A
E - R OT T
R DA M # januari 2017 | LIMITED EDITION
magazine
GU E THE HA
T IRPOR
www.avdr.nl
BOUWRECHT
#The Articles
JACOB HENRIQUEZ: HR Cattier/Waanders: een onderbelicht fundament voor de waarschuwingsplicht van de opdrachtgever
nieuwe Ladder voor duurzame verstedelijking
ANCELLA KLUNNE: Verrekening van toekom-
VERA TEXTOR: Nut en noodzaak van een
PAUL WELTEN: Vertragingsschade; tijd is geld,
dat werkt twee kanten op
LEONIE MUNDT: Volgt uit een voorstel tot herstel
uit coulance een erkenning van het gebrek?
JAN WILLEM BITTER: Zijn Europese economische
sancties processueel of materieel van invloed op in rechte of in arbitrage door aangewezen personen aanhangig gemaakte vorderingen?
stige garantieclaims bij faillissement mogelijk? FRENK HUISMAN: Shadow dancing around
'Pay first and argue later'
CHANTALLE VAN GOETHEM: Is het wetsvoorstel
Kwaliteitsborging voor het Bouwen overbodig en onwenselijk?
FRANK VAN CASSEL-VAN ZEELAND: Schorsing en opzegging van de aanneemovereenkomst
342
| januari 2017 | januari 2017
WE DON’T CARE WHAT THEY THINK ABOUT US, WE DON’T THINK ABOUT THEM AT ALL
www.avdr.nl
januari 2017 | januari 2017 |
353
STUDI BURGERLIJK P
12 SEPTE
K Mr. drs. P.J.J. Vonk
senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Noord-Holland
KORT GEDING 4
| januari 2017
mr. A.V.T. de Bie raadsheer Hof Amsterdam
CONTRACTENRECHT
EREIS PROCESRECHT
EMBER 2017 – 16 SEPTEMBER 2017
KRAKAU Mr. drs. G. van Rijssen raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden
HOGER BEROEP
Mr. R.J.Q. Klomp
raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam
januari 2017 | SCHADE VERGOEDING
5
magazine
Vera Textor Paul Welten
Jacob Henriquez
Leonie Mundt Jan Willem Bitter
6
| januari 2017
Frank van Cassel-van Zeeland
Ancella Klunne
Chantalle van Goethem Frenk Huisman
januari 2017|
7
Content
37
11
Editor's Letter
Leonie Mundt Partner | Staal Advocaten Questions & Answers by Leonie Mundt
13
40
Vera Textor Advocaat | Nysingh Questions & Answers by Vera Textor
The Article by Leonie Mundt
18
The Article by Vera Textor
Jan Willem Bitter Advocaat | C-Legal Questions & Answers by Jan Willem Bitter
25
50
47
Paul Welten Partner | AKD Questions & Answers by Paul Welten
The Article by Jan Willem Bitter
28
Jacob Henriquez Advocaat | HabrakenRutten Questions & Answers by Jacob Henriquez
The Article by Paul Welten
59
64
The Article by Jacob Henriquez
8
| januari 2017
73
109
Ancella Klunne Partner | Staal Advocaten Questions & Answers by Ancella Klunne
Frank van Cassel-van Zeeland Advocaat | Simmons en Simmons Questions & Answers by Frank van Cassel-van Zeeland
78
112
The Article by Ancella Klunne
The Article by Frank van Cassel-van Zeeland
85
Frenk Huisman Advocaat | Baker & McKenzie Questions & Answers by Frenk Huisman
88
The Article by Frenk Huisman
97
Chantalle van Goethem Advocaat | Lawyers Alliance Questions & Answers by Chantalle van Goethem
100
The Article by Chantalle van Goethem
WWW.AVDR.NL januari 2017 |
9
Keep searching for new challenges
www.avdr.nl
10
| januari 2017
Editors Letter In dit Magazine belichten een aantal bouwrecht(arbitrage) specialisten een aantal facetten uit de praktijk die hen zo aanspreekt. De bouwrechtjuristen troffen elkaar op Rotterdam-The Hague Airport om daar in een Dakota uit 1940 – ooit eigendom van wijlen Prins Bernhard – de Wereldhavendagen en downtown Rotterdam van bovenaf te bekijken. Voor een groot aantal van hen een vertrouwde aanblik. De Dakota was de voorloper van de eerste commerciële airliners, niet weg te denken uit de hedendaagse mobiliteit. Bouwen is ook van alle tijden, ook al brengt de veranderende tijdgeest de noodzaak met zich van een hedendaagse toepassing van het bouwrecht. U leest en ziet het resultaat in dit magazine. Veel lees- en kijkplezier! Frenk Huisman
Magna Charta magazine is een uitgave van:
Contactgegevens:
Academie voor de Rechtspraktijk
Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg
Redactie:
G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7
Etienne van Bladel, Ariën Pons
(navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG
& Sharon Olivier van Genderen
T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen
Ontwerp en realisatie:
F: 030-220 53 27
Mark Pollema, Manon van Roosmalen
E-mail: info@avdr.nl
en Eline van Roosmalen Met dank aan:
Advertenties: Etienne van Bladel
The Hague Airport - Rotterdam
ISBN: 9789462286375
januari 2017 |
11
Dat ligt eraan hoe je het bekijkt Overheid Nysingh. Nysingh weet er meer van. De overheidssector zet je niet met één streep verf op het doek.
relevant zijn. Daardoor bekijken wij uw project ook van uit een
Overheidsprojecten beperken zich zelden tot één rechtsgebied. De
andere invalshoek. Benaderbaar en laagdrempelig weten onze
marktgroep Overheid van Nysingh bestaat uit een uitgebreid team
mensen de weg te vinden naar een integrale oplossing die van alle
van specialisten binnen alle rechtsgebieden die voor de overheid
zijden belicht is. Daardoor weten we er meer van.
| november 2016 12 op www.nysingh.nl Kijk
Vera Textor
Vera (1975) is sinds 2007 advocaat bij Nysingh. Zij is gespecialiseerd in het omgevingsrecht en bestuursrecht. In deze hoedanigheid adviseert en procedeert zij onder andere op het gebied van algemeen bestuursrecht, omgevingsrecht, Wet openbaarheid van bestuur, subsidierecht, waterstaats- en waterschapsrecht, milieu- en natuurbeschermingsrecht. Eerder was Vera werkzaam als advocaat bij Houthoff Buruma (sectie Vastgoed, Overheidspraktijk) in Amsterdam. Haar stijl kenmerkt zich door scherpe analyses, heldere taal en praktische oplossingen. Vera is tevens hoofddocent Omgevingsrecht bij de Beroepsopleiding Advocaten. Verder publiceert zij regelmatig over haar vakgebied en geeft zij workshops en cursussen over voormelde rechtsgebieden.
januari 2017 |
13
Vragen aan Vera Textor Wat was uw leukste zaak?
De Hoge Raad heeft in recente arresten geoordeeld
Nysingh is al decennia het vaste advocatenkantoor
dat het goed denkbaar is dat degene die géén
van diverse decentrale overheden (gemeenten,
belanghebbende is bij een vernietigd besluit,
provincies, waterschappen), onderdelen van de
toch een vordering kan hebben uit hoofde van
Rijksoverheid (onder meer Rijkswaterstaat) en
onrechtmatige daad op de overheid die het vernietigde
van de nationale politie. Daarnaast bedienen wij
besluit genomen heeft. Het meest sprekende
koepels van decentrale overheden (IPO en VNG).
recente voorbeeld hiervan beschrijft een door de bestuursrechter vernietigde weigering van een
De politieke en publieke controle van overheden,
vergunning voor het bouwen van een windturbine
de verschillende tegengestelde belangen waarmee
(ECLI:NL:HR:2016:1454). De vergunning moest alsnog
zij te maken hebben, de maatschappelijke
verleend worden aan de aanvrager, die ook eigenaar
verantwoordelijkheid, de voortschrijdende
was van het perceel. De aanvrager had aan een
juridisering en de veranderende wet-en
derde een opstalrecht verleend en die derde zou de
regelgeving, maken dat ik hen graag bijsta.
windmolen feitelijk gaan bouwen en exploiteren. Door de weigering van de vergunning liep hij een groot
De leukste zaken zijn de zaken waarin ik eraan kan
bedrag aan subsidie mis. De Hoge Raad oordeelde
bijdragen om de aanvankelijke weerstand tegen
dat de overheid onrechtmatig had gehandeld jegens
een project tot een minimum te beperken. Cliënten
deze derde, omdat sprake was van een voor de
geven aan mijn heldere en duidelijke blik op de
overheid kenbare betrokkenheid van deze derden bij
juridische kant van de zaak en mijn oog voor alle
het vernietigde besluit.
belangen in dit soort trajecten, zeer te waarderen.
Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt?
Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?
Veel van mijn zaken op het gebied van het
Vaak worden wij gevraagd naar de risico’s van het
omgevingsrecht vragen dat door mij zowel op
nemen van bepaalde besluiten. Uitgangspunt is
strategisch als juridisch-inhoudelijk niveau wordt
dat een vernietigd besluit een onrechtmatige daad
meegedacht.
impliceert van het bestuursorgaan die dit besluit nam. In beginsel ontstaat daardoor aansprakelijkheid jegens
Eén van dit soort zaken betreft de begeleiding bij
belanghebbenden bij het vernietigde besluit.
de planvorming voor een regionaal bedrijvenpark. Een deel van de gronden heeft al enige tijd
14
| januari 2017
Questions& Answers
januari 2017|
15
een bedrijfsbestemming. De vraag naar kavels op deze gronden is mede door de crisis sterk achtergebleven. De betrokken gemeenten staan voor de uitdaging om zodanige (planologische) mogelijkheden te scheppen dat de kavels aantrekkelijker worden. Voor mij bestaat de uitdaging eruit om het bestemmingsplan ‘Raad van State’-proof’ te krijgen. Daarnaast komen er steeds meer vragen over de Omgevingswet. Deze wet bundelt alle wetten en regels op het gebied van de leefomgeving. Hoewel de Omgevingswet op zijn vroegst in 2019 worden ingevoerd, zijn cliënten nu al aan het nadenken over de invoeringsstrategie. Ik vind het erg inspirerend om hieraan mee te kunnen werken.
16
| januari 2017
januari 2017 |
17
Nut en noodzaak van een nieuwe Ladder voor duurzame verstedelijking De Ladder voor duurzame verstedelijking is en blijft een actueel thema bij het ontwikkelen van ruimtelijke plannen.1 Naar aanleiding van signalen uit de praktijk over knelpunten bij de toepassing van de Ladder en de motie van de Kamerleden Veldman en Ronnes om de Ladder te versimpelen, heeft Minister Schultz van Hagen voorgesteld om de Ladder te wijzigen.2 Met deze wijziging verwacht de Minister dat de Ladder beter hanteerbaar zal zijn en tot minder onderzoekslasten zal leiden. In dit artikel worden de voorgestelde wijzigingen en de belangrijkste gevolgen daarvan voor de praktijk op een rij gezet. In de conclusie stel ik de vraag aan de orde, in hoeverre de voorgestelde wijziging van de Ladder noodzakelijk is om de benoemde knelpunten weg te nemen.
1 De tekst van dit artikel is afgerond op 1 oktober 2016 2 Kamerstukken II, 2015-2016, 33 962, nr. 188
18
| januari 2017
De huidige Ladder
In de Structuurvisie Infrastructuur en Ruimte is de Ladder voor duurzame verstedelijking (‘Ladder’) geïntroduceerd. Het doorlopen van de Ladder heeft een zorgvuldig en duurzaam gebruik van ruimte als doel, met oog voor de toekomstige ruimtebehoefte en de ontwikkeling van de omgeving.3 De Ladder is per 1 oktober 2012 in het Besluit ruimtelijke ordening (‘Bro’) opgenomen.4 Artikel 3.1.6 van het Bro schrijft voor, dat de zorgvuldige ruimtelijke inpassing van nieuwe stedelijke ontwikkelingen in de plantoelichting moet worden gemotiveerd met behulp van drie opeenvolgende stappen (treden).5 In artikel
3.1.6, derde lid, van het Bro is het tweede lid van overeenkomstige toepassing verklaard op een provinciale verordening, die een locatie voor stedelijke ontwikkeling aanwijst. Met artikel 3.1.6, vierde lid, van de Bro is beoogd om te voorkomen dat decentrale overheden economische voorwaarden stellen die strijdig zouden kunnen zijn met het verbod van artikel 14, aanhef en onder 5 van de Dienstenrichtlijn.
3 Stb. 2012, 388, p.34 4 Stb. 2012, 388 5 Ingevolge artikel 1.1.1, derde lid, van het Bro wordt in hoofdstuk 3 van het Bro onder een bestemmingsplan mede begrepen een wijzigings- of uitwerkingsplan als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, onder a of b, van de Wet ruimtelijke ordening. Ingevolge artikel 5.20 van het Besluit omgevingsrecht is artikel 3.1.6 van het Bro ook van toepassing op de omgevingsvergunning die met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, wordt verleend. Artikel 3.1.6 is daarmee niet alleen van toepassing op de toelichting bij bestemmingsplannen maar ook op toelichtingen van een aantal andere ruimtelijke besluiten waarmee een nieuwe stedelijke ontwikkeling mogelijk wordt gemaakt.
The Article by Vera Textor
januari 2017 |
19
De Ladder bevat de volgende drie treden (zie
Het Ministerie van Infrastructuur en Milieu heeft in
artikel 3.1.6, tweede lid Bro):
overleg en in samenwerking met IPO en VNG een
Trede 1
digitale Handreiking bij de Ladder (‘Handreiking’)
In de plantoelichting moet worden beschreven, in
opgesteld en in oktober 2012 vastgesteld.6
welke zin de voorgenomen stedelijke ontwikkeling
Deze Handreiking is een door de Afdeling
voorziet in een actuele regionale behoefte.
bestuursrechtspraak van de Raad van State
Trede 2
geaccepteerd hulpmiddel voor overheden, die de
Indien er een actuele regionale behoefte is, moet
Ladder moeten doorlopen.7
worden wordt beschreven in hoeverre in die
De toepassing van de Ladder heeft tot een grote
behoefte binnen het bestaand stedelijk gebied
stroom rechtspraak geleid. In de eerste uitspraken
van de betreffende regio kan worden voorzien
kwam vooral naar voren dat de Ladder niet was
door benutting van beschikbare gronden door
toegepast, omdat overheden onbekend waren
herstructurering, transformatie of anderszins.
met de Ladder.8 De rechtspraak van de laatste
Trede 3
twee jaar gaat met name over interpretatievragen
Indien inpassing van niet binnen het bestaand
over het begrippenkader en de reikwijdte van het
stedelijk gebied van de betreffende regio kan
onderzoek. Daarbij spelen onder meer de volgende
plaatsvinden, wordt beschreven in hoeverre
vragen een rol:
wordt voorzien in die behoefte op locaties die,
Wat is bestaand stedelijk gebied?
gebruikmakend van verschillende middelen van
Wanneer is sprake van een stedelijke ontwikkeling?
vervoer, passend ontsloten zijn of als zodanig worden ontwikkeld (multimodale ontsluiting).
20
| januari 2017
6 http://ladderverstedelijking.minienm.nl/#ladder 7 Zie bijv. ABRvS 20 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1585, r.o. 7.14 8 PBL, ism KiM & CBS (2014) Monitor Infrastructuur en Ruimte 2014, Den Haag: PBL
Hoever reikt de onderzoeksplicht naar de actuele
duidelijkheid te geven over de toepassing van de
regionale behoefte?
Ladder. In de Handreiking zullen begrippen nader
Hoever reikt de onderzoeksplicht bij globale
worden toegelicht, praktijkvoorbeelden worden
plannen?
gegeven en wordt aangegeven in welke situaties
De nieuwe Ladder
In het voorstel tot wijziging van de ladder voor duurzame verstedelijking wordt artikel 3.1.6 van het Bro als volgt gewijzigd: Het tweede lid komt als volgt te luiden:
de Ladder al dan niet van toepassing is.
Bespreking gevolgen voorstel voor de praktijk Ondanks de vele discussies in de rechtspraak en de praktijk over definities van ‘stedelijke ontwikkeling’ en ‘bestaand stedelijk gebied’ heeft
2. De toelichting van een bestemmingsplan, dat
de Minister ervoor gekozen om de definities niet
een nieuwe stedelijke ontwikkeling mogelijk maakt,
aan te passen. De Minister is van mening, dat
bevat een beschrijving van de behoefte aan de
deze begrippen in de rechtspraak al voldoende zijn
voorgenomen stedelijke ontwikkeling. Indien blijkt,
ingevuld. Daarin kan ik mij vinden. Wel acht ik het
dat de stedelijke ontwikkeling niet binnen het
daarbij voor de praktijk van belang dat – zoals de
bestaand stedelijk gebied kan worden voorzien,
Minister ook heeft aangekondigd – de invulling, die
bevat de toelichting een motivering daarvan en
de rechtspraak aan de begrippen heeft gegeven,
een beschrijving van de mogelijkheid om in die
op een eenvoudige wijze toegankelijk wordt
behoefte te voorzien op de gekozen locatie buiten
gemaakt via de Handreiking.
het bestaand stedelijk gebied. Uit het voorstel blijkt verder, dat de Minister de Het derde lid komt als volgt te luiden:
afzonderlijke ‘treden’ loslaat. Uit de toelichting op het voorstel blijkt dat de Minister daarmee
3. Indien in het bestemmingsplan toepassing is
heeft beoogd om de Ladder te vereenvoudigen.
gegeven aan artikel 3.6, eerste lid, onder a of b,
Uitgangspunt is dat een nieuwe stedelijke
van de wet kan bij het bestemmingsplan worden
ontwikkeling in beginsel in bestaand stedelijk
bepaald, dat het tweede lid niet van toepassing
gebied wordt gerealiseerd. Als dat niet mogelijk
is op de toelichting bij het bestemmingsplan
is, dan moet worden gemotiveerd waarom die
maar eerst op de toelichting bij het wijzigings- of
ontwikkeling niet in bestaand stedelijk gebied
uitwerkingsplan als bedoeld in dat artikel.
kan worden gerealiseerd. Uit de toelichting bij het voorstel blijkt dat de Minister van mening is
4. In het vierde lid wordt ‘actuele regionale
dat alleen bij een ontwikkeling buiten bestaand
behoefte’ vervangen door: behoefte.
stedelijk gebied een nadrukkelijke motivering nodig is. De Ladder zou daarmee beter hanteerbaar zijn
Daarnaast heeft de Minister aangekondigd, dat
en tot minder onderzoekslasten leiden.
de Handreiking grondig wordt herzien om meer
januari 2017 |
21
Wie denkt dat daarmee aan het realiseren van
Daaruit leid ik af dat de Minister bedoelt dat de
nieuwe stedelijke ontwikkelingen in bestaand
behoeftetoets in het kader van artikel 3.1.6 van de
stedelijk gebied geen motivering ten grondslag
Bro kan worden beperkt tot een toets naar vraag
hoeft te liggen, komt mijns inziens bedrogen uit.
en aanbod op kwalitatief en kwantitatief niveau in
De behoefte en de locatiekeuze zal immers altijd
het verzorgingsgebied (de marktregio).
vanuit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening
Deze verduidelijking juich ik toe. Ook omdat
moeten worden gemotiveerd.9 Het bestuursorgaan
daarmee duidelijk is geworden dat nieuwe
zal in dat verband onderzoek moeten doen naar de
stedelijke ontwikkelingen – die qua aard en
uitvoerbaarheid van het ruimtelijk besluit.10 Het is
omvang geen regionale ruimtelijke uitstraling
dan bepaald de vraag of er een inhoudelijk verschil
hebben – niet op gekunstelde wijze op regionaal
zal zijn tussen het onderzoek naar de behoefte
niveau hoeven te worden onderzocht. Een wijziging
aan nieuwe stedelijke ontwikkelingen in stedelijk
van de Bro is daar mijns inziens niet voor nodig.
gebied en de behoefte aan deze ontwikkelingen
Op dit punt had kunnen worden volstaan met een
buiten bestaand stedelijk gebied. Wellicht dat de
actualisering van de Handleiding.
aangekondigde aanpassing van de Handreiking op dit punt nog duidelijkheid kan verschaffen.
Het schrappen van de term ‘actuele’ behoefte is gedaan omdat dit geen toegevoegde waarde heeft.
Verder is een belangrijke wijziging dat het begrip
Onderzoek moet immers altijd actueel zijn, zo stelt
‘actuele regionale behoefte’ wordt vervangen
de Minister. Verder blijkt uit de rechtspraak dat bij
door het begrip ‘behoefte’. In de praktijk bleken
het onderzoek een planhorizon van tien jaar in acht
er met name onduidelijkheden te bestaan
moet worden genomen. Op zich kan ik mij vinden
over de te onderzoeken regio: werd daar de
in het schrappen van overbodige termen.
bestuurlijke regio onder verstaan of moest naar het
In de Omgevingswet wordt de planhorizon voor
verzorgingsgebied (marktregio) worden gekeken?
het omgevingsplan overigens losgelaten.
Uit de toelichting bij het voorstel maak ik op dat
De Omgevingswet wordt naar verwachting in 2019
de Minister van mening is dat het onderzoek naar
ingevoerd.12 Ik ga er vanuit dat de wetgever in de
de behoefte aan de nieuwe stedelijke ontwikkeling
tussentijd nog zal verduidelijken hoe de toets aan
in de bestuurlijke regio niet via de band van de
de ‘nieuwe Ladder’ dan moet worden uitgevoerd.
gewijzigde Ladder moet plaatsvinden, maar dat de belangen van de bestuurlijke regio aan de orde
Tot slot biedt artikel 3.1.6, derde lid, van het
komen via het in artikel 3.1.1 Bro bedoelde overleg
voorstel de mogelijkheid om de toets aan de
of via de algemene onderzoeksplicht van het
‘nieuwe ‘Ladder’ bij een globaal plan door te
bestuursorgaan als bedoeld in artikel 3:2 van de
schuiven naar een wijzigings- en uitwerkingsplan.
Awb.
Dit om extra onderzoekslasten te voorkomen.
11
9 Een voorbeeld daarvan is ABRvS 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1208 10 Zie artikel 3.1.6, eerste lid, aanhef onder f van het Bro 11 D e uitkomsten van het overleg, resp. dit onderzoek dienen te worden beschreven in de plantoelichting, zie artikel 3.1.6, eerste lid, aanhef onder c en d van het Bro
22
| januari 2017
12 https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/omgevingswet/inhoud/vernieuwing-omgevingsrecht. In de wandelgangen wordt al gesproken over de datum 2020
Op zich is dat een sympathieke gedachte. Men kan zich afvragen of deze mogelijkheid feitelijk
Conclusie
Met de voorgestelde wijziging verwacht de Minister
tot lagere onderzoekslasten zal leiden. Zoals
dat de Ladder beter hanteerbaar zal zijn en tot
aangegeven, zal de behoefte en de locatiekeuze
minder onderzoekslasten zal leiden. Of de wijziging
immers – los van een toets aan de Ladder –
in de praktijk zo zal werken, is mijns inziens
altijd uit een oogpunt van goede ruimtelijke
bepaald niet zeker. Het is dan ook de vraag of
ordening moeten worden gemotiveerd.13
deze wijziging echt nodig is.14 Ik meen dat er meer winst kan worden geboekt door de Handreiking te actualiseren.
13 Lam en Gerritsen vragen zich voorts nog af hoe en of nieuwe stedelijke ontwikkeling die op het niveau van het moederplan niet is ‘beladderd’, nog wel als ‘harde plancapaciteit ‘ kan/mag worden bestempeld. Als dat niet zo is, dan bestaat de kans dat de laddertoets niet meer met succes kan worden doorlopen in het geval zich ondertussen nieuwe stedelijke ontwikkelingen hebben voorgedaan die de bestaande behoefte hebben opgesoupeerd. De oplossing zou volgens hen zijn om bij de vaststelling van het moederplan te bepalen dat de in het plan voorziene ontwikkelingen gedurende een bepaalde periode tot de harde plancapaciteit worden gerekend. Dat veronderstelt mijns inziens juist dat al bij het vaststellen van het moederplan een volledige laddertoets wordt doorlopen. Zie Lam en Gerritsen, ‘De nieuwe Ladder voor duurzame verstedelijking belicht, TBR 2016-95
14 Uit onderzoek van het PBL blijkt ook dat er weinig signalen zijn om de Ladder grondig te veranderen. Zie Evers, D. & W. Blom (2016), Gemeenten op de Ladder, Den Haag: PBL
januari 2017 |
23
www.avdr.nl 24
| november 2016
Paul Welten
Paul Welten (1974) is specialist in civiel bouwrecht en sinds 2009 partner bij AKD. Binnen het bouwrecht richt hij zich met name op geschillen die ontstaan gedurende een bouwproject (vertragingen, wijzigingen, meerwerken en overige financiële- en technische aangelegenheden). In het bijzonder heeft hij ervaring met claims van aannemers op het gebied van stagnatieschade. Hij staat met name (overheids)opdrachtgevers bij, waaronder gemeenten, waterschappen, woningcorporaties, zorg- en onderwijsinstellingen. In 2015 was hij spreker op het Nationaal Bouwrechtdiner voor de Academie voor de Rechtspraktijk (‘stagnatieschade aannemer’).
januari 2017 |
25
Vragen aan Paul Welten Wat was uw leukste zaak?
Het eerste wat in mij opkomt, is een zaak welke ik deed voor een overheidsopdrachtgever die
Mijn praktijk bestaat voor het grootste deel uit
werd overspoeld door claims van een aannemer.
procederen. Dit zijn bouwrechtelijke procedures,
Terwijl het hele ambtenarenapparaat werd
veelal bij de civiele rechter, waarbij ik veelal
‘ondergesneeuwd’ ging de aannemer misbruik
vanuit de opdrachtgeverskant optreed (met name
maken van een benarde positie. Er werd getracht
overheidspartijen). Daarnaast ben ik betrokken bij
om onder druk bepaalde meerwerken en claims
een aantal lopende bouwprojecten, waarbij het
erkend en betaald te krijgen. Gedurende het
altijd de bedoeling is om zaken vlot te trekken. Tot
bouwproces zijn wij daar toen ingestapt. Een
slot bestaat een klein deel van mijn praktijk uit het
ongekende klus om zaken weer op orde te krijgen.
opstellen van bouwcontracten.
Uiteindelijk noodgedwongen bij een aantal claims betaling onder protest laten verrichten, om de noodzakelijke voortgang veilig te stellen. Direct na oplevering, zijn wij vol in de aanval gegaan richting deze aannemer en na een omvangrijke en langdurige procedure nagenoeg alle betalingen terug weten te halen en overigens ook vele aanvullende claims weten tegen te houden. Veel inspanning met een goede afloop, schept een enorme voldoening.
Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt?
Vrij recent viel mijn oog op een arrest van het Hof Den Bosch (29 maart 2016). Dit ging over retentierecht versus hypotheekrecht. Waar het op neer kwam, is dat het retentierecht hier voorrang kreeg, omdat de hypotheekhouder bedacht kon zijn op het bestaan van een (potentieel) retentierecht. Zie ook mijn gastannotatie in Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR 2016/105).
26
Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?
| januari 2017
Questions& Answers
januari 2017 |
27
Vertragingsschade; tijd is geld, dat werkt twee kanten op Stagnatieclaims vanuit aannemers leiden vaak tot discussie. Onduidelijke juridische grondslagen, slechte onderbouwingen en het te laat melden van claims, zorgen voor veel discussie en een opdrachtgever bekruipt vaak het gevoel dat de aannemer enkel tracht om extra betalingen los te krijgen. In dit artikel zal worden ingegaan op een aantal praktische aspecten die verband houden met stagnatieschade.
en tijd.
Grondslagen voor stagnatieschade Wat wordt nu eigenlijk verstaan onder
stagnatieschade (ook vaak aangeduid als vertragingsschade)? Hieronder kan worden verstaan schade die een aannemer lijdt, als gevolg van vertragingen in het bouwproces, waarvan de omstandigheden voor rekening of risico van opdrachtgever komen. Zoals hiervoor reeds is aangehaald, is stagnatieschade niet eenduidig geregeld in de UAV-2012 of de UAV-GC 2005. Hierna zal de focus worden gelegd op de UAV2012.2 In de UAV-2012 zijn in diverse paragrafen
Inleiding
verplichtingen opgenomen voor de opdrachtgever.
Bouwrechtelijke geschillen kunnen in veel
Niet-nakoming door de opdrachtgever van
gevallen worden teruggevoerd tot één of meer
bepaalde verplichtingen, kan leiden tot een
van de volgende aspecten: kwaliteit, geld en tijd.
vertraging in het bouwproces. Indien dit vervolgens
Boete wegens te late oplevering is een bekend
schade veroorzaakt voor de aannemer en de
fenomeen. Deze situatie gaat er aldus vanuit dat
aannemer deze stagnatieschade claimt, is de
er in een werk vertraging ontstaat als gevolg van
grondslag aldus tekortkoming in de nakoming
omstandigheden die kunnen worden verweten aan
van verplichtingen die zijn vastgelegd in de
de aannemer. Met een overeengekomen boete
UAV-2012. Zo kan het – bijvoorbeeld – zijn dat
wordt schade simpelweg gefixeerd. Een duidelijke
een opdrachtgever niet zorgdraagt voor tijdige
regeling is opgenomen in standaard voorwaarden,
beschikking van vergunningen, ontheffingen
zoals de UAV-2012 en de UAV-GC2005.1
en dergelijke. In dat geval kan de aannemer
In de tegenovergestelde situatie, namelijk dat
aanvoeren dat de opdrachtgever tekortschiet in zijn
vertraging in een bouwproces wordt veroorzaakt
verplichtingen als opgenomen in paragraaf 5 lid 1
door de opdrachtgever, ontbreekt een duidelijke
sub a van de UAV-2012.
regeling in de standaard voorwaarden. Niettemin is stagnatieschade een veel voorkomend item in bouwrechtelijke geschillen. Het bestrijkt twee van
1 In de model-Basisovereenkomst behorende bij de UAV-GC 2005, artikel 16, is een nader in te vullen regeling opgenomen.
28
de hiervoor genoemde elementen, namelijk geld
| januari 2017
2 Voor wat betreft de UAV-GC 2005, wordt verwezen naar paragraaf 44. In lid 1 van deze paragraaf is bepaald dat de opdrachtnemer recht op kostenvergoeding en/of termijnverlenging heeft, indien sprake is van een van de drie situaties (wanneer dit in de UAV-GC 2005 uitdrukkelijk is bepaald, wanneer kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid waarvoor de opdrachtgever krachtens de overeenkomst verantwoordelijk is en waartegen de opdrachtnemer niet behoefde te waarschuwen of in geval van een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat de opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft).
The Article by Paul Welten
januari 2017 |
29
Naast het feit dat een stagnatieclaim kan
aanvangsdatum die is opgenomen in het
worden gebaseerd op tekortschieten zijdens
bestek, dient te worden aangemerkt als een
de opdrachtgever, kan het ook zo zijn dat in
bestekwijziging en zal aldus ingevolge paragraaf
de UAV-2012 voor een bepaalde situatie een
35 lid 1 sub a van de UAV-2012 kunnen leiden tot
specifieke regeling is opgenomen, die recht
meerwerk.
geeft op bijbetaling. De grondslag is dan een andere, namelijk dat er reeds een verbintenis tot schadevergoeding is overeengekomen (dus
Tijdig melden
Een belangrijk onderwerp is het moment waarop
is opgenomen in de UAV-2012). Een sprekend
stagnatieschade door de aannemer wordt gemeld
voorbeeld is opgenomen in paragraaf 26 lid 7 van
en wat bij deze melding van belang is. Illustratief is
de UAV-2012. Daaruit volgt dat wijzigingen door
een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de
de opdrachtgever in een goedgekeurd algemeen
Bouw (“RvA”) van 19 maart 2015 (geschilnummer
tijdschema, kunnen leiden tot een recht op
34.753). Door de RvA werd geoordeeld dat een
bijbetaling, namelijk indien van de aannemer meer
opdrachtgever tijdig en concreet in kennis moet
wordt verlangd dan redelijkerwijs van hem kan
worden gesteld over een stagnatieclaim, bij
worden gevergd.
gebreke waarvan een claim van de aannemer überhaupt niet meer geldend kan worden gemaakt.
Als laatste grondslag noem ik meerwerk. Zo kan
30
het zijn dat in een bestek een aanvangsdatum
Arbiters stelden in deze zaak vast dat de aannemer
van het werk is opgenomen, terwijl deze
reeds voor de definitieve gunning (na voorlopige
wordt verschoven. Het verschuiven van een
gunning) wist van een latere aanvangsdatum, dan
| januari 2017
tijdens de aanbesteding kenbaar was gemaakt.
– aldus arbiters – niets af aan de verplichting tot
De aannemer had vervolgens nimmer aan de
tijdige melding.
opdrachtgever laten weten dat de inschrijfsom niet gestand kon worden gedaan en/of dat er extra kosten zouden ontstaan door het verschuiven van
Concreet melden?
Veelal wordt aangenomen dat voor een aanspraak
de aanvangsdatum. Pas na oplevering werd een
op bijbetaling, de exacte hoogte van de vordering
claim ingediend. Hierdoor had de opdrachtgever
niet bekend hoeft te worden gemaakt. Paragraaf
– aldus arbiters – niet de mogelijkheid gehad
6 lid 15 van de UAV-2012 lijkt enkel betrekking
om nauwgezet informatie te verzamelen over de
te hebben op het spoedige kenbaar maken van
aard en omvang van de extra kosten. Arbiters
de aanspraak als zodanig en niet op de exacte
oordeelden vervolgens dat de aannemer door
en uiteindelijke hoogte daarvan. Aangenomen
stilzwijgen had gehandeld in strijd met de eisen
wordt veelal dat deze doorgaans pas op een later
van redelijkheid en billijkheid op grond waarvan
moment kan worden vastgesteld.4
zij rekening diende te houden met de belangen
Arbiters lijken daar in de hiervoor besproken
van de opdrachtgever. Voorts had de aannemer
uitspraak echter anders c.q. genuanceerder over
– aldus arbiters – gehandeld in strijd met het in
te denken (r.o. 31 en 42): “arbiters merken hierbij
de jurisprudentie verankerde beginsel dat een
op dat het op het moment dat de melding van
aannemer een opdrachtgever tijdig in kennis dient
bedoelde opgave van te maken en/of gemaakte
te stellen van meerkosten/stagnatieclaims, althans
meerkosten en/of stagnatieschade gedaan dient te
gehandeld in strijd met het bepaalde in paragraaf 6
worden, die opgave weliswaar niet in detail hoeft
lid 15 UAV-2012.3
te kloppen, doch deze dient wel op zijn minst een,
Een melding van de aannemer tijdens de eerste
voor opdrachtgeefster voldoende inzichtelijke,
bouwvergadering – twee weken na aanvang van de
indicatie van de hoogte van de te maken
werkzaamheden – dat sprake was van “eventuele
meerkosten en/of stagnatieschade te bevatten.”
kosten uitstel oplevering” was volgens arbiters
Het gaat volgens arbiters dus om een tijdige
tardief en kon niet worden gekwalificeerd als een
en concrete melding. Onder concreet wordt
tijdige kennisgeving. Dat een opdrachtgever zelf
in ieder geval verstaan dat er een indicatie
als “professioneel opdrachtgever” diende te
wordt gegeven van de hoogte van de te maken
worden aangemerkt en zelf had moeten begrijpen
meerkosten en/of stagnatieschade. Niet concreet
dat er financiële consequenties waren verbonden
lijken mededelingen als “eventuele kosten uitstel
aan het verschuiven van de aanvangsdatum, deed
oplevering”, “meerwerk als gevolg van wijziging van de planning”, “een verschuiving in de planning wat resulteert in extra kosten nader te bepalen”,
3 Paragraaf 6 lid 15 UAV-2012 luidt als volgt: Indien de aannemer meent, behalve op de aannemingssom, op de vergoeding van de omzetbelasting en op de verrekening ingevolge de §§ 35 tot en met 39, nog andere aanspraken jegens de opdrachtgever te hebben, geeft hij daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk aan deze kennis en in elk geval op zodanig tijdstip dat de directie de ter zake nodige gegevens kan verzamelen. Aan het verzamelen van die gegevens verleent de aannemer zijn medewerking. De opdrachtgever of de directie kan van de aannemer nadere inlichtingen verlangen omtrent de door hem kenbaar gemaakte aanspraken.
“financiële consequenties: ja (…)”. Arbiters lijken
4 Zie onder meer praktijkboek Vertragingsschade in de Bouw, mr. A.F.J. Jacobs, oktober 2013, pagina 84.
januari 2017 |
31
met voornoemde uitspraak nieuwe piketpalen te hebben geslagen. De gehanteerde formuleringen
Ingeval er in een werk vertragingen ontstaan,
zijn ook enigszins algemeen verwoord en
waarvan de omstandigheden niet aan de
dus toepasbaar op andere gevallen waarin
aannemer maar aan de opdrachtgever te wijten
stagnatieschade het onderwerp van geschil is.
zijn, doet de aannemer er goed aan om zorgvuldig
Berekenen omvang van de stagnatieschade
te handelen. Een opdrachtgever is hierbij ook gebaat. Een opdrachtgever zal immers op de hoogte willen worden gesteld, indien er bepaalde
In de praktijk lijkt het bepalen van de omvang
omstandigheden spelen die kunnen leiden tot
van stagnatieschade tot de nodige discussie te
(enorme) financiële consequenties. Een aannemer
leiden. Waarschijnlijk doordat stagnatieschade
dient zich ervan bewust te zijn dat op hem een
altijd lastig objectief vast te stellen is, krijgen
verplichting rust om tijdig aan de bel te trekken.
opdrachtgevers vaak het gevoel dat de aannemer
Indien stagnatieschade nog niet volledig in kaart
claims bewust zo hoog mogelijk insteekt, om te
te brengen is, dient er in ieder geval te worden
proberen om op een zo hoog mogelijk bedrag uit
vermeld dát er sprake is van schade/kosten en
te komen. Noemenswaardig daarbij is wederom
dat de exacte omvang op een later moment in
de hiervoor besproken uitspraak van de Raad
kaart zal worden gebracht. Ook als het gaat om
van Arbitrage. In deze zaak had de aannemer
de grondslag van stagnatieschade, dient een
de nodige eiswijzigingen doorgevoerd. Zoals
aannemer zich ervan bewust te zijn dat bepaalde
hiervoor reeds is uiteengezet, hebben arbiters de
zaken al geregeld kunnen zijn in de algemene
vorderingen van de aannemer primair afgewezen
voorwaarden (zoals de UAV 2012) en dient een
op het feit dat er geen sprake was van een tijdige
opdrachtgever zich eveneens bewust te zijn
en concrete melding van stagnatieschade. Echter
van de gevolgen van bepaalde beslissingen of
werd er toch een overweging ten overvloede gewijd
omstandigheden. Uiteindelijk komt het erop neer
aan het wilde claimgedrag van de aannemer. Deze
dat tijd gelijk staat aan geld. Indien de tijd dus
had namelijk zijn vorderingen drie keer bijgesteld,
negatief wordt beïnvloed door de een, heeft dit
waarbij uiteindelijk circa 1/3 werd gevorderd van
schadelijke gevolgen voor de ander.
het oorspronkelijke bedrag. In dit kader oordeelden arbiters dat “een overtuigende onderbouwing voor deze aanpassingen ontbrak en daarmee het standpunt van aannemer betreffende de omvang van de meerkosten en/of stagnatieschade”.5
5 Zie onder meer rechtsoverweging 33.
32
Tot slot
| januari 2017
januari 2017 |
33
34
| januari 2017
FIRST NEVER FOLLOWS
www.avdr.nl
januari 2017 |
35
www.avdr.nl 36
| november 2016
Leonie Mundt
Leonie Mundt (1974) is partner bij Staal Advocaten in Rotterdam. Staal advocaten is een gespecialiseerd advocatenkantoor actief in de bouw. Leonie heeft veel ervaring op het gebied van het privaatrechtelijk bouwrecht en het aanbestedingsrecht. Zij werkt onder meer voor aannemers, installatiebedrijven, overheden, zorginstellingen en adviseurs in de bouw. Zij is gespecialiseerd in bestekken en contracten gebaseerd op de Stabu (standaard besteksbepalingen voor woning en utiliteitsbouw) en RAW systematiek (standaard besteksbepalingen voor grond- weg- en waterbouw) en de UAV. Zij adviseert en procedeert onder meer over het verloop van de aanbestedingsprocedure en over meerwerk, gebreken aan het werk, te late oplevering, boetes/kortingen en vertragingsschade, discussies over de eindafrekening etc. Zij adviseert ook architecten, constructeurs en adviseurs over geschillen betreffende de afrekening en geconstateerde gebreken in het ontwerp of de constructie. Daarnaast houdt Leonie zich bezig met geĂŻntegreerde contractvormen voor ontwerp en uitvoering zoals de UAV-GC en met nationale en internationale overeenkomsten gebaseerd op de FIDIC contractmodellen. Zij procedeert regelmatig bij de Raad van arbitrage voor de Bouw, het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) en rechtbanken. Mede door haar ervaring als bedrijfsjurist bij een groot installatiebedrijf kan zij zich goed verplaatsen in de behoefte van de bedrijven en instellingen waarvoor zij optreedt. Leonie is advocaat sinds 1998 en heeft, voordat zij met haar twee mede-partners in 2014 Staal advocaten heeft opgericht, als advocaat gewerkt bij een groot kantoor en bij een niche kantoor. Leonie communiceert langs korte lijnen en haar aanpak is praktisch en doelgericht. Leonie geeft regelmatig in house cursussen bij cliĂŤnten op het gebied van de UAV, UAV-GC en het aanbestedingsrecht en is lid van de Vereniging voor Bouwrecht advocaten (VBR-A) en de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht (NvvA).
januari 2017 |
37
Vragen aan Leonie Mundt Wat was uw leukste zaak?
Een zaak over vertragingsschade van een aannemer waarbij het is gelukt om ook de schade als gevolg van inefficiëntie zo goed aannemelijk te maken dat het met behulp van arbiters is gelukt om een minnelijke regeling te treffen waar cliënt zeer tevreden mee was.
Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt?
HR 14 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:632 en HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1077 Deze arresten gaan over de vraag of een partij te laat had geklaagd over een gebrek in de prestatie van zijn contractuele wederpartij. De Hoge Raad heeft bevestigd welke omstandigheden een rechter mag meewegen bij de beoordeling of een klacht over een gebrek te laat is. Uit het tweede arrest blijkt dat de klachttermijn ook begint vanaf het moment dat het gebrek had behoren te zijn ontdekt.
Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?
Een aantal grote arbitragezaken over UAVGC contracten waarin vertragingsschade van de aannemer een belangrijke rol speelt, een aanbestedings kort geding en het adviseren over UAV-GC contracten. Daarnaast procedeer ik momenteel voor twee installateurs tegen industriële opdrachtgevers over wijzigingen en vertragingen. De contract vorm is daarbij gebaseerd op de FIDIC condities.
38
| januari 2017
Questions& Answers
januari 2017 |
39
Volgt uit een voorstel tot herstel uit coulance een erkenning van het gebrek?
werden problemen met de condensafvoer/ventilatie van het schuine dak geconstateerd. Ontwikkelaar heeft een onderzoek laten uitvoeren door een deskundige die enkele mankementen heeft geconstateerd en maatregelen heeft aanbevolen. Naar aanleiding van het onderzoek kondigt aannemer herstelwerkzaamheden aan. Kopers hebben eigen deskundigen ingeschakeld.
Uitgangspunt is dat een opdrachtgever in beginsel de aanwezigheid van gebreken dient aan te tonen waarvan herstel wordt gevorderd of waarvoor schadevergoeding wordt gevorderd. Onder omstandigheden kan het feit dat herstel van een gebrek is aangeboden, ook als dat uit coulance wordt gedaan, een erkenning inhouden van dat gebrek. Dat oordeelt een arbiter van de Raad van Arbitrage voor de Bouw in de uitspraken van 25 juli 2016 die ik zal bespreken. In een andere zaak van 10 augustus 2016 oordelen arbiters echter dat het aangeboden herstel uit coulance geen erkenning inhoudt van het gebrek. Conclusie is dat een voorstel tot herstel uit coulance niet zonder risico is en dat het raadzaam is om aandacht te besteden aan de formulering van een dergelijk voorstel.
RvA 25 juli 2016, nr. 34.711 en RvA 25 juli 2016, nr. 34.707
40
Deze deskundigen stellen aanvullende gebreken vast, onder andere betreffende de verankering van de kapconstructie, en zij adviseren omtrent herstelmaatregelen. De ontwikkelaar stelt voor om de gebreken te herstellen die haar eigen deskundige heeft vastgesteld en om, uit coulance, herstelwerkzaamheden betreffende de verankering van de kapconstructie uit te voeren. Van de overige gebreken die door de deskundigen van kopers zijn geconstateerd wordt geen herstel aangeboden. Kopers wijzen dit voorstel af. Zij houden vast aan het standpunt dat alle gebreken die door hun deskundigen zijn geconstateerd dienen te worden hersteld door ontwikkelaar. Arbiter oordeelt dat kopers de gebreken onvoldoende hebben aangetoond. Het feit dat de ontwikkelaar herstel van de verankering van de kapconstructie heeft aangeboden, ook al was het coulance halve, impliceert echter dat hij dat gebrek als zodanig heeft erkend. Daar kan hij achteraf niet op terugkomen. De overige gebreken zijn niet
Een ontwikkelaar heeft koop-/
aangetoond. Kopers hebben daarom ten onrechte
aannemingsovereenkomsten gesloten met kopers
het aangeboden herstel van de verankering
voor de bouw van 44 watervilla’s. Door kopers
geweigerd. Kopers zijn daardoor in verzuim geraakt
| januari 2017
The Article by Leonie Mundt
januari 2017 |
41
en kunnen niet langer aanspraak maken op herstel
Een van de gebreken was volgens de ontwikkelaar
of schadevergoeding.
dat de verlichting in de gangen continu bleef branden. Aannemer heeft deze klacht verholpen
De vorderingen van kopers worden afgewezen.
maar de ontwikkelaar vordert vergoeding van de extra energiekosten die daardoor zijn ontstaan.
Toch wel opvallend dat arbiter oordeelt dat het gebrek door de ontwikkelaar is erkend doordat zij
Tussen partijen was overeengekomen dat de
uit coulance herstel heeft aangeboden. Helaas
verlichting zou worden bediend door middel van
blijkt uit de uitspraak niet hoe het voorstel tot
een paneel met touchscreen, met automatische
herstel was geformuleerd. Arbiters in de volgende
schakeling door middel van een klok en een
zaak oordelen op een geheel andere wijze.
schemerschakelaar met mogelijkheid tot
RvA 10 augustus 2016, nr. 34.498
directievoerder namens ontwikkelaar akkoord
Een ontwikkelaar heeft een
gegaan met wijziging van dit touchscreen naar
aannemingsovereenkomst gesloten met
een standaard storingspaneel. Deze wijziging
een aannemer voor de nieuwbouw van 71
blijkt uit het verslag van een installatiebespreking.
appartementen. De onderhoudstermijn voor het
De consequenties van deze wijziging voor de
installatietechnische werk bedroeg 12 maanden.
bediening van de gangverlichting zijn daarin niet
Na oplevering, binnen de onderhoudstermijn, zijn
aangegeven.
gebreken geconstateerd. Aannemer heeft geen aansprakelijkheid aanvaard.
42
overbrugging. Tijdens de uitvoering is de
| januari 2017
Na oplevering is ontwikkelaar er achter gekomen
had gemaakt. Aangezien aannemer niet meer
dat de gangverlichting niet meer automatisch
aansprakelijk is voor een tekortkoming in het werk
werd uitgeschakeld, waardoor dag en nacht het
na oplevering (paragraaf 12 lid 1 UAV 1989), kan
licht brandde. De ontwikkelaar stelt dat dit niet de
de door ontwikkelaar gevorderde gevolgschade
bedoeling was en vordert vergoeding van extra
niet voor vergoeding in aanmerking komen.
energiekosten ad â‚ŹÂ 44.065,00. Deze laatste uitspraak staat in contrast met de Aannemer stelt dat de ontwikkelaar had moeten
uitspraken van de Raad van 25 juli 2016.
begrijpen dat het verdwijnen van de automatische schakeling een onvermijdelijk gevolg zou zijn van
Het verschil zit wellicht in de hoedanigheid
het vervangen van het touchscreen. Aannemer
van partijen. In de laatste zaak ging het om
stelt bovendien dat de klacht van ontwikkelaar
professionele partijen waarbij de ontwikkelaar
geen bij oplevering verborgen gebleven gebrek
werd vertegenwoordigd door een kundige directie,
beteft, zodat ontwikkelaar daar achteraf niet over
terwijl het in de vonnissen van 25 juli 2016 ging om
kan klagen.
particuliere opdrachtgevers.
Nu ontwikkelaar heeft gesteld dat zij het
Een ander verschil is dat in de laatste zaak
gebrek heeft gemeld in de onderhoudstermijn,
aanspraak werd gemaakt op vergoeding van
betekent dat dat zij de klacht niet bij oplevering
gevolgschade terwijl in de zaken van 25 juli
heeft gemeld. De klacht is ontstaan door een
2016 herstel van het gebrek zelf werd gevorderd
bestekswijziging die kennelijk tot een misverstand
waarvan herstel uit coulance was aangeboden.
tussen partijen heeft geleid en is te beschouwen als een uitvoeringswijze. Arbiters zijn van oordeel
In de laatste zaak stond vast dat aannemer
dat bij een normaal zorgvuldige oplevering
niet aansprakelijk was aangezien het gebrek bij
tussen partijen behoort dat de functionaliteit van
oplevering geconstateerd had kunnen worden. In
installaties wordt getest. Daarbij zou onmiddellijk
de zaken van 25 juli 2016 betrof het mogelijk een
de van de wensen van ontwikkelaar afwijkende
verborgen gebrek.
uitvoeringswijze zijn opgevallen en aan de orde gesteld. Nu zulks niet bij de oplevering is
Uit deze vonnissen kan in ieder geval worden
opgemerkt, mocht aannemer erop vertrouwen
afgeleid dat een aanbod tot herstel uit coulance
dat de ontwikkelaar deze uitvoeringswijze had
niet zonder risico is. Het lijkt raadzaam om in ieder
aanvaard. Daarop kan de ontwikkelaar in beginsel
geval heel expliciet te vermelden dat het voorstel
niet achteraf terugkomen.
op geen enkele wijze mag worden opgevat als een erkenning van het gebrek.
Dat aannemer alsnog coulance halve de gewenste schakeling heeft aangebracht, betekent niet dat zij daarmee heeft erkend dat zij een fout
januari 2017 |
43
44
| januari 2017
januari 2017 |
45
www.avdr.nl 46
| november 2016
Jan Willem Bitter
Jan Willem Bitter (1952) studeerde rechten in Leiden en in Florence (IUE), waar hij in 1989 promoveerde op een proefschrift over de sluiting verdragen in Spanje tussen 1967 en 1984. Hij is sinds 1983 advocaat, aanvankelijk in Rotterdam en sinds 2010 in Amsterdam. Via de natte praktijk in Rotterdam, het arbeidsrecht en na een tweejarig verblijf op Cuba als resident partner op het kantoor van TrenitĂŠ Van Doorne aldaar, houdt hij zich met name bezig met geschillen over commerciĂŤle contracten en met procedures daarover, zowel in arbitrage als bij de gewone rechter. Hij verzorgt sinds 2008 het onderdeel internationaal kooprecht (Weens Kopverdrag) van de Grotius-leergang internationale contracten. Hij is de auteur van het commentaar op het Weens Koopverdrag in het Sdu commentaar Vermogensrecht, en hij doceert en publiceert over arbitrage. Hij is de auteur van een preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Energierecht (NEVER) over eigendom van gas en elektriciteit (2011). Hij is lid van de Dutch Arbitration Association, en is partner van het Amsterdamse kantoor C-Legal.
januari 2017 |
47
Vragen aan Jan Willem Bitter Wat was uw leukste zaak?
Eigenlijk zijn alle zaken leuk (of ten minste
de rechter bij de beoordeling van een vordering tot
heel veel zaken). Een heel leuke zaak betrof
vernietiging van een arbitraal vonnis heeft geleid tot de
de koop van cacao in Nieuw-Guinea voor een
vernietiging van het arbitrale vonnis en niet tot afwijzing
koopsom groot circa NLG 2 miljoen, waarvan de
van de gevorderde vernietiging.
cognossementen nog in handen van de verkoper waren op het moment dat hij failliet ging terwijl de lading toen al aan boord van het zeeschip was, dat koers zette naar Antwerpen. De koper had ook
Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?
Ik ben op dit moment vooral actief als arbiter
nog eens 90% van de waarde van de cacao bij
in met betrekking tot de (niet)-nakoming van
wijze van voorschot vooruitbetaald. Vragen: van
commerciële contracten (franchise, agentuur,
wie is de cacao? Van de Australische curator, of
koop) en met de advisering over internationale
van de Franse koper? Wat moet er bij lossing in
koopovereenkomsten.
Antwerpen met de cacao gebeuren, en hoe krijgen we voor elkaar dat de reder de cacao aan de koper afgeeft? Het is lang geleden en ik kan me niet herinneren wat precies de uitkomst was, wel dat namens de koper in Antwerpen beslag gelegd is op de cacao en dat de zaak in er minne is geschikt tussen curator, koper en rederij.
Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt?
Het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 2009 inzake in zake Hendrix/Burshan (NJ 2010, 169). In dat arrest werd na jaren procederen een arbitraal vonnis vernietigd omdat de arbiter volgens het vonnis als goede man naar billijkheid had geoordeeld terwijl hij (in ieder geval volgens de stellingen van de partijen in de vernietigingsprocedure) naar de regelen des rechts had moeten oordelen. Dit is één van de
48
weinige voorbeelden waar de terughoudendheid van
| januari 2017
Questions& Answers
januari 2017 |
49
‘Europese Economische Sancties: mogelijke effecten op (i) het recht van 'aangewezen personen' hun rechten bij de rechter of in arbitrage geldend te maken en (ii) op de toewijsbaarheid van vorderingen van aangewezen personen’. Over Litouwse advocaten, een Iraanse Aangewezen Persoon, en Wit-Russische en Iraans sancties
Soms worden sancties door één Staat opgelegd tegen een andere Staat. Dat is het geval met de sancties van de Verenigde Staten tegen Cuba. Sancties zijn ook veelvuldig afgekondigd door de Verenigde de Naties en door de Europese Unie. Door de EU afgekondigde en in verordeningen neergelegde sanctiemaatregelen zijn direct toepasselijk in de (lid)-EU-lidstaten. Gedurende de afgelopen 10 jaar is door de EU een groot aantal sancties uitgevaardigd, onder meer tegen Iran, de Russische Federatie, Wit Rusland en Syrië.
EU Sancties
De EU-sancties waarop dit artikel het oog heeft zijn wat hun inhoud en opzet betreft onderling vergelijkbaar, waar zij voorzien in (i) een verbod tot het verhandelen van bepaalde producten, (ii) een verbod tot het sluiten van bepaalde transacties met bepaalde in de relevante sanctiemaatregelen aangewezen personen (“Aangewezen Personen”) en (iii) .in het bevriezen van tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn of onder zeggenschap staan van Aangewezen Personen.1
Zij zijn vervat in Raadsbesluiten en Verordeningen
Sancties
(“Sanctiebesluiten” en “Sanctieverordeningen”).
Economische sancties zijn tegen Staten opgelegde
De rechtsgrond is artikel 215 VWEU.
maatregelen van economische aard met het doel die Staat te bewegen tot het aanpassen of wijzigen
Sanctieverordeningen zijn in het algemeen gericht
van zijn beleid of gedrag in een door de entiteiten
tot alle zich op het grondgebied van de Europese
die de sancties opleggen (Staten of internationale
Unie bevindende personen die onderdaan zijn van
organisaties) gewenste zin. Het gaat om het bereiken
een lidstaat en alle volgens
van politieke doelen met economische middelen.
het recht van een lidstaat erkende of opgerichte
1 Zie bijvoorbeeld artikel 23 lid 1 van Verordening 267/2012 (Iran)
50
| januari 2017
The Article by Jan Willem Bitter
januari 2017 |
51
rechtspersonen, entiteiten of lichamen, binnen of
indien betalingen uitsluitend bestemd zijn voor de
buiten het grondgebied van de Europese Unie.
voldoening van honoraria en de vergoeding van
2
gemaakte kosten in verband met de verlening Het bevriezen van tegoeden en economische
van juridische diensten.4 dergelijke ontheffingen
middelen van Aangewezen Personen betekent dat
worden verleend op basis van een verzoek daartoe
die tegoeden of economische middelen niet aan
van de partij die het aangaat.
of ten behoeve van hen ter beschikking mogen worden gesteld.3 Dat betekent dat de bank van de begunstigde een van een Aangewezen Persoon ontvangen bedrag niet aan de begunstigde mag crediteren (ten behoeve van) en dat de bank die bedragen, evenmin als welk ander bedrag ook aan
De potentiĂŤle werking van Sanctieverordeningen op het terrein van geschilbeslechting bij de rechter en in arbitrage
Is een Aangewezen Persoon bij een geschil
de Aangewezen Persoon mag (terug)betalen. De
betrokken, dan zal de relevante Sanctieverordening
Aangewezen Persoon kan dus niet betalen en niet
in ieder geval van invloed zijn op elke door
ontvangen.
de Aangewezen Persoon in het kader van de procedure te effectueren betaling. Denkbaar is dat
Op voorschriften strekkend tot bevriezing kunnen
de Sanctieverordening ook van invloed is op de
door de bevoegde autoriteiten in elk der lidstaten
inhoud van de door een rechter of scheidsgerecht
ontheffingen worden verleend, bij voorbeeld
te wijzen uitspraak.
2 Zie bij voorbeeld artikel 49 sub (c) en (d) van Verordening 267/2012. 3 Zie bij voorbeeld artikel 23 lid 3 van Verordening 267/2012
52
| januari 2017
4 Zie bij voorbeeld artikel 26 lid 1 sub (a)(ii) van Verordening 267/2012
De positie van Aangewezen Personen in procedures bij de rechter en bij scheidsgerechten In arbitrage geldt dat het honorarium van
gerechtigde niet over de betaalde sommen kan beschikken. In alle zo-even bedoelde gevallen is betaling steeds een voorwaarde voor de voortgang van de procedure.
arbiters door de partijen wordt betaald. Als regel zullen scheidsgerechten bepalen dat zij hun
Het zojuist aangeduide probleem kan alleen
werkzaamheden niet eerder beginnen dan nadat
worden opgelost door een ontheffing van de
door de partijen (of één van hen) een voorschot
ingevolge de Sanctieverordening bestaande
voor hun honorarium zal zijn gedeponeerd. Wie
bevriezing, die verleend wordt op verzoek van
uiteindelijk de rekening betaalt zal afhankelijk zijn
de Aangewezen Persoon. Daaraan kleven twee
van hetgeen de arbiters daaromtrent bij arbitraal
nadelen: (i) hebben de te betalen bedragen
(eind)vonnis zullen beslissen.
betrekking tot een arbitrageprocedure, dan wordt de Aangewezen Persoon gedwongen tot opheffing
Is sprake van institutionele arbitrage, dan zal het
van de vertrouwelijkheid die in arbitrage geldt
arbitrage-instituut de kosten voor administratie van
en (ii) de nationale autoriteit bij wie het verzoek
de procedure aan één of beide partijen in rekening
tot ontheffing wordt ingediend kan dat verzoek
brengen. Het arbitrage-instituut zal voorts in veel
weigeren.
gevallen het door de partijen (of één van hen) gestorte depot beheren en voor uitbetaling aan de
Voor het sub (i) genoemde nadeel bestaat geen
arbiters zorgdragen.
oplossing. Wie vraagt om een ontheffing van het bevriezingsvoorschrift zal moeten aantonen
In procedures bij de overheidsrechter wordt
dat de betaling die hij wenst te doen valt binnen
natuurlijk geen depot betaald, maar een
de daartoe in de relevante Sanctieverordening
verplichting tot betaling van het griffierecht ius er
gestelde voorwaarden.
wel. Het sub (ii) genoemde nadeel is met name dan Waar in de relevante Sanctieverordening een
van belang indien de aangezochte autoriteit haar
bepaling is opgenomen tot bevriezing van
beslissing tot weigerig van een ontheffingsverzoek
tegoeden of economische middelen zal elke
niet of niet voldoende motiveert. Voor dat geval
betaling door een Aangewezen Persoon aan of
heeft het Europese Hof van Justitie (“HvJ EU”) in
ten behoeve van een arbiter die onderdaan is van
zijn arrest van 12 juni 20145 criteria geformuleerd
een lidstaat, aan een binnen het grondgebied
waaraan door de bevoegde autoriteit te nemen
van de Unie gevestigd arbitrage-instituut, aan de
besluiten moeten voldoen. De zaak betrof de
griffie van een rechtbank en aan zijn eigen binnen
Sanctieverordening inzake Wit-Rusland.6
het Uniegebied gevestigde advocaten 'bevroren' worden zodra die betaling op de bankrekening van één van deze gerechtigden binnenkomt, zodat de
5 C-314/13 (Užisienio reikalų ministerija tegen Vladimir Peftiev, BelTechExport ZAO en twee anderen 6 Verordening 765/2006
januari 2017 |
53
Een Wit-Russische partij verlangde in een
HvJ EU dat de bevoegde Litouwse autoriteit niet
procedure bij HvJ EU dat haar naam zou
de vrijheid had naar absolute discretie te beslissen,
worden verwijderd van de lijst met Wit-Russiche
maar dat zij haar bevoegdheden moest uitoefenen
Aangewezen Personen. Het door haar naar
met inachtneming van de in artikel 47 lid 2 van het
haar Litouwse advocaten overgemaakte
Handvest genoemde rechten en met inachtneming
honorarium werd door de Litouwse bank van de
van het vereiste dat verzoekster zich in de
begunstigde bevroren en een ontheffing van de
procedure bij het HvJ EU door een advocaat moest
bevriezingsmaatregel werd – beweerdelijk zonder
laten bijstaan.
voldoende motivering – geweigerd. In administratief beroep werd aanvankelijk geoordeeld dat de
De conclusie lijkt gewettigd dat in de visie
autoriteit die de beschikking gaf, bij de beoordeling
van het HvJ EU een ontheffing van een
daarvan een absolute discretionaire vrijheid had,
bevriezingsvoorschrift in beginsel gegeven moet
zodat voor wijziging of vernietiging van dat besluit
worden waar de verzoekende partij betrokken is in
geen aanleiding bestond. Tegen die uitspraak
een procedure die zij niet zonder bijstand van een
werd beroep ingesteld en uiteindelijk belandde
gemachtigde kan voeren.
de zaak bij de hoogste Litouwse administratieve rechter. Deze legde daarop prejudiciële vragen voor aan het HvJ EU. In zijn arrest van 12 juni 2014 oordeelde het HvJ EU dat (i)het besluit van de Litouwse autoriteit op het verzoek tot ontheffing een beslissing is waarbij uitvoering gegeven wordt
Kunnen vorderingen van Aangewezen Personen door de rechter of scheidsgerechten worden toegewezen? Dat een Sanctieverordening aan de rechter of
aan bepalingen van Europees recht, en (ii) die
een scheidsgerecht zou kunnen opleggen elke
autoriteit derhalve ook acht moet slaan op het
vordering van een Aangewezen Persoon af te
Handvest van de grondrechten van de Europese
wijzen lijkt ten minste in strijd met het principe
Unie (het “Handvest”)7 (artikel 51 lid Handvest).
van de scheiding der machten en met het recht
Gelet op het voorschrift van artikel 47 lid 2 van
van eigendom volgens hert Eerste Protocol bij het
het Handvest8 waarin niet alleen ieders recht op
Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.
een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak maar ook (tweede volzin) ieders recht zich te
Toch lijkt zodanig gebod aan de rechter (en aan
laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen
scheidsgerechten) gelezen te kunnen worden in de
erkend wordt en mede gelet op de omstandigheid
Franse en de Nederlandse tekst van artikel 38 lid 1
dat de in procedures bij het HvJ EU een regime van
van Verordening 267/2012 (Iran) en in artikel 11 lid
verplichte procesvertegenwoordiging geldt (artikel
1 van Verordening 833/2014 (Russische Federatie).
19 van het Statuut van het HvJ EU) oordeelde het
Volgens de Franse tekst van deze bepalingen geldt
7 OJ C-364/1 van 18 december 2000 8 Artikel 47 lid 2 Handvest: Een ieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Een ieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.
54
| januari 2017
dat met betrekking tot Aangewezen Personen • ( i)I n’est fait droit à aucune demande à l’occasion de tout contrat (........), dont l’exécution a été affectée
(......) par les mesures instituées en vertu du présent
beoordeling wordt voorgelegd geen keus heeft dan
règlement (........) présentée par: (a) des personnes,
die vordering af te wijzen.
entités ou organismes désignés énumérés aux
Daarentegen staat in de Engelse versie van de
annexes VIII et IX;
zo-even genoemde artikelen dat daarin bedoelde
Volgens de Nederlandse tekst van deze bepalingen
vorderingen shall not be satisfied, terwijl in de
geldt dat
Duitse versie staat dat Ansprüche (………) nicht
• Vorderingen in verband met contracten (......) aan de
erfüllt [werden].
uitvoering waarvan, (.......), afbreuk is gedaan door de maatregelen die uit hoofde van onderhavige
Op grond van de Nederlandse en de Franse
verordening zijn ingesteld, (..............), zullen niet worden
tekst van de hiervoor genoemde artikelen is
toegewezen indien deze vorderingen worden ingesteld
minst genomen verdedigbaar dat vorderingen
door: a) aangewezen personen, entiteiten of lichamen
van Aangewezen Personen niet mogen worden
die zijn opgesomd in de bijlagen VIII en IX;
toegewezen. Dat de Engelse en de Duitse tekst iets anders zeggen is niet noodzakelijkerwijze van
Uit de hierboven aangehaalde bepalingen lijkt te
belang nu naar Europees recht elk van de officiële
volgend dat de rechter of de arbiter aan wie door
talen van de EU een authentieke taal is.9
een Aangewezen Persoon een vordering ter 9 Zie HvJ EU 6 oktober 1982, C-281/31 (CILFIT)
januari 2017 |
55
Hoe de Nederlandse rechter in een voorkomend
Het hof oordeelde in hoger beroep dat Eiseres de
geval zal oordelen kan blijken uit de uitspraken van
aan Gedaagde toegewezen vordering kon voldoen
de rechtbank (11 mei 2011) en van het gerechtshof
zonder in strijd te geraken met artikel 7 lid 3, door
(3 september 2013) te Den Haag tussen een
het verschuldigde op een bevroren rekening te
Iraanse Aangewezen Persoon en een Engelse
storten en dat reeds daarom de toewijzing van
vennootschap, waarin de laatste op grond van
een vordering tot betaling aan een Aangewezen
artikel 7 lid 3 van Verordening 423/2007 stelde
Persoon geen grond kan zijn voor de vernietiging
dat een scheidsgerecht bij arbitraal vonnis een
van het arbitrale vonnis waarbij die vordering is
vordering van de Iraanse partij niet had mogen
toegewezen (r.o. 39).11
toewijzen en dat het arbitrale vonnis derhalve vernietigd diende te worden.10
Dat Sanctieverordeningen zich verzetten tegen
Artikel 7 lid 3 van Verordening 423/2007 luidt als
de toewijzing van vorderingen aan Aangewezen
volgt:
Personen lijkt gelet op het voorgaande
• Er worden geen tegoeden of economische middelen
onwaarschijnlijk.
direct of indirect ter beschikking gesteld aan of ten behoeve van de in de bijlagen IV en V genoemde
Slot
natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of
Sanctieverordeningen vormen een obstakel
lichamen.
voor Aangewezen Personen die in arbitrage of bij de rechter hun rechten willen beschermen of
De rechtbank overwoog in r.o. 4.50:
vorderingen willen indienen. Dat obstakel kan
• (....) art. 7, lid 3, van Verordening Nr. 4233/207 strekt
worden weggenomen door het verlenen van
ertoe - zoals [Eiseres] zelf aanvoert - om te voorkomen
een ontheffing van de bevriezingsvoorschriften
dat aan de betrokken personen, rechtspersonen
door de bevoegde autoriteiten in het land waarin
enz. in Iran gelden ter beschikking worden gesteld
geprocedeerd wordt, en mogelijk van het land
en ziet daarmee, voor zover het om gelden of
waarin de plaats van arbitrage gelegen is.
tegoeden gaat, op handelingen (direct of indirect)
Vooralsnog is er geen reden om aan te nemen dat
binnen het betalingsverkeer. Door het vonnis van het
vorderingen van Aangewezen Partijen bij voorbaat
scheidsgerecht heeft [Gedaagde] wel recht op gelden,
afgewezen moeten worden.
maar heeft zij die feitelijk nog niet verkregen, ook niet indirect. De rechtbank acht het zeer onaannemelijk dat de Europese wetgever met die verordening en haar uitvoeringsregelingen tevens zou hebben beoogd dat een gerecht of scheidsgerecht op vorderingen van Iraanse personen c.q. rechtspersonen enz. niet meer in toewijzende zin zou kunnen beslissen. 10 Rb. Den Haag 11 mei 2011, ECLI:NL:RBSGR:BQ6165 en Hof Den Haag 3 september 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3403. De auteur was bij beide zaken als raadsman voor één der partijen betrokken
56
| januari 2017
11 I n cassatie (HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1272) werd dit punt niet meer aan de orde gesteld.
januari 2017 |
57
www.avdr.nl 58
| november 2016
Jacob Henriquez
Jacob Henriquez is een zeer ervaren procesadvocaat. Hij staat zijn cliënten bij in een breed scala aan bouw en vastgoed gerelateerde geschillen en heeft op succesvolle wijze geprocedeerd bij de overheidsrechter en in arbitrage bij o.a. de Raad van Arbitrage voor de Bouw en het Nederlands Arbitrage Instituut. Jacob heeft daarnaast veel ervaring met geschillen rondom internationale bouwprojecten en FIDIC contracten. Cliënten waarderen hem om zijn oplossingsgerichtheid. Jacob onderscheidt zich bovendien door zijn actuele en gedetailleerde kennis van (technische) ontwikkelingen in de bouwsector. Hij heeft diepgaande kennis van de juridische aspecten van BIM samenwerking, zoals aansprakelijkheid voor fouten uit de ‘clash-detectie’, het BIM protocol en het BIM ontwerp. De ontwikkelingen in de smart industry en de gevolgen voor de bouwsector, hebben eveneens zijn bijzondere aandacht. Daarnaast doceert Jacob bij het Instituut voor Bouwrecht (IBR) en publiceert hij regelmatig over relevante ontwikkelingen in het bouwrecht. Hij is actief lid van de Construction Committee van de Dutch Arbitration Association, columnist voor het Nationaal BIM Platform en vaste annotator voor het tijdschrift Bouwrecht.
januari 2017 |
59
Vragen aan Jacob Henriquez Wat was uw leukste zaak?
Ik heb een brede procespraktijk. In iedere procedure zitten materiële punten aan de hand waarvan je je inhoudelijke betoog voert. Echter, er zijn vaak ook formele verweren. Denk bijv. aan verjaring en verval. Het geeft veel voldoening om een procedure of tegenvordering waarmee je cliënt wordt geconfronteerd daarop te laten afstuiten. Als een rechter of arbiter niet eens toekomt aan de materiële aspecten van de zaak, loopt je cliënt eenvoudigweg minder risico. Zo simpel is het. Een aardig voorbeeld is een arbitrage die ik aan het begin van mijn carrière heb gevoerd over een zogeheten landmark building aan de voet van de Erasmusbrug. Die zaak heb ik dankzij een formeel verweer gewonnen. Het mooie van een bouw en vastgoedpraktijk is sowieso dat je door een stad of gebied kunt rijden en de projecten waarover je hebt geprocedeerd kunt zien staan. Dat maakt het werk ook heel tastbaar.
Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt?
In mijn geval is het geen arrest van de Hoge Raad maar betreft het een serie arbitrale vonnissen van scheidsgerechten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw waarin is geoordeeld dat wanneer de ontbinding van een aannemingsovereenkomst door de opdrachtgever achteraf onterecht is geweest, de rechtshandeling van de opdrachtgever wordt
60
| januari 2017
gekwalificeerd als een opzegging (een zogeheten opzegging ‘for convenience’ zoals opgenomen in bijv. art. 7: 764 BW, par. 14 lid 7 UAV) en ook dient te worden afgerekend overeenkomstig de bijbehorende afrekeningsmethodiek. Op grond van die afrekenmethodiek dient in principe de voor het gehele werk geldende prijs te worden betaald, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. De financiële gevolgen van het ‘converteren’ door scheidsgerechten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw kunnen voor de opdrachtgever ingrijpend zijn, terwijl de opdrachtgever helemaal niet tot een opzegging wilde komen. Immers, de opdrachtgever zag juist gronden die ontbinding van de aannemingsovereenkomst zouden rechtvaardigen. De subjectieve wil was dan ook gericht op dát rechtsgevolg en niet op het rechtsgevolg van opzegging ‘for convenience’. Ik ben van mening dat de scheidsgerechten de juridische mogelijkheden die er zijn om met een achteraf onterechte ontbinding om te gaan – en die ook kunnen leiden tot nauwkeuriger schadeberekening – in onvoldoende mate benutten. In een annotatie van mijn hand uit december 2015 (gepubliceerd in BR 2015/116) heb ik aanknopingspunten voor een alternatieve oplossing uitgewerkt.
Questions& Answers
januari 2017 |
61
Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?
Internationale bouwgeschillen en FIDIC contracten, waarbij ik cliënten bij sta die een geschil hebben over schade aan het werk in Nederland of daarbuiten – veelal industriële projecten – en geschillen die voortvloeien uit de beëindiging van het werk in onvoltooide staat (bijv. vanwege het opeenstapelen van tekortkomingen van de zijde van de wederpartij). Vertraging in het werk is ook een veel voorkomende bron van geschillen. Om in dit soort zaken snel te kunnen schakelen moet je niet alleen de systematiek van FIDIC contracten door en door kennen en de mogelijkheden die er zijn snel kunnen benutten, maar moet je ook weten hoe het werkt in de arbitragewereld en de Engelse taal perfect beheersen. Het in zo’n omgeving verlenen van juridische bijstand geeft veel voldoening.
62
| januari 2017
januari 2017 |
63
HR Cattier/ Waanders: een onderbelicht fundament voor de waarschuwingsplicht van de opdrachtgever
De onderzoeksplicht en de waarschuwingsplicht zijn in dat geval communicerende vaten.
De waarschuwingsplicht van de aannemer in de wet
De waarschuwingsplicht van de aannemer is in meerdere bepalingen van titel 7.12 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) opgenomen. Te denken valt aan de verplichting voor de aannemer om de opdrachtgever bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst te
Een waarschuwingsplicht veronderstelt een verplichting van een persoon om een andere persoon te waarschuwen voor een bepaald feit of voor een bepaald rechtsgevolg. De waarschuwingsplicht veronderstelt tevens dat het schenden van deze verplichting, in juridische zin gesanctioneerd zal kunnen worden. Iedere deelnemer aan het rechtsverkeer heeft een zekere onderzoeksplicht. Iemand die aan het maatschappelijk verkeer deelneemt dient zich voldoende in te spannen ter voorkoming van teleurstellingen en dient een zekere mate van oplettendheid te betrachten. Het is echter mogelijk dat een op een partij rustende onderzoeksplicht onder omstandigheden wordt verdrongen door een op de wederpartij rustende mededelingsplicht of waarschuwingsplicht.1 1 K.J.O. Jansen, Informatieplichten. Over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2012, p. 1.
64
| januari 2017
waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht die hij kende of redelijkerwijs behoorde te kennen, gebrekkige zaken of ongeschiktheid van zaken die van de opdrachtgever afkomstig zijn (art. 7:754 BW). De aannemer dient ook te waarschuwen voor fouten of gebreken in o.a. plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften die door de opdrachtgever zijn verstrekt. Daarnaast bepaalt art. 7:760 BW dat als de ondeugdelijke uitvoering van een werk te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van opdrachtgever, de gevolgen daarvan voor rekening van de opdrachtgever komen, tenzij de aannemer zijn waarschuwingsplicht2 heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten. Ook kan worden gewezen op de expliciete waarschuwingsplicht van de aannemer die verband houdt met de overschrijding van de richtprijs (art 7:752 lid 2 BW), met de overschrijding van de prijs die afhankelijk is gesteld van de geschatte
2 Uit art. 7:754 BW.
The Article by Jacob Henriquez
januari 2017 |
65
uitvoeringsduur van het werk (art. 7:752 lid 3 BW)
indien de constructies, werkwijzen, orders en
en met kostenverhogende omstandigheden (art.
aantekeningen – die door de opdrachtgever zijn
7:753 BW).
voorgeschreven – dan wel de bouwstoffen of
Tot slot dient de aannemer in beginsel de
hulpmiddelen die de opdrachtgever ter beschikking
opdrachtgever te waarschuwen voor de noodzaak
heeft gesteld, klaarblijkelijk zodanige fouten
van een prijsverhoging in verband met door
bevatten of gebreken vertonen, dat de aannemer
de opdrachtgever gewenste toevoegingen of
in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou
veranderingen in het overeengekomen werk (art.
handelen door zonder de directie daarop te wijzen
7:755 BW).3
tot uitvoering van het werk over zou gaan.
De waarschuwingsplicht van de aannemer in de UAV 2012 en van de opdrachtnemer in de UAV-GC 2005
Ook in par. 29 lid 1 UAV 2012 is een waarschuwingsplicht ten laste van de aannemer opgenomen met betrekking tot tegenstrijdigheden (verschillen in afmetingen of in de toestand van
In de bouw wordt veelvuldig gebruik gemaakt
bestaande werken en terreinen). Tot slot kan
van algemene voorwaarden. Veelgebruikte
gewezen worden op de waarschuwingsplicht
voorwaarden zijn de UAV 2012 en de UAV-GC
van de aannemer in geval van klaarblijkelijke
2005. Beide set algemene voorwaarden bevatten
tegenstrijdigheden tussen onderdelen van het
een waarschuwingsplicht van de aannemer.
bestek (par. 2 lid 5 UAV 2012). Zie ook par. 36
Op grond van par. 6 lid 14 UAV 2012 dient de
lid 1a van de UAV 2012 ter zake de vordering tot
aannemer de opdrachtgever te waarschuwen
prijsverhoging verband houdend met de door opdrachtgever gewenste bestekswijzigingen. De aannemer mag deze prijsverhoging alleen vorderen
3 Voorts kan worden gewezen op de impliciete waarschuwingsplichten in titel 7.12 BW, zie daarvoor C.E.C. Jansen, Aanneming van werk (Mon BW nr. B84), Deventer: Kluwer 2013.
66
| januari 2017
indien hij de opdrachtgever tijdig daarvoor heeft
gewaarschuwd. Deze paragraaf vormt de UAVpendant van art. 7:755 BW. In de UAV-GC 2005 staat dat de opdrachtnemer
De waarschuwingsplicht van de opdrachtgever Dan nu de waarschuwingsplicht van de
de opdrachtgever dient te waarschuwen voor
opdrachtgever. Is die er, en zo ja, wat is daarvoor
tegenstrijdigheden resp. fouten en gebreken in
de grondslag?
de door de opdrachtgever opgestelde stukken
Zoals hierboven uiteengezet biedt de wettelijke
(par. 4 lid 7). Op grond van art. 3 lid 5 van de
regeling in titel 7.12 BW een grondslag voor
Basisovereenkomst dient de opdrachtnemer
de waarschuwingsplicht die een aannemer
de opdrachtgever voorts te waarschuwen
ten opzichte van een opdrachtgever heeft.
voor tegenstrijdigheden tussen eisen in de
Titel 7.12 BW regelt echter niets over de
Vraagspecificatie (en Annexen) en strijdigheden in
waarschuwingsplicht van een opdrachtgever.
de door de opdrachtgever verstrekte informatie.
Ook de UAV 2012 (idem de UAV 1989) regelt
Waarschuwingsplicht van de aannemer (’contractor’) in de FIDIC Red Book, Silver Book en Yellow Book
enkel de waarschuwingsplicht van een aannemer ten opzichte van een opdrachtgever en niet andersom. Dit betekent echter niet dat de bouwsector geen algemene voorwaarden kent waarin de opdrachtgever een waarschuwingsplicht
Ook in internationale bouwcontracten zijn voor
heeft. In DNR 20115 en in de UAV-GC 2005 is,
de aannemer waarschuwingsplichten te vinden.
naast de waarschuwingsplicht van de adviseur6
Internationale bouwcontracten zijn dikwijls
resp. de opdrachtnemer, een waarschuwingsplicht
gebaseerd op FIDIC Conditions of Contract. In drie
van de opdrachtgever opgenomen. Hieronder zal
voorbeelden: de Red Book (‘Conditions of contract
ook worden ingegaan op de AVA 2013 en de ALIB
for Building and Engineering Works designed by
2007 voorwaarden.
the Employer’), de Silver Book (‘Conditions of
In DNR 2011 staat deze in art. 12 en luidt als
contract for EPC/Turnkey Projects’) en de Yellow
volgt: “De opdrachtgever is verplicht de adviseur
Book (‘Conditions of Contract for Plant and Design-
binnen bekwame tijd te waarschuwen indien
Build’) is expliciet opgenomen dat de aannemer
hij in de adviezen een tekortkoming van de
de opdrachtgever dient te waarschuwen voor
adviseur daadwerkelijk heeft opgemerkt of zich
specifieke gebeurtenissen of omstandigheden
daarvan bewust geweest moet zijn”. Naast de
waarvan het waarschijnlijk is dat zij in de toekomst
gesubjectiveerde norm (‘daadwerkelijk heeft
het werk negatief gaan beïnvloeden, tot een
opgemerkt’), geldt voor de opdrachtgever hierbij
verhoging van de aanneemsom zullen leiden of tot
ook een normatieve waarschuwingsplicht (‘zich
vertragingen in het werk (art. 8.3).4
daarvan bewust moet zijn geweest’).
4 In art. 8.3 FIDIC (R), (S) en (Y) wordt de zogeheten ‘early warning duty’ geregeld.
5 Herzien in juli 2013. 6 In art. 11 lid 10 DNR 2011.
januari 2017 |
67
In de UAV-GC 2005 is de waarschuwingsplicht
Deze waarschuwingsplicht beperkt zich echter
van de opdrachtgever geregeld in het kader
alleen tot fouten of gebreken van technische aard
van toetsing van ontwerp-, uitvoerings- en
en geldt zowel voor de opdrachtgever als voor de
onderhoudswerkzaamheden (par. 20 lid
aannemer.
4 en par. 21 lid 10) en in het kader van de acceptatieprocedure (par. 22 lid 3). De waarschuwingsplicht van de opdrachtgever luidt als volgt: “Niettemin rust op de Opdrachtgever de verplichting de Opdrachtnemer schriftelijk
Een onderbelicht fundament voor de waarschuwingsplicht van de opdrachtgever Zoals uit het bovenstaande blijkt, regelen de
en binnen bekwame tijd te informeren, indien
meeste moderne algemene voorwaarden (zowel
hij een tekortkoming van de Opdrachtnemer
nationaal als de FIDIC ‘Conditions of Contract’)
daadwerkelijk heeft opgemerkt”. Er is sprake van
– uitgezonderd de UAV 2012 – naast een
een gesubjectiveerde norm.
waarschuwingsplicht van de aannemer ook een
Hetzelfde geldt voor art. 2 lid 3 (tweede zin) van de
waarschuwingsplicht van de opdrachtgever.
AVA 2013: “(…) Dit laat onverlet de verplichting van
Wat als er geen algemene voorwaarden zijn
partijen om elkaar te waarschuwen in geval van
waarop een aannemer of arbiter zich kan
klaarblijkelijke tegenstrijdigheden”. Deze bepaling
beroepen in verband met de waarschuwingsplicht
is overigens nieuw ten opzichte van de AVA 1992.
van een opdrachtgever? Het feit dat de wet
In de ALIB 2007 voorwaarden komt de
(titel 7.12) en de UAV 2012 geen melding
waarschuwingsplicht van de opdrachtgever (‘klant’)
maken van een waarschuwingsplicht van
twee keer voor. Op grond van art. 4 lid 6 van deze
de opdrachtgever betekent niet dat er geen
voorwaarden dient de klant de technisch aannemer
grondslag daarvoor te vinden is. Uitgangspunt
en diens personeel te waarschuwen voor
voor iedere waarschuwingsplicht is namelijk
gevaarlijke situaties. Op grond van art. 4 lid 11 is de
de (pre-)contractuele goede trouw7 die voor
klant verplicht de technisch aannemer schriftelijk
beide partijen in gelijke mate geldt.8 Daarnaast
en binnen bekwame tijd te waarschuwen, indien
wordt in de literatuur ook aangenomen dat de
hij een tekortkoming van de technisch aannemer
waarschuwingsplicht van de opdrachtgever – bij
daadwerkelijk heeft opgemerkt of zich daarvan
gebrek aan een wettelijke regeling of regeling in
bewust moet zijn geweest.
de algemene voorwaarden – uit art. 6:248 lid 1 BW
Tot slot kan worden opgemerkt dat art. 1.8 van de
kan voortvloeien.9
FIDIC Red Book, Silver Book en Yellow Book, een
Ook enkele vonnissen van scheidsgerechten van
algemene impliciete waarschuwingsplicht voor
de Raad van Arbitrage voor de Bouw gaan uit van
beide partijen kent, welke luidt: “If a Party becomes aware of an error or defect of a technical nature in a document which was prepared for use in executing the Works, the Party shall promptly give notice to the other Party of such error or defect”.
68
| januari 2017
7 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp) en, recenter, HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 565 (Vodafone/ETC). 8 V gl. R.G.T. Bleeker, UAV-GC 2005. Over de uitleg van enkele conflictgevoelige paragrafen, TBR 2014/ 114. 9 M.A.B. Chao-Duivis, Aspecten van de waarschuwingsplicht van de aannemer, BR 2007/46 (paragraaf 9:’waarschuwingsplicht rustend op de opdrachtgever?’). Chao-Duivis verwijst m.i. per abuis naar lid 2 van art. 6:248 BW als grondslag voor de waarschuwingsplicht van de opdrachtgever.
een waarschuwingsplicht van de opdrachtgever,
De Hoge Raad formuleert het als volgt:
zonder daarbij overigens de grondslag expliciet te
“[Het] subonderdeel (…) betoogt dat
benoemen.
schadevergoeding wegens het niet nakomen
Een uitspraak die in dit kader kan worden
van een mededelingsplicht als door het Hof
genoemd is RvA 11 juni 2012 (nr. 32.414)11 waarin
aangenomen slechts voor toewijzing vatbaar
is aangenomen dat de opdrachtgever– die via
is, indien zodanige niet-nakoming in strijd is
haar constructeur geacht werd over relevante
met hetgeen in het maatschappelijk verkeer
kennis te beschikken over de gemiddeld
betaamt. Dit betoog kan echter niet als juist
benodigde wapening – de aannemer had moeten
worden aanvaard. Een schadevergoedingsplicht
waarschuwen tegen de onjuiste aanname
kan evenzeer intreden, indien het niet nakomen
van de aannemer daaromtrent. Het feit dat
van de mededelingsplicht, zoals het Hof in het
opdrachtgeefster dit heeft nagelaten, komt voor
onderhavige geval heeft aangenomen, strijdig is
haar risico. Het vonnis vermeldt geen (wettelijke)
met de goede trouw”
grondslag voor de aansprakelijkheid van de
De praktijk waarin het schenden van een
opdrachtgever.
waarschuwingsplicht van de opdrachtnemer tot
In RvA 28 maart 2013 (nr. 32.994) heeft een
schadeplichtigheid leidt, wordt bij een expliciete
scheidsgerecht van de Raad van Arbitrage voor
verwijzing naar HR Cattier/Waanders voorzien van
de Bouw – bij het oordeel dat opdrachtgever
een steviger juridisch fundament.
10
aansprakelijk is – laten meewegen dat de opdrachtgever bepaalde informatie, waar zij wel tijdig over beschikte, niet aan de aannemer heeft doorgeleid.12 Ook in deze uitspraak wordt de (wettelijke) grondslag voor de schadevergoeding niet expliciet genoemd.
Een relevante grondslag kan naar mijn oordeel evenwel gevonden worden in het arrest van de Hoge Raad Cattier/Waanders (HR 2 april 1993, NJ 1995, 94 m.nt. Brunner), waarin de Hoge Raad oordeelde dat het niet nakomen van een mededelingsplicht kan leiden tot een schadevergoedingsplicht, indien het niet nakomen van die mededelingsplicht in strijd is met de goede trouw. 10 Gewezen wordt op het tussenvonnis in deze zaak. In het eindvonnis d.d. 14 november 2013 (nr. 32.414) komt het aspect van de waarschuwingsplicht minder prominent naar voren. 11 Gepubliceerd in TBR 2014/138. 12 Overigens was in deze laatste zaak sprake van een UAV-GC contract, doch de waarschuwingsplicht uit par. 20 lid 4, par. 21 lid 10 en par. 22 lid 3 UAV-GC speelde hier geen rol.
januari 2017 |
69
They think we do
BAD THINGS but we do them very well
70
| januari 2017
www.avdr.nl
januari 2017 |
71
www.avdr.nl 72
| november 2016
Ancella Klunne
Ancella (1970) begon haar loopbaan als advocaat in 1997 bij Houthoff Buruma te Rotterdam. Zij heeft daar op de secties bouwrecht en aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht gewerkt. Na 10 jaar maakte zij de overstap naar Severijn Hulshof Advocaten te Rotterdam en heeft zij zich verder gespecialiseerd in het civiele bouwrecht. In 2014 heeft zij samen met Peggy Klein en Leonie Mundt Staal Advocaten te Rotterdam opgericht. Sindsdien is zij als partner aan dat kantoor verbonden. Staal Advocaten is een niche kantoor actief in de bouw. Ancella houdt zich bezig met allerhande voorkomende bouwgeschillen. Zij adviseert, procedeert, doceert en schrijft artikelen. Haar subspecialisme ligt op het gebied van bouwgerelateerde aansprakelijkheids- en verzekeringskwesties. Bouwwerken blijven haar fascineren. De samenwerking met haar cliĂŤnten met verschillende achtergronden blijft haar boeien en veel werkplezier geven. Evenals het juridische schaakspel dat nu eenmaal gespeeld moet worden in procedures en schikkingsonderhandelingen om tot een minnelijke regeling te komen.
januari 2017 |
73
Vragen aan Ancella Klunne Wat was uw leukste zaak?
Een arbitrage voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw, waarbij ik optrad voor een aannemer die in opdracht van een gemeente een
Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt?
Het bouwrecht is veel “algemene voorwaarden recht”.
parkeergarage had gerealiseerd. Al bij aanvang
Denk bijvoorbeeld aan de vele standaard algemene
van het project ontstond grote vertraging. Ten
voorwaarden die er zijn zoals de UAV, UAV-GC en
gevolge van de funderingswerkzaamheden was
DNR. Ook verwijzen partijen regelmatig naar eigen
schade aan belendende panden ontstaan. De
sets algemene voorwaarden. Met enige regelmaat
opdrachtgever verweet de aannemer dat deze de
wordt gediscussieerd over de toepasselijkheid van die
funderingswerkzaamheden niet op juiste wijze had
algemene voorwaarden. Welke sets maken onderdeel
uitgevoerd. De aannemer was echter van oordeel
uit van de overeenkomst en welke niet? De Hoge
dat de schade niet het gevolg was van de wijze van
Raad heeft op 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125,
uitvoeren. Tussen partijen ontstond discussie over
TBR 2015/137 (ForFarmers/Doens) een interessant
het antwoord op de vraag voor wiens rekening en
arrest gewezen. De Hoge Raad legt een eerder
risico de hierdoor ontstane vertraging kwam. Zowel
gewezen regel (HR 28 november 1997, NJ 1998, 705,
in eerste aanleg als in hoger beroep oordeelden
Visser/Avéro) voor de situatie dat in een overeenkomst
arbiters dat de aannemer niets te verwijten viel
verwezen wordt naar twee of meer onderling
en de vertraging aan de opdrachtgever diende te
verschillende sets algemene voorwaarden nader
worden toegerekend. Nadien hebben partijen niet
uit. Indien alternatief naar twee of meer onderling
meer verder geprocedeerd over de omvang van de
verschillende sets wordt verwezen, hetgeen het geval
aan de aannemer toekomende vertragingsschade.
was in de zaak Visser/Avéro, zijn geen van beide sets
Partijen hebben ter zake zelf een regeling getroffen
van toepassing. Indien echter cumulatief naar twee
met als resultaat een tevreden cliënt.
onderling verschillende sets wordt verwezen, zijn beide sets van toepassing. Die situatie deed zich in de zaak ForFarmers/Doens voor. In dat geval moet aan de hand van de Haviltex formule worden uitgelegd welke set algemene voorwaarden prevaleert.
74
| januari 2017
Questions& Answers
januari 2017 |
75
Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien? Met diverse rechtbank en arbitrage
procedures, contract beoordelingen en uitleg van overeenkomsten. De onderwerpen van de geschillen zijn divers. Bijvoorbeeld leverantie van ongeschikte klei waardoor mijn cliënte schade heeft geleden, uitleg van een vaststellingsovereenkomst, het weglopen van een timmerbedrijf op het werk van mijn cliënte waardoor mijn cliënte schade lijdt, diverse kabelen leidingschades waarover discussie bestaat voor wiens rekening de herstelkosten moeten komen, cliënte die appartementen heeft gerealiseerd waarvan kopers van oordeel zijn dat de balkons niet conform tekening zijn uitgevoerd, of er al dan niet dekking bestaat voor de hoofdaannemer onder de AVB-polis van mijn cliënte (de onderaannemer), etc.
76
| januari 2017
januari 2017 |
77
Verrekening van toekomstige garantieclaims bij faillissement mogelijk? In geval van faillissement van een opdrachtnemer kan een opdrachtgever zijn aanspraken uit hoofde van een met de opdrachtnemer overeengekomen garantie niet meer uitoefenen. Indien de curator meent dat de opdrachtgever niet aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan, wil de opdrachtgever zich wel eens verweren met de stelling dat hij gerechtigd is een bedrag in te houden vanwege het gemis van een garantie ten gevolge van het faillissement. Heeft een dergelijk verweer kans van slagen?
Een tweetal uitspraken
Recent zijn door de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna te noemen “de Raad”) en de Rechtbank Oost-Brabant (verder te noemen “de rechtbank”) vonnissen gewezen waarin zij over een dergelijk verweer te oordelen kregen.1 De Raad oordeelde dat een garantie op geld gewaardeerd kan worden en een tussen partijen overeengekomen bedrag van de waarde van die garantie mag worden ingehouden c.q. verrekend. De rechtbank oordeelde dat opschorting van een toekomstige garantieclaim tot een zekere
hoogte mogelijk is, doch verrekening niet. De twee uitspraken zal ik hieronder bespreken.
Raad van Arbitrage voor de Bouw 20 juli 2016
Hoofdaanneemster en onderaanneemster hebben in 2011 een aannemingsovereenkomst gesloten voor het verrichten van schilderwerkzaamheden voor een aanneemsom van € 362.500,00. Op deze overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. In die voorwaarden is de volgende bepaling opgenomen: “In geval van faillissement van Opdrachtnemer is Opdrachtgever gerechtigd, onverlet alle overige aanspraken van Opdrachtgever op grond van de wet, 10% van de voor de Opdracht overeengekomen prijs aan Opdrachtnemer in rekening te brengen en voor zover mogelijk te verrekenen met de vorderingen van Opdrachtnemer, zulks als vergoeding in verband met het feit dat Opdrachtgever ten gevolge van het faillissement van Opdrachtnemer zijn aanspraken uit hoofde van de wet en de met Opdrachtnemer overeengekomen garanties niet zal kunnen uitoefenen”. Onderaannneemster is in 2013 failliet gegaan. De curator stelt dat hoofdaanneemster haar betalingsverplichtingen niet nakomt en vordert betaling van een bedrag van € 27.725,41. Hoofdaanneemster beroept zich op de verrekening bepaling in haar algemene voorwaarden en stelt dat zij gerechtigd is een bedrag van € 36.250,00 in te houden. De curator verweert zich onder andere met de
1 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 20 juli 2016, nr. 35.619 en Rechtbank Oost-Brabant, 28 september 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:5315.
78
| januari 2017
stelling dat hoofdaanneemster geen schade lijdt
The Article by Ancella Klunne
januari januari 2017 2017 ||
79 79
voor wat betreft de garantieverplichtingen, omdat
partijen te wijzigen en zeker niet wanneer sprake is
geen aanspraken zijn gedaan op de garantie.
van twee professionele partijen. De jurisprudentie
Voor zover er wel sprake zou zijn van schade,
van de Raad waar de curator naar verwijst ziet
acht de curator een percentage van 10% van de
volgens arbiter op andere gevallen, namelijk op
aanneemsom te hoog. De curator verwijst verder
die gevallen waarin partijen niets hebben geregeld
naar jurisprudentie van de Raad waaruit naar voren
met betrekking tot het gemis van garanties bij een
komt dat voor het gemis van garanties vanwege
faillissement. Arbiter wijst de vordering van de
een faillissement percentages van 1%
curator vervolgens af.
Ă 1,5% van de aanneemsom worden toegewezen. Voor deze hoofdaanneemster liep de procedure De Raad verwerpt de verweren van de curator.
dus positief af. Zij mocht een beroep doen op
Het ontbreken van de garantie wordt door arbiter
verrekening uit hoofde van het in de algemene
beschouwd als een schade, nu hoofdaanneemster
voorwaarden opgenomen verrekenbeding.
bij een eventueel gebrek geen beroep kan doen op die garantie en zelf voor de kosten van eventueel herstel komt te staan. Arbiter is van oordeel dat in die zin de garantie een zekerheid vertegenwoordigt
Rechtbank Oost-Brabant 28 september 2016 In het kader van de aanleg van een
die nu is weggevallen en die zich leent voor
glasvezelnetwerk te Bergeijk is in 2012 tussen
waardering op geld nu immers een garantie ook
hoofdaanneemster en onderaanneemster een
moet worden gekocht. Daarbij komt dat er door
aannemingsovereenkomst gesloten.
partijen ook geen voorwaarden of beperkingen aan
De overeenkomst voorzag in de aansluiting, dan
de inhouding van de overeengekomen 10% van
wel de voorbereiding tot toekomstige aansluiting,
de aanneemsom bij faillissement zijn verbonden,
van in totaal 3071 woningen.
aldus arbiter. Ten aanzien van de hoogte van het in
In 2013 is onderaanneemster failliet gegaan.
de algemene voorwaarden opgenomen
80
percentage van 10 overweegt arbiter dat er niet
De curator stelt een vordering te hebben op
snel aanleiding is om een overeenkomst tussen
hoofdaanneemster ten bedrage van circa
| januari 2017
â‚Ź 600.000,00 in verband met openstaande
De rechtbank is van oordeel dat er geen grond is
facturen. Een derde heeft deze vordering van de
voor een vergaand opschortingsrecht zoals door
curator gekocht en vordert in de procedure van
hoofdaanneemster gesteld. Volgens de rechtbank
hoofdaanneemster betaling van die openstaande
is niet slechts onbekend wat de hoogte is van de
facturen.
schade die hoofdaanneemster zal lijden als gevolg van niet-nakoming van de garantieverplichtingen,
Hoofdaanneemster beroept zich op verrekening
maar geldt dat ook niet kan worden aangenomen
van een eigen vordering op onderaanneemster.
dat er schade dreigt.
Die vordering ziet onder meer op een contractuele verplichting van onderaanneemster om twintig jaar
De rechtbank honoreert wel een beperkt(er)
garantie te geven op het glasvezelnetwerk. Het
opschortingsrecht omdat enige toekomstige
recht om gedurende twintig jaar kosteloos herstel
schade zeker niet kan worden uitgesloten. Een
te verlangen van eventueel blijkende gebreken
bedrag van â‚ŹÂ 30.000,00 mag worden opgeschort
is door hoofdaanneemster omgezet in een recht
totdat zich door tijdsverloop heeft uitgewezen
op vervangende schadevergoeding. Het bedrag
voor welk bedrag hoofdaanneemster aanspraak
van die vervangende schadevergoeding wenst
heeft op vervangende schadevergoeding voor de
hoofdaanneemster te verrekenen met de nog
garantieverplichtingen die onderaanneemster op
verschuldigde aanneemsom. De omvang van de
zich had genomen.
te vergoeden schade is nog onbekend. Voor verrekening is naar het oordeel van Hoofdaanneemster heeft in de procedure
de rechtbank echter geen plaats, omdat de
twee rapporten van door haar ingeschakelde
(voorwaardelijke) vordering van hoofdaanneemster
deskundigen overgelegd, waarin waarderingen
uit hoofde van toekomstige garantieverplichtingen
van de te verwachten schade worden gegeven.
niet tot enige concrete schadevaststelling kan
Aan de hand van die rapporten concludeert
leiden, ook niet schattenderwijs. Dat een concrete
hoofdaanneemster dat zij een schade van 1,4
schadevaststelling nodig is om te kunnen verrekenen,
miljoen euro lijdt als gevolg van het feit dat
leidt de rechtbank af uit artikel 53 lid 2 Fw.
onderaanneemster niet zelf heeft aangetoond dat het netwerk van goede kwaliteit is en zij tevens
Ofwel, hoofdaanneemster mag wel opschorten, zij
haar garantieverplichtingen gedurende twintig
het beperkt(er), maar verrekenen is niet toegestaan
jaren niet uitvoert. Hoofdaanneemster is van
omdat de toekomstige schade voortvloeiend uit de
oordeel dat zij de betaling van de aanneemsom
garantie niet concreet is vast te stellen.
gerechtvaardigd mag opschorten (nu dat bedrag lager is dan de te verwachten schade), totdat zij het bedrag van de aan haar toekomende vervangende schadevergoeding heeft kunnen verrekenen.
januari 2017 |
81
Slotsom
De vraag of verrekening van toekomstige
moet zijn van schade om uit hoofde van een
garantieclaims bij faillissement mogelijk is, laat
garantie te kunnen verrekenen.
zich blijkens deze twee uitspraken niet eenvoudig beantwoorden.
Het opnemen van een bepaling in de aannemingsovereenkomst of daarbij behorende
Volgens de uitspraak van de Raad bestaat de
algemene voorwaarden die de mogelijkheid
mogelijkheid tot verrekening tot 10% van de
van verrekening bij faillissement tot een vast
aanneemsom omdat partijen dat nu eenmaal
percentage van de aanneemsom toestaat, lijkt mij
met elkaar zijn overeengekomen. In die uitspraak
aanbevelenswaardig.
wordt verwezen naar andere uitspraken van de Raad waarin die mogelijkheid (blijkbaar) eveneens aanwezig was zonder dat partijen dat waren overeengekomen, maar dan voor een geringer percentage van de aanneemsom. Er zijn mij echter ook uitspraken van de Raad bekend waarin verrekening niet werd gehonoreerd. Ik verwijs bijvoorbeeld naar een uitspraak van de Raad van Arbitrage van de Bouw van 6 mei 19922, waarin arbiters onder verwijzing naar artikel 53 Fw oordelen dat voor verrekening niet in aanmerking komt een vordering ter zake van schade die er (nog) niet is en waarvan evenmin vaststaat dat deze in de toekomst zal optreden. Arbiters zijn in die uitspraak van oordeel dat uitsluitend het wegvallen van een verhaalsmogelijkheid uit hoofde van een afgegeven garantie onder het risico valt dat contracterende partijen nu eenmaal lopen in het geval de wederpartij als gevolg van faillissement insolvent geraakt. Deze uitspraak van de Raad sluit aan bij de hiervoor besproken uitspraak van de rechtbank. Ook de rechtbank is van oordeel dat er al sprake
2 RvA 6 mei 1992, nr. 15.335.
82
| januari 2017
januari 2017 |
83
The broader perspective www.avdr.nl
Baker McKenzie’s Real Estate & Projects team offers integrated services in relation to the entire spectrum of real estate and construction related matters. We work in integrated teams advising on major (domestic and cross-border) transactions, property development, leasing, public-private partnerships and special property projects such as those relating to infrastructure, renewables, data centers, logistics and student housing. We also focus on assisting a wide variety of national and international clients on their global corporate real estate requirements. Drawing on the expertise and experience of specialists in all relevant disciplines we take a broader perspective and combine in-depth knowledge with a client focused approach to provide tailored solutions. Whether you wish to venture abroad or require local legal advice paired with a Dutch no-nonsense approach, the breadth of specialisms within the practice and our extensive international network warrant a seamless and pragmatic service aimed at an efficient and cost-effective completion of your project. 84
| november 2016
Services • Real estate investment • Development & Construction • Corporate real estate • PPP • Real estate finance Sectors • Financial services • Energy & Infrastructure • TMT • Hotels, resorts en tourism • Retail Contact Frenk Huisman 020 551 78 08 frenk.huisman@bakermckenzie.com www.bakermckenzie.nl
Frenk Huisman
Frenk startte in 1998 als advocaat bij het Haagse Wladimiroff & Spong waarna hij zich specialiseerde binnen het vastgoed- en bouwrecht. In 2002 maakte hij de overstap naar een Angelsaksisch kantoor waar hij in de periode tussen 2007 en 2010 werkzaam was in de Verenigde Arabische Emiraten. Sinds 2014 is hij verbonden aan Baker & McKenzie waar hij mede leiding geeft aan het vastgoed en bouwrecht team. De focus in zijn praktijk ligt op grensoverschrijdende vastgoedontwikkeling, -investeringen en multidisciplinaire projecten met een focus op de sectoren Energie & Infrastructuur, TMT en FinanciĂŤle Instelingen. In het verleden heeft hij veel geprocedeerd op het gebied van het huurrecht en het bouwrecht. Hij heeft een bijzondere interesse gehouden in het Midden Oosten en is regelmatig betrokken in zaken voor investeerders uit die regio en ten aanzien van projecten die daar worden ontwikkeld.
januari 2017 |
85
Vragen aan Frenk Huisman Wat was uw leukste zaak?
Eén van de zaken waar ik goede herinneringen aan
de overeenkomsten in kwestie, waarbij in meer of
heb en mij het ‘Peter Stuyvesant’ gevoel bezorgde,
mindere mate een tekortkoming aan de zijde van de
was het uitonderhandelen van een huur en fitout
opdrachtnemer / aannemer speelde, leidt voor hem
contract voor een internationale data centre
tot een disproportioneel nadelige uitkomst.
exploitant, met betrekking tot een locatie in één van de vrijhandelzones in Dubai in de Verenigde Arabische Emiraten. Binnen kantoor was op dat moment geen lokale expertise beschikbaar en mij
Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?
De laatste twaalf maanden werken wij veel voor
werd gevraagd om terug te keren naar de Emiraten
buitenlandse investeerders die inzetten op de
(waar ik enige jaren in het vastgoed had gewerkt)
residentiële markt en in het bijzonder de markt
om daar met de lokale autoriteiten als beoogd
voor studenten en starters op de woningmarkt. Het
verhuurder een voor de klant passend contract
betreft zowel bestaand vastgoed, transformaties als
uit te onderhandelen. Het was indertijd een
grote campusgewijze nieuwbouw ontwikkelingen
gevoelige kwestie, omdat het data centre de eerste
op Design & Build of Turnkey basis. Daarnaast
zogenaamde ‘carrier-neutral’ hub (niet gelieerd aan
worden wij veel betrokken door opportunistische
een telecomaanbieder) in het Midden Oosten was.
beleggers bij de aankoop van grote portefeuilles
De rigide opstelling van de verhuurder om vast te
die enige herstructurering behoeven. Naast
houden aan een onwerkbaar lokaal modelcontract,
de koop van aandelen of het onderliggende
de operationele eisen die worden gesteld aan
vastgoed, komen daar huurrechtelijke en
data center infrastructuur, de grote commerciële
omgevingsrechtelijke aspecten aan bod. Andere
belangen in met combinatie het vertrouwelijk
sectoren waarin we veel werken zijn logistiek,
karakter en de cultuurverschillen maakten de
hotels, luxe winkels en data centres. Daar werken
juridische uitdaging groot en de regelmatige trips
we veel met geïntegreerde contractvormen en
op en neer naar Dubai uitermate boeiend.
specifiek ontwikkelde contract suites die zien op
Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt? De arresten Eenzijdige beëindiging door
opdrachtnemer I en II van respectievelijk het Hof Amsterdam en het Hof Arnhem-Leeuwarden, beide van januari van dit jaar. Door het Hof gehanteerde
86
afwikkeling van de (gedeeltelijke) ontbinding van
| januari 2017
ontwikkeling en exploitatie.
Questions& Answers
januari 2017 |
87
Shadow dancing around 'Pay first and argue later'
Indien dit forum het inroepen van de zekerheid gelegitimeerd acht, dan kan de begunstigde zich tot de bank wenden en betaling onder de garantie verlangen, ook indien de debiteur hoger beroep
Een Engelse uitspraak van eerder dit jaar toont aan welke discussies een beroep op een minder goed geredigeerde bankgarantie kan aanzwengelen. In dit artikel wordt de zekerheidsstelling in internationale bouwcontracten middels (afroep of “on demand”) bankgaranties belicht en de gronden waarop betaling ingevolge die garanties kan worden belet.
Inleiding
aantekent tegen de uitspraak in eerste aanleg.
Fidic
Van deze standaardregelingen kan door partijen worden afgeweken en dat komt veelvuldig voor. Zeker wanneer de opdrachtgever een buitenlandse investeerder is, die gewend is met andere garanties te werken, waarbij geen sprake hoeft te zijn van inhoudelijke toetsing of voorwaardelijkheid van de aanspraak onder een afroepgarantie Dit kan misbruik in de hand werken. De internationaal veel gebruikte modelcontracten
De in Nederland veel gebruikte modelcontracten
van de Fédération Internationale des Ingénieurs-
in de bouw - de UAV en UAV- GC - kennen
Conseils (Fidic) voorzien in de uitvoeringsfase in
regelingen die zien op zekerheidsstelling voor de
een Advance Payment Guarantee en Performance
deugdelijke nakoming van de verplichtingen van de
Security afgegeven ten behoeve van de
aannemer (opdrachtnemer) en de opdrachtgever .
opdrachtgever en een Payment Guarantee die
De zekerheid ziet op een garantie afgegeven door
wordt gesteld ten behoeve van de aannemer3.
1
een (Nederlandse) bankinstelling en kan naar de discretie van de begunstigde door hem worden
Binnen de Fidic zekerheidsinstrumenten
ingeroepen, maar onder de voorwaarde dat de
is de opdrachtgever in een limitatief aantal
begunstigde de debiteur kennis geeft van zijn
omstandigheden gerechtigd een beroep te doen op
voornemen de zekerheid (geheel of gedeeltelijk)
de Performance Security. De Performance Security
in te roepen. De begunstigde is vervolgens
ziet op een percentage van de aanneemsom
gerechtigd de zekerheid in te roepen, tenzij de
en kan de vorm aannemen van een bancaire
debiteur binnen een vooraf bepaalde periode een
afroepgarantie dan wel van een borgstelling door
geschil aanhangig maakt bij het bevoegde forum .
een (andersoortige) garant4.
2
1 In respectievelijk paragraaf 43A UAV 2012 en paragraaf 38 UAV-GC 2005. 2 Ingevolge paragraaf 43A lid 4 jo. lid 8 slotzin UAV 2012 dient de debiteur binnen tien werkdagen na de verzending van de kennisgeving een spoedgeschil (anders dan een arbitraal kort geding) aanhangig te maken bij de Raad van Arbitrage voor de bouw in Nederland (RvA). Paragraaf 38 lid 2 jo. lid 8 UAV-GC 2005 kent een vergelijkbare regeling zij het dat hier een termijn geldt van veertien (kalender)dagen voor het aanhangig maken van het geschil, bij de RvA of indien overeengekomen, middels beslechting door een Raad van Deskundigen in de zin van par. 47 lid 5 UAV-GC 2005.
88
| januari 2017
3 De zogenaamde Fidic Red Book (Conditions of Contract for Construction) en Yellow Book (for Plant and Design-Build) kennen ook een (beperkte) concerngarantie (parent company guarantee), een Retention Money Guarantee en een garantie die ziet op de kosten gemaakt in de aanbestedingsfase, alle ten behoeve van de opdrachtgever. 4 Deze “surety bond” kent (wel) een regeling voor het vooraf vaststellen van een tekortkoming door de aannemer en laat ik hier onbesproken.
The Article by Frenk Huisman
januari 2017 |
89
De eerste variant (de model bankgarantie) die
het onafhankelijk karakter van de afroepgarantie.
Fidic hanteert, stelt dat de garant tot betaling
Naar zijn aard is de garantie onafhankelijk van
aan de begunstigde moet overgaan na ontvangst
de onderliggende rechtsverhouding tussen de
van een schriftelijk verzoek van de begunstigde,
debiteur en de begunstigde, de garant hoeft zich
waarin wordt gesteld dat de aannemer tekortschiet
niets gelegen te laten aan of beperkt te zijn door
in de nakoming van het contract en waarin de
die rechtsverhouding5.
tekortkoming wordt geduid. Het verzoek tot betaling moet zijn ondertekend door een (rechtsgeldige)
De URDG6 schrijven voor dat alle instructies
vertegenwoordiger van de begunstigde hetgeen
aan de bank tot het afgeven van de garanties
wordt vastgesteld door de bank of een notaris.
en de garanties zelf, duidelijk en nauwkeurig
Oftewel, een afroepgarantie met enkele (vrij basale)
moeten zijn opgesteld en dat overmatig detail
vormvoorschriften. Van een inhoudelijke toetsing
moet worden voorkomen. Daarnaast voorzien de
van het verzoek in de vorm van een beoordeling
URDG in de mogelijkheid om de voorwaarden
van de rechtsgeldigheid van het inroepen van de
voor het (kunnen) afroepen van de garantie en
garantie door de begunstigde is geen sprake.
voorwaarden ten aanzien van de onderbouwing van de garantieaanspraak op te nemen in de tekst
URDG
van de garantie7. Ook onderkennen de URDG
De model Fidic bankgaranties worden mede
de mogelijkheid dat de garant de aanspraak
beheerst door de Uniform Rules for Demand
onderzoekt op basis van de in de garantie
Guarantees (URDG) zoals gepubliceerd door
voorgeschreven documentatie en procedurele
International Chamber of Commerce (ICC).
regelingen8.
Deze “rules� zien op de wijze van totstandkoming en afgifte van de garanties en onderschrijven
90
| januari 2017
5 6 7 8
Artikel 5 URDG-758 (2010) Artikel 8 URDG-758 Artikel 15 URDG-758 Artikelen 14, 19 en 20 URDG-758
Aannemer en opdrachtgever zijn in alle gevallen
van de garantie liggen op de loer als geen “binnen
vrij in het redigeren van de garantie, die ze
contractuele” beroepsmogelijkheid openstaat tegen
kunnen inrichten als echte afroepgarantie9 of
die beoordelingsvraag (waarin de UAV en UAV-GC
afhankelijk kunnen stellen van onderbouwing
wel voorzien).
van de tekortkoming of waaraan andere (formele) voorwaarden worden verbonden. Ze hebben
De wijze waarop de internationale rechtspraak
daarbij rekening te houden met de positie van de
omgaat met misbruik en het frauduleus afroepen
garant en de contra-garant en hun bereidheid zich
van zuivere “on demand” bankgaranties laat het
te committeren op basis van de uit onderhandelde
volgende beeld zien.
garantietekst. De voorwaardelijkheid, de reikwijdte van de garantie en de verplichtingen die daaruit
Algemeen gesteld zijn (onvoorwaardelijke)
voortvloeien voor de garant, zijn te allen tijde een
garanties in grote mate vatbaar voor misbruik door
kwestie van interpretatie van de garantie zelf.
de begunstigde. De eisen die het internationale
Daarmee wordt ook het belang van de forum- en
handelsverkeer stelt aan betrouwbaarheid en
rechtskeuze in de garantie onderstreept.
de reputatie van banken en hun thuisjurisdicties
Uitsluitingen autonome bankgarantie
maken dat veel (internationale) rechters terughoudend zijn in het vaststellen van een oneerlijke afroep van dit soort garanties (anders
In het internationale handelsverkeer is een
dan in een duidelijk geval van fraude), zeker in
afroepgarantie vaak niet ècht onvoorwaardelijk
kort geding procedures (of vergelijkbare “injunctive
en worden er in de garantietekst in meerdere of
relief”). In het laatste decennium werd echter vaker
mindere mate omstandigheden voorgeschreven
een beroep op misbruik gehonoreerd, mede op
waaronder de garantieaanspraken mogen worden
basis van de toepassing van de internationale
gemaakt. Als er slechts lichte voorschriften gelden
equivalenten van onze Nederlandse rechtsgronden
ten aanzien van de vorm waarin de garantie kan
“redelijkheid en billijkheid” en “misbruik van
worden afgeroepen (bijvoorbeeld schriftelijk en
bevoegdheid”.
ondertekend door geauthentiseerde bestuurders) is er geen wezenlijke inmenging in de vraag of de
Een beroep op de volgende uitsluitingen van
bank moet voldoen aan zijn primaire verplichting
de (autonome) toepasselijkheid van on demand
om te betalen. We spreken dan van een echte
garanties werd gehonoreerd10:
on demand garantie. Als de begunstigde echter
• indien sprake is van een frauduleuze aanspraak
“bewijs” moet leveren van de tekortkoming van de
of bedrog, dat wil zeggen wanneer de
debiteur, dan volgt daaruit een beoordeling (die
begunstigde oneerlijke motieven heeft of iets
de bank maakt) voorafgaande aan enige betaling.
bewust (expliciet of impliciet) als waar presenteert
Rechtsonzekerheid en het gevaar van misbruik
richting de garant11.
9 “first (on) demand guarantee” of “unconditional bond”
10 Zoals ook (rechtsvergelijkend) geïnventariseerd door o.a. Broccoli en Adams (ICLR 2015 p.104), Lurie (ICLR 2008 p.444) en Dunham (ICLR 2008 p.274). 11 GKN Contractors v. Lloyds Bank plc (1985).
januari 2017 |
91
De vraag is in hoeverre de stelling onderbouwing behoeft. Beantwoording is afhankelijk van waar en voor welk forum de tijdelijke maatregel wordt
• indien de onderliggende rechtsverhouding nooit heeft bestaan15; • indien de onderliggende rechtsverhouding een
gevraagd die strekt tot het beletten van het
beroep op de garantie niet langer rechtsgeldig
afroepen van de garantie. In de meeste Europese
maakt (los van het autonome karakter van de
jurisdicties (Groot Brittannië incluis) moet de fraude
garantie zelf)16,
manifest en evident zijn, derhalve zonder dat het
N a afgifte van het Acceptance Certificate was de
bewijs dat wordt geleverd interpretatie behoeft of
garantie niet langer geldig (null and void);
nader moet worden onderzocht. Daarbij moet het
• indien de opdrachtgever zich beroept op een
realistisch worden geacht dat de aanspraken van
contractsbepaling die de afgifte van een Taking
de aannemer in de procedure ten principale zullen
Over Certificate kan uitstellen als er sprake is van
worden gehonoreerd;
een tijdelijke ingebruikname van het werk, terwijl
• indien (formele) voorwaarden voor het inroepen van de garantie niet zijn vervuld (bijvoorbeeld het toelichten van de tekortkoming, of het inroepen middels deurwaardersexploot); • indien er geen tekortkoming in de nakoming van de
die afgifte de garantie doet expireren en het werk al wel commercieel in gebruik werd genomen17 • indien sprake is van structurele wanbetaling aan de kant van de opdrachtgever, de aannemer het werk heeft opgeschort en uiteindelijk het
onderliggende rechtsverhouding bestaat, hetgeen
contract heeft beëindigd, komt de opdrachtgever
aannemelijk wordt gemaakt door documentatie
geen beroep toe op de garanties voordat de
die de begunstigde zelf heeft onderschreven of
zaak ten principale is afgehandeld. Indien dan
wanneer dit volgt uit een door een onafhankelijke
wordt vastgesteld dat het contract rechtsgeldig
derde opgemaakt document;
een einde heeft genomen, komt de begunstigde
• indien de aanspraak op de garantie niet in verband
geen recht meer toe. Trekt de begunstigde
staat tot de onderliggende rechtsverhouding
voor die tijd alsnog de garantie dan doet hij dat
waarvoor de garantie werd afgegeven, en
onrechtmatig18;
• wanneer de onderliggende rechtsverhouding nader
• Indien sprake is van een manifest misbruik,
wordt bekeken kan een beroep op uitsluitingen van
bijvoorbeeld als de gehele garantie wordt
de (autonome) toepasselijkheid van on demand
getrokken, terwijl de begunstigde al eerder was
garanties worden gehonoreerd.
overeen gekomen de garantiesom naar beneden
• indien schuldeisersverzuim van de opdrachtgever
bij te stellen19.
heeft geleid tot de tekortkoming van de aannemer12; • indien de begunstigde ongerechtvaardigd wordt verrijkt13 14; 12 Italstrade Spa v Cukurova Elektrik AS and Banca Roma, Court of Milan, 22 juli 1994. 13 Italian Court of Cassation, 21 april 1999 No 3964. 14 Op het Europese vasteland wordt de rechtsvraag meer gekaderd binnen (het ontbreken van) de bona fides (goede trouw) en misbruik van recht, waar de Engelse rechter strikter clausuleert en (slechts) een beroep op ongeldigheid van de garantie naast fraude erkent als uitzondering op de vuist regel dat betaling onder de garantie dient plaats te hebben.
92
| januari 2017
15 o.a. Potton Homes Ltd v Coleman Contractors (Overseas) Ltd (1984) 28 Building Law Reports 19. 16 Simon Carves Ltd. v. Ensus UK Ltd, 2011 England and Wales High Court 657 (Technology and Construction Court) (EWHC (TCC)). 17 Doosan Babcock Ltd v Mabe Limitada, 2013 EWHC 3201 (TCC) 18 ICC Case no 3896 of 1982 en no 5721 of 1990, waarbij de geldigheid van de garantie zelf niet ter discussie werd gesteld door arbiters, maar aannemer en opdrachtgever materieel geen handelingen werden toegestaan om enerzijds de garantie af te roepen en anderzijds een bevel tot het nalaten van die afroep te verkrijgen 19 Bank Melli Iran v Scheepswerf K. Damen B.V. French Cour de Cassation, com. 17 maart 2004
Lukoil vs. Barclays Bank
Het trekken van een bankgarantie en het daaropvolgend inroepen van de contragarantie door de garant kan aanzienlijke schade berokkenen, het project vertragen en de solvabiliteit van de aannemer ernstig raken (waarmee het doel van de garantie juist wordt ondermijnd). De rechtspraak heeft in dit verband de schone taak zowel de rechtszekerheid als de belangen van de internationale handel te dienen. Ook in de zaak die eerder dit jaar diende bij het Engelse High Court of Justice20 was dat het geval. De begunstigde deed een beroep op de gestelde bankgarantie vanwege het structureel niet halen van de contractueel overeengekomen mijlpalen. De garantie stelde enerzijds dat op eerste verzoek tot betaling zou worden overgegaan (zonder nadere onderbouwing) op de voorwaarde dat het onderliggende contract niet tussentijds zou zijn
De interpretatie van de bank valt binnen het
gewijzigd maar anderzijds óók dat enige wijziging
domein van de ‘commerciële absurditeit’ aldus het
of aanvulling van het contract de garant niet zou
Hof.
ontslaan van diens betalingsverplichtingen, onder het doen van afstand van recht om van deze wijziging op de hoogte te worden gesteld.
Conclusie
Het is essentieel de tekst van de (on demand)
Het Hof oordeelde dat ondanks deze discrepantie,
bankgarantie nauwgezet te redigeren en na te
de garantie rechtsgeldig was ingeroepen, omdat
gaan of deze in materiële zin de juridisch en
deze integraal moet worden beoordeeld binnen
commercieel beoogde zekerheid waarborgt en
de bredere context waarin deze is opgesteld. Het
om schijnzekerheid of een te ruime opvatting van
stond van meet af aan vast dat gelet op de schaal
garantieaanspraken te voorkomen. Daarnaast
en aard van het project altijd sprake zou zijn van
verdient het door de banken gehanteerde principe
een wijziging van het werk, iets waar het contract
van “pay first argue later” herijking. Zoals de hier
ook in voorzag. Het volgen van de interpretatie
besproken jurisprudentie uitwijst, kan een beroep
van de bank, dat de begunstigde vanwege die
op misbruik van de autonome rechtsverhouding
wijzigingen nooit een beroep op de garantie zou
met de bank, (financiële) schade voor de bank en
kunnen doen, zou de garantie ‘virtueel zinledig’
debiteur worden voorkomen.
maken. 20 Lukoil Mid-East Ltd v Barclays Bank Plc, 2016 EWHC 166 (TCC)
januari 2017 |
93
94
| januari 2017
januari 2017 |
95
96
| november 2016
Chantalle van Goethem
Chantalle van Goethem is als specialistische advocaat werkzaam in het (technische) bouwrecht en het overeenkomstenrecht. Zij adviseert over totstandkoming van overeenkomsten van koop/aanneming, (ver)bouw en samenwerking en over bouwtijdverlenging, meer- en minderwerk, kostenverhogende omstandigheden, oplevering en waarschuwingsplicht. Veel kennis heeft zij van verborgen gebreken, constructieproblemen, ontwerpfouten, uitvoeringsfouten, bouwtijdoverschrijding, boete te late oplevering, retentierecht, garanties, schade als gevolg van bouwwerkzaamheden en (CAR)-verzekeringsgeschillen. Bij project- en gebiedsontwikkeling begeleidt zij nieuwbouw en stedelijke herontwikkeling. Zij is vaste adviseur van aannemers, projectontwikkelaars, architecten, gemeenten, eigenaren van vastgoedportefeuilles en opdrachtgevers. Ook staat zij verhuurders bij met huurgeschillen bij bedrijfsmatig vastgoed over nakoming, ontbinding, ontruiming, huurachterstanden. Zij is vaak betrokken bij en deskundig in zorgvastgoed dat specifieke kennis vraagt voor (her)ontwikkeling in relatie met verhuurders en de gewijzigde bekostiging van overheidswege. Zij is bij een aantal grote gebiedsontwikkelingen en binnenstedelijke ontwikkelingen betrokken (geweest) en zeer ervaren in het voeren van heronderhandelingen en/of openbreken van contracten (waaronder bouwclaims), het ontvlechten van samenwerkingsverbanden. Zij behartigt de belangen van haar opdrachtgevers bij onderhandelingen ĂŠn voor de rechter. Zij heeft onder meer Grotius OG gevolgd, publiceert regelmatig en doceert aan de Academie voor de Rechtspraktijk. Ze was lid van de Raad van Toezicht van het Rode Kruis Ziekenhuis Beverwijk en diverse onderwijsfora. Zij is ook lid van de Vereniging voor Bouwrecht en Bouwrecht-Advocaten. Chantalle is verbonden aan Lawyers Alliance.
januari 2017 |
97
Vragen aan Chantalle van Goethem Wat was uw leukste zaak?
Ik heb het geluk dat ik heel veel leuke interessante
een zaak over het retentierecht op de Waag op de
zaken mag doen. Een van de zaken die me wel erg
Nieuwmarkt. In de loop der jaren is dat retentierecht
is bijgebleven is het kort geding in een huurzaak
steeds specifieker toegepast, soms zelfs op een deel
waarvoor ik pas een uur tevoren de dagvaarding
van een gevel ten behoeve van een schilder of een
ontving. Ik belde meteen naar de rechtbank en
deel van een golfterrein. Het is een heel waardevol
gaf ik aan dat ik het afgesproken tijdstip niet zou
arrest voor onze praktijk gebleken
halen maar wel een half uur later. Ik was al van kantoor en reed terug naar kantoor met mijn hond op de achterbank en trok snel mijn toga boven mijn Nikes aan. Ik spoedde me naar de rechtbank waar
Op dit moment ben ik bezig met een kort geding
de president vroeg of ik de dagvaarding wel had
dat morgenvroeg dient. De dagvaarding heb ik
gelezen en of ik überhaupt wel kende. Ter zitting
pas drie dagen geleden uitgebracht, al die tijd
kon ik als gedaagde inhoudelijk verweer omdat ik
dachten we dat we er wel uit zouden komen om
de bedrijfsvoering van cliënten heel goed kende.
de koper van een pand ervan te overtuigen om
Na anderhalf uur werd besloten om de zaak met
de cultuurhistorische betimmering in dit oude
een week aan te houden. In de zitting die daarop
historisch pand in Amsterdam onder een
volgde bleek dat eiseres nog steeds te weinig ter
kwalitatief recht te laten vallen. Dat lukt niet.
tafel bracht en werden de vorderingen afgewezen.
De levering dreigt nu, reden daarom voor in kort
Het was enorm spannend, zo snel een kort geding.
geding medewerking aan alsnog vestiging van
Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt?
Juridisch hecht ik enorm veel waarde aan het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH) 1991 waarbij werd uitgemaakt dat het retentierecht - het belangrijkste recht van de aannemer omdat hij daarmee zijn recht haalt voor fiscus een bedrijfsvereniging - ook op onroerend goed mogelijk is. Meteen daarop had ik in Amsterdam
98
Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?
| januari 2017
een kwalitatieve verplichting op de historische betimmering wordt gevorderd zodat in geval van verwijdering van die betimmering die aan het scheepvaartmuseum kan worden aangeboden.
Questions& Answers
januari 2017 |
99
Is het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen overbodig en onwenselijk? Op 15 april 2016 is het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen (:WKB) ingediend bij de Tweede Kamer.
van bouwwerken de aannemer aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In andere gevallen kan van dit lid alleen ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, indien dit uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen. Dit voorstel heeft tot gevolg dat de aannemer ondanks oplevering en de daarmee gepaard
Het primaire doel van dit wetsvoorstel is het
gaande overdracht van aansprakelijkheid voor
verbeteren van de bouwkwaliteit. Dit doel
het opgeleverde werk, hij wĂŠl aansprakelijk blijft
tracht men te bereiken door de positie van de
voor gebreken die bij de oplevering van het
opdrachtgevers in relatie tot de opdrachtnemers
werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet
te versterken. Dit zou - zo meent men - moeten
aan de aannemer zijn toe te rekenen. Daarmee
plaatsvinden via een wijziging van art. 7:758 BW.
wordt de huidige situatie verlaten en wordt het
De opstellers van het voorstel vermoeden dat de
conformiteitsvereiste van het geleverde werk
bouwkwaliteit zou verbeteren indien de aannemer
uitgangspunt te worden.
eenvoudiger of eerder aansprakelijk kan worden gesteld voor verborgen gebreken dan onder het
Dit wijkt dus af van de huidige regeling die er op
huidige systeem het geval is.
neerkomt dat de aannemer na de oplevering een
In het wetsvoorstel wordt daarom aan art. 7:758
gerechtvaardigd vertrouwen mag hebben dat de
BW een vierde lid toegevoegd.
opdrachtgever de gebreken heeft aanvaard en dat
Art. 7:758 BW bepaalt de oplevering en
de opdrachtgever ervan afziet zijn recht op herstel
aansprakelijkheid na oplevering geregeld voor
uit te oefenen, hetgeen voortkomt uit art. 6:89 BW.
aanneming van werk. De relevante leden van dit
Dit artikel stelt immers dat de schuldeiser op een
artikel luiden: (lid 3 is bestaand, lid 4 vloeit voort uit
gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen,
het voorstel):
indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het
3. De aannemer is ontslagen van de
gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten
aansprakelijkheid voor gebreken die de
ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft
opdrachtgever op het tijdstip van oplevering
geprotesteerd en hij daardoor zijn rechten ter zake
redelijkerwijs had moeten ontdekken.
verliest.
4. In afwijking van het derde lid, is bij aanneming
100
| januari 2017
The Article by Chantalle van Goethem
januari 2017 |
101
Daarbij is evident dat het inhuren van
recht zal zijn op consumentenopdrachten. Voor
deskundigheid aan de zijde van de opdrachtgever
niet-consumenten kan alleen uitdrukkelijk in de
kan leiden tot een verminderde aansprakelijkheid
overeenkomst ten nadele van de opdrachtgever
van de aannemer voor zijn fouten, omdat hierdoor
van deze bepaling worden afgeweken.
meer gebreken bij oplevering dienen te kunnen
Dat laatste zal meen ik geen probleem zijn indien
worden onderkend.
de AVA 2013 of de UAV 2012 (of hun voorgangers)
Aan de hand van dit wetsvoorstel wil ik de
op de overeenkomst van toepassing wordt
volgende vragen onderzoeken:
verklaard én – dat is nieuw - de bewuste artikelen
1. Heeft dit voorstel gevolgen voor de verwijzing
van die voorwaarden separaat in de overeenkomst
naar de standaard regelingen, die veelal
worden opgenomen.
van toepassing worden verklaard en welke voorwaarden al een eigen regeling kennen voor
Heeft dit voorstel gevolgen voor de verwijzing naar
deze verdeling? Is de verwijzing naar de AVA en
de standaard regelingen, die veelal van toepassing
UAV voldoende ter afwijking van de uitgebreide
worden verklaard en welke voorwaarden al een
bescherming van de opdrachtgever volgens het
eigen regeling kennen voor deze verdeling? Met
nieuwe lid?
andere woorden, behelst het voorstel een inbreuk
2. Is het voorstel wel noodzakelijk indien we
op de bestaande praktijk? De UAV en AVA kennen
zeer recente jurisprudentie van art. 7:758 BW
immers een afwijkende regeling waar het de
hiernaast leggen? Wordt de opdrachtgever in de
overdracht van aansprakelijkheid na oplevering
jurisprudentie reeds voldoende door de rechter
betreft.
beschermd? En is daarmee een aanpassing van artikel 7:758 BW wel noodzakelijk? Ad 1. Beoogd is dat deze regeling van dwingend
102
| januari 2017
§12 UAV houdt de aannemer na oplevering aansprakelijk indien sprake is van een gebrek, (a) dat toe te rekenen is aan de aannemer en (b) dat
bovendien ondanks nauwlettend toezicht tijdens de
dat redelijkerwijs niet bij oplevering door de
uitvoering dan wel bij de opneming van het werk
opdrachtgever onderkend had kunnen worden en
als bedoeld in § 9, tweede lid, door de directie
waarvan de opdrachtgever aannemelijk maakt dat
redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden en
het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid
waarvan (c) de aannemer binnen een redelijke
moeten worden toegeschreven aan een
termijn na de ontdekking mededeling is gedaan.
omstandigheid, die aan de aannemer kan worden
Daarmee is de rol van de opdrachtgever bij
toegerekend.
oplevering als degene die nauwlettend toezicht moet laten houden op eventuele gebreken,
Volgens de AVA dient de opdrachtgever dus
evident. Onder de UAV is de aannemer niet
in staat te zijn om een gebrek redelijkerwijs te
meer aansprakelijk na oplevering voor gebreken
onderkennen, zonder dat dit met nauwlettend
die bij de oplevering wel kenbaar geweest
toezicht gepaard dient te gaan, anders dan de UAV
moeten zijn, want de opdrachtgever had immers
regelt.
nauwlettend moeten toezien bij oplevering. Die bepaling geeft de opdrachtgever mede
Beide regelingen regelen – in afwijking van het
verantwoordelijkheid bij oplevering met de sanctie
wetsvoorstel - de noodzakelijk actieve houding die
van aansprakelijkheidsaanvaarding voor zaken
van een opdrachtgever ter oplevering mag worden
die hij bij nauwlettend toezicht had dienen te
verwacht.
onderkennen én melden aan de aannemer, ter
Beide regelingen wijken aldus af van hetgeen
bewaring van zijn rechten.
bepaald is in het voorgestelde nieuwe lid 4 van het wetsvoorstel.
Volgens de AVA 2013 art. 9 lid 6 is het werk na
Beide bepalingen zullen – gelet op de tekst van
oplevering voor risico van de opdrachtgever
het wetsvoorstel – niet voldoende zijn indien zij
en dient de aannemer de door hem erkende
alleen in de voorwaarden blijven staan. Gelet op
terkortkomingen zo spoedig mogelijk te
het wetsvoorstel dienen afwijkende bepalingen
herstellen. Ook de AVA 2013 houdt de aannemer
immers uitdrukkelijk actief ín de overeenkomst te
na oplevering slechts aansprakelijk voor
worden opgenomen. Alleen dan zullen deze de
tekortkomingen aan het werk indien het gebrek
beoogde werking hebben, bij gebreke waarvan de
in de onderhoudstermijn aan de dag is getreden
consument opdrachtgever de bescherming van het
en dat redelijkerwijs niet bij oplevering door de
voorgestelde lid 4 geniet.
opdrachtgever onderkend had kunnen worden, tenzij de aannemer aannemelijk maakt dat het
Met andere woorden, met de eenvoudige
gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid
verwijzing naar de AVA en UAV bent u er niet, u
moeten worden toegeschreven aan een
zult de aannemingsovereenkomst hierop moeten
omstandigheid, die aan de opdrachtgever kan
aanpassen, anders is de uitgebreide bescherming
worden toegerekend; of b. dat na afloop van
van de opdrachtgever volgens het nieuwe lid 4 een
de onderhoudstermijn aan de dag is getreden,
feit.
januari 2017 |
103
En die bescherming is aanzienlijk.
Daardoor werd de opdrachtgever geacht het werk
Volgens het wetsvoorstel hoeft de opdrachtgever
stilzwijgend te hebben aanvaard en was de prijs
niet meer op te letten bij oplevering, want de
voor het gehele werk verschuldigd. Sterker, door
aannemer is toch wel aansprakelijk voor niet-
feitelijk te weigeren binnen een redelijke termijn
ontdekte gebreken.
aan voormeld verzoek mede te werken noch (al
De bewijslast is per definitie geplaatst op de
dan niet voorwaardelijk) het werk te aanvaarden
schouders van de aannemer, die dan al niet
of te weigeren, heeft de opdrachtgever niet
meer de feitelijke macht over het werk heeft, nu
aan de oplevering meegewerkt. Dit dit leidt tot
dat is opgeleverd en het zich bevindt onder de
het oordeel dat de opdrachtgever door het niet
opdrachtgever.
meewerken aan de oplevering in het licht van artikel 7:758 lid 1 BW geacht wordt het werk
De aannemer dient zich hiervan tijdig rekenschap
stilzwijgend te hebben aanvaard en het werk als
te geven en bewijs te verzamelen én te bewaren
opgeleverd dient te worden beschouwd. Als gevolg
over de uitvoering van het werk in de vorm van
daarvan is de opdrachtgever de prijs voor het
dagboek, werkvergaderingsverslagen, mailverkeer
(gehele) werk verschuldigd. De oplevering heeft
met directie en opdrachtgever etc. etc. Dit alles
tevens tot gevolg dat de aannemer is ontslagen
om – ter afwering van zijn aansprakelijkheid
van de aansprakelijkheid voor de gebreken die
- aan te tonen dat er mogelijk geen sprake is
de opdrachtgever redelijkerwijs had moeten
van een gebrek, dan wel dat er sprake is van
ontdekken op het tijdstip van de oplevering.
overeengekomen uitvoering, dan wel van een uitvoering die niet aan de aannemer is toe te
Wat betekent dit voor de aansprakelijkheid voor
rekenen, ervan uitgaande dat de termijn van art:
eventuele gebreken? Daarover is het Hof duidelijk:
7:761 BW, de verjaringstermijn van 2 jaar niet ook
De aannemer is aansprakelijk voor de gebreken
nog eens wordt opgerekt, zodat de aannemer nog
die de opdrachtgever redelijkerwijs had moeten
jaren achtervolgd kan worden voor een gebrek dat
ontdekken op het tijdstip van oplevering en de
hij in principe niet meer kan controleren.
aannemer is ook na stilzwijgende oplevering
Of dit invloed zal hebben op de uitleg van art. 6:89
ontslagen van gebreken die de opdrachtgever als
BW valt te bezien, maar dit argument van de niet
die het werk wel had geïnspecteerd, redelijkerwijs
tijdig klagende opdrachtgever zal zeker worden
had kunnen ontdekken.
benut.
Hiermee bevestigt het Hof de bestendige lijn. Zou deze uitspraak gewezen zijn na invoering van het
Nu wordt een stilzittende opdrachtgever nog niet
wetsvoorstel zou deze aannemer mogelijk wel
gefaciliteerd. In het arrest van het Hof Arnhem-
aansprakelijk zijn voor gebreken die (later) aan het
Leeuwarden van 28 juni 2016 onder nummer
werk blijken of de opdrachtgever nu meewerkte
ECLI:NL:GHARL:2016:5273 was sprake van
aan oplevering of niet.
aanneming van werk. De opdrachtgever verleende
Ik meen dat het wetsvoorstel voorziet in een te
geen medewerking aan het verzoek tot oplevering.
beperkte rol van de opdrachtgever, die er voor kan
104
| januari 2017
kiezen om een actieve rol te verzaken, en dat dit
Ik verwacht dat de opdrachtgever vanuit deze
uitgangspunt ook strijdig is met het uitgangspunt
riante uitgangspositie nog eerder de betaling
dat partijen die tot elkaar in een rechtsverhouding
van de laatste termijnen aan de aannemer
staan, rekening dienen te houden met elkaars
inhoudt vanwege mogelijke gebreken, waardoor
gerechtvaardigde belangen. Een zwijgende
aannemers (nog) langer op hun betaling dienen te
opdrachtgever kan de aannemer benadelen door
wachten. Aannemers dienen daarmee rekening te
niet en niet tijdig te spreken, en kan volgens mij
houden. Het houden van een vooropname met een
daarmee mede-verantwoordelijkheid uitlokken.
actieve rol van opdrachtgever en aannemer kan
Daarmee lijkt het wetsvoorstel te voorzien in een
hierin weer aan belangrijkheid winnen.
zeer ruime bescherming van de opdrachtgever die mogelijk tot laksheid aan de zijde van de
Ad. 2 Is het voorstel wel noodzakelijk indien we
opdrachtgever kan leiden.
zeer recente jurisprudentie van art. 7:758 BW
januari 2017 |
105
hiernaast leggen? Daartoe heb ik een uitspraak
Twee jaar later zijn er geconstateerde gebreken
onderzocht waarin de reikwijdte van het huidige art.
die betrekking hebben op de plaatsing van het
7:758 BW aan de orde komt.
kozijn en de lengte van het lood. Het Hof neemt
In een uitspraak van Gerechtshof Arnhem
aan dat deze gebreken uit de aard ten tijde van
van 31 mei 2011 onder nummer
deze oplevering aanwezig zijn geweest. De
ECLI:NL:GHARN:2011:BQ7354 was sprake van
opdrachtgevers hebben onweersproken gesteld ter
het plaatsen van een dakkapel op de woning van
zake niet deskundig te zijn. Bovendien is gebleken
de opdrachtgever. Het Hof ging er van uit dat een
dat deze gebreken ook voor een deskundige, laat
dergelijk werk over het algemeen onmiddellijk na
staan voor leken, niet gemakkelijk te ontdekken
het plaatsen zal worden geĂŻnspecteerd door de
waren. Reden waarom het beroep van de
opdrachtgever en bij akkoordbevinding worden
aannemer op artikel 7:758 lid 3 BW om die reden
aanvaard, waarop het werk direct in gebruik kan
niet opging en de aannemer aansprakelijk was.
worden genomen. Daarmee staat vast dat de dakkapel direct na het plaatsen is aanvaard en dat
Uit dit arrest volgt dat rechters bij voortduring
de dakkapel is opgeleverd als bedoeld in artikel
rekening houden met de mogelijk zwakkere
7:758 lid 1 BW.
positie van consumenten, waar zij kijken naar
106
| januari 2017
de deskundigheid van de opdrachtgever. Indien
aansprakelijkheden zal de aannemer een zo
de opdrachtgever niet-deskundig is, wat veelal
volledig mogelijk proces-verbaal van oplevering
bij consumenten het geval zal zijn, is een
willen opmaken. Doet hij dit niet, dan loopt hij
rechter eerder geneigd om te oordelen dat de
het risico later door opdrachtgever te worden
opdrachtgever het gebrek op het tijdstip van
aangesproken.
oplevering niet had kunnen en moeten ontdekken in tegenstelling tot een deskundige opdrachtgever
Wat is nu de status van dit voorstel? Op 29
waarvan dit wel mag worden verwacht.
september 2016 vond in de Tweede Kamer het
Het gevolg is dat de aannemer/opdrachtnemer bij een ondeskundige opdrachtgever in de huidige gevallen reeds aansprakelijk is voor gebreken die op het tijdstip van oplevering niet door opdrachtgever hadden moeten worden ontdekt. Op basis van het voorgaande concludeer ik dat het huidige artikel 7:758 lid 3 BW de consumentopdrachtgever reeds voldoende bescherming na oplevering biedt. Daarmee lijkt een verdere bescherming van de consument, zoals in het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen door de minister wordt beoogd, niet meer nodig. De aannemer/opdrachtgever lijkt de tol te moeten
rondetafelgesprek plaats tussen de Tweede Kamer en de diverse partijen die met deze wet te maken krijgen. Als belanghebbende partijen kwamen aan het woord ede bouwers, de overheid en de consumenten. Duidelijk werd dat er grote verdeeldheid is over het wetsvoorstel. Slechts twee Kamerleden waren hierbij overigens aanwezig. Het voorstel lijkt daarmee in Den Haag vooralsnog weinig kringen in de vijver te trekken. De aannemers doen er verstandig aan om de consequenties van de invoering van dit voorstel voor de bouwpraktijk compleet en snel in kaart te brengen, omdat de gevolgen groot ĂŠn kostbaar zullen kunnen zijn.
gaan betalen voor het feit dat de minister meent dat de consument/opdrachtnemer onvoldoende
Voor dit artikel heb ik met interesse onder meer
is beschermd. De minister gaat zelfs verder in het
gelezen de artikelenreeks van mr. Dr. Evelien
beschermen van de consument, de aannemer is
Bruggeman gelezen in TBR, TBRÂ 2016/78, De
namelijk volgens artikel 7:758 lid 4 BW in beginsel
privaatrechtelijke aspecten van het wetsvoorstel
aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering
Kwaliteitsborging voor het Bouwen (Deel
van het werk niet zijn ontdekt.
1, 2 en 3). Ook heb ik diverse artikelen van Omgevingsweb, waaronder het artikel Hoorzitting
Indien het nieuwe artikel 7:758 lid 4 BW het
Wet Kwaliteitsborging in de bouw legt verdeeldheid
uitgangspunt wordt voor de aannemer, dan
over wet bloot, 30-09-2016, bron: VBWTN
zal hij zich vooral gaan richten op het moment
geraadpleegd.
van oplevering. Het moment van oplevering gaat gepaard met het proces-verbaal van oplevering. In het kader van het voorkomen van
januari 2017 |
107
www.avdr.nl 108
| november 2016
Frank van Cassel-van Zeeland
Frank (1971) heeft de studies Rechtsgeleerdheid (Erasmus Universiteit Rotterdam) en Technische Natuurkunde (TU Delft) tegelijk afgerond en is in 1997 begonnen als raio te Middelburg. In 1999 heeft hij de overstap gemaakt naar de Katholieke Universiteit Brabant (Tilburg University) alwaar hij docent privaatrecht werd. Na een kort intermezzo bij een woningcorporatie werd Frank in 2002 secretaris bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Elf jaar later, in 2013, heeft Frank de overstap gemaakt naar de advocatuur. Als advocaat heeft hij een civiele bouwrechtpraktijk. Frank staat opdrachtgevers bij; overheden, bedrijven en vermogende particulieren. Zijn specialisme ligt in de fase nadat het contract gesloten is. Zo nodig procedeert hij bij arbiters of de overheidsrechter. Frank heeft kennis van de in de bouw gebruikelijke algemene voorwaarden als de UAV, UAV-GC en de AVA. Zijn jarenlange ervaring als secretaris bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw ĂŠn zijn technische achtergrond zijn hierbij duidelijk van meerwaarde. Naast zijn werk als advocaat schrijft Frank voor de Groene Serie (art. 3:33-3:37 BW en art. 6:88-6:90 BW). Voorts publiceert Frank regelmatig en geeft hij diverse cursussen. Frank is onder andere lid van de Vereniging voor Bouwrecht-Advocaten en het KIVI.
januari 2017 |
109
Vragen aan Frank van Cassel-van Zeeland Wat was uw leukste zaak?
De Ronde Venen/Stedin. Deze uitspraak past in
Het is moeilijk om hier een keuze in te maken.
de slinger van de tijd. Langzaam maar zeker wordt
Twee zaken staan me goed bij. Het ene geschil
het pacta sunt servanda minder strak gehanteerd.
ging over de verbouwing en vergroting van een
Afspraak is afspraak, maar niet tot het bittere einde.
sluis in een rivier. Dergelijke maatschappelijke
Zodra de gevolgen te onredelijk worden, kan geen
relevant en tastbare bouwwerken spreken mij
onverkorte nakoming meer verlangd worden. Wel is
aan. Bij het geschil kwamen diverse juridische
het opvallend dat de voorwaarden om een oneindige
onderwerpen ter sprake, zoals vrijwaring,
duurovereenkomst op te zeggen niet indrukwekkend
reconventie, eiswijziging op de mondelinge
te noemen zijn. De opgezegde partij krijgt nagenoeg
behandeling en meer van dergelijke processuele
geen compensatie. Zo kan het zijn dat een partij een
schermutselingen. Bouwrechtelijk ging het over
mooi contract heeft en het volgende moment staat hij
meerwerk, wijzigingen en vertraging. Technisch
gevoelsmatig met lege handen.
kwam een breed scala aan issues voorbij. Al met al een van meerdere kanten uitdagende zaak waarbij veel verschillende onderwerpen langskwamen. Het andere geschil dat mij goed bij is gebleven is een geschil waarbij de opdrachtgever een
Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?
Ik ben advocaat in het civiele bouwrecht en verdeel
timmermansoog had. Het betrof de bouw van een
mijn aandacht enerzijds over het procederen bij de
vrijstaande woning gebouwd onder architectuur.
overheidsrechter, de Raad van Arbitrage voor de
Tot in de kleinste details werd alles bekeken én elk
Bouw en het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI).
klein gebrek werd gezien.
Anderzijds verdeel ik mijn aandacht juist op het
Welk arrest heeft bij u veel “losgemaakt” vanuit juridisch oogpunt?
voorkomen van deze procedures. Hiertoe adviseer ik cliënten over hun juridische positie en de kansen in rechte. Veelal is er in deze fase sprake van wrijving tussen de opdrachtgever en de aannemer.
Het arrest De Ronde Venen/Stedin HR 28 oktober
De ene keer kan het tij gekeerd worden en volgt
2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685.
een minnelijke oplossing. De andere keer volgt
Pacta sunt servanda, afspraak is afspraak, een ‘heilig’
een juridische procedure. Ik sta opdrachtgevers
begrip in het Nederlandse verbintenissenrecht. Echter
bij zoals overheden (waaronder waterschappen),
als partijen afspreken om voor altijd een verbintenis
bedrijven en vermogende particulieren.
aan te gaan, dan is pacta sunt servanda niet zo heilig meer. Een oneindige duurovereenkomst mag opgezegd worden, aldus de Hoge Raad in het arrest
110
| januari 2017
Questions& Answers
januari 2017 |
111
Schorsing en opzegging van de aanneemovereenkomst
Bij aanneming van werk geeft de wet aan de opdrachtgever het recht om de aannemingsovereenkomst te allen tijde geheel of gedeeltelijk op te zeggen (art. 7:764 BW). Deze wettelijke regeling is van regelend recht zodat partijen het recht van de opdrachtgever tot opzeggen contractueel kunnen uitsluiten1. Nagenoeg alle gebruikelijke algemene voorwaarden in de bouw gaan evenwel verder dan de wettelijke mogelijkheid: niet enkel is de opdrachtgever bevoegd om de uitvoering van het werk op te zeggen, de opdrachtgever kan ook het werk gedurende lange tijd schorsen.2 Bij het schorsen van het werk wordt de uitvoering van de bouwwerkzaamheden tijdelijk stilgelegd. Hierna zal ik ingaan op de schorsing en opzegging in het geval de UAV 20123 toepasselijk is.
Schorsing van het werk
Voor een opdrachtgever kunnen er allerlei redenen zijn om het werk te schorsen. Zo kan de opdrachtgever onvoldoende financiering voor de
bouw hebben waardoor hij hetzij genoodzaakt wordt om bezuinigingen te vinden in het werk hetzij extra financiering. Een andere reden om tot schorsen over te gaan is dat de opdrachtgever problemen heeft met de bouwvergunning4. Voorts zou het kunnen dat het door de opdrachtgever te leveren bouwmateriaal niet tijdig geleverd wordt of dat de architect die door de opdrachtgever is ingeschakeld niet tijdig het ontwerp gereed heeft. Allemaal redenen voor de opdrachtgever om het werk te schorsen.
Gevolgen van de schorsing
Als de opdrachtgever overgaat tot schorsing van het werk, grijpt hij in op de uitvoering van het werk. De opdrachtgever dwingt namelijk de aannemer om te stoppen met zijn (geplande) werkzaamheden. De extra kosten die de aannemer maakt, moeten dan ook betaald worden door de opdrachtgever. Hierbij kan gedacht worden aan de kosten voor bouwhekken rond het werkterrein die langer gehuurd moeten worden. De bouwkeet zal langer blijven staan, ook dit dient de opdrachtgever te vergoeden. Eventuele schade die geleden wordt, dient ook vergoed te worden door de opdrachtgever. Schade zoals bijvoorbeeld de mogelijkheid dat de aannemer vrijkomend zand op een ander werk had kunnen gebruiken. Door de schorsing is dat niet meer mogelijk en moet de aannemer voor het andere werk elders zand inkopen, terwijl hij later - als het werk weer doorgang vindt - het uit dit werk vrijkomende zand voor een lagere prijs moet verkopen. Het verschil tussen de inkoopprijs en de verkoopprijs dient de
1 Voor garantiewoningen (de ‘Vinex-bouw’) wordt dit standaard gedaan in art. 20 van de algemene voorwaarden behorende bij de koop-aannemingsovereenkomst. 2 Zie § 14 UAV ’89; § 14 UAV 2012; § 16 UAV-GC 2005; art. 14 AVA 2013 (herzien 2014) en art. 17, 18 COVO 2010. 3 De regeling omtrent opzegging en schorsing is in de UAV ’89 identiek aan de regeling in de UAV 2012.
112
| januari 2017
opdrachtgever te vergoeden. Voorts kan gedacht
4 Deze vergunning heet tegenwoordig omgevingsvergunning, maar de term bouwvergunning is ingeburgerd.
The Article by Frank van Cassel-van Zeeland
januari 2017 |
113
worden aan de loonkosten van het personeel dat de aannemer beoogd had in te zetten op dit werk.
Schorsing is tijdelijk
In beginsel is een schorsing op grond van de UAV
Als de aannemer het personeel niet op ander werk
tijdelijk. Doch als de schorsing langer dan zes
in kan zetten, dienen deze loonkosten gedragen
maanden duurt, is de aannemer bevoegd om het
te worden door de opdrachtgever die over is
werk in onvoltooide staat te beëindigen. Let wel, dit
gegaan tot schorsing. Omdat een schorsing van
is een recht van de aannemer en geen plicht. De
het werk een kostbare kwestie kan zijn, zal de
opdrachtgever behoeft niet separaat in te stemmen
opdrachtgever niet lichtvaardig besluiten om het
met deze beëindiging. Deze wijze van voortijdige
werk te schorsen.
beëindiging is middels de toepasselijkheid van de
Term schorsing niet nodig
algemene voorwaarden overeengekomen.
Indien de opdrachtgever overgaat tot een schorsing
Er kunnen allerlei redenen zijn voor de aannemer
van het werk, is het niet nodig dat hij de term
om geen gebruik te maken van dit recht tot
“schorsing” gebruikt. Uiteraard verdient het gebruik
beëindiging in onvoltooide staat. Bijvoorbeeld
van de term wel de voorkeur om misverstanden
omdat het om een prestigieus werk gaat dat
te voorkomen. Indien de opdrachtgever niet de
de aannemer graag wil voltooien. Of omdat
term “schorsing” gebruikt, zal gekeken moeten
de aannemer onvoldoende werk heeft om zijn
worden naar hetgeen concreet is gebeurd.
werknemers aan de gang te houden, hij verwacht
Indien de aannemer het werk tijdelijk neer moet
dat de schorsing tijdelijk is en hij nadien zijn
leggen, waarbij de reden van dit stilleggen bij de
werknemers weer zal kunnen inzetten. Ook kan
opdrachtgever is gelegen, zal snel sprake zijn van
het zijn dat de betreffende aannemer uit moreel
een schorsing. De opdracht tot schorsen van het
besef geen drang heeft om zo snel als mogelijk te
werk behoeft ook niet expliciet te geschieden. Een
profiteren van de ellende van de opdrachtgever die
dergelijke opdracht kan zelfs impliciet gebeuren,
noodgedwongen het werk heeft moeten stilleggen.
namelijk door de werkzaamheden van de aannemer feitelijk te beletten.
114
| januari 2017
Financiële afrekening
altijd betalen. De opdrachtgever betaalt weliswaar
Als de aannemer op enig moment (na het
minder, maar krijgt ook niets meer: de uitvoering
verstrijken van de zes maanden) overgaat tot
van de werkzaamheden is namelijk stopgezet. Aan
beëindiging van het werk moet uiteraard financieel
de zijde van de aannemer wordt de overeenkomst
afgerekend worden. In het geval van de UAV zal
wel gewijzigd. Hij hoeft verder niet meer te
de opdrachtgever de aannemingssom moeten
presteren en krijgt wel betaald. De aannemer wordt
betalen, vermeerderd met de kosten die de
er niet beter van, voor zover hij geld bespaart door
aannemer als gevolg van de niet-voltooiing heeft
de opzegging worden die besparingen in mindering
moeten maken en verminderd met de door de
gebracht op het bedrag dat de opdrachtgever aan
beëindiging bespaarde kosten. Het gaat hierbij
de aannemer moet betalen.
niet om de vaststelling van de waarde van het uitgevoerde werk. Het gaat om het vaststellen hoeveel de aannemer bespaarde met het niet meer uitvoeren van de overige werkzaamheden.
Bij beëindiging in onvoltooide staat na schorsing blijft de overeenkomst bestaan De mogelijkheid die de UAV geeft aan de
In het algemeen is voor de opdrachtgever de
aannemer om het werk in onvoltooide staat te
afrekening in onvoltooide staat een prijzige manier
beëindigen indien het gehele werk langer dan
van afscheid nemen van de aannemer. Een
zes maanden is geschorst, brengt evenmin een
opdrachtgever waakt er daarom normaliter ook
einde aan de overeenkomst. Het is wederom het
voor dat hij een schorsing langer dan zes maanden
werk dat in onvoltooide staat wordt beëindigd
laat duren.
door de aannemer. De aannemingsovereenkomst
Bij opzegging blijft overeenkomst bestaan In het geval opgezegd wordt op grond van het BW of de UAV blijft de overeenkomst gewoon bestaan. De verplichtingen van de opdrachtgever
blijft gewoonweg bestaan, ook als het werk in onvoltooide staat wordt beëindigd.
Gevolgen dat de overeenkomst blijft bestaan Of de opdrachtgever nu overgaat tot opzegging
uit de overeenkomst blijven in beginsel bestaan en
of dat de aannemer na een langdurige schorsing
de opdrachtgever zal nog altijd de aanneemsom
het werk in onvoltooide staat beëindigt, in beide
moeten betalen. De wijze van afrekening geschiedt
gevallen blijft de overeenkomst bestaan. Het is
op dezelfde wijze als bij de beëindiging door de
het werk dat in onvoltooide staat wordt beëindigd.
aannemer na een langdurige schorsing. Het gaat
Het is daarom mogelijk dat de opdrachtgever of de
dan ook niet om een soort van schadevergoeding
aannemer nadien tekort schiet in de nakoming van
wegens schending van de overeenkomst.
de overeenkomst. De overeenkomst kan na een
De opdrachtgever betaalt de aanneemsom.
opzegging derhalve nog altijd ontbonden worden.
Waarschijnlijk zal de opdrachtgever door de
Uiteraard moet dan wel aan de voorwaarden
opzegging wel minder betalen, maar hij moet nog
van ontbinding worden voldaan. Na beëindiging
januari 2017 |
115
rusten bij de aannemer niet veel verplichtingen meer. Een verplichting die de aannemer nog kan hebben na een beĂŤindiging in onvoltooide staat is het verwijderen van zijn materieel en materiaal van het werkterrein. De opdrachtgever heeft in beginsel recht op vergoeding als hij gehinderd wordt omdat het materieel en materiaal te langzaam of te laat wordt weggehaald. Ook zal de aannemer normaliter de bouwtekeningen moeten overhandigen aan de opdrachtgever, alsook eventuele keuringsrapporten van verwerkte bouwstoffen en/of kalendering van de door de aannemer aangebrachte heipalen. In al deze verplichtingen kan de aannemer tekort schieten, waarna de opdrachtgever niet enkel recht kan hebben op schadevergoeding, maar ook de beĂŤindigde aanneemovereenkomst kan ontbinden. De opdrachtgever kan eveneens tekort schieten, hierbij moet met name gedacht worden aan het niet betalen of het te laat betalen van hetgeen de opdrachtgever verschuldigd is. Een professionele opdrachtgever is in dat geval de handelsrente verschuldigd.
Slot
De opzegging en de schorsing van de aanneemovereenkomst is juridisch een interessant terrein. Voor de betrokken aannemer en opdrachtgever zelf ligt dat vaak anders. Een aannemer springt er vaak nog wel goed uit, en soms ook niet: dit hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Voor een opdrachtgever is het echter zelden prettig om te maken te hebben met een opgezegde of geschorste aanneemovereenkomst.
116
| januari 2017
januari 2017 |
117
WE WILL NEVER FOLLOW. 98 118
| januari 2017
FOLLOWERS WILL NEVER BE FIRST. www.avdr.nl
januari 2017 |
99 119
120
| januari 2017
NEXT ISSUE AT S A PA PRODUCTS
DON'T MISS IT www.avdr.nl
januari 2017 |
121
Scratching in the dark, in the dark with no remark And you’re human yet. Searching for belief, with the grit in your teeth And you’re human yet.
Tom Smith
122
| november 2016
www.avdr.nl
januari 2017 |
123
this is magna charta