Magna Charta

Leergang Burgerlijk Procesrecht

Dagvaarding, verzoekschriftprocedure, incidenten 19 september 2012 Mr. A.V.T. de Bie

www.magnacharta.nl

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.�

Sir Winston Churchill

Inhoudsopgave mr. A.V.T. de Bie

G.C.C. Lewin (2011). ‘Ambtshalve toepassing van rechtsregels’. In Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2011-1, pp. 12-19.

p. 5

V. van den Brink (2008). ‘Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding’. In Praktisch Procederen 2008-4, pp. 89-100.

p. 13

HR 6 november 2009, RvdW 2009, 1305 (dagvaarden erfgenamen)

p. 25

HR 18 december 2009, LJN: BK3078 (Betekeningsverordening en kantoorbetekening)

p. 29

HR 26 februari 2010, LJN BL2246 (herstelexploot)

p. 32

Hof 's-Hertogenbosch 27 april 2010, LJN BM2869 (herstelexploot)

p. 33

Ktr Amsterdam, 30 augustus 2010, LJN: BO2995 (taal vorderingsformulier)

p. 36

HR 29 oktober 2010, LJN BN7105 (overlijden procespartij, met conclusie AG)

p. 39

Hoge Raad 28 november 2008, LJN: BF5283 (121 lid 1 Rv)

p. 49

HR 6 februari 2009, LJN: BG9922 (art. 15 lid 3 Haags Betekeningsverdrag)

p. 51

HR 22 januari 2010, RvdW 2010, 186 (25 Rv)

p. 54

HR 15 april 2011, LJN BP4952 (kantoorbetekening)

p. 58

HR 10 augustus 2012, LJN BW5867 (gebruik stukken uit eerdere procedure)

p. 61

W W W . A V D R . N L

De voordelen van een cursus volgen bij de AvdR Lawschool te Waardenburg: • Inspirerende en rustgevende omgeving • Centraal gelegen in Nederland, dus makkelijk bereikbaar • Reizen tegen de files in!

• Gelegen op 1 km vanaf de A2 (tussen Culemborg en Zaltbommel) • Parkeren geheel gratis • Kasteel met historische waarde

Inlichtingen: Jeroen van Tol, 030-2201070 of info@avdr.nl

Ambtshalve toepassing van rechtsregels Mr. G.C.C. Lewin* 1 Inleiding Welke rechtsregels moet de rechter ambtshalve toepassen?

Deze vraag is gemakkelijker gesteld dan beantwoord. Zo heeft de eenvoudig klinkende regel ‘regels van openbare orde moeten ambtshalve worden toegepast’ de gevleugelde woorden van Pels Rijcken opgeleverd: de openbare orde is een mistig begrip.1 Mok vindt dat kennelijk ook, aangezien hij over bepalingen van openbare orde zegt: ‘wat daaronder ook is te verstaan’.2 Recentelijk is uit een in WPNR gepubliceerd debat gebleken dat Hartkamp en H.J. Snijders – niet de minsten – het niet eens zijn over de vraag of art. 3:40 lid 2 BW (strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling) ambtshalve moet worden toegepast.3 Ook bestaat in de literatuur geen overeenstemming over de vraag of art. 6:248 lid 2 BW (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) ambtshalve moet worden toegepast.4 Misschien is het antwoord op de vraag zo moeilijk, omdat de vraag niet goed gesteld is. Het antwoord op de vraag of de rechter een bepaalde rechtsregel ambtshalve moet toepassen, is namelijk niet alleen afhankelijk van de vraag om welke rechtsregel het gaat, maar ook van diverse procesrechtelijke aspecten.

De rechter moet een bepaalde rechtsregel in de ene processuele context wel ambtshalve toepassen en in de andere niet.

Deze bijdrage is als volgt opgebouwd. De paragrafen 2 en 3 bevatten inleidende opmerkingen. Paragraaf 2 strekt ten betoge dat de vraag of een bepaalde materieelrechtelijke rechtsregel *

1.

2.

3.

4.

12

Mr. G.C.C. Lewin is raadsheer in het Gerechtshof Amsterdam. Deze bijdrage is een bewerking van: Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba (diss.), Deventer: Kluwer 2010, p. 136-171. De bijdrage heeft echter geen betrekking op Antilliaans/Arubaans procesrecht, maar is geheel toegesneden op het procesrecht in Nederland.

L.D. Pels Rijcken, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden in hoger beroep, in: W.H. Heemskerk e.a. (red.), Een goede procesorde, opstellen aangeboden aan mr. W.L. Haardt, Deventer: Kluwer 1983, p. 178.

Noot M.R. Mok onder 1, onder HvJ EG 7 juni 2007, NJ 2007, 391 (Van der Weerd/Nederland).

H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR (2008) 6761, p. 543-544, met reactie van A.S. Hartkamp en naschrift van Snijders in WPNR (2008) 6779 en met vermelding van nieuwe ontwikkelingen door Hartkamp in WPNR (2009) 6813. De discussie gaat vooral over de inwerking van het EU-recht op het nationale procesrecht, maar dat onderwerp valt buiten het bestek van deze bijdrage.

Zie voor een overzicht van standpunten: T.F.E. Tjong Tjin Tai, Processuele aspecten van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, WPNR (2002) 6482, p. 262. Zie verder H.J. Snijders in zijn noot onder 2a onder HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115 (Meurs/Newomij).

T C R

2 0 1 1 5,

ambtshalve moet worden toegepast, niet zonder meer kan worden beantwoord door het materiële recht en dus niet alleen afhankelijk kan zijn van de vraag om welke rechtsregel het gaat; paragraaf 3 betreft de ambtshalve toepassing van procesrechtelijke rechtsregels. Paragraaf 4 vormt de kern van dit artikel. Ik beschrijf daar – met een aanpak die op onderdelen niet overeenstemt met de heersende inzichten – een stelsel van ambtshalve taken van de rechter. Paragraaf 5 gaat een stapje verder: soms is de rechter niet alleen verplicht tot ambtshalve toepassing van een rechtsregel, maar doet hij ook feitenonderzoek met het oog op die toepassing. Dit wordt toegelicht aan de hand van de discussies rond art. 3:40 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW. Ten slotte onderzoek ik in paragraaf 6 de vraag of de eisen van een goede procesorde een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of een bepaalde rechtsregel ambtshalve moet worden toegepast.

2 De verhouding tussen het materiële privaatrecht en het burgerlijk procesrecht Er zijn veel voorbeelden te bedenken van verbanden die gelegd zijn tussen het materiële recht en het procesrecht: – Het verschijnen in de procedure wordt in verband gebracht met het aangaan van een overeenkomst, vergelijkbaar met een vaststellingsovereenkomst.

– De hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv) brengt de procesrechtelijke bewijsbeslissing van de rechter in verband met het materiële recht.

– De procesrechtelijke partijautonomie wordt in verband gebracht met de materieelrechtelijke bevoegdheid van rechtssubjecten om hun subjectieve rechten al dan niet uit te oefenen.

– De procesrechtelijke eisen van een goede procesorde worden in verband gebracht met de materieelrechtelijke eisen van redelijkheid en billijkheid.

Het burgerlijk procesrecht sluit echter niet geheel aan op het materiële privaatrecht. Dit is onder meer te verklaren doordat in het burgerlijk procesrecht niet alleen de rechtsverhouding tussen de procespartijen onderling aan de orde is, maar ook de rechtsverhoudingen tussen de onderscheiden procespartijen en de rechter. In laatstbedoelde rechtsverhoudingen oefent de rechter overheidsgezag uit. Deze rechtsverhoudingen zijn daarom niet privaatrechtelijk maar publiekrechtelijk van aard, en zij worden dus niet beheerst door het materiële privaatrecht. Een tweede verklaring wordt gevormd door de

n u m m e r

1

omstandigheid dat in het materiële recht de feiten (de materiele waarheid) als gegeven worden beschouwd, terwijl onzekerheid over de feiten inherent is aan het procesrecht.

Hoewel het procesrecht dus niet geheel aansluit op het materiële recht, kan het toch zinvol zijn verbanden te leggen, zoals het zinvol kan zijn het getal √2 te benaderen met een welgekozen breuk. Men dient daarbij echter te bedenken dat de aansluiting niet volledig kan worden, ook niet als men het materiële recht en het procesrecht verder verfijnt.

Dit verklaart waarom het antwoord op de vraag of een bepaalde materieelrechtelijke rechtsregel ambtshalve moet worden toegepast, niet alleen afhankelijk is van de vraag om welke rechtsregel het gaat.

3 Ambtshalve toepassing van procesrechtelijke rechtsregels De rechter past voortdurend procesrechtelijke rechtsregels toe: hij beoordeelt of partijen aan de stelplicht hebben voldaan en of zij bewijs hebben geleverd, hij gelast partijen om voor hem te verschijnen, hij geeft leiding aan getuigenverhoren, hij benoemt deskundigen, enzovoort. Dergelijke regels past hij zo nodig ambtshalve toe. Sommige procesrechtelijke rechtsregels moet de rechter toepassen, ook als dat tegen de zin ingaat van alle procespartijen. Hij moet bijvoorbeeld de appèltermijn bewaken5 en mag een appellant niet ontvangen in een tegen een medegedaagde ingesteld hoger beroep.6 Dergelijke regels plegen regels van openbare orde te worden genoemd. Ook regels over de taakverdeling tussen de civiele rechter en andere rechtsprekende instanties zijn vaak van openbare orde.

Kennelijk wordt het bewaken van dergelijke regels – die een goede rechtspleging beogen te bevorderen – gezien als een aspect van het handhaven van de openbare orde in de samenleving door de met overheidsgezag beklede rechter. Met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 BW (een rechtshandeling die in strijd is met de openbare orde, is nietig) heeft dat weinig te maken. Rechterlijke uitspraken die in strijd met een procesrechtelijke rechtsregel van openbare orde tot stand zijn gekomen, zijn vrijwel nooit nietig; indien niet met succes een rechtsmiddel ertegen wordt aangewend, worden zij onherroepelijk.7 In deze bijdrage ga ik niet verder in op de ambtshalve toepassing van procesrechtelijke rechtsregels. Waar ik hierna spreek over de ambtshalve toepassing van rechtsregels, heb ik het oog op materieelrechtelijke regels.

4 Drie taken in twee instanties Een van de meest weerbarstige problemen bij de taakverdeling tussen partijen en de rechter is de verhouding tussen art. 24 en 25 Rv (en wellicht ook art. 149 lid 1 Rv): de rechter is enerzijds verplicht ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, en het is hem anderzijds verboden de feitelijke grondslag van 5.

6.

7.

Bijv, HR 7 december 2001, NJ 2002, 27 (De Vries/Jongeneel), r.o. 3.3.

Conclusie A-G Hartkamp onder 9 voor HR 21 februari 1992, NJ 1992, 336 (Scharbaay/Aruba Bank).

Bijv. conclusie A-G Vranken onder 10-18 voor HR 27 november 1992, NJ 1993, 570 m.nt. HJS (Aegon/Ontvanger).

T C R

vorderingen en verweren aan te vullen. In een veel aangehaald artikel in dit tijdschrift heeft Tjong Tjin Tai een verhelderend onderscheid gemaakt tussen het verbod op aanvulling van feiten en het verbod op aanvulling van de feitelijke grondslag en heeft hij het grensvlak tussen beide regels verkend.8 In deze paragraaf onderscheid ik drie ambtshalve taken van de rechter.

De beschrijving heeft eerst betrekking op de taken van de eerste rechter. Daarna ga ik afzonderlijk in op de taken van de appèlrechter.

4.1 De eerste taak Eiser stelt een feitenrelaas en formuleert een eis. Daarnaast presenteert hij – indien de feiten niet voor zichzelf spreken – één of meer redeneringen waarom de feiten volgens hem tot toewijzing van de eis moeten leiden. Gedaagde kan de gestelde feiten betwisten en zijnerzijds feiten stellen. Verder kan hij redeneringen presenteren waarom de eis volgens hem moet worden afgewezen. Het is de taak van de rechter om door uitleg van de redeneringen van partijen (oftewel: uitleg van de betogen van partijen) en met gebruikmaking van zijn rechtskennis vast te stellen op welke rechtsregels partijen zich in wezen beroepen. Dit noem ik de eerste taak. Deze taak is neergelegd in art. 25 Rv: de rechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan.

Voorbeeld Eiser stelt: ‘Op 1 augustus 2010 heb ik te Amsterdam met gedaagde afgesproken dat hij mij € 1000 zal betalen. Daarom vorder ik thans betaling van € 1000.’ Deze redenering bevat geen expliciete verwijzing naar enige rechtsregel. De redenering kan worden uitgelegd als een beroep op de regel: wie met een ander afspreekt dat de ander iets zal doen, kan verlangen dat de ander dat daadwerkelijk doet.

De rechter kan met gebruikmaking van zijn rechtskennis vaststellen dat eiser zich in wezen beroept op de rechtsregel dat een schuldeiser nakoming kan verlangen van een verbintenis uit overeenkomst. Indien de rechter tot die uitleg komt, moet hij die rechtsregel ambtshalve als rechtsgrond aanvullen. Hij mag dat niet achterwege laten op de enkele grond dat eiser de term ‘nakoming’ niet gebruikt.

Deze taak wordt begrensd door art. 24 Rv: het verbod op aanvulling van de feitelijke grondslag. Indien een partij geen betoog voert dat vatbaar is voor de uitleg dat de partij zich in wezen op de rechtsregel beroept, dan mag de rechter de rechtsregel niet ambtshalve toepassen. In de woorden van de Hoge Raad: het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd.9 In de woorden van Tjong Tjin Tai: de rechter mag de rechtsregel niet ambtshalve toepassen als hij daardoor rechtsfeiten aan zijn beslissing 8.

9.

T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 29-37.

Bijv. HR 12 januari 2007, LJN AZ1492, r.o. 3.4.

2 0 1 1 , 6 n u m m e r

1

13

ten grondslag legt die de partij niet heeft ingeroepen ter onderbouwing van de vordering of het verweer.10 Bij de eerste taak is de grens tussen art. 24 en 25 Rv niet helemaal scherp: van belang is immers de uitleg van het betoog van de partij. Deze uitleg is voorbehouden aan de feitenrechter. In cassatie kan deze uitleg slechts worden onderworpen aan een begrijpelijkheidstoets.

Voorbeeld Een opdrachtgever, OPG, bericht aan de opdrachtnemer, Van Mierlo, dat OPG de verbintenis van Van Mierlo tot uitvoering van de opdracht omzet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding (art. 6:87 lid 1 BW). In rechte vordert OPG ontbinding van de overeenkomst en terugbetaling van een reeds betaald bedrag. Van Mierlo voert hiertegen het verweer dat OPG geen ontbinding en terugbetaling meer kan vorderen, omdat de nakomingsverbintenis van Van Mierlo reeds is tenietgegaan door de omzetting. In reactie op dit verweer betoogt de opdrachtgever dat het gevorderde bedrag zowel toewijsbaar is op grond van een vordering tot vervangende schadevergoeding als op grond van een vordering tot ongedaanmaking wegens ontbinding, en dat de opdrachtnemer dus niet benadeeld is doordat de opdrachtgever thans alsnog betaling ingevolge de ongedaanmakingsverplichting vordert in plaats van betaling als vervangende schadevergoeding. De Hoge Raad overweegt: ‘[Het]is niet onbegrijpelijk dat het hof in het betoog van OGP voldoende feitelijke grondslag heeft gelezen voor zijn oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding.’11 Mijn formulering (GL): ‘Het is niet onbegrijpelijk dat het hof het betoog van OGP heeft uitgelegd als in wezen behelzende een beroep op de redelijkheid en billijkheid.’

Deze eerste taak kan in beginsel leiden tot toepassing van rechtsregels die de rechter niet ambtshalve mag toepassen, zoals gezag van gewijsde (art. 236 lid 3 Rv) en verjaring (art. 3:322 lid 1 BW). In de praktijk zal dat niet zo snel gebeuren, want als een rechtsregel niet ambtshalve mag worden toegepast, zullen er veelal hogere eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van het betoog van de partij, voordat de rechter tot de uitleg mag komen dat het in wezen een beroep op die rechtsregel behelst: het beroep op het gezag van gewijsde moet zo duidelijk zijn dat de wederpartij zich daartegen aan de hand van de inhoud van de ingeroepen uitspraak kan verweren;12 degene die zich op verjaring beroept, dient met voldoende duidelijkheid aan te geven op welke verjaring hij het oog heeft.13 10. Tjong Tjin Tai 2002, p. 31.

11. HR 17 september 2010, LJN BM6088 (Van Mierlo/OGP), r.o. 3.4.4.

12. HR 8 oktober 1982, NJ 1984, 58 m.nt. WHH (Cooijmans/Raadschelders), r.o. 3.1.

13. HR 29 december 1995, NJ 1996, 418 m.nt. PAS (Buyck/Van den Ameele), r.o. 3.3.

14

T C R

2 0 1 1 7,

4.2 De tweede taak De tweede taak van de rechter is dat hij moet beoordelen of de betogen van partijen steun vinden in het recht, los van wat de wederpartij ertegen inbrengt. Een betoog dat geen steun vindt in het recht, moet de rechter ambtshalve verwerpen. Deze tweede taak is mijns inziens niet neergelegd in art. 25 Rv en ook niet elders in de wet. De taak spreekt kennelijk vanzelf.

Hier gaat het mij erom dat deze taak kan meebrengen dat de rechter ambtshalve een rechtsregel toepast: indien het betoog van de partij steunt op een niet-bestaande rechtsregel of op een onjuiste opvatting van een rechtsregel, kan het zijn dat de rechter bij zijn verwerping van het betoog een rechtsregel ter sprake brengt waarvan niet gezegd kan worden dat een betoog van partijen in wezen een beroep op die regel inhoudt.

4.3 De derde taak Thans kom ik – met afwijking van gangbare inzichten – bij de bespreking van de derde taak. De derde taak van de rechter, zoals ik die zie, heeft betrekking op betogen van partijen die op zichzelf steun vinden in het recht, maar die in het gegeven geval niet slagen, omdat zij afstuiten op een rechtsregel van bepaald gewicht. Als het gewicht van de rechtsregel groot genoeg is, moet de rechter deze ambtshalve toepassen, ook al vult hij daarmee de feitelijke grondslag aan van het betoog van de wederpartij. Ik zal deze taak toelichten aan de hand van de volgende voorbeelden.

Voorbeelden a. X wordt bestolen. Hij is verzekerd tegen diefstal. De verzekeraar weigert uitkering, omdat X de vraag ‘Bent u gehuwd?’ in strijd met de waarheid bevestigend heeft beantwoord en de polisvoorwaarden bepalen dat dekking is uitgesloten als de verzekeringnemer iets in strijd met de waarheid heeft verklaard. X vordert in rechte uitkering en beroept zich er uitsluitend op dat hij de vraag ‘Bent u gehuwd?’ verkeerd heeft begrepen.

Ook als dit beroep faalt (hetgeen goed mogelijk is), moet de rechter ambtshalve de regel toepassen dat het recht op uitkering niet vervalt voor zover sprake is van misleiding die dat rechtsgevolg niet rechtvaardigt (art.

7:941 lid 5 jo. art. 7:943 lid 2 BW).14 b. Het gebouw van X brandt af. Hij is verzekerd tegen brandschade. De verzekeraar weigert uitkering, omdat niet op elke verdieping van het gebouw een brandblusapparaat aanwezig is en de polisvoorwaarden bepalen dat in dat geval dekking is uitgesloten. X vordert in rechte uitkering en beroept zich erop dat de polisvoorwaarden niet aan hem ter hand zijn gesteld, zodat zij vernietigbaar zijn ingevolge art. 6:233 jo. art.

6:234 BW. Ook als ervan moet worden uitgegaan dat de polisvoorwaarden niet aan X ter hand zijn gesteld, moet de rechter ambtshalve de regels toepassen dat een polisvoorwaarde betreffende de dekkingsomvang die de premiestelling rechtstreeks beïnvloedt, een 14. Vgl. HR 4 februari 2011, LJN BO4911(Chubb/Geo), r.o. 3.4-3.5 in samenhang met A-G Wuisman onder 2.8 voor dat arrest.

n u m m e r

1

c.

kernbeding is15 en dat de afdeling betreffende algemene voorwaarden daarop niet van toepassing is (art. 6:231 aanhef en sub a BW).

X wordt op staande voet ontslagen. De ontslagbrief vermeldt dat hij (1) vaak te laat op het werk is verschenen en (2) vaak brutaal is geweest. De ontslagbrief vermeldt niet dat de werkgever elk van beide gronden op zichzelf voldoende ernstig voor ontslag zou hebben geacht. X vecht het ontslag in rechte aan, stellende dat hij altijd op tijd en altijd beleefd is geweest. De werkgever voert uitsluitend aan dat de ontslagbrief correct is. De kantonrechter komt tot de conclusie dat alleen onderdeel (1) van het in de ontslagbrief vermelde feitencomplex vaststaat. In dit geval moet de kantonrechter de vordering van X toewijzen, ook al is diens stelling niet komen vast te staan. Dit moet de kantonrechter doen op grond van de volgende ambtshalve toe te passen regel: indien een werkgever een werknemer op staande voet ontslaat met een bepaald feitencomplex als opgegeven dringende reden, maar in rechte slechts een gedeelte daarvan komt vast te staan, dan zal het ontslag niettemin geldig kunnen zijn indien (a) dat gedeelte op zichzelf beschouwd kan worden als een dringende reden, (b) de werkgever heeft gesteld, en aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan, en (c) dit voor de werknemer duidelijk moet zijn geweest.16

Algemeen wordt aangenomen dat de in deze voorbeelden bedoelde taak niet gebaseerd is op het gewicht van de toe te passen rechtsregel, maar is neergelegd in art. 25 Rv.17 Ik acht dat ongelukkig en verwarrend. Er is hier immers (ook) sprake van aanvulling van de feitelijke grondslag: de rechter past een rechtsregel toe, hoewel partijen geen betogen hebben gevoerd die kunnen worden uitgelegd als een beroep op die rechtsregel.

Als deze derde taak wordt gebaseerd op art. 25 Rv, leidt dat tot het ongerijmde resultaat dat art. 24 en 25 Rv beide van toepassing zijn. Zolang men vasthoudt aan het uitgangspunt dat niet tegelijkertijd sprake kan zijn van een aanvulling van de feitelijke grondslag en van een aanvulling van rechtsgronden, kan deze derde taak niet zijn gebaseerd op art. 25 Rv.

telijke) rechtsregel. Als art. 24 Rv het zwaarst weegt, mag de rechter de rechtsregel niet toepassen. Als de materieelrechtelijke rechtsregel het zwaarst weegt, moet de rechter die toepassen. De derde taak van de rechter is dus naar mijn mening rechtstreeks gebaseerd op het gewicht van de materieelrechtelijke rechtsregel.

In de drie voorbeelden zijn telkens materieelrechtelijke rechtsregels genoemd die van dwingend recht zijn (maar niet van openbare orde; daarover later).18 Dit suggereert dat de derde taak de rechter verplicht om ambtshalve materieelrechtelijke rechtsregels toe te passen, indien die van dwingend recht zijn.

Maar omdat, zoals gezegd, het materiële recht en het procesrecht niet volledig op elkaar aansluiten, kan deze suggestie alleen volledig aanvaard worden als aan de term ‘regel van dwingend recht’ een autonome procesrechtelijke betekenis wordt toegekend. Als men die term materieelrechtelijk opvat (bijvoorbeeld in de zin van: een regel waarvan niet rechtsgeldig contractueel kan worden afgeweken), is er mijns inziens slechts sprake van een benadering: regels die in materieelrechtelijke zin van dwingend recht zijn, zullen vaak ook in procesrechtelijke zin van dwingend recht zijn en andersom, maar de begrippen vallen niet samen.

Men kan zich afvragen of de rechter bij de toepassing van de derde taak buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt. Ik meen van wel. Ik acht het niet zinvol om aan de uitdrukking ‘de rechter treedt buiten de grenzen van de rechtsstrijd’ een andere betekenis toe te kennen dan aan de uitdrukking ‘de rechter vult de feitelijke grondslag aan’. Ik heb niet de indruk dat de Hoge Raad onderscheid maakt tussen deze uitdrukkingen.19 Tjong Tjin Tai maakt dit onderscheid wel en noemt de eerste uitdrukking ‘minder precies’.20 Als dat juist is, is dat mijns inziens reden om die uitdrukking te vermijden. Ik zou deze (beeldende) uitdrukking echter liever behouden en deze een synoniem achten van de tweede uitdrukking.

Mijns inziens kan het stelsel beter als volgt worden omschreven. De rechter heeft twee conflicterende rechtsplichten.

Enerzijds mag hij de rechtsregel niet ambtshalve toepassen, omdat hij dan de in art. 24 Rv neergelegde (procesrechtelijke) rechtsregel schendt. Anderzijds moet hij de rechtsregel ambtshalve toepassen, vanwege het gewicht van de (materieelrech-

4.4 De appèlrechter De drie hiervoor omschreven taken gelden voor de eerste rechter. Thans kom ik toe aan de appèlrechter. In hoger beroep geldt het grievenstelsel. Dit stelsel brengt de procesrechtelijke regel mee dat het de appèlrechter verboden is buiten het door de grieven bestreken gebied te treden. Er bestaat hierover een strenge leer en een ruime leer. De strenge leer is de heersende leer en brengt enerzijds mee dat de appèlrechter de bestreden uitspraak niet op basis van een ambtshalve bijgebrachte rechtsregel buiten de grieven om mag vernietigen, indien die rechtsregel niet van openbare orde is, en anderzijds dat de appèlrechter de bestreden uitspraak op basis van een ambtshalve bijgebrachte rechtsregel buiten de grieven om moet vernietigen,

15. Asser/Clausing/Wansink, Asser-serie deel VI, De verzekeringsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2007, nr. 130.

16. Bijv. HR 16 juni 2006, NJ 2006, 340 (X/Willemsen Jansplaats), r.o. 3.4.1.

17. Bijv. conclusie A-G Keus onder 2.3 voor HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54 (Heerlen/Whizz).

18. Vgl. Tjong Tjin Tai 2002, p. 32.

19. Bijv. HR 17 september 2010, LJN BM6088 (Van Mierlo/OGP), r.o. 3.4.4.

20. Tjong Tjin Tai 2002, p. 32.

T C R

2 0 1 1 , 8 n u m m e r

1

15

indien die rechtsregel wel van openbare orde is. Laatstgenoemde regel wordt ook aangeduid als: de openbare-orderegel.21 De bijzonderheden die het grievenstelsel meebrengt voor de eerste twee taken van de rechter, laat ik hier buiten beschouwing. Wat het voor de derde taak meebrengt, zal ik toelichten aan de hand van twee uitwerkingen van het hiervoor in paragraaf 4.3 gegeven voorbeeld a. De voorbeelden b en c kunnen op dezelfde wijze worden uitgewerkt.

Voorbeelden a. X wordt bestolen. Hij is verzekerd tegen diefstal. De verzekeraar weigert uitkering, omdat X in strijd met de waarheid de vraag ‘Bent u gehuwd?’ bevestigend heeft beantwoord en de polisvoorwaarden bepalen dat dekking is uitgesloten als de verzekeringnemer iets in strijd met de waarheid heeft verklaard. X vordert in rechte uitkering en beroept zich er uitsluitend op dat hij de vraag ‘Bent u gehuwd?’ verkeerd heeft begrepen. a.1 De eerste rechter verwerpt dit beroep en wijst de vordering af. X gaat in hoger beroep. Zijn grief luidt dat de eerste rechter heeft miskend dat X de vraag verkeerd heeft begrepen. Hij voert geen grief aan van de strekking dat ingevolge art. 7:941 lid 5 jo. art. 7:943 lid 2 BW het recht op uitkering niet is vervallen, omdat in dit geval geen sprake is van misleiding die dat rechtsgevolg rechtvaardigt. De appèlrechter mag ingevolge de strenge leer die regel niet ambtshalve toepassen, omdat die niet van openbare orde is. De appèlrechter zal, indien de grief faalt, het bestreden vonnis moeten bekrachtigen. a.2 De eerste rechter honoreert voornoemd beroep van X en wijst de vordering toe. De verzekeraar gaat in hoger beroep. Zijn grief luidt dat de eerste rechter heeft miskend dat X de vraag in redelijkheid niet verkeerd kan hebben begrepen. X voert als geïntimeerde in hoger beroep weer geen betoog van de strekking dat ingevolge art. 7:941 lid 5 jo. art. 7:943 lid 2 BW het recht op uitkering niet is vervallen, omdat in dit geval geen sprake is van misleiding die dat rechtsgevolg rechtvaardigt. De appèlrechter moet die regel thans wel ambtshalve toepassen. De grief van de verzekeraar is op zichzelf gegrond, maar kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, omdat ambtshalve toepassing van de rechtsregel tot de slotsom leidt dat de vordering van X terecht is toegewezen, zij het op verkeerde gronden.

Het stelsel kan als volgt worden omschreven. Onderscheid moet worden gemaakt tussen vernietiging op basis van een

21. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2004, par. 2.6 en 2.7. Asser, Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, Asser-serie Procesrecht deel 4, Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2009, part. 10.6. Snijders, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, par. 7.3.

16

T C R

2 0 1 1 9,

ambtshalve bijgebrachte rechtsregel en bekrachtiging op basis van een ambtshalve bijgebrachte rechtsregel.

Bij de vraag of het bestreden vonnis moet worden vernietigd op basis van een ambtshalve bijgebrachte rechtsregel (voorbeeld a1), heeft de rechter opnieuw twee conflicterende rechtsplichten. Enerzijds mag hij de rechtsregel niet ambtshalve toepassen, omdat hij dan niet alleen de in art. 24 Rv neergelegde (procesrechtelijke) rechtsregel schendt, maar ook de (eveneens procesrechtelijke) rechtsregel dat de rechter niet buiten het door de grieven bestreken gebied mag treden.

Anderzijds moet hij de rechtsregel ambtshalve toepassen, vanwege het gewicht van de (materieelrechtelijke) rechtsregel. Als de procesrechtelijke regels het zwaarst wegen, mag de rechter de rechtsregel niet toepassen. Als de materieelrechtelijke rechtsregel het zwaarst weegt, moet de rechter die toepassen.

Het benodigde gewicht van de materiaalrechtelijke rechtsregel is bij de appèlrechter zwaarder dan bij de eerste rechter, omdat het niet alleen moet opwegen tegen het verbod de feitelijke grondslag aan te vullen, maar ook tegen het verbod buiten het door de grieven bestreken gebied te treden. Indien de materieelrechtelijke rechtsregel zwaar genoeg is om beide procesrechtelijke rechtsregels te overwinnen, noemt men het een regel van openbare orde. Maar ook hier moet weer de kanttekening worden gemaakt dat het materiële recht en het procesrecht niet volledig op elkaar aansluiten. Daarom kan de openbare-orderegel alleen volledig worden aanvaard als aan de term ‘regel van openbare orde’ een autonome procesrechtelijke betekenis wordt toegekend. Als men die term materieelrechtelijk opvat (bijvoorbeeld in de zin van: een in een bepaalde maatschappelijke constellatie als fundamenteel ervaren regel), is er mijns inziens slechts sprake van een benadering.

Bij de vraag of het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd op basis van een ambtshalve bijgebrachte rechtsregel (voorbeeld a2), heeft de rechter dezelfde twee conflicterende rechtsplichten als de eerste rechter. Zij wegen bij de appèlrechter dan niet lichter of zwaarder dan bij de eerste rechter. Dit vloeit voort uit de devolutieve werking van het hoger beroep.

In dit geval worden geen betogen van partijen uit de eerste aanleg overgebracht naar het hoger beroep, maar een ambtshalve taak van de rechter. In de handboeken over appèlprocesrecht wordt de in voorbeeld a2 bedoelde verplichting van de appèlrechter gebaseerd op art. 25 Rv. Ik heb daartegen hetzelfde bezwaar als ik hiervoor bij de bespreking van de derde taak van de eerste rechter heb aangevoerd: er is immers (ook) sprake van aanvulling van de feitelijke grondslag.

4.5 Randvoorwaarden Volledigheidshalve vermeld ik twee randvoorwaarden: a. De ambtshalve toepassing van een rechtsregel mag mijns inziens niet leiden tot een beslissing ultra petita en evenmin tot een reformatio in peius, hoe groot het gewicht van de rechtsregel ook is. Deze randvoorwaarde is gebaseerd op de partijautonomie, die op andere gebieden wellicht wordt teruggedrongen, maar op dit gebied overeind blijft. b. Het staat de rechter niet vrij een beslissing te geven waarmee partijen, gelet op het verloop van het partijdebat,

n u m m e r

1

geen rekening behoefden te houden (een ontoelaatbare verrassingsbeslissing). Deze randvoorwaarde is gebaseerd op het beginsel van hoor en wederhoor en krijgt in de rechtspraak van de Hoge Raad een steeds groter bereik.

4.6 Voorbeeld: de nieuwe verjaringstermijn Recentelijk heeft de Hoge Raad een zaak berecht die – vereenvoudigd – als volgt kan worden weergegeven:22 Voorbeeld: d1. X vordert in 2003 een verklaring voor recht dat hij eigenaar van een strook grond is, stellende dat hij in 1998 – twintig jaar nadat hij die strook grond in bezit had genomen – de eigendom heeft verkregen, omdat toen de extinctieve verjaring was voltooid van de rechtsvordering tot beëindiging van zijn bezit (art. 3:105 en 3:306 BW). Y voert het verweer dat de verjaring van de revindicatievordering is gestuit in 1995 In dit geval moet de rechter het verweer van Y verwerpen met ambtshalve toepassing van de rechtsregel dat door stuiting van de verjaring van een rechtsvordering een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen (art. 3:319 BW). Indien de stuiting in 1995 heeft plaatsgevonden, heeft X immers in 2000 alsnog de eigendom van de strook grond verkregen, omdat de verjaring van de revindicatievordering toen alsnog was voltooid. De overwegingen van de Hoge Raad zijn hiermee in overeenstemming.

Mijns inziens vloeit deze plicht van de rechter voort uit zijn hiervoor omschreven tweede taak: het verweer van Y vindt geen steun in het recht, want het biedt – ook als het feitelijk juist is – een onvoldoende juridische basis voor afwijzing van de vordering van X, die gebaseerd is op eigendom in 2003.

De plicht vloeit mijns inziens niet voort uit de derde taak van de rechter en is dus niet gebaseerd op het gewicht van de rechtsregel van art. 3:319 BW. Het is de moeite waard om toch na te gaan of art. 3:319 BW in procesrechtelijke zin een regel van openbare orde is. Dit hangt af van het antwoord op de vraag of de appèlrechter de wetsbepaling ambtshalve moet toepassen ten gunste van de appellant. Hiertoe bezie ik een variant van het door de Hoge Raad berechte geval.

Voorbeeld d2. X vordert in 2003 een verklaring voor recht dat hij eigenaar van een strook grond is, stellende dat hij in 1998 – twintig jaar nadat hij die strook grond in bezit had genomen – de eigendom heeft verkregen, omdat toen de extinctieve verjaring was voltooid van de rechtsvordering tot beëindiging van zijn bezit. Y voert het verweer dat de verjaring van de revindicatievordering is gestuit in 1995. X voert daartegen aan dat de in

1995 verrichte handeling niet kan worden aangemerkt als een rechtsgeldige stuitingshandeling. De eerste rechter honoreert het verweer van Y en wijst de vordering van X af (anders dan in voorbeeld d1).

X komt in hoger beroep en voert als enige grief aan dat de eerste rechter had moeten oordelen dat de in 1995 verrichte handeling niet kan worden aangemerkt als een rechtsgeldige stuitingshandeling. Deze grief is ongegrond: het was wel een rechtsgeldige stuitingshandeling.

Moet de appèlrechter nu art. 3:319 BW toepassen en op die grond de vordering van X alsnog toewijzen, ook al heeft X als appellant geen (subsidiaire) grief aangevoerd van de strekking dat hij de eigendom alsnog heeft verkregen in 2000? Ik denk dat het grievenstelsel dit verbiedt en dat art. 3:319 BW dus niet van openbare orde is.

De Hoge Raad heeft zijn beslissing als volgt gemotiveerd: ‘Nu na stuiting van de verjaring het gaan lopen van een nieuwe verjaringstermijn ingevolge art. 3:319 van rechtswege geschiedt, had het hof zulks ambtshalve in aanmerking moeten nemen.’

Ik denk dat rechtsregels waarvan de rechtsgevolgen van rechtswege intreden, door het grievenstelsel buitenspel kunnen worden gezet. Ik zou de overweging van de Hoge Raad dan ook niet willen lezen als de uitdrukking van een allesbepalende maatstaf voor de beoordeling van de vraag welke rechtsregels ambtshalve moeten worden toegepast.

5 Feitenonderzoek met het oog op ambtshalve toepassing van een rechtsregel 5.1 Gebleken feiten Vaak wordt gezegd dat regels van openbare orde slechts behoeven te worden toegepast op de ten processe gebleken feiten.23 Toegegeven kan worden dat een regel van openbare orde niet behoeft te worden toegepast als de rechter niet weet en redelijkerwijs niet kan weten dat de regel een rol speelt in de zaak. Maar hoe zit het als hij aanwijzingen heeft, hetzij lichte, hetzij zwaarwegende, dat een regel van openbare orde van belang is voor de zaak, ook al kan niet worden gezegd dat dit is gebleken?

Voorbeelden a. Partijen stellen over en weer vorderingen in die voortvloeien uit een tussen hen tot stand gekomen overeenkomst van opdracht. De gedingstukken bevatten aanwijzingen dat de overeenkomst de opdracht behelst om een moord te plegen. Dit zou de overeenkomst nietig maken ingevolge art. 3:40 lid 1 BW. Niet gezegd kan echter worden dat dit is gebleken. Moet de 23. Bijv. H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR (2008) 6761, p. 543-544.

22. HR 17 december 2010, LJN BO1763.

T C R

2 0 1 1 , 10 n u m m e r

1

17

b.

rechter met het oog op ambtshalve toepassing van art. 3:40 lid 1 BW overgaan tot feitenonderzoek?

Partijen verzoeken de rechter de echtscheiding tussen hen uit te spreken. De gedingstukken bevatten aanwijzingen dat partijen reeds zijn gescheiden, maar niet gezegd kan worden dat dit is gebleken. Moet de rechter ter voorkoming dat hij in strijd met de openbare orde de echtscheiding uitspreekt tussen personen die niet zijn gehuwd, overgaan tot feitenonderzoek?24

Het komt mij voor dat ook hier sprake is van twee conflicterende rechtsplichten. Aan de materieelrechtelijke kant staat het gewicht van de ambtshalve toe te passen rechtsregel. Aan de procesrechtelijke kant staat het verbod om de feitelijke grondslag aan te vullen, welk verbod extra zwaar weegt als er onderzoek nodig is om de voor de feitelijke grondslag benodigde feiten vast te stellen.

Ik denk dat de rechter bij de weging van dit procesrechtelijke verbod acht moet slaan op de volgende factoren: enerzijds de mate van waarschijnlijkheid dat de rechtsregel op het gegeven geval van toepassing is en de mate van waarschijnlijkheid dat toepassing ervan beslissend is voor de toewijsbaarheid van de vordering, en anderzijds de tijd, kosten en moeite die naar redelijke verwachting met het onderzoek zullen zijn gemoeid.

Zo denk ik dat het in het familie- en erfrecht geregeld voorkomt dat de rechter met het oog op de mogelijke toepassing van een regel van openbare orde, ambtshalve onderzoek moet doen naar feiten die partijen niet alleen niet aan hun betogen ten grondslag hebben gelegd, maar die ook overigens niet zijn gebleken of zelfs maar gesteld.

Voorbeelden a. In gedingen tussen ouders over kinderalimentatie zal de rechter ambtshalve vragen of partijen nog meer kinderen hebben. b. In gedingen tussen erfgenamen zal de rechter ambtshalve vragen wie er verder nog delen in de nalatenschap 5.2 Voorbeeld: nietige cessie In de discussie met Snijders noemt Hartkamp het geval dat de eiser een vordering baseert op een cessie waarvan, naar uit het dossier kan worden afgeleid (maar anders dan door een beroep daarop zijdens de gedaagde), geen akte is opgemaakt.

Mijns inziens geldt in dat geval het volgende: naar regels van dwingend recht in procesrechtelijke zin, maar niet van openbare orde in procesrechtelijke zin (te weten art. 3:94 BW en 3:39 BW) is de cessie nietig. De eerste rechter moet daarom de vordering ambtshalve afwijzen. De appèlrechter moet dat ambtshalve doen, als dat leidt tot bevestiging van het bestreden vonnis (met verbetering van gronden); hij mag dat niet doen, als dat zou leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis buiten de grieven om.

24. Vgl. HR 19 april 1996, NJ 1997, 467, r.o. 3.8.

18

T C R

2 0 1 1 11 ,

In veel gevallen zal uit het dossier niet met voldoende mate van zekerheid kunnen worden afgeleid dat van de cessie geen akte is opgemaakt: indien zich bijvoorbeeld bij de gedingstukken een niet-ondertekend geschrift bevindt, getiteld ‘akte van cessie’, kan het zijn dat er ook een geschrift bestaat dat wel is ondertekend, maar niet in het geding is gebracht. In veel gevallen zal de rechter zich bovendien afvragen of de vordering, ondanks het ontbreken van een akte van cessie, toewijsbaar is op een andere grond of, als partijen eenmaal gewezen zijn op de rechtsgevolgen van het ontbreken van de akte, alsnog toewijsbaar gemaakt kan worden door enigerlei vorm van herstel van de vormfout. Het hangt dan van procesrechtelijke overwegingen af of de rechter ambtshalve mag en moet onderzoeken of van de cessie een akte is opgemaakt: de mate van waarschijnlijkheid dat de akte niet is opgemaakt, de mate van waarschijnlijkheid dat dit beslissend is voor de toewijsbaarheid van de vordering, en de tijd, kosten en moeite die naar redelijke verwachting gemoeid zullen zijn met het onderzoek naar de vraag of een akte is opgemaakt.

5.3 Voorbeeld: redelijkheid en billijkheid Zoals in de inleiding opgemerkt, bestaat geen overeenstemming over de vraag of art. 6:248 lid 2 BW (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) ambtshalve moet worden toegepast. In HR 11 juli 2008, NJ 2008, 418 (Peters/ Fianed), r.o. 3.3, heeft de Hoge Raad overwogen: ‘Het hof heeft (...) kennelijk over het hoofd gezien dat art. 7:680a de rechter geen matigingsbevoegdheid geeft in een geval als het onderhavige (...). In zo’n geval kan de werkgever nog wel verlangen om op grond van art. 6:248 lid 2 BW te matigen, maar uit de uitspraak van het hof valt niet op te maken dat het aan die bepaling toepassing heeft gegeven, nog daargelaten of het in de stellingen van Fianed een – voldoende onderbouwd – beroep erop heeft kunnen lezen dat een integrale toewijzing van de loonvordering van Peters naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Uit deze overweging volgt mijns inziens dat de Hoge Raad een beroep op art. 6:248 lid 2 BW verlangt – of althans een betoog dat vatbaar is voor de uitleg dat het in wezen een beroep op die rechtsregel behelst – en dat art. 6:248 lid 2 BW dus niet ambtshalve mag worden toegepast.

Toch is art. 6:248 lid 2 BW een rechtsregel van groot gewicht. Ik denk dat de verklaring waarom deze bepaling niettemin niet ambtshalve mag worden toegepast, moet worden gezocht in de omstandigheid dat de rechter bij de beoordeling van de toepasselijkheid van art. 6:248 lid 2 BW alle relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen. Het zal daarom maar zelden voorkomen dat als de rechter die rechtsregel ambtshalve wil toepassen, nader feitenonderzoek – met name: gericht partijdebat – achterwege kan blijven.

Het overkomt iedere rechter wel eens dat hij een uitspraak doet waarvan hij de uitkomst naar maatstaven van redelijkheid

n u m m e r

1

en billijkheid minder wenselijk acht. Maar geen enkele zichzelf respecterende rechter zal een uitspraak doen waarvan hij de uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht. Dat behoeft in de praktijk ook niet. Ten eerste kan verreweg het grootste deel van de zaken met behulp van andere rechtsregels op een aanvaardbare wijze worden opgelost. Ten tweede komt het niet zo vaak voor dat een uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zonder dat de partij ten nadele waarvan de uitkomst strekt, een betoog heeft gevoerd dat kan worden uitgelegd als in wezen behelzende een beroep op art. 6:248 lid 2 BW. In het zeldzame geval dat ambtshalve toepassing van art. 6:248 lid 2 BW de enige uitweg lijkt, kan toch wel gezegd worden, met toepassing van de maatstaven van Hovax/Regiopolitie25 en Lammers/Aerts q.q.,26 dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW zozeer voor de hand ligt dat het de rechter vrijstaat deze bepaling ambtshalve aan de orde te stellen en partijen in de gelegenheid te stellen zich erover uit te laten, voordat hij erover beslist.

6 De eisen van een goede procesorde Hetgeen ik tot nog toe heb betoogd, kan – ook al wijkt het op onderdelen af van heersende inzichten – worden gezien als een opvatting van geldend recht. Ik besluit met een voorstel tot rechtsontwikkeling.

De eisen van een goede procesorde brengen mee dat partijen, naarmate de procedure vordert, steeds minder ruimte krijgen om hun betogen aan te vullen. Als nuancering van deze regel geldt dat partijen in het beginstadium van de procedure in hoger beroep – vanwege de herkansingsfunctie daarvan – meer ruimte voor aanvulling van hun betogen krijgen dan in het eindstadium van de procedure in eerste aanleg.

Te verdedigen valt dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat naarmate de procedure vordert, ook de ruimte voor de rechter om ambtshalve in te grijpen afneemt. Ik sluit daarom niet uit dat de eisen van een goede procesorde zich in uitzonderlijke gevallen ertegen verzetten dat een bepaalde rechtsregel in een laat stadium nog wordt toegepast, ook al is die rechtsregel van openbare orde. Als de zaak bijvoorbeeld al (herhaaldelijk) is verwezen door de Hoge Raad, is het procesrechtelijk gezien zeer ongewenst dat de vordering alsnog wordt beslist op een in die fase ambtshalve bijgebrachte rechtsregel, ook al is die regel van groot gewicht. Een aanzet voor een vergelijkbare gedachte tref ik aan in de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder 3.40-3.41 voor HR 19 februari 2010, LJN BK4476 (Chipshol/Schiphol). Zij beoordeelt daar de rechtsvraag of voor de oude Luchtvaartwet een economisch eigenaar geldt als een juridisch eigenaar. De materieelrechtelijke argumenten lijken alle te pleiten voor beantwoording in ontkennende zin. Zij beantwoordt de vraag niettemin bevestigend en beroept zich daarbij vooral op de procesrechtelijke overweging dat het onaanvaardbaar zou zijn

dat de procedure thans nog opnieuw zou moeten worden aangevangen.

7 Conclusies Het antwoord op de vraag of de rechter een bepaalde rechtsregel ambtshalve moet toepassen, is afhankelijk van diverse procesrechtelijke aspecten, waaronder de volgende: – Betreft het de eerste rechter of de appèlrechter?

– Indien het de appèlrechter betreft, leidt de ambtshalve toepassing dan tot vernietiging of tot bevestiging van het bestreden vonnis?

– Is er feitenonderzoek nodig, en zo ja, hoeveel tijd, kosten en moeite zullen daarmee naar redelijke verwachting zijn gemoeid?

– (En wellicht) in hoeverre verzetten de eisen van een goede procesorde zich tegen de ambtshalve toepassing, mede gelet op het stadium van de procedure?

Het antwoord op voornoemde vraag is voorts afhankelijk van het gewicht van de rechtsregel, ook in gevallen die de openbare orde niet raken. Dat gewicht kan worden aangeduid met de uitdrukkingen ‘regel van openbare orde’ en ‘regel van dwingend recht’, mits aan die uitdrukkingen een autonome procesrechtelijke betekenis wordt toegekend, die slechts benaderd wordt door de overeenkomstige uitdrukkingen in het materiële recht.

25. HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 (Hovax/Regiopolitie), r.o. 5.3.

26. HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466 m.nt. HJS (Lammers/mr. Aerts q.q.), r.o. 4.3.2.

T C R

2 0 1 1 , 12 n u m m e r

1

19

procesrecht algemeen V. VAN DEN BRINK

*

Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding

Deze bijdrage is geschreven naar aanleiding van verschillende voordrachten en cursussen die ik heb gegeven rond het thema ‘het civiele vonnis’.1 Daarbij bleek telkens dat het antwoord op de in het navolgende centraal gestelde vraag – hoe komt de feitenrechter tot vaststellingen – essentieel is bij het maken van een deugdelijk vonnis. Ook bleek dat rond daarbij spelende thema’s als stelplicht en bewijslast verwarring kan ontstaan, vooral doordat onvoldoende onderscheid gemaakt wordt tussen de verschillende fasen die de rechter moet doorlopen om tot vaststellingen te kunnen komen.

1.

toepassing van het recht, en dan met name het beantwoorden van de vraag of de feiten moeten leiden tot toe- of afwijzing van de vordering, is primair het werkterrein van de rechter. Het begrip lijdelijkheid heeft dan ook met name betrekking op de van de rechter verwachte terughoudende opstelling op de terreinen van partijen, dus op het gebied van de feiten en de vordering: de rechter mag de feiten niet aanvullen en de rechter mag niet meer of iets anders toewijzen dan gevorderd. Op het tussenliggende terrein van het recht is de rechter echter leidend: hij moet het recht juist toepassen en zelfs aanvullen als partijen op dit punt gebrekkig procederen.

Toch zijn er ook op dat terrein van de toepassing van het recht twee belangrijke begrenzingen. In de eerste plaats volgt uit het beginsel van hoor en wederhoor dat de rechter verassingsbeslissingen moet vermijden.2 Als de rechter uit de feiten juridische conclusies gaat trekken die voor partijen onverwacht zullen zijn (omdat aan het partijdebat te zien is dat partijen zich bepaalde juridische consequenties van hun stellingen niet gerealiseerd hebben), moet de rechter partijen in de gelegenheid stellen te reageren. Met name bestaat dan immers de kans dat de rechter zou beslissen op een feitelijke grondslag die onvolledig is, en die partijen graag hadden willen aanvullen als zij geweten hadden welke koers de rechter zou gaan varen bij de toepassing van het recht. Overigens is te zien dat de Hoge Raad niet al te gauw vindt dat partijen verrast werden, althans dat zij zo verrast werden dat de feitenrechter hen tevoren had moeten raadplegen (zie HR 12 november 2004, NJ 2005, 24; HR 13 september 2002, NJ 2002, 496; HR 26 november 1999, NJ 2000, 210). Desondanks zou ik de rechter in een voorkomend geval willen aanbevelen iedere echt nieuwe wending die een zaak volgens hem zou moeten krijgen eerst te signaleren, om partijen vervolgens in de gelegenheid te stellen zich op dit punt uit te laten. Dat geldt met name ook in hoger beroep

Inleiding

Wie enigszins thuis is in het burgerlijk procesrecht en de procespraktijk, zal misschien op het eerste gezicht in het navolgende weinig nieuws aantreffen. Desondanks blijkt het veelal ook voor meer ervaren civilisten zinvol de hier gekozen benadering – die enigszins het karakter heeft van een systematische handleiding voor de feitenrechter – eens kritisch te volgen en de onderlinge samenhang van, maar ook het onderscheid tussen de verschillende afwegingen te bezien. Bovendien heb ik in het navolgende getracht zoveel mogelijk recente jurisprudentie van de Hoge Raad te verwerken, zodat deze bijdrage ook als een update op dit gebied kan worden gelezen. Tot slot heb ik in enkele gevallen nader uitgewerkt in hoeverre het perspectief van de appèlrechter verschilt van dat van de rechter die in eerste aanleg over deze kwesties oordeelt.

2.

Kader

Centraal in deze uiteenzetting staan de zeven te onderscheiden fasen die de feitenrechter moet doorlopen op het traject van partijstelling naar vaststaand feit. Maar voordat ik die fasen zal bespreken maak ik een paar heel algemene opmerkingen over het procesrechtelijke kader waarbinnen de feitenrechter in civiele zaken opereert.

Vertrekpunt is de notie dat (met name) de artikelen 23 (de rechter beslist over al hetgeen gevorderd is), 24 (de rechter beslist op de door partijen aangereikte grondslagen), 25 (de rechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan) en 149 Rv een taakverdeling bewerkstelligen tussen de rechter en partijen. Partijen bepalen wat de input is van het civiele geding (door het stellen van de relevante feiten) en zij bepalen ook de mogelijke output (de uitkomst van het geding, dus de door partijen gewenste toewijzing of afwijzing van de vordering). De *

Mr. V. van den Brink is vice-president Hof Arnhem.

1.

Onder meer bij SSR, het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI), de Klachtencommissie DSI (thans KIFID) en de advocatuur. Enkele passages in het navolgende zijn ontleend aan mijn eerdere Bewijs en tegenbewijs, NbBW 2004, p. 128-132.

Vgl. HR 30 september 1994, NJ 1995, 45; HR 21 december 2001, NJ 2004, 34.

2.

89

Praktisch Procederen 2008-4

13

Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding

als laatste feitelijke instantie. Verrassingen in eerste aanleg verdwijnen immers als vanzelf door het appèl: de procespartij die gebaat was bij de verrassende wending zal de overwegingen van de rechtbank graag tot de zijne maken, terwijl zijn wederpartij de mogelijkheid heeft de verrassende uitkomst te bestrijden en daartoe desgewenst ook zijn feitelijke stellingen aan te vullen.

In de tweede plaats is een belangrijke beperking van de rechterlijke vrijheid het gegeven dat partijen vrij zijn de hun toekomende rechten al dan niet te handhaven.

Als een partij zich niet op verjaring wenst te beroepen, of als hij wel klaagt over de niet-nakoming van een overeenkomst, maar deze niet ontbindt, of als hij wel de redelijkheid en billijkheid inroept, maar geen beroep doet op een in diezelfde feiten besloten liggende vernietigbaarheid, is het de rechter niet toegestaan de zaak toch met een beroep op een dergelijke consequentie (verjaring, ontbinding, nietigheid) af te doen. In wezen valt deze beperking ook onder het zojuist weergegeven uitgangspunt dat partijen aangeven wat de input en de gewenste output is: het is niet aan de rechter om die output uit te breiden met bijvoorbeeld vernietigingen waar partijen niet om gevraagd hebben. Bijkomend probleem in deze context is wel dat het ontbrekende beroep op het desbetreffende recht doorgaans niet ontbreekt op grond van een bewuste keuze, maar op grond van een (onbewust) verzuim. Situaties waarin een wederpartij vol verweer voert tegen toewijzing van een vordering, maar bewust afziet van een (slagend) beroep op verjaring, zijn naar mijn indruk vrij zeldzaam. Veel vaker zal een partij en zijn advocaat het beroep op verjaring gewoon over het hoofd hebben gezien. Het antwoord op de vraag of en in hoeverre de rechter op dit gebied een helpende hand moet bieden, door bijvoorbeeld bepaalde stellingen ‘in te lezen’ in de stukken of uit te lokken tijdens een mondelinge behandeling, is delicaat (en van vele omstandigheden afhankelijk); ik zal daar verder niet op ingaan. Wel waarschuw ik ervoor dat iedere rechterlijke activiteit op dit punt altijd (ook) het gevaar loopt een verrassingsbeslissing te zijn. In alle gevallen waarin de rechter zich hier actief opstelt, is in ieder geval ook het wederhoor van groot belang, zodat een wederpartij zijn feitelijke stellingen kan aanvullen (bijvoorbeeld door te tonen dat hij de verjaring gestuit heeft).

Ook afgezien van deze beide kwesties is de grens tussen de (geboden) aanvulling van rechtsgronden en de (verboden) aanvulling van feiten soms moeilijk te trekken. De Hoge Raad heeft recent wat strenge arresten gewezen, met telkens frases als: ‘het hof heeft in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering aangevuld door te miskennen dat het de rechter niet vrijstaat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende

3.

4.

5.

partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd’.3 Aan de andere kant zijn er echter ook meer liberale arresten, zoals het ruimhartige Regiopolitie-arrest4 waarin de feitenrechter – in het gegeven geval – geheel op eigen initiatief de kwestie van eigen schuld mocht aansnijden. Ik lees de strenge en in nogal algemene bewoordingen geformuleerde regel daarom toch vooral ook in de sleutel van een tekortschietend hoor en wederhoor (dus als ontoelaatbare verrassingsbeslissingen)5, want anders zie ik niet welke reële ruimte overblijft voor toepassing van art. 25 Rv (de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, die immers per definitie ziet op rechtsgronden die uit de feiten zijn af te leiden, maar die partijen niet geëxpliciteerd hebben).

3.

Rechtsvragen, feitelijke vragen

Vanuit dit kader (partijen dragen de feiten en de vordering aan, de rechter gaat over het recht) moet de rechter dus een antwoord zien te vinden op de feitelijke vragen en rechtsvragen die partijen verdeeld houden.

De onderscheiding tussen feitelijke vragen en rechtsvragen is essentieel. Daarom sta ik er – hoe voor de hand liggend dit onderscheid ook is – toch even bij stil.

Feitelijke vragen zijn de vragen naar wat er precies is gebeurd. Gelet op de beschreven rolverdeling moet het antwoord op die vragen dus gevonden worden in de stellingen van partijen. De hier volgende verhandeling over de fasen van stellen, betwisten en eventueel bewijzen gaat over de manier waarop de rechter die antwoorden vindt. Mocht de rechter deze vragen op basis van de stukken nog niet afdoende kunnen beantwoorden, dan zal doorgaans een instructie volgen (gericht op bijvoorbeeld uitlatingen van partijen, een comparitie of een getuigenverhoor).

Rechtsvragen zijn de vragen naar hoe het recht in een bepaalde feitelijke situatie luidt. Antwoorden op die vragen zal de rechter uiteindelijk zelf moeten geven – partijen geven in de gedingstukken slechts hun visie omtrent de aan de orde zijnde vragen. Consequentie daarvan is dat voor het beantwoorden van rechtsvragen een instructie overbodig is: het heeft geen zin om partijen in nadere aktes te laten toelichten hoe het recht volgens hen luidt – hooguit zal de rechter partijen ter vermijding van een verrassingsbeslissing tevoren met de loop van zijn juridische stream of consciousness moeten confronteren.

Terzijde wijs ik nog op een derde variant, de typische beslisvragen: ook als de feiten en stand van het recht ongeveer helder zijn, kan de uitkomst van een zaak het resultaat van een keuze zijn; daarbij valt te denken aan belangenafwegingen, het invullen van open normen, en het berechten van nieuwe kwesties. In die gevallen helpt instructie noch verdere bestudering van het recht: uiteindelijk zal de rechter gewoon de knoop moeten doorhakken en motiveren hoe hij tot zijn oordeel kwam.

Een dergelijke frase werd ook al gebruikt in HR 29 maart 1996, NJ 1996, 421, maar keert vooral de laatste jaren met regelmaat terug: zie HR 12 januari 2007, RvdW 2007-88; HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158; HR 10 februari 2006, NJ 2006, 241; HR 10 februari 2006, NJ 2006, 154; HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46; HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92.

HR 26 september 2003, NJ 2004, 460. Zie ook HR 15 september 2006, NJ 2006, 507 en HR 14 maart 2008, RvdW 2008-309.

Daar duidt het vervolg van de zojuist aangehaalde overweging ook op, want de Hoge Raad vervolgt veelal met iets als: ‘daardoor werd de wederpartij tekortgedaan in haar recht zich naar behoren te kunnen verdedigen.’

90

Praktisch Procederen 2008-4

14

Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding

In deze context nog een paar korte opmerkingen. Discussie in dossiers gaat in veel gevallen met name over de feiten en niet over het recht; mede daarom is het vaststellen van feiten zo’n essentieel onderdeel van het rechterlijk werk. Verder gaat de beantwoording van feitelijke vragen doorgaans vooraf aan het beantwoorden van de rechtsvragen: pas als helder is wat er gebeurd is, is het mogelijk vast te stellen welke gevolgen het recht aan die feitelijke situatie verbindt. Zo eenvoudig te scheiden is de werkelijkheid overigens niet, in ieder geval is er sprake van interactie: nieuwe feiten leiden tot nieuwe rechtsvragen en omgekeerd kunnen nieuw gevonden rechtsnormen andere, soms nieuwe feiten relevant maken. Van Schilfgaarde6 heeft voor die ‘gevoeligheid’ die de rechter moet hebben om aan feiten rechtsnormen te ontlenen de term ‘accidituïtie’ gelanceerd, een soort juridische intuïtie voor de bijkomende omstandigheden van het concrete geval.

Terzijde wijs ik erop dat er natuurlijk ook gemengde vragen zijn (bijvoorbeeld de vraag of betrokkene onrechtmatig heeft gehandeld). Om dergelijke vragen vanuit het hier gegeven kader te behandelen, moeten deze zoveel mogelijk gesplitst worden in een feitelijk deel (wat heeft betrokkene gedaan?) en een rechtsvraag (is dat handelen onrechtmatig?). Ook hierbij komt naar mijn gevoel nogal wat ‘accidituïtie’ kijken.

Als we ons vervolgens concentreren op die feitelijke vragen maak ik meteen een volgend onderscheid.

In de eerste plaats zijn er de probleemloze vaststaande feiten: dat zijn feiten die beide partijen stellen of die enerzijds gesteld en anderzijds erkend zijn. Deze feiten zullen – indien relevant – doorgaans opduiken in rechterlijke beslissingen onder het kopje ‘vaststaande feiten’. De vuistregel luidt dat daar slechts behoort te staan wat door beide partijen zonder omhaal als juist zal worden (h)erkend.

Daarnaast zijn er de ‘problematische feiten’: dat zijn voor de beslissing relevante feiten waarover op basis van de stukken geen volledige duidelijkheid te krijgen is, of waarover tussen partijen discussie bestaat: als er naar aanleiding daarvan al iets vast te stellen is, hoort dat thuis onder de overwegingen van de beslissing, met een ‘motivering’ waarom het vaststaat.

Overigen zal de feitenrechter zittingen als comparities vaak ook gebruiken om het aantal ‘problematische feiten’ in het dossier terug te dringen, bijvoorbeeld door partijen te confronteren met onduidelijkheden in hun eigen stellingen, met afwijkende stellingen van hun wederpartij of met stukken die op een andere feitenlezing duiden.

4.

verheven tot een vaststaand feit? – behandel ik aan de hand van een verdeling in de volgende zeven fasen: 1. Stellen 2. Betwisten 3. Bewijslastverdeling 4. Bewijsaanbod 5. Bewijsopdracht 6. Bewijslevering 7. Bewijswaardering Het is essentieel deze fasen achtereenvolgend te doorlopen en nooit een fase over te slaan. Wel is het mogelijk dat niet alle zeven fasen doorlopen moeten worden, omdat de feitelijke vaststelling in een bepaalde eerdere fase gemaakt wordt. Daarnaast is het soms noodzakelijk een stap terug te zetten en een fase over te doen. Nu al wijs ik op een belangrijke overgang, te weten de stap van fase 2 naar fase 3: hier betreden we, vanuit de fase van stellen en betwisten, de fasen van het bewijs.

Ik zal hierna deze fasen bespreken, waarbij ik overigens veel uitvoeriger stilsta bij de eerste vier fasen, en vervolgens nog kort wat punten aanroer over de laatste drie fasen.

4.1. Fase 1: stellen Overbekend is dat op de partij die een vordering instelt een stelplicht rust: hij is ‘verplicht’ – op straffe van afwijzing van zijn vordering – de feiten te stellen die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. De enkele stelling ‘ik wil dat mijn wederpartij veroordeeld wordt € 50.000 aan mij te betalen’ is onvoldoende.

De eisende partij zal een voldoende feitelijke grondslag moeten stellen, waarin in ieder geval alle onmisbare feitelijke elementen die rechtstreeks uit de wettelijke vereisten van een bepaald materieel voorschrift voortvloeien, zijn terug te vinden. Bijvoorbeeld: wie € 50.000 vordert als schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming van zijn wederpartij, zal op grond van de toepasselijke wetteksten in ieder geval de elementen ‘overeenkomst’, ‘tekortkoming’, ‘schade’ en ‘causaal verband’ moeten stellen.

Met het stellen van die noodzakelijke elementen is een partij echter nog niet klaar; die stellingen vragen om concretisering, de stellingname dient gemotiveerd te zijn. In voorgaand voorbeeld: wat is de verbintenis waarin de wederpartij tekortgeschoten is, op welke overeenkomst is die gebaseerd, welke schade is als gevolg van die tekortkoming geleden? De betrokken partij moet zorgen dat een stelling als ‘er is een overeenkomst’ steunt op echte – concrete – feiten: een stuk papier waarop partijen een handtekening hebben gezet of een verwijzing naar een mondeling gemaakte afspraak.

Stelplicht impliceert dat een procespartij met zijn feitelijke stellingen in beide opzichten (de verschillende vereisten van de wettelijke bepaling maar ook hun concrete feitelijke uitwerking) een voldoende onderbouwing geeft aan zijn vordering.7 Een verzuim op het punt van de stelplicht heeft tot gevolg dat de vordering in beginsel niet toewijsbaar is, omdat daaraan een feitelijke grondslag ontbreekt.

Zeven fasen

Pas na al deze inleidende opmerkingen kom ik op mijn centrale probleemstelling: hoe komt de feitenrechter tot vaststellingen ten aanzien van de in een dossier resterende ‘problematische feiten’ die relevant zijn voor zijn beoordeling. Die vraag – in andere formulering: op grond waarvan wordt een partij-stelling al dan niet

6.

7.

P. van Schilfgaarde, ‘Accidituïtie in de rechtsvinding’, WPNR 2006 (6649), p. 1-11.

Zie nader over het onderscheid tussen stelplicht en motiveringsplicht: W.D.H. Asser, ‘Bewijslastverdeling’ (2004), p. 69 e.v.

91

Praktisch Procederen 2008-4

15

Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding

Art. 24 Rv verbiedt de rechter die grondslag aan te vullen. De vraag naar het eventuele verweer, en dus de eventuele betwisting van feiten door de wederpartij, is bij deze beoordeling nog helemaal niet aan de orde; in zoverre is deze beoordeling in de eerste fase dus ook in zaken op tegenspraak te vergelijken met de beoordeling van een verstekzaak. Met name op het punt van de (gekwalificeerde) feitelijke elementen die tezamen de vereisten voor een succesvol beroep op de desbetreffende norm zijn, kan een verzuim in deze fase al meteen fataal zijn. Op het punt van de concretisering, de feitelijke aankleding van die elementen, kan een partij in eerste instantie vaak volstaan met een nogal algemene stellingname zonder meteen in de problemen te komen. Of hij in het verdere verloop van die procedure met zo’n algemeen verhaal kan blijven volstaan is de vraag, maar het antwoord daarop moet gevonden worden in de tweede fase, die van de betwisting.

In ditzelfde kader van voldoende onderbouwd stellen en betwisten breng ik rechtspraak waaruit wel eens wordt afgeleid dat feitelijke stellingen die ‘ongeloofwaardig’ zijn, direct gepasseerd zouden kunnen worden. Met name wordt in dat verband wel verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 19929, waarin een werknemer een loonvordering instelde die erop neerkwam dat hij gedurende 56 weken onafgebroken 7 dagen per week en 17 uur per dag had gewerkt.

A-G Koopmans had in zijn veel geciteerde conclusie aangegeven dat de rechter al te ongeloofwaardige stellingen direct mag passeren: toepassing van het bewijsrecht ‘kan echter niet betekenen dat de rechter elke bewering, hoe dun de band met de realiteit ook is, zal hebben te onderzoeken. Wanneer in een echtscheidingsgeding wordt aangevoerd dat de vrouw elke zaterdagnacht om klokslag twaalf op de rug van een gevleugeld wit paard naar de heksensabbath pleegt te vertrekken mag de rechter bij tegenspraak een aangeboden getuigenbewijs passeren, ook al worden drie buurvrouwen genoemd die de nachtelijke excursies zouden kunnen bevestigen. […] De rechter moet zijn tijd niet in dit soort fantasieën steken.’ De Hoge Raad plaatst zijn arrest echter nadrukkelijk in het beschreven kader van stellen en betwisten: gelet op de betwisting had de werknemer ‘nadere gegevens’ moeten verschaffen om aan zijn stelplicht te (blijven) voldoen. Dat feitelijke stellingen ook direct een geloofwaardig verhaal opleveren is op zichzelf dus niet vereist, maar van een partij die met een wel heel onaannemelijke stelling komt, mag wel verwacht worden dat hij zoveel mogelijk gegevens verschaft ter onderbouwing van zijn stellingname. Wie dergelijke extreme werktijden stelt zal, als dat gemotiveerd wordt weersproken (in voornoemd geval bijvoorbeeld door verwijzing naar administratie waaruit bleek dat de werknemer wel eens overwerkte, maar niet in deze extreme mate), een stevige nadere onderbouwing moeten geven. De werknemer die niet meer deed dan volharden in zijn stellingen (‘welles’), zag zijn vordering sneuvelen bij gebreke van een voldoende feitelijke onderbouwing – dat hij expliciet bewijs aanbood van zijn stellingen doet in deze fase nog helemaal niet ter zake.

Het is mijns inziens niet juist uit dit soort rechtspraak af te leiden dat ‘geloofwaardigheid’ of ‘aannemelijkheid’ op zichzelf een vereiste is dat aan feitelijke stellingen gesteld moet worden. Ik zou dan ook adviseren begrippen als ‘voldoende aannemelijk’ te reserveren voor kortgedingrechtspraak. Ongeloofwaardigheid of onaannemelijkheid geeft de rechter in bodemzaken wel de ruimte de lat hoger te leggen voordat hij concludeert dat een stelling voldoende onderbouwd is.

Een ander geval waarin de rechter die lat hoger legt, is wanneer sprake is van een ‘verzwaarde stelplicht’.

Alhoewel zo’n verzwaarde stelplicht wel in verband gebracht wordt met variaties of correcties op een standaard bewijslastverdeling, hoort zij primair thuis in deze fase van betwisten – en dus niet in de vervolgfasen van het bewijs. Het meest bekende voorbeeld van zo’n verzwaarde stelplicht is nog steeds dat van HR 13 ja-

4.2. Fase 2: betwisten Pas nadat de rechter de vraag of eiser aan zijn stelplicht heeft voldaan, bevestigend heeft beantwoord, komt hij toe aan fase twee. In die fase moet hij zich afvragen of de gestelde feiten worden betwist. Als dat niet het geval is, is de rechter weer snel klaar: het gestelde en niet betwiste feit staat immers meteen vast (zie art. 149 lid 1 Rv). Als gezegd zullen die niet-betwiste feiten – voor zover relevant – al probleemloos hun weg naar de beslissing hebben gevonden onder het kopje ‘vaststaande feiten’.

Als een feitelijke stelling wel betwist wordt, richt de rechter zijn vergrootglas op de kwaliteit van de feitelijke stellingen over en weer. Beide partijen moeten over en weer hun feitelijke stellingen en betwistingen voldoende8 concreet onderbouwen of motiveren, waarbij het antwoord op de vraag hoe concreet zij moeten zijn, telkens ook afhangt van de wederpartij: hoe concreter de stellingen van een partij zijn, hoe concreter ook de wederpartij op die stellingen moet reageren. Hier is dus sprake van een wisselwerking. Een blote ontkenning – ‘nietes, nooit een overeenkomst gesloten’ – kan in de eerste ronde van dit subtiele spel nog voldoende zijn, maar als de wederpartij reageert met nadere concretiseringen: ‘op die en die dag met die en die dat afgesproken, kijk maar, hier is een document met zijn handtekening eronder’ kan de betwister niet meer volstaan met ‘nietes’: hij zal moeten aangeven wat er niet klopt aan dit feitelijke relaas: de bespreking heeft niet plaatsgevonden, de handtekening is van iemand anders, of wat dan ook. Doet hij dat niet, dan is zijn betwisting onvoldoende onderbouwd. Over en weer kunnen feitelijke stellingen en betwistingen die – in het licht van het partijdebat – onvoldoende onderbouwd blijven, langs deze weg tot vaststellingen leiden.

Dat geldt niet alleen voor de door de eisende partij ter ondersteuning van zijn vordering gestelde feiten, maar ook voor de alternatieve feitenlezing die de verwerende partij daar in het kader van zijn betwisting tegenover stelt.

8.

9.

Zie art. 149 lid 1 Rv, tweede volzin: feiten die niet of niet voldoende betwist zijn, staan vast.

NJ 1992, 713.

92

Praktisch Procederen 2008-4

16

Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding

nuari 199710: voor de patiënt die tijdens de narcose uit bed gevallen is en ontwaakt met een gat in zijn hoofd en een gebroken sleutelbeen, is het – als zijn wederpartij betwist dat iemand iets fout gedaan heeft – lastig ter onderbouwing van zijn schadeclaim voldoende feitelijk te stellen wat er nu eigenlijk precies is misgegaan.

Volgens de Hoge Raad kon in dat geval van het ziekenhuis worden verlangd dat het voldoende feitelijke gegevens zou verstrekken ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de patiënt, teneinde de patiënt ‘aanknopingspunten’ voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Dit was niet het eerste arrest waarin de Hoge Raad iets dergelijks overwoog11 en ook heel recent heeft de Hoge Raad weer over een paar vergelijkbare gevallen geoordeeld, waarbij hij aangeeft dat het erom gaat dat de wederpartij – die eigenlijk de stelplicht heeft – voldoende gegevens krijgt aangereikt, zodat zij haar vordering behoorlijk kan onderbouwen (en zo nodig bewijzen). Met de bewijslevering zelf heeft die redenering nog niets te maken.

Grootste gemene deler van alle gevallen waarin zo’n verzwaarde stelplicht wordt aangenomen is een zekere ongelijkheid van partijen, waarbij de in rechte aangesproken partij een professional is die – vaak ook uit hoofde van wettelijke of beroepsnormen, en in samenhang met zorgplichten – beschikt over voor de beoordeling van haar aansprakelijkheid essentiële informatie (meestal een dossier). Met name in de context van medische aansprakelijkheid12 en aansprakelijkheid van notarissen13 heeft de Hoge Raad in het verleden geoordeeld, maar eenzelfde redering kan ook andere beroepsbeoefenaars treffen. Een vrij recent arrest van de Hoge Raad14 gaat bijvoorbeeld over de vermogensbeheerder – de Hoge Raad zegt daarin echter niet met zoveel woorden dat op die beheerder een verzwaarde stelplicht rust; dat sprake zou zijn van zo’n verzwaarde stelplicht had de beheerder juist zelf in de beslissing van de rechtbank gelezen (en toegejuicht om die bestreden beslissing, die eigenlijk neerkwam op een onjuiste omkering van bewijslast, te redden – hetgeen vergeefs bleek). Terzijde merk ik op dat ik mij tot op zekere hoogte wel iets bij een verzwaarde stelplicht voor de vermogensbeheerder kan voorstellen. Wel is voor regulier vermogensbeheer eigenlijk standaard dat partijen een schriftelijke beheersovereenkomst sluiten en dat de beheerder de cliënt periodiek rapporteert over zijn activiteiten en de samenstelling van de portefeuille – als de beheerder aan die verplichtingen voldaan heeft, is het mijns inziens aan de cliënt om voldoende concreet te stellen dat het uitgevoerde beheer niet spoorde met de overeenkomst.

In wezen gaat het in al deze gevallen overigens om een ‘verzwaarde motiveringsplicht van een betwisting’15, maar dat klinkt minder handzaam dan de ingeburgerde term ‘verzwaarde stelplicht’. De rechtvaardiging voor een dergelijke verzwaarde verplichting kan met name

worden gevonden in de gedachte dat een van partijen feitelijke gegevens weghoudt die haar wederpartij niet kan kennen, maar die deze wederpartij wel broodnodig heeft om aan haar stelplicht te voldoen. Parallel aan de term ‘bewijsnood’ zou men kunnen zeggen dat de rechter partijen tegemoet kan komen als zij door een te zuinig betwistende wederpartij in ‘stelnood’ worden gebracht.

Uit het arrest van de vermogensbeheerder valt overigens af te leiden dat het oordeel dat op de betwistende partij een verzwaarde stelplicht rust, toch wel iets meer is dan een loutere uitwerking van de algemene vereisten die aan gemotiveerd stellen en betwisten worden gesteld. De Hoge Raad overweegt in dat arrest uitdrukkelijk dat het aan de feitenrechter is te bepalen wat de consequentie is van een verzuim op dit punt, dus van het niet voldoen aan een verzwaarde stelplicht. Daarbij merkt hij in het algemeen op dat ‘het in de regel meer voor de hand [zal] liggen dat de rechter de bewijslast niet omkeert, maar de stellingen van de partij op wie de bewijslast rust hetzij, als onvoldoende betwist, op de voet van art. 149 lid 1 Rv als vaststaand aanneemt’ (…). Daarmee benoemt de Hoge Raad inderdaad het gewone gevolg van onvoldoende betwisten – in de zaak van de gevallen patiënt wordt dan de gestelde ontoereikende zorg van het ziekenhuis als vaststaand aangenomen – maar hij gaat verder: ‘hetzij deze stellingen voorshands bewezen acht behoudens tegenbewijs door de partij op wie de verzwaarde stelplicht rust’.

Dit is al een consequentie die niet past bij het oordeel dat een partij onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, want uit het voorgaande vloeit voort dat onvoldoende stellen of betwisten doorgaans juist niet tot bewijsoordelen leidt, maar direct tot vaststellingen. Bovendien acht de Hoge Raad ook andere consequenties, waaronder omkering van de bewijslast mogelijk: de klacht dat de rechtbank in zo’n geval ‘de bewijslast en dus het bewijsrisico niet mag omkeren’ berust volgens nog steeds de Hoge Raad op een onjuiste rechtsopvatting.

Als er dus sprake is van schending van een ‘verzwaarde stelplicht’, is er alle ruimte voor de feitenrechter om maatwerk te leveren door daar de in zijn ogen meest passende gevolgen aan te verbinden – daarbij kan hij ook vanuit de fase van het betwisten vooruitgrijpen naar het hierna nog te bespreken ‘voorshands bewezen oordeel’ en de ‘omkering’ van de bewijslast, dus naar de fasen van het bewijs.

Overigens is de notie dat een partij soms domweg niet in staat is bepaalde stellingen of betwistingen (nader) feitelijk te onderbouwen, ook buiten de context van zo’n verzwaarde stelplicht een belangrijke. Voordat de rechter kan oordelen dat een feitelijke stelling onvoldoende concreet onderbouwd is (en dus gepasseerd wordt), moet hij zich afvragen wat die partij nog meer had kunnen (en dus moeten) stellen. Soms speelt een bepaald feitencomplex zich zozeer af op het terrein van

10. NJ 1997, 175.

11. Vgl. HR 20 november 1987, NJ 1988, 500.

12. HR 15 juni 2007, NJ 2007, 335; HR 20 april 2007, RvdW 2007, 423; HR 23 november 2001, NJ 2002, 387; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368; zie ook voornoemde arresten.

13. HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286; vgl. HR 19 november 2004, LJN AR5917.

14. HR 15 december 2006, NJ 2007, 203.

15. Zie ook, naar aanleiding van het arrest over de vermogensbeheerder, R.J.B. Boonekamp, ‘Kroniek bewijsrecht’, TCR 2007, p. 49, 50.

93

Praktisch Procederen 2008-4

17

Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding

de wederpartij, dat aan de concretisering van dergelijke feitelijke stellingen of betwistingen geen al te hoge eisen gesteld kunnen worden. Bijvoorbeeld geldt voor de verhuurder die wil betwisten dat sprake is van medehuurderschap dat hij zich veelal tot een blote ontkenning kan beperken, aangezien het in de eerste plaats op de weg van de beoogd medehuurder ligt voldoende feiten over de gestelde duurzame gemeenschappelijke huishouding te stellen.16 Dat is ook logisch, want in het algemeen wordt de verhuurder niet geacht precies te weten wat zich in de beslotenheid van de gehuurde woning afspeelt. Bij de beoordeling van een partijdebat moet de rechter zich dus altijd afvragen op welke punten hij een nadere concrete onderbouwing van feitelijke stellingen had verwacht. Pas als hij zich een beeld heeft gevormd van wat een partij weet of kon weten, en dus had kunnen aanvoeren, is het oordeel dat die partij tekortgeschoten is te rechtvaardigen (en ook meteen goed te motiveren). Ik zou dan ook willen bepleiten dat de rechter die stellingen als onvoldoende onderbouwd passeert, er een gewoonte van maakt aan te geven op welke punten die partij tekortgeschoten is. In dat verband wijs ik erop dat feitenrechters buitengewoon veel zaken afdoen in termen van ‘onvoldoende onderbouwd’ stellen of betwisten, en dat procespartijen dat niet altijd goed begrijpen. Door een dergelijk oordeel behoorlijk te motiveren voorkomt de rechter enerzijds dat hij te lichtvaardig naar dit (zware) middel grijpt en stelt hij anderzijds partijen in staat dit oordeel te begrijpen en zo mogelijk hun knopen te tellen en te bezien of in hoger beroep de gelegenheid tot herkansing gegrepen moet worden.

Terzijde vermeld ik nog dat een andere te vermijden valkuil samenhangt met de procesvoering: voordat de rechter kan oordelen dat iets onvoldoende gemotiveerd is weersproken, is het natuurlijk van belang na te gaan of de wederpartij processueel voldoende gelegenheid heeft gehad die feiten te betwisten. Met name in de eerstelijnspraktijk van eis-antwoord-comparitie kan dat problematisch zijn, omdat een schriftelijke reactie op het antwoord ontbreekt. In hoger beroep is er ook maar één schriftelijke ronde en betekent het niet-vragen van pleidooi of – in geval een incidenteel beroep is ingesteld – het niet-reageren in de incidentele memorie van antwoord, niet dat nieuwe feitelijke stellingen in de memorie van antwoord (in het principaal beroep) als niet-weersproken vaststaan.17 Ook wat bij gelegenheid van pleidooi nieuw gesteld wordt, staat niet zomaar vast als de wederpartij het niet onmiddellijk weerspreekt.18 Ik zou overigens menen dat dit alles anders wordt als het hof dergelijke (nog) niet weersproken stellingen tijdens de pleitzitting uitdrukkelijk aan de wederpartij voorhoudt en er ook dan geen betwisting komt; dezelfde mogelijkheid heeft ook de comparitierechter in eerste aanleg.

Tot zover dus het stellen en het betwisten. Bewijsvragen – wie draagt de bewijslast, is er bewijs aangeboden, hoe zwaar weegt het inmiddels geproduceerde bewijs – spelen hier nog geen enkele rol; het gaat er slechts om dat partijen over en weer voldoende gemotiveerd stellen en betwisten – als zij dat niet doen volgen er vaststellingen. Ik zeg niets nieuws als ik aangeef dat veel zaken reeds stranden in deze eerste twee fasen.

Pas als er over en weer feitelijke stellingen en betwistingen zijn van voldoende kwaliteit (dus: voldoende concreet), kan de rechter doorstappen naar de volgende vijf fasen, die van het bewijs. Allereerst komt dan de vraag aan de orde: wie draagt de bewijslast?

4.3. Fase 3: bewijslast Een doorslaggevend onderscheid in het kader van de bewijslastverdeling, is het onderkennen dat er twee soorten verweer zijn tegen de stellingen die de eiser in het kader van zijn stelplicht formuleert. Allereerst is er de feitelijke betwisting waar we het net over hadden: de verwerende partij ontkent de door eiser gestelde feiten en stelt, in de wisselwerking van het partijdebat, zijn eigen feitenlezing tegenover die van zijn wederpartij. Daarnaast is er echter het zogenoemde zelfstandige verweer.19 Het zelfstandige verweer komt erop neer dat de verweerder de door eiser gestelde feiten wel erkent, maar dat hij wijst op een andere rechtsregel, waardoor het door eiser bepleite rechtsgevolg (in regel: toewijzing van zijn vordering) niet intreedt. Het is tegenwoordig20 steeds gebruikelijker de zuivere betwisting te omschrijven als een ‘nee, want’ verweer, waarbij het ‘nee’ de betwisting is en het ‘want’ aangeeft dat die betwisting wel onderbouwd moet worden. Daartegenover staat het zelfstandig verweer als een ‘ja, maar’ verweer. Het ‘ja’ impliceert de erkenning van de gestelde feiten, het ‘maar’ duidt erop dat de verweerder (ook) een andere rechtsregel toepasselijk acht, die meebrengt dat de vordering niet toewijsbaar is. Als voorbeeld noem ik een vordering tot nakoming van een overeenkomst: een zuivere betwisting zou zijn ‘nee, want ik heb nooit ingestemd met het aanbod, dus is er geen overeenkomst’; zelfstandige verweren zijn bijvoorbeeld ‘ja, maar ik beroep mij op een opschortingsrecht’ of ‘ja, maar we hebben later een aanvullende overeenkomst gesloten waardoor ik ben bevrijd van die verbintenis’.

De relevantie van dit onderscheid vloeit rechtstreeks voort uit de overbekende hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv)21: ‘de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten’; het gaat er dus om te bezien wie zich op bepaalde rechtsgevolgen beroept. Het is van belang te onderkennen dat die rechtsgevolgen het enige echte criterium zijn voor het onderscheid tussen betwistingen en zelfstandige verweren. ‘Ja, maar’ en ‘nee, want’ zijn niet meer dan (di-

16.

17.

18.

19.

HR 1 december 1995, NJ 1996, 181, zie echter ook HR 10 maart 2006, NJ 2006, 419.

HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 620; HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 114.

HR 20 september 2002, NJ 2004, 148.

De term ‘bevrijdend verweer’ wordt ook wel gebruikt, vgl. bijvoorbeeld HR 2 november 2007, NJ 2007, 587; zie ook H.W. Wiersma, ‘Het bevrijdend verweer’, JBPr 2008, 3-8.

20. Vgl. de conclusies voor HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 en HR 18 november 2005, NJ 2006, 151.

21. Zie ook: J.R. Sijmonsma, ‘Enige literatuur en rechtspraak over de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering’, PP 2008, p. 31-38.

94

Praktisch Procederen 2008-4

18

Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding

voorbeeld die van 9 september 1994 (Clark/Rentokil)22, over de vraag wie nu de bewijslast krijgt als de werkgever zich tegen een loonvordering verweert met een beroep op een overeengekomen loonsverlaging, en de werknemer op zijn beurt daarop reageert met de stelling dat er wel een verlaging was overeengekomen, maar slechts een tijdelijke (Hoge Raad: de werkgever), en 2 oktober 1998 (Nacap/Shellfish)23, over de vraag wie na een leidingschade de bewijslast draagt van het causaal verband als het conditio-sine-qua-non verband vaststaat, en het dus gaat om de vraag of de schade in een te ver verwijderd verband met het voorval staat (Hoge Raad: de aannemer).

Terzijde wijs ik er nog op dat de term ‘bewijslast’ ook wel eens gebruikt wordt om aan te geven wie van partijen volgens de rechter aan zet is om bewijs te leveren. In die context wordt bewijslast dus ook wel als een puur procesrechtelijk begrip gehanteerd. Gewoonlijk vallen die beide betekenissen van het begrip bewijslast samen: wie uit hoofde van zijn stelplicht het bewijsrisico draagt, zal ook daadwerkelijk het bewijs moeten gaan leveren, zodat hij ook in de praktijk als eerste aan de beurt zal zijn om in enquête getuigen op te roepen.

Het verschil tussen die beide begrippen ‘bewijslast’ wordt echter zichtbaar als de rechter een voorshands bewijsoordeel uitspreekt, dus wanneer hij zich bedient van de zogenoemde voorshandsconstructie.

De voorshandsconstructie24 is in wezen niet meer dan een voorshands gegeven, voorlopig bewijsoordeel, een soort tussenstand. De rechter geeft aan dat – op basis van het bewijs dat reeds ter tafel is gebracht, meestal gaat het dan om stukken en is er nog geen enquête geweest – het bewijs voor een bepaalde stelling geleverd zou zijn. Daarmee grijpt hij in wezen vooruit op een beoordeling die hij pas in de zevende fase – die van de bewijswaardering – kan geven. Omdat, zoals nog aan de orde komt, een definitief bewijsoordeel doorgaans alleen uitgesproken kan worden nadat partijen de gelegenheid kregen voor bewijslevering, kan dit vooruitgrijpen niet meer zijn dan een voorlopig oordeel. Aan dit voorlopig oordeel wordt dan de processuele consequentie verbonden dat nu eerst de wederpartij, dus de partij op wie de stelplicht (en daarmee het bewijsrisico) niet rust, de gelegenheid krijgt bewijs te leveren. Het bewijs dat een partij levert, niet om aan zijn eigen bewijslast te voldoen, maar om stellingen te ontkrachten waarvan zijn wederpartij de stelplicht heeft, heet tegenbewijs. Anders dan bij een normale bewijslevering, begint de enquête na zo’n ‘voorshands’ bewijsoordeel dus met het leveren van tegenbewijs. Puur processueel gezien zou je kunnen zeggen dat op de verwerende partij nu als eerste de last rust bewijs – in de vorm dus van tegenbewijs – te leveren, vandaar dat in die context ook wel eens de term bewijslast wordt gebruikt. De echte bewijslast in de gebruikelijke zin van het woord, dus het bewijsrisico, blijft echter waar hij was: als er voldoende tegenbewijs op tafel komt en het desbetref-

dactische) hulpmiddelen om de werking van die regel te begrijpen. Andere vuistregels als ‘wie stelt bewijst’ of ‘wie eist bewijst’ gelden al helemaal niet, al lijkt dat voor sommige procesdeelnemers nog niet altijd duidelijk. De hoofdregel is: ‘wie stelt ter onderbouwing van zijn beroep op een bepaald rechtsgevolg, bewijst’. Met andere woorden: wie stelt ter voldoening aan zijn stelplicht, draagt de bewijslast van die stellingen. Stelplicht en bewijslast gaan volgens de hoofdregel hand in hand. Daaruit volgt dat het voeren van een zelfstandig verweer net zo goed een stelplicht met zich meebrengt. Wie in zijn verweer tegen nakoming beweert dat er een aanvullende overeenkomst is gesloten, waarmee de eerste overeenkomst is geamendeerd, beroept zich op de rechtsgevolgen van die aanvullende overeenkomst. Daarmee moeten we ten aanzien van dit zelfstandige verweer onze analyse opnieuw beginnen vanuit de eerste fase: stelt verweerder genoeg voor het intreden van dit rechtsgevolg? Vervolgens kan in fase twee de kwaliteit van de betwisting door de oorspronkelijk eiser en de verdere ontwikkeling van dit debat over de feiten worden beoordeeld.

Wat is nu eigenlijk de implicatie van het oordeel dat iemand de bewijslast draagt? In wezen betekent bewijslast niet meer of minder dan dat de daaraan onderworpen partij maar moet zien dat hij het desbetreffende feit bewijst, anders treden de door hem gewenste rechtsgevolgen – die immers gegrond worden op feiten waarvoor die partij stelplichtig is – niet in. Vanuit die benadering is bewijslast dus hetzelfde als bewijsrisico: het dragen van een bewijsrisico betekent immers dat die partij de consequenties moet dragen van het niet komen vast te staan van de desbetreffende feiten. In de standaardsituatie van art. 150 Rv liggen de termen ‘stelplicht’, ‘bewijslast’ en ‘bewijsrisico’ dus volledig in elkaars verlengde; zij hebben telkens betrekking op een andere fase in het hier beschreven traject, maar in wezen zijn zij met elkaar verbonden: de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept moet de daartoe vereiste feiten stellen (stelplicht) en – als deze betwist worden – bewijzen (bewijslast), en als dat bewijzen niet lukt, treedt dat gewenste rechtsgevolg niet in (bewijsrisico).

Dat stelplicht, bewijslast en bewijsrisico dus direct gekoppeld zijn aan de rechtsgevolgen waarop een beroep wordt gedaan, impliceert voorts dat hier een rechtstreeks verband is met het materiële recht in al zijn veelzijdigheid: in wezen is discussie over bewijslastverdeling vaak een discussie over het materiële recht en de vraag welke vereisten precies gesteld zijn aan het beroep op een regel van materieel recht. Dat is de reden dat een bundel als die van Asser over bewijslastverdeling met iedere herdruk genuanceerder (en dus omvangrijker wordt): de basisregels van bewijslastverdeling zijn op zichzelf veelal wel duidelijk, maar de toepassingen daarvan in concrete gevallen zijn net zo veelvormig als het materiële recht zelf. Bekende arresten waaraan iets van die worsteling te zien is, zijn bij-

22. NJ 1995, 113; vgl. recent HR 4 april 2008, NJ 2008, 201.

23. NJ 1998, 831.

24. Zie voor een duidelijke beschrijving nog steeds G.J. Visser, ‘Stellen en bewijzen: de drie stadia en enkele van hun consequenties’, TCR 1997, 73-77.

95

Praktisch Procederen 2008-4

19

Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding

fende feit dus niet komt vast te staan, treedt het met het stellen van dat feit beoogde rechtsgevolg niet in.

In de context van de ‘voorshandsconstructie’ valt ook wel de term ‘vermoeden’. Inderdaad zou men het voorshandse oordeel over het reeds ter tafel gebrachte bewijs ook kunnen omschrijven als een ‘feitelijk vermoeden’ van de rechter. Het is echter beter in deze context het begrip vermoeden niet te gebruiken (de Hoge Raad deed dat overigens wel in zijn arrest van 12 januari 200725), juist omdat het in de context van bewijslevering ook andere functies heeft. Het BW bevat tal van wettelijke vermoedens (zowel in de feitelijke als de normatieve sfeer; vgl. art. 3:109: wie een goed houdt, houdt dit vermoedelijk voor zichzelf, resp. art.

6:237: de lijst van grijze bedingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn) – zie over dit alles nader de bundel van Asser.26 Toepassing van de voorshandsconstructie leidt overigens tot een eigenaardige complicatie: de enquête begint met bewijslevering door de partij die het bewijsrisico niet draagt, de partij dus die tegenbewijs levert.

Met dit tegenbewijs zal hij proberen het voorlopige bewijsoordeel van de rechter te ontkrachten. Uit art.

168 Rv volgt dat iedere enquête gevolgd wordt door een contra-enquête: de wederpartij, dat is dus partij op wie bewijslast en -risico rusten, krijgt automatisch de gelegenheid voor het leveren van bewijs. De vraag rijst of daarna niet (nogmaals) de gelegenheid moet worden geboden om ook dit bewijs te ontkrachten door ook daartegen tegenbewijs te leveren. Daarmee zou een soort contra-contra-enquête in het leven geroepen worden. Mijns inziens moet de hoofdregel hier luiden dat van beide partijen verwacht mag worden dat zij de hun geboden gelegenheid benutten om alle door hen gewenste getuigen te horen. In beginsel zal de enquête dus worden gesloten nadat de contra-enquête (waarin de tegenbewijslevering gevolgd is door bewijslevering) heeft plaatsgevonden. Dat neemt niet weg dat er aanleiding kan zijn het getuigenverhoor te heropenen, als een partij daar om vraagt. Dat geldt in zijn algemeenheid27, maar zeker in zaken waarin de voorshandsconstructie is toegepast zie ik extra ruimte voor het bieden van die gelegenheid, omdat de partij die begonnen is met het leveren van tegenbewijs – zeker in gevallen waarin sprake is van een nogal ‘open’ geformuleerde bewijsopdracht – in de contra-enquête overvallen kan worden door getuigenverklaringen over punten waarvan hij tevoren, bij zijn tegenbewijslevering in enquête, nog niet wist dat zij door de wederpartij ter tafel gebracht zouden worden. Deze mogelijkheid tot heropening vindt zijn begrenzing in de eisen van een goede procesorde, waarbij ik met name denk aan gevallen waarin de heropening slechts gevraagd wordt teneinde (voorzienbare) nalatigheden uit de enquêtefase te herstellen. Tegenover het belang

van de desbetreffende procespartij en de waarheidsvinding in het algemeen, staat in ieder geval ook het belang van een voortvarende procesvoering.

Slechts vanuit een goed begrip van de hiervoor beschreven hoofdregel van art. 150 – waarbij hoort het inzicht dat de verzwaarde stelplicht en de voorshandsconstructie in wezen geen uitzonderingen zijn op die regel, maar verfijnde toepassingen daarvan – heeft het zin om te bezien in hoeverre daarop echte uitzonderingen worden gemaakt. In dat verband merk ik op dat bewijsrecht (te) vaak wordt benaderd vanuit die bijzonderheden en de uitzonderingen, waar het tot hier besproken grondpatroon soms wordt verwaarloosd: het fundamentele onderscheid tussen enerzijds oordelen over stellen/betwisten en anderzijds de bewijsvragen, en de directe samenhang tussen stelplicht, bewijslast en bewijsrisico.

Als ik mij dan toch even op die uitzonderingen richt, treffen we die eveneens aan in wat 150 Rv laat volgen op de hoofdregel: …tenzij een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit uit 1) enige bijzondere regel of 2) de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Ad 1) Van die bijzondere regels zijn er heel wat te vinden in de wet, maar ze kunnen ook in de jurisprudentie worden ontwikkeld. In veel gevallen volgt de wet de hoofdregel maar soms wijkt zij daarvan af, en soms kan men een bewijsregel die uit de wet volgt op meerdere manieren interpreteren: een voorbeeld van dit laatste is art. 6:74/7528 – een beroep op overmacht valt op grond van het ‘tenzij’ op te vatten als een zelfstandig verweer, dus de gedaagde die zich erop beroept draagt de bewijslast; maar verdedigbaar is ook dat de eiser ook de toerekenbaarheid van de tekortkoming moet stellen, en dat uit art. 6:74/75 als bijzondere regel voortvloeit dat de verweerder de bewijslast draagt van zijn betwisting, dus zijn stelling dat sprake is van overmacht29. In wezen zien we hier weer dat vragen omtrent bewijslastverdeling vaak direct te herleiden zijn op de vraag hoe het materiële recht precies luidt.

Wettelijke bewijsbepalingen kunnen overigens een omkering inhouden, maar ook een andere variatie, bijvoorbeeld een vermoeden. Juist omdat in die gevallen de wet gewoon de bewijsregels geeft, ligt de bewijslastverdeling in die gevallen voor het grijpen. Het enige wat nodig is, is de vaste gewoonte wettelijke bepalingen van materieel recht ook te onderzoeken op hun bewijsrechtelijk implicaties. Dat impliceert oog voor de bekende signaalwoorden die duiden op zo’n bewijsrechtelijke implicatie (‘tenzij’, ‘wordt vermoed’). Ik ga hier niet verder op in en ik zal ook geen opsommingen geven van de bewijsconsequenties van diverse wettelijke bepalingen en de rechtspraak daarop – zie voor dit alles weer de bundel van Asser.30 Vermeld zij slechts dat ook het wetboek van Burgerlijke rechtsvordering

25.

26.

27.

28.

29.

NJ 2007, 371.

A.w., p. 89 e.v.

Vgl. HR 13 september 1996, NJ 1996, 731.

Vgl. HR 20 april 2007, RvdW 2007, 421.

In dit geval zou ik zeggen dat toerekenbaarheid – immers een vereiste voor schadevergoeding – wel door eiser gesteld moet worden, maar anderzijds ben ik geneigd het ‘in te lezen’ als het niet met zoveel woorden gesteld is, terwijl evident is dat verweerder in het partijdebat niets in de sfeer van overmacht naar voren brengt.

30. Bewijslastverdeling (2004), p. 73-75, 89-102, 122 e.v.

96

Praktisch Procederen 2008-4

20

Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding

enkele categorische bewijslastverdelingen bevat, met name in de context van bewijslevering door middel van akten (art. 156 e.v. Rv).

Ad 2) Echte omkering op grond van redelijkheid en billijkheid komt niet vaak voor en moet dus ook met terughoudendheid worden toegepast. Vaste rechtspraak is dat alleen bewijsnood niet genoeg is voor omkering op grond van redelijkheid en billijkheid.31 Als die bewijsnood samenhangt met gedragingen van de wederpartij ligt omkering van de bewijslast wel voor de hand. De jurisprudentie bevat daarvan voorbeelden, waarin veelal sprake is van bewijsnood door een ‘toedoen’ van de wederpartij.32 De consequentie van iedere omkering van de bewijslast is dat niet alleen – zoals bij de voorshandsconstructie – eerst de andere partij aan de beurt komt voor de daadwerkelijke bewijslevering, maar ook en vooral dat behalve die processuele rolwisseling ook het volle bewijsrisico naar die wederpartij gaat. Het leveren van tegenbewijs ter ontkrachting van het bewijs is daardoor niet meer genoeg, er moet wat wel heet ‘tegendeelbewijs’ komen. Dat is moeilijker: voldoende tegenbewijs is er al als de situatie onduidelijk wordt en daarmee onzeker is geworden of het te bewijzen feit zich heeft voorgedaan (wat immers leidt tot de conclusie dat het feit niet bewezen is en daarmee tot het niet slagen in de bewijslast). Wie na omkering de volle bewijslast draagt, moet bewijzen dat het (oorspronkelijk te bewijzen) feit zich niet heeft voorgedaan: als de situatie na bewijslevering onduidelijk blijft, is hij er dus niet in geslaagd dit bewijs te leveren. Een voorbeeld, ontleend aan voornoemd arrest van 20 januari 2006: een verzekeraar beroept zich op art. 251 WvK; de verzekerde zou een medische voorgeschiedenis verzwegen hebben, hetgeen de verzekerde betwist, onder meer met de stelling dat zij niet wist dat bepaalde klachten onder de aandoeningen vielen waar de verzekeraar naar vroeg. De verzekeraar probeert het bewijs van zijn stelling dat art. 251 WvK geschonden is te leveren door een tweetal artsen op te roepen, maar nadat verzekerde weigerde hen te ontslaan uit hun geheimhoudingsplicht, beroepen die artsen zich op hun verschoningsrecht. Daarop keert de rechter, in lijn met wat hiervoor gezegd is over bewijsnood door ‘toedoen’ wederpartij, de bewijslast om. Dat betekende dat nu de verzekerde moet bewijzen dat zij niet begreep of behoorde te begrijpen dat haar bestaande rugklachten onder de in de vragenlijst genoemde aandoeningen viel. Zou met de oorspronkelijke bewijslastverdeling de verzekeraar het onderspit delven als onduidelijk bleef hoe het nu precies zat (bijvoorbeeld: er was wel bezoek aan artsen, maar onduidelijk is wat zij constateerden en aan verzekerde rapporteerden), met de nieuwe bewijslastverdeling zal die onduidelijkheid in het nadeel van de verze-

kerde uitpakken: zij moet dan immers het tegendeel van de oorspronkelijk tot de stelplicht van eiser behorende stelling bewijzen; vast moet dus komen te staan dat alles wat haar (bijvoorbeeld middels haar artsen) over haar klachten bekend was, niet viel onder de in de vragenlijst genoemde aandoeningen.

Als gezegd: omkering op grond van redelijkheid en billijkheid is vrij zeldzaam. Een beroemde omkering die uiteindelijk géén omkering is, maar wel een goed voorbeeld van een algemene in de jurisprudentie ontwikkelde bewijsregel, is de zogenoemde ‘omkeringsregel’ (te formuleren als: ‘indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging, een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen, en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel gegeven en is het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan’). Op deze plaats zal ik die omkeringsregel niet verder bespreken, ik wijs er slechts op dat ik uit de recentere arresten van de Hoge Raad (vanaf de ‘verduidelijkingen’ van 29 november 200233) afleid dat het hier gaat om een specifieke, categorische toepassing van de voorshands-constructie bij het bewijs van causaal (conditio sine qua non) verband. Voor het overige onderschrijf ik graag de opmerking van Lindenbergh34 dat er al veel te veel over die omkeringsregel gezegd en geschreven is.

Een andere regel die uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (en uit art. 6:97 BW) volgt en die soms wordt overzien, is de regel dat voor het vaststellen van de omvang van schade de regels van stelplicht en bewijslast niet gelden en dat de feitenrechter over schadeomvang wel mag oordelen in termen van aannemelijkheid, of zoals de HR zegt: ‘de rechter die over de feiten oordeelt heeft de vrijheid om schade reeds aannemelijk te achten op grond van het vaststaan van feiten waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid en om vervolgens de omvang van de schade te schatten’.35 Ik laat ook dit hier verder terzijde.36 Pas als de rechter – aan de hand van art. 150 Rv – heeft beoordeeld op wie de bewijslast rust, rijst de vraag of die partij ook daadwerkelijk tot het bewijs van zijn stellingen moet worden toegelaten. Pas op dat moment komt de vraag in beeld of die partij daartoe een aanbod heeft geformuleerd.

4.4. Fase 4: bewijsaanbod Ook ten aanzien van het bewijsaanbod bevat de wet een duidelijke hoofdregel: art. 166 Rv schrijft voor dat een partij die getuigenbewijs aanbiedt daartoe in begin-

31. HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85.

32. Vgl. vrij recent HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78. Omkering op grond van onbehoorlijk gedrag van een partij vond plaats in HR 9 september 2005, NJ 2006, 99. Atypisch is het geval dat speelde in HR 2 november 2007, RvdW 2007, 940, waarin de reeds door art. 7:176 BW omgekeerde bewijslast (ten aanzien van de vraag of een schenking had plaatsgevonden onder invloed van misbruik van omstandigheden) op grond van de in dat artikel aangeduide redelijkheid en billijkheid werd ‘teruggedraaid’ naar de hoofdregel van art. 150 Rv. 33. NJ 2004, 304 en 305.

34. S.D. Lindenbergh, ‘De betrekkelijkheid van de omkeringsregel’, WPNR 2004 (6580), p. 433-435.

35. HR 15 november 1996, NJ 1998, 314. Uiteraard vraagt ook die schatting wel om een motivering, HR 13 juli 2007, NJ 2007, 407.

36. Zie Asser a.w. p. 167 e.v.

97

Praktisch Procederen 2008-4

21

Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding

sel ook moet worden toegelaten. Dat klinkt wel erg stellig, maar ook hier zijn er de bekende uitzonderingen: 1. bewijs is alleen nodig ten aanzien van betwiste feiten; wat onbetwist (of zoals hiervoor al werd besproken: onvoldoende betwist) is, staat immers al zonder meer vast op de voet van 149 Rv; 2. bewijs is alleen zinvol ten aanzien van relevante feiten, dus feiten die tot een beslissing van de zaak kunnen leiden; de juistheid van allerlei betwiste feiten die niet relevant zijn voor de beslissing (en daar wemelt het in iedere procedure van, want partijen betwisten zekerheidshalve vrijwel alles wat de wederpartij stelt), kan de rechter in het midden laten; 3. het aanbod moet voldoende duidelijk en concreet zijn.

Veel feitenrechters lijken terughoudend met het houden van getuigenverhoren, want in de rechtspraak is te zien dat zij zich soms in bochten wringen om een bewijsaanbod op een van deze drie gronden te passeren. Dat gaat niet altijd volgens de regelen der kunst; met name op het punt van de duidelijkheid en de concretisering van het bewijsaanbod37 kan de feitenrechter procespartijen wel eens overvragen, zo blijkt uit een constante stroom van jurisprudentie van de Hoge Raad. De belangrijkste algemene les die wij uit die jurisprudentie kunnen trekken, is dat de aan een aanbod te stellen eisen hoger kunnen worden naarmate het partijdebat en het processtadium verder is voortgeschreden. In hoger beroep is er meer gedebatteerd en heeft ook al een rechter aangegeven wat volgens hem de kernpunten van de zaak zijn – dus dan mag er meer verwacht worden van een partij die bewijs aanbiedt. Ik citeer uit het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 200438: ‘In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welk van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.’ Omgedraaid mag in eerste aanleg (na een eerste ronde van eis, antwoord en comparitie) absoluut niet veel gevraagd worden van de kwaliteit van het bewijsaanbod; de zaak ligt nog erg open, partijen

kunnen nog niet weten wat volgens de rechter doorslaggevend zal zijn.

In alle gevallen, dus ook in hoger beroep, zou ik overigens adviseren op het punt van het bewijsaanbod niet te bekrompen te zijn. Als de rechter meent dat er iets niet deugt aan de stellingen van een partij, moet die partij de consequenties daarvan in het kader van het stellen/betwisten dragen (hetgeen kan leiden tot directe vaststellingen). Het is mijns inziens niet juist op onduidelijkheden in de stellingname van een partij te reageren met opgeschroefde vereisten voor het bewijsaanbod. Als er dus voldoende onderbouwde stellingen zijn, en er is een bewijsaanbod dat op die stellingen kan slaan, lijkt een bewijsopdracht aangewezen.39 Pas wanneer er al instructie heeft plaatsgevonden – en met name als er al getuigen zijn gehoord40 omtrent dezelfde of verwante bewijsvragen – is er goede grond kritisch te bezien wat een partij daar door (nadere) bewijslevering nog aan denkt te kunnen toevoegen.

Zoals bekend blijkt uit 166 lid 1 (slot) Rv dat de rechter ook ambtshalve, dus zonder aanbod van de betrokken partij, een bewijsopdracht mag verstrekken. Gelet op de zojuist gesignaleerde kennelijke terughoudendheid van de feitenrechter bij het gelasten van getuigenverhoren, zou ik procesdeelnemers willen adviseren niet op toepassing van deze discretionaire bevoegdheid te rekenen. Aan de andere kant zou gebruik van die discretionaire bevoegdheid mijns inziens niet misstaan in een geval waarin uit deugdelijk onderbouwde stellingen over en weer precies blijkt wat de springende (bewijs)kwestie is, terwijl het ontbreken van het bewijsaanbod een kennelijke, pas in hoger beroep te herstellen vergissing is.

Overigens is er rechtspraak waaruit is af te leiden dat een algemeen bewijsaanbod in eerste aanleg, dat in hoger beroep niet herhaald is, onvoldoende is om tot bewijslevering in appèl te worden toegelaten.41 Anderzijds is er ook rechtspraak waaruit is af te leiden dat een algemene verwijzing naar het handhaven van alle stellingen uit de eerste aanleg, volstaat om aan te nemen dat ook in hoger beroep bewijs is aangeboden.42 Ook daaruit blijkt dat de appèlrechter die een partij wegens het ontbreken van een bewijsaanbod niet tot bewijs wil toelaten, op zijn tellen moet passen.

Overbekend is dat de Hoge Raad het maken van bewijsprognoses niet toestaat: het is niet mogelijk een bewijsaanbod te passeren op grond van een prognose omtrent de bewijsmogelijkheden of verwachte uitkomsten van bewijslevering. Ik denk dat niet te ontkennen valt dat dergelijke prognoses (zeker na bijvoorbeeld een comparitie waarbij alle betrokkenen al omtrent een bewijskwestie aan het woord kwamen) een rol zullen spelen

37. De (ontbrekende) relevantie van de stellingen wordt overigens ook heel regelmatig aangegrepen om bewijsaanbiedingen te passeren, vaak met behulp van algemene frases die uitdrukken dat ‘voor het overige geen stellingen zijn betrokken die tot een andere uitkomst van de zaak kunnen leiden’. Daarmee behoren al die (niet-besproken) stellingen tot de zogenaamde hypothetische feitelijke grondslag, zodat vernietiging van het arrest volgt als de Hoge Raad oordeelt dat die stelling(en) – indien ze zouden komen vast te staan – tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Vgl. recent HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576.

38. NJ 2005, 270. Vgl. HR 5 oktober 2007, NJ 2007, 542: het hof kon het algemene bewijsaanbod dat voor het eerst gedaan was bij pleidooi in hoger beroep, passeren.

39. Uit HR 13 juli 2007, RvdW 2007, 700 blijkt dat een te zuinige lezing van een bewijsaanbod onbegrijpelijk kan zijn.

40. Vgl. HR 15 februari 2008, RvdW 2008, 220.

41. HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 635.

42. HR 11 juni 2006, LJN AO6212. Weer een ander geval speelde in HR 28 september 2007, NJ 2007, 524: de Hoge Raad beschouwde een gespecificeerd bewijsaanbod uit de eerste aanleg in hoger beroep als herhaald, ook al was er in appèl slechts een algemeen aanbod gedaan.

98

Praktisch Procederen 2008-4

22

Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding

bij de geconstateerde terughoudendheid om bewijslevering toe te staan. In die context merk ik op dat zo’n voorgevoel de feitenrechter wel aanleiding kan geven nog eens kritisch naar de feitelijke onderbouwing van de te bewijzen stellingen en het bewijsaanbod te kijken.

Op zichzelf kunnen dergelijke prognoses echter nimmer een motivering bieden om een bewijsaanbod te passeren. Dat de Hoge Raad hierover zo stellig is, volgt ook uit de taakverdeling waarmee ik begon: de feiten zijn van partijen, als zij aangeven iets te willen en kunnen bewijzen, is dat aan hen – de rechter dient zich daarin lijdelijk op te stellen en af te wachten of partijen erin zullen slagen het bewijs van de gestelde feiten te leveren.43 Tot slot in het kader van het bewijsaanbod nog iets over het tegenbewijs: ‘tegenbewijs staat vrij’ zegt art.

151 lid 2 Rv44 en daaruit volgt dat het niet nodig is een aanbod tot het leveren van tegenbewijs te concretiseren.

Dat valt te begrijpen vanuit de gedachte dat het aanbod tot het leveren van tegenbewijs uit zijn aard al voldoende specifiek is, want het keert zich tegen alles wat de wederpartij te bewijzen aanbiedt, terwijl in het concrete geval ook niet altijd valt te voorzien waar tegenbewijs tegen geleverd zal moeten worden. Waar concretisering dus niet vereist is, is het doen van een (algemeen) ‘tegenbewijsaanbod’ wel noodzakelijk, bijvoorbeeld in die gevallen waarin de rechter tot het voorshands oordeel komt dat het bewijs van een betwist feit al geleverd is, en hij zich afvraagt of hij de wederpartij alsnog de gelegenheid zal bieden tegenbewijs te leveren. Overigens is het ook dan niet nodig dat dit aanbod specifiek als een aanbod van tegenbewijs is geformuleerd, een gewoon, algemeen bewijsaanbod volstaat om aan te nemen dat (ook) tegenbewijs is aangeboden.45 In afwijking van dit een en ander mag in bijzondere situaties (waarbij weer een rol speelt het stadium van de procedure en met name de situatie waarin in eerste aanleg al getuigen gehoord zijn op hetzelfde probandum) toch ook van een aanbod (nogmaals) tegenbewijs te leveren, verwacht worden dat het nader gespecificeerd wordt.46

enerzijds de feiten en het bewijs daarvan en anderzijds de rechtsvragen vervaagt). Ik zou dus aanbevelen zo’n carte blanche zo veel mogelijk te vervangen door concrete feiten die immers gesteld (en betwist) moeten zijn voordat de feitenrechter überhaupt aan bewijsopdrachten kan toekomen.

In dat verband wijs ik op de bewijsopdracht als mogelijk controle-instrument: als een bewijsopdracht niet voldoende feitelijk te formuleren blijkt, is het zeer de vraag of er wel voldoende concreet gesteld is. Mocht dat niet het geval zijn, dan sneuvelt de betreffende stelling dus in termen van ‘onvoldoende gesteld of onderbouwd’ (en niet in termen van onvoldoende specificatie van het bewijsaanbod).

Een ‘negatieve’ bewijsopdracht (het bewijs dat een bepaald feit niet heeft plaatsgevonden) kan wat ongerijmd lijken, maar het is, als logische uitkomst van toepassing van de regels van het bewijsrecht, niet onmogelijk.47 Vrijwel altijd zal de rechter pas op zo’n negatieve bewijsopdracht kunnen uitkomen als de betwisting van die stelling (dus dat het desbetreffende feit zich wel heeft voorgedaan) voldoende concreet is.

4.6. Fase 6: bewijslevering Bij bewijslevering gaat het enerzijds om het horen van getuigen. Anderzijds mogen partijen natuurlijk ook door overlegging van stukken bewijs leveren. In veel gevallen hebben partijen dat overigens al gedaan door deze stukken in een eerder stadium van de procedure over te leggen. Partijen die daarmee te lang wachten, nemen een risico; zie het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 200748: als een partij al te laat met nieuwe stukken komt (in casu: na enquête in hoger beroep), mag het hof deze op grond van een goede procesorde buiten beschouwing laten, ook al stond tegenbewijs voor die partij open.

4.7. Fase 7: bewijswaardering Ik maak slechts een paar opmerkingen over de laatste fase, die van de bewijswaardering49, waarbij ik allereerst in herinnering roep wat in het kader van fase 3 al is opgemerkt over het verschil tussen bewijs en tegenbewijs en het ontkrachten van een bewijsvermoeden. In beginsel gaat het bij de bewijswaardering om een feitelijke beoordeling waarbij de rechter relatief veel beoordelingsvrijheid heeft (vgl. art. 152 lid 2 Rv, zie voor de waardering van de getuigenverklaring van een partij ook art. 164 lid 2 Rv, waarbij van belang is dat deze beperking niet geldt wanneer de getuigenverklaring van een partij slechts strekt tot het leveren van tegenbewijs). Daarbij legt de Hoge Raad de lat van de motiveringsplicht hier in zijn algemeenheid niet al te hoog (het gaat natuurlijk ook om een bij uitstek feitelijk

4.5. Fase 5: bewijsopdracht Ten aanzien van de bewijsopdracht laat ik het bij de opmerking dat het goed is deze zo feitelijk mogelijk te formuleren en zo mogelijk te vermijden dat daarin juridische kwalificaties/normatieve begrippen worden opgenomen. Met name het in de praktijk niet ongebruikelijke bewijs van ‘feiten en omstandigheden waaruit volgt dat…’ (waarna bijvoorbeeld volgt dat een partij onrechtmatig heeft gehandeld of is tekortgeschoten), is een erg open formulering van bewijsopdracht, waarmee normatieve begrippen de bewijsopdracht binnensluipen (waardoor het onderscheid tussen 43.

44.

45.

46.

47.

Vgl. HR 18 april 2008, NJ 2008, 243.

Vgl. HR 8 december 2006, RvdW 2006, 1146.

HR 3 november 2006, RvdW 2006, 1041.

HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 onder verwijzing naar HR 12 september 2003, NJ 2005, 268.

Bijvoorbeeld: de werkgever die stelt dat er een gegronde reden voor ontslag op staande voet is, omdat de werknemer – anders dan hij aangaf – niet ziek was, zal dat (bij gemotiveerde betwisting) moeten bewijzen; vgl. HR 14 mei 1982, NJ 1982, 604. Ook in de context van de klachtplicht van art. 6:89/7:23 BW zou de gedachte kunnen ontstaan dat de partij die zich op dat verweer beroept, zal hebben te bewijzen dat niet tijdig geklaagd is (vgl. Valk, ‘Klachtplicht en bewijslast’, NTBR 2008, p. 94-97); de Hoge Raad heeft echter anders beslist: HR 23 november 2007, RvdW 2007, 966.

48. NJ 2007, 78.

49. Zie ook T.R. Hidma, ‘Bewijswaardering in civilibus’, Trema 2005, p. 301-306.

99

Praktisch Procederen 2008-4

23

Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding

oordeel). In dat kader kan de feitenrechter een welwillende bewijswaardering ook wel gebruiken als correctief op een (te) hard uitpakkende toepassing van bepaalde regels van bewijsrecht.

Wat hogere eisen moeten volgens de Hoge Raad gesteld worden aan de motivering wanneer de rechter een door hem benoemde deskundige niet volgt50 en wanneer de appèlrechter – zonder nadere bewijsinstructies – in hoger beroep afwijkt van het bewijsoordeel van de eerste rechter51; in die gevallen moet de rechter natuurlijk wel uitleggen waarom hij tot een ander oordeel komt. Hetzelfde geldt mijns inziens ingeval de bewijswaardering impliceert dat bepaalde – andersluidende – verklaringen als onjuist worden aangemerkt. Mijns inziens zou de feitenrechter – aan de hand van zo objectief mogelijke argumenten, bijvoorbeeld op het punt van detaillering, tegenstrijdigheid en dergelijke – moeten aangeven waarom hij een bepaalde getuige niet gelooft. Terzijde merk ik nog op dat ik niet de indruk heb dat partijen er iets mee opschieten als de rechter zijn bewijsoordeel zou onderbouwen met het uitspreken van een waarschijnlijkheidspercentage, zoals Giesen52 bepleit (waarbij hij aangeeft dat percentages boven 75% tot bewezenverklaring zouden moeten leiden). Ik zou niet weten waarop de feitenrechter die percentages zou kunnen baseren, zodat zij ook niets dan schijnzekerheid en schijnprecisie kunnen bieden.

Belangrijkste regel op het gebied van bewijswaardering blijft natuurlijk dat als er na bewijslevering nog steeds gerede twijfel bestaat over de gang van zaken, het niet de bedoeling is dat de rechter kiest voor wat in zijn ogen wellicht nog de meest aannemelijke feitenlezing is, maar dat hij concludeert dat er geen duidelijkheid is en dat het opgedragen bewijs dus niet geleverd is (dat is immers de consequentie van al het voorgaande over bewijslast en dus bewijsrisico).

Tot slot signaleer ik nog een enkele complicatie die zich in het kader van hoger beroep tegen een bewijswaardering kan voordoen. In de eerste plaats wijs ik op het arrest van 9 juli 200453: als appellant (uitsluitend) klaagt tegen de waardering van het bewijs (in casu achtte de rechtbank het door appellant gevoerde – zelfstandige – samenlevingsverweer ex art. 1:160 BW niet bewezen), dan volgt uit de (negatieve) zijde van de devolutieve werking dat het hof de zaak niet alsnog kan afdoen met het oordeel dat geïntimeerde haar stellingen ter betwisting van dit verweer onvoldoende heeft onderbouwd. Dat er sprake was van een (voldoende) gemotiveerde betwisting was immers een oordeel van de eerste rechter, en daartegen was geen grief gericht. Het is niet de bedoeling dat de appèlrechter die over bewijsvragen moet oordelen automatisch teruggrijpt op (daaraan ten grondslag liggende, maar in appèl niet aangevochten) beslissingen omtrent de kwaliteit van de stellingen en betwistingen. Dat laatste ligt natuurlijk anders als er een grief tegen de bewijswaardering slaagt, zo blijkt ook uit het arrest van 11 juni 200454: als

50.

51.

52.

53.

54.

de appèlrechter in hoger beroep tot het – van de rechtbank afwijkende – oordeel komt dat de geïntimeerde het hem opgedragen bewijs toch niet geleverd heeft, leidt de (positieve) kant van de devolutieve werking van het appèl ertoe dat hij ook de bewijslastverdeling nog eens onder de loep moet nemen. Immers: geïntimeerde behoefde niet te appelleren van die bewijslastverdeling, want hij was geslaagd in het bewijs, had in eerste aanleg gelijk gekregen en kon dus in appèl afwachten. De vernietiging van het bewijsoordeel brengt echter de verplichting voor de appèlrechter mee alle in eerste aanleg ten nadele van geïntimeerde genomen beslissingen opnieuw te beoordelen. Dat geldt dus ook voor de bewijslastverdeling.

5.

Slot

De aandachtige lezer heeft opgemerkt dat die laatste regels geen regels meer zijn van bewijsrecht, maar van appèlrecht, zodat ik afrond.

De belangrijkste vuistregels die uit het voorgaande voortvloeien zijn deze: – bij alle in het kader van feitenvaststelling te maken afwegingen moet duidelijk zijn in welke fase op de weg van stelling naar feit deze afweging plaatsvindt, – alle hiervoor genoemde fasen moeten een voor een worden afgewerkt, totdat daar een vaststelling (of verwerping van een feitelijke stelling) uit voortvloeit, en – de bij iedere fase behorende beoordelingen mogen niet door elkaar lopen.

HR 5 december 2003, NJ 2004, 74.

HR 14 november 2003, NJ 2005, 269.

I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (diss. Tilburg), 2001, p. 60.

HR 9 juli 2004, NJ 2006, 19.

NJ 2005, 282, vgl. HR 24 december 1999, NJ 2000, 428.

100

Praktisch Procederen 2008-4

24

RvdW 2009, 1305: Ontvankelijkheid: dagvaarding van niet bestaande, want inmiddels overleden, procespartij doch op de voet van art. 53 onder b Rv; e...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

6 november 2009

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van BuchemMagistraten: Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Zaaknr: 08/00208 Streefkerk Conclusie: A-G Rank-Berenschot

LJN:

BJ3043

Roepnaam: Rv art. 53 Essentie Ontvankelijkheid: dagvaarding van niet bestaande, want inmiddels overleden, procespartij doch op de voet van art. 53 onder b Rv; evidente vergissing; Hoge Raad gaat om.

Indien een partij in de loop van de procedure in hoger beroep is overleden en het geding — bij gebreke van inroeping van schorsing door diens erfgenaam of erfgenamen op diens naam is voortgezet — moet het cassatieberoep worden ingesteld tegen de gezamenlijke erfgenamen en mocht dat gebeuren zonder vermelding van hun individuele namen.

Aangezien de wederpartij (thans eiseres tot cassatie) van dat overlijden op de hoogte was, moet worden aangenomen dat per vergissing de cassatiedagvaarding is uitgebracht aan de overledene in plaats van aan de gezamenlijke erfgenamen. Nu de dagvaarding in overeenstemming met het bepaalde in art. 53 onder b Rv is uitgebracht aan het kantoor van de procureur bij wie de overledene laatstelijk woonplaats had gekozen, is aan de wettelijke vereisten voldaan, omdat voor zowel deze procureur als voor de gezamenlijke erfgenamen evident moet zijn geweest dat sprake was van een vergissing. Deze vergissing leidt dus niet tot niet-ontvankelijkheid. De Hoge Raad vindt aanleiding thans in zoverre terug te komen van hetgeen hij heeft geoordeeld in zijn arrest van 19 maart 2004, LJN AO1313, NJ 2004, 619.

Samenvatting De cassatiedagvaarding vermeldt Van den Eijnden als gedaagde partij. Van den Eijnden is in de loop van deze procedure in hoger beroep overleden en het geding is bij gebreke van inroeping van schorsing door diens erfgenaam of erfgenamen op diens naam voortgezet.

Bij deze stand van zaken moest het cassatieberoep worden ingesteld tegen de gezamenlijke erfgenamen van Van den Eijnden en mocht dat gebeuren zonder vermelding van hun individuele namen. Aangezien Van Santvoort (eiseres tot cassatie) ervan op de hoogte was dat Van den Eijnden was overleden, moet worden aangenomen dat per vergissing de cassatiedagvaarding is uitgebracht aan de overledene in plaats van aan de gezamenlijke erfgenamen. Nu de dagvaarding in overeenstemming met het bepaalde in art. 53, aanhef en onder b, Rv is uitgebracht aan het kantoor van de procureur bij wie de overledene laatstelijk woonplaats had gekozen, is aan de wettelijke vereisten voldaan, omdat voor zowel deze procureur als voor de gezamenlijke erfgenamen evident moet zijn geweest dat sprake was van een vergissing. Deze vergissing leidt dus niet tot niet-ontvankelijkheid van Van Santvoort. De Hoge Raad vindt aanleiding thans in zoverre terug te komen van hetgeen hij heeft geoordeeld in zijn arrest van 19 maart 2004, LJN AO1313, NJ 2004, 619.

Partij(en) Architectenbureau Van Santvoort B.V, te Nuenen, eiseres tot cassatie, adv.: mr. E. Grabandt, tegen

25

H.T. van den Eijnden, te Deurne, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Van Santvoort heeft bij exploot van 7 november 1996 Van den Eijnden gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, op grond van toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatige daad Van Santvoort te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

Bij verstekvonnis van 21 maart 1997 heeft de rechtbank de vordering toegewezen.

Bij vonnis in oppositie van 26 januari 2001 heeft de rechtbank — voor zover in cassatie van belang — het verstekvonnis van 21 maart 1997 vernietigd voor zover Van Santvoort daarbij is veroordeeld tot vergoeding van schade wegens een tekortkoming in verband met ontbrekende dilataties, dat deel van de vordering alsnog afgewezen en het vonnis waartegen verzet voor het overige bekrachtigd.

Tegen dit vonnis heeft Van Santvoort hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Van den Eijnden heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft na een aantal tussenarresten en getuigenverhoren bij eindarrest van 18 september 2007 het eindvonnis van 26 januari 2001 in oppositie en het daarbij grotendeels bekrachtigde verstekvonnis van 21 maart 1997 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Van Santvoort veroordeeld wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aan haar gegeven opdracht veroordeeld tot een gedeeltelijke vergoeding van een aantal schades, nader op te maken bij staat, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft Van Santvoort beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Van den Eijnden is verstek verleend.

De zaak is voor Van Santvoort toegelicht door haar advocaat en mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot nietontvankelijkverklaring van Van Santvoort in haar cassatieberoep.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 3.1 De cassatiedagvaarding vermeldt Van den Eijnden als gedaagde partij.

3.2 Van den Eijnden is, naar volgt uit hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 24 oktober 2006 heeft overwogen, in de loop van de procedure in hoger beroep overleden, en het geding is bij gebreke van inroeping van schorsing door diens erfgenaam of erfgenamen (hierna kortheidshalve ook: erfgenamen) op diens naam voortgezet.

3.3 Bij deze stand van zaken moest het cassatieberoep worden ingesteld tegen de gezamenlijke erfgenamen van Van den Eijnden en mocht dat gebeuren zonder vermelding van hun individuele namen. Aangezien Van Santvoort ervan op de hoogte was dat Van den Eijnden was overleden, moet worden aangenomen dat per vergissing de cassatiedagvaarding is uitgebracht aan de overledene in plaats van aan de gezamenlijke erfgenamen. Nu de dagvaarding in overeenstemming met het bepaalde in art. 53, aanhef en onder b, Rv is uitgebracht aan het kantoor van de procureur bij wie de overledene laatstelijk woonplaats had gekozen, is aan de wettelijke vereisten voldaan, omdat voor

26

zowel deze procureur als voor de gezamenlijke erfgenamen evident moet zijn geweest dat sprake was van een vergissing.

3.4 Deze vergissing leidt dus niet tot niet-ontvankelijkheid van Van Santvoort. De Hoge Raad vindt aanleiding thans in zoverre terug te komen van hetgeen hij heeft geoordeeld in zijn arrest van 19 maart 2004, nr. C03/092, LJN AO1313, NJ 2004, 619.

3.5 Het parket zal nog gelegenheid krijgen nader te concluderen. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen.

4. Beslissing De Hoge Raad: bepaalt dat de zaak weer zal worden afgeroepen ter rolle van 11 december 2009 voor dagbepaling conclusie Procureur-Generaal.

27

LJN: BK3078, Hoge Raad , 09/03464 Datum uitspraak: 18-12-2009 Datum publicatie: 18-12-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Betekeningsverordening II niet van toepassing op kantoorbetekening in de zin van art. 63 Rv. zodat, ingeval degene voor wie het exploot van de cassatiedagvaarding is bestemd, woonplaats of werkelijk verblijf heeft in een andere lidstaat, voor verstekverlening een kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 Rv. volstaat.

Vindplaats(en):

JBPr 2010, 7 m. nt. Mw. mr. M. Freudenthal NJ 2010, 111 m. nt. P. Vlas NJB 2010, 50 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 34

Uitspraak 18 december 2009 Eerste Kamer 09/03464 EE/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DEMERARA DISTILLERS EUROPE B.V., gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Demerara en [verweerster].

1. Het geding in cassatie Demerara heeft bij exploot van 27 juli 2009 aan [verweerster] aangezegd dat zij beroep in cassatie instelt tegen het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 mei 2009 en haar gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 11 september 2009.

28

[Verweerster] is niet verschenen. Demerara heeft verzocht verstek te verlenen tegen [verweerster].

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de in die conclusie onder 19 bedoelde vraag van uitleg van Verordening (EG) nr. 1393/2007, PbEU 2007, L 324/79 (hierna: Betekeningsverordening II) uitspraak te doen, en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan.

De advocaat van Demerara heeft bij brief van 20 november 2009 op die conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het verzoek tot verstekverlening 2.1 [Verweerster] is gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland. De betekening van de voor haar bestemde cassatiedagvaarding heeft op 27 juli 2009 plaatsgevonden aan het kantoor van de advocaat mr. M.W.A.M. van Kempen te Rotterdam, bij wie [verweerster] volgens de cassatiedagvaarding in de appelinstantie woonplaats had gekozen.

Deze betekening is gedaan op de voet van art. 63 lid 1 Rv. Volgens deze bepaling kan een exploot waarbij verzet wordt gedaan of waarbij hoger beroep of beroep in cassatie wordt ingesteld, ook worden gedaan aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij wie degene voor wie het exploot is bestemd, laatstelijk terzake woonplaats heeft gekozen (hierna: kantoorbetekening). Deze advocaat bevordert dat het exploot degene voor wie het is bestemd tijdig bereikt, zo bepaalt art. 63 lid 1 Rv. 2.2 Het gaat in deze zaak om de vraag of de kantoorbetekening aan mr. Van Kempen volstaat om verstek tegen [verweerster] te verlenen. Voor het antwoord op deze vraag is van belang of verzending van het desbetreffende stuk op de voet van de Betekeningsverordening II moet plaatsvinden.

2.3 Volgens overweging 8 van de considerans van de Betekeningsverordening II is deze verordening niet van toepassing op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij. Volgens de Nederlandse wetgever heeft deze overweging betrekking op de kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1 Rv. en is de Betekeningsverordening II op een dergelijke betekening dus niet van toepassing. De memorie van toelichting bij het wetsontwerp strekkende tot wijziging van de uitvoeringswet houdt dienaangaande het volgende in: "Bij de onderhandelingen over de nieuwe verordening 1393/2007 is expliciet aan de orde geweest of in gevallen waarin het nationale recht betekening aan de gemachtigde in de vorige instantie toestaat, de verordening van toepassing is. De leden van de raadswerkgroep en de vertegenwoordigers van de Commissie waren van oordeel dat dit niet het geval is omdat hier niet sprake is van een situatie waarin een stuk "van een lidstaat naar een andere lidstaat moet worden verzonden ter betekening of kennisgeving aldaar" (artikel 1, eerste lid, verordening, op dit punt ongewijzigd ten opzichte van verordening 1348/2000). Om dit te verduidelijken, mede met het oog op de Nederlandse situatie van art. 63, eerste lid, Rv en de interpretatie van de Hoge Raad van verordening 1348/2000 en artikel 56 Rv, is overweging 8 in verordening 1393/2007 opgenomen.

Daarin wordt expliciet gemeld dat de verordening "niet van toepassing [is] op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger

29

van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij"."

(Kamerstukken II 2007-2008, 31 522, nr. 3, p. 11) Mede gelet op hetgeen hiervoor in 2.3 is vermeld, moet het ervoor worden gehouden dat, blijkens overweging 8 van de considerans, de Betekeningsverordening II aan het nationale recht heeft overgelaten of voor verstekverlening kan worden volstaan met betekening of kennisgeving aan de gevolmachtigde procesvertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt. Waar overweging 8 in het bijzonder blijkt te zijn opgenomen met het oog op de Nederlandse kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1 Rv., volstaat een dergelijke betekening voor verstekverlening in het geval degene voor wie het stuk is bestemd in een andere lidstaat woonplaats of werkelijk verblijf heeft.

Deze kantoorbetekening strookt ook met het doel en de strekking van de Betekeningsverordening II op eenvoudige en snelle wijze te bewerkstelligen dat de geadresseerde die in een andere lidstaat woon- of verblijfplaats heeft van het stuk kennis neemt, nu art. 63 lid 1 Rv. beoogt een grotere waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het bestemd is.

Het verzoek om verstekverlening is derhalve voor toewijzing vatbaar.

3. Beslissing De Hoge Raad verleent het gevraagde verstek tegen verweerster.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en is in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 december 2009.

30

LJN: BL2246, Hoge Raad , 09/03661 Datum uitspraak: 26-02-2010 Datum publicatie: 26-02-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Zaak niet ter rolle ingeschreven. Art. 120 lid 2 Rv. Tijdig uitgebracht exploot niet ingeschreven, wel ingeschreven exploot niet tijdig uitgebracht. Niet-ontvankelijkheid (vgl. HR 25 januari 2008, NJ 2008, 67).

Vindplaats(en):

JBPr 2010, 31 m. nt. Mr. W.H. van Hemel NJ 2010, 129 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 362

Uitspraak 26 februari 2010 Eerste Kamer 09/03661 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. A. [eiser], tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN, (Ministerie van Buitenlandse Zaken), zetelende te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.M. van Asperen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en de Staat.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 1. de vonnissen in de zaken KG 05/1626 en KG 05/1627 van de voorzieningenrechter te 's-Gravenhage van 2 februari 2006,

31

2. de arresten in de zaken 105.004.505/01 en 105.004.630/01 van het gerechtshof te 'sGravenhage van 16 juni 2009.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s. dan wel verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot nietontvankelijkheid van eisers in hun cassatieberoep.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 3.1 [Eiser] c.s. hebben bij exploot van 10 augustus 2009 de Staat aangezegd in cassatie te komen van de in kort geding gewezen arresten van het hof van 16 juni 2009 met oproeping van de Staat te verschijnen ter zitting van de enkelvoudige kamer van de Hoge Raad van 11 september 2009. Op die datum is de zaak niet ter rolle ingeschreven.

Op 10 september 2009 hebben [eiser] c.s. een herstelexploot doen uitbrengen waarin zij de Staat hebben aangezegd te verschijnen ter voormelde zitting van 25 september 2009.

Dit exploot is op deze datum ingeschreven ter rolle.

3.2 Het laatstgemelde exploot kan niet worden beschouwd als een herstelexploot, omdat het op grond van zijn inhoud, zoals uiteengezet in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.9, niet strekt tot herstel van gebreken in het eerste exploot die nietigheid met zich brengen als bedoeld in art. 120 lid 2 Rv. Het kan ook niet dienen tot herstel van het niet inschrijven ter rolle.

3.3 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] c.s. niet in hun beroep kunnen worden ontvangen, omdat het tijdig uitgebrachte exploot niet is ingeschreven en het tweede, wel ingeschreven, exploot is uitgebracht na het verstrijken van de cassatietermijn op 11 augustus 2009 (vgl. HR 25 januari 2008, nr. 07/173, LJN BB9783, NJ 2008, 67).

4. Beslissing De Hoge Raad: verklaart [eiser] c.s. niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op â‚Ź 384,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 26 februari 2010.

32

LJN: BM2869, Gerechtshof 's-Gravenhage , HD 200.053.244 Datum uitspraak: 27-04-2010 Datum publicatie: 29-04-2010 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Appel van vonnis uit arrondissement Middelburg. In de appeldagvaarding is – in strijd met artikel 111 lid 2 sub a Rv – niet vermeld dat geïntimeerde dient te verschijnen voor de nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch van het gerechtshof Den Haag.

Dit gebrek brengt ingevolge artikel 120 lid 1 Rv nietigheid van de appeldagvaarding mee. Het herstelexploot is – in strijd met artikel 120 lid 2 Rv – uitgebracht ná de in de eerste dagvaarding genoemde roldatum en heeft de nietigheid dus niet hersteld. De eerste dagvaarding is bovendien niet op die roldatum aangebracht bij de nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch overeenkomstig artikel 125 lid 2 Rv. Het hoger beroep is dus niet aangevangen op basis van de (nietige en niet ingeschreven) appeldagvaarding. Voor zover het herstelexploot kan worden gezien als zelfstandige appeldagvaarding ter inleiding van het onderhavige hoger beroep, is die appeldagvaarding uitgebracht ná het verstrijken van de appeltermijn. Appeltermijnen zijn van openbare orde en het hof dient die termijnen ambtshalve te bewaken. Dit brengt mee dat appellanten niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun hoger beroep. (Zie voor een min of meer vergelijkbaar geval, waarin het eerste exploot niet is ingeschreven en het tweede exploot wel is ingeschreven maar van na de appeltermijn dateerde: HR 26-02-2010, LJN BL2246) Vindplaats(en):

NJF 2010, 355 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch Sector civiel recht zaaknummer HD 200.053.244 arrest van de zevende kamer van 27 april 2010 in de zaak van de vennootschap onder firma RESTAURANT [X] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats] [APPELLANT SUB 1], [APPELLANTE SUB 2], beiden wonende en zaakdrijvende te [plaats], appellanten, hierna tezamen aan te duiden als [appellanten], advocaat: mr. R.M. van Rompaey, tegen:

33

[GEINTIMEERDE], wonende te [plaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: mr. M.L. Huisman, op het bij exploot van dagvaarding van 10 december 2009 en herstelexploot van 28 december 2009 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg, van 12 november 2009, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en [geïntimeerde] als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 193352/VV 09-74) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij de appeldagvaarding hebben [appellanten] zes producties overgelegd, vier grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die dagvaarding staat omschreven.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] acht producties overgelegd, de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis.

2.3. De partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

4. De beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep 4.1. Het hof dient eerst ambtshalve vast te stellen of het hoger beroep binnen de appeltermijn is ingesteld.

4.2. Het beroepen vonnis betreft een vonnis in kort geding. De appeltermijn bedraagt ingevolge artikel 339 lid 2 Rv vier weken. Aangezien het beroepen vonnis dateert van donderdag 12 november 2009 was donderdag 10 december 2009 de laatste dag van de appeltermijn.

4.3. Bij dagvaarding van 10 december 2009 hebben [appellanten]: aan [geïntimeerde] aangezegd hoger beroep in te stellen van het beroepen vonnis; [geïntimeerde] opgeroepen om op dinsdag 22 december 2009 vertegenwoordigd door een advocaat te verschijnen ter terechtzitting van het gerechtshof te 's-Gravenhage.

4.4. Bij besluit van de Raad voor de Rechtspraak van 4 februari 2009, op 20 februari 2009 gepubliceerd in de Staatscourant nr. 35 (2692), is het gerechtshof 's-

34

Hertogenbosch aangewezen als nevenzittingsplaats van het gerechtshof 's-Gravenhage voor de behandeling van civiele zaken van de rechtbank Middelburg, waarvan op of na 1 april 2009 hoger beroep wordt ingesteld.

4.5. Het voorgaande betekent dat het onderhavige hoger beroep diende te worden aangebracht bij en dient te worden behandeld door het gerechthof 's-Hertogenbosch.

In de appeldagvaarding is in strijd met artikel 111 lid 2 sub a Rv niet het adres van deze nevenzittingsplaats vermeld waar de zaak moet worden behandeld. Dit is een gebrek dat ingevolge artikel 120 lid 1 Rv nietigheid van de appeldagvaarding meebrengt.

4.6. Ingevolge artikel 120 lid 2 Rv kan een gebrek in het exploot van dagvaarding dat nietigheid meebrengt, worden hersteld bij exploot, uitgebracht vóór de eerste roldatum. [appellanten] hebben [geïntimeerde] bij het herstelexploot van 28 december 2009 opgeroepen om op dinsdag 12 januari 2010 vertegenwoordigd door een advocaat te verschijnen ter terechtzitting van het gerechtshof 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats 'sHertogenbosch. Dit exploot heeft echter geen herstel als bedoeld in artikel 120 lid 2 Rv meegebracht, omdat het herstelexploot is uitgebracht ná de in het eerste exploot genoemde roldatum van 22 december 2009.

4.7. Het hof constateert voorts dat het dagvaardingsexploot van 10 december 2009 op de roldatum van 22 december 2009 niet is aangebracht bij de nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch overeenkomstig artikel 125 lid 2 Rv. Het voorgaande voert tot de conclusie dat het onderhavige hoger beroep niet is aangevangen op basis van de (nietige en niet ingeschreven) appeldagvaarding van 10 december 2009.

4.8. Voor zover het herstelexploot van 28 december 2009 kan worden gezien als zelfstandige appeldagvaarding ter inleiding van het onderhavige hoger beroep, is die appeldagvaarding uitgebracht ná het verstrijken van de appeltermijn. Het hof verwijst voor een min of meer vergelijkbaar geval, waarin het eerste exploot niet is ingeschreven en het tweede exploot wel is ingeschreven maar van na de appeltermijn dateerde, naar het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2010, LJN BL2246. Appeltermijnen zijn van openbare orde en het hof dient die termijnen ambtshalve te bewaken. Dit brengt mee dat [appellanten] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun hoger beroep.

4.9. Het hof zal [appellanten] veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak Het hof: verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in dit hoger beroep; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 262,-- aan vast recht en op € 894,-- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Keizer en Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 april 2010.

35

LJN: BO2995, Rechtbank Amsterdam , 1160133 CV FORM 10-20736 Datum uitspraak: 30-08-2010 Datum publicatie: 05-11-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Vordering ex artikel 4 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 861/2007 van het Eurpees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 (Europese procedure voor geringe vorderingen). Kantonrechter oordeelt dat het vorderingsformulier in de juiste taal is ingediend, nu het is opgesteld in de taal van het gerecht (Nederlandse taal).

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM Kenmerk : 1160133 CV FORM 10-20736 Datum : 30 augustus 2010 464

Beschikking van de kantonrechter te Amsterdam op een vordering als bedoeld in artikel 4, lid 1, van de Verordening (EG) nr. 861/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen in de zaak van: [eiser], wonende [woonplaats], eiser, nader te noemen: [eiser], procederende in persoon, tegen: vennootschap naar vreemd recht AIR BALTIC, gevestigd te Riga (Letland), verweerster, nader te noemen: Air Baltic, gemachtigde: Alnis Vitols.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE In het kader van de Europese procedure voor geringe vorderingen (Verordering EG 861/2007) (hierna: de Verordening) heeft [eiser] middels het vorderingsformulier met bijlagen, door de rechtbank ontvangen op 3 juni 2010, zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 van de Verordening een vordering ingesteld.

Air Baltic heeft op de vordering gereageerd door indiening van het antwoordformulier C

36

met bijlagen, door de rechtbank ontvangen op 21 juli 2010.

BEOORDELING VAN HET VERZOEK 1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast: 1.1. [eiser] heeft bij Air Baltic een vlucht geboekt van Pskov naar Amsterdam op 5 mei 2010.

1.2. Op 5 mei 2010 is [eiser] met zijn vrouw [naam 1] en andere familieleden van Pskov naar Amsterdam gevlogen.

1.3. De bagage van [eiser], waaronder zwangerschapskleding van [naam 1], is niet met de vlucht aangekomen op Schiphol.

1.4. [eiser] heeft bij Aviapartner Baggage Tracing op Schiphol een bagagerapport opgesteld.

1.5. [eiser] heeft in een brief van 7 mei 2010 Air Baltic verzocht om compensatie van de door [eiser] gemaakte kosten in verband met de aanschaf van benodigde zwangerschapskleding van in totaal een bedrag van € 99,61.

1.6. In een e-mailbericht van 26 mei 2010 schrijft Air Baltic aan [eiser]: ―(…) With reference to your application and Property Irregularity Report AMSBT10263, I would like to apologize for inconveniences you have encountered due to late delivery of your checked luggage after the flights on the route Pskov-Riga-Amsterdam on may 5th, 2010. (…) I would like to inform you that in this case unfortunately we cannot meet your request to reimburse your expenses (…).

Het geschil 2. [eiser] vordert Air Baltic te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 99,61 aan hoofdsom en veroordeling van Air Baltic in de proceskosten. Daartoe stelt [eiser] - kort gezegd - dat Air Baltic ondanks verzoeken daartoe in gebreke blijft met compensatie van de door hen noodzakelijk gemaakte kosten in verband met het niet aankomen van de bagage na een vlucht met Air Baltic. In de bagage bevond zich onder meer alle zwangerschapskleding en benodigdheden van zijn vrouw. Nu zijn vrouw daardoor geen zwangerschapskleding en benodigdheden meer had waren zij derhalve genoodzaakt een aantal artikelen aan te schaffen.

3. Air Baltic verweert zich tegen de vordering en daarbij verwezen naar artikel 6 van de EG- verordening 861/2007.

Beoordeling 4. Gelet op het gestelde in het door [eiser] ingediende vorderingsformulier voldoet de vordering van [eiser] aan de in artikel 2 van de Verordening gestelde voorwaarden en is er sprake van een grensoverschrijdende zaak waarop de Verordening van toepassing is.

Dit maakt dat [eiser] in zijn vordering kan worden ontvangen.

5. Voorzover Air Baltic bezwaar heeft willen maken tegen de taal waarin het vorderingsformulier en de bijlagen zijn gesteld en bedoeld heeft het stuk te weigeren wordt dit bezwaar verworpen. Gelet op het bepaalde in artikel 6 eerste lid van de Verordening heeft [eiser] het vorderingsformulier in de juiste taal ingediend. Dit is immers opgesteld in de taal van het gerecht, de Nederlandse taal. Verder heeft Air Baltic haar bezwaar op geen enkele wijze toegelicht of met stukken onderbouwd.

6. Nu Air Baltic niet inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de vordering van [eiser] en deze de kantonrechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, is deze toewijsbaar.

7. Bij deze uitkomst van de procedure wordt Air Baltic veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [eiser]. Deze worden vooralsnog begroot op een bedrag van €

37

90,00 aan vastrecht.

8. [eiser] heeft verzocht het vonnis een bewijs van waarmerking van de beslissing te verstrekken Dit verzoek is toewijsbaar. De rechtbank zal daarom het in artikel 20 lid 2 van de Verordening voorgeschreven formulier afgeven.

BESLISSING De kantonrechter: I. veroordeelt Air Baltic tot betaling aan [eiser] van: - een bedrag van â‚Ź 99,61 aan hoofdsom.

II. veroordeelt Air Baltic in de proceskosten aan de zijde van [eiser] welke tot op heden bedragen een bedrag van â‚Ź 90,00 aan vastrecht; III. bepaalt dat op de hiervoor genoemde wijze een bewijs van waarmerking van deze beslissing wordt verstrekt als bedoeld in de Verordening; Aldus gegeven door mr. E. Pennink, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2010 in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

38

LJN: BN7105, Hoge Raad , 08/00208 Datum uitspraak: 29-10-2010 Datum publicatie: 29-10-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Overlijden procespartij hangende appèl. Geding voortgezet op naam oorspronkelijke partij (art. 225 lid 2 Rv.).

Cassatieberoep ingesteld tegen juiste partij? (art. 81 RO).

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl RvdW 2010, 1288

Uitspraak 29 oktober 2010 Eerste Kamer 08/00208 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar zijn tussenarrest van 6 november 2009. In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat het parket de gelegenheid zal krijgen nader te concluderen.

De nadere conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

2. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,

39

gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 oktober 2010.

Conclusie 08/00208 Mr. E.B. Rank-Berenschot Zitting 10 september 2010 NADERE CONCLUSIE inzake: [Eiseres], eiseres tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen [Verweerder], verweerder in cassatie, niet verschenen.

In vervolg op het eerder in deze zaak gewezen tussenarrest van 6 november 2009(1), waarbij Uw Raad heeft geoordeeld dat eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], ontvankelijk is in haar cassatieberoep, wordt thans gebruik gemaakt van de daarbij geboden gelegenheid nader te concluderen.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(2): i) Verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], heeft [eiseres] in of omstreeks juli 1993 opdracht gegeven om als architect op te treden met betrekking tot een te bouwen discotheek met cafĂŠ, cafetaria en bovenwoningen te [plaats]. [Eiseres] heeft de opdracht aanvaard. ii) In opdracht van [eiseres] heeft Milon Milieu Onderzoek, hierna: Milon, op 25 januari 1995 een rapport "Geluidswerkzaamheden tbv herbouw horecagelegenheid te [plaats]" uitgebracht, waarin de bij de bouw te treffen akoestische voorzieningen zijn aangegeven.

Het rapport bevat onder 5. Konklusies de algemene opmerking: "Bij wijziging van de uitgangspunten wordt voorgesteld om deze gegevens ter controle aan ons op te sturen,

40

om deze, uitgaande van de uitgevoerde berekeningen te toetsen aan de gestelde eisen". iii) De bouw heeft in of omstreeks de tweede helft van 1995 plaatsgevonden. Als (hoofd)aannemer is opgetreden [A] B.V., hierna: [A], ingevolge een tussen [verweerder] en [A] gesloten overeenkomst van aanneming van werk. iv) Het herbouwde pand bleek behept met een aantal technische problemen, waaronder voor zover in cassatie van belang: a) dat de constructie van de verdiepingsvloer en de daarmee samenhangende geluidsisolatie afwijkt van de adviesrapportage van Milon van 25 januari 1995; b) dat er onvoldoende dilatatievoegen zijn aangebracht en dilatatievoegen niet zijn aangebracht op de plaatsen waar zulks was overeengekomen, zulks in afwijking van het advies van Milon van 25 januari 1995, het bestek, de bestektekeningen en constructietekeningen.

1.2 Voor het procesverloop in feitelijke instanties en in cassatie wordt verwezen naar Uw arrest van 6 november 2009, rov. 1 en 2.

1.3 Met betrekking tot het procesverloop in hoger beroep kan daar nog - samengevat het volgende aan worden toegevoegd.

Bij (tweede) tussenarrest van 3 augustus 2004 is het hof, na bewijslevering(3), tot het oordeel gekomen dat [eiseres] gehouden was tot het voeren van de directie over de bouw (rov. 8.3.2), waartoe mede behoorde - onder meer - het toezicht op het naleven van de tijdens de bouwvergaderingen/werkbesprekingen gemaakte afspraken (rov.

8.6.3). Het hof achtte het geraden een deskundige te benoemen ter beantwoording van de vraag of de (hiervoor onder 1.1. iv genoemde) problemen a) en b) zijn te rekenen tot de verantwoordelijkheid van [eiseres] als directievoerend/toezichthoudend architect, in welk kader het hof in het bijzonder van belang achtte of (i) het destijds door [eiseres] ingewonnen advies van Milon d.d. 25 januari 1995 met betrekking tot de akoestische voorzieningen als onderdeel van het bestek dient te worden beschouwd, en (ii) of het naar de mening van de deskundige(n) tot de verantwoordelijkheid van [eiseres] als directievoerend c.q. toezichthoudend architect behoorde er op toe te zien dat er door de aannemer en onderaannemers conform de richtlijnen van dit rapport werd gewerkt (rov.

8.8).

In zijn (vijfde) tussenarrest van 24 april 2007 heeft het hof vastgesteld dat de deskundigen(4) in hun rapport beide voormelde (voor)vragen (i) en (ii) positief hebben beantwoord (rov. 17.5 en 17.6) en heeft het deze beide antwoorden tot uitgangspunt genomen bij de bespreking van de vraag naar de verantwoordelijkheid voor de geconstateerde technische problemen aan het herbouwde pand (rov. 17.7). Volgens 's hofs vaststelling hebben de deskundigen met betrekking tot de specifieke technische problemen a) en b) als volgt geantwoord: "17.9.1 Het probleem sub a (de afwijkende constructie van de verdiepingsvloer en de daarmee samenhangende geluidsisolatie) is, naar het oordeel van de deskundigen, tot de verantwoordelijkheid van [eiseres] als directievoerend/toezichthoudend architect te rekenen.

Het rapport vermeldt ter zake: "Argumentatie De constructie van de verdiepingsvloer behoorde tot de werkzaamheden van de hoofdaannemer (bouwbedrijf [A]). (...) De constructie van de verdiepingsvloer, inclusief de geluidsisolerende voorzieningen volgens het rapport van Milon behoorde toe tot het bestek en tekeningen en daarmee tot de werkzaamheden van de hoofdaannemer. De werkzaamheden van de hoofdaannemer dienden te worden gecontroleerd door [eiseres]

41

als directievoerend/toezichthoudend architect. [Eiseres] was in die zin verantwoordelijk voor de uitvoering van de werkzaamheden conform bestek en tekeningen.

De verdiepingsvloer en de geluidswerende voorzieningen zijn afwijkend van bestek en tekeningen uitgevoerd. (...) De reden van aanpassing is niet direct van belang in het kader van de vraagstelling. Wel van belang is het feit dat, op het moment dat door de aannemer werd afgeweken van bestek en tekeningen, [eiseres] verantwoordelijk was voor de voorgestelde gewijzigde dakconstructie. Uit de bouwverslagen blijkt dat [eiseres] op de hoogte was van de gewijzigde dakconstructie, maar verzuimd heeft te (laten) controleren of de door de aannemer voorgestelde wijziging in akoestisch opzicht gelijkwaardig was aan de oorspronkelijke dakconstructie conform bestek en tekeningen.

[Eiseres] had ten tijde van de wijziging de verantwoording om de voorgestelde gewijzigde dakconstructie ter beoordeling aan Milon voor te leggen. [Eiseres] heeft dit verzuimd.

Uit onderzoeksrapporten van ir. de Haan en bureau DvL is gebleken dat de gewijzigde constructie van de verdiepingsvloer mede oorzaak is van de onvoldoende geluidsisolatie.

Het probleem dat hierdoor is ontstaan is daarom te rekenen tot de verantwoordelijkheid van [eiseres] als directievoerend/toezichthoudend architect.

Echter, volgens de conclusie van repliek in oppositie in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie (...) wordt gesteld dat Aannemer [A] zich bereid heeft verklaard dit gebrek op te lossen conform een technisch voorstel daartoe van Milon. Toentertijd is er dus door partijen (architect, aannemer) een oplossing aangedragen."

17.9.2 Het probleem sub b (onvoldoende dil[a]tatievoegen en het niet aangebracht zijn van dil[a]tatievoegen op de plaatsen waar zulks was overeengekomen, een en ander in afwijking van het advies van Milon, het bestek, de bestektekeningen en constructietekeningen) is naar het oordeel van de deskundigen eveneens te rekenen tot de verantwoordelijkheid van [eiseres] als directievoerend/toezichthoudend architect. In het rapport wordt dienaangaande vermeld: "Argumentatie: (...) dat ook het aanbrengen van dil[a]tatievoegen behoorde tot de werkzaamheden van de hoofdaannemer en dat deze werkzaamheden conform bestek en tekeningen moesten worden uitgevoerd. [Eiseres] diende als directievoerend/toezichthoudend architect hier op toe te zien en had in die zin een waarschuwingsplicht indien in de uitvoering van bestek en/of tekeningen werd afgeweken." " In zijn eindarrest van 18 september 2007 heeft het hof naar aanleiding van voormeld deskundigenoordeel omtrent de problemen a) en b) vervolgens overwogen: "a. de problemen met de geluidsisolatie samenhangende met de gewijzigde isolatie van de verdiepingsvloer onder de appartementen 20.3.1 Het hof neemt over het oordeel van de deskundigen dat [eiseres] de wijziging in de constructie van de verdiepingsvloer boven het cafĂŠ en de cafetaria vooraf ter beoordeling aan Milon had dienen voor te leggen, en dat het probleem van de onvoldoende geluidsisolatie ter zake die vloer te rekenen is tot de verantwoordelijkheid van [eiseres] als directievoerend/toezichthoudend architect. [Eiseres] heeft haar verantwoordelijkheid op dit punt als zodanig ook niet betwist. (...)

20.3.4.2 Het hof overweegt dat de wetenschap en instemming van [verweerder] evenwel niet meebracht dat [eiseres] daardoor ontslagen was uit haar verantwoordelijkheid om toe te zien op de deugdelijkheid van het gekozen alternatief in verband met de akoestische voorzieningen. [Eiseres] had ter zake die wijziging het bureau Milon dienen

42

te raadplegen en [verweerder] op de akoestische gevolgen dienen te wijzen, en had bij de oplevering van de bouw daarvan in het opleveringsverslag melding moeten maken.

Het hof stelt vast dat Milon pas achteraf, nadat de gewijzigde uitvoering was geëffectueerd, is geraadpleegd in verband met de aan te brengen aanpassingen, en dat in het zijdens [eiseres] opgemaakte opleveringsverslag d.d. 29 februari 1996 (...) slechts is opgetekend: 'afwerkvloer app. 1+2 niet conform bestek geluidrapport. Zie bouwverslag.'.

Voor zover [eiseres] in dit verband heeft willen stellen dat [verweerder] zijn wil in dezen om wille van de tijd (en kosten) heeft doorgedrukt, vermag dit haar niet te baten. Indien [eiseres] de door [verweerder] gekozen oplossing niet voor haar verantwoording wilde nemen, had zij dit aan [verweerder] moeten melden, en zich zo nodig uit de directievoering dienen terug te trekken.

20.3.5 [Eiseres] heeft vervolgens (zoals ook reeds bij conclusie van repliek in oppositie in conventie, en bij memorie van grieven) gesteld dat aannemer [A] zich destijds bereid had getoond om, op eigen kosten, het gebleken gebrek aan de gewijzigde verdiepingsvloer op te lossen conform de door Milon in zijn nadere rapport van 22 maart 1996 vermelde uitvoeringspunten. Dit herstel heeft niet plaatsgevonden, aldus [eiseres], omdat [verweerder] niet bereid was zijn betalingsverplichtingen jegens de aannemer uit hoofde van de aannemingsovereenkomst met [A], waarmee [verweerder] toen al geruime tijd in gebreke was, na te komen.

Het hof overweegt dat de gestelde toezegging van aannemer [A] door [verweerder] niet is betwist, zodat dit in rechte vaststaat. Dat betekent dat [verweerder] het in zijn macht had om herstel van [A] te verkrijgen, en [verweerder] zich door eigen toedoen, door aan [A] niet te betalen, in de onmogelijkheid heeft gebracht om herstel van [A] te eisen. In dit verband zij nog opgemerkt dat in de arbitrage-appelprocedure tussen [A] en [verweerder] is geoordeeld dat de op [A] rustende herstelverplichting ter zake van de na de oplevering opgekomen tekortkomingen [verweerder] niet een opschortingsbevoegdheid verschaft ter zake van zijn betalingsverplichtingen.

20.3.6 Naar door [eiseres] gesteld, en door [verweerder] niet weersproken, moet er voorts van worden uitgegaan dat bij gelegenheid van de tweede bijeenkomst te [plaats] is geconstateerd dat er (anders dan door [verweerder] in de procedure was betoogd) in werkelijkheid geen geluidwerende materialen tussen het systeemplafond in café en cafetaria en de betonnen verdiepingsvloer zijn aangebracht, en [verweerder] voorts, in afwijking van gemaakte afspraken, geen geluidisolerend systeemplafond in het café en de cafetaria heeft laten aanbrengen, maar heeft volstaan met een esthetisch plafond zonder geluidwerende capaciteit.

20.3.7 Het vorenoverwogene overziende, moet worden geconcludeerd dat hoewel primair de verantwoordelijkheid bij [eiseres] berust, de problemen met de geluidsisolatie met betrekking tot de verdiepingsvloer boven het café en de cafetaria/ijssalon in belangrijke mate mede door handelen c.s. nalaten van [verweerder] zijn veroorzaakt (vgl. art. 6:101 lid 1 BW). In deze omstandigheid vindt het hof aanleiding om de in verband met de geluidsisolatie van de vloer opgekomen schade voor 60% ten laste van [verweerder] te laten, en de door [eiseres] te vergoeden schade op dit punt tot 40% te beperken. b. onvoldoende dilatatievoegen c.q. dilatatievoegen die niet zijn aangebracht op de plaatsen waar zulks was overeengekomen 20.4.1 Het hof neemt over het oordeel van de deskundigen dat het probleem met betrekking tot de dilatatievoegen is te rekenen tot de verantwoordelijkheid van [eiseres] als directievoerend/toezichthoudend architect, en maakt dit oordeel tot het zijne.

20.4.2 (...) [De deskundigen] hebben (...) kennelijk bedoeld te zeggen dat [eiseres] als

43

directievoerend/toezichthoudend architect verantwoordelijk was voor een juiste en deugdelijke uitvoering conform het bestek, en uit dien hoofde de verplichting had hier op toe te zien, zodat zij verplicht was te waarschuwen (en actie te ondernemen, hof) indien er niet conform het bestek en/of tekeningen werd gewerkt.

20.4.3 Het hof stelt vast dat door [eiseres] niet aannemelijk is gemaakt dat zij de op haar rustende verantwoordelijkheid gestand heeft gedaan. (...) [Er] staat met het gestelde naar het oordeel van het hof (...) vast dat [eiseres] op dit punt niet aan zijn toezichtverplichting heeft voldaan. Het had op de weg van [eiseres] gelegen om er op toe te zien dat de dilatatievoegen conform de overeenkomst c.q. het bestek werden aangebracht. Nu [eiseres], naar eigen zeggen, hierop geen toezicht heeft gehouden, en in dit kader niet heeft gewaarschuwd, dient dit aan haar te worden toegerekend. Dit geldt te meer nu in het door [eiseres] op te maken opleveringsverslag elke constatering over ontbrekende of onjuist aangebrachte dilatatievoegen ontbreekt. (...)

20.4.5 Wel van belang is, naar het oordeel van het hof, het door [eiseres] bij memorie na deskundigenbericht gevoerde verweer dat door aannemer [A] ook op dit punt was toegezegd op eigen kosten tot herstel over te gaan, en dat dit herstel is uitgebleven wegens het reeds geruime tijd niet-betalen door [verweerder] van de openstaande termijnfacturen. [Eiseres] verwijst in dit verband naar het tussenvonnis in appel in de tussen [A] en [verweerder] gevoerde arbitrageprocedure, waarin de arbiters expliciet hebben overwogen dat [A] eerst tot herstel ter zake de dilatatievoegen verplicht is, nadat [verweerder] aan zijn betalingsverplichtingen jegens [A] zou hebben voldaan.

20.4.6 Het hof vindt in het vooroverwogene aanleiding om ook op dit punt met toepassing van art. 6:101 lid 1 BW de schade deels ten laste van [verweerder] te laten, en zal de in verband met de problematiek van de dilatatievoegen door [eiseres] aan [verweerder] te vergoeden schade vaststellen op 50%."

Het hof heeft het eindvonnis van 26 januari 2001 in oppositie en het daarbij grotendeels bekrachtigde verstekvonnis van 21 maart 1997 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aan haar gegeven opdracht veroordeeld tot vergoeding aan [verweerder] - voor zover in cassatie van belang - : a. van 40 % van de door [verweerder] geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente, tengevolge van de wijziging van de verdiepingsvloer boven het cafĂŠ en de cafetaria, en b. van 50 % van de door [verweerder] geleden schade, vermeerderd met wettelijke rente, tengevolge van ontbrekende en verkeerd aangebrachte dilatatievoegen, welke schade is op te maken bij staat.

2. Beoordeling van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 20.3.7 en 20.4.6 van het eindarrest van 18 september 2007 (aangehaald onder 1.3 hiervoor). Het komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen 's hofs beslissing met toepassing van art. 6:101 BW te komen tot de in die overwegingen verwoorde verdeling van de schade, inhoudend dat de vergoedingsplicht van [eiseres] wordt vastgesteld op achtereenvolgens 40% en 50% van de met probleem a) respectievelijk b) verband houdende schade.

2.2 Aangevoerd wordt dat ten aanzien van beide problemen geldt dat de aannemer [A] had toegezegd op eigen kosten tot herstel over te gaan, maar dat het herstel is

44

uitgebleven doordat [verweerder] ten onrechte de openstaande termijnfacturen van [A] onbetaald laat (verwezen wordt naar rov. 20.3.5 respectievelijk 20.4.5 en het daarin vermelde arbitraal vonnis(5)).

2.3 [Eiseres] heeft evenbedoeld feitelijk verweer(6) in feitelijke instanties niet gekwalificeerd. Het cassatiemiddel bevat geen klacht van de strekking dat het hof ten onrechte ambtshalve is overgegaan tot toepassing van art. 6:101 BW(7) of dat 's hofs uitleg van de stellingen van [eiseres] als inhoudende een beroep op art. 6:101 BW onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Het middel bevat evenmin een klacht van de strekking dat het hof de stellingen van [verweerder] had moeten opvatten als een rechtstreeks beroep op het ontbreken van causaal verband tussen de tekortkoming van [eiseres] en de gestelde schade, en daarmee van haar aansprakelijkheid ter zake.

2.4 Primair wordt geklaagd dat in het licht van het feit dat het uitsluitend aan [verweerder] valt te wijten dat de aannemer [A] de door hem toegezegde en op eigen kosten te verrichten herstelwerkzaamheden niet heeft uitgevoerd, niet, althans niet zonder nadere motivering valt in te zien dat de ten aanzien van de problemen a) en b) opgekomen schade in een rechtens relevant verband staat met de handelwijze van [eiseres], nu die schade immers niet was opgekomen indien [verweerder] aan zijn verplichtingen jegens [A] had voldaan. De klacht strekt kennelijk tot betoog dat het hof (op die grond) ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, art. 6:101 BW heeft toegepast.(8) 2.5 Art. 6:101 lid 1 BW, dat van toepassing is op alle wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, luidt als volgt: "Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist."

2.6 De bepaling vooronderstelt derhalve het bestaan van een vergoedingsplicht c.q. aansprakelijkheid van de schuldenaar - mede gebaseerd op causaal verband tussen de gebeurtenis waarop zijn aansprakelijkheid berust en de schade - en ziet op de situatie dat die schade tevens is veroorzaakt door een aan de benadeelde zelf toe te rekenen gebeurtenis.(9) In het onderhavige geval betekent dit dat een (her)beoordeling van de vergoedingsplicht aan de hand van art. 6:101 BW als door het hof verricht - waartegen, als gezegd, in cassatie niet wordt opgekomen - vooronderstelt dat is vastgesteld dat de gestelde schade het gevolg is van de tekortkoming(en) van [eiseres] (art. 6:74 lid 1 BW). Het middel betoogt nu dat het hof had moeten oordelen dat geen rechtens relevant verband in de zin van art. 6:98 BW bestaat tussen de handelwijze van [eiseres] en de gestelde schade, zodat het hof niet tot toepassing van art. 6:101 BW heeft kunnen komen en had moeten oordelen dat [eiseres] niet aansprakelijk is voor de met de problemen a) en b) verband houdende schade.(10) 2.7 Naar het mij voorkomt stuit deze klacht reeds af op het gegeven dat, zoals hiervoor onder 2.3 aangegeven, enerzijds niet wordt opgekomen tegen 's hofs beoordeling aan de hand van art. 6:101 BW als zodanig - welke beoordeling impliceert dat het stadium van

45

de vaststelling van de aansprakelijkheid van [eiseres] en dus van het causaal verband tussen de schade en de tekortkoming reeds is gepasseerd - terwijl anderzijds evenmin is geklaagd dat het hof de stellingen van [eiseres] had moeten opvatten als een rechtstreeks beroep op het ontbreken - bij gebreke van causaal verband - van haar initiĂŤle aansprakelijkheid. Waar het hof derhalve niet wordt verweten dat het niet heeft onderzocht of initiĂŤle aansprakelijkheid van [eiseres] - causaal verband daaronder begrepen - ontbreekt, kan het hof niet worden verweten dat het - binnen het kader van art. 6:101 BW - niet (alsnog) tot het oordeel is gekomen dat die aansprakelijkheid ontbreekt.

2.8 Echter ook indien Uw Raad over het voorgaande anders mocht oordelen, treft de primaire klacht geen doel.

2.9 Voor zover in de schriftelijke toelichting wordt betoogd dat de schade niet in rechtens relevant verband staat met enige tekortkoming van [eiseres], omdat deze heeft voldaan aan zijn verplichting om [A] te instrueren de fouten te herstellen(11), kan dit betoog niet baten. Nog daargelaten dat het betoog, mede omdat het hier een verstekprocedure betreft, als tardief moet worden aangemerkt en dat geen vindplaatsen van de betreffende stelling worden vermeld, ziet dit betoog er aan voorbij dat de aansprakelijkheid van [eiseres] niet berust op verzaking van zijn plicht om [A] te instrueren tot herstel, maar op de door het hof in zijn rov. 20.3.1, 20.3.4.2 en 20.4.3 vastgestelde (hiervoor onder 1.3 aangehaalde) tekortkomingen.

2.10 Het betoog dat, gelet op - kort gezegd - de weigerachtigheid van [verweerder] om de facturen van [A] te voldoen, de schade niet in rechtens relevant verband staat met de handelwijze van [eiseres], wordt in de cassatiedagvaarding niet nader theoretischjuridisch geduid. In het licht van de stellingen in de schriftelijke toelichting dat de schade "uitsluitend" aan de handelwijze [verweerder] zelf te wijten valt respectievelijk "volledig" het gevolg is van een aan hem toerekenbare omstandigheid(12), lijkt het te berusten op de opvatting dat die schade niet in enig causaal verband staat of heeft gestaan met de tekortkoming van [eiseres]. Deze opvatting is onjuist. Het handelen van [verweerder] laat immers onverlet dat de tekortkoming van [eiseres] een condicio sine qua non is voor het intreden van de schade.

2.11 Voor zover het middel beoogt te stellen dat (het hof had moeten oordelen dat) de eigen gedraging van [verweerder] met zich brengt dat geen plaats meer is voor toerekening op de voet van art. 6:98 BW, faalt het eveneens. Men betreedt hier het terrein van het vraagstuk van de zogenoemde 'verbreking' van het causaal verband.(13) Uit de jurisprudentie vallen te noemen: een voor een automobilist onvoorzienbare, hoogst onvoorzichtige gedraging van een andere verkeersdeelnemer die vervolgens schade lijdt door een aanrijding(14); het geval dat een kalvermester zo'n ernstige fout maakt bij het toedienen van een medicijn aan zijn kalveren, dat de daardoor veroorzaakte kalversterfte niet meer aan een eerder door de dierenarts gemaakte fout kan worden toegerekend(15); en het geval dat de houder van een bouwvergunning met bouwen aanvangt zonder de afloop af te wachten van een door derden ingestelde bezwaar- of beroepsprocedure en vervolgens, na de vernietiging van de vergunning, de gemeente uit onrechtmatige daad aanspreekt.(16) In dergelijke gevallen kan de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid zo zwaar wegen, dat de rechter tot de conclusie komt dat de schade in redelijkheid niet meer aan de schuldenaar kan worden

46

toegerekend.

2.12 De beslissing omtrent het causaal verband is cassatietechnisch een gemengde beslissing, hetgeen meebrengt dat zij slechts in beperkte mate vatbaar is voor toetsing in cassatie.(17) Naar mijn mening is de gedraging van [verweerder] niet van dien aard dat daaruit slechts zou kunnen volgen dat het oorzakelijk verband tussen de door hem geleden schade en de tekortkoming van [eiseres] is verbroken.(18) In dit verband ben ik, in navolging van Bakels(19), van mening dat de vraag of causaal verband tussen de tekortkoming van [eiseres] en de schade van [verweerder] bestaat, moet worden getoetst naar het moment waarop de schade wordt geleden, als welk moment in casu moet worden aangemerkt het moment waarop het gebouw de gebreken a) en b) vertoonde.(20) De latere mogelijkheid van [verweerder] om de schade - de gebreken alsnog ongedaan te doen maken kan niet eraan afdoen dat op dat eerdere moment het rechtens vereiste causaal verband aanwezig was; zij kan wel het verwijt rechtvaardigen dat het hof tot [verweerder] heeft gericht - van eigen schuld aan de schade. Het in 's hofs bestreden overwegingen besloten liggende oordeel dat de schade mede door de tekortkoming van [eiseres] is veroorzaakt, geeft dan ook niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst; het behoefde evenmin nadere motivering.

2.13 Subsidiair, voor het geval het hof terecht art. 6:101 BW heeft toegepast, klaagt het middel dat de door het hof in rov. 20.3.7 en 20.4.6 vastgestelde verdelingen onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed zijn.

2.14 Deze klacht faalt. De primaire verdelingsmaatstaf van art. 6:101 BW voert tot een afweging van de wederzijdse causaliteit.(21) Volgens vaste rechtspraak is deze afweging verweven met feitelijke waarderingen en berust zij in belangrijke mate op intu誰tieve inzichten, zodat voor het desbetreffende oordeel slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.(22) Het hof heeft met betrekking tot de wederzijdse veroorzaking van de schade als gevolg van probleem a) in aanmerking genomen dat (i) [verweerder] het aangeboden herstel zelf heeft belet (rov. 20.3.5) en (ii) [verweerder] in strijd met de afspraken geen geluidsisolerende materialen heeft aangebracht (rov.

20.3.6), en is op grond daarvan gekomen tot een verdeling 60/40 ten voordele van [eiseres]. Ten aanzien van probleem b) heeft het hof in aanmerking genomen dat [verweerder] het herstel heeft belet (rov. 20.4.5) en is op die grond tot een verdeling 50/50 gekomen. Deze verdeling, die kennelijk uitsluitend berust op een afweging van de wederzijdse veroorzaking, is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.

2.15 In de schriftelijke toelichting (onder 20) wordt nog geklaagd dat het hof niet heeft voldaan aan extra motiveringseisen die gelden wanneer wordt toegekomen aan de tweede verdelingsmaatstaf, de billijkheidscorrectie.(23) Voor zover deze klacht al niet als tardief moet worden aangemerkt, faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het arrest biedt geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het hof de billijkheidscorrectie heeft toegepast, waarvoor ik mede verwijs naar alinea 2.14 hiervoor.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

47

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G

48

LJN: BF5283, Hoge Raad , 08/02850 Datum uitspraak: 28-11-2008 Datum publicatie: 28-11-2008 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Cassatie, verzoek tot verstekverlening; exploot van dagvaarding met formeel gebrek, relatieve nietigheid, toepassing van art. 121 lid 2 Rv. Vindplaats(en):

JOL 2008, 875 NJ 2009, 514 m. nt. H.J. Snijders Rechtspraak.nl RvdW 2008, 1084

Uitspraak 28 november 2008 Eerste Kamer 08/02850 RM/TT Hoge Raad der Nederlanden Rolbeschikking in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J. Groen, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerster 3], gevestigd te [vestigingsplaats] VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in cassatie Eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) hebben bij exploot van 18 juni 2008 aan

49

verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) aangezegd dat zij beroep in cassatie instellen tegen het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te 'sHertogenbosch van 18 maart 2008 en hen gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 5 september 2008.

Het exploot is betekend aan het kantoor van mr. J.A.TH. van Zinnicq Bergmann, de procureur van [eiser] c.s. in hoger beroep.

[Eiser] c.s. hebben op 30 juni 2008 aan verweerders een exploot uitgebracht tot herstel van de onjuiste wijze van betekening van het eerdere exploot. Dit exploot is betekend aan het kantoor van mr. R.F.L.M. van Dooren, de procureur van [verweerder] c.s. in hoger beroep.

[Verweerder] c.s. zijn in cassatie niet verschenen.

[Eiser] c.s. hebben verzocht verstek te verlenen tegen verweerders.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt ertoe de nietigheid van het exploot van dagvaarding van 18 juni 2008 uit te spreken, het verstek te weigeren en te verstaan dat instantie is geĂŤindigd.

2. Beoordeling van het verzoek tot verstekverlening Het exploot van 18 juni 2008 voldoet niet aan de eisen, vermeld in de Zesde afdeling van de Eerste titel van Boek 1 Rv., in het bijzonder niet aan die van art. 63 Rv. Ingevolge art. 120 lid 1 levert dit een gebrek op dat nietigheid meebrengt.

Dit gebrek is evenwel, op de voet van art. 120 lid 2 Rv., door het ten verzoeke van [eiser] c.s. op 30 juni 2008 uitgebrachte exploot op de juiste wijze en tijdig hersteld.

Geen van beide exploten bevat een vermelding als bedoeld in art. 111 lid 2 onder j Rv., die ingevolge art. 120 lid 1 Rv. op straffe van nietigheid is voorgeschreven. Nu niet aannemelijk is dat het exploit van 30 juni 2008 [verweerder] c.s. als gevolg van dat gebrek [verweerder] c.s. niet heeft bereikt, zal [eiser] c.s., op de voet van art. 121 lid 2 Rv., in de gelegenheid worden gesteld andermaal een herstelexploot te doen uitbrengen.

3. Beslissing De Hoge Raad: bepaalt dat de zaak weer zal worden uitgeroepen ter rolle van 12 december 2008; beveelt [eiser] c.s. om [verweerder] c.s. die datum bij exploot aan te zeggen, met herstel van laatstgemeld gebrek op hun kosten; houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren E.J. Numann als voorzitter, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 28 november 2008.

50

LJN: BG9922, Hoge Raad , 08/04877 Datum uitspraak: 06-02-2009 Datum publicatie: 06-02-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Rolbeschikking. Internationaal privaatrecht. Haags Betekeningsverdrag. Verstekverlening - zonder tijdige betekening cassatiedagvaarding - op grond van art. 15 lid 3 Haags Betekeningsverdrag vanwege het spoedeisende karakter van een cassatieberoep betreffende een vordering tot toelating van een tussenkomende partij in een kort geding dat door het hof als spoedappel wordt behandeld en waarvan de inzet is aan wie de activa toekomen van een besloten vennootschap die de aandelen van een van de procespartijen in cassatie houdt.

Vindplaats(en):

NJB 2009, 405 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 280

Uitspraak 6 februari 2009 Eerste Kamer 08/04877 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Rolbeschikking in de zaak van: 1. de vennootschap naar het recht van Cyprus HULLEY ENTERPRISES LIMITED, gevestigd te Nicosia, Cyprus, 2. de vennootschap naar het recht van Isle of Man YUKOS UNIVERSAL LIMITED, gevestigd te Isle of Man, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Gelpke, tegen 1. YUKOS INTERNATIONAL UK B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. [verweerder 2], wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, 4. de rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie OOO PROMNEFTSTROY,

51

gevestigd te Moskou, Russische Federatie, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, 5. de rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie OAO ROSNEFT, gevestigd te Moskou, Russische Federatie, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in cassatie Eiseressen tot cassatie (hierna: Hulley c.s.) hebben bij exploten van 16 oktober 2008 aan verweerders in cassatie sub 1-5 aangezegd dat zij beroep in cassatie instellen tegen het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 augustus 2008 en hen gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 28 november 2008.

Verweerster onder 5 (hierna: Rosneft) is niet verschenen.

Hulley c.s. hebben verzocht verstek te verlenen tegen Rosneft.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verlening van verstek tegen Rosneft.

2. Beoordeling van het verzoek tot verstekverlening 2.1 Hulley c.s. hebben het voor Rosneft bestemde dagvaardingsexploot doen betekenen op de voet van het Verdrag inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en handelszaken van 15 november 1965 (hierna: het Haags Betekeningsverdrag) en de uitvoeringswet van dat Verdrag, in het bijzonder door het uitbrengen van een exploot aan het Parket van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, met achterlating van twee afschriften en een vertaling in het Russisch van het exploot en met het verzoek dit exploot te doen betekenen overeenkomstig de artikelen 3 tot en met 6 van het Haags Betekeningsverdrag door eenvoudige afgifte of, zo dit niet mogelijk is, door betekening of kennisgeving met inachtneming van de vormen die in de wetgeving van de Russische Federatie zijn voorgeschreven voor de betekening of kennisgeving van stukken die in dat land zijn opgemaakt en bestemd zijn voor zich aldaar bevindende personen.

Zij hebben voorts een afschrift van het onder a genoemde exploot met een vertaling in het Russisch per aangetekende brief en tevens per koerierdienst aan het hiervoor genoemde adres gezonden, alsmede een exploot doen uitbrengen op de voet van artikel 63 Rv. aan de procureur in de appelinstantie.

2.2 Van de Centrale Autoriteit van de Russische Federatie is op 23 december 2008 een bericht bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen, waaruit blijkt dat niet tot betekening van de cassatiedagvaarding is overgegaan omdat de betekening niet kon worden uitgevoerd v贸贸r de in de dagvaarding aangezegde zittingsdag van de Hoge Raad.

2.3 Het vorenstaande brengt mede dat, gelet op art. 15 lid 1 van het Haags Betekeningsverdrag, thans nog niet tot verstekverlening tegen Rosneft kan worden overgegaan, tenzij aan het bepaalde in lid 3 toepassing kan worden gegeven. Ingevolge art. 15 lid 3 belet het bepaalde in dit artikel immers niet dat door de rechter in spoedeisende gevallen voorlopige of conservatoire maatregelen worden genomen. Op grond van art. 15 lid 3 kan de voorzieningenrechter dan ook in een kort geding verstek

52

tegen een in het buitenland woonachtige gedaagde verlenen zonder dat "in spoedeisende gevallen" behoeft te blijken dat aan de voorwaarden van art. 15 is voldaan. Wel zal met inachtneming van de vereiste spoed zoveel mogelijk, overeenkomstig de doelstelling van het verdrag, gewaarborgd moeten zijn dat een uitgebracht exploot degene voor wie het is bestemd daadwerkelijk bereikt en - indien het om een dagvaarding gaat - zo tijdig dat deze nog de mogelijkheid heeft verweer te voeren. Een en ander geldt ook in hoger beroep en in cassatie, waarbij opmerking verdient dat ten tijde van het instellen van deze rechtsmiddelen in een kortgedingprocedure niet zonder meer nog sprake is van een spoedeisend geval als bedoeld in art. 15 lid 3 (vgl. HR 14 december 2007, nr. 07/11447, NJ 2008, 13).

2.4 Het onderhavige beroep betreft de vordering tot toelating van een tussenkomende partij in een kort geding dat door het hof als spoedappel wordt behandeld, waarvan de inzet is - kort gezegd - aan wie de activa toekomen van Yukos Finance B.V., die de aandelen in verweerster sub 1 houdt. Daarmee is het spoedeisend karakter van de gevorderde voorlopige maatregelen in de zin van art. 15 lid 3 gegeven.

2.5 In aanmerking genomen voorts de door Hulley c.s. getroffen aanvullende maatregelen, vermeld hiervoor in 2.1, laatste alinea, bestaat voldoende grond met toepassing van art. 15 lid 3 over te gaan tot verstekverlening.

3. Beslissing: De Hoge Raad verleent het gevraagde verstek.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A. Hammerstein en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 6 februari 2009.

53

RvdW 2010, 186: Ambtshalve toepassen van rechtsregel (art. 25 )Rv; verrassingsbeslissing? Uitsluitingen of kortingen op RWW-uitkering in uitkerings...

Instantie: Magistraten:

22 januari 2010

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk

Zaaknr: 08/01737

Conclusie: A-G Huydecoper

LJN:

BK3066

Roepnaam: Essentie Ambtshalve toepassen van rechtsregel (art. 25 Rv); verrassingsbeslissing? Uitsluitingen of kortingen op RWW-uitkering in uitkeringstijdvakken tot december 1982 door gemeente ten onrechte toegepast?

Het middel bestrijdt op zichzelf (terecht) niet de juistheid van de door het hof toegepaste rechtsregel dat blijvende arbeidsongeschiktheid een beletsel vormde voor toekenning van een uitkering op grond van de RWW. Op grond van art. 25 Rv is de burgerlijke rechter verplicht deze rechtsregel ambtshalve toe te passen, ook indien geen van de partijen in het geding daarop een beroep heeft gedaan, mits de voor de toepassing van deze regel relevante feiten door partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd (art. 24 Rv). Nu thans eiser tot cassatie aan zijn vordering mede ten grondslag had gelegd dat hij reeds vanaf zijn adolescentie of vroege volwassenheid (door een waanstoornis) arbeidsongeschikt was, heeft het hof geen rechtsregel geschonden door daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat hij niet tot de personen behoorde die aanspraak op een RWW-uitkering konden maken. Het hof behoefde partijen ook niet in de gelegenheid te stellen hun stellingen op dit punt aan te vullen, nu zij met de ambtshalve toepassing van voormelde regel rekening hadden kunnen houden.

Partij(en) [Eiser], te [woonplaats], eiser tot cassatie, adv.: mr. M.A.R. Schuckink Kool, tegen de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Sociale Zaken), te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, adv.: mr. M.W. Scheltema.

Uitspraak Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 21 maart 1988 de Staat gedagvaard voor de rechtbank te 'sGravenhage en gevorderd, kort gezegd, — vernietiging van de in de inleidende dagvaarding omschreven Kroonbesluiten van 5 oktober 1983, 10 oktober 1983 en 20 augustus 1985; — de bezwaren van [eiser], tegen de beslissingen tot uitsluiting van zijn recht op bijstand, gegrond te verklaren; — te bepalen dat [eiser] recht heeft op een bijstandsuitkering zonder enige korting of inhouding over de periode van 29 april 1981 tot 9 december 1982, en — de Staat te veroordelen aan [eiser] te betalen een bedrag van ƒ 13.706, met rente en kosten.

De Staat heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 17 april 1991 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. De Staat heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Na een tussenarrest van 27 juni 1996 heeft het hof bij eindarrest van 7 februari 2008 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

54

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing van de zaak en met een beslissing over de kosten als gebruikelijk.

De advocaat van de Staat heeft bij brief van 1 december 2009 op de conclusie gereageerd, en de advocaat van [eiser] bij brief van 4 december 2009.

3.Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In de periode van 29 april 1981 tot 9 december 1982 is [eiser] ingevolge besluiten van burgemeester en wethouders van de gemeente Leiden (hierna: B& W) gedurende vier perioden geheel of gedeeltelijk uitgesloten van het recht op een uitkering krachtens de destijds geldende Rijksgroepsregeling werkloze werknemers (hierna: RWW), op de grond dat [eiser] in onvoldoende mate had getracht arbeid te verkrijgen. Het totaal van de op [eiser]' uitkering gekorte bedragen is Ć’ 13.706. (ii) [Eiser] is tegen deze besluiten in bezwaar en beroep opgekomen op de voet van de destijds geldende Algemene Bijstandswet (hierna: ABW), telkens zonder succes. De beroepen zijn uiteindelijk bij Koninklijke Besluiten van 5 oktober 1983, 10 oktober 1983 en 20 augustus 1985 ongegrond verklaard. (iii) [Eiser] heeft de Staat bij brief van 11 december 1987 gesommeerd hem over de periode van 29 april 1981 tot 9 december 1982 een uitkering zonder enige korting krachtens de ABW/RWW te verstrekken.

3.2 [Eiser] heeft zijn hiervoor in 1 weergegeven vorderingen tegen de Staat gegrond op de stelling dat hij schade heeft geleden omdat de Staat geen gehoor heeft gegeven aan zijn hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde sommatie. De vorderingen zijn door de rechtbank en het hof afgewezen. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof daaraan het volgende ten grondslag gelegd.

In rov. 7 van zijn tussenarrest overwoog het hof dat het geschil zich toespitst op de vraag of de (gedeeltelijke) uitsluitingen of kortingen op de RWW-uitkering in een aantal uitkeringstijdvakken tot 9 december 1982 ten onrechte zijn toegepast omdat [eiser] in de betrokken perioden door ziekte of gebrek buiten staat was in gezagsverhoudingen te werken. Beantwoording van die vraag vergt in beginsel deskundig medisch en eventueel ook arbeidskundig onderzoek.

In zijn eindarrest overwoog het hof als volgt.

Op grond van de door [eiser] overgelegde medische stukken kan niet worden vastgesteld dat [eiser] (ook) in de periode van 29 april 1981 tot 9 december 1982 arbeidsongeschikt is geweest. Nadere rapportage hieromtrent is echter niet (meer) nodig. Uit de bedoelde stukken kan niet worden afgeleid dat hij wegens zijn psychische of fysieke gesteldheid ten tijde van de RWW-aanvraag blijvend buiten staat was om ten aanzien van zijn inschakeling in het arbeidsproces een actieve houding aan te nemen of zich als werkzoekende bij het arbeidsbureau te laten inschrijven. Integendeel blijkt daaruit dat hij gedurende zes weken als ziekenbroeder gewerkt heeft, dat hij zich op 12 mei 1981 bij het gewestelijk arbeidsbureau als werkzoekende heeft laten inschrijven, en dat hij eind juni 1981 heeft gesolliciteerd naar een aantal dienstbetrekkingen. Daaruit volgt dat hij kon voldoen aan de voor de toepasselijkheid van de RWW geldende, en de bij de toekenning van bijstand op grond daarvan gestelde, voorwaarden. (rov. 8 en 11) Doch ook indien dat niet het geval was en [eiser], zoals hij nu zelf stelt, reeds vanaf zijn adolescentie of vroege volwassenheid (door een waanstoornis) arbeidsongeschikt was,

55

moet zijn vordering in deze zaak worden afgewezen. Uitgaande van de juistheid van zijn stelling, was hij in 1981 blijvend buiten staat tot het verrichten van arbeid. Hij viel in dat geval niet onder de personen die op een RWW-uitkering aanspraak konden maken. Voor toekenning van een RWW-uitkering was dan dus geen grond en [eiser] heeft in dat geval geen door de Staat te vergoeden schade geleden doordat deze uitkering enige perioden ten onrechte zou zijn geweigerd of gekort. (rov. 12) Ten aanzien van de ABW-uitkering niet zijnde RWW-uitkering geldt dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat hij (in 1981 en 1982) wel voor die uitkering in aanmerking kwam. Uit de overgelegde medische rapportage put het hof eerder aanwijzingen voor het tegendeel. (rov. 13) De slotsom is dat [eiser] geen schade heeft geleden ten gevolge van de jegens hem in de periode van 29 april 1981 tot 9 december 1982 toegepaste korting op en (tijdelijke) uitsluiting van bijstand krachtens de RWW. (rov. 14) 3.3 Het eerste middel klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door aan zijn beslissing ten grondslag te leggen dat [eiser] vanwege de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid niet tot de kring van RWW-gerechtigden behoorde (onderdeel a), althans dat het hof aldus zonder voldoende feitelijke grondslag heeft geoordeeld (onderdeel b) dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven (onderdeel c).

Het middel bestrijdt op zichzelf (terecht) niet de juistheid van de door het hof toegepaste rechtsregel dat blijvende arbeidsongeschiktheid een beletsel vormde voor toekenning van een uitkering op grond van de RWW. Op grond van art. 25 Rv is de burgerlijke rechter verplicht deze rechtsregel ambtshalve toe te passen, ook indien geen van de partijen in het geding daarop een beroep heeft gedaan, mits de voor de toepassing van deze regel relevante feiten door partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd (art. 24 Rv). Nu [eiser] aan zijn vordering mede ten grondslag had gelegd dat hij reeds vanaf zijn adolescentie of vroege volwassenheid (door een waanstoornis) arbeidsongeschikt was, heeft het hof geen rechtsregel geschonden door daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat hij niet tot de personen behoorde die aanspraak op een RWW-uitkering konden maken. Het hof behoefde partijen ook niet in de gelegenheid te stellen hun stellingen op dit punt aan te vullen, nu zij met de ambtshalve toepassing van voormelde regel rekening hadden kunnen houden.

Het middel faalt derhalve.

3.4.1 Het tweede middel strekt in onderdeel a ten betoge dat het hof miskend heeft dat de tot uitgangspunt genomen arbeidsongeschiktheid van [eiser] meebrengt dat de beschikkingen van B&W onjuist waren, zodat de vorderingen van [eiser] onder I en II (kort gezegd: vernietiging van de Kroonbesluiten en gegrondverklaring van zijn bezwaren tegen de bedoelde beschikkingen) voor toewijzing in aanmerking komen, waarna B&W nieuwe beschikkingen moeten nemen. Onderdeel b voegt daaraan toe dat, ook als [eiser] niet tot de kring der RWW-gerechtigden behoorde, dat nog niet tot het oordeel kan leiden dat zijn vorderingen moeten worden afgewezen, nu er geen enkele grond is om aan te nemen dat [eiser] niet in aanmerking zou komen voor een 'gewone' bijstandsuitkering, en onduidelijk is welke feiten en omstandigheden [eiser] had moet stellen om te kunnen concluderen dat hij aan alle eisen daarvoor voldeed.

3.4.2 Bij de beoordeling van deze onderdelen dient tot uitgangspunt dat het hof — in cassatie onbestreden — het geschil tussen partijen aldus heeft omschreven dat het gaat om de vraag of de (gedeeltelijke) uitsluitingen of kortingen op de RWW-uitkering in een aantal uitkeringstijdvakken tot 9 december 1982 ten onrechte zijn toegepast omdat [eiser] in de betrokken perioden door ziekte of gebrek buiten staat was in gezagsverhoudingen te werken (zie de hiervoor in 3.2 weergegeven rov. 7 van het tussenarrest). Daarin ligt — mede gelet op de in rov. 12 van het eindarrest omschreven grondslag van [eiser]' vordering (dat hij schade heeft geleden doordat de Staat geen gehoor heeft gegeven aan zijn sommatie hem over de in geding zijnde periode alsnog een uitkering krachtens de ABW/RWW zonder enige korting te verstrekken) en op de in rov. 14 van het eindarrest

56

geformuleerde slotsom dat [eiser] geen schade heeft geleden als gevolg van de toegepaste korting op en uitsluiting van bijstand krachtens de RWW — als oordeel van het hof besloten dat de vorderingen van [eiser] slechts gebaseerd zijn op de stelling dat hij in de periode van 29 april 1981 tot 9 december 1982 ten onrechte geheel of gedeeltelijk is uitgesloten van een RWW-uitkering.

Het oordeel van het hof in rov. 12 van het eindarrest dat [eiser]' vordering moet worden afgewezen nu hij vanwege zijn gestelde blijvende arbeidsongeschiktheid niet behoort tot de kring van personen die op een RWW-uitkering aanspraak kunnen maken, zodat hij geen door de Staat te vergoeden schade heeft geleden doordat de RWW-uitkering in die periode is geweigerd of gekort, draagt dan ook zelfstandig de afwijzing van [eiser]' vorderingen, zoals die door het hof zijn verstaan.

3.4.3 Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen a en b niet tot cassatie kunnen leiden. 's Hofs overweging in rov. 13 van het eindarrest dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat hij in de desbetreffende periode in aanmerking kwam voor een 'gewone' bijstandsuitkering, alsmede hetgeen het hof vervolgens nog daaromtrent overweegt (dat uit de medische rapportage eerder aanwijzingen geput kunnen worden dat [eiser] niet voor een 'gewone' bijstandsuitkering in aanmerking kwam), vormt gelet op zijn oordeel dat [eiser]' vorderingen een eventuele aanspraak op een dergelijke uitkering niet aan de orde stelden, kennelijk een overweging ten overvloede.

3.5 Onderdeel c kan evenmin tot cassatie kan leiden, nu het ten onrechte ervan uitgaat dat het oordeel van het hof daarop berust dat [eiser] had moeten aantonen belang te hebben bij zijn vorderingen.

3.6 Het derde middel gaat uit van de veronderstelling dat het hof in rov. 11 van het eindarrest aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat bij [eiser] geen sprake is van een medisch-psychiatrisch ziektebeeld dat zou leiden tot een voor de RWW relevante arbeidsongeschiktheid. Die veronderstelling berust evenwel op een onjuiste lezing van het arrest. De desbetreffende overweging moet immers verstaan worden als een voorlopig oordeel van het hof op basis van de voorhanden medische stukken omtrent het al of niet arbeidsongeschikt zijn van [eiser], waaromtrent op zichzelf nog nadere rapportage aangewezen zou zijn, ware het niet dat het hof zulks 'niet (meer) nodig' oordeelt (rov. 8), omdat de vordering van [eiser] reeds op grond van het in rov. 12 overwogene moet worden afgewezen.

Het middel kan derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op â‚Ź 374,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200 voor salaris.

57

LJN: BP4952, Hoge Raad , 10/05350 Datum uitspraak: 15-04-2011 Datum publicatie: 15-04-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Verstekverlening. Termijn van dagvaarden (art. 115 Rv. in verbinding met art. 63 Rv.). Dagvaardingstermijn voor partij met woonplaats in een buiten Europa gelegen, bij het Haags Betekeningsverdrag aangesloten staat, bedraagt, indien de dagvaarding wordt uitgebracht aan het kantoor van de advocaat bij wie de gedaagde (c.q. verweerder) in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen, ingevolge art. 115 lid 3 Rv. ten minste ĂŠĂŠn week.

Vindplaats(en):

JBPr 2012, 2 m. nt. mr. A.M. van Aerde NJ 2011, 369 m. nt. M.V. Polak NJB 2011, 930 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 531

Uitspraak 15 april 2011 Eerste Kamer 10/05350 RM/MD De erven van [betrokkene 1], te dezen vertegenwoordigd door [betrokkene 2] executeur-testamentair, wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink, tegen 1. [Verweerster 1], 2. [Verweerder 2], Zowel pro se als in hun hoedanigheid van ouders en wettelijk vertegenwoordigers van [betrokkene 3], allen wonende te [woonplaats], Canada, VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en [verweerder].

1. Het geding in cassatie 1.1 [Eisers] hebben bij exploot van 3 november 2010 aan [verweerder 2] en [verweerster 2] - hierna in enkelvoud aan te duiden als [verweerder] -, beiden woonachtig te [woonplaats], Canada, doen aanzeggen dat zij beroep in cassatie instellen tegen het op 3 augustus 2010 door het gerechtshof te Amsterdam gewezen arrest tussen

58

[betrokkene 1] als appellant in het principale beroep, tevens ge誰ntimeerde in het incidentele beroep, en [verweerder] als ge誰ntimeerde in het principale beroep, tevens appellant in het incidentele beroep.

[Eisers] hebben voorts [verweerder] gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 17 december 2010.

1.2 Het exploot is, naar het vermeldt, op de voet van art. 63 Rv. uitgebracht ten kantore van mr. M.F. Hartman te Amsterdam, de advocaat bij wie [verweerder] in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen.

1.3 Op de dienende dag is [verweerder] niet verschenen.

[Eisers] hebben verzocht tegen [verweerder] verstek te verlenen.

1.4 De Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper heeft ter terechtzitting van 11 februari 2011 schriftelijk geconcludeerd tot verstekverlening tegen [verweerder].

De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 18 februari 2011 op die conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het verzoek tot verstekverlening 2.1 De cassatiedagvaarding is niet aan [verweerder] in persoon uitgebracht, maar is op de voet van art. 63 lid 1 Rv. gedaan aan het kantoor van de advocaat bij wie [verweerder] in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen. [Verweerder] heeft noch in Nederland, noch in een Staat als bedoeld in art. 115 lid 1 Rv., een bekend werkelijk verblijf. Zijn woonplaats bevindt zich in een bij het Haags Betekeningsverdrag (Verdrag van 15 november 1965, Trb. 1966, 91 en 1969, 55) aangesloten, buiten Europa gelegen, Staat.

De termijn van de dagvaarding zou dus op de voet van art. 115 lid 2 Rv., dat ertoe strekt te waarborgen dat de gedaagde voldoende tijd krijgt ter voorbereiding van zijn verdediging, ten minste drie maanden moeten bedragen. Dit is echter anders indien het kantooradres van de advocaat bij wie [verweerder] op de voet van art. 63 lid 1 Rv. in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, kan gelden als een door de gedaagde voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. 2.2 Art. 1:15 BW bepaalt onder meer dat een persoon een andere woonplaats dan zijn werkelijke slechts kan kiezen wanneer de wet hem daartoe verplicht. Art. 79 lid 2 Rv., dat ingevolge art. 353 lid 1 Rv. ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt behoudens een nu niet terzake dienende uitzondering - dat, in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, zij worden geacht tot aan het eindvonnis bij de gestelde advocaat woonplaats te hebben gekozen. Aldus is sprake van een woonplaatskeuze waartoe de wet verplicht als bedoeld in art. 1:15 BW, zulks in het belang van een vlot en ongestoord verloop van het proces. Deze gekozen woonplaats heeft ook in een geval als het onderhavige, waarin de wederpartij van de buiten Europa woonachtige procespartij een rechtsmiddel instelt, gedurende de termijn waarbinnen het rechtsmiddel kan worden ingesteld, te gelden als voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. 2.3 De kantoorbetekening op de voet van art. 63 Rv. valt buiten het toepassingsbereik van het Haags Betekeningsverdrag, dat het aan het interne recht van de Staat van herkomst overlaat te bepalen of het stuk ter betekening naar het buitenland moet

59

worden gezonden (vgl. HR 2 februari 1996, LJN ZC1982, NJ 1997/26 en HR 4 februari 2011, LJN BP0006). Zij strookt echter met het doel en de strekking van zowel het Haags Betekeningsverdrag als van de Betekeningsverordening II om op eenvoudige en snelle wijze te bewerkstelligen dat de geadresseerde die in een andere verdragstaat of lidstaat zijn woonplaats of bekend werkelijk verblijf heeft, van het stuk kennis neemt, nu zij beoogt een waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het is bestemd (vgl. HR 4 februari 2011, LJN BP0006). Daarbij dient voorts te worden bedacht dat de advocaat aan wiens adres op de voet van art. 63 Rv. het exploot wordt betekend, is gehouden te bevorderen dat het exploot tijdig degene bereikt voor wie het is bestemd, hetgeen met de moderne communicatiemiddelen binnen de korte termijn van een week in de regel mogelijk zal zijn.

2.4 Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat het kantooradres van de advocaat bij wie [verweerder] op de voet van art. 63 lid 1 Rv. in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, kan gelden als een door de gedaagde voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. Dit betekent dat de termijn van dagvaarding ten minste een week bedraagt. In verband met het in de MvT bij art.

115 Rv. (Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht, blz. 301) terecht onderstreepte verdedigingsbelang zal, indien de gedaagde op de dienende dag niet verschijnt, de rechter die over verstekverlening dient te beslissen, in het geval van een in het buitenland woonachtige of gevestigde partij bestemde dagvaarding overigens niet snel het gevraagde verstek verlenen als er aanleiding is eraan te twijfelen of de dagvaarding de gedaagde heeft bereikt.

De advocaat op wiens kantoor het exploot is gedaan kan de rechter daarover inlichten.

2.5 Nu uit het hiervoor in 1.1 overwogene volgt dat de in deze toepasselijke termijn van dagvaarding van art. 115 lid 3 Rv. ruimschoots in acht is genomen, is het verzoek tot verstekverlening voor toewijzing vatbaar.

3. Beslissing De Hoge Raad verleent het gevraagde verstek.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 15 april 2011.

60

LJN: BW5867, Hoge Raad , 11/04548 Datum uitspraak: 10-08-2012 Datum publicatie: 10-08-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Wijzigingsverzoek partneralimentatie. Processtukken uit echtscheidingsprocedure moeten duidelijk in wijzigingsprocedure in het geding gebracht zijn; art. 149 Rv. Schending hoor en wederhoor; art.

24 Rv. Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak 10 augustus 2012 Eerste Kamer 11/04548 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H.H.M. Meijroos.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 09/01596, LJN BM7672, van de Hoge Raad van 24 september 2010; b. de beschikking in de zaak 200.076.304/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 12 juli 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie

61

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

De advocaat van de man heeft bij brief van 25 mei 2012 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 De Hoge Raad verwijst naar zijn hiervoor onder 1 genoemde beschikking van 24 september 2010, LJN BM7672, rov. 3.1-3.5, voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan en voor het procesverloop tot aan die beschikking. Samengevat gaat het om het volgende. (i) Partijen zijn gehuwd in 1995. Bij beschikking van 22 maart 2004 van de rechtbank Rotterdam is echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud toegekend van € 2.700,-- per maand. (ii) Op verzoek van de man heeft de rechtbank bij beschikking van 25 januari 2008 haar beschikking van 22 maart 2004 in die zin gewijzigd dat de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2006 is bepaald op nihil. (iii) Op het door de vrouw ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 'sGravenhage bij beschikking van 21 januari 2009 de beschikking van 25 januari 2008 vernietigd en het inleidend verzoek van de man alsnog afgewezen. (iv) De Hoge Raad heeft op 24 september 2010 de beschikking van het gerechtshof te 'sGravenhage vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam.

3.2 Laatstgenoemd hof is tot het oordeel gekomen dat de alimentatie van € 2.700,-- per maand nog steeds in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven.

Het heeft daarom de beschikking van 25 januari 2008 vernietigd en het inleidend verzoek van de man afgewezen. Het heeft daartoe in rov. 4.4 onder meer het volgende overwogen. "(...) Hierbij zal het hof uitgaan van de inkomensgegevens zoals vermeld in de door de vrouw bij haar echtscheidingsverzoek overgelegde draagkrachtberekening, welke inkomensgegevens tevens bij de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 12 december 2003 tot uitgangspunt zijn genomen. (...)"

De genoemde beschikking van 12 december 2003 betreft door de vrouw verzochte voorlopige voorzieningen.

3.3.1 Onderdeel 1.1, dat is gericht tegen deze overweging, klaagt dat het hof art. 24 Rv. en het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door bij zijn beoordeling uit te gaan van gegevens die door partijen in de onderhavige wijzigingsprocedure noch vóór de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad noch daarna zijn overgelegd.

3.3.2 Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat ingevolge art. 149 lid 1 Rv. - welke bepaling ook van toepassing is in verzoekschriftprocedures - de rechter slechts, voor zover thans van belang, die feiten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen die "in het geding" aan hem ter kennis zijn gekomen. Bij beantwoording van de vraag of het hof in de onderhavige wijzigingsprocedure mocht uitgaan van de inkomensgegevens zoals vermeld in de in de echtscheidingsprocedure overgelegde

62

draagkrachtberekening, is van belang dat de wijzigingsprocedure een andere procedure is dan de echtscheidingsprocedure (vgl. HR 12 mei 2006, LJN AV8720, NJ 2006/293).

Met het oog op onder meer het beginsel van hoor en wederhoor dient voor de rechter en voor partijen duidelijk te zijn welke stukken behoren tot de gedingstukken in de desbetreffende procedure. Dit brengt mee dat processtukken die in de ene procedure zijn overgelegd, eerst dan kunnen worden gerekend tot de stukken van het geding in de andere procedure, indien zij in laatstbedoelde procedure in het geding zijn gebracht. Nu in de onderhavige wijzigingsprocedure de draagkrachtberekening niet op deze wijze is gaan behoren tot de gedingstukken, terwijl de daarin vermelde inkomensgegevens ook niet door een der partijen aan hun verzoek of verweer ten grondslag zijn gelegd, heeft het hof art. 24 Rv. en het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door zijn beslissing te baseren op de in die draagkrachtberekening vermelde inkomensgegevens.

De klacht is dus terecht voorgesteld.

3.4 Het hiervoor overwogene brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat de overige klachten geen behandeling behoeven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 12 juli 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 10 augustus 2012.

63