Dag van het arbeidsrecht 17 juni 2015. De WWZ in de praktijk.

t e h n a v g De da t h c e r s d i e b r a de praktijk

De WWZ in

EDITORS LETTER Geachte mevrouw, geachte heer, Namens de Academie voor de Rechtspraktijk heet ik u van harte welkom op Kasteel Ammersoyen bij de cursus: DĂŠ dag van het Arbeidsrecht, de WWZ in de praktijk.

Dit magazine is speciaal voor u samengesteld en bevat belangrijke informatie zoals de stellingen en de ondersteunende artikelen van de sprekers. Eventuele ontbrekende stukken zullen tijdens de cursus worden uitgereikt dan wel worden nagestuurd.

Als u vragen heeft dan kunt u deze tijdens deze cursus aan de spreker(s) stellen.

Advocaten worden geacht in 2015 20 PO punten te behalen in het kader van de permanente opleiding voor de advocatuur. Deelname aan deze Dag van het Arbeidsrecht, de WWZ in de praktijk levert u 5 PO opleidingspunten op. Om in aanmerking te komen voor deze punten dient u voor aanvang en na afloop van de cursusdag de handtekeningenlijst te tekenen.

Om op de hoogte te blijven van alle ontwikkelingen, kunt u ons volgen via social media: Twitter (https://twitter.com/AVDRnl) of Linked in. (http:// www.linkedin.com/company/2072900) Ik wens u veel plezier en een leerzame dag toe.

Met vriendelijke groet, mr. Etienne van Bladel Academie voor de Rechtspraktijk

De dag van het arbeidsrecht

De WWZ in de praktijk

PROGRAMMA

17 juni 2015 09.30 uur 10.00 uur 10.10 uur 11.00 uur 11.50 uur 12.10 uur 13.00 uur 14.00 uur 14.50 uur 15.40 uur 16.10 uur 17.00 uur 18.00 uur

ontvangst met koffie en thee ontvangst door voorzitter prof. dr. Vonk Sociale Zekerheid en WWZ door prof. dr. Vonk Overgang van onderneming door mr. Nunes pauze Collectief ontslag door mr. De BlĂŠcourt en mr. Scheepstra lunch in de Taveerne Procesrecht en WWZ door mr. Van der Meer Ontslagrecht individueel en WWZ door prof. mr. Duk pauze Ontslagrecht individueel en WWZ door mr. De Graaf start borrel einde van de dag

LEERGANG ARBEIDSRECHT SESSIE II START AUGUSTUS 2015

Sprekers prof. mr. G.C. Boot

hoogleraar Arbeidsrecht Universiteit Leiden, vice-president Rechtbank Amsterdam

mr. C.C. Oberman

advocaat Palthe Oberman Advocaten

mr. A.A. de Jong

advocaat Hogan Lovells International LLP

mr. R.E.G. Scheepstra

advocaat Baker & McKenzie Amsterdam N.V.

mr. M. Grootveld

legal counsel labour affairs ABN AMRO N.V.

mr. R. van Arkel

advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

mr. H.Th. van der Meer

voorzitter van het bestuur Hof Amsterdam, senior raadsheer Hof Amsterdam

prof. mr. R.A.A. Duk

bijzonder hoogleraar Bijzondere Arbeidsverhoudingen Erasmus Universiteit

Rotterdam, advocaat BarentsKrans N.V.

mr. P.J. Jansen

senior rechter Rechtbank Noord-Holland

mr. M.J.G.M. Lamers

advocaat CMS Derks Star Busmann N.V.

mr. P. Oskam

advocaat Kennedy Van der Laan

mr. E. Unger

advocaat Unger Van Els Advocaten

mr. drs. A.B. van Els

advocaat Unger Van Els Advocaten

mr. dr. A.G. Veldman

universitair hoofddocent Internationaal en Europees Recht

mr. dr. A. van Zanten-Baris

docent Arbeidsrecht Rijksuniversiteit Groningen

mr. R.T. Terpstra

senior rechter Rechtbank Noord-Nederland, raadsheer-plaatsvervanger

Hof Amsterdam

prof. dr. G.J. Vonk

hoogleraar Sociaal Zekerheidsrecht Rijksuniversiteit Groningen

mr. T. Huijg

advocaat Stibbe N.V.

mr. P.R.M. Berends-Schellens advocaat Capra Advocaten

SPREKERS

Voorzitter: prof. dr. G.J. Vonk, hoogleraar Sociaal Zekerheidsrecht Rijksuniversiteit Groningen

mr. E. Nunes,

advocaat Boekel mr. M.A. de BlĂŠcourt-Wouterse, advocaat Baker & McKenzie Amsterdam N.V.

mr. R.E.G. Scheepstra,

advocaat Baker & McKenzie Amsterdam N.V. mr. H.Th. van der Meer,

voorzitter van het bestuur Hof Amsterdam, senior raadsheer Hof Amsterdam

prof. mr. R.A.A. Duk,

bijzonder hoogleraar Bijzondere Arbeidsverhoudingen Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat BarentsKrans N.V.

mr. B.L. de Graaf,

advocaat BarentsKrans N.V.

ARBEIDSRECHT IN CAMBRIDGE 31 augustus t/m 4 september 2015

SPREKERS mr. M.J.M.T. Keulaerds advocaat BarentsKrans N.V.,

voorzitter VAAN prof. mr. R.A.A. Duk bijzonder hoogleraar Bijzondere Arbeidsverhoudingen

Erasmus Universiteit Rotterdam,

advocaat BarentsKrans N.V. prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss hoogleraar Sociaal Recht

Universiteit Leiden mr. E. Nunes advocaat Boekel

ONDERWERPEN STELLINGEN

Sociale zekerheid en WWZ door prof. dr. Vonk

Overgang van onderneming door mr. Nunes

Collectief ontslag door mr. De BlĂŠcourt en mr. Scheepstra

Procesrecht en WWZ door mr. Van der Meer

Ontslagrecht individueel en WWZ door prof. mr. Duk en mr. De Graaf

‘Overgang van onderneming, CAO’s en ontslag onder de WWZ: wordt ontslag een veldslag?’

mr. De Blécourt en mr. Scheepstra zullen met u de volgende stelling behandelen: ‘Bonden hebben het onder de WWZ goed voor zichzelf geregeld’.

‘Het belang van het arbeidsprocesrecht is in (de wetsgeschiedenis van) de WWZ ernstig onderschat.’

Prof. mr. Duk en mr. De Graaf zullen ter afsluiting het individuele ontslagrecht onder de WWZ behandelen. Zij zullen o.a. ingaan op de eisen waaraan ontslagaanvragen en ontbindingsverzoeken in de toekomst moeten voldoen, welke gevolgen de regeling over de transitievergoeding heeft en de mogelijkheden om via een cao een eigen ontslagsysteem te creëren. Ook de nieuwe regelingen voor bepaalde tijdcontracten zullen onder de loep worden genomen.

PROF. DR. G.J. VONK

Sociale zekerheid en WWZ Kwetsbare verzorgingsstaat

913 913

Wetenschap Wetenschap

Kwetsbare Kwetsbare verzorgingsstaat verzorgingsstaat Over Over juridische juridische aspecten aspecten van van ernstige ernstige armoede armoede in Nederland in Nederland

Gijsbert Vonk11 Gijsbert Vonk Deze bijdrage gaat in op juridische beperkingen die in de weg staan aan een beroep op het sociale vangnet Deze bijdrage gaat in op juridische beperkingen die in de weg staan aan een beroep op het sociale vangnet voor de allerarmsten. Het gaat hierbij om categorische uitsluitingen, drempels in de wet en de uitvoeringsvoor de allerarmsten. Het gaat hierbij om categorische uitsluitingen, drempels in de wet en de uitvoeringspraktijk en de gevolgen van een rigide handhavingsbeleid. Hierdoor raken kwetsbare personen afhankelijk praktijk en de gevolgen van een rigide handhavingsbeleid. Hierdoor raken kwetsbare personen afhankelijk van allerlei restvoorzieningen, zoals de maatschappelijke opvang, de bed-bad-broodregelingen en de voedselvan allerlei restvoorzieningen, zoals de maatschappelijke opvang, de bed-bad-broodregelingen en de voedselbank. De kwaliteit van dit ‘vangnet onder het vangnet’ is niet om over naar huis te schrijven: juridisch slecht bank. De kwaliteit van dit ‘vangnet onder het vangnet’ is niet om over naar huis te schrijven: juridisch slecht gearticuleerd, versnipperd en vatbaar voor erosie. Wat kan worden gedaan om de kwaliteit van het vangnet gearticuleerd, versnipperd en vatbaar voor erosie. Wat kan worden gedaan om de kwaliteit van het vangnet voor de allerarmsten te verbeteren? voor de allerarmsten te verbeteren?

1. Inleiding 1.

Na Inleiding mijn vorige NJB-bijdragen over de lokale verzorgings-

2 3 Na mijn NJB-bijdragen over de lokale verzorgingsenvorige de repressieve verzorgingsstaat voltooi ik met staat 3 en de repressieve verzorgingsstaat voltooi ik staat2bijdrage deze over de kwetsbare verzorgingsstaat demet trilodeze bijdrage over de kwetsbare verzorgingsstaat de van trilogie over hedendaagse ontwikkelingen in het stelsel gie over hedendaagse ontwikkelingen in het stelsel van sociale zekerheid. sociale Wezekerheid. gaan het in deze bijdrage niet hebben over de We gaan het in deze niet hebben overde de aandeelhouder, bankier ofbijdrage commissaris, noch over aandeelhouder, bankierNederlander, of commissaris, de gewone hardwerkende maarnoch overover de langdurigewone hardwerkende maar over langdurige werkloze, de zwerver,Nederlander, de dakloze, de junk, de de drop-out, ge werkloze, de zwerver, de dakloze, de junk, de drop-out, de onaangepaste, de schuldenaar, de ‘fraudeur’, de moeilijk de onaangepaste, de schuldenaar, de ‘fraudeur’, de moeilijk hanteerbare jongere, de uitgeprocedeerde asielzoeker, korthanteerbare jongere, de uitgeprocedeerde asielzoeker, kortom al diegenen die ergens in hun leven op een zijspoor om al diegenen die ergens in wie hunde leven een zijspoor terecht zijn gekomen of voor bus op niet wilde stopterecht gekomen of hen vooralwie deniet bus meer niet wilde stoppen. De zijn bijstand is voor lang het laatste pen.

De bijstand is voor hen al lang niet meer het laatste vangnet zoals dat in de boeken beschreven staat. Voor vangnet zoals boeken beschreven Voor velen geldt datdat ze in eendeberoep moeten doen staat. op een subvelen geldt dat ze een beroep moeten doen op een sub-niet minimaal stelsel van aanvullende statelijke en (al dan minimaal stelselprivate van aanvullende statelijke en (al opvang dan niet gesubsidieerde) voorzieningen: toeslagen, gesubsidieerde) private voorzieningen: toeslagen, opvang voor dak- en thuislozen, bed-bad-broodregelingen, verslaafvoor dak-het en thuislozen, bed-bad-broodregelingen, verslaafdenzorg, Leger des Heils, de voedselbank, de familie en denzorg, het Leger des Heils, de voedselbank, de familie en de kerk. Het belang van dit ‘vangnet onder het vangnet’ is de kerk.

Het belang van dit ‘vangnet onder het vangnet’ is groeiende, maar de kwaliteit ervan is gebrekkig. Het stelsel groeiende, maar de kwaliteit ervan isjuridisch gebrekkig.

Het stelsel is beperkt toegankelijk, versnipperd, slecht gearis beperkten toegankelijk, versnipperd, juridisch slecht gearticuleerd vatbaar voor erosie. Vandaar de verwijzing in ticuleerd en vatbaar voor erosie.

Vandaar de verwijzing in de titel naar een ‘kwetsbare verzorgingsstaat’. de titel naar ‘kwetsbare verzorgingsstaat’.

Maar deeen kwetsbaarheid heeft ook betrekking op de Maar de kwetsbaarheid heeft ook betrekking opsubde situatie van behoeftigen die afhankelijk zijn van het situatie van behoeftigen die afhankelijk zijn van het sub-

1280 1280

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 15-05-2015 – AFL. 19 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 15-05-2015 – AFL. 19

minimale vangnet. Voor de doeleinden van deze bijdrage minimale Voor de met doeleinden bijdrage identificeervangnet. ik hun situatie de staatvan vandeze ernstige armoeidentificeer ik hun situatie staat van ernstige de (par. 2). Doelstelling van met dezede bijdrage is na te gaanarmoein de (par. 2).het Doelstelling van factor deze bijdrage is na te gaan hoeverre recht zelf een is die deze vorm van in hoeverre het recht zelf eenwerkt factor(par. is die vorm van en kwetsbaarheid in de hand 3),deze welke juridische kwetsbaarheid in de hand werkt (par.

3), welke juridische organisatorische tekortkomingen bestaan in het vangnet en organisatorische tekortkomingen in het vangnet voor kwetsbare groepen (par. 4) enbestaan welke verbeteringen voor kwetsbare groepen (par. om 4) en verbeteringen gerealiseerd kunnen worden dewelke kwetsbare verzorgingsgerealiseerd kunnen worden om dekan kwetsbare staat te harnassen (par.

5). Gedacht wordenverzorgingsaan het herstaat te harnassen (par. 5). Gedacht kan worden aan het herwaarderen van de bijstand als universeel vangnet, het expliwaarderen van de bijstand als universeel vangnet, het expliciteren van het (sociaal)grondrechtelijk toetsingskader of citeren het (sociaal)grondrechtelijk toetsingskader of zelfs de van invoering van EU-maatregelen voor de bescherming zelfs de invoering van EU-maatregelen voor de bescherming van kwetsbare personen. In het laatste deel van deze bijdravanwordt kwetsbare personen.

In het laatste deel aangestipt. van deze bijdrage hiertoe een aantal mogelijkheden ge wordt hiertoe een aantal mogelijkheden aangestipt.

2. Ernstige armoede: aard en omvang van het 2.

Ernstige armoede: aard en omvang van het probleem probleem Het definiëren van armoede is een eigen tak van sport.

Het definiëren van armoede is een eigen tak van sport.

Talloze benaderingen en technieken concurreren voor de Talloze en technieken voor eer het benaderingen armoedeverschijnsel in kaart concurreren te brengen. Er zijnde eer het armoedeverschijnsel kaart tevan brengen.

Er zijn absolute armoedegrenzen dieinuitgaan vaste bedragen, absolute van het vaste bedragen, relatieve armoedegrenzen armoedegrenzen die die uitgaan nagaan wat besteedbaar relatieve armoedegrenzen die nagaan wat het besteedbaar inkomen is (bijvoorbeeld ‘de relatieve-deprivatieindex’) en inkomen is armoedegrenzen (bijvoorbeeld ‘de relatieve-deprivatieindex’) subjectieve die meten wat de belevingen subjectieve armoedegrenzen meten de belevingte van armoede is. Om uit deze die wirwar vanwat benaderingen van armoede is. Om uit deze wirwar van benaderingen komen, spraken Europese leiders in 2001 tijdens de top te komen, spraken Europese leiders in norm 2001 tijdens de topmet van Laken een gemeenschappelijke af. Iedereen van Laken een gemeenschappelijke norm af.

Iedereen met een inkomen van minder dan 60% van het mediane inkoeen inkomen van minder dan 60% van het mediane inko-

men van een land wordt beschouwd als arm en vatbaar voor sociale uitsluiting. De Nederlandse norm voor het sociaal minimum (70% en 50% van het minimumloon voor respectievelijk een alleenstaande en een gehuwde) wijkt hier overigens niet veel van af. Volgens deze Lakenindicator is momenteel maar liefst 24% van alle Europeanen (ruim 120 miljoen mensen) arm.4 De SCP houdt sinds 1997 een eigen armoedemonitor bij, tegenwoordig het armoedesignalement geheten.5 Volgens het laatste signalement van 2014 waren er in Nederland nog nooit zo veel armen als nu. Van de zeven miljoen huishoudens moesten er 726 000 (10,3%) rondkomen van een inkomen onder de armoedegrens. Daarmee is sinds 2008, het jaar van het uitbreken van crisis, de armoede inmiddels met een derde gestegen.

Volgens het laatste signalement van 2014 waren er in Nederland nog nooit zo veel armen als nu Als je het net maar breed genoeg maakt, vang je vanzelf voldoende vissen, hoor ik de cynicus denken. Het is inderdaad de vraag wat deze ruime armoedegrens zegt over de mate waarin de betrokkenen in de problemen zitten of kwetsbaar zijn. Om de omvang van deze groep in kaart te brengen worden weer andere begrippen gehanteerd, zoals ‘destitution’ en ‘severe material deprivation’; in deze bijdrage zeggen we: ernstige armoede. In Europa wordt de omvang van deze groep geschat op 9% van de bevolking. In ons eigen land hanteert het SCP een eigen norm, te weten die van het basisbudget. Het gaat hier om het geld dat nodig is om de meest essentiële goederen aan te schaffen zoals kleding, energiekosten, voedsel enz. maar met uitsluiting van op bezoek gaan, hobby, vakantie of bibliotheek. 5,4% van de bevolking leeft op of onder dit niveau. In 2007 lag het percentage nog op 3,7.6 De uiterste vorm van ernstige armoede is dak- en thuisloosheid. Het gaat hierbij om mensen die zwerven van het ene adres naar het andere, een beroep moeten doen op de nachtopvang of hun tijd doorbrengen in portieken, parken en parkeergarages. Voor zover ze daar niet worden weggejaagd. De omvang van de daklozenpopulatie is niet bekend, aangezien een deel ervan zich aan ons

gezichtsvermogen onttrekt. Het verschijnsel is under the radar zoals men zegt. Europese schattingen lopen uiteen al naar gelang de definities die men hanteert. In ons land houdt het CBS een schatting bij. Volgens de laatste cijfers van december 2013 waren er 27 000 daklozen.7 Twee jaar eerder waren dat er 5000 minder. De helft van de daklozen is (hoofdzakelijk niet-westers) allochtoon, de helft verblijft in de grote steden, de meerderheid zijn mannen van middelbare leeftijd. Van de groep dakloze vrouwen is het grootste deel jonger dan 30 jaar.

3. Recht als oorzaak van kwetsbaarheid Het socialezekerheidsstelsel speelt een belangrijke rol in het bestrijden van armoede. Dat is ook een van de doelstellingen van dit stelsel, de zogenoemde waarborgfunctie. Volgens Europese statistieken wordt door het socialezekerheidsstelsel het armoederisico met 37% verminderd.8 In Nederland ligt het percentage op 50%. Dit soort EU-statistieken hebben iets ongenaakbaars. Je weet ook niet welke veronderstellingen en variabelen er precies aan ten grondslag liggen.

Maar we kunnen het ons ook anders voorstellen. In ons land fungeert de bijstand op grond van de Participatiewet in theorie als financiële vangnet onder het stelsel. In verband met dit vangnetkarakter kun je zelfs bijstand krijgen als je er geen recht op hebt. Dit is de noodbijstand uit hoofde van artikel 16 Participatiewet: ‘aan een persoon die geen recht op bijstand heeft, kan het college (…) bijstand verlenen indien zeer dringende redenen daartoe noodzaken’. Bijzondere bescherming voor specifieke behoeften wordt ook geboden, al dan niet in natura of in geld. Deze bescherming wordt geregeld in bijzondere regelingen zoals de Wmo 2015, de Wet langdurige zorg, en allerlei toeslagenregelingen voor wonen, zorg, kinderen en studeren. Deze voorzieningen voor de minima hebben een universeel karakter, dat wil zeggen, ze staan in beginsel open voor de gehele in Nederland woonachtige en/of werkzame bevolking. We zouden nu kunnen zeggen dat voor zover een persoon toegang heeft tot (nood)bijstand en bijzondere voorzieningen voor specifieke behoeften, er juridisch gesproken van armoede geen sprake is: de betrokkene leeft op het sociale minimum dat in Nederland is afgesproken.

Feitelijk maakt echter lang niet iedereen gebruik van de minimumvoorzieningen. Het kan zijn dat gerechtigden nalaten uitkeringen aan te vragen, een situatie die wordt aangeduid met de term niet-gebruik,9 of er zijn juridische beperkingen die de toegang tot het stelsel in de weg staan. Als dan de bijstand als bodem er tussen uitvalt, raakt de behoeftige afhankelijk van de resterende bijzondere voorzieningen waarvan het maar de vraag is of daar in alle gevallen een beroep op kan worden gedaan. In dat

Auteur

3. G. Vonk, ‘Repressieve verzorgingsstaat’,

7. www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/bevol-

9. Zo werd bijvoorbeeld in 2007 het niet-

1. Prof. dr. G.J. Vonk is hoogleraar sociale

NJB 2014/80, afl. 2, p. 95-102.

king/publicaties/artikelen/

gebruik van ouderen in de bijstand nog

zekerheidsrecht aan de Rijksuniversiteit

4. Zie bericht van de Europese Commissie

archief/2013/2013-4026-wm.htm, geraad-

geschat op bijna 35% maar wellicht dat dit

Groningen.

http://ec.europa.eu/social/main.

pleegd op 5 mei 2015. Inmiddels is het

percentage inmiddels is gedaald doordat de

jsp?catId=751, geraadpleegd op 5 mei

aantal daklozen in de statistieken van CBS

SVB de uitvoering van de bijstand voor

Noten

2015.

weer enigszins dalende.

personen met gekort AOW-pensioen ter

2. G. Vonk, ‘Lokale verzorgingsstaat, nieu-

5. De laatste versie is Armoedesignalement

8. ec.europa.eu/europe2020/pdf/the-

hand is gaan nemen. Zie beleidsdoorlichting

we uitdaging voor de sociale rechtsstaat’,

2014, SCP/CBS.

mes/33_poverty_and_social_inclusion.pdf,

art. 49 AOW, Anw, TW en aanvullende

NJB 2012/2172, afl. 38, p. 2686-2693.

6. Ibid.

geraadpleegd op 11 maart 2015.

bijstand, Ministerie van SZW, maart 2010.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 15-05-2015 – AFL. 19

1281

Wetenschap Wetenschap

geval dreigt het risico van ernstige armoede. Om de jurigeval het risico Om de juridischedreigt beperkingen dievan de ernstige toegang armoede. tot het stelsel in de dische beperkingen die de toegang tot het stelsel in de weg staan, is het mij hier te doen. We nemen een aantal weg staan, is de hetloep. mij hier te doen. We nemen een aantal ervan onder ervan onder de loep.

3.1. Categorische uitsluitingen 3.1.

Categorische uitsluitingen De meest in het oog springende, juridische beperking is De meest in het oog springende, juridische beperking is de consequente uitsluiting van niet-rechtmatig verblijvende consequente uitsluiting van niet-rechtmatig verblijvende vreemdelingen, niet alleen van de sociale verzekerinde vreemdelingen, niet alleen van de sociale verzekerin-

1282 1282

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 15-05-2015 – AFL. 19 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 15-05-2015 – AFL. 19

gen en de reguliere bijstand, maar zelfs van de noodbijgen enex deartikel reguliere bijstand, maar zelfs van noodbijstand 16 Participatiewet en van dede toegang tot stand ex artikel 16 Participatiewet en van de toegang tot de maatschappelijke opvang op grond van de Wmo. Deze de maatschappelijke opvang op grond van de Wmo. Deze uitsluiting heeft nu al vijftien jaar lang het rechtssysteem uitsluiting heeft Het nu al vijftien jaar lang het op scherp gezet. categorisch ‘nee’ van derechtssysteem Koppelingsop scherp gezet.

Het categorisch ‘nee’ van dewerden Koppelingswet blijkt niet houdbaar.

In de rechtspraak uitzonwet blijkt geformuleerd niet houdbaar.voor In de rechtspraak werden uitzonderingen personen in medische nood 10 deringen geformuleerd voor personen medische nood Opmerkelijk genoeginheeft dit niet en voor kinderen.

10 Opmerkelijk genoeg heeft dit niet en voor kinderen. geleid tot heropname van de desbetreffende groepen in geleid tot heropname van de desbetreffende groepen in

het (nood)bijstandsstelsel. Voor kinderen van niet-rechtmatig verblijvende ouders zijn twee ‘gezinslocaties’ in het leven geroepen waar men mag verblijven, een in Katwijk en de andere in Amersfoort. Personen in een medische noodsituatie zijn aangewezen op een individueel besluit van de gemeente om de deuren van de maatschappelijke opvang uit hoofde van de Wmo te openen. Voor andere niet-rechtmatig verblijvende vreemdelingen is nog steeds geen enkele opvang geregeld, anders dan het verblijf in het uitzetcentrum. Daar gaan de meesten liever niet naar toe. In plaats daarvan trekt men rond tussen zelf-gefabriceerde tentenkampen, asielkerken en vluchtgarages.

Het vrije verkeer van personen is beperkt tot hen die beschikken over voldoende middelen van bestaan Juridische beperkingen ten aanzien van de toegang tot het vangnet zijn er ook voor armlastige EU onderdanen die in een andere lidstaat verblijven. Het vrije verkeer van personen is beperkt tot hen die beschikken over voldoende middelen van bestaan. Ook deze uitzondering is veelvuldig het voorwerp van rechterlijke interventies maar uiteindelijk kan het HvJ EU geen ijzer met handen breken. Aldus bevestigde het HvJ EU op 11 november 2014 dat een Roemeense moeder die met haar zoontje naar Duitsland was gekomen, zonder dat zij daar ooit gewerkt had, zich niet op het EU-recht kon beroepen teneinde in Duitsland een bijstandsuitkering te krijgen.11 Deze rechtssituatie levert naar het oordeel van het Hof geen strijd op met onder meer het principe van menselijke waardigheid van art. 1 Handvest van de Grondrechten van de EU, aangezien de situatie van een burger zoals Dano, die niet over voldoende middelen van bestaan beschikt, buiten het bereik van het gemeenschapsrecht valt.

Het arrest het HvJ EU in de zaak Dano laat zien hoe hardnekkig de uitsluiting van bijstand van niet-rechtmatig verblijvende vreemdelingen is, ook in het EU-recht.

Intussen kan niet worden verheeld dat er een groep mensen is die aan grote risico’s wordt blootgesteld. Hierop wijst ook het ESRC. De uitspraak in de zaak Dano kwam namelijk een dag nadat het ECSR in een collectieve klacht, aangespannen door de Raad van Europese kerken over de opvangsituatie van illegalen, Nederland in stellige bewoordingen had beschuldigd van schending van het ESH, in het bijzonder van het recht op gelijke behandeling bij de toegang tot de sociale bijstand (art. 13 lid 4 ESH) en het recht op opvang (art. 31 lid 2 ESH).12 Volgens de (nu oud-)

Staatssecretaris van Justitie moest de beslissing van het ECSR zonder gevolgen blijven want dergelijke beslissingen hebben geen bindende rechtskracht, maar de voorzieningenrechter van de CRvB droeg alvast bij wijze van voorlopige voorziening de gemeente Amsterdam op om tijdens de winterperiode nachtopvang te bieden met een douche, maaltijd en ontbijt.13 Dit is bed-bad-en-broodopvang waar ook daklozen gebruik van maken. De Rechtbank Den Haag ging nog een stapje verder en zag in de beslissing van het ECSR aanleiding om te oordelen dat het weigeren van elke vorm van opvang voor illegalen in strijd komt met artikel 8 EVRM.14 Inmiddels heeft het Comité van Ministers van de Raad van Europa zich over beslissing van het ECSR (en de brief op poten hierover van de Nederlandse regering) gebogen. Het Comité legde de bal handig terug waar die in wezen thuishoort: bij de Nederlandse regering. Het werd bijna een kabinetscrisis. Het politieke compromis dat deze crisis moet afwenden, bestaande uit het omtoveren van de spontane gemeentelijke bed-bad-en-broodopvang in een tijdelijke, gedeconcentreerde uitzetvoorziening maakt een wanhopige indruk. Zo wordt er maar doorgemodderd met een even koppige als kwetsbare groep vreemdelingen die het land maar niet wil verlaten.

3.2. Rigide handhaving Een andere juridische oorzaak die toegang tot het vangnet in de weg staat is het strenge handhavingsbeleid. Dit vertaalt zich in de verplichting om teveel betaalde uitkeringen volledig terug te vorderen, uitkeringen te korten als niet wordt voldaan aan telkens strenger geformuleerde medewerkingsverplichtingen en boetes op te leggen als de inlichtingenverplichting wordt overtreden. Het wettelijke systeem dwingt deze consequenties mechanisch af, zodat elk verschil van inzicht over wat van een uitkeringsgerechtigde mag worden gevraagd, onmiddellijk uitmondt in een ernstige fraudezaak. Het is een wijdverbreide praktijk geworden; nu en dan borrelt er een geval naar de oppervlakte. Zo kwam in maart van dit jaar de zaak van de schoonmoeder van de Amsterdamse rapper Lange Frans in de media.15 Zij had vrijmoedig toegegeven aan de DWI van Amsterdam dat ze veelvuldig op de kleinkinderen paste. Daarvoor had zij volgens het college van B&W geld moeten vragen. Terecht of niet (het gaat hier om oppassen bij de eigen kinderen), in plaats van de schoonmoeder duidelijk te maken wat van haar in de toekomst verwacht wordt, vorderde de gemeente Amsterdam het volledige bedrag aan uitkering terug van bijna € 35 000.

Daarnaast wordt een overtreding van de inlichtingenverplichting geconstateerd hetgeen onverbiddelijk een boete opleverde van nagenoeg hetzelfde bedrag. De rechtbank hield de terugvordering in stand als een consequentie van het wettelijk systeem. De boete werd gematigd aangezien de overtreding nog niet onder de per 1 januari 2013 in werking getreden Fraudewet viel. Maar juridisch blijft staan: fraude omdat oma zonder daar geld voor te vragen op de kleinkinderen heeft gepast. Dit mechanisch beboe-

10. Vergelijk Paul Minderhoud, ‘Scheurtjes

ECLI:EU:2014:2358.

ber 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:4178.

in-nederland/290_92214-sociale-dienst-

in de Koppelingswet’, NJCM-bulletin 2012,

12. ESRC 10 november 2014, Complaint nr.

14. Rb. Den Haag 23 december 2014,

duwt-oppas-oma-lange-frans-de-schulden-

p. 391-407.

90/2013.

ECLI:NL:RBDHA:2014:15958.

in, geraadpleegd op 5 mei 2015.

11. HvJ EU 11 november 2014, C-333/13,

13. Voorzieningenrechter CRvB 17 decem-

15. journalistiek.npo.nl/dossiers/armoede-

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 15-05-2015 – AFL. 19

1283

Wetenschap Wetenschap

Het rigide handhavingsbeleid met zijn opgeschroefde verplichtingen Het rigide handhavingsbeleid met zijn opgeschroefde verplichtingen en ernstige terugvorderingen en boetes duwt mensen in de armoede en ernstige terugvorderingen en boetes duwt mensen in de armoede ten wordt er niet beter op als gevolg van de uitspraak van ten wordtvan er niet beter op als gevolg vanhet de boeteregime uitspraak van de CRvB 24 november 2014 waarin de CRvB van 24 november 2014 waarin het boeteregime werd gematigd voor niet-opzettelijk gepleegde fraude,16 16 werd gematigd voor niet-opzettelijk fraude, want ook nu moeten er in dergelijkegepleegde situaties nog steeds want boetes ook nubetaald. moeten er in dergelijke situaties nog steeds fikse fikse Hoe boetes betaald. meer ik mij verdiep in de individuele biografieHoe meer ik mij verdiep in demeer individuele biografieen van bijstandsgerechtigden, hoe ik ervan dooren van bijstandsgerechtigden, hoe meer ik ervan doordrongen raak dat het rigide handhavingsbeleid met zijn drongen raak dat het rigide handhavingsbeleid met zijn opgeschroefde verplichtingen en ernstige terugvorderinopgeschroefde verplichtingen en ernstige terugvorderingen en boetes mensen in de armoede duwt.

Niet mag worgen boetesdat mensen in schulden de armoede Nietten mag worden en vergeten over de die duwt. ontstaan gevolden vergeten dat over de schulden die ontstaan ten gevolge van overtredingen van de inlichtingenverplichtingen ge van overtredingenmag van de inlichtingenverplichtingen geen schuldsanering worden gegeven. Dit dwingt geen schuldsanering mag worden gegeven. Dit dwingt mensen langdurig te leven op de beslagvrije voet van 90% mensen langdurig te leven de beslagvrije 90% van de bijstandsnorm.

Maarop zelfs die grens isvoet nietvan heilig, van deniet bijstandsnorm.

Maar zelfs die we grens niet heilig, want zo lang geleden vernamen vanisde Nationale want niet zo lang geleden vernamen we van de Nationale ombudsman dat deze norm in de praktijk nauwelijks 17 norm in de praktijk nauwelijks ombudsman dat deze wordt gerespecteerd. Gerechtsdeurwaarders laten na 17 na wordt gerespecteerd. onderzoek te doen naarGerechtsdeurwaarders de beslagvrije voet of laten interpreteonderzoek te doen naar de beslagvrije voet of interpreteren wettelijke voorwaarden te restrictief of lijnrecht in ren wettelijke voorwaardenvan te restrictief of en lijnrecht in strijd met de bedoelingen de wetgever de jurisprustrijd bedoelingen van wetgever jurisprudentiemet vande kantonrechters.

Als de verweer stelten dede Koninklijdentie van kantonrechters.

Als verweer stelt de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders dat de ke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders dat de18 wettelijke bepalingen inderdaad nogal ingewikkeld zijn.

18 wettelijke bepalingen inderdaad nogal ingewikkeld zijn.

Dat zou de bijstandsgerechtigde eens moeten zeggen als Dat zou deeens bijstandsgerechtigde eenshoofd moeten zeggen als hem weer het verwijt naar zijn wordt geslinhem weer eens gefraudeerd. het verwijt naar zijn hoofd wordt geslingerd te hebben gerd te hebben bijstandsgerechtigden gefraudeerd.

Sommige met schulden raken Sommige bijstandsgerechtigden met schulden raken zo erg in de knoop dat een bewindvoerder wordt aangewezo erg in de knoop dat een bewindvoerder wordt aangewezen die toeziet op de goede besteding van de bijstandsuitzen die De toeziet op de goede vanzakgeld de bijstandsuitkering. schuldenaar krijgtbesteding dan slechts van kering. tientjes De schuldenaar slechts zakgeld van enkele per week.krijgt Dan dan wordt de weg naar de voedenkele per week.Wat Danzorgen wordtbaart de weg de voedselbanktientjes snel gevonden. is naar het aantal selbank snel gevonden.

Wat zorgen baart aantal anekdotes over bijstandsgerechtigden die is inhet conflict anekdotes over bijstandsgerechtigden die in conflict komen met hun klantmanager en wier uitkering dan komen wordt met hun klantmanager en wier dan geheel geweigerd in verband metuitkering onvoldoende geheel wordt geweigerd verband met onvoldoende medewerking.

Art. 54 lidin 4 Participatiewet biedt voor deze medewerking.

Art. 54 lid 4 Participatiewet biedt voor deze handelwijze een grondslag.

Ook kan de aanvraag buiten handelwijze een grondslag.

Ook kan de aanvraag buiten behandeling worden gelaten op grond van art. 4:5 Awb. behandeling gelaten opisgrond van art. 4:5inAwb. Hoe dan ook,worden de consequentie dat wie weigert de pas Hoe dan ook, de consequentie is dat wie weigert in de te lopen, het risico loopt afhankelijk te worden van hetpas te lopen, hetopvangcircuit. risico loopt afhankelijk te worden van alternatieve De burgemeester van dehet alternatieve opvangcircuit. De burgemeester vanweerspande gemeente Midden-Drenthe bood een dergelijke gemeente Midden-Drenthe bood een dergelijke weerspannige inwoonster aan de uitkering weer te laten herleven nige inwoonsterdat aan uitkering weer te de laten herleven op voorwaarde zede zou ophouden met negatieve 19 op voorwaarde dat ze zou ophouden met de negatieve publiciteit over de gemeente: au!

19 publiciteit overkomt de gemeente: Hoe vaak het voor datau! dit soort situaties de oorHoe vaak het voor dat dit situaties de oorzaak vormt vankomt ernstige armoede?

Wesoort weten het niet, 20 zaak vormt ernstige armoede?pagina’ We weten het niet, Duizenden s papier heeft de althans nietvan precies.

20 pagina’s papier althans niet evaluatie vanprecies. de WWB Duizenden 2004-2007 opgeleverd overheeft in- ende evaluatie van de WWB 2004-2007 opgeleverd over in-de enuituitstroomcijfers. Hoe minder de instroom en groter uitstroomcijfers.

Hoe minder de is instroom en groter uitstroom hoe succesvoller de wet, daarbij steevast dede redestroom Maar hoe succesvoller wet, isover daarbij steevast de redenering. geen enkel de gegeven de gevolgen van het nering. geen enkel gegeven over de gevolgen strenge Maar sanctiebeleid voor de inkomenspositie van van henhet die strenge sanctiebeleid voor de inkomenspositie van hen die dat treft en over eventuele klachten die hierover zijn ingedat treft en over eventuele klachten die hierover zijn ingediend. Voor de komende evaluatie van de Participatiewet diend. Voor de komende evaluatie van de Participatiewet

1284 1284

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 15-05-2015 – AFL. 19 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 15-05-2015 – AFL. 19

zou het de parlementariërs sieren erop toe te zien dat gekezou de naar parlementariërs sieren toe te zien dat gekeken het wordt de effecten van heterop handhavingsbeleid in ken wordt naar de effecten van het handhavingsbeleid termen van sociale uitsluiting en ernstige armoede en in termen niet van alleen socialede uitsluiting en aan ernstige armoede en daarbij gemeenten het woord te laten, daarbij niet alleen de gemeentenzelf. aan Ook het woord te laten, maar ook bijstandsgerechtigden de Inspectie SZW maar ookeens bijstandsgerechtigden de Inspectie SZW zou nog onderzoek kunnen zelf. naarOok dit onderwerp. zou nog eens onderzoek kunnen naar dit onderwerp.

3.3 Juridische drempels 3.3 Juridische drempels Onder juridische drempels versta ik hier wettelijke conOnder juridische drempels versta ik hier wettelijke structies of uitvoeringsmodaliteiten die al dan nietconstructies of uitvoeringsmodaliteiten die alop dan niet bewust worden ingevoerd om een beroep voorzieninbewust worden ingevoerd om een beroep op voorzieningen te frustreren en ‘de instroom’ te beperken. Rechtzoegen te frustreren en ‘de instroom’ te beperken.

Rechtzoekenden kunnen daarover struikelen.

Een voorbeeld hierkenden kunnen daarover struikelen.

Een voorbeeld hiervan vormt het systeem van de wachttijd van vier weken van vormt het (personen systeem van de wachttijd vanbijstand vier weken voor jongeren onder 27 jaar) die aanvoor jongeren (personen jaar) die bijstand aan-de vragen.

Op grond van art.onder 41 lid27 4 Participatiewet moet vragen. vanbij art.

41UWV lid 4en Participatiewet moet de jongere Op zichgrond melden het tijdens deze wachttijd jongere zich gaan melden bijwerk het UWV en tijdens wachttijd zelf op zoek naar of scholing.

Pas deze na afloop van zelf op zoek gaan naar werk of scholing.

Pas na afloop van de maand mag de aanvraag voor de bijstand worden ingede maand de aanvraag de bijstand ingediend.

Het mag kabinet was zo tevoor spreken over hetworden gunstige diend.van Het dit kabinet wasdat zo deze te spreken over het gunstige effect regime, de wachttijd wilde invoeren effect vanbijstandsaanvragen, dit regime, dat dezemaar de wachttijd wilde voor alle de Kamer stakinvoeren hier een voor bijstandsaanvragen, maar de Kamer hier een stokjealle voor.

Intussen zijn er gemeenten die destak wachttijd stokje voor.

Intussen zijn er gemeenten die de wachttijd de facto toch gewoon toepassen. De praktijk in Enschede de facto toch gewoon op toepassen. in Enschede komt er bijvoorbeeld neer datDe de praktijk DWI aanvragers steekomtteerkennen bijvoorbeeld op neer DWI aanvragers steevast geeft pas over dat eende maand terug te komen. vast kennen geeft over maand te komen. komen.

In detetussentijd moetpas men zelfeen maar zien terug rond te In moet men zelf maar rond te komen.

Pasde alstussentijd er een rechtshulpverlener aan zien te pas komt, wordt Pas als er een rechtshulpverlener aan te pas komt, wordt er een aanvraagformulier uitgereikt en een eventueel er een aanvraagformulier uitgereikt en een eventueel voorschot verstrekt. Een advocaat in Enschede schreef voorschoteen verstrekt.

Eenaan advocaat in Enschede Zij schreef hierover open brief de gemeenteraad. wijst hierover brief aanmensen de gemeenteraad.

Zijproblewijst erop dat een dooropen de wachttijd in financiële erop doormet de wachttijd mensen in financiële problemen dat komen, alle gevolgen van dien (schulden, incasmen komen, met alle gevolgen van lopen dien (schulden, incassokosten, schuldsaneringstrajecten spaak, zodat sokosten, schuldsaneringstrajecten lopen spaak, zodat nieuwe schulden worden opgebouwd, beroep op de voed21 nieuwe schulden worden is opgebouwd, beroep op de voedNaar verluidt, de Nationale ombudsman een selbank). verluidt, de Nationale ombudsman selbank).21 Naar onderzoek gestart naar deisEnschedese praktijken.

De een onderzoek gestart naar Enschedese Staatssecretaris van SZWdehoudt zich oppraktijken. de vlakte.22De 22 Staatssecretaris van SZW houdt zich op Een ander voorbeeld van drempels de dievlakte. worden opgeEen ander voorbeeld van drempels die worden worpen in de uitvoeringspraktijk heeft betrekking opopgehet worpen in de regionale-bindingsvereiste. uitvoeringspraktijk heeft betrekking het zogenoemde Dit is een op vereiste zogenoemde regionale-bindingsvereiste. een vereiste dat door gemeenten wordt gehanteerd inDit hetiskader van de dat doorvan gemeenten wordt gehanteerd hetde kader van de opvang dak- en thuislozen op grondinvan Wmo. Het opvang van daken thuislozen op grond van de Wmo. Het vereiste houdt in dat de betrokkene een band moet hebben vereiste houdt in datde degemeente betrokkene band moet hebben met de regio waarin is een gevestigd, blijkend uit met de regio waarin de gemeente is gevestigd, blijkend uit een aantal jaren ingeschreven staan bij het BRP en het hebeen aantal jaren ingeschreven staan bijOmdat het BRP het eist hebben van een ‘positief sociaal netwerk’. deen Wmo bener van een ‘positief dekking sociaal netwerk’.

Omdat de Wmo eist dat een landelijke van de maatschappelijke dat er een landelijke dekking van degemeenten maatschappelijke opvang wordt gerealiseerd, worden geacht een opvang gerealiseerd, wordenom gemeenten geacht een ieder diewordt zich meldt op te vangen hem of haar vervolieder die zich meldt op te vangen om hem of haar vervolgens zo spoedig mogelijk door te sturen naar de gemeente gens zo spoedig mogelijk doorbestaat. te sturen de gemeente waarmee de sterkste binding De naar Europese koepel waarmee de sterkste binding bestaat.

De Europese koepel van daklozenorganisaties, Feantsa, diende een klacht in van daklozenorganisaties, Feantsa, diende een klacht in tegen Nederland in verband met het regionale-bindingsvertegen Nederlanddakin verband met het regionale-bindingsvereiste. Sommige of thuislozen hebben nu juist de rug eiste.

Sommige dakof thuislozen hebben nu juist de rug toegekeerd aan de regio waarmee ze de meeste binding toegekeerd aan de regio waarmee ze de meeste binding

hebben, terwijl het vereiste steevast nadelig uitwerkt voor personen afkomstig uit andere landen. De regering verdedigde zich aanvankelijk met verve totdat tijdens de procedure een onderzoeksrapport verscheen van het Trimbosinstituut over de opvang van daklozen. Het rapport was geschreven in opdracht van het Ministerie van VWS.23 De onderzoekers hadden zich voorgedaan als zwervers en aangeklopt bij verschillende gemeenten voor hulp. In bijna alle gevallen werd die hulp geweigerd, omdat men niet afkomstig was uit de regio. Van een ‘warme overdracht‘ naar een andere plaats waarover de VNG-handleiding ‘Landelijke toegankelijkheid in de maatschappelijke opvang, 2011’ repte, was geen sprake. Logisch dat met dit rapport achter de hand het ESRC weinig moeite had de klacht van Feantsa volledig gegrond te verklaren.24 Inmiddels bepaalt de Wmo 2015 uitdrukkelijk dat de gemeente aan de ingezetene ‘tot welke hij zich wendt’ opvang moet verstrekken.25

4. Juridische en organisatorische zwaktes in het beschermingssysteem voor kwetsbare personen 4.1. Een gebrek aan juridische articulatie De laatste voorbeelden met betrekking tot het regionale bindingsvereiste en de praktijken van de vier weken wachttijd leggen een probleem bloot dat kenmerkend is voor de opvang van behoeftigen, namelijk de constante neiging om voorzieningen buiten de sfeer van het recht te houden. Ik noem dat gemakshalve de ex-juridiseringsreflex. Zo blijkt uit het reeds genoemde onderzoek van het Trimbosonderzoek dat cliënten vrijwel nooit een beschikking krijgen uitgereikt waarin staat of men wordt toegelaten of afgewezen voor de maatschappelijke opvang, met als gevolg dat er naderhand ook niet meer door rechtshulpverleners eventuele bezwaar- of beroepsprocedures worden ingesteld. Kennelijk beschouwen de gemeenten de opvang als iets feitelijks en niet als iets juridisch. Dit standpunt is door hen overigens ook in rechte aangehangen in procedures over de weigering dakloze personen tot de opvang toe te laten, totdat de CRvB hierover in 2010 oordeelde dat de weigering van de opvang gewoon moet worden aangemerkt als een beschikking in de zin van art. 1:3 Awb, ook al is de opvang geen individuele voorziening.26

De neiging om het recht zoveel mogelijk buiten de deur te houden, is overigens ook zichtbaar bij de wetgever zelf. Gewezen kan worden op de voorprocedure die de Wmo 2015 in petto heeft voor mensen die een beroep doen op maatschappelijke ondersteuning (art. 2.3.2 lid 1 Wmo).

Deze procedure, die ertoe dient de hulpvraag te identificeren en ‘kracht van het eigen netwerk’ te onderzoeken, moet leiden tot een eventueel aanbod om een aanvraag voor een maatwerkvoorziening in te dienen. Maar komt een dergelijk aanbod niet dan is toegang tot de rechter uitgesloten, zo begrijp ik althans de bedoeling van de wetgever. Met andere woorden, het wordt niet op prijs gesteld dat tijdens het gesprek met de cliënt een rechter door het keukenraam staat te gluren. Deze kruik zal wel niet lang te water gaan

Kenmerkend voor de opvang van behoeftigen is de constante neiging om voorzieningen buiten de sfeer van het recht te houden voordat hij barst, want hoe kan worden volgehouden dat een weigering iemand toe te laten tot het indienen van een aanvraag voor een maatwerkvoorziening, geen beschikking is in de zin van de Awb?27 De ex-juridiseringsreflex krijgt een extra dimensie als we ons realiseren dat deze zich vooral voordoet bij positief optreden, dus als er iets aan de burger moet worden gegeven. Bij negatief overheidsoptreden waarbij rechten van burgers worden beperkt, zien we juist de tegenovergestelde trend van toenemende juridisering. Een voorbeeld daarvan vormt de steeds verder om zich heen grijpende praktijk van bedelarijverboden. Terwijl het verbod op landloperij en bedelarij in 1980 uit het Wetboek van Strafrecht werd verwijderd, gaan steeds meer gemeenten ertoe over bedelarij (en soms ook muziek maken op straat) te verbieden in de APV. De verboden worden strafrechtelijk gehandhaafd door het OM dat strafbeschikkin-

16. CRvB 24 november 2014,

verzoek van de Kamer een onderzoek

staat zijn de gewenste informatie te geven of

nr. 86/2012.

ECLI:NL:CRVB:2014:3754. Zie over deze

gedaan naar de positie van mensen die

te laat komen). Het gaat daarbij volgens het

25. Art. 1.2.1 onder c Wmo 2015. Of de

uitspraak P. Fluit, ‘De ‘Wet aanscherping

afzien van een WWB-uitkering of deze niet

rapport om mensen die psychische proble-

praktijk zich hier naar richt? We weten het

handhaving en sanctiebeleid SZW-wetge-

krijgen toegekend. Zie het rapport R09/01

men hebben, verslaafd zijn of ziek. Zie p. 17.

niet.

ving’ gewogen en te streng bevonden’,

Buiten de bijstand. Slechts 30% van de

21. Brief van P. Gerritsen van Bolwerkadvo-

26. CRvB 19 april 2010,

TRA, 2015/14, p. 14-18.

respondenten in de onderzochte groep gaf

caten aan de Gemeenteraad van Enschede

ECLI:NLCRVB:2014:BM0966.

17. Nationale ombudsman, Met voeten

aan werk te hebben gevonden. Het rapport

van 13 februari 2015, in mijn bezit.

27. In die zin ook M. Vermaat, ‘Maatwerk

getreden, schendingen van de beslagvrije

spreekt van precaire omstandigheden bij de

22. Zie bericht M. Limburg, ‘Geen sancties

in het Wetsvoorstel maatschappelijke

voet door gerechtsdeurwaarders,

resterende groep, blijkend uit het feit dat een

onwettige wachttijd Enschede’ Binnenlands

ondersteuning 2015’, NJB 2014/1018, afl.

2013/150.

deel niet aan het bestaansminimum komt,

Bestuur, 13 november 2014.

20, p. 1374-1379, p. 1376.

18. Brief van de KBvG aan de Ombudsman

moeilijk rond komt en meer dan € 5000

23. M. Tuyan, C. Muusse, M. Planje,

van 11 februari 2014, KMW/902-0211

schulden heeft. Overigens bleek dat van de

Opvang landelijk toegankelijk? Onderzoek

19. www.eenvandaag.nl/politiek/51480/

611 onderzochte gevallen de grootste groep

naar regiobinding en landelijke toeganke-

misstanden_sociale_dienst_midden_dren-

van aanvragen voor bijstand (278) is gewei-

lijkheid van de maatschappelijke opvang,

the, geraadpleegd op 5 mei 2015.

gerd vanwege het feit dat deze aanvragen

Trimbosinstituut, Utrecht, 2013.

20. In 2009 werd door de inspectie nog op

buiten behandeling wordt gesteld (niet in

24. ECSR 10 November 2014, Complaint

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 15-05-2015 – AFL. 19

1285

Wetenschap Wetenschap

gen kan geven of de zaak kan voorbrengen bij de rechter. gen kanalgeven of deGroningen zaak kan voorbrengen bij de rechter.

Alleen in de stad is vanaf de instelling van Alleen al in de stad Groningen is vanaf de instelling van het lokale bedelarijverbod in 2003 meer dan 1500 keer 28 het lokale bedelarijverbod in 2003 meer dan 1500 keer formeel proces-verbaal opgemaakt tegen bedelaars.

28 formeel opgemaakt tegendit bedelaars.

Hetproces-verbaal is een interessante vraag waar (ex-)juridiseHet is bij eenpositief interessante vraag overheidsoptreden waar dit (ex-)juridiseringseffect en negatief vanringseffect positief negatief vandaan komt. bij Deze vraagen brengt ons overheidsoptreden in het vaarwater van daan komt.

Deze vraag brengt ons in het vaarwater van mogelijke verklaringen voor de opkomst van de repressiemogelijke verklaringen voor de opkomst deisrepressieve verzorgingsstaat waarover eerder in ditvan blad geschreve verzorgingsstaat waarover in dit blad is geschreven.

Hier beperk ik mij tot de eerder constatering dat het effect ven.zodanig Hier beperk ik mij tot de constatering het effect als een zwakke schakel vormt in dedat bescherals zodanig een zwakke vormtmoet in deworden beschermingsketen, want als er schakel iets gegeven aan mingsketen, want als er iets gegeven moet worden behoeftigen dan wordt dit beschouwd als genade inaan plaats behoeftigen dan wordt dit tromgeroffel beschouwd als in plaats van recht, terwijl met veel degenade sterke arm van recht, terwijl met veelwordt tromgeroffel de sterke arm wordt ingeroepen als iets afgenomen. wordt ingeroepen als iets wordt afgenomen.

4.2. Eenzijdige afhankelijkheid van het mensenrechtelijk 4.2.

Eenzijdige afhankelijkheid van het mensenrechtelijk beoordelingskader beoordelingskader Een andere structurele zwakte is dat de bescherming van Een structurele zwakte is dat de op bescherming van veel andere kwetsbare personen eenzijdig rust interventies die veel kwetsbare personen eenzijdig rustmensenrechtelijk op interventies die worden gepleegd vanuit het Europees worden gepleegd vanuit het zich Europees mensenrechtelijk beoordelingskader.

Dit doet sterker voelen naarmate beoordelingskader.

Dit doet zich sterker voelen naarmate een beroep op het reguliere beschermingsstelsel meer een beroep op het reguliere beschermingsstelsel meer wordt gefrustreerd.

Als de wet verstek laat gaan, zijn menwordt gefrustreerd.

Als de wet verstek laat gaan, zijn mensenrechten nog het enige anker waar men voor kan ligsenrechten nog het anker men voor kan liggen.

Deze situatie is enige nog wel het waar meest symptomatisch gen. Deze situatie is nogverblijvende wel het meest symptomatisch voor de niet-rechtmatig vreemdelingen die in voor de niet-rechtmatig verblijvende vreemdelingen ons land van elke vorm van steun zijn uitgezonderd. die in ons land van elke vorm van zijn uitgezonderd.

De afhankelijkheid van steun de bescherming van mensenDe afhankelijkheid van de bescherming vanaangaat. mensenrechten is verre van ideaal voor degenen die het rechten is verre van ideaal voor degenen die het aangaat.

Vaak moeten er eerst Europese rechters of toezichthouVaak moeten eraan eerst rechters ofde toezichthoudende organen teEuropese pas komen voordat nationale dende organen aan te pas komen voordat de nationale

Mensenrechten gaan functioneren Mensenrechten gaan functioneren als vijgenbladeren die de schaamte als vijgenbladeren die de schaamte van een tekortschietende van een tekortschietende bescherming moeten afdekken bescherming moeten afdekken rechter de schellen van de ogen vallen. Ook is het systeem rechter de schellen van de ogen vallen.

Ook is die het bereid systeem sterk afhankelijk van goedwillende advocaten sterk afhankelijk van goedwillende advocaten die bereid zijn met schamele toevoegingen te procederen voor de zijn met schamele toevoegingen te procederen de kanslozen in de samenleving; gelukkig zijn er invoor Nederkanslozen in de samenleving; gelukkig zijnhet er afdwingen in Nederland nog enkelen.

Voor zover het gaat om land nog enkelen.

Voor zover het gaat om het afdwingen van bindende positieve verplichtingen, moeten we ons bij van bindende positieve verplichtingen, moeten bij het niveau van bescherming dat voortvloeit uit we hetons menhet niveau van bescherming dat voortvloeit uit het mensenrechtelijk beoordelingskader ook niet al te veel voorsenrechtelijk beoordelingskader ook niet al tedan veelworden voorstellen. Gaat het om de sociale grondrechten stellen. Gaat het om de sociale grondrechtenvanwege dan worden dergelijke verplichtingen niet aangenomen het dergelijke niet aangenomen vanwege feit dat ze verplichtingen niet geacht worden rechtstreeks te werken,het terfeit ze niet geacht worden rechtstreeks te werken, terwijl dat de positieve beschermingsverplichtingen in het kader wijl de positieve beschermingsverplichtingen in het kader van de klassieke grondrechten beperkt blijven tot de ernvan de noodsituaties. klassieke grondrechten beperkt blijven totberoep de ern-op stigste Zo werd door de CRvB een stigste noodsituaties.

Zo werd de CRvB een ernstig beroep op art.

8 EVRM van een vrouw uitdoor Estland met een art. 8 EVRM van een vrouw Estland met een komen ernstig gehandicapte dochter die inuit aanmerking wilde gehandicapte dochter die in aanmerking komen voor maatschappelijke opvang afgewezen:wilde het blijf-vanvoor maatschappelijke opvang afgewezen:29het blijf-vanEvenzeer mijn-lijf huis gaf voldoende bescherming.

29 Evenzeer mijn-lijf huis gaf voldoende bescherming. beschouwt de CRvB een verblijf in een vrijheidsbeperkenbeschouwt de CRvB een verblijf in een vrijheidsbeperken-

1286 1286

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 15-05-2015 – AFL. 19 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 15-05-2015 – AFL. 19

de locatie (VBL) als een goed alternatief voor de maatde locatie (VBL) als een goed alternatief voor maatschappelijke opvang, ondanks het feit dat hetde hier een hal30 schappelijke opvang, ondanks het feit dat het hier een halve gevangenis betreft. Bij die eenzijdige afhankelijkheid 30 Bij die eenzijdige afhankelijkheid ve gevangenis betreft. van het mensenrechtelijk beoordelingskader valt tenslotte van het beoordelingskader valt tenslotte ook nogmensenrechtelijk een andere opmerking te maken, namelijk dat ook nog een andere te maken, namelijk datdie mensenrechten gaanopmerking functioneren als vijgenbladeren mensenrechten functioneren als vijgenbladeren die de schaamte vangaan een tekortschietende bescherming moede schaamte van een tekortschietende bescherming moeten afdekken. Daar zijn ze niet voor bedacht, mag je hopen. ten afdekken. Daar zijn ze niet voor bedacht, mag je hopen.

4.3. Local dumping 4.3. Local Ten slotte dumping wijs ik hier op het verschijnsel dat veel voorzieTen slotte wijs hier op het verschijnsel veel voorzieningen voor deikallerarmsten door de wijzedat waarop ze zijn ningen voor de allerarmsten door de wijze waarop ze van zijn georganiseerd en gefinancierd het voorwerp vormen georganiseerd en gefinancierd het voorwerp vormen van onderlinge concurrentie en afschuifmechanismen. Zo is er onderlinge en afschuifmechanismen.

Zo is er een verbandconcurrentie tussen de opkomst van het regionale-bineen verband tussen de opkomst het regionale-bindingsvereiste en de beslissing dievan in 2010 werd genomen dingsvereiste enzelf de beslissing die in 2010 werd voor genomen om gemeenten verantwoordelijk te maken de om gemeenten zelf verantwoordelijk te maken voor de zijn financiering van de maatschappelijke opvang. Hierdoor financiering van de maatschappelijke opvang.

Hierdoor zijn gemeenten minder geneigd daklozen op te vangen die niet 31 geneigd daklozen op te vangen die niet gemeenten minder van hen zelf zijn. Maar ook daarvoor al leidde de financieMaar ook daarvoor al leidde deisfinancievan hen zelf zijn.31tot ringssystematiek afschuifgedrag.

Veelzeggend bijvoorringssystematiek afschuifgedrag.

Veelzeggend beeld de uitspraaktot van een Rotterdams collegelid is in bijvoor2005 beeld de uitspraak vaner een Rotterdams collegelid in 2005 die erover klaagde dat daklozen komen uit gemeenten die erover klaagde dat er daklozen uit gemeenten die hun eigen rijksmiddelen krijgenkomen voor daklozenopvang. die hun eigen rijksmiddelen krijgen voor daklozenopvang.

‘Nu krijgen we nog cadeautjes uit Groningen met een brief‘Nu krijgen nog cadeautjes uit Groningen met een briefje erop: veelwe plezier in Rotterdam.

Maar die mensen vangen 32 je erop: veel plezier in Rotterdam.

Maar diezelf mensen we niet meer op. Desnoods brengen we ze terug.’vangen Het we niet meervan op.armen Desnoods wewaar ze zelf terug.’32 Het terugsturen naarbrengen de plaats ze vandaan terugsturen van armen naar deteplaats waar ze is vandaan komen om de eigen middelen beschermen, geen komen om de eigen middelen te beschermen, is nieuw gegeven. Deze praktijk was al aan de orde geen van de dag nieuw gegeven.

Deze praktijk was aan terug de orde de dag bij de oude armenwet en dreigt nualweer te van keren. bij deTen oude armenwet en decentralisatie dreigt nu weer terug te keren. gevolge van de ontstaat er ook Tenandere gevolgevorm van de ook nog een vandecentralisatie concurrentie: ontstaat namelijker die tusnog een andere vorm van concurrentie: namelijk die tussen goede doelen binnen de gemeente zelf. In hoeverre is sen goede doelen binnen de gemeente zelf.

In hoeverre de gemeente nog bereid geld te investeren in de opvangis de nog bereid geld te investeren in de opvang vangemeente de allerarmsten als er zoveel andere aantrekkelijke van de allerarmsten alswaaraan er zoveelhet andere aantrekkelijke bestemmingen gloren geld kan worden uitgebestemmingen gloren waaraan het optreden geld kan worden geven?

Dat een dergelijk effect kan blijkt inuitgehet geven?

Datdeeen dergelijk effect optreden blijkt in het geval van Participatiewet.

In kan de WWB is een langduriggeval van de Participatiewet.

In de WWB een langdurigheidstoeslag ingevoerd voor mensen die is langere tijd in de heidstoeslag ingevoerd voor mensen die langere in de bijstand zitten. Dit houdt ermee verband dat mentijd steeds bijstand Dit houdt verband dat men verpausteeds meer op zitten. het inkomen gaatermee interen en uiteindelijk meerDe op Participatiewet het inkomen gaat interen uiteindelijk verpaupert. maakte vanen deze toeslag een indipert.

Devoorziening, Participatiewet deze toeslag een individuele metmaakte anderevan woorden de toekenning viduele voorziening, met andere woorden de toekenning moet het voorwerp vormen van maatwerk.

Het blijkt echmoet het voorwerp vormen van maatwerk.

Het echter dat sommige gemeenten dit zo invullen dat blijkt ze overter dat sommige gemeenten dit zo invullen dat ze overgaan tot een categorale verlaging of zelfs tot afschaffing. gaan tot een categorale verlaging of zelfsinkomenstoeslag tot afschaffing.

Rotterdam heeft besloten de individuele Rotterdam heeft te besloten de individuele inkomenstoeslag alleen nog maar geven aan jeugdigen die zich scholen. alleen nog te geventaak aanvoor jeugdigen die zich scholen.

Het lijkt memaar een schone de Inspectie SZW om Het lijkt me een schone taak voor de Inspectie SZW om dit te onderzoeken want maatwerk bieden waartoe artikel dit te onderzoeken want maatwerk bieden waartoe artikel 36 Participatiewet oproept, is wat anders dan niets bieden.

36 Participatiewet oproept,maken is wat anders dan nietsvoor bieden.

Het verantwoordelijk van gemeenten Het verantwoordelijk maken van gemeenten voor voorzieningen, zonder dat er op nationaal niveau voldoenvoorzieningen, zonder er op nationaal voldoende organisatorische en dat financiële garantiesniveau bestaan voor de de organisatorische en financiële garanties bestaan voor de continuïteit, kan ertoe leiden dat deze voorzieningen gaan continuïteit, kan ertoe leiden dat deze voorzieningen gaan eroderen. Decentralisatie komt dan neer op een verraderlijeroderen.

Decentralisatie komt dan neer op eenkeren verraderlijke vorm van ‘local dumping’.

Binnen de kortste spoeke vorm van ‘local dumping’. degeen kortste keren len de voorzieningen weg, of Binnen omdat er geld meerspoeis len de voorzieningen weg, of omdat er geen geld meer is of omdat er een nieuwe politieke constellatie is ontstaan of er een nieuwe politieke constellatie ontstaan dieomdat niet geporteerd is van het beschermen vanisde ‘dropdie niet geporteerd is van het beschermen van de ‘dropouts’ waar wij het in deze bijdrage toch over hebben. outs’ waar wij het in deze bijdrage toch over hebben.

5. Het harnassen van de kwetsbare verzorgingsstaat Wat kan er worden gedaan om de kwetsbare verzorgingsstaat te harnassen? Het belangrijkste – in mijn ogen – is ervoor te zorgen dat een halt wordt toegeroepen aan het sluipende proces van ondermijning van de vangnetfunctie van de bijstand, onder wat voor aantrekkelijke banieren dit ook gebeurt: de activeringsfilosofie, de bestrijding van fraude en misbruik, de participatiesamenleving of een geïntegreerd vreemdelingenbeleid. Er is ook nog zoiets als een sociale vangnetfunctie. Deze vormt de essentie van de bijstand en mag niet voortdurend ten grabbel worden gegooid aan een volgende gril van de politiek. Herstel van de vangnetfunctie vraagt om het schrappen van de categoriale uitsluiting van niet-rechtmatig verblijvende vreemdelingen van noodbijstand, kritische reflectie en onderzoek naar de gevolgen van het strenge handhavingsbeleid en een lossere binding tussen uitkering en arbeid. Formele drempels moeten worden geslecht en beperkende uitvoeringspraktijken moeten kritisch tegen het licht worden gehouden. De bijstand is een instrument om te voorkomen dat mensen in armoede geraken in plaats van een experimenteerfabriek voor gedragsprikkels. De bijstand moet er zijn als vorm van compassie in plaats van repressie.

Ik ben bang dat er nog heel wat water door de Rijn moet stromen voordat de politiek gehoor geeft aan mijn oproep. Misschien helpt het om elke politicus en beleidsmedewerker een gratis exemplaar te verstrekken van de biografie van Marga Klompé. Maar dan nog, mijn pleidooi voor restauratie van de vangnetfunctie van de bijstand gaat – ik geef het toe – tegen de stroom in van het hedendaagse (meerderheids)denken.

Een andere weg die kan worden verkend heeft betrekking op de versterking en explicitering van het mensenrechtelijk beoordelingskader. Een interessante aanzet hiertoe is gegeven door het College voor de Rechten van de Mens die in het kader van de decentralisatie een folder heeft gemaakt over de mensenrechten in het sociale domein. Dit is de zogenoemde BAAT-folder. BAAT staat voor Beschikbaarheid, Aanvaardbaarheid, Aanpasbaarheid en Toegankelijkheid, alle vier noties waaraan naar het oordeel van het College voor de Rechten van de Mens het lokale sociale stelsel moet voldoen wil het beantwoorden aan de systeemeisen die voortvloeien uit de sociale grondrechten. De folder besteedt onder meer aandacht aan het beginsel van non-discriminatie en pleit voor de toegankelijkheid van het stelsel voor groepen die extra beschermwaardig zijn, zoals: ‘vrouwen en meisjes,

migranten, mensen met diverse godsdienstige overtuigingen en levensbeschouwing, mensen met een beperking en chronisch zieken’. Het is maar een klein foldertje, maar toch is de boodschap duidelijk: als de wet zelf niet langer een eenduidig voorzieningenniveau voorschrijft dan moeten de gemeenten eigen afwegingen maken, waarbij zij zich moeten laten leiden door het mensenrechtelijk denkkader. Het BAAT-initiatief kan worden uitgebouwd tot een volwaardig programma van eisen waaraan de lokale verzorgingsstaat moet voldoen en dat erkenning krijgt van de regering. Een dergelijk programma moet in samenspraak met de gemeenten worden ontwikkeld. Geheel vrijblijvend is het niet, want als gemeenten beleidsbeslissingen nemen omdat het programma van eisen hen daartoe dwingt, moet dit consequenties hebben voor de middelen die hen door het Rijk worden aangeboden.

Ten slotte wil ik in de beperkte ruimte die mij rest (de woordenteller kijkt mee) nog benoemen dat de versterking van de kwetsbare verzorgingsstaat ook een EUverantwoordelijkheid is. Dit is niet alleen het geval omdat de EU in het kader van de Lissabonstrategie armoedebestrijding tot prioriteit heeft verklaard, maar ook omdat het met de kwaliteit van het sociale vangnet in veel lidstaten nog veel slechter is gesteld dan in Nederland, gewoon omdat een universeel bijstandsprogramma ontbreekt (Zuidelijke lidstaten) of omdat het uitkeringsniveau zeer laag is (Moe-landen). De crisis en de aanhoudende hoge werkloosheid duwt hele volksmassa’s in ernstige armoede.

De EU kan daar niet van wegkijken en moet op zijn minst minimale voorwaarden voorschrijven waaraan het opvangstelsel voor de allerarmsten – hoe decentraal ook georganiseerd – moet voldoen. Initiatiefvoorstellen voor een Europees minimuminkomen dat dergelijke voorwaarden bevat, zijn gedaan vanuit leden van het Europese Parlement maar in de knop gebroken in verband met ontoereikende bevoegdheden in het VWEU.33 In een rapport uit 2014 van de Europese Commissie over ‘migration, mobility and destitution’, voorbereid door Regioplan, is een ander voorstel uitgewerkt dat betrekking heeft op de opvang van kwetsbare personen in nood. Dit voorstel heeft betrekking op het sub-minimale opvangsysteem.34 Het betreft voorwaarden die universeel toegankelijk zijn, analoog aan die welke reeds van toepassing zijn in de opvangrichtlijn voor asielzoekers (huisvesting, kleding, voedsel, toegang tot medische voorzieningen, scholing voor minderjarigen enz.). Ook de rechtsgrondslag van dat tweede voorstel is precair, maar hier geldt uiteindelijk het simpele gezegde: waar een wil is, is een weg.

28. Zie K. Bandsma, ‘Is begging a crime? A

ECLI:NL:2013:173, RV20130090 m.nt. G.J.

aangehaald in de masterscriptie van Jochem

and social protection in the EU: interactions

case from the Netherlands’, in: G.J. Vonk &

Vonk.

Westert, ibid.

between law and policy, Antwerpen,

A. Tollenaar (eds.), Homelessness and the

31. Uitgebreid geanalyseerd in de master-

33. Zie A. van Lancker, Working Document

Oxford, Portland, Intersentia 2012, p. 205-

law, Oisterwijk, 2014, p. 85-95, p. 93.

scriptie van Jochem Westert, Eigen daklo-

on a Framework Directive on Minimum

2013.

29. CRvB 26 februari 2014,

zen eerst (diss. RUG), Groningen: Rijksuni-

Income, EAPN, Brussels, 2010. Hierover ook

34. European Commission, Study on Mobili-

ECLI:NL:CRVB:2014:863, AB 2014/195

versiteit 2014, te raadplegen op www.

H. Verschueren, ‘Union law and the fight

ty, Migration and destitution in the European

m.nt. A. Tollenaar.

straatjurist.nl.

against poverty: which legal instruments?’,

Union, report prepared by Regioplan, 2014,

30. CRvB 10 september 2013,

32. Algemeen Dagblad 24 september 2005,

in: B. Cantillon e.a. (eds.), Social inclusion

te downloaden bij bookshop.europa.eu.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 15-05-2015 – AFL. 19

1287

Instituut

Postacademische Leergang Arbeidsrecht

VAAN Aantal Cambridge Kosten ERKEND punten v

55

Nee

€ 5.500,00

Huiswerk Tentamen

Grotius Academie v 55 Nee € 5.450,00

Huiswerk en tentamen

Leiden v 60 Nee € 4.750,00

Betoog en examen

TMA

v

60

Nee

€ 4.950,00

Examen

Groninger Leergang Arbeidsrecht

v

60

Nee

€ 4.950,00

Examen

AOM

v

56

Nee

€ 4.950,00

Examen

Academie voor v 64 Ja € 3.500,00 Examen en de Rechtspraktijk eigen tijdschrift

UNIEK!!!

Wij geven een beleving!

• VAAN ERKEND • GRATIS parkeren • GRATIS WIFI • 64 PE Punten

€3.500,00

3 keuzevakken waaronder: • Pensioenrecht • Ambtenarenrecht • Sociale zekerheid Cambridge? JA

Artikel in een eigen tijdschrift en examen.

MR. E. NUNES

Overgang van onderneming ‘Overgang van onderneming, CAO’s en ontslag onder de WWZ: wordt ontslag een veldslag?’

- Enkele aspecten van cao-recht - Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?

Kijk voor de volledige artikelen op www.avdr.nl onder uw account

ONTSLAG ONTSLAG ONTSLAG

10.Enkele Enkeleaspecten aspectenvan vancaocao10. recht recht PROF. MR. R.M. BELTZER PROF. PROF. MR. MR. R.M. R.M. BELTZER BELTZER

Het Wetsvoorstel werk zekerheid heeft belangrijke gevolgen voor het collectieve aspect van het Het Het Wetsvoorstel Wetsvoorstel werk werk enen en zekerheid zekerheid heeft heeft belangrijke belangrijke gevolgen gevolgen voor voor het het collectieve collectieve aspect aspect van van het het arbeidsrecht.

In het wetsvoorstel worden verscheidene nieuwe mogelijkheden geboden bij cao wijken arbeidsrecht. arbeidsrecht.

InIn het het wetsvoorstel wetsvoorstel worden worden verscheidene verscheidene nieuwe nieuwe mogelijkheden mogelijkheden geboden geboden bijbij cao cao afaf af tete te wijken wijken van de wettelijke regel.

De focus ligt in deze bijdrage op de mogelijkheden die de voorgestelde art.

7:669 van van dede wettelijke wettelijke regel. regel.

DeDe focus focus ligt ligt inin deze deze bijdrage bijdrage opop dede mogelijkheden mogelijkheden die die dede voorgestelde voorgestelde art. art.

7:669 7:669 lidlid lid 5 en 7:671a leden 2 en 3 BW bieden: het afwijken van de gebruikelijke ontslagvolgorde bij ontslag wegens 5 en 5 en 7:671a 7:671a leden leden 2 en 2 en 3 BW 3 BW bieden: bieden: het het afwijken afwijken van van dede gebruikelijke gebruikelijke ontslagvolgorde ontslagvolgorde bijbij ontslag ontslag wegens wegens bedrijfseconomische redenen van nieuwe ontslagcommissie daarbij. nieuwe eisen bedrijfseconomische bedrijfseconomische redenen redenen enen en dede de rolrol rol van van dede de nieuwe nieuwe ontslagcommissie ontslagcommissie daarbij. daarbij.

IkIk Ik gaga ga inin in opop op dede de nieuwe nieuwe eisen eisen die aan vakbonden worden gesteld en meen dat die eisen niet zouden misstaan bij elke wettelijke bepaling die die aan aan vakbonden vakbonden worden worden gesteld gesteld enen meen meen dat dat die die eisen eisen niet niet zouden zouden misstaan misstaan bijbij elke elke wettelijke wettelijke bepaling bepaling die een dergelijke afwijking toelaat.

Wat wetsvoorstel niet oplost –– en ook niet kan oplossen –– is het die die een een dergelijke dergelijke afwijking afwijking toelaat. toelaat.

Wat Wat ditdit dit wetsvoorstel wetsvoorstel niet niet oplost oplost – en en ook ook niet niet kan kan oplossen oplossen – is is het het probleem dat de praktijk van het cao-recht te complex is geworden. probleem probleem dat dat dede praktijk praktijk van van het het cao-recht cao-recht tete complex complex is is geworden. geworden.

Inleiding 1.1.

1.

Inleiding Inleiding Het Wetsvoorstel werk zekerheid heeft belangrijke Het HetWetsvoorstel Wetsvoorstelwerk werkenen enzekerheid zekerheidheeft heeftbelangrijke belangrijke gevolgen voor collectieve aspect van arbeidsrecht. gevolgen gevolgen voor voor hethet het collectieve collectieve aspect aspect van van hethet het arbeidsrecht. arbeidsrecht. wetsvoorstel worden verscheidene mogelijkheden In In Inhethet hetwetsvoorstel wetsvoorstelworden wordenverscheidene verscheidenemogelijkheden mogelijkheden geboden cao wijken van wettelijke regel. geboden gebodenbijbij bijcao caoaf af afte te tewijken wijkenvan vandede dewettelijke wettelijkeregel. regel.

Sommige daarvan zijn nieuw, zoals kunnen afwijken Sommige Sommige daarvan daarvan zijn zijn nieuw, nieuw, zoals zoals hethet het kunnen kunnen afwijken afwijken van ontslagvolgorde ontslag wegens bedrijfsecovan vandede deontslagvolgorde ontslagvolgordebijbij bijontslag ontslagwegens wegensbedrijfsecobedrijfseconomische redenen (het vervallen van arbeidsplaatsen), nomische nomischeredenen redenen(het (hetvervallen vervallenvan vanarbeidsplaatsen), arbeidsplaatsen), sommige zijn aangepast ketenregeling van 7:668a BW), sommige sommige zijn zijn aangepast aangepast (de(de (de ketenregeling ketenregeling van van 7:668a 7:668a BW), BW), andere zijn slechts vernummerd (zoals art.

7:670 andere anderezijn zijnslechts slechtsvernummerd vernummerd(zoals (zoalsart. art.

7:670 7:670lidlid lid1414 14 BW). volledige lijst wetsvoorstel volgende: BW).

BW).

DeDe De volledige volledige lijst lijst uituit uit hethet het wetsvoorstel wetsvoorstel is is is dede de volgende: volgende: 7:628 7 van beginsel geen arbeid, toch 1. 1.

1.7:628 7:628 lidlid lid 7 (opzijzetten 7 (opzijzetten (opzijzetten van van beginsel beginsel geen geen arbeid, arbeid, toch toch loon); loon); loon); 7:652 8 b van maand); 2. 2.

2.7:652 7:652 lidlid lid 8 sub 8 sub sub b (proeftijdperiode b (proeftijdperiode (proeftijdperiode van van eeneen een maand); maand); 3.

7:668a leden 5, 6, 7 en 8 (ketenregeling); 3. 3.7:668a 7:668a leden leden 5, 5, 6, 6, 7 en 7 en 8 (ketenregeling); 8 (ketenregeling); 7:669 5 vervallen arbeidsplaat4. 4.

4.7:669 7:669 lidlid lid 5 (ontslagvolgorde 5 (ontslagvolgorde (ontslagvolgorde bijbij bij vervallen vervallen arbeidsplaatarbeidsplaatsen); sen); sen); 7:670 (opzegverbod militaire dienst); 5. 5.

5.7:670 7:670 lidlid lid 1414 14 (opzegverbod (opzegverbod militaire militaire dienst); dienst); 6.

7:671a leden 2 en 3 (ontslagcommissie); 6. 6.7:671a 7:671a leden leden 2 en 2 en 3 (ontslagcommissie); 3 (ontslagcommissie); 7:673b leden 1 2 vergoeding dan wettelijke 7. 7.

7.7:673b 7:673b leden leden 1 en 1 en en 2 (andere 2 (andere (andere vergoeding vergoeding dan dan wettelijke wettelijke transitievergoeding); transitievergoeding); transitievergoeding); 7:691 8 uitzendovereenkomst).

8. 8.

8.7:691 7:691 lidlid lid 8 (afwijkingen 8 (afwijkingen (afwijkingen uitzendovereenkomst). uitzendovereenkomst).

Het overgangsrecht bepaalt art.

XXII ander Het Het overgangsrecht overgangsrecht bepaalt bepaalt in in in art. art.

XXII XXII hethet het eeneen een enen en ander ander ten aanzien van op het moment van inwerkingtreding van tenten aanzien aanzien van van opop hethet moment moment van van inwerkingtreding inwerkingtreding van van de wet reeds bestaande afwijkingen in cao’s. dede wet wet reeds reeds bestaande bestaande afwijkingen afwijkingen in in cao’s. cao’s.

Ten slotte wijs art.

XXI, volgt luidt: Ten Ten slotte slotte wijs wijs ik ik ik opop op art. art.

XXI, XXI, datdat dat alsals als volgt volgt luidt: luidt: ‘In artikel 2, tweede lid, van de Wet op algemeen ‘In‘Inartikel artikel2, 2,tweede tweedelid,lid,van vandedeWet Wetopophethet hetalgemeen algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen verbindend verbindend enen hethet onverbindend onverbindend verklaren verklaren van van bepalingen bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten wordt “De vervan van collectieve collectieve arbeidsovereenkomsten arbeidsovereenkomsten wordt wordt nana na “De “De ververbindendverklaring geschiedt, behoudens voor” ingevoegd: bindendverklaring bindendverklaring geschiedt, geschiedt, behoudens behoudens voor” voor” ingevoegd: ingevoegd: 7272 72

commissies bedoeld artikel 671a, tweede van commissies commissiesalsals alsbedoeld bedoeldin in inartikel artikel671a, 671a,tweede tweedelid,lid, lid,van van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en.’

Boek Boek 7 van 7 van hethet Burgerlijk Burgerlijk Wetboek Wetboek en.’en.’

Het voert –– en ook onnodig –– in deze bijdrage alle Het Het voert voert te te te verver ver – en en is is is ook ook onnodig onnodig – in in deze deze bijdrage bijdrage alle alle wetteksten volledig op te nemen.

De relevante tekst is in veel wetteksten wetteksten volledig volledig opop te te nemen. nemen.

DeDe relevante relevante tekst tekst is in is in veel veel gevallen gelijkluidend reeds lezer bekend zijn, gevallen gevallen gelijkluidend gelijkluidend enen en zalzal zal reeds reeds bijbij bij dede de lezer lezer bekend bekend zijn, zijn, al al al was het maar omdat sommige van de hierboven genoemde was was hethet maar maar omdat omdat sommige sommige van van dede hierboven hierboven genoemde genoemde bepalingen reeds andere bijdragen zijn behandeld. bepalingen bepalingenreeds reedsin in inandere anderebijdragen bijdragenzijn zijnbehandeld. behandeld.Ik Ik Ik focus mij op de mogelijkheden die de voorgestelde art. focus focusmijmijopopdedemogelijkheden mogelijkhedendiediededevoorgestelde voorgesteldeart. art.

7:669 7:671a, leden bieden.

Eerst 7:669 7:669 lidlid lid 55 5 enen en 7:671a, 7:671a, leden leden 22 2 enen en 33 3 bieden. bieden.

Eerst Eerst wilwil wil ik ik ik een korte beschouwing wijden aan een nieuwigheid in eeneen korte korte beschouwing beschouwing wijden wijden aan aan eeneen nieuwigheid nieuwigheid in in hethet het wetsvoorstel: eisen aan vakbonden worden gesteld. wetsvoorstel: wetsvoorstel: dede de eisen eisen diedie die aan aan vakbonden vakbonden worden worden gesteld. gesteld.

Wel niet reeds twee jaar volledige rechts2.2.

2.

Wel Wel ofof of niet niet reeds reeds twee twee jaar jaar volledige volledige rechtsrechtsbevoegde vakbond bevoegde bevoegde vakbond vakbond 1 Een novum tekst van enkele bepalingen 1 1 is de eis die Een Een novum novum in in in dede de tekst tekst van van enkele enkele bepalingen bepalingen is is dede eiseis diedie aan vakbond wordt gesteld alvorens afwijking aan aan eeneen een vakbond vakbond wordt wordt gesteld gesteld alvorens alvorens eeneen een afwijking afwijking bijbij bij cao rechtsgeldig kan worden bestempeld. bepaalt cao cao alsals als rechtsgeldig rechtsgeldig kan kan worden worden bestempeld. bestempeld.

ZoZo Zo bepaalt bepaalt art.

671 art. art.

671 671 lidlid lid 3: 3: 3: ‘De collectieve arbeidsovereenkomst, bedoeld ‘De ‘De collectieve collectieve arbeidsovereenkomst, arbeidsovereenkomst, bedoeld bedoeld in in in lidlid lid 2, 2, 2, is is is afgesloten met meer verenigingen van werknemers afgesloten afgesloten met met eeneen een of of of meer meer verenigingen verenigingen van van werknemers werknemers onderneming bedrijfstak werkzame personen diedie die in in in dede de onderneming onderneming of of of bedrijfstak bedrijfstak werkzame werkzame personen personen onder hun leden tellen, krachtens hun statuten onder onderhun hunleden ledentellen, tellen,diedie diekrachtens krachtenshun hunstatuten statutententen ten doel hebben belangen van hun leden werknemers doel doel hebben hebben dede de belangen belangen van van hun hun leden leden alsals als werknemers werknemers te te te behartigen, zodanig betrokken onderneming behartigen, behartigen, diedie die alsals als zodanig zodanig in in in dede de betrokken betrokken onderneming onderneming bedrijfstak werkzaam zijn minste twee jaar of of ofbedrijfstak bedrijfstakwerkzaam werkzaamzijn zijnenen ententen tenminste minstetwee tweejaar jaarin in in bezit van volledige rechtsbevoegdheid.

Ten aanzien van hethet het bezit bezit van van volledige volledige rechtsbevoegdheid. rechtsbevoegdheid.

Ten Ten aanzien aanzien van van vereniging van werknemers krachtens haar statuten eeneen een vereniging vereniging van van werknemers werknemers diedie die krachtens krachtens haar haar statuten statuten geacht kan worden een voortzetting te zijn van geacht geachtkan kanworden wordeneeneenvoortzetting voortzettingte tezijn zijnvan vaneeneen eenof of of

1 De eis staat in art. 671a leden 2 en 3 en in art. 673b leden 1 en 2, twee 1 1 De De eis eis staat staat in art. in art.

671a 671a leden leden 2 en 2 en 3 en 3 en in art. in art.

673b 673b leden leden 1 en 1 en 2, twee 2, twee nieuwe bepalingen van ontslagrecht. nieuwe nieuwe bepalingen bepalingen vanvan ontslagrecht. ontslagrecht.

SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK SDU SDU UITGEVERS UITGEVERS / NUMMER / NUMMER 1, JANUARI 1, JANUARI 20142014 TIJDSCHRIFT TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

ENKELE ASPECTEN VAN CAO-RECHT

meer andere verenigingen van werknemers met volledige rechtsbevoegdheid, wordt de duur van de volledige rechtsbevoegdheid van die vereniging of verenigingen voor de vaststelling van de tijdsduur van twee jaar mede in aanmerking genomen.’

Duidelijk is dat deze bepaling zo is geformuleerd om te voorkomen dat de werkgever door middel van een yellow union of een speciaal voor dit doel op te richten vakbond gebruik maakt van de mogelijkheden bij cao van de wet af te wijken. Deze aanvulling is te beschouwen als het opvullen van een lacune. In art. 9 WOR en art. 3 WMCO komen reeds vergelijkbare bepalingen voor. Wat niet direct duidelijk is, is waarom deze eis niet in het algemeen is gesteld. Zo ontbreekt de eis bij art. 7:628 BW. Nu kan de minister volgens het nieuwe achtste lid bepalen dat voor sommige (onderdelen van) bedrijfstaken afwijking niet mogelijk is, zodat hij kan ingrijpen bij al te ruimhartige afwijkingen. Eenzelfde vraag doet zich voor bij art. 7:668a BW. Het beter beschermen van flexibele werknemers is een van de pijlers van het wetsvoorstel; het beperken van de ketenregeling is daar de beste representant van. Waarom is het dan mogelijk de – weliswaar aangepaste – ketenregeling toch aan te passen met de instemming van een niet representatieve en/of niet onafhankelijke vakbond? Wat de afwijkingsmogelijkheid ten aanzien van de statutaire bestuurder betreft (lid 7), kan ik mij iets voorstellen bij het niet opnemen van de eis dat de vakbond reeds twee jaren volledig rechtsbevoegd is. Statutaire bestuurders worden in het algemeen niet door een vakbond vertegenwoordigd en zijn vrijwel steeds uitgesloten van de werkingssfeer van de cao. De eis van twee jaren zou dan prohibitief kunnen werken tot, op zijn vroegst, twee jaar na inwerkingtreding van de wet.2 Waarschijnlijk zit het echter zo: afwijkingen die nu reeds in de wet staan, zijn op dezelfde wijze in het wetsvoorstel geformuleerd. De werkelijk geheel nieuwe bepalingen – de afwijking van de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag, het instellen van een commissie en de afwijking van de transitievergoeding – kennen de eis wel. Enige inhoudelijke uitleg ten aanzien van deze verschillen zou echter wel gewenst zijn. De memorie van toelichting bij de relevante bepalingen zwijgt echter.

3. De ontslagcommissie Het voorgestelde art. 7:669 lid 5 bepaalt het volgende: ‘De regels, bedoeld in lid 4, onderdeel b, zijn niet van toepassing indien in de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan andere regels zijn gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen

2

�ncorporatie van de cao in de arbeidsovereen�o�st �ou een uitweg �un� nen bieden, al is de vraag of dan niet �oet worden geconcludeerd dat de gehele cao �ou �oeten gelden – en dus niet alleen de afwij�ing(en) van drie�wart�dwingend recht. Zie voor een recente casus Ktr. Utrecht 25 o�tober 2013, «JAR» 2013/294. �n die �aa� was overigens de gehele cao van toepassing op de bestuurder.

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS

van arbeidsplaatsen, bedoeld in lid 2, onderdeel a, alsmede een onafhankelijke commissie als bedoeld in artikel 671a, lid 2, is aangewezen.’

Met de verwijzing naar lid 4 sub b wordt gedoeld op regels die de minister kan stellen ten aanzien van de volgorde van opzegging bij verval van arbeidsplaatsen (lid 2 sub a). Over de onafhankelijke commissie bepaalt het voorgestelde art.

7:671a lid 2 BW het volgende: ‘Indien in een toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan een van de werkgever onafhankelijke en onpartijdige commissie is aangewezen, verzoekt de werkgever, in afwijking van lid 1, de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a, aan die commissie. In de collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin die commissie wordt aangewezen, worden regels gesteld met betrekking tot: a. hoor en wederhoor; b. de vertrouwelijke behandeling van overgelegde gegevens; c. redelijke termijnen voor reacties van werkgever en werknemer; en d. een redelijke beslissingstermijn.’

Bijzonder is dat in de hierboven vermelde onderdelen sub a-d geen inhoudelijke eisen lijken te worden gesteld aan de procedure bij de ontslagcommissie. Partijen hebben derhalve een grote vrijheid te bepalen wat redelijk is, al dient men het bepaalde sub c en d zo te interpreteren dat de wetgever een zekere bodem heeft gelegd met de opname van het woord ‘redelijke’. Dit blijkt uit pagina 69 van de memorie van toelichting: ‘De inrichting van de procedure van verlening van toestemming wordt overgelaten aan de cao-partijen, waarbij moet worden voldaan aan de minimale eisen die de wet stelt. Om een eerlijke en onpartijdige behandeling te waarborgen, is bepaald dat in de procedure van verlening van toestemming voor ontslag recht moet worden gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor, dat de gegevens die aan de commissie worden voorgelegd vertrouwelijk worden behandeld, dat in de procedure redelijke termijnen worden gesteld aan de werkgever en de werknemer om op elkaars standpunten te reageren en dat het besluit op het verzoek om toestemming binnen een redelijke termijn op het verzoek daartoe volgt.’

De genoemde elementen laten niettemin veel ruimte voor maatwerk. Is een procedure van maximaal twee weken redelijk? Kan men bepalen dat een zitting niet nodig is? En zo nee, wat is daarvan dan het rechtsgevolg? Mij dunkt dat de rechter een dergelijke procedurele afspraak opzij kan zetten wegens strijd met de wet – hij interpreteert uiteraard zelf de elementen a-d. De gevolgen kunnen verschillen.

Soms ligt conversie of reparatie in de rede, zoals bij een redelijke termijn voor reactie. Soms kan dat niet, omdat het ontslag reeds verleend is. Ik sluit niet uit dat in bepaalde 73

ONTSLAG

gevallen de rechter zal concluderen dat het gegeven ontslag niet rechtsgeldig is. Dat zal niet per se zo zijn indien bepaalde stukken niet vertrouwelijk zijn behandeld (sub b), maar ligt wel voor de hand indien de commissie geen hoor en wederhoor heeft toegepast, hetgeen een schending van fundamentele beginselen van een goede procesorde teweegbrengt.

De art. 14�proble�atie� voor wer�gevers die niet onder een bedrijfsta��cao vallen wordt pregnanter dan voor wer�gevers die daar wel onder vallen Eisen met betrekking tot de te hanteren criteria voor de ontslagvolgorde ontbreken geheel. Is het, bijvoorbeeld, mogelijk geheel af te zien van afspiegeling en de ontslagvolgorde te laten beheersen door kwalitatieve criteria? Dat lijkt inderdaad zo te zijn. Art. 7:679 lid 4 sub b BW stelt dat de minister regels kan stellen voor het bepalen van de volgorde van opzeggen bij het vervallen van arbeidsplaatsen, maar lid 5 stelt: ‘de regels, bedoeld in lid 4, onderdeel b, zijn niet van toepassing indien in de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst (…) andere regels zijn gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen arbeidsplaatsen (…), alsmede een onafhankelijke commissie als bedoeld in artikel 7:671a, lid 2 BW, is aangewezen.’

Helemaal helder is de memorie van toelichting (op pagina 47) overigens niet: ‘De regering is met sociale partners van mening dat er ruimte moet zijn voor de werkgever om werknemers die bovengemiddeld presteren, of die naar zijn verwachting over een meer dan gemiddelde potentie beschikken voor de toekomst, buiten de toepassing van afspiegeling te houden. Daarom zal in de hiervoor genoemde regeling aan de werkgever de mogelijkheid worden geboden om onder voorwaarden tot ten hoogste 10% van de werknemers die op grond van de afspiegeling voor ontslag in aanmerking zouden komen van afspiegeling af te wijken. Deze voorwaarden worden neergelegd in de hiervoor genoemde ministeriële regeling. De werkgever zal het bovengemiddeld functioneren of het over een meer dan gemiddelde potentie beschikken voor de toekomst aannemelijk moeten maken.

Voorts zal voor werknemers op voorhand duidelijk moeten zijn dat hun functioneren deel uit kan maken van de beoordeling wie voor ontslag in aanmerking komt en dat een personeelsbeleid wordt gevoerd waar het periodiek beoordelen en het identificeren van werknemers met veel potentie voor de toekomst, onderdeel van uitmaken. Werkgevers moeten aannemelijk maken dat andere werknemers dezelfde kansen hebben gehad als de werknemers die buiten de afspiegeling worden gehouden.

Aldus zal de werkgever zich moeten verantwoorden over het door hem gevoerde beleid (in algemene zin) als het gaat om scholing van werknemers. Deze afwijking van 10% van het afspiegelingsbeginsel geldt niet voor de leeftijdscategorieën 15-25 en 55 jaar en ouder. In deze categorieën werknemers zullen niet meer ontslagen mogen vallen dan bij volledige toepassing van de afspiegeling het geval zou zijn 74

geweest. Dit is gerechtvaardigd, omdat werknemers in de laagste leeftijdscategorie nog onvoldoende de gelegenheid hebben gehad zich te manifesteren. Werknemers in de hoogste leeftijdscategorie worden uitgezonderd, omdat zij een kwetsbare positie op de arbeidsmarkt hebben en om te voorkomen dat de investeringsbereidheid van werkgevers zal afnemen. Van deze regeling kan gebruikt worden gemaakt als dit bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is overeengekomen.’

Met deze passage, en in het bijzonder de laatste zin, kan de suggestie worden gewekt dat het afspiegelingsbeginsel ook in geval van afwijking bij cao grotendeels intact blijft. Dat is niet het geval: wil men gebruikmaken van de door de minister op basis van art. 7:669 lid 4 sub b BW geformuleerde regels – waarin dus steeds de hoogste en de laagste leeftijdscategorie worden beschermd – dan zal men zulks in een cao moeten bepalen. Dit staat echter los van de afwijkingsmogelijkheid die lid 5 biedt. De memorie van toelichting vervolgt namelijk (op pagina 47): ‘Afwijking van het afspiegelingsbeginsel bij cao Voorzien wordt in de mogelijkheid om bij cao af te wijken van het afspiegelingsbeginsel zodat maatwerk kan worden geleverd daar waar dat door cao-partijen nodig wordt gevonden.’

Mocht een werkgever of werknemer het niet eens zijn met een al dan niet verleende toestemming voor opzegging door de cao-commissie op grond van deze cao-criteria, dan kan de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken en de werknemer om herstel van de arbeidsovereenkomst. ‘De rechter zal in dat geval toetsen aan de civielrechtelijk overeengekomen criteria. Het spreekt voor zich dat als de door cao-partijen opgestelde criteria strijdig zijn met wet- en regelgeving (bijvoorbeeld met gelijke behandelingswetgeving), de commissie of de rechter hieraan geen gevolg zal kunnen geven.’, aldus dezelfde bladzijde van de memorie van toelichting. Wat hier van zij: indien sociale partners zulks bepalen, zijn cao-bepalingen als ‘De Ontslagcommissie toetst de door de werkgever gegeven ontslagreden marginaal’ en ‘Werknemers die het afgelopen jaar een slechte beoordeling hebben gekregen komen met voorrang in aanmerking voor ontslag wegens bedrijfseconomische reden’ niet per definitie aantastbaar.3

4. Gebondenheid Werkgevers en vakbonden kunnen dus, zodra het wetsvoorstel wet wordt, afzien van de UWV-procedure in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen én afzien van de gebruikelijke regels met betrekking tot afspiegeling. Dat lijkt een revolutie in het arbeidsrecht.4

3

4

Strijd �et het ontslagstelsel �ag echter niet ontstaan: �o �an een wer�ne�er die regel�atig �ie� is geweest niet �et voorrang worden voorgedragen, dun�t �e, o�dat de relatie �et een op�egverbod te nauw is.

Een eerdere poging van �inister de Geus strandde (Kamerstukken II

SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

ENKELE ASPECTEN VAN CAO-RECHT

Van Slooten heeft er, in zijn bespreking van het Sociaal Akkoord, op gewezen dat ervaringen uit het verleden aanleiding geven door sociale partners ontwikkelde procedures van alternatieve geschillenbeslechting kritisch te bezien.5 Voorts is de extra ruimte die sociale partners wordt gegeven met juridische voetangels en klemmen omgeven, zeker in het licht van de afnemende organisatiegraad van werknemers. Ongebonden werknemers zullen niet per definitie, anders dan bij een standaardaanpassing van de cao, zoals in geval van een loonsverhoging, zonder meer instemmen met gewijzigde ontslagregels. De voor sociale partners ruimhartige manier waarop de Hoge Raad incorporatiebedingen ruim (dynamisch) interpreteert, kan echter aardig wat geschillen wegnemen.6 Men kan zich echter afvragen of een dermate belangrijke wijziging in bestaande cao’s de werknemer op basis van de Haviltex-formule7 kan worden tegengeworpen. Had hij een dergelijke aanpassing mogen verwachten, in de zin die de Haviltexformule daaraan geeft? Complex wordt het dan indien een voor ontslag voorgedragen, maar niet aan de cao gebonden, werknemer weigert de afwijkende regels met betrekking tot ontslagvolgorde te accepteren. De werknemer die daarna in aanmerking zou komen voor ontslag, zou kunnen menen dat de niet-gebondenheid van zijn collega hem niet kan worden tegengeworpen. Ik meen echter dat een dergelijke opvatting in strijd is met het stelsel van het cao-recht, dat nu eenmaal de art. 14-werknemer niet verplicht in te stemmen met een cao.8 Dit probleem is op te lossen door de bepalingen met betrekking tot procedure bij de ontslagcommissie algemeen verbindend te laten verklaren.

5. Aanpassing Wet Avv Door de aanpassing van de Wet Avv kunnen bepalingen over ontslagcommissies als bedoeld in art. 7:671a, tweede lid, BW voor langere tijd algemeen verbindend kunnen worden verklaard, te weten: voor een maximale duur van vijf jaar.

Die termijn is gekoppeld aan de maximale duur van de (onderliggende) cao-bepaling die op grond van art. 18 Wet Cao ook vijf jaar bedraagt. Deze aanpassing is gemaakt om recht te doen aan het gewenste structurele karakter van een ontslagcommissie en voorkomt dat de werkgever na ommekomst van de periode van algemeenverbindendverklaring alsnog naar het UWV moet om ontslag wegens bedrijfseconomische redenen door te voeren. Overigens zal dit probleem zich in de praktijk steeds kunnen voordoen, nu algemeenverbindendverklaring geen nawerking kent en er altijd een periode zal zitten tussen twee algemeenverbindendverklaringen.

5 6 7 8

2005/06, 30370 – Wij�iging WW�stelsel en ontslagrecht).

J.M. van Slooten, ‘Het �o�ende drie�wartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/76, p. 5.

Zie voor een over�icht en een analyse R.M. Belt�er & E. Verhulp, Capita selecta cao-recht, Den Haag: Boo� Juridische Uitgevers 2012, caput 4. �ncorporatiebedingen dienen �ijns in�iens aan de hand van de Haviltex� nor� te worden geïnterpreteerd.

Zie Van Slooten, t.a.p., p. 8, als�ede �ijn verwij�ing naar Heinsius.

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS

Uiteraard kan de algemeenverbindendverklaring alleen gelden voor ontslagcommissies die voor een bedrijfstak hun werk doen: ondernemings-cao’s worden nu eenmaal niet algemeen verbindend verklaard.9 Dit brengt mee dat de hiervoor genoemde art. 14-problematiek voor werkgevers die niet onder een bedrijfstak-cao vallen pregnanter is dan voor werkgevers die daar wel onder vallen.

6. Nawerking en terugwerking De cao-praktijk is weerbarstig en juridisch complex. Ik volsta met enkele constateringen. De wetgever merkt op pagina 29 van de memorie van toelichting het volgende op:

Wat dit wetsvoorstel niet oplost – en oo� niet �an oplossen – is het problee� dat de pra�tij� van het cao�recht te co�plex is geworden ‘In gevallen waarin cao-partijen niet zouden kiezen voor een verlengde looptijd of niet verzoeken om avv, gelden de reguliere regels over nawerking en binding van ongebonden werknemers. Zij kunnen als er geen sprake (meer) is van een algemeen verbindende cao, aan een cao worden gebonden door een zogenoemd incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst (waarmee in de individuele arbeidsovereenkomst wordt bepaald dat de geldende cao daarvan integraal onderdeel uitmaakt).’

De vraag is of de nawerking geldt ten aanzien van alle facetten van de procedure bij de ontslagcommissie. Zoals bekend, werken zogenoemde normatieve bepalingen door en na, maar wordt zulks niet aangenomen ten aanzien van obligatoire en diagonale bepalingen. Mij dunkt dat niet alle bepalingen met betrekking tot de procedure bij de ontslagcommissie als normatief kunnen worden gekwalificeerd.

Dit zal wel zo zijn ten aanzien van iemands positie in de ontslagvolgorde op basis van, bijvoorbeeld, in de cao geregelde resultaatscriteria, maar niet ten aanzien van de samenstelling van de ontslagcommissie. De vraag is of dit in de praktijk tot problemen zal leiden. Een groter probleem bestaat ten aanzien van terugwerkende kracht.

Er is al op gewezen dat veel cao’s al (bijna) hun geldigheidsduur hebben doorlopen op het moment dat zij rechtskracht van cao krijgen. Een voorbeeld: een op 1 april ontslagen werknemer zou zich erop kunnen beroepen dat zijn ontslag in strijd met de op 1 september aangemelde, tot 1 januari terugwerkende, cao is gegeven. Het contractuele karakter van de cao dwingt mijns inziens tot die conclusie, al vind ik de uitkomst niet fraai.10

9

Zij voldoen niet aan het vereiste van art. 2 lid 1 Wet Avv. Het daar gebe�igde woord ‘bedrijf’ slaat op het heden ten dage gebrui�elij�ere ‘bedrijfsta�’.

10 Over dit onderwerp is �eer te schrijven dan de�e bijdrage toelaat. �� verwijs voor vele voorbeelden naar caput 2 van Belt�er & Verhulp, t.a.p.

75

ONTSLAG

7. Overgang van onderneming-perikelen

9. Slot

Ten slotte kunnen zich in geval van overgang van onderneming onwenselijke situaties voordoen. Zoals bekend, gaan rechten en verplichtingen uit de cao op grond van art. 14a Wet Cao over op de verkrijger. Hetzelfde geldt ten aanzien van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen (art. 2a Wet Avv). De rechtspraak neigt ernaar het begrip ‘rechten en verplichtingen’ ruim uit te leggen.11 Zo is aan bepaalde rechten gekoppelde anciënniteit voor overgang vatbaar, hetgeen van belang kan zijn voor toepassing van het afspiegelingsbeginsel.12 Ook diagonale bepalingen kunnen overgaan, mits zij een relatie hebben met arbeidsvoorwaarden.13 Betekent dit dat de verkrijger die na overgang wil reorganiseren, te maken krijgt met een overgekomen ontslagcommissie die een procedure volgt zoals opgenomen in een overgekomen cao? Dit zou kunnen betekenen dat ten aanzien van verschillende groepen personeel verschillende regels gelden: voor het overgekomen personeel geldt dan de procedure bij de ontslagcommissie, voor het zittende personeel de procedure bij het UWV of een andere, in een voor de verkrijger reeds geldende cao geregelde, procedure, in welk geval de verkrijger dus twee ontslagcommissies kent. Alle reden de art. 14a Wet Cao en 2a Wet Avv aan te passen aan art. 3 van de richtlijn overgang van ondernemingen (2001/23), dat het mogelijk maakt dat de verkrijger na overgang zijn eigen cao direct toepast.

De voorgestelde afwijkingen van driekwartdwingend recht komen tegemoet aan in de maatschappij bestaande behoeftes. In dat licht is het wetsvoorstel te loven. De nieuwe eisen die aan vakbonden worden gesteld om te mogen afwijken van de wettelijke regeling zouden niet misstaan bij elke wettelijke bepaling die een dergelijke afwijking toelaat. De argumentatie bij de door de wetgever gemaakte keuze op dit punt is nu moeilijk te reconstrueren.

Wat dit wetsvoorstel niet oplost – en ook niet kan oplossen – is het probleem dat de praktijk van het cao-recht te complex is geworden. Met name het systeem van door- en nawerking, en de door de wetgever gemiste kans art. 3 lid 3 van Richtlijn 2001/23 volledig te implementeren, zullen voor de rechtspraktijk ongewenste gevolgen veroorzaken.

Over de auteur Prof. �r. R.M. Belt�er is Hoogleraar Arbeid en Onder� ne�ing aan de Universiteit van A�sterda�.

11 Een voorbeeld biedt Ktr. Utrecht 12 juni 2013, «JAR» 2013/191 (GOM/ Stichting Bpf Schoon�aa�� en Gla�enwassersbedrijf ), waarin aan een bedrijfsta�pensioenfonds in feite rechten aan de regels �et betre��ing tot overgang van onderne�ing BW werden verleend.

12 HvJEU 6 septe�ber 2011, «JAR» 2011/262 (Scattolon).

13 Het bescher�ende �ara�ter van de richtlijn en de wette�st – art. 14a Wet Cao en art. 2a Wet Avv spre�en over bepalingen ‘o�trent arbeidsvoor� waarden’ – wij�en die �ant uit.

76

SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

ONTSLAG

1. Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?

PROF. MR. C.J. LOONSTRA EN MR. P.TH. SICK

In deze bijdrage zullen de belangrijkste wijzigingen wat betreft het ontslagrecht en het flexrecht van het op 29 november 2013 bij de Tweede Kamer ingediende Wetsvoorstel werk en zekerheid worden besproken. Beoordeeld wordt of de geformuleerde doelstellingen van het wetsvoorstel kans van slagen hebben. Het betreft een eerste korte verkenning, die in de volgende bijdragen van dit themanummer verder zal worden uitgewerkt.

1. Inleiding

2. Een korte terugblik

Op 29 november 2013 is het door wetenschap en rechtspraktijk met spanning afgewachte voorstel van de Wet werk en zekerheid bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakt. Het wetsvoorstel met memorie van toelichting omvat maar liefst 170 pagina’s en gaat (veel) verder dan de wijziging van het ontslagrecht, zoals in de wandelgangen doorgaans werd betoogd. Naast stroomlijning van de regels voor ontslag, worden voorstellen gedaan ter verbetering van de rechtspositie van flexwerkers en ter aanpassing van de werkloosheidsregelingen (met name de WW, IOW en IOAW). De Raad van State was in zijn bijna 40 bladzijden tellende advies van 5 november 2013 zonder enige twijfel kritisch over het wetsvoorstel, zowel in juridisch-technische zin als wat betreft de gestelde doeleinden en deed in dat verband menige aanbeveling. Het Nader rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State verscheen op 28 november 2013. Op de meeste door de Raad geformuleerde voorstellen werd niet in positieve zin gereageerd.

In deze bijdrage formuleren wij op hoofdlijnen een antwoord op de volgende vragen: • hoe was ook weer de aanloop tot dit wetsvoorstel?

• wat zijn de doelstellingen die met dit voorstel worden beoogd?

• wat is in hoofdlijnen zijn inhoud? en • kan worden betoogd dat deze doelstellingen kans van slagen hebben?

Iedere ‘eerste stap’ in de geschiedenis is een betrekkelijk willekeurige, maar er valt toch veel voor te zeggen het initiatiefwetsvoorstel Koser Kaya (nr. 33 075)2, begin november 2011 bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakt, als de start te zien die heeft geleid tot het huidige Wetsvoorstel werk en zekerheid. In de memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel werden de voorgestelde wijzigingen met betrekking tot het ontslagrecht met name in de sleutel van de insider-outsider-problematiek geplaatst. Het sinds de Flexwet 1999 gestaag groeiende aantal mensen werkzaam in de flexibele schil van een onderneming (zoals zzp’ers, oproepkrachten, uitzendkrachten, pay-rollwerknemers en werknemers werkzaam op basis van een tijdelijk contract) werd verklaard door de vergaande rechtsbescherming van de werknemer in vaste dienst, die werkgevers ervan zou weerhouden de outsider als insider te verwelkomen.

Steunend op het maoïstische principe ‘overbrug de verschillen tussen armen en rijken door de rijken arm te maken’, werd in de kern voorgesteld de preventieve ontslagtoets af te schaffen. Daarvoor in de plaats zou de regel moeten worden ingevoerd dat een werkgever zijn werknemer in vaste dienst met inachtneming van een opzegtermijn zou kunnen opzeggen, mits die werknemer vooraf zou zijn gehoord en hem een transitiebudget ter beschikking zou worden gesteld. Het wetsvoorstel van Koser Kaya stond vervolgens model als onderdeel van het zogenoemde Lenteakkoord (of Kunduz-akkoord) dat

Wij beperken ons (net als het geval zal zijn bij de andere onderwerpen die in dit themanummer aan de orde worden gesteld) tot de belangrijkste wijzigingen die worden voorgesteld met betrekking tot titel 7.10 BW.1 1

4

Omwille van de lengte van deze bijdrage zal niet telkens worden verwezen naar de betreffende pagina’s van de ingediende parlementaire

2

stukken.

De blauwdruk voor het initiatiefwetsvoorstel werd gevormd door L. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom (tweede oratie Nijmegen), Serie Onderneming en Recht, deel 59, Deventer: Kluwer.

Zie ook: A.R. Houweling, ‘Akkoord, akkoord, akkoord... maar waarmee eigenlijk? Ontslagrecht volgens het Sociaal Akkoord 2013’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, 2013 (2), p. 73-77.

SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

HET WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID (33818) IN VOGELVLUCHT: DEKT DE VLAG DE LADING?

onder druk van EU-begrotingsnormen op 26 april 2012 tussen VVD, CDA, D66, GroenLinks en ChristenUnie werd gesloten. In het verlengde van dit akkoord verscheen van de hand van de toenmalige minister van SZW Kamp op 18 juni 2012 de zogenoemde Hoofdlijnennotitie. Ook in deze notitie werd de preventieve ontslagtoets ingeruild voor een repressieve toets door de rechter.3 Na het aantreden van het kabinet Rutte-II (VVD/PvdA) begin november 2012 waaide er een andere wind.

Weliswaar werd de problematiek tussen insiders en outsiders onderkend en wilde het kabinet de toegenomen scheefgroei een halt toeroepen, maar de oplossing werd in het Regeerakkoord in ieder geval niet gezocht in afschaffing van de preventieve ontslagtoets. Uitdrukkelijk werd het behoud daarvan (in de vorm van een verplicht advies door het UWV) gehandhaafd.4 Op basis van de in het Regeerakkoord vastgelegde hoofdlijnen heeft het kabinet de dialoog met de sociale partners in de Stichting van de Arbeid gezocht. Deze dialoog heeft geleid tot het Sociaal Akkoord ‘Meer werk, meer zekerheid’ van 11 april 2013.

Dit met werkgevers en werknemers gesloten akkoord heeft de basis gelegd voor het huidige Wetsvoorstel werk en zekerheid. Dat betekent dat het voorstel op een breed maatschappelijk draagvlak kan rekenen. Aan het slot van deze geschiedenis staat het zogenoemde Najaarsakkoord van oktober 2013, waarin de druk op versnelde invoering van het Sociaal Akkoord werd verhoogd met een half jaar verkorting van de gestelde termijnen.

3.

De doelstellingen van het ontwerp

In de memorie van toelichting van wetsvoorstel 33 818 wordt ‘werkzekerheid’ als overkoepelend begrip en als uitgangspunt van het hedendaagse arbeidsmarktbeleid geïntroduceerd. Geen baanzekerheid dus, maar werkzekerheid. Het huidige arbeidsrecht en sociaal recht sluiten daar volgens de memorie niet of in onvoldoende mate op aan. De personen die in de flexibele schil van een onderneming zitten, komen daar niet of nauwelijks uit.

Het aantal jaar dat zij op onzekere basis arbeid verrichten, neemt in ieder geval steeds meer toe. Daarmee lopen zij het gevaar de aansluiting op de arbeidsmarkt te verliezen.

De werknemers in vaste dienst blijven veelal zitten waar zij zitten, met name omdat zij de opgebouwde rechtsbescherming niet willen prijsgeven. Deze immobiliteit op de arbeidsmarkt zal alleen nog maar groter worden vanwege de toenemende vergrijzing, mede als gevolg van de verhoging van de AOW-leeftijd. Bovendien heeft de WW een te weinig activerend karakter, dat wil zeggen bevat te weinig prikkels tot terugkeer op de arbeidsmarkt. Willen het arbeidsrecht en sociaal recht daarom de aansluiting op de huidige ontwikkelingen op de arbeidsmarkt hervinden – en in de sleutel staan van werkzekerheid in plaats van 3 4

Zie uitgebreid het themanummer van TAP 2012/7 met bijdragen van Even, Loonstra, Houweling, Vestering, Van Zanten-Baris en Van Kempen.

C.J. Loonstra, ‘De rol van de UWV- en de ontbindingsprocedure volgens het Regeerakkoord’, TRA 2013/3, nr. 24, p. 10-13.

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS

baanzekerheid – dan zullen flexrecht, ontslagrecht en het werkloosheidsrecht daarop moeten worden aangepast.

Voor de outsiders (flexwerkers) betekent dit dat schijnconstructies en oneigenlijk gebruik moeten worden bestreden en dat werkgevers hen eerder en gemakkelijker tot de groep van insiders laten toetreden. Het ontslagrecht zal

Dit met werkgevers en werknemers gesloten akkoord heeft de basis gelegd voor het huidige Wetsvoorstel werk en zekerheid. Dat betekent dat het voorstel op een breed maatschappelijk draagvlak kan rekenen eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers moeten zijn en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan, dus meer in het teken van de mobiliteit moeten staan. Wat betreft het werkloosheidsrecht zal het activerende karakter ervan worden benadrukt door de werkloze zich via (negatieve) prikkels blijvend te laten oriënteren op terugkeer naar de arbeidsmarkt. Dat zal worden gerealiseerd door verlaging van de wettelijke WW-periode van 38 naar 24 maanden, terwijl het niveau van opleiding al na 6 (in plaats van 12) maanden geen rol meer zal spelen in het kader van de verplichting passend werk te accepteren.

Volgens de indieners van wetsvoorstel 33 818 zullen al deze doelstellingen worden bereikt als de voorgestelde wijzigingen worden doorgevoerd. De vraag is of dit inderdaad het geval is. Om daarop in aanzet een antwoord te kunnen geven, zullen wij hierna de voorgestelde wijzigingen wat betreft het ontslagrecht en het flexrecht (in deze volgorde) op hoofdlijnen schetsen. Daaraan voorafgaand zullen we eerst op hoofdlijnen de systematiek van het wetsvoorstel wat betreft het ontslagrecht bespreken, want die wijkt soms in niet geringe mate af van de huidige.

De automatismen van de huidige arbeidsrechtpraktijk zullen in verband daarmee op onderdelen grondig moeten worden aangepast en herzien. Zoals gezegd, zullen diverse van de aangestipte onderwerpen hierna verder worden uitgewerkt.

4.

Systematische wijzigingen ontslag recht

Het wetsvoorstel laat zich uiterst lastig lezen en moet zonder meer als complex worden bestempeld. Dat komt niet alleen door de niet altijd even scherpe bewoordingen en de vele onderlinge verwijzingen tussen de wetsartikelen, maar is ook het gevolg van het feit dat sommige in het huidige ontslagrecht bestaande vanzelfsprekendheden verdwijnen.

De beoefenaren van het arbeidsrecht die doorkneed zijn in de toepassing van de huidige regels, kunnen daardoor op een verkeerd spoor worden gezet. Verwarring kan daarvan het gevolg zijn. Wij wijzen op de volgende systematische wijzigingen.

5

ONTSLAG

Afschaffing buitengerechtelijke verklaring In de eerste plaats wordt de buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de gedane opzegging afgeschaft. Heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd en wil de werknemer tegen deze opzegging opkomen, dan zal hij zich tot de kantonrechter moeten wenden met een verzoek om vernietiging van de opzegging ex art. 7:681 (nieuw) BW

Het ontslagrecht zal eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers moeten zijn en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan, dus meer in het teken van de mobiliteit moeten staan of herstel van de arbeidsovereenkomst ex 7:682 (nieuw) BW. Een (aangetekende) brief van de werknemer waarin de opzegging wordt vernietigd, zal niet langer volstaan. De praktijk zal moeten uitwijzen of rechters zullen toestaan dat werknemers in afwachting van een rechterlijke beslissing ex art. 7:681 (nieuw) BW of 7:682 (nieuw) BW, in kort geding wedertewerkstelling en/of doorbetaling van loon vorderen.

Als de arbeidsovereenkomst inmiddels door de opzegging is geëindigd en er nog geen rechterlijke beslissing is die de opzegging op grond van art. 7:681 (nieuw) BW of 7:682 (nieuw) BW buiten werking stelt, is er immers geen arbeidsovereenkomst tussen partijen meer die de contractuele basis voor een dergelijke vordering in kort geding kan vormen. Wij wijzen er daarbij op dat een onregelmatige opzegging geen grond vormt voor een actie uit hoofde van art. 7:681 (nieuw) BW of 7:682 (nieuw) BW. Dit zou voor werkgevers aanleiding kunnen zijn in dergelijke situaties onregelmatig op te zeggen, om op die manier een vordering in kort geding te blokkeren. De enige sanctie voor een onregelmatige opzegging is namelijk de verplichte schadeloosstelling, waarbij in het wetsvoorstel geen keuze meer bestaat tussen de volledige of de gefixeerde schadeloosstelling. Op grond van art. 7:672 lid 9 (nieuw) BW is alleen de gefixeerde schadeloosstelling verschuldigd.

Art. 7:681 lid 1 sub a en b BW zien op de situatie waarin de werkgever in strijd met een (bijzonder) opzegverbod heeft opgezegd, of waarin de werkgever heeft opgezegd in strijd met art. 7:671 BW, zoals opzegging zonder instemming van de werknemer (zie ook hierna), of als sprake is van bijvoorbeeld een onterecht gegeven ontslag op staande voet of een opzegging tijdens een (niet rechtsgeldige) proeftijd.

De onderdelen sub c en d van art. 7:681 lid 1 BW hebben betrekking op schending na een opzegging van de wederindiensttredingsvoorwaarde (zoals we die nu ook kennen ex art. 6 BBA), zowel bij de ‘gewone’ arbeidsovereenkomst als bij de uitzendovereenkomst.

De werknemer zal in dergelijke gevallen de kantonrechter moeten verzoeken de opzegging te vernietigen of de werkgever te veroordelen hem (werknemer) een billijke vergoeding te betalen. Die billijke vergoeding wordt ook op andere plaatsen in het wetsvoorstel genoemd, maar dan wel in de meeste gevallen alleen als er ernstig verwijtbaar 6

handelen of nalaten in het spel is. Dat is bij dit onderdeel niet als voorwaarde gesteld. Wat een billijke vergoeding is, wordt niet uiteengezet en is aan de kantonrechter overgelaten. In feite gaat het hier dan om de oude art.

7:685-situatie, maar dan zonder kantonrechtersformule.

Wellicht ontwikkelt de rechtspraktijk zich zo dat de kantonrechtersformule blijft bestaan en daarop de transitievergoeding in mindering wordt gebracht (volgens de formule billijke vergoeding = (A x B x C) – T).

Art. 7:682 (nieuw) BW gaat over de aantasting van een op zichzelf rechtsgeldig door de werkgever gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst. Omdat vernietiging van een rechtsgeldige opzegging een wat merkwaardige juridische constructie is, heeft de wetgever gekozen voor de oplossing dat de rechter op verzoek van de werknemer de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar hij kan hem ook ten laste van de werkgever in bepaalde situaties een billijke vergoeding toekennen vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Art. 7:682 (nieuw) BW is lastig te doorgronden en vormt in feite het sluitstuk van toepassing van de art. 7:669 BW en 7:671 (nieuw) BW, waarover straks meer.

De instructies aan de rechter lijken niet veel af te wijken van het huidige systeem van art. 7:682 BW. Als de rechter de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst, bepaalt hij daarbij op welke datum de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld. Volgens de huidige wetstekst van art. 7:682 lid 2 BW bepaalt de rechter ‘voor of op welk tijdstip’ dat gebeurt; art. 7:682 lid 6 (nieuw) BW spreekt (slechts) van ‘op welk tijdstip’. Volgens het huidige art. 7:682 lid 2 BW ‘kan’ de rechter daarbij voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking; art. 7:682 lid 6 (nieuw) BW bepaalt dat hij dat doet. Anders dan naar huidig recht ontbreekt de mogelijkheid voor de rechter om in de beschikking waarin hij veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst te bepalen dat de herstelverplichting vervalt door betaling van een afkoopsom. Art. 7:682 lid 6 (nieuw) BW bepaalt immers dat de rechter ofwel beslist tot een herstelverplichting, ofwel een billijke vergoeding bepaalt wanneer herstel niet mogelijk is. Volgens de memorie van toelichting kan, in een situatie waarin een werknemer alleen herstel gevorderd heeft en geen sprake is van een situatie waarin herstel niet mogelijk is ‘vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever’, de rechter desalniettemin toch ambtshalve het verzoek tot herstel afwijzen en overgaan tot toekenning van een vergoeding (/afkoopsom). Volgens de memorie van toelichting zal een rechter hiertoe, ‘gezien het tijdsverloop’, vermoedelijk vaak overgaan.

Ontbindingsprocedure gelijkgeschakeld met UWV-procedure In de tweede plaats heeft de wetgever weliswaar het duale preventieve karakter van ons ontslagrecht in stand gehouden (dus voorafgaande aan beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd inschakeling van ofwel UWV ofwel kantonrechter), maar heeft de twee routes

SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

HET WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID (33818) IN VOGELVLUCHT: DEKT DE VLAG DE LADING?

zo veel mogelijk op elkaar willen afstemmen en gelijkschakelen. Ten gevolge van deze afstemming en gelijkschakeling zal de kantonrechter enkele van zijn huidige discretionaire vrijheden ex art. 7:685 BW moeten prijsgeven. Zo zal hij, als het huidige ontwerp wet wordt, een arbeidsovereenkomst alleen kunnen ontbinden op grond van een beperkt aantal gronden, zoals opgesomd in art. 7:669 lid 2 sub c t/m h (nieuw) BW. Deze gronden en daaraan gerelateerde voorwaarden zijn redelijk strak geformuleerd, zeker strakker dan de huidige gewichtige redenen, uiteengesplitst in verandering in de omstandigheden en de dringende reden. Weliswaar bevat de laatste in art. 7:669 lid 2 (nieuw) BW vermelde grond (h) een restcategorie (‘andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’), maar het is volgens de indieners uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de praktijk zich aldus zal ontwikkelen dat, als één van de in c t/m g genoemde gronden niet aanwezig is, de toevlucht tot grond h zal worden genomen. Die restcategorie is echt bedoeld voor (uitzonderlijke) gevallen die men niet onder één van de andere kan scharen, waarin niet langer mogelijk is de arbeidsovereenkomst op een zinvolle wijze in te vullen, door omstandigheden aan de zijde van de werknemer (zoals diens detentie) of de werkgever (bijvoorbeeld door het afbranden van de werkplek).

De ingeperkte vrijheid van de kantonrechter blijkt ook uit de datum waartegen hij de ontbinding zal uitspreken, mocht hij daartoe oordelen. Art. 7:671b lid 8 sub a (nieuw) BW geeft de hoofdregel als het een werkgeversverzoek betreft: hij bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd, waarbij (…) de duur van de periode gelegen tussen de ontvangst van het verzoek om ontbinding en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert. De huidige zogenoemde bonusmaand wordt afgeschaft (ook als het opzegging via het UWV betreft), zodat alleen rekening wordt gehouden met de werkelijke periode die benodigd is om ontbinding dan wel de mogelijkheid tot opzegging te krijgen, en niet met de fictie van een maand. De uitzondering is er in de situatie dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever of werknemer. De rechter kan dan van de hoofdregel afwijken. Overigens geldt het volgen van de toepasselijke opzegtermijn niet als het ontbindingsverzoek van de werknemer afkomstig is (zie art. 7:671c lid 2 sub a (nieuw) BW). De kantonrechter bepaalt in dat geval zonder verdere instructies van de wetgever op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt.

Omdat de ontbindingsprocedure in feite met de UWV-procedure wordt gelijkgeschakeld, is ook een regeling getroffen voor de situatie waarin de werkgever na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst binnen 26 weken (na de ontbindingsdatum) een andere werknemer een arbeidsovereenkomst aanbiedt voor de functie waarin de ‘ontbonden werknemer’ eerder werkzaam was (de hiervoor al genoemde, thans alleen bij UWV-beslissingen

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS

van toepassing zijnde wederindiensttredingsvoorwaarde).

De kantonrechter kan dan op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst herstellen met ingang van de dag waarop die is geëindigd of de werkgever veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding (zie art. 7:682 lid 4 (nieuw) BW). Deze regeling is ook op de uitzendovereenkomst van toepassing (lid 5).

Koppeling art. 7:669, 671 en 682 (nieuw) BW Zoals bekend zal het BBA, als het voorstel wet wordt, worden afgeschaft. Tegelijk worden bepalingen uit het BBA en het Ontslagbesluit naar het BW overgeheveld. Omdat met deze exercitie bestuursrecht in feite tot civiel recht wordt getransformeerd, krijgt ook de kantonrechter met die oorspronkelijk bestuursrechtelijke bepalingen te maken.

Dit gegeven vergt voor de beoefenaren van het arbeidsrecht een nogal ingrijpende wijziging van denken. Het startpunt om dit te illustreren, vormt art. 7:669 (nieuw) BW, dat in lid 1 als hoofdregel formuleert dat de werkgever tot opzegging van de arbeidsovereenkomst kan overgaan indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn (…) niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In lid 2 wordt daaropvolgend aangegeven wat onder een redelijke grond wordt verstaan (gronden a t/m h). In lid 3 wordt voorts het bereiken van de AOWof pensioengerechtigde leeftijd als grond voor opzegging genoemd. Direct in relatie met art. 7:669 (nieuw) BW moet art. 7:671 (nieuw) BW worden gelezen. Daaruit blijkt dat de aanwezigheid van een redelijke grond uit art. 7:669 (nieuw) BW niet automatisch tot opzegging kan leiden. Lid 1 van art. 7:671 (nieuw) BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. De indieners funderen deze toch wel merkwaardige juridische figuur aldus dat de werkgever eerst een eenzijdige rechtshandeling verricht (opzegging van de arbeidsovereenkomst) en dat deze rechtshandeling eerst rechtseffect sorteert indien de werknemer met eveneens

Zoals bekend zal het BBA, als het voorstel wet wordt, worden afgeschaft. Tegelijk worden bepalingen uit het BBA en het Ontslagbesluit naar het BW overgeheveld een eenzijdige rechtshandeling (namelijk de schriftelijke instemming) met de opzegging akkoord gaat. De opzegging met schriftelijke instemming van de werknemer is daarmee iets anders dan de beëindiging met wederzijds goedvinden die in art. 7:670b (nieuw) BW is geregeld. In art. 7:671 lid 2 (nieuw) BW wordt aangegeven dat de werknemer zijn instemming ex lid 1 binnen veertien dagen na dagtekening zonder opgaaf van redenen kan herroepen op basis van een schriftelijke, aan de werkgever gerichte verklaring.

Schriftelijke instemming door de werknemer is niet altijd noodzakelijk. Het eerste lid van art. 7:671 (nieuw) BW formuleert een zestal uitzonderingssituaties. Schriftelijke instemming door de werknemer is niet nodig indien a) 7

ONTSLAG

toestemming tot opzegging door het UWV is gegeven, b) de opzegging geschiedt gedurende de proeftijd, c) er wordt opgezegd wegens een dringende reden, d) de opzegging betrekking heeft op werknemers die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verrichten ten behoeve van het huishouden van een natuurlijk persoon, e) het een opzegging betreft van

Deze nieuwe regeling inzake de transitievergoeding zal vooral op MKB-werkgevers een duidelijke financiële impact hebben (kortweg) een statutair bestuurder of f) het een opzegging in het kader van het bereiken van de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd betreft. Deze uitzonderingen lijken te suggereren dat de werkgever in de situaties b t/m f eenvoudig (enkel) kan opzeggen, zonder dat de werknemer daartegen nog iets kan ondernemen. Die gedachte is echter onjuist wat betreft de categorieën d) en e), getuige art. 7:682 lid 2 en 3 (nieuw) BW. Want aldaar blijkt dat in het licht van art. 7:671 (nieuw) BW de koppeling naar art. 7:669 (nieuw) BW (de redelijke grond) nog altijd moet worden gemaakt. Als namelijk de werkgever de arbeidsovereenkomst met een huishoudelijke hulp of met een bestuurder opzegt (zonder dat daartoe schriftelijke instemming van de werknemer noodzakelijk is), dan kan dit altijd nog in strijd zijn met één van de redelijke gronden genoemd in art.

7:669 (nieuw) BW. De kantonrechter kan, als de werkgever geen redelijke grond had, de arbeidsovereenkomst van de huishoudelijke hulp herstellen of de werkgever veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding (bij ernstige verwijtbaarheid). De bestuurder kan een billijke vergoeding vorderen indien in strijd met art. 7:669 (nieuw) BW is gehandeld of indien de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De art. 7:669, 671 en 682 (nieuw) BW moeten derhalve in hun gezamenlijkheid worden beoordeeld. Dat geldt niet voor art. 7:670b (nieuw) BW, zodat een beëindigingsovereenkomst in alle gevallen kan worden gesloten, ook zonder dat daarvoor een redelijke grond bestaat.

We benadrukken nog eens dat bij de opzegging tijdens de proeftijd en wegens een dringende reden, waarbij de werknemer stelt dat in strijd met art. 7:652/676 (nieuw) BW of art. 7:677 (nieuw) BW is gehandeld, hij (werknemer) zich ex art. 7:681 (nieuw) BW tot de kantonrechter kan wenden met het verzoek de opzegging door de werkgever te vernietigen, dan wel de werkgever te veroordelen de werknemer een billijke vergoeding te betalen. Deze billijke vergoeding is (zoals hiervoor al opgemerkt, anders dan in de meeste gevallen) niet gekoppeld aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Wij wijzen er tot slot volledigheidshalve op dat, anders dan naar huidig recht, bij een ontslag wegens het bereiken van de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd niet langer de gang naar het UWV of de kantonrechter nodig is; zie art.

7:669 lid 3 (nieuw) BW jo. art. 7:671 lid 1 sub f (nieuw) BW.

8

Transitievergoeding – afschaffing art. 7:681 BW Het huidige art. 7:681 BW zal verdwijnen en dat voelt wellicht als een gemis. Toch keren verschillende onderdelen wel in een andere hoedanigheid terug. Neem bijvoorbeeld het ontslag op bedrijfseconomische gronden. Daarvoor zal (als de werknemer niet schriftelijk instemt met een door een werkgever gedane opzegging ex art. 7:671 lid 1 (nieuw) BW, of als de arbeidsovereenkomst niet met wederzijds goedvinden is geëindigd ex art. 7:670b (nieuw) BW), vooraf toestemming moeten worden gegeven door het UWV op grond van art. 7:671a lid 1 jo. 7:669 lid 2 sub a (nieuw) BW. Stel nu dat achteraf blijkt dat de werkgever een voorgewende of valse reden had en het UWV heeft (toch) toestemming tot opzegging gegeven, dan kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer herstellen of de werknemer een billijke vergoeding toekennen (indien herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever) (art. 7:682 lid 1 (nieuw) BW). In andere gevallen kan een beroep op art. 7:681 (nieuw) BW worden gedaan en de kantonrechter worden verzocht de opzegging te vernietigen.

Het gevolgencriterium van het huidige art. 7:681 lid 2 sub b BW zal echter niet meer terugkeren. De transitievergoeding vervangt de schadevergoeding die thans op grond van het gevolgencriterium kan worden toegekend. De transitievergoeding is geregeld in art. 7:673, 673b en 673c (nieuw) BW. Art. 7:673a (nieuw) BW bevat een tijdelijke maatregel voor werknemers van 50 jaar of ouder van wie de arbeidsovereenkomst ten minste 120 maanden heeft geduurd.

Globaal komt de regeling inzake de transitievergoeding neer op 1/6 maandsalaris voor iedere zes maanden dat de werknemer in de onderneming werkzaam is. De opgebouwde vergoeding wordt eerst opeisbaar als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd.

Na 120 maanden wordt de transitievergoeding 1/4 maandsalaris per gewerkt halfjaar, tot een maximum van 75.000 euro dan wel (indien dit hoger is) een jaarsalaris.

De transitievergoeding behoeft alleen te worden betaald als het initiatief tot beëindiging van de werkgever is uitgegaan, of indien de arbeidsovereenkomst na het einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet (art. 7:673 lid 1 (nieuw) BW). Geen transitievergoeding is verschuldigd als de werknemer het initiatief tot beëindiging neemt zonder dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art.

7:673 lid 1 sub b (nieuw) BW). De vergoeding is ook niet verschuldigd in gevallen als bedoeld in lid 7 van art. 7:673 (nieuw) BW, zoals indien het eindigen of niet voortzetten het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Ook is er geen wettelijk recht op de transitievergoeding bij een beëindiging met wederzijds goedvinden.

Deze nieuwe regeling inzake de transitievergoeding zal vooral op MKB-werkgevers een duidelijke financiële impact hebben. Naar huidig recht zullen zij immers – gewend als zij zijn een opzegging via het UWV te realiseren en gegeven

SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

HET WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID (33818) IN VOGELVLUCHT: DEKT DE VLAG DE LADING?

het geringe aantal 681-vorderingen dat jaarlijks worden ingesteld – meestal zonder financiële consequenties het ontslag van één van hun werknemers kunnen realiseren.

Zoals hierna nog zal worden aangestipt, wordt de termijn van art. 7:668a BW van 36 maanden verlaagd tot 24 maanden. Dat betekent voor werkgevers een extra aansporing om een eenmaal verlengd jaarcontract niet om te zetten in een vast contract, omdat daarmee de termijn van de transitievergoeding ook niet begint te lopen. Nu art.

7:673 (nieuw) BW regelt dat de aanspraak op een transitievergoeding ontstaat als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd, kunnen wij ons bovendien voorstellen dat de praktijk zich bij het aanbieden van contracten voor bepaalde tijd zal gaan bedienen van 364(in plaats van 365-)dagen-contracten.

Toenemend belang van afwijking bij cao Arbeidsrechtbeoefenaren zullen, als wetsvoorstel 33 818 wet wordt, erop bedacht moeten zijn dat een cao mogelijk afwijkende bepalingen bevat over ontslagbevoegdheden en ontslagcriteria. Art. 7:671a lid 2 e.v. (nieuw) BW opent namelijk de mogelijkheid dat bij cao wordt bepaald dat de beoordeling van een verzoek tot opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomisch ontslag niet in handen van het UWV, maar in die van een daartoe ingestelde commissie wordt gelegd. Om te voorkomen dat deze procedure bij zo’n commissie een farce wordt, bevatten lid 2 en 3 van art. 7:671a (nieuw) BW voorwaarden die aan de procedure worden gesteld en aan de vakbonden die bij de betreffende cao betrokken zijn. Deze voorwaarden zijn eens te meer van belang nu art. 7:669 lid 5 (nieuw) BW voorziet in de mogelijkheid dat van de in het Ontslagbesluit neergelegde beginselen van afspiegeling en anciënniteit in het kader van een bedrijfseconomisch ontslag bij cao wordt afgeweken. Op grond van deze bepaling is dat alleen mogelijk als ook een onafhankelijke ontslagcommissie is ingesteld. Lid 5 spreekt van het stellen van ‘andere regels voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen’ en maakt het daarmee mogelijk dat bij bedrijfseconomische ontslagen in de cao kwaliteitscriteria worden overeengekomen ter beoordeling wie wel en wie niet de onderneming zullen moeten verlaten.

Dat er dan eisen worden gesteld aan de vakbonden die partij bij zo’n cao zijn en aan de procedure in het kader waarvan wordt getoetst of die kwaliteitscriteria correct in acht zijn genomen, lijkt niet meer dan verantwoord. Of de in het wetsvoorstel neergelegde eisen toereikend zijn, kan worden betwijfeld. Een zogenoemde yellow union kan vrij snel en redelijk gemakkelijk aan de voorwaarden van art. 7:671a lid 3 (nieuw) BW voldoen. Ook ontbreken in het wetsvoorstel eisen aan de commissie zelf, anders dan dat wordt bepaald dat een dergelijke commissie ‘van de werkgever onafhankelijk en onpartijdig’ moet zijn. Hoe dat moet worden gewaarborgd, wordt niet bepaald. Maar er speelt meer. Zoals Van Slooten reeds met juistheid heeft betoogd, is tevens een eis dat ons cao/avv-recht voldoende duidelijk maakt welke werknemers nu wel en welke niet aan een bepaalde cao (die kwaliteitscriteria bij bedrijfseco-

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS

nomisch ontslag bevat) gebonden zijn. Hij is van mening dat aan deze voorwaarden anno 2013/2014 niet is voldaan.5 Werkgevers zullen voortaan ook bedacht moeten zijn op het feit dat zij bij overnames van ondernemingen, waarop de ovo-regeling van toepassing is, met verschillende ontslagregimes te maken kunnen krijgen als zij tot reorganisaties willen overgaan.6 In sommige toepasselijke cao’s zal niet van de wet zijn afgeweken en gelden de UWV-procedure en de beginselen van afspiegeling en anciënniteit; in andere cao’s zijn ontslagcommissies ingesteld met (deels) kwaliteitseisen. Dit alles kan tot grote onrust onder de werknemers leiden en allerhande arbeidsrechtelijke vragen oproepen die niet zo één-twee-drie zijn op te lossen.

Tot slot – procesregels Art. 7:686a (nieuw) BW geeft tot slot regels over de termijnen waarbinnen de in het wetsvoorstel genoemde rechtsvorderingen moeten worden ingesteld. Uitdrukkelijk wordt vermeld dat het om vervaltermijnen gaat, niet om verjaringstermijnen, zodat stuiting niet aan de orde is. Voorts worden er regels gegeven over de wijze van het aanhangig maken van deze rechtsvorderingen (bij verzoekschrift) en hoe om te gaan met de situatie dat andere procedures bij dagvaarding aanhangig moeten worden gemaakt.

5. Het flexrecht De huidige, naar het oordeel van de wetgever te omvangrijke flexibele schil van zzp’ers, oproepkrachten, uitzendkrachten, payrollers en werknemers in tijdelijke dienst (in totaal 26,1% van alle werkers in 2012) zal volgens de indieners op grond van de volgende wijzigingen moeten worden bestreden.

Afwenteling loonrisico art. 7:628 BW wordt beperkt In de eerste plaats wordt voorgesteld de huidige mogelijkheid om (ex art. 7:628 lid 7 BW) bij cao het loonrisico van de werkgever langer (zelfs mogelijk blijvend) dan de zes maanden waarin lid 5 voorziet bij de werknemer te leggen, sterk in te perken. Flexwerkers op basis van een nulurencontract kunnen naar huidig recht blijvend van loonaanspraak verstoken blijven als er voor hen geen werk is. In art. 7:628 lid 7 (nieuw) BW wordt voorgesteld dat bij cao alleen voor specifiek te duiden functies het loonrisico van de werkgever kan worden verlegd naar de werknemer, mits de aan die functies te duiden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben.

In lid 8 van art. 7:628 (nieuw) BW wordt voorts bepaald dat bij ministeriële regeling op verzoek van de Stichting van de Arbeid kan worden vastgesteld dat op bepaalde bedrijfstakken of onderdelen daarvan, niet van lid 5, 6 of 7 mag worden afgeweken. In deze bedrijfstakken kan het niet hebben van voldoende werk – een omstandigheid die 5 6

J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/10, nr. 76.

Wij verwijzen naar de bijdrage van R.M. Beltzer elders in dit blad.

9

ONTSLAG

naar vaste rechtspraak voor rekening van de werkgever komt – dus nooit op de flexwerker worden afgewenteld.

Volgens de memorie van toelichting heeft de Stichting van de Arbeid een dergelijk verzoek al gedaan ‘voor nulurencontracten in de zorg’.

Geen proeftijd bij tijdelijk contract tot zes maanden In de tweede plaats wordt voorgesteld dat een proeftijdbeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor maximaal zes maanden nietig is (art. 7:652 lid 4 jo. lid 8 sub f (nieuw) BW. Alleen gemotiveerd een concurrentiebeding bij tijdelijk contract Vervolgens wordt art. 7:653 lid 1 (nieuw) BW aldus uitgebreid dat een concurrentiebeding alleen rechtsgeldig is als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan. De soep wordt echter niet heter gegeten dan opgediend: in lid 2 van art. 7:653 (nieuw) BW wordt de mogelijkheid van een rechtsgeldig concurrentiebeding bij een tijdelijk contract geboden, als uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Onder welke voorwaarden daaraan is voldaan, wordt niet aangegeven. Wel wordt aangegeven dat deze toets aan de zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen ook moet plaatsvinden op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Hoewel de wettekst in het nieuwe derde lid sub b, gelet op de aanhef van dit lid, daartoe strikt genomen niet dwingt (de rechter kan het beding (…) b. geheel vernietigen), lijkt de bedoeling te zijn dat de rechter het concurrentiebeding geheel zal vernietigen als er in het kader van een tijdelijke arbeidsovereenkomst geen zwaarwegend belang voor handhaving is.

In het wetsvoorstel wordt integraal afscheid genomen van het begrip ‘schadeplichtig (ontslag)’; het keert dus niet terug in titel 7.10 BW. Omdat dit begrip ook in het huidige art. 7:653 BW, namelijk in lid 3 en 4, wordt vermeld, moest daarvoor een ander criterium komen. In de literatuur zijn al gedurende lange tijd ernstige bedenkingen geuit tegen de gevolgen van schadeplichtigheid voor een concurrentiebeding: de werkgever die schadeplichtig opzegt (en dus alleen een onjuiste opzegtermijn in acht heeft genomen) kan geen rechten aan het concurrentiebeding meer ontlenen; de werknemer dient van een vergoeding af te zien.7 Deze ‘sancties’ zouden toch op een andere juridische grondslag moeten zijn gebaseerd, zo wordt reeds lang bepleit. Een gelukkige omstandigheid in wetsvoorstel 33 818 is dat in het kader van de wettelijke regeling van het concurrentiebeding wordt aangesloten bij de elders gebruikte terminologie van het ‘ernstige verwijtbaar handelen of nalaten’. Alleen dan kan de werkgever geen rechten aan het beding ontlenen en heeft de werknemer geen recht op een vergoeding.

7

10

Voor een overzicht zie A.R. Houweling en C.J. Loonstra (2011), Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: BJu, hoofdstuk 7.

Invoering aanzegtermijn Art. 7:668 (nieuw) BW wordt aldus aangevuld dat de werkgever ex lid 1 en 2 verplicht wordt de werknemer uiterlijk een maand voordat een kalendermatige of een voor zes maanden of langer aangegane arbeidsovereenkomst eindigt, schriftelijk mee te delen of de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt voortgezet en zo ja, onder welke voorwaarden. Komt hij deze eerste verplichting niet na, dan verbeurt hij een vergoeding gelijk aan een maandsalaris (pro rata voor de periode van te late melding).

Wijziging ketenregeling Voorgesteld wordt de 3-3-3-regeling te wijzigen in een 3-2-6 regeling: iedere vierde tijdelijke overeenkomst of voortgezette tijdelijke overeenkomst die de termijn van 2 jaar (24 maanden) overschrijdt, tussenpozen van niet meer dan 6 maanden meegerekend, wordt geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In lid 5 (nieuw) worden de bij cao toegestane afwijkingsmogelijkheden van de 3-2-6-regeling ten opzichte van de huidige regeling aan banden gelegd. Van de tussenpoosperiode van 6 maanden mag niet meer bij cao worden afgeweken. De 3 tijdelijke overeenkomsten kunnen bij cao tot maximaal 6 worden verlengd en de 24 maanden tot maximaal 48 maanden, indien (en alleen dan) het een uitzendovereenkomst betreft of indien het functies of functiegroepen betreft die deze verhoging, gelet op de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering, noodzakelijk maakt. Wat onder deze ‘intrinsieke aard van de bedrijfsvoering’ wordt verstaan, wordt niet duidelijk. Van de ongewijzigde regeling van het huidige art. 7:668a lid 2 BW kan (ongelimiteerd) ten nadele van de werknemer worden afgeweken (lid 6 nieuw). In de leden 7 t/m 10 worden enkele uitzonderingen voor de ketenregeling geformuleerd, onder meer voor de bestuurder.

Zonder dit in het wetsvoorstel te hebben verwerkt, hebben de indieners nog aangegeven de regels inzake de pay-rollwerknemers aan te passen. Deze categorie van werkenden zal dezelfde rechtsbescherming krijgen als de eigen werknemers van de inlener (de materiële werkgever). Naar valt aan te nemen, zal in dat verband het Ontslagbesluit worden aangepast. Verder wordt gemeld dat het kabinet en sociale partners zijn overeengekomen dat de rechtsposities van alle driehoeksrelaties ‘transparant zullen worden gemaakt’, zodat ‘geen misverstand zal bestaan over de positie van de werknemer’.

6. Het ontslagrecht Nu we in paragraaf 4 de systematiek van het beoogde nieuwe ontslagrecht hebben behandeld, kunnen we in de onderhavige paragraaf betrekkelijk kort bij de inrichting ervan stilstaan.

Volgens het wetsvoorstel zal een werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kunnen doen eindigen op grond van:

SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

HET WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID (33818) IN VOGELVLUCHT: DEKT DE VLAG DE LADING?

1. opzegging met schriftelijke instemming van de werknemer, art. 7:671 lid 1 (nieuw) BW; 2. wederzijds goedvinden, art. 7:670b (nieuw) BW; 3. opzegging na gegeven toestemming door het UWV, art.

7:671 lid 1 sub a (nieuw) jo. 671a BW, en 4. ontbinding door de kantonrechter, art. 7:671b en 671c (nieuw) BW. Als opzeggingsroutes 1 en 2 niet kunnen worden bewandeld (de werknemer wenst niet mee te werken), komen routes 3 en 4 in beeld. Als hoofdregel geldt dat de route naar het UWV verplicht moet worden afgelegd als de gronden van lid a sub a en b van art. 7:669 (nieuw) BW van toepassing zijn: kortweg het bedrijfseconomisch ontslag en langdurige arbeidsongeschiktheid (langer dan twee jaar). Voor de gronden c t/m h ex art. 7:669 lid 2 (nieuw) BW zal de werkgever zich tot de kantonrechter moeten wenden met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (gronden gelegen in de persoon van de werknemer). Maar er is een uitzondering van toepassing: als de werkgever beëindiging nastreeft van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding, is steeds de ontbindingsroute van toepassing, ook als het gaat om een bedrijfseconomisch ontslag (art. 7:671b lid 1 sub c (nieuw) BW).8 (De route naar de kantonrechter na een weigering van het UWV toestemming te verlenen bespreken wij hierna.)

Art. 7:671c (nieuw) BW is van toepassing als de werknemer ontbinding wenst. Dit wetsartikel biedt de kantonrechter meer armslag (meer discretionaire ruimte) dan art. 7:671b (nieuw) BW. Zeker niet denkbeeldig is dat een werkgever twee redelijke gronden heeft om de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen, terwijl hij op de ene grond naar het UWV moet en op de andere grond naar de kantonrechter. Men denke aan het voorbeeld dat met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer een arbeidsconflict ontstaat.

Volgens de indieners geldt dan eenvoudig de regel dat de werkgever een keuze moet maken. In ieder geval zal in het gegeven voorbeeld het UWV zich niet mogen buigen over het arbeidsconflict en de kantonrechter niet over de langdurige arbeidsongeschiktheid als zelfstandige grond voor toestemming of ontbinding. Een werkgever zal zich dus vooraf goed moeten beraden welke route hij op welke grond zal inslaan. Blijkens de memorie van toelichting kan de werkgever ook op twee paarden wedden, waarbij de oordelende instantie zich moet beperken tot de ontslaggrond ter zake waarvan hij beoordelingsbevoegd is. Een werkgever zou dus bij een ‘gemengde’ ontslaggrond toestemming aan het UWV kunnen vragen ter zake van een bedrijfseconomisch ontslag of langdurige arbeidsongeschiktheid, en tegelijkertijd ontbinding wegens verstoorde arbeidsverhoudingen.

Het UWV en de kantonrechter moeten zich volgens de indieners niet ontvankelijk verklaren als een ontslaggrond gekozen is ter zake waarvan zij niet bevoegd zijn. Of zij ook uit eigen beweging aan een andere ontslaggrond mogen toetsen dan door de verzoekende partij aangedragen, mits binnen hun beoordelingsbevoegdheid, is in het wetsvoorstel niet uitgewerkt.

Wat nu als een werkgever naar de kantonrechter moet (omdat de gronden a en b niet van toepassing zijn) en er met betrekking tot de betreffende werknemer een opzegverbod geldt? Art. 7:671b lid 2 (nieuw) BW lijkt de werkgever geen oplossing te bieden. In dit artikellid staat namelijk dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek slechts inwilligt indien onder meer geen opzegverbod in art. 7:670 (nieuw) BW van toepassing is ‘of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift’. Het zesde lid van art. 7:671b (nieuw) BW formuleert daarop een uitzondering voor de ‘tijdens’-opzegverboden, als het verzoek althans op één van de gronden vermeld in art. 7:669 lid 2 sub b t/m h (nieuw) BW is gegrond. De kantonrechter zal het verzoek om ontbinding in die situatie inwilligen – naar mag worden aangenomen: als de aangevoerde grond daartoe toereikend is – indien a) het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben of b) er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen.9 Opmerkelijk is dat sub a) van art. 7:669 lid 2 (nieuw) BW, dat betrekking heeft op het bedrijfseconomisch ontslag, niet onder de uitzondering wordt geschaard, zodat de arbeidsovereenkomst van een wegens ziekte arbeidsongeschikte werknemer, of een werknemer ten aanzien van wie een van de andere absolute opzegverboden geldt, kan worden opgezegd noch kan worden ontbonden, behalve in geval van bedrijfssluiting (art. 7:670a lid 2 sub d (nieuw) BW). Dat dit niet een weeffout, maar een bewuste keuze van de wetgever is, blijkt uit de memorie van toelichting (zie pag. 135).

Naast de op grond van art. 7:673 (nieuw) BW toegekende transitievergoeding, die niet door de kantonrechter wordt toegekend maar in door de wet aangewezen gevallen moet worden betaald, kan de kantonrechter de werknemer alleen een (bijkomende) billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dit criterium kan uitsluitend in (zeer) bijzondere omstandigheden van toepassing zijn, aldus de indieners. Als hoofdregel geldt dus dat de kantonrechter de ontbinding uitspreekt zonder (redelijke) vergoeding. Interessant is uiteraard wel hoe de hoogte van deze billijke vergoeding zich in de praktijk zal ontwikkelen, zodra de werkgever inderdaad ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Betekent dit dat er dan ook een substantiële kop bovenop de transitievergoeding komt? En zal dit ook 9

8

En ook bij langdurige arbeidsongeschiktheid (sub b), maar daarvan zal niet snel sprake zijn.

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS

In het kader van de gelijkschakeling van UWV- en ontbindingsprocedure is in art. 7:671b lid 7 (nieuw) BW bepaald dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen.

11

ONTSLAG

tot gevolg hebben dat de kantonrechters tot weer een soort formule zullen komen ter bevordering van de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid?

Van een wel of niet gegeven toestemming door het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, kan zowel werkgever (geen toestemming tot opzegging gegeven) als werknemer (wel toestemming gegeven) bij de kantonrechter opkomen.

De werkgever kan dit doen door middel van het indienen van een ontbindingsverzoek (art. 7:671b lid 1 sub b (nieuw) BW). De werknemer zal dan ex art. 7:682 lid 1 (nieuw) BW een verzoek (niet zijnde een ontbindingsverzoek) moeten indienen. Op deze wijze kan de kantonrechter toch (zij het via beroep) met bedrijfseconomische ontslagen worden geconfronteerd. Wordt het werkgeversverzoek gegrond verklaard, dan zal de rechter de arbeidsovereenkomst(en) ontbinden met inachtneming van art. 7:671b (nieuw) BW, dus bijvoorbeeld met toepassing van de geldende opzegtermijn met aftrek van de daadwerkelijke duur van de ontbindingsprocedure, met de minimale termijn van één maand. Wordt het verzoek van de werknemer gegrond verklaard, dan kan de rechter de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of tot het betalen van een billijke vergoeding, ingeval ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever in het spel is.

Van de beslissing van de kantonrechter zijn hoger beroep en cassatie mogelijk (art. 7:683 lid 1 (nieuw) BW). De (nogal ingewikkelde) regels die voor de hoven in dit verband gelden, zijn uiteengezet in de leden 2 t/m 6 van art. 7:683 (nieuw) BW. Procederen in ontslagzaken kan derhalve tot gevolg hebben dat een geschil tot in vier instanties aanhangig kan worden gemaakt: UWV, kantonrechter, hof, Hoge Raad. Met deze nieuwe regels kan in ieder geval (redelijkerwijs) worden verdedigd dat de klacht dat de huidige UWV-procedure niet aan de eisen van art. 6 EVRM voldoet, in het nieuwe ontslagrecht geen stand kan houden.

7. Toetsing aan doelstellingen Zal het nieuwe ontslagrecht, zoals de indieners van het wetsvoorstel aangeven, eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers worden? The proof of the pudding is in its eating en dus zou een oordeel uiteindelijk pas te vellen zijn als het nieuwe stelsel een aantal jaren in werking is getreden. Toch zijn er onzes inziens aanwijzingen die maken dat wij op voorhand niet al te gunstig gestemd zijn. De complexiteit lijkt bepaald niet minder te worden.

Met de instandhouding van de preventieve toets en het duale traject (UWV en kantonrechter) lijkt er niet zo heel veel te veranderen, getuige het feit dat met de nieuwe bevoegdheidsverdelingen tussen UWV en kantonrechter wordt ingespeeld op een situatie die zich al jarenlang voordoet. Wel zullen zich, zeker in de eerste periode na invoering van de wet, naar onze verwachting afbakeningsvraagstukken voordoen. Met de invoering van de mogelijkheid tegen een beslissing van het UWV op te komen bij de kantonrechter, met mogelijkheid van hoger 12

beroep en cassatie, wordt het systeem zeker eerlijker, maar de complexiteit neemt er ongetwijfeld door toe. Ook het feit dat door middel van driekwartdwingend recht een alternatief voor de UWV-procedure wordt geboden, maakt het ontslagstelsel niet eenvoudiger, zeker niet nu tevens de mogelijkheid wordt geboden van de criteria van afspiegeling en anciënniteit bij bedrijfseconomisch ontslag af te wijken. Een werkgever die (ten gevolge van een ovo) reorganiseert, kan daarmee met verschillende toetsingsinstanties en toetscriteria te maken krijgen. Voeg daaraan toe dat het bijna 90-jarige cao/avv-recht in onvoldoende mate is toegerust op (sterk) gewijzigde arbeidsverhoudingen, en de problemen op het terrein van het ontslagrecht liggen voor het oprapen.

Dat het nieuwe ontslagrecht sneller zal zijn ten opzichte van het huidige, is op voorhand ook maar de vraag. De doorlooptijd bij UWV en kantonrechter zal in ieder geval niet sneller (kunnen) zijn. Winst is wellicht te boeken met het aantal opzeggingen met schriftelijke instemming door de werknemer en met afgesloten beëindigingsovereenkomsten vanwege het feit dat de ontslagvergoeding in de vorm van transitievergoeding vastligt. Of dat ook werkelijk het geval is, lijkt de vraag, nu het toch in de praktijk niet zo heel vaak voorkomt dat de weg naar UWV of kantonrechter wordt bewandeld omdat partijen er in der minne niet uitkomen. De mogelijkheid van hoger beroep en cassatie zal absoluut vertragend werken, evenals de mogelijkheid van een beslissing van het UWV op te komen bij de kantonrechter. Toenemende vertraging is daarmee de tol die door de eerlijkheid wordt gevraagd.

Het nieuwe ontslagrecht zal (dus) wel aan eerlijkheid toenemen, vanwege de gelijkschakeling van de UWV- en ontbindingsprocedure, het recht de kantonrechter na het UWV in te schakelen, de (vaste) transitievergoeding en de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie. Kortweg gezegd: werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zullen meer gelijk worden behandeld.

Tegelijk zijn deze elementen van toenemende eerlijkheid een barrière voor werkgevers om meer werknemers in vaste dienst te nemen. Met het nieuwe ontslagrecht lijkt het nog langer te duren voordat afscheid van een werknemer in vaste dienst kan worden genomen. Daarmee wordt de insider-outsider-problematiek alleen maar groter.

Een onbewezen stelling lijkt ons dat met het nieuwe ontslagrecht de mobiliteit van werknemers zal worden bevorderd. Waaruit blijkt dat? In ieder geval niet uit de wijze waarop de transitievergoeding geregeld is.

Werknemers die op eigen initiatief de onderneming verlaten, krijgen als hoofdregel geen ontslagvergoeding mee, enkele uitzonderlijke situaties daargelaten. En hoe dan ook: bij een nieuwe werkgever beginnen deze werknemers wat betreft bijvoorbeeld anciënniteitsrechten gewoon onder aan de ladder. Dat vooral oudere werknemers blijven zitten waar zij zitten, zal een gegeven blijven.

Zoals de kaarten nu zijn geschud, kan het niet anders dan dat de ontslagkosten voor werkgevers zullen toenemen.

Vooral de grote groep van MKB-werkgevers, die onder het huidige ontslagrecht in veruit de meeste gevallen voor

SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

HET WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID (33818) IN VOGELVLUCHT: DEKT DE VLAG DE LADING?

de UWV-procedure kiezen en hun ontslagen werknemers wegsturen zonder enige ontslagvergoeding, zal nu moeten boeten: zij komen niet meer onder het betalen van de vaste transitievergoeding uit. Het bevordert de eerlijkheid van behandeling van werknemers in vaste dienst, maar legt een duidelijk beslag op de financiële middelen van de (MKB-) werkgever.

Of de werkers in de flexibele schil met de voorgestelde wijzigingen eerder tot de groep van insiders kunnen toetreden, is eveneens sterk de vraag. Zal de wijziging van de ketenregeling er niet toe leiden dat werknemers met een tijdelijk contract de onderneming eerder zullen moeten verlaten, namelijk niet na drie maar na twee jaar?

Een extra aansporing tot dit gedrag van werkgevers is, dat de aanspraak op de transitievergoeding vanaf twee jaar ontstaat. De beperking van de mogelijkheid bij cao van de ketenregeling af te wijken, zal dit gedrag van werkgevers slechts bevorderen, nog daargelaten dat zij andere wegen zullen zoeken om het werk van de tijdelijke contracten te laten verrichten (bijvoorbeeld door vaste werknemers te laten overwerken of om de betreffende arbeid te mechaniseren, zoals ook door de Raad van State is opgemerkt). Deze ‘oplossingen’ zijn op gelijke wijze van toepassing op het voorstel van de duidelijke inperking van de overheveling van risicoverdeling ex art. 7:628 (nieuw) BW op de oproepkracht. Het verbod tot het sluiten van een proeftijdbeding bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van zes maanden of minder, kan wel zeer gemakkelijk worden omzeild (sluit een arbeidsovereenkomst voor zes maanden en één dag), waarbij niet echt inzichtelijk wordt gemaakt wat dit voorstel nu werkelijk voor effect sorteert voor het insider-outsider-probleem. De mobiliteit van de tijdelijke werknemer wordt weliswaar vergroot door het geclausuleerde verbod tot het sluiten van een concurrentiebeding, maar of daarmee iets wezenlijks verandert met betrekking tot de flexibele schil, is de vraag. Dat geldt ook voor de invoering van de aanzegtermijn.

De aangekondigde wijziging van de ontslagbescherming van de pay-rollwerknemer is zonder enige twijfel toe te juichen, maar vormt slechts een klein onderdeel van de problematiek omtrent de alsmaar toenemende flexibele schil.

8. Afronding Vooralsnog moeten we concluderen dat de vlag van wetsvoorstel 33 818 (de beoogde doelstellingen) de lading (de gedane voorstellen) niet dekt. Het ontslagrecht wordt niet eenvoudiger, maar zelfs ingewikkelder; niet sneller, deels eerlijker en lang niet in alle gevallen goedkoper voor de werkgever. Het probleem van de flexibele schil lijkt niet te worden opgelost. Waartoe dient dan eigenlijk deze exercitie?

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS

Wij zouden ons, in plaats van de voorstellen zoals die nu gedaan zijn, diverse alternatieven kunnen voorstellen die het ontslagrecht wel echt eerlijker en gemakkelijker maken.

Een eenvoudige oplossing zou zijn om, met handhaving van de duale ontslagroute (omdat daarvoor kennelijk breed politiek draagvlak bestaat), de vergoedingensystematiek en de totale ‘doorlooptijd’ bij opzegging en ontbinding

Een eenvoudige oplossing zou zijn om, met handhaving van de duale ontslagroute (omdat daarvoor kennelijk breed politiek draagvlak bestaat), de vergoedingensystematiek en de totale ‘doorlooptijd’ bij opzegging en ontbinding gelijk te schakelen gelijk te schakelen. Wij zouden daarbij niet kiezen voor gedwongen winkelnering bij de ene of de andere instantie, met de bijkomende afbakeningsdiscussie; die gedwongen keuze is bij een dergelijke ‘gelijkschakeling’ ook niet nodig.

Wij zouden ons ook kunnen voorstellen dat wordt geregeld dat een werknemer bij vertrek, niet alleen op initiatief van zijn werkgever maar ook op zijn eigen initiatief, aanspraak kan maken op een transitievergoeding, zodat daarmee de mobiliteit van werknemers (ook van oudere werknemers) daadwerkelijk handen en voeten krijgt. Wij zouden er voor pleiten de Dikke Dame van het ontslagrecht niet te laten plaatsnemen in de vermolmde stoel van het cao-recht.10 En voor zover tot openstelling van de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie zou worden besloten, zou wat ons betreft moeten worden overwogen dat slechts voor beperkte situaties te doen.

Over de auteurs Prof. mr. C.J. Loonstra is hoogleraar Arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en is tevens redacteur van dit blad.

Mr. P.Th. Sick is als advocaat werkzaam bij Boontje Advocaten te Amsterdam.

10 J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/10, nr. 76, zie ook noot 5 hiervoor.

13

MR. M.A. DE BLÉCOURT-WOUTERSE MR. R.E.G. SCHEEPSTRA

Collectief ontslag ‘Bonden hebben het onder de WWZ goed voor zichzelf geregeld’.

Maatwerk bij het bepalen van de ontslagvolgorde: nu en na de Wet Werk en Zekerheid Kijk voor het volledige artikel op www.avdr.nl onder uw account.

NEW! JOURNAAL ARBEIDSRECHT met gespreksleider Wouter Kurpershoek

START NAJAAR 2015 Presented by

Check de data later dit jaar op www.avdr.nl

MR. H.TH. VAN DER MEER

Procesrecht en WWZ ‘Het belang van het arbeidsprocesrecht is in (de wetsgeschiedenis van) de WWZ ernstig onderschat.’ ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Bewijzen vermeoit de waarheid, althans de procedure?

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure?

Vindplaats: Auteur:

ArbeidsRecht 2014/59 K.G.F. van der

Bijgewerkt tot:

13-10-2014

Kraats [1]

Toepasselijkheid van het bewijsrecht in het kader van de WWZ

Samenvatting Vooralsnog kan binnen het arbeidsrecht uitsluitend een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij verzoekschrift worden ingediend. Alle andere arbeidsrechtelijke kwesties kunnen uitsluitend bij dagvaarding aan de kantonrechter worden voorgelegd. In het kader van de WWZ zal dit veranderen; de dagvaardingsprocedure maakt baan voor de verzoekschriftprocedure. In dit artikel zal worden stilgestaan bij de vraag waarom de wetgever hiervoor heeft gekozen, welke kritiek dat heeft opgeroepen en welke betekenis dat zal (kunnen) hebben voor de toepasselijkheid van het bewijsrecht.

1.Uitbreiding verzoekschriftprocedure In artikel 7:686a, tweede lid BW (nieuw) is kort gezegd bepaald dat alle gedingen over de vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de dringende reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst worden ingeleid bij verzoekschrift. Daarnaast is in het derde lid van voornoemd artikel bepaald dat in gedingen die daarmee verband houden of met een aan de kantonrechter verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst of met vernietiging van de opzegging, herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel een daaraan te koppelen financiële vergoeding – allemaal ook ingeleid bij verzoekschrift – daarmee verband houdende andere vorderingen ook kunnen worden ingediend bij verzoekschrift. Wat onder ‘daarmee verband houdende andere vorderingen’ moet worden verstaan, wordt in de memorie van toelichting nader toegelicht. Het gaat ‘in beginsel om alle mogelijke vorderingen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst of het herstel daarvan kunnen worden ingediend’.[2] Als voorbeeld worden genoemd vorderingen uit achterstallig loon, uit hoofde van een tussen partijen aangegaan concurrentiebeding of rond (de terugbetaling van) een aan de werknemer toegekende transitievergoeding.[3] Bij kwesties aangaande het einde van de arbeidsovereenkomst lijken er dus weinig tot geen beperkingen te bestaan ten aanzien van hetgeen bij verzoekschrift kan worden ingeleid.

2.Achtergrond De wetgever noemt als reden om in de WWZ (vaker) te kiezen voor de verzoekschriftprocedure ten ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure?

Link: http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00C7E79D&cpid=WKNL-LTR-Nav2 Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 01-06-2015. Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl

Pagina 1/7

koste van de dagvaardingsprocedure dat de verzoekschriftprocedure laagdrempelig en goedkoop is, ‘waarbij de snelheid van de procedure ook een factor van belang is’.[4] Het zijn nagenoeg dezelfde redenen die in 2011 hebben geleid tot een competentiegrensverhoging van de kantonrechter ten koste van de civiele rechter.[5] De kantonprocedure is dus kennelijk al laagdrempelig, goedkoop en snel – althans meer dan de civiele procedure – maar het kan volgens de wetgever nog laagdrempeliger, sneller en goedkoper in arbeidsrechtelijke procedures door de dagvaardingsprocedure te vervangen door een verzoekschriftprocedure.

In het kader van de WWZ gaat het om de arbeidsrechtelijke procedure, maar de wens van de wetgever om de dagvaardingsprocedure te vervangen door de verzoekschriftprocedure is zichtbaar in het gehele civiele recht. Zo is een wijziging van het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht aanstaande (KEI), waarvan onderdeel uitmaakt dat alle vorderingen en verzoeken kunnen worden ingeleid bij verzoekschrift. Als redenen hiervoor worden ook vereenvoudiging, toegankelijkheid en kostenbesparing genoemd.[6] Waarom de wetgever meent dat de verzoekschriftprocedure laagdrempeliger en goedkoper is, wordt in de memorie van toelichting op de WWZ niet nader toegelicht en daarmee aan de lezer ter invulling overgelaten. Zo ligt het voor de hand dat de verzoekschriftprocedure laagdrempeliger is, omdat er geen deurwaarder nodig is om de dagvaarding uit te brengen, hetgeen in het wetsvoorstel KEI uitdrukkelijk is benoemd. Daarbij kunnen evenwel de nodige vraagtekens worden gesteld. Zo heeft kantonrechter Wetzels erop gewezen dat een leek de nodige problemen kan ondervinden bij het adequaat opstellen van een verzoekschrift en de vordering, hetgeen het verleden ook zou hebben uitgewezen.[7] Die problemen zijn ook niet lastig voor te stellen wanneer men zich realiseert dat anders dan bij een dagvaarding bij het opstellen van een verzoekschrift geen bijstand (van tenminste een deurwaarder) is vereist, de indiener van het verzoekschrift zelf helder voor ogen moet hebben wat hij kan verzoeken (en dus bekend is met het ter beschikking staande arsenaal van herstel van de arbeidsovereenkomst en vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, tot vernietiging van een concurrentiebeding en betaling van een transitievergoeding dan wel een vergoeding naar billijkheid) en daarnaast voor bijvoorbeeld vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst ook vereist is dat expliciet vernietiging wordt verzocht. Daartoe kan de kantonrechter immers niet zelf overgaan, de kantonrechter is en blijft gebonden aan hetgeen is verzocht. De vraag is dus of de laagdrempelige ingang bij verzoekschrift (anders dan bij dagvaarding zonder deurwaarder) niet leidt tot inadequate rechtsbescherming nu in de loop van de procedure de verzoeker geconfronteerd kan worden met de tekortkomingen in de formulering daarvan omdat geen initiatieven zijn ondernomen om naast de ‘ingang’ van de procedure ook het vervolg van de procedure laagdrempeliger te maken of te deformaliseren.

Ten aanzien van de kostenbesparing heeft Wetzels erop gewezen dat die mogelijk gering is, omdat alleen de explootkosten worden bespaard.[8] Daarnaast kunnen evenwel ook nog kosten worden uitgespaard wanneer (wat nu is) vordering en verzoek kunnen worden gecombineerd in één procedure, daar waar die thans nog in twee verschillende procedures moeten worden beslecht. Door bijvoorbeeld de vordering tot betaling van achterstallig loon te combineren met het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst – hetgeen onder de WWZ mogelijk wordt – kunnen de kosten van één procedure worden uitgespaard. Op dit aspect wordt in de memorie van toelichting op zowel de WWZ als KEI expliciet gewezen.[9]

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure?

Link: http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00C7E79D&cpid=WKNL-LTR-Nav2 Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 01-06-2015. Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl

Pagina 2/7

Een verzoekschriftprocedure is gelet op het voorgaande dus in zekere opzichten – en met de nodige kritische kanttekeningen – laagdrempeliger en goedkoper dan een dagvaardingsprocedure. Maar waarom zou – zoals de wetgever veronderstelt – de verzoekschriftprocedure nu ook sneller zijn?

Uitgangspunt is en blijft immers in beide type procedures een inleidend stuk, een reactie daarop en vervolgens een mondelinge behandeling waarna in beginsel uitspraak door de kantonrechter wordt gedaan. Het bewijsrecht is ingevolge artikel 284, lid 1 Rv. in beginsel op beide procedures van toepassing. Op het eerste gezicht lijkt in de verzoekschriftprocedure dus geen reden te zijn gelegen om te veronderstellen dat die sneller verloopt dan de dagvaardingsprocedure. Evenwel is het zo dat in de thans in het arbeidsrecht meest bekende verzoekschriftprocedure, die met betrekking tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, vrijwel altijd van het reguliere bewijsrecht wordt afgeweken.

Dit gebeurt met een beroep op de laatste zinsnede van artikel 284, lid 1 Rv. Inhoudende dat het reguliere bewijsrecht van toepassing is ‘tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet’. Omdat in een ontbindingsprocedure groot belang bestaat bij een snelle uitspraak, wordt ervan uitgegaan dat de aard van die procedure zich tegen onverkorte toepassing van het bewijsrecht verzet en worden in beginsel geen nadere proceshandelingen aan partijen toegestaan en worden partijen niet in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren. Dit is anders in de dagvaardingsprocedure. In verband met dit verschil heeft de Raad van State in zijn advies de wetgever ook gevraagd om duidelijk te maken welke regels van het bewijsrecht nu van toepassing zijn in geval van samenvoeging van alle tussen partijen levende geschilpunten in één verzoekschriftprocedure.[10]

3.Beoogde consequenties bewijsrecht De minister heeft in het wetsvoorstel op de vraag van de Raad van State als volgt geantwoord: “Op grond van die laatste passage [i.e. de tenzij-clausule van artikel 284, lid 1 Rv.] wordt in ontbindingsprocedures meestal geen getuigenbewijs toegelaten, maar het kan wel. (…) Omwille van de snelheid van de procedure lijkt een aan de mondelinge behandeling voorafgaande schriftelijke wisseling van processtukken of het houden van een getuigenverhoor niet altijd passend te zijn. In bijzondere omstandigheden, ter beoordeling aan de rechter, kan zulks echter wel aangewezen zijn (…) Een rechter kan een aan hem in een verzoekschrift voorgelegd aanverwant geschil kwalificeren als een voornoemde bijzondere omstandigheid waardoor alle bewijsrechtelijke mogelijkheden hem ten dienste staan.”[11] Die passage wijst erop dat er met de uitbreiding van de verzoekschriftprocedure in het arbeidsrecht daadwerkelijk een verandering in het bewijsrecht wordt beoogd. Immers, uitgangspunt lijkt te worden de wijze waarop de ontbindingsprocedure loopt – i.e. geen getuigen horen noch de gelegenheid bieden om anderszins bewijs te leveren – en voor het wel bieden van de mogelijkheid van bewijslevering lijkt vereist te worden dat sprake is van een bijzondere omstandigheid. Hiermee wordt eraan voorbijgegaan dat het gegeven dat gebruikelijkerwijs in de ontbindingsprocedure geen ruimte bestaat, althans wordt geboden voor bewijslevering, juist een uitzondering is en de ‘normale’ regels van het bewijsrecht in de dagvaardingsprocedure én (ingevolge artikel 284 Rv.) ook in de verzoekschriftprocedure in beginsel van toepassing zijn. De kantonrechter zou dus niet moeten uitleggen – zoals de wetgever beoogt – waarom een bijzondere omstandigheid aanleiding geeft om wel de gelegenheid te bieden tot bewijslevering, maar juist waarom hij die gelegenheid niet biedt.

De manier waarop de wetgever het bewijsrecht in het kader van de uitbreiding van de ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure?

Link: http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00C7E79D&cpid=WKNL-LTR-Nav2 Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 01-06-2015. Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl

Pagina 3/7

verzoekschriftprocedure in de WWZ benadert, verschilt van de gekozen benadering in het wetsvoorstel KEI. In laatstgenoemd wetsvoorstel is immers bepaald dat hoewel de verzoekschriftprocedure de plaats inneemt van de dagvaardingsprocedure het onderscheid tussen vordering en verzoek blijft gehandhaafd en dus ook evenzeer de verschillende (voor zover daarvan al sprake is) procesrechtelijke bepalingen.

Vordering en verzoek kunnen dus beide en gezamenlijk bij verzoekschrift aanhangig worden gemaakt, maar blijven ieder een eigen bewijsrechtelijke regime kennen. Kortom, wordt in het kader van de WWZ een verzoekschrift ingediend dan wordt het in alle opzichten (ook procesrechtelijk en bewijsrechtelijk) behandeld als een verzoek en wordt in het kader van KEI een verzoekschrift ingediend dan wordt daarbinnen een onderscheid gemaakt tussen verzoek en vordering met ieder hun eigen procesrechtelijke regime.

Wie dat tot zich door laat dringen, kent geen verbazing meer rond het feit dat op het punt van de verruiming van de verzoekschriftprocedure juist in de WWZ – en anders dan in KEI – snelheid als ‘factor van belang’ wordt genoemd. Als immers het uitgangspunt geldt dat in het arbeidsrechtelijke verzoekschrift ongeacht de vraag wat dat verzoek allemaal behelst, wordt afgeweken van het reguliere bewijsrecht in die zin dat voor bewijslevering geen ruimte bestaat, heeft dat vanzelfsprekend een versnelling van de procedure ten gevolg.

4.Consequenties voor het bewijsrecht in de praktijk Snelheid is kwaliteit; de meeste mensen willen een spoedig oordeel. Maar kwaliteit is breder dan snelheid alleen. Het recht zal ook moeten worden gedaan in overeenstemming met de fundamentele rechtsbeginselen en steeds breder geaccepteerd is de opvatting dat (ook) binnen het civiele recht de waarheidsvinding een fundamenteel rechtsbeginsel is. Voor waarheidsvinding kan feitenonderzoek noodzakelijk zijn en is dus de mogelijkheid om gestelde feiten te bewijzen essentieel, noch daargelaten welke eisen artikel 6 EVRM op dit gebied stelt. Waar in de verzoekschriftprocedure, althans de ontbindingsprocedure, daarvoor niet of nauwelijks gelegenheid bestaat en wordt geoordeeld op basis van hetgeen de kantonrechter aannemelijk vindt in plaats van wat bewezen is, kan de waarheidsvinding in gedrang komen.

Op dit risico hebben meerdere geleerden in het verleden reeds gewezen en dit is recentelijk nog gememoreerd door mr. H.J.W. Alt.[12] Advocaat-generaal Spier noemde het in zijn conclusie bij een arrest op 14 februari 2003 ‘moeilijk aanvaardbaar dat voor privépersonen diep ingrijpende beslissingen in één enkele instantie en zonder behoorlijk feitenonderzoek worden genomen’.[13] Zijn ambtgenoot Huydecoper heeft in zijn conclusie bij een arrest van ruim een jaar later opgemerkt: “dat het enigszins kan verbazen dat aan de procesgang op de voet van art. 7:685 BW zulke betrekkelijk “lichte” eisen worden gesteld. Dat die eisen zo zijn, berust op het ooit bij de invoering van deze wettelijke regeling aanvaarde uitgangspunt dat het hier een beslissing betreft die aan de hand van relatief summier onderzoek, “discretionair” aan de hand van een (dus evenzeer: summier gevormd) billijkheidsoordeel wordt gegeven.”

En onder meer Sagel en Kuier hebben zich afgevraagd hoe dit zich verhoudt met artikel 6 EVRM.[14] Alt pleit er in het licht van voornoemde commentaren dan ook voor om bewijslevering in de ontbindingsprocedure wel toe te staan.

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure?

Link: http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00C7E79D&cpid=WKNL-LTR-Nav2 Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 01-06-2015. Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl

Pagina 4/7

Ondanks die kritiek is in de rechtspraktijk van de ontbindingsprocedure het wettelijk beginsel dat de rechter in een verzoekschriftprocedure niet volledig is gebonden aan het bewijsrecht en dus kan oordelen dat de procedure zich niet leent voor bewijs regel in plaats van uitzondering geworden. Het Gerechtshof Den Haag heeft in zijn arrest van 3 november 2009 overwogen, in lijn met hetgeen Huydecoper had opgemerkt: “De procesgang op de voet van artikel 7:685 BW is door de wetgever opgezet als een summiere en op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure. Het betreft een beslissing die aan de hand van relatief summier onderzoek, ‘discretionair’ bij wijze van een (dus evenzeer: summier gevormd) billijkheidsoordeel wordt gegeven.”[15] Als daarin verandering moet komen dan is dat, aldus het hof, aan de wetgever en niet aan de rechter.

In plaats van tot een dergelijke wijziging over te gaan lijkt de wetgever met de WWZ de ontbindingspraktijk juist tot regel te willen verheffen, ook in het geval van andersoortige verzoeken en zelfs verzoeken die in de regel bij dagvaarding worden ingeleid. Waar een summier billijkheidsoordeel gelet op de bijzondere aard van de ontbindingsprocedure wellicht nog te billijken valt, kan dat niet zonder meer gezegd worden in geval van geschillen die tot op heden en ook onder het nieuwe recht in beginsel bij dagvaarding moeten worden ingeleid, maar in combinatie met een geschil over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ook bij verzoekschrift aanhangig kunnen worden gemaakt.

In de memorie van toelichting staat weliswaar vermeld dat de rechter er altijd voor kan kiezen – zij het dan in bijzondere omstandigheden – om toch bewijslevering toe te staan, dus zou de vraag kunnen rijzen of het uitbreiden van de verzoekschriftprocedure nu wel gevolgen zal hebben voor (de hantering van) het bewijsrecht. Onder meer kantonrechter Wetzels vermoedt van niet; hij meent dat daar waar thans bewijs wordt opgedragen dat ook in de toekomst zal blijven gebeuren.[16] Duk meent zelfs dat er onder de WWZ geen aanleiding is om ‘de huidige leer waarin het bewijsrecht bij ontbindingszaken veelal geen toepassing krijgt’ te handhaven, nu hoger beroep tegen een ontbindingsbeschikking mogelijk wordt en dat de WWZ dus juist ook in de ontbindingsprocedure bewijslevering mogelijk maakt.[17] Ondanks deze geruststellende woorden moet niet worden vergeten dat de afgelopen jaren al steeds minder bewijsopdrachten worden verstrekt en, zo signaleert onder meer Ahsmann, een tendens zichtbaar is om zaken op de stelplicht af te doen en zo een – tijdrovende – bewijsopdracht met bijbehorend getuigenverhoor te vermijden.[18] Hierop wijst ook De Bock, die bepleit het gebruik van getuigenbewijs niet verder te beperken dan nu reeds het geval is. [19] De Nederlandse Orde van Advocaten heeft er in haar advies inzake KEI op gewezen dat die waarheidsvinding nu reeds onder druk staat en ‘steeds meer het karakter van een sluitpost krijgt’. Zij maakt daartegen bezwaar met de volgende reden: ‘Het is vanuit het individuele belang van partijen onaanvaardbaar omdat het streven naar waarheidsvinding dat steeds prominenter wordt benoemd als een fundamenteel beginsel van procesrecht in het gedrang komt met als gevolg een reëel risico op uitspraken die onjuist zijn omdat zij niet of slechts gedeeltelijk op feiten zijn gebaseerd.’[20] Wat de Orde hier over KEI opmerkt, geldt gelet op het voorgaande a fortiori voor de wijzigingen in het kader van de WWZ. Rechters voelen zich volgens prof. Ahsmann mede verantwoordelijk voor een snelle procesgang[21] en de nadruk die (onder andere) door de wetgever ook in de WWZ op snelheid wordt gelegd kan de tendens om geen bewijslevering toe te staan versterken, mede nu de verruiming van de verzoekschriftprocedure ook de

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure?

Link: http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00C7E79D&cpid=WKNL-LTR-Nav2 Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 01-06-2015. Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl

Pagina 5/7

mogelijkheden vergroot om voorbij te gaan aan bewijs. Bovendien kan die nadruk op een snelle procedure ook bij partijen de indruk doen ontstaan en de verwachting scheppen dat voor bewijslevering geen ‘tijd’ is.

Op grond van het spoedeisende karakter van de ontbindingsprocedure wordt daarin veelal voorbijgegaan aan de regels van het ‘gewone’ bewijsrecht.[22] De door Duk opgeworpen vraag of de ontbindingsprocedure nog wel dermate spoedeisend is nu daartegen onder de WWZ hoger beroep kan worden ingesteld, zal in de praktijk beantwoording behoeven. Als die vraag al positief zou moeten worden beantwoord, blijft de vraag of de andere geschilpunten die bij verzoekschrift aan de kantonrechter worden voorgelegd evenzeer spoedeisend zijn. Het zal dus zaak zijn voor kantonrechters en procesdeelnemers om helder te hebben waar bij deze andersoortige verzoeken de lat der spoedeisendheid gelegd moet worden. In zekere zin is namelijk alles spoedeisend en niet alleen de vraag of de arbeidsovereenkomst ontbonden of anderszins beëindigd wordt. Immers, partijen zullen er ook belang bij hebben om ten spoedigste te weten of een ontslag op staande voet stand kan houden en of een concurrentiebeding wordt gehandhaafd. Het is een glijdende schaal van spoedeisendheid en het zal aan de kantonrechter zijn, geassisteerd door hetgeen partijen daarover opmerken, om te beoordelen of in de spoedeisendheid van de zaak aanleiding kan worden gevonden om van het reguliere bewijsrecht af te wijken en om de effectieve rechtsbescherming – waarvoor de waarheidsvinding essentieel is – te bewaken. Daarvan moet duidelijk worden onderscheiden de kortgedingprocedure, die juist bedoeld is voor spoedeisende kwesties en waarbij voor bewijslevering om die reden geen plaats is.

Een oordeel in kort geding is om die reden dan ook slechts een voorlopige voorziening in afwachting van een mogelijk te entameren bodemprocedure. Anders dan een kort geding is de verzoekschriftprocedure in de WWZ een bodemprocedure. Het is niet de bedoeling van de wetgever om een kort gedingprocedure bij verzoekschrift aanhangig te kunnen maken, daarop wijst de tekst in de memorie van toelichting niet, die duidt juist op bodemprocedures.

5.Conclusie De wetgever lijkt met de uitbreiding van de verzoekschriftprocedure in het kader van de WWZ een wijziging in het bewijsrecht te willen bewerkstelligen in die zin dat net als in de huidige ontbindingsprocedure in beginsel het bewijsrecht niet van toepassing is, tenzij sprake is van een bijzondere omstandigheid. Een dergelijke wijziging maakt een inbreuk op het fundamentele rechtsbeginsel van waarheidsvinding, de mogelijkheden tot een adequate rechtsbescherming en houdt geen rekening met de kritiek die juist om die reden in het verleden al is geuit op dit aspect van de ontbindingsprocedure. Het reguliere bewijsrecht zou ook in verzoekschriftprocedures uitgangspunt moeten zijn en er zou juist een bijzondere omstandigheid aanwezig moeten zijn om daarvan af te wijken. De behoefte van de wetgever en procespartijen aan een snelle procedure zou daaraan geen afbreuk mogen doen. Het is nu aan de kantonrechter – daarin hopelijk gescherpt door de procesdeelnemers – om de door iedereen, ook rechters, gewenste snelheid niet ten koste te laten gaan van waarheidsvinding en rechtsbescherming. En misschien dat daarvoor ook dit ‘muizengaatje’ van de bijzondere omstandigheid (aanzienlijk) moet worden opgerekt.

Voetnoten ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure?

Link: http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00C7E79D&cpid=WKNL-LTR-Nav2 Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 01-06-2015. Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl

Pagina 6/7

[1]

Mr. drs. K.G.F. van der Kraats is kantonrechter in de Rechtbank Midden-Nederland (Utrecht), lector civiel recht bij SSR en bestuurslid bij de NVvR.

[2]

MvT, 33818, p. 37.

[3]

MvT, 33818, p. 121.

[4]

MvT, 33818, p. 37.

[5]

MvT, 32021, nr. 3.

[6]

MvT, 33818, p. 1, p. 10-11.

[7]

W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger’, TAP 2004/1, p. 78.

[8]

W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger’, TAP 2004/1, p. 78.

[9]

MvT, 33818, p. 121.

[10]

Advies RvS, 33818, nr. 4, p. 43.

[11]

MvT, 33818, p. 36.

[12]

In: ‘Is het bewijsrecht van toepassing op de ontbindingsprocedure?’, ARBAC oktober 2012.

[13]

HR 14 februari 2003, JAR 2003/72, r.o. 3.6.

[14]

M. Kuijer en S.F. Sagel, ‘Doorbreking van het appelverbod ex artikel 7:685 lid 11 BW in het licht van artikel 6 EVRM’, SR 2001-2.

[15]

Gerechtshof Den Haag, 3 november 2009, LJN BK3057, r.o. 5.

[16]

W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger’, TAP 2004/1, p. 79.

[17]

R.A.A. Duk, ‘Artikel 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat’, TRA 2014/26.

[18]

Prof. M.J.A.M. Ahsmann, ‘Informeren, stellen en bewijzen: hoe is het ermee gesteld?’, in: JBPR 20-11-2010, p. 360, p. 371-373; R. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid, 2011, p. 284.

[19]

R. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid, 2011, p. 284.

[20]

Consultatie wetsvoorstel wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht, NOvA, 17 januari 2014, p. 8.

[21]

Prof. M.J.A.M. Ahsmann, ‘Informeren, stellen en bewijzen: hoe is het ermee gesteld?’, in: JBPR 20-11-2010, p. 371-372.

[22]

Tekst & Commentaar, aant. 4.12.15 bij artikel 7:685 BW.

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure?

Link: http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00C7E79D&cpid=WKNL-LTR-Nav2 Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 01-06-2015. Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl

Pagina 7/7

MR. B.L. DE GRAAF

PROF. MR. R.A.A. DUK

Ontslagrecht individueel en WWZ Prof. mr. Duk en mr. De Graaf zullen ter afsluiting het individuele ontslagrecht onder de WWZ behandelen.

Zij zullen o.a. ingaan op de eisen waaraan ontslagaanvragen en ontbindingsverzoeken in de toekomst moeten voldoen, welke gevolgen de regeling over de transitievergoeding heeft en de mogelijkheden om via een cao een eigen ontslagsysteem te creĂŤren.

Ook de nieuwe regelingen voor bepaalde tijdcontracten zullen onder de loep worden genomen.

Arbeidsovereenkomstenrecht Kijk voor het volledige artikel op www.avdr.nl onder uw account.

Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht

Van der Grinten

Arbeidsovereenkomstenrecht

Bewerkt door: prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens en prof. mr. R.A.A. Duk vierentwintigste druk

Deventer – 2014

HOOFDSTUK 35

De Wet werk en zekerheid in hoofdlijnen § 35.1 Inleiding

Veel van wat in het voorgaande is besproken, verliest naar verwachting per 1 juli 2015 zijn betekenis. Dat geldt met name voor wat in hoofdstuk 21 over de overeenkomst voor bepaalde tijd, in hoofdstuk 23 over de beëindiging van de dienstbetrekking in onderling overleg, in hoofdstukken 24 en 25 over de opzegging en het algemene ontslagverbod en in hoofdstukken 31, 32 en 33 over de kennelijk onredelijke beëindiging, de rechterlijke ontbinding en vergoedingen bij ontslag is opgemerkt. Dat vloeit voort uit de Wet werk en zekerheid (Wwz)1 zoals die deels reeds op 1 januari 2015, deels op 1 juli 2015 en deels later in werking zal treden. Enkele wijzigingen die op 1 januari 2015 in werking treden, zoals die ten aanzien van art. 627 en 628 (aanspraak op loon) en art. 653 (concurrentiebeding), zijn in de tekst van de vorige hoofdstukken verwerkt. Zie § 5.3 en § 14.1.

In § 20.1 zijn de historische ontwikkelingen van het Nederlandse ontslagrecht beschreven.

Die hebben geleid tot een duaal ontslagrecht, waarbij preventieve toetsing van door de werkgever nagestreefde ontslagen via de (privaatrechtelijke) ontbinding van art. 685 dan wel de opzegging met (bestuursrechtelijke) toestemming van art. 6 BBA geschiedt en waarbij na opzegging met toestemming nog (privaatrechtelijke) repressieve toetsing via de band van art. 681 op kennelijke onredelijkheid mogelijk is. Daarbij gelden dan voor de bepaling van een ontslagvergoeding bij rechterlijke ontbinding de in § 33.3 bedoelde Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters en wordt de schadevergoeding na opzegging bepaald op de wijze beschreven in § 33.2. Sinds de Wet flexibiliteit en zekerheid geldt voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd het in hoofdstuk 31 geschetste regime, dat de in § 21.4 en § 21.5 beschreven beperkingen voor die rechtsfiguur – met name de via de zogenoemde ketenregeling beperkte verlengingsmogelijkheden – kent.

Leek in § 20.1 een patstelling te worden beschreven omdat een langjarige – in feite sinds 1970 – reeks van pogingen tot wijziging van het ontslagrecht telkens weer strandde, daarin is vanaf 2011 in snel tempo wijziging gekomen. Mocht begin 2011 nog de verwachting bestaan dat in de toen net begonnen kabinetsperiode geen wijzigingen van het ontslagrecht aan de orde zouden zijn,2 in november 2012 kwam het tot een initiatiefvoorstel van het kamerlid Kos¸er Kaya (D66)3 en in april 2012 tot een vervolgens in een ‘Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW’ uitgewerkt zogeheten ‘Kunduz-akkoord’.4 Daarop werd gas teruggenomen met het regeerakkoord ‘Bruggen slaan’ van eind oktober 2012, welk akkoord werd bereikt toen de inkt van de commentaren op de Hoofdlijnennotitie nog maar net droog was.5 Dat lot trof ook de diverse auteurs over het regeerakkoord, 6 dat in april 2013 werd ingehaald door het in samenspraak met de regering door sociale partners bereikte Sociaal Akkoord. Dat akkoord is uitgewerkt in de Wwz, waarvoor het voorstel in november 2013 is ingediend.7 Hoewel dat wetsvoorstel vanuit de wetenschap en de (advocatuurlijke) praktijk uitgebreide kritiek heeft uitgelokt, zowel ten aanzien van de gekozen hoofdlijnen als op tal van detailpunten,8 heeft het in net iets meer dan een half jaar de Staten-Generaal gepasseerd en het Staatsblad gehaald zonder dat de (vele) amendementen tot wezenlijke wijzigingen in het 1 2 3 4 5 6 7 8

Wet van 14 juni 2014, Stb. 2014, 216.

R.A.A. Duk, TRA 2011/21.

Wetsvoorstel 33 075, van kritisch commentaar voorzien door P.Th. Sick, TRA 2012/33.

R.A.A. Duk, TRA 2012/53.

Zie de diverse bijdragen aan de special van TAP 2012/7.

S.F. Sagel TRA 2013/22 en B. Barentsen, TRA 2013/23.

Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 2.

Zie R.A.A. Duk, TRA 2013/54, de specials van TAP 2014/1, met elf bijdragen over het wetsvoorstel, en TRA 2014/3, met negen zulke bijdragen, alsmede L.G. Verburg e.a., Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid, reeks VvA, nr. 41, 2014, met 22 bijdragen. Zie voorts W.G. Plessen e.a. in: Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, reeks VvA nr. 42, 2014, p. 69 en D.F. Berkhout & A.Ph.C.M. Jaspers, ibid; p. 111.

voorstel hebben geleid.

De Wwz wordt hierna besproken, vooral door te bezien in welke opzichten sprake is van wijzigingen ten opzichte van het geldende ontslagrecht.

Kern van de wijzigingen voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is het volgende. Zijn naar huidig recht drie overeenkomsten voor bepaalde tijd voor maximaal drie jaar mogelijk en kan die ‘keten’ na drie maanden opnieuw beginnen, volgens de Wwz wordt die termijn maximaal twee jaar en is de voor doorbreking van de keten vereiste termijn meer dan zes maanden geworden. Van die termijnen kan bij cao (en publiekrechtelijke regeling) worden afgeweken, echter niet langer (zoals onder het huidige recht) onbeperkt, maar (in het algemeen) slechts binnen zekere grenzen (maxima van zes schakels en vier jaar). Belangrijk is tevens dat werkgevers in het algemeen worden verplicht tijdig aan te zeggen of en zo ja, onder welke voorwaarden de overeenkomst wordt voortgezet.

Het eigenlijke ontslagrecht wordt eveneens ingrijpend gewijzigd. Toestemming van het UWV blijft vereist, maar betreft uitsluitend opzeggingen op grond van – kort gezegd – bedrijfseconomische gronden en wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. In alle andere gevallen waarin de werknemer niet instemt met ontslag, is opzegging zonder toestemming van de werknemer in beginsel niet toegestaan, maar is de kantonrechter bevoegd te ontbinden.

Deze dient ontbindingsverzoeken te beoordelen aan de hand van zes, in art. 669 lid 3 sub c tot en met h, limitatief opgesomde ontslaggronden. Wordt naar het oordeel van de werknemer ten onrechte door het UWV toestemming verleend of naar dat van de werkgever ten onrechte toestemming geweigerd, dan is ook een beroep op de kantonrechter mogelijk. Voor de werknemer geldt daarbij een termijn van twee maanden; voor de werkgever wordt dat op grond van de voorziene reparatiewetgeving dezelfde termijn. In beide gevallen staat van de beslissing van de kantonrechter hoger beroep en, vervolgens, beroep in cassatie open. Dat geldt mutatis mutandis evenzeer bij beslissingen op ontbindingsverzoeken, zowel voor de werkgever als voor de werknemer.

De ontslagvergoeding wordt een transitievergoeding die grosso modo uitkomt op een derde maandsalaris per jaar dienstverband, derhalve aanzienlijk minder dan de maand per dienstjaar die thans min of meer uitgangspunt vormt. De werknemer kan daarenboven een billijke vergoeding vorderen, maar dat is uitdrukkelijk bedoeld als een hoge uitzondering. De regering spreekt van een ‘muizengaatje’. 9 Voor toewijzing van zo’n additionele vergoeding, naast de transitievergoeding, is vrijwel steeds vereist dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Uit de vele commentaren op de Wwz blijkt dat kritiek mogelijk is, zowel op de door sociale partners en de werkgever gekozen hoofdlijnen als ten aanzien van tal van details. Die kritiek maakt duidelijk dat moet worden afgewacht of de door de wetgever nagestreefde doeleinden – kort gezegd een duidelijker en rechtvaardiger ontslagrecht en een betere balans tussen werknemers met een vaste aanstelling en flexibele arbeidskrachten – in de praktijk zullen worden gerealiseerd. Dit hoofdstuk is niet de plaats om in dat debat stelling te nemen. Wat volgt, heeft in de eerste plaats het karakter van een beschrijving van het komende ontslagrecht, waarbij de kritische opmerkingen in hoofdzaak beperkt blijven tot aandacht voor vragen waarop de wetgever geen, althans geen duidelijk en ondubbelzinnig antwoord heeft gegeven.

§ 35.2 Bepaalde tijd (Hoofdstuk 21) Een eerste wijziging in art. 667 betreft de verwijzing naar de door het gebruik aangegeven opzegtermijn. Die verwijzing vervalt. De betekenis daarvan is praktisch gering, nu de rechtspraak, anders dan bij pensioenontslag (§ 21.1), geen gevallen kent waarin het bestaan 9

Zie Nader Rapport, 33 818, nr. 4, p. 15.

zo’n gebruik werd aangenomen en voor dat type ontslagen in de Wwz een uitdrukkelijke regeling wordt getroffen.

In de Ragetlieregel van lid 4, betreffende de voortzetting van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door een bepaalde-tijdcontract, zal niet langer sprake zijn van een ‘rechtsgeldige opzegging’, een begrip dat blijkens de rechtspraak tot nogal wat vragen aanleiding heeft gegeven. In plaats daarvan wordt gerefereerd aan de hierna nog te bespreken ‘opzegging als bedoeld in art. 671 lid 1 onderdelen a tot en met h’. De door de Ragetlieregel vereiste opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is daarna dus niet aan de orde. Dat geldt ook wanneer de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgezegd wegens de pensioengerechtigde leeftijd, genoemd in art. 671 lid 1 onderdeel g. Het artikellid voegt daaraan toe dat opzegging evenmin aan de orde is na het eindigen van de eerdere overeenkomst voor onbepaalde tijd door het bereiken van de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd, op grond van een daartoe strekkend beding. Verder gaat het nieuwe art. 667 lid 4 in plaats van over tussenpozen van niet meer dan drie maanden spreken over een tussenpoos van ten hoogste zes maanden.

Het huidige lid 1 van art. 668, over de stilzwijgende voortzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, keert in lid 4 van dat artikel in aangepaste vorm terug. De op 1 januari 2015 in te voeren nieuwe leden 1 tot en met 3 betreffen de in de Wwz voorziene verplichting van de werkgever informatie in verband met het al dan niet voortzetten van de relatie te verschaffen. Die informatie moet op grond van lid 1 worden verstrekt uiterlijk een maand voordat de overeenkomst van rechtswege eindigt. De informatie moet duidelijk maken of de arbeidsovereenkomst wat de werkgever betreft al dan niet kan worden voortgezet, en zo ja, op welke voorwaarden. 10 De verplichting van lid 1 geldt ingevolge lid 2 niet bij een overeenkomst waarin schriftelijk is overeengekomen dat deze eindigt ‘op een tijdstip dat niet op een kalenderdatum is gesteld’.

Zulke overeenkomsten zijn op zichzelf mogelijk, maar duidelijk is, ook naar huidig recht, dat een scherpe (en ‘objectieve’) aanduiding van het eindtijdstip nodig is, wil zo’n projectovereenkomst tot een einde van rechtswege leiden (zie § 1.7). Evenmin geldt de verplichting tot (tijdige) aanzegging als de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd er een is voor een periode korter dan zes maanden.

Het nieuwe art. 668 lid 3 geeft aan hoe de aanzegverplichting is gesanctioneerd. Wordt die verplichting in het geheel niet nagekomen, dan is de werkgever de werknemer een vergoeding ter grootte van één maand loon verschuldigd. Is de werkgever die verplichting niet tijdig, maar nog wel in de loop van de laatste maand van het dienstverband nagekomen, dan is de vergoeding ‘naar rato’ verschuldigd. De wettekst maakt niet duidelijk wat daarmee precies wordt bedoeld: naar rato van het aantal in de maand reeds verstreken werkdagen of van het aantal kalenderdagen.

De werkgever die veronderstelt dat hij de werknemer niet zal voorstellen de arbeidsovereenkomst voort te zetten, kan al bij of direct na het aangaan van het contract voor bepaalde tijd een daartoe strekkende mededeling doen. Bedenkt hij zich alsnog, dan verbiedt immers niets in de Wwz hem alsnog voortzetting voor te stellen. Een vaste praktijk van die strekking is ongetwijfeld niet de bedoeling van de wetgever, maar de letter van de wet verzet zich er niet tegen, zoals door de regering ook is erkend. 11 De aanspraak op de vergoeding vervalt als de werkgever in staat van faillissement wordt verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of op hem de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard. Die bepaling brengt mee dat ook de in de Werkloosheidswet voorziene verplichting tot overname van betalingsverplichtingen door

10

11

Zie over dit onderwerp D.J.B. de Wolff, TRA 2014/25 en C.J. Herman de Groot, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid, Reeks VvA, nr. 41, 2014, p. 29.

NV, 33 818, nr. 7, p. 35.

het UWV (art. 61 e.v. WW) toepassing mist. 12 Het ‘oude’ art. 668 lid 1 wordt in het nieuwe lid 4 aldus aangevuld dat van voortzetting voor ten hoogste een jaar op overigens dezelfde voorwaarden niet alleen sprake is als de voortzetting er een ‘zonder tegenspraak’ is, maar ook als de voortzetting er een is zonder dat aan de informatieplicht van lid 1 is voldaan. Voortzetting bij tegenspraak als door deze bepaling mede omvat, zal ongetwijfeld in de toekomst een weinig voorkomend fenomeen blijven, nu het bij tegenspraak immers slechts zelden of nooit toch tot voortzetting zal komen.

Het huidige lid 2, betreffende de rechtsgevolgen van het achterwege van tijdige opzegging, keert in lid 5 in een enigszins aangepaste formulering terug.

De herziening van de ketenregeling vindt zijn neerslag vooral in art. 668a. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de wijziging van de ‘tussenpoos’(van ‘niet meer dan drie maanden’ in ‘ten hoogste zes maanden’) en de maximumduur van de keten (van 36 maanden in 24 maanden).

Meer in detail geldt daarnaast nog het volgende.

Het nieuwe art. 668a lid 2 bevat een belangrijke wijziging bij voortzetting met een andere werkgever. Geldt thans dat de ketenregeling van toepassing is als de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn en is dat in de rechtspraak zo uitgelegd dat de opvolgende werkgever kennis dient te kunnen hebben van de bekwaamheden van de werknemer (zie § 21.4), volgens de voorgestelde bepaling doet er niet meer toe of bij de opvolgende werkgever al dan niet inzicht bestaat in de hoedanigheid en de geschiktheid van de werknemer. Dat zal consequenties hebben als, bijvoorbeeld in het kader van een contracts- of concessiewisseling, werknemers die niet van rechtswege overgaan, toch door de opvolgende contractant of concessiehouder in dienst worden genomen.13 Van de huidige ketenregeling kan blijkens 668a lid 5 bij collectieve arbeidsovereenkomst (en bij publiekrechtelijke regeling) worden afgeweken. Naar de letter van de wet is dat thans onbeperkt mogelijk. Het nieuwe lid 5 stelt daaraan beperkingen. De periode van 24 maanden kan tot ten hoogste 48 maanden worden verlengd, en het toegestane aantal schakels in de keten kan van hooguit drie tot hooguit zes worden verhoogd. Dat is echter niet steeds mogelijk. Het kan alleen bij uitzendovereenkomsten en verder bij collectieve arbeidsovereenkomst, mits zich de situatie voordoet dat blijkt dat voor daarbij aan te wijzen ‘functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist’. Hiermee wil de regering tot uitdrukking brengen dat het niet gaat om normale schommelingen in de productie als gevolg van economische omstandigheden, maar om een noodzaak die voortvloeit uit de aard van het productieproces. 14 De uitzondering op de ketenregeling is uitdrukkelijk niet bedoeld om de gebruikelijke onzekerheid over de omvang van de omzet via veelvuldig gebruik van tijdelijke contracten op te vangen en daarmee deze onzekerheid langdurig op werknemers af te wentelen. 15 De nieuwe bepaling roept een aantal vragen op. De eerste is hoe een en ander uit bijvoorbeeld de cao moet blijken, anders gezegd: hoe duidelijk en onderbouwd de keuze voor de afwijking moet zijn. Tweede vraag is aan de hand van welke criteria de rechter bepaalt of de ingreep inderdaad ‘vereist’ is. 16 Op grond van het nieuwe art. 668a lid 8 kan de ketenregeling in zijn geheel buiten toepassing worden verklaard. Dat is slechts mogelijk bij functies waarbij het aangaan van (voortgezette) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bestendig gebruik is en ‘vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van (de betrokken) functies noodzakelijk’. Voor die uitbreiding geldt dan wel een bijzonder wettelijk mechanisme. Afspraken bij cao van deze aard kunnen slechts worden gemaakt indien daaraan een ministeriële regeling ten grondslag ligt. Bij 12 13 14 15

16

MvT, 33 818, nr. 3, p. 94.

Zie NvW, 33 818, nr. 8, p. 14.

MvT 33 818, nr. 3, p. 96.

NV 33 818, nr. 7, p. 20. Als voorbeelden van functies waarvoor de uitzondering wel zou kunnen worden gebruikt, noemt de regering aldaar horecabediendes die alleen tijdens drukke periodes werken, acteurs, post-docs en invalkrachten in het primair onderwijs Zie bijvoorbeeld A.R. Houweling, TAP 2014/1, p. 23 en E. Verhulp, TRA 2014/24.

zo’n regeling kunnen dan ‘nadere voorwaarden’ worden gesteld. Gedacht wordt aan de profvoetbalsector en daarbinnen dan specifiek de functie profvoetballer.17 De vrees bestaat dat bij gebreke van zo’n regeling en een daarop voortbouwende cao het geldende transfersysteem, dat erop gebaseerd is dat contracten met voetballers naar de letter niet tussentijds opzegbaar zijn, zou worden ondergraven.

Een cao is niet vereist voor de afwijking waarin het nieuwe lid 7 voorziet. Dat artikellid maakt het mogelijk voor bestuurders van rechtspersonen bij schriftelijke overeenkomst af te wijken van de eis van maximaal (thans drie, volgens de Wwz) twee jaar. Aldus wordt de mogelijkheid geschapen met bestuurders van rechtspersonen drie van rechtswege aflopende arbeidsovereenkomsten voor, bij voorbeeld, telkens vier jaar – een gebruikelijke benoemingstermijn voor bestuurders – af te spreken.

Een andere, beperkte afwijkingsmogelijkheid biedt lid 9. Het gaat daarin om overeenkomsten ‘die overwegend zijn aangegaan omwille van de educatie van de werknemer’. Dat lid biedt een afwijkingsmogelijkheid ten aanzien van het maximum van drie jaar, maar uitsluitend ‘voor zover dat noodzakelijk is voor het afronden van de opleiding’.18 Tenslotte maken de leden 10 en 11 uitzonderingen op het wettelijke regime als zodanig mogelijk voor arbeidsovereenkomsten ‘aangegaan in verband met een beroepsbegeleidende leerweg’ resp. voor overeenkomsten met werknemers jonger dan achttien jaar die niet meer dan gemiddeld hooguit twaalf uur per week werken.

De ingrijpende wijziging van de ketenregeling is ingegeven door de wens het verschil in rechtspositie tussen vaste en flexibele krachten te verkleinen en daarmee de kans dat aan flexibele krachten een vast contract wordt aangeboden, te vergroten. De regering verwacht dat dat zal gebeuren, maar in de wetenschap worden bij die verwachting vraagtekens gezet.19

§ 35.3 Beëindiging in onderling overleg (Hoofdstuk 23) In § 23.1 is onderscheiden tussen drie rechtsfiguren, te weten het ontslag met wederzijds goedvinden, het door de werknemer genomen (en door de werkgever geaccepteerd) ontslag en het door de werkgever gegeven ontslag dat door de werknemer wordt aanvaard. Gewezen is op de strenge eisen die in dat verband in de rechtspraak zijn ontwikkeld. De Wwz regelt twee van die drie figuren in art. 670b en art. 671.20 Het eerste van die artikelen eist dat een beëindigingsovereenkomst schriftelijk wordt aangegaan. Ingevolge art. 671 kan de werkgever normaliter slechts rechtsgeldig opzeggen met schriftelijke instemming van de werknemer.

De Wwz gaat echter verder dan het invoeren van de eis van schriftelijkheid. Aan de werknemer wordt de gelegenheid gegeven binnen veertien dagen zijn instemming te herroepen (art. 671 lid 2) danwel de beëindigingsovereenkomst te ontbinden (art. 670b lid 2).

Daarvoor gelden termijnen van twee weken (drie weken indien de werknemer niet schriftelijk door de werkgever op deze bevoegdheid is gewezen: art. 670b lid 3 resp. art. 671 lid 3). Van die bevoegdheid kan bij een nadere overeenkomst of instemming met ontslag, tot stand gekomen binnen zes maanden, niet opnieuw gebruik gemaakt worden. Een uitzondering op de mogelijkheid tot – kort gezegd – ongedaanmaking van het ontslag maken art. 670b lid 5 resp. art. 671 lid 1 sub e. voor de beëindigingsovereenkomst met en de opzegging van de arbeidsovereenkomst met een bestuurder van een rechtspersoon, mits de toepasselijke wettelijke regeling van, bij Nederlandse rechtspersonen, Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek de mogelijkheid van rechterlijk herstel van de arbeidsovereenkomst uitsluit. 21 17 18

19 20 21

MvT 33 818, nr. 3, p. 96.

Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de regering toegezegd deze afwijking smogelijkheid in een reparatiewet te zullen verruimen, zodanig dat cao-partijen kunnen besluiten arbeidsovereenkomsten die uitsluitend of overwegend zijn aangegaan voor educatie volledig worden uitgesloten van de toepassing van de ketenbepaling. Zie MvA I, 33 818, C, p. 19.

Zie E. Verhulp, TRA 2014/24 en D.J.B. de Wolff, TRA 2014/25.

P. Hufman & J.H. Bennaars, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid, Reeks VvA, nr. 41, 2014, p. 69 Gedoeld wordt op de statutair bestuurders van een NV of een BV (art. 2:134 lid 3, art. 2:244 lid 3), van een vereniging (art. 2:37 lid 6) en van coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen (art. 2:57a lid 1).

Op de op dit punt voorgestelde regeling is in de literatuur ernstige kritiek geuit. 22 De minister is daaraan deels tegemoet gekomen door de mogelijkheid niet te geven bij een herhaald beroep van de werknemer op deze mogelijkheden binnen zes maanden. Die tegemoetkoming doet echter niet af aan het bezwaar dat de werknemer de geboden mogelijkheid ook heeft als overeenstemming is bereikt na lange onderhandelingen waarin de werknemer door een raadsman is bijgestaan en de oplossing is bereikt doordat de werkgever knarsetandend de laatste eisen van de werknemer heeft ingewilligd. Niet te voorspellen valt hoe vaak in de toekomst op deze mogelijkheden een beroep zal worden gedaan met de bedoeling niet zozeer om in dienst te blijven, maar om te komen tot een (nog) hogere vergoeding dan in eerste instantie reeds is bedongen.

§ 35.4 Opzegging en ontbinding (Hoofdstukken 24, 25, 31 en 32) De kern van het Nederlandse ontslagrecht wordt met de Wwz wezenlijk gewijzigd. Het BBA komt te vervallen, en daarmee het ontslagverbod van art. 6. De ontbinding wegens gewichtige reden (art. 685) verdwijnt. Een opzegging kan door de rechter niet langer op kennelijke onredelijkheid worden getoetst. De ontbindingsvergoeding van art. 685 en de schadevergoeding van art. 681 komen te vervallen om beide te worden vervangen door een forfaitaire transitievergoeding van – kort gezegd – een derde maand per dienstjaar, slechts onder bijzondere omstandigheden met een billijke vergoeding te verhogen.

Met het in de Wwz voorgestelde systeem wordt geen afscheid genomen van de preventieve toets van ontslagen. Te verdedigen valt dat die toets met de keuze voor een limitatief stelsel van ‘redelijke’ ontslaggronden juist aangescherpt wordt. 23 Wel wordt met de transitievergoeding beoogd de omvang van ontslagvergoedingen sterk te reduceren.

Niemand zal betogen dat ontslagvergoedingen onredelijk hoog dienen te zijn, maar uit de parlementaire geschiedenis blijkt geen andere rechtvaardiging voor de keuze van de wetgever dan dat dat nu eenmaal de keuze van sociale partners was, ‘uitonderhandeld’ met als uitgangspunt de (nog iets lagere) vergoedingen van het Sociaal Akkoord. Die doeleinden worden nagestreefd met in het bijzonder art. 669, 671, 671a, 671b, 673, 681 en 682. Die bepalingen houden, samengevat, het volgende in.

De regeling van het ontslagrecht in de Wwz geldt voor arbeidsovereenkomsten waarop Boek 7 titel 10 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is. Het ontslagverbod van art 6 BBA geldt thans ook voor met arbeidsovereenkomsten gelijkgestelde arbeidsverhoudingen; zie § 25.2. Met de Wwz komt die uitbreiding van de toepasselijkheid van het verbod te vervallen.

Omgekeerd: wordt in de toekomst in een internationale context voor toepasselijkheid van Nederlands recht gekozen, dan geldt het voorgestelde systeem van de Wwz óók in een situatie als bedoeld in § 34.3, waarin er – kort gezegd – onvoldoende banden met de Nederlandse arbeidsmarkt zijn.24 Art. 669 lid 1 opent met het beginsel. Opzegging is slechts mogelijk bij aanwezigheid van een redelijke grond, en dan ook nog aangenomen dat herplaatsing van de werknemer niet binnen redelijke termijn mogelijk is. De wetgever onderkent dat daarvoor scholing vereist kan zijn. Soms zal herplaatsing niet in de rede liggen. Dat is bijvoorbeeld het geval als sprake is geweest van (ernstige) verwijtbaar handelen van de werknemer. lid 2 voegt daaraan, op basis van een amendement, toe dat herplaatsing in elk geval niet vereist is indien de werknemer een geestelijk ambt bekleedt. De aldus in art. 669 lid 3 voorziene criteria zijn vaag en lijken verwant aan die welke naar huidig recht worden gehanteerd om vast te stellen of sprake is van een verandering in de omstandigheden (art. 685) dan wel een valse, althans niet valide ontslagreden (art. 681).

22 23 24

S.F. Sagel, TRA 2014/27.

R.A.A. Duk, TRA 2014/26.

Vgl. over de hier bedoelde effecten A.J. Swelheim, TAP 2014/1, p. 42.

Dat is echter niet het geval omdat art. 669 lid 3 limitatief de acht omstandigheden opsomt die een redelijke grond voor ontslag kunnen opleveren. Daarbij gaat het om gevallen die aansluiten bij die van het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels als aangeduid in § 25.8.

Die acht redelijke gronden zijn de volgende.

– In lid 3 sub a gaat het om het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van sluiting van de onderneming of een reorganisatie. In dat laatste geval moet er sprake zijn van het ‘noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen’ als gevolg van het op bedrijfseconomische omstandigheden ‘treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering’.

– Vervolgens wordt sub b het geval genoemd van de werknemer die door ziekte of gebrek niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Die werknemer moet dan wel al (ten minste) twee jaar arbeidsongeschikt zijn en herstel voor de bedongen arbeid, al dan niet in aangepaste vorm, moet niet binnen 26 weken te verwachten zijn.

Deze twee ontslaggronden hebben gemeen dat opzegging op die gronden (behoudens instemming van de werknemer) slechts mogelijk is met schriftelijke toestemming van het UWV als geregeld in art. 671a, dat daarmee de facto de opvolger in afgeslankte vorm is van art. 6 BBA. In de andere zes in art. 669 lid 3 genoemde gevallen is opzegging zonder instemming van de werknemer niet eens rechtens toegestaan (zie art. 671b). In die gevallen is bij gebreke van instemming van de werknemer (in het algemeen) slechts ontbinding door de kantonrechter mogelijk.

Die andere zes redelijke gronden, aan te voeren als grondslag voor een ontbindingsverzoek, zijn de volgende: – Art. 669 lid 3 sub c noemt het geval dat de werknemer bij regelmaat het werk niet kan verrichten als gevolg van ziekte of gebreken. Wel moet die frequente ziekte dan leiden tot ‘voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen’. Van een redelijke grond is geen sprake als de beperkingen van de werknemer het gevolg zijn ‘van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden’. Ook hier geldt, evenals bij het voorbeeld sub b, dat aannemelijk moet zijn dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat in die periode de bedongen arbeid evenmin “in aangepaste vorm kan worden verricht”.

– In het artikellid gaat het vervolgens, sub d, om ongeschiktheid anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken. Zo’n disfunctioneringsontslag is echter eerst aan de orde als de werkgever de werknemer tijdig over zijn ontevredenheid heeft geïnformeerd en hij daarenboven de werknemer ‘in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren’ en, opnieuw, de ongeschiktheid niet het gevolg is van ‘onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer’ of voor de arbeidsomstandigheden.

– Sub e is als redelijke grond voor ontslag benoemd ‘verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer’. Niet elk verwijtbaar handelen levert echter een redelijke grond op. Vereist is dat op grond daarvan ‘van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevraagd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’.

– Bij de categorie sub f. gaat het om het weigeren van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten ‘wegens een ernstig gewetensbezwaar’. Ook bij deze categorie geldt een bijkomende eis. Aannemelijk moet zijn ‘dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht’.

– Blijkens de bepaling sub g levert een verstoorde arbeidsrelatie ook een redelijke grond voor ontslag op, maar ook hier weer onder een voorwaarde: van de werkgever kan in het licht daarvan in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

– Ten slotte is er sub h. een ‘restcategorie’ voor ‘andere omstandigheden’. Uit de toelichting blijkt echter dat dat niet is bedoeld als algemene restgrond, maar slechts betrekking heeft op bijzondere gevallen die niet zijn terug te voeren op de hiervoor genoemde gronden,

zoals detentie en illegaliteit van de werknemer of het ontbreken van de voor de arbeid vereiste tewerkstellingsvergunning. 25 Een belangrijke vraag is hoe rechters deze criteria gaan toepassen. Standpunt van de wetgever is dat met deze limitatieve opstelling aan de praktijk duidelijkheid wordt gegeven en dat de rechtszekerheid niet toelaat ontslag tevens mogelijk te maken in gevallen waardoor aan geen van de acht criteria (geheel) is voldaan, maar ontslag toch per saldo op zijn plaats zou zijn. Aan de nagestreefde rechtszekerheid wordt afgedaan doordat bij de gronden steeds uitdrukkingen als ‘in redelijkheid’ worden gebezigd, wat van geval tot geval veel ruimte lijkt te laten voor discussie. Worden de categorieën conform de bedoeling van de wetgever door de rechter met gestrengheid toegepast, dan kan dat bij verweer van de werknemer tegen ontslag zand in de machine gooien. De ’smeerolie’ die thans door art. 685 wordt geboden, gaat dan ontbreken. Opmerkelijk is dat in het wetgevingsproces geen aandacht is besteed aan het feit dat de voorgestelde criteria in het huidige Ontslagbesluit compareren, maar dat werkgevers slechts zelden op die gronden toestemming aan het UWV vragen. De ervaring leert dat de kans op weigering van toestemming ex. art. 6 BBA dan groot is.

Het nieuwe art. 669 kent nog een aantal hierna te bespreken bijzondere voorschriften.

Opzegging is, los van de anders vereiste aanwezigheid van een omstandigheid als bedoeld in lid 3, tevens mogelijk tegen of na de dag waarop de werknemer AOW- of (bij een daarvan afwijkende pensioenleeftijd) pensioengerechtigd wordt (art. 669 lid 4). Daarvoor is dan wel vereist dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan vóór het bereiken van die leeftijd.

Van deze mogelijkheid kan schriftelijk worden afgeweken. Voor opzegging op deze grond is geen instemming nodig (zie art. 671 lid 1 sub g). Vraag is of toetsing van zo’n ontslag aan de eisen van lid 1 jo. lid 3 (of aan art. 611) mogelijk is of dat lid 4 een volledige vrijbrief vormt voor ontslagen van de betrokken groep ouderen, ook als deze nog jaren na het passeren van de leeftijdsgrens in dienst blijven.

Op grond van lid 5 heeft de Minister de bevoegdheid nadere regels te stellen met betrekking tot een redelijke grond voor opzegging, de herplaatsing van de werknemer en de redelijke termijn alsmede voor het bepalen van de selectie bij het vervallen van arbeidsplaatsen. Naar verwachting zullen die nadere regels niet wezenlijk anders zijn dan wat thans op grond van het Ontslagbesluit geldt (indeling in leeftijdscohorten bij afspiegeling etc.).

Van die regels kan op grond van lid 6 worden afgeweken bij cao (of publiekrechtelijke regeling). Dat is dan wel alleen mogelijk in combinatie met de instelling van een onafhankelijke commissie als bedoeld in art. 671a lid 2 (zie hierna).

Op grond van lid 7 gelden de beperkingen van art. 669 niet bij een opzegging tijdens de proeftijd.

Uitgangspunt in het systeem van de Wwz is dat opzegging, bij gebreke van instemming van de werknemer alleen mogelijk is bij aanwezigheid van de gronden bedoeld in art. 669 lid 3 sub a en b, en dan nog slechts met de in art. 671a bedoelde toestemming van het UWV. De wet maakt op dat uitgangspunt een aantal uitzonderingen. Zo is opzegging gedurende de proeftijd en een (gerechtvaardigd) ontslag op staande voet wegens een dringende reden mogelijk zonder instemming van de werknemer of toestemming van het UWV, evenals dat geldt voor het huidige recht . Naast deze twee noemt art. 671 lid 1 nog een aantal gevallen waarin ook naar huidig recht het toestemmingsvereiste van art. 6 BBA niet geldt.

– Sub d wordt de uitzondering gecontinueerd voor wie op minder dan vier dagen per week in dienst van een natuurlijk persoon arbeid verricht ten behoeve van diens huishouden (het verlenen van zorg aan leden van dat huishouden daaronder begrepen).

– Sub e wordt een uitzondering gemaakt voor met name statutaire bestuurders van een 25

MvT 33 818, nr. 3, p. 46 en 99 en NV 33 818, nr. 7, p. 44.

rechtspersoon voor wie Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek herstel van de dienstbetrekking uitsluit.26 – Ook op het huidige recht bouwt voort de uitzondering sub f voor werknemers die een geestelijk ambt bekleden.

– Naast die voor geestelijke ambten geldt thans ook een uitzondering voor medewerkers van private onderwijsinstellingen. Voor die groep gaat de sub h opgenomen, gecompliceerde uitzondering op het instemmingsvereiste gelden. Die uitzondering is beperkt tot gevallen waarin de ontslaggrond verband houdt met de grondslag van de betrokken bijzondere school en gelegen is in handelen of nalaten van de werknemer dat met die grondslag onverenigbaar is. De gegrondheid van die reden moet dan bovendien door een onafhankelijke commissie worden beoordeeld.

De beslissing op het verzoek om toestemming van het UWV voor de gevallen bedoeld in art. 669 lid 3 sub a en b vindt regeling in art. 671a lid 2. Bij de reorganisatieontslagen van de sub a genoemde grond bestaat ingevolge lid 2 de mogelijkheid die bevoegdheid aan een onafhankelijke en onpartijdige commissie over te dragen, al dan niet in combinatie met een afwijkende selectiemethode, conform art. 669 lid 6. Art. 671a lid 3 geeft aan welke eisen aan dergelijke cao’s worden gesteld (in de bedrijfstak werkzame leden, als zodanig in de bedrijfstak werkzaam zijn etc.).

In art. 671a leden 4, 5 en 6 volgt nog een aantal regels voor het UWV, in acht te nemen bij beslissingen op een verzoek om toestemming. Lid 4 noemt een aantal voor de beslissing van het UWV geldende formele vereisten (schriftelijk, vermelding van datum indiening verlening verzoek). Lid 5 kent een aantal inhoudelijke beperkingen: de werkgever moet de arbeidsrelatie met degene die niet op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam is (‘bepaalde tijders’, zzp’ers etc.) eerst beëindigen (sub a), evenals de relaties met betrekking tot oproepkrachten (sub b), en ingeleende personen (sub c). Art. 671a lid 7 opent de mogelijkheid om bij ministeriële regeling van lid 5, voor zover betrekkelijk tot ingeleende personen, af te wijken.

Lid 6 beperkt de geldigheidsduur van de toestemming van het UWV tot vier weken. Dat artikellid eist ook dat schriftelijk wordt opgezegd onder vermelding van de reden voor opzegging, maar het lid stelt zelf geen bijzondere sancties op het niet in acht nemen van die twee eisen.

Ten slotte maakt art. 671a lid 9 duidelijk dat de verplichting tot het vragen van toestemming niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten of beperkt. Men kan zich de vraag stellen of daarvan sprake is als, bij cao, arbitrage in plaats van de toestemming van het UWV wordt overeengekomen.27 Dat lijkt in strijd met het feit dat sprake is van een publiekrechtelijke bevoegdheid van het UWV en daarmee niet van een voor arbitrage geschikte regeling. 28 Men zou daartegen kunnen inbrengen dat het ook mogelijk is arbitrage overeen te komen voor wat anders door de kantonrechter kan geschieden als de toestemming ten onrechte verleend of geweigerd is.

Verleent het UWV hem toestemming, dan mag de werkgever opzeggen. Dat moet geschieden met inachtneming van de geldende opzegtermijn, waarop krachtens art. 672 lid 4 de behandelingsduur bij het UWV in mindering komt, met dien verstande dat ten minste één maand opzegtermijn resteert. De nieuwe bepaling wijkt in zoverre af van de regeling in het huidige recht, beschreven in § 24.9, dat straks de gehele duur van de procedure in mindering wordt gebracht. De mogelijkheid om bij cao van de minimaal resterende termijn van een 26

27 28

Het gaat in de eerste plaats om de statutair bestuurders van een NV of een BV (art. 2:134 lid 3, art. 2:244 lid 3). Verder vallen onder deze uitzondering ook bestuurders van een vereniging (art. 2:37 lid 6) en van coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen (art. 2:57a lid 1). Deze laatsten zijn naar huidig recht niet uitgezonderd van de preventieve ontslagtoets.

De regering beantwoordt deze vraag positief: NV I, 33 818, E, p. 18.

Vgl. J. van Slooten, TRA 2013/76.

maand af te wijken, wordt geschrapt.

De kantonrechter is op grond van art. 671b bevoegd tot ontbinding op verzoek van de werkgever. Dit geldt niet alleen als het UWV toestemming heeft geweigerd, 29 maar ook, op grond van het in lid 1 sub a bepaalde, in de zes categorieën van gevallen genoemd in art. 669 lid 3 sub c tot en met h. Daarnaast is een ontbindingsverzoek steeds mogelijk, ook op de gronden ten aanzien waarvan het UWV normaliter bevoegd is, als sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd.

Voor alle gevallen van rechterlijke ontbinding geldt ingevolge art. 671b lid 2 de eis dat deze slechts mag geschieden bij aanwezigheid van één van de in art. 669 bedoelde gronden.

Daarnaast geldt de regel dat niet mag worden ontbonden als een ontslagverbod van toepassing is en wordt aangegeven welke bijzondere eisen, afhankelijk van de ontslaggrond, door de rechter moeten worden aangelegd (lid 5 sub a en b) respectievelijk in welke gevallen een ontslagverbod niet aan ontbinding in de weg staat (lid 6 sub a en b). Het opzegverbod tijdens de eerste twee jaar van ziekte mist, ingevolge lid 7, toepassing als de ziekte eerst intreedt na indiening van het ontbindingsverzoek.

Artikel 671b leden 8 en 9 betreffen door de Kantonrechter in acht te nemen regels indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan of in elk geval tussentijds opzegbaar is (lid 8) respectievelijk de arbeidsovereenkomst er één voor bepaalde tijd en niet tussentijds opzegbaar is (lid 9). In het eerste geval zijn de bepalingen over de opzegtermijn van overeenkomstige toepassing, met een ‘aftrek’ voor de duur van de procedure bij de kantonrechter. De rechter bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de aldus berekende termijn van ten minste een maand. Deze termijn behoeft hij echter niet in acht te nemen als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 671b lid 8 sub b). Is sprake van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, dan kan bij ontbinding met inachtneming van de resterende termijn, aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend (art. 671b lid 8 sub c). Lid 9 bepaalt welke mogelijkheden de kantonrechter heeft bij een tussentijds niet opzegbare overeenkomst voor bepaalde tijd, waarbij (weer) wordt onderscheiden tussen ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever (sub b) dan wel aan die van de werknemer (sub c). Zonder verwijtbaarheid aan diens kant kan de kantonrechter de werknemer een vergoeding toekennen van ten hoogste het bedrag van het loon over de resterende duur van de overeenkomst. Handelt de werkgever ernstig verwijtbaar, dan kan een hogere vergoeding worden toegekend. Is sprake van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer, dan kan de werkgever een vergoeding worden toegekend ter grootte van hooguit het loon over de resterende duur van het contract.

Werknemersverzoeken tot ontbinding vinden in de Wwz regeling in art. 671c. Die ontbindingsmogelijkheid lijkt op grond van het bepaalde in lid 1 (‘omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen’) sterk op die welke art. 685 naar huidig recht de werknemer biedt (en geeft dus meer ruimte dan art. 669 lid 3 doet voor werkgeversverzoeken). Ook in dit artikel wordt onderscheiden tussen opzegbare (lid 2) en niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (lid 3). In de eerste groep is op grond van lid 2 sub b een vergoeding alléén aan de orde bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. In de tweede groep kan op grond van lid 3 sub a ook een vergoeding worden toegekend aan de werknemer ter compensatie van de voortijdige beëindiging indien dat de rechter ‘met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt’. Een zelfde bevoegdheid geeft de bepaling sub c ten gunste van de werkgever tegen wie zich het 29

volgens de wettekst geldt voor zo’n verzoek van de werkgever geen termijn, maar er is reparatiewetgeving aangekondigd die zal meebrengen dat de werkgever zo’n verzoek binnen twee maanden na de weigering moet doen. Zie MvA I, 33 818, C, p. 119.

ontbindingsverzoek van de werknemer richt. Die bevoegdheid geldt als de werkgever aan de werknemer ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan tegenwerpen. De in dat geval aan de werkgever toe te kennen vergoeding is ten hoogste een bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd.

§ 35.5 Transitievergoeding en billijke vergoeding (Hoofdstuk 33) Met het vorenstaande is aangegeven welke nieuwe regels gelden voor opzegging en rechterlijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Bij een opzegging door of een ontbinding op verzoek van de werkgever zal normaliter, mits de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft gegolden, de transitievergoeding van art. 673 verschuldigd zijn.

Daarnaast kan aanspraak bestaan op een billijke vergoeding. De op die vergoedingen toepasselijke regels laten zich als volgt beschrijven. 30 Transitievergoeding Het is goed voorop te stellen dat de transitievergoeding ingevolge art. 673 lid 1 niet alleen verschuldigd is bij opzegging door of ontbinding op verzoek van de werkgever, maar ook na een einde van rechtswege, mits de overeenkomst op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet. Verder bestaat recht op de transitievergoeding als weliswaar de beëindiging van de werknemer uitgaat, maar de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

De berekening van de transitievergoeding wordt in art. 673 lid 2 gegeven. Die vergoeding is een zesde van het in geld vastgestelde loon per zes maanden gedurende de eerste 120 maanden van het dienstverband en een kwart van dat loon voor elke daarop volgende periode van zes maanden. Anders gezegd: een derde maand loon per dienstjaar voor de eerste tien dienstjaren en een halve maand loon voor die daarna. Verder is de vergoeding gemaximeerd op € 75.000 of, als dat meer is, één jaar salaris. Art. 673 lid 3 beschrijft de wijze waarop dat bedrag telkens, per 1 januari van een jaar, geïndexeerd wordt.

Niet alle diensttijd telt mee voor de berekening van de transitievergoeding. Art. 673 lid 4 sub a sluit de diensttijd uit die is doorgebracht vóór de achttiende verjaardag in een dienstbetrekking van gemiddeld ten hoogste twaalf uur per week (conform de uitsluiting van de ketenregeling in art. 668a lid 1). De diensttijd van eerdere dienstbetrekkingen tussen partijen wordt op grond van art. 673 lid 4 sub b meegeteld, voor zover tussen die dienstbetrekkingen niet meer dan zes maanden ligt. Dienstverbanden bij andere werkgevers worden, evenals in de ketenregeling (art. 668a lid 2), meegeteld als het gaat om werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, ook hier zonder dat de opvolgende werkgever inzicht behoeft te hebben in de hoedanigheid of de geschiktheid van de werknemer. Dat zou ertoe kunnen leiden dat cumulatie kan optreden, maar de (ver)rekenregel van lid 5 verhindert dat; een reeds door dezelfde of een vorige werkgever betaalde vergoeding bij een eerdere beëindiging komt in mindering op de verschuldigde transitievergoeding.

Art. 673 lid 6 voorziet in de aftrek van zekere kosten die de werkgever al ter voorkoming of beperking van de werkloosheid van de werknemer (sub a) of voor de scholing – ‘bevordering van de brede inzetbaarheid van de werknemer’ – (sub b) heeft gemaakt. De Algemene Maatregel van Bestuur die daarvoor nodig is, is ten tijde van het schrijven van deze passage in voorbereiding.

Art. 673 lid 7 bepaalt wanneer de transitievergoeding in het geheel niet verschuldigd is: bij ontslag van een jongere met een gemiddelde arbeidsomvang van hooguit twaalf uur per week (sub a), bij een ontslag bij of na het bereiken van de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd (sub b) en bij ontslag dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (sub c). Op dat laatste kent lid 8 dan weer een correctiemogelijkheid: de 30

P. Kruit, TAP 2014/1, p. 52; B. Schouten, TAP 2014/1, p. 60 en N. Kampert, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid, reeks VvA nr. 41, 2014, p. 145.

vergoeding kan toch, geheel of gedeeltelijk, verschuldigd zijn als een ander resultaat ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’ (vgl. art. 6:248 lid 2). Daarbij kan volgens de regering gedacht worden aan een relatief kleine misstap van de werknemer na een zeer lang dienstverband. 31 In art. 673a tot en met 673d komt een aantal, deels tijdelijke uitzonderingen op de hoofdregel ter bepaling van de transitievergoeding voor. De uitzonderingen van art. 673a en art. 673d zijn van tijdelijke aard Zij gelden slechts bij ontslag (inclusief een einde van rechtswege) tegen een eerdere datum dan 1 januari 2020. De eerste vormt een uitbreiding voor werknemers die ten tijde van hun ontslag 50 jaar of ouder zijn en ten minste tien jaar in dienst: voor diensttijd na de 50ste verjaardag is de vergoeding dan per zes maanden (niet een kwart, maar) een halve maand salaris. Die verbetering geldt op grond van lid 2 dan weer niet voor werkgevers met (gemiddeld) minder dan 25 werknemers in de relevante periode (de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaande aan het ontslag). Op die uitzondering kan op grond van lid 2 dan weer bij ministeriële regeling een uitzondering worden gemaakt.

Eveneens per 1 januari 2020 vervalt de bepaling van art. 673d. die het mogelijk maakt bij ministeriële regeling diensttijd van voor 1 mei 2013 – de maand na die waarin het Sociaal Akkoord gesloten werd – buiten beschouwing te laten als aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan (kleine werkgevers in een slechte financiële situatie).

Blijvend bedoeld zijn de uitzonderingen van art. 673b en art. 673c. Het eerste van die artikelen sluit de aanspraak op een transitievergoeding uit als bij cao, afgesloten met inachtneming van lid 2, een ‘gelijkwaardige voorziening gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid’ is opgenomen.32 Het is de vraag of een geldende wachtgeldregeling zo’n voorziening oplevert. Art. 673c brengt mee dat de aanspraak op de transitievergoeding vervalt in de daar bedoelde gevallen, met name dat van faillissement of surseance van de werkgever. En ten slotte: als – wat slechts in weinig gevallen aan de orde zal zijn – betaling van de vergoeding tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever leidt, is betaling in termijnen mogelijk, doch slechts als voldaan is aan de voorwaarden te stellen bij ministeriële regeling. In zo’n regeling kan tegenover betaling in termijnen verhoging van de vergoeding met een zeker percentage staan.

Het zal niet eenvoudig zijn die ministeriële regeling zo te formuleren dat rechterlijke tussenkomst – wanneer zijn er ‘onaanvaardbare gevolgen’? – niet nodig is.

Billijke vergoeding De Wwz kent in een aantal gevallen de mogelijkheid van toekenning door de rechter van een billijke vergoeding. Dat geldt in de eerste plaats, ingevolge art. 673 lid 9, als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt voortgezet – in voorkomend geval, naast de transitievergoeding – ten gevolge van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De aanspraak op een billijke vergoeding komt verder aan de orde als de opzegging door de werkgever weliswaar vernietigbaar zou zijn, 33 maar de werknemer dat om hem moverende redenen – bijvoorbeeld omdat terugkeer niet reëel is – niet verzoekt. Dat is ingevolge art. 681 (slechts) mogelijk bij strijd met een opzegverbod, inclusief verboden onderscheid, en als de werkgever, na een bedrijfseconomisch ontslag in de zin van art. 669 lid 3 sub a, binnen 26 weken een vacature (als omschreven in lid 1 sub c en d) niet aan de opgezegde werknemer aanbiedt. Ook art. 682, dat de gevallen betreft waarin ten onrechte toestemming door het UWV is verleend, kent in lid 1 sub b de mogelijkheid van toekenning van een billijke vergoeding, maar slechts als herstel van de dienstbetrekking niet in 31 32

33

MvT, 33 818, nr. 3, p. 110.

Onder een ‘gelijkwaardige voorziening’ moet volgens MvT, 33 818, nr. 3 p. 114 worden verstaan een voorziening in geld of natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding.

De bevoegdheid om de opzegging te vernietigen is neergelegd bij de rechter. Het is onder het nieuwe recht niet meer mogelijk een opzegging buitengerechtelijk te vernietigen.

aanmerking komt. Hoofdregel is dat in zo’n geval ontslag niet mogelijk is. In zoverre wijkt de situatie iets af van die bij ontbinding op verzoek van de werkgever. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever hoeft in dat geval niet in de weg hoeft te staan aan ontbinding met toekenning van een vergoeding aan de werknemer (art. 671b lid 8 sub c).

Aanspraak op een billijke vergoeding kan de werknemer in een reeks nogal uiteenlopende situaties maken. Daarbij gaat het om de volgende gevallen.

– Art. 671b lid 8 sub b geeft de rechter die een ontbindingsverzoek van de werkgever toewijst, de bevoegdheid aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Uit lid 1 van dat artikel vloeit voort dat die mogelijkheid zowel geldt in een geval waarin de rechter direct benaderd wordt (bij ontbinding op de gronden van art. 669 lid 3 sub c. tot en met g.) als in zaken waarin de werkgever ontbinding verzoekt nadat het UWV toestemming heeft geweigerd. Die mogelijkheid bestaat ook bij een tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Art. 671b lid 9 voorziet in de mogelijkheid van een additionele vergoeding indien door de werkgever ontbinding wordt verzocht van een tussentijds niet-opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

– Op een billijke vergoeding kan verder aanspraak bestaan bij een ontbinding op verzoek van de werknemer als bedoeld in art. 671c. Ook dan geldt de eis dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij een dergelijk verzoek bij een niet tussentijds opzegbare overeenkomst voor bepaalde tijd geldt die mogelijkheid (neergelegd in lid 3 sub b.) naast die tot toekenning van een vergoeding van de schade ten gevolge van de voortijdige beëindiging (lid 3 sub a.).

– Zoals hiervoor reeds kort ter sprake kwam heeft de werknemer de keuze tussen vernietiging van de opzegging of toewijzing, naast de transitievergoeding (voor zover daarop aanspraak bestaat), van de billijke vergoeding in de gevallen bedoeld in art. 681 lid 1 sub a. tot en met d.

Daarbij gaat het om zeer uiteenlopende gevallen. In de eerste plaats wordt genoemd een opzegging, in strijd met een van de opzegverboden in art. 670 lid 1, bijvoorbeeld een opzegging gedurende de eerste twee jaar van ziekte, of ‘een naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod’.34 Ook strijd met de in het artikellid sub b. opgesomde discriminatieverboden geeft die mogelijkheden, evenals de opzegging in strijd met het ‘algemene’ opzegverbod van art. 671 lid 1. Dat laatste artikellid vereist voor elke opzegging de instemming van de werknemer met uitzondering van de gevallen opgesomd in dat artikellid sub b. tot en met g. (zoals de opzegging gedurende de proeftijd en het ontslag op staande voet). Ook bij strijd met de verplichting een binnen 26 weken openvallende vacature aan te bieden (genoemd sub c., met voor uitzendkrachten de in dat artikellid sub d. verwoorde verbijzondering) bestaat kan de werknemer kiezen tussen vernietiging en toekenning van een billijke vergoeding.

– Is door het UWV ten onrechte toestemming verleend en is op grond daarvan opgezegd, dan heeft de werknemer ten aanzien van wie aldus sprake is van strijd met (de gronden van) art. 669 lid 3 sub a. en b., ook de keuze tussen herstel en een billijke vergoeding. Die mogelijkheid is echter geclausuleerd. Bij strijd met art. 669 lid 3 sub a. (kort gezegd: bedrijfseconomisch ontslag) bestaat die mogelijkheid alleen indien ‘herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever’. Wij wezen daar al op. Voor opzegging tijdens de eerste twee jaar van ziekte met – ten onrechte verleende – toestemming van het UWV is het iets afwijkende criterium dat de ‘opzegging’ het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

– Een ‘algemene’ bevoegdheid tot toekenning van een billijke vergoeding geeft art. 682 lid 3 aan de werknemers genoemd in art. 671 lid 1 sub d. en h., te weten de deeltijd huishoudelijk dienstverleners respectievelijk de werknemers in het bijzonder onderwijs die vallen onder de 34

De MvT, 33 818, nr. 3, p. 116 noemt als voorbeeld het opzegverbod opgenomen in art. 104 Pensioenwet. Verder kan gedacht worden aan het opzegverbod, neergelegd in art. 3 Wet aanpassing arbeidsduur.

bijzondere regeling van art. 671 lid 1 sub h. (handelen in strijd met de grondslag van de school). Die bevoegdheid bestaat in die gevallen dan naast de mogelijkheid om herstel van het dienstverband te vorderen, en geldt niet alleen bij ernstige verwijtbaarheid, maar ook als niet is voldaan aan de eisen van art. 669 (alle leden). De mogelijkheid een billijke vergoeding toe te kennen bestaat ook, maar een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst is niet mogelijk bij de bestuurders en de geestelijken bedoeld in art. 671 lid 1 sub e. respectievelijk sub f.

– Een bijzondere regeling geeft art. 683 lid 3. Wordt in hoger beroep (of na cassatie en verwijzing) geoordeeld dat in eerste aanleg ten onrechte de opzegging niet is vernietigd of herstel niet is bevolen, dan behoeft door de rechter niet in die zin te worden beslist, maar kan in plaats daarvan ambtshalve een billijke vergoeding worden toegekend.

Zulks brengt mee dat aanspraak op een billijke vergoeding kan bestaan steeds bij ernstige verwijtbaarheid van de werkgever en onder omstandigheden bij het ontbreken van een redelijke grond voor ontslag. Meestal zal de werknemer toekenning van de billijke vergoeding moeten vragen; in een enkel geval kan de rechter deze ook ambtshalve toekennen. In die laatste categorie zal de vraag kunnen rijzen of de rechter daarover mag beslissen zonder partijen de gelegenheid te geven zich daarover uit te laten. Beslissend zal kunnen zijn of zo’n toewijzing een verrassingsbeslissing oplevert.

Een billijke vergoeding is naast een transitievergoeding derhalve, een enkele uitzondering daargelaten, slechts verschuldigd bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is blijkens de wetsgeschiedenis slechts sprake in extreme gevallen, zoals een verstoring van de arbeidsrelatie door avances van de werkgever of een onwerkbare situatie ontstaan na protest van de werknemer tegen discriminatie door de werkgever. Ook aan een ernstige nalatigheid van de werkgever op het punt van de re-integratie van een zieke werknemer kan worden gedacht. 35 Die voorbeelden spreken in belangrijke mate voor zich, maar het is afwachten op welk niveau de rechtspraak de ondergrens van ernstige verwijtbaarheid zal trekken.

Over de hoogte van de billijke vergoeding heeft de wetgever zich (desbewust) niet uitgelaten. Het is aan de rechter om de hoogte van de vergoeding te bepalen. Volgens de regering staat de hoogte – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Verder valt uit die wetsgeschiedenis af te leiden dat het niet de bedoeling is in deze vergoeding tot uitdrukking te laten komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen, omdat dit reeds is verdisconteerd in de transitievergoeding.36 Probleem met die benadering is, uiteraard, dat het systeem bij een transitievergoeding normaliter de aanwezigheid van een redelijke grond voor ontslag veronderstelt. De transitievergoeding compenseert noch het ontbreken van die grond noch het feit dat discriminatoir is ontslagen. Als, bijvoorbeeld, beëindiging van het dienstverband onvermijdelijk wordt door een verstoorde relatie, maar de werkgever daarvoor zo al niet uitsluitend dan toch in overwegende mate schuldig is, dan is het niet eenvoudig voor te stellen dat de vergoeding beperkt blijft tot een (naar zijn aard relatief) beperkt bedrag aan smartengeld.

§ 35.6 Enkele overige onderwerpen (Hoofdstukken 26 tot en met 30) Voor de proeftijd van art. 652 worden reeds ingaande 1 januari 2015 wijzigingen voorzien die gelden als de arbeidsovereenkomst niet voor onbepaalde tijd wordt aangegaan. 37 Daarbij 35 36 37

Zie MvT, 33 818, nr. 3, p. 34.

MvT, 33 818, nr. 3, p. 32 en 33.

J.P.H. Zwemmer, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid, reeks VvA nr. 41, 2014, p. 19.

moet worden onderscheiden naar de looptijd van de overeenkomst. De proeftijd wordt op grond van art 652 lid 4 verboden bij arbeidsovereenkomsten voor ten hoogste zes maanden.

Voor arbeidsovereenkomsten met een langere duur blijft dat, bij een looptijd korter dan twee jaar, één maand, en bij een arbeidsovereenkomst voor twee jaar of meer geldt het ‘normale’ maximum van twee maanden. Lid 6 regelt het geval van de projectovereenkomst: is het einde niet op een kalenderdatum gesteld, zoals bij dat type contract het geval is, dan is de proeftijd hooguit één maand. Langere proeftijden dan die van lid 5 sub a en lid 6 kunnen ingevolge lid 7 slechts bij cao (of publiekrechtelijke regeling) worden overeengekomen (of vastgelegd).

Art. 652 lid 8 ten slotte geeft aan in welke gevallen het proeftijdbeding nietig is. Daarin vinden we ook een codificatie van de jurisprudentie over de geldigheid van proeftijdbedingen bij opvolgende arbeidsovereenkomsten van een werknemer met dezelfde werkgever of met een werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moet worden de opvolger van de vorige werkgever te zijn. Een afwijking van de leer van de ‘ijzeren proeftijd’ wordt niet voorgesteld (zie voor een en ander § 27.2).

Vermeldenswaard is de toevoeging aan art. 656, waarvan lid 4 gaat bepalen dat in het getuigschrift melding mag worden gemaakt van het feit dat de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en hij in verband daarmee een vergoeding aan de werkgever verschuldigd is.38 Dat betreft met name gevallen waarin de werknemer de opzegtermijn niet in acht heeft genomen, bijvoorbeeld omdat hij ontslag op staande voet heeft genomen zonder dat er daarvoor een dringende reden was.

In art. 665 betreffende de beëindiging na een overgang van onderneming wordt een wijziging aangebracht die deels terminologisch van aard is (‘wijziging van de omstandigheden’ wordt gewijzigd in – en beperkt tot? – ‘aanmerkelijke wijziging van arbeidsvoorwaarden’) en deels samenhangt met de wijziging van het ontslagrechtelijk systeem.

Art. 670 lid 1, over ontslag tijdens ziekte, wordt sub b. aan het nieuwe systeem aangepast.

Van het verbod kan straks niet meer bij cao worden afgeweken. De mogelijkheid af te wijken van de opzegverboden wordt beperkt tot het opzegverbod tijdens militaire dienst (zie art. 670 lid 14). Aan art. 670 worden in lid 10 de opzegverboden toegevoegd die onder het huidige recht zijn opgenomen in art. 670a (o.a. kandidaten en ex-leden van ondernemingsraden).

Ook het nieuwe art. 670a, dat betrekking heeft op uitzonderingen op de ontslagverboden (vgl. het huidige art. 670b), wordt nieuw geformuleerd. Van belang is dat de herformulering meebrengt dat bij reorganisaties die niet leiden tot de sluiting van de onderneming, opzegging tijdens de eerste twee jaren van ziekte uitgesloten blijft, terwijl ontbinding – anders dan thans met gebruikmaking van art. 685 – niet meer mogelijk is.39 Het recht om instemming met de beëindiging in te trekken wordt in de leden 5 en 6 van overeenkomstige toepassing verklaard (inclusief de uitsluiting van dat recht voor bestuurders in lid 7).

De regeling voor de gevolgen van onregelmatige opzegging wordt in die zin gewijzigd dat art. 672 lid 9 nog slechts de gefixeerde vergoeding kent en de (in de praktijk buiten het profvoetbal niet erg belangrijke) mogelijkheid van het vorderen van volledige schadevergoeding vervalt.

38 39

D.J. Buijs, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid, reeks VvA nr. 41, 2014, p. 33.

R.S. van Coevorden, TAP 2014/1, p. 47; N.T.A. Zeeuwen, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid, reeks VvA nr. 41, 2014, p. 83. De reden dat het verbod anders dan onder het huidige recht van kracht blijft wanneer alle arbeidsplaatsen binnen het onderdeel waar de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is komen te vervallen, is gelegen in verantwoordelijkheid van de werkgever voor de re -integratie van langdurig zieke werknemers. Deze re-integratie kan ook plaatsvinden in een passende functie elders in het bedrijf of bij een andere werkgever. Zie MvA, 33 818, C, p. 50. Gevolg daarvan is dat, anders dan thans, de werknemer niet terug hoeft te vallen op de Ziektewet.

Ook de regeling van het ontslag op staande voet ondergaat enkele wijzigingen. Van (enig) belang is dat de dringende reden niet langer tegelijk met het ontslag moet worden meegedeeld, maar ‘onverwijld’ met een zeker (beperkt) tijdsverloop thans uitdrukkelijk toelaat.

De regeling die geldt voor de schadevergoeding bij gebreke van een dringende reden, beperkt zich straks (ook) tot de gefixeerde vergoeding, derhalve zonder mogelijkheid volledige schadevergoeding te vorderen (lid 3).

In het voorgaande is meermalen gewag gemaakt van de mogelijkheid dat bij cao (of publiekrechtelijke regeling) van de regels van de Wwz wordt afgeweken. Daarbij gaat het om regels zowel buiten als in het ontslagrecht (art. 628 lid 7, art. 652 lid 8 sub b., art. 668a leden 5, 6,7 en 8, art. 669 lid 5, art. 670 lid 14, art. 671a leden 2 en 3, art. 673b leden 1 en 2, art. 691). Voor zover overheveling van de taak van het UWV onder art. 669 lid 3 sub a. (bedrijfseconomisch ontslag) aan een ontslagcommissie wordt overeengekomen kent de Wwz een aantal inhoudelijke normen die een behoorlijke procesgang en een onpartijdige behandeling beogen te waarborgen (art. 669 lid 5). Zo’n regeling roept vragen op over de binding van niet of anders georganiseerden, van nawerking en van (de grenzen aan) terugwerkende kracht.40

§ 35.7 Procesrechtelijke bepalingen Uit wat hiervoor met name in § 2 is opgemerkt, blijkt reeds dat aan de rechter een bijzondere rol blijft toekomen. Genoemd zijn de gevallen geregeld in art. 681 en 682, waarin de werknemer tegen een reeds door de werkgever, al dan niet met toestemming van het UWV geëffectueerde opzegging opkomt en die van art. 671b en 671c, waarin de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever respectievelijk de werknemer kan worden ontbonden. Voor de rechterlijke beslissing op dergelijke verzoeken is het volgende van belang.

Er is niet zonder reden in de vorige zin sprake van verzoeken. Er is desbewust gekozen voor een rekestprocedure, die onder het huidige recht nog uitzondering is – denk aan de ontbinding wegens gewichtige redenen – maar bij geschillen over ontslag en de daaraan krachtens de Wwz verbonden vergoeding uitgangspunt vormt.41 Dat uitgangspunt is uitgedrukt in art. 686a lid 2, zoals uitgebreid met lid 3. Dat laatste lid geeft de mogelijkheid ‘daarmee verband houdende andere vorderingen’ in de verzoekschriftprocedure aan de orde stellen, alhoewel die ‘connexe’ vorderingen anders in een dagvaardingsprocedure aan de orde zouden moeten worden gesteld.

Die mogelijkheid bestaat zowel voor de verzoeker als voor de verweerder. Daarmee is de eerste vraag welke vorderingen wel en niet onder de opsomming van lid 2 vallen. Een (willekeurig) vraagpunt: stel dat een werknemer ontslag genomen heeft en in dispuut is of dat voldoende uitdrukkelijk is gebeurd dan wel of hij zich terzake op een wilsgebrek kan beroepen, valt dat dan wel of niet onder één van de opgesomde artikelen te brengen? En zou dat anders liggen als er een schriftelijke beëindigingsovereenkomst (of schriftelijke instemming) is en te dien aanzien, zonder dat een tijdig herroepen heeft plaatsgevonden, door de werknemer een beroep op een wilsgebrek (of op strijd met redelijkheid en billijkheid) wordt gedaan?

De mogelijkheid van art. 686a lid 3 om connexe geschillen in de verzoekschriftprocedure aan de orde te stellen is gecreëerd om een spoedige afwikkeling te bevorderen.42 In veel gevallen zal dat juist de complexiteit van de procedure vergroten.43 Niet uitgesloten is dat de verwerende partij juist met het oogmerk van vertraging van de procedure zulke connexe vorderingen instelt.

De vraag is of dat niet tot vertraging zal (kunnen) leiden en of de rechter dat kan voorkomen door complexe nevenvorderingen af te splitsen en afzonderlijk te behandelen. De voorziene

40

41 42 43

Vgl. J.M. van Slooten, TRA 2013/76; R.M. Beltzer, TAP 2014/1, p. 72; R. Hansma, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid, reeks VvA nr. 41, 2014, p. 91; W.G.M. Plessen e.a., in: Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, reeks VvA nr. 42, 2014, p. 69.

W.J.J. Wetzels, TAP 2014/1, p. 77.

MvT 33 818, nr. 3, p. 121.

Vgl. J. van Slooten, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid, reeks VvA nr. 41, 2014, p. 169.

herstelwetgeving moet die afzonderlijke behandeling met zoveel woorden mogelijk maken.44 Weliswaar gebiedt lid 5 de behandeling van verzoeken niet later te laten aanvangen dan in de vierde week volgend op die waarin het verzoekschrift is ingediend, maar vergelijkbare bepalingen hebben in vergelijkbare zaken tot nu toe niet steeds tot de gewenste versnelling geleid. Men stelle zich bij dit alles de situatie voor waarin de verwerende partij kort voor de mondelinge behandeling een uitgebreid verweerschrift met een groot aantal connexe en complexe tegenvorderingen instelt.

Een spoedige afloop van de procedure is niet of nauwelijks te realiseren als daarin op één of meer punten bewijslevering dient plaats te vinden. Onduidelijk is op welke punten het bewijsrecht wel of niet van toepassing is. In de parlementaire behandeling zijn als punten waarop dat het geval zal zijn, geschillen over een dringende reden of en/of een ernstige verwijtbaarheid genoemd. Een versnelling van de procedure is niet eenvoudig als dat op een groot aantal punten het geval zou zijn. Door de regering is verdedigd dat de rechter van geval tot geval dient te beslissen of op een geschilpunt al dan niet het bewijsrecht van toepassing is. 45 Ons inziens is op zijn minst te verdedigen dat de verzoekschriftprocedures onder de Wwz ten volle aan het bewijsrecht zijn onderworpen, omdat niet (langer) kan worden volgehouden dat de procedure op een spoedeisende beslissing gericht is.

De uitsluiting van rechtsmiddelen van het huidige art. 685 lid 11 komt te vervallen.

Derhalve is, aangenomen dat in het voorliggende geval de appelgrenzen worden overschreden (wat vrijwel steeds het geval zal zijn alleen al omdat het bij ontbinding of herstel zal gaan om vorderingen van onbepaalde waarden), steeds hoger beroep en, vervolgens, beroep in cassatie mogelijk.46 Weliswaar onthoudt art. 683 lid 1 aan het instellen van een rechtsmiddel schorsende werking, maar dat neemt niet weg dat met de beslissing van de kantonrechter, anders dan met die in de huidige ontbindingsprocedure, geen (zeker in beginsel) definitief einde aan het geschil komt. Rechtsmiddelen zijn ingevolge art. 683 lid 2 slechts uitgesloten voor een op verzoek van een werknemer uitgesproken ontbinding ex art. 671a, maar ook in die gevallen kan tot aan de Hoge Raad over (de beslissing over) de vergoeding worden doorgeprocedeerd.

Van groot praktisch belang is de introductie van vervaltermijnen in art. 686a lid 4.

Hoofdregel is dat aanspraken als bedoeld in lid 2 vervallen als een procedure niet binnen twee maanden na het einde van het dienstverband bij de rechter aanhangig wordt gemaakt; voor de transitievergoeding is dat drie maanden (omdat deze veelal eerst in de maand na die waarin de overeenkomst is geëindigd, zal worden betaald). Zie art 686a lid 1 voor het moment dat wettelijke rente verschuldigd wordt. Van deze effectieve verplichting om onverwijld een procedure in te leiden – terwijl in veel gevallen nog overleg gaande zal zijn – kan onbedoeld een escalerend effect uitgaan.

In het vorengaande is op een aantal onduidelijkheden in de wettekst niet ingegaan. Daarbij gaat het met name om punten waarop die onduidelijkheid in de loop van de parlementaire behandeling is gebleken en reparatiewetgeving is aangekondigd. Het gaat daarbij eigenlijk alleen om technische wijzigingen ten aanzien van gebleken onduidelijkheden. Voor de in het voorgaande geschetste hoofdlijnen doen die verduidelijkingen er niet toe.

§ 35.8 Overgangsrecht Art. XXXIX van de Wwz betreft de inwerkingtreding van de wet. lid 2 van dat artikel bepaalt dat de ketenregeling (art. 668a) op 1 juli 2015 in werking treedt. Voor de overige bepalingen laat lid 1 dit aan vaststelling bij koninklijk besluit over. Deels zal de wetgeving reeds op 1 januari 2015 in werking treden. Daarbij gaat het om (delen van) art. 628 (loondoorbetaling), art. 652 (proeftijd), art. 653 (concurrentiebeding), art. 668 (aanzegverplichting) en art. 691 44 45 46

MvA I, 33 818, C, p. 115.

MvA I, 33 818, C, p. 110 en NV I, 33 818, E, p. 16.

J. van Slooten, in: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid, reeks VvA nr. 41, 2014, p. 159.

(uitzendbedrijven en afwijking bij cao).

Het overgangsrecht is neergelegd art. XXIf e.v. Het komt hierop neer dat vóór 1 juli 2015 gemaakte afspraken hun geldigheid behouden. De aanzegverplichting van art. 668 treedt in werking voor contracten die na 1 februari 2015 eindigen (art. XXIId). Voor zover cao’s niet in overeenstemming zijn met de beperkingen die aan opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesteld door de Wwz, behouden zij hun geldigheid tot de in die cao zelf voorziene einddatum, maar ten hoogste gedurende twaalf maanden na inwerkingtreding, zodat partijen de tijd hebben om de vereiste aanpassingen in het reguliere cao-overleg mee te nemen (art. XXIIe lid 1).

De wijzigingen van het ontslagrecht treden naar verwachting op 1 juli 2015 in werking.

Vanaf dat moment vervalt het BBA en kan de huidige ontbindingsprocedure niet meer gevolgd worden. De te volgen ontslagroute wordt dan afhankelijk van de ontslaggronden en de vergoedingen worden in feite, behoudens het ‘muizengaatje’, gefixeerd. Voor procedures ingeleid vóór die datum blijft het oude recht van toepassing (art. XXII). Dat zal niet alleen gelden voor een voordien ingediend ontbindingsverzoek op grond van de ‘huidige’ gewichtige reden, maar tevens voor een voordien bij het UWV aanhangig gemaakt verzoek ex art. 6 BBA, ook wanneer daarop eerst na die datum wordt beslist. In dat geval geldt, bij verlening van de toestemming, ook voor het vervolg nog het ‘oude’ recht. Dat voorbeeld moge duidelijk maken dat ook na 1 juli 2015 nog in veel gevallen op basis van de thans geldende wetgeving zal (moeten) worden geoordeeld.

§ 35.9 Slotopmerkingen Voorspellen is moeilijk, vooral als het de toekomst betreft, zegt een oude wijsheid. Dat geldt ook voor de Wwz. Volgens de regering wordt het ontslagrecht daarmee duidelijker, rechtvaardiger en sneller, en dus goedkoper. De ontslagvergoedingen gaan omlaag – althans ten opzichte van de bij een neutrale ontbinding met toepassing van de kantonrechtersformule vastgestelde vergoeding – en VNO-NCW heeft een besparing van 1 miljard euro op advocatenkosten ingeboekt. Of de gewenste resultaten inderdaad zullen worden behaald, zal echter nog moeten blijken. Zo is de vraag of de wijzigingen die erop gericht zijn de verschillen tussen flexibele (tijdelijke) en ‘vaste’ contracten te verkleinen, er inderdaad toe zullen leiden dat aan medewerkerkers met een contract voor bepaalde tijd eerder een vast contract zal worden aangeboden. Dat verschil wordt niet kleiner als het gevolg van het ‘nieuwe’ systeem van art. 669 e.v. zou blijken te zijn dat ontslag voor ‘vaste’ contracten door het gesloten systeem van de ontslaggronden juist moeilijker zal worden. Door dat systeem komt immers de ’smeerolie’ te ontbreken die in het huidige recht door de gewichtige reden van art. 685 geboden wordt. Zou ontslag zo mogelijk goedkoper, maar op zichzelf moeilijker worden, dan is de vraag in hoeverre de regeling van de transitievergoeding een drukkende werking op de voor die gevallen overeen te komen vergoedingen zal hebben. Moet de conclusie zijn dat ontslag op grond van art. 669 niet haalbaar is, dan kan ook het effect optreden dat the sky the limit is. Verder zou kunnen worden gelogenstraft de verwachting dat het nieuwe recht zo duidelijk is dat procedures, laat staan procedures in hoger beroep en cassatie, nauwelijks zullen voorkomen. De voorgaande paragrafen maken duidelijk dat de wet tal van vragen openlaat en veel open normen kent, bijvoorbeeld in de omschrijving van de gronden voor ontslag, en dat kan er, zeker in de eerste jaren na de inwerkingtreding, toe leiden dat de nagestreefde voordelen in belangrijke mate illusoir zullen blijken.

We’ve been there!