Magna Charta magazine Dentons Boekel

magazine

rC or nĂŠ

pr nt ap n In oc ra a is ge di tie rt: e l i r ss v e do m e A or c rn ue an Fe ak t o u Po m k be ts le ke e en li de Jo lij stu do s rri ke u ba or be vo ts Kr w o r r m de t. a ijn a r i an rs H js w oo la a s ge s a pr nb t rd a e oe ke n ze m lijk !

In sp de ec ze Pr ial ee o e u co n ce itg he nc va de ave do t e k re : o

MAGNA CHARTA

Magna Charta magazine is een uitgave van: Academie voor de Rechtspraktijk Jaargang 3 Citeerwijze: MagnaCM, 2017-53

Contactgegevens: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG

Redactie: Etienne van Bladel Sharon Olivier van Genderen

T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

Ontwerp en realisatie: Mark Pollema Manon van Roosmalen Melanie Hament Eline van Roosmalen Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

2

| juni 2017

Advertenties: Etienne van Bladel ISBN: 9789462286375

juni 2017 |

3

4

| juni 2017

"The ones who are crazy enough to think that they can change the world are the ones who do."

- Steve Jobs -

juni 2017 |

5

INHOUD

Voorwoord  pagina 8 - 9 Procederen is een vak apart: concentratie van het processuele debat. door Cornélie Arnouts  pagina 12 - 15

6

| juni 2017

The offices by region  pagina 18 - 19 Indirect bestuurders gemakkelijker aansprakelijk! door Femke Jorritsma  pagina 24 - 27 Polisvoorwaarden en bewijslast door Krijn Hoogenboezem  pagina 32 - 35

juni 2017 |

7

VOORWOORD

8

| juni 2017

Voorwoord is eigenlijk een vreemd begrip. Het wordt weliswaar vooraf gelezen, maar het wordt pas geschreven nadat het ‘product’ gereed is.

Wij hebben met plezier een drietal uitspraken van commentaar voorzien.

De bijbehorende fotoshoot leidde wel tot enige hilariteit, want wij ‘shinen’ liever met onze pen dan op fotopapier. Wel viel het samen met een bijzondere gebeurtenis.

Het verzoek van Magna Carta kwam namelijk binnen op het moment dat onze fusie met Dentons nog niet ‘out in the open’ was, maar inmiddels is het een feit. Sinds 1 april jl. handelen wij onder de noemer Dentons Boekel.

Is er veel veranderd? Ja en nee. Wij beschikken in Nederland nog steeds over dezelfde compacte teams en ook onze manier van werken (to the point) is onveranderd. Wel beschikken wij tegenwoordig over een wereldwijd netwerk van collega’s en relaties met een schat aan internationale juridische kennis en ervaring. Kortom: the best of both worlds. Het is aan u om daar wel of geen gebruik van te maken.

Zoals u in dit magazine kunt lezen dragen wij de Nederlandse procespraktijk onverminderd een warm hart toe en zetten wij die ervaringen met regelmaat in bij ons dagelijkse advieswerk.

Veel leesplezier!

juni 2017 |

9

CornĂŠlie Arnouts MRE MRICS Advocaat Dentons Boekel N.V.

10

| juni 2017

Cornélie Arnouts is a partner in the Real Estate practice group. She advises and litigates primarily on disputes related to real estate, property law, and law of obligations including purchasing and tenancy. She assists developers, investors and financial institutions in cases involving acquisitions or forced auctions of commercial properties. Cornélie has also experience in civil litigation which covers all aspects of sale, purchase and lease conflicts, such as defects, rent review, renovation, rights of first refusal and termination issues.

As the leader of the Professional Liability team in Amsterdam, she is knowledgeable in professional liability and disciplinary law of professionals, particularly civil-law notaries, estate agents, surveyors, liquidators and lawyers. Since 2015, Cornélie has been a Dutch board member of the Royal Institution of Chartered Surveyors (RICS) where she is responsible for the professional ethics and integrity standards for Young RICS. She is also an advisor to the Amsterdam board of estate agents (Makelaarsvereniging Amsterdam, MVA), part of the national Estate Agents’ Association (Nederlandse Vereniging van Makelaars en Taxateurs in onroerende goederen, NVM).

She gives regular lectures on the topics of real estate and professional liability. She currently teaches at the Amsterdam School of Real Estate, the Nyenrode Business University, the Academy of Real Estate (Academie voor Vastgoed), the MVA Academy (MVA Academie), Lexlumen and the Association for Civil Notaries (Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap). She also frequently publishes in commercial and legal magazines

juni 2017 |

11

0076

Procederen is een vak apart: concentratie van het processuele debat.

Procederen in hoger beroep lijkt tamelijk eenvoudig.

mr. Wessling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2016:1399) ten

De procedure bestaat uit twee conclusies. Appellant

aanzien van een ander onderdeel deels naast zich

neemt een (zogeheten) memorie van grieven en

neer.

geïntimeerde neemt op haar beurt een memorie van antwoord, ook wel bekend als de ‘twee-conclusieregel’. De in artikel 347 Rv besloten liggende tweeconclusie-regel brengt mee dat een rechter in beginsel niet hoort te letten op grieven die in een later stadium dan de memorie van grieven, dan wel (in het geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. In procedures lijken deze spelregels nog weleens door partijen te worden opgerekt.

Wanneer is daar (geen) sprake van? Ik sta stil bij een arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:281) waarin het debat ging over de

Wat was er aan de hand? Het geschil houdt verband met de lading van het zeeschip ‘Majestic’ dat onderweg was naar Amsterdam. Er ontstond tussen twee partijen discussie over de vraag wie die lading toekwam en tegen welke voorwaarden. Die discussie spitste zich toe op de hoogte van de schade die zou zijn ontstaan doordat één van de partijen (Sanibel Maritime Inc, hierna Sanibel) zijn retentierecht uitoefende ter zake die lading en de bankgarantie die vervolgens door de andere partij (Amaggi Europe B.V., hierna Amaggi) werd gesteld om voorlopige vrijgave

twee-conclusie-regel.

De Hoge Raad vernietigde in cassatie een (deel van het) arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 6 oktober 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4121) en verwees het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing. Ten tijde van

"Wat was er aan de hand?"

deze noot is nog niet bekend wat de uitkomst van deze procedure is, maar voor het cassatiemiddel dat ziet op de uitleg van de twee-conclusie-regel is dat niet van belang. De Hoge Raad legt de conclusie van A-G

12

| juni 2017

van de lading te bewerkstelligen. Amaggi vorderde daarop veroordeling van Sanibel tot vergoeding van

schade die Amaggi had geleden door het ten onrechte

Volgens de Hoge Raad heeft het hof dan ook niet

‘retenteren’ van de lading (zo was gebleken in kort

de twee-conclusie-regel miskend. Sterker nog, de

geding), de gepretendeerde vorderingen en het

Hoge Raad voegt eraan toe: ‘De kwalificatie van de

afdwingen van een bankgarantie voor USD 1 miljoen,

desbetreffende antwoorden berust voorts op de aan

nader op te maken bij staat, en, na wijziging van eis,

het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken.

veroordeling tot betaling van USD 300.000,-.

Onbegrijpelijk is die niet.’ Het cassatiemiddel van

In eerste aanleg wees de rechtbank de wettelijke

Sanibel dat zich hiertegen richt, faalt.

rente toe over het bedrag gelijk aan de bankgarantie

In dit verband merkt de A-G op (in randnummer 2.16):

vanaf het moment dat die gesteld was tot aan de

‘(…) Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op (i) de

teruggave daarvan. Het hof vernietigde die uitspraak

nadere (…) toelichting ter zitting, die (ii) door Sanibel

en veroordeelde Sanibel tot een hoger bedrag en

onvoldoende concreet is weersproken en (iii) op de

tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.

overgelegde jaarstukken. (…) De toelichting op de

Amaggi vorderde namelijk ook een vergoeding

inrichting van haar bedrijfsvoering is gegeven op

voor misgelopen omzet of winst vanwege de door

vragen door het hof naar aanleiding van de stelling

de bank verlangde zekerheid (rugdekking) voor de

van Sanibel in haar memorie van antwoord tevens

bankgarantie.

incidenteel appel over de kredietruimte van Amaggi.

De vraag die in cassatie voorligt, is of, en zo ja welk, gewicht mag worden toegekend aan mededelingen c.q. uitlatingen die tijdens het pleidooi in hoger beroep zijn gedaan (in dit geval door Amaggi). Ter zitting heeft Amaggi (nader) toegelicht hoe de bedrijfsvoering was ingericht en (verkort weergegeven) dat zij geld verdiende door met van de bank geleend geld goederen te kopen en te verkopen. Doordat zij niet

Hieruit volgt dat het hof de ‘in beginsel strakke regel’ niet heeft miskend en zijn oordeel voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Ik merk nog op dat in het proces-verbaal is vermeld dat Sanibel ter zitting in de gelegenheid is geweest om te reageren op de stellingen van Amaggi naar aanleiding van de vragen van het hof en dat er dus sprake is geweest van hoor en wederhoor.’

over het geblokkeerde bedrag (USD 1 miljoen) kon

Wel slaagt het cassatiemiddel waarin is gesteld dat

beschikken, had zij minder onderpand bij de bank

het hof er geen blijk van heeft gegeven het verweer

waardoor zij aanmerkelijk minder transacties heeft

van Sanibel te hebben betrokken bij zijn beoordeling

kunnen verrichten.

van de hoogte van de door Amaggi gederfde winst als

Het hof heeft de antwoorden van Amaggi (zoals in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep opgetekend) op haar vragen aangemerkt als een nadere precisering van eerder aangevoerde stellingen (zie ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJ 2012/293).

gevolg van het stellen van de bankgarantie. De A-G was op dit punt een andere mening toegedaan dan de Hoge Raad (zie randnummer 2.1 van de conclusie).

Hierover zullen partijen verder debatteren bij het Gerechtshof Den Haag.

juni 2017 |

13

Wat is de moraal van dit verhaal? De in artikel 347 Rv

Indien er behoefte bestaat om te reageren op de

besloten liggende twee-conclusie-regel brengt mee

inhoud van of overgelegde producties bij één van

dat rechters niet behoren te letten op grieven die in

de memories, dan kan dat bij akte. Echter, een akte

een later stadium dan de memorie van grieven, dan

mag geen verkapte conclusie zijn. De twee-conclusie-

wel (in het geval van een incidenteel appel) in de

regel staat er niet dus aan in de weg dat een bij

memorie van antwoord worden aangevoerd (HR 2

grieven of verweer ingenomen standpunt nader wordt

oktober 2015, NJ 2015/414). Anders gezegd, nadien

uitgewerkt in latere processtukken of bij pleidooi. Voor de liefhebber wordt nog verwezen naar het arrest van

"Wat is de moraal van dit verhaal?" aangevoerde nieuwe feiten of stellingen behoren niet bij de beoordeling van het geschil te worden betrokken. Hierop bestaan uitzonderingen, waaronder

de Hoge Raad 8 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1224, NJ 2016/218). In deze zaak ging het overigens om de vraag of het hof ten onrechte niet was teruggekomen van een bindende eindbeslissing. Het verweer daarover had eerder gevoerd moeten worden, en niet pas nadat de grenzen van de rechtsstrijd in de memories van grieven en van antwoord in beginsel waren afgebakend en het hof op basis daarvan een bindende eindbeslissing had gegeven. De tweeconclusie-regel geldt ook voor nieuwe verweren die niet als grief vallen aan te merken.

het geval dat deze nieuwe feiten of nieuwe stellingen

Ten slotte is vermeldenswaardig, dat na

een nadere uitwerking vormen van een bij memorie

inwerkingtreding van de wetsvoorstellen in verband

van grieven aangevoerde klacht of stelling. Dat is in

met de vereenvoudiging en digitalisering van het

deze zaak gebeurd. Zoals de A-G terecht opmerkt bij

procesrecht (KEI) de tekst van artikel 347 Rv gewijzigd

dit arrest (in randnummer 2.15 van haar conclusie):

zal worden (net als de termijnen die gaan gelden),

‘Een zodanige beoordeling hangt in belangrijke mate

maar de twee-conclusie-regel gehandhaafd blijft.

af van de aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken. Daar komt voor de onderhavige zaak bij dat het verwijzen van een zaak naar de schadestaatprocedure een rechterlijke bevoegdheid betreft waarbij de rechter zich een oordeel vormt of de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is gemaakt’.

14

| juni 2017

juni 2017 |

15

16

| juni 2017

juni 2017 |

17

Offices by region Canada

• Calgary • Edmonton • Montréal • Ottawa • Toronto • Vancouver

United States

• Albany • Atlanta • Boston • Chicago • Dallas • Denver • Hilo • Honolulu • Houston • Kansas City • Los Angeles • Miami • New Orleans • New York • Orange County • Phoenix • Sacramento • San Diego • San Francisco/Oakland • Short Hills • Silicon Valley • St. Louis • Tysons • Washington, DC

Latin America and the Caribbean

• Barbados • Bogotá • Guanacaste • Guatemala City • Mexico City • Monterrey • Panama City • San José

18

| juni 2017

Europe

• Amsterdam • Barcelona • Berlin • Brussels • Frankfurt • Luxembourg • Madrid • Milan • Munich • Paris • Rome

United Kingdom • London • Milton Keynes • Watford

Central and Eastern Europe

• Bratislava • Bucharest • Budapest • Istanbul • Prague • Warsaw

Russia, CIS and the Caucasus

• Krasnodar • Kyiv • Minsk • Moscow • Rostov-on-Don • St. Petersburg • Tbilisi

Africa

• Accra • Algiers • Bissau • Cairo • Cape Town • Casablanca • Johannesburg • Kampala • Kigali • Lagos • Luanda • Lusaka • Maputo • Nairobi

• Nouakchott • Port Louis • Praia • São Tomé • Tripoli

Middle East

• Abu Dhabi • Amman • Beirut • Doha • Dubai • Jeddah • Muscat • Riyadh • Tehran

Central Asia

• Almaty • Ashgabat • Astana • Baku • Tashkent

China

• Beijing • Changchun • Changsha • Changzhou • Chengdu • Chongqing • Dalian • Fuzhou • Guangzhou • Haikou • Hangzhou • Harbin • Hefei • Hohhot • Hong Kong • Huangshi • Jilin • Jinan • Kunming • Lhasa • Nanchang • Nanjing • Nanning • Nantong • Ningbo • Qingdao • Shanghai

• Shenyang • Shenzhen • Shijiazhuang • Suzhou • Taipei • Taiyuan • Tianjin • Urumqi • Wenzhou • Wuhan • Wuxi • Xiamen • Xi'an • Xining • Yinchuan • Zhengzhou • Zhoushan • Zhuhai

Singapore • Singapore

Asia Pacific • Port Moresby • Seoul • Ulaanbaatar

Australia

• Adelaide • Brisbane • Perth • Sydney

Munich Milan Frankfurt Luxembourg Amsterdam Brussels London Milton Keynes Calgary Vancouver Chicago St. Louis Kansas City Sacramento

Toronto Edmonton

Denver

San Francisco/Oakland Silicon Valley Los Angeles Orange County San Diego Honolulu Phoenix Hilo

Dallas Houston

Monterrey Mexico City Guatemala City Guanacaste San Jose Panama City

Ottawa Albany Montréal Boston New York Short Hills Washington, DC Tysons Miami Atlanta New Orleans

Berlin Prague Bratislava Warsaw St. Petersburg Moscow Minsk

Watford Paris Barcelona Madrid Algiers Casablanca

Kyiv

Rome Tripoli Budapest Bucharest Istanbul Cairo Amman Jeddah Riyadh Doha

Nouakchott Praia Barbados Bogotá Bissau Accra Lagos São Tomé Luanda

Lusaka

Krasnodar Rostov-on-Don Tbilisi Baku Tashkent Ashgabat Astana Beirut Almaty Tehran Muscat Dubai Abu Dhabi

Nairobi Kampala Kigali

Shijiazhuang Hohhot Taiyuan Xi’an Ulaanbaatar Yinchuan Xining Urumqi

Beijing Tianjin Dalian Shenyang Changchun Harbin Jilin Seoul Hefei

Zhengzhou Wuhan Lhasa

Jinan Qingdao Changzhou, Nanjing

Zhoushan, Ningbo, Nantong, Hangzhou, Shanghai, Suzhou, Wuxi

Chengdu Kunming Chongqing Nanning Haikou Changsha Singapore Huangshi

Taipei Wenzhou Fuzhou Xiamen Nanchang Port Moresby

Guangzhou, Zhuhai, Hong Kong, Shenzhen

Port Louis

Offices Associate firms, offices, and special alliances

Cape Town Johannesburg Maputo

Brisbane

Perth Adelaide

Sydney

Femke Jorritsma

They think we do BAD THINGS but we do them very well

Advocaat Dentons Boekel N.V.

20

| juni 2017

21

| juni 2017

Femke Jorritsma has been a lawyer since 2003 and is part of Dentons Boekel Corporate Litigation & Insolvency practice group in Amsterdam. Femke is very energetic and driven to achieve the best result for her clients.

Femke specialises in civil procedural law. She focuses on litigation and dispute resolution between national and international companies e.g. in complex commercial contracts, shareholder disputes and liability of executive and non- executive directors. Femke also advises on various aspects relating to Dutch procedural law such as seizure and execution law, particularly including the enforcement of foreign (arbitration) judgments. In the past, Femke was regularly appointed as trustee in bankruptcies in the Amsterdam region.

From August 2012 until December 2015, Femke was external advisor to the Ministry of Security and Justice in the Program Quality and Innovation justice. This program aims to make the administration of justice more accessible, simpler and more efficient. Femke advised on changes to the relevant legislation, including the Code of Civil Procedures. Since the new legislation has been published, Femke teaches lawyers about the relevant law amendments and the impact of the amendments on the conducting civil law proceedings.

juni 2017 |

23

0077

Indirect bestuurders gemakkelijker aansprakelijk!

Sinds het arrest van de Hoge Raad van 17 februari

Casus

2017 (ECLI:NL:HR:2017:275) is het duidelijk: een

Verweerster in de procedure bij de Hoge Raad is

indirect bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk naast

een fruitexporteur in Zuid-Afrika (Verweerster). Zij

de rechtspersoon-bestuurder als laatstgenoemde

heeft voor de verkoop in Europa een overeenkomst

aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad

gesloten met A B.V. (A). Enig bestuurder en

ex artikel 6:162 BW. Dit, tenzij de indirect bestuurder

aandeelhouder van A is B B.V. (de Holding). Het

kan bewijzen dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt

bestuur van de Holding wordt gevormd door twee

kan worden gemaakt ter zake de onrechtmatige

broers (Eiser en Broer).

gedraging.

Verweerster stelt onder meer een

Binnen concerns wordt het bestuur van

schadevergoedingsvordering in jegens de

dochtermaatschappijen veelal gevormd door

Holding, Eiser en Broer op de grondslag dat zij als

de moedermaatschappij. Een andere keuze is

direct, respectievelijk indirect, bestuurders van A

dat de concern bestuurders in privé bestuurder

onrechtmatig hebben gehandeld jegens Verweerster.

van de dochtermaatschappij zijn, zonder dat

Aan die onrechtmatigheid lag kort gezegd ten

ook de moedermaatschappij is ingeschreven als

grondslag: (i) over 2001 en 2002 heeft A stelselmatig

bestuurder. Voordeel van de eerste optie is dat een

lagere prijzen aan Verweerster verantwoord dan A

bestuurswisseling in de top slechts op één plaats in het

had gerealiseerd en heeft A hogere douanerechten

Handelsregister hoeft te worden aangepast. Nadeel van

voorgespiegeld dan zij had afgedragen en (ii) het

die constructie is echter, zo weten wij sinds het arrest

voor verhaal vatbare vermogen van A is onttrokken

van 17 februari 2017, dat die bestuurder wel meer risico

aan verhaal voor schuldeisers.

loopt dan zijn collega die ervoor kiest om de tweede optie toe te passen. Anders dan bij de tweede optie, zal namelijk niet bewezen hoeven worden dat de indirect bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken van de onrechtmatige gedraging.

24

| juni 2017

De rechtbank heeft de vordering van Verweerster gericht tegen de Holding en Broer toegewezen op de hiervoor als (i) vermelde grondslag en hen hoofdelijk veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Deze uitspraak is onherroepelijk geworden. De rechtbank

heeft de vordering op dezelfde grondslag (i) jegens

aansprakelijkheid. Omdat op dit punt nog niet

Eiser echter afgewezen, omdat volgens de rechtbank

duidelijk was wat rechtens was, is deze uitspraak van

- anders dan bij Broer - niet kon worden aangenomen

de Hoge Raad relevant.

dat Eiser van het handelen een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. De vordering jegens Eiser op de hiervoor onder (ii) vermelde grondslag is wel toegewezen.

Het hof is het met de rechtbank eens voor wat betreft de grondslag van aansprakelijkheid

"De Hoge Raad maakt duidelijk"

van Eiser jegens Verweerster, maar wijst de schadevergoedingsvordering voor een lager bedrag toe.

In het arrest stelt de Hoge Raad voorop dat artikel

Hoge Raad

2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van

In de kern gaat het bij de Hoge Raad om de vraag of

een rechtspersoon als bestuurder van een andere

de aansprakelijkheid van de Holding als bestuurder

rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten

van A jegens Verweerster ex artikel 6:162 BW tevens

tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van

hoofdelijk rust op Eiser als gevolg van artikel 2:11

de rechtspersoon daarvan bestuurders is. De ratio

BW, zonder dat hoeft komen vast te staan dat Eiser

van deze bepaling is te voorkomen dat een natuurlijke

als indirect bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt

persoon zich achter de rechtspersoonlijkheid van een

kan worden gemaakt.

rechtspersoon-bestuurder kan verschuilen wanneer

In de literatuur en jurisprudentie is men het erover eens dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op grond van artikel 2:138 BW, artikel 2:248 BW of bijvoorbeeld artikel 2:9 BW de bestuurder van deze rechtspersoon-bestuurder

benadeling van schuldeisers het gevolg is van slecht of onbehoorlijk bestuur, aldus de Hoge Raad. De verhaalsaansprakelijkheid van een rechtspersoonbestuurder is immers beperkt tot het (mogelijk geringe) vermogen van die bewuste rechtspersoon.

op grond van artikel 2:11 BW tevens hoofdelijk

Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat noch uit

aansprakelijk is. Heel verrassend is dat niet, want

de tekst, noch uit de ratio van artikel 2:11 BW volgt

het betreft hier in de kern genomen verwijten

dat een beperking is beoogd tot toepassing van

aan het bestuur als zodanig. Het bestuur handelt

artikel 2:11 BW op een of meer bepaalde wettelijke

collectief. Daarbij past dan ook een hoofdelijke

grondslagen van bestuurdersaansprakelijkheid.

aansprakelijkheid in geval van normschending. Dit ligt mogelijk anders bij aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. Het gaat hier om individuele

Dit brengt volgens de Hoge Raad mee dat artikel 2:11 BW van toepassing is in alle gevallen waarin een

juni 2017 |

25

rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op grond

kunnen betogen dat hij uit hoofde van de interne

van de wet. Dus ook wanneer die aansprakelijkheid

taakverdeling binnen het bestuur niets van doen heeft

is gebaseerd op artikel 6:162 BW. Het gevolg hiervan

met het handelen waarvoor hij aansprakelijk wordt

is dat voor de vestiging van de aansprakelijkheid van

gehouden. Of dat zal slagen, zal afhangen van een

de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder niet

waardering van de feiten en omstandigheden van het

de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt,

geval. Een risicomijdende bestuurder zal derhalve

en zo nodig bewijst, dat die bestuurder persoonlijk

als hij optreedt met een of meer andere bestuurders

een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Anders

er verstandig aan doen om in een corporate

gezegd, de bestuurder van de rechtspersoon-

structuur niet langer gebruik te maken van een

bestuurder is steeds hoofdelijk aansprakelijk

rechtspersoon-bestuurder. Zo voorkomt hij hoofdelijke

naast de rechtspersoon-bestuurder. Hij kan die

aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen via

aansprakelijkheid slechts afweren wanneer hij kan

artikel 2:11 BW.

aantonen dat hem ter zake geen persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. In casu zijn dan ook zowel Broer als Eiser hoofdelijk aansprakelijk naast de Holding.

"Consequenties voor de praktijk" Met dit arrest staat vast dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van een indirect bestuurder van een rechtspersoon ex artikel 2:11 BW geldt voor alle vormen van wettelijke aansprakelijkheid. Als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW, zijn alle indirect bestuurders hoofdelijk aansprakelijk, ook zonder dat hen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Ter afwering van die aansprakelijkheid zal de individuele indirect bestuurder moeten bewijzen dat hem ter zake het handelen geen persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. In dat kader zal hij mogelijk

26

| juni 2017

juni 2017 |

27

28

| juni 2017

juni 2017 |

29

Krijn

Hoogenboezem Advocaat Dentons Boekel N.V.

30

| juni 2017

Krijn Hoogenboezem is a partner in insolvency law, corporate litigation and insurance law.

He advises national and international clients on reorganizations, company restarts and and international financing arrangements. He is regularly appointed as a bankruptcy trustee.

On a continuous basis, Krijn represents the interests of executive directors, non-executive directors and shareholders in corporate conflicts.

Moreover, Krijn frequently represents the interests of insurers in complex, usually international, coverage issues. These involve, amongst others, D&O policies and other insurance programs of financial and listed institutions.

juni 2017 |

31

0078

Polisvoorwaarden en bewijslast In een arrest van 17 februari 20171 bevestigt de

verzekerde de verplichting om risicoverzwarende

Hoge Raad dat een contractuele bepaling inzake

omstandigheden aan de verzekeraar door te geven

risicoverzwaring in de polisvoorwaarden prevaleert

zou hebben geschonden.

boven de oude tekst van de wet. Het is mede een interessant arrest met betrekking tot de stelplicht en de bewijslast die op een verzekerde rust.

Dat de mededelingsplicht is geschonden staat vast.

De makelaar heeft immers op het vragenformulier geantwoord dat sprake zou zijn van eigen bewoning

De verzekerde sluit in 2005 via een

door de verzekerde, terwijl van meet af aan het

verzekeringsmakelaar een opstalverzekering af

voornemen bestond om de boerderij te verhuren. De

voor een kort daarvoor aangekochte boerderij. Voor

verzekeraar had dan ook vrij evident het recht om

het aanvragen van de opstalverzekering hanteerde

dekking onder de opstalverzekering te weigeren.

de verzekeraar, zoals gebruikelijk, een vragenlijst.

Namens de verzekerde heeft zijn makelaar deze vragenlijst ingevuld. Op een specifieke vraag heeft de makelaar geantwoord dat verzekerde de woning zelf zou bewonen, terwijl de makelaar ervan op de hoogte was dat de boerderij zou worden verhuurd.

In 2010 brandt de boerderij af. De huurder blijkt op de bovenverdieping een illegale hennepkwekerij te hebben ingericht. De verzekeraar weigert vervolgens dekking. Het eerste argument van de verzekeraar is dat de verzekerde bij het aangaan van de verzekering zijn mededelingsplicht heeft geschonden door een feitelijk onjuist antwoord op de vraag in de vragenlijst (thans artikel 7:928 BW). Het tweede argument is dat 1 HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:274.

32

| juni 2017

Hierop volgt een procedure waarin de verzekerde van zijn makelaar vergoeding eist van de schade die hij heeft geleden als gevolg van (het afbranden van de boerderij en de daaropvolgende) dekkingsweigering door de verzekeraar.

"Dat de mededelingsplicht is geschonden staat vast"

In een dergelijke procedure op grond van een

regeling voor risicoverzwaring in de polisvoorwaarden

beroepsfout moet voor de vaststelling van de schade

bepaald dat geen sprake zou zijn van verval

en het causaal verband worden gekeken naar de

van dekking indien de verzekerde niet van de

hypothetische situatie waarin de makelaar de fout (de

risicoverzwaring op de hoogte was en bewijst dat hij

schending van de mededelingsplicht) niet zou hebben

dit redelijkerwijs niet kon zijn.

gemaakt. Die situatie wordt vergeleken met de feitelijke situatie (met de fout). Indien de verzekeraar zonder die fout wel dekking zou hebben verleend, is sprake van een causaal verband tussen de gemaakte fout en de schade en is de makelaar in beginsel gehouden de schade te vergoeden. Mocht echter komen vast te staan dat de verzekeraar alsnog – op welke grond dan ook – geen dekking zou hebben verleend, dan ontbreekt het causaal verband tussen de fout en de schade. Ook zonder de fout zou dan de gestelde schade zijn ingetreden.

De rechtbank en het hof wijzen de vorderingen van de verzekerde af. Kort samengevat oordeelt het hof dat indien de makelaar de mededelingsplicht niet zou hebben geschonden, de verzekeraar alsnog dekking had kunnen weigeren, maar dan op grond van risicoverzwaring. Het hof baseert zich op de risicoverzwaringsregeling van art. 293 (oud) WvK, die als volgt luidt: Indien een verzekerd gebouw eene ander bestemming verkrijgt en daardoor aan meerder brandgevaar wordt blootgesteld, zoo dat de verzekeraar, indien zulks vóór de verzekering had bestaan, hetzelve of in het geheel niet, of niet op dezelfde voorwaarden, zoude hebben verzekerd, houdt deszelfs verplichting op.

Bij de Hoge Raad betoogt verzekerde dat het hof de gevolgen van de risicoverzwaring niet uitsluitend aan de wet had moeten toetsen, maar ook aan de polisvoorwaarden. Daarnaast vindt verzekerde het oordeel van het hof onjuist dat hij zijn standpunt onvoldoende zou hebben onderbouwd, doordat hij uitsluitend heeft gesteld dat hij niet op de hoogte was of behoorde te zijn van de hennepkwekerij zonder te stellen welke gevolgen hij hieraan verbond.

De Hoge Raad is het grotendeels eens met de verzekerde. De regeling van art. 293 (oud) WvK is van regelend recht. Het beroep van verzekerde op zijn onbekendheid met de hennepkwekerij moet dus worden begrepen als een beroep op het gegeven dat de polisvoorwaarden een van het regelend recht afwijkende regeling bevat over de gevolgen van risicoverzwaring.

Aldus samengevat lijkt het oordeel van de Hoge Raad voor de hand te liggen. Toch komt de A-G tot een andere conclusie. Het is een lastig betoog, maar als ik het goed begrijp is de A-G van mening dat het hof de risicoverzwaring weliswaar ten onrechte aan art.

293 (oud) WvK heeft getoetst, maar niettemin in dat oordeel ook de polisvoorwaarden heeft betrokken. De A-G is bovendien van mening dat het hof rechtens juist

Volgens het hof volgt het verval van dekking ook

tot het oordeel heeft kunnen komen dat verzekerde

(daarnaast dus) uit de polisvoorwaarden. Echter,

zijn stelling, dat hij geen wetenschap had van het

anders dan in de oude wettelijke bepaling, is in de

bestaan van de hennepkwekerij, onvoldoende heeft

juni 2017 |

33

34

| juni 2017

onderbouwd. De Hoge Raad merkt evenwel ten aanzien van die onderbouwing op dat verzekerde nota bene nog een akte heeft ingediend met een verklaring over zijn gebrek aan wetenschap. Het oordeel van de Hoge Raad dat het beroep op gebrek aan wetenschap daarmee voldoende is onderbouwd, lijkt mij geheel juist.

"Dit arrest gaat over oud recht" Het oordeel van de Hoge raad betekent dat de verzekeringsmakelaar mogelijk toch de schade van de verzekerde moet vergoeden. Of dat daadwerkelijk zo is dient het verwijzingshof te beslissen.

Dit arrest gaat over oud recht. Het toont aan dat het oude recht nog steeds relevant is voor verzekeringsovereenkomsten die geruime tijd geleden, voor 1 januari 2006, zijn afgesloten. Met de invoering van het nieuwe verzekeringsrecht is art. 293 (oud) WvK – dat zag op risicoverzwaring specifiek met betrekking tot een brandverzekering – vervallen. De huidige wet kent niet een dergelijke bepaling.

Eerder schreef ik een noot onder dit arrest in JIN 2017/55.

juni 2017 |

35

Taken by force, Twisted fate, Well, what weighs more, Down on your plate.

Tom Smith

36

| juni 2017

www.avdr.nl

juni 2017 |

37

This is magna charta www.avdr.nl