DVDW Advocaten by Magna Charta

magazine JAARGANG 3 NOVEMBER 2017 LIMITED EDITION

Jeanette van Londen

Ute Acker

Martine Boender

UIT DE MILLENNIUMTOREN: jurisprudentie besproken

By Magna Charta

www.avdr.nl

2

| november 2017

november 2017 |

3

8

CURRICULUM VITAE Ute Acker

10

ARTIKEL Ute Acker Waar o waar? Universal Music en de lokalisering van zuivere vermogensschade

20

ARTIKEL Jeanette van Londen De aansprakelijkheid van de franchisegever bij het verstrekken van prognoses aan de toekomstige franchisenemer.

24

ARTIKEL

16

ARTIKEL Jeanette van Londen en Ute Acker Foutje bedankt – maar nu even niet

Jeanette van Londen De bedriegende vastgoedmakelaar en de vergoeding voor de werkelijk gemaakte proceskosten.

28

34

Martine Boender

Martine Boender Draagplicht – huwelijkse schulden – moment van ontstaan van de regresvordering

CURRICULUM VITAE

30

ARTIKEL

18

CURRICULUM VITAE Jeanette van Londen

4

| november 2017

Martine Boender Het Hof Den Haag stelt de hoofdregel dat ieder in zijn eigen levensonderhoud voorziet voorop

ARTIKEL

VOOR WOORD

Ute Acker

COLOFON

Uitgave Magna Charta magazine is

Bij DVDW Advocaten staan onze cliĂŤnten voorop.

Het is daarom voor ons best wennen om zo op de voorpagina te staan van dit glossy magazine.

De recente verhuizing van onze Rotterdamse vestiging naar de Millennium Toren aan het Weena was de aanleiding om op deze wijze niet alleen kennis met u te delen maar meteen een inkijkje te geven in ons kantoor. Mocht u hier meer van willen zien dan bent u uiteraard van harte welkom.

Veel leesplezier toegewenst.

een uitgave van Academie voor de Rechtspraktijk

Citeerwijze: MagnaCM-DVDW, 2017-65

Redactie: Etienne van Bladel en Sharon Olivier van Genderen

Ontwerp en realisatie: Mark Pollema, Melanie Hament, Eline van Roosmalen,

Contactgegevens: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

Advertenties: Etienne van Bladel

ISBN: 9789462286375 Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

www.avdr.nl

november 2017 |

5

Kijk voor meer informatie op: www.avdr.nl

Leergang Contractenrecht Het contractenrecht

is breed en volop in beweging. Of het nu gaat om de uitleg van een boetebeding in de koopovereenkomst van een onroerende zaak of over de opzegbaarheid van een muziekexploitatieovereenkomst: het contractenrecht is onontbeerlijk.

Daarnaast is het een onderwerp waar ook Brussel zich flink mee bezig houdt.

Tal van regelingen die de contracten raken zijn van Europese oorsprong.

Kennis van bijvoorbeeld de regelingen over e-commerce, het mededingingsrecht en de Dienstenrichtlijn zijn dan ook een must.

Zowel de schrijver van een contract als de procesadvocaat die zich met het contract bezighouden, moeten zich als een spin in het contractenrechtelijke web kunnen thuisvoelen. In deze leergang biedt AvdR de cursisten de helicopterview over het contractenrecht en wordt ook ingezoomd op deelonderwerpen, zodat u als geen ander in staat bent uw eigen web te bouwen en zich daar in thuis te voelen.

Sprekers PROF. MR. A.L.M. KEIRSE

MR. DR. H. WAMMES

hoogleraar Burgerlijk Recht Utrecht

raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden,

Centre for Accountability and Liability Law

universitair hoofddocent Burgerlijk Recht

(Ucall), Universiteit Utrecht, raadsheer

Radboud Universiteit Nijmegen

Hof Amsterdam MR. DRS. J.H.M. SPANJAARD

MR. DR. M.R. RUYGVOORN

advocaat La Gro Advocaten

advocaat Van Benthem & Keulen N.V., honorair universitair docent Burgerlijk Recht Universiteit Utrecht

MR. K.J.O. JANSEN

advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

MR. R.J.Q. KLOMP

raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam

MR. G.J. RIJKEN

senior raadsheer

Hof Arnhem-Leeuwarden DR. C. JELOSCHEK

advocaat Kennedy Van der Laan

MR. A.V.T. DE BIE

raadsheer Hof Amsterdam, part time PROF. MR. J.H.M. VAN ERP

hoogleraar Vermogensrecht en Europees

docent privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam

Privaatrecht Maastricht University MR. K.J. KRZEMINSKI

MR. J.J. DAMMINGH

advocaat NautaDutilh N.V.

universitair hoofddocent Burgerlijk Recht Radboud Universiteit Nijmegen

MR. R. SCHELLAARS

advocaat Simmons & Simmons LLP MR. DRS. F.J.P. LOCK

senior raadsheer Hof Arnhem-

H.L. SWAFFIELD

Leeuwarden, onderzoeker Radboud

barrister and owner Helen Swaffield

Universiteit Nijmegen

Associates Ltd.

Praktische informatie Lokatie: Kasteel Waardenburg en Zeilboot Scheveningen - Londen NOvA punten: 68 Kosten: EURO 3500,00 incl. digitaal studiemateriaal, excl. BTW Bijkomende kosten: Terugvlucht naar Nederland, BTW, reis- en annuleringsverzekering en persoonlijke uitgaven.

Ute Acker Ute geeft leiding aan de German Desk van DVDW Advocaten die zich specifiek richt op het zakendoen met Duitsland.

Zij maakt tevens deel uit van de sectie Commerciële Contracten & Conflicten.

Ute is van Duitse origine en inmiddels 20 jaar in Nederland werkzaam. Na haar studie in Keulen, Genève en London is zij haar carrière als advocaat in Hamburg begonnen. Zij is sinds vele jaren in de Rotterdamse haven en handel praktijk werkzaam, eerst bij Kernkamp Advocaten en daarna bij SchutGrosheide, het latere DLA Piper. Sinds 2012 is Ute partner bij DVDW Advocaten.

Ute adviseert, onderhandelt en procedeert over internationale handelskoop, handelsfinanciering en contracten in de logistieke keten. Haar bijzondere expertise zijn toeleveringen aan de Duitse maakindustrie waarbij zij haar kennis van het Nederlandse en Duitse handelsrecht en haar inzicht in de praktijk en gebruiken in beide landen kan combineren. Zij heeft ervaring in het opzetten en beëindigen van (internationale) distributienetwerken en het opstellen van en adviseren over internationale projectovereenkomsten. Complexe internationale procedures zijn haar specialisme. Vanwege haar achtergrond heeft Ute veel ervaring in onderhandelingstrajecten met Duitse contractspartijen. Voor haar Duitse cliënten is zij board room counsel en sparringpartner.

8

| november 2017

november 2017 |

9

WAAR O WAAR? - UNIVERSAL MUSIC EN DE LOKALISERING VAN ZUIVERE VERMOGENSSCHADE ECLI:NL:HR:2017:2358, Hoge Raad 15 september 2017

D

e plaats waar een bankrekening wordt aangehouden, kwalificeert niet als Erfolgsort in de zin van art 7 sub 2 Brussel I bis VO (art 5 sub 3 Brussel I VO). Schade in de vorm van financieel verlies ten laste van een Nederlandse bankrekening is zonder andere aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer onvoldoende om tot de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te komen. Aan de plaats waar de bankrekening wordt gehouden, kan dus geen vordering uit onrechtmatige daad ingesteld worden.

Er moeten andere aanknopingspunten zijn.

Dit is kort samengevat de uitkomst van de Universal Music-zaak die nu met het recente arrest van de Hoge Raad van 15 september 20171 tot een einde is gekomen. Eerder had het Hof van Justitie op prejudiciële vragen van de Hoge Raad met zijn arrest van 16 juni 2016 al de richting aangegeven. Met deze arresten/ uitspraken hebben het Hof van Justitie en de Hoge Raad een belangrijke bijdrage geleverd aan de beantwoording van de vraag waar zuivere vermogensschade gelokaliseerd kan worden.

De feiten: een beroepsaansprakelijkheidszaak

In deze zaak gaat het inhoudelijk om de beroepsaansprakelijkheid van advocaten in het kader van een overname. Deze overname speelde zich af in Tsjechië. Universal Music, meer bepaald haar Nederlandse holdingvennootschap, heeft in 1998 70% van de aandelen in een Tsjechische platenmaatschappij gekocht.

1 LINK: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2017:2358

10

| november 2017

Tevens waren partijen een optie overeengekomen om vijf jaar later, in 2003, de resterende 30% te kopen. Toen Universal Music in 2003 haar optie uitoefende, bleek dat een medewerker van het advocatenkantoor dat door Universal Music in de arm was genomen om de overnamedocumentatie op te stellen, een fout had gemaakt. Een tekstwijziging die de juridische afdeling van Universal Music had voorgesteld, was door deze medewerker onvolledig in de optieovereenkomst overgenomen. Deze tekstwijziging betrof de formule waarmee de prijs voor de aandelen vastgesteld zou worden. Dit was een dure fout: volgens de beoogde formule zou de koopprijs in 2003 ruim 300.000 Euro zijn, volgens de in de optieovereenkomst opgenomen formule bedroeg de prijs echter 31 miljoen Euro (!).

Omdat de verkopers Universal Music aan de formule wilden houden die in de overeenkomst was opgenomen, hebben de overnamepartijen een arbitrageprocedure bij een arbitragecommissie in Tsjechië gevoerd. Deze procedure is geëindigd in een schikking. Deze schikking hield in dat Universal Music ruim 2,5 miljoen Euro aan de verkopers moest betalen. Zij heeft dit schikkingsbedrag vanaf haar Nederlandse bankrekening aan de verkopers overgemaakt.

Universal Music heeft vervolgens een procedure aangespannen tegen de Tsjechische medewerker van het advocatenkantoor, alsmede tegen 2 partners. Deze drie advocaten waren (in ieder geval aan het begin van de procedure) woonachtig in respectievelijk Tsjechië, Roemenië en Canada. Oorspronkelijk was overigens ook het Tsjechische advocatenkantoor gedagvaard.

Dat is niet verschenen en is vervolgens tijdens de procedure ontbonden.

Universal Music legde aan haar eis een onrechtmatige daad van de medewerker en de partners ten grondslag. Zij eiste van hen het verschil tussen de door haar beoogde koopprijs volgens de door haar beoogde formule en het schikkingsbedrag, plus de kosten van de arbitrageprocedure: een totaalbedrag van ruim 2,7 miljoen Euro.

Universal Music koos ervoor deze procedure bij de rechtbank Utrecht aanhangig te maken, zijn de de rechter in haar plaats van vestiging.

Zij stelde zich op het standpunt dat zij vermogensschade in Nederland had geleden omdat zij het schikkingsbedrag en de arbitragekosten ten laste van haar in Nederland gelegen vermogen via haar Nederlandse bankrekening had betaald.

De gedaagde advocaten beriepen zich op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter.

Zij wonnen glansrijk in alle vier instanties, inclusief het Hof van Justitie.

De Nederlandse rechter is niet bevoegd in deze aansprakelijkheids-zaak: Nederland is niet de ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’.

“Een betaling via een Nederlandse bankrekening leidt niet tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter” Handlungsort en Erfolgsort

Al sinds het beroemde Kalimijnen-arrest2 uit 1976 staat het basisbeginsel van het Europese bevoegdheidssysteem vast: de ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ is zowel de plaats waar de onrechtmatige handeling plaatsvindt (= Handlungsort) als ook de plaats waar de schade intreedt (= Erfolgsort). In het voorbeeld van het Kalimijnen arrest leidde dus het lossen van afvalzouten in de bovenloop van de Rijn niet alleen tot bevoegdheid van de Franse rechter aan het Handlungsort, maar ook tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter in de Rijndelta, waar een Nederlandse kweker 2 L INK: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:61976CJ0021&from=NL

schade aan zijn gewassen ondervond (= Erfolgsort). De keuze is aan eiser.

Sinds het Kalimijnen-arrest heeft het Europese Hof talloze verfijningen en nuanceringen aangebracht ten aanzien van de internationale bevoegdheid bij onrechtmatige daad. Zo is één belangrijke nuancering dat niet iedere plaats waar gevolgen van een onrechtmatige daad voelbaar zijn, in aanmerking komt als Erfolgsort.

Bijvoorbeeld: in het geval van een Nederlands slachtoffer van een ski-ongeval in Oostenrijk, die aldaar een gecompliceerde beenbreuk oploopt, is de Nederlandse rechter in beginsel niet bevoegd in een onrechtmatige daadsactie tegen de veroorzaker van het ongeluk, ook al lijdt het slachtoffer zijn verlies in verdiencapaciteit in Nederland. Het verlies in verdiencapaciteit is ‘afgeleide’ of ‘indirecte’ schade die het gevolg is van de in Oostenrijk geleden letselschade.

Het Erfolgsort van de onrechtmatige daad is in Oostenrijk.

Bankrekening als aanknopingspunt

De bankrekening als aanknopingspunt heeft al in twee andere zaken bij het Hof van Justitie een rol gespeeld. In de zaak Kronhofer / Maier3 ging het om vermogensschade bij speculatieve beleggingen. Kronhofer, een Oostenrijkse consument, had via Protectas Vermögens-verwaltung, een Duitse partij, in speculatieve call-opties belegd. Hij had hiervoor een beleggingsrekening bij deze Duitse partij geopend en daar een bedrag van $ 80.000,00 naartoe overgemaakt. Deze inleg was vervolgens verdampt. Kronhofer heeft daarop een aantal personen werkzaam bij Protectas in Oostenrijk gedagvaard wegens o.a. schending van waarschuwingsplichten en vergoeding van zijn schade gevorderd. Hij stelde zich op het standpunt dat hij de schade aan zijn vermogen in Oostenrijk had geleden.

Het Hof was het niet met hem eens. Het kwam tot de conclusie dat het Erfolgsort niet de plaats omvat waar de verzoeker woont en waar zich het centrum van zijn vermogen bevindt op de 3 L ink : http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=49282&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1444865

november 2017 |

11

enkele grond dat hij aldaar financiële schade heeft geleden die voortvloeit uit een in een andere lidstaat geleden verlies van onderdelen van dat vermogen. Het Hof keek hier dus uitsluitend naar de verdampte $ 80.000,00 en niet naar de totaliteit van het vermogen van Kronhofer. Het Hof stelt in feite een negatieve regel op en zegt niet welke rechter wel bevoegd is. Alles wijst er op dat dat de Duitse rechter is en dat de aanknoping plaatsvindt via de beleggingsrekening die Kronhofer in Duitsland had aangehouden. Daar was het onderdeel van Kronhofers vermogen – namelijk het bedrag van $ 80.000,00 – verdampt.

12

| november 2017

Ook in de Kolassa4 zaak uit 2015 ging het om vermogensverlies bij beleggingen. Kolassa (eveneens een Oostenrijkse consument) belegde in index-certificaten, uitgegeven door Barclay’s Bank, die alleen door institutionele beleggers gekocht konden worden. Deze mochten de certificaten vervolgens aan particulieren doorverkopen. Kolassa belegde via een Oostenrijkse internetbank. Deze kocht en hield de Barclay’s certificaten voor Kolassa, die hiervoor bij de internetbank een beleggingsrekening aanhieldt.

4 L ink: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=161845&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1445352

De certificaten waren vervolgens waardeloos geworden door frauduleuze handelingen van een trading manager van een derde partij die de onder de certificaten liggende fondsen beheerde. Kolassa sprak daarop rechtstreeks Barclay’s Bank aan uit hoofde van prospectusaansprakelijkheid. Hij deed dat bij de Oostenrijkse rechter met het argument dat hij zijn schade in Oostenrijk had geleden.

In deze zaak kwam het Hof van Justitie tot de conclusie dat de gerechten aan de plaats waar een bankrekening wordt aangehouden bevoegd zijn, indien de schade zich rechtstreeks voordoet op deze bankrekening. Kolassa kon in Oostenrijk tegen Barclay’s procederen.

in het bijzonder op het gegeven dat de verplichting om meer te betalen voor de opties dan door Universal Music was beoogd, in Tsjechië was ontstaan. De schade is komen vast te staan met de vaststellingsovereenkomst in de Tsjechische arbitrage. Volgens het Hof heeft het verlies van vermogensbestanddelen derhalve in Tsjechië plaatsgevonden. Dat is het Erfolgsort. Dat in de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst het schikkingsbedrag was overgemaakt van een Nederlandse bankrekening, is volgens het Hof niet relevant.

Universal Music: bankrekening is onvoldoende aanknopingspunt

Het lokaliseren van zuivere vermogensschade blijft in de praktijk lastig. Universal Music geeft aanleiding om na te denken over de vraag of het klassieke tweeluik Handlungsort en Erfolgsort in gevallen waar het alleen gaat om financieel verlies, wel zinvol is. Kunnen deze twee in gevallen als deze überhaupt voldoende onderscheiden worden?

Anders daarentegen in Universal Music.

Hier concludeert het Hof van Justitie en in zijn navolging de Hoge Raad: Zuiver financiële schade die rechtstreeks intreedt op de bankrekening van de eiser kan zonder bijkomende omstandigheden niet worden aangemerkt als relevant aanknopingspunt. Universal Music kan de beroepsaansprakelijkheidsclaim tegen haar Tsjechische advocaten niet voor een Nederlandse rechter brengen.

Het Hof van Justitie merkt enigszins cryptisch op dat de conclusie in Kolassa (wel bevoegdheid aan de plaats van de bankrekening) is ingegeven door het bijzondere kader van de zaak. Wat dat bijzondere kader is, wordt echter niet nader uitgewerkt.

Het Hof benadrukt verder dat Universal Music een keuze had tussen meerdere bankrekeningen van waaruit zij het schikkingsbedrag had kunnen overmaken. Het Hof lijkt hieraan veel waarde te hechten.

Vergelijkt men de feiten in beide zaken, dan blijkt dat in de Kolassa-zaak meer aanknopingspunten met Oostenrijk zijn dan in de Universal Music-zaak met Nederland. Het prospectus waarop de aansprakelijkheidsclaim berust, was in Oostenrijk verspreid (en door Kolassa ter kennis genomen).

Een Oostenrijkse bank had de certificaten doorverkocht aan Kolassa, Kolassa had zaken gedaan met een Oostenrijkse partij. De waardeloos geworden certificaten waren ten laste van zijn Oostenrijkse beleggingsrekening geboekt.

In Universal Music spelen alle feiten echter in Tsjechië. Het Hof van Justitie wijst in dat verband

Lokalisering van zuivere vermogensschade

Dit was door de Advocaat-generaal van het Hof betoogd, niet in de laatste plaats omdat zuivere vermogensschade vaak samenvalt met de woon- of vestigingsplaats van de eiser.

Het Hof heeft deze stap niet gezet en blijft het onderscheid hanteren. Het valt af te wachten hoe het Hof hiermee in toekomstige zaken zal omgaan.

Met de duidelijke lijn die het Hof van Justitie heeft uitgezet, kon de Hoge Raad de Universal Musiczaak eenvoudig beslechten. Omdat Universal Music zich in haar gedingstukken niet had beroepen op enig ander aanknopingspunt met Nederland, was er maar één conclusie mogelijk.

Universal Music had nog aangevoerd dat haar vermogen maar op één plek gelokaliseerd kon worden, namelijk in Nederland. Waar het vermogen gesitueerd is, is echter volgens Hof van Justitie en Hoge Raad geen relevant aanknopingspunt.

Processtrategie en hoe verder

De Universal Music-zaak leent zich goed om kort stil te staan bij de keuzes die de eisende

november 2017 |

13

partij helemaal in het beginstadium van een zaak moet maken. Waar o waar gaat men een zaak voor de rechter brengen? Hier had eiser de keuze uit Tsjechië (dat was in ieder geval het Handlungsort en daarmee een zeker forum), uit de diverse woonplaatsen van gedaagden (Canada, Roemenië en Tsjechië) en uit Nederland. Een dergelijke keuze wordt vaak materieelrechtelijk bepaald, maar ook zaken als kosten, inrichting en efficiëntie van de rechtsgang en natuurlijk de latere erkenning en tenuitvoerlegging van het vonnis spelen een rol. Eiser heeft gekozen voor Nederland.

Dat was een relatief onzekere en risicovolle keuze. En niet alleen met de kennis van nu, maar ook toen de procedure 10 jaar geleden werd gestart. Een onbevoegdheidsverweer lag voor de hand. In 2017, na 10 jaar procederen, is Universal Music dus nog geen stap verder met haar beroepsaansprakelijkheidsclaim.

Hiervoor zal zij opnieuw moeten beginnen.

“Zuivere vermogensschade blijft in de praktijk lastig te lokaliseren” Hoe nu verder voor Universal Music? Van groot belang in deze context is hoe het staat met de stuiting van de verjaring door een procedure bij een onbevoegde rechter. Naar Nederlands recht is die stuiting het geval: Ook de procedure voor een onbevoegde rechter stuit de verjaring, mits binnen zes maanden na het eindvonnis een nieuwe procedure (bij de bevoegde rechter) wordt ingesteld die leidt tot toewijzing (art. 3:316 BW). Of dat in Tsjechië ook zo is, is maar de vraag. Bedenk hierbij ook nog dat andere rechtsstelsels vaak niet de mogelijkheid kennen te stuiten middels stuitingsbrieven.

Toegepast op de Universal Music-zaak: Stel dat Universal Music haar vordering nu alsnog bij een Tsjechische rechtbank zou willen instellen, dan is van belang of naar Tsjechisch (proces) recht de procedure in Nederland de verjaring van de vordering heeft gestuit. Als dat niet het geval zou zijn, komt het erop aan of de verjaring op andere manier gestuit is,

14

| november 2017

bijvoorbeeld middels stuitingsbrieven. Stel dat Tsjechisch materieel recht toepasselijk is op de onrechtmatige daadsactie tegen de betrokken advocaten. Dan is ook naar Tsjechisch recht te beoordelen of de verjaring gestuit is.

Bij de strategische keuze waar men zijn zaak aanhangig gaat maken, zijn verjaringsvragen

een belangrijk aspect dat men niet over het hoofd moet zien. Als de procedure bij de mogelijk onbevoegde rechter op grond van het toepasselijk recht op de onrechtmatige daad niet stuit, komt men mogelijkerwijs voor een vervelende verrassing te staan. In dat geval kan het zo zijn dat de onbevoegde rechter tevens het eindstation voor de eiser is.

Ute Acker

november 2017 |

15

FOUTJE BEDANKT – MAAR NU EVEN NIET ECLI:NL:HR:2017:2388, HR 15 september 2017

E

en assurantietussenpersoon maakt een fout, een werkgever informeert zijn werknemers vervolgens onjuist over de gevolgen van een wijziging van zijn pensioenregeling, een opgebouwd gegarandeerd pensioen verdampt bij een waardeoverdracht: zie hier de ingrediënten voor een ingewikkelde procedure in een driehoeksverhouding.

De werknemers spreken de werkgever aan, de werkgever roept in vrijwaring de assurantietussenpersoon op. De werkgever wordt veroordeeld de schade van zijn werknemers te vergoeden.

Hoe hoog de schade is, dient echter nog in een schadestaatprocedure nader vastgesteld worden.

Tegelijkertijd veroordeelde het Hof de assurantietussenpersoon alvast om aan de werkgever datgene te betalen waartoe werkgever in de hoofdzaak nog zal worden veroordeeld.

De Hoge Raad is het hiermee niet eens.

Hij vernietigt1 het in vrijwaring gewezen arrest van het Gerechtshof Den Haag van 16 februari 2016 2, omdat - kort gezegd - sprake was van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. In deze zaak een begrijpelijke beslissing.

Waar ging het om?

Hoofdzaak: fouten bij overstap naar een nieuwe pensioenregeling

In de hoofdzaak hebben drie werknemers van een accountants- en belastingadvieskantoor hun werkgever aangesproken wegens schade geleden door de overstap naar een nieuwe pensioenregeling. Zij hebben aan die vordering ten grondslag gelegd dat de werkgever onvoldoende, en deels onjuiste, informatie had verstrekt over de nieuwe pensioenregeling en de daaraan verbonden risico’s.

Het Gerechtshof (rov. 15) stelt vast dat dat juist is.3 De werknemers hebben schade geleden omdat zij 1 HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2388 2 ECLI:NL:GHDHA:2016:231 3 ECLI:NL:GHDHA:2016:231

16

| november 2017

onvoldoende waren gewaarschuwd voor het verlies van het opgebouwde - gegarandeerde pensioen bij het inbrengen van de waarde daarvan in de nieuwe pensioenregeling. Met deze nieuwe pensioenregeling was de oorspronkelijke eindloonregeling omgezet naar een beschikbare premieregeling.

Dat het Hof de werkgever uiteindelijk heeft veroordeeld uit hoofde van schending van de regels van goed werkgeverschap is te danken aan de door de werkgever destijds ingeschakelde deskundige pensioenadviseur. Deze assurantietussenpersoon had een foutje gemaakt in de voorbeeldberekeningen van de pensioenwaarde “met” en “zonder” waardeoverdracht van het oorspronkelijk pensioen.

Zo bleek dat bij de voorbeeldberekening “zonder waardeoverdracht” van de oorspronkelijke pensioenverzekering geen rekening was gehouden met de al opgebouwde en gegarandeerde pensioenwaarde.

Deze waarde zou immers gewoon gehandhaafd blijven en had behoren te worden meegeteld. Door deze fout c.q. nalatigheid is het niet uitgesloten dat de werknemers een verkeerde beslissing hebben gemaakt en daarom schade hebben geleden door die waardeoverdracht. Deze fout wordt, aldus het Hof, toegerekend aan de werkgever die tegenover de werknemers aansprakelijk is voor de risico’s die daaraan verbonden zijn geweest.

Vrijwaring: foutje bedankt

De werkgever had de assurantietussenpersoon die de fout heeft gemaakt in vrijwaring opgeroepen om zich zodoende op de assurantietussenpersoon te kunnen verhalen.

Middels vrijwaring kan men het verlies van een procedure op een derde partij afwentelen.

Er ontstaat een driehoeksverhouding: een geschil tussen de eiser in de hoofdzaak (hier de werknemers) en de gedaagde in de hoofdzaak (hier de werkgever) en een geschil tussen laatstgenoemde en de derde (hier de assurantietussenpersoon).

Hoofdzaak en vrijwaring zijn twee afzonderlijke

procedures die parallel worden afgedaan.

Zo vindt er een gezamenlijke comparitie plaats.

Bij het nemen van conclusies wordt op elkaar ‘gewacht’. Doorgaans worden beide zaken in één vonnis afgedaan.

de hoofdzaak wordt beslist. Dat hangt van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad had al eerder beslist dat een vrijwaringszaak niet kan worden afgedaan als de uitkomst daarvan afhangt van de beslissing in de hoofdzaak.5

Maar dit laatste heeft hier tot complicaties geleid.

Het Hof heeft de assurantietussenpersoon namelijk meteen veroordeeld terwijl in de hoofdzaak nog een schadestaatprocedure diende te volgen.

Hier speelde mee dat de hoogte van de schade in de feitelijke instanties nog op geen enkele wijze aan de orde was gekomen, noch in de hoofdzaak noch in de vrijwaringszaak. Het debat over de hoogte van de schade moet dus nog in zijn geheel worden gevoerd in de schadestaatprocedure.

De assurantietussenpersoon mocht – gezien het verloop van de procedure - ervan uitgaan dat de vrijwaringsprocedure in afwachting van het debat over de hoogte van de schade werd aangehouden.

Het Hof komt materieelrechtelijk tot de (juiste) conclusie dat de assurantietussenpersoon tekort geschoten is in de nakoming van de tussen hem en de werkgever bestaande overeenkomst van opdracht. De assurantietussenpersoon had de werknemers - maar ook de werkgever - niet, althans onvoldoende gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan de waardeoverdracht.

De deskundige pensioenadviseur dient de werkgever daarom te vrijwaren voor zover laatstgenoemde ter zake aansprakelijk is tegenover de werknemers.

Het Hof veroordeelde de assurantietussenpersoon om aan werkgever al datgene te betalen waartoe werkgever in de hoofdprocedure tegenover werknemers zou worden veroordeeld. Wat dat is, is nu nog onbekend en zal pas in de schadestaatprocedure worden vastgesteld. De vrijwaringsprocedure werd zodoende beslist voordat er een eindbeslissing in de hoofdzaak was.

Nu nog even niet: Gelijktijdige afdoening hoofdzaak en de vrijwaringsprocedure

De assurantietussenpersoon is hiertegen in cassatieberoep gegaan en heeft gesteld dat het Hof niet in de vrijwaringszaak had mogen beslissen, zolang in de hoofdzaak nog geen eindbeslissing was gevolgd (conform artikel 215 Rv). De Hoge Raad acht deze klacht gegrond.

Hoofd- en vrijwaringszaak worden bij voorkeur gelijktijdig afgedaan. Indien dat niet mogelijk is, wordt de hoofdzaak eerst afgedaan. Hiervan gaat ook art. 215 Rv uit. In beginsel is het echter – zo de Hoge Raad onder verwijzing naar eerdere arresten4 – mogelijk dat een vrijwaringszaak voor 4 HR 6 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2569; HR 19 februari 2016,

Deze schadestaatprocedure is een nieuwe procedure waarin de assurantietussenpersoon zich weer zou kunnen voegen. Zodoende zou zij alsnog de mogelijkheid hebben om aan de zijde van de werkgever verweren te voeren bij de vaststelling van de hoogte van de schade die de werknemers hebben geleden. Dat geldt echter niet voor de specifieke verweren in de verhouding tussen werkgever en assurantietussenpersoon.

Door in de vrijwaringszaak de vordering van de werkgever direct toe te wijzen, heeft het Hof de deskundige pensioenadviseur de mogelijkheid ontnomen ten aanzien van de (omvang van de) schade, die hij aan de werkgever zou moeten vergoeden, verweren te voeren die specifiek zijn verhouding tot de werkgever betreffen. Dergelijke verweren kan de assurantietussenpersoon immers niet in de schadestaatprocedure naar voren brengen. Daar gaat het alleen om de verhouding tussen de werknemers en werkgever.

Het Hof was dus te snel in haar toewijzing van de vrijwaringsvordering. De zaak is terug verwezen naar het Hof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.

Jeanette van Londen en Ute Acker

ECLI:NL:HR:2016:270 5 HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:270

november 2017 |

17

18

| november 2017

Jeanette van Londen

Jeanette is sinds 1991 werkzaam als advocaat en gespecialiseerd in contractenrecht en aanverwante rechtsgebieden. Ze heeft met name ruime ervaring met franchising. Dit kan variëren van het opstellen van een (master)franchiseovereenkomst voor een horecaonderneming in verband met buitenlandse expansie tot en met de toetsing van franchiseovereenkomsten aan huidige en mogelijk toekomstige wetgeving voor bestaande franchiseorganisaties. Sinds 1 juni 2017 is Jeanette toegetreden tot de sectie Commerciële Contracten & Conflicten van DVDW Advocaten in Rotterdam. Met haar resultaatgerichte aanpak streeft Jeanette ernaar de optimale oplossing te vinden voor juridische vragen en/of problemen. Naast een adviespraktijk is Jeanette ervaren met de procespraktijk en het voeren van gerechtelijke procedures, zoals bijvoorbeeld omtrent nakoming en/of beëindiging van overeenkomsten. Jeanette is voor een aantal cliënten al jaren de vaste huisadvocaat.

november 2017 |

19

DE AANSPRAKELIJKHEID VAN DE FRANCHISEGEVER BIJ HET VERSTREKKEN VAN PROGNOSES AAN DE TOEKOMSTIGE FRANCHISENEMER. ECLI:NL:HR:2017:2372 Hoge Raad, 15 september 2017, 16/02505

M

et het arrest1 van 15 september 2017 heeft de Hoge Raad definitief een einde gemaakt aan een geschil dat in 2007 was ontstaan tussen een franchisenemer en het COOP-concern als franchisegever (hierna: COOP). Nadat in hoger beroep was vastgesteld dat COOP onterecht de samenwerkingsovereenkomst en de bijbehorende huur- en leenovereenkomsten met franchisenemer had ontbonden, is tot aan de Hoge Raad strijd gevoerd over de omvang van de door COOP aan franchisenemer te betalen schadevergoeding.

Ontbinding wegens tekortkoming franchisegever

In deze casus heeft COOP, na een kortstondige samenwerking, de met franchisenemer gesloten samenwerkingsovereenkomst in februari 2008 ontbonden met een beroep op artikel 10.3 van die overeenkomst, omdat - volgens COOP - de relatie tussen partijen door franchisenemer verstoord was geraakt in verband met het niet nakomen van diens financiële verplichtingen. Met de ontbinding eindigde tevens de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang en waren de drie geldleningen tussen partijen direct opeisbaar geworden. Tot slot was franchisenemer gehouden de winkel aan COOP terug te leveren.

Nog geen 2 dagen later heeft de advocaat van franchisenemer bij brief aan COOP de tussen partijen gesloten overeenkomsten ontbonden wegens toerekenbare tekortkomingen van COOP. 1 HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2372 (COOP/franchisenemer)

20

| november 2017

De franchisenemer heeft de winkel vrij snel daarna aan COOP terug geleverd.

In eerste aanleg heeft de rechtbank Arnhem de vordering in conventie van COOP toegewezen en die van franchisenemer in reconventie afgewezen.

Volgens de rechtbank waren partijen het erover eens dat de tussen hen gesloten overeenkomsten zijn beëindigd en dat er een afrekening moest plaatsvinden. Of voldoende grondslag bestond voor de ontbinding door COOP kon dus, volgens de rechtbank, in het midden blijven. Het verweer van franchisenemer, dat COOP is tekortgeschoten door een ondeugdelijke exploitatiebegroting over te leggen, werd verworpen, omdat een dergelijke prognose volgens vaste rechtspraak niet als een garantie mag worden beschouwd. Vervolgens heeft de Rechtbank de toewijsbaarheid van de vordering van COOP beoordeeld en is tot het oordeel gekomen dat franchisenemer de juistheid van het door COOP gevorderde bedrag onvoldoende gemotiveerd had betwist zodat het gevorderde bedrag toewijsbaar was. De rechtbank heeft daarom de som van € 285.682,48 aan COOP toegewezen. De door COOP als onderdeel van de proceskosten gevorderde beslagkosten zijn, volgens de rechtbank, geen proceskosten, maar kunnen – separaat – worden teruggevorderd op basis van artikel 706 Rv. Nu de vordering als onderdeel van de gevorderde proceskostenveroordeling - en dus onjuist - was ingesteld, zijn deze kosten niet toewijsbaar, aldus de rechtbank.

De franchisenemer heeft op 27 april 2010 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. COOP heeft bij memorie van antwoord incidenteel appel ingesteld. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft, na een aantal tussenarresten, in 2015 eindarrest gewezen. Naar het oordeel van het Hof is COOP niet tekort geschoten in haar verplichting een realistische omzetbegroting aan de franchisenemer te geven. Volgens het Hof is het, gelet op de vele onzekerheden bij de start van de onderneming, goed denkbaar dat de prognose van de werkelijke resultaten afwijkt. Dat behoort tot het ondernemersrisico. Het zou echter anders zijn als de exploitatiebegroting zou blijken te zijn gebaseerd op foutieve informatie, maar daarvan is in het onderhavige geval niet gebleken.2

Het Hof overweegt daarbij dat afgesproken was dat de winkel in het begin dagelijks zou worden bevoorraad, zodat het niet verwonderlijk is dat franchisenemer geïrriteerd raakte toen dat niet gebeurde.

Het Hof gaat echter wel mee met de stelling van franchisenemer dat COOP niet gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden op grond van artikel 10.3 van de samenwerkingsovereenkomst.

Het Hof overweegt daarbij dat afgesproken was dat de winkel in het begin dagelijks zou worden bevoorraad, zodat het niet verwonderlijk is dat franchisenemer geïrriteerd raakte toen dat niet gebeurde.

Voorts heeft het Hof overwogen dat franchisenemer de weekfacturen over week 24 en 25 van 2007 pas behoefde te betalen als COOP de bankfinanciering zou hebben geregeld. COOP mocht daarom die facturen in november 2007 niet terstond opeisbaar verklaren. Daarnaast heeft het Hof bepaald dat COOP het overbruggingskrediet van € 500.000,- niet eenzijdig had mogen 2 Dit oordeel is in cassatie niet meer aan de orde gekomen en dus onbestreden gebleven.

beperken naar € 430.000,- Concluderend stelt het Hof vast dat de ontbinding door COOP op basis van artikel 10.3 van de samenwerkingsovereenkomst geen stand houdt.

Daarentegen houdt de door franchisenemer ingeroepen ontbinding ex artikel 6:265 BW, naar het oordeel van het Hof, aldus wel stand, voor zover zij gegrond is op (i) het niet ter beschikking stellen van het volledige overbruggingskrediet, (ii) het in november 2007 opeisen van de twee weekfacturen, (iii) de weigering van COOP om de toegezegde promotiekosten ad € 10.000,00 te betalen en het toegezegde extra commercieel budget ter beschikking te stellen en tot slot (iv) de staking van de leveranties na de beslaglegging. Deze tekortkomingen aan de zijde van COOP acht het Hof van voldoende gewicht om de ontbinding en haar gevolgen te rechtvaardigen.

Schadebegroting

De franchisenemer is vervolgens in staat gesteld de door hem geleden schade inzichtelijk te maken en een schadestaat ter onderbouwing in te dienen. Daarbij is onder meer rekening gehouden met de gederfde winst over de periode in het hypothetische geval dat de overeenkomst na het einde van de eerste overeengekomen termijn zou zijn opgezegd.

In dit geval ruim 6,5 jaar.

Hoewel de Hoge Raad niet meegaat met het advies van de A-G3 mr Hartlief omtrent de grief van eiser in het principale beroep, is de analyse bij dit arrest over de leerstukken ‘voordeelstoerekening’ (art. 6:100 BW) en ‘(schending van de) schadebeperkingsplicht’ (6:101 BW) beslist de moeite waard te lezen.

De gehanteerde methode van het Hof bij de begroting van de schade door middel van de berekening van de gederfde winst en de verrekening van het (geschat) ondernemersloon is in cassatie in stand gebleven.

De Hoge Raad heeft in het incidentele beroep wel de geconstateerde rekenfout (bij de berekening van de gederfde winst) hersteld en bovendien de beslagkosten, die door het Hof ten onrechte niet bij de proceskostenveroordeling waren betrokken, aan COOP toegewezen.

3 Zie conclusie A-G mr Hartlief, ECLI:NL:PHR:2017:477

november 2017 |

21

Aansprakelijkheid franchisegever voor een prognose, opgesteld door een onafhankelijk derde Op zich is dit arrest van ons hoogste rechtscollege niet echt opzienbarend, ware het niet dat de conclusie van A-G mr Hartlief ook om andere reden interessant is te lezen. Zo gaat de A-G in sub 3.1 van de conclusie uitvoerig in op franchising en in het bijzonder de bescherming van franchisenemers.

Naast een korte introductie over de huidige stand van zaken met betrekking tot de Nederlandse Franchise Code (afgekort: “NFC�), staat de A-G ook stil bij het in februari 2017 door de Hoge Raad gewezen arrest inzake StreetOne4. Daarbij is geoordeeld dat een franchisegever onrechtmatig kan handelen wanneer hij zijn franchisenemer een prognose 4 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311

22

| november 2017

van de winst en omzet verstrekt die op onjuiste gegevens blijkt te berusten, ook als hij zich niet van deze fouten bewust is, maar de fouten te wijten zijn aan onzorgvuldig handelen van hemzelf of van een persoon voor wie hij op grond van art. 6:170 - 6:172 BW aansprakelijk is.

"De criteria, die geformuleerd zijn in het Paalman/Lampenier arrest, moeten niet verder opgerekt worden" Met deze uitspraak van begin dit jaar heeft de Hoge Raad het in het oudere arrest inzake Paalman/Lampenier5 geformuleerde regime van aansprakelijkheid van de franchisegever voor onzorgvuldig opgestelde prognoses verduidelijkt.

5 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31

Vanaf dat arrest in 2002 stond namelijk vast dat aansprakelijkheid van de franchisegever beperkt is tot het geval hij wetenschap heeft van de onjuistheid en de wederpartij hierop niet opmerkzaam heeft gemaakt.

In het arrest van Street-One van februari 2017 heeft de Hoge Raad bepaald dat dit laatste enkel ziet op het geval dat de franchisegever “het onderzoek en het opstellen van de daarop gebaseerde prognose heeft uitbesteed aan een derde”. Dit is dus anders wanneer de franchisegever zelf, of een persoon voor wie hij op grond van de wet (art. 6:170 - 6:172 BW) aansprakelijk is, het onderzoek uitvoert en de resultaten ervan aan de wederpartij verstrekt.

In die situatie kan ook sprake zijn van onzorgvuldig handelen ‘zonder wetenschap’ van fouten in het rapport bij franchisegever (of de persoon voor wie hij aansprakelijk is) en wel indien onzorgvuldigheid van de franchisegever (of de persoon voor hij aansprakelijk is) heeft geleid tot de fouten in het rapport. Met andere woorden: de criteria, die geformuleerd zijn in het Paalman/ Lampenier arrest, moeten niet verder opgerekt worden, omdat deze criteria slechts van toepassing zijn in de situatie zoals die geschetst is in dat arrest.

Boek 6 BW

Ondanks dat er veel beweging is in franchise en het ontwerp wetsvoorstel Wettelijke verankering gedragscode franchise6 nog geen wet is, is en blijft het in veel gevallen noodzakelijk bij problemen tussen franchisegever en franchisenemer aansluiting te zoeken bij Boek 6 BW, zoals bijvoorbeeld bij de begroting van schade bij ontbinding en/of voor de bij wet geregelde gevallen van aansprakelijkheid.

Dit standpunt wordt ook breed gedragen.

aan een franchisenemer afgeeft, “hij alsdan dient in te staan voor de deugdelijkheid hiervan.” Volgens de A-G lijkt het alsof bedoeld is dat de franchisegever een garantie daarvoor moet afgeven of in ieder geval een garantieverbintenis met betrekking tot de deugdelijkheid van de verstrekte exploitatieprognose moet aangaan.

Dit gaat, aldus de A-G, echter te ver, omdat immers uit de algemene regels van het verbintenissenrecht volgt dat de franchisegever die binnen zijn eigen organisatie voorbereide prognoses verstrekt, eerst aansprakelijk is,

"Dit betekent aldus ook dat de franchisenemer verplicht is in dat geval concreet te stellen dat de franchisegever van de fouten in de prognose wist of had behoren te weten" indien komt vast te staan dat hij niet zorgvuldig heeft gehandeld, hetzij bij de inrichting of de uitvoering van het onderzoek waarop de prognoses zijn gebaseerd, hetzij anderszins.

Dit betekent aldus ook dat de franchisenemer, die van mening is dat de franchisegever jegens hem hiervoor aansprakelijk is, verplicht is in dat geval concreet te stellen dat “’de franchisegever van de fouten in de prognose wist of had behoren te weten en/of dat haar anderszins ter zake een verwijt valt te maken”. Dit had de franchisenemer inzake Street-One nagelaten, omdat hij zich, zelfs in cassatie, vooral in algemene zin op de werkwijze van Street-One had beroepen, in plaats van bepaalde feiten en omstandigheden met voldoende concreetheid aan te voeren. Dit lijkt een gemiste kans.

Jeanette van Londen

Zo ook de A-G mr Valk7 in de conclusie (onder sub 2.6) in de procedure inzake Street-One. Daar wordt verwezen naar artikel 3.6 onder d. van de NFC, waarin is opgenomen dat als een franchisegever een exploitatieprognose 6 C oncept wetsvoorstel wettelijke verankering gedragscode franchise + MvT,12 april 2017, https://www.internetconsultatie.nl/franchise.

7 Zie conclusie A-G mr Valk, ECLI:NL:PHR:216:1117

november 2017 |

23

DE BEDRIEGENDE VASTGOEDMAKELAAR EN DE VERGOEDING VOOR DE WERKELIJK GEMAAKTE PROCESKOSTEN ECLI:NL:HR:2017:2366 Hoge Raad, 15 september 2017, 16/02033

B

ij uitspraak van 15 september 20171 heeft de Hoge Raad een in december 2015 gewezen arrest van het Gerechtshof Den Haag bekrachtigd, waarmee na ruim 14 jaar procederen een definitief einde is gekomen aan een rechtsstrijd tussen een makelaar in onroerend goed (tevens indirect koper) en twee verkopers van een paar percelen grond. Het geschil laat zich kort als volgt omschrijven:

De voorgeschiedenis

In 1996 zijn de eigenaren van twee in verschillende gemeenten gelegen percelen grond (hierna te noemen: de “verkopers”) in contact gekomen met een makelaar in onroerend goed, hierna: de “bemiddelaar”. Op zijn advies hebben verkopers destijds een bod van een derde op de percelen afgeslagen en zijn vervolgens - wederom op advies van de bemiddelaar - mondeling akkoord gegaan met een hoger bod van een andere vennootschap, hierna: “De Alternatieve”.

Nadat later de bemiddelingsovereenkomst was geëindigd, zochten de verkopers rechtstreeks contact met De Alternatieve om te onderhandelingen over het - na onteigening door de ene gemeente - overgebleven deel van de grond, gelegen in de andere gemeente. De Alternatieve was echter van mening dat de verkopers gebonden waren aan de eerder (mondeling) overeengekomen verkoop en zij verlangde van de verkopers nakoming van de koopovereenkomst voor het deel dat niet door onteigening was getroffen. Nadat de verkopers weigerden, is De Alternatieve in april 2003 een nakomingsprocedure gestart en heeft beslag laten leggen op het betreffende perceel.

1 ECLI:NL:HR:2017:2366 Hoge Raad, 15 september 2017, 16/02033

24

| november 2017

In november 2003 heeft op verzoek van verkopers een voorlopig getuigenverhoor plaatsgehad, alwaar een getuige, die bij de Kamer van Koophandel als bestuurder van De Alternatieve stond ingeschreven, heeft verklaard dat de bemiddelaar in feite de beleidsbepaler was van De Alternatieve. Daaraan voegt de getuige toe dat hij ook had begrepen dat de verkopers niet van zijn positie op de hoogte mochten worden gebracht, zodat deze getuige destijds op een vraag van de advocaat van de verkopers heeft verklaard dat de bemiddelaar geen aandeelhouder was van De Alternatieve, terwijl de bemiddelaar, rechtstreeks of via vennootschappen waarin hij belangen had, in werkelijkheid de enige geldverstrekker was.

In eerste aanleg heeft de Rechtbank Den Haag bij vonnis van 2 maart 2005 de vordering van De Alternatieve tot nakoming van de koopovereenkomst afgewezen, omdat geen sprake was van een overeenkomst met een voldoende bepaalbare inhoud.

De Alternatieve is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Den Haag, die bij arrest van 7 juni 2007 het vonnis heeft vernietigd en de verkopers veroordeeld in de proceskosten.

Het Hof oordeelde dat tussen de verkopers en De Alternatieve overeenstemming was bereikt over de koop van de percelen grond door De Alternatieve. Voorts verwierp het Hof het beroep van de verkopers op een wilsgebrek (bedrog, dwaling, dan wel misbruik van omstandigheden), omdat de stelling, dat zij de overeenkomst niet zouden hebben gesloten indien zij bekend waren geweest met de betrokkenheid van de bemiddelaar bij De Alternatieve ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, niet voldoende onderbouwd was.

Bij arrest van 4 september 2009 heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof Den Haag vernietigd en geoordeeld dat de klachten tegen de verwerping van het beroep op een wilsgebrek doel hadden getroffen. De Hoge Raad heeft de zaak voor verdere afdoening verwezen naar het Hof Amsterdam. Volgens het Hof Amsterdam was de koopovereenkomst tussen De Alternatieve en verweerders onder invloed van bedrog aan de kant van De Alternatieve tot stand gekomen, zodat verweerders zich terecht bij wege van verweer op vernietigbaarheid van de overeenkomst hebben kunnen beroepen. De Alternatieve is daarbij veroordeeld tot onder meer vergoeding van de proceskosten. Een tegen deze uitspraak door de Alternatieve ingesteld cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen.

Onrechtmatige daad en schade

Na dit arrest zijn de verkopers tegen zowel De Alternatieve als tegen de bemiddelaar een procedure uit onrechtmatige daad gestart en hebben daarbij volledige vergoeding van alle kosten van juridisch advies en bijstand gevorderd.

In dit geding heeft de rechtbank geoordeeld dat de bemiddelaar op basis van de vereenzelvigingsrelatie gebonden is aan het arrest van het Gerechtshof Amsterdam en zowel de bemiddelaar als De Alternatieve hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan verkopers van € 418.422,28 en de bemiddelaar daarnaast ook nog tot een som van € 20.755,11.

Dit laatste bedrag had betrekking op de proceskosten, waartoe De Alternatieve in de vorige procedure reeds was veroordeeld. In verband met zijn aandeel in het bedrieglijke handelen van De Alternatieve, werd aldus ook de bemiddelaar in dit geding veroordeeld tot betaling van dezelfde proceskosten.

Het Gerechtshof Den Haag2 heeft in hoger beroep het bedrag, waartoe de bemiddelaar en De Alternatieve (De Alternatieve c.s.) tezamen hoofdelijk waren veroordeeld verminderd tot € 382.398,36 en voor het overige het arrest bekrachtigd.

2 ECLI:NL:GHDHA:2015:3401, Gerechtshof Den Haag, 15 december 2015

Wel heeft het Hof daarbij geoordeeld dat de door de rechtbank toegepaste vereenzelvigingsgedachte hier niet op gaat, maar dat voor een volledige proceskosten veroordeling van de bemiddelaar moet worden aangesloten bij de op de bemiddelaar als deskundig dienstverlener rustende zorgplicht, die bij schending daarvan een onrechtmatige daad oplevert. Het Hof is van oordeel dat het immers onrechtmatig is wanneer een bemiddelaar en adviseur zijn cliënten een koopovereenkomst adviseert terwijl hij zelf indirect bij de koper is betrokken, zonder dat hij zijn cliënten van die betrokkenheid op de hoogte stelt. In zoverre is gegeven dat de bemiddelaar onrechtmatig heeft gehandeld omdat het op zijn weg als professioneel bemiddelaar lag de verkopers van dit uiterst relevante gegeven op de hoogte te stellen.

Het Hof stelt voorts vast dat De Alternatieve misbruik heeft gemaakt van procesrecht, omdat zij immers wist dat de overeenkomst was gebaseerd op bedrog en desondanks heeft aangedrongen op nakoming daarvan en heeft geprobeerd die nakoming in rechte af te dwingen, terwijl zij “’van de hoed en de rand wist” en van het instellen van de vordering had moeten afzien. Op deze wijze heeft De Alternatieve onrechtmatig gehandeld en is daarom aansprakelijk voor een volledige vergoeding van de gemaakte proceskosten.

De Alternatieve en de bemiddelaar zijn hiervan (3e keer) in beroep gegaan en hebben in cassatie bepleit dat geen sprake is van bedrieglijk handelen en zo er al sprake van zou zijn, zou er geen causaal verband bestaan met de opgevoerde schade. Naast de proceskostenveroordelingen is er, aldus De Alternatieve c.s., geen grond voor vergoeding van de werkelijke kosten van rechtsbijstand betreffende de diverse procedures.

Bovendien stelt De Alternatieve c.s. dat de verkopers in dit geding geen volledige vergoeding van de proceskosten kunnen vorderen, omdat het Gerechtshof Amsterdam reeds onherroepelijk over de proceskosten heeft beslist.

Misbruik van procesrecht (onrechtmatige daad)

In het onderhavige arrest van 15 september 2017 maakt de Hoge Raad duidelijk dat de in artikel 241 Rv voorziene exclusiviteit van de proceskostenveroordeling van de artt. 237-240 Rv – welke regeling

november 2017 |

25

vanwege de toepassing van het liquidatietarief een begrenzing meebrengt van de verplichting van de in het ongelijk gestelde partij om de proceskosten van de andere partij te vergoeden – uitsluitend strekt tot bescherming van de desbetreffende procespartijen.

Daaraan voegt de Hoge Raad toe: "Beoogd is immers dat zij zich niet door vrees voor een veroordeling tot vergoeding van omvangrijke proceskosten van de wederpartij ervan laten

weerhouden hun standpunt (als eiser of als gedaagde) in een procedure aan de rechter voor te leggen. Het

complement hiervan is dat voor een veroordeling van een procespartij tot een volledige

proceskostenveroordeling aan de strikte maatstaf (….) uit het arrest Duka/Achmea3 moet zijn voldaan.”

Uit het arrest Duka/Achmea is de volgende strikte maatstaf af te leiden, namelijk: “dat pas sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een

vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten), als het instellen van de

vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de

wederpartij achterwege had behoren te blijven”.

Bij de toepassing hiervan is terughoudendheid geboden, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. In verband met het feit dat de bemiddelaar niet eerder persoonlijk als procespartij betrokken was bij de diverse procedures tussen de verkopers en De Alternatieve betekent dit dat voor de beoordeling van diens aansprakelijkheid voor de gevorderde integrale proceskostenvergoeding niet behoeft te worden getoetst aan de maatstaf uit het arrest Duka/Achmea.

De veroordeling van de bemiddelaar tot betaling van een volledige proceskostenveroordeling is daarom in het licht van de algemene regels betreffende aansprakelijkheid (uit hoofde van onrechtmatige daad) en schadevergoeding mogelijk, zodat het oordeel van het Hof op dit punt geen onjuiste rechtsopvatting en/of niet onbegrijpelijk is.

Het Hof heeft immers geoordeeld dat de 3

26

HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233

| november 2017

bemiddelaar onrechtmatig heeft gehandeld (kort samengevat): Door verweerders niet ervan op de hoogte te stellen dat hij (indirect) betrokken was en financieel belang had in De Alternatieve (zie Hoge Raad, rov.

3.3.2: in feite aldus schending van de contractuele mededelingsplicht van de professionele bemiddelaar op grond van art. 7:418 lid 1 BW in verbinding met art. 7:427 BW), • door ondanks zijn wetenschap dat verweerders onwetend waren van zijn privé belang in De Alternatieve, de overeenkomst tussen partijen tot stand te brengen, • en door ondanks zijn zojuist bedoelde wetenschap aan te dringen op nakoming van de overeenkomst en De Alternatieve ertoe te brengen die nakoming in rechte proberen af te dwingen, en aldus zijn eigen belang te dienen.

De Hoge Raad steunt ook het oordeel van het Hof dat De Alternatieve misbruik heeft gemaakt van procesrecht en daarom onrechtmatig (volgens de strikte maatstaf uit het arrest Duka/Achmea) heeft gehandeld. De Alternatieve is daarom ook, naast de vastgoedmakelaar, terecht hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de volledige proceskosten van de verkopers.

Kortom: een beslissing die goed is voor het rechtvaardigheidsgevoel.

Jeanette van Londen

“Kortom: een beslissing die goed is voor het rechtvaardigheidsgevoel."

november 2017 |

rec ga va bem die

27

Martine Boender Martine geeft leiding aan de sectie Familie- en erfrecht van DVDW Advocaten. Naast haar werkzaamheden op dit rechtsgebied heeft Martine zich ook gespecialiseerd op het gebied van het tuchtrecht, meer in het bijzonder voor advocaten, notarissen en makelaars.

Martine is sinds 1998 werkzaam in de advocatuur en sinds 2011 als partner bij DVDW Advocaten.

Martine is gespecialiseerd in alle aspecten verbonden aan de afwikkeling van de gevolgen van (echt-) scheidingen en de advisering over het opstellen van huwelijkse voorwaarden zowel voor als tijdens het huwelijk. Zij geeft second opinions over bijvoorbeeld de aanpak van een zaak of in het kader van de haalbaarheid van hoger beroepsprocedures. Ook staat Martine partijen bij in het kader van de overlegscheiding, mediation of als coach/ondersteunend advocaat voor partijen die een mediationtraject volgen. Martine is daarnaast gespecialiseerd in het erfrecht en behartigt in dat kader de belangen van partijen bij de afwikkeling van nalatenschappen en geschillen omtrent de verdeling daarvan.

Van 2004 tot en met 31 december 2015 is Martine naast haar werkzaamheden als advocaat werkzaam geweest als (hoofd) griffier van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag.

Sinds 1 januari 2016 adviseert Martine de klachtenfunctionarissen op diverse advocaten- en notariskantoren alsmede advocaten en notarissen tegen wie een klacht is ingediend en staat zij hen bij in tuchtrechtelijke procedures. Naast haar werkzaamheden als advocaat is Martine plaatsvervangend secretaris van de Raad van Toezicht West van de NVM.

28

| november 2017

november 2017 |

29

HET HOF DEN HAAG STELT DE HOOFDREGEL DAT IEDER IN ZIJN EIGEN LEVENSONDERHOUD VOORZIET VOOROP ECLI:NL:GHDHA:2017:2859 Gerechtshof Den Haag 27 september 2017

W

ettelijk kader De rechter kan op grond van 1:157 lid 3 BW op verzoek van een van de echtgenoten een onderhoudsbijdrage toekennen. De wettelijke maximale termijn voor de onderhoudsbijdrage voor een gewezen echtgenoot bedraagt 12 jaar na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand (1:157 lid 4 BW).

Op grond van artikel 1:157 lid 3 BW kan de rechter, mits verzocht door ĂŠĂŠn der partijen, de duur van de partneralimentatie limiteren. Limitering houdt in dat na ommekomst van een termijn de partneralimentatie definitief eindigt. Slechts in uitzonderingsgevallen bestaat de mogelijkheid de door de rechter vastgestelde termijn nadien te wijzigen (ex artikel 1:401 lid 2 BW).

Indien de rechter limitering te ingrijpend acht, kan de rechter de partneralimentatie, mits verzocht, ook op nihil stellen. Een beslissing van de rechter tot nihil stelling op termijn van de partneralimentatie kan op grond van artikel 1:401 lid 1 BW bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Een succesvol wijzigingsverzoek bij limitering is een uitzondering.

De toetsingsmaatstaf bij een wijzigingsverzoek bij nihil stelling is minder streng.

(Wet herziening partneralimentatie1). Het voorstel is, na een nota tot wijziging, nog in behandeling bij de Tweede Kamer. De initiatiefnemers van de wet zijn van mening dat er geen maatschappelijk draagvlak meer bestaat voor de huidige duur van de partneralimentatie van twaalf jaar als het huwelijk langer heeft geduurd dan vijf jaar.2 Het wetsvoorstel heeft onder andere tot doel de wettelijke alimentatieduur te beperken. In het wetsvoorstel is opgenomen dat partneralimentatie in beginsel verschuldigd kan zijn voor een termijn die gelijk is aan de helft van de duur van het huwelijk met een maximum van vijf jaren (artikel 1:157 lid 1 BW). Op deze hoofdregel zijn evenwel uitzonderingen mogelijk op grond van artikel 1:157 leden 2 tot en met 4 BW. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt toegelicht dat de initiatiefnemers van mening zijn dat het tijd is voor een nadere wettelijke regeling, aangepast aan de ontwikkelingen in de samenleving ten aanzien van de opvattingen over de gewenste gevolgen van het huwelijk, de rol van de ouders na de scheiding, de mate waarin beide partners in staat moeten worden geacht zelf in hun levensonderhoud te kunnen voorzien en de ruime mogelijkheden die op de arbeidsmarkt bestaan voor mannen en vrouwen om door middel van werk aan inkomen te komen. Uitgangspunt is dat een ieder in zijn eigen levensonderhoud dient te voorzien.3

Wet herziening partneralimentatie (34231)

Naast aanpassing van de maximale termijn voor partneralimentatie blijft in dit wetsvoorstel

VVD, PvdA en D66 hebben op 19 juni 2015 een wetsvoorstel ingediend in verband met de herziening van het stelsel van partneralimentatie

30

| november 2017

1 Kamerstukken 2014/15 343 (Voorstel van wet) 2 2014/15, 34231, nr. 3 (Memorie van toelichting) 3 Kamerstukken 204/15 34231, nr. 3 Memorie van toelichting

gehandhaafd de mogelijkheid dat de rechter, mits verzocht door één der partijen, de uitkering tot levensonderhoud kan toekennen onder vaststelling van voorwaarden en een termijn. Deze vaststelling kan niet tot gevolg hebben dat de uitkering later eindigt dan op grond van de toepasselijke termijn, zoals bedoeld in artikel 1:157 BW van het wetsvoorstel.

De casus is als volgt.

Partijen hebben de Nederlandse nationaliteit en zijn 21 jaar gehuwd geweest. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, waarvan één van de kinderen tijdens de echtscheiding reeds meerderjarig is (geworden). Ten tijde van de echtscheiding was de man 53 en de vrouw 52 jaar.

Rechtspraak

De rechtbank heeft de behoefte van de vrouw vastgesteld op € 6.934,00 per maand en haar netto inkomen op € 3.754 per maand. De aanvullende behoefte heeft de rechtbank begroot op circa € 3.180 netto, zijnde circa € 4.875 bruto per maand. Aan de orde bij de rechtbank was onder meer het verzoek van de man de alimentatieplicht te beperken tot 1 juli 2019.

Naast de mogelijke nieuwe wetgeving is er reeds vaste rechtspraak die beperking van de duur van de onderhoudsverplichting mogelijk maakt. In veel limiteringsuitspraken wordt door de rechter overwogen dat een rechterlijke limitering een definitief karakter heeft, in die zin dat het de aanspraken van de onderhoudsgerechtigde – met uitzondering van het in artikel 1:401 lid 2 BW omschreven geval – definitief doet eindigen na afloop van de gestelde termijn. Vanwege het definitieve karakter van limitering worden er hoge eisen gesteld aan de motivering van een dergelijk verzoek en gelden er hoge eisen aan de stelplicht van de alimentatieplichtige en aan de motivering van de rechter.4 In het algemeen wordt vaststelling van de onderhoudsverplichting voor een bepaalde termijn redelijk geacht, indien met voldoende zekerheid en op goede gronden mag worden verwacht dat de onderhoudsgerechtigde na afloop van de voor de alimentatie bepaalde termijn op een voor hem/haar passende wijze in eigen levensonderhoud zal kunnen worden voorzien.

De rechter dient daarbij alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen.

Hoewel met regelmaat een succesvol beroep wordt gedaan op limitering dan wel nihil stelling van de onderhoudsbijdrage, is het aantal (gepubliceerde) afwijzende beschikkingen nog steeds vele malen groter.

Op 27 september 2017 heeft het Hof Den Haag 5 een (subsidiair) verzoek tot nihil stelling toegewezen, waarbij de eerder door de Rechtbank 6 Den Haag toegewezen limitering werd bekort van vijf naar drie jaar.

4 R ecentelijk herhaald door de A-G in zijn conclusie van 16 december 2016 (ECLI:NL:PHR:206:1338) 5 ECLI:NL:GDHA:2017:2859 6 ECLI:NL:RBDHA:2016:11792

Rechtbank

“Er is vaste jurisprudentie die beperking van de duur van de onderhoudsverplichting mogelijk maakt” De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat uit het echtscheidingsverzoek dat de vrouw in Canada heeft ingediend, gedateerd 4 mei 2014, blijkt dat de vrouw haar verdiencapaciteit na terugkeer in Nederland heeft ingeschat op minimaal € 90.000 bruto per jaar. Voorafgaand aan haar vertrek naar Canada (ten behoeve van het werk van de man) heeft de vrouw in Nederland diverse functies in de zorg vervuld op directieniveau. Na terugkeer in Nederland heeft de vrouw een baan op een lager niveau geaccepteerd om zeker te zijn van een inkomen. De vrouw heeft gesteld dat zij de afgelopen twee jaar heeft getracht een functie te verwerven op het niveau voorafgaand aan het vertrek naar Canada, maar daarin niet is geslaagd.

De vrouw wijt dit onder meer aan haar leeftijd.

De rechtbank overweegt dat de vrouw slechts anderhalf jaar buiten Nederland heeft gewoond en twee jaar geleden naar Nederland terug is gekeerd.

Daarmee is niet een zodanige breuk in de carrière van de vrouw ontstaan dat zij om die reden niet meer in staat kan worden geacht op termijn een functie op haar oude niveau te verwerven. De rechtbank acht de leeftijd van de vrouw hiertoe evenmin een belemmering. Dat zij er tot op heden niet in is geslaagd, maakt dat niet anders.

november 2017 |

31

"

Gelet op de functies die zij ambieert, haar curriculum vitae en haar netwerk binnen de zorg moet de vrouw in staat worden geacht om binnen enkele jaren een inkomen te genereren van € 90.000 tot € 100.000 bruto per jaar en moet zij in staat worden geacht om daarmee in haar eigen levensonderhoud te voorzien.

In afwijking van het bepaalde in artikel 1:157 lid 4 BW, acht de rechtbank het redelijk en billijk wanneer de man bijdraagt in de kosten van levensonderhoud van de vrouw voor een periode van 5 jaar na inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. Hoewel dit niet met zoveel worden in de beschikking staat, meen ik dat hier sprake is van limitering nu verwezen wordt naar artikel 1:157 lid 4 BW.

Hof

In hoger beroep heeft de man verzocht vast te stellen dat de alimentatieverplichting eindigt na het verstrijken van een termijn van drie maanden nadat het huwelijk door echtscheiding is ontbonden, dan wel per een zodanige datum als het hof in redelijkheid vaststelt, in de zin van artikel 1:157 lid 3 BW, subsidiair dat het hof bepaalt dat de partnerbijdrage die de man aan de vrouw tot haar levensonderhoud zal uitkeren per die datum op nihil wordt gesteld althans per een datum die het hof in redelijkheid vaststelt. De vrouw heeft het hof verzocht vast te houden aan de wettelijke termijn van twaalf jaren.

Het hof overweegt als volgt. De vrouw heeft studies Geneeskunde en Beleids- en bestuurswetenschappen beide cum laude afgerond. Na haar studies is zij in 1996 gepromoveerd en heeft zij acht jaar gewerkt als universitair hoofddocent (senior epidemioloog).

De man heeft onweersproken gesteld dat de vrouw 75 (internationale) publicaties op haar naam heeft staan en meerdere promovendi heeft begeleid. Daarnaast heeft zij de Nederlandse volksgezondheidsprijs gewonnen. Sedert 2005 is de vrouw als bestuurder in de gezondheidszorg werkzaam. Voor het werk van de man zijn partijen verhuisd naar Canada en de vrouw heeft daarvoor haar baan als directeur opgegeven. Zij heeft toen twee jaren niet in Nederland gewoond, maar nog wel werkzaamheden verricht voor de corporation

32

| november 2017

van de man. Inmiddels is de vrouw al weer drie jaren in Nederland en sinds 8 september 2014 werkzaam bij het onderzoeksinstituut. Sinds haar indiensttreding is haar inkomen aanzienlijk gestegen. Inmiddels heeft zij een inkomen van € 81.472 bruto per jaar. Weliswaar stelt de vrouw dat zij thans niet verder kan groeien in salaris, maar gezien haar uitstekende curriculum vitae en haar netwerk is het hof op dat punt een andere visie toegedaan. Naar het oordeel van het hof zijn de opleidingsmogelijkheden van de vrouw en haar kansen op de arbeidsmarkt, ondanks haar verblijf in Canada en haar daling van het inkomen, niet negatief beïnvloed door het huwelijk.

Het hof verwacht dan ook dat de verdiencapaciteit van de vrouw binnen drie jaren na heden aldus zal zijn dat zij in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Daarbij gaat het hof er van uit dat het inkomen van de vrouw, zonodig in een andere baan, in de toekomst nog zal stijgen. Anders dan de vrouw meent, is geen sprake van een recht op alimentatie gedurende twaalf jaren, maar kan er slechts een aanspraak zijn op alimentatie indien sprake is van behoefte aan de zijde van de alimentatiegerechtigde en draagkracht aan de zijde van de alimentatieplichtige. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw zich zal inspannen haar inkomen de komende drie jaren op een zodanig niveau te brengen dat zij daardoor over drie jaren in haar eigen behoefte kan voorzien. Met ingang van die datum zal het hof dan ook de alimentatie op nihil stellen. Dat de chronische ziekte van de vrouw haar parten speelt bij het verwerven van (arbeids) inkomsten, zoals de vrouw stelt, is het hof niet gebleken.

De uitspraak van het hof Den Haag bevestigt de wettelijke hoofdregel dat een ieder in zijn eigen levensonderhoud voorziet. Helaas valt uit de overwegingen van het hof niet op te maken waarom het hof – in tegenstelling tot de rechtbank – heeft gekozen voor een nihil stelling in plaats van limitering.

Martine Boender

november 2017 |

33

DRAAGPLICHT – HUWELIJKSE SCHULDEN – MOMENT VAN ONTSTAAN VAN DE REGRESVORDERING ECLI:NL:GHSHE:2017:4155 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

D

eze beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch oordeelt over het moment waarop een regresvordering ontstaat voor de gewezen echtgenoot die een huwelijkse schuld betaalt.

De casus is als volgt.

Partijen zijn op 24 november 1992 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.

Bij beschikking van de rechtbank Middelburg van 5 september 2012 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en zijn partijen bevolen over te gaan tot verdeling van de gemeenschap. De echtscheidingsbeschikking is op 18 september 2012 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Tijdens het huwelijk van partijen is een drietal schulden ontstaan: •e en schuld aan het UWV vanwege een onterecht ontvangen uitkering van € 5.449,• een schuld aan de gemeente van € 1.882,-; • een flexibel krediet van € 10.000,-.

De vrouw is belast met de draagplicht voor de schuld aan de gemeente. De overige twee schulden zijn niet voldaan.

De rechtbank sector kanton

Bij dagvaarding van 2 februari 2015 heeft de man gevorderd de vrouw te veroordelen aan hem te voldoen een bedrag van € 6.783,50 wegens overbedeling. De man heeft in eerste aanleg gesteld bereid te zijn de schuld aan het UWV en het flexibel krediet af te lossen, maar dat de vrouw dan de helft van het verschil van de schuld en het UWV, het flexibel krediet minus de schuld aan de gemeente aan de man dient te voldoen.

34

| november 2017

Rekenkundig leidt dit tot de navolgende rekensom: € 15.449 minus € 1.882 gedeeld door 2 = € 6.783,50.

De kantonrechter heeft de vordering van de man toegewezen en daartoe overwogen dat vast staat dat partijen in hun onderlinge draagplicht beiden de helft van de schulden dienen te voldoen. De man heeft onweersproken gesteld dat dit in hun onderlinge verhouding leidt tot een overbedeling van de vrouw ten opzichte van de man tot een bedrag van € 6.783,50. De man vordert betaling van dit bedrag. Het verweer van de vrouw dat de vordering van de man is gebaseerd op artikel 6:10 BW passeert de kantonrechter. De man vordert immers betaling wegens overbedeling in hun onderlinge verhouding en niet betaling wegens delging van een schuld van de vrouw. Nu vast staat dat partijen ieder voor de helft aansprakelijk zijn voor gezamenlijke schulden en hebben afgesproken dat de man de schulden aan de bank en het UWV en de vrouw de schuld aan de gemeente zal voldoen, is wegens overbedeling een vordering van de man op de vrouw ontstaan van € 6.783,50. Dat de man de schulden aan de bank en het UWV nog niet (voor meer dan de helft of volledig) heeft voldaan, maakt dat niet anders. Dat de vrouw onvoldoende draagkracht heeft evenmin.

Voor zover de man die schulden niet voldoet en de vrouw daarop wordt aangesproken kan dat leiden tot een regresvordering van de vrouw op de man.

Hof

De vrouw heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Haar grieven hebben betrekking op: • de afspraken van partijen over het voldoen van de schulden;

•d e daaraan verbonden vordering wegens overbedeling; •d e veroordeling tot betaling op grond daarvan aan de man; • de toepasselijkheid van artikel 6:10 BW. Het hof oordeelt dat uit de gedingstukken niet is gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat de man draagplichtig zal zijn voor de schulden aan de bank en het UWV. Overbedeling op basis van afspraken van partijen kan derhalve niet worden vastgesteld.

“Eerst indien komt vast te staan dat de man meer dan de helft van de schuld heeft voldaan heeft hij – enkel voor het meerdere – een vordering op de vrouw” Overigens zou hetgeen de man stelt tot het onaanvaardbare gevolg leiden dat, nadat de vrouw de man ter zake van de schulden haar deel heeft betaald, zij ook nog het risico moet lopen door de schuldeisers te worden aangesproken voor het volledige bedrag van de schulden en de schulden aldus anderhalf keer voor haar rekening komen. Nu ook de kantonrechter niet zelf de verdeling heeft vastgesteld (voor zover deze al schulden zou kunnen verdelen) noch anderszins kan worden vastgesteld dat sprake is van overbedeling van de vrouw slagen de grieven op dit punt.

de ontbonden gemeenschap.1

Artikel 1:100 BW brengt dan ook met zich dat partijen in hun onderlinge verhouding voor gelijke delen draagplichtig zijn voor huwelijkse schulden, zoals hier aan de orde. Dit brengt mee dat eerst indien komt vast te staan dat de man meer dan de helft van de schuld heeft voldaan, hij – enkel voor dat meerdere – een vordering heeft op de vrouw.

Uit de gedingstukken blijkt dat ten tijde van de comparitie van partijen bij de kantonrechter (oktober 2015) door de man een bedrag van in totaal € 5.750,- aan de schuldeisers was voldaan.

Dit bedrag is minder dan de helft van de schuld.

Ook van de afzonderlijke schulden aan respectievelijk de bank en het UWV heeft de man minder dan de helft voldaan. In hoeverre in hoger beroep door de man meer dan de helft van de schuld is voldaan, kan niet worden vastgesteld nu tegen de man verstek is verleend en door de vrouw geen stukken zijn overgelegd, waaruit dat kan blijken. Het hof is dan ook niet in staat vast te stellen dat de man enige regresvordering heeft, laat staan een vordering van € 6.783,60.

De grieven slagen en het hof vernietigt het bestreden vonnis en wijst de vordering van de man alsnog af.

Martine Boender

Voor zover het er voor moet worden gehouden dat de vordering van de man is gebaseerd op het bepaalde in artikel 6:10 BW geldt dat schuldenaren ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem of haar in hun onderlinge verhouding aangaat draagplichtig is. Ingevolge artikel 1:100 BW hebben de echtgenoten een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap, zodat die gemeenschap bij helfte dient te worden verdeeld. Een afwijking van deze regel is niet geheel uitgesloten. Zij kan evenwel slechts worden aangenomen in zeer uitzonderlijke omstandigheden, waarin het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de ene echtgenoot zich jegens de andere echtgenoot beroept op een verdeling bij helfte van 1 Vgl. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407.

november 2017 |

35

Over DVDW Advocaten DVDW Advocaten is een middelgroot advocatenkantoor met vestigingen in Den Haag en Rotterdam. Ons kantoor kenmerkt zich door een no-nonsense cultuur waarbij eigen verantwoordelijkheid, gezonde ambitie en teamplay hand in hand gaan.

Naast een marktconform salaris en arbeidsvoorwaarden, bieden wij je een gestructureerd loopbaan- en opleidingsprogramma via de DVDW Academy.

Werken binnen de sectie Insolventie en Herstructurering Als advocaat werk je mee in teams die met de curator of bewindvoerder de door de Rechtbank uitgesproken faillissementen of surseances van betaling afwikkelen.

Daarnaast adviseer je in teamverband bedrijven in moeilijkheden teneinde discontinuĂŻteit te voorkomen en/of in dat verband aansprakelijkheden inzichtelijk te maken en waar mogelijk om te buigen.

Verder adviseer je cliĂŤnten of de curator op het gebied van zekerheidposities van separatisten. Ook het ondernemingsrecht komt veelvuldig aan bod.

Kantoren in Den Haag en Rotterdam 36

| november 2017

Wij investeren graag in mensen, daarmee in onze toekomst.

DVDW Advocaten zoekt voor haar vestiging in Rotterdam:

â–şAdvocaat-stagiaire/ beginnend medewerker insolventie- en ondernemingsrecht afgestudeerd WO rechten met uitstekende studieresultaten en bij voorkeur met de vakken Faillissementsrecht, Goederenrecht, Ondernemingsrecht en/of Verbintenissenrecht.

Iets voor jou?

Wil je jouw kennis van het Insolventierecht toepassen en benutten in een stimulerende omgeving met een prachtig uitzicht over Rotterdam? Op onze website www.dvdw.nl/werken-bij vind je meer informatie over deze vacature.

Solliciteren kan door jouw CV, cijferlijst, eventuele stagebeoordelingen en motivatie te sturen naar Marleen de Vos op werkenbij@dvdw.nl. Wil je eerst meer inhoudelijke informatie neem dan contact op met Leonard Boender, partner en sectiecoĂśrdinator Insolventierecht Rotterdam, via telefoonnummer 010-440 0500.

november 2017 |

37

WE B INA R ABONN

De nieuwe webinar abonnemen

N E M E N T E N 2018

n t e n s t a a n k la ar - w w w. a v d r. n l

40

| november 2017

this is magna charta

www.avdr.nl