen 1. S.M.J. Peeters te Valkenswaard, advocaat: mr. M.J. Willemsen, 2. C.A.J. Kneppers-Kooiman te Eindhoven, geïntimeerden.

Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW, Stichting, Toepassing van norm uit Ontvanger/Roelofsen voor onrechtmatig handelen bestuurder jegens schuldeiser van stichting, Geen persoonlijke aansprakelijkheid bestuursvoorzitter, Afgaan op informatie penningmeester en handelen overlaten aan feitelijk bestuurder is achteraf gezien naïef, maar is niet een ernstig persoonlijk verwijt [BW Boek 6 - 162]

» Samenvatting Tussen Doorten Lease Service BV (“DLS”) als verhuurder en de stichting Pragmat (“de stichting”) zijn in december 2007 leaseovereenkomsten voor twee auto‟s gesloten. Peeters was destijds voorzitter van het bestuur van de stichting. DLS en Doorten Pesse BV (“Doorten c.s.”) stellen bestuurder Peeters aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW, nu de gefailleerde stichting slechts gedeeltelijk de leasetermijnen betaalde. Bestuurder Peeters wist, althans had moeten weten, dat de gefailleerde stichting de uit die overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen, aldus Doorten c.s. Het hof overweegt dat concrete feiten waaruit volgt dat Peeters ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten wist, althans had moeten weten dat de leasetermijnen op enig moment niet meer betaald zouden (kunnen) worden, onvoldoende zijn gesteld door eiseressen. Het handelen van Peeters was juist in overeenstemming met dat van de penningmeester van de stichting. Bovendien heeft Peeters zich, voor zij de overeenkomsten tekende, er van vergewist dat de gebruikers van de auto‟s, Mutsemaker en diens echtgenote, hoofdelijk aansprakelijk waren voor de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomsten door de stichting. De conclusie is dat eiseressen onvoldoende feiten hebben gesteld om de vordering op deze grondslag toewijsbaar te doen zijn.

Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of eiseressen voldoende feiten hebben aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat Peeters persoonlijk er een ernstig verwijt van valt te maken dat in de loop van 2008 de leasetermijnen en reparatiekosten niet (meer) werden betaald. Het enkele feit dat Peeters er niet op toezag dat de stichting de aan Doorten c.s. verschuldigde bedragen betaalde is in beginsel naar het oordeel van het hof onvoldoende om Peeters persoonlijk aansprakelijk te achten. Zij was binnen het bestuur niet de penningmeester en gesteld noch gebleken is dat haar vóór augustus 2008 signalen hebben bereikt dat betaling een probleem vormde. Bij de beantwoording van bovenstaande vraag betrekt het hof voorts de omstandigheden dat Peeters niet in dienst was van de stichting en haar werkzaamheden onbezoldigd verrichtte, de penningmeester van de stichting akkoord ging met het sluiten van de leaseovereenkomsten, autogebruiker Mutsemaker zich hoofdelijk had verbonden voor de nakoming van de leaseovereenkomsten en tot slot dat Peeters onmiddellijk nadat haar bekend was geworden dat Doorten c.s. niet (meer) werden voldaan, actie heeft ondernomen door een onderzoek onder andere wederpartijen van de stichting in te stellen en door aangifte te doen bij de politie tegen Mutsemaker. In het licht van voornoemde omstandigheden is naar het oordeel van het hof het door Doorten c.s. gestelde onvoldoende om te concluderen tot een ernstig persoonlijk verwijt aan Peeters. Het feit dat Peeters als voorzitter van het bestuur hoofdverantwoordelijke was binnen de

42

stichting en dat zij de feitelijke werkzaamheden overliet aan Mutsemaker en, wat de financiële aspecten betreft, aanvankelijk afging op de penningmeester is, achteraf bezien, naïef geweest, maar kan niet worden bestempeld als een zodanig handelen dat haar daarvan een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. In 2004 kwam Peeters (toen directeur van basisschool ‟t Palet in Eindhoven) in contact met de heer Mutsemaker (hierna: Mutsemaker). De kinderen van Mutsemaker zaten op ‟t Palet en Mutsemaker was lid van de Medezeggenschapsraad van de school en afgevaardigde bij de Gemeenschappelijke Medezeggenschapsraad van de SKPO, een overkoepelend orgaan voor het basisonderwijs in de regio Eindhoven. De directeur van de SKPO vroeg Mutsemaker een voorstel voor een flyer voor ‟t Palet uit te werken tot een schoolkrant voor meer scholen. Mutsemaker zou de krant maken en sponsors zoeken. b. In december 2005 werd de eerste schoolkrant, genaamd de Okidoki, uitgebracht. De krant werd in een grote oplage in Eindhoven verspreid en verscheen aanvankelijk vier maal per jaar.

Mutsemaker zorgde voor sponsors en adverteerders. Onder meer de gemeente Eindhoven subsidieerde de Okidoki. De krant is tot en met juni 2008 verschenen. c. Op enig moment bestond de werkgroep die zich met de Okidoki bezig hield uit Peeters, Mutsemakers, de heer J. Hurkmans (hierna: Hurkmans) en Kneppers-Kooiman. De werkgroep wilde de krant ook in andere steden gaan uitbrengen. Op basis van ingewonnen adviezen, is op 27 september 2007 de Stichting Pragmat (hierna: de stichting) opgericht om die uitgave in goede banen te leiden. De stichting had tot doel het uitgeven van bladen, kranten en media op het vlak van onderwijs, educatie en vrije tijd in de ruimste zin van het woord. d. Peeters werd onbezoldigd voorzitter van het bestuur van de stichting, Hurkmans penningmeester en Kneppers-Kooiman lid. Mutsemaker wenste geen deel uit te maken van het bestuur, maar bleef feitelijk de uitgave van de Okidoki regelen. e. Tussen DLS als verhuurder en de stichting als huurder zijn in december 2007 leaseovereenkomsten met betrekking tot twee auto‟s (een Chrysler Grand Voyager en een Mercedes Benz) gesloten. De schriftelijke overeenkomsten zijn ondertekend door Peeters en Hurkmans namens het bestuur van de stichting, door R. Zwart (de naam van zijn echtgenote waarvan Mutsemakers zich bediende) als berijder en door D. Zwart-Mutsemaker (de echtgenote van Mutsemaker) als borg. f. In de schriftelijke leaseovereenkomsten is onder meer het volgende vermeld: “(...) Artikel 2.

De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 45 maanden ingaande op 15 december 2007 en eindigende op 15 september 2011.

De financial leaseprijs bedraagt € 400,= per maand incl. btw [voor de Mercedes Benz € 454,= per maand; toev. hof] (...) Daarnaast zullen 4 tussentijdse betalingen plaatsvinden van groot € 2.500,= in februari, maart, mei en juli 2008 [deze laatste zinsnede gold niet voor de Mercedes Benz; toev. hof].(...)

Artikel 5.

43

Bijzondere voorwaarden, die op dit contract van toepassing zijn: (...)

De heer R. Zwart (...) en mevr. D. Zwart-Mutsemaker (...) stellen zich onvoorwaardelijk hoofdelijk aansprakelijk voor de naleving en de financiële consequenties welke voortvloeien uit de uitvoering van deze overeenkomst.” g. In maart 2008 is Kneppers-Kooiman ontslagen als bestuurslid van de stichting. h. Op 24 juli 2008 en 15 augustus 2008 ontving Peeters vanwege DLS en DP betalingsherinneringen ter hoogte van respectievelijk € 5.928,50 en € 9.620,11. Eerstgenoemd bedrag betreft de aan DLS verschuldigde leasevergoeding. Het tweede bedrag betreft een factuur voor reparatiewerkzaamheden door DP aan (één van) de geleasede auto(„s). i. Peeters heeft toen navraag gedaan bij diverse andere (weder)partijen van de Okidoki en daaruit bleek dat er verschillende bedrijven door Mutsemaker onbetaald waren gelaten. Tevens bleek uit publicaties op het internet dat Mutsemaker in verband werd gebracht met oplichtingspraktijken. j. Op 5 augustus 2008 heeft Peeters bij de politie aangifte gedaan van oplichting c.q. verduistering c.q. diefstal gepleegd door Mutsemaker. Peeters heeft voorts aan alle relaties van de stichting meegedeeld dat aangifte was gedaan. Bij brief van 7 augustus 2008 heeft Peeters namens de stichting aan Mutsemaker onder meer het volgende meegedeeld: “Tot onze verbijstering hebben wij moeten constateren dat u bij de uitvoering van uw werkzaamheden als vrijwilliger m.b.t. de Okidoki niet werkt conform de daartoe geëigende manieren. Na het uitblijven van het verschijnen van de Okidoki in de zomervakantie is ons gebleken, dat u de door ons betaalde gelden niet heeft aangewend voor de daartoe bedoelde diverse bestemmingen. Deze handelingen zijn door u gedaan onder de naam R. Zwart. en uw bedrijfsnaam DKP en gestort o.a. op de giro rekening hiervan.

Het is ons nog niet geheel helder of er eveneens andere aan stichting Pragmat toebehorende gelden op uw rekening zijn gestort of door u voor andere doeleinden zijn aangewend, maar ook hiervoor stellen wij u uiteraard aansprakelijk. (...) Derhalve verbieden wij u ten strengste nog enigerlei werkzaamheden in het kader van de Okidoki (...)” k. Peeters heeft namens de stichting de leaseovereenkomsten met DLS bij brieven van 6 en 22 augustus 2008 voortijdig ontbonden. l. Een brief van DLS aan de stichting d.d. 27 augustus 2008 behelst onder meer het volgende: “(...) Naar aanleiding van (...) uw fax van 22 augustus jongstleden waarin u ons verzoekt de leaseovereenkomsten voortijdig te ontbinden en een opgave te doen van de kosten welke hieruit voortvloeien zend ik u hierbij een totaaloverzicht (...)

Openstaande facturen: Leasetermijnen Chrysler Voyager (...) € 4.900,= Leasetermijnen Mercedes Benz (...) € 2.724,= Kosten voortijdige ontbinding leaseovereenkomst Chrysler Voyager (...) € 12.662,= Kosten voortijdige ontbinding leaseovereenkomst Mercedes Benz (...) € 11.035,= Juridische kosten (...) tot dusver € 750,=

44

Totaal € 32.071,= (...)”. m. Het bedrag van € 32.071,-- was de stichting volgens Doorten c.s. aan DLS verschuldigd op grond van de leaseovereenkomsten. Volgens Doorten c.s. was de stichting aan DP verschuldigd een bedrag van € 10.551,29 wegens aan de auto(„s) verrichte reparaties. De stichting heeft beide bedragen niet betaald. De auto‟s zijn aan DLS geretourneerd. n. Op 23 september 2008 is de stichting op eigen aangifte failliet verklaard.

4.2. Doorten c.s. hebben Peeters, Hurkmans en Kneppers-Kooiman, in hun hoedanigheid van bestuursleden van de stichting, in rechte betrokken en betaling gevorderd van de onder 4.1. m. genoemde bedragen. Doorten c.s. leggen aan de vordering een door de bestuursleden gepleegde onrechtmatige daad ten grondslag die hierin bestaat dat het bestuur heeft toegelaten dat Mutsemaker zich als feitelijk bestuurder van de stichting gedroeg en binnen de stichting malversaties pleegde. Hierdoor werden de vorderingen van Doorten c.s. door de stichting niet voldaan. Het bestuur heeft Mutsemaker niet dan wel onvoldoende gecontroleerd, het heeft zijn taak niet behoorlijk vervuld en is op grond van de artikelen 2:9 en 6:162 BW aansprakelijk jegens Doorten c.s., aldus Doorten c.s.

4.2.1. Peeters en Kneppers-Kooiman hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Hurkmans is niet in rechte verschenen.

4.3. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen (tegen Hurkmans toegewezen en) tegen Peeters en Kneppers-Kooiman afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat het enkele feit dat de bestuursleden Mutsemaker hebben toegestaan te handelen als ware hij zelf bestuurslid van de stichting niet onrechtmatig is. Voor onrechtmatigheid is volgens de rechtbank ten minste vereist dat ook komt vast te staan dat 1) Mutsemaker onrechtmatig jegens derden heeft gehandeld dan wel op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk zou zijn jegens de stichting, ware hij daarvan bestuurder geweest en 2) het bestuur een ernstig en persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dat het die (naar het hof begrijpt:) onrechtmatige handelingen van Mutsemaker niet heeft voorkomen. Volgens de rechtbank hebben Doorten c.s., zakelijk weergegeven, de gedragingen van Mutsemaker onvoldoende feitelijk en concreet onderbouwd, zodat niet kan worden geconcludeerd dat aan vereiste 1) is voldaan. Daarom kan evenmin geoordeeld worden dat het bestuur een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vereiste 2) dat het die gedragingen niet heeft voorkomen, aldus de rechtbank.

4.4. Het hof overweegt allereerst het volgende.

Doorten c.s. hebben blijkens de dagvaarding hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen tegen Peeters en Kneppers-Kooiman. Zij stellen bij memorie van grieven dat zij het hoger beroep tegen Kneppers-Kooiman hebben “ingetrokken”, zodat alleen Peeters in dat beroep is betrokken. Nu Doorten c.s. de zaak tegen Kneppers-Kooiman hebben aangebracht en zich ter rolle van 21 december 2010 geen advocaat voor Kneppers-Kooiman heeft gesteld, heeft de rolraadsheer op die datum verstek tegen Kneppers-Kooiman verleend. De zaak is ter rolle niet doorgehaald, zodat naar het oordeel van het hof geen sprake is van “intrekking” van de zaak tegen deze geïntimeerde. Nu Doorten c.s. evenwel geen grieven hebben gericht tegen het vonnis voor zover de vorderingen tegen Kneppers-Kooiman daarbij zijn afgewezen, zullen zij in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep.

4.5. De grieven I en II richten zich tegen het onder 4.3. weergegeven oordeel van de rechtbank.

Deze grieven hebben de strekking het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

4.5.1. In hoger beroep hebben Doorten c.s. de feitelijke grondslag van de vorderingen in die zin aangevuld dat zij thans stellen dat Peeters ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomsten tussen de stichting en DLS wist althans had moeten weten dat de stichting de uit die overeenkomsten voor haar voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen omdat Peeters a) een onderneming is gestart zonder deugdelijke basis (zowel financieel als bestuurlijk), b) als voorzitter geen leiding heeft gegeven aan het bestuur en c) bijna alle bestuurstaken volledig heeft overgelaten aan derden (voornamelijk aan Mutsemaker) waardoor een situatie is gecreëerd waarin fraude gepleegd kon worden.

45

In elk geval heeft Peeters gedurende haar bestuursperiode toegelaten dat de stichting de verplichtingen uit de leaseovereenkomsten niet nakwam en kan haar daarvan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. Peeters was als voorzitter van het bestuur van de stichting “hoofdverantwoordelijke”. Zij heeft nagelaten handelend op te treden, heeft toegelaten dat Mutsemaker als feitelijk bestuurder zijn gang ging binnen de stichting en heeft op die manier mogelijk gemaakt dat er fraude werd gepleegd. Uit het verslag van de curator in het faillissement van de stichting blijkt voorts dat het bestuur verzuimd heeft aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW te voldoen, aldus Doorten c.s.

4.6. Het hof stelt voorop dat Doorten c.s. hun vorderingen baseren op artikel 6:162 BW. Voor toewijzing van dergelijke vorderingen is vereist dat Doorten c.s., voldoende concreet onderbouwd, stellen en desnodig bewijzen, dat Peeters als individueel bestuurder persoonlijk onrechtmatig jegens Doorten c.s. heeft gehandeld. Niet voldoende is dat gesteld wordt dat het bestuur collectief aansprakelijk is (met de mogelijkheid van individuele disculpatie door één of meer bestuursleden).

Doorten c.s. dienen derhalve voldoende concreet te onderbouwen dat Peeters persoonlijk jegens Doorten c.s. onrechtmatig heeft gehandeld.

4.6.1. Met betrekking tot het verwijt van Doorten c.s. dat Peeters ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomsten wist, althans had moeten weten, dat de stichting, kort gezegd, de uit die overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen overweegt het hof als volgt.

Uit de brief van DLS van 27 augustus 2008, weergegeven onder 4.1.l volgt dat in elk geval de leasetermijnen met betrekking tot beide auto‟s gedeeltelijk zijn betaald. Uit de overeenkomst blijkt immers dat voor de Chrysler Voyager vanaf december 2007 (9 maal € 400,-- =) € 3.600,-vermeerderd met (4 maal € 2.500,-- =) € 10.000,--, in totaal derhalve € 13.600,-- verschuldigd was. Ter zake van deze auto stond blijkens voormelde brief open een bedrag van € 4.900,--.

Mutatis mutandis geldt voor de Mercedes Benz hetzelfde.

Concrete feiten waaruit volgt dat Peeters ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomsten wist, althans had moeten weten dat de leasetermijnen op enig moment niet meer betaald zouden (kunnen) worden, hebben Doorten c.s. onvoldoende gesteld. Uit de onder 4.5.1. a. tot en met c. genoemde feiten vloeit, indien deze al juist zijn, een dergelijke wetenschap niet voort. Evenmin vloeit daaruit voort dat Peeters een dergelijke wetenschap had behoren te hebben. Dit geldt temeer nu onweersproken door Peeters gesteld is dat de penningmeester van de stichting, Hurkmans, de overeenkomsten reeds getekend had en haar had verzekerd dat het contractbedrag “peanuts” was. Het handelen van Peeters was dus in overeenstemming met dat van de penningmeester. Bovendien heeft Peeters zich, voor zij de overeenkomsten tekende, er van vergewist dat Mutsemaker en diens echtgenote hoofdelijk aansprakelijk waren voor de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomsten door de stichting. Dat Peeters ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomsten wist of had moeten weten van de (oplichtings)praktijken van Mutsemaker, zoals Doorten c.s. stellen maar Peeters ontkent, volgt onvoldoende uit de overgelegde verklaring van Hurkmans. In deze verklaring staat slechts dat Peeters op de hoogte zou zijn van “een dubieus verleden” van Mutsemaker. Enige reden van wetenschap wordt niet gegeven.

De conclusie is dat Doorten c.s. onvoldoende feiten hebben gesteld om de vordering op deze grondslag toewijsbaar te doen zijn.

4.6.2. Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of Doorten c.s. voldoende feiten hebben aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat Peeters persoonlijk er een ernstig verwijt van valt te maken dat in de loop van 2008 de leasetermijnen niet meer aan DLS werden betaald en de reparatiekosten niet aan DP. Hiervoor is naar het oordeel van het hof nodig dat voor Peeters objectief gezien op enig moment na het sluiten van de overeenkomsten met betrekking tot de auto‟s voorzienbaar was dat Doorten c.s, ten gevolge van een door Peeters bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de stichting, benadeeld zouden gaan worden in die zin dat de stichting haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die daar voor Doorten c.s. het gevolg van was.

4.6.3. Het enkele feit dat Peeters er niet op toezag dat de stichting tijdig de aan Doorten c.s. verschuldigde bedragen betaalde is in beginsel naar het oordeel van het hof onvoldoende om Peeters persoonlijk aansprakelijk te achten. Peetres was binnen het bestuur niet de

46

penningmeester en gesteld noch gebleken is dat haar vóór augustus 2008 signalen hebben bereikt dat betaling een probleem vormde.

4.6.4. Bij de beantwoording van de in 4.6.2. vermelde vraag betrekt het hof voorts de volgende omstandigheden: – Peeters was niet in dienst van de stichting en verrichtte haar werkzaamheden voor de stichting onbezoldigd; – Peeters was voorzitter van het stichtingsbestuur en Hurkmans was penningmeester. Hurkmans ging akkoord met het sluiten van de leaseovereenkomsten en gesteld noch gebleken is dat Hurkmans aan Peeters op enig moment heeft meegedeeld dat Doorten c.s. niet (meer) werden voldaan; – de reden voor het inschakelen van c.q. het overlaten van de feitelijke werkzaamheden aan Mutsemaker is, onweersproken door Doorten c.s., diens uitgebreide netwerk (voor het verkrijgen van subsidie, sponsors en adverteerders), in verband waarmee ook de leaseovereenkomsten werden gesloten. De directeur van de SKPO was de initiator van de werkzaamheden van Mutsemaker; – de stichting is opgericht in verband met uitbreiding van het gebied waarin de krant werd verspreid, maar die uitbreiding verkeerde in de zomer van 2008 nog in de beginfase; – het ging om leaseovereenkomsten voor de nakoming waarvan Mutsemaker en diens echtgenote zich hoofdelijk hadden verbonden; – Peeters heeft onmiddellijk nadat haar bekend was geworden dat Doorten c.s. niet (meer) werden voldaan, actie ondernomen door een onderzoek onder andere wederpartijen van de stichting in te stellen en door aangifte te doen bij de politie tegen Mutsemaker.

4.6.5. In het licht van voornoemde feiten en omstandigheden is naar het oordeel van het hof het door Doorten c.s. gestelde onvoldoende om te concluderen tot een ernstig persoonlijk verwijt aan Peeters. Het feit dat Peeters als voorzitter van het bestuur hoofdverantwoordelijke was binnen de stichting en dat zij de feitelijke werkzaamheden overliet aan Mutsemaker en, wat de financiële aspecten betreft, aanvankelijk afging op penningmeester Hurkmans is, achteraf bezien, naïef geweest, maar kan niet worden bestempeld als een zodanig onzorgvuldig handelen dat haar daarvan een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken.

4.6.6. Voor zover Doorten c.s. ook artikel 2:10 BW aan hun vorderingen ten grondslag leggen heeft het volgende te gelden.

Het artikel richt zich tot het bestuur van een rechtspersoon als geheel. Doorten c.s. baseren zich in dit verband op het verslag van de curator in het faillissement van de stichting van 11 oktober 2010 (productie 1 mvg). Uit dat verslag blijkt weliswaar dat de stichting, kort gezegd, niet aan de door dat artikel vereiste boekhoudplicht heeft voldaan, maar tevens blijkt daaruit dat voor de curator duidelijk is dat Peeters slachtoffer is geworden van onoorbaar handelen van Mutsemaker (en/of Hurkmans). De curator acht om die reden aansprakelijkstelling van Peeters niet op haar plaats.

Onder deze omstandigheden hebben Doorten c.s. onvoldoende geconcretiseerd om welke reden aan Peeters persoonlijk verweten zou kunnen worden dat de stichting in strijd heeft gehandeld met artikel 2:10 BW, nog daargelaten de vraag of zulks onrechtmatig tegenover Doorten c.s. zou zijn.

Ook in dit verband wijst het hof er op dat Peeters binnen het bestuur van de stichting niet de rol van penningmeester vervulde.

4.7. Nu de slotsom is dat Doorten c.s. onvoldoende hebben gesteld gaat het hof voorbij aan hun bewijsaanbod.

4.8. Uit het voorgaande vloeit voort dat grief I faalt. Bij behandeling van grief II, die ziet op het al dan niet aanwezige causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige daad van Peeters en de schade van Doorten c.s., hebben laatstgenoemden daarom geen belang. De rechtbank heeft de

47

vorderingen van Doorten c.s. terecht afgewezen en Doorten c.s. evenzeer terecht in de proceskosten veroordeeld. Ook grief III faalt dus. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.

4.9. Nu Doorten c.s. de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zijn dienen zij in de kosten van het beroep veroordeeld te worden. Het verzoek van Peeters om DLS en DP hoofdelijk in de proceskosten te veroordelen zal het hof niet honoreren. Enige grond voor hoofdelijke veroordeling is gesteld noch gebleken. De proceskostenveroordeling zal op verzoek van Peeters uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.

5. De uitspraak Het hof: 1. verklaart Doorten c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep in de zaak tegen KneppersKooiman; 2. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in de zaak tegen Peeters; 3. veroordeelt Doorten c.s. in de proceskosten van het hoger beroep (...; red.); 4. verklaart de veroordeling onder 3. uitvoerbaar bij voorraad; 5. wijst af het meer of anders gevorderde. » Noot 1. Onderhavig (tamelijk feitelijk) arrest van het Hof Den Bosch biedt aardige afwegingen over het delegeren van werkzaamheden aan derden en de taakverdeling binnen het bestuur. De voorzitter van een non-profit stichting wordt door een onbetaald gebleven crediteur, een leasemaatschappij, aansprakelijk gehouden uit hoofde van onrechtmatige daad. Mag de voorzitter vertrouwen op mededelingen van de penningmeester dat de stichting de leaseverplichtingen kan dragen en op het uitblijven van signalen over niet-betaling?

2. Binnen een schoolverband te Eindhoven hielden de directrice, mevrouw Peeters, en de heren Kneppers en Mutsemaker zich sinds eind 2005 bezig met de uitgave van een schoolkrant (Okidoki).

Mutsemaker was initiatiefnemer en uitgever van de schoolkrant. De gesubsidieerde schoolkrant werd een succes en zou uitbreiden naar andere steden. Hiertoe is in de tweede helft van 2007 stichting Pragmat in het leven geroepen. Vanaf de oprichting vormden Peeters (voorzitter), Hurkmans (penningmeester) en Kneppers (secretaris) het onbezoldigde bestuur. Mutsemaker maakte geen deel uit van het bestuur maar verzorgde als vrijwilliger feitelijk de uitgave van de schoolkrant. Pragmat is op eigen aangifte op 23 september 2008 in staat van faillissement verklaard.

3. Voor Mutsemaker‟s werkzaamheden is de stichting leaseverplichtingen aangegaan met leasemaatschappij DLS. De overeenkomsten zijn namens de stichting getekend door de voorzitter en penningmeester. Mutsemaker (en echtgenoot) hebben zich hoofdelijk verbonden voor de financiële verplichtingen uit de leaseovereenkomsten.

4. In juli/augustus 2008 ontving de stichting aanmaningen van de leasemaatschappij. Navraag door de voorzitter bij andere partijen betrokken bij de Okidoki uitgave wees uit dat er verschillende bedrijven door Mutsemaker onbetaald waren gelaten. Het is de voorzitter gebleken dat Mutsemaker de door de stichting (kennelijk) aan hem betaalde bedragen niet had aangewend voor de daartoe bedoelde diverse bestemmingen, maar op de bankrekening van zijn eigen bedrijf had gestort.

Peeters heeft Mutsemaker verboden nog verdere werkzaamheden te verrichten en aangifte gedaan.

Tevens heeft Peeters de leaseovereenkomsten met DLS ontbonden.

5. In eerste aanleg heeft DLS alle bestuursleden gedagvaard tot betaling van openstaande facturen en kosten. De bestuursleden zouden onrechtmatig hebben gehandeld door toe te laten dat Mutsemaker zich als feitelijk bestuurder gedroeg en malversaties binnen de stichting pleegde,

48

hetgeen het bestuur lijdzaam zou hebben toegestaan. Hierdoor bleven de vorderingen van DLS onbetaald. De voorzitter, met oproeping in vrijwaring van Mutsemaker, en de secretaris hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

6. Terecht heeft de rechtbank (Rb. Den Bosch 1 september 2010 192202/HA ZA 09-966) geoordeeld dat het enkele feit dat het bestuur Mutsemaker heeft toegestaan namens de stichting rechtshandelingen te verrichten en meer algemeen te acteren als ware hij bestuurder, op zichzelf nog niet onrechtmatig is. Daarvoor is tenminste vereist (i) dat Mutsemaker de bevoegdheden zodanig heeft aangewend dat dit onrechtmatig is jegens derden dan wel zou leiden tot aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW jegens de stichting, ware Mutsemaker haar formele bestuurder geweest en (ii) dat het bestuur een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dat zij deze gedragingen niet heeft voorkomen. Daar waar DLS geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld ter staving van de gedragingen van Mutsemaker onder (i) bedoeld, komt de rechtbank evenmin aan beoordeling van stap (ii) toe. De vorderingen tegen de voorzitter en secretaris zijn aldus afgewezen. De penningmeester die verstek had laten gaan, is door de Rechtbank Den Bosch wel tot betaling veroordeeld nu de onweersproken vorderingen de rechtbank onrechtmatig noch ongegrond voorkomen. Gelet op hetgeen de rechtbank over de vorderingen tegen de voorzitter en secretaris had overwogen, is dit een hard gelag.

7. In hoger beroep (waarbij DLS de zaak tegen de secretaris “intrekt”) gooit de leasemaatschappij het over een andere boeg. Met een beroep op de Beklamel-leer betoogt DLS dat voorzitter Peeters bij het aangaan van de leaseovereenkomsten wist, althans had moeten weten dat de stichting haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, omdat de voorzitter een onderneming was gestart zonder deugdelijke basis, geen leiding heeft gegeven aan het bestuur en bijna alle bestuurstaken heeft overgelaten aan derden – voornamelijk Mutsemaker – waardoor een situatie is gecreëerd waarin fraude gepleegd kon worden. In elk geval zou de voorzitter verweten kunnen worden dat zij heeft toegelaten dat de stichting de leaseverplichtingen niet nakwam. Voor wat betreft deze tweede grondslag van aansprakelijkheid (zie voor de toepassing van beide grondslagen, nader verduidelijkt, Ontvanger/Roelofsen, HR 8 december 2006, NJ 2006, 659) overweegt het hof dat dan voor Peeters objectief gezien op enig moment na het sluiten van de overeenkomsten voorzienbaar moet zijn geweest dat DLS benadeeld zou worden ten gevolge van een door Peeters bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de Stichting. Dat het hof de objectieve voorzienbaarheid van benadeling in zijn overweging zo benadrukt, komt mij als juist voor. In Ontvanger/Roelofsen heeft de Hoge Raad, mijns inziens zonder goede gronden, geoordeeld dat voor de tweede categorie aansprakelijkheid niet steeds de geobjectiveerde wetenschap van benadeling vereist zou zijn. Zie ik het goed, dan is de Beklamel (c.q. Ontvanger/Roelofsen) grondslag voor aansprakelijkheid van stichtingbestuurders niet eerder zo uitgesproken voorgekomen.

8. In het licht van de door het hof in kaart gebrachte diverse relevante feiten en omstandigheden (waarvoor ik verwijs naar r.o. 4.6.1, 4.6.3. en 4.6.4.) acht het hof het door DLS gestelde onvoldoende om te concluderen tot een ernstig persoonlijk verwijt van de voorzitter. Op enkele aspecten van die relevant geachte omstandigheden ga ik verderop nader in.

9. Door Peeters is – voor zover uit de uitspraken te herleiden – niet aangevoerd op welke wijze (leden van) het bestuur het benodigde (toe)zicht hielden op de aan Mutsemaker gedelegeerde werkzaamheden. Uit het vonnis van de rechtbank, sub de vrijwaringszaak, blijkt dat Peeters Mutsemaker verwijt dat hij achter de schermen alle externe contacten verzorgde en diverse afspraken en overeenkomsten is aangegaan, zonder Peeters daarvan op de hoogte te brengen.

Naar aanleiding van vragen van Peeters gaf Mutsemaker telkens aan dat zij zich geen zorgen hoefde te maken. DSL heeft in ieder geval via het vonnis kennis kunnen nemen van deze stellingen in vrijwaring. In hoger beroep doet DSL echter geen poging om concreet te maken dat het afgaan op mededelingen “zich geen zorgen te maken” als onvoldoende toezicht zou moeten worden beschouwd. De vraag rijst of de voorzitter bijvoorbeeld de penningmeester heeft gevraagd om bij Mutsemaker concreet navraag te doen. Dat Peeters geen woord wijdt aan de wijze waarop Mutsemaker werd aangestuurd en gemonitord, is vanuit oogpunt van procestactiek wellicht wel zo verstandig geweest.

10. Overigens ligt misbruik van aan derden verstrekte volmachten niet zondermeer in de risicosfeer van de bestuurders; zolang er geen tekenen zijn dat bevoegdheden worden overschreden hoeft het bestuur op voorhand niet met misbruik rekening te houden (vgl. Rb. Arnhem 21 mei 2008, «JOR» 2008/222 (Stichting Stoas)).

49

11. Onduidelijk bij dit alles is waarom de stichting DLS niet meer kon betalen. Gelden die de stichting aan Mutsemaker ter beschikking had gesteld zijn kennelijk niet bij de bestemde crediteuren terechtgekomen; deze zijn aldus onbetaald gebleven. Op dit punt is de vordering van DLS dan ook gestrand; de leasemaatschappij heeft niet aan kunnen tonen dat de handelwijze van Mutsemaker (waarop onvoldoende toezicht zou zijn uitgeoefend) er toe geleid heeft dat DLS niet betaald kon worden.

12. Uit de uitspraak van het Hof Den Bosch volgt dat Peeters zich voor wat betreft de financiële verplichtingen van de stichting liet informeren door Hurkmans, de penningmeester. Het hof acht relevant dat de penningmeester de leaseovereenkomsten al had getekend en de voorzitter had verzekerd dat het contractbedrag “peanuts” was. “Het handelen van Peeters was dus in overeenstemming met dat van de penningmeester” (r.o. 4.6.1.). In r.o. 4.6.4. noemt het hof als relevante omstandigheid dat de penningmeester akkoord ging met het sluiten van de leaseovereenkomsten en gesteld noch gebleken is dat hij de voorzitter op enig moment heeft meegedeeld dat DLS niet (meer) kon worden voldaan. Het hof meent dat waar Peeters, als voorzitter van het bestuur hoofdverantwoordelijke binnen de stichting, de feitelijke werkzaamheden overliet aan Mutsemaker en voor wat de financiële aspecten betreft aanvankelijk afging op de penningmeester, zij achteraf bezien naïef is geweest (r.o. 4.6.5.).

13. De mogelijke naïviteit van Peeters wordt haar door het hof niet aangerekend, hetgeen mij gelet op de aard en activiteiten van de stichting – het uitgeven van een schoolkrant – volkomen terecht voorkomt. Alhoewel het hof dit niet nadrukkelijk als perspectief noemt, zullen het doel en de kernactiviteiten van de stichting en de daarmee verbonden risico‟s bij de beoordeling in ogenschouw zijn genomen. Met naïviteit zal een beroepsbestuurder van een professionele onderneming immers niet snel wegkomen. De kernactiviteiten van een (door een stichting gedreven) onderneming zijn in belangrijke mate bepalend voor het vaststellen van hetgeen tot de bestuurstaak wordt gerekend en om vast te stellen of terzake sprake is geweest van enige tekortkoming (zie ook mijn noot bij Rb. Amsterdam 11 november 2009, «JOR» 2010/123 (bestuurder stichting derdengelden)). Genoemd perspectief is tevens in lijn met de – ook bij onrechtmatige daad toepasselijke – Staleman/Van de Ven omstandigheden catalogus (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360).

14. De uitkomst is bovendien wenselijk om de vele vrijwilligers die (onbezoldigd) bestuurstaken verrichten het leven mogelijk te maken. Met de inzet en beschikbaarheid van dergelijke bestuurders zou het snel gedaan zijn als aansprakelijkheidsrisico‟s om het minste op de loer liggen.

Van de bestuurder/vrijwilliger kan niet dezelfde mate van kennis en betrokkenheid worden gevergd als van een beroepsbestuurder.

15. Het door het hof geformuleerde uitgangspunt, dat Peeters als voorzitter mocht vertrouwen op de informatie die Hurkmans als penningmeester haar op het vlak van financiële verplichtingen verstrekte, is eveneens een goede zaak. Ook hierbij zal het hof overigens door de bril van de desbetreffende non-profit organisatie hebben gekeken. De aard van de activiteiten bracht naar mij dunkt niet met zich mee dat de voorzitter actiever (door bijvoorbeeld verder door te vragen) collegiaal toezicht had moeten uitoefenen op de penningmeester als haar mede-bestuurder. Ter nuance: uiteraard weten we niet of de penningmeester er wellicht een potje van heeft gemaakt en of er wél signalen waren die noopten tot ingrijpen. Het vertrouwen op de penningmeester dient gerechtvaardigd te zijn. Vergelijk hof Amsterdam, 21 september 2010, «JOR» 2011/40, m.nt.

Wezeman (Stichting Freule Lauta); het disculpatieberoep van de secretaris op de taakverdeling binnen het bestuur werd gehonoreerd mede vanwege het in de penningmeester gestelde vertrouwen dat was gegroeid door de jarenlange samenwerking binnen het bestuur van de stichting.

16. Het nieuwe artikel 2:9 in de Wet Bestuur en Toezicht, waarbij voor de verwijtbaarheidsvraag rekening moet worden gehouden met het gegeven dat de taak van een bestuurder kan zijn beperkt door (statutaire) toebedeling van bestuurstaken aan een of meer andere bestuurders, beoogt de heersende rechtspraak op het vlak van taakverdeling te verdisconteren. Het debat is echter nog volop gaande hoe de rechter met de interne taakverdeling heeft om te gaan; verdere rechtsontwikkeling is dan ook welkom en nodig. mr. Y. Borrius, Höcker Advocaten Amsterdam

50

LJN: BW4873,Sector kanton Rechtbank Middelburg , 225866 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

05-03-2012 02-07-2012 Handelszaak Eerste aanleg - enkelvoudig Aansprakelijkheid van bestuurders B.V. Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK MIDDELBURG Sector kanton Locatie Middelburg zaak/rolnr.: 225866/11-3809 vonnis van de kantonrechter d.d. 5 maart 2012 in de zaak van de besloten vennootschap BMW Financial Services BV, gevestigd te [adres], eisende partij, verder te noemen: [eiseres], gemachtigde: Jongejan Wisseborn gerechtsdeurwaarders, tegen: [gedaagde 1], [gedaagde 2], beiden wonende te [adres], gedaagde partij verder te noemen: [gedaagden], gemachtigde: mr. E.F. Sandijck. het verloop van de procedure De procedure is als volgt verlopen: - dagvaarding d.d. 26 augustus 2011, - conclusies van antwoord, repliek en dupliek. de beoordeling van de zaak 1. Als gesteld en erkend dan wel niet of niet voldoende betwist staat het volgende vast. [Eiseres] heeft met [gedaagdes] B.V. (verder: [de BV]) twee financieringsovereenkomsten gesloten.

Tijdens het sluiten van deze overeenkomsten waren [gedaagden] de bestuurders van [de BV].

[Gedaagden] hebben in of omstreeks juli 2010 [de BV] verkocht aan [dhr X]. De akte van verkoop en levering van aandelen is op 7 juli 2010 gepasseerd ten overstaan van notaris mr.

J.C.G. ten Brink te [adres]. Deze notaris is door [X] ingeschakeld. In de akte is onder artikel 4 vermeld dat koper [X] door verkopers [gedaagden] in de gelegenheid is gesteld een uitgebreid due diligence-onderzoek te doen zoals in dat artikel beschreven, maar dat koper er welbewust voor kiest geen onderzoek te doen. Ook is vermeld dat koper [X] er mee bekend is dat de actuele financiĂŤle situatie van [de BV] en van de dochtermaatschappijen zeer slecht is en dat de activiteiten van [de BV] en van de dochtermaatschappijen geheel of vrijwel stilliggen.

2. Er heeft ook een bestuursoverdracht plaatsgevonden. Uit een door [eiseres] bij repliek als productie 9 in het geding gebracht overzicht blijkt dat [gedaagden] per 9 juni 2010 uit functie zijn.

51

3. Reeds vrij snel na het sluiten van de overeenkomsten door [de BV] werden de leasetermijnen niet meer betaald, waardoor de overeenkomsten direct opeisbaar werden en [eiseres] recht had op afgifte van beide geleasede auto‟s. Het ter zake van de contracten aan haar verschuldigde, heeft [eiseres] niet meer op [de BV] kunnen verhalen. Haar daaruitvolgende schade begroot [eiseres] op € 22.587,28, waarbij rekening is gehouden met de opbrengst van de auto‟s.

[Gedaagden] hebben op zich de juistheid van dit bedrag niet bestreden.

4. Volgens [eiseres] zijn [gedaagden] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk voor de schade van [eiseres]. Zij hebben [de BV] aan [X] verkocht zonder enig onderzoek naar de financiële gegoedheid van [X]. Met verwijzing naar de bestaande jurisprudentie op dit gebied, levert dit nalaten van onderzoek onder de gegeven omstandigheden onzorgvuldigheid op en [gedaagden] kunnen daarvan persoonlijk verwijt worden gemaakt.

5. [Eiseres] maakt jegens [gedaagden] aanspraak op het bedrag van € 22.587,28, te vermeerderen met € 727,74 contractuele rente en € 4.031,83 incassokosten. In deze procedure beperkt [eiseres] haar vordering onvoorwaardelijk tot € 25.000,00 met rente vanaf de dagvaarding. [Gedaagden] voeren verweer tegen de vordering.

6. De kantonrechter overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in het arrest van 8 december 2006, LJN: AZ0758 bepaald: In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

7. De rechtbank Utrecht heeft in het vonnis van 25 mei 2011, LJN: BQ7136, overwogen: 4.5. De rechtbank is van oordeel dat in de (hierboven weer)gegeven omstandigheden het handelen van [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf 1] B.V. ten opzichte van LBP zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

[Gedaagde] wist of had in ieder geval redelijkerwijze behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde overdracht van de aandelen aan de (vennootschap van de) heer [A] tot gevolg zou hebben dat [bedrijf 1] B.V. haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. [Bedrijf 1] B.V. had het rond april 2010 financieel zwaar. Naar aanleiding van de door de Belastingdienst gehouden veiling van de inventaris van de vennootschap meldt zich spontaan de heer [A], die [gedaagde] aanbiedt om zijn vennootschap over te nemen. Onder deze omstandigheden mocht van [gedaagde] verlangd worden dat hij serieus onderzoek zou doen naar de motieven van de heer [A], om enige zekerheid te verkrijgen of het de bedoeling was te pogen [bedrijf 1] B.V. uit de financiële problemen te krijgen en daadwerkelijk voort te zetten. [Gedaagde] heeft echter geen enkel onderzoek gedaan en is slechts afgegaan op de mededeling van de begeleidende notaris dat hij vaker zaken had gedaan met de heer [A]. Hiertoe had hij zich echter niet mogen beperken 8. Met verwijzing naar deze uitspraken is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagden] inderdaad een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Ten tijde van de verkoop van [de BV] aan [X] wisten [gedaagden] dat er van de overeenkomsten met [eiseres] nog een relatief groot bedrag openstond. Ook wisten zij dat [de BV] in financiële problemen verkeerde. Gelet op deze wetenschap en mede gelet op het feit van algemene bekend dat er op ruime mate gesjoemeld wordt met b.v.‟s en het feit dat [X] ondanks de moeilijkheden waarin [de BV] verkeerde, toch afzag van een due-diligince onderzoek, was er voor [gedaagden] zonder meer reden om een onderzoek te doen naar de financiële gegoedheid. Het argument van [gedaagden] dat zij niet eens weten wat een due diligence-onderzoek is, komt de kantonrechter ongeloofwaardig over.

[Gedaagden] zijn immers betrokken bij meerdere vennootschappen. Wat hun onderzoeksplicht betreft proberen [gedaagden] zich ook te verschuilen achter een notaris. Bij antwoord wordt gesteld dat notaris Van den Brink alles regelde en dat [gedaagden] daarop mochten vertrouwen, maar aan dat verweer wordt bij dupliek een draai gegeven. [Gedaagden] zeggen nu een eigen notaris in de arm te hebben genomen, die de aandelenovereenkomst heeft onderzocht en medegedeeld dat er geen belemmeringen waren. Los van het feit dat [gedaagden] in het geheel

52

niet aangeven welke notaris dat zou zijn geweest en ook geen verklaring van die notaris in het geding hebben gebracht, blijft overeind staan de eigen verantwoordelijk van [gedaagden]. Ook de wijze waarop [gedaagden] stellen in contact te zijn gekomen met [X] roept vraagtekens op. Zij stellen via een advertentie in een landelijk dagblad in contact te zijn gekomen met [X]. Ook hier wordt echter geen enkel bewijs van in het geding gebracht, zodat dat ook geen basis biedt om [gedaagden] te geloven dat zij volledig te goede trouw zijn geweest.

9. Gelet op alle omstandigheden van het geval en de ook niet (voldoende) weersproken stelling dat [de BV] na de overdracht leeg is gehaald, levert op dat [gedaagden] door het nalaten van enig onderzoek naar de achtergronden en financiële gegoedheid van [X] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Indien [gedaagden] dat onderzoek wel hadden gedaan, dan hadden zij, zoals [eiseres] voldoende heeft aangetoond, door simpel internetonderzoek al kunnen constateren dat [X] meerdere malen betrokken is geweest bij dubieuze praktijken. Door te verkopen aan [X] zonder enig onderzoek hebben [gedaagden] willens en wetens het risico genomen dat [de BV] daarna haar verplichtingen jegens [eiseres] niet meer kon nakomen. Als gewezen bestuurders van [de BV] zijn [gedaagden] dan ook persoonlijk aansprakelijk voor de schade van [eiseres].

10. De door [eiseres] gestelde schade is door [gedaagden] niet betwist, maar zij voeren aan dat [eiseres] haar schade had kunnen beperken om met een andere besloten vennootschap van [gedaagden] nieuwe leasecontracten te sluiten. [Eiseres] heeft daarover verklaard dat zij [gedaagden] verzocht heeft een verzoek tot debiteurenwijziging te doen en gegevens van de nieuwe partij aan te leveren (KvK-uittreksel, identiteitsbewijzen en jaarcijfers). Die stukken heeft zij echter nimmer ontvangen van [gedaagden]. Deze laatsten hebben bij antwoord verklaard inderdaad die gegevens niet tijdig te hebben kunnen leveren. Zij maken [eiseres] dan ook ten onrechte een verwijt. [Gedaagden] komen bij dupliek dan weer met een ander verweer op dit punt, maar de kantonrechter gaat daaraan op de voet van art. 128, lid 3 Rv aan voorbij.

11. [Gedaagden] zullen dan ook worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 22.587,28, te vermeerderen met rente als gevorderd. Die rente volgt uit de gesloten contracten. De incassokosten worden afgewezen, nu [eiseres] tegenover de gemotiveerde betwisting door [gedaagden] niet aannemelijk heeft kunnen maken dat er werkzaamheden zijn verricht die de gevraagde vergoeding rechtvaardigen.

12. [Gedaagden] worden als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De nakosten worden afgewezen, omdat thans nog niet te voorzien is dat die kosten ook gemaakt zullen worden.

DE BESLISSING De kantonrechter: veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk - dat wil zeggen: ieder voor het gehele bedrag, waarbij als de een betaalt ook de ander daardoor zal zijn bevrijd - om tegen bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 23.315,02, te vermeerderen met de contractuele rente over € 22.587,28 vanaf 19 september 2011 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt [gedaagden] in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van [eiseres] en tot op heden begroot op € 1.748,36, waar¬onder be¬grepen een bedrag van € 800,00 wegens salaris voor de gemachtigde van [eiseres]; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.J.C. van Spronssen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

53

JOR 2012/244 Rechtbank Amsterdam 2 mei 2012, HA ZA 11-2898; LJN BW7116. ( mr. Vink ) Schoonmaakbedrijf Engin BV te Utrecht, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. M. Bourquin, tegen GCA Events BV te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. O.J. Praamstra.

Onrechtmatige daad jegens schuldeiser, Misbruik van identiteitsverschil, Vereenzelviging van rechtspersonen, Overgang van de onderneming diende uitsluitend ter frustrering van verhaal van de vordering van de schuldeiser, Verwijzing naar HR 13 oktober 2000, «JOR» 2000/238, m.nt. De Witt Wijnen (Rainbow) [BW Boek 6 - 162]

» Samenvatting Degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, kan misbruik maken van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, behoeft in rechte niet te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf (HR 13 oktober 2000, NJ 2000/698, m.nt. Ma; «JOR» 2000/238, m.nt. De Witt Wijnen; Rainbow).

In casu komt het erop neer dat Kronenburg door gebruikmaking van het identiteitsverschil tussen GCA Special Events BV en GCA Events BV heeft bewerkstelligd dat de onderneming is bevrijd van schuldeisers van de vennootschap, althans is bevrijd van schuldeiser en eiser Engin. De onderneming is doorgeschoven via het vermogen van de heer Ünal. Aldus is er ondanks de tussenkomst van de heer Ünal sprake van een situatie die gelijk valt te stellen met de situatie dat één en dezelfde persoon zeggenschap heeft over twee rechtspersonen en gebruik maakt van het identiteitsverschil tussen die twee. Hierdoor is het verhaal van de vordering van Engin op GCA Special Events feitelijk gefrustreerd. Uit de feiten en stellingen van partijen kan niet kan worden afgeleid dat er aan de overgang van de onderneming een normale handelsovereenkomst ten grondslag lag. Zonder nadere toelichting moet dan ook worden aangenomen dat de overgang van de onderneming uitsluitend diende ter frustrering van verhaal van de vordering van Engin.

De slotsom is dat GCA Events een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat zij de dientengevolge door Engin geleden schade moet vergoeden. Wat betreft de omvang van de schade is de rechtbank met Engin van oordeel dat deze moet worden gelijkgesteld aan de hoogte van de onbetaald gebleven vordering van Engin op GCA Special Events. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

54

2. De feiten 2.1. Als door de ene partij gesteld en door de andere partij niet althans onvoldoende betwist, wordt het volgende als vaststaand aangenomen.

2.2. Sinds 30 december 2000 was de heer R. Kronenburg bestuurder en enig aandeelhouder van Beheers- en Beleggingsmaatschappij R. Kronenburg Diemen B.V. 2.2.1. Sinds 20 oktober 2008 is Beheers- en Beleggingsmaatschappij R. Kronenburg Diemen B.V. bestuurder van GCA Special Events B.V. 2.3. Tussen enerzijds Engin als eiseres en anderzijds GCA Special Events B.V. als gedaagde is een procedure gevoerd voor de rechtbank Amsterdam (zaaknummer/rolnummer 421393 HA ZA 09703).

2.3.1. Bij tussenvonnis van 4 november 2009 inzake HA ZA 09-703 heeft de rechtbank aan GCA Special Events B.V. opgedragen om bepaalde feiten te bewijzen in verband met de vraag of GCA Special Events B.V. aan Engin contractuele boetes was verschuldigd.

2.4. Sinds 1 januari 2010 is de heer Ergil Ünal, wonende in Turkije, bestuurder van De Bovenkamer B.V., gevestigd te Almere.

2.5. Sinds 18 januari 2010 is R. Kronenburg bestuurder van GCA Holding B.V. 2.5.1. GCA Holding B.V. is bestuurder en enig aandeelhouder van GCA Events.

2.6. Op 19 februari 2010 heeft R. Kronenburg zijn bestuurderschap over en zijn aandelen in Beheers- en Beleggingsmaatschappij R. Kronenburg Diemen B.V. overgedragen aan De Bovenkamer B.V. De prijs van de aandelen bedroeg € 1,00.

2.7. Op 29 april 2010 heeft GCA Special Events B.V. haar activa, goodwill en werknemers verkocht aan GCA Events; per 1 mei 2010 heeft GCA Events de activiteiten van GCA Special Events B.V. voortgezet onder overname van het telefoonnummer etc. van laatstgenoemde. Hierna wordt deze [ver]koop, voortzetting en overname aangeduid als: de Transactie. De koopprijs van de onderneming bedroeg: nihil.

2.8. Per 15 juli 2010 is Beheers- en Beleggingsmaatschappij R. Kronenburg Diemen B.V. genaamd: RoKroDi B.V. Per 15 juli 2010 is GCA Special Events B.V. genaamd: Rokro B.V. Per 24 augustus 2010 heeft De Bovenkamer B.V. haar activiteiten gestaakt.

Per 9 november 2010 heeft RoKroDi B.V. haar activiteiten gestaakt. RoKroDi B.V. heeft geen bekend vestigingsadres meer.

2.9. Bij eindvonnis van 29 december 2010 inzake HA ZA 09-703 (hierna: het Vonnis) heeft de rechtbank GCA Special Events B.V. uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan Engin van € 90.000,00 aan contractuele boetes en € 3.000,92 aan proceskosten, als gevolg van het feit dat GCA Special Events B.V. niet in haar bewijs was geslaagd (hierna: de Vordering).

2.10. Per 9 maart 2011 heeft Rokro B.V. haar activiteiten gestaakt. RoKro B.V. heeft geen bekend vestigingsadres meer.

2.11. Op 13 december 2011 heeft Engin met rechterlijk verlof conservatoire derdenbeslagen doen leggen ten laste van GCA Events. Reeds voordat de desbetreffende exploten en de dagvaarding in de hoofdzaak waren overbetekend, heeft de bank van GCA Events een garantie gesteld ten gunste van Engin, waarna Engin de beslaglegging heeft gestaakt en, voor zover reeds uitgevoerd, ongedaan doen maken.

55

3. Het geschil In conventie 3.1. Engin vordert dat GCA Events bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan Engin van € 93.000,92 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, de kosten van conservatoir beslag en de kosten van het geding.

3.2. Engin legt het volgende aan de vordering ten grondslag. De gang van zaken rond de status van (de bestuurder van) GCA Special Events B.V. – geen bekend vestigingsadres meer, het gestaakt zijn van de activiteiten – maakt duidelijk dat de partij die is veroordeeld tot het voldoen van de Vordering thans geen verhaal meer biedt en onvindbaar is geworden. Aan Engin is echter gebleken dat de activiteiten van GCA Special Events B.V. nog gewoon plaatsvinden, echter door een andere vennootschap, namelijk GCA Events. Engin heeft in dat kader het volgende weten te achterhalen: de voormalige klanten van GCA Special Events B.V. worden thans bediend door GCA Events; veel van de voormalige werknemers van GCA Special Events B.V. werken nu voor GCA Events; GCA Events wordt feitelijk bestuurd door de heer R. Kronenburg, dezelfde die jarenlang de feitelijk bestuurder van GCA Special Events B.V. was; GCA Events gebruikt hetzelfde telefoonummer, faxnummer, bankrekeningnummer en logo als GCA Special Events B.V. destijds gebruikte. In casu moet worden geconcludeerd dat sprake is van misbruik van het identiteitsverschil tussen rechtspersonen: de activiteiten van GCA Special Events B.V. zijn gestaakt en voortgezet door GCA Events met het oogmerk om verhaal van de Vordering te frustreren. Dit is een onrechtmatige daad jegens Engin en GCA Events is aansprakelijk voor de daardoor door Engin geleden schade, zijnde een bedrag ter hoogte van de Vordering (€ 93.000,92). Aldus steeds Engin.

3.3. GCA Events voert het volgende verweer. Ten tijde van de Transactie hadden GCA Events en GCA Special Events B.V. verschillende bestuurders en veschillende aandeelhouders, zodat de zeggenschap over die twee onderscheidenlijke vennootschappen in verschillende handen was. Er is geen sprake van een oogmerk om het verhaal van de Vordering te frustreren. Het bestaan van zo‟n oogmerk is ook onaannemelijk, enerzijds omdat in de tijd dat De Bovenkamer B.V. het bestuur over GCA Special Events B.V. overnam alsmede ten tijde van de Transactie er nog geen enkel zicht was op toewijzing van de Vordering door de rechtbank, anderzijds omdat de uitvoeringskosten van de Transactie zeer aanzienlijk zijn in verhouding tot de hoogte van de Vordering. Subsidiair voert GCA Events aan dat de schade van Engin als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad niet zonder meer gelijk is aan de hoogte van de Vordering. In dit kader is van belang dat allerminst vaststaat dat verhaal van de Vordering op GCA Special Events B.V. is gefrustreerd vanwege de Transactie en, zo dat het geval is, in welke mate dat verhaal dan is gefrustreerd. Verder is van belang dat GCA Special Events B.V. van het Vonnis hoger beroep heeft ingesteld, waarmee ook is gegeven dat (de hoogte van) de schade van Engin nog niet vaststaat. Wat betreft het causaal verband is van belang dat Engin, gezien de datum van het Vonnis, eerst eind december 2010 kon overgaan tot invordering van de Vordering terwijl de Transactie dateert van eind april 2010, zodat voldoende causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige daad en de gestelde schade ontbreekt. Meer subsidiair wordt de verschuldigdheid van de wettelijke rente van artikel 6:119a BW betwist nu GCA Events in het geheel geen (handels)overeenkomst met Engin heeft gesloten.

GCA Events verzet zich ten slotte tegen toewijzing van de kosten van conservatoir beslag nu Engin zich in excessieve mate van dit middel heeft bediend: Engin heeft rechterlijk beslagverlof gevraagd ten aanzien van maar liefst acht zakelijke relaties van GCA Events en de gelegde derdenbeslagen hebben voor meer dan tien maal het gevorderde bedrag doel getroffen, zodat het duidelijk is dat het Engin meer te doen was om druk uit te oefenen dan om de Vordering te verhalen. Aldus steeds GCA Events.

In reconventie 3.4. GCA Events vordert, samengevat, veroordeling van Engin tot teruggave van de bankgarantie.

3.5. Engin voert verweer.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

56

In conventie 4.1. De feiten houden in dat: – R. Kronenburg de onderneming van GCA Special Events B.V. voor € 1,00 heeft doen overgaan op (feitelijk) de heer Ünal, – Ünal de onderneming van GCA Special Events B.V. vervolgens binnen twee à drie maanden door middel van de Transactie aan GCA Events heeft doen overgaan voor een prijs van nihil, – de onderneming toen feitelijk weer in handen van R. Kronenburg kwam, – GCA Special Events B.V. als lege huls is achtergebleven, – verhaal van de Vordering op GCA Special Events B.V. (Rokro B.V.) illusoir is geworden.

4.2. Overwogen wordt dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf (Hoge Raad 13 oktober 2000, LJN: AA7480, “Rainbow”).

4.3. In casu komt het erop neer dat R. Kronenburg door gebruikmaking van het identiteitsverschil tussen GCA Special Events B.V. en GCA Events heeft bewerkstelligd dat de onderneming is bevrijd van schuldeisers van de vennootschap GCA Special Events B.V., althans is bevrijd van Engin.

Weliswaar is de onderneming doorgeschoven via het vermogen van de heer Ünal, maar, zoals Engin ook ter comparitie heeft betoogd en niet gemotiveerd is betwist, moet worden aangenomen dat het niet daadwerkelijk de bedoeling is geweest dat Ünal de onderneming ging voortzetten, dat het daarentegen de bedoeling is geweest dat de onderneming weer in de feitelijke macht van R. Kronenburg kwam. Aldus is er ondanks de tussenkomst van Ünal sprake van een situatie die gelijk valt te stellen met de situatie dat één en dezelfde persoon zeggenschap heeft over twee rechtspersonen en gebruik maakt van het identiteitsverschil tussen die twee. Als dat gebruik heeft plaatsgevonden met het oogmerk van het frustreren van verhaal van de Vordering, dan moet dat gebruik worden gekarakteriseerd als onrechtmatig misbruik door (mede) GCA Events.

4.4. In dat kader wordt overwogen dat verhaal van de Vordering door de overgang van de onderneming feitelijk ìs gefrustreerd, terwijl uit de feiten en stellingen van partijen niet kan worden afgeleid dat er aan die overgang een normale handelsovereenkomst ten grondslag lag. Zonder nadere toelichting van GCA Events moet dan ook worden aangenomen dat de overgang van de onderneming uitsluitend diende ter frustrering van verhaal van de Vordering. Zo‟n nadere toelichting is niet althans onvoldoende gegeven. Integendeel, anders dan GCA Events aanvoert, bestond in de tijd dat De Bovenkamer B.V. het bestuur over GCA Special Events B.V. overnam alsmede ten tijde van de Transactie (medio februari 2010 – eind april 2010), gezien het tussenvonnis van 4 november 2009 inzake HA ZA 09-703, wel degelijk zicht op toewijzing van de Vordering, althans moest met toewijzing terdege rekening worden gehouden. De stelling van GCA Events, dat de uitvoeringskosten van de Transactie zeer aanzienlijk zijn in verhouding tot de hoogte van de Vordering, vindt geen steun in de feiten en is ook overigens niet onderbouwd. Voor het overige heeft GCA Events niets gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de overgang van de onderneming wel degelijk een redelijk doel diende.

4.5. Slotsom is dat GCA Events een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat zij de dientengevolge door Engin geleden schade moet vergoeden. Wat betreft de omvang van de schade is de rechtbank met Engin van oordeel dat deze moet worden gelijkgesteld aan de hoogte van de onbetaald gebleven Vordering. Zoals immers reeds overwogen, moet worden aangenomen dat de

57

Vordering thans weliswaar opeisbaar is maar dat GCA Special Events B.V. als gevolg van de overdracht van haar gehele onderneming geen verhaal (meer) biedt.

4.6. Het verweer van GCA Events dat het causaal verband tussen daad en schade onvoldoende aanwezig is gezien het tijdsverloop tussen Transactie en Vonnis, wordt niet gevolgd. Ten tijde van de Transactie was wel degelijk voorzienbaar dat de Vordering door de rechtbank zou worden toegewezen.

4.7. Het voorgaande betekent dat de gevorderde hoofdsom toewijsbaar is.

4.8. Het verweer ten aanzien van de wettelijke rente slaagt. GCA Events is jegens Engin immers op grond van onrechtmatige daad verplicht tot betaling van de gevorderde hoofdsom, hetgeen geen grond biedt voor toewijzing van de wettelijke handelsrente doch slechts de gewone wettelijke rente, zulks vanaf de dag der dagvaarding oftewel met ingang van 21 december 2011.

4.9. Wat betreft de kosten van conservatoir beslag heeft Engin het volgende gesteld in reactie op het verweer van GCA Events. De door Engin gevolgde handelswijze is alleszins redelijk gezien het door GCA Events en GCA Special Events B.V. gefrustreerde verhaal op GCA Special Events B.V. Engin heeft tegen GCA Special Events B.V. al een procedure doorlopen en wilde voor de procedure tegen GCA Events zeker stellen dat verhaal mogelijk zou zijn ingeval van een toewijzend vonnis, hetgeen in het licht van het geschil niet onbegrijpelijk is. Engin heeft de beslaglegging niet gedaan ten behoeve van oneigenlijke doeleinden. Dat de gelegde beslagen doel hebben getroffen voor het tienvoudige van de Vordering kon op voorhand niet worden voorzien en kan Engin dan ook niet worden aangerekend. Aldus steeds Engin.

4.9.1. De rechtbank overweegt het volgende. In artikel 706 Rv is bepaald dat de kosten van het beslag van de beslagene kunnen worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Met Engin is de rechtbank van oordeel dat het beslag niet onnodig of onrechtmatig was; van oneigenlijk gebruik van het middel van conservatoir beslag is niet gebleken.

Wel moet worden vastgesteld dat de gelegde derdenbeslagen nimmer definitief zijn geworden nu overbetekening van de beslagexploten en overbetekening van de dagvaarding in de hoofdzaak immers zijn uitgebleven. In zoverre is sprake van nietige, immers nimmer totstandgekomene, beslagen. Bedacht moet echter worden dat, zo moet wel worden aangenomen, als GCA Events niet intussen een bankgarantie had doen afgeven, de overbetekeningen van de exploten en de dagvaarding in de hoofdzaak zouden hebben plaatsgevonden en de beslagen daarmee rechtsgeldig zouden zijn geworden en ook tot op heden zouden zijn gehandhaafd. De nietigheid van de beslagen vloeit dus niet voort uit een verzuim van de kant van Engin maar uit het bereiken van consensus tussen partijen over het stellen van alternatieve zekerheid door GCA Events en het vervolgens staken van de beslagleggingsformaliteiten door Engin. Een redelijke uitleg van artikel 706 Rv brengt mee dat de beslaglegger in zoâ€&#x;n geval de kosten van beslag op grond van dat artikel kan terugvorderen als het beslag niet onnodig of onrechtmatig was.

4.9.2. De vordering ter zake van beslagkosten zal dan ook worden toegewezen. (...; red.)

4.10. GCA Events zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding (...; red.)

In reconventie 4.11. Uit de beoordeling in conventie volgt dat de vordering moet worden afgewezen. GCA Events zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, (...; red.), zulks niet met verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad nu zoâ€&#x;n verklaring niet is gevorderd.

5. De beslissing De rechtbank in conventie

58

5.1. veroordeelt GCA Events tot betaling aan Engin van â‚Ź 93.000,92 (zegge: drieĂŤnnegentigduizend euro en tweeĂŤnnegentig cent) aan hoofdsom, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van 21 december 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.2. veroordeelt GCA Events tot betaling aan Engin van (...; red.) aan kosten van conservatoir beslag, 5.3. veroordeelt GCA Events in de tot heden aan de zijde van Engin gevallen kosten van het geding (...; red.), 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.6. wijst het gevorderde af, 5.7. veroordeelt GCA Events in de tot heden aan de zijde van Engin gevallen kosten van het geding (...; red.).

59

JOR 2012/272 Rechtbank 's-Gravenhage 13 januari 2012, 11/980 F. ( mr. Bom ) In het faillissement van A. De Jong Westland BV, op het verzoek van 1. X, advocaat: mr. E.W. Bosch, 2. Y, advocaat: mr. G. Çimen.

Verzet tegen faillietverklaring, Aanvragen eigen faillissement misbruik van bevoegdheid, Aangifte tot faillietverklaring met als doel om op eenvoudige wijze af te komen van verplichtingen tegenover werknemers, Verwijzing naar HR 29 juni 2001, «JOR» 2001/169 [Fw - 1; BW Boek 3 - 13]

» Samenvatting Het is aan de bedrijfsleiding van een onderneming om die maatregelen te treffen, die noodzakelijk zijn om het voortbestaan van de onderneming zo veel als mogelijk te waarborgen. Daartoe behoort, onder omstandigheden, mede het terugbrengen van de kosten. Bij het terugbrengen van de kosten zal in eerste aanleg gekeken worden naar variabele kosten. Uit de overgelegde jaarstukken blijkt dat ‟s-Gravenzande (zustervennootschap van failliet) voor een aanmerkelijk deel gebruik maakte van van derden ingeleende personen. Deze kosten voor het inlenen van personeel van derden moeten als variabele kosten worden aangemerkt en zoals uit de gegevens blijkt zijn de loonkosten van derden percentueel nauwelijks omlaag gebracht. Ondanks de wellicht verslechterende gang van zaken blijkt uit niets dat de bedrijfsleiding zich heeft ingespannen alle mogelijkheden om het tij te keren te benutten. Daarentegen heeft het er alle schijn van dat de bedrijfsleiding ervoor heeft gekozen om uitsluitend failliet, en daarmee derhalve het personeel van failliet, de dupe te doen zijn van de situatie, waarin ‟s-Gravenzande verkeert. Dat de bedrijfsleiding een en ander ook bewust heeft gedaan, wordt afgeleid uit de uitlatingen ter zitting van de raadsman van failliet, dat ‟s-Gravenzande het gezicht naar buiten toe is en dat een faillissement van ‟s-Gravenzande tot negatieve publiciteit zal leiden. Kennelijk hoopt men nog op een overleven van ‟s-Gravenzande, hoewel men een faillissement ook niet uitsluit. Naar aanleiding van het voorgaande is het besluit tot de eigen faillissementsaanvraag van failliet niet ingegeven door een andere overweging dan dat het een manier is om op eenvoudige wijze de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van failliet te kunnen beëindigen en zich aan de financiële consequenties van het op reguliere wijze van beëindigen van arbeidsovereenkomsten te kunnen onttrekken. In dit kader wordt ook belang gehecht aan het feit dat niet gebleken is dat getracht is om voor de betrokken personeelsleden tot een regeling en/of een sociaal plan te komen. Volgens vaste rechtspraak sinds het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2001, «JOR» 2001/169 (MultiTerminals) is het doen van aangifte tot faillietverklaring voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, zijnde een verdeling van de activa onder de schuldeisers, namelijk om door de aangifte af te komen van verplichtingen tegenover werknemers, misbruik van bevoegdheid. Daarvan is in dit geval sprake, waardoor het faillissement van failliet niet in stand kan blijven. beslissing/besluit » Uitspraak De behandeling ter zitting Ter zitting zijn door verzoekers, in aanvulling op het gestelde in hun verzetschriften, nog enkele kanttekeningen gemaakt, die er – zakelijk samengevat – op neerkomen, dat Westland geen commerciële activiteiten uitvoert, maar voor haar bedrijfsvoering geheel afhankelijk is van haar zustervennootschap A. de Jong ‟s-Gravenzande BV. (hierna: ‟s-Gravenzande), waarbij bovendien de aandeelhoudster van Westland, Roveen Beheer B.V., die tevens de aandeelhoudster is van ‟sGravenzande. in maart 2011 het tarief, waartegen ‟s-Gravenzande bij Westland personeel kon

60

inhuren onder de kostprijs heeft vastgesteld. Daarnaast zouden gelden aan de vennootschap zijn onttrokken en zou de middellijk bestuurder van Westland een bedrag dat bestemd was voor loonbetalingen hebben geblokkeerd. Ten slotte zou de middelljk bestuurder van Westland de onderneming hebben beëindigd, met het doel bedrijfsactiviteiten te kunnen overhevelen naar een andere vennootschap van Roveen Beheer BV. Dit alles duidt aan dat het een vooropgezet plan is om de vennootschap te laten failleren met het doel de ontslagbescherming van de werknemers te omzeilen. Verzoekers verzoeken het vonnis tot faillietverklaring van Westiand te vernietigen met veroordeling van Westland in de proceskosten.

Westland voert tegen de stellingen van verzoekers verweer. Het verweer kan als volgt zakelijk worden samengevat. Voorop staat dat er geen gelden zijn voor de betaling van de salarissen van de werknemers van Westland. Dat is een gevolg van het feit dat de gang van zaken bij ‟sGravenzande gaandeweg is verslechterd, waardoor de opdrachten verminderden en vanwege concurrentie in een dalende markt de marges afnamen en er uiteindelijk verlies wordt geleden. Het verlagen van de loonkosten bij Westland heeft geen oplossing kunnen brengen. Uiteindelijk werd een contract met de gemeente Westiand niet gegund, waardoor ‟s-Gravenzande de lonen bij Westland niet meer kon voorfinancieren. Uit de jurisprudentie zou af te leiden zijn dat het een discretioniare bevoegdheid is van een moedervennootschap om een dochtervennootschap te laten failleren, terwijl er geen verplichting bestaat om een onrendabele dochtervennootschap in stand te houden. De eigen aangifte tot faillissement is derhalve een gevolg van verslechterende omstandigheden en er is geen sprake van misbruik van omstandigheden. Ook is er geen sprake geweest van het overhevelen van gelden en heeft niet de bestuurder de gelden, bestemd voor loonbetaling, geblokkeerd, maar heeft de bank dat gedaan.

In aanvulling op zijn verslag merkt de curator nog op dat er wat hem betreft een toestand bestaat van opgehouden hebben te betalen, nu er geen gelden aanwezig zijn voor de betaling van de lonen. De curator sluit echter niet uit dat Westland bewust onrendabel is gemaakt.

Het oordeel van de rechtbank De voorgeschiedenis van Westland, zoals dat uit de overgelegde stukken en het verhandelde te zitting blijkt, laat het volgende beeld zien. Voor 2003 werd de onderneming gevoerd vanuit een vennootschap met de naam A. de Jong ‟s-Gravenzande, waarvan de heer J. de Jong eigenaar was.

De heer De Jong heeft de onderneming overgedaan aan de heer Veenman. In dat kader werd de statutaire naam van A. de Jong ‟s-Gravenzande gewijzigd in Nieuwetuinen ‟s-Gravenzande B.V. en werd een nieuwe vennootschap met de naam A. de Jong ‟s-Gravenzande opgericht, met Roveen Beheer B.V. als aandeelhoudster. Tegelijkertijd werd Westiand opgericht, eveneens met Roveen Beheer B.V. als aandeelhoudster. Bij de overdracht van de onderneming door Nieuwetuinen ‟sGravenzande B.V. werden de bedrijfsactiviteiten ondergebracht in ‟s-Gravenzande en traden de werknemers in dienst van Westland. In een later stadium werden de bedrjfsmiddelen van ‟sGravenzande overgedragen aan Roveen Beheer B.V. ‟s-Gravenzande voerde haar activiteiten uit met bedrijfsmiddelen, die zij huurde van Roveen Beheer B.V., en met personeel dat zij inleende van Westland en van derden. De enige activiteit van Westland was het uitlenen van personeel aan ‟s-Gravenzande.

Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat de onderneming van (voorheen) Nieuwetuinen ‟sGravenzande BV, na 2003 tot heden als één onderneming is voortgezet vanuit twee vennootschappen, ‟s-Gravenzande en Westland. Voor de rechtbank is de belangrijkste overweging voor deze conclusie het feit dat Westland niet zelfstandig aan het economisch verkeer deelnam, nu zij uitsluitend personeel ter beschikking stelde aan ‟s-Gravenzande en ‟s-Gravenzande vrijwel uitsluitend de daarmee gemoeid zijnde loonkosten aan Westland vergoedde. Het lot van Westland is daarmee rechtstreeks verbonden aan de gang van zaken bij ‟s-Gravenzande.

Door de raadsman van Westland is aangevoerd dat de slechte gang van zaken bij ‟s-Gravenzande er de oorzaak van is dat zij de lonen van Westland niet meer kan opbrengen en dat daarom het faillissement van Westland onontkoombaar is, De rechtbank is daarvan niet overtuigd, althans niet in de zin dat alleen Westland door een faillissement zou moeten worden getroffen. Uit de overgelegde jaarstukken is gebleken dat de omzet van ‟s-Gravenzande over de jaren stabiel is geweest. In 2003 bedroeg de omzet € 1.740.230 en in 2010 € 1.982.770. Over de eerste drie kwartalen van 2011 werd nog een omzet gemaakt van € 1,205.297, geëxtrapoleerd naar een omzet op jaarbasis is dat een omzet van € 1.607.063 in 2011. De rechtbank wil wel aannemen dat ‟s-Gravenzande moeilijke economische tijden doormaakt, maar uit de omzetgegevens is dat niet

61

direct te herleiden. Dat de gemeente Westland een contract niet aan haar zou hebben gegund, mag wellicht zo zijn, maar niet kan worden aangenomen dat daardoor de gang van zaken aanmerkelijk zal verslechteren, nu Westland de stelling van verzoekers en de opmerking daaromtrent van de curator dat ‟s-Gravenzande in de afgelopen jaren dat contract ook niet had niet afdoende heeft weten te weerleggen.

Het is aan de bedrijfsleiding van een onderneming om die maatregelen te treffen, die noodzakelijk zijn om het voortbestaan van de onderneming zo veel als mogelijk te waarborgen. Daartoe behoort, onder omstandigheden, mede het terugbrengen van de kosten. Bij het terugbrengen van de kosten zal in eerste aanleg gekeken worden naar variabele kosten. Uit de overgelegde jaarstukken blijkt dat ‟s-Gravenzande voor een aanmerkelijk deel gebruik maakte van van derden ingeleende personen; in 2009 voor € 687.883 op een totaal van € 1.225.500 (=56%), in 2010 voor € 471.892 op een totaal van € 954.392 (49%) en in de eerste drie kwartalen van 2011 zelfs nog voor € 290.125 op een totaal van € 631.125 (=46%). Deze kosten voor het inlenen van personeel van derden moeten als variabele kosten worden aangemerkt en zoals uit de gegevens blijkt zijn de loonkosten van derden percentueel nauwelijks omlaag gebracht. Ondanks de wellicht verslechterende gang van zaken blijkt uit niets dat de bedrijfsleiding zich heeft ingespannen alle mogelijkheden om het tij te keren te benutten. Daarentegen heeft het er alle schijn van dat de bedrijfsleiding ervoor heeft gekozen om uitsluitend Westland, en daarmee derhalve het personeel van Westland, de dupe te doen zijn van de situatie, waarin ‟s-Gravenzande verkeert. Dat de bedrijsleiding een en ander ook bewust heeft gedaan, leidt de rechtbank af uit de uitlatingen ter zitting van de raadsman van Westland, dat ‟s Gravenzande het gezicht naar buiten toe is en dat een faillissement van ‟s-Gravenzande tot negatieve publiciteit zal leiden. Kennelijk hoopt men nog op een overleven van ‟s-Gravenzande, hoewel men een faillissement ook niet uitsluit.

Naar aanleiding van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het besluit tot de eigen faillissementsaanvraag van Westland niet is ingegeven door een andere overweging dan dat het een manier is om op eenvoudige wijze de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van Westland te kunnen beëindigen en zich aan de financiële consequenties van het op reguliere wijze van beëindigen van arbeidsovereenkomsten te kunnen onttrekken. In dit kader hecht de rechtbank ook belang aan het feit dat niet gebleken is dat getracht is om voor de betrokken personeelsleden tot een regeling en/of een sociaal plan te komen.

Volgens vaste rechtspraak sinds het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2001 (JOR 2001, 169, Multi-Terminals) is het doen van aangifte tot faillietverklaring voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, zijnde een verdeling van de activa onder de schuldeisers, namelijk om door de aangifte af te komen van verplichtingen tegenover werknemers, misbruik van bevoegdheid. De rechtbank stelt vast dat daarvan in dit geval sprake is, waardoor het faillissement van Westland niet in stand kan blijven. De rechtbank zal derhalve het faillissement van Westland van 27 december 2011 vernietigen.

Verzoekers hebben verzocht bij toewijzing van hun verzoek Westland te veroordelen in de proceskosten. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank dit verzoek toewijzen.

Na vaststelling van het salaris van de curator en het bedrag van de door deze gemaakte kosten, zal de rechtbank deze kosten alsmede de kosten van de aanvraag van het faillissement ten laste brengen van Westland.

Beslissing De Rechtbank: – verklaart het verzet gegrond; – vernietigt het op 27 december 2011 uitgesproken faillissement van: A. De Jong Westland B. V., (...; red.),

62

– veroordeelt Westland in de proceskosten (...; red.); – stelt het salaris van de curator mr. F.J. Hordijk vast (...; red.); – stelt het bedrag van de faillissementskosten vast (...; red.); – bepaalt dat de proceskosten aan de zijde van verzoek(st)ers sub 1 en sub 2, de kosten van het salaris van de curator, alsmede de faillissementskosten ten laste komen van Westland. » Noot 1. Roveen Beheer BV (hierna: Roveen) houdt de aandelen in A. de Jong ‟s-Gravenzande BV (hierna: ‟s-Gravenzande) en A. de Jong Westland BV (hierna: Westland). ‟s-Gravenzande exploiteert een aannemingsbedrijf op het terrein van grond-, weg- en waterbouw. Bij ‟sGravenzande zijn geen werknemers in dienst. Een aantal werknemers dat werkzaam is voor het aannemingsbedrijf is in dienst van Westland. De bedrijfsmiddelen “van” het aannemingsbedrijf zijn eigendom van Roveen.

Westland doet aangifte voor haar faillissement en wordt op 27 december 2011 (11/980 F) failliet verklaard. Een tweetal werknemers gaat in verzet en de rechtbank vernietigt de faillietverklaring in het hiervoor afgedrukte vonnis van 13 januari 2012. Vervolgens is Westland op 6 maart 2012 (12/174 F) wederom failliet verklaard.

2. De schuldenaar kan aangifte van zijn faillissement doen in het geval hij heeft opgehouden te betalen. Zie: art. 1 Fw. Een werknemer van de schuldenaar is belanghebbende in de zin art. 10 Fw en kan derhalve verzet aantekenen tegen de faillietverklaring van zijn werkgever. In zijn arrest van 29 juni 2001, «JOR» 2001/169 (Multi Terminals) heeft de Hoge Raad het cassatieberoep tegen het arrest van het hof, waarin de vernietiging van de faillietverklaring door de rechtbank naar aanleiding van het verzet tegen de faillietverklaring was bekrachtigd, verworpen. In dit arrest van de Hoge Raad had MTW haar bedrijfsactiviteiten beëindigd. Tussen MTW en de vakbonden was een sociaal akkoord tot stand gekomen op grond waarvan de werknemers van MTW in haar dienst konden blijven zolang zij geen andere baan hadden gevonden. De moedermaatschappij van MTW (Furness) had de nakoming door MTW van het sociaal akkoord gegarandeerd. Furness heeft MTW in staat gesteld de werknemers die nog geen andere baan hadden gevonden loon te blijven te betalen. Volgens de rechtbank diende de eigen aangifte van haar faillissement door MTW als misbruik van bevoegdheid te worden gekwalificeerd omdat daarmee werd beoogd de werknemers van MTW de arbeidsrechtelijke bescherming te ontnemen. Van belang in deze zaak lijkt mij dat Furness op grond van de garantie verplicht was ervoor te zorgen dat MTW de lonen van de werknemers van MTW kon blijven betalen, terwijl zij al jaren lang geen werkzaamheden meer voor MTW verrichtten. De faillietverklaring van MTW gaf de curator de mogelijkheid de arbeidsovereenkomsten op grond van art. 40 Fw te beëindigen, hetgeen betekende dat Furness niet langer op grond van de garantie gelden aan MTW ter beschikking diende te stellen voor het uitbetalen van lonen.

3. In het hiervoor afgedrukte vonnis overweegt de rechtbank dat zij er niet van overtuigd is dat ‟sGravenzande de lonen van de werknemers van Westland niet meer kan opbrengen. ‟s-Gravenzande had de variabele kosten moeten beperken en had bijvoorbeeld minder personeel van derden (werkgevers die niet behoren tot de groep waarvan Roveen, ‟s-Gravenzande en Westland deel uitmaken) dienen in te lenen. Volgens de rechtbank “(...) heeft het er alle schijn van dat de bedrijfsleiding ervoor heeft gekozen om uitsluitend Westland en daarmee derhalve het personeel van Westland de dupe te doen zijn van de situatie, waarin ‟s-Gravenzande verkeert”. De rechtbank komt vervolgens “(...) tot het oordeel dat het besluit tot de eigen faillissementsaanvraag van Westland niet is ingegeven door een andere overweging dan dat het een manier is om op eenvoudige wijze de arbeidsovereenkomst met de werknemers van Westland te kunnen beëindigen en zich aan de financiële consequenties van het op reguliere wijze van beëindigen van arbeidsovereenkomsten te kunnen onttrekken”. Volgens de rechtbank is het vaste rechtspraak sinds het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad inzake: Multi Terminals dat “(...) het doen van aangifte tot faillietverklaring voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, zijnde een verdeling van de activa onder de schuldeisers, namelijk om door de aangifte af te komen van verplichtingen tegenover werknemers, misbruik van bevoegdheid [is]”.

63

4. Na vernietiging van de faillietverklaring kunnen de werknemers die door de curator zijn ontslagen op grond van art. 13a Fw jo. art. 6 en 9 BBA het ontslag vernietigen hetgeen ertoe leidt dat zij steeds in dienst zijn gebleven van de werkgever. In de door de Hoge Raad berechte casus van Multi Terminals had het verzet tegen de faillietverklaring zin omdat daardoor de garantie van Furness jegens de vakbonden (en de werknemers) dat MTW het sociaal akkoord zou nakomen weer betekenis kreeg en de werknemers hun loon wederom betaald kregen. Omdat in het hiervoor afgedrukte vonnis (blijkbaar) geen sprake is van een contractuele aanspraak van de werknemers van Westland jegens ‟s-Gravenzande en verhaal op Westland zelf niet mogelijk is, lijkt het verzet tegen de faillietverklaring van Westland geen zin te hebben gehad.

5. Misschien dat vernietiging van de faillietverklaring van de werkgever op grond van misbruik van bevoegdheid een opstap kan zijn voor een aansprakelijkheidstelling van de bestuurder of de aandeelhouder van de werkgever. Of sprake is van een onrechtmatige daad van de bestuurder of aandeelhouder van de werkgever zal steeds afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval.

Dit blijkt bijvoorbeeld uit het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 2004, «JOR» 2004/216 (De Boek/Van Gorp). In dit arrest overwoog de Hoge Raad in r.o. 3.5.3. onder andere: “Het hof heeft (...) kennelijk geoordeeld dat voorshands vaststond dat De Boek/Digicolor haar bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement van Digicolor heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is verleend, te weten met als vooropgezet doel te bewerkstelligen dat de onderneming van Digicolor feitelijk op de oude voet zou kunnen worden voortgezet, evenwel zonder Van Gorp als werknemer en zonder dat hem de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden. Dat oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk (...)”. In zijn arrest van 11 september 2009, «JOR» 2009/309, m.nt. Spinath (Comsystems/Van den End q.q.) had de Hoge Raad te oordelen over een casus waarin – evenals de casus in het hiervoor afgedrukte vonnis – de werknemers in dienst waren van een andere dochtervennootschap dan de dochtervennootschap die de onderneming exploiteerde. In Comsystems/Van den End q.q. is de moedervennootschap die tevens bestuurder was van de dochtervennootschappen aansprakelijk gehouden jegens de curator van de failliete dochtervennootschap die een Peeters/Gatzen-vordering had ingesteld “namens” de schuldeisers.

Ook de aansprakelijkheid van de moedervennootschap is in Comsystems/Van den End q.q. afhankelijk van de specifieke feiten in dat dossier.

6. Tot slot nog het volgende. In zijn arrest van 21 oktober 2010, NJ 2010, 576 (Albron Catering/FNV Bondgenoten) heeft het Hof van Justitie van de EU – (te) kort gezegd – uitgemaakt dat Richtlijn 2001/23/EG ook van toepassing is met betrekking tot werknemers die in dienst zijn van een andere concernvennootschap dan de vennootschap waarvoor zij feitelijk werkzaam zijn en zij van rechtswege in dienst treden van degene die de onderneming van de feitelijke werkgever heeft verkregen. Vgl. W.H.A.C.M. Bouwens en A.P.P. Witteveen, „Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er staat‟, Arbeidsrechtpraktijk 2011, p. 10-15. Het Hof Amsterdam heeft vervolgens in zijn arrest van 25 oktober 2011, NJ 2012, 163 (Albron Catering/FNV Bondgenoten) het vonnis van de kantonrechter in stand gelaten waarin was uitgemaakt dat de werknemers van Heineken Nederlands Beheer BV die feitelijk werkzaam waren voor Heineken Nederland BV van rechtswege in dienst zijn getreden van Albron Catering BV als gevolg van de uitbesteding door Heineken Nederland BV van cateringwerkzaamheden aan Albron Catering BV. Het arrest van het Hof van Justitie van de EU inzake Albron Catering kan er mijns inziens toe leiden dat de werknemers van Westland die feitelijk werkzaam waren voor ‟s-Gravenzande op grond van art. 7:663 BW van rechtswege in dienst zouden zijn getreden van de verkrijger in het geval dat ‟s-Gravenzande haar onderneming aan een derde zou hebben vervreemd. mr. E. Loesberg, senior rechter in de Rechtbank ‟s-Hertogenbosch, werkzaam als voorzieningenrechter

64