Cursusmap prof mr faber, 6 december 2013

Magna Charta Verdieping Insolventierecht

6 december 2013

prof. mr. N.E.D. Faber

AVDR: LOCATIE:

STRAFRECHT KASTEEL WAARDENBURG

Effectief verdedigen: wat werkt in de rechtszaal en waarom?

Waar zitten rechters op te wachten, en hoe pakt U het aan om uw cliënt met zo min mogelijk kleerscheuren door zijn strafproces te loodsen? Daarover gaat deze nieuwe ééndaagse basiscursus in analyse, strategie en overtuigingskracht.

DATUM:

19 DECEMBER 2013

PROGRAMMA:

10.00 UUR TOT 17.15 UUR

KOSTEN:

6 PO € 495,00 EXCL. BTW INCL. STUDIEMATERIAAL

De sprekers: mr. P.R. Wery

raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

mr. dr. M.G. IJzermans

universitair docent Universiteit van Tilburg, Department for Public Law, Jurisprudence and Legal History Zie www.avdr.nl

06 PO

WELKOM

Geachte mevrouw, geachte heer, Namens Magna Charta, van de Academie voor de Rechtspraktijk heet ik u van harte welkom bij Magna Charta Verdieping Insolventierecht, vandaag gedoceerd door mevr. prof. mr. J.B. Spath en dhr. prof. mr. N.E.D. Faber.

De documentatiemap is speciaal voor u samengesteld en bevat belangrijke informatie, ideeĂŤn en adviezen omtrent het thema.

Eventuele ontbrekende stukken zullen tijdens de cursus worden uitgereikt dan wel worden nagestuurd.

Als u vragen heeft dan kunt u deze tijdens deze cursus aan de spreker(s) stellen.

Advocaten worden geacht in 2013 20 PO punten te behalen in het kader van de permanente opleiding voor de advocatuur. Deelname aan deze cursusdag levert u 6 PO opleidingspunten op. Om in aanmerking te komen voor deze punten dient u voor aanvang en na afloop van de cursusdag de handtekeningenlijst te tekenen.

Ik wens u veel plezier en een leerzame dag toe.

Met vriendelijke groet,

Susan van Maldegem Magna Charta

LEERGANG ERFRECHT START 7 JANUARI 2014 De sprekers: prof. mr. dr. W. Burgerhart

(hoogleraar RUG, vennoot ScholBurgerhartSchols estate planners)

mr. J.Th.M. Diks

prof. mr. A.L.G.A. Stille

(vicepresident gerechtshof te ’s-Gravenhage, ouddirecteur Stichting Internationaal Juridisch Instituut te ’s-Gravenhage, emeritus bijzonder hoogleraar huwelijksvermogens- en erfrecht UvA)

(advocaat Advocaten Familie- & Erfrecht)

mr. M.J.P. Schipper

(advocaat Schipper en Lof advocaten)

prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols

(hoogleraar Centrum voor Notarieel Recht, Radboud Universiteit, vennoot ScholsBurgerhartSchols estate planners)

prof. mr. F.W.J.M. Schols

(hoogleraar Centrum voor Notarieel Recht, Radboud Universiteit, vennoot ScholsBurgerhartSchols estate planners)

75 PO

Kosten: €3.350,Leden van de vereniging Erfrechtadvocaten Nederland betalen €2.750,-.

Kijk op www.avdr.nl om u in te schrijven.

Programma:

09:30 - 10:00 10:00 - 11:00 11:00 – 11:15 11:15 – 12:15 12:15 – 13.00 13:00 – 14.00 14.00 – 15:30 15:30 – 15.45 15.45 – 17.15 17:15

Ontvangst prof. mr. J.B. Spath

Koffie Vervolg prof. mr. J.B. Spath Lunch Vervolg prof. mr. J.B. Spath prof. mr. N.E.D. Faber

koffie Vervolg prof. mr. N.E.D. Faber Einde

MAGNA CHARTA VERDIEPING GARANTIES 17 MAART 2014 MR. J.J. DAMMINGH mr. J.J. Dammingh

(universitair hoofddocent burgerlijk (proces)recht Radboud Universiteit en rechter-plaatsvervanger in de Rechtbank Arnhem) Mr. J. Dammingh, universitair hoofddocent burgerlijk (proces)recht Radboud Universiteit en rechterplaatsvervanger Rechtbank Arnhem neemt u mee in de wereld van Garanties. * * * *

Wat zijn garanties?

De uitleg van een garantiebeding De rechtsgevolgen van garanties Het verschil tussen een garantie en een resultaatsverbintenis

Kosten: â‚Ź150,-Kijk op www.avdr.nl om u in te schrijven.

3 PO

Inhoudsopgave Jurisprudentie Verrekening HR 10 januari 1975, NJ 1976/249 (Giro/Standaardfilms)

p. 4

HR 20 januari 1984, NJ 1984/512 (Ontvanger/Barendregt)

p. 14

HR 8 juli 1987, NJ 1988/104 (Loeffen q.q./Mees & Hope)

p. 22

HR 7 oktober 1988, NJ 1989/449 (Amro/THB)

p. 40

HR 22 maart 1991, NJ 1992/214 (Loeffen q.q./Mees & Hope II)

p. 55

HR 17 februari 1995, NJ 1996/471 WMK (Mulder q.q./CLBN)

p. 75

HR 23 april 1999, JOR 1999/109 (Van Gorp q.q./Rabobank)

p. 96

HR 7 november 2003, JOR 2004/57 (Bouma c.s./Van der Heijden)

p. 108

HR 19 november 2004, JOR 2005/19 (ING/Gunning q.q.)

p. 125

HR 14 juni 2013, JOR 2013/264 (Schreurs q.q./ABN AMRO)

p. 152

HR 21 juni 2013, JOR 2013/320 (ABN Amro/Eringa q.q.)

p. 173

Pauliana HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen)

p. 211

HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526 (Bosselaar q.q./Interniber)

p. 220

HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Gispen/IFN)

p. 227

HR 20 november 1998, JOR 1999/19 (Verkerk/Tiethoff q.q.)

p. 237

HR 16 juni 2000, JOR 2000/201 (Van Dooren/ABN AMRO)

p. 249

HR 19 oktober 2001, JOR 2001/269 (Diepstraten/Gilhuis q.q.)

p. 260

HR 21 december 2001, JOR 2002/37 (Lunderstädt/De Kok)

p. 274

HR 7 maart 2003, NJ 2003, 429 (Cikam/Siemon)

p. 295

HR 8 juli 2005, JOR 2005/230 (Van Dooren q.q./ABN AMRO II)

p. 314

HR 16 september 2005, NJ 2006/311, (De Bont/Bannenberg q.q.)

p. 326

HR 24 april 2009, JOR 2010/22 (Dekker/Lutéce)

p. 348

HR 22 december 2009, JOR 2011/19 (Van Dooren q.q./ABN AMRO III)

p. 385

3

NJ 1976, 249: Postgiro-arrest Instantie: Hoge Raad Datum: 10 januari 1975 Magistraten: Wiarda, Hollander, Minkenhof, Drion, Koster Zaaknr: [1975-01-10/NJ_55719] Conclusie: LJN: AB4313 Noot: B. Wachter Roepnaam: Postgiro-arrest Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1975:AB4313, Uitspraak, Hoge Raad, 10‑ 01‑ 1975; ECLI:NL:PHR:1975:AB4313, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 10‑ 01‑ 1975 Wetingang: Fw art. 53; Fw art. 234 Brondocument: HR, 10-01-1975, nr [1975-01-10/NJ, 55719] Essentie Faillissement en surséance van betaling. Beroep op compensatie.

Samenvatting Door in de artt. 53 en 234 Fw. de formule ‘voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring (surséance van betaling) verricht’ te gebruiken, heeft de wetgever wel de mogelijkheid van een beroep op compensatie geopend voor het geval de schuldeiser van de boedel aan deze een schuld heeft die, hoewel zij niet vóór de faillietverklaring (surséance) is ontstaan, uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring (surséance) tot stand gekomen rechtsbetrekking voortvloeit, maar aan die artikelen mag, mede in het licht van de wetsgeschiedenis niet een zó ruime strekking worden toegekend, dat zij van toepassing zouden zijn in alle gevallen, waarin een schuld die ontstaan is na de faillietverklaring (surséance) enig verband met een voordien gesloten overeenkomst houdt. Met name kan van toepassing geen sprake zijn, indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring (surséance) verrichte rechtshandeling van een derde — zoals in het onderhavige geval de opdrachten tot overschrijving aan de Girodienst welke zelf geen verband houdt met de vóór de faillietverklaring (surséance) gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond.

Wat betreft de mogelijkheid van compensatie van nieuwe vorderingen van de schuldenaar met reeds bestaande schulden, geeft art. 234 een zelfde regeling als art. 53 voor het geval van faillissement, en wel in dier voege dat vorderingen van de schuldenaar, aan wie surséance is verleend, welke na de surséance zijn ontstaan en die voortvloeien uit op dat moment verrichte handelingen, niet in compensatie kunnen worden gebracht met vorderingen op die schuldenaar welke bij de aanvang van de surséance reeds bestonden.

Naar haar strekking en beschouwd in verband met art. 53 bracht art. 234 mede, dat, wanneer tegelijk met de intrekking van de surséance de schuldenaar failliet wordt verklaard, de vorenbedoelde uitsluiting van compensatie blijft gelden. Hieraan doet niet af, dat art. 249 met betrekking tot enige voorschriften van de Faillissementswet een regeling bevat ter zake van de vraag hoe deze dienen te worden toegepast in geval van faillissementsverklaring volgend op een surséance van betaling, doch daarbij zwijgt over de artt. 53 en 234. Er bestaat immers geen grond om aan te nemen dat art. 249, hetwelk trouwens mede betrekking heeft op het geval dat de faillissementsverklaring wordt uitgesproken binnen één maand na het einde der surséance, de strekking heeft een uitputtende regeling te geven voor alle vragen die zich kunnen voordoen wanneer, zoals hier, de toestand van surséance van betaling onmiddellijk in die van faillissement overgaat.[1] Partij(en)Naar boven De Staat der Nederlanden (Postcheque- en Girodienst), waarvan de zetel gevestigd is te 's‑ Gravenhage, eiser tot cassatie van een tussen pp. gewezen vonnis van de Rb. te 's‑ Gravenhage van 7 dec. 1973, adv. Mr. E. Korthals Altes, tegen Mr. A. Voûte, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap Standaardfilms N.V., te Amsterdam, verweerder in cassatie, adv. Mr. J. Voûte.

4

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven O. dat uit het bestreden vonnis en de stukken van het geding blijkt: dat verweerder in cassatie — verder te noemen: de Curator — bij exploot van 6 juni 1972 eiser tot cassatie — verder aan te duiden als de Girodienst — heeft gedaagd voor de Ktr. te 's-Gravenhage en de veroordeling van de Girodienst heeft gevorderd tot betaling van ƒ 806,16 met nevenvorderingen, daartoe o.m. stellende: 'dat aan de naamloze vennootschap Standaardfilms NV op 8 febr. 1972 voorlopige surseance van betaling is verleend door de Rb. te Amsterdam; dat op 29 febr. 1972 door voormelde Rb. de voorlopige surseance van betaling is ingetrokken, tegelijkertijd Standaardfilms NV voornoemd in staat van faillissement is verklaard en Mr. A. Voute in dit faillissement tot curator is benoemd; dat tussen 8 febr. 1972 en 29 febr. 1972 de Postcheque- en Girodienst van het Staatsbedrijf der PTT van derden opdracht heeft ontvangen om in totaal een bedrag van ƒ 806,16 over te maken aan Standaardfilms, welke opdracht door de Postcheque- en Girodienst is aanvaard; dat de Postcheque- en Girodienst vervolgens voormeld totaalbedrag van ƒ 806,16 heeft bijgeschreven op postgirorekening no.

189376 ten name van Standaardfilms, ten gevolge waarvan het op 8 febr. 1972 bestaande negatieve saldo ad ƒ 888,18 op 29 febr. 1972 was verminderd tot ƒ 82,02; dat de Postcheque- en Girodienst weigert voormeld bedrag van ƒ 806,16 aan de Curator ter hand te stellen, aangezien deze Dienst zich op het standpunt stelt, dat compensatie kan worden toegepast, nu Standaardfilms een schuld had aan de Dienst, ontstaan voor de datum van de voorlopige surseance (groot ƒ 888,18) en een vordering op de Dienst, ontstaan tijdens de voorlopige surseance, maar voor de datum van het faillissement (groot ƒ 806,16); dat voormelde compensatie echter, gezien de artt. 53 en 234 Fw. niet toelaatbaar is, daar compensatie jegens een gefailleerde, wiens faillissement is voorafgegaan door een surseance van betaling, slechts geoorloofd is indien zowel de schuld als de vordering dateert van voor de datum van de surseance van betaling, waarvan i.c. geen sprake is; dat de Curator derhalve op de Girodienst een opeisbare vordering heeft van ƒ 806,16, tot betaling waarvan de Girodienst schriftelijk op 10 mei 1972 is aangemaand met de mededeling, dat van 18 mei 1972 af aanspraak wordt gemaakt op vertragingsrente, doch de Girodienst weigerachtig blijft voormeld bedrag te betalen;;' dat na verweer van de Girodienst de Ktr. bij vonnis van 8 sept. 1972 de vordering heeft ontzegd, na daartoe o.m. te hebben overwogen: 'De Curator vordert thans van de Girodienst betaling van een zijns inziens tot het actief van de boedel behorende vordering op de Girodienst, groot ƒ 806,16.

De Girodienst betwist op zichzelf het bestaan van een tot het actief van de boedel behorende vordering op de Dienst ten bedrage van ƒ 806,16 niet. De bijschrijving, tijdens de periode der voorlopige surseance, van een bedrag groot ƒ 806,16 op Standaardfilms' girorekening, waardoor het voordien bestaande negatieve saldo ad ƒ 888,18 daalde tot ƒ 82,02, was — zo licht de Dienst zijn standpunt toe — niet een uitvloeisel van een beroep op compensatie, doch slechts het administratieve gevolg van het feit, dat de rekening niet was geblokkeerd, zijnde tijdens de surseance door de bewindvoerder tezamen met de rekeninghouder ook niet kenbaar gemaakt dat hij over de bijschrijvingen van in totaal ƒ 806,16 op een andere wijze wenste te beschikken dan op de wijze, die feitelijk heeft plaatsgevonden.

Echter doet de Girodienst thans, nu inmiddels het faillissement van Standaardfilms is uitgesproken, wel een beroep op compensatie, zulks op basis van art. 53 Fw., aangezien de schuldvordering en de schuldplichtigheid van de Girodienst beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring.

Ten betoge dat in het onderhavige geval compensatie niet is toegestaan voert de Curator aan dat ingevolge art. 234 Fw. compensatie slechts is toegestaan indien zowel de schuld als de vordering dateren van voor de aanvang der surseance, waarvan i.c. geen sprake is.

Aangenomen moet derhalve worden — aldus de Curator — dat compensatie jegens een gefailleerde, wiens faillissement onmiddellijk is gevolgd op een surseance van betaling, slechts geoorloofd is indien zowel de schuld als de vordering dateren van voor de aanvang der surseance.

5

Naar Ons oordeel is het gelijk hier aan de zijde van de Girodienst. Immers, wanneer gelijk i.c. een surseance van betaling wordt gevolgd door een faillissement, wordt de vermogenstoestand van de gefailleerde m.i.v. de dag der faillietverklaring beheerst door de bepalingen van Titel 1 Fw. 'Van Faillissement', waaronder art. 53, terwijl de bepalingen van Titel II 'Van Surseance van betaling' alsdan hebben opgehouden te gelden. Met de voorafgegane surseance van betaling houdt de Wet alsdan nog slechts rekening in de bepalingen van art. 249, lid 1, sub 1 t/m 4, in welke de vermogenstoestand van de gefailleerde voor de daarin behandelde onderwerpen, ondanks het inmiddels uitgesproken faillissement, alsnog met terugwerking naar de aanvang der surseance wordt beoordeeld.

Een verdere zodanige terugwerking buiten de genoemde gevallen van art. 249, lid 1, sub 1 t/m 4 kent de Wet niet en met name bestaat geen bepaling, dat bij op surseance gevolgd faillissement ook de mogelijkheid zich op schuldvergelijking te beroepen naar de aanvang der surseance zou moeten worden beoordeeld. Te dien aanzien is dus art. 53 onverminderd van kracht (vergelijk Rb. Amsterdam 16 dec. 1955, NJ 1956, 567 met betrekking tot art.

128 Fw.;' dat de Curator van deze uitspraak in hoger beroep is gekomen bij de Rb. te 's-Gravenhage; dat deze Rb. bij het bestreden vonnis het vonnis van de Ktr. heeft vernietigd en de vordering met nevenvorderingen heeft toegewezen, na dienaangaande te hebben overwogen: '1. dat de navolgende feiten en omstandigheden ten processe vaststaan, gelijk de Ktr. onbestreden heeft vastgesteld: dat aan de naamloze vennootschap Standaardfilms NV te Amsterdam (verder te noemen Standaardfilms) op 8 febr. 1972 voorlopige surseance van betaling is verleend door de Rb. te Amsterdam; dat op 29 febr. 1972 die voorlopige surseance is ingetrokken en Standaardfilms tegelijkertijd in staat van faillissement is verklaard, met benoeming van Mr. A. Voute te Amsterdam tot curator; dat op 8 febr. 1972 Standaardfilms' postgirorekening een negatief saldo van ƒ 888,18 vertoonde; dat tussen 8 en 29 febr. 1972 — dus tijdens de periode der voorlopige surseance — de Postcheque- en Girodienst van derden opdracht heeft ontvangen om in totaal een bedrag van ƒ 806,16 over te maken aan Standaardfilms, welke opdracht door de Dienst is uitgevoerd, waardoor op 29 febr. 1972 het negatieve saldo was verminderd tot ƒ 82,02; 2. dat de Curator als enige grief tegen het vermelde vonnis heeft aangevoerd, dat ten onrechte is beslist, dat de Girodienst met vrucht een beroep kon doen op de onderwerpelijke compensatie; 3. dat de Curator daartoe heeft aangevoerd, dat de wet weliswaar niet met zoveel woorden een verbod tot zodanige compensatie doet, doch dat uit de ratio van en de samenhang tussen de wettelijke regelen betreffende de surseance van betaling en betreffende het faillissement zou volgen, dat de ingeroepen compensatie niet gegrond is; 4. dat art. 234 Fw. de compensatiemogelijkheid beperkt tot schulden en vorderingen, beiden ontstaan voor de surseance en dat een soortgelijke regeling is neergelegd in art. 53 Fw. voor de toestand gedurende het faillissement; 5. dat het de Rb. onaannemelijk voorkomt, dat de Girodienst, die voor het uitspreken van het faillissement gedurende de surseance van betaling van Standaardfilms geen beroep kon doen op compensatie, door het uitspreken van het faillissement in een aanmerkelijk betere positie zou kunnen geraken, doordat de onderwerpelijke compensatie wel zou zijn toegestaan; 6. dat veeleer aannemelijk voorkomt, dat het verbod tot compensatie, dat gold gedurende de surseance, ook gedurende het zonder onderbreking daarop volgende faillissement van kracht blijft;;' O. dat de Girodienst deze uitspraak bestrijdt met het volgende middel van cassatie:

6

'Schending van het Nederlandse recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de Rb. op de in het bestreden vonnis vervatte gronden het beroepen vonnis van de Ktr. te 's-Gravenhage, op 8 sept. 1972 tussen pp. gewezen, heeft vernietigd en aan de Curator zijn oorspronkelijke vordering heeft toegewezen met veroordeling van de Girodienst in de kosten van beide instanties, zulks ten onrechte om de volgende redenen: I. De Rb. heeft aangenomen dat de Girodienst ten tijde van de (voorlopige) surseance van betaling van Standaardfilms zijn reeds voor de aanvang van de surseance bestaande vordering op Standaardfilms niet in vergelijk mag brengen met de gedurende de surseance ontstane vordering van Standaardfilms op de Girodienst.

Zowel de hierbedoelde schuldvordering als de schuldplichtigheid van de Girodienst vinden evenwel hun grond in de rechtsverhouding die is ontstaan doordat Standaardfilms bij de Postcheque- en Girodienst een postrekening heeft geopend, en wel naar ten processe is gebleken, voor de aanvang van de voorlopige surseance.

Nu derhalve de ten tijde van de surseance van betaling ontstane schuldplichtigheid van de Girodienst jegens Standaardfilms (rechtstreeks) gegrond is op de voor de surseance van betaling gesloten overeenkomst waarbij Standaardfilms een postrekening opende, vloeit de schuldplichtigheid van de Girodienst voort uit handelingen die voor de aanvang van de surseance van betaling zijn verricht, zodat de Girodienst ook ten tijde van deze surseance een beroep op schuldvergelijking toekomt.

Het vorenstaande brengt mede dat de Rb. voor zoveel nodig met toepassing van art. 48 Rv., had moeten oordelen dat de Girodienst zich zowel ten tijde van de (voorlopige) surseance van betaling als ten tijde van het faillissement van Standaardfilms met vrucht tegenover Standaardfilms c.q. haar curator op schuldvergelijking kon beroepen, zodat de Rb. het vonnis van de Ktr., voor zoveel nodig met verbetering van de gronden had moeten bevestigen.

Voorts heeft de Rb. blijkens r.o. 4 miskend dat indien aan de schuldenaar (voorlopige) surseance van betaling is verleend, ingevolge art. 234 Fw. schuldvergelijking niet beperkt is tot schulden en vorderingen, beide ontstaan voor de surseance, doch deze tevens geoorloofd is, indien beide voortvloeien uit handelingen, voor de aanvang der surseance verricht, welk stelsel eveneens ingevolge art. 53 Fw. voor het faillissement van de schuldenaar geldt.

II. Mocht de in onderdeel I van het middel aangevoerde klacht niet tot cassatie kunnen leiden en mocht de Rb. met recht hebben aangenomen, dat de Girodienst zich gedurende de (voorlopige) surseance van betaling van Standaardfilms tegenover deze niet op schuldvergelijking kon beroepen, dan is niettemin onjuist het oordeel van de Rb. dat de Staat zich na die faillietverklaring van Standaardfilms evenmin tegenover de curator van Standaardfilms op schuldvergelijking kon beroepen, omdat in de gedachtengang van de Rb. het verbod tot compensatie, dat gold gedurende de surseance, ook gedurende het zonder onderbreking daaropvolgende faillissement van de schuldenaar van kracht blijft.

De Rb. heeft aldus oordelende miskend dat, indien een (voorlopige) surseance van betaling zonder onderbreking — ofwel met een onderbreking van ten hoogste een maand — wordt gevolgd door een faillissement van de schuldenaar, slechts de in art. 249, lid 1, Fw. genoemde regels hebben te gelden, terwijl overigens de gevolgen van de faillietverklaring van de schuldenaar zijn geregeld in de tweede afdeling van de eerste titel van de Faillissementswet, onverschillig of aan de faillietverklaring al dan niet een surseance van betaling zonder onderbreking is voorafgegaan, zodat de Rb. ten onrechte heeft geoordeeld, dat de Girodienst niet gerechtigd was om zijn vordering op Standaardfilms, welke voor de datum van de faillietverklaring dezer vennootschap was ontstaan, op grond van het bepaalde in art. 53 e.v. Fw. in vergelijking te brengen met de vordering van Standaardfilms op de Girodienst, welke eveneens voor de faillietverklaring was ontstaan.;' O. omtrent dit middel: dat bij de beoordeling van het middel ervan moet worden uitgegaan, dat door de tijdens de periode van de surseance gegeven opdrachten van derden aan de Girodienst tot overmaking aan Standaardfilms van bedragen tot een totaal van ƒ 806,16, welke opdrachten door de

7

Girodienst zijn uitgevoerd, een schuldplichtigheid van de Girodienst jegens Standaardfilms is ontstaan tot betaling van genoemd bedrag; dat volgens de Girodienst deze vordering van Standaardfilms in compensatie kan worden gebracht met de vordering van de Girodienst op Standaardfilms ter zake van het voor de aanvang van de surseance ontstane negatieve saldo op de girorekening van Standaardfilms; O. dat het eerste onderdeel van het middel uitgaat van de stelling dat de vorenbedoelde schuldplichtigheid van de Girodienst gegrond is op de voor de surseance van betaling gesloten overeenkomst waarbij Standaardfilms een postrekening opende, en dat zij daarom — in de zin van de artt. 53 en 234 Fw. — voortvloeide uit handelingen, voor de aanvang van de surseance verricht; dat deze stelling echter onjuist is; dat wel de wetgever, door in de artt. 53 en 234 Fw. de formule 'voortvloeien uit handelingen voor de faillietverklaring (surseance van betaling) verricht' te gebruiken, de mogelijkheid van een beroep op compensatie heeft geopend voor het geval de schuldeiser van de boedel aan deze een schuld heeft die, hoewel zij niet voor de faillietverklaring (surseance van betaling) is ontstaan, uit de afwikkeling van een voor de faillietverklaring (surseance van betaling) tot stand gekomen rechtsbetrekking voortvloeit, maar dat aan die artikelen, mede in het licht van de wetsgeschiedenis, niet een zo ruime strekking mag worden toegekend, dat zij van toepassing zouden zijn in alle gevallen, waarin een schuld die ontstaan is na de faillietverklaring (surseance van betaling) enig verband met een voordien gesloten overeenkomst houdt; dat van toepassing met name geen sprake kan zijn, indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring (surseance van betaling) verrichte rechtshandeling van een derde — zoals in het onderhavige geval de opdrachten tot overschrijving aan de Girodienst — welke zelf geen verband houdt met de voor de faillietverklaring (surseance van betaling) gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond; O. omtrent het tweede onderdeel: dat art. 234 wat betreft de mogelijkheid van compensatie van nieuwe vorderingen van de schuldenaar met reeds bestaande schulden, voor het geval van surseance van betaling een zelfde regeling geeft als art. 53 voor het geval van faillissement, en wel in dier voege dat vorderingen van de schuldenaar, aan wie surseance is verleend, welke na de aanvang van de surseance zijn ontstaan en die voortvloeien uit na dat moment verrichte handelingen, niet in compensatie kunnen worden gebracht met vorderingen op die schuldenaar welke bij de aanvang van de surseance reeds bestonden; dat deze bepaling naar haar strekking, en beschouwd i.v.m. art. 53, meebrengt dat wanneer tegelijk met de intrekking van de surseance de schuldenaar failliet wordt verklaard, de vorenbedoelde uitsluiting van compensatie blijft gelden; dat daaraan niet afdoet dat art. 249 met betrekking tot enige voorschriften van de Faillissementswet een regeling bevat ter zake van de vraag hoe deze dienen te worden toegepast in geval van faillietverklaring volgend op een surseance van betaling, doch daarbij zwijgt over de artt. 53 en 234; dat immers geen grond bestaat aan te nemen dat art. 249, dat trouwens mede betrekking heeft op het geval dat de faillietverklaring wordt uitgesproken binnen een maand na het einde der surseance, de strekking heeft een uitputtende regeling te geven voor alle vragen die zich kunnen voordoen wanneer, zoals hier, de toestand van surseance van betaling onmiddellijk in die van faillissement overgaat; dat het middel derhalve ook in zijn tweede onderdeel faalt; Verwerpt het beroep; Veroordeelt de Girodienst in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, welke tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator worden begroot op ƒ 175 aan verschotten en ƒ 1300 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieProc.-Gen. Mr. van Oosten De Rb. stelt bij het bestreden vonnis — gewezen in zake Mr. Allard Voute in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de NV Standaardfilms, appellant, tegen de Staat (Postcheque- en Girodienst), geintimeerde — vast: in r.o. 1, dat aan de naamloze vennootschap Standaardfilms NV te Amsterdam (verder te noemen: Standaardfilms) op 8 febr. 1972 voorlopig surseance van betaling is verleend door

8

de Rb. te Amsterdam; dat op 29 febr. 1972 deze voorlopige surseance is ingetrokken en Standaardfilms tegelijkertijd in staat van faillissement is verklaard, met benoeming van Mr. A. Voute te Amsterdam tot curator; dat op 8 febr. 1972 Standaardfilms postgirorekening een negatief saldo van ƒ 888,18 vertoonde; dat tussen 8 en 29 febr. 1972 — dus tijdens de periode der voorlopige surseance — de Postcheque- en Girodienst van derden opdracht heeft ontvangen om in totaal een bedrag van ƒ 806,16 over te maken aan Standaardfilms, welke opdracht door de Dienst is uitgevoerd, waardoor op 29 febr. 1972 het negatieve saldo was verminderd tot ƒ 82,02; in r.o. 2, dat appellant, de curator, als enige grief tegen des Kantonrechters vonnis heeft aangevoerd, dat ten onrechte is beslist, dat geintimeerde met vrucht een beroep kon doen op de onderwerpelijke compensatie; in r.o. 3, dat appellant daartoe heeft aangevoerd, dat de wet weliswaar niet met zoveel woorden een verbod tot zodanige compensatie doet, doch dat uit de ratio van en de samenhang tussen de wettelijke regelen betreffende de surseance van betaling en betreffende het faillissement zou volgen, dat de ingeroepen compensatie niet gegrond is.

Vervolgens overweegt de Rb.: dat art. 234 Fw. de compensatiemogelijkheid beperkt tot schulden en vorderingen, beide ontstaan voor de surseance en dat een soortgelijke regeling is neergelegd in art. 53 Fw. voor de toestand gedurende het faillissement; dat het de Rb. onaannemelijk voorkomt, dat geintimeerde, die voor het uitspreken van het faillissement gedurende de surseance van betaling van de curanda van appellant geen beroep kon doen op compensatie, door het uitspreken van het faillissement in een aanmerkelijk betere positie zou kunnen geraken, doordat de onderwerpelijke compensatie wel zou zijn toegestaan; dat veeleer aannemelijk voorkomt, dat het verbod tot compensatie, dat gold gedurende de surseance, ook gedurende het zonder onderbreking daarop volgende faillissement van kracht blijft; dat het beroepen vonnis derhalve niet in stand kan blijven en de ingestelde vordering moet worden toegewezen met veroordeling van geintimeerde in de kosten van beide instanties.

In het bestreden vonnis wordt niet gevonden een beslissing over de enige door Standaardfilms voorgedragen appelgrief, welke de vraag aan de orde stelde of de Staat al of niet op grondslag van art. 53 Fw. een beroep kon doen op compensatie van een schuldvordering van de Staat op Standaardfilms ten bedrage van ƒ 888,18 met een schuldplichtigheid van de Staat jegens Standaardfilms ten bedrage van ƒ 806,16, zijnde het tussen 8 en 29 febr. 1972 op de postrekening van Standaardfilms bijgeschreven bedrag, waarmede op deze rekening voor 29 febr. 1972 het op 8 febr. 1972 bestaande negatieve saldo ten belope van ƒ 888,18 is verminderd en tot betaling waarvan de curator de Staat in rechte heeft aangesproken. Deze door de appelgrief aan de orde gestelde vraag heeft de Rb. m.i. niet beantwoord. In dit verband zij opgemerkt dat op 29 febr. 1972 de postrekening van Standaardfilms een negatief saldo van ƒ 82,02 aan wees. In haar conclusien stelt de Staat niet dat deze postrekening een rekening-courant is.

Inderdaad heeft de Rb. in r.o. 5 van haar vonnis aangenomen dat de Staat voor het uitspreken van het faillissement gedurende de surseance van betaling, aan Standaardfilms verleend, geen beroep kon doen op compensatie, d.w.z. op compensatie van de schuldvordering van de Staat op Standaardfilms (ten bedrage van ƒ 888,18) met de schuldplichtigheid van de Staat jegens Standaardfilms (ten bedrage van ƒ 806,16).

Dit aannemende, kan de Rb. er van uit zijn gegaan dat de Staat voor het faillissement, gedurende de surseance van betaling, aan Standaardfilms voorlopig verleend, zich op compensatie heeft beroepen. Immers welke zin zou anders de overweging hebben dat de Staat zich voor het faillissement, gedurende de surseance van betaling, niet op compensatie kon beroepen? Geen der pp. heeft in haar conclusien gesteld, dat de Staat zich gedurende de surseance, tussen 8 en 29 febr. 1972, op compensatie heeft beroepen. Of bedoelt de Rb. dat de Staat tussen 8 en 29 febr. 1972 geen beroep op compensatie zou hebben kunnen doen?

Maar, ondersteld dat de Staat zich tussen 8 en 29 febr. 1972 op compensatie heeft beroepen, dan zou hij niet op de grondslag van art. 234 Fw. compensatie hebben kunnen inroepen.

9

Neemt men aan dat aan Standaardfilms tijdens de surseance een schuldvordering op de Staat ten bedrage van in totaal ƒ 806,16 is opgekomen, dan is, naar het mij voorkomt, deze schuldvordering tijdens de surseance ontstaan, en wel als gevolg van het feit dat de Postcheque- en Girodienst ter uitvoering van opdracht van derden tussen 8 en 29 febr. 1972 ƒ 806,16 had bijgeschreven op de postrekening van Standaardfilms. Deze zienswijze schijnt mij in overeenstemming met de opvatting van Molengraaf-Zevenbergen (Leidraad II, 9e dr., p. 490) nopens de girale overboeking, waarmede te vergelijken: Schlegelberger-Hefermehl, Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. III, Anhang zu p 365, nrs. 41, 45, 47.

Derhalve komt mij onaanvaardbaar voor de stelling van de Staat dat de Rb. voor zoveel nodig met toepassing van art. 48 Rv., had moeten oordelen dat de Staat zich zowel ten tijde van de (voorlopige) surseance van betaling als ten tijde van het faillissement van Standaardfilms met vrucht tegenover Standaardfilms, c.q. haar curator, op schuldvergelijking kon beroepen.

Overigens had — zoals ik reeds heb doen opmerken — de Rb., als appelrechter, alleen te beoordelen de enige, door Standaardfilms aangevoerde appelgrief welke gericht was tegen 's Kantonrechters beslissing dat de Staat zich met vrucht op de grondslag van art. 53 Fw. kon beroepen op compensatie. Ter beoordeling van deze grief doet niet ter zake of de Staat zich al of niet met vrucht op de grondslag van art. 234 Fw. zou hebben kunnen beroepen op compensatie. Wordt een surseance gevolgd door een faillissement, dan wordt de vermogenstoestand van de gefailleerde — en derhalve ook de rechtspositie van de gefailleerde als houder van een postrekening — m.i.v. de dag der faillietverklaring beheerst door de bepalingen van titel I Faillissementswet en hebben de bepalingen van titel II opgehouden te gelden (Polak, Faillissement en Surseance van betaling, 7e dr., p. 453).

Vergelijkt men de tekst van de artt. 234 en 53 Fw. met r.o. 4 van het bestreden vonnis, dan is ongetwijfeld gegrond onderdeel I, voor zover dit het verwijt behelst dat de Rb. in r.o. 4 van haar vonnis heeft miskend, dat, indien aan de schuldenaar (voorlopige) surseance van betaling is verleend, ingevolge art. 234 Fw. schuldvergelijking niet beperkt is tot schulden en vorderingen, beide ontstaan voor de surseance, doch deze tevens geoorloofd is, indien beide voortvloeien uit handelingen, voor de aanvang der surseance verricht welk stelsel, aldus eiser, eveneens ingevolge art. 53 Fw. voor het faillissement van de schuldenaar geldt.

Derhalve kan het bestreden vonnis niet in stand blijven.

Ik meen dat onderdeel II aldus moet worden verstaan dat het daarin aan de Rb. toegeschreven oordeel wordt bestreden voor het geval de HR zal verstaan dat onderdeel I niet tot cassatie kan leiden. Mocht de HR bevinden dat onderdeel I niet tot cassatie kan leiden, dan ware te oordelen dat onderdeel II geen feitelijke grondslag heeft in het bestreden vonnis. Dit vonnis vermeldt niet dat de Rb. oordeelt 'dat de Staat zich na die faillietverklaring van Standaardfilms evenmin tegenover de curator van Standaardfilms op schuldvergelijking kon beroepen'.

Aangezien de Rb. niet heeft beslist of de Staat zich al of niet met vrucht op de grondslag van art. 53 Fw. kon beroepen op compensatie zal, bij vernietiging van het bestreden vonnis, daaromtrent alsnog dienen te worden beslist door de rechter naar wie het geding te verwijzen ware.

De Ktr., met wiens beschouwingen in al. 6 van zijn vonnis (ten aanzien van het recht) ik mij verenig, heeft geoordeeld dat in het tussen de curator en de Staat gerezen geschil het gelijk is aan de zijde van de Staat. Dit oordeel komt hierop neer dat de Staat, die ten processe, in prima, op de grondslag van art. 53 Fw. een beroep heeft gedaan op compensatie, zich op deze grondslag op compensatie kon beroepen.

De Ktr. heeft niet vastgesteld dat de Staat, toen hij zich ten processe op deze grondslag op compensatie beriep, zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde was.

Op 29 febr. 1972, toen de faillietverklaring van Standaardfilms werd uitgesproken, vertoonde de postrekening van deze een negatief saldo van ƒ 82,02. Naar uit art. 6, lid 3 Girobesluit 1966 volgt, was Standaardfilms dit tekort toen schuldig aan de Staat. Een en ander vooropgesteld, was er m.i.v. 29 febr. 1972 in de rekening-verhouding tussen de Standaardfilms en het desbetreffende girokantoor een schuldplichtigheid van de gefailleerde aan de Staat ten bedrage van ƒ 82,02. De vraag rijst of de Staat toen, op 29 febr. 1972, in deze rechtsverhouding zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde was. Deze vraag is in het geding tot dusverre niet beantwoord.

10

Evenmin is in dit proces de vraag aan de orde gesteld of het op de postrekening tijdens de surseance bijgeschreven bedrag van ƒ 806,16 wel het voorwerp kon zijn van een rechtsvordering, in dier voege dat de curator de Staat in rechte kon aanspreken tot betaling van dit bedrag, een creditpost, een 'article de credit' op de postrekening van Standaardfilms.

Ik concludeer mitsdien tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van het geding naar het Hof in het ressort, met veroordeling van verweerder q.q. in de kosten welke aan de zijde van de eiser op de voorziening zijn gevallen.

NootNaar boven Auteur: B. Wachter Noot.1. De secundaire functie van compensatie ‘namelijk het verschaffen van een waarborg, dat aan de verbintenis wordt voldaan’ vgl. Asser-Rutten I, p. 413 — kreeg in art. 53 Fw. een extra dimensie. Zowel de ontwerper van deze bepaling als die van art. 6. 1. 10. 7. spreken in termen van ‘onderpand’ en ‘feitelijk zekerheid’. Vgl. voorts G. de Grooth, De rechtsleer der rekeningcourant en compensatie, p. 88. De vraag welke gevallen art. 53 Fw. op het oog heeft teneinde in de termen van de door deze bepaling gecreeerde voorkeursbehandeling te vallen is omstreden, vgl. N.J. Polak, Faillissement en surseance, 7e druk, p. 168 e.v. waar de parlementaire geschiedenis uitvoerig is weergegeven. De HR is trouw gebleven aan zijn arresten van 9 dec. 1926, NJ 1927, p. 550, en 30 mei 1930, NJ 1930, p. 945, waarbij een pand‑ , resp. 1ste hypotheekhouder bevoegd geacht werd het na executie overgebleven saldo te verrekenen met een andere vordering; in dezelfde zin HR 27 nov. 1970, NJ 1971, 127. Op grond van de wetsgeschiedenis is gesteld dat deze beslissingen onjuist waren, omdat in alle gevallen waarin een beroep gedaan wordt op art. 53 Fw. vereist zou zijn, dat zowel de schuld als de vordering voor het faillissement ontstonden. M.i. is deze wetsgeschiedenis onduidelijk. Enerzijds achtte de wetgever het enige criterium ‘dat vordering en schuld beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring’, anderzijds werd gesteld dat de mogelijkheid van compensatie ingeval van een faillissement uitsluitend afhankelijk was van de ruimere voorwaarde ‘dat de vordering en de schuld beide voortvloeien uit rechtshandelingen voor de faillietverklaring met den gefailleerde verricht’; in de later aangebrachte wijziging werd van deze uitgangspunten niet afgeweken, vgl. v.d. Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement, deel I, p. 462/463. Het is m.i. duidelijk dat hier geen sprake is van ‘een van de betrekkelijk zeldzame gevallen, waarin de parlementaire stukken geen twijfel laten omtrent hetgeen de bedoeling van ‘de wetgever’ is geweest’, gelijk Langemeijer het formuleerde in zijn conclusie voorafgaande aan HR 25 okt. 1966, NJ 1967, 87. De HR laat er in ieder geval in de onderhavige beslissing geen twijfel over bestaan, dat compensatie ingevolge art. 53 Fw. ook mogelijk is, indien de schuld zelf niet voor de faillietverklaring is ontstaan 2 Het werkingsgebied van art. 53 Fw. is in zoverre in de onderhavige beslissing afgegrendeld en beperkt, dat in de bij art. 53 Fw. gestelde eis — ‘voortvloeien uit handelingen voor de faillietverklaring verricht’ — meer opgesloten ligt dan een conditio sine qua non. De gedachten van F.G. Scheltema, Praeadvies Broederschap van Notarissen, p. 290, gingen waarschijnlijk in de richting van deze laatste, wel zeer ruime opvatting door voor de compensatiemogelijkheid als bedoeld in art. 53 Fw. voldoende te achten de aanwezigheid van vorderingen ‘gegrond op een voor het faillissement aangegane overeenkomst, in hun ontstaan nader bepaald door na het faillissement voorgevallen feiten’. Ook in een, mede door P. Scholten gewezen bindend advies — AR no. 275 — werd overwogen, dat art. 53 Fw. niet eist dat de daarin bedoelde vorderingen ‘het normale rechtsgevolg moeten zijn van zulke handelingen’.

De HR huldigt een beperktere opvatting: niet ieder feit dat terug te voeren valt op een reeds voor het faillissement bestaande rechtsbetrekking resulteert in een schuld, welke onder het bereik van art. 53 Fw. valt. Gelet op de vele, ongelijksoortige gevallen, welk tot toepasselijkheid van art. 53 Fw. kunnen leiden, is het duidelijk, dat de onderhavige beslissing meer het karakter draagt van een richtingaanwijzer dan dat zij een formule biedt, aan de hand waarvan in ieder concreet geval zonder veel verdere discussie uitgemaakt kan worden of de ingeroepen compensatie binnen het bereik van genoemde bepaling gelegen is.

Wel is het duidelijk, dat voor een beroep op art. 53 Fw. minder plaats is, naarmate het

11

ontstaan van de schuld of de vordering meer het karakter draagt van een toevalstreffer en niet aangemerkt kan worden als een uitvloeisel van gedragingen van de betrokken contractanten zelf.

3 Het was m.i. zeer gekunsteld om te stellen, dat de vordering van de Postcheque‑ en Girodienst voortvloeide uit handelingen voor de faillietverklaring verricht. De handeling tussen pp. aangegaan was een overeenkomst, waarbij een girorekening geopend werd.

Hieruit volgde een schuldverhouding tussen de betrokkenen, welke ten tijde van het verlenen van de surseance een debetsaldo ten laste van de rekeninghouder aanwees. De vermindering van dit saldo na de verleende surseance vloeide echter niet voort uit deze of een andere tussen pp. bestaande rechtsverhouding met daaraan voor beiden of een van hen verbonden verplichtingen doch uit het enkele feit, dat derden niet rechtstreeks aan hun debiteur betaalden, doch de verschuldigde bedragen op diens postrekening stortten. Het bestaan van deze rekening was slechts een conditio sine qua non voor de mogelijkheid van deze betalingen. Het is echter ongerijmd het gebruik maken van deze mogelijkheid door derden — op welke mogelijkheid de Postcheque‑ en Girodienst geen enkele invloed kon uitoefenen — aan te merken als een ontwikkeling, welk een in art. 234 Fw. uitmondende uitzonderingsbehandeling van deze dienst rechtvaardigde. In de eerste plaats zou dit voor de overige crediteuren hoogst onbillijk geweest zijn. In de tweede plaats is mij niet duidelijk geworden op grond waarvan genoemde dienst in strijd met art. 234 Fw. benadeeld zou zijn door het haar onthouden beroep op compensatie. Zij kan slechts stellen, dat zij (waarschijnlijk) geen creditrice gebleven zou zijn, indien de surseance achterwege gebleven was. Dit is op zichzelf juist, doch niet ter zake dienend. De verruiming van de compensatiemogelijkheid is immers niet in het leven geroepen om iemand te behandelen alsof er geen surseance of faillissement was, doch uitsluitend om te voorkomen, dat handhaving van de in het algemeen voor compensatie geldende criteria tot onbillijke uitkomsten zou leiden. Ten tijde van de verlening van de surseance had de schuldverhouding tussen pp. echter niet geleid tot enige schuld van de Postcheque‑ en Girodienst aan de debiteur. Daarvoor bestond slechts de juridisch niet interessante hoop en verwachting, dat derden hun schulden aan de debiteur zouden voldoen door storting op de postrekening van deze debiteur. Honorering van het beroep op compensatie zou in feite een inbreuk betekend hebben op art. 235, lid 2, Fw.: niet te ontkennen valt immers, dat betalingen per giro tot vermogensverschuivingen leiden, vgl. W. Snijders, van Opstal-bundel p. 174 e.v.

In zoverre verschilde de onderhavige casus wezenlijk van die, waarin een pand‑ of hypotheekhouder tot executie overgaat. In deze gevallen wordt de daadwerkelijke mogelijkheid van compensatie in zoverre mede bepaald door een derde, dat diens — hoogste — bod de mogelijkheid en uiteindelijke omvang van de compensatie bepaalt. Het is echter de executant, die krachtens eigen recht de executie ter hand neemt en zich — voor het moment van deze executie — in gelegenheid gesteld heeft het initiatief daartoe te nemen. Indien de pand‑ of hypotheekhouder het recht van parate executie zouden missen, zou elke compensatiemogelijkheid ingeval van surseance of faillissement uitgesloten zijn. Bij handhaving van art. 3.9.4.16. NBW zal deze mogelijkheid daadwerkelijk komen te vervallen, omdat bij executie de kooppenningen moeten worden afgedragen aan de notaris, die deze echter niet ontvangt als vertegenwoordiger van de 1e hypotheekhouder, vgl. MvT, p.

286/287. Aan de rekening-courant verhouding kon de Postcheque‑ en Girodienst echter geen enkel recht ontlenen om door eigen initiatief te trachten in een zodanige positie te komen, dat aan de voorwaarden voor een beroep op compensatie voldaan werd. Zij had ingevolge art. 6, lid 3, Girobesluit, Stb. 1972, 32, slechts de bevoegdheid het negatieve saldo van haar debiteur op te vorderen.

4 Met het tweede cassatiemiddel maakte de HR korte metten. De gedachte van de wetgever om surseance en daarop gevolgd faillissement onder bepaalde voorwaarden als een geheel te beschouwen, werd geconcretiseerd in art. 249 Fw. Er is echter geen enkele indicatie, dat de uitwerking van dit beginsel beperkt dient te blijven tot de in genoemde bepaling genoemde gevallen; m.a.w. genoemde bepaling draagt geen exclusief karakter, vgl.

Toelichting Ontwerp Meijers op de Inleidende Titel op art. 5 lid 2; anders: Rb. A'dam 16 dec.

12

1955, NJ 1956, 567. Art. 249, lid 1, sub 3 Fw. maakt boedelschulden tijdens de surseance ontstaan tot NJ 1984, 512 Instantie: Hoge Raad Datum: 20 januari 1984 Magistraten: Ras, Snijders, Royer, Martens, Van Den Blink, Moltmaker Zaaknr: 12226 Conclusie: LJN: AG4739 Noot: W.C.L. van der Grinten Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1984:AG4739, Uitspraak, Hoge Raad, 20‑ 01‑ 1984; ECLI:NL:PHR:1984:AG4739, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 20‑ 01‑ 1984 Wetingang: BW art. 1470 lid 2; NBW Boek 6 Brondocument: HR, 20-01-1984, nr 12226 Essentie Verklaringsprocedure. Schuldvergelijking.

Samenvatting De derde beslagene, Barendregt, heeft verklaard niets aan de schuldenaar, haar vroegere echtgenoot Mourik, verschuldigd te zijn. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij weliswaar blijkens een schuldbekentenis van 26 sept. 1977 een bedrag van ƒ 85 000 aan Mourik verschuldigd was, waarover zij een rente van 8,5% per jaar diende te betalen in halfjaarlijkse termijnen op 30 juni en 31 december van elk jaar en waarvan de hoofdsom diende te worden afgelost in op die data te betalen termijnen van ƒ 1700 maar dat, blijkens een eveneens op 26 sept. 1977 gedateerd aanhangsel aan die schuldbekentenis pp. toen tevens overeengekomen zijn dat deze rente en aflossing door Mourik zullen worden ingehouden van de door hem aan Barendregt verschuldigde alimentatietermijnen, waarvan de omvang, over een halfjaar berekend, die van deze rente en aflossing overtreft. Het Hof heeft de door Barendregt en Mourik gesloten overeenkomst kennelijk aldus uitgelegd dat Barendregt ter zake van de geldlening geen bedragen als voormeld zou behoeven te betalen, nu Mourik bevoegd was deze bedragen van de door hem aan Barendregt verschuldigde alimentatietermijnen af te houden. Een zodanig, in het aanhangsel opgenomen beding kan mede worden ingeroepen tegen een schuldeiser die na het tot stand komen daarvan derdenbeslag heeft gelegd. Art. 1470 tweede lid BW staat daaraan niet in de weg, terwijl dit ook strookt met Boek 6 NBW (zie MvT op het eerste gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3–6 nieuw BW, wetsontwerp 16 593, tweede alinea bij art. 475b Rv).

Partij(en)Naar boven 1. De Ontvanger der Directe Belastingen te Rotterdam-Zuid, 2. De Ontvanger der Directe Belastingen te Rotterdam, 1e kantoor, 3. De Ontvanger der Directe Belastingen te 's‑ Gravenhage, eisers tot cassatie, adv. Mr. E. van Haersma Buma, tegen M.H. Barendregt, te Klaaswaal, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven 1 Het geding in feitelijke instanties De Ontvangers hebben bij exploot van 15 nov. 1978 Barendregt gedagvaard voor de Rb. Dordrecht en gevorderd, voor zover thans van belang, dat Barendregt verklaring zal doen van alle zodanige gelden of goederen als zij verschuldigd mocht zijn of worden aan of onder haar berusting mocht hebben van haar vroegere echtgenoot Mourik, ten laste van wie de Ontvangers onder haar op 22 sept. 1978 een drietal derdenbeslagen hadden gelegd.

Nadat Barendregt had verklaard — kort samengevat — dat zij niets voor Mourik onder zich had en aan Mourik verschuldigd was of zou worden, en de Ontvangers deze verklaring hadden betwist, heeft de Rb. deze verklaring bij vonnis van 12 nov. 1980 deugdelijk verklaard.

Tegen dit vonnis hebben de Ontvangers hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Gravenhage.

13

Bij arrest van 15 okt. 1982 heeft het Hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof hebben de Ontvangers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De zaak is voor de Ontvangers bepleit door hun advocaat.

De concl. van de wnd. A-G Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. Barendregt heeft in de onderhavige verklaringsprocedure betreffende drie op 22 sept. 1978 onder haar ten laste van haar vroegere echtgenoot Mourik door de Ontvangers gelegden derdenbeslagen een verklaring afgelegd, die erop neerkomt dat zij niets voor Mourik onder zich had en aan Mourik niets verschuldigd is of zal worden.

Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij weliswaar blijkens een schuldbekentenis van 26 sept.

1977 een bedrag van ƒ 85 000 aan Mourik verschuldigd was, waarover zij een rente van 8,5% per jaar diende te betalen in halfjaarlijkse termijnen op 30 juni en 31 december van elk jaar en waarvan de hoofdsom diende te worden afgelost in op die data te betalen termijnen van ƒ 1700 maar dat, blijkens een eveneens op 26 sept. 1977 gedateerd aanhangsel aan die schuldbekentenis pp. toen tevens overeengekomen zijn dat deze rente en aflossing door Mourik zullen worden ingehouden van de door hem aan Barendregt verschuldigde alimentatietermijnen, waarvan de omvang, over een halfjaar berekend, die van deze rente en aflossing overtreft.

Deze verklaring is door de Rb. deugdelijk geoordeeld. Een daartegen gerichte grief is door het Hof verworpen op de grond, kort samengevat, dat aan de Ontvangers te dezen geen beroep toekomt op art. 1470 tweede lid BW, nu de voor de beslaglegging tussen Barendregt en Mourik aangegane overeenkomst meebracht dat Barendregt in het geheel geen bedragen uit hoofde van de voormelde geldlening aan Mourik zou behoeven te voldoen, maar zich wel compensatie zou moeten laten welgevallen.

3.2 Het tegen 's Hofs voormelde oordeel gericht middel wordt tevergeefs voorgesteld.

Het Hof heeft de door Barendregt en Mourik gesloten overeenkomst kennelijk aldus uitgelegd dat Barendregt ter zake van de geldlening geen bedragen als voormeld zou behoeven te betalen, nu Mourik bevoegd was deze bedragen van de door hem aan Barendregt verschuldigde alimentatietermijnen af te houden. Deze uitleg — die erop neerkomt dat aan de schuld uit geldlening, voor wat betreft de wijze van delging daarvan, bij het in het aanhangsel opgenomen beding nadere vorm is gegeven — is niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Een zodanig beding kan mede worden ingeroepen tegen een schuldeiser die na het tot stand komen daarvan derdenbeslag heeft gelegd. Anders dan het middel betoogt, staat art. 1470 tweede lid BW daaraan niet in de weg, terwijl dit, anders dan ter toelichting van het middel is aangevoerd, ook strookt met Boek 6 NBW (zie MvT op het eerste gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3–6 nieuw BW, wetsontwerp 16 593, tweede alinea bij art. 475b Rv). Op dit een en ander stuiten alle in het middel vervatte klachten af.

4 Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt de Ontvangers in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Barendregt begroot op nihil.

In bovenstaande zaak heeft het Hof overwogen (Red.): Het geschil tussen pp. betreft uitsluitend de vraag of Barendregt zich tegenover de Ontvangers kan beroepen op compensatie met haar tegenvordering terzake van alimentatie, welke vordering groter is dan haar schuld wegens geldlening.

14

In de grief wordt aangevoerd dat het verbod om na beslag te compenseren ook geldt in het geval dat die compensatie werd overeengekomen. De grief kan de Ontvangers niet baten.

Het leggen van een beslag heeft tot gevolg dat de beslaglegger de rechten van de beslagene tegenover de debiteur kan uitoefenen. De rechten van de beslaglegger gaan niet verder dan de rechten van de beslagene maar de beslaglegger behoeft zich krachtens het bepaalde bij art. 1470 lid 2 BW geen compensatie te laten welgevallen met een na het beslag opgekomen tegenvordering.

In de onderhavige zaak echter hadden Mourik en Barendregt over en weer vorderingen op elkaar wegens geldlening en alimentatie waarbij zij uitdrukkelijk waren overeengekomen dat Mourik de door Barendregt te betalen bedragen wegens geldlening zou afhouden van de door de hem te verrichten alimentatiebetalingen. De overeenkomst — aangegaan voor de datum van de beslaglegging — bracht dus met zich mede dat Barendregt in het geheel geen bedragen aan Mourik zou behoeven te voldoen maar zich wel compensatie zou moeten laten welgevallen.

Mourik had op het moment dat het beslag gelegd werd dus niet een al of niet opeisbare vordering op Barendregt die mogelijkerwijze op een later tijdstip door compensatie zou kunnen worden vernietigd maar een op geld waardeerbare aanspraak die naar was overeengekomen van alimentatiebetalingen zou worden afgehouden.

Ook naar het oordeel van het Hof komt aan de Ontvangers derhalve geen beroep op art.

1470 lid 2 BW toe.

Pp. hebben nog gedebatteerd over de betekenis in dit verband van het arrest van de HR van 26 jan. 1973, NJ 1973, 219.

In dat geval stond echter feitelijk tussen de pp. vast dat de Bank niet gerechtigd was afgifte van het saldo van de rekening aan de client te weigeren op grond van het enkele feit dat betaalchequeformulieren aan de client waren afgegeven terwijl in het thans aan de orde zijnde geval de rechtsverhouding tussen pp. juist medebracht dat Mourik geen betaling meer zou kunnen vorderen maar het hem toekomende op de alimentatie in mindering kon brengen.

Het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.

Tegen 's Hofs arrest is het volgende cassatiemiddel aangevoerd (Red.): Schending van het recht, in het bijzonder van art. 1470 BW en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt door op de in het bestreden arrest aangevoerde gronden te beslissen dat aan de Ontvangers geen beroep toekomt op art. 1470 lid 2 BW en het vonnis waarvan beroep waarbij de door Barendregt afgelegde negatieve verklaring werd goedgekeurd te bekrachtigen ten onrechte omdat 1.

Het Hof overweegt dat de rechten van de beslaglegger niet verder gaan dan de rechten van de beslagene, doch de beslaglegger zich krachtens art. 1470 lid 2 BW geen compensatie behoeft te laten welgevallen met een na het beslag opgekomen tegenvordering. Indien met dit laatste een voor compensatie vatbare opeisbare tegenvordering is bedoeld, kan de Ontvanger zich hiermede verenigen. Zo het Hof echter met een na het beslag opgekomen tegenvordering niet (tevens) een reeds voor het beslag bestaande doch nadien opeisbaar geworden tegenvordering heeft bedoeld, bestrijden de Ontvangers deze opvatting, omdat zulks in strijd zou zijn met de algemene regel gesteld in art. 1470 lid 1 BW en de uitwerking daarvan in het tweede lid, vermits het daarin vervatte compensatieverbod eveneens geldt ten aanzien van reeds ten tijde van de beslaglegging bestaande doch nog niet opeisbare vorderingen van de beslagdebiteur op de derde beslagene.

2.

Hoewel het Hof in zijn eerste rechtsoverweging overweegt dat het geschil tussen pp. uitsluitend de vraag betreft of Barendregt zich tegenover de Ontvangers kan beroepen op compensatie met haar tegenvordering terzake van alimentatie, welke groter is dan haar schuld wegens geldlening, wordt daarna op grond van de tussen Barendregt en Mourik gesloten overeenkomst overwogen dat Mourik de door Barendregt te betalen bedragen wegens geldlening zou afhouden van de door hem te verrichten alimentatiebetalingen, waaruit het Hof afleidt dat Barendregt aan Mourik geen bedragen zou behoeven te voldoen en Mourik derhalve ten tijde van de beslaglegging niet een al of niet opeisbare vordering had, die mogelijkerwijs op een later tijdstip door compensatie zou kunnen worden

15

vernietigd, maar een op geld waardeerbare aanspraak die naar was overeengekomen van alimentatiebetalingen zou worden afgehouden. Hiertegen wordt het navolgende aangevoerd: a.

De vaststelling dat Mourik op de beslagdatum geen al dan niet opeisbare vordering zou hebben, is zowel in strijd met 's Hofs feitelijke overweging sub b. dat Barendregt op grond van de akte van schuldbekentenis d.d. zesentwintig september 1900 zevenenzeventig de periodieke rente en aflossing aan Mourik verschuldigd werd, als met de aanhef van de hier bestreden overweging dat Mourik en Barendregt over en weer vorderingen op elkaar wegens geldlening en alimentatie hadden. b.

Het valt evenmin te begrijpen wat het onderscheid is dat het Hof maakt tussen een al dan niet opeisbare vordering van Mourik op Barendregt — waarvan geen sprake zou zijn — en een door het Hof aanwezig geachte op geld waardeerbare aanspraak, die naar was overeengekomen van de alimentatiebedragen zou worden afgehouden, welk onderscheid het Hof klaarblijkelijk bepalend heeft geacht voor de niet toepasselijkheid van art. 1470 lid 2 BW. c.

Indien echter de overwegingen van het Hof niet beogen betrekking te hebben op de schuldverplichting(en) wegens geldlening, die Barendregt heeft aangegaan tegenover Mourik, doch op de daaruit voortvloeiende betalingen tot delging van deze verplichtingen, kan aan het Hof worden toegegeven dat Barendregt ingevolge de compensatie- of verrekeningsovereenkomst niet gehouden was (feitelijke) betalingen aan Mourik te doen nu de haar toekomende alimentatietermijnen hoger zijn dan zij aan Mourik wegens geldlening verplicht is te betalen. Zodanige verrekening als wijze van schulddelging tast evenwel de vorderingsrechten over en weer zelve niet aan, zodat 's Hofs conclusie dat Mourik op het moment dat de beslagen werden gelegd niet een al dan niet opeisbare vordering op Barendregt had onjuist is en dat daardoor 's Hofs daaruit getrokken conclusie dat art. 1470 lid 2 BW ten deze niet van toepassing is, niet vermag te dragen. d.

Het Hof ziet eraan voorbij dat de tussen pp. gesloten (compensatie)overeenkomst een regeling inhoudt van de schulddelging over en weer hoedanige betalingswijze door het compensatieverbod van art. 1470 BW wordt getroffen.

3.

Zo het Hof betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat pp. voor het beslag hun verrekeningsbeding waren overeengekomen en (mede) op die grond het compensatieverbod van art. 1470 BW niet van toepassing heeft verklaard, achten de Ontvangers zulks onjuist nu bedoeld artikel geen onderscheid maakt tussen de wettelijke en de contractuele compensatie en mede gezien het zakelijk karakter van een beslag onder derden op beiden van toepassing is, althans in gevallen als de onderhavige, waarin de werking van de wettelijke compensatie niet afwijkt van hetgeen Barendregt en Mourik voor zover ten deze van belang overeenkwamen althans zulks het geval is wanneer vordering en tegenvordering — gelijk het geval is — niet uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien noch de vorderingstermijnen die de beslagen beogen te treffen voor het leggen van het beslag opeisbaar zijn geworden. en de schuldverplichtingen van Barendregt jegens Mourik wegens geldlening ondanks de voor het leggen van de beslagen tussen Mourik en Barendregt gesloten overeenkomst door de beslagen van de Ontvangers zijn getroffen voor zover deze eerst na de beslaglegging opeisbaar zijn geworden.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G Mr. Moltmaker 1 De feiten en het geschil Verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) kwam op 20 dec. 1976 met haar voormalige echtgenoot (hierna: de man) onder meer overeen, dat deze bepaalde bedragen aan alimentatie voor haar en de kinderen zou betalen.

Blijkens akte van schuldbekentenis d.d. 26 sept. 1977 was de vrouw een bedrag van ƒ 85 000 aan de man verschuldigd, waarover de vrouw een rente van 8,5% per jaar diende te

16

betalen, te voldoen in halfjaarlijkse termijnen op 30 juni en 31 december van elk jaar. De hoofdsom diende te worden afgelost in halfjaarlijkse termijnen van Ć’ 1700 op genoemde data. In een aanhangsel bij deze akte eveneens gedateerd 26 sept. 1977 kwamen pp. overeen, dat de door de vrouw verschuldigde bedragen aan hoofdsom en rente door de man zouden worden ingehouden van de per 1 juni en per 1 december bij vooruitbetaling te betalen alimentatiebedragen.

Op 22 sept. 1978 legden eisers tot cassatie (hierna: de Ontvangers) onder de vrouw derdenbeslag ten laste van de man in het kader van de invordering van aan hem opgelegde aanslagen inkomstenbelasting, loonbelasting en premieheffing sociale verzekering.

De vrouw verklaarde van mening te zijn in verband met de vorenbedoelde compensatieregeling niets aan de man verschuldigd te zijn, welke verklaring door de Rb. bij vonnis van 12 nov. 1980 deugdelijk werd geoordeeld. Dit vonnis werd in appel door het Hof bij arrest van 15 okt. 1982 bekrachtigd.

Tegen dit arrest hebben de Ontvangers beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft in cassatie geen verweer gevoerd.

2 Contractuele compensatie algemeen De Ontvangers beroepen zich op art. 1470 BW op grond waarvan na beslaglegging geen compensatie meer kan plaatsvinden ten nadele van de beslaglegger. Zij menen, dat deze wetsbepaling niet door de onderhavige overeenkomst van 26 sept. 1977 opzij wordt gezet.

Met betrekking tot de vraag hoe een overeengekomen compensatie zich tot art. 1470 BW verhoudt, merkt Mijnssen (De rekening-courantverhouding, Studiepockets privaatrecht nr.

19, 1979, p. 58/59) het volgende op: 'Het antwoord op de vraag of art. 1470 BW ook de overeengekomen compensatie treft, is omstreden. Betoogd is dat de afspraak tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat compensatie ook mogelijk zal zijn ten aanzien van een nog niet opeisbare tegenvordering, een overeenkomst is welke hen alleen bindt en die niet aan een derde kan worden tegenworpen ingevolge de art. 1351 en 1376 BW Een dergelijke overeenkomst kan echter ook worden beschouwd als vaststelling van de inhoud van het vorderingsrecht. De inhoud van een vorderingsrecht wordt geheel bepaald door hetgeen de schuldeiser en de schuldenaar overeenkomen. Pp. zijn vrij die inhoud vast te stellen naar het hen goed dunkt. Wordt op de vordering beslag gelegd of wordt zij overgedragen dan treft het beslag, of verkrijgt de cessionaris, de vordering zoals die door de — oorspronkelijke — schuldeiser en de schuldenaar was vastgesteld. Omdat omvang en aard van het vorderingsrecht geheel wordt bepaald door de afspraak tussen de oorspronkelijke partijen, zijn beslaglegger en cessionaris aan deze afspraak gebonden. Het beslag treft niet meer rechten dan de derdebeslagene heeft. Evenzo ontvangt de cessionaris niet meer rechten dan de cedent had. Er bestaat hier geen strijd met de art. 1351 en 1376 BW. Vat men de compensatie-overeenkomst op als een overeenkomst die de inhoud van de verbintenis mede bepaalt, dan zal die overeenkomst in geval van beslag ook met succes aan de beslaglegger kunnen worden tegengeworpen. Evenzo zal de compensatie-overeenkomst kunnen worden tegengeworpen aan de cessionaris indien de vordering wordt overgedragen.

In deze opvatting zal de derde-beslagene tegenover de beslaglegger een beroep kunnen doen op de overeenkomst dat compensatie met een vordering van de derde-beslagene op de geexecuteerde zal plaatsvinden, ook al was ten tijde van het beslag niet voldaan aan de vereisten welke de wet voor compensatie stelt. Ook kan de schuldenaar, in afwijking van art. 1467 BW zich op overeengekomen compensatie beroepen tegenover de cessionaris, al waren ten tijde van de betekening de wettelijke compensatievereisten nog niet vervuld.'

In deze zin ook Asser-Beekhuis I Zakenrecht 11e dr. 1980, p. 231. Zie voorts de jurisprudentie en literatuur vermeld bij Asser-Rutten I, 6e dr. 1981, p. 431 en de wetsgeschiedenis van art. 60.10.10.7. NBW (Van Zeben, Parl. Gesch. Boek 6, p. 499 e.v.), waarin overigens de contractuele compensatie niet ter sprake is gekomen.

3 Uitlegging van de onderhavige overeenkomst Men kan naar het mij voorkomt de vraag of bij overeenkomst van art. 1470 BW kan worden afgeweken niet in algemene zin beantwoorden. De beantwoording van die vraag zal m.i.

17

afhangen van de inhoud van de overeenkomst. Als die inhoud wezenlijk niets anders is dan het van toepassing verklaren van de wettelijke regeling, zal men, zoals de Ontvangers terecht stellen, niet mogen aannemen dat het ter bescherming van crediteuren geschreven art. 1470 BW is opzij gezet.

Als de onderhavige overeenkomst derhalve conform de opvatting van de Ontvangers aldus zou moeten worden uitgelegd, dat op de afgesproken tijdstippen de vordering van de man op de vrouw wegens de rente en de aflossingstermijn van de geldlening opeisbaar wordt en alsdan — overeenkomstig de wet — zal worden gecompenseerd met de op die tijdstippen opeisbaar geworden alimentatietermijnen, ben ik geneigd om aan te nemen dat de overeengekomen compensatie, die aan de wettelijke eisen daarvoor niets toe- of afdoet, evenmin iets aan art. 1470 BW afdoet.

Het is echter de vraag of de vorenomschreven uitlegging wel zo voor de hand ligt en sterker nog: of dit wel de uitlegging is die het Hof stilzwijgend dan wel uitdrukkelijk aan de overeenkomst heeft gegeven. Er zijn namelijk zeer wel andere uitleggingen verdedigbaar. Ik noem er twee: a.

Pp. hebben nimmer beoogd een opeisbare vordering van de man op de vrouw te doen ontstaan. Slechts de alimentatieplicht van de man is beperkt door op de termijnen een zekere aftrek toe te passen, overeenkomende met een rente- en aflossingsverplichting, zulks totdat in totaal ƒ 85 000 is afgelost. Dit is een constructie zoals Scholten die vermeldt in zijn noot bij HR 10 mei 1929, NJ 1929, p. 1378, waar hij opmerkt: 'Kan de schuldenaar dit voorkomen door met zijn schuldeiser af te spreken dat hij hetgeen hij ontvangen zal in mindering mag laten strekken van zijn vordering? Het is onzeker, de Rb. Amsterdam heeft het kort geleden tweemaal ontkend (25 maart 1927, NJ 1928, 579 en 4 febr. 1927, NJ 1928, 612)— voor een ander antwoord op deze vraag is echter ook wel het een en ander te zeggen: wie dit overeenkomt, wordt slechts schuldenaar voor het bedrag dat hij ontvangt na aftrek van zijn vordering.'

Vgl. ook HR 22 maart 1918, NJ 1918, p. 486, betreffende een vordering van een verzekeringsmaatschappij op een bode wegens door deze tegen een provisie van 20% geinde premies, waar de HR uitdrukkelijk begint met te constateren dat de Rb. als vaststaand heeft aangenomen, dat de rechtsverhouding niet deze was, dat de maatschappij slechts recht zou hebben op 80% van de geinde premies, doch dat men te doen had met twee opeisbare, voor dadelijke vereffening vatbare, elk een geldsom tot onderwerp hebbende, verbintenissen, waarop de voorschriften van de art. 1461 e.v. BW van toepassing zijn.

In het geval HR 26 jan. 1973, NJ 1973, 219 m.nt. HB, inzake de betaalcheques, had het Hof art. 24 Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Bankiersvereniging aldus uitgelegd, dat de bank (derde-beslagene) daaraan niet het recht ontleende betaling van het ten dage van de beslaglegging bestaande credit-saldo van de client te weigeren. Deze uitlegging werd door de HR in cassatie geeerbiedigd. Zie over dit arrest ook Mijnssen, t.a.p. p. 59/60.

In het onderhavige geval overweegt het Hof 'Mourik had op het moment dat het beslag gelegd werd dus niet een al of niet opeisbare vordering op Barendregt die mogelijkerwijze op een later tijdstip door compensatie zou kunnen worden vernietigd maar een op geld waardeerbare aanspraak die naar was overeengekomen van alimentatiebetalingen zou worden afgehouden.'

Deze overweging geeft de indruk, dat het Hof de overeenkomst tussen man en vrouw heeft uitgelegd zoals in de aanhef van letter a hiervoor omschreven. Hiertegen pleit echter de daaraan voorafgaande overweging, waarin het Hof uitdrukkelijk vaststelt: 'In de onderhavige zaak echter hadden Mourik en Barendregt over en weer vorderingen op elkaar wegens geldlening en alimentatie waarbij zij uitdrukkelijk waren overeengekomen dat Mourik de door Barendregt te betalen bedragen wegens geldlening zou afhouden van de door hem te verrichten alimentatiebetalingen.' b.

De ogenschijnlijke tegenstrijdigheid tussen de twee onder a geciteerde rechtsoverwegingen van het Hof wijst in de richting van een uitlegging van de overeenkomst door het Hof, welke ik het meest voor de hand liggende acht, t.w. dat er weliswaar in beginsel twee vorderingen tegenover elkaar staan, die wegens geldlening en die wegens alimentatie, doch dat partijen

18

bedoeld hebben, dat deze situatie er nimmer toe zou mogen leiden, dat de vrouw iets aan de man zou moeten betalen. M.a.w. de compensatiemogelijkheid is een conditio sine qua non voor de opeisbaarheid van de vordering van de man op de vrouw. Of nog anders gezegd: als of zolang door welke oorzaak ook geen compensatie mogelijk zou zijn (bijv. door de werking van art. 1470 BW), wordt de vordering van de man op de vrouw wegens geldlening niet opeisbaar. Krachtens de overeenkomst zelve is dan niet voldaan aan de wettelijke eisen voor compensatie.

Dat het Hof de overeenkomst in vorenbedoelde zin heeft uitgelegd kan worden afgeleid uit de overweging, welke de beide onder letter a geciteerde overwegingen verbindt, t.w.

'De overeenkomst — aangegaan voor de datum van de beslaglegging — bracht dus met zich mede, dat Barendregt in het geheel geen bedragen aan Mourik zou behoeven te voldoen maar zich wel compensatie zou moeten laten welgevallen.'

Situaties als deze komen bij echtscheidingsgevallen regelmatig voor, bijv. als het huis bewoond blijft door de vrouw, maar in eigendom wordt toebedeeld aan de man, waarbij de vrouw dan huur verschuldigd wordt aan de man, te compenseren met de door hem te betalen alimentatie. Doorgaans zal juist de betaling van alimentatie de betaling van huur mogelijk maken en ontleent de overeenkomst derhalve zijn bestaan aan de samenhang tussen beide. Of men nu aanneemt dat in deze gevallen de overeengekomen compensatie de strekking heeft, dat als om enigerlei reden geen compensatie mogelijk is de vordering van de man op de vrouw niet opeisbaar zal zijn, dan wel dat deze overeengekomen compensatie art. 1470 opzij zet, het resultaat is voor de beslagleggende schuldeiser van de man hetzelfde: hij kan van de vrouw geen betaling vorderen. Zijn rechten worden derhalve niet aangetast, indien wordt aanvaard dat in deze gevallen, alsook in het onderhavige geval, in afwijking van art. 1470 de overeengekomen compensatie ook ingeval van derdenbeslag haar werking behoudt. Dat het Hof uit zijn uitlegging van de overeenkomst deze gevolgtrekking verbindt kan m.i. worden afgeleid uit de overweging, waarmee het Hof de hierboven geciteerde overwegingen besluit, nl.: 'Ook naar het oordeel van het Hof komt aan de Ontvangers derhalve geen beroep op art.

1470, lid 2, BW toe' Het vorenstaande betekent dat naar mijn mening het Hof terecht het vonnis van de Rb. heeft bekrachtigd, waarin de Rb. heeft verstaan dat de door de vrouw afgelegde verklaring, dat zij niets onder zich heeft van, verschuldigd is of zal worden aan de man (in een bepaalde uitlegging van de overeenkomst eventueel te verstaan als: dat de man geen opeisbare vordering op haar heeft of zal hebben), deugdelijk is.

4 Beoordeling van het middel Onderdeel 1. In de visie van het Hof, zoals geschetst aan het slot van het vorige punt, gaat het hier niet om een voor het beslag bestaande en daarna opeisbaar geworden vordering van de man op de vrouw. Omdat die situatie zich hier niet voordeed behoefde het Hof daaromtrent geen oordeel te geven. Voor zover onderdeel 1 van het cassatiemiddel in de daargenoemde overweging een bepaalde opvatting van het Hof over eerderbedoelde situatie leest, mist het derhalve feitelijke grondslag.

Onderdeel 2. De in dit onderdeel gesignaleerde tegenstrijdigheden c.q. onjuiste gevolgtrekkingen in de overwegingen van het Hof zijn terug te voeren op de wijze waarop het Hof de overeenkomst kennelijk heeft uitgelegd, zoals omschreven in punt 3, letter b, hiervoor. Deze uitlegging is voorbehouden aan het Hof en geenszins onbegrijpelijk, zodat dit onderdeel, dat zich in wezen tegen die uitlegging richt, niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 3 Dit onderdeel richt zich tevergeefs tegen 's Hofs (implicite)oordeel dat in het onderhavige geval de overeengekomen compensatie art. 1470 BW opzij zet, dan wel tegen de — in resultaat op hetzelfde neerkomende — uitlegging door het Hof van de overeenkomst aldus dat, indien art. 1470 BW blijft gelden, de vordering van de man op de vrouw niet opeisbaar wordt en mitsdien aan de door de wet voor compensatie gestelde eisen niet is voldaan.

5 Conclusie Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van de Ontvangers in de kosten van de voorziening in cassatie.

19

NootNaar boven Auteur: W.C.L. van der Grinten 1 Beslag op een vordering doorbreekt de bevoegdheid van de debiteur zich te beroepen op compensatie — verrekening — met een vordering zijnerzijds, indien ten tijde van het beslag niet aan de vereisten voor een beroep op compensatie is voldaan. Aldus pleegt de bepaling van art. 1470 lid 2 BW in de moderne rechtspraak en literatuur te worden verstaan.

Wiersma stelt in dit verband dat de HR de belangen van de beslaglegger doet prevaleren boven die van de beslagene (Hofmann/Drion/Wiersma II, p. 387).

Ook het NBW volgt in hoofdzaak dezelfde leer, zij het met een belangrijke uitzondering. De debiteur kan wel een beroep op verrekening doen, indien zijn tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als de beslagen vordering voortvloeit. Zie art. 6.1.10.7 en de beschouwing van Hartkamp in Asser/Hartkamp onder nrs. 541 e.v. Deze uitzondering wordt overigens ook naar geldend recht wel verdedigd.

2 In het onderhavige geval had Barendregt een schuld aan Mourik van ƒ 85 000 voor welke schuld een rente van 81/2% verschuldigd was en waarop halfjaarlijks ƒ 1700 moest worden afgelost. Overeengekomen was tussen pp. dat Mourik rente en aflossing zou inhouden op de door hem verschuldigde alimentatietermijnen. De HR verstaat dat het Hof deze overeenkomst aldus heeft uitgelegd dat Barendregt geen bedragen aan Mourik zou behoeven te betalen en dat delging van de schuld uit geldlening door inhouding van alimentatie zou geschieden.

De vraag in de procedure is of in geval van beslag de contractuele verhouding van partijen wordt doorbroken in dier voege dat Barendregt aan de beslaglegger moet betalen voorzover niet ten tijde van het beslag aan de wettelijke vereisten van compensatie is voldaan. De HR beantwoordt deze vraag ontkennend. De contractuele verhouding — het beding — kan worden ingeroepen tegen de beslaglegger.

Een motivering van zijn beslissing geeft de HR niet. Met de tekst van artikel 1470 lid 2 zou zich zeer wel een andere beslissing verdragen.

3 De aandacht verdient het obiter dictum van de HR dat zijn beslissing strookt met Boek 6 NBW. Dit valt niet af te leiden uit de tekst van art. 6.1.10.7 en ook niet uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling. De HR wijst op de MvT bij wetsontwerp 16 593 bij art. 475b Rv. In de toelichting (p. 51) komt de volgende passage voor: ‘In hoeverre de derde ondanks het beslag bevoegd blijft tot verrekening wordt geregeld in art. 6.1.10.7 lid 2 waaruit blijkt dat deze bevoegdheid in beginsel in stand blijft. Waar deze bepaling van regelend recht is, kan overigens een ruimere of meer beperkte bevoegdheid van de derde tot verrekening overeengekomen zijn.’ Is dit voor het beslag geschied dan is de beslaglegger aan deze overeenkomst gebonden.

In deze passage wordt duidelijk uitgesproken dat een beroep op ‘contractuele’ compensatie tegenover de beslagleggende schuldeiser hetzelfde rechtsgevolg heeft als een beroep op compensatie uit kracht van de wet.

4 De HR heeft zich in dit arrest niet uitdrukkelijk uitgesproken over contractuele compensatie in het algemeen. De casus is ook niet geheel gelijk aan het geval dat in boven vermelde passage in de toelichting aan de orde komt. Volgens de overeenkomst van pp. was niet Barendregt bevoegd tot verrekening, doch haar wederpartij Mourik. Het gevolg van de verrekeningsbevoegdheid van Mourik is dat Barendregt geen bedragen uit de geldlening behoefde te betalen.

Ik ben geneigd aan te nemen dat de HR in dit arrest aanvaardt dat contractuele compensatie ook naar geldend recht kan worden tegengeworpen aan een beslaglegger. Dit geldt ook indien de beslagen schuldenaar niet uitdrukkelijk een beroep op compensatie is gegeven, doch de bevoegdheid van zijn wederpartij tot compensatie medebrengt, dat hij niet behoeft te betalen. Voor literatuur mag ik verwijzen naar de conclusie van de A‑ G. 5 Is het resultaat bevredigend?

20

Voor een bevestigend antwoord op deze vraag pleit dat de contractuele positie die een partij tegenover haar wederpartij heeft niet moet kunnen worden doorbroken door schuldeisers van de wederpartij. Er tegen pleit dat contractuele compensatie als de onderhavige in feite vermogen van de debiteur onttrekt aan verhaal van zijn schuldeisers. Voorts is het gevolg dat het vorderingsrecht van de beslagen schuldenaar in feite preferentie verkrijgt boven vorderingen van andere schuldeisers. Voor mij weegt het argument pro zwaarder dan de argumenten contra.

Opmerking verdient nog dat het verweer van Barendregt uiteraard staat en valt met het bestaan van haar alimentatie-aanspraken. Indien zij te eniger tijd geen aanspraak meer zou kunnen maken op alimentatie, blijft haar verschuldigdheid uit de — resterende — geldlening intact en zal zij rente en aflossing metterdaad hebben te betalen. Een beslag van schuldeisers is dan wel degelijk effectief. boedelschulden in het daarop gevolgde faillissement. Het is voor de hand liggend hetzelfde aan te nemen voor het spiegelbeeld, en derhalve tijdens de surseance ontstane vorderingen van de boedel aan te merken als vorderingen van de latere failliete boedel.

B.W Voetnoten Voetnoten [1]

Zie de noot onder het arrest. (Red.)

21

NJ 1988, 104: Loeffen q.q./BMH I Instantie: Hoge Raad Datum: 8 juli 1987 Magistraten: Martens, Bloembergen, Haak, Roelvink, Boekman Zaaknr: 12915 Conclusie: wnd. A-G Asser LJN: AC0457 Noot: W.C.L. van der Grinten Roepnaam: Loeffen q.q./BMH I Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1987:AC0457, Uitspraak, Hoge Raad, 08‑ 07‑ 1987; ECLI:NL:PHR:1987:AC0457, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 08‑ 07‑ 1987 Wetingang: Fw art. 47; Fw art. 53; Fw art. 54 Brondocument: HR, 08-07-1987, nr 12915 EssentieNaar boven Rekening-courantverhouding. Strekking art. 47 Fw. Paritas creditorum.

Partij(en)Naar boven Mr. Hendrik Andreas Matheus Josephus Loeffen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Meerhuys BV, te Eindhoven, eiser tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder, adv. Mr. H.D.O. Blauw, tegen Bank Mees en Hope NV, te 's‑ Gravenhage, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, adv. Mr. E.J. Dommering.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen de curator — heeft bij exploot van 29 april 1982 verweerster in cassatie — verder te noemen de Bank gedagvaard voor de Rb. te 'sHertogenbosch en gevorderd dat de Rb.: 1 voor recht zal verklaren dat de betaling op 12 maart 1982 van de gefailleerde Meerhuys BV aan de Bank via rekeningnummer 25.11.00.332 ten bedrage van ƒ 750 000 nietig is op basis van het bepaalde in art. 47 Fw; 2 de Bank zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen de somma van ƒ 750 000 ter zake voormeld, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot die der algehele voldoening.

Nadat de Bank tegen die vorderingen verweer had gevoerd heeft de Rb. bij vonnis van 8 april 1983 de vorderingen toegewezen en het meer of anders gevorderde ontzegd.

Tegen dit vonnis heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Hertogenbosch.

Bij tussenarrest van 13 maart 1984 heeft het hof — alvorens verder te beslissen en met aanhouding van iedere verdere beslissing — een comparitie van pp. gelast en bij eindarrest van 26 febr. 1985 het vonnis van de Rb. vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen.

De beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen de beide arresten van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld, waarna de Bank voorwaardelijk incidenteel beroep heeft ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie houdende het incidentele beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Pp. hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van de beroepen.

De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten.

22

De conclusie van de wnd. A-G Asser strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn cassatieberoep tegen 's hofs arrest van 13 maart 1984, tot gegrondbevinding van het principaal beroep voor zover dat is gericht tegen 's hofs arrest van 26 febr. 1985, met vernietiging van dat arrest en verwijzing van het geding naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing, tot niet-ontvankelijkverklaring van de Bank in haar incidenteel cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen 's hofs arrest van 26 febr. 1985 en tot verwerping van dat beroep voor zover het is gericht tegen 's hofs arrest van 13 maart 1984.

3 Beoordeling van het principaal beroep in cassatie 3.1 Nu het principaal cassatieberoep zich zowel tegen 's hofs tussenarrest als tegen zijn eindarrest richt, maar het voorgedragen middel zich uitsluitend keert tegen het eindarrest, moet dat beroep niet ontvankelijk worden verklaard voor zover gericht tegen 's hofs tussenarrest.

3.2 Ter beoordeling van onderdeel 7 van het middel — welk onderdeel van de verste strekking is en daarom eerst wordt behandeld — moet worden uitgegaan van het navolgende: i.

Meerhuys BV had onder nr. 25.11.00.332 een rekening bij de Bank; ii. tussen Meerhuys en de Bank heeft ter zake een contractuele rekening-courantverhouding bestaan; iii. 's hofs uitgangspunt komt erop neer dat een rekening-courantverhouding tussen Bank en client, zoals tussen Meerhuys en de Bank heeft bestaan als kenmerk heeft dat de in de rekening opgenomen vorderingen en schulden (waarvoor debitering en creditering plaatsvindt) van rechtswege, doorlopend en dadelijk zodra zij voor compensatie vatbaar zijn, met elkaar verrekend worden en dat op ieder tijdstip alleen het saldo verschuldigd is; iv.

APO BV heeft een door haar aan Meerhuys verschuldigd bedrag van ƒ 750 000 aan deze betaald door overmaking van dat bedrag op de onder (i) genoemde bankrekening van Meerhuys; blijkens dagafschrift 23 is deze rekening op 12 maart 1982 met dit bedrag gecrediteerd; voor deze creditering vertoonde deze rekening een debetsaldo van ƒ 856 326,31 hetwelk opeisbaar was; v. bij vonnis van 17 maart 1982 is Meerhuys in staat van faillissement verklaard; vi. op 12 maart 1982 wist de Bank dat het faillissement van Meerhuys reeds aangevraagd was.

3.3 Het onderdeel stelt opnieuw de — door de Rb. bevestigend, maar door het hof ontkennend beantwoorde — vraag aan de orde of de vermindering van het hiervoor, in 3.2 onder (iv) bedoelde debetsaldo van de rekening van Meerhuys bij de Bank, welke vermindering van rechtswege, zonder dat daartoe enige handeling van Meerhuys was vereist, resulteerde uit de aldaar vermelde creditering van die rekening met ƒ 750 000, valt aan te merken als 'voldoening, door den schuldenaar, aan eene opeischbare schuld' in de zin van art. 47 Fw. 3.4 Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Daarvoor pleit aanstonds dat niet goed valt in te zien waarom een dergelijke vermindering van het debetsaldo wanneer zij het gevolg is van storting door de schuldenaar zelf wel, maar wanneer zij het gevolg is van storting door diens debiteur niet onder de werking van art. 47 Fw zou vallen. Weliswaar maakt art. 47 deel uit van die serie bepalingen die schuldeisers — tot verhaal van wier vorderingen in beginsel enkel dat vermogen van de schuldenaar strekt, dat voorhanden is bij de faillietverklaring — in staat stellen 'zich onder bepaalde omstandigheden nog bovendien te verhalen op zaken, die reeds uit dat vermogen gegaan zijn, door aan de handeling huns schuldenaars, waardoor die vervreemding bewerkstelligd werd, te hunnen bate hare rechtskracht te ontnemen' (Van der Feltz, I, p. 433), maar aan de omstandigheid dat bedoelde bepalingen, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, telkens een te

23

kwader trouw handelen van de schuldenaar veronderstellen, komt — anders dan de Bank betoogt — doorslaggevende betekenis niet meer toe. Beslissend is veeleer de betekenis welke aan de hand van de eisen van het huidige rechtsverkeer valt toe te kennen aan de strekking van art. 47 'betalingen te treffen' waardoor een crediteur, in strijd 'met de goede trouw door hem ook jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen', zich 'aan den concursus onttrekt' (vgl. Van der Feltz, I, p. 449). Daarbij is in het bijzonder van belang dat tegenwoordig — anders dan ten tijde van het totstandkomen van de Faillissementswet — girale betaling als een normale wijze van betaling moet worden beschouwd. In verband daarmede moet worden geoordeeld dat voormelde strekking in het huidige rechtsverkeer niet tot haar recht zou komen en aan banken een uitzonderingspositie zou worden gelaten die niet valt te rijmen met de onderlinge gelijkheid van crediteuren ter zake van verhaal op het vermogen van hun schuldenaar, indien het ten laste van het vermogen van de schuldenaar tenietgaan of verminderen van diens opeisbare schuld aan zijn bank dat van rechtswege resulteert uit het crediteren van zijn rekening bij die bank, niet zou worden aangemerkt als voldoening, in de zin van art. 47. Zou het uit een dergelijke creditering resulterende tenietgaan of verminderen van de schuld van de schuldenaar aan zijn bank niet worden aangemerkt als voldoening in de zin van art. 47, dan zou daarvan immers niet, als aan de overige vereisten van deze bepaling is voldaan, de nietigheid kunnen worden ingeroepen en dat zou meebrengen dat banken zich mede zouden mogen verhalen op vermogensbestanddelen van de schuldenaar — door diens debiteuren op diens rekening gedane stortingen — welke zij hebben ontvangen terwijl zij wisten dat zijn faillissement reeds was aangevraagd. Voor een dergelijke uitzonderingspositie bestaat geen grond.

Ten betoge dat art. 47 in de hier bedoelde gevallen toepassing mist heeft de Bank nog aangevoerd dat die toepassing niet strookt met het systeem van de Faillissementswet omdat sprake is van een, naar de maatstaven van art. 53 toelaatbare schuldvergelijking.

Dat betoog faalt, omdat in de hier bedoelde gevallen waarin een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakt: wanneer zij dat doet, terwijl zij weet dat het faillissement van de schuldenaar reeds is aangevraagd, moet — wanneer men het systeem van de Faillissementswet beziet tegen de achtergrond van het huidige rechtsverkeer — worden geoordeeld dat zich veeleer het geval van art. 54 voordoet.

3.5 Onderdeel 7 treft dus doel. De overige onderdelen van het middel in het principaal beroep behoeven daarom geen behandeling. De rechter naar wie het geding zal worden verwezen, zal de behandeling van het hoger beroep hebben voort te zetten.

4 Beoordeling van het incidenteel beroep in cassatie Nu blijkens het onder 3.5 overwogene het middel in het principaal beroep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld vervuld, zodat het daarin voorgestelde middel aan de orde komt. Dit middel keert zich uitsluitend tegen r.o. 5 van het tussenarrest en bestrijdt meer in het bijzonder 's hofs oordeel dat zowel de hiervoor in 3.2 onder (iv) vermelde betaling van APO BV, als de daaruit resulterende vermindering van de schuld van Meerhuys aan de Bank hun grond mede vonden in een overeenkomst tussen drie partijen, de Bank, APO BV en Meerhuys, bij welke overeenkomst 'Meerhuys ermee instemde dat haar schuld aan Mees en Hope zou worden verminderd met de van APO te ontvangen betaling van ƒ 750 000'. Blijkens hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen ten aanzien van het principaal cassatieberoep doet voor de toepasselijkheid van art. 47 echter niet ter zake of de vermindering van de schuld van Meerhuys aan de Bank kan worden teruggevoerd op een handeling van Meerhuys. Daaruit volgt dat de Bank bij het middel geen belang heeft, zodat zij in haar incidenteel cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

5 Beslissing De HR: in het principaal beroep: verklaart de curator niet ontvankelijk in zijn beroep tegen het tussenarrest van het Hof te 'sHertogenbosch van 13 maart 1984 en vernietigt het eindarrest van dat hof van 26 febr.

1985;

24

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Hof te Arnhem; in het incidenteel cassatieberoep: verklaart de Bank niet-ontvankelijk in haar beroep; in het principaal en het incidenteel cassatieberoep: veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 836,50 aan verschotten en ƒ 2000 voor salaris.

Gerechtshof: Tussenarrest 13 maart 1984 O. ten aanzien van het recht: 1.

Als niet of onvoldoende betwist staat tussen pp. vast: APO heeft Meerhuys op 12 maart 1983 een bedrag van ƒ 750 000 betaald door overboeking van dit bedrag door APO ten laste van haar bankrekening en ten gunste van de bankrekening van Meerhuys, welke laatste rekening voor deze overboeking een debetsaldo van ongeveer ƒ 860 000 aanwees, welk saldo na bedoelde overboeking nog ongeveer ƒ 110 000 bedroeg. Aan deze overboeking van 12 maart 1983 is een bespreking voorafgegaan waarbij onder andere de directeur van het betrokken kantoor van Mees en Hope en A.H.M. de Koning aanwezig waren. De Koning was directeur-grootaandeelhouder zowel van APO als van Meerhuys. APO en Meerhuys en nog een derde vennootschap hadden zich in september 1980 jegens Mees en Hope verbonden als hoofdelijk schuldenaren voor hetgeen een van deze besloten vennootschappen aan Mees en Hope verschuldigd zou zijn of worden. Begin maart 1983 stond de rekening-courant van Meerhuys bij Mees en Hope ruim ƒ 850 000 negatief voor Meerhuys, terwijl Meerhuys een rekening-courantvordering op APO had welke destijds op tenminste ƒ 750 000 werd geschat. Ook de rekening-courant van APO bij Mees en Hope vertoonde een aanmerkelijk negatief saldo voor APO. Het was de deelnemers aan het gesprek bekend, dat het faillissement van Meerhuys was aangevraagd.

2.

Mees en Hope ging ervan uit, dat haar vordering op Meerhuys voor ruim ƒ 100 000 gedekt was door tot zekerheid in eigendom aan haar overgedragen vorderingen van Meerhuys op derden, waarna een vordering van ongeveer ƒ 750 000 resteerde. Mees en Hope wenste — met het faillissement van Meerhuys aan de horizon het debetsaldo van Meerhuys bij de bank — zo enigszins mogelijk — te 'schonen'. In het onderhavige geval leek dat mogelijk, doordat: a.

Meerhuys een vordering op APO had, welke vordering destijds op tenminste ƒ 750 000 getaxeerd werd: b.

APO hoofdelijk aansprakelijk was voor de schuld van Meerhuys aan de bank.

De vertegenwoordiger van Mees en Hope en De Koning spraken af dat Mees en Hope aan APO een nader crediet van ƒ 750 000 zou verlenen onder de voorwaarde, dat APO dit bedrag zou aanwenden om haar schuld aan Meerhuys tot een bedrag van ƒ 750 000 af te lossen, en wel op zodanige wijze dat dit bedrag door APO bijgeschreven zou worden op de rekening van Meerhuys bij Mees en Hope. Tot zover is er geen verschil tussen partijen over de feiten.

3.

De curator stelt zich op het standpunt dat De Koning zowel in zijn hoedanigheid van directeur van APO als in zijn hoedanigheid van directeur van Meerhuys aan de bespreking deel nam en de afspraken maakte.

4.

Mees en Hope daarentegen stelt, dat de Koning uitsluitend als directeur van APO met Mees en Hope onderhandelde.

5.

Het hof deelt de mening van de curator. De Koning moet geacht worden in zijn hoedanigheid zowel van directeur van APO als van directeur van Meerhuys aan de bespreking te hebben deelgenomen en de afspraken te hebben gemaakt. APO en Meerhuys waren immers twee BV's, die, zoals de curator onbetwist met name ook bij pleidooi heeft gesteld, als elkaars complementen functioneerden, terwijl De Koning, mogelijk op instigatie

25

van een zekere Verberne, bepaalde in welke besloten vennootschap een activiteit werd ondergebracht en in welke besloten vennootschap het resultaat van die activiteit, hoe wel of niet tussen de vennootschappen onderling werd verrekend enzovoort.

Tegen de hiervoor gereleveerde achtergrond moeten de afspraken bij de bespreking begin maart 1983 gezien worden als een overeenkomst tussen drie partijen: Mees en Hope, Meerhuys en APO, waarbij Mees en Hope bedong dat haar vordering op Meerhuys met ƒ 750 000 zou worden teruggebracht en ermee instemde dat haar vordering op APO met dit bedrag zou worden verhoogd, Meerhuys ermee instemde dat haar vordering op APO met ƒ 750 000 zou worden teruggebracht en haar schuld aan Mees en Hope zou worden verminderd met de van APO te ontvangen betaling van ƒ 750 000, terwijl APO tenslotte instemde de verhoging van haar schuld aan Mees en Hope met ƒ 750 000 waartegenover zij met de aldus verkregen middelen haar schuld aan Meerhuys met ƒ 750 000 zou delgen.

6 Uit het vorenstaande volgt het voorlopig van het hof, dat aangenomen moet worden, dat de vermindering van de schuld van Meerhuys aan Mees en Hope door de overboeking van ƒ 750 000 van APO's rekening bij Mees en Hope naar die van Meerhuys, met welke transactie Meerhuys had ingestemd en welke transactie plaatsvond op een ogenblik, waarop, naar Mees en Hope wist, het faillissement van Meerhuys door een derde was aangevraagd, een voldoening was van Meerhuys' opeisbare schuld jegens Mees en Hope als bedoeld in art. 47 Fw. 7 In verband met de mogelijke consequenties van dit voorlopige oordeel — gelet ook op art.

51 lid 2 Fw — acht het hof het gewenst pp. voor zich te doen verschijnen tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een vereniging.

Eindarrest (26 februari 1985) 2 Verdere beoordeling 2.1 ad grief I. De curator heeft als eiser in eerste aanleg bij inleidend exploit van dagvaarding gevorderd: a. te verklaren voor recht dat de betaling op 12 maart 1982 van de gefailleerde Meerhuys BV aan de Bank via rekeningnummers 25.11.00.332 ten bedrage van ƒ 750 000 nietig is op basis van het bepaalde in 47 Fw. b. de Bank te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen de somma van ƒ 750 000 ter zake voormeld, vermeerderd met de wettelijk rente over de hoofdsom vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening.

2.2 In het vonnis d.d. 8 april 1983 van de Rb. te 's-Hertogenbosch, waarvan beroep, overweegt de Rb. o.m.: 'In een rekening-courantverhouding zoals tussen de Bank en Meerhuys is de Bank de crediteur van de rekeninghouder, die automatisch gecrediteerd wordt, indien — ofwel door de rekeninghouder zelf ofwel — door een derde, onder welke titel ook, gelden op de bankrekening van die rekeninghouder worden gestort. In het onderhavige geval werd dus niet alleen Meerhuys voor een bedrag van ƒ 750 000 gecrediteerd maar automatisch ook de Bank, omdat de betaling plaatsvond op een bankrekening van Meerhuys bij de Bank die jegens elkaar in rekening-courantverhouding staan. Door deze handelwijze vond onder meer plaats betaling door Meerhuys aan de Bank van ƒ 750 000. Daaraan doet niet af dat de betreffende bankrekening na die betaling een debetstand bleef vertonen.'

2.3 Tegen deze rechtsoverweging, waarin uitgegaan wordt van een betaling door Meerhuys aan de Bank, welk uitgangspunt herhaald wordt in de veertiende rechtsoverweging van het beroepen vonnis, richt zich de eerste grief.

2.4 Bij zijn vorengenoemde tussenarrest heeft het hof als zijn voorlopig oordeel uitgesproken, dat de vermindering van de schuld van Meerhuys aan Mees en Hope door de overboeking

26

van ƒ 750 000 van APO's rekening bij Mees en Hope naar die van Meerhuys een voldoening was van Meerhuys' opeisbare schuld jegens Mees en Hope als bedoeld in art. 47 Fw. Van dit voorlopig oordeel wordt thans teruggekomen.

2.5 Art. 47 Fw betreft de voldoening door de schuldenaar van een opeisbare schuld. Dit artikel gaat met andere woorden uit van een verplicht handelen van de schuldenaar, bestaande in de voldoening van een opeisbare schuld.

Het kan niet los gezien worden van art. 42 Fw, waarin het gaat om door de schuldenaar onverplicht verrichte handelingen.

In beide artikelen staat centraal het handelen van een schuldenaar gericht op een door hem beoogd rechtsgevolg. Van een dergelijk handelen van Meerhuys jegens Mees en Hope was geen sprake.

2.6 Ten processe staat vast dat tussen Meerhuys en Mees en Hope met betrekking tot rekeningnummer 25.11.00.332 een contractuele rekening-courantverhouding heeft bestaan.

Een rekening-courantverhouding tussen Bank en client heeft als kenmerk dat op een bankrekening plaatsvindende mutaties, dat wil zeggen debiteringen en crediteringen, niet afzonderlijk afgerekend worden, doch doorlopend en dadelijk met elkaar verrekend worden zodra zij tegenover elkaar komen te staan en alleen het saldo verschuldigd is.

Deze doorlopende en dadelijke verrekeningen vinden van rechtswege plaats.

2.7 APO BV heeft ƒ 750 000 aan Meerhuys betaald door girale overmaking van dit bedrag op de door Meerhuys bij Mees en Hope aangehouden rekening, welk een aanmerkelijke debetstand vertoonde. Als gevolg van deze overmaking — waartoe de medewerking of toestemming van Meerhuys niet vereist was — ontving Mees en Hope dit bedrag ten behoeve van Meerhuys doch krachtens de rekening-courantverhouding tussen Meerhuys en de Bank werd dit bedrag na bijschrijving op de rekening van Meerhuys terstond van rechtswege in verrekening gebracht met de grotere debetstand, waarna nog een debetsaldo overbleef.

2.8 Uit het vorengaande volgt dat in de overschrijving van ƒ 750 000 van de bankrekening van APO naar die van Meerhuys betaling of voldoening van een schuld in de zin van art. 47 Fw door Meerhuys aan Mees en Hope niet besloten ligt.

Nu de curator de stelling, dat zulks wel het geval is, aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd en de Rb. hem bij het beroepen vonnis daarin gevolgd heeft, komt de eerste grief daartegen terecht op, zodat deze slaagt.

De overige grieven behoeven dientengevolge geen bespreking meer.

2.9 Het vorengaande leidt ertoe dat het vonnis van de Rb. te 's-Hertogenbosch d.d. 8 april 1983 vernietigd dient te worden en aan de curator alsnog diens vorderingen ontzegd dienen te worden met veroordeling van de curator in de kosten van eerste aanleg en in die van hoger beroep.

3 Uitspraak: Het hof: — Vernietigt het vonnis van de Rb. te 's-Hertogenbosch d.d. 8 april 1983.

— Opnieuw rechtdoende: Ontzegt aan Mr. Loeffen q.q. diens vorderingen.

— Veroordeelt Mr. Loeffen q.q. in de kosten van de procedure in eerste aanleg, voor zover aan de zijde van Bank Mees en Hope NV gevallen, en tot aan het vonnis in eerste aanleg begroot op ƒ 8150 en in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van Bank Mees en Hope gevallen, tot aan dit arrest begroot op ƒ 27 683,20.

Cassatiemiddelen: In principaal beroep: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordat het hof het vonnis van de Rb. te 's-Hertogenbosch van 8 april 1983 heeft vernietigd

27

en, opnieuw rechtdoende aan thans eiser tot cassatie zijn vorderingen alsnog heeft ontzegd, zulks ten onrechte om de navolgende, zowel zelfstandig als in onderling verband en in samenhang met de bij pleidooi te geven toelichting, te lezen redenen.

1.

Op 12 maart 1982 (vijf dagen voor het faillisement van Meerhuys BV) heeft APO BV een bedrag van ƒ 750 000 aan Meerhuys BV betaald, door storting van dat bedrag op de rekening van Meerhuys bij verweerster in cassatie ('de Bank'), welke rekening op dat moment een debet-saldo van ongeveer ƒ 860 000 toonde. De Bank heeft de rekening van Meerhuys op 12 maart 1982 voor ƒ 750 000 gecrediteerd.

Eiser tot cassatie ('de curator') heeft, stellende dat Meerhuys aldus op 12 maart 1982 ƒ 750 000 aan de Bank had betaald, de nietigheid van die betaling ingeroepen en bij inleidende dagvaarding onder meer een verklaring voor recht gevorderd ten einde die nietigheid te doen vaststellen.

De curator beriep zich daarbij (dagvaarding, sub 7) op de beide in art. 47 Fw genoemde nietigheidsgronden: a. wetenschap bij de Bank op 12 maart 1982 dat het faillissement van Meerhuys was aangevraagd; b. de betaling was het gevolg van overleg tussen Meerhuys en de Bank, ten doel hebbende de Bank door die betaling boven de andere schuldeisers te begunstigen.

Nadat de Bank (o.m.) had betwist dat van enige betaling c.q. rechtshandeling van Meerhuys sprake was geweest en had gesteld, dat de curator derhalve geen beroep op art. 47 Fw kon doen, heeft de Rb. de gevorderde verklaring voor recht op de hiervoor sub b bedoelde grond uitgesproken (r.o. 14) en de Bank veroordeeld Mees en Hope met rente aan de curator te betalen.

De Rb. overwoog daarbij met betrekking tot voornoemd verweer van de Bank (r.o. 5) enz.

2.

Van de (zeventien) door de Bank tegen het vonnis van de Rb. aangevoerde grieven richtte de eerste grief zich tegen het oordeel van de Rb. als hiervoor weergegeven.

De Bank voerde aan dat van 'voldoening door de schuldenaar' als bedoeld in art. 47 Fw i.c. geen sprake was en dat onder betaling van een schuld in de zin van art. 47 Fw niet valt het tenietgaan van een verbintenis door verrekening. Het gedeeltelijk tenietgaan van de vordering van de Bank op Meerhuys BV door verrekening (ingevolge de rekening-courantverhouding tussen de Bank en Meerhuys BV), zou geen voldoening in de zin van art. 47 Fw opleveren.

Oorspronkelijk leek het hof de eerste grief van de Bank te zullen gaan verwerpen en het door de curator gedane beroep op art. 47 Fw evenals de Rb. gegrond te zullen gaan oordelen (zij het, anders dan de Rb., op de eerste in art. 47 Fw genoemde grond: wetenschap bij de Bank op 12 maart 1982 dat het faillissement van Meerhuys BV was aangevraagd). Het hof sprak bij interlocutoir arrest als zijn voorlopig oordeel uit: enz.

Bij zijn eindarrest is het hof uitdrukkelijk (r.o. 2.4) op dat voorlopig oordeel teruggekomen en heeft het met gegrondbevinding van de eerste grief, het vonnis van de Rb. vernietigd en aan de curator alsnog zijn vordering ontzegd.

3.

Het gaat ten deze om de vraag of van voldoening door Meerhuys aan een opeisbare schuld aan de Bank in de zin van art. 47 Fw sprake is geweest. a.

Voorzover het hof, met de Bank, van oordeel is dat alleen een rechtshandeling van de schuldenaar voldoening aan een opeisbare schuld in de zin van art. 47 Fw kan opleveren (r.o 2.5 eindarrest), is dat oordeel rechtens onjuist. Ook handelingen van de schuldenaar, die geen rechtshandelingen zijn, kunnen voldoening aan een opeisbare schuld in de zin van art. 47 Fw opleveren, kunnen althans in aanmerking worden genomen wanneer het erom gaat vast te stellen of voldoening aan een opeisbare schuld heeft plaatsgevonden. b.

Indien r.o. 2.5 van het eindarrest zo moet worden gelezen, dat het hof van oordeel is dat alleen een rechtshandeling van Meerhuys voldoening van haar schuld aan de bank kan

28

opleveren en dat oordeel, anders dan hiervoor sub a betoogd, juist is, gaat het hof van een onjuiste opvatting van het begrip 'rechtshandeling' uit door te oordelen dat i.c. van een handelen van Meerhuys gericht op een door haar jegens de Bank beoogd rechtsgevolg geen sprake is geweest. Dat oordeel is onjuist, omdat (de) door de curator gestelde (rechts)handelingen van Meerhuys, o.m.: — overleg met de Bank en APO over de voldoening van de schuld van APO aan Meerhuys en de schuld van Meerhuys aan de Bank — aanvaarden, dat betaling door APO geschiedde op de rekening van Meerhuys bij de Bank, terwijl Meerhuys meerdere bankrekeningen bij diverse banken had en dus de mogelijkheid om de desbetreffende gelden op een andere wijze te ontvangen een handelen van Meerhuys gericht op een door haar jegens de Bank beoogd rechtsgevolg (= tenietgaan van haar schuld aan de Bank), inhouden.

Althans is het hof ten onrechte aan de stelling van de curator, dat Meerhuys handelende als hiervoor bedoeld, rechtshandelingen verrichtte die voldoening aan een opeisbare schuld in de zin van art. 47 Fw opleveren, voorbijgegaan, waardoor het hof zijn beslissing onvoldoende met redenen heeft omgeven.

4. 's Hofs oordeel dat van een handelen van Meerhuys gericht op een jegens de Bank beoogd rechtsgevolg geen sprake was is te meer onjuist en onbegrijpelijk, omdat het hof eerder in zijn interlocutoir arrest onvoorwaardelijk besliste, dat Meerhuys, de Bank en APO begin maart 1982 een drie-partijenovereenkomst sloten als op p. 12 van dat arrest weergegeven, welke overeenkomst volgens het hof onder meer inhield dat Meerhuys ermee instemde dat ' ... haar schuld aan Mees en Hope zou worden verminderd met de van APO te ontvangen betaling van ƒ 750 000 ...'. Voorzover het hof met zijn eindarrest (implicite) op dat oordeel is teruggekomen, stond dat het hof niet vrij: het hof was aan zijn desbetreffende onvoorwaardelijk (en niet als voorlopig oordeel) gegeven beslissing, gebonden.

5.

Onjuist, althans onbegrijpelijk en voor de vraag of voldoening door Meerhuys aan een opeisbare schuld heeft plaatsgevonden niet relevant, is het oordeel van het hof dat voor de betaling van ƒ 750 000 door APO aan Meerhuys, door girale overmaking van dat bedrag op de door Meerhuys bij de Bank aangehouden rekening, de medewerking of toestemming van Meerhuys niet was vereist. a.

Onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, omdat een schuldenaar zonder de medewerking of toestemming van zijn schuldeiser, in beginsel alleen dan bevrijdend door overmaking op een bankrekening van zijn schuldeiser kan betalen, indien de schuldenaar — door vermelding van die rekening op brieven, facturen, etc. van zijn schuldeiser — erop mag vertrouwen dat de desbetreffende bank is gemachtigd de betaling voor de schuldeiser in ontvangst te nemen. Het hof heeft niet onderzocht en/of beslist of de rekening van Meerhuys bij de Bank op haar (aan APO gerichte) brieven, facturen, etc. stond vermeld en of APO, anders dan door de medewerking of toestemming van Meerhuys, erop mocht vertrouwen dat de Bank was gemachtigd de betaling voor Meerhuys in ontvangst te nemen. b.

Ook wanneer het hof er terecht vanuit gaat dat APO haar schuld aan Meerhuys (in beginsel) zonder de medewerking of toestemming van Meerhuys door girale overmaking op de rekening van Meerhuys bij de Bank kon betalen, omdat zij erop mocht vertrouwen dat de Bank was gemachtigd die betaling voor Meerhuys in ontvangst te nemen, dan miskent het hof dat APO niet onder alle omstandigheden bevrijdend op die rekening kon betalen.

Wanneer Meerhuys APO zou hebben geinstrueerd op een rekening bij een andere bank te betalen (en Meerhuys beschikte over rekeningen bij andere banken) en eenzijdig betaling op de rekening bij de Bank zou hebben uitgesloten, kon APO niet, althans niet bevrijdend, op laatstbedoelde rekening betalen. c.

Voor de vraag of van voldoening door Meerhuys aan een opeisbare schuld aan de Bank sprake was, is relevant dat Meerhuys blijkens de door het hof aangenomen

29

driepartijenovereenkomst zijn medewerking en toestemming aan betaling door APO op haar rekening bij de Bank gaf (terwijl er alternatieven waren), niet of APO ook zonder die medewerking of toestemming bevrijdend op die rekening had kunnen betalen.

6.

Het oordeel van het hof, dat de curator aan zijn vorderingen de stelling ten grondslag heeft gelegd (r.o. 2.8 eindarrest): enz. is onbegrijpelijk. De curator heeft gesteld (conclusie van repliek, p. 1) dat de bijschrijving op de rekening van Meerhuys — en niet de overschrijving als door het hof bedoeld — alsmede de hiervoor in onderdeel 3, sub b bedoelde handelingen van Meerhuys voldoening en/of betaling van de schuld van Meerhuys aan de Bank opleveren.

Evenzeer is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de Rb. de curator in die stelling zou zijn gevolgd, omdat de Rb. in de kennelijk door het hof bedoelde r.o. 5 het feit, dat zowel Meerhuys als de Bank voor een bedrag van ƒ 750 000 gecrediteerd werden door de rekening-courantverhouding waarin zij tot elkaar stonden, centraal heeft gesteld.

7.

Anders dan het hof kennelijk aanneemt, is van voldoening door een schuldenaar aan een opeisbare schuld in de zin van art. 47 Fw ook sprake wanneer die schuld wordt verrekend met een vordering van de schuldenaar op de schuldeiser, welke verrekening bij rekeningcourantverhoudingen als tussen Meerhuys en de Bank over en weer en van rechtswege plaatsvindt. Door verrekening van het door de Bank ten behoeve van Meerhuys ontvangen bedrag van ƒ 750 000, zoals die op 12 maart 1982 plaatsvond op grond van de rekeningcourant-verhouding tussen pp. en die resulteerde in het (grotendeels) tenietgaan van de schuld van Meerhuys aan de Bank, niet als voldoening door Meerhuys aan een opeisbare schuld in de zin van art. 47 Fw te beschouwen, is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

8.

Althans levert verrekening als hiervoor in onderdeel 7 bedoeld, wanneer die het gevolg is van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser met als bedoeling de schuldeiser boven de andere schuldeisers te begunstigen en aldus buiten de concursus te plaatsen, voldoening door de schuldenaar van een opeisbare schuld in de zin van art. 47 Fw op.

Uit de door het hof vastgestelde driepartijenovereenkomst vloeit voort dat de onderhavige verrekening het gevolg is geweest van overleg als vorenbedoeld, zodat het hof ten onrechte het door de curator gedane beroep op art. 47 Fw, en meer in het bijzonder op de tweede in dat artikel genoemde nietigheidsgrond, heeft afgewezen.

Voorzover dat overleg niet reeds uit de driepartijenovereenkomst voortvloeit, had het hof dienen te onderzoeken en beslissen of dat overleg als door de curator gesteld (en door de Rb. aangenomen) heeft plaatsgevonden. Door dat niet te doen heeft het hof zijn beslissing onvoldoende met redenen omgeven. Althans mag er in cassatie veronderstellenderwijs vanuit worden gegaan dat overleg als hiervoorbedoeld heeft plaatsgevonden, nu het hof naar aanleiding van de desbetreffende stelling van de curator niet heeft beslist.

In incidenteel beroep: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordien het hof heeft recht gedaan als in bovenvermelde arresten omschreven, zulks ten onrechte om de navolgende redenen: 1.

In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat voorafgaand aan de betaling door APO BV, ('APO') van ƒ 750 000 op de rekening-courant van Meerhuys BV ('Meerhuys') bij Bank Mees en Hope NV ('de Bank'), overleg heeft plaatsgevonden m.b.t. deze betaling tussen De Koning (directeur en enig aandeelhouder van zowel APO en Meerhuys) en de Bank. Tijdens deze bespreking is afgesproken dat de Bank aan APO een nader crediet van ƒ 750 000 zou verlenen, onder voorwaarde dat APO dit bedrag zou aanwenden om haar schuld aan Meerhuys tot een bedrag van ƒ 750 000 af te lossen, en wel op zodanige wijze dat dit bedrag door APO bijgeschreven zou worden op de rekening van Meerhuys bij de Bank.

2.

Ten aanzien van deze bespreking heeft het hof in zijn tussenarrest van 13 maart 1984 overwogen dat De Koning geacht moet worden in zijn hoedanigheid zowel van directeur van APO als van directeur van Meerhuys aan de bespreking te hebben deelgenomen en de

30

afspraken te hebben gemaakt. Het hof heeft vervolgens — althans: mede — op grond van dit oordeel overwogen dat deze afspraken gezien moeten worden als een overeenkomst tussen drie partijen, te weten de Bank, Meerhuys en APO, waarbij onder meer Meerhuys ermee instemde dat haar vordering op APO met ƒ 750 000 zou worden teruggebracht en haar schuld aan de Bank zou worden verminderd met de van APO te ontvangen betaling van ƒ 750 000.

Deze overwegingen zijn in strijd met het recht, dan wel onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd, althans voor zover het hof niet geacht moet worden op deze overwegingen te zijn teruggekomen in zijn arrest van 26 febr. 1985.

3.

Het hof motiveert zijn beslissing dat De Koning geacht moet worden in zijn hoedanigheid zowel van directeur van APO als van directeur van Meerhuys aan de bespreking te hebben deelgenomen en de afspraken te hebben gemaakt, door te overwegen dat APO en Meerhuys twee BV's waren die als elkaars complementen functioneerden, terwijl De Koning bepaalde in welke besloten vennootschap een activiteit werd ondergebracht en in welke besloten vennootschap het resultaat van die activiteit, hoe wel of niet tussen de vennootschappen onderling werd verrekend 'enzovoort'.

4.

Het hof miskent echter aldus dat bij de beantwoording van de vraag of een rechtspersoon als Meerhuys heeft deelgenomen aan een bespreking die in bepaalde afspraken heeft geresulteerd, beslissend is of een vertegenwoordiger van deze rechtspersoon (als De Koning) aldaar en alsdan (mede) in naam van deze rechtspersoon is opgetreden. Door beslissend te achten dat De Koning geacht moet worden (ook) in zijn hoedanigheid van directeur van Meerhuys aan de bespreking te hebben deelgenomen en de afspraken te hebben gemaakt, heeft het hof een onjuist criterium aangelegd.

5.

Indien de overweging van het hof dat De Koning geacht moet worden (ook) in zijn hoedanigheid van directeur van Meerhuys aan de bespreking te hebben deelgenomen en de afspraken te hebben gemaakt, aldus gelezen dient te worden dat het hof daarin heeft beslist dat De Koning aldaar en alsdan in naam van Meerhuys is opgetreden, heeft het hof miskend dat voor een dergelijk oordeel beslissend is wat pp. daaromtrent jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.

In dat licht bezien is voor het oordeel dat De Koning (ook) in zijn hoedanigheid van directeur van Meerhuys is opgetreden, irrelevant althans niet of niet zonder nadere redengeving beslissend, of APO en Meerhuys als elkaars complementen functioneerden, terwijl De Koning bepaalde in welke vennootschap een activiteit werd ondergebracht en in welke het resultaat van die activiteit of hoe wel of niet tussen de vennootschappen werd verrekend, ook niet indien men er van uitgaat dat de Bank van deze feiten op de hoogte was.

Voor zover de toevoeging van het woord 'enzovoort' aan de door het hof vermelde omstandigheden zelfstandige betekenis heeft, is onduidelijk op welke andere omstandigheden het hof doelt en is zijn ten deze bestreden oordeel in ieder geval onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd.

Zulks is althans het geval nu, zoals het hof in zijn eindarrest (r.o 2.7) terecht overweegt, de medewerking of toestemming van Meerhuys niet vereist was voor de overmaking door APO van ƒ 750 000 aan Meerhuys op de door Meerhuys bij de Bank aangehouden rekening, zodat ook deelname van Meerhuys aan de bespreking van APO met de Bank en het maken van afspraken met APO en de Bank geenszins noodzakelijk was.

ConclusieNaar boven Conclusiewnd. A-G Mr. Asser 1 Feiten In zijn tussenarrest van 13 maart 1984 heeft het hof de volgende feiten vastgesteld, waarvan ook in cassatie dient te worden uitgegaan, met dien verstande dat waar het hof spreekt van (12) maart 1983 het kennelijk bedoelt: (12) maart 1982 en waar het spreekt van APO resp. Meerhuys zijn bedoeld APO BV en Meerhuys BV, welke laatstgenoemde vennootschap, naar de Rb. in deze zaak heeft vastgesteld, bij vonnis van de Rb. te 's-

31

Hertogenbosch van 17 maart 1982 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van eiser tot cassatie in het principaal beroep tot curator. Ik citeer het hof: (enz., r.o. 1 en 2 tussenarrest hof; Red.) 2 Het geding 2.1 Bij inleidende dagvaarding heeft de curator gevorderd dat de Rb. zou verklaren voor recht dat de onder de feiten genoemde betaling van ƒ 750 000 nietig is op grond van het bepaalde in art. 47 Fw en voorts veroordeling van verweerster in het principale cassatieberoep — hierna verder te noemen de Bank — tot betaling van dat bedrag.

2.2 De Rb. heeft bij haar vonnis van 8 april 1983 geoordeeld dat hier inderdaad sprake was van een betaling die werd getroffen door art. 47 Fw en de vordering — behoudens de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad — toegewezen.

2.3 De Bank is van dit vonnis met zeventien grieven in hoger beroep gekomen bij het Hof te 'sHertogenbosch. Dit heeft eerst bij tussenarrest van 13 maart 1984 een comparitie van pp. gelast tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking. Dit laatste is niet gelukt, waarop na verder debat het hof bij eindarrest van 26 febr. 1985 het bestreden vonnis heeft vernietigd en de vorderingen van de curator alsnog heeft afgewezen.

2.4 Tegen 's hofs arresten heeft de curator zich van cassatie voorzien met een uit acht onderdelen opgebouwd middel. Bij conclusie van antwoord heeft de Bank voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel.

3 Het geschil 3.1 In het principale cassatieberoep gaat het vooral om de vraag of i.c kan worden gesproken van de 'voldoening door den schuldenaar aan eene opeischbare schuld' als bedoeld in art.

47 Fw, waar het gaat om de betaling van ƒ 750 000 door APO aan Meerhuys op de wijze als door het hof vastgesteld, waarbij de kern van de materie is gelegen in de verrekening in rekening-courant door de Bank nadat het bedrag was bijgeboekt op de rekening-courant van Meerhuys bij de Bank.

3.2 In zijn tussenarrest heeft het hof voor zover thans van belang het volgende overwogen: (enz., r.o. 3 t/m 6; Red.) 3.3 Echter bij zijn eindarrest overweegt het hof naar aanleiding van de eerste appel-grief nogal verrassend (een duidelijke aanwijzing voor deze verandering van zienswijze is in de stukken niet te vinden): (enz., r.o. 2.4 t/m 2.8; Red.) 3.4 De gedachtengang van het hof, als verwoord in het eindarrest, is kennelijk deze dat APO weliswaar heeft betaald aan Meerhuys maar dat niet kan worden gezegd dat Meerhuys (vervolgens) heeft betaald aan de Bank omdat terstond na bijschrijving van het bedrag op de rekening van Meerhuys verrekening plaatsvond met de schuld van Meerhuys in rekeningcourant aan de Bank, zonder dat Meerhuys daarbij zelf enige rechtshandeling heeft verricht of behoefde te verrichten.

3.5 Aangezien ik meen dat deze gedachtengang van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omdat zij miskent dat de betaling door APO aan Meerhuys en de verrekening van het betaalde bedrag in de rekening-courant tussen Meerhuys en de Bank niet los gezien kan worden van wat deze drie pp. begin maart 1982 zijn overeengekomen, zal ik thans, alvorens daarop verder in te gaan, eerst overgaan tot een bespreking van het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep.

3.6 Het incidentele middel richt zich tegen de overwegingen van het hof in zijn tussenarrest, dat De Koning geacht moet worden in zijn hoedanigheid zowel van directeur van APO als van

32

directeur van Meerhuys aan de bespreking met de Bank, die aan de in het geding zijnde betaling vooraf is gegaan, te hebben deelgenomen en 'de afspraken' te hebben gemaakt en dat die afspraken gezien moeten worden als een overeenkomst tussen drie pp., te weten de Bank, Meerhuys en APO, waarbij o.a. Meerhuys ermee instemde dat haar vordering op APO met ƒ 750 000 zou worden teruggebracht en haar schuld aan de Bank zou worden verminderd met de van APO te ontvangen betaling van ƒ 750 000. Het Hof heeft deze oordelen gebaseerd op de omstandigheden dat APO en Meerhuys twee BV's waren 'die als elkaars complementen functioneerden, terwijl De Koning (…) bepaalde in welke BV een activiteit werd ondergebracht en in welke BV het resultaat van die activiteit, hoe wel of niet tussen die vennootschappen onderling werd verrekend enz.'.

3.7 In het licht van wat de curator in hoger beroep had gesteld, door het hof weergegeven in de derde alinea van p. 11 van zijn tussenarrest (zie hierboven onder 3.2) en 's hofs overweging dat het de mening van de curator deelt, wat naar mijn oordeel niet anders kan betekenen dan dat het hof het door de curator gestelde onderschrijft, moeten de door het middel bestreden oordelen van het hof, dunkt me, aldus worden verstaan, dat, gelet op de door het hof genoemde omstandigheden aangaande de verwevenheid van APO en Meerhuys en de positie van De Koning in die vennootschappen, welke omstandigheden de Bank niet heeft bestreden — onderdeel 5 van het middel laat in het midden of de Bank die omstandigheden kende, zodat daarvan in cassatie kan worden uitgegaan —, aangenomen moet worden dat De Koning bij genoemde bespreking van begin maart 1982 optrad en afspraken heeft gemaakt niet alleen namens APO maar ook namens Meerhuys en dat de Bank dit in elk geval heeft behoren te begrijpen, als ze het al niet wist. Aldus verstaan geeft 's hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting — met name blijkt niet dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd — en onbegrijpelijk acht ik dit oordeel evenmin. Ik teken hierbij aan dat het ging om afspraken die zowel APO als Meerhuys rechtstreeks aangingen en dan kan toch moeilijk worden volgehouden dat De Koning in zijn positie niet voor beide vennootschappen optrad. Om aan te nemen dat De Koning — om het met meer dagelijks taalgebruik te zeggen — alleen de APO-pet op had toen hij met de Bank afspraken maakte rakende de relatie Meerhuys-APO-de Bank, lijkt me eerlijk gezegd wel erg verwijderd van de werkelijkheid.

3.8 Nog een tweetal opmerkingen wil ik hierbij maken. Het woord 'enz.' dat het hof bezigt heeft geen zelfstandige betekenis. Het geeft m.i. slechts aan dat ook andere door De Koning in zijn hoedanigheid van directeur van beide vennootschappen verrichte handelingen denkbaar zijn. Daar baseert het hof zich verder niet in het bijzonder op. Verder meen ik niet dat het hof in zijn eindarrest is teruggekomen op het thans besproken oordeel, dat naar mijn mening ook niet als voorlopig is bedoeld. Wel kan uit met name de tussenzin 'waartoe de medewerking of toestemming van Meerhuys niet vereist was' in r.o. 2.7 van 's hofs eindarrest worden opgemaakt dat het hof de begin maart 1982 gesloten overeenkomst niet meer relevant achtte, maar tegen dat oordeel komt het principale cassatiemiddel — m.i. terecht — op. In zijn eindarrest is het hof slechts teruggekomen op het ook uitdrukkelijk als zodanig gekwalificeerde oordeel in het tussenarrest dat de vermindering van de schuld van Meerhuys aan de Bank door de overboeking van ƒ 750 000 van APO's rekening naar die van Meerhuys een voldoening was van Meerhuys' opeisbare schuld jegens de Bank als bedoeld in art. 47 Fw. Ik leid dit mede daaruit af, dat de tussenzin in de laatste hierboven onder 3.2 geciteerde alinea uit het tussenarrest, luidende 'met welke transactie Meerhuys had ingestemd en welke transactie plaatsvond op een ogenblik, waarop, naar Mees en Hope wist, het faillissement van Meerhuys door een derde was aangevraagd' niet is terug te vinden in r.o. 2.4 van 's hofs eindarrest, waar het hof uiteenzet op welk oordeel het terugkomt.

3.9 Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat het incidentele middel niet kan slagen.

3.10 Ik keer nu terug naar het principale cassatiemiddel. Hierboven heb ik al opgemerkt dat ik de door het middel aangevallen overwegingen van het hof vind getuigen van een onjuiste

33

rechtsopvatting omdat het hof m.i. uit het oog heeft verloren dat de overboeking van het bedrag van ƒ 750 000 van de rekening van APO naar die van Meerhuys en de verrekening die plaatsgevonden heeft in de rekening-courant van Meerhuys bij de Bank niet los gezien kunnen worden van de overeenkomst die APO, Meerhuys en de Bank begin maart 1982 naar 's hofs vaststelling hebben gesloten.

3.11 Het lijkt me van een te formalistische en niet met de strekking van art. 47 Fw te verenigen visie te getuigen als men aanneemt dat onder 'voldoening', als bedoeld in art. 47 Fw, niet mag worden begrepen een verrekening in rekening-courant die door zowel de toekomstige failliet als de Bank is beoogd en plaatsvindt nadat een derde een bedrag heeft gestort op die rekening krachtens een daartoe strekkende overeenkomst tussen deze drie pp. De overeenkomst van begin maart 1982 had tot doel dat de schuld van Meerhuys aan de Bank in rekening-courant zou worden voldaan. Meerhuys werkte daaraan mee door die overeenkomst aan te gaan. De sluis van art. 47 Fw wordt wel heel erg opengezet als onder die omstandigheden de genoemde verrekening tussen Meerhuys en de Bank geen voldoening zou zijn als waarop art. 47 Fw het oog heeft. Het gaat in art. 47 Fw niet om een bepaalde wijze van voldoening maar om het teniet gaan van de opeisbare schuld doordat een vermogensbestanddeel verschuift van het vermogen van de toekomstige gefailleerde naar dat van zijn crediteur, die zich aldus voldaan ziet buiten het faillissement en zich heeft onttrokken, ten koste van de overige crediteuren, aan het faillissement, de concursus creditorum. I.c. bestond dat vermogensbestanddeel uit de vordering van Meerhuys op APO en het uit dien hoofde door APO betaalde bedrag van ƒ 750 000. Daarmee is de Bank voldaan. Zie over art. 47 Fw o.a. losbl. Faillissementswet (Van Zeben) op dat artikel; PolakPolak, 1986, p. 67–68; Molengraaff-Star Busmann, De Faillissementswet, 1951, p. 243– 244; Van der Feltz, Geschiedenis, I, 1896, p. 449–452.

3.12 Ik zou menen dat Uw Raad zich niet behoeft uit te spreken over de vraag of in het algemeen betaling door een debiteur van de toekomstige gefailleerde op de rekening van laatstgenoemde bij een Bank op een moment dat de Bank ervan op de hoogte is dat het faillissement van haar rekeninghouder-debiteur is aangevraagd, valt onder de werking van art. 47 Fw, zoals Mr. Blauw namens de curator onder 9 en 10 van zijn schriftelijke toelichting thans betoogt met een beroep op een uitspraak van het Bundesgerichtshof van 2 febr. 1972, BGHZ 58, 108. In het Duitse recht — te dezen beheerst door par. 30 Konkursordnung — is met die uitspraak beslist dat een bank die weet dat haar rekeninghouder-debiteur is opgehouden te betalen ('Zahlungseinstellung') of bekend is met de faillissementsaanvraag ('Konkursantrag') betreffende die rekeninghouder en deze nog crediteert voor op zijn rekening binnenkomende bedragen, met als gevolg dat de debetstand wordt verminderd, gehouden is op vordering van de curator de gecrediteerde bedragen aan deze te betalen. Zie ook Kuhn-Uhlenbruck, Konkursordnung (1986), op par. 30, p. 604–605, aant. 42.

3.13 Wel geeft mij deze uitspraak aanleiding te wijzen op het bepaalde in art. 54 Fw dat wil voorkomen dat een schuldeiser te kwader trouw, en daarvan is o.a. sprake als hij weet dat het faillissement is aangevraagd, zich een schuld aan de toekomstige gefailleerde verwerft om door middel van compensatie (art. 53 Fw) buiten het faillissement om zich te voldoen.

Een dergelijke compensatie doorbreekt op onaanvaardbare wijze de paritas creditorum. Ook hier wordt een vermogensbestanddeel van de failliet — de vordering op de derde — aangewend om een van de crediteuren buiten het faillissement om te voldoen.

Ik ben nu zo vrij om hier een parallel te zien met de onderhavige verrekening in rekeningcourant. Algemeen wordt aangenomen dat de betaling op een bankrekening van de crediteur meebrengt dat deze in plaats van de vordering op zijn debiteur een vordering voor het betaalde bedrag krijgt op de bank. Zie Mijnssen, Geld in het vermogensrecht (zie hieronder), p. 65–67; De rekening-courant-verhouding (ibidem), p. 74–77; Asser-Rutten I, p. 442. Als nu de debiteur, de crediteur-rekeninghouder en de Bank overeenkomen dat de eerstgenoemde ter voldoening van zijn schuld aan de tweede een bedrag overmaakt op de bankrekening van deze met de bedoeling dat daarmee het debetsaldo van die rekening wordt verminderd zodat de Bank haar vordering uit hoofde van dat saldo op de crediteur-

34

rekeninghouder voldaan ziet, kan men dan niet zeggen dat krachtens die overeenkomst de Bank een schuld krijgt waarmee zij door de verrekening die in rekening-courant van rechtswege plaatsvindt haar vordering op de rekeninghouder compenseert en zou dan niet moeten worden gezegd dat als de Bank bij het aangaan van die overeenkomst wist dat het faillissement van haar rekeninghouder was aangevraagd die verrekening aantastbaar is naar analogie met het bepaalde in art. 54 Fw? Ik ben geneigd deze vragen bevestigend te beantwoorden. Zie over art. 54 Fw: Polak-Polak, p. 71–72; Losbl. Faillissementswet op dat artikel; Molengraaff-Star Busmann, p. 258–260; Van der Feltz, p. 463–465.

En zie aangaande het rechtskarakter van de betalingen op een bank- of girorekening o.a. art. 60109A03 NBW met de MvA II in: Parl. Geschiedenis, 1981, p. 459–463; Mijnssen, Geld in het vermogensrecht, Mon. NBW A-17 (1984), p. 63–64; Rank, Betaling per giro volgens NBW, een introductie, in: NJB, 1983, p. 1129–1130; De Vries Lentsch-Kostense, annotatie bij Rb. Roermond 1 mei 1980, Prg. 1980, p. 486–487; Mijnssen, De rekening-courantverhouding, Studiepocket privaatrecht, 1979, p. 76–82; Snijders, Betaling per giro, in: Van Opstall-bundel, 1972, p. 174–177; Asser-Rutten, I, 1981, p. 335.

3.14 Op de in de literatuur gevoerde discussie omtrent het rechtskarakter van de (over- of bij)boeking op een bank- of girorekening behoef ik hier niet in te gaan, want het hof is er m.i. terecht van uitgegaan dat APO door de overboeking heeft betaald aan Meerhuys, zij het dat in r.o. 2.7 van het eindarrest de opvatting lijkt door te klinken dat de Bank het overgemaakte bedrag ontving als gemachtigde van Meerhuys, een opvatting gehuldigd door Rutten, t.a.p., maar bestreden door Snijders en Mijnssen, t.a.p. In art. 60109A03 wordt het doen bijschrijven van het verschuldigde bedrag op de bank- of girorekening van de crediteur aanvaard als betaling aan de crediteur. Ik zou dit op het voetspoor van Snijders en Mijnssen al als geldend recht willen zien. Zeker nu de betaling langs zuiver elektronische weg door middel van pasjes ingang gaat vinden getuigt het van weinig realiteitszin om de bank- of giroinstelling nog te persen in een juridisch keurslijf dat voor zulke situaties niet is ontworpen. Wel zou ik willen opmerken dat betaling door de debiteur op de rekening van de crediteur niet altijd meebrengt dat de crediteur, krachtens de rekening-courant-verhouding slechts aanspraak heeft op het saldo te zijnen gunste (vgl. art. 601010018 NBW), kan beschikken over het betaalde. De relatie tussen de crediteur en zijn bank- of giroinstelling kan meebrengen dat het betaalde uitsluitend kan dienen om de (boven het kredietplafond gestegen) debetstand aan te zuiveren. Daarom meen ik, anders dan Rank, t.a.p., dat de crediteur te allen tijde de mogelijkheid moet hebben te bepalen dat de betaling niet op die rekening geschiedt, zie de laatste zinsnede van art. 60109A03 lid 1.

3.15 De Bank voert in cassatie het verweer dat art. 47 Fw te dezen ook daarom niet van toepassing is omdat de gehele operatie niet ten nadele van crediteuren heeft gestrekt. Het was, aldus de Bank, een administratieve, interne operatie die moet worden gezien in verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid van APO voor de schuld van Meerhuys aan de Bank. Op grond van die hoofdelijke aansprakelijkheid was de Bank gerechtigd, zelfs zonder medewerking van APO en Meerhuys, het debetsaldo van de rekening van laatstgenoemde aan te zuiveren met een tegoed van de rekening van APO. Als de Bank APO als hoofdelijk debitrice zou hebben aangesproken zou APO na betaling aan de Bank haar regresvordering op Meerhuys hebben gecompenseerd met haar schuld aan Meerhuys, aldus de Bank, die ook nog aanvoert dat zij nooit zou hebben toegestaan dat APO Meerhuys in contanten of op een andere rekening zou hebben betaald dan zij nu betaald heeft. Voorts, als Meerhuys gelden van derden zou hebben betrokken, zou zij in verband met haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van Meerhuys jegens de Bank toch op die rekening hebben betaald.

3.16 Dit verweer, voor zover berustend op veronderstelde gebeurtenissen die zich niet hebben voorgedaan moet reeds daarom worden gepasseerd. Voor het overige miskent de Bank naar het mij voorkomt dat, zo deze 'operatie' niet was uitgevoerd, de curator een vordering op APO zou hebben gehad en hij APO uit dien hoofde had kunnen aanspreken en eventueel tot betaling dwingen. Of APO dan enige regresvordering in verrekening zou hebben kunnen brengen hangt af van de vraag of de Bank APO zou hebben gedwongen om daarnaast ook nog eens de Bank te betalen uit hoofde van haar solidaire aansprakelijkheid hetgeen in dit

35

geding niet vaststaat. Ik denk dat de Bank te veel uit het oog verliest dat het faillissement van Meerhuys een breuk betekende in de relatie Bank-APO-Meerhuys en dat dit faillissement meebracht dat de vordering van Meerhuys op APO niet meer kon worden beschouwd als iets dat slechts de Bank, APO en Meerhuys aanging en waarmee 'administratief' naar believen kon worden gehandeld, doch een vermogensbestanddeel vormde dat aan alle crediteuren van Meerhuys ten goede diende te komen. Art. 47 Fw bracht mee dat de caesuur ligt op het moment dat de betrokken pp. het faillissement boven de horizon zien verschijnen. Op dat moment moeten pp. beseffen dat elke vermogensverschuiving die de toestand van het voor uitwinning vatbare vermogen van de later-gefailleerde raakt onder bepaalde omstandigheden zou kunnen worden getroffen door de pauliana.

3.17 Ik ben al te ver gegaan met mijn bespiegelingen. Ik wil nog ingaan op de stelling van de curator dat een verweer als hier door de Bank gevoerd in het kader van art. 47 Fw niet aan de orde kan komen omdat dit artikel — als ik de repliek van Mr. Blauw onder 4 goed begrijp (in de schriftelijke toelichting onder 7 spreekt hij slechts van de kwade trouw) — bevat een onweerlegbaar wettelijk vermoeden van benadeling van crediteuren.

3.18 Art. 47 Fw maakt deel uit van de reeks bepalingen (art. 42–51 Fw) die de actio pauliana in het faillissement uitwerken. Zie Van der Feltz, p. 432–433 (MvT op art. 42–51).

Ik zou dus menen dat ook art. 47 Fw is gebaseerd op de gedachte dat de door het artikel bestreken handelingen benadeling van de overige crediteuren impliceren. De vraag is echter of het artikel uitsluit dat de aangesproken crediteur stelt en bewijst dat van benadeling geen sprake is. Ik meen van niet. De wetgever heeft de praesumptio iuris et de iure, het onweerlegbaar wettelijk vermoeden niet aanvaard in het kader van de pauliana, zie Van der Feltz, p. 438 (MvT op art. 42–51).

Het komt mij daarom voor dat art. 47 Fw wel uitgaat van het vermoeden dat de voldoening benadeling van de crediteuren inhoudt maar dat het de aangesproken crediteur toestaat het tegendeel te bewijzen. De tekst van het artikel dwingt ook niet tot de door Mr. Blauw verdedigde opvatting.

3.19 Na het voorgaande kan ik, naar ik meen, over het principale cassatiemiddel zelf, kort zijn.

De onderdelen 3, 4 en 7 (de onderdelen 1 en 2 bevatten slechts een inleiding doch geen klachten) slagen voor zover zij erover klagen dat het hof heeft miskend dat de verrekening in de rekening-courant tussen de Bank en Meerhuys van het door APO daarop betaalde bedrag in het licht van de begin maart 1982 gesloten overeenkomst dient te worden beschouwd als voldoening in de zin van art. 47 Fw. Reeds hierdoor kan 's hofs eindarrest niet in stand blijven. De overige klachten die in het middel zijn vervat kunnen dan ook buiten beschouwing blijven. Met name behoef ik niet in te gaan op de discussie over de vraag of art. 42 Fw onder handeling 'rechtshandeling' verstaat. Art. 47 Fw spreekt trouwens van voldoening en dat begrip lijkt me duidelijk genoeg: het bewerkstelligen dat de crediteur wordt voldaan, dat de vordering wordt voldaan.

3.20 Het principale middel bevat geen klachten tegen 's hofs tussenarrest zodat de curator nietontvankelijk behoort te worden verklaard in het beroep voor zover tegen dat arrest gericht.

Hetzelfde geldt met betrekking tot het incidentele beroep tegen het eindarrest, hetgeen overigens geen invloed heeft op de ontvankelijkheid van het incidentele beroep tegen het tussenarrest nu dit is gebouwd op de veronderstelling dat het eindarrest ten gevolge van het principale beroep vernietigd wordt.

3.21 Na vernietiging van 's hofs eindarrest zal verwijzing moeten volgen ten einde de nog niet door het hof behandelde stellingen en weren te onderzoeken.

4 Conclusie Ik concludeer tot — niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn cassatieberoep tegen 's hofs arrest van 13 maart 1984;

36

— niet-ontvankelijkverklaring van de Bank in haar incidenteel cassatieberoep tegen 's hofs arrest van 26 febr. 1985; — vernietiging van 's hofs arrest van 26 febr. 1985 en verwijzing van het geding naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing; verwerping van het incidenteel cassatieberoep tegen 's hofs arrest van 13 maart 1984.

NootNaar boven Auteur: W.C.L. van der Grinten 1 De pauliana bepalingen in de Faillissementswet strekken er toe, dat vermogensbestanddelen die voor het faillissement aan de boedel van de failliet zijn onttrokken, niettemin deel gaan uitmaken van de failliete boedel. In het algemeen zal de onttrekking dan moeten zijn geschied ingevolge een onverplichte rechtshandeling. Art. 47 Fw maakt het echter mogelijk, dat in de in deze bepaling genoemde gevallen, ook de onttrekking ingevolge een verplichte rechtshandeling — voldoening van een opeisbare schuld — in de failliete boedel te brengen.

Art. 47 spreekt over voldoening door de schuldenaar. In het onderhavige geval had niet de schuldenaar — de failliet — aan de Bank Mees en Hope een bedrag betaald, doch had een schuldenaar van de failliet een bedrag overgemaakt op de bankrekening van de failliet en deze betaling was door de bank in rekening-courant geboekt, waardoor het debetsaldo van de failliet met het betaalde bedrag ad ƒ 750 000 was verminderd. Het Bossche Hof oordeelde, dat in de overschrijving van het bedrag van ƒ 750 000 geen betaling of voldoening van de schuld door de failliet aan Mees en Hope besloten lag.

De HR geeft onder 3.4 een brede motivering voor zijn oordeel, dat de beslissing van het hof onjuist is. Wat parafraserend kan de motivering als volgt worden samengevat: a.

Er is geen goede reden waarom betaling aan de schuldeiser door de failliet zelf wel, doch betaling door een schuldenaar van de failliet niet vernietigbaar zou zijn, indien aan de eisen van art. 47 is voldaan. b.

Weliswaar wijst de wetsgeschiedenis er op, dat de wetgever heeft gedacht aan te kwader trouw handelen van de schuldenaar, doch de strekking van art. 47 is om de schuldeiser die in strijd met de goede trouw tegenover de medeschuldeisers betaling ontvangt, het verkrijgene niet te laten behouden. c.

Met de strekking van art. 47 verdraagt zich niet, dat een vermindering van de bankschuld van de failliet door een creditering van de rekening van de failliet met via de bank betaalde vorderingen van de failliet, niet zou worden aangemerkt als de voldoening van een schuld in de zin van art. 47. d.

De visie van het hof leidt er toe, dat banken in een voor hen gunstige uitzonderingspositie zouden komen die niet valt te rijmen met de onderlinge gelijkheid van schuldeisers. De bank is immers een crediteur van de failliet via wie betalingen aan de failliet lopen.

De HR geeft een extensieve interpretatie aan art. 47. Het merkwaardige is, dat eenzelfde extensieve interpretatie — zij het anders gemotiveerd — in het interlocutoire arrest van het hof als ‘voorlopig’ oordeel werd gegeven. In zijn eindarrest heeft het hof echter volte face gemaakt en is op deze interpretatie teruggekomen.

2 Is dit arrest voor de praktijk van de kredietverlening van banken van grote betekenis? Ik moge hieromtrent enkele opmerkingen maken. Vooreerst zij opgemerkt, dat geen sprake kan zijn van toepassing van art. 47 indien het gaat over — al dan niet girale — betalingen door debiteuren waartoe de bank ingevolge cessie tot zekerheid door de failliet de gerechtigde is. De bank is dan eigenaar van de vordering. Van voldoening door de debiteur kan dan niet worden gesproken, ook al zal de betaling in het credit van de rekening van de failliet worden geboekt. Hetzelfde geldt indien het vorderingen van de failliet betreft, die aan de bank in pand zijn gegeven. De bank heeft een eigen inningsrecht van deze vorderingen.

37

Waar vorderingen van zwakke debiteuren veelal aan de bank worden overgedragen, moet reeds om deze reden de betekenis van het arrest niet te hoog worden aangeslagen.

3 Ingevolge art. 47 is de voldoening vernietigbaar in twee gevallen. Vooreerst in het geval, dat de schuldeiser op het moment van de betaling weet, dat het faillissement van zijn schuldenaar reeds is aangevraagd. De wetenschap moet door de curator worden aangetoond. De onwetende bank gaat vrijuit. Niet duidelijk is hoe de term ‘weten’ in dit verband moet worden verstaan. Geldt het weten van iedere bankemploye als weten van de bank, moet met weten worden gelijkgesteld het redelijkerwijs kunnen weten? Op deze vragen geeft ons arrest geen antwoord.

Hoe voorts te oordelen over het volgende geval. De debiteur van de bank heeft zich tegenover de bank verbonden om op eerste aanvraag van de bank al zijn vorderingen tot zekerheid aan de bank over te dragen. De bank krijgt er van kennis dat het faillissement van de debiteur is aangevraagd. Op vordering van de bank draagt de debiteur vervolgens zijn vorderingen tot zekerheid aan de bank over. Is deze cessie tot zekerheid te beschouwen als de voldoening van een opeisbare schuld in de zin van art. 47?

Een bevestigende beantwoording is zeker niet in strijd met de tekst van art. 47. De verplichting tot cessie kan als een schuld worden aangemerkt. Niettemin heb ik wel enige aarzeling met dit bevestigende antwoord. Is het redelijk, dat de — toevallige — wetenschap van de bank omtrent de faillissementsaanvrage medebrengt dat de verplichte cessie vernietigbaar is? Anders gezegd, handelt de bank in strijd met de goede trouw die zij tegenover medeschuldeisers in acht heeft te nemen, indien zij nakoming van de cessieverplichting vraagt nadat zij kennis heeft verkregen van de faillissementsaanvrage?

4 Het tweede geval, waarin volgens art. 47 de voldoening kan worden vernietigd, is overleg tussen schuldenaar en schuldeiser, ten doel hebbende de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen. Een voor de onderhavige zaak belangrijke vraag is, of art. 47 ook bij wetenschap van de faillissementsaanvrage slechts van toepassing is, indien de betrokken schuldeiser bevoordeeld is.

De HR heeft deze vraag niet beantwoord. Een zeker argument voor een bevestigende beantwoording is de door de HR aangenomen strekking van art. 47. De bepaling wil bereiken, dat de onderlinge gelijkheid van schuldeisers ter zake van het verhaal op het vermogen niet wordt verstoord. Indien de voldoening van de schuld een dergelijke verstoring niet teweeg brengt, moet de bepaling geen toepassing vinden. Zie in dit verband ook de conclusie van de A‑ G onder 3.18: art. 47 gaat uit van het vermoeden dat voldoening benadeling van crediteuren inhoudt doch het staat de aangesproken schuldeiser toe het tegendeel te bewijzen.

Oppervlakkig lijkt het, dat de overboeking van ƒ 750 000 naar de bankrekening van de failliet een benadeling van andere schuldeisers inhoudt. Dit geldt echter niet, indien de vordering tot zekerheid zou zijn gecedeerd aan de bank; in de memorie van grieven bij het hof stelt de bank dat de vordering wel was gecedeerd. Voorts brengt de voldoening van de vordering geen benadeling van andere schuldeisers teweeg, indien de schuldenaar van de failliet insolvent is en de failliet nimmer langs normale weg betaling van haar debiteur zou hebben ontvangen.

Het Arnhemse Hof, waarnaar de zaak is verwezen, zal dit verder moeten uitzoeken. De overwinning van de curator in de cassatieprocedure zou wel eens een pyrrusoverwinning kunnen blijken te zijn.

5 De aandacht verdient nog de slotalinea van r.o. 3.4. De Bank had in cassatie betoogd, dat realiter toelaatbare compensatie aan de orde is. De overschrijving van een debiteur van de failliet via de bank deed een schuld van de bank aan de failliet ontstaan. De bank heeft een vordering op de failliet. Schuld en vordering worden gecompenseerd.

De HR verwerpt dit betoog. Compensatie is ongeoorloofd zoals compensatie ingevolge art.

54 ongeoorloofd is bij overneming van vorderingen of schulden in het vooruitzicht van een faillissement. In de visie van de HR moet de bank betalingen die zij met de wetenschap van de faillissementsaanvrage van haar debiteur ontvangt, op een afzonderlijke rekening boeken. Zij mag deze betalingen niet te haren gunste laten komen. Dit zal, zoals ik reeds

38

opmerkte, niet gelden indien het betreft betaling van vorderingen die aan de bank tot zekerheid zijn gecedeerd of aan haar in pand zijn gegeven.

6 Het onderhavige arrest houdt een principiele uitspraak in over art. 47 Fw. Onder voldoening door een schuldenaar moet ook worden begrepen de voldoening van de schuldeiser door boeking van betalingen bestemd voor de schuldenaar op de rekening-courant van schuldeiser en schuldenaar. In het bijzonder banken zullen hiermede rekening hebben te houden. Indien de bank weet heeft van een faillissementsaanvrage zal in beginsel haar vordering op de debiteur niet verminderen door betalingen van debiteuren van haar debiteur via haar.

Dat de bank i.c. in strijd met de goede trouw tegenover andere schuldeisers heeft gehandeld en dat zij daadwerkelijk enig voordeel zou hebben, staat echter voorshands niet vast. Over de stelling van de curator dat niet relevant zou zijn of de bank boven andere schuldeisers werd begunstigd, heeft de HR geen beslissing gegeven.

39

NJ 1989, 449: AMRO/Curatoren THB Instantie: Hoge Raad Datum: 7 oktober 1988 Magistraten: Martens, De Groot, Bloembergen, Roelvink, Davids Zaaknr: 13173 Conclusie: A‑ G Franx LJN: ZC3909 Noot: J.B.M. Vranken Roepnaam: AMRO/Curatoren THB Wetingang: WTK art. 32; Fw art. 54; Fw art. 235 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Surséance van betaling; faillissement. Beroep op compensatie.

SamenvattingNaar boven Ook een bankgiro-instelling kan, in de gevallen bedoeld in art. 54 en 235 Fw, op compensatie geen beroep doen wanneer zij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. De eisen van het betalingsverkeer nopen er niet toe iets anders te aanvaarden.

Partij(en)Naar boven Amsterdam-Rotterdam Bank NV, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, adv. Mr. J.L.W. Sillevis Smitt, tegen 1.

Mr. Johan Jozef Marie Kaulingfreks, te Bavel, gem. Nieuw-Ginneken, 2.

Teunis van Wettum, wonende te Blaricum, 3.

Drs. Cornelis Van Zadelhoff, te Amsterdam, 4.

Mr. Hubert Paul Philibert Marie Gerritse, te Berkel-Enschot, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de Tilburgsche Hypotheekbank NV, verweerders in cassatie, incidenteel eisers, adv.: eerst Mr. E. Korthals Altes, thans Mr. J.L. de Wijkerslooth.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Gerechtshof: 2 De feiten In deze zaak staat tussen pp. — hetzij als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet dan wel onvoldoende betwist, hetzij op grond van de produkties — het volgende vast. a.

Op 1 juli 1982 te omstreeks 13.00 uur ontving Amro, via haar kantoor Leidseplein te Amsterdam, van de te Amsterdam kantoorhoudende notarissen Noordijk en Jansen telefonisch de (nadien schriftelijk bevestigde) opdracht om ten laste van de door deze notarissen bij Amro gehouden rekening een bedrag van ƒ 2 099 222,01 aan de Tilburgsche Hypotheekbank NV (hierna: THB) te voldoen, door dit bedrag over te maken op de rekening nr. 45.50.82.502 t.n.v. THB bij Amro's Kantoor te Tilburg onder vermelding: 'aflossing hypotheken nummers 20/13959 en 20/12661'. b.

Deze opdracht is door Amro in dier voege uitgevoerd dat — Amro de rekening nr. 46.75.04.636 van het notariskantoor met een bedrag van ƒ 2 099 222,01 heeft gedebiteerd; — Amro's kantoor Leidscheplein op 1 juli aan Amro's kantoor Tilburg de telefonische en te 15.41 uur per telex bevestigde opdracht heeft gegeven om de rekening van de THB nr.

45.50.82.502 met hetzelfde bedrag te crediteren; —

40

Amro's kantoor Tilburg aan THB een dagafschrift gedateerd 2 juli 1982 heeft gezonden waaruit van deze creditering blijkt. c.

Bij beschikking van 2 juli 1982 heeft de Rb. te Breda met betrekking tot THB de in art. 32 e.v. Wet toezicht kredietwezen (Stb. 1978, 255) geregelde noodregeling van toepassing verklaard. De Nederlandsche Bank NV op wier verzoek dit geschiedde, heeft op 1 juli om 00.50 uur per telex aan Amro meegedeeld dat zij nog op 1 juli bij de rechtbank te Breda een verzoek tot toepassing van die regeling zou indienen. Ten vervolge hierop heeft Amro op 1 juli om 12.13 uur aan al haar districtskantoren en zelfstandig administrerende kantoren een telex gezonden inhoudend dat geen betalingen meer moesten plaatsvinden op aflosbare pandbrieven of betaalbare coupons van de THB, noch op enig ander waardepapier van die bank, terwijl ook geen waarden ter incasso meer mochten worden aangenomen. d.

Op 1 juli 1982 had Amro op THB een vordering die het voormelde bedrag overtrof.

3 Het geschil a.

Amro heeft uitbetaling van het voormelde bedrag aan curatoren geweigerd, en zulks met een beroep op compensatie. Zij stelt dat zij dat bedrag op 1 juli 1982 aan THB verschuldigd is geworden, althans dat die schuld, zo zij na 1 juli is ontstaan, is voortgevloeid uit handelingen voor 2 juli 1982 verricht, zodat zij zich krachtens art. 234 Fw (van overeenkomstige toepassing krachtens art. 35 lid 3 Wet toezicht kredietwezen) op schuldvergelijking kan beroepen gezien haar reeds op 1 juli bestaande — grotere — vordering op THB. Curatoren bestrijden dit betoog. Zij ontkennen Amro's bevoegdheid tot compensatie, waartoe zij het volgende stellen: I. dat Amro het voormelde bedrag a. pas op 2 juli aan THB schuldig is geworden en b. dat die schuld niet voortvloeide uit handelingen voor 2 juli verricht; II. dat, zo er reeds op 1 juli een schuld van Amro aan THB bestond, deze niet kon worden gecompenseerd met Amro's vordering, hetzij a. omdat de tussen Amro en THB geldende rekening-courant-verhouding zich daartegen verzet, hetzij b. omdat in het onderhavige geval art. 235 Fw compensatie uitsluit. b.

Bij de beoordeling van het geschil gaat het hof uit van de veronderstelling dat de debitering van de rekening van het notariskantoor op 1 juli heeft plaatsgehad. Weliswaar hebben curatoren dit betwist, doch bij deze betwisting hebben zij geen belang, naar uit rechtsoverweging 4 zal blijken.

4 Bespreking van de stellingen van curatoren 4.1 Curatoren voeren aan dat de schuld, tot delging waarvan de van notarissen afkomstige opdracht tot overschrijving strekte, pas door betaling is tenietgegaan op het tijdstip waarop Amro de rekening van THB met dat bedrag heeft gecrediteerd. Deze opvatting, die is neergelegd in art. 60109A03 lid 2 NBW, wordt door de meerderheid der juridische schrijvers ook voor het geldende recht als juist aanvaard. Ook het hof onderschrijft haar.

Zoals in r.o. 2b is overwogen heeft Amro de opdracht tot overschrijving op 1 juli ontvangen en heeft zij een dagafschrift gedateerd 2 juli aan THB gezonden waaruit van de creditering blijkt. Op grond van dit dagafschrift moet aangenomen worden dat de creditering op 2 juli is geschied, tenzij Amro aantoont dat de creditering reeds op 1 juli heeft plaatsgehad. De procureur van Amro heeft, ten pleidooie daarnaar gevraagd, meegedeeld dit bewijs niet te kunnen leveren.

4.2 De schuld van Amro, voortvloeiende uit de creditering van de rekening van THB, kan blijkens art. 234 Fw (in verbinding met art. 35 lid 3 Wet toezicht kredietwezen) slechts worden gecompenseerd met Amro's tegenvordering op THB indien die schuld is te beschouwen als te zijn voortgevloeid uit handelingen voor 2 juli verricht. De handelingen

41

waarop Amro zich in dit verband heeft beroepen, zijn de volgende: de opdracht tot overboeking van het notariskantoor aan Amro; de aanvaarding van die opdracht door Amro; de debitering van de rekening van het notariskantoor door Amro; het door Amro genomen besluit tot creditering van THB's rekening bij Amro Tilburg; de daartoe strekkende opdracht aan Amro Tilburg; een poging om de THB op 1 juli hiervan telefonisch op de hoogte te stellen, welke poging mislukt is omdat THB in de middag van 1 juli de telefoon niet meer beantwoordde.

Dit betoog faalt. Gelet op art. 53 Fw, dat voor faillissement een regel geeft waarvan de strekking geheel dezelfde is als die van de ingevolge art. 234 Fw voor surseance van betaling geldende regel, moet aangenomen worden dat het bij de handelingen waarop art.

234 Fw doelt, dient te gaan om handelingen met de schuldenaar (i.c.: THB) verricht. De door Amro opgesomde handelingen voldoen hieraan niet.

4.3 Amro heeft aangevoerd dat ook al zou de creditering pas op 2 juli geschied zijn, zij niettemin reeds op 1 juni een schuld aan THB heeft gehad, en wel omdat zij na de ontvangst van de opdracht tot overschrijving en de debitering van de rekening van het notariskantoor krachtens haar overeenkomst met THB gehouden was het bedrag van Ć’ 2 099 222,01 op THB's rekening bij te schrijven.

Het hof neemt met Amro aan dat deze verplichting tot creditering op 1 juli heeft bestaan.

Curatoren hebben evenwel gesteld dat die verplichting, zo haar bestaan zou moeten worden aangenomen, niet voor compensatie vatbaar was met de tegenvordering van Amro omdat die schuld en die vordering niet gelijkwaardig waren. Het hof veronderstelt dat curatoren hiermee bedoelen, dat de verplichting tot creditering moet worden gezien als een verplichting om te doen, en dus niet in vergelijking kan worden gebracht met een vordering tot betaling van een geldsom. Het hof wil deze vraag in het midden laten, omdat ook indien de verplichting tot creditering zou moeten worden beschouwd als een verplichting tot betaling van een geldsom in de zin van art. 1463 BW, compensatie in casu uitgesloten is op grond van hetgeen hierna onder 4.5 zal worden overwogen.

4.4 Voor het geval Amro reeds op 1 juli een schuld aan THB tot betaling van het meergenoemde bedrag heeft gehad, hebben curatoren zich voorts tegen compensatie verzet op grond van het feit dat uit de aard van de tussen Amro en THB gesloten rekening-courantovereenkomst zou voortvloeien dat uitsluitend posten die zijn gecrediteerd c.q. gedebiteerd voor compensatie in aanmerking komen, zulks omdat de rekening-courant-overeenkomst inhoudt dat de schuldplichtigheid tussen pp. uitputtend blijkt uit het saldo van de in rekening-courant geboekte posten. Deze stelling is voor rekening-courant-overeenkomsten in het algemeen niet juist: een zodanige overeenkomst pleegt er immers toe te leiden dat vorderingen en schulden al naar gelang zij ontstaan van rechtswege worden gecompenseerd, hetgeen vervolgens uit de verrichte boekingen en salderingen blijkt.

Curatoren hebben geen gegevens verschaft waaruit zou blijken dat een, de (bevoegdheid tot) compensatie beperkende afspraak als door hen bedoeld door Amro en THB is gemaakt.

Ten pleidooi hiernaar gevraagd, heeft Mr. Metzelaar opgemerkt dat er op dit punt geen regels tussen Amro en THB zijn overeengekomen die er toe zouden leiden dat het geschil niet op basis van de regels die het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet over compensatie inhouden, zou moeten worden beoordeeld.

4.5 Tenslotte hebben curatoren gesteld dat, zo Amro reeds op 1 juli een schuld tot betaling van Ć’ 2 099 222,01 aan THB heeft gehad, art. 235 Fw zich tegen compensatie met Amro's op die dag bestaande hogere tegenvordering verzet. Dit betoog wordt terecht voorgedragen.

Art. 235 Fw (van overeenkomstige toepassing krachtens art. 35 lid 3 Wet toezicht kredietwezen) bepaalt dat degene die een schuld aan de boedel of een vordering op de boedel voor de aanvang van de surseance (in het onderhavige geval: voor de dag waarop de noodregeling in werking trad) van een derde heeft overgenomen, op schuldvergelijking geen beroep kan doen, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

Niet te goeder trouw handelt hij die bij de overneming weet dat de schuldenaar bij de overgenomen vordering of de schuldeiser bij de overgenomen schuld in een zodanige toestand verkeerde dat zijn surseance is te verwachten. In het onderhavige geval wist Amro

42

op 1 juli dat toepassing van de art. 31 e.v. Wet toezicht kredietwezen was te verwachten.

De Nederlandsche Bank NV had haar immers om 00.50 uur van die dag van haar voornemen om toepassing van die regeling uit te lokken, kennis gegeven. Uiteraard realiseerde Amro zich zeer goed wat dit betekende, hetgeen — voor zoveel nodig — wordt aangetoond door de telex, vermeld in r.o. 2 onder c, die Amro die dag aan haar districtskantoor zond.

De handelingen waaruit op 1 juli voor Amro een schuld aan THB ontstond, zijn vermeld in r.o. 4.2. Door deze handelingen — in het bijzonder de aanvaarding van de opdracht tot overschrijving zijdens de notarissen en de daaropvolgende debitering van hun rekening — heeft Amro de schuld van de notarissen (c.q. hun client) aan de THB overgenomen in de zin van art. 235 Fw. Weliswaar is van een schuldoverneming in de eigenlijke betekenis van het woord geen sprake, reeds omdat door de debitering de notarissen (c.q. hun client) niet bevrijd werden van hun schuld aan de THB (zie r.o. 4.1). Het resultaat is echter hetzelfde: Amro zou ten gevolge van een handeling, verricht toen de noodregeling menselijkerwijs gesproken zeker was, ter zake van haar niet door zekerheid of voorrecht gedekte en dus onvolwaardig te achten vordering op THB een mogelijkheid van compensatie verwerven tot het bedrag van de op de notarissen (c.q. hun client) rustende schuld, zodat de daarin voor de boedel gelegen bate ten nadele van de overige schuldeisers geheel aan Amro ten goede zou komen. Tegen dit resultaat keert zich art. 235 Fw. Tegen het beroep van curatoren op art. 235 Fw heeft Amro aangevoerd dat toepassing van die bepaling het betalingsverkeer in ernstige mate zou belemmeren. Toepassing van art.

235 Fw belemmert echter niet het betalingsverkeer — niets belet een bank betalingsopdrachten als i.c. verstrekt te aanvaarden en uit te voeren — doch slechts de bevoegdheid van die bank om zich op compensatie te beroepen ter zake van de daaruit voortvloeiende verbintenissen tot creditering (of verbintenissen uit creditering) die zijn ontstaan tussen het tijdstip dat de voormelde wetenschap door de bank wordt verkregen en het tijdstip van de aanvang der surseance.

5 Slotsom Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat het beroep van Amro op compensatie dient te worden afgewezen, zodat de vordering van curatoren voor toewijzing gereed ligt. Amro dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding te worden veroordeeld.

Principaal cassatiemiddel: De cassatiegronden zijn schending van het recht en verzuim van vormen als bedoeld in art.

99 Wet RO. De in cassatie bestreden beslissingen zijn vervat in de r.o. 4.1, 4.2 en 4.5, waarop hierna nog wordt teruggekomen. Op de daarin vermelde gronden heeft het hof het beroep van Amro — thans eiseres tot cassatie — op compensatie afgewezen en de vordering van curatoren — thans verweerders in cassatie — toegewezen.

Al deze beslissingen zijn onjuist om een of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beoordelen redenen.

1a. In r.o. 4.1 (1e al.) heeft het hof overwogen: (enz.; Red.).

Bij deze beslissing heeft het hof miskend, dat voor het antwoord op de vraag, of een bankinstelling (Amro) zich tegenover een rekeninghouder (THB of curatoren) op compensatie kan beroepen, niet, althans niet zonder meer beslissend is, het tijdstip waarop de schuld, tot delging waarvan de opdracht tot overschrijving (i.c. afkomstig van de ten processe bedoelde notarissen) strekte, door betaling is tenietgegaan, maar het tijdstip, waarop de rekeninghouder een vordering op de bankinstelling verkrijgt, welk tijdstip niet noodzakelijkerwijs behoeft samen te vallen met het eerdergenoemde tijdstip en in beginsel wordt bepaald door het moment, waarop aan de opdracht tot overschrijving (nadat die is aanvaard) een begin van uitvoering is gegeven.

1b. Indien — anders dan in onderdeel 1a) is betoogd — moet worden aanvaard, dat de vordering van de rekeninghouder (schuldeiser) op de bankinstelling ontstaat op het tijdstip, waarop de schuld van de oorspronkelijke schuldenaar teniet gaat, dan heeft het hof miskend, dat naar geldend recht de opvatting, dat de schuld van de oorspronkelijke schuldenaar teniet gaat op het tijdstip, waarop de giro-instelling de rekening van de

43

schuldeiser heeft gecrediteerd, — welke opvatting is neergelegd in art. 6.1.9A.3 lid 2 NBW — niet, althans niet voor alle gevallen kan worden aanvaard en naar toekomstig recht evenmin voor alle gevallen wordt aanvaard. Naar geldend recht gaat genoemde schuld teniet op het tijdstip, waarop de rekeninghouder (schuldeiser) jegens de giro-instelling het recht krijgt om gecrediteerd te worden, welk tijdstip in het onderhavige geval gesteld moet worden op 1 juli 1982, te weten het tijdstip waarop Amro de opdracht tot betaling van de notarissen had aanvaard en daaraan een begin van uitvoering had gegeven, terwijl ook naar toekomstig recht dat tijdstip voor een geval als dit in aanmerking dient te worden genomen.

1c. In r.o. 4.1 (2e al.) heeft het hof overwogen: (enz.; Red.).

Door aldus te beslissen heeft het hof miskend, dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen de creditering van de rekening van de betrokken rekeninghouder (THB) en de administratieve verwerking ervan, zodat het hof ten onrechte uit het enkele feit, dat Amro een dagafschrift gedateerd 2 juli aan THB heeft gezonden, waaruit van de creditering blijkt, heeft afgeleid, dat de creditering op 2 juli is geschied.

2a. In r.o. 4.2 heeft het hof overwogen: (enz.; Red.).

Het hof heeft miskend, dat art. 234 Fw, welke bepaling in dit geval ingevolge art. 35 lid 3 Wtk van toepassing is — anders dan art. 53 Fw — niet het vereiste stelt, dat de handelingen, waaruit de schuldplichtigheid van de schuldeiser, die zich jegens de boedel op compensatie wil beroepen, voortvloeien uit handelingen, die met de schuldenaar zijn verricht.

2b. Verder heeft het hof ten onrechte geoordeeld, dat de door Amro opgesomde handelingen niet voldoen aan het vereiste, dat de in onderdeel 2a bedoelde schuldplichtigheid voortvloeit uit handelingen met de schuldenaar verricht. Het hof heeft miskend, dat ingevolge de eigen vaststellingen van het hof THB reeds voor de aanvang van de noodregeling een rekening bij Amro had (r.o. 2 sub a) en dat THB aan die omstandigheid het recht ontleende om gecrediteerd te worden, zodra een opdracht tot overschrijving ten gunste van die rekening bij Amro was binnengekomen en door Amro was aanvaard alsmede daaraan door Amro een begin van uitvoering was gegeven, al welke omstandigheden meebrengen, althans kunnen meebrengen, dat de schuldplichtigheid van Amro geacht moet worden voort te vloeien uit handelingen, die voor de aanvang van de noodregeling met THB zijn verricht.

3a. Blijkens r.o. 4.3 heeft het hof in het midden gelaten, of de verplichting van Amro jegens THB tot creditering een verplichting is, die in vergelijking kan worden gebracht met de vordering van Amro op THB tot betaling van een geldsom. In cassatie mag er derhalve van worden uitgegaan, dat die vraag bevestigend dient te worden beantwoord.

Ten onrechte heeft het hof evenwel beslist, dat het betoog van curatoren — gebaseerd op art. 235 Fw terecht wordt voorgedragen (r.o. 4.5, 1e al.). Meer in het bijzonder heeft het hof ten onrechte in r.o. 4.5, 4e al. overwogen: (enz.; Red.).

Het hof heeft miskend, dat art. 235 Fw alleen van toepassing is op gevallen van — in de woorden van het hof — schuldoverneming in de eigenlijke betekenis van het woord en niet op een geval als het onderhavige, waarin de schuldeiser, die zich op compensatie beroept een bankgiro-instelling is en haar schuldplichtigheid, die van belang is in verband met het beroep op compensatie, is ontstaan ten gevolge van en in verband met de aanvaarding van een opdracht tot betaling door een derde en het geven van een begin van uitvoering aan die opdracht.

3b. Ten onrechte heeft het hof in r.o. 4.5, 3e, alsmede laatste alinea overwogen: (enz.; Red.).

Het hof heeft miskend, dat een bankgiro-instelling als Amro in het belang van het betalingsverkeer verplicht is een opdracht tot betaling als de ten processe bedoelde terstond te aanvaarden en uit te voeren en dat mede gelet op dat belang niet gezegd kan worden, dat een bankinstelling, die met de wetenschap van een dreigende of aanstaande noodregeling of surseance van een rekeninghouder, een betalingsopdracht ten gunste van die rekeninghouder aanvaardt, niet te goeder trouw is in de zin van art. 235 Fw behoudens bijzondere omstandigheden, waaromtrent het hof echter niets heeft vastgesteld. Het hof heeft dan ook ten onrechte beslist — kort gezegd — dat die wetenschap er aan in de weg staat, dat Amro zich op compensatie beroept.

Hoge Raad:

44

1.

Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie — verder te noemen de curatoren — hebben bij exploot van 22 juni 1984 eiseres tot cassatie — verder te noemen Amro — op grond van een akte van prorogatie gedagvaard voor het Hof te Amsterdam en gevorderd dat het hof Amro zal veroordelen om aan de curatoren tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen ƒ 2 099 222,01, te vermeerderen met de rente in rekening-courant vanaf 2 juli 1982 tot aan de dag der algehele voldoening.

Nadat Amro tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft het hof bij arrest van 17 april 1986 de vordering toegewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Amro beroep in cassatie ingesteld, waarna de curatoren incidenteel beroep hebben ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Pp. hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van de beroepen.

De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de A-G Franx strekt tot verwerping van het beroep.

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende: — (i) op 1 juli 1982, om 00.50 uur, heeft de Nederlandse Bank per telex aan Amro meegedeeld dat zij nog diezelfde dag met betrekking tot de Tilburgse Hypotheekbank (hierna: THB) een verzoek als bedoeld in art. 32 Wet toezicht kredietwezen zou indienen; de Bank heeft aan dat voornemen gevolg gegeven en bij beschikking van 2 juli 1982 heeft de Rb te Breda verklaard dat THB verkeerde in de in art. 32 van genoemde wet omschreven toestand, waardoor voor THB de in hoofdstuk V van die wet vervatte 'noodregeling' van kracht werd; — (ii) eveneens op 1 juli 1982, te omstreeks 13.00 uur, heeft Amro, via haar kantoor Leidseplein te Amsterdam, van een notariskantoor telefonisch opdracht ontvangen om ten laste van de door dit kantoor bij Amro gehouden rekening aan THB een bedrag van ƒ 2 099 222,01 te voldoen door dit bedrag over te maken op de rekening van THB bij Amro's kantoor te Tilburg onder vermelding 'aflossing hypotheken nummers (…)'; — (iii) deze opdracht heeft Amro in dier voege uitgevoerd dat — Amro de rekening van het notariskantoor met genoemd bedrag heeft gedebiteerd; — Amro's kantoor Leidseplein op 1 juli 1982 aan Amro's kantoor Tilburg opdracht heeft gegeven de rekening van THB met dat bedrag te crediteren; — Amro's kantoor te Tilburg aan THB een op 2 juli 1982 gedateerd dagafschrift heeft gezonden waaruit van deze creditering blijkt; — (iv) op 1 juli 1982 had Amro op THB een vordering die het voormelde bedrag overtrof.

3.2.

Inzet van dit geding is de vraag of Amro zich tegenover de vordering van curatoren tot uitbetaling aan hen van voormeld bedrag onder de hiervoor onder 3.1 samengevatte omstandigheden terecht beroept op schuldvergelijking.

Het hof heeft geoordeeld dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Dat oordeel steunt op twee zelfstandige gronden die als volgt kunnen worden samengevat: — (I) de in art. 234 Fw in verbinding met art. 35 Wet toezicht kredietwezen voor een beroep op schuldvergelijking gestelde voorwaarden zijn niet vervuld, want de schuldplichtigheid van

45

Amro jegens THB is niet ontstaan voor de aanvang van de noodregeling (die schuld is immers eerst ontstaan op 2 juli 1982, toen Amro de rekening van THB crediteerde), en vloeit evenmin voort uit voordien met THB verrichte handelingen; — (II) ook als wordt aangenomen dat die voorwaarden wel zijn vervuld — omdat ten gunste van Amro wordt verondersteld dat haar aanvaarding van de opdracht tot betaling en de daarop volgende debitering van de rekening van het notariskantoor voor haar op 1 juli 1982 jegens THB een voor compensatie vatbare 'verplichting tot creditering' heeft doen ontstaan — staat het bepaalde in art. 235 Fw in verbinding met art. 35 Wet toezicht kredietwezen aan het beroep op compensatie in de weg, want Amro was bij die aanvaarding en debitering niet te goeder trouw, verrichtte deze handelingen immers toen, naar zij wist, 'de noodregeling menselijkerwijs gesproken zeker was'.

Uit deze opbouw van 's hofs motivering vloeit voort dat, wil het middel tot cassatie kunnen leiden, ten minste vereist is dat onderdeel 3 dat zich keert tegen 's hofs onder (II) samengevatte oordelen, slaagt.

3.3.

Onderdeel 3a strekt ten betoge dat art. 235 Fw niet van toepassing is 'op een geval als het onderhavige waarin de schuldeiser, die zich op compensatie beroept een bankgiro-instelling is en haar schuldplichtigheid, die van belang is in verband met het beroep op compensatie, is ontstaan tengevolge van en in verband met de aanvaarding van een opdracht tot betaling door een derde en het geven van een begin van uitvoering aan die opdracht'. Dit betoog kan evenwel niet als juist worden aanvaard. Vooral nu tegenwoordig girale betaling eerder regel dan uitzondering is, valt met het stelsel van de Faillissementswet niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van compensatie afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling. Daarom moet — daargelaten of alsdan sprake is van wat het onderdeel aanduidt als 'schuldoverneming in de eigenlijke betekenis van het woord' — worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiro-instelling en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van de art. 54, onderscheidenlijk 235 Fw, het bepaalde in deze artikelen zich ertegen verzet dat de bankgiro-instelling zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104). Gezien voormelde ratio heeft datzelfde te gelden indien, zoals het hof te dezen veronderstellenderwijs heeft aangenomen, de bankgiroinstelling voor de faillietverklaring, onderscheidenlijk de aanvang der surseance weliswaar de rekening van de debiteur nog niet heeft gecrediteerd, maar toen door de aanvaarding van de opdracht daartoe en het geven van een begin van uitvoering daaraan, voor haar wel reeds een voor compensatie vatbare 'verplichting tot creditering' was ontstaan: was zij toen niet te goeder trouw in voormelde zin, dan verzet art. 54, onderscheidenlijk 235 zich tegen een beroep op compensatie als te dezen door Amro gedaan.

3.4.

Ook onderdeel 3b is vergeefs voorgesteld. Terecht heeft het hof geoordeeld dat de eisen van het betalingsverkeer niet ertoe nopen te aanvaarden dat voor de onder 3.3 bedoelde (overeenkomstige) toepassing van de art. 54 en 235 Fw aan het begrip 'niet te goeder trouw handelen' in de zin van genoemde bepalingen een andere betekenis toekomt dan in geval van overneming van een schuld aan of een vordering van de boedel waarvoor deze bepalingen zijn geschreven. Voldoende is in ieder geval dat de betrokken 'overnemer' op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten. Zoals ook het hof heeft overwogen, belet zulks bankgiro-instellingen niet te voldoen aan hun verplichting 'een opdracht tot betaling als ten processe bedoeld terstond te aanvaarden en uit te voeren' (citaat uit het onderdeel); het verhindert hen slechts zich onder de in de art.

54, onderscheidenlijk art. 235 Fw bedoelde omstandigheden ter zake van de uit die aanvaarding en uitvoering voor hen jegens de schuldenaar voortgevloeide verbintenissen op schuldvergelijking te beroepen.

3.5.

46

Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 1 en 2 geen bespreking behoeven omdat, ook al zou een of meer van de daarin vervatte klachten opgaan, het middel niet tot cassatie kan leiden. Daaruit volgt weer dat de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, niet is vervuld, zodat het in dat beroep voorgedragen middel eveneens onbesproken kan blijven.

4.

Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Amro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van curatoren begroot op ƒ 756,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G Mr. Franx 1 De feiten en het verloop van de procedure Ik citeer uit het — in zoverre in cassatie niet bestreden — in deze zaak gewezen arrest van het Hof te Amsterdam d.d. 17 april 1986: '1.

Het verloop van het geding a.

Bij exploit van 22 juni 1984 hebben Mr. J.J.M. Kaulingfreks, T. van Wettum, Drs. C. van Zadelhoff en Mr. H.P.Ph.M. Gerritse, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de Tilburgsche Hypotheekbank NV — verder te noemen: curatoren — de AmsterdamRotterdam Bank NV — verder te noemen: Amro — op grond van een akte van prorogatie van 24 april 1984 gedagvaard voor dit hof. b.

Bij met de dagvaarding overeenstemmende conclusie van eis hebben curatoren een produktie (de voornoemde akte van 24 april 1984) overgelegd en gevorderd dat het hof Amro, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen a. aan curatoren tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen ƒ 2 099 222,01, te vermeerderen met de rente in rekening-courant vanaf 2 juli 1982 tot aan de dag der algehele voldoening; b. in de kosten van deze procedure.' ...

2 De feiten (enz.; zie arrest hof; Red.) Voorts gaat het hof, blijkens r.o. 3b, uit van de feitelijke veronderstelling dat de debitering van de rekening van het notariskantoor (zie r.o. 2b) op 1 juli heeft plaatsgehad.

Bij voornoemd arrest heeft het hof de vordering van curatoren toegewezen.

Amro heeft cassatieberoep ingesteld. Zij voert een middel aan, uiteenvallend in de (sub)onderdelen 1(a–c), 2(a–b) en 3(a–b).

Curatoren hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, 's hofs arrest met een middel bestrijdend.

2 Het geschil Zowel in de feitelijke instantie als in cassatie betreft het geschil de vraag of Amro's beroep op compensatie met haar boven, sub d, bedoelde tegenvordering op THB gegrond is. Het hof omschrijft het geschil in r.o. 3 als volgt: (enz. Red.) 3 Analyse van het bestreden arrest De behandeling door het hof in r.o. 4 (4.1–4.6) van de bestrijding door curatoren van het door Amro gedane beroep op compensatie vertoont de volgende structuur: Ad Ia. Amro is het bedrag pas op 2 juli 1982 aan THB schuldig geworden als gevolg van creditering op die datum van de rekening van THB (r.o. 4.1–4.2);

47

Ad Ib. Die (op 2 juli ontstane) schuld vloeide niet voort uit handelingen voor 2 juli met de schuldenaar (THB) verricht (r.o. 4.2), zodat art. 234 Fw zich tegen compensatie verzet; Ad II. Amro heeft bij de 'overneming' niet te goeder trouw gehandeld, zodat art. 235 Fw zich tegen compensatie verzet (r.o. 4.5).

In 's hofs arrest fungeren de art. 234 en 235 Fw als gronden die ieder 's hofs beslissing zelfstandig dragen. Cassatie kan daarom alleen volgen indien elk van beide beslissingsgronden (ad Ib en ad II) met succes worden aangevallen.

De onderdelen 1a–c richten zich tegen de beslissing ad Ia, de onderdelen 2a–b bestrijden de beslissing ad Ib en de onderdelen 3a–b vallen de beslissing ad II aan.

4 De thans eerst te bespreken onderdelen 3a en 3b bevatten de volgende (verkort weergegeven) stellingen: 3a: Art. 235 Fw is alleen toepasselijk op gevallen van 'schuldoverneming in de eigenlijke betekenis van het woord' en daarvan is hier geen sprake (r.o. 4.5, voorlaatste alinea, van 's hofs arrest).

3b: Mede gelet op het belang van het betalingsverkeer brengt wetenschap van een aanstaande 'noodregeling' (krachtens de Wet toezicht kredietwezen, art. 31 e.v.) nog niet het ontbreken van goede trouw in de zin van art. 235 lid 1 Fw mee.

R.o. 4.5 van het bestreden arrest (p. 8–9) luidt: (enz.; Red.) 5.1 Voor de beoordeling van de onderdelen 3a en 3b is HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (m.nt. G), AA 1988, p. 191 (m.nt. S.C.J.J. Kortmann) van belang. De casus was vergelijkbaar met de onderhavige. APO betaalde Meerhuys op 12 maart 1982 een bedrag van ƒ 750 000 door overboeking van dat bedrag ten laste van APO's bankrekening bij Mees — Hope en ten gunste van de bankrekening (rekening-courant) van Meerhuys bij diezelfde bank. Daardoor verminderde het debetsaldo van Meerhuys' rekening van ca. ƒ 860 000 tot ca. ƒ 110 000.

Op 17 maart 1982 is Meerhuys failliet verklaard. Haar curator vorderde tegen de bank een verklaring voor recht dat de betaling op 12 maart 1982 krachtens art. 47 Fw nietig is en voorts veroordeling van de bank tot betaling aan de curator van ƒ 750 000. De Rb. wees de vorderingen toe, waarna het hof in hoger beroep de vorderingen alsnog afwees. Op het door de curator ingestelde cassatieberoep heeft de HR overwogen (NJ 1988, p. 460–461): '3.3.

Het onderdeel stelt opnieuw de — door de Rb. bevestigend, maar door het hof ontkennend beantwoorde — vraag aan de orde of de vermindering van het hiervoor, in 3.2 onder (iv) bedoelde debetsaldo van de rekening van Meerhuys bij de Bank, welke vermindering van rechtswege, zonder dat daartoe enige handeling van Meerhuys was vereist, resulteerde uit de aldaar vermelde creditering van die rekening met ƒ 750 000, valt aan te merken als 'voldoening', door den schuldenaar, aan eene opeischbare schuld' in de zin van art. 47 Fw. 3.4.

Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Daarvoor pleit aanstonds dat niet goed valt in te zien waarom een dergelijke vermindering van het debetsaldo wanneer zij het gevolg is van storting door de schuldenaar zelf wel, maar wanneer zij het gevolg is van storting door diens debiteur niet onder de werking van art. 47 Fw zou vallen. Weliswaar maakt art. 47 deel uit van die serie bepalingen die schuldeisers — tot verhaal van wier vorderingen in beginsel enkel dat vermogen van de schuldenaar strekt, dat voorhanden is bij de faillietverklaring — in staat stellen 'zich onder bepaalde omstandigheden nog bovendien te verhalen op zaken, die reeds uit dat vermogen gegaan zijn, door aan de handeling huns schuldenaars, waardoor die vervreemding bewerkstelligd werd, te hunnen bate hare rechtskracht te ontnemen' (Van der Feltz, I, p. 433), maar aan de omstandigheid dat bedoelde bepalingen, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, telkens een te kwader trouw handelen van de schuldenaar veronderstellen, komt — anders dan de Bank betoogt — doorslaggevende betekenis niet meer toe. Beslissend is veeleer de betekenis welke aan de hand van de eisen van het huidige rechtsverkeer valt toe te kennen aan de strekking van art. 47 'betalingen te treffen' waardoor een crediteur, in strijd 'met de goede trouw door hem ook jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen', zich 'aan den concursus onttrekt (vgl. Van der Feltz, I, p. 449). Daarbij is in het bijzonder van belang dat tegenwoordig — anders dan ten tijde van het tot stand komen van de Faillissementswet —

48

als een normale wijze van betaling moet worden beschouwd. In verband daarmede moet worden geoordeeld dat voormelde strekking in het huidige rechtsverkeer niet tot haar recht zou komen en aan banken een uitzonderingspositie zou worden gelaten die niet valt te rijmen met de onderlinge gelijkheid van crediteuren ter zake van verhaal op het vermogen van hun schuldenaar, indien het ten laste van diens vermogen van de schuldenaar tenietgaan of verminderen van diens opeisbare schuld aan zijn bank dat van rechtswege resulteert uit het crediteren van zijn rekening bij die bank, niet zou worden aangemerkt als voldoening, in de zin van art. 47. Zou het uit een dergelijke creditering resulterende tenietgaan of verminderen van de schuld van de schuldenaar aan zijn bank niet worden aangemerkt als voldoening in de zin van art. 47, dan zou daarvan immers niet, als aan de overige vereisten van deze bepaling is voldaan, de nietigheid kunnen worden ingeroepen en dat zou meebrengen dat banken zich mede zouden mogen verhalen op vermogensbestanddelen van de schuldenaar — door diens debiteuren op diens rekening gedane stortingen — welke zij hebben ontvangen terwijl zij wisten dat zijn faillissement reeds was aangevraagd. Voor een dergelijke uitzonderingspositie bestaat geen grond.

Ten betoge dat art. 47 in de hier bedoelde gevallen toepassing mist heeft de Bank nog aangevoerd dat die toepassing niet strookt met het systeem van de Faillissementswet omdat sprake is van een, naar de maatstaven van art. 53 toelaatbare schuldvergelijking.

Dat betoog faalt, omdat in de hier bedoelde gevallen waarin een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakt: wanneer zij dat doet, terwijl zij weet dat het faillissement van de schuldenaar reeds is aangevraagd, moet — wanneer men het systeem van de Faillissementswet beziet tegen de achtergrond van het huidige rechtsverkeer — worden geoordeeld dat zich veeleer het geval van art. 54 voordoet.'

5.2 Door het hier geciteerde arrest, met name de laatste alinea van r.o. 3.4, is het lot van onderdeel 3b in de onderhavige zaak bezegeld.

De slotalinea van de bestreden r.o. 4.5 lijkt me juist. Toepassing van art. 235 Fw belemmert niet het betalingsverkeer, maar verhindert slechts de banken zich een feitelijk voorrecht te verschaffen ten opzichte van andere crediteuren van de debiteur-rekeninghouder voor wie de betaling was bestemd. Zie over de compensatie als feitelijk voorrecht: HR 27 mei 1988, nr. 13247 ( NJ 1988, 964, m.nt. G), met de bijbehorende conclusie OM, sub 5; Van Buchem-Spapens, 'Faillissement en surseance van betaling' (1986), p. 79; de noot van Eric Dirix, sub 1, onder Hof van Cassatie 11 april 1986, RW d.d. 28 mei 1988, p. 1424, verwijzend naar De Page, Vandeputte en Planiol-Ripert. Het accepteren en uitvoeren van een betalingsopdracht, zoals in de casus van HR 8 juli 1987 en in de onderhavige zaak, berokkent de bank geen enkel nadeel, maar mag haar evenmin een voordeel verschaffen in de vorm van een feitelijk voorrecht. Dit is niet in strijd met (de belangen van) het betalingsverkeer of het rechtsverkeer.

5.3 Naar mijn mening stuit ook onderdeel 3a af op HR 8 juli 1987. Zou men de aanvaarding van de opdracht tot overschrijving en de daaropvolgende debitering van de rekening van de opdrachtgever rechtens niet gelijkstellen aan een schuldoverneming in de zin van art. 235 Fw, dan zou men in ongerijmdheden vervallen. Aanvaarding en debitering vormen immers de eerste fase van de door de bank te verrichten handelingen die uitmonden in creditering van de begunstigde. De bank is tot die verrichtingen verplicht. De creditering maakt de bank tot debiteur van de gecrediteerde rekeninghouder en bevrijdt de opdrachtgever jegens die rekeninghouder. Of men het betalingsgebeuren, als geheel genomen, nu kwalificeert als schuldoverneming in algemene zin (waarover: Asser-Rutten I (1981), p. 411 e.v.; AsserRutten-Hartkamp I (1984), nrs. 602 e.v.; art. 60203010–13 NBW) — waarbij dan moet worden bedacht dat de schuld van de opdrachtgever aan de begunstigde niet identiek is aan die van de bank aan de begunstigde; vgl.: Snijders in de Van Opstallbundel, p. 177; Kortmann in genoemde noot, p. 196) en de noot van Vranken onder HR 7 mei 1986, NJ 1986, 778— doet m.i. weinig ter zake; in ieder geval is hier sprake van schuldoverneming in de zin van art. 235 Fw. Hetzelfde moet worden aangenomen van de 'onvoltooide schuldoverneming' die het hof in r.o. 4.5 op het oog heeft: aanvaarding van de opdracht en

49

debitering van de opdrachtgever, die de bank tot voltooiing van de schuldoverneming in staat stellen en verplichten. Art. 235 Fw is ontleend aan art. 54 Fw, dat de door art. 53 Fw gegeven compensatiemogelijkheid voor gevallen van misbruik inperkt. Zie de m.v.t. op art.

53 (Van der Feltz, 'Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surseance van Betaling', eerste deel(1896), p. 462): 'De uitbreiding dus aan het compensatierecht gegeven, steunt op de overweging, dat de billijkheid medebrengt, dat ieder schuldeiser van den boedel (…) zijn schuld aan de boedel (…) als een onderpand mag beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering; de schuldvergelijking is het middel, dat hem wordt gegeven, om zijne vordering op dit onderpand te verhalen.'

Die billijkheidsoverweging geldt ingevolge art. 54 en art. 235 niet in een geval waarin de schuldeiser zich een 'onderpand' (dus: een bevoorrechte positie) in de vorm van een schuld aan de wederpartij zou verwerven terwijl hij niet te goeder trouw is, dat wil zeggen terwijl hij weet of behoort te weten dat het faillissement of de surseance of, zoals in het onderhavige geval, de noodregeling op grond van de Wet toezicht kredietwezen, aanstaande is. Zo is art. 235 naar zijn strekking tevens toepasselijk op een 'onvoltooide' schuldoverneming als waarvan het hof rept in r.o. 4.5, vierde alinea. Dat Amro op 1 juli 1982 niet te goeder trouw in de zin van art. 235 was, blijkt uit de door het hof in r.o. 2 onder c en a vastgestelde (supra, onder 1, weergegeven) feiten.

5.4 Over r.o. 4.5, vierde alinea — in zijn bewoordingen: 'niet door zekerheid of voorrecht gedekte en dus onvolwaardig te achten vordering' geinspireerd door HR 30 jan. 1953, NJ 1953, 578 (m.nt. Ph ANH), p. 969 rechts, laatste alinea? — moge ik in verband met onderdeel 3a nog het volgende opmerken.

Het hof zegt dat 'van een schuldoverneming in de eigenlijke betekenis van het woord geen sprake' is, 'omdat door de debitering de notarissen (c.q. hun client) niet bevrijd werden van hun schuld aan de THB'. Het hof heeft hier kennelijk de zgn. voltooide schuldoverneming op het oog, waarbij de nieuwe schuldenaar met medewerking van de schuldeiser in de plaats is getreden van de oorspronkelijke schuldenaar. Vgl. de art. 60203010–11 NBW, alsmede Asser-Rutten I (1981), p. 414 en Asser-Rutten-Hartkamp I (1984), p. 474–475. Dat neemt niet weg dat, ook in de gedachtengang van het hof, reeds als schuldoverneming kan worden aangemerkt een rechtshandeling — of een complex van rechtshandelingen — verricht binnen de rechtsverhouding tussen de oorspronkelijke en de nieuwe schuldenaar en waarbij de schuldeiser dus (nog) niet is betrokken. Volgens gangbare terminologie (zie de aangehaalde literatuur) kunnen daarom de aanvaarding van de opdracht en de debitering van de opdrachtgever op 1 juli 1982, resulterend in een schuld van Amro aan THB, als geheel genomen worden gekwalificeerd als schuldoverneming, zij het dan een 'onvoltooide'.

Zie van Zeben, 'Parlementaire geschiedenis van het NBW', Boek 6, p. 573–574: 'Het ontwerp beschouwt de schuldoverneming als een tweezijdige rechtshandeling (…) tussen de schuldenaar en de overnemer (…).'

Anders gezegd: het karakter van schuldoverneming ontbreekt aan een rechtshandeling (of een complex van rechtshandelingen) niet als gevolg van de enkele omstandigheid dat de oorspronkelijke schuldenaar nog niet is bevrijd jegens de schuldeiser.

In r.o. 4.3 rept het hof van een op 1 juli 1982 bestaande verplichting van Amro tot creditering van THB welke verplichting veronderstellenderwijs wordt beschouwd als een — in beginsel voor compensatie met THB's schuld aan Amro vatbare — verplichting tot betaling van een geldsom. Vervolgens wordt in r.o. 4.5, eerste alinea, diezelfde veronderstelling vooropgesteld. Indien — hetgeen aannemelijk lijkt — ook de vierde alinea van bedoelde veronderstelling uitgaat, dan is het niet moeilijk in te zien dat op 1 juli 1982 schuldoverneming in de zin van art. 235 heeft plaatsgevonden: ook al is de opdrachtgever zelf nog niet bevrijd jegens THB, ook Amro heeft dan een (gelijksoortige) schuld en Amro is bovendien in staat en verplicht tot het verrichten van handelingen (creditering van THB, enz.) die bevrijding van de opdrachtgever jegens THB tengevolge hebben, kortom: tot het voltooien van de schuldoverneming. In wezen is hierbij niet van belang of Amro op 1 juli 1982 slechts verplicht was tot creditering van THB dan wel tot betaling van een geldsom aan THB en evenmin of de opdrachtgever op die datum wel of niet bevrijd was jegens THB. 5.5

50

Tenslotte zij opgemerkt dat Amro zelf steeds met kracht heeft verdedigd dat zij op 1 juli 1982 een voor compensatie vatbare schuld aan THB heeft verworven. Met dat standpunt lijkt moeilijk te rijmen de door onderdeel 3a thans aangedrongen stelling dat hetgeen op die datum heeft plaatsgevonden wegens onvoltooidheid geen schuldoverneming in de zin van art. 235 Fw is.

5.6 Mitsdien kunnen de onderdelen 3a en 3b niet tot cassatie leiden.

6 Het vorenstaande brengt mee dat de overige onderdelen van het middel wegens gebrek aan belang kunnen blijven rusten. Reeds op grond van art. 235 Fw gaat het beroep op compensatie, door Amro gedaan, niet op.

7 Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

NootNaar boven Auteur: J.B.M. Vranken 1 Bovenstaand arrest bevestigt en versterkt HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (m.nt. G), inzake Loeffen q.q./Mees en Hope. Afgezien van een paar bijzonderheden, is de casuspositie in beide gevallen identiek. Het gaat om een in het financiele (zekerheids)verkeer veel voorkomende situatie. Een bank heeft een client, die ‘rood’ staat. Meestal is de client een onderneming, aan wie de bank krediet tegen zekerheidstelling heeft verstrekt, maar noodzakelijk is dit niet. Het faillissement van de client is aanstaande. De bank weet dat. In de periode voorafgaande aan het faillissement verrichten derden (debiteuren van de client) nog allerlei betalingen door storting op de rekening van de client bij de bank c.q. geven opdracht tot storting. Vervolgens wordt het faillissement uitgesproken. Aan wie behoren dan de door de derden gestorte gelden: aan de bank door middel van compensatie of aan de curator ten behoeve van de boedel?

2 De in beide arresten gegeven beslissingen beantwoorden deze vraag niet uitputtend, maar wel duidelijk. Ze zijn in drie conclusies samen te vatten. a. gegeven dat de bank wist van het naderende faillissement van haar client, behoren de gelden in beginsel tot de failliete boedel; b. het maakt wel enig, maar niet veel verschil of de vordering van de curator jegens de bank wordt gebaseerd op art. 47 Fw — een verplichte rechtshandeling als de voldoening van een opeisbare schuld is onder bepaalde voorwaarden desondanks paulianeus — dan wel op art.

54 Fw — degene die bij de overneming voor het faillissement van vorderingen of schulden niet te goeder trouw is, kan niet compenseren; c. de HR is wars van allerlei dogmatische hobbels en bezwaren. De art. 47 en 54 Fw worden teleologisch geinterpreteerd. De nadruk ligt op de strekking van de bepalingen in het licht van de maatschappelijke ontwikkelingen van het betalingsverkeer, waarin, anders dan ten tijde van de Faillissementswet 1893, de girale betaling thans eerder regel dan uitzondering is.

Ik licht deze conclusies in omgekeerde volgorde kort toe (nrs. 3–5).

3 Ad 2c. De dogmatische hobbel waaraan ten aanzien van art. 47 Fw is voorbijgegaan, is het vereiste van ‘voldoening door de debiteur’. Bij een girale betaling door de debiteur van de schuldenaar (client) van de bank, is daarvan strikt genomen geen sprake. De bank heeft dit in de zaak Loeffen q.q./Mees en Hope uitvoerig betoogd, ook al, zo lees ik in de stukken van die zaak, omdat het het meest verstrekkende verweer was tegen toepasselijkheid van art.

47 Fw. Het verweer is verworpen (r.o. 4). Een andere beslissing zou volgens de HR, gelet op de strekking van de bepaling en het huidige vooral girale betalingsverkeer, de bank in een onaanvaardbare uitzonderingspositie ten opzichte van andere crediteuren brengen.

De dogmatische hobbel die ten aanzien van art. 54 Fw is genomen, is deze dat art. 54 Fw spreekt van overneming van schulden (en vorderingen). Ook hiervan is bij een girale

51

betaling als hiervoor omschreven strikt bezien geen sprake. De bank neemt de schuld van de debiteur van haar client niet over. Voor de bank ontstaat een schuld jegens haar client uit eigen hoofde. Desondanks staat dit aan toepasselijkheid van art. 54 Fw niet in de weg, aldus de HR in het onderhavige arrest. Dit oordeel betreffende art. 54 Fw wordt in r.o. 3.3 op dezelfde wijze gemotiveerd als in Loeffen q.q./Mees en Hope met betrekking tot art. 47 Fw is gebeurd: een andere beslissing zou, gelet op de strekking van de bepaling en het huidige vooral girale betalingsverkeer, de bank in een onaanvaardbare uitzonderingspositie ten opzichte van andere crediteuren brengen.

Opvallend is voorts dat in geen van beide arresten diep wordt ingegaan op de problematiek van de aard en het rechtskarakter van de girale betaling — zie voor meer gegevens de conclusie voor het onderhavige arrest sub 5.3 en de conclusie Loeffen q.q./Mees en Hope sub 3.13 — en al evenmin op de vraag naar het moment van betaling bij een girale overboeking (HR 7 mei 1986, NJ 1986, 778 en met name, omdat het is toegespitst op faillissement, recent HR 31 maart 1989, RvdW 1989, 94). Bij Loeffen q.q./Mees en Hope speelde deze laatste vraag niet omdat de overboeking voltooid was, in het onderhavige arrest daarentegen des te sterker: cassatiemiddel 1 had er op betrekking en in de schriftelijke stukkenwisseling is hierover uitgebreid gedebatteerd. De HR maakt echter duidelijk dat ook wanneer de voorwaarden voor compensatie al voor vervuld moeten worden gehouden nog voordat gecrediteerd is (art. 60109A03), compensatie afstuit op het niet te goeder trouw zijn van de bank in de zin van art. 54 Fw wanneer de betaling wordt ontvangen in de wetenschap van het naderend faillissement (r.o. 3.3 jo. 3.2 sub II).

4 In 2b concludeerde ik dat het in gevallen als hier aan de orde niet veel verschil maakt of de curator zijn vordering jegens de bank baseert op art. 47 Fw of op art. 54 Fw. Ten dele volgt dit uit het voorafgaande: een girale betaling door de debiteur van de client van de bank valt zowel onder het toepassingsgebied van art. 47 Fw als van art. 54 Fw. Voor het overige neem ik ook met betrekking tot de eis van benadeling van de andere crediteuren voor beide bepalingen hetzelfde aan. Deze eis wordt noch in art. 47 Fw, noch in art. 54 Fw met zoveel woorden gesteld, maar vloeit voort uit de strekking van de bepalingen: de onderlinge gelijkheid van de crediteuren mag niet worden verstoord. Zie ook Van der Grinten in zijn noot sub 4 onder Loeffen q.q./Mees en Hope. Voorts is voor geen van beide bepalingen nodig dat de girale betaling door een derde op de rekening van de client van de bank, het gevolg is van overleg tussen deze laatsten. Vgl. de beslissing op het incidentele cassatiemiddel in Loeffen q.q./Mees en Hope. In de onderhavige procedure is dit aspect niet eens genoemd. Evenmin ben ik geneigd een verschil aan te nemen tussen beide bepalingen ten aanzien van de vraag of een overboeking al door creditering in de zin van art. 60109A03 voltooid moet zijn. De beslissing hieromtrent in het onderhavige arrest geldt m.i. ook in een procedure op grond van art. 47 Fw. Verschil lijkt (vooralsnog) alleen te bestaan ten aanzien van het vereiste van wetenschap van de bank. Krachtens art.47 Fw moet de bank hebben geweten van de faillissementsaanvrage. Voor art. 54 Fw is voldoende dat de bank wist dat haar client in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillietverklaring was te verwachten (HR 30 jan. 1953, NJ 1953, 578, inzake Doyer en Kalff). Art. 54 Fw bestrijkt daarmee ook betalingen die voor de faillisementsaanvrage door derden zijn verricht. In zoverre kan de bepaling derhalve voordeliger zijn voor de curator dan art. 47 Fw. In ieder geval is zij dit m.i. in bewijsrechtelijk opzicht: wetenschap van het naderende faillissement is gemakkelijker te bewijzen dan wetenschap van een faillissementsaanvrage. Het zal mij benieuwen of in voorkomend geval de HR bereid zal zijn ook in dit opzicht de art. 47 Fw en 54 Fw naar elkaar toe te buigen. Ik verwacht niet dat het helemaal kan.

Een ander belangrijk verschil is dat art. 54 Fw wel een pendant vindt in de regeling van de surseance van betaling (waarmee de noodregeling van de Wet toezicht kredietwezen op een lijn kan worden gesteld), en art. 47 Fw niet. In het onderhavige geval moesten de curatoren zich derhalve wel baseren op art. 235 Fw, de pendant van art. 54 Fw. 5 Ad 2a. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat gelden die de bank ontvangt van debiteuren van haar client op diens rekening, in beginsel aan de curator toekomen, mits de bank op het moment van ontvangst wist dat het faillissement aangevraagd was (art. 47 Fw)

52

dan wel wist dat het faillissement van de client te verwachten was (art. 54 Fw). In beginsel.

Dit wil zeggen dat er ook uitzonderingen zijn. Ze vloeien voort uit de strekking van de bepalingen. Van der Grinten heeft in zijn noot onder Loeffen q.q./Mees en Hope het voorbeeld genoemd van de bank die als cessionaris gelden van debiteuren van haar client ontvangt. Ik ben het daarmee eens, niet alleen voor art. 47 Fw, maar ook voor art. 54 Fw. Een ander voorbeeld is wanneer de derde als hoofdelijk debiteur aan de bank betaalt. Ook in dat geval is de bank meer dan louter tussenstation in het betalingsverkeer tussen debiteur en crediteur, maar heeft ze jegens de debiteur van haar client een eigen recht. Mogelijk deed deze situatie zich voor in Loeffen q.q./Mees en Hope: APO (de derde) was hoofdelijk verbonden jegens de bank voor de schulden van Meerhuys, aan wie zij zelf ook een schuld had. Indien APO als hoofdelijk debiteur aan de bank heeft betaald, kan noch art. 47 Fw noch art. 54 Fw daaraan ten behoeve van de boedel iets veranderen. Wel zou de bank er verstandig aan doen, zowel bij cessie als bij hoofdelijkheid, de betalingen door de derden niet — zoals thans gebruikelijk is — op de rekening van de failliet te laten storten, maar een eigen rekening aan te leggen.

Een derde voorbeeld waarin toepasselijkheid van art. 47 Fw en 54 Fw betwijfeld moet worden, is het volgende. De debiteur van de client van de bank is insolvabel. De client zelf wacht het faillissement. De bank leent vervolgens geld aan de debiteur, die daarmee zijn schuld aan de client aflost door storting op diens rekening bij de bank. Vaststaat dat de derde zonder lening van de bank zijn schuld nooit zou hebben kunnen aflossen. Hij gaat dan ook na verloop van tijd failliet. Van enige benadeling door de bank van de overige crediteuren van de client is geen sprake: zij krijgen niets, maar zouden ook niets gekregen hebben wanneer de bank de derde geen lening had verstrekt. Is het dan nog in overeenstemming met de strekking van art. 47 Fw en 54 Fw de bank te verplichten de betaling van de derde aan haar client in de boedel te doen vloeien? Het nettoresultaat zou zijn dat de boedel met het bedrag van de lening zou worden verrijkt en de bank met eenzelfde bedrag verarmd. Deze feitenconstellatie kan in de verwijzingsprocedure inzake Loeffen q.q./Mees en Hope aan de orde komen. Het Hof te Arnhem heeft op 7 maart 1989 arrest gewezen en de bank alsnog in het gelijk gesteld. Het wachten is op het tweede cassatieberoep.

Ik stel intussen vast dat ook waar het gaat om de uitzonderingen op het beginsel van conclusie 2a, het niet uitmaakt of geageerd is op grond van art. 47 Fw dan wel (mede) op grond van art. 54 Fw. 6 In haar schriftelijke toelichting op het cassatiemiddel heeft de bank al geanticipeerd op de sub 2a getrokken conclusie. Het gevolg zal zijn, aldus de bank, dat zij wanneer ze weet heeft van de faillissementsaanvrage of van het naderende faillissement, de kredietkraan onmiddellijk moet dichtdraaien en het krediet moet opzeggen, omdat anders de debetstand door betalingsopdrachten van de client verder kan oplopen zonder dat zij de mogelijkheid heeft nieuw binnenkomende betalingen van derden op het debetsaldo in mindering te brengen. Op zichzelf is dit waar, maar meestal zal het toch zo zijn dat de bank alle vorderingen van de client tot zekerheid zal hebben overgedragen gekregen en dan hoeft de bank, als gezegd in nr. 5, niet bevreesd te zijn: gelden die aan haar als cessionaris worden betaald, mag ze behouden en compenseren met het debetsaldo. Zie ook r.o. 3.4 waarin de HR de door de banken geuite vrees voor een belemmering van het betalingsverkeer pareert met een verwijzing naar de slotoverweging van het hof: niet het betalingsverkeer wordt belemmerd, maar alleen het recht op compensatie.

7 Dit laatste brengt mij op de volgende opmerking omtrent de achtergrond van zowel Loeffen q.q./Mees en Hope als het onderhavige arrest. Ik proef in beide beslissingen de overtuiging en het oordeel dat toevallige omstandigheden niet bepalend mogen zijn voor iemands rechtspositie en zeker niet iemand een voorrangspositie mogen verschaffen bij de dans om het gouden kalf, zoals de faillissementssituatie ook wel omschreven kan worden. Het in het huidige betalingsverkeer niet meer rechtstreeks betalen van debiteur aan crediteur, maar met behulp van de bank, waaruit dan niet alleen tussen debiteur en crediteur rechten en plichten ontstaan of tenietgaan, maar ook tussen de bank en elk van deze beiden afzonderlijk, is zo'n toevalligheid. De bank kan en mag hieraan geen voorrangspositie

53

ontlenen in haar relatie met de debiteur of crediteur, wanneer het gaat om de verdeling van de failliete boedel van een van deze.

Een soortgelijke terughoudendheid heeft de HR aan de dag gelegd in de gevallen van bodembeslag op fiduciair overgedragen goederen. Dergelijke goederen blijven, anders dan bij pand, in handen van de debiteur. Gezien vanuit de strekking van het bodembeslag is dit een toevalligheid, die tot gevolg heeft dat, anders dan krachtens art. 33 Fw het geval zou zijn, het bodembeslag ook bij faillissement ‘kleeft’. Rechtvaardigt deze omstandigheid echter een voorrangspositie in deze zin dat de fiscus als schuldeiser buiten het faillissement blijft en steeds zelf de goederen te gelde kan maken? Neen, aldus o.m. HR 10 april 1987, NJ 1987, 829 (m.nt. G), inzake Ontvanger/Baud q.q. herhaald in HR 28 okt. 1988, NJ 1989, 450 (m.nt. JBMV), inzake Kuypers qq ontvanger.

Ik zou graag zien dat deze lijn wordt doorgetrokken naar gevallen waarin bijv. het voorrecht van de verkoper of een eigendomsvoorbehoud botst met een latere (fiduciaire) overdracht.

In de huidige rechtspraak wordt m.i. te veel betekenis toegekend aan de betrekkelijk toevallige omstandigheid dat de goederen door een derde gehouden worden (opslagbedrijf).

In deze noot kan ik hierop niet verder ingaan. Zie HR 1 mei 1987, NJ 1988, 852 (LPN/Stork Data) en HR 18 sept. 1987, NJ 1988, 983 (Berg/De Bary), beide met kritische noot van WMK, waarin verdere verwijzingen.

8 Bovenstaand arrest is ook besproken door Kortmann in AA 1989, p. 217 e.v. en door Rank in kwartaalbericht NBW, 1989, p. 58 e.v.

54

NJ 1992, 214: Loeffen q.q./BMH II Instantie: Hoge Raad Datum: 22 maart 1991 Magistraten: Martens, Bloembergen, Haak, Roelvink, Boekman Zaaknr: 14142 Conclusie: A‑ G Asser LJN: ZC0182 Noot: Roepnaam: Loeffen q.q./BMH II Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1991:ZC0182, Uitspraak, Hoge Raad, 22‑ 03‑ 1991 Wetingang: Fw art. 42; Fw art. 43; Fw art. 44; Fw art. 45; Fw art. 46; Fw art. 47; Fw art.

48 Brondocument: HR, 22-03-1991, nr 14142 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie EssentieNaar boven Vervolg HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104. Faillissementspauliana. Art. 47 Fw; bewijslast; geen weerlegbaar vermoeden van kwade trouw; strekking.

SamenvattingNaar boven De formulering van de art. 42–48 Fw is erop gericht telkens nauwkeurig aan te geven wat door de curator moet worden bewezen, wil hij de nietigheid van de in die artikelen bedoelde handelingen van de schuldenaar kunnen inroepen en welke bewijslast daartegenover op de wederpartij rust. Art. 47 spreekt in dit verband niet van een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden. Slaagt de curator in het in dit artikel genoemde bewijs dan staat daarmee de kwade trouw van de crediteur vast en is er geen plaats meer voor tegenbewijs.

Beroep van de curator in casu in strijd met de strekking van art. 47, te weten, samengevat, dat de schuldeisers worden beschermd tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend. Daaraan is niet voldaan in een geval als het onderhavige waarin aan de schuldeisers, zonder dat hun enig nadeel wordt toegebracht, alleen een voordeel ontgaat.[1] Partij(en)Naar boven Mr. Hendrik Andreas Matheus Josephus Loeffen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Meerhuys BV, te Eindhoven, eiser tot cassatie, adv. Mr. H.D.O. Blauw, tegen Bank Mees en Hope NV, te 's‑ Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. Mr. E.J. Dommering Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: De beoordeling van het hoger beroep Weerlegbaar vermoeden van art. 47 Fw? 7 De grieven V tot en met X betreffen mede blijkens de daarop gegeven toelichting de vraag of art. 47 Fw in het onderhavige geval van toepassing is. De Bank voert in het bijzonder aan dat zij in staat moet worden gesteld het vermoeden van kwade trouw dat uit art. 47 volgt, te weerleggen.

8 Daarom dient het hof eerst te beoordelen of art. 47 een weerlegbaar vermoeden in het leven roept.

9 De strekking van art. 47 is betalingen te treffen waardoor een crediteur in strijd met de goede trouw door hem ook jegens zijn mede-schuldeisers in acht te nemen, zich aan de concursus onttrekt. In het algemeen zal een crediteur die een betaling aanvaardt van een debiteur van wie hij weet dat diens faillissement is aangevraagd, zich reeds door dat enkele feit aan de concursus onttrekken. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen waarin een crediteur te goeder trouw en niet in strijd met de strekking van voormelde bepaling

55

handelt. De strekking van de bepaling verzet zich niet tegen het aanvaarden van een weerlegbaar vermoeden.

10 Ook de tekst van art. 47 laat die mogelijkheid open. De bepaling houdt immers niet in dat in de aangegeven omstandigheden de voldoening van een opeisbare schuld zonder meer nietig is, doch de bepaling luidt dat de nietigheid van die voldoening kan worden ingeroepen.

11 De Bank heeft ten slotte terecht aangevoerd dat de wetsgeschiedenis van art. 47 eveneens aanwijzingen oplevert dat van een weerlegbaar vermoeden sprake is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat de wetgever bij de vervanging van de art. 773- 777K voor ogen stond de categorie van handelingen die absoluut nietig zijn te doen vervallen. Dat doel is weliswaar in het bijzonder uiteengezet bij art. 43 Fw doch geldt evenzeer voor een bepaling als die van art. 47. Niet in te zien valt dat de wetgever bij de voldoening van opeisbare schulden een strengere regel zou hebben aanvaard dan bij de voldoening van niet-opeisbare schulden.

12 De conclusie van het vorenstaande is dat de Bank het in art. 47 opgenomen vermoeden van kwade trouw mag weerleggen.

Goede trouw van de Bank?

13 Er is naar het oordeel van het hof door de Bank in casu niet te kwader trouw gehandeld.

Bovendien is door het handelen van de Bank de boedel niet benadeeld.

14 Voorop gesteld moet worden dat geen feiten en omstandigheden zijn gebleken waaruit kan volgen dat de Bank zich door de litigieuze voldoening van haar vordering aan de concursus heeft willen onttrekken. De Bank heeft immers — naar tussen pp. onbetwist vaststaat — het bedrag waarmee zij is voldaan zelf ter beschikking gesteld aan APO. De Bank voert aan dat zij zulks heeft gedaan met de bedoeling dat dit bedrag zou worden gebruikt om de schuld in rekening courant van Meerhuys af te dekken. De curator heeft die stelling van de Bank op zichzelf niet weersproken.

15 Van een benadeling van de boedel zou slechts sprake kunnen zijn, indien aan de andere crediteuren een boedelbestanddeel waaruit zij (gedeeltelijk) betaald hadden kunnen worden, is onthouden ten gunste van de Bank. Uit de — hierna te bespreken — door de Bank gestelde feiten en omstandigheden, waarvan de juistheid door de curator niet of onvoldoende is weersproken, kan worden afgeleid dat van zodanige benadeling in dit geval geen sprake is geweest. De curator gaat er vanuit dat de vordering van APO op Meerhuys inbaar zou zijn geweest. Die veronderstelling is door de Bank uitvoerig en aan de hand van concrete cijfers (onder meer bij antwoord in eerste aanleg en bij memorie van grieven) betwist. Tegenover die betwisting heeft de curator niet voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden waaruit het tegendeel zou kunnen blijken.

16 Bij akte van 4 sept. 1980 (door de Bank overgelegd bij conclusie van dupliek in eerste aanleg) hebben de besloten vennootschappen Meerhuys, APO en De Sporken tot meerdere zekerheid van hetgeen de Bank van hen te vorderen had of mocht hebben, zich ten behoeve van de Bank gesteld tot elkaars hoofdelijke medeschuldenaren. Art. II van die akte houdt in dat 'steeds onmiddellijk compensatie (zal) plaats vinden van het tegoed, dat een rekening ... ten gunste van een der rekeninghouders op enig tijdstip zal aanwijzen, met hetgeen de Bank uit anderen hoofde van elk der rekeninghouders als hoofdelijk verband schuldenaren te vorderen heeft.' Art. III van voormelde akte geeft aan de Bank de bevoegdheid te allen tijde het tegoed van een der rekeningen van een van de betrokken vennootschappen geheel of gedeeltelijk over te boeken in het credit van enige rekening van de andere vennootschappen. Uit het bestaan van de overeenkomst van hoofdelijkheid en de daarin aan de Bank gegeven bevoegdheden volgt dat de Bank uit hoofde van die overeenkomst, waarop zij uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan, bevoegd was het bedrag dat op de rekening van Meerhuys gestort werd in mindering te brengen op de totale vordering die de Bank op de voormelde vennootschappen had.

56

17 Hetgeen onder 16 is overwogen leidt tot de slotsom dat de Bank in plaats van de gewraakte bevoegdheid tot creditering van de rekening, gebruik had kunnen (en mogen) maken van haar bevoegdheid op grond van de hoofdelijkheidsverklaring van Meerhuys. Die laatste bevoegdheid zou niet onder de werking van de art. 47 en 54 Fw vallen, omdat deze volgt uit een rechtsgeldig gemaakte afspraak op een tijdstip dat een faillissement van Meerhuys niet aan de orde was.

18 Aan de Bank kan naar het oordeel van het hof niet worden tegengeworpen dat zij in feite niet (of: te laat) van haar bevoegdheid op grond van de voormelde akte gebruik heeft gemaakt. De Bank had immers kennelijk geen andere bedoeling dan het overbrengen van de rekening-courant schuld van Meerhuys naar APO, hetgeen de Bank op grond van voormelde verklaring zonder meer mocht doen.

Niet uit het oog mag worden verloren dat — zoals hiervoor is overwogen — de voldoening van de vordering van de Bank door Meerhuys niet van rechtswege nietig is en dat het enkele feit dat de Bank wist dat het faillissement van Meerhuys was aangevraagd niet meebrengt dat steeds de nietigheid van deze voldoening kan worden ingeroepen. In de voormelde omstandigheden kan niet worden aanvaard dat het enkele feit dat daadwerkelijk een bedrag op de rekening van Meerhuys is gestort tot gevolg moet hebben dat dit bedrag aan de boedel ten goede dient te komen.

19 Dat zou echter weer wel het geval zijn indien moet worden aangenomen dat de in casu door de Bank gevolgde handelwijze andere rechtsgevolgen heeft die voor de boedel nadelig zijn.

De onderhavige transactie heeft immers niet alleen tot gevolg gehad dat de rekeningcourant verhouding tussen Meerhuys en de Bank (grotendeels) werd afgedekt doch ook dat de vordering van Meerhuys op APO teniet is gegaan. De Bank kan zich niet aan een beoordeling van de vraag of dit gevolg nadelig is onttrekken met de stelling dat zij buiten die rechtsverhouding staat. De Bank heeft immers de gevolgen van deze transactie volledig moeten en kunnen doorzien. De nadelige gevolgen van een gekozen constructie ter afdekking van haar vorderingen op Meerhuys behoren voor haar rekening en risico te komen, nu de Bank wist dat het faillissement van Meerhuys was aangevraagd.

20 De Bank heeft echter terecht en op goede gronden verdedigd dat de andere schuldeisers van Meerhuys door haar handelwijze niet zijn benadeeld. De Bank had immers ook en op eenvoudiger wijze dan is gebeurd, hetzelfde resultaat kunnen bereiken door de schuld van Meerhuys in rekening te brengen aan APO die daarmee een voor verrekening vatbare tegenvordering jegens de curator van Meerhuys zou hebben verkregen. Deze tegenvordering zou niet vallen onder de werking van art. 54 Fw omdat zij voortvloeit uit een voor het faillissement ontstane rechtsverhouding.

21 Ook ten aanzien van het onder 20 overwogene geldt dat de curator ten onrechte aanvoert dat deze gebeurtenissen zich nu eenmaal niet hebben voorgedaan en dus buiten beschouwing moeten blijven. Naar 's hofs oordeel kan voor de beantwoording van de vraag of art. 47 (jo. 54) Fw toepassing verdient, niet worden geabstraheerd van de omstandigheden waaronder en de rechtsverhoudingen waarin de gewraakte rechtshandeling heeft plaatsgevonden. In het licht van een en ander blijkt dat de Bank zich niet heeft gedragen in strijd met de goede trouw die zij ook jegens andere crediteuren in acht heeft te nemen. De Bank werpt in het onderhavige geval terecht aan de curator tegen dat de hoofdelijke verbondenheid van Meerhuys ook na het faillissement is blijven bestaan.

22 Het gaat — ten slotte — ook naar 's hofs oordeel de grenzen van art. 47 te buiten indien voldoening van een schuld met nietigheid wordt bedreigd indien deze schuld aan de crediteur is voldaan met door die crediteur zelf ter beschikking gestelde middelen. APO had geen middelen om de vordering van Meerhuys te betalen. De vordering van de Bank was afgedekt door zekerheden in de vorm van cessie van debiteuren, fiduciaire eigendomsoverdracht van inventaris en hypothecaire zekerheden op onroerende goederen, waaronder onroerende goederen van de directeur in prive. Na uitwinning van zekerheden

57

hield de Bank een oninbare vordering van enkele miljoenen guldens over op APO, die uiteindelijk ook in staat van faillissement is verklaard. De Bank heeft daarmee de stellingen van de curator dat aan de boedel op slinkse wijze een voordeel onthouden is, voldoende weerlegd. Er zijn door pp. geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die — indien zij komen vast te staan — het hof tot een andere beoordeling aanleiding zouden kunnen geven. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van vormen waarvan de niet-naleving nietigheid met zich meebrengt, doordat het hof het vonnis van de Rb. 's-Hertogenbosch van 8 april 1983 heeft vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van eiser tot cassatie heeft afgewezen, zulks ten onrechte om de navolgende, zowel zelfstandig als in onderling verband en in samenhang met de bij pleidooi te geven toelichting, te lezen redenen.

1 Door het op 8 juli 1987 door de HR tussen pp. gewezen arrest moet van het volgende worden uitgegaan. a.

APO BV (hierna: APO) heeft een door haar aan Meerhuys BV (hierna: Meerhuys) verschuldigd bedrag van ƒ 750 000 aan deze betaald door overmaking van dat bedrag op de rekening van Meerhuys bij de Bank; die rekening is op 12 maart 1982 door de Bank met dat bedrag gecrediteerd; voor deze creditering vertoonde deze rekening een debetsaldo van ƒ 856 326,31. b.

Meerhuys heeft, door de vermindering van haar debetsaldo bij de Bank met het op die rekening gecrediteerde bedrag van ƒ 750 000, haar schuld tot dat bedrag aan de Bank voldaan in de zin van art. 47 Fw. c.

Op het moment dat Meerhuys aldus haar schuld aan de Bank tot voormeld bedrag voldeed, wist de Bank dat het faillissement van Meerhuys reeds was aangevraagd. d.

De voldoening door Meerhuys van haar schuld aan de Bank was het gevolg van overleg tussen (onder meer) Meerhuys en de Bank.

2 Na verwijzing diende het hof, met inachtneming van het vorenstaande te onderzoeken en te beslissen — of de door verweerster in cassatie ('de Bank') tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerde grieven, voorzover door het arrest van de HR nog niet afgedaan, gegrond waren en of de rechtbank ten onrechte had beslist dat de betaling door Meerhuys aan de Bank het gevolg was van overleg tussen Meerhuys en de Bank, ten doel hebbende laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen; — en/of de vordering van de curator op de primaire door hem gestelde, aan art. 47 Fw ontleende nietigheidsgrond, te weten: de Bank ontving betaling, terwijl zij wist dat het faillissement van Meerhuys reeds aangevraagd was, voor toewijzing in aanmerking kwam.

Beide in art. 47 Fw genoemde nietigheidsgronden in geval van voldoening aan een opeisbare schuld werden door de curator aan zijn vordering ten grondslag gelegd. De rechtbank had slechts ten aanzien van een van die gronden (betaling gevolg van overleg ten doel hebbende de Bank boven de andere schuldeisers te begunstigen) beslist.

3 Uit het arrest van het hof blijkt niet of c.q. dat het hof bij zijn beoordeling van de volgens het hof resterende grieven respectievelijk van de (toewijsbaarheid van de) vordering van de curator beide in art. 47 genoemde en door de curator gestelde nietigheidsgronden in aanmerking heeft genomen. Zo beoordeelt het hof de vraag 'Weerlegbaar vermoeden van artikel 47 Faillissementswet?' (p. 2 arrest, boven r.o. 7) zonder daarbij — hoewel het hof dat zou en had moeten doen — tussen de beide nietigheidsgronden onderscheid te maken.

Hetzelfde geldt voor de overwegingen van het hof onder het opschrift 'Goede trouw van de Bank?' (r.o. 13 t/m 22). Het hof geeft voorts niet aan waarom gegrondbevinding van de

58

grieven V t/m X in samenhang met de grieven XI t/m XIII en grief XVII (r.o. 23) in de visie van het hof niet alleen leidt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank, doch ook tot afwijzing van de vordering van de curator voorzover gebaseerd op de door curator aan art.

47 Fw ontleende nietigheidsgrond waarover door de rechtbank niet werd beslist. Althans heeft het hof nagelaten op de stelling van de curator dat de voldoening door Meerhuys van de opeisbare schuld aan de Bank, gezien de wetenschap van de Bank toen zij de betaling ontving dat het faillissement van Meerhuys was aangevraagd, nietig was en dat de Bank derhalve gehouden was Ć’ 750 000 met rente en kosten aan de Bank te betalen, uitdrukkelijk te beslissen.

Het hof geeft aldus onvoldoende inzicht in zijn gedachtengang en heeft zijn beslissing tot afwijzing van de vordering van de curator onvoldoende met redenen omkleed.

De eerste in art. 47 Fw genoemde nietigheidsgrond 4 Vaststaat dat de Bank betaling ontving, terwijl zij wist dat het faillissement van Meerhuys reeds was aangevraagd. 's Hofs oordeel dat zulks niet meer dan een vermoeden van de kwade trouw van de Bank oplevert en dat de Bank dat vermoeden mag weerleggen (r.o.

12), geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Weet een schuldeiser dat het faillissement van de schuldenaar reeds is aangevraagd, dan handelt hij in strijd met de goede trouw, die hij ook jegens zijn mede-schuldeisers in acht heeft te nemen, wanneer hij de betaling aanneemt en zich op die wijze aan de concursus onttrekt. In dat geval is sprake van een onweerlegbaar vermoeden van kwade trouw aan de zijde van de schuldenaar.

Omstandigheden waarin gezegd kan worden dat een schuldenaar die aldus is voldaan niet in strijd met de goede trouw en de strekking van art. 47 Fw handelt kunnen zich, anders dan het hof aanneemt (r.o. 9), niet voordoen. 's Hofs andersluidende rechtsopvatting als neergelegd in de r.o. 7 t/m 12, wordt noch door de tekst van art. 47, noch door de wetsgeschiedenis, noch anderszins gerechtvaardigd. Met name blijkt uit de door het hof aangehaalde wetsgeschiedenis van art. 43 Fw (of van enig ander artikel van de Faillissementswet) niet, dat de wetgever bij de eerste in art. 47 Fw genoemde nietigheidsgrond niet de absolute nietigheid van de voldoening voor ogen stond.

5 Indien het vorenstaande (in zijn algemeenheid), niet opgaat en zich, als door het hof overwogen, omstandigheden kunnen voordoen waarin een schuldeiser die betaling ontvangt terwijl hij weet dat het faillissement van de schuldenaar reeds is aangevraagd, te goeder trouw en niet in strijd met de strekking van art. 47 Fw handelt, is dat uitsluitend het geval wanneer de mede-schuldeisers door die betaling niet zijn benadeeld. Op de schuldeiser die betaling ontving rust de stelplicht en bewijslast om aan te tonen dat de mede-schuldeisers door die betaling niet zijn benadeeld. Voorzover het hof van een andere rechtsopvatting uitgaat, is die rechtsopvatting onjuist.

6 Het hof geeft met zijn in de r.o. 13 t/m 22 neergelegde beslissing dat de Bank niet te kwader trouw heeft gehandeld en de boedel door het handelen van de Bank niet is benadeeld (waarmee het hof kennelijk bedoelt dat de mede-schuldeisers van de Bank niet zijn benadeeld), blijk van een onjuiste rechtsopvatting, heeft thans die beslissing onvoldoende met redenen omkleed. a.

Eerstens miskent het hof dat het bij de eerste nietigheidsgrond van art. 47 Fw er niet om gaat of de mede-schuldeisers door het handelen van de schuldeiser die betaling ontving (anders dan het aannemen/ontvangen van de betaling) zijn benadeeld, doch door de voldoening door de schuldenaar van een opeisbare schuld aan die schuldeiser. b.

Anders dan het hof beslist is voor de vraag of de mede-schuldeisers van de Bank zijn benadeeld niet van belang of c.q. dat — de Bank aan APO het bedrag ter beschikking stelde waarmee de Bank is voldaan en de Bank dat deed met de bedoeling dat dit bedrag gebruikt zou worden om de schuld in rekeningcourant van Meerhuys af te dekken (r.o. 14); —

59

de vordering van Meerhuys op APO oninbaar was (r.o. 15 en 22); — de Bank in plaats van de gewraakte bevoegdheid tot creditering van de rekening van Meerhuys gebruik had kunnen en mogen maken van haar bevoegdheid op grond van de hoofdelijkheidsverklaring van Meerhuys (r.o. 16 en 17); — de Bank op eenvoudiger wijze hetzelfde resultaat had kunnen bereiken (r.o. 20).

De mede-schuldeisers van de schuldeiser die betaling ontving zijn benadeeld indien, zoals in casu, door die betaling de voor die schuldeisers beschikbare vermogensbestanddelen van de schuldenaar zijn verminderd. Aan die benadeling doet niet af dat de schuldeiser die betaling ontving op andere wijze zijn rechten had kunnen veilig stellen (maar dat niet deed) en dat deze kon worden voldaan doordat hij een derde in staat stelde zijn schuld aan de schuldenaar te betalen. c.

Althans is de beslissing van het hof dat de medeschuldeisers van de Bank door de betaling die de Bank ontving niet zijn benadeeld in het licht van het dienaangaande door de curator onder meer bij conclusie na verwijzing (p. 3, 4, 6 e.v.) gestelde en de vaststaande feiten, te weten: — door de betaling van APO aan Meerhuys kwam een bedrag van ƒ 750 000 in het vermogen van Meerhuys. De Bank stelde bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (onder 4), dat het vermogen van Meerhuys door die betaling met ƒ 750 000 toenam; — door de voldoening door Meerhuys aan de opeisbare schuld aan de Bank zoals die (vervolgens) heeft plaatsgevonden, trad een vermogensverschuiving van Meerhuys naar de Bank op. De voor de mede-schuldeisers van de Bank beschikbare vermogensbestanddelen van Meerhuys verminderden met een bedrag van ƒ 750 000, onvoldoende met redenen omkleed. Onbegrijpelijk in het licht van die stellingen en feiten is dat het hof enerzijds oordeelt dat '... van een benadeling van de boedel slechts sprake zou kunnen zijn, indien aan de andere crediteuren een boedelbestanddeel waaruit zij (gedeeltelijk) betaald hadden kunnen worden, is onthouden ten gunste van de Bank' en anderzijds dat van een zodanige benadeling geen sprake is geweest (r.o. 15).

7 Het oordeel van het hof, dat geen feiten en omstandigheden zijn gebleken waaruit kan volgen dat de Bank zich door de litigieuze voldoening van haar vordering aan de concursus heeft willen onttrekken (r.o. 14), is niet afdoende met redenen omgeven. Niet alleen volgt zulks geenszins uit hetgeen het hof daarop direct laat volgen (dat de Bank het bedrag waarmee zij is voldaan zelf aan APO ter beschikking stelde), doch ook de door het hof gememoreerde bedoeling van de Bank om de schuld in rekening-courant van Meerhuys 'af te dekken' wijst er, als door de curator gesteld, eerder op dat de Bank zich buiten het faillissement van Meerhuys en de concursus heeft willen plaatsen. Het oordeel van het hof is te meer onbegrijpelijk in het licht van de door de Bank niet betwiste stelling van de curator dat de Bank, APO en Meerhuys aldus twee vliegen in een klap dachten te slaan: betaling van de schuld van APO aan Meerhuys en voldoening van de vordering van de Bank op Meerhuys.

8 Indien de r.o. 15 en 22 aldus moeten worden gelezen dat het hof van oordeel is dat APO voor Meerhuys geen verhaal bood, is dat oordeel in het licht van de uitvoerige andersluidende stellingen van de curator op dit punt (onder meer bij conclusie na verwijzing, p. 10 en 11), onbegrijpelijk. Het moge zo zijn dat de Bank, zoals het hof overweegt, 'concrete cijfers' heeft verstrekt (zij het niet bij conclusie van antwoord in eerste aanleg of bij memorie van grieven), doch die cijfers geven geen uitsluitsel omtrent het verhaal dat APO in maart 1982 bood (en daarom gaat het).

Het hof miskent voorts — en geeft daardoor blijk van een onjuiste rechtsopvatting — dat, voorzover de verhaalbaarheid van de vordering van Meerhuys op APO ten deze met het oog op de vraag van de benadeling van de medeschuldeisers van de Bank al relevant is, de bewijslast op de Bank rust om aan te tonen dat APO in maart 1982 geen verhaal bood en het niet aan de curator is om te stellen en te bewijzen dat APO wel verhaal bood.

60

9 Met zijn in de r.o. 16, 17 en 18 neergelegde beslissing treedt het hof buiten de rechtsstrijd tussen pp. De Bank heeft niet gesteld dat zij de bevoegdheid had als door het hof aan het slot van r.o. 16 aangenomen en dat zij, in plaats van creditering van de rekening van Meerhuys, gebruik had kunnen en mogen maken van haar bevoegdheid op grond van de hoofdelijkheidsverklaring van Meerhuys. De beslissing van het hof is aldus in strijd met het recht.

Die beslissing is voorts onvoldoende met redenen omgeven. Het hof verliest uit het oog dat de Bank op grond van de art. II en III van de bij dupliek in eerste aanleg overgelegde hoofdelijkheidsverklaring weliswaar de bevoegdheid had tot compensatie als door het hof overwogen, doch dat de in de art. II bedoelde situatie zich ten deze niet voordeed, omdat de rekening van Meerhuys voor noch na de betaling door Meerhuys een tegoed aanwees. De beslissing van het hof dat uit het bestaan van de overeenkomst van hoofdelijkheid en de daarin aan de Bank gegeven bevoegdheden volgt dat de Bank bevoegd was het bedrag dat op de rekening van Meerhuys werd gestort '... in mindering te brengen op de totale vordering die de Bank op de voormelde vennootschappen had ...' geeft niet alleen geen inzicht in de gedachtengang van het hof (onduidelijk is of het hof bedoelt dat de Bank het bedrag in plaats van op de rekening van Meerhuys te boeken, had mogen boeken op de rekening van een van de andere hoofdelijk verbonden vennootschappen), maar is bovendien gezien de tekst van de art. II en III voornoemd en het ontbreken van een tegoed op de rekening van Meerhuys, niet begrijpelijk gemotiveerd.

Ook 's hofs oordeel dat de Bank '... kennelijk geen andere bedoeling (had) dan het overbrengen van de rekening-courant schuld van Meerhuys naar APO ...' is in het licht van het door de curator gestelde en met name diens stelling dat de Bank dacht in een betere positie te komen door zich door Meerhuys te laten voldoen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

10 In r.o. 20, waar het hof oordeelt dat de Bank op eenvoudiger wijze dan is gebeurd, hetzelfde resultaat had kunnen bereiken door de schuld van Meerhuys in rekening te brengen aan APO die daarmee een voor verrekening vatbare tegenvordering jegens de curator zou hebben verkregen, geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is die beslissing innerlijk tegenstrijdig en onvoldoende gemotiveerd.

— Eerstens miskent het hof, dat het hoofdelijk schuldenaarschap van APO en Meerhuys de Bank niet de bevoegdheid gaf het door Meerhuys verschuldigde bedrag zonder meer APO 'in rekening te brengen'. De Bank heeft dat ook niet gesteld, zodat ook op dit punt het hof buiten de rechtsstrijd tussen pp. treedt.

— Indien de Bank op grond van de hoofdelijkheidsverklaring APO voor het door Meerhuys verschuldigde bedrag zou hebben aangesproken dan zou dat, ongeacht of de Bank dat voor of nadat het faillissement van Meerhuys werd uitgesproken had gedaan, niet hebben geresulteerd in een regresvordering van APO op Meerhuys die APO met haar schuld aan Meerhuys zou hebben kunnen verrekenen. APO zou uitsluitend een regresvordering op Meerhuys hebben gekregen indien zij de Bank daadwerkelijk zou hebben betaald hetgeen Meerhuys aan de Bank verschuldigd was en tot een dergelijke betaling was APO in de visie van de Bank en hof niet in staat. 's Hofs beslissing op dit punt is tenminste innerlijk tegenstrijdig.

— Zou APO al een regresvordering op Meerhuys hebben gekregen dan zou die niet voor verrekening met haar schuld aan Meerhuys in aanmerking zijn gekomen. Zou zij die regresvordering hebben gekregen na het faillissement, omdat alsdan niet aan de vereisten van art. 53 Fw zou zijn voldaan. Zou zij die vordering hebben gekregen voor het faillissement, omdat APO zich op grond van, althans naar analogie met het bepaalde bij art.

54 Fw niet te goeder trouw op verrekening zou hebben kunnen beroepen.

11 Anders dan het hof in de (samenvattende) r.o. 21 en 22 overweegt spelen bij de beslissing of de eerste nietigheidsgrond van art. 47 Fw zich voordoet de omstandigheden waaronder

61

en de rechtsverhoudingen waarin de betaling heeft plaatsgevonden geen rol. Voorzover niet reeds beslissend is dat de schuldeiser betaling ontvangt terwijl hij weet dat het faillissement van de schuldenaar is aangevraagd, geldt dat uitsluitend relevant is of de andere schuldeisers door die betaling zijn benadeeld. Het handelen van de schuldeiser, diens intenties en eventuele andere mogelijkheden om hetzelfde resultaat langs andere weg te bereiken, spelen geen rol. Door de intrede van het faillissement wordt de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk. Op grond van hypotheses en rechtsverhoudingen en handelingen tussen de betrokken schuldeiser en derden, wordt een op grond van art. 47 Fw nietige voldoening niet tot een rechtsgeldige. Door anders te oordelen geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De tweede nietigheidsgrond van art. 47 Fw 12 De in onderdelen 4 t/m 12 neergelegde klachten richten zich mutatis mutandis ook tegen de in de gegrondbevinding van de grieven V t/m X in samenhang met de grieven XI t/m XIII en grief XVII besloten liggende beslissing van het hof dat de betaling aan de Bank niet het gevolg is van overleg tussen de Bank en Meerhuys tot doel hebbende de Bank door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Die beslissing geeft voorts om de navolgende redenen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is althans om die redenen onvoldoende gemotiveerd. a.

Vaststaat dat de betaling aan de Bank het gevolg is geweest van overleg tussen Meerhuys en de Bank (r.o. 5 van het interlocutoir arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 13 maart 1984). Het desbetreffende oordeel van de rechtbank is althans door het hof niet onjuist geoordeeld. b.

De vraag die het hof derhalve te beantwoorden had was of voormeld overleg ten doel had de Bank boven andere schuldeisers te begunstigen, als door de curator gesteld en te bewijzen aangeboden. Voor het antwoord op die vraag is wederom niet beslissend of de Bank hetzelfde resultaat langs andere weg had kunnen bereiken, welke de intenties van de Bank waren etc. etc. (zie onderdeel 6). Relevant is slechts welk doel pp. met de betaling aan de Bank voor ogen stond. 's Hofs (implicite) oordeel dat daarbij begunstiging van de Bank boven de andere schuldeisers niet werd beoogd, is in het licht van de stellingen van de curator op dit punt (onder meer conclusie na verwijzing, p. 2, 4, 6 e.v., in het bijzonder p.

8), onbegrijpelijk.

'Men hoeft geen ziener te zijn om te begrijpen, waar de belangen van De Koning en de Bank liggen. Stel de Bank zou met een waardeloze vordering op Meerhuys zijn blijven zitten, dan zou dit de Bank bepaald niet in de stemming gebracht hebben (verdere) credieten aan APO achter wie De Koning eveneens schuil ging, te verlenen. Waarschijnlijk lagen de kaarten ook nog zo, dat APO niet de benodigde contanten had om Meerhuys te voldoen, zodat Meerhuys ook nog wel eens APO in haar val zou kunnen meesleuren.

Bankieren op maat was geboden! De oplossing, die De Koning en de Bank vonden leek knap. De Bank zou Ć’ 750 000 lenen aan APO. Deze zou zo niet in liquiditeitsmoeilijkheden komen. APO verplichtte zich de van de Bank geleende Ć’ 750 000 aan te wenden ter aflossing van haar schuld aan Meerhuys door storting op de rekening, die Meerhuys bij de Bank onderhield. De Bank zou zo haar vordering in rekening-courant op Meerhuys tot een bedrag van Ć’ 750 000 voldaan zien. De schuldeisers van Meerhuys zouden het nakijken hebben. De vordering Meerhuys-APO was bij deze handelwijze immers voldaan.

Waarschijnlijk had de Bank het vertrouwen zich geconfronteerd te weten met een redelijk solvabel APO.' Blijkens dit citaat, niet uit een van de processtukken van de curator, doch uit de beschouwingen van Prof. mr. H.C.F. Schoordijk in WPNR 5846 over het op 8 juli 1987 door de HR tussen pp. uitgesproken arrest, is de bedoeling dat de Bank door de betaling boven de andere schuldeisers zou worden begunstigd, voor anderen dan het hof evident.

Hoge Raad: 1.

Het geding in voorgaande instanties

62

Voor het verloop van het geding voorafgaande aan zijn arrest in de zaak van 8 juli 1987, NJ 1988, 104 verwijst de HR naar dit arrest.

Bij dit arrest heeft de HR thans eiser tot cassatie — verder te noemen: de curator of de curator in het faillissement van Meerhuys — niet ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen het tussenarrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 13 maart 1984 en het eindarrest van dat hof van 26 febr. 1985 vernietigd met verwijzing van het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Hof Arnhem.

De curator heeft bij exploot van 24 juli 1987 de Bank gedagvaard voor het Hof Arnhem teneinde voort te procederen na verwijzing van de zaak door de HR. Pp. hebben over en weer een memorie na verwijzing genomen, waarna de zaak voor het hof is bepleit.

Bij arrest van 7 maart 1989 heeft het hof het door de Rb. 's-Hertogenbosch op 8 april 1982 gewezen vonnis vernietigd en de vordering van de curator afgewezen. (…)

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

In dit geding vordert de curator in het faillissement van Meerhuys op de voet van de art. 47 en 51 Fw veroordeling van de Bank tot betaling van ƒ 750 000. Het gaat daarbij, kort samengevat, om het volgende: i.

Ingevolge een daartoe met de Bank gemaakte afspraak heeft een zustervennootschap van Meerhuys, APO, op of omstreeks 12 maart 1982 aan Meerhuys een bedrag van ƒ 750 000 betaald door overboeking van dit bedrag ten laste van haar rekening bij de Bank ten gunste van de rekening van Meerhuys bij de Bank, zulks onder vermelding: 'afdekking rekeningcourantschuld APO/Meerhuys'. ii.

APO, wier rekening bij de Bank toen een debetsaldo van ruim ƒ 975 000 vertoonde en van wie de Bank ook uit anderen hoofde aanzienlijke bedragen te vorderen had, werd tot voormelde betaling in staat gesteld doordat de Bank toestemde in de daaruit resulterende verhoging van het debetsaldo van APO's rekening. De Bank had daarbij de bedoeling dat dit bedrag zou worden gebruikt om, in het zicht van het naderend faillissement van Meerhuys — dat naar zij wist was aangevraagd — het debetsaldo van Meerhuys bij de Bank zoveel mogelijk te 'schonen'. iii.

Als gevolg van de onder (i) bedoelde overboeking door APO heeft de Bank op 12 maart 1982 de rekening van Meerhuys — welke rekening toen een opeisbaar debetsaldo van ƒ 856 326,31 vertoonde — met ƒ 750 000 gecrediteerd. iv.

Meerhuys is op 17 maart 1982 in staat van faillissement verklaard; APO in okt. 1983. v.

APO en Meerhuys hadden zich bij akte van 4 sept. 1980 ten behoeve van de Bank gesteld tot elkaars hoofdelijke medeschuldenaren.

3.2.

De curator heeft aan zijn voormelde vordering ten grondslag gelegd dat te dezen aan beide in art. 47 Fw omschreven voorwaarden voor het inroepen van nietigheid was voldaan, zodat zijn desbetreffende beroep op deze bepaling de nietigheid had bewerkt van de vermindering van het debetsaldo van de rekening van Meerhuys bij de Bank welke resulteerde uit de hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde creditering van die rekening.

Als verweer van de verste strekking heeft de Bank aangevoerd dat deze vermindering niet valt aan te merken als 'voldoening, door den schuldenaar, aan eene opeischbare schuld' in de zin van genoemde bepaling. Dit verweer werd verworpen door de rechtbank, maar gegrond bevonden door het Hof ('s-Hertogenbosch), dat daarom aan de curator diens vordering ontzegde. In zijn onder 1 genoemde arrest heeft de HR deze uitspraak echter vernietigd, oordelend dat (ook) de vermindering van de opeisbare schuld van de schuldenaar aan zijn bank welke van rechtswege resulteert uit het crediteren van zijn bankrekening als gevolg van een storting door een van zijn debiteuren, valt onder de werking van art. 47.

63

3.3.

Na verwijzing heeft het Hof Arnhem bij zijn thans bestreden arrest de vordering van de curator opnieuw ontzegd. Bij deze beslissing heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat art. 47 een weerlegbaar vermoeden van kwade trouw in het leven roept. Dit vermoeden heeft de Bank volgens het hof weerlegd: naar het oordeel van het hof heeft de Bank niet te kwader trouw gehandeld en bovendien niet de boedel benadeeld. Bij dit oordeel heeft het hof in aanmerking genomen dat: a. de Bank het bedrag van ƒ 750 000 waarmede zij is voldaan, zelf ter beschikking heeft gesteld met geen andere bedoeling dan om het debetsaldo van Meerhuys te 'schonen'; b. dat APO geen middelen had om haar schuld van ƒ 750 000 aan Meerhuys te voldoen en aan Meerhuys geen verhaal bood; c. dat, gezien de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde akte, de Bank het 'schonen' op eenvoudiger wijze had kunnen bereiken door, zoals haar krachtens die akte vrijstond, eigener beweging de schuld van Meerhuys in rekening te brengen aan APO, die daarmede een voor verrekening vatbare tegenvordering jegens de curator zou hebben verkregen.

3.4.

Het middel bestrijdt onder 4 terecht 's hofs voormeld uitgangspunt. De formulering van de art. 42–48 Fw is erop gericht telkens nauwkeurig aan te geven wat door de curator moet worden bewezen, wil hij de nietigheid van de in die artikelen bedoelde handelingen van de schuldenaar kunnen inroepen, en welke bewijslast daartegenover op de wederpartij rust.

Art. 47 spreekt, anders dan de art. 43 en 45, in dit verband niet van een door tegenbewijs vatbaar vermoeden. Wel legt dit artikel op de curator de last te bewijzen: a. dat de crediteur, toen hij de betaling ontving, wist dat het faillissement reeds was aangevraagd, of b. dat de betaling het gevolg was van overleg tussen schuldenaar en crediteur met het doel deze laatste door de betaling boven andere crediteuren te bevoordelen. Slaagt de curator in dat bewijs, dan staat daarmee, zoals in de aard van de daardoor vaststaande feiten besloten ligt, de kwade trouw van de crediteur vast en is er geen plaats meer voor tegenbewijs. Ook de wetsgeschiedenis geeft geen grond anders te oordelen.

3.5.

Het middel kan echter niet tot cassatie leiden. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het middel niet de hiervoor in 3.3 onder a weergegeven vaststellingen bestrijdt. Wel bestrijdt het (onder 8) de vaststellingen die daar onder b zijn samengevat, maar de daarop gerichte klachten falen, zulks op de volgende gronden.

De r.o. 15 en 22 van het hof moeten in onderling verband zo worden verstaan dat, naar het feitelijk oordeel van het hof: 1. de stellingen van de Bank erop neerkwamen dat de vordering van Meerhuys op APO (ter voldoening waarvan APO het haar door de Bank ter beschikking gestelde bedrag van ƒ 750 000 aanwendde) in maart 1982 'oninbaar' was omdat APO zelf niet over middelen beschikte om deze vordering te voldoen, terwijl zij geen verhaal bood daar al haar activa aan de Bank waren overgedragen, en 2. deze stellingen waren komen vast te staan doordat zij door de curator onvoldoende waren weersproken.

Laatstgemeld oordeel, dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, is tegen de achtergrond van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Het hof zal daarbij mede hebben gelet op het door de Bank overgelegd verslag van de curator ter verificatievergadering van 13 sept. 1982 blijkens hetwelk de curator toen zelf van oordeel was dat APO toen 'geen enkel verhaal' bood en 'ongetwijfeld' failliet zou gaan.

Voor zover het middel het hof in dit verband verwijt te hebben miskend dat het aan de Bank was om aannemelijk te maken dat APO in maart 1982 geen verhaal bood en niet aan de curator om te bewijzen dat de vordering van Meerhuys op APO toen had kunnen worden geind, berust het blijkens het voorgaande op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak.

3.6.

Bij deze stand van zaken komt het beroep van de curator op art. 47 in strijd met de strekking die aan dit artikel moet worden toegekend. Die strekking laat zich aldus samenvatten dat — in overeenstemming met wat ook geldt voor andere bepalingen die

64

uitwerking geven aan de figuur van de Pauliana als grond van vernietiging van rechtshandelingen — de schuldeisers worden beschermd tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend. Daaraan is niet voldaan in een geval als het onderhavige waarin aan de schuldeisers, zonder dat hun enig nadeel wordt toegebracht, alleen een voordeel ontgaat.

Zou immers de curator op grond van art. 47 de nietigheid kunnen inroepen van de vermindering van het debetsaldo van de rekening van Meerhuys bij de Bank welke resulteerde uit de in 3.1 onder (iii) bedoelde creditering van die rekening met ƒ 750 000, en daardoor de Bank kunnen nopen dit bedrag — dat ten gevolge van de betaling door APO van haar schuld aan Meerhuys een moment deel was gaan uitmaken van het vermogen van Meerhuys — 'terug te geven', dan zou hij dusdoende in het de schuldeisers tot verhaal dienende vermogen van de failliet niet een bate terugbrengen die daaruit in het zicht van het naderend faillissement onoirbaar is verdwenen, maar aan dat vermogen een bate toevoegen die daarin niet thuis hoort. Die bate is immers enkel in dat vermogen geraakt doordat de Bank heeft bewerkstelligd dat door storting van het — door haar (zonder daarmede bevoordeling van Meerhuys te beogen) ter beschikking gestelde — bedrag van ƒ 750 000 in het vermogen van Meerhuys een onverhaalbare en dus waardeloze vordering op APO werd vervangen door een aanspraak ten belope van dat bedrag op de Bank.

Het hof heeft derhalve, wat er verder zij van zijn daarvoor gebezigde argumenten en de daartegen aangevoerde, nog niet besproken klachten van het middel, een juiste beslissing gegeven.

4.

Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bank bepaald op ƒ 6406,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Asser 1 Inleiding 1.1 Deze zaak is het vervolg van HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (m.nt. Van der Grinten). Ik moge voor de vaststaande feiten en de procesgeschiedenis t/m dat arrest kortheidshalve volstaan daarnaar en naar mijn toen genomen conclusie te verwijzen. (Het arrest is behalve in de genoemde NJ-noot besproken door Schoordijk in WPNR 5846 (1987), p. 572–575 en WPNR 5855 (1988), p. 716; Kortmann in AA 1988, p. 191–196; Korthals Altes in NBWKw. 1988/2, p. 68–72; Mijnssen, Kredietverlening naar huidig en komend recht, Preadvies ver. voor Burgerlijk recht, 1988, p. 25–27; Blomkwist, het Erba-arrest, dertig jaar later, in: TVVS 1988, p. 119–120; Rank, Bedrijfsjuridische berichten 1988, p. 93–94; Hartkamp, Kroniek Privaatrecht in NJB 1989, p. 519; Pinckaers in TVVS 1989, p. 270–274. Zie verder Polak/Polak, Faillissementsrecht, 1989, p. 77–78; losbl. Faillissementswet (Van Zeben/V.d.

Ende), art. 47, aant. 1; losbl. Contractenrecht V (Mellema-Kranenburg), nrs. 1823 en 1844; Mellema-Kranenburg, De actio Pauliana naar BW en NBW, Studiepockets privaatrecht nr. 45, 1990, p. 73–74; Van Buchem-Spapens, Faillissement en surseance van betaling naar huidig en komend recht, Studiepockets privaatrecht nr. 30, 1990, p. 58–60.

Zie voorts meer in het bijzonder i.v.m. art. 54 Fw en n.a.v. HR 7 okt. 1988, NJ 1989, 449 (m.nt. J.B.M. Vranken): Rank in NBWKw. 1989/2, p. 58–63; Kortmann in AA 1989, p. 217– 221.)

1.2 Na genoemd arrest van uw Raad is de draad van het hoger beroep door partijen weer opgepakt en hebben zij het debat voortgezet. Daarop heeft het Arnhemse Hof als verwijzingsrechter bij arrest van 7 maart 1989 de curator alsnog geheel in het ongelijk gesteld door het bestreden vonnis van de rechtbank te vernietigen en de vordering van de curator af te wijzen.

1.3

65

De curator is van dit arrest tijdig met een uit twaalf genummerde onderdelen opgebouwd middel in cassatie gekomen. De Bank heeft het middel bestreden.

2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het hof heeft in de r.o. 7–12 geoordeeld dat de Bank 'het in art. 47 Fw opgenomen vermoeden van kwade trouw mag weerleggen' omdat dit artikel uitgaat van een weerlegbaar vermoeden.

2.2 Art. 47 Fw sluit inderdaad, zoals ik reeds in mijn vorige conclusie onder 3.18 heb betoogd, tegenbewijs niet uit; dat wil zeggen van feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit dat ondanks het vaststaan van de in art. 47 Fw genoemde omstandigheden, de bestreden voldoening van de opeisbare schuld niet tot vernietiging kan leiden. De wetgever heeft op het terrein van de faillissementspauliana van een onweerlegbaar wettelijk vermoeden — dat is een rechtsregel (Zie over de wettelijke vermoedens o.m. Veegens/Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht, 1, 1973 par. 21.) dat onder bepaalde, door de wet genoemde omstandigheden de bestreden handeling in elk geval nietig is —, niet willen weten. De betrokken passages in de door Van der Feltz (I. p. 437–438 onder II) geciteerde memorie van toelichting maken dat duidelijk en wat daarin ten aanzien van art. 47 (p. 449) wordt gezegd, maakt dat m.i. geenszins anders. Ik ben dus niet overtuigd door de van de kant van de curator sedert het vorige arrest van uw Raad gehouden betogen van het tegendeel.

2.3 Dat tegenbewijs betreft dan in het bijzonder de vraag of de voldoening van de opeisbare schuld benadeling van — zeg maar — de boedel ten gevolge had (Of sprake is van benadeling hangt af van de omstandigheden van het geval, vgl. HR 3 okt. 1980, NJ 1980, 643 (m.nt. G.J. Scholten), met gegevens in de conclusie OM (mr. Franx) onder 2, p. 2160 links. Zie Van der Feltz I, p. 439 (MvT): 'de benadeling moet werkelijk hebben plaatsgehad.

Dit zal het geval zijn als ten gevolge der handeling het actief van het faillissement kleiner is dan het anders geweest zou zijn. Heeft daarentegen de handeling op het bedrag van het actief geen invloed uitgeoefend, dan zijn de schuldeisers niet benadeeld en vervalt elke reden om te hunnen behoeve de handeling nietig te verklaren' (spelling gemoderniseerd); Polak/Polak, p. 74–75: '(de schuldeisers) moeten minder ontvangen dan zonder (…) (de gewraakte) handeling het geval zou zijn', 'het voor de schuldeisers te verdelen bedrag moet verminderd zijn'; aldus ook Mellema-Kranenburg, Studiepocket, p. 65–66; Van BuchemSpapens, p. 60: 'om te bepalen of de rechtshandeling heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers moet een vergelijking worden gemaakt tussen de toestand van de boedel zoals die is en de toestand zoals die geweest zou zijn, wanneer de rechtshandeling niet was verricht'; vgl. Asser/Hartkamp II, 1989, nrs. 444 e.v. over benadering i.v.m. art. 1377 BW en art. 3:45–47 NBW.) en of de betrokken schuldeiser zich door de voldoening in strijd met de goede trouw door hem ook jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen aan de concursus creditorum onttrekt. (Zie voor deze formulering het vorige arrest van uw Raad, r.o. 3.4, citerend Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het faillissement, I, 1896, p.

449.)

2.4 Ik denk niet dat het in de regel erg gemakkelijk is om feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen dat ondanks het vaststaan van een van de in art. 47 genoemde omstandigheden van benadeling of mala fide onttrekking aan de concursus geen sprake is.

Staat het in art. 47 als eerste genoemde geval — wetenschap van de betrokken crediteur dat het faillissement van zijn debiteur is aangevraagd — vast, dan is reeds daarom van een niet te goeder trouw zich onttrekken aan de concursus sprake omdat de betrokken crediteur behoort te weten dat de betaling aan hem zal gaan ten koste van de verhaalsmogelijkheden voor de andere crediteuren. Alleen wanneer wordt aangetoond dat de boedel door de betaling niet benadeeld is zou de betrokken bepaling aan de werking van art. 47 kunnen ontsnappen, hetgeen in het algemeen moeilijk voorstelbaar zal zijn omdat betaling door de schuldenaar in de regel impliceert dat hij een voor verhaal door alle crediteuren vatbaar vermogensbestanddeel aanwendt ter bevrediging van een van hen.

2.5

66

Staat het tweede in art. 47 Fw genoemde geval vast, dat wil zeggen dat de later gefailleerde debiteur en de crediteur wiens vordering is voldaan, overleg hebben gevoerd om deze crediteur door de voldoening boven andere schuldeisers te begunstigen, dan zal dit tegenbewijs praktisch gesproken uitgesloten zijn. Immers de met dat overleg beoogde begunstiging van de betrokken crediteur boven de andere crediteuren impliceert de benadeling van die andere schuldeisers en het zich onttrekken aan de concursus in strijd met de te hunnen aanzien in acht te nemen goede trouw.

2.6 Tenslotte nog een normatief gekleurde opmerking in dit verband. Niet alleen zal het hier bedoelde tegenbewijs feitelijk niet gemakkelijk te leveren zijn, ik zou menen dat, gelet op de strekking van art. 47 Fw en ter wille van de rechtszekerheid, niet te snel zal mogen worden aangenomen dat het tegenbewijs geleverd is. Ik zou mij kunnen voorstellen dat alleen gezegd kan worden dat het tegenbewijs geleverd is indien is komen vast te staan dat de bestreden voldoening geen enkele invloed heeft gehad op de stand van de boedel.

2.7 Op grond van het voorgaande meen ik dat middelonderdeel 4 faalt, terwijl onderdeel 5 in dier voege feitelijke grondslag mist dat het hof wel degelijk — en m.i. terecht — ervan is uitgegaan dat op de Bank stelplicht en bewijslast rustte dat de overige schuldeisers door de onderhavige betaling niet zijn benadeeld en de vraag of dit het geval was heeft onderzocht en — bevestigend — heeft beantwoord.

2.8 In r.o. 13 vat het hof zijn oordeel samen, te weten dat: a. door de Bank niet te kwader trouw is gehandeld; b. door het handelen van de Bank de boedel niet is benadeeld.

Daarom kan, zoals uit het vervolg van het arrest blijkt, van nietigheid op grond van art. 47 Fw geen sprake zijn, ook al wist de Bank dat het faillissement van Meerhuys was aangevraagd en ook al was de gewraakte handelwijze het gevolg van overleg tussen Meerhuys (, APO) en de Bank. Op grond van dit oordeel heeft het Hof de vordering van de curator afgewezen.

2.9 Duidelijk lijkt me dat het hof op grond daarvan tevens heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de Bank, toen de onderhavige betaling plaatsvond, wist dat het faillissement van Meerhuys was aangevraagd, niet tot de door de curator op grond van art.

47 Fw ingeroepen nietigheid kon leiden. Daarom mist middelonderdeel 3 feitelijke grondslag.

2.10 Verder faalt de klacht in onderdeel 6 inleiding en onder a omdat het hof in het licht van het vorige arrest van uw Raad in deze zaak terecht beslissend heeft geoordeeld niet alleen of de Bank zich in strijd met de goede trouw die haar jegens de andere crediteuren betaamt heeft onttrokken aan de concursus maar ook, en, naar vooral blijkt uit r.o. 19 van het arrest, juist in verband daarmee, of door het handelen van de Bank de boedel is benadeeld.

2.11 Alvorens verder op 's hofs redengeving in te gaan zou ik voor alle duidelijkheid nog een keer enkele uitgangspunten willen schetsen, op het gevaar af dat ik mij schuldig maak aan overbodige herhalingen.

2.12 Als ik het goed zie (En dit is geen understatement, vgl. Caroline Lindo in NJB 1991, p. 17.) gaat het in dit geding uitsluitend om de vraag of de omstandigheid dat APO met het haar door de Bank ter beschikking gestelde extra krediet van ƒ 750 000 haar schuld aan Meerhuys (tenminste tot dat bedrag) heeft betaald, waardoor dat bedrag in het vermogen van Meerhuys terechtkwam (zoals de Bank zelf bij conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 4 had gesteld, naar het middel in onderdeel 6 onder c ook aangeeft), de curator aanspraak geeft op dat bedrag, nu, naar uw Raad in zijn vorige arrest toch duidelijk genoeg heeft gezegd, deze betaling, voor wat de creditering van de rekening van Meerhuys bij de Bank betreft heeft te gelden als een in art. 47 Fw bedoelde voldoening.

2.13

67

De betaalde ƒ 750 000 vormde zoals gezegd een bestanddeel van het vermogen van Meerhuys en diende aldus in beginsel tot verhaal van alle crediteuren.

2.14 De Bank nu heeft steeds in dit geding gesteld dat de betaling door APO niet los gezien kan worden van de hoofdelijke aansprakelijkheid van APO jegens de Bank voor schulden van Meerhuys (en de hoofdelijke aansprakelijkheid van Meerhuys jegens de Bank voor schulden van APO), dat de betaling is gebeurd op grond van APO's genoemde hoofdelijke aansprakelijkheid, dat zij wat de Bank betreft slechts ten doel had de debetstand van Meerhuys' rekening bij de Bank af te dekken en dat de boedel door dit laatste daarom niet benadeeld is omdat de vordering van Meerhuys op APO — kort gezegd — niet inbaar was en dus nooit door de curator te gelde had kunnen worden gemaakt.

2.15 Aldus wil de Bank in dit geding de rechtsverhouding tussen APO en de Bank op grond waarvan de Bank het voor de betaling gebruikte bedrag van ƒ 750 000 ter beschikking stelde, alsmede de rechtsverhouding waaruit APO's en Meerhuys' hoofdelijke aansprakelijkheid voor elkaars schulden aan de Bank jegens laatstgenoemde voortvloeiden een rol laten spelen.

2.16 Ik moet echter vaststellen dat in dit geding vaststaat dat APO niet op grond van haar hoofdelijke aansprakelijkheid heeft betaald aan de Bank (op de rekening van Meerhuys), maar uit hoofde van haar schuld aan Meerhuys met door de Bank ter beschikking gesteld krediet heeft betaald aan deze laatste. De hoofdelijke aansprakelijkheid van APO voor de schuld van Meerhuys aan de Bank vormde dus, hoezeer zij ook voor de Bank en APO (mede) het motief en in hun onderlinge verhouding de grondslag was voor de transactie, daarvan in de verhouding tussen Meerhuys en APO niet de rechtsgrond, want dat was de schuld van APO aan Meerhuys.

2.17 Door die betaling ging APO's schuld aan Meerhuys (althans gedeeltelijk) teniet, zoals het hof in r.o. 19 ook terecht heeft geconstateerd. Zo werden, in de m.i. juist gekozen woorden van de curator, door de Bank en APO twee vliegen in een klap geslagen: laatstgenoemde was verlost van een mogelijk dreigende actie van de curator tegen haar uit hoofde van de vordering van Meerhuys op haar en de Bank was verlost van de 'rompslomp' van het als crediteur betrokken zijn in het faillissement van Meerhuys. Dat de Bank niets te maken zou hebben met de volgens haar door APO geentameerde mogelijkheid om de eerste vlieg (APO's schuld aan Meerhuys) dood te slaan, is door het hof in r.o. 19 verworpen, zodat dit thans niet terzake doet.

2.18 In mijn vorige conclusie heb ik onder 3.15 en 3.16 — overigens, zoals ik in de eerste zin van 3.17 aangaf, ten overvloede — aandacht besteed aan het verweer van de Bank, zoals toen (o.m.) in cassatie gevoerd, dat de hele operatie niet ten nadele van de overige crediteuren heeft gestrekt.

2.19 Ondanks de tamelijk scherpe kritiek van de kant van de Bank bij pleidooi na verwijzing op dit standpunt, kom ik daarop niet terug. (Behoudens dat in de laatste zin van 3.15 na: 'Voorts, als' in plaats van Meerhuys natuurlijk APO moet worden gelezen.) Niet enkel om wille van de constistentie — het Openbaar Ministerie mag en moet nu eenmaal op de dwalingen zijns weegs terugkomen —, maar omdat ik meen dat het daar door mij betoogde noch 'gedroom van een weinig praktisch jurist' noch gedwaal was. Als de gewraakte transactie niet was uitgevoerd had de boedel inderdaad een vordering op APO gehad — wat die ook waard geweest moge zijn geweest — en had de curator inderdaad tot invordering daarvan — met alle hem daartoe ter beschikking staande middelen — kunnen overgaan, althans pogingen daartoe in het werk kunnen stellen. Verder ben ik niet gegaan en hoef(de) ik in dat stadium van de procedure ook niet te gaan met veronderstellingen. Met name heb ik mij niet begeven in de vraag of die actie enig voor de boedel van Meerhuys tastbaar resultaat zou hebben opgeleverd, omdat zulks in mijn ogen afhankelijk zou zijn geweest van allerlei factoren waarvan achteraf niet met zekerheid viel vast te stellen of zij zich zouden

68

hebben voorgedaan. Dat is hoe ik tegen de kwestie aankeek; het Arnhemse Hof dacht er nadien anders over. Daarop kom ik nog terug.

2.20 In ieder geval vond en vind ik dat wat de Bank, APO en Meerhuys hebben gedaan in principe niet aanvaardbaar is, omdat is beschikt over een boedelbestanddeel (de vordering van Meerhuys op APO) in het zicht van het faillissement en het — althans mijn — rechtsgevoel niet erg bevredigd wordt door een tamelijk speculatieve discussie achteraf over de waarde van dat boedelbestanddeel op basis van veronderstelde situaties, waarvan naar mijn mening niet eenvoudig valt vast te stellen of zij zich ook werkelijk, bij een andere keuze van handelen, zouden hebben voorgedaan.

2.21 Ik keer terug naar 's hofs arrest. Het in r.o. 13 samengevatte en hierboven onder 2.8 weergegeven oordeel van het hof wordt in r.o. 14–22 nader gemotiveerd. In r.o. 14 geeft het hof aan dat naar zijn oordeel de Bank zich niet aan de concursus heeft willen onttrekken, omdat zij — ik vat samen — zelf het geld ter beschikking heeft gesteld om haar vordering in rekening-courant op Meerhuys te betalen.

2.22 Het komt mij voor dat de onderdelen 6 inleiding en onder b, eerste gedachtenstreepje, en 7 op zichzelf in zoverre terecht hierover klagen dat de vraag of de Bank zich aan de concursus heeft willen onttrekken — dus haar motieven voor de transactie — niet beslissend is, maar de vraag of zij zich ook daadwerkelijk in strijd met de goede trouw — een objectief begrip — jegens de overige crediteuren aan de concursus heeft onttrokken door de onderhavige transactie.

2.23 Toch leidt dit op zichzelf niet tot cassatie omdat het hof zijn beslissing niet heeft gebaseerd op deze overweging, maar daarin, zoals ik die lees, slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat het de Bank niet te doen was om bevoordeling van zichzelf ten koste van de overige crediteuren, dus dat haar motieven niet daarop gericht waren. Dat feitelijk oordeel is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Hierbij merk ik op dat het zich onttrekken aan de concursus op zichzelf niet beslissend is — dat doen zoveel crediteuren die zich buiten de boedel om kunnen voldoen. Overigens is evenmin beslissend wat de motieven van de Bank voor de onderhavige transactie waren, nu het tevens gaat om de vraag of de boedel door de voldoening aan de Bank benadeeld is.

2.24 Op die vraag gaat het hof in r.o. 15 in. Was sprake van benadeling in die zin dat ten gunste van de Bank aan de andere crediteuren een boedelbestanddeel zou zijn onthouden waaruit zij (gedeeltelijk) betaald hadden kunnen worden?

2.25 Daarvan is naar 's hofs oordeel geen sprake. Dit oordeel wordt in deze rechtsoverweging gemotiveerd met een verwijzing naar de later te bespreken, door de Bank gestelde feiten en omstandigheden, waarvan de juistheid door de curator niet of onvoldoende is weersproken, en met de overweging dat de veronderstelling van de curator dat 'de vordering van APO op Meerhuys' — bedoeld zal uiteraard zijn: 'de vordering van Meerhuys op APO' — 'inbaar zou zijn geweest', door het hof wordt verworpen. Het hof motiveert dit oordeel met te overwegen dat 'die veronderstelling (…) door de Bank uitvoerig en aan de hand van concrete cijfers (o.m. bij antwoord in eerste aanleg en bij memorie van grieven) (is) betwist' en dat 'tegenover die betwisting (…) de curator niet voldoende concrete feiten (heeft) gesteld en te bewijzen aangeboden waaruit het tegendeel zou kunnen blijken'. In r.o. 22 wordt dit oordeel nader uitgewerkt.

2.26 In onderdeel 8, tweede alinea, wordt het hof verweten — kort gezegd — bij dit laatste te zijn uitgegaan van een verkeerde bewijslastverdeling. Op het eerste gezicht lijkt deze klacht juist te zijn, maar ik meen dat zij uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest. Kennelijk vond het hof dat de Bank er op grond van de door haar gepresenteerde cijfers in geslaagd was aan te tonen dat APO — zoals het middelonderdeel overigens terecht in het arrest leest — geen verhaal bood voor haar schuld aan Meerhuys en dat de curator daartegenover

69

onvoldoende had gesteld en ook geen bewijsaanbod had gedaan, om hem nog de gelegenheid te bieden het tegendeel te bewijzen.

2.27 Dit feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarom faalt de mede tegen r.o. 22 gerichte motiveringsklacht van dit middelonderdeel eveneens. Daarbij merk ik wel meteen op dat de vraag of APO verhaal bood voor de vordering op haar in dit geding niet los gezien kan worden van de omstandigheid dat zij die vordering heeft voldaan (met door de Bank ter beschikking gesteld extra krediet). Ik kom daarop hieronder nog terug.

2.28 In de r.o. 16–22 geeft het hof dan nader aan dat en waarom naar zijn oordeel de Bank, ondanks het feit dat zij wist dat het faillissement van Meerhuys was aangevraagd, niet paulianeus handelde door de betaling door APO op de rekening van Meerhuys te verrekenen met de schuld van laatstgenoemde in rekening-courant. Daarbij onderscheid ik twee door het hof genomen stappen. De eerste — in r.o. 16–18 — betreft de bevoegdheid van de Bank om door de onderhavige handelwijze de schuld van Meerhuys aan haar over te hevelen naar APO; de tweede — in r.o. 19–22 — het door de gewraakte handelingen van de Bank en APO tenietgaan van de schuld van laatstgenoemde (tenminste tot het betaalde bedrag) aan Meerhuys.

2.29 In r.o. 16 noemt het hof de akte van 4 sept. 1980 op grond waarvan kort gezegd o.m.

Meerhuys en APO zich jegens de Bank voor elkaars schulden aan de Bank hoofdelijk aansprakelijk stelden en waarin de Bank kort gezegd de bevoegdheid werd gegeven tot onmiddellijke verrekening of overboeking van tegoeden op een van de rekeningen met resp. naar een van de andere rekeningen van de betrokken debiteuren.

2.30 Hieruit volgt volgens het hof 'dat de Bank uit hoofde van die overeenkomst, waarop zij uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan, bevoegd was het bedrag dat op de rekening van Meerhuys gestort werd in mindering te brengen op de totale vordering die de Bank op de voormelde vennootschappen had'.

2.31 Deze overweging begrijp ik niet goed, want de Bank heeft steeds betoogd dat de transactie geen wijziging heeft gebracht in de totale schuld van de vennootschappen aan haar. Zij bezorgde zich een sigaar uit eigen doos, zoals mr. Ekering het in zijn pleidooi na verwijzing uitdrukte. (Pleitnota, p. 6.) Doordat zij voor de betaling aan Meerhuys de rekening van APO debiteerde ontstond in plaats van de verrekende schuld van Meerhuys een even hoge schuld van APO. In r.o. 18 onderkent het hof dat ook door te overwegen dat de Bank 'kennelijk geen andere bedoeling (had) dan het overbrengen van de rekening-courant schuld van Meerhuys naar APO'.

2.32 Lees ik vervolgens r.o. 17 dan is de aan de hier besproken rechtsoverwegingen ten grondslag liggende gedachtengang kennelijk deze dat de Bank het door APO op de rekening van Meerhuys gestorte bedrag ook had kunnen aanwenden voor een ander doel dan de creditering van de rekening van Meerhuys 'op grond van de hoofdelijkheidsverklaring van Meerhuys'. En dat had zij kunnen en mogen doen omdat zulks volgt 'uit een rechtsgeldig gemaakte afspraak op een tijdstip dat een faillissement van Meerhuys niet aan de orde was'.

2.33 Hoewel het middel over dit laatste niet expliciet klaagt, meen ik dat het hof daarmee van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Voor het antwoord op de vraag of in het licht van art. 47 en 54 Fw de Bank, bekend met de omstandigheid dat het faillissement van Meerhuys was aangevraagd of te verwachten viel, het op de rekening van Meerhuys gestorte bedrag, dat dus deel uitmaakte van het voor verhaal door alle crediteuren vatbare vermogen van laatstgenoemde, ten nadele van de boedel mocht aanwenden voor enig met Meerhuys tevoren overeengekomen doel, is immers niet beslissend of de Bank daartoe bevoegd was uit hoofde van een 'rechtsgeldig gemaakte afspraak op een tijdstip dat een faillissement van Meerhuys niet aan de orde was'. De gedachtengang van het hof lijkt me in strijd te zijn met het vorige arrest van uw Raad in deze zaak en HR 7 okt. 1988, NJ 1989, 449, want elke verrekening door een bank- of giroinstelling in rekening-courant zal in de regel berusten op

70

een overeenkomst met de rekeninghouder die tot stand is gekomen op een moment dat diens faillissement nog niet aan de orde was. Beslissend voor de goede trouw van de Bank te dezen is het moment van de verrekening en niet het moment waarop de titel voor die verrekening tot stand is gekomen. Zoals gezegd geldt dat niet indien zou moeten worden aangenomen dat wat betaald werd niet is gaan behoren tot het vermogen van de (later) gefailleerde Meerhuys maar meteen tot dat van de Bank. Een hoofdelijkheidsverklaring, waarop het hof doelt, is evenwel geen cessie tot zekerheid. En dat van dit laatste sprake zou zijn geweest lees ik niet in het arrest. (De Bank heeft zich in dit geding welbewust niet beroepen op de cessie aan haar door Meerhuys van de onderhavige vordering op APO.) 2.34 En afgezien hiervan, ik ben in de stellingen van de Bank nergens tegengekomen dat de Bank het door APO gestorte bedrag ooit zou hebben willen aanwenden voor een ander doel dan de creditering van de rekening van Meerhuys.

2.35 Op grond van een en ander is wat het hof in r.o. 16 slot en r.o. 17 overweegt m.i. niet begrijpelijk en niet concludent, zodat in zoverre onderdeel 6, aanhef en onder b, aanhef en derde gedachtenstreepje, en onderdeel 9 van het middel op zichzelf genomen slagen.

2.36 In r.o. 18 bereikt het hof dan zijn oordeel omtrent de handelwijze van de Bank, los van de betaling van de schuld van APO aan Meerhuys. Wat het hof in de eerste alinea van deze rechtsoverweging overweegt komt er op neer dat de Bank op grond van 'voormelde verklaring', waarmee het lijkt te doelen op de in r.o. 17 genoemde 'hoofdelijkheidsverklaring van Meerhuys', maar gelet op de strekking van het overwogene kennelijk bedoeld de in r.o.

16 en in de eerste zin van r.o. 18 genoemde akte (Ik begrijp nl. niet hoe een hoofdelijkheidsverklaring van Meerhuys kan bewerkstelligen dat APO voor het aan Meerhuys betaalde jegens de Bank debiteur wordt.), bevoegd was tot 'het overbrengen van de rekening-courant schuld van Meerhuys naar APO' en dat de Bank ook geen andere bedoeling had dan om dat te bewerkstelligen.

2.37 Het middel tast in onderdeel 9 aan het slot, slechts dit laatste aan, maar m.i. tevergeefs.

Dat het hof heeft aangenomen dat de Bank zelf slechts de bedoeling had APO als debiteur in de plaats te stellen van Meerhuys, acht ik in het licht van de gedingstukken en het daaruit blijkende partijdebat niet onbegrijpelijk. Het behoefde niet — ook niet in het licht van de in het middelonderdeel gereleveerde stellingen van de curator — nader gemotiveerd te worden.

2.38 Wat het hof in de tweede alinea van r.o. 18 overweegt begrijp ik nu aldus dat naar 's hofs oordeel de in de zojuist genoemde bevoegdheid en bedoeling van de Bank meebrengt dat de onderhavige voldoening door Meerhuys aan de Bank niet wordt getroffen door art. 47 Fw omdat die voldoening moet worden gelijkgesteld met het geval dat de Bank uit hoofde van haar overeengekomen bevoegdheden ten laste van APO de rekening-courant schuld van Meerhuys aanzuivert en in zoverre APO als debiteur in de plaats stelt van Meerhuys. Daarom komt het daadwerkelijk door APO op de rekening van Meerhuys gestorte bedrag niet de boedel ten goede.

2.39 Dit is echter niet beslissend, want aldus wordt de handelwijze van de Bank geabstraheerd van de omstandigheid dat, doordat APO met het door de Bank ter beschikking gestelde krediet haar schuld aan Meerhuys betaalde, het betaalde bedrag deel ging uitmaken van het vermogen van Meerhuys.

2.40 Blijkens r.o. 19 lijkt het hof dit te onderkennen. Het overweegt — kort weergegeven — dat als het door de onderhavige transactie tenietgaan van de vordering van Meerhuys op APO nadelig voor de boedel was, het betaalde bedrag wel aan de boedel ten goede dient te komen.

2.41 In r.o. 20, 21 en 22 geeft het hof aan dat en waarom onder de gegeven omstandigheden de boedel niet door de handelwijze van de Bank is benadeeld. Het overwogene houdt in dat ook

71

als een andere constructie was gekozen, met name dat de Bank APO de schuld van Meerhuys in rekening had gebracht, de crediteuren daarbij geen baat zouden hebben gehad omdat APO dan de vordering van Meerhuys op haar had kunnen compenseren met wat zij aan de Bank ten behoeve van Meerhuys zou hebben voldaan. (De laatste zin van r.o. 20 is niet helemaal duidelijk. Kennelijk doelt het hof op een situatie waarin de Bank APO zou hebben aangesproken na het moment waarop Meerhuys faillieerde en bedoelt het met de verwijzing naar art. 54 Fw in het bijzonder het tweede lid. Indien APO zou zijn aangesproken voor dat tijdstip dan zou van een overneming als bedoeld in het eerste lid, geen sprake zijn, want APO zou dan als solidair debiteur, dus uit hoofde van een uit een reeds bestaande rechtsverhouding voortvloeiende verplichting, aan de Bank hebben betaald. Vgl. hierover Schoordijk WPNR 5846, p. 574 links.)

2.42 Hierbij heeft het hof kennelijk aannemelijk geoordeeld dat als de Bank de andere, hier geschetste, constructie had gevolgd de curator de vordering op APO in geen geval daadwerkelijk had kunnen innen. Aannemende dat de onderhavige operatie haar grondslag vond in de hoofdelijke aansprakelijkheid van APO voor de schuld van Meerhuys uit haar rekening-courant bij de Bank, oordeelde het hof kennelijk dat de Bank hoe dan ook APO uit dien hoofde zou hebben gedebiteerd en de rekening van Meerhuys daarvoor zou hebben gecrediteerd.

2.43 Het hof is er dus van uitgegaan dat in die andere constructie de schuld van Meerhuys ten laste van APO zou zijn gedelgd. Anders dan onderdeel 10 aanhef en tweede gedachtenstreepje betoogt krijgt APO dan een recht van regres op Meerhuys. (Zie Asser/Hartkamp I, 1988, nrs. 114 e.v., i.h.b. nrs. 119–120.) Met 'in rekening brengen' bedoelt het hof slechts dat de Bank APO uit hoofde van haar hoofdelijke verbintenis voor de schuld van APO zou hebben aangesproken en dat APO daaraan zou hebben voldaan door verdere debitering van haar rekening met het desbetreffende bedrag toe te laten. Daarom faalt onderdeel 10 aanhef en eerste gedachtenstreepje. Dat lot treft ook dit onderdeel aanhef en laatste gedachtenstreepje, omdat APO aan de Bank zou hebben voldaan uit hoofde van haar reeds voor het faillissement bestaande verplichting als hoofdelijk mededebiteur en haar regresvordering spruit uit de reeds bestaande voorwaardelijke verbintenis van Meerhuys APO te vergoeden wat zij als hoofdelijk medeschuldenaar aan de Bank zou hebben voldaan, zodat ook daarom geen sprake zou zijn van schuldoverneming als waarop art. 54 Fw doelt.

2.44 Voorzover onderdeel 11 uitgaat van de opvatting dat bij de beantwoording van de vraag of de onderhavige operatie nadelig voor de boedel was het hof niet alle terzake dienende omstandigheden van het geval mocht betrekken, faalt het.

2.45 Nu klagen onderdeel 6 aanhef en onder b aanhef en laatste gedachtenstreepje en onder c en laatste alinea en onderdeel 11 er over dat 's hofs (hier nader gemotiveerde) oordeel dat van benadeling van de boedel geen sprake is, onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk is in het licht van de in onderdeel 6c gereleveerde, door de curator gestelde feiten en omstandigheden, die er op neer komen dat door de betaling van APO het vermogen van Meerhuys met het betaalde bedrag toenam en dat door voldoening aan de Bank een vermogensverschuiving van Meerhuys naar de Bank optrad, en voorts dat wat het hof in r.o.

20 overweegt niet concludent is.

2.46 Het komt mij voor dat de klachten van de genoemde middelonderdelen in zoverre slagen dat het hof miskent dat de i.c. gekozen constructie de vraag of de vordering van Meerhuys op APO inbaar was geweest bij een andere constructie irrelevant maakt. De vordering van Meerhuys is voldaan en daarmee werd het betaalde onderdeel van Meerhuys' vermogen.

Hierin openbaart zich m.i. des Pudels Kern. Die heeft het hof m.i. veronachtzaamd, waardoor zijn oordeel niet in stand kan blijven.

2.47 Middelonderdeel 12 mist, naar het mij voorkomt, zelfstandige betekenis en laat ik daarom buiten beschouwing. De klachten zijn met het voorgaande voldoende beantwoord.

72

2.48 Het voorgaande brengt mee dat ik hierna tot vernietiging zal concluderen. Het komt mij voor dat, mocht uw Raad mij daarin volgen, de zaak andermaal verwezen dient te worden o.m. omdat enige grieven (XIV, XV en XVI) nog niet zijn behandeld en het beter is dat de feitenrechter zich daaraan zet.

3 Conclusie Deze strekt tot vernietiging van het arrest van Hof Arnhem 7 maart 1989 en tot verwijzing van de zaak naar dit of een ander hof.

Noot: 1 Aan dit arrest is voorafgegaan het tussen dezelfde partijen gewezen arrest HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, m.nt. G. De 'voldoening door de schuldenaar' van art. 47 Fw hoeft niet noodzakelijk een handeling van de schuldenaar zelf te zijn, zo overwoog de Hoge Raad toen.

Onder art. 47 valt ook de vermindering van de opeisbare schuld van de schuldenaar aan zijn bank, welke van rechtswege resulteert uit het crediteren van zijn bankrekening als gevolg van een overboeking door een van zijn debiteuren (r.o. 3.2).

In het nu besproken arrest geeft de Hoge Raad een nieuwe formulering van de strekking van art. 47. Die strekking laat zich aldus samenvatten — zo meent de Hoge Raad — dat de schuldeisers worden beschermd tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend. En dan: 'Daaraan is niet voldaan in een geval als het onderhavige waarin aan de schuldeisers, zonder dat hun enig nadeel wordt toegebracht, alleen een voordeel ontgaat' (r.o. 3.6).

2 In de tweede alinea van 3.6 zet de Hoge Raad uiteen waarom zich i.c. zo'n geval voordoet.

Er is sprake van een samenstel van rechtshandelingen. De bank leent ƒ 750 000 aan APO, opdat APO met dat bedrag zijn schuld aan Meerhuys betaalt door overmaking van dat bedrag naar de rekening van Meerhuys bij de bank, waardoor meteen de schuld van Meerhuys aan de bank (het debetsaldo) wordt verkleind. Er is geen nadeel omdat de vordering van Meerhuys op APO waardeloos was (en de verkleining van het debetsaldo van Meerhuys op zichzelf geen nadeel oplevert). Wel is er volgens de Hoge Raad aan de schuldeisers een voordeel ontgaan. Hoe kan dat?

Als 'voordeel' merkt de Hoge Raad blijkbaar aan de vordering op de bank die Meerhuys door de betaling verkreeg. Dit 'voordeel' is aan de schuldeisers ontgaan doordat het krachtens de rekening-courantverhouding tussen Meerhuys en de bank op het moment van de verkrijging van rechtswege — vgl. art. 6:140— weer door verrekening verdween.

3 Onbegrijpelijk is de uiteenzetting van de Hoge Raad niet. Zij geeft wel aanleiding tot enkele opmerkingen.

De eerste is dat de Hoge Raad bij het afzetten van 'voordeel' en 'nadeel' met verschillende maten meet. Er is geen nadeel omdat de betalingshandeling in haar geheel bezien, gelet op de feitelijke omstandigheden, geen nadeel oplevert. Maar zo bezien is er ook geen voordeel dat aan de crediteuren ontgaat. Van een voordeel dat aan crediteuren ontgaat is alleen sprake wanneer men het ontstaan van de (onmiddellijk weer tenietgaande) vordering op de bank abstraheert van de feitelijke context. Dat kan. Maar in die zin is er ook sprake van nadeel.

Beslissend is m.i. dat door de betalingshandeling in haar geheel genomen aan de schuldeisers geen nadeel is toegebracht. De toevoeging dat aan de crediteuren alleen een voordeel ontgaat is verwarrend. De Hoge Raad had deze toevoeging beter kunnen weglaten.

4 De visie dat het bij de toepassing van de art. 42–47 Fw gaat om het totale effect van de handeling is niet nieuw. Van diezelfde opvatting getuigt HR 10 dec. 1976, NJ 1977, 617 over de toepassing van art. 38 Curacaosch Faillissementsbesluit (= art. 42 Fw). Het ging in dat arrest om een fiduciaire eigendomsoverdracht die voor de boedel een direct nadeel opleverde. Deze overdracht was echter een noodzakelijke voorwaarde voor het intreden van een indirect gevolg, te weten dat degene die de fiduciaire eigendom verkreeg nog voor de faillietverklaring diverse crediteuren betaalde. De Hoge Raad oordeelde dat in een dergelijk

73

geval bij de beantwoording van de vraag of de crediteuren door de handeling van de schuldenaar benadeeld zijn, de voor andere schuldeisers gunstige gevolgen van de gedraging van de wederpartij niet buiten beschouwing gelaten mogen worden. Over dit arrest in kritische zin N.J. Polak, WPNR 1978, 5444.

5 Nieuw is wel de hierboven al bekritiseerde toevoeging dat aan de crediteuren 'alleen een voordeel ontgaat'. Deze toevoeging en de daarop volgende uiteenzetting doen de vraag rijzen hoe de situatie moet worden beoordeeld bij restitutie van onverschuldigde betaling.

Stel dat de debiteur enige dagen voor het faillissement van een persoon, die weet dat het faillissement is aangevraagd, een niet aan hem verschuldigde betaling ontvangt en deze onmiddellijk retourneert. Kan de curator de nietigheid van de terugbetaling inroepen (in de nieuwe terminologie: de terugbetaling vernietigen)? Goed verdedigbaar is dat de terugbetaling slechts tot effect heeft dat aan de schuldeisers een voordeel ontgaat, zonder dat hun enig nadeel wordt toegebracht. Goed verdedigbaar is ook dat de curator, indien hij de nietigheid van de terugbetaling zou kunnen inroepen (de terugbetaling zou kunnen vernietigen), in het vermogen van de failliet niet een bate zou terugbrengen die daaruit onoirbaar is verdwenen, maar aan dat vermogen een bate zou toevoegen die daarin niet thuishoort (vgl. r.o. 3.6, tweede alinea).

Het lijkt mij niet waarschijnlijk dat de Hoge Raad in een voorkomend geval zover zou willen gaan. Daarmee zou men immers op een hellend vlak komen. Hoe te oordelen wanneer de onverschuldigde betaling een paar weken of een paar maanden eerder is binnengekomen?

Men zie voor een verwant probleem mijn noot onder HR 28 sept. 1990, NJ 1991, 305.

6 Tenslotte de goede trouw. In het arrest van 1987 meende de Hoge Raad nog — de wetsgeschiedenis citerend — dat de strekking van art. 47 is: betalingen te treffen waardoor een crediteur in strijd met de goede trouw, door hem ook jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen, zich aan de concursus onttrekt. Voor het hof was deze overweging aanleiding om als uitgangspunt te nemen dat art. 47 een weerlegbaar vermoeden van kwade trouw in het leven roept. Het hof meende dat i.c. het vermoeden afdoende door de bank was weerlegd. Deze redenering kan echter — zo blijkt nu — in de ogen van de Hoge Raad geen genade vinden. De curator moet bewijzen dat er sprake is van een van de twee in art. 47 genoemde omstandigheden. Slaagt hij in dat bewijs, dan staat daarmee de kwade trouw van de crediteur vast en is er geen plaats meer voor tegenbewijs (r.o. 3.4 slot).

Ik vraag mij af of de Hoge Raad deze overweging goed heeft doordacht. Dat kwade trouw vaststaat kan ik mij voorstellen wanneer het gaat om de tweede in art. 47 genoemde grond (samenspanning tot begunstiging). Maar als eerste grond noemt art. 47: bekendheid met de faillissementsaanvraag. Deze bepaling gaat uit van een situatie waarin de crediteur passief is. Is het dan reeel om te zeggen dat de crediteur in strijd met de goede trouw gehandeld heeft? De kwade trouw die vaststaat is de kwade trouw van het weten (bekendheid met de faillissementsaanvraag) maar dat is wat mager om te concluderen dat ook vaststaat dat de crediteur zich in strijd met de goede trouw, die hij tegenover zijn medeschuldeisers in acht moet nemen, aan de concursus heeft onttrokken. Het vaststaan van deze kwade trouw is bij een passieve crediteur niet meer dan een fictie. I.c. liggen de zaken in zoverre anders dat de crediteur (de bank) de betaling heeft bewerkstelligd. Dat we ook in dit geval in de sfeer van de fictie blijven blijkt echter uit het feit dat vervolgens wordt onderzocht of er wel sprake was van benadeling.

Ik neem aan dat de Hoge Raad tot deze fictie gekomen is om zoveel mogelijk aan te sluiten op het arrest van 1987. Helaas is de aansluiting gebrekkig. De Hoge Raad had de fictie ook niet nodig. Hij had kunnen volstaan met de uitspraak dat bij vaststaan van een van de twee elementen van art. 47 Fw de vordering voor toewijzing vatbaar is, behoudens het door de crediteur te leveren bewijs dat er van benadeling geen sprake is geweest.

PvS Voetnoten Voetnoten [1]

(Zie ook Adv. bl. 1991/12, p. 345 (R.H. van Erp); red.)

74

NJ 1996, 471: Sproncassatie / stil pandrecht op vorderingen / rechtspositie stille pandhouder ten aanzien van hetgeen ter voldoening verpande vorde...

Instantie: Hoge Raad Datum: 17 februari 1995 Magistraten: Martens, Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk Zaaknr: 15743 Conclusie: A‑ G Hartkamp LJN: ZC1641 Noot: W.M. Kleijn Roepnaam: Mulder q.q./CLBN Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, Uitspraak, Hoge Raad, 17‑ 02‑ 1995 Wetingang: BW art. 3:246 lid 1; Fw art. 57; Fw art. 58; Fw art. 182; Rv (oud) art. 398; Rv (oud) art. 419 lid 4; Rv (oud) art. 422 Brondocument: HR, 17-02-1995, nr 15743 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Sprongcassatie. Stil pandrecht op vorderingen. Rechtspositie stille pandhouder ten aanzien van hetgeen ter voldoening van de verpande vorderingen is betaald aan de curator na faillissement van de pandgever, maar voordat mededeling van de verpanding aan de schuldenaar is gedaan. Geen separatistpositie stille pandhouder noch pandrecht op geïnde bedragen; wel voorrang en bevoegdheid tot verrekening (bank). Bevoegdheid mededeling te doen van de verpanding aan de schuldenaar. Ongerechtvaardigde verrijking.

SamenvattingNaar boven De pandgever ontleent aan art. 3:246 lid 1 BW de bevoegdheid te eigen behoeve nakoming van stil verpande vorderingen te eisen en betaling daarvan in ontvangst te nemen zolang geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van de verpande vorderingen is gedaan. Door faillietverklaring van de pandgever gaat deze bevoegdheid op de curator over, zij het dat de curator haar ten behoeve van de boedel uitoefent. De pandhouder heeft generlei aanspraak op afdracht van hetgeen de pandgever of, na diens faillietverklaring, de curator in ontvangst neemt. De pandhouder ontleent ook aan art. 57 lid 1 Fw niet de bevoegdheid zich buiten de afwikkeling van het faillissement om te verhalen op hetgeen de curator op de voet van art. 3:246 lid 1 BW heeft geïnd.

Door betaling van een stil verpande vordering aan degene die bevoegd is de betaling in ontvangst te nemen, gaat de vordering teniet en daarmee ook het op de vordering rustende pandrecht. Het pandrecht komt niet te rusten op het geïnde. Uit het beginsel van faillissementsrecht dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 dec. 1987, NJ 1988, 340), kan niet worden afgeleid dat in het geval van het na faillietverklaring tenietgaan van een verpand goed van rechtswege pandrecht komt te rusten op hetgeen geacht kan worden voor het tenietgegane goed in de plaats te zijn getreden. Het op deze wijze ontstaan van pandrecht zou slechts op grond van een daartoe strekkende wettelijke bepaling kunnen worden aangenomen, doch zodanige bepaling ontbreekt voor het hier bedoelde geval.

Weliswaar kan een pandhouder zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was en staat het hem op grond van art. 57 lid 1 Fw vrij de verpanding mee te delen aan de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning op de pandhouder overgaat, maar genoemde bepaling verleent hem geen aanspraak op afdracht van hetgeen de curator op de voet van art. 3:246 lid 1 BW heeft geïnd. Een dergelijke aanspraak komt de pandhouder immers ook buiten faillissement van de pandgever niet toe.

Wanneer de curator een stil verpande vordering heeft geïnd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is tenietgegaan, behoudt de pandhouder zijn voorrang op het geïnde. Hij moet weliswaar wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en hij draagt op de voet van art. 182 lid 1 Fw bij in de algemene faillissementskosten, maar hij heeft aanspraak erop bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening

75

kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

Er is geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel nu, zo al van verrijking sprake mocht zijn, die verrijking wordt gerechtvaardigd door de bevoegdheid van de curator om, zolang de bedoelde mededeling niet was gedaan, betalingen strekkende tot voldoening van de stil verpande vorderingen in ontvangst te nemen.[1] Partij(en)Naar boven Mr. Rocco Mulder, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Connection Technology B.V., te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv. mr. G. Snijders, tegen Credit Lyonnais Bank Nederland N.V., te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. S.A. Boele.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: Ten aanzien van de tijdens faillissement ontvangen bedragen 7.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 3:246 lid 1, tweede zin, BW blijft de pandgever (in casu Connection, c.q. de curator) bevoegd de stil verpande vorderingen te innen, zolang de verpanding niet aan de schuldenaar van de verpande vordering is meegedeeld.

De betalingen op de rekeningen van Connection door debiteuren van verpande vorderingen, zijn, voorzover ze zijn verricht voordat de hiervoor bedoelde mededeling is gedaan, bevrijdend en hebben dus tot gevolg dat de vorderingen van Connection op die debiteuren teniet zijn gegaan.

In beginsel heeft dit tenietgaan van de vorderingen tot gevolg, dat ook het op die vorderingen rustende pandrecht — als afhankelijk recht — teniet gaat (art. 3:81 BW).

7.2 Wanneer zulks ook zou opgaan in het geval de betalingen worden gedaan tijdens het faillissement van de pandgever, zou dat echter meebrengen, dat de in artikel 57 lid 1 Fw neergelegde bevoorrechte positie van de bank als pandhoudster illusoir wordt, en bovendien het in 7.3. nader te noemen fixatiebeginsel gefrustreerd wordt.

7.3 Het is een beginsel van faillissementsrecht, dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (het fixatiebeginsel).

Dit beginsel brengt mee, dat ook de rechtspositie van de bank als (stil) pandhoudster per faillissementsdatum onveranderlijk is geworden, hetgeen betekent, dat de bank het recht heeft zich krachtens haar pandrecht bij voorrang op de verpande vorderingen te verhalen en dat zij dit kan doen alsof er geen faillissement is, derhalve als separatist (artikel 57 lid 1 Fw).

Met het fixatiebeginsel strookt niet om aan te nemen, dat de positie van de bank als separatist nadelig beĂŻnvloed kan worden ten gunste van de overige schuldeisers in het faillissement door handelingen (betalingen) tijdens het bestaan van het faillissement verricht.

Teneinde recht te doen aan de positie van de bank als separatist, moet dan ook aangenomen worden, dat haar pandrecht niet is teniet gegaan met het teniet gaan van de vorderingen, doch is komen te rusten op de ontvangen betalingen, waarop zij zich ingevolge artikel 57 lid 1 Fw kan verhalen alsof er geen faillissement is.

7.4 Dat de bank zich als separatist kan verhalen op de tijdens het faillissement van Connection ontvangen betalingen is ook in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat de strekking van artikel 3:84 en afdeling 1 en 2 van titel 3.9. BW niet is om de cessie tot zekerheid, zoals die bestond onder het tot 1 januari 1992 geldende recht, te vervangen door een bezitloos pandrecht dat de schuldeiser

76

minder bescherming biedt, maar 'integendeel is gekozen voor een regeling van bezitloos pandrecht waarmee praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt, zij het ook op een duidelijker wijze' (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv.) blz. 1197). Onder het tot 1 januari 1992 geldende recht zou de bank zich als zekerheidscessionaris als separatist op de tijdens faillissement ontvangen betalingen hebben kunnen verhalen (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171 en RvdW 1993, 42 en HR 7 mei 1915, NJ 1915, 791).

7.5 Het onder 3.1.1.b weergegeven primaire standpunt van de curator ten aanzien van deze betalingen moet dan ook verworpen worden.

Het enkele feit dat de pandgever, c.q. de curator, ingevolge artikel 3:246 lid 1 BW inningsbevoegd blijft, zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar is meegedeeld, doet daaraan niet af, omdat het recht van de pandhouder op verhaal bij voorrang niet afhankelijk is van de bevoegdheid tot inning.

Het subsidiaire standpunt van de curator, zoals weergegeven in overweging 3.1.3. en 3.1.4. faalt eveneens, omdat de bank, zoals de rechtbank hiervoor al overwoog, zich op de ontvangen bedragen kan verhalen alsof er geen faillissement is, derhalve als separatist.

In dit verband merkt de rechtbank nog op dat het enkele, in overleg met de curator, achterwege laten door de bank van de mededeling van het stille pandrecht aan de debiteuren van Connection, niet betekent dat de bank heeft afgezien van haar recht op parate executie.

7.6 De bank heeft haar verweer in conventie/eis in reconventie ten aanzien van de tijdens faillissement ontvangen betalingen niet alleen subsidiair, maar naar de rechtbank begrijpt ook cumulatief, gebaseerd op het standpunt, dat zij zich terzake van deze betalingen ook op verrekening kan beroepen.

De rechtbank acht dit juist.

Artikel 53 Fw bepaalt, dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

De vordering van de bank op Connection is ontstaan voor faillietverklaring, terwijl de hierbedoelde schuld van de bank aan Connection weliswaar is ontstaan door creditering door de bank van de door Connection bij haar aangehouden rekeningen na de datum van faillietverklaring, doch met overboekingen die strekten tot betaling van vorderingen die voor de faillietverklaring door Connection waren verpand aan de bank (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171 en RvdW 1993, 42) en derhalve — anders dan het door de HR in NJ 1976, 249 berechte geval — voortvloeiden uit handelingen, voor de faillietverklaring met Connection verricht.

Ten aanzien van de voor de datum van faillietverklaring ontvangen betalingen 7.7 De rechtbank is van oordeel, dat de bank zich ook ten aanzien van deze betalingen met succes op compensatie kan beroepen, waarbij haar wetenschap omtrent het naderend faillissement geen rol speelt.

Nu — aan de bank verpande — vorderingen door debiteuren van Connection zijn betaald op de rekening-courant van Connection bij de bank en de bank de binnenkomende bedragen door middel van creditering verrekent met het aanwezige debetsaldo, is naar de maatstaven van artikel 53 Fw sprake van een toelaatbare schuldvergelijking. Anders dan in de arresten van de HR van 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 en 8 juli 1987, NJ 1988, 104 het geval was, doet zich hier immers de situatie voor, dat de bank niet slechts een 'toevallig tussenstation' was in het moderne betalingsverkeer, maar tevens (stil) pandhoudster. Het beroep van de bank op verrekening brengt in het onderhavige geval geen wijziging in de voordien reeds gevestigde rangorde bij verhaal, inhoudende dat de bank gerechtigd is tot verhaal bij voorrang boven andere crediteuren. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder van de artt. 3:81 lid 2, aanhef en sub a, 239 lid 3 en 246 BW en 53 en 54 F, althans de artt. 57 en 182F, en/of verzuim van het vormvereiste

77

van een toereikende motivering doordat de Rechtbank heeft geoordeeld als vermeld in rovv.

7.1 tot en met 7.8 van het vonnis waarvan beroep, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: 1.

Ten onrechte oordeelt de Rechtbank in rov. 7.1 tot en met 7.5 van haar vonnis — samengevat weergegeven — dat het recht van de pandhouder van een op de wijze als vermeld in art. 3:239 lid 1 BW verpande vordering, zich in geval van (rechtsgeldige) voldoening van de verpande vordering tijdens het faillissement van de pandgever, mede uitstrekt over het ter voldoening van de vordering betaalde, ook indien de pandhouder niet — voorafgaand aan de voldoening — aan de debiteur van de vordering mededeling van de verpanding heeft gedaan als bedoeld in art. 3:239 lid 3 en 246 lid 1 BW. Dit oordeel is onjuist omdat de pandhouder van een op genoemde wijze verpande vordering blijkens art.

239 lid 3 en 246 zijn bevoegdheid om het hem verschuldigde daarop te verhalen enkel kan uitoefenen indien hij die mededeling heeft gedaan voordat de vordering bevrijdend is betaald en er geen grond bestaat om te oordelen of aan te nemen, gelijk de Rechtbank doet, dat ten aanzien van bevrijdende betalingen gedaan tijdens het faillissement van de pandgever iets anders heeft te gelden. Indien geen mededeling van de verpanding is gedaan, dan is, zoals de Rechtbank in rov. 7.1 terecht bij haar oordeel vooropstelt, de betaling aan de pandgever ingevolge art. 246 lid 1 bevrijdend en gaat het pandrecht op de vordering ingevolge art. 3:81 lid 2, aanhef en sub a, BW teniet. Het pandrecht komt alsdan niet, zoals in het geval van art. 246 lid 5, te rusten op het geïnde (en ook art. 6:36 BW is alsdan niet van toepassing). Het intreden van het faillissement van de pandgever brengt in dit een en ander geen verandering. Ook dan zal de pandhouder voor het verhaal van het hem verschuldigde op de verpande vordering tijdig de weg van voorafgaande mededeling van de verpanding aan de debiteur hebben te volgen. Anders dan de Rechtbank onder 7.2 en 7.3 van haar vonnis overweegt, wordt daarmee noch de bevoorrechte positie van de pandhouder illusoir, noch het zogenaamde fixatiebeginsel gefrustreerd (daargelaten of indien een en ander wel zo zou zijn, daaraan te deze betekenis zou kunnen toekomen). Dat de pandhouder, evenals vóór het faillissement, mededeling van de verpanding moet doen, vormt immers geen aantasting van zijn bevoorrechte positie, evenmin als dat vóór het faillissement het geval was, terwijl niet valt in te zien dat door de gelding van dit vereiste de rechtspositie van betrokkenen na het intreden van het faillissement zou veranderen: deze blijft integendeel juist geheel dezelfde. Het tenietgaan van het pandrecht door betaling tijdens faillissement doordat geen mededeling is gedaan — naar welk tenietgaan de Rechtbank in rov. 7.3 voor haar oordeel in dit verband verwijst — is inherent aan het pandrecht zoals dat bij het intreden van het faillissement bestaat en betreft derhalve geen verandering van de bij het intreden van het faillissement bestaande rechtsposities. De conclusie waartoe de Rechtbank komt aan het slot van rov. 7.3 — dat het pandrecht van de bank is komen te rusten op de aan de orde zijnde ontvangen betalingen (voor welke conclusie overigens anders dan de Rechtbank in rov. 7.4 meent, geen steun te vinden valt in de bedoeling van de wetgever: het mededelingsvereiste is juist welbewust in alle scherpte door de wetgever gesteld en mits tijdig mededeling is gedaan, wordt ook bij de onverkorte gelding van dit vereiste, overeenkomstig de door de Rechtbank aangehaalde opmerking uit de parlementaire geschiedenis, met het zogeheten stille pandrecht 'praktisch hetzelfde resultaat bereikt' als voorheen onder het oude recht met de zogeheten zekerheidscessie) — en hetgeen de Rechtbank nog nader in de aanvang van rov. 7.5 overweegt — dat het standpunt van de curator ondanks het in art. 246 lid 1 bepaalde moet worden verworpen — kunnen gegeven een en ander geen stand houden. Althans heeft het hier betoogde in beginsel te gelden en is het oordeel van de Rechtbank hetzij onjuist, hetzij onvoldoende gemotiveerd, omdat hetgeen de Rechtbank overweegt onvoldoende is om dat oordeel te kunnen dragen.

2.

Eveneens onjuist, danwel onbegrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank in rov. 7.6 van het vonnis dat de bank zich op grond van art. 53F terzake van de aan de orde zijnde, na het faillissement ontvangen betalingen tevens kan beroepen op verrekening. Voor zover dit oordeel voortbouwt op het in het vorige onderdeel van dit middel bestreden oordeel van de Rechtbank, kan het om dezelfde redenen niet in stand blijven. Overigens geldt dat niet valt

78

in te zien dat de uit de ontvangst van de betalingen voortvloeiende schuld van de bank kan worden aangemerkt als voortvloeiende uit voor de faillietverklaring met Connection verrichte handelingen. De rechtstreekse oorzaak van die schuld ligt immers in de door de debiteuren van de betreffende vorderingen (na de faillietverklaring) verrichte betalingen, welke betalingen zelf geen verband houden met enige ten processe gebleken rechtsverhouding tussen de bank en Connection, met name niet zoals de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag lijkt te leggen, die welke is ontstaan door de verpanding van de vorderingen door Connection aan de bank. Niet valt althans in te zien dat de bank, gegeven de verpanding, in kwestie een beroep op verrekening zou toekomen.

3.

Voorts eveneens ten onrechte oordeelt de Rechtbank vervolgens in rov. 7.7 dat de bank zich ook ten aanzien van de aan de orde zijnde, voor de datum van de faillietverklaring ontvangen betalingen met succes op compensatie kan beroepen. Voor zover ook dit oordeel voortbouwt op het in het eerste onderdeel van dit middel bestreden oordeel, kan het om de in het eerste onderdeel genoemde redenen niet in stand blijven. Overigens bestaat, anders dan de Rechtbank aanneemt, te dezen geen grond om een uitzondering te maken op de regel dat in een geval als het onderhavige art. 54F zich tegen een beroep op compensatie door de bank verzet indien de bank bij creditering van de rekening van de schuldenaar, danwel bij aanvaarding van de opdracht daartoe en het geven van een begin van uitvoering daaraan, weet dat het faillissement van de schuldenaar zal worden aangevraagd c.q. reeds is aangevraagd. Dat de betalingen strekten ter voldoening van de vorderingen die verpand waren aan de bank, levert anders dan het oordeel van de Rechtbank inhoudt, niet een dergelijke grond op, althans niet nu de betalingen door haar enkel werden ontvangen uit hoofde van het feit dat Connection bij haar een rekening aanhield en/of de bank niet voorafgaand aan de betalingen mededeling van de verpanding heeft gedaan aan de debiteuren van de vorderingen. Ook dit oordeel van de Rechtbank is dus onjuist, danwel (zonder nadere, in het vonnis ontbrekende redengeving) onbegrijpelijk.

4.

Althans is onjuist, danwel onvoldoende gemotiveerd, de verwerping door de Rechtbank in rov. 7.5 van het daar bedoelde subsidiaire standpunt van de curator. Indien anders dan in het eerste onderdeel van dit middel betoogd, de stille pandhouder in geval hij geen mededeling heeft gedaan als bedoeld in art. 246 lid 1, wèl recht kan doen gelden op hetgeen (bevrijdend) ter voldoening van de aan hem verpande vordering aan de failliete boedel is betaald, dan heeft in elk geval te gelden dat met betrekking tot het betaalde geen rechtsuitoefening heeft plaatsgevonden als bedoeld in art. 57F en/of dat (derhalve) (in beginsel) de algemene faillissementskosten overeenkomstig art. 182 F over het betaalde (in zijn geheel) dienen te worden omgeslagen.

5.

Voor zover overigens nog hetgeen de Rechtbank aan het slot van rov. 7.5 overweegt aldus zou moeten worden begrepen dat de Rechtbank vaststelt dat de bank in overleg met de curator de mededeling van het stille pandrecht aan de debiteuren van Connection achterwege heeft gelaten, is die vaststelling onbegrijpelijk, danwel onvoldoende gemotiveerd, of geeft deze blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De curator heeft immers — onmiskenbaar — onder 4 tot en met 13 van zijn akte in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie gemotiveerd betwist dat dit in overleg met hem zou zijn gebeurd.

Zonder te motiveren waarom aan die betwisting voorbij is gegaan, welke motivering het vonnis van de Rechtbank niet bevat, kon de Rechtbank niet tot bedoelde vaststelling komen.

Hoge Raad: 1 Het geding in eerste aanleg Eiser tot cassatie — verder te noemen: de Curator — heeft bij exploit van 15 juni 1993 verweerster in cassatie — verder te noemen: de Bank — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam. Na wijziging en aanvulling van zijn eis heeft de Curator — voor zover in cassatie nog van belang — gevorderd de Bank te veroordelen om aan hem te betalen de bedragen hierna genoemd onder 3.1, (viii) en (ix).

De Bank heeft tegen de vorderingen van de Curator verweer gevoerd en in reconventie verklaring voor recht gevorderd:

79

Ter zake van betalingen tijdens het faillissement: I. dat de Bank gerechtigd is om, ter zake van alle bedragen die tijdens faillissement zijn of worden voldaan door debiteuren van Connection door middel van girale betaling ten gunste van een rekening ten name van Connection in de boeken van de Bank, voor zover deze bedragen strekken ter gehele of gedeeltelijke voldoening van door Connection aan de Bank stil verpande vorderingen, van welke verpandingen geen mededeling is gedaan aan de debiteuren van de verpande vorderingen, primair: A. zich op die bedragen te verhalen en deze in mindering te doen strekken op verplichtingen van Connection jegens de Bank tot zekerheid waarvan verpanding heeft plaatsgevonden, zonder dat de Bank tot enige afdracht van die bedragen aan de Curator gehouden is: 1.a.: op grond van uitsluitend het stille pandrecht van de Bank, en 1.b.: op grond van uitsluitend de verrekeningsbevoegdheid van de Bank, althans op grond van 2. het stille pandrecht van de Bank gecombineerd met haar verrekeningsbevoegdheid; althans, subsidiair: B. haar verplichting tot afdracht van die aldus betaalde bedragen jegens de Curator te verrekenen met even hoge verplichtingen van de Curator jegens de Bank op grond van ongegronde verrijking; en tevens: II. dat de Curator verplicht is om, ter zake van alle bedragen die tijdens het faillissement zijn of worden voldaan door debiteuren van Connection door middel van: — hetzij girale betaling ten gunste van een rekening ten name van Connection of een faillissementsrekening ten name van de Curator, in de boeken van enige andere instelling dan de Bank, — hetzij contante betaling aan de Curator, voor zover deze bedragen strekken ter gehele of gedeeltelijke voldoening van door Connection aan de Bank stil verpande vorderingen, van welke verpandingen geen mededeling is gedaan aan de debiteuren van de verpande vorderingen, onmiddellijk en volledig af te dragen aan de Bank alle aldus betaalde bedragen, zonder enige verrekening, inhouding of korting; althans: IIIA.: voor zover beide hierboven sub IA en IB gevraagde verklaringen voor recht zouden worden geweigerd, dat de Curator gehouden is de Bank in het faillissement van Connection toe te laten als boedelschuldeiser ten belope van het bedrag van de betalingen door debiteuren als sub IA en IB omschreven; en tevens: IIIB.: voor zover de hierboven sub II gevraagde verklaring voor recht zou worden geweigerd, dat de Curator gehouden is de Bank in het faillissement van Connection toe te laten als boedelschuldeiser ten belope van het bedrag van de betalingen door debiteuren als sub II omschreven; Ter zake van betalingen vóór faillissement: IV. dat de Bank gerechtigd is om, ter zake van alle bedragen die vóór faillissement zijn voldaan door debiteuren van Connection door middel van girale betaling ten gunste van een rekening ten name van Connection in de boeken van de Bank, voor zover deze bedragen strekken ter gehele of gedeeltelijke voldoening van door Connection aan de Bank stil verpande vorderingen, van welke verpandingen geen mededeling is gedaan aan de debiteuren van de verpande vorderingen, primair: A.

80

zich op die bedragen te verhalen en deze in mindering te doen strekken op verplichtingen van Connection jegens de Bank tot zekerheid waarvan verpanding heeft plaatsgevonden, zonder dat de Bank tot enige afdracht van die bedragen aan de Curator is gehouden: 1.a.: op grond van uitsluitend het stille pandrecht van de Bank, en 1.b.: op grond van uitsluitend de verrekeningsbevoegdheid van de Bank, althans op grond van 2 het stille pandrecht van de Bank gecombineerd met haar verrekeningsbevoegdheid; althans, subsidiair: B. haar verplichting tot afdracht van die bedragen jegens de Curator te verrekenen met even hoge verplichtingen van de Curator jegens de Bank op grond van ongegronde verrijking; althans: V. voor zover de hierboven sub IV gevraagde verklaring voor recht zou worden geweigerd, dat de Curator gehouden is de Bank in het faillissement van Connection toe te laten als boedelschuldeiser ten belope van het bedrag van de betalingen door debiteuren als sub IV omschreven.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 1 juli 1994 in conventie de vorderingen van de Curator afgewezen en in reconventie verklaringen voor recht gegeven zoals hierna onder 3.2 is vermeld. (‌) 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i.

De Bank heeft crediet verleend aan Connection Technology BV (verder: Connection). ii.

Bij overeenkomst van 30 augustus 1985 heeft Connection zich jegens de Bank verplicht al haar uitstaande en toekomstige vorderingen aan de Bank te cederen tot zekerheid voor de stipte voldoening van al haar verplichtingen jegens de Bank. De uit deze overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot overdracht tot zekerheid moet met ingang van 1 januari 1992 worden aangemerkt als een verbintenis tot vestiging van pandrecht op de bedoelde vorderingen. iii.

Sedert 1 januari 1992 heeft Connection ter voldoening aan de onder (ii) genoemde verbintenis, haar uitstaande vorderingen periodiek aan de Bank verpand bij geregistreerde onderhandse akten, zonder mededeling daarvan aan de schuldenaren van de vorderingen. iv.

Op 6 november 1992 is bij geregistreerde onderhandse akte ten behoeve van de Bank stil pandrecht gevestigd op de per 31 oktober 1992 uitstaande vorderingen van Connection in totaal ten bedrage van Ć’ 1 508 688,09. v.

De Bank heeft op 13 november 1992 vernomen dat Connection voornemens was aangifte te doen tot haar faillietverklaring. Zij heeft op 16 november 1992 het crediet aan Connection met onmiddellijke ingang opgezegd. De vordering van de Bank op Connection bedroeg ten tijde van de faillietverklaring (afgezien van lopende rente en kosten) Ć’ 4 644 502,80. vi.

Op 16 november 1992 heeft Connection aangifte gedaan tot haar faillietverklaring. Bij vonnis van 17 november 1992 is Connection door de Rechtbank te Haarlem in staat van faillissement verklaard. Daarbij werd de Curator als zodanig benoemd. vii.

Op 25 en 26 november 1992 heeft de Bank mededeling van haar pandrecht gedaan aan de schuldenaren van de verpande vorderingen. viii.

81

De Bank heeft in de periode van 13 tot en met 16 november 1992 op de bij haar ten name van Connection geadministreerde rekeningen girale betalingen ontvangen van onderscheidenlijk ƒ 30 077,20 en DM 10 408,30, welke betalingen strekten tot voldoening van stil aan de Bank verpande vorderingen van Connection. ix.

In de periode van 17 tot en met 26 november 1992 heeft de Bank aldus ƒ 143 875,46 onderscheidenlijk DM 5410,89 ontvangen.

3.2 De Curator heeft in dit geding in conventie gevorderd dat de Bank zal worden veroordeeld om aan hem de in 3.1 onder (viii) en (ix) genoemde bedragen te betalen.

In reconventie heeft de Bank de hiervoor onder 1 weergegeven verklaringen voor recht gevorderd. De gevorderde verklaringen voor recht komen hierop neer dat de Bank ter zake van alle betalingen, door schuldenaren van stil aan de Bank verpande vorderingen gedaan tijdens het faillissement, als uitsluitend gerechtigde wordt erkend hetzij op grond van pandrecht, van verrekeningsbevoegdheid of van beide in combinatie, hetzij omdat de Bank te dier zake boedelschuldeiser is, en dat hetzelfde geldt voor alle betalingen die vóór het faillissement waren ontvangen op de door Connection bij de Bank aangehouden rekeningen.

De Rechtbank heeft in overeenstemming met het primaire standpunt van de Bank geoordeeld, kort samengevat, (a) dat de Bank zich op alle tijdens en vóór het faillissement op de bij haar aangehouden rekeningen van Connection binnengekomen bedragen integraal kan verhalen, zulks op grond van haar pandrecht en haar verrekeningsbevoegdheid, en (b) dat de Curator verplicht is alle andere tijdens het faillissement op de aan de Bank verpande vorderingen betaalde bedragen aan de Bank af te dragen, ongeacht of deze bedragen contant aan de Curator dan wel via andere bankrekeningen op naam van de Curator of van Connection zijn voldaan.

Tegen deze beslissingen van de Rechtbank richt zich het middel, dat uit vijf onderdelen bestaat.

3.3.1 De onderdelen 1 en 4 van het middel zijn gericht tegen het oordeel van de Rechtbank in haar rov. 7.1 tot en met 7.5, kort samengevat erop neerkomend dat de Bank zich ingevolge art. 57 lid 1F. op de door de Curator ontvangen bedragen kan verhalen alsof er geen faillissement was; voorts, dat uit het beginsel dat door de intreding van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt, voortvloeit dat het stil pandrecht van de Bank door voldoening van de verpande vorderingen niet teniet is gegaan maar is komen te rusten op de ontvangen betalingen.

3.3.2 Deze oordelen worden met name door onderdeel 1 van het middel terecht als onjuist bestreden. De pandgever ontleent aan art. 3:246 lid 1 BW de bevoegdheid te eigen behoeve nakoming van stil verpande vorderingen te eisen en betaling daarvan in ontvangst te nemen zolang geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van de verpande vorderingen is gedaan. Door faillietverklaring van de pandgever gaat deze bevoegdheid op de Curator over, zij het dat de Curator haar ten behoeve van de boedel uitoefent. De pandhouder heeft generlei aanspraak op afdracht van hetgeen de pandgever of, na diens faillietverklaring, de Curator in ontvangst neemt. De pandhouder ontleent ook aan art. 57 lid 1 niet de bevoegdheid zich buiten de afwikkeling van het faillissement om te verhalen op hetgeen de Curator op de voet van art. 3:246 lid 1 heeft geïnd.

3.3.3 Door betaling van een stil verpande vordering aan degene die bevoegd is de betaling in ontvangst te nemen, gaat de vordering teniet en daarmee ook het op de vordering rustende pandrecht. Bij gebreke van een daartoe strekkende regel, kan niet worden aanvaard dat het pandrecht komt te rusten op het geïnde. Weliswaar is het een beginsel van faillissementsrecht dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 december 1987, NJ 1988, 340), doch uit dit beginsel kan, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, niet worden afgeleid dat in het geval van het na faillietverklaring tenietgaan van een verpand goed van rechtswege pandrecht komt te rusten op hetgeen geacht kan worden voor het tenietgegane goed in de plaats te zijn getreden. Het op deze wijze ontstaan van pandrecht zou slechts op grond van

82

een daartoe strekkende wettelijke bepaling kunnen worden aangenomen, doch zodanige bepaling ontbreekt voor het hier bedoelde geval.

3.3.4 Weliswaar kan een pandhouder zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was en staat het hem op grond van art. 57 lid 1 vrij de verpanding mee te delen aan de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning op de pandhouder overgaat, maar genoemde bepaling verleent hem geen aanspraak op afdracht van hetgeen de Curator op de voet van art. 3:246 lid 1 heeft geïnd. Een dergelijke aanspraak komt de pandhouder immers ook buiten faillissement van de pandgever niet toe.

3.4.1 Het onjuist bevinden van voormelde oordelen van de Rechtbank betekent evenwel nog niet zonder meer dat de Hoge Raad de door de Curator primair verdedigde — onder meer aan onderdeel 1 ten grondslag gelegde — zienswijze kan aanvaarden. Daarom dient, mede in verband met de subsidiaire zienswijze van de Curator, die door de Rechtbank uitdrukkelijk mede is verworpen, maar in cassatie door middel van het vierde onderdeel opnieuw wordt verdedigd, thans te worden onderzocht of, zo de pandhouder niet als separatist kan optreden, hij anderszins enig recht kan doen gelden op hetgeen ter voldoening van de verpande vordering is betaald aan de Curator in het faillissement van de pandgever.

3.4.2 Tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis van het stil pandrecht (hierna: 3.4.3) moet bij dit onderzoek worden vooropgesteld dat in het geval van de onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht in zwang zijnde cessie tot zekerheid van vorderingen de in art. 668 lid 2 (oud) BW vereiste betekening van de cessie achterwege placht te blijven. De vordering behoorde ook zonder die betekening aan de cessionaris toe en maakte geen deel uit van de boedel van de cedent. De Curator was daarom gehouden hetgeen hij ter voldoening van de gecedeerde vordering mocht hebben ontvangen, af te dragen aan de cessionaris.

3.4.3 Bij de behandeling van de Invoeringswet is, naar aanleiding van door het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen uitgesproken vrees dat het stil pandrecht de schuldeisers geringere zekerheid zal gaan bieden dan de toen gangbare zekerheidseigendom, van regeringszijde de verzekering gegeven dat met het stil pandrecht — waarvoor in overeenstemming met de zienswijze van de Tweede Kamer was gekozen — 'praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt', waaraan nog is toegevoegd dat de wettelijke regeling nu zo is opgezet 'dat bestaande financieringspatronen, ondanks de wetstechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeilijkheid kunnen worden gecontinueerd' (Parl. Gesch.

Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1197).

Met deze uitlatingen van de regering valt de door de Curator primair verdedigde zienswijze moeilijk te verenigen. Volgens deze zienswijze kan de stil pandhouder, zolang hij zijn pandrecht niet heeft medegedeeld, geen aanspraak doen gelden op betalingen op de hem verpande vorderingen die tijdens het faillissement van de pandgever worden ontvangen, omdat door die betalingen zijn pandrecht volledig is tenietgegaan terwijl, is de stil pandhouder een bank, op dezelfde grond evenmin aanleiding bestaat op de strenge leer van de jurisprudentie op het stuk van verrekening tijdens en in het zicht van faillissement een uitzondering te maken. In deze zienswijze bestaat, in geval van faillissement van de pandgever, tussen de positie van de stil pandhouder die niet heeft meegedeeld, en die van een crediteur die zich de vorderingen van zijn debiteur tot zekerheid had doen overdragen (zie 3.4.2), ten nadele van de stil pandhouder een essentieel verschil.

Daarentegen wordt aan voormelde uitlatingen van de regering recht gedaan en bovendien voorkomen dat stil pandhouders — teneinde hun positie met het oog op een mogelijk faillissement van hun pandgevers veilig te stellen — voortijdig mededeling gaan doen, indien wordt aangenomen dat wanneer de Curator een stil verpande vordering heeft geïnd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is tenietgegaan, de pandhouder zijn voorrang op het geïnde behoudt. Hij moet weliswaar wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en hij draagt op de voet van art. 182 lid 1F. bij in de algemene faillissementskosten, maar hij heeft aanspraak erop bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan. Zulks strookt ook met het bepaalde

83

bij art. 58 F.: verkoop door de Curator van een verpande roerende zaak doet het pandrecht tenietgaan; de pandgever behoudt echter zijn voorrang op de opbrengst.

3.4.4 Het voorgaande brengt mee dat ook onderdeel 4 terecht is voorgesteld.

3.5.1 De onderdelen 2 en 3 van het middel zijn gericht tegen de rov. 7.6 en 7.7 van de Rechtbank waarin deze, kort samengevat, oordeelt dat de Bank bevoegd is tot verrekening van girale betalingen, die strekten tot voldoening van aan de Bank stil verpande vorderingen, ongeacht of de Bank deze betalingen heeft ontvangen in de periode van 13 tot en met 16 november 1992, in welke periode zij ervan kennis droeg dat faillietverklaring van Connection was te verwachten, dan wel in de periode van 17 tot en met 26 november 1992 na de faillietverklaring maar vóór mededeling van de verpanding aan de schuldenaren van de verpande vorderingen. Voor zover het de eerstbedoelde periode betreft geldt dit volgens de Rechtbank, omdat als gevolg van de verpanding de ontvangen betalingen wel verband hielden met de rechtsverhouding tussen de Bank en Connection. Met betrekking tot de tweede periode geldt zulks volgens de Rechtbank omdat verrekening door de Bank geen wijziging bracht in de voordien reeds bestaande rangorde.

3.5.2 Beide onderdelen falen omdat de oordelen van de Rechtbank juist zijn. In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers, zoals mede voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 3.4.3 is overwogen, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft.

In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren — zie hetgeen daaromtrent van regeringszijde is opgemerkt, hiervoor onder 3.4.3 aangehaald — de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering.

3.6 De gegrondbevinding van de onderdelen 1 en 4 brengt mee dat het vonnis van de Rechtbank niet in stand kan blijven. Onderdeel 5 behoeft geen bespreking.

3.7 De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.

De hiervoor onder 1 vermelde vorderingen van de Curator zijn terecht afgewezen, zodat het dictum van het vonnis van de Rechtbank in zoverre in stand kan blijven.

Wat de hiervoor onder 1 weergegeven vorderingen van de Bank betreft, heeft de Rechtbank die onder I, A, 2 en IV, A, 2 terecht toegewezen, zodat het dictum van haar vonnis ook in zoverre in stand kan blijven. Daarentegen heeft zij de vordering onder II ten onrechte toegewezen, zodat haar vonnis in zoverre moet worden vernietigd. Dit laatste brengt mee dat alsnog de vordering onder IIIB moet worden onderzocht, omdat de Rechtbank daaraan niet is toegekomen. Ook deze vordering moet worden afgewezen. De Curator had ingevolge art. 3:246 lid 1 een eigen recht om ten behoeve van de boedel stil verpande vorderingen te innen zolang geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van de verpande vorderingen was gedaan. Er is derhalve geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van

84

de boedel nu, zo al van verrijking sprake mocht zijn, die verrijking wordt gerechtvaardigd door de bevoegdheid van de Curator om, zolang de bedoelde mededeling niet was gedaan, betalingen strekkende tot voldoening van de stil verpande vorderingen in ontvangst te nemen.

Tenslotte vindt de Hoge Raad aanleiding om, nu partijen alsnog over en weer in het ongelijk worden gesteld, de kosten van het geding in eerste aanleg te compenseren, zodat het vonnis van de Rechtbank ook op het stuk van de kostenveroordelingen moet worden vernietigd.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 1 juli 1994, doch uitsluitend voor wat betreft de daarin in reconventie onder II gegeven verklaring voor recht en de in conventie en in reconventie uitgesproken kostenveroordelingen; wijst af het door de Bank onder II en IIIB gevorderde; compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op ƒ 4861,46 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 Connection Technology Zwanenburg BV heeft zich in 1985 verplicht al haar uitstaande en toekomstige vorderingen tot zekerheid over te dragen aan de verweerster in cassatie, hierna te noemen de bank. In 1992 is deze verplichting door de werking van art. 86 Ow. omgezet in een verplichting tot vestiging van een pandrecht op die vorderingen. Op 6 november 1992 zijn bij geregistreerde onderhandse akte vorderingen verpand met een totaal saldo van ƒ 1 508 688,09.

Op vrijdag 13 november 1992 vernam de bank dat Connection voornemens was na het weekend haar faillissement aan te vragen. Dit deed Connection op maandag 16 november, waarna zij op 17 november is failliet verklaard.

Op 16 november heeft de bank haar krediet opgezegd. Zij had toen ruim vier miljoen gulden te vorderen.

Op 25 en 26 november heeft de bank haar pandrecht meegedeeld aan de debiteuren van de verpande vorderingen.

In de periode van 13 t/m 16 november is op de rekening van Connection bij de bank een bedrag van in totaal ƒ 30 077,20 (alsmede een bedrag in Duitse marken) ontvangen terzake van de op de pandlijst van 6 november 1992 vermelde vorderingen. In de periode van 17 t/m 26 november 1992 werd op deze rekening ƒ 143 875,46 (alsmede een bedrag in Duitse marken) ontvangen.

2 De curator in het faillissement van Connection, mr. Mulder (eiser tot cassatie), heeft van de bank betaling van de zojuist bedoelde bedragen gevorderd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat nu de bank haar pandrecht niet aan de desbetreffende debiteuren had meegedeeld, dezen door hun betaling bevrijd zijn en dat het pandrecht daardoor teniet is gegaan, terwijl een beroep van de bank op verrekening in strijd zou zijn met art. 54F. Subsidiair heeft de curator betoogd dat de bank in elk geval geen recht van parate executie had, zodat de inning moet worden beschouwd als liquidatie van boedelaktief; hierop komt de bank wel een voorrang toe in overeenstemming met haar pandrecht, maar daartoe moet zij haar vordering in het faillissement ter verificatie indienen, waardoor zij moet wachten op de slotuitdelingslijst en moet bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten.

Ik merk volledigheidshalve op dat de curator subsidiair de afgifte van lagere bedragen heeft gevorderd (zie r.o. 1 in fine), zulks in verband met het door de bank subsidiair gevoerde verweer dat hierna in nrs. 22 en 23 nog kort aan de orde zal komen.

3

85

In reconventie heeft de bank verklaringen van recht gevorderd, waarbij zij onderscheidde tussen betalingen gedaan tijdens het faillissement en betalingen gedaan vóór het faillissement.

Terzake van betalingen tijdens het faillissement eiste zij kort gezegd verklaringen van recht: I. (primair) dat de bank zich integraal zou mogen verhalen op alle bedragen die tijdens het faillissement op de voormelde rekening terzake van de verpande vorderingen waren en nog zouden worden voldaan, en zulks hetzij op grond van haar pandrecht, hetzij op grond van verrekening, hetzij beide; althans (subsidiair) dat zij haar verplichting tot afdracht van die bedragen zou kunnen verrekenen met de even hoge verplichtingen van de curator jegens haar op grond van ongegronde verrijking; II. dat de curator alle andere betalingen op die vorderingen, die tijdens het faillissement zouden worden gedaan aan de curator of op rekeningen van Connection bij andere banken, integraal aan de bank zou moeten afdragen; althans IIIA. dat indien de verklaringen als gevraagd sub I zouden worden geweigerd, de bank terzake van de sub I bedoelde betalingen als boedelschuldeiser in het faillissement van Connection zou worden erkend; en IIIB. als IIIA, maar dan met betrekking tot de sub II bedoelde betalingen.

Terzake van betalingen vóór faillissement eiste de bank dat voor recht zou worden verklaard: onder IVA en IVB: hetzelfde als hierboven onder I werd vermeld; en onder V: hetzelfde als hierboven onder III werd vermeld.

Dit kan aldus worden samengevat dat de bank terzake van alle betalingen gedaan tijdens het faillissement als uitsluitend gerechtigde wenst te worden erkend, en zulks hetzij op grond van pandrecht, van verrekeningsbevoegdheid of van de combinatie daarvan (I en II), hetzij als boedelschuldeiser (III), en dat hetzelfde geldt voor alle betalingen die vóór het faillissement op de bij haar aangehouden rekening waren binnengekomen.

4 De bank heeft zich hiertoe beroepen op haar positie als separatist, die naar haar mening niet wordt aangetast door het feit dat zij geen mededeling van haar pandrecht had gedaan.

Immers een pandhouder kan zijn recht om zich op de opbrengst van het verpande te voldoen (art. 3:227 lid 1) tijdens faillissement uitoefenen alsof er geen faillissement was (Art. 57 lid 1F.). In dit verband heeft de bank zich voorts zowel beroepen op de bedoeling van de wetgever met het stille pandrecht een zekerheidsrecht te creëren dat tot hetzelfde resultaat leidt als de vroegere overdracht tot zekerheid, als op het z.g. fixatiebeginsel, inhoudende dat door intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. Tenslotte stelde de bank dat zij haar verhaalsrecht ook via verrekening kon uitoefenen, daar als gevolg van haar positie van pandhouder art. 54F. daaraan niet in de weg zou staan.

5 De rechtbank heeft de door de bank voorgedragen argumenten gevolgd en de primaire vorderingen van de bank toegewezen. Zij heeft in reconventie voor recht verklaard hetgeen de bank heeft gevorderd onder I (primair), onder II en onder IV (primair), derhalve: — de bank kan zich op alle tijdens en vóór het faillissement op de bij haar aangehouden rekening van Connection binnengekomen bedragen integraal verhalen, en wel op grond van haar pandrecht en haar verrekeningsbevoegdheid; en — de bank kon alle andere tijdens het faillissement op de aan haar verpande vorderingen betaalde bedragen (ongeacht of zij contant aan de curator of via andere bankrekeningen op naam van de curator of van Connection zijn voldaan) van de curator opvorderen.

6 De curator heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld en een uit vijf onderdelen opgebouwd cassatiemiddel aangevoerd. Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan

86

(sprongcassatie). Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten en van re- en dupliek gediend.

Bespreking van het cassatiemiddel 7 De in deze zaak spelende kwesties zijn in de literatuur uitvoerig besproken.

Zie Reehuis, Stille verpanding (diss. Groningen 1987), p. 262 e.v. en Brunner-bundel (1994), p. 320 e.v.; De Liagre Böhl, Sanering en faillissement, in Vademecum ondernemingsrecht (1991), p. 147 e.v. en NJB-Kronieken, Bijlage bij afl. 33 van 23 sept.

1994, p. 21 e.v.; Kortmann, Vuistloze en stille verpanding: Het zijn de kleine dingen die het doen, in Onderneming en nieuw burgerlijk recht (1991), p. 180 e.v. en in Bundel Financiering en aansprakelijkheid (1994), p. 149 e.v.; P.C. Voûte, Stil verpande vorderingen: inning en verhaalsuitoefening, NTBR 1993, p. 103 e.v. en 1994, p. 1 e.v.; Gispen, NTBR 1993, p. 220 e.v.; Van Hees, NTBR 1993, p. 222 e.v. en Nieuwsbrief BW 1994, p. 90 e.v.; Bertrams, WPNR 6117 (1993), p. 955 e.v. en NTBR 1994, p. 167; Van Schilfgaarde, noot onder HR 29 jan. 1993, NJ 1994, 171; Vriesendorp, AA 1994, p. 534 e.v.; Faber, in Financiering en aansprakelijkheid (1994), p. 163, 186–188; RankBerenschot, BB 1994, p. 143 en Advocatenblad 1994, p. 711 e.v.; Breken, Vennootschap en Onderneming 1994, p. 77 e.v.; Asser-Mijnssen-Van Velten (1994), nrs. 131 e.v.; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (1994), nrs. 544, 549; Losbl. faill.wet, art. 57, aant. 4.

Voor een korte en heldere samenvatting van de standpunten verwijs ik naar Bertrams, NTBR 1994, p. 167 e.v. Ik kom op de verschillende standpunten voor zover nodig in het navolgende terug.

8 Het middel is als volgt opgebouwd. De onderdelen 1 en 4 zijn gericht tegen de r.o. 7.1–7.5 van het vonnis, waarin de rechtbank beslist dat de bank als stil pandhouder zich op tijdens het faillissement betaalde bedragen als separatist kan verhalen. Onderdeel 1 voert hiertegen aan dat aan de bank in het geheel geen verhaalsrecht toekomt; en voor het geval dit anders zou zijn stelt onderdeel 4 dat de bank geen separatist is, doch bij haar verhaal moet bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten als bedoeld in art. 182F. De onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen de oordelen van de rechtbank in de r.o. 7.6 en 7.7, inzake de verrekenbevoegdheid met betrekking tot tijdens resp. vóór het faillissement binnengekomen betalingen.

Onderdeel 5 betreft een minder principiële kwestie.

Ik behandel de onderdelen in de hier aangegeven volgorde.

Onderdelen 1 en 4: het verhaalsrecht jegens de curator 9 Onderdeel 1 wordt m.i. terecht voorgedragen voor zover het de beslissing bestrijdt dat een stille pandhouder met betrekking tot tijdens faillissement binnenkomende betalingen de positie van separatist zou hebben. De opvatting van de rechtbank stemt overeen met die van De Liagre Böhl (zie zijn in nr. 7 eerst aangehaalde beschouwing p. 148 in verbinding met 127), Voûte, t.a.p. en Snijders/Rank-Berenschot, t.a.p.

Separatisten zijn zij die genoemd worden in de art. 57 leden 1 en 2 en 60lid 3 (in verbinding met 182 lid 1) F. De stille pandhouder, die zijn pandrecht niet heeft meegedeeld en dus de vordering niet zelf heeft geïnd (ook niet mòcht innen), behoort daartoe naar de letter niet; hij heeft immers niet zijn recht uitgeoefend (art. 57F.) en de wet kent hem ook niet op een andere grond het recht toe het faillissement te negeren. Er is ook geen wettelijke bepaling die hem pandrecht verschaft op het geïnde; de art. 3:229 en 246 lid 3 zijn niet van toepassing.

Dat de wetsbepalingen die voorrang toekennen, met name waar het de positie van separatist betreft, restrictief moeten worden uitgelegd, blijkt uit recente rechtspraak als HR 12 mei 1989, NJ 1990, 130 m.nt. WHH (bodemrecht fiscus), 5 nov. 1993, NJ 1994, 258 m.nt. WMK (voorrecht dat boven zekerheidseigendom gaat) en 15 april 1994, RvdW 1994, 91(NJ 1995, 640, m.nt. WMK; red.) (NJ 1995, 447, m.nt. WMK; red.) (recht van retentie).

10 Welke argumenten voert de rechtbank, bij gebreke van expliciete steun in de wet, voor haar opvatting aan?

87

In de eerste plaats stelt zij dat niet aanvaard kan worden dat door de betaling het pandrecht teniet gaat, aangezien daardoor de in art. 57 lid 1F. neergelegde bevoorrechte positie van de pandhouder illusoir zou worden. Ik zou daartegenover willen stellen dat de in art. 57 lid 1 neergelegde bevoorrechte positie inhoudt dat de pandhouder zijn recht kan uitoefenen alsof er geen faillissement was. Met rechtsuitoefening is blijkens het stelsel van de wet (zie met name art. 58 lid 1 en art. 182 lid 1) m.i. bedoeld: het (paraat) executeren, het te gelde maken van het voorwerp van het pandrecht. Een stille pandhouder (ik doel in deze conclusie tenzij anders aangegeven alleen op het pandrecht op vorderingen) kan zijn recht pas uitoefenen na mededeling. Een belangrijke vraag is of de stille pandhouder die mededeling nog na faillissement kan doen (zie daarover hierna nr. 16). Maar uit art. 57 kan m.i. niet worden afgeleid dat de pandhouder die ten tijde van de betaling de mededeling niet gedaan heeft (en dus zijn recht nog niet kon uitoefenen), in faillissement in dezelfde positie verkeert als de pandhouder die de mededeling wel gedaan heeft en vervolgens zelf heeft geïnd.

Bovendien meen ik dat de ook in de literatuur vaak geformuleerde stelling 'dat door betaling het pandrecht tenietgaat' gemakkelijk tot verkeerde conclusies kan leiden, voor zover zij de suggestie wekt dat de pandhouder al zijn recht verloren heeft indien men hem niet een pandrecht op de opbrengst toekent. Natuurlijk gaat (tenzij de wet anders bepaalt, zoals in geval van zaaksvervanging of van een relativering als art. 3:81 lid 3 en art. 6:161 lid 3) het pandrecht als beperkt recht op een goed teniet indien dat goed, het voorwerp van het beperkte recht, teniet gaat c.q. ophoudt te bestaan. Maar het pandrecht geeft ook een verhaalsrecht (art. 3:227 BW), en dat komt na tegeldemaking van het voorwerp van het pandrecht nu juist tot gelding. Zie hierna, nr. 15.

11 Voorts beroept de rechtbank zich op het fixatiebeginsel (zie HR 31 dec. 1909, W. 8957 en 18 dec. 1987, NJ 1988, 340 m.nt. G.), inhoudende dat door intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. M.i. kan men hieruit echter — voor zover in dit verband van belang — niet iets anders afleiden dan wat art. 57 lid 1 bepaalt, namelijk dat de pandhouder zijn recht kan uitoefenen alsof er geen faillissement was. Indien de pandhouder zijn pandrechter niet heeft meegedeeld kèn hij zijn recht niet uitoefenen, en dus kan hem terzake van een aan de curator verrichte betaling niet de positie (van separatist) toekomen alsof hij dat wél had gekund. Op het fixatiebeginsel kom ik nog terug in nr. 16.

12 Tenslotte het aan de wetsgeschiedenis ontleende argument dat met de regeling van het bezitloos of stil pandrecht naar de bedoeling van de wetgever praktisch hetzelfde resultaat kan worden bereikt als met zekerheidseigendom (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1197). Ik zou echter — evenals HR 14 okt. 1994, RvdW 1994, 207 (r.o. 4.3) -liever de nadruk leggen op een andere formulering op diezelfde bladzijde: de afdelingen 3.9.1 en 3.9.2 zijn aldus opgezet dat bestaande financieringspatronen, ondanks de wetstechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeite kunnen worden gecontinueerd.

Het is immers onvermijdelijk dat de wetstechnisch andere opzet tot verschillen leidt, die ook invloed hebben op het met de regelingen bereikte resultaat in juridische zin. Men denke bijv. aan de dubbele verpanding (HR 15 maart 1991, NJ 1992, 605 m.nt. WMK) en aan de accessoriteit van het zekerheidsrecht (HR 18 febr. 1994, RvdW 1994, 61)(NJ 1994, 462, m.nt. WMK; red.). Zie voorts Kortmann, in zijn in nr. 7 als eerste aangehaalde opstel.

Dat onder het oude recht, zoals de rechtbank opmerkt, de curator verplicht was ontvangen betalingen aan de zekerheidseigenaar af te dragen (HR 7 mei 1915, NJ 1915, 791 en 29 jan.

1993, NJ 1994, 171 m.nt. PvS) berustte op het feit dat de vordering aan de zekerheidscessionaris toebehoorde, zodat de curator in het faillissement van de zekerheidsverschaffer geen inningsbevoegdheid had. Daarentegen is een pandgever van een stil verpande vordering (c.q. de curator in zijn faillissement) vóór de mededeling met uitsluiting van de pandhouder inningsbevoegd, zodat thans een recht op afdracht niet meer op ongegronde verrijking van de boedel kan worden gebaseerd. Zie over het karakter van deze schuld naar oud recht verder nr. 19 (met de noot). Dit is een ander resultaat dat m.i. bij gebreke van wettelijke steun niet door het toekennen van een separatistenpositie kan worden gecompenseerd. Wel is het zaak om de hierin voor de positie van de stille pandhouder gelegen verslechtering zo beperkt mogelijk te houden, teneinde te voorkomen

88

dat het stille pandrecht in faillissement waardeloos zou worden. In dat geval zou immers sprake zijn van een feitelijke verplichting voor pandhouders van vorderingen om vroegtijdig mededeling te doen, en dus van een wijziging van financieringspatronen als in de parlementaire geschiedenis bedoeld. Vgl. ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 764 en Inv. Boek 3, p.

1337: de stille pandhouder dient niet onnodig tot mededeling te worden genoopt.

13 Dit laatste gezichtspunt is voor mij beslissend waar het gaat om de uitleg van het wettelijke systeem, waar dat in redelijkheid verschillende oplossingen toelaat. Ik doel hierbij in de eerste plaats op de vraag of de pandhouder al dan niet een verhaalsrecht op de betaalde bedragen heeft; ten tweede op de vraag of hij na faillissement alsnog de bevoegdheid heeft om de in art. 3:246 lid 1 bedoelde mededeling te doen; en ten derde op de vraag of hij de door de rechtbank aanvaarde bevoegdheid tot verrekening heeft. Deze drie vragen beantwoord ik bevestigend.

14 Wat de eerste vraag betreft, zou ik het ook in onderdeel 1 besloten, door Van Hees, Van Schilfgaarde en Faber (zie de in nr. 7 aangehaalde publikaties) verdedigde standpunt willen verwerpen dat de stille pandhouder geen enkel recht zou hebben op de tijdens faillissement binnengekomen betalingen.

Enerzijds pleegt voor dat standpunt te worden aangevoerd dat door betaling 'het pandrecht tenietgaat', maar dat dit argument ontoereikend is, vermeldde ik reeds in nr. 10 hierboven.

Anderzijds wordt wel gesteld dat de pandhouder geen recht op het betaalde kan doen gelden, omdat hij dat ook niet kan wanneer buiten faillissement aan de pandgever wordt betaald. Maar dat miskent de wijziging die door het faillissement is ingetreden. Buiten faillissement laat de pandhouder de opbrengst van de vorderingen in handen van de pandgever, omdat deze daardoor in staat wordt gesteld tot verdere bedrijfsuitoefening die weer tot het ontstaan van nieuwe, onder het pandrecht vallende vorderingen leidt. Door het faillissement wordt deze situatie wezenlijk veranderd: het vermogen valt nu onder een algemeen beslag dat in beginsel tot liquidatie van de onderneming leidt, en waardoor de normale bedrijfsactiviteiten in elk geval zodanig worden verstoord dat het redelijk is dat de door zekerheden gedekte crediteuren, waaronder de (stille) pandhouders, tot verhaalsuitoefening overgaan. Zie Mon. Nieuw BW B 12a (Molenaar), nr. 27, Bertrams, WPNR 6117 (1993), p. 959/960.

15 In plaats daarvan zou ik willen aannemen, zoals onderdeel 4 betoogt en in de literatuur is verdedigd door o.m. Reehuis, Bertrams en Asser-Mijnssen-Van Velten (zie nr. 7), dat het ge誰nde geldt als opbrengst in de zin van art. 180 lid 2F., zodat de pandhouder zich daarop overeenkomstig zijn voorrang kan verhalen. Dit kan hij echter niet buiten de boedel om, zodat hij moet bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten. Hij verkeert in dit opzicht dan ook naar mijn mening in dezelfde positie als de pand- of hypotheekhouders die hun positie van separatist op grond van het in art. 58F. bepaalde verliezen en als de geprivilegieerde schuldeisers als bedoeld in art. 57 lid 3 in verbinding met art. 182 lid 3F. (vgl. HR 5 nov. 1993, NJ 1994, 258 m.nt. WMK).

16 Wat de tweede sub 13 gestelde vraag betreft meen ik, zoals gezegd, dat de stille pandhouder de in art. 3:246 lid 1 bedoelde mededeling ook nog tijdens faillissement kan doen. Dit is geen spectaculaire bevinding, want het wordt algemeen door de sub 7 geciteerde schrijvers, alsmede bijv. door Brahn, Stille verpanding en eigendomsvoorbehoud, 1991, nr. 6.6.5, aangenomen en het wordt in de onderhavige zaak niet betwist. Niettemin is het fixatiebeginsel (zie nr. 11) toch wel reden om er even bij stil te staan. Die mededeling betekent immers, indien mijn hierboven verdedigde opvatting juist is (en a fortiori indien de in nr. 14 verworpen opvatting volgens het oordeel van Uw Raad toch de voorkeur zou verdienen) dat de pandhouder zijn positie ten opzichte van alle crediteuren die geen separatisten zijn, versterkt: hij weet zich immers na aanvang van het faillissement alsnog tot separatist te maken en zich aldus aan de omslag van de algemene faillissementskosten te onttrekken.

Opmerking verdient in dit verband dat in het sub 11 genoemde arrest van 1909 de pandhouder juist niet in staat werd geacht na faillissement alsnog geldig de mededeling

89

inzake de verpanding te doen. Maar het verschil is dat die mededeling naar oud recht constitutief was voor het pandrecht (art. 1199 oud), terwijl de huidige stille pandhouder reeds een geldig pandrecht heeft en de mededeling 'slechts' is vereist ter verkrijging van de inningsbevoegdheid. Art. 57 lid 1 biedt hier voldoende wettelijke steun om de pandhouder nog tot mededeling bevoegd te achten. Zou men dat niet aanvaarden, dan zou het stille pandrecht voor de preferente crediteur een ernstige verzwakking opleveren ten opzichte van de vroegere zekerheidseigendom, hetgeen in strijd zou zijn met de in nr. 12 vermelde bedoeling van de wetgever.

Ook in het arrest van 1987 werd het fixatiebeginsel trouwens gehanteerd om een zakenrechtelijke verschuiving te blokkeren: de zekerheidseigenaar, die ten achter stond bij een geprivilegieerde schuldeiser, kon na faillissement die achterstand niet — door de goederen onder zich te nemen — in een voorsprong omzetten. Denkelijk is dit een aanwijzing dat het beginsel zich bij uitstek manifesteert om zakenrechtelijke verschuivingen te voorkomen, althans voor zover de wet of het wetssysteem niet tot een andere uitkomst leidt. Zie Kortmann, AA 1988, p. 472 e.v. en HR 20 febr. 1928, NJ 1928, 621. Of dat er omgekeerd toe moet leiden dat een na faillissementsdatum gedane mededeling (of feitelijke machtsverkrijging als bedoeld in art. 3:237 lid 3) nimmer tot een zakenrechtelijke verschuiving kan leiden (zie Kortmann, p. 181, Verschoof, Het nieuwe faillissementsrecht (1991), p. 38, Asser-Mijnssen-Van Velten, nrs. 120 en 135) moge ik hier in het midden laten.

Ik merk in dit verband tenslotte op dat de bevoegdheid van de pandhouder om tijdens het faillissement tot mededeling over te gaan, een extra argument oplevert tegen de in nr. 14 verworpen opvatting: in die opvatting zou de pandhouder nog na de faillietverklaring de sprong kunnen maken van niets (geen enkel recht op na die datum te innen bedragen) tot alles (separatist met betrekking tot na de mededeling te innen bedragen), terwijl de sprong in mijn opvatting die is van crediteur voorzien van voorrang (in de rang van pandrecht) tot separatist. Anderzijds past die bevoegdheid onmiskenbaar het best bij de door de rechtbank aanvaarde opvatting, omdat in die leer door de mededeling niets verandert (behalve dat de pandhouder zelf inningsbevoegd wordt. Overigens leidt ook dat tot een eigenaardig resultaat: zou de pandhouder de inning inderdaad rustig aan de curator kunnen overlaten, zonder daarvoor enigerlei vergoeding verschuldigd te worden?

Onderdelen 2 en 3: de bevoegdheid tot verrekening 17 Wat de derde in nr. 13 aangestipte vraag betreft — en ik kom thans toe aan onderdeel 2 — meen ik dat de rechtbank terecht heeft beslist dat de stille pandhouder, die tevens de bank is bij wie de gefailleerde pandgever een rekening bestemd voor girale betalingen aanhield, zich ten aanzien van op die rekening gestorte betalingen op verrekening mag beroepen. Ik acht de redenering van de rechtbank in r.o. 7.6 juist. Evenzo o.m. Voûte, Bertrams, Reehuis, Asser-Mijnssen-Van Velten; ontkennend Van Hees, Gispen en Faber (zie voor de vindplaatsen nr. 7). De beslissing van HR 29 jan. 1993, NJ 1994, 171 (r.o. 3.9), gegeven voor zekerheidsoverdracht: 'Uitgaande van die overdracht heeft het hof terecht geoordeeld dat de bank zich op de vorderingen kon verhalen en dat zij dat ook door verrekening kon effectueren' zou ik ook op stille verpanding van toepassing willen achten. Evenzo van de vermelde schrijvers Bertrams, Reehuis, Mijnssen en ('anticiperend') Van der Grinten, noot NJ 1988, 104. Art. 53F. en de daarop gebaseerde rechtspraak (HR 10 jan. 1975, NJ 1976, 249; 27 jan. 1989, NJ 1989, 422 m.nt. PvS; 15 april 1994, NJ 1994, 607 m.nt. P.v.S.) bieden hiervoor voldoende ruimte, zodat ik met inachtneming van de bedoeling van de wetgever (zie nr. 12) die uitleg in het voordeel van de pandhouder zou willen doen uitvallen.

18 Bij het voorgaande wil ik nog twee, ten dele samenhangende kwesties aansnijden. De eerste betreft het betoog van Van Schilfgaarde in zijn noot onder het arrest van 29 jan. 1993, NJ 1994, 171, die — in het voetspoor van Winter en Wezeman, TVVS 1993, p. 158 e.v. — betwist dat de beslissing van de Hoge Raad betrekking had op 53 F. Dit betoog acht ik niet overtuigend. Het cassatiemiddel, de conclusie van A-G Koopmans en de Hoge Raad stellen dit artikel uitdrukkelijk aan de orde. De gehele discussie stond in het teken van de vraag of de bank, zekerheidseigenares van de vorderingen, de daarop (na het faillissement) betaalde

90

en via de bij haar aangehouden rekening binnengekomen bedragen kon verrekenen met haar vordering uit kredietverlening jegens de gefailleerde Castricum; nauwkeuriger gezegd: of zij haar verplichting tot afdracht van die bedragen aan de curator met haar vordering uit kredietverlening kon verrekenen. Van het antwoord op die vraag was de uitkomst van de door de bank ingestelde vordering tot verklaring van recht afhankelijk. Weliswaar bevonden de desbetreffende bedragen zich niet meer onder de bank, omdat zij doorbetaald waren naar de G-rekening van een andere BV, die het geld ten laste van haar gewone rekening had overgemaakt naar de faillissementsrekening van Castricum. Om die reden had de curator het geld derhalve onder zich. Maar, zoals ook Van Schilfgaarde (noot 7) opmerkt, deze complicatie heeft in cassatie (en trouwens ook eerder in de procedure, voorzover kenbaar uit de NJ) geen rol gespeeld. Zij verklaart m.i. echter wel waarom de verzochte verklaring van recht niet rechtstreeks op verrekening was gericht, maar aldus was ingericht 'dat de bank gerechtigd was deze betalingen in mindering te brengen op haar vorderingen op Castricum ...'. De vraag óf zij dat mocht was in het debat van partijen van het antwoord op de voormelde verrekeningsvraag afhankelijk gesteld. Voor de beslissing van dit debat speelde een — buiten art. 53 omgaande — verrekening van of met boedelschulden dus geen rol.

Dat wil overigens niet zeggen dat het door Winter en Wezeman aangestipte punt in het kader van de verrekeningsproblematiek geen rol zou kúnnen spelen. Daarover zal ik hierna bij de behandeling van de tweede kwestie nog iets zeggen.

19 Die tweede kwestie is de volgende. Ik merkte hierboven op dat ik de beslissing van het arrest van 29 jan. 1993 zou willen transponeren op het stille pandrecht. Een denkbare tegenwerping is nu deze. De zekerheidseigenaar waarvan in het G-rekening-arrest sprake was, kon zich door verrekening voor het volle bedrag van de hem tot zekerheid verschafte vorderingen verhalen, hetgeen correspondeert met het feit dat hij ook volledig verhaal kon nemen (immers afdracht van de curator kon vorderen) indien de vorderingen aan de curator waren voldaan. Hiermee zou — indien mijn in nr. 15 verdedigde opvatting zou worden aanvaard — in de pas lopen het 'verrekeningsverhaal' van de stille pandhouder op dezelfde wijze beperkt te achten als zijn verhaal op de opbrengst van vorderingen die aan de curator worden betaald, zodat hij in beide gevallen zou moeten bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten. In deze opvatting zou weliswaar een verschil tussen zekerheidseigendom en stil pand ontstaan, maar wel een volledige parallellie in de verhaalsuitoefening zijn bereikt.

Als dogmatisch argument ten gunste van het maken van dit verschil zou kunnen worden aangevoerd dat de betalende schuldenaar weliswaar vroeger evenmin als nu het geval is behoefde te weten dat aan de bank een stil zekerheidsrecht (zekerheidseigendom dan wel stil pandrecht) op de vordering toekwam, maar dat de bank bij wie de betaling binnenkomt vroeger toch in elk geval gerechtigde tot de vordering en inningsbevoegd was, en nu niet meer. Zou men verrekening door de zekerheidseigenaar conform art. 53 niet toelaten, dan zou hij de ontvangen bedragen aan de curator moeten afdragen; maar dan zou hij hen onmiddellijk daarna weer van de curator kunnen terugvorderen op grond van de in nr. 12 besproken praktijk onder het oude recht dat de zekerheidseigenaar integrale afdracht kon vorderen van hetgeen op zijn vorderingen aan de curator wordt betaald. In een dergelijk geval dient de curator geen afgifte kunnen vorderen, want dolo agit qui petit quod statim redditurus est. In dit soort gevallen heeft de Hoge Raad de bevoegdheid tot verrekening aangenomen; zie Asser-Hartkamp I, nr. 536. Past men die gedachte hier toe, dan is inderdaad sprake van verrekening met een boedelschuld, zoals de voormelde schrijvers hebben betoogd: de bank behoeft niet af te dragen aan de curator, want daardoor zou voor de curator een (boedel)schuld tot teruggave ontstaan; de bank kan haar verplichting tot afdracht verrekenen met de — op het ogenblik van die afdracht ontstaande — boedelvordering[2].

Vloeit hieruit nu 'logisch' voort dat voor stil pandrecht anders moet worden beslist dan voor zekerheidseigendom? Ik zou menen van niet, omdat de beslissing over art. 53F. niet afhankelijk is van de zojuist genoemde redenering. Het beslissingsproces inzake art. 53 verloopt langs andere lijnen. Ik lees het arrest van 1993 zo, dat de verrekening op grond van art. 53 werd toegelaten omdat er a) tussen de bank en de pandgever niet alleen een

91

rekeningcourant-verhouding bestond, maar óók een overeenkomst strekkende tot zekerheidsverschaffing welke nadien is uitgevoerd, b) de betalingen aan de bank met die laatste rechtsverhouding in verband kunnen worden gebracht (ook al kent de betalende schuldenaar dat verband niet), en c) de bank zich op grond van zijn zekerheidsrecht op het geïnde kan verhalen. Dit alles geldt bij stil pandrecht ook. Daarom zou ik, gelet op mijn eerder geformuleerde uitgangspunt, ook bij pandrecht voor deze oplossing willen kiezen.

Een cassatietechnische bespiegeling tot slot. Het lijkt mij niet onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad bij het geven van zijn beslissing van 1993 mede aan de consequenties voor het bezitloze pandrecht heeft gedacht. Indien de Hoge Raad op dit punt voor pandrecht een andere oplossing had willen aanvaarden dan voor zekerheidseigendom, had het voor de hand gelegen om niet de weg van art. 53 te volgen, maar de andere, zojuist geschetste weg. De Hoge Raad had dan het door de curator voorgestelde middelonderdeel (dat zich tegen de toepassing van art. 53 keerde) gegrond kunnen verklaren, maar de beslissing van het hof in stand kunnen laten door (ambtshalve) de andere grondslag voor verrekening te accepteren. Maar ik realiseer mij dat een argument e silentio slechts van beperkte betekenis is.

20 Om deze redenen acht ik onderdeel 2 tevergeefs voorgedragen. Hetzelfde geldt voor onderdeel 3, want er is uiteraard geen reden om de voor verrekening tijdens faillissement aanvaarde oplossing niet eveneens toe te passen op de verrekening vóór faillissement. Art. 54F. en de daarop gebaseerde rechtspraak (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G. en 7 okt.

1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV) staan aan die verrekening dus niet in de weg.

21 Al met al lijkt mij de schade voor de stille pandhouder in een faillissementssituatie beperkt.

Hij heeft geen schade voor zover de betalingen via een bij hem aangehouden rekening lopen, en evenmin voor zover hij na faillissement de mededeling aan de debiteuren doet.

Slechts ten aanzien van na het faillissement en vóór de mededeling bij de curator binnengekomen (of aan deze door andere banken bij wie de gefailleerde rekeningen aanhield, afgedragen) betalingen wordt zijn positie in zoverre verslechterd dat hij zijn hoedanigheid van separatist moet inruilen voor die van crediteur met weliswaar hoge voorrang, die evenwel op de uitdelingslijst moet wachten en in de omslag van de algemene faillissementskosten moet bijdragen. Deze laatste verslechtering moet m.i. worden aanvaard, omdat ik geen mogelijkheid zie om zonder wettelijke steun een separatistenpositie aan te nemen. Ten aanzien van de overige geschilpunten biedt het wettelijk stelsel voldoende ruimte om, met inachtneming van de bedoeling van de wetgever, de voor de pandhouder gunstigste oplossing te kiezen, zodat ik de verwachting koester dat het bestaande financieringspatroon waar het stil pandrecht op vorderingen betreft zonder moeite kan worden gecontinueerd.

22 Onderdeel 5 mist m.i. feitelijke grondslag. De rechtbank heeft blijkens r.o. 7.8 geen uitspraak behoeven te doen over de overige stellingen van partijen. Tot die overige stellingen behoorde het subsidiaire verweer van de bank, weergegeven in r.o. 4.1.5, dat de curator zich niet te goeder trouw kan beroepen op het feit dat een aantal debiteuren heeft betaald voordat de bank tot het doen van mededeling is overgegaan, omdat de bank in een gesprek op 19 november 1992 (zie r.o. 2 sub i) met de curator heeft afgesproken dat voorlopig nog geen mededeling zou worden gedaan. De curator heeft daartegen ingebracht dat het achterwege laten van de mededeling niet in overleg met hem is gebeurd. Gelet op de genoemde r.o. 7.8 is het niet aannemelijk dat de rechtbank in r.o. 7.5 ten aanzien van die vraag een beslissing heeft willen geven. De rechtbank heeft kennelijk alleen een beslissing willen geven betreffende het recht van parate executie van de bank; deze beslissing dient in verband te worden gebracht met haar opvatting dat de bank zich als separatist kan verhalen op de tijdens het faillissement ontvangen betalingen.

23 Maar ook indien de rechtbank wel de door het onderdeel bestreden beslissing zou hebben gegeven faalt de klacht, en wel bij gebrek aan belang. Immers, in de door mij verdedigde opvatting, volgens welke aan de bank het recht op verrekening toekomt, is het subsidiaire verweer van de bank niet meer van belang, aangezien dat recht alle bij haar

92

binnengekomen bedragen betreft; derhalve kan zij reeds op deze grond de vordering tot afgifte van de curator pareren, en heeft zij daartoe niet een beroep op rechtsverwerking van node.

24 Het hiervoor betoogde mondt uit in de conclusie dat de rechtbank de vordering in conventie terecht heeft afgewezen en dat de in reconventie gegeven verklaringen voor recht onder I en III juist zijn, terwijl de verklaring onder II onjuist is en dus had moeten worden geweigerd. Het bestreden vonnis moet alleen in zoverre worden vernietigd. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen, aangezien het subsidiaire verweer van de bank om de zojuist vermelde reden niet meer aan de orde komt.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, doch alleen zover het de in reconventie onder II gegeven verklaring van recht betreft.

NootNaar boven Auteur: W.M. Kleijn 1 Het principiële belang van de beslissing De beslissing van de Hoge Raad inzake de positie van een stil pandhouder van vorderingen, die tevens een rekening-courant heeft met de intussen failliet verklaarde debiteurpandgever, ontleent o.m. haar belang aan de door de Hoge Raad hierbij aan de orde gestelde verhouding tussen de (oude) fiduciaire eigendom en het nieuwe (stil) pandrecht.

Een kennelijk zeer belangrijke rol bij de onderhavige beslissing heeft immers gespeeld het feit, dat bij de invoering van het NBW in 1992 van regeringswege de verzekering is gegeven, dat met het stil pandrecht praktisch hetzelfde resultaat kan worden bereikt, als met zekerheidseigendom en voorts dat bestaande financieringspatronen, ondanks wetstechnische andere opzet van de nieuwe regeling onder het nieuwe recht, zonder moeilijkheden kunnen worden gecontinueerd. Zie daarover rov. 3.4.3, waar ook de vindplaats in de Parl. Gesch.

Mede blijkens andere arresten in het recente verleden heeft de Hoge Raad het vorenstaande als uitgangspunt gekozen voor de benadering van de werking van het (stil) pandrecht en waarschijnlijk ook voor het bezitloos pandrecht. Alleen daar waar bepaalde juridische effecten specifiek aan het eigendomskarakter van de zekerheidseigendom zijn verbonden, kan het zijn, dat de andere geaardheid van het pandrecht dáár tot een andere oplossing leidt, maar, zoals het thans lijkt, alleen als de wet of het wettelijk systeem daartoe dwingt (zie hierna onderdeel 3 van deze annotatie).

Het belang van dit algemeen uitgangspunt van de Hoge Raad zal mede blijken uit de hier te behandelen onderdelen van de onderhavige uitspraak.

2 De belangrijkste feitelijke uitgangspunten De Bank sloot in 1985 een kredietovereenkomst met C (Connection) krachtens welke overeenkomst C aan de Bank zou overdragen tot zekerheid van het aan hem verleende krediet zijn uitstaande en toekomstige vorderingen. Door de invoering van het NBW is een en ander omgezet in een verplichting tot verpanding en uit dien hoofde zijn de bedoelde vorderingen aan de Bank periodiek in stil pandrecht gegeven, zulks het laatst alle vorderingen per 31 okt. 1992 uitstaande. Op 16 nov. 1992 zegde de Bank het krediet op, op 17 nov. 1992 werd C failliet verklaard en op 25 en 26 nov. 1992 zette de Bank het stil pandrecht om in een openbaar pandrecht door mededeling van de verpanding aan de debiteuren van de verpande vorderingen.

Gedurende deze perioden hadden er vier soort betalingen op de verpande vorderingen plaats: A. aan de Bank vóór het faillissement B. aan de Bank ná het faillissement, beide via de girale bankrekening van de pandgever C. aan de pandgever vóór het faillissement D.

93

aan de curator van de pandgever ná het faillissement.

Het ging nu om de vraag of de Bank rechten kon doen gelden op deze geïnde bedragen.

Daarbij stonden er twee dingen vast. Als de Bank geldig het stille pandrecht door mededeling kon omzetten in een openbaar pandrecht was de Bank nadien gerechtigd tot inning van deze verpande vorderingen. Deze mededeling deed de Bank, als gezegde op 25 en 26 nov. 1992 en de Bank kan dit ook na faillissement van de pandgever met rechtsgevolg doen (aldus rov. 3.3.4), zodat de Bank vanaf dat tijdstip inningsbevoegd in de zin van art. 3:246 BW werd, in plaats van de pandgever (curator).

3 Vorderingen vóór mededeling aan de betreffende debiteuren door de pandgever geïnd vóór de faillietverklaringen en de curator ná de faillietverklaring Op grond van hun bevoegdheid tot inning ex art. 3:246 lid 1 BW geschiedt deze inning (vóór de mededeling door de pandhouder) door de pandgever te eigen behoeve, respectievelijk ten behoeve van de failliete boedel en daarmede was het pandrecht op de geïnde vorderingen tenietgegaan. In beginsel behoort het geïnde dan tot het vermogen, resp. de failliete boedel van de pandgever en is er geen verplichting tot afdracht aan de pandhouder van het geïnde (geen zaaksvervanging).

Op deze hoofdregel geldt echter weer een uitzondering voor hetgeen de curator in zijn hoedanigheid terzake van de verpande vorderingen heeft geïnd. Omdat met het stil pandrecht praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom dient te worden bereikt — krachtens een desbetreffende verzekering van regeringswege aan de Tweede Kamer — en de bestaande financieringspatronen dienen te kunnen worden gecontinueerd na 1 januari 1992 (zie rov. 3.4.3) past de Hoge Raad op de door de curator geïnde bedagen de rechtsgevolgen, die bij een zekerheidseigendom golden, gelijkelijk op stil pandrecht toe (vgl. hetgeen gezegd is in onderdeel 1 hierboven).

Op grond van deze redenering dient de curator de aan hem betaalde bedragen uit stil verpande vorderingen onder aftrek van een bijdrage in de algemene faillissementskosten, na het verbindend worden van de uitdelingslijst, aan de pandhouder uit te betalen; in zoverre is de pandhouder geen separatist t.a.v. het geïnde, maar behoudt hij wel zijn verhaalsrecht.

De Hoge Raad trekt hier de vergelijking met de opbrengst van een verkoop van een verpande roerende zaak (art. 56 FW) door de curator en voert tevens als argument aan, dat door deze handelwijze de pandhouders minder geneigd zijn voortijdig mededeling van de verpanding te doen met het oog op een mogelijk faillissement van de pandgever. Of dit argument in de praktijk veel gewicht in de schaal zal leggen, is betwistbaar, want de faillissementskosten zijn meestal niet te verwaarlozen en — op de uitdelingslijst — evenmin de (fiscale) voorrechten die mogelijk boven pand gaan.

Uiteraard geldt deze afdrachtsplicht niet voor hetgeen de pandgever zelf heeft geïnd vóór het faillissement.

4 Vorderingen geïnd via girale betalingen op rekening van de pandgever bij de Bankpandhouder Hier zijn drie perioden te onderscheiden: a. inning ná het faillissement van de pandgever b. inning op een moment, waarop de Bank kennis droeg, dat het faillissement van de pandgever was te verwachten c. inning vóór de sub b bedoelde periode.

In deze casus ging het — als zo vaak in de praktijk — om girale betalingen op rekening van de pandgever-cliënt bij de Bank-crediteur-pandhouder en de vraag of de Bank deze kan verrekenen met zijn vordering ten laste van de cliënt.

Tot dusver was door de Hoge Raad aangenomen, dat de Banken zich niet op verrekening met deze girale betalingen konden beroepen ingeval van ontvangst in de hierboven aangegeven periodes a en b (zie het slot van punt 17 van de conclusie van de Adv.-Gen.).

Daar ging het echter niet om betalingen op verpande vorderingen. De Hoge Raad acht deze

94

‘strenge regels’ niet toepasselijk op betalingen via deze weg van (stil) verpande vorderingen. Dáár is verrekening door de Bank dus wél mogelijk, evenals dat het geval was ten aanzien van tot zekerheid gecedeerde vorderingen vóór 1992 (HR 29 jan. 1992, NJ 1994, 171); dit laatste op basis van de argumentatie omtrent de continuering van de rechtsgevolgen van de fiduciaire cessie, zoveel als dat mogelijk is.

5 Conclusie In dit onderschrift is volstaan met een korte weergave van deze voor de praktijk van de financiering belangrijke uitspraak in sprongcassatie. Voor literatuur, rechtspraak en uitvoerige argumentatie zij verwezen naar de fraaie conclusie van de Adv.-Gen. Zoals reeds in onderdeel 1 is opgemerkt, is dat ook buiten de situatie van deze casus, van bijzonder belang dat duidelijk richtinggevend is bij de werking van stil (en bezitloos) pand om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de rechtsgevolgen van fiduciaire eigendom. Hieruit blijkt dat continuatie van de rechtsgevolgen van de vóór 1992 redelijk goed functionerende zekerheidsrechten bij de financiering, na afschaffing van de fiduciaire eigendom, wellicht ook elders te verwachten is.

WMK Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook TVVS 1995/4, p. 103 (HPJO); AA 1995/7/8, p. 604 (R.D. Vriesendorp); NTBR 1995/6, p. 150 (E.B. Rank-Berenschot); TV 3 1995/2, p. 37 (R.J.V.F. Bertrams); red.

Voetnoten "Conclusie" [2] Het precieze karakter van deze boedelschuld is overigens niet geheel duidelijk. In HR 28 sept. 1990, NJ 1991, 305 m.nt. PvS is beslist dat zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Of hierop een uitzondering moet worden gemaakt voor een schuld uit onverschuldigde betaling, waardoor de boedel is gebaat, is betwist: zie de in de noot van Van Schilfgaarde (sub 2) aangehaalde literatuur en rechtspraak. Het daar genoemde rechtbankvonnis alsmede Wachter, Verschoof en Van Schilfgaarde zelf nemen die uitzondering niet aan. Volgt men deze opvatting, dan staat de vordering van de zekerheidscessionaris achter bij de kosten van executie (waaronder het salaris van de curator) en bij boedelschulden waaraan een preferentie is verbonden. Ook dan blijft de positie van de zekerheidscessionaris als boedelschuldeiser sterker dan die van de bezitloze pandhouder, zoals in deze conclusie verdedigd, maar het verschil is dan niet onaanzienlijk verkleind.

95

JOR 1999/109 Hoge Raad 's-Gravenhage, 23-04-1999, 16.782 Verkoop van stil verpande bedrijfsinventaris met toestemming van de pandhouder, Betaling koopsom op rekening van pandgever bij pandhouder, Pandrecht komt niet van rechtswege op de vordering tot betaling van de koopprijs te rusten, Geen analogische toepassing van Hoge Raad 17 februari 1996, JOR 1997/48, nt SCJJK (Mulder q.q./CLBN), Beroep op verrekening faalt, Cassatieberoep van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 juni 1997, JOR 1997/101, nt NEDF Aflevering 1999 afl. 5 Rubriek Insolventierecht College Hoge Raad Datum 23 april 1999 Rolnummer 16.782 Rechter(s) Mr. Roelvink Mr. Korthals Altes Mr. Heemskerk Mr. Fleers Mr. De Savornin Lohman Mr. A-G De Vries Lentsch-Kostense Concluderend Partijen Mr C.J.E.A. van Gorp te Breda, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Wollie BV, eiser tot cassatie, advocaat: Mr J.C. van Oven, tegen Coöperatieve Rabobank Breda BA te Breda, verweerster in cassatie, advocaat: Mr S.A. Boele.

Noot H.L.E. Verhagen Trefwoorden Verkoop van stil verpande bedrijfsinventaris met toestemming van de pandhouder, Betaling koopsom op rekening van pandgever bij pandhouder, Pandrecht komt niet van rechtswege op de vordering tot betaling van de koopprijs te rusten, Geen analogische toepassing van Hoge Raad 17 februari 1996, JOR 1997/48, nt SCJJK (Mulder q.q./CLBN), Beroep op verrekening faalt, Cassatieberoep van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 juni 1997, JOR 1997/101, nt NEDF Regelgeving Fw - 53 » Samenvatting Een pandrecht dat op roerende zaken is gevestigd zonder dat deze in de macht van de pandhouder zijn gebracht, zoals het in het onderhavige geval op de inventaris gevestigde pandrecht van de Bank, komt niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaken indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde worden verkocht. De Bank heeft niet gesteld dat zij bij het geven van haar toestemming tot de verkoop van de inventaris een pandrecht op de vordering van Wollie op Bulten heeft doen vestigen. Het hof heeft dan ook terecht de stelling van de curator dat de Bank geen pandrecht op die vordering had, als juist aanvaard. Daarvan uitgaande heeft het hof echter ten onrechte geoordeeld dat de Bank haar vordering op Wol lie wil verrekenen met bedragen die zij op de rekening van Wollie ontvangt ‘met betrekking tot dat stil c.q. bezitloos pandrecht’.

Niet valt in te zien op welke andere grond de Bank met voorrang boven andere schuldeisers recht zou kunnen doen gelden op de door Bulten betaalde bedragen. Nu deze betalingen ook niet hun oorzaak vinden in de voor de faillietverklaring tussen de Bank en Wollie gesloten overeenkomst, staat het bepaalde in art. 53 lid 1 Fw in de weg aan verrekening als door de Bank toegepast. Voor een uitzondering, zoals aanvaard in het arrest van 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN), op de regel dat een bank zich ter zake van een op de rekening van haar cliënt gedane girale betaling niet op verrekening kan beroepen indien

96

deze betaling is ontvangen nadat de cliënt in staat van faillissement is verklaard, is in een geval als het onderhavige geen plaats.

Anders dan het hof nog heeft overwogen, zou de Bank in de onderhavige situatie, wanneer deze zich voor 1 januari 1992 zou hebben voorgedaan, zich niet ‘als zekerheidseigenaar door verrekening ... hebben kunnen verhalen’. Volgens het voor 1 januari 1992 geldende recht kon degene aan wie roerende zaken tot zekerheid in eigendom waren overgedragen, zich na de onderhandse verkoop van die zaken door zijn wederpartij aan een derde, ongeacht of zulks met zijn toestemming geschiedde, niet met voorrang boven andere schuldeisers verhalen op de door de derde betaalde koopprijs. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (Mr De Vries Lentsch-Kostense) Inzet van het geding 1. Het gaat in deze zaak om de vraag of een bank met haar vordering uit hoofde van de debetstand van de rekening van een van haar cliënten mag verrekenen haar schuld die ontstaat doordat een derde tijdens het faillissement van die cliënt op deze rekening de koopprijs betaalt voor zaken die de cliënt de bank stil in pand had gegeven en die de cliënt met toestemming van de bank onder eigendomsvoorbehoud aan de derde heeft verkocht.

Het Hof heeft deze vraag in zijn thans bestreden arrest – evenals de Rechtbank in eerste aanleg – bevestigend beantwoord met, kort gezegd, een beroep op ‘analogi sche toepassing’ van Uw arrest van 17 februari 1995, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q. /CLBN). In dat arrest aanvaardde Uw Raad een uitzondering op de ‘strenge regels’ dat een bankinstelling zich terzake van een op de rekening van haar cliënt gedane girale betaling niet op verrekening kan beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen nadat deze cliënt failliet is verklaard dan wel op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat het faillissement was te verwachten; die uitzondering werd aanvaard ten aanzien van een girale betaling die strekte tot voldoening van een aan de bank stil verpande vordering.

De curator komt in cassatie op tegen ’s Hofs oordeel dat een uitzondering op bedoelde strenge regels ook moet worden aanvaard in het onderhavige geval waarin het, zoals gezegd, gaat om een betaling strekkende tot voldoening van de koopprijs van aan de bank stil verpande zaken. Voordat ik mij zet aan een bespreking van het middel geef ik een kort overzicht van de feiten en het verloop van het geding.

De feiten en het verloop van het geding 2. In dit geding zijn de volgende feiten zijn komen vast te staan. i) De besloten vennootschap Wollie B.V. (verder: Wollie) heeft op 12 augustus 1991 haar inventaris en voorraden tot zekerheid overgedragen aan thans verweerster in cassatie, de bank. Krachtens art. 86 Overgangswet NBW is de zekerheidseigendom op 1 januari 1992 omgezet in een stil pandrecht. ii) Op 23 november 1994 heeft Wollie haar inventaris in een van haar vestigingen verkocht aan een zekere Bulten, voor een koopsom van ƒ 100.000,=. Overeengekomen werd dat betaling in drie termijnen zou geschieden: de eerste termijn (ƒ 50.000,=) zou vervallen op 30 december 1994, de tweede (ƒ 25.000,=) op 28 februari 1995 en de derde (eveneens ƒ 25.000,=) op 31 maart 1995. Betaling diende volgens de overeenkomst te geschieden op de rekening die Wollie aanhield bij de bank onder nummer 31.13.55.846 (verder: de rekening).

Wollie behield zich de eigendom van de inventaris voor totdat Bulten ten volle aan zijn verplichtingen zou hebben voldaan. Tussen partijen staat vast dat de bank met de verkoop heeft ingestemd. (...)

97

iii) Op of omstreeks 30 november 1994 heeft Bulten ƒ 50.000,= op de rekening van Wollie betaald. iv) Vervolgens is Wollie bij vonnis van 14 februari 1995 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van thans eiser tot cassatie tot curator. v) Daarna heeft Bulten de overige termijnen van de koopsom voldaan. Op of omstreeks 28 februari 1995 heeft hij ƒ 25.000,= op de rekening van Wollie betaald en op of omstreeks 17 maart 1995 ƒ 17.388,=. Tussen partijen staat vast dat Bulten bij de laatste betaling terecht een aantal bedragen op de door hem verschuldigde derde termijn van ƒ 25.000,= in mindering bracht, zodat hij met deze betaling aan zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst had voldaan. vi) De bank heeft haar schulden ontstaan als gevolg van de door Bulten verrichte betalingen verrekend met het debetsaldo van de rekening-courant. Op 7 april 1995 resteerde aldus een debetsaldo van ƒ 315.144,56 (afgezien van rente en kosten).

3 Bij inleidende dagvaarding van 6 april 1995 heeft de curator de bank aangesproken tot betaling van ƒ 42.388,= met rente en kosten. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de bank op grond van art. 5 Fw niet gerechtigd was de door Bulten na de faillissementsdatum op de rekening van Wollie betaalde bedragen van ƒ 25.000,= en ƒ 17.388,= te verrekenen met een eventuele vordering van haar op Wollie.

De bank heeft de vordering van de curator bestreden. Zij heeft primair aangevoerd dat haar pandrecht ten aanzien van de inventaris door de verkoop aan Bulten conform art. 3:251 lid 2 BW is uitgewonnen, zodat haar bevoegdheid tot verrekening niet relevant is. Subsidiair heeft zij bestreden dat zij niet tot verrekening bevoegd zou zijn geweest.

4 De Rechtbank te Breda heeft bij vonnis van 6 februari 1996 (NJ kort 1996, 21; JOR 1996/39 m.nt. N.E.D. Faber) de vordering van de curator afgewezen. Zij verwierp de stelling van de bank dat van uitwinning op de voet van art. 3:251 lid 2 geen sprake is geweest. Zij overwoog in dat verband dat gesteld noch gebleken is dat Wollie in verzuim was in de nakoming van haar verplichtingen jegens de bank en dat bovendien gesteld noch gebleken is dat Wollie de overeenkomst met Bulten namens de bank was aangegaan. Onder verwijzing naar Uw bovengenoemde arrest Mulder q.q./CLBN honoreerde de Rechtbank evenwel het beroep van de bank op verrekening.

5 Op het hoger beroep van de curator heeft het Hof te ’s-Hertogenbosch bij arrest van 2 juni 1997 (JOR 1997/101 m.nt. N.E.D. Faber) het bestreden vonnis bekrachtigd. Evenals de Rechtbank kwam het Hof op grond van ‘analogische toepassing’ van het arrest Mulder q.q./CLBN tot de slotsom dat de bank zich op verrekening kon beroepen. Op de overwegingen die het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd ga ik nader in bij de bespreking van het cassatiemiddel.

6 De curator heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben schriftelijke toelichting gegeven en vervolgens gere- en gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 7 Zoals gezegd, komt het middel op tegen de ‘analogische toepassing’ door het Hof van het arrest Mulder q.q./CLBN waarin een uitzondering werd aanvaard op de ‘strenge regels’ met betrekking tot de verrekeningsbevoegdheid van een bankinstelling terzake van betalingen op de rekening van haar cliënt in het zicht van of tijdens diens faillissement. Voor alle duidelijkheid ga ik daarom eerst kort in op dat arrest en op bedoelde strenge regels.

8 Wat betreft de ‘strenge regels’ met betrekking tot de bevoegdheid van een bankinstelling om kort voor en in het faillissement van een cliënt vorderingen die zij op de cliënt heeft te verrekenen met schulden die zij aan deze cliënt krijgt doordat derden op diens rekening betalingen verrichten, geldt het volgende.

Is de betaling van de derde vóór het faillissement van de cliënt geschied (een geval dat zich hier niet voordoet omdat het slechts gaat om de betalingen die door Bulten tijdens Wollies faillissement zijn gedaan), dan vindt in rekening-courant in beginsel verrekening plaats op grond van art. 6:140 juncto 6:127 lid 2 BW. (De verrekeningsregeling in de Algemene bankvoorwaarden kan hier buiten beschouwing blijven.) Uw Raad heeft aan de art. 54 Fw en 47 Fw evenwel een uitleg gege ven waardoor de bevoegdheid van de bank tot verrekening ontbreekt indien zij ten tijde van de betaling hetzij weet dat de cliënt in een zodanige

98

toestand verkeert dat diens faillissement valt te verwachten, hetzij weet dat het faillissement van de cliënt is aangevraagd; zie Uw arresten van 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV (AMRO/Curatoren THB) en van 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G. (Loeffen q.q./Mees en Hope I), met een uitzondering in Uw arrest van 22 maart 1991, NJ 1992, 214 m.nt. PvS (Loeffen/Mees en Hope II).

Is de betaling van de derde – zoals in casu – tijdens het faillissement van de cliënt geschied, dan moet de vraag of de bank bevoegd is tot verrekening beantwoord worden aan de hand van art. 53 F., luidende: ‘Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.’ Omdat de schuld van de bank als gevolg van de betaling door de derde tijdens het faillissement pas is ontstaan na de faillietverklaring, komt het daarbij aan op de vraag of deze schuld voortvloeit uit ‘handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht’. Naar het oordeel van Uw Raad luidt het antwoord op deze vraag in beginsel ontkennend.

Aan art. 53 Fw (en zijn tegenhanger voor surseance, art. 234 Fw) mag volgens Uw Raad ‘niet een zo ruime strekking (... ) worden toegekend, dat zij van toepassing zouden zijn in alle gevallen, waarin een schuld die ontstaan is na de faillietverklaring (surseance van betaling) enig verband met een voordien gesloten overeenkomst houdt; dat van toepassing met name geen sprake kan zijn, indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring (surseance van betaling) verrichte rechtshandeling van een derde – zoals in het onderhavige geval de opdrachten tot overschrijving ... – welke zelf geen verband houdt met de voor de faillietverklaring (surseance van betaling) gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond;’ Zie Uw arresten van 10 januari 1975, NJ 1976, 249 m.nt. BW (Girodienst/VoÛte q.q.), van 27 januari 1989, NJ 1989, 422 m.nt. PvS (Otex/Steenbergen q.q.) en van 15 april 1994, NJ 1994, 607 m.nt. PvS (Verhagen q.q./INB). Overigens staat in de hier bedoelde gevallen ook art. 54 Fw, tweede lid, aan verrekening tijdens faillissement in de weg; zie Uw arrest van 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G. (Loeffen q.q./Mees en Hope I). Een overzicht van deze rechtspraak geeft N.E.D. Faber, in: Financiering en aansprakelijkheid, 1994, p. 163-197.

9 Uw Raad heeft, zoals gezegd, een uitzondering aanvaard op de zojuist besproken strenge regels in het arrest Mulder q.q./CLBN, waarin het ging om een betaling terzake van een door de curator geïnde, aan de bank stil verpande vordering. Uw Raad kwam op grond van de volgende overwegingen tot zijn oordeel.

In rechtsoverweging 3.4.3 stelde Uw Raad voorop dat de pandhouder van een stil pandrecht zijn voorrang op het door de curator op de stil verpande vordering geïnde behoudt omdat alleen op die wijze recht kan worden gedaan aan de bij de behandeling van de Invoeringswet nieuw BW van regeringszijde gegeven verzekering dat met het stil pandrecht ‘praktisch hetzelfde resultaat als met een zekerheidseigendom kan worden bereikt’ en ‘dat bestaande financieringspatronen ondanks de wetstechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeilijkheid kunnen worden gecontinueerd’ (Parl.

Gesch. Boek 3, (Inv. 3, 5, 6), p. 1197). (Men bedenke in dit verband dat de tot zekerheid gecedeerde vordering geen deel uitmaakt van de boedel van de cedent zodat hetgeen ter voldoening van die vordering wordt ontvangen zonder meer aan de cessionaris toekomt terwijl de stil pandhouder die nog geen mededeling van de verpanding heeft gedaan in beginsel juist geen aanspraak zou kunnen doen gelden op de betalingen op de hem verpande vorderingen, betalingen waardoor het pandrecht tenietgaat). Met betrekking tot de verrekeningsbevoegdheid van de bank overwoog Uw Raad vervolgens: ‘In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er be staat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een

99

voorrang boven de andere schuldeisers, zoals mede voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 1.4.1 is overwogen, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft. In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het voor 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1991, NJ 1994, 171).

Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren – zie hetgeen daaromtrent van regeringszijde is opgemerkt, hiervoor onder 3.4.3 aangehaald – de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling ook te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering.’

Zie over dit arrest onder meer R.I.V.F. Bertrams, Tijdschrift voor Insolventierecht 1995, p.

37–38; N.E.D. Faber, Nieuwsbrief BW 1995, p. 26–30; E.B. Rank-Berenschot, Bedrijfsjuridische berichten 1995, p. 54–56; NTBR 1995, p. 150–154; NTBR 1997, p. 126; R.J. van Galen, Vennootschap en Onderneming 1995, p. 26–28; H.P.J. Ophof, TVVS 1995, p. 103–104; T.H.D. Struycken, Advocatenblad 1995, p. 282–285; R.D. Vriesendorp, Ars Aequi 1995, p. 604–611 en K. Breken, in: Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, 1997, p. 223–235.

Het bestreden arrest 10 Het Hof heeft, zoals reeds vermeld, in de thans voorliggende zaak op grond van het arrest Mulder q.q./CLBN geoordeeld dat de bank haar schuld ontstaan door de betalingen van Bulten kon verrekenen met haar vordering op Wollie (het debetsaldo op Wollies rekening) en dat daaraan niet in de weg staan de ‘strenge regels’ die in de hiervoor genoemde rechtspraak van Uw Raad zijn aanvaard.

Anders dan de curator, oordeelde het Hof dat de bank haar stil pandrecht niet heeft prijsgegeven door in te stemmen met de verkoop van de inventaris aan Bulten. Het pandrecht is – zo overwoog het Hof – evenmin tenietgegaan doordat Wollie het bezit van (bedoeld zal zijn: de macht over, zie art. 3:91 BW en noot Faber, JOR 1997/101, nr. 3 ) de inventaris aan Bulten verschafte. Als gevolg van het eigendomsvoorbehoud in de koopovereenkomst bleef Wollie tot de volledige betaling van de koopsom eigenaar van de inventaris en de bank stil pandhouder. Aldus het Hof (rechtsoverweging 4.4.1–4.4.3).

Het Hof verwierp het betoog van de curator dat een wezenlijk verschil bestaat tussen de voorliggende casus en die van het arrest Mulder q.q./CLBN aangezien CLBN een pandrecht had op de betrokken vordering, terwijl de bank in het onderhavige geval juist geen pandrecht had op de vordering van Wollie jegens Bulten. Essentieel is, aldus het Hof in rechtsoverweging 4.4: ‘dat de bank in beide gevallen een pandrecht heeft, te weten in het ene geval een stil pandrecht en in het andere geval een bezitloos pandrecht, en dat de bank wil verrekenen met bedragen die zij op de rekening van de pandgever ontvangt met betrekking tot dat stil c.q. bezitloos pandrecht. Ook de stelling van de curator dat de wijze van executie bij de genoemde vormen van pandrecht afwijkt, betekent niet dat het arrest Mulder/CLBN zich niet leent voor analogische toepassing, reeds omdat het in de hier aan de orde zijnde gevallen nu juist niet om executie gaat. Voorts valt niet in te zien waarom de Hoge Raad ... wel de pandhouder op een vordering wil beschermen, maar waarom die bescherming niet zover gaat dat ook de pandhouder op roerende zaken bescherming verdient.’

Het Hof overwoog in dit verband (rechtsoverweging 4.4.5) dat de twee gronden waarop in het arrest Mulder q. q./CLBN de verrekeningsbevoegdheid van de bank was gebaseerd, ook in deze zaak gelden. In de eerste plaats verschafte de bank zich door de verrekening geen uitzonderingspositie omdat zij zich bij voorrang had kunnen verhalen op de opbrengst van de stil verpande zaak; in de tweede plaats zou de bank naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht als zekerheidseigenaar ook hebben kunnen verrekenen. Aldus het Hof. 11 De uitspraken van Rechtbank en Hof hebben in de literatuur kritiek ondervonden. Zie naast de noten van N.E.D. Faber (JOR 1996/39 en 1997/101), E.B. Rank-Berenschot, NTBR 1997, p. 126–127 en A.I.M. van Mierlo, WPNR 6312 (1998), p. 285–286.

Tot een andersluidende beslissing kwam de Rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 7 januari 1998, JOR 1998/111.

100

Het cassatiemiddel 12 Het middel – waarvan onderdeel 1 ter inleiding dient en geen zelfstandige klacht bevat – bestrijdt in de onderdelen 2 sub b – 5 op diverse gronden het oordeel van het Hof dat de uitzondering van het arrest Mulder q.q./CLBN ook van toepassing is indien een derde op de rekening van een cliënt bij een bank betalingen verricht terzake van de koopsom van aan die bank stil verpande zaken. Onderdeel 2 richt zich onder b tegen de overweging van het Hof dat het in de casus van de zaak Mulder q.q./CLBN en de onderhavige casus in wezen om hetzelfde gaat. Volgens het subonderdeel heeft het Hof miskend dat de bank in de zaak Mulder q.q./CLBN bevoegd was mededeling van haar stil pandrecht te doen, terwijl de bank in de onderhavige zaak haar stil pand niet zonder meer kon omzetten in een vuistpand, daar zij met de verkoop van de inventaris aan Bulten had ingestemd. Onderdeel 3 betoogt dat het Hof ten onrechte betalingen ter voldoening van een niet aan de bank verpande vordering, waar het in deze zaak om gaat, over één kam heeft geschoren met betalingen ter voldoening van wel (stil) aan de bank verpande vorderingen, waarom het ging in de zaak Mulder q.q./CLBN. Onderdeel 4 voert aan dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de bank in het onderhavige geval recht had zich bij voorrang te verhalen op de opbrengst van de inventaris. De verkoop van een stil verpande zaak door de pandgever met toestemming van de pandhouder en de daaropvolgende overdracht onder eigendomsvoorbehoud van die zaak brengen niet zonder meer mee dat de pandhouder zich bij voorrang op de koopprijs mag verhalen, terwijl de pandhouder de zaak evenmin zonder meer van de derde-koper kan opeisen om deze alsnog te executeren, aldus dit onderdeel. Onderdeel 5 bestrijdt ten slotte de overweging van het Hof dat de bank zich onder het vóór 1992 geldende recht als zekerheidseigenaar door verrekening op de opbrengst van de inventaris zou hebben kunnen verhalen. Volgens het onderdeel zou de bank deze bevoegdheid ook naar het oude recht niet (zonder meer) hebben waar het ging om betalingen ter voldoening van de koopprijs van door de schuldenaar vóór zijn faillissement (met instemming van de bank) verkochte (en onder eigendomsvoorbehoud overgedragen) zaken waarvan de bank zekerheidseigenaar was.

Ik bespreek eerst de klachten van de hier genoemde onderdelen 2b–5. Daarbij ga ik ervan uit dat de bank ook na de verkoop van de inventaris aan Bulten nog een (relevant) stil pandrecht op die inventaris had; op die kwestie heeft het later te bespreken onderdeel 2 sub a betrekking dat dit, ook door het Hof aanvaarde, uitgangspunt tevergeefs bestrijdt.

13 Uit de hiervoor onder 8 en 9 besproken jurisprudentie van Uw Raad blijkt mijns inziens dat de bank zich slechts dan door verrekening op het door Bulten betaalde mag verhalen, indien zij ten aanzien daarvan reeds op een andere grond – zoals haar pandrecht – voorrang had boven de andere schuldeisers van Wollie. Daarom is onjuist het betoog van de bank in haar schriftelijke toelichting onder 5.4 dat het niet erom gaat of de bank bevoegd is zich uit hoofde van pandrecht op de vordering van Wollie op Bulten te verhalen.

Het enkele feit dat de bank als gevolg van de betaling door de derde feitelijk een mogelijkheid tot verrekening heeft gekregen, is onvoldoende om haar het recht te geven zich met uitsluiting van de andere schuldeisers op het door Bulten betaalde, en daarmee op de vordering van Wollie op Bulten, te verhalen. Anders dan de bank lijkt aan te voeren (schriftelijke toelichting, nr. 5.6), is in dit verband niet relevant dat de betaling door Bulten geen ‘toevalstreffer’ was, omdat bij de verkoop van de inventaris was bedongen dat betaling op de rekening van Wollie bij de bank zou plaatsvinden. Het enkele feit dat op grond van een dergelijk beding aan de bank is betaald, kan (het pandrecht buiten beschouwing latend) niet meebrengen dat verrekening op grond van art. 53 Fw mo gelijk is. Er bestaat in deze feitelijke constellatie nog steeds geen, althans onvoldoende, verband tussen de betalingshandeling van de derde en de overeenkomst tussen Wollie en de bank waarop de vordering van de bank is gegrond; zie uit de hiervoor genoemde rechtspraak in het bijzonder HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 m.nt. PvS (Verhagen q.q./INB). Een bank zou anders ook, door van cliënten te verlangen dat dezen hun wederpartijen uitsluitend zouden toestaan op een rekening bij die bank te betalen, eenvoudig een algemene verrekenmogelijkheid kunnen creëren die zich niet met Uw zojuist genoemde jurisprudentie verdraagt.

Uit het voorgaande volgt dat de bank slechts bevoegd was zich op verrekening te beroepen indien zij aan haar pandrecht op de inventaris voorrang kon ontlenen op hetgeen Bulten als

101

koopprijs aan Wollie betaalde. Ook het Hof is daarvan kennelijk uitgegaan nu het overwoog dat de bank zich door de verrekening geen uitzonderingspositie verwierf omdat zij zich bij voorrang had kunnen verhalen op de opbrengst van de stil verpande zaak en zij naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht als zekerheidseigenaar ook had kunnen verrekenen.

14 Anders dan het Hof meen ik dat de bank aan haar stil pandrecht op de inventaris geen voorrang op het door Bulten betaalde kon ontlenen. Ik licht dit als volgt toe.

Uitgangspunt moet zijn dat Wollie bij de verkoop van de inventaris niet (mede) optrad als vertegenwoordiger van de bank (de in appel niet bestreden rechtsoverweging 3.2 van het vonnis in eerste aanleg) en dat er bij de onderhandse verkoop van de inventaris door Wollie aan Bulten geen sprake was van executie van het pandrecht, ook niet bij wege van afwijkende wijze van verkoop in de zin van art. 3:251 (de in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 4.4.4 slot van het arrest a quo).

Voorts moet worden vooropgesteld dat het pandrecht van de bank op de inventaris zich niet (mede) uitstrekte tot de vordering tot betaling van de koopprijs van Wollie op Bulten of tot het op deze vordering betaalde. Een dergelijke aanspraak kan niet op enige wetsbepaling worden gegrond; uit art. 3:229 BW valt bovendien het tegendeel af te leiden (vergelijk rechtsoverweging 3.3.3 van het arrest Mulder q.q./CLBN).

Anders dan in de casus die ten grondslag lag aan het arrest Mulder q.q./CLBN, bestaat er geen reden om aan te nemen dat de bank desondanks met voorrang boven andere schuldeisers van Wollie recht kan doen gelden op hetgeen Bulten als koopprijs betaalde. Het doorslaggevende argument om de bank terzake van betalingen op aan haar stil verpande vorderingen voorrang toe te kennen, was in het genoemd arrest – zoals hiervoor reeds bleek – dat naar het vóór 1992 geldende recht de zekerheidseigenaar van een vordering – ook indien van de zekerheidscessie geen mededeling was gedaan – recht had op hetgeen de debiteur op die vordering betaalde, ongeacht of deze betaling aan de bank of aan de curator geschiedde (zie HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171 m.nt. PvS), terwijl bij de behandeling van de Invoeringswet Nieuw BW van regeringszijde de verzekering was gegeven dat met het stil pandrecht ‘praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt’, waaraan nog was toegevoegd ‘dat bestaande financieringspatronen, ondanks de wetstechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeilijkheid kunnen worden gecontinueerd’. Onder het vóór 1992 geldende recht zou de bank als zekerheidseigenaar van de inventaris echter geen enkele bijzondere aanspraak op de koopprijs hebben gehad indien haar cliënt deze inventaris – al dan niet met haar toestemming en al dan niet onder eigendomsvoorbehoud – aan een derde had verkocht; vergelijk Uw arrest van 29 april 1988, NJ 1988, 984 m.nt. G. Van een uit dien hoofde bestaande verrekeningsbevoegdheid na faillissement was dan ook geen sprake. In het gebruikelijke geval dat een debiteur jegens de bank bevoegd was zijn tot zekerheid overgedragen handelsvoorraad te verkopen, kon de bank zich dan ook slechts met voorrang op de (betalingen terzake van de) vorderingen op de afnemers verhalen indien die vorderingen aan haar tot zekerheid waren overgedragen, hetgeen ook placht te gebeuren.

Gesteld noch gebleken is dan ook dat onder het oude recht bestaande financieringspatronen doorkruist zouden worden als een bank bij de onderhandse verkoop door haar cliënt van aan haar stil in pand gegeven zaken geen aanspraak bij voorrang op de koopprijs zou hebben.

De bank heeft wel aangevoerd wat haar positie als ze kerheidseigenaar ten aanzien van de inventaris zou zijn geweest (conclusie van repliek, nr. 11 e.v.) maar de relevante kwestie van onderhandse verkoop en verhaal op de koopprijs heeft zij daarbij niet aan de orde gesteld. Men mag het innen van de onverpandevordering terzake van de koopprijs van stil verpande zakenniet gelijkstellen met het innen van een stil verpande vordering. Voor de extra stap die men dan zet, biedt het stelsel van de wet geen grond; in deze zin ook de hiervoor aangehaalde literatuur over het bestreden arrest.

15 De bank is van oordeel dat het ‘onpraktisch’ is dat zij ingeval zij haar debiteur toestemming geeft om aan haar in pand gegeven zaken anders dan bij wege van executie te verkopen, alleen een bijzondere aanspraak op de vordering tot betaling van de koopprijs en op de koopprijs zelf geldend kan maken indien zij op deze vordering een zekerheidsrecht verwerft (zie schriftelijke toelichting van de zijde van de bank, p. 10 e.v., waartegen de repliek in cassatie). Het wettelijk stelsel van voorrang en zekerheidsrechten brengt evenwel mee dat de vorm van pseudo-executie op de (opbrengst van de) in pand gegeven zaken die

102

de bank in wezen wenst te introduceren (zie dupliek in cassatie, nr. 5) niet kan worden aanvaard, hoe praktisch deze ook mag zijn en hoezeer deze in de regel ook tot een hogere opbrengst zou leiden dan de wettelijk voorgeschreven weg. Van belang daarbij is nog dat in gevallen als de onderhavige niet aan de orde zijn de aan vroegtijdige mededeling van een stil pandrecht op vorderingen verbonden bezwaren (zie rechtsoverweging 3.4.3 van het arrest Mulder q.q./CLBN; Parl. Gesch. Boek 3, 1981, p. 764; R.I.V.F. Bertrams, NTBR 1994, p. 169–170 en W.H.M. Reehuis, in: CJHB, p. 324).

Ik teken ten overvloede aan dat indien de curator de verpande inventaris zou hebben verkocht, de bank uit hoofde van art. 58 Fw voorrang op de opbrengst zou hebben gehad (zie rechtsoverweging 3.4.3 van het arrest Mulder q.q./CLBN).

16 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de klachten van de onderdelen 3, 4 en 5 terecht zijn voorgesteld; onderdeel 2 sub b behoeft daarom geen bespreking.

17Onderdeel 2 klaagt onder a primair dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bank pandhouder van de inventaris bleef tot aan de volledige betaling van de koopprijs door Bulten. Subsidiair betoogt het dat – al zou de bank pandhouder zijn gebleven – toestemming van een pandhouder voor de vervreemding van een verpande zaak door de pandgever (in beginsel) tot gevolg heeft dat de pandhouder zijn recht niet zonder meer jegens de derde-verkrijger van de verpande zaak kan laten werken. Het pandrecht zou nog slechts een sluimerend bestaan hebben geleid en zolang Bulten niet jegens Wollie in gebreke was kon de bank aan dat sluimerend pandrecht geen bevoegdheid (tot verrekening) ontlenen, aldus het subonderdeel.

Bij de klachten van dit subonderdeel heeft de curator mijns inziens geen belang aangezien – zoals uit het voorgaande moge blijken – de bank aan het door haar gepretendeerde pandrecht op de inventaris geen bevoegdheid tot verrekening kan ontlenen. De primaire klacht faalt naar mijn oordeel overigens: de bank kon, al had zij toestemming tot de verkoop gegeven, binnen het kader van de voorbehouden eigendom haar bevoegdheden als pandhouder nog uitoefenen (vgl. W.H.M. Reehuis, Stille verpanding, 1987, nr. 230 en de noot van Faber onder het bestreden arrest, JOR 1997/101, nr. 3 slot). De door de subsidiaire klacht aan de orde gestelde vraag welke bevoegdheden de bank aan haar ‘sluimerende’ pandrecht kon ontlenen, behoeft evenwel geen bespreking omdat, als opgemerkt, daartoe in ieder geval niet de in deze zaak gepretendeerde bevoegdheid tot verrekening behoort.

18 Uw Raad kan de zaak mijns inziens zelf afdoen. Het subsidiaire verweer van de bank tegen de vordering van de curator – het beroep op verrekening – faalt op de hiervoor aangegeven gronden. Primair heeft de bank in eerste aanleg tegen de vordering van de curator aangevoerd dat zij haar pandrecht ten aanzien van de inventaris conform art. 3:251 lid 2 BW heeft uitgewonnen. De Rechtbank heeft dit verweer in rechtsoverweging 3.2 verworpen. Het Hof heeft zich daarbij aangesloten, gezien de passage in rechtsoverweging 4.4.4 dat het in het hier aan de orde zijnde geval ‘niet om executie gaat’. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden (zie in dit verband de schriftelijke toelichting van de bank, onder 6, ad onderdeel 2a). Nu de bank tegen de vordering van de curator tot afdracht van het door Bulten betaalde geen andere weren heeft aangevoerd, kan de Uw Raad deze vordering toewijzen.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank en tot toewijzing van de vordering van de curator.

Hoge Raad (...)

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij onderhandse akte van 12 augustus 1991 heeft Wollie B.V. (hierna: Wollie) haar inventaris en voorraden overdragen aan de Bank tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank van haar te vorderen had of mocht krijgen. Ingevolge art. 86 Overgangswet NBW is deze zekerheidseigendom per 1 januari 1992 omgezet in een stil pandrecht.

103

(ii) Op 23 november 1994 heeft Wollie, met toestemming van de Bank, een koopovereenkomst met M.J. Bulten gesloten, waarbij zij de inventaris voor een koopsom van ƒ 100.000,= aan Bulten verkocht. Overeengekomen werd dat de betaling zou geschieden in drie termijnen; de eerste termijn (ƒ 50.000,=) zou vervallen op 30 december 1994, de tweede (ƒ 25.000,=) op 28 februari 1995, en de derde (ƒ 25.000,=) op 31 maart 1995. De overeenkomst bepaalde voorts dat betaling diende te geschieden op de rekening die Wollie bij de Bank aanhield onder nummer 31.13.55.846. Wollie behield zich de eigendom van de inventaris voor totdat Bulten ten volle aan zijn verplichtingen zou hebben voldaan. (iii) Op of omstreeks 30 november 1994 heeft Bulten ƒ 50.000,= betaald op genoemde rekening. (iv) Bij vonnis van 14 februari 1995 is Wollie in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot cassatie tot Curator. (v) Op of omstreeks 28 februari 1995 heeft Bulten ƒ 25.000,= op voormelde bankrekening voldaan, en op of omstreeks 17 maart 1995 ƒ 17.388,=. Tussen partijen staat vast dat Bulten bij deze laatste betaling terecht een aantal bedragen in mindering bracht op het door hem verschuldigde bedrag van ƒ 25.000,=, zodat hij met die betaling aan zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst had voldaan. (vi) De Bank heeft haar schuld aan Wollie uit hoofde van die betalingen van ƒ 25.000,= en ƒ 17.388,= verrekend met het debetsaldo van de rekening-courant met Wollie. Aldus resteerde op 7 april 1995 een debetsaldo van ƒ 315.144,56, afgezien van rente en kosten.

3.1. Stellende dat de Bank op grond van het bepaalde in art. 53 lid 1 F. niet gerechtigd was de na de datum van het faillissement op de rekening van Wollie betaalde bedragen te verrekenen met haar vordering op Wollie, heeft de Curator in dit geding veroordeling van de Bank tot betaling van de Curator van het bedrag van ƒ 42.388,=, met rente en kosten, gevorderd.

De Bank heeft de vordering bestreden, zich primair verwerende met de stelling dat zij haar pandrecht op de inventaris van Wollie door de met haar instemming geschiede verkoop aan Bulten overeenkomstig het bepaalde in art. 3:251 lid 2 BW heeft uitgewonnen, zodat de bevoegdheid tot verrekening niet aan de orde komt. De Rechtbank heeft deze stelling verworpen.

Subsidiair heeft de Bank het standpunt verdedigd dat zij tot verrekening bevoegd was. Dit standpunt is door de Rechtbank als juist aanvaard. Het Hof heeft de door de Curator tegen deze beslissing aangevoerde grieven ongegrond geoordeeld en het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel.

3.3 Het Hof heeft zich gesteld gezien voor de vraag of de Bank zich op verrekening mag beroepen ten aanzien van de betalingen die Bulten na de faillietverklaring van Wollie heeft gedaan op de rekening van Wollie bij de Bank (rov. 4.4). Vervolgens heeft het Hof vooropgesteld (rov. 4.1.1–4.4.3) dat niet slechts een rekeningcourantverhouding tussen de Bank en Wollie bestond, maar dat de Bank tevens bezitloos pandhoudster was, en dat de onderhavige situatie in zoverre overeenstemt met die waarop het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN), betrekking had; in dit laatste geval, aldus het Hof, had de Bank niet slechts een rekening-courantverhouding met haar cliënt, ‘maar tevens een stil pandrecht op de vorderingen van die cliënt jegens derden’. In rov. 4.4.4 heeft het Hof, na melding te hebben gemaakt van het verschil tussen het geval van genoemd arrest – storting ter voldoening van aan de Bank stil verpande vorderingen ter zake waarvan aan de betrokken schuldenaren geen mededeling was gedaan – en de onderhavige situatie – een bank die bezitloos pandhoudster is en geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om dit bezitloos pandrecht om te zetten in een vuistpand – geoordeeld dat het in beide gevallen ‘in wezen om hetzelfde gaat, namelijk om verhaal door een bankinstelling op betalingen aan de failliet die lopen via de bankinstelling en die als gevolg hebben dat het pandrecht van de bankinstelling verloren gaat, mede omdat de bankinstelling het pandrecht niet uitwint ...’. Het Hof zag geen wezenlijk verschil in de door de Curator aangevoerde omstandigheid dat de bank in de zaak Mulder q.q./CLBN een pandrecht had op de betrokken vordering, terwijl de Bank in de onderhavige zaak geen pandrecht had op de vordering van Wollie jegens Bulten. Dit laatste, aldus het Hof, is juist, maar niet wezenlijk; essentieel is volgens het Hof ‘dat de bank in beide gevallen een

104

pandrecht heeft, te weten in het ene geval een stil pandrecht en in het andere geval een bezitloos pandrecht, en dat de bank wil verrekenen met bedragen die zij op de rekening van de pandgever ontvangt met betrekking tot dat stil c.q. bezitloos pandrecht’.

In rov. 4.4.5 heeft het Hof nader overwogen, kort gezegd: (a) dat de Bank zich door verrekening niet een uitzonderingsposi­tie verschaft ten opzichte van de andere schuldeisers, omdat zij een bezitloos pandrecht heeft dat haar het recht geeft ‘zich bij voorrang te verhalen op de opbrengst van de verpande zaak’; (b) dat de Bank zich in de onderhavige situatie, wanneer deze zich vóór 1 januari 1992 zou hebben voorgedaan, als zekerheidseigenaar door verrekening zou hebben kunnen verhalen.

3.4 Onderdeel 3 van het middel strekt ten betoge dat het Hof aldus ten onrechte de onderhavige betalingen ter voldoening van een niet aan de Bank verpande vordering over één kam scheert met betalingen ter voldoening van wèl aan de Bank (zij het ‘stil’) verpande vorderingen. De onderdelen 4 en 5 klagen over onjuistheid van de hiervoor in 3.3, slot, met (a) en (b) aangeduide oordelen van het Hof. De onderdelen zijn terecht voorgesteld. Een pandrecht dat op roerende zaken is gevestigd zonder dat deze in de macht van de pandhouder zijn gebracht, zoals het in het onderhavige geval op de inventaris van Wollie gevestigde pandrecht van de Bank, komt niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaken indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde worden verkocht. De Bank heeft ook niet gesteld dat zij bij het geven van haar toestemming tot de verkoop van de inventaris een pandrecht op de vordering van Wollie op Bulten heeft doen vestigen. Het Hof heeft in zijn rov. 4.4.4 dan ook terecht de stelling van de Curator dat de Bank geen pandrecht op die vordering had, als juist aanvaard. Daarvan uitgaande, heeft het Hof echter ten onrechte geoordeeld dat de Bank haar vordering op Wollie wil verrekeningen: bedragen die zij op de rekening van Wollie ontvangt ‘met betrekking tot dat stil c.q. bezitloos pandrecht’.

Niet valt in te zien op welke andere grond de Bank met voorrang boven andere schuldeisers recht zou kunnen doen gelden op de door Bulten betaalde bedragen.

Nu de door Bulten gedane betalingen ook niet hun oorzaak vinden in de vóór de faillietverklaring van Wollie tussen de Bank en Wollie gesloten overeenkomst, staat het bepaalde in art. 53 lid 1 F. in de weg aan verrekening als door de Bank toegepast. Voor een uitzondering – als aanvaard in voormeld arrest van 17 februari 1995 op de in dat arrest uiteengezette gronden – op de regel dat een bank zich ter zake van een op de rekening van haar cliënt gedane girale betaling niet op verrekening kan beroepen indien deze betaling is ontvangen nadat de cliënt in staat van faillissement is verklaard, is in een geval als het onderhavige geen plaats.

Anders dan het Hof nog heeft overwogen, zou de Bank in de onderhavige situatie, wanneer deze zich vóór 1 januari 1992 zou hebben voorgedaan, zich niet ‘als zekerheidseigenaar door verrekening ... hebben kunnen verhalen’. Volgens het vóór 1 januari 1992 geldende recht kon degene aan wie roerende zaken tot zekerheid in eigendom waren overdragen, zich na onderhandse verkoop van die zaken door zijn wederpartij aan een derde, ongeacht of zulks met zijn toestemming geschiedde, niet met voorrang boven andere schuldeisers verhalen op de door de derde betaalde koopprijs.

3.5 Uit het vorenoverwogene volgt dat ’s Hofs arrest niet in stand kan blijven. De in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Het hiervoor in 3.2 vermelde primaire verweer van de Bank is door de Rechtbank verworpen. In ’s Hofs overweging (rov. 4.4, slot van de op twee na laatste volzin) dat ‘het in de hier aan de orde zijnde gevallen nu juist niet om executie gaat’ ligt besloten dat het Hof zich op dat punt met het oordeel van de Rechtbank heeft verenigd; dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Het subsidiare verweer van de Bank gaat blijkens het in 3.4 overwogene niet op. Andere verweren tegen de vordering van de Curator heeft de Bank niet gevoerd. Het bestreden arrest en het vonnis van de Rechtbank dienen te worden vernietigd en de vordering van de Curator moet worden toegewezen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 2 juni 1997,

105

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Breda van 6 februari 1996; veroordeelt de Bank om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Curator te betalen de somma van ƒ 42.388,= (zegge tweeënveertigduizend driehonderd acht en tachtig gulden), voor wat betreft de op 28 februari 1995 door haar ontvangen tranche ad ƒ 25.000,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 februari 1995 tot de dag der algehele voldoening en voor wat betreft de op 17 maart 1995 door haar ontvangen tranche ad ƒ 17.388,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 maart 1995 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt de Bank in de aan de zijde van de Curator gevallen kosten .... » Noot In een reeks van arresten, die begint met HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249, nt. BW (Giro/Standaardfilms), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in geval van een rekeningcourantverhouding tussen een bank en een rekeninghouder, de bank zich niet op verrekening kan beroepen indien na de faillietverklaring van de rekeninghouder betalingen op de rekening ontvangen worden. In deze arrestenreeks oordeelde de Hoge Raad dat de na creditering ontstane vordering van de rekeninghouder op de bank onvoldoende verband houdt met de rekening-courantovereenkomst om een beroep op art. 53 Fw te rechtvaardigen. Een belangrijke uitzondering op deze – door de Hoge Raad zelf als zodanig bestempelde – ‘strenge regels’ inzake verrekening in rekening-courant werd door de Hoge Raad aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, nt.

WMK). In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat er geen goede grond bestaat deze strenge regels ook toe te passen wanneer een bank zich op verrekening beroept ter zake van girale betalingen die in het zicht van faillissement of na de faillietverklaring van de rekeninghouder hebben plaatsgevonden, indien deze betalingen zijn gedaan ter voldoening van aan de bank stil verpande vorderingen. De vraag die thans aan de orde is, is of de uitzondering van Mulder q.q./CLBN een ruimer toepassingsgebied kan hebben, in die zin dat onder bepaalde omstandigheden ook verrekening kan plaatsvinden ter zake van girale betalingen die niet geschieden ter voldoening van aan de bank stil verpande vorderingen, maar op andere wijze verband houden met een pandrecht van de bank. In casu betrof het een onderhandse verkoop door de rekeninghouder/pandgever, met toestemming van de bank, die een krachtens art. 86 Overgangswet ontstaan stil pandrecht op de inventaris van de pandgever had. De zaken werden onder eigendomsvoorbehoud geleverd aan de koper. Hierbij werd afgesproken dat de koopprijs in drie termijnen betaald zou worden op een rekening die de pandgever bij de bank aanhield. De laatste twee termijnen werden op de rekening overgemaakt, nadat het faillissement van de pandgever was uitgesproken. De bank beriep zich op verrekening van haar vorderingen uit hoofde van het debetsaldo met de door deze girale betalingen ontstane schulden van de bank aan de pandgever. De curator stelde zich op het standpunt dat ten aanzien van de laatste twee betalingen geen verrekening kan plaatsvinden. De Rechtbank Breda en het Hof Den Bosch waren bereid de regel van Mulder q.q./CLBN (analogisch) toe te passen in deze situatie. Het hof rechtvaardigt dit, onder meer, door te stellen dat het arrest Mulder q.q./CLBN weliswaar een stil pandrecht op vorderingen betreft, terwijl hier een stil pandrecht op roerende zaken in het geding is, doch dat het in beide gevallen om wezenlijk hetzelfde gaat. In beide situaties betreft het namelijk verhaal door een bank op betalingen aan de failliet die lopen via de bank en die als gevolg hebben dat het pandrecht van de bank verloren gaat, mede omdat de bank niet tot uitwinning overgaat. Juridisch-technisch is er natuurlijk alle reden om het door rechtbank en hof bereikte resultaat af te wijzen. De betalingen geschiedden niet ter voldoening van aan de bank verpande vorderingen, zodat niet gezegd kan worden dat de bank ooit enig voorrangsrecht op de vordering tot betaling van de koopprijs heeft gehad. De koper die de koopprijs op de rekening van de verkoper/pandgever bij de bank betaalt, zou men kunnen aanmerken als een volstrekte buitenstaander voor de bank. Daaraan doen, zo zou men kunnen stellen, de gemaakte afspraken tussen verkoper en koper (en bank) niet af. Het arrest Giro/Standaardfilms is in deze zienswijze onverkort van toepassing. Zie Faber onder

106

JOR 1996/39 en JOR 1997/101. Niettemin zou men hier ook voor een wat flexibeler benadering kunnen kiezen en naast Mulder q.q./CLNB een tweedeuitzondering kunnen aannemen. In de onderhavige casus heeft de bank getracht mede te werken aan een ‘commerciële’ oplossing, die voor alle betrokken partijen tot een aanvaardbare uitkomst zou leiden, indien men het beroep van de bank op verrekening zou honoreren. De pandgever verkrijgt een goede prijs voor de inventaris, hetgeen bij executoriale verkoop mogelijk niet zo zou zijn, terwijl de bank een voorrangspositie verkrijgt met betrekking tot de opbrengst, zonder dat zij zelf tot (executoriale) verkoop behoeft over te gaan. De crediteuren van de pandgever zijn niet slechter af door deze constructie. Bij executoriale verkoop zou de opbrengst van de inventaris immers hen evenmin ten goede zijn gekomen. Hier kan men tegen aanvoeren dat het partijen vrijstond de weg van art. 3:251 BW (onderhandse verkoop door pandhouder) te volgen en dat de bank het aan zichzelf te wijten heeft dat zij nu met lege handen blijft. Voor verruiming van de uitzondering pleit het volgende. Weliswaar is het oordeel van de Hoge Raad (Giro/Standaardfilms etc.) dat de rekening-courantverhouding op zichzelf niet een voldoende grondslag biedt om verrekening te rechtvaardigen begrijpelijk.

De bank zou anders vanwege haar rol in het betalingsverkeer te zeer profiteren van betalingen door willekeurige derden gedaan op de bankrekening. In deze zaak ging het evenwel niet om ‘toevallige’ betalingen door derden op de bankrekening, maar om betalingen die – in ieder geval in economische zin – gerelateerd waren aan het pandrecht van de bank en de in het kader daarvan gemaakte afspraken met de betrokkenen. Naar mijn mening bestond er derhalve wel degelijk reden om ook hier de ‘strenge regels’ betreffende verrekening ter zake van post-faillissementsbetalingen ter zijde te stellen. De uitspraken van de rechtbank en het hof zijn uitvoerig en (zeer) kritisch besproken door Faber. Zie JOR 1996/39 en JOR 1997/101, met uitvoerige beschouwingen over dit aspect en andere aspecten van de casus. De Hoge Raad wil niets weten van een extensieve interpretatie van Mulder q.q./CLBN. De Hoge Raad acht blijkbaar een uitzondering op de strenge regels inzake verrekening slechts mogelijk indien de bank waarbij de rekening wordt aangehouden een pandrecht heeft op de vorderingen die voldaan zijn door middel van girale betalingen op de rekening. De Hoge Raad stelt immers vast dat in geval van verkoop – door de pandgever met toestemming van de pandhouder – van stil verpande zaken er niet van rechtswege een pandrecht op de vordering tot betaling van de koopprijs komt te rusten, terwijl ook niet is komen vast te staan dat een dergelijk pandrecht door partijen gevestigd is. Hiervan uitgaande oordeelt de Hoge Raad dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake kan zijn van verrekening van de vordering van de bank op de rekeninghouder met bedragen die op de rekening worden ontvangen ter zake van een aan de bank verleend pandrecht. Het enige relevante pandrecht in het kader van verrekening is derhalve een pandrecht op de vordering die door middel van girale betaling wordt voldaan; een dergelijk pandrecht is in casu niet tot stand gekomen, dus is verrekening niet mogelijk. De Hoge Raad voegt hieraan toe dat er geen andere redenen van voorrang aanwezig zijn ten aanzien van de door de koper betaalde bedragen. De Hoge Raad overweegt (in overeenstemming met Giro/Standaardfilms etc.) dat de girale betalingen ook niet hun oorzaak vinden in een tussen de rekeninghouder en de bank reeds voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst en dat dus art. 53 Fw verrekening verhindert, terwijl voor toepassing van de uitzondering van Mulder q.q./CLBN geen plaats is. Na dit arrest (en eigenlijk ook hiervoor al) verdient het aanbeveling dat, wanneer partijen niet willen overgaan tot openbare verkoop van stil verpande zaken, zij zich nauwgezet houden aan de mogelijkheden die art. 3:251 BW biedt.

Het alternatief is dat in situaties als de onder havige de banken zich de vordering op de koper laten verpanden. Hierbij dient opgemerkt te worden dat dit laatste pas kan geschieden indien de koopovereenkomst tussen pandgever en derde/koper (stil pandrecht) is totstandgekomen of indien de aspirant-koper reeds bekend is (openbaar pandrecht).

Bovendien waart bij de vestiging van nieuwe zekerheidsrechten veelal het spook der pauliana rond.

H.L.E. Verhagen

107

JOR 2004/57 Hoge Raad 's-Gravenhage, 07-11-2003, C02/130 HR Strekking art. 54 Fw, ’s Hofs oordeel dat de subrogatie i.c, niet kan worden aangemerkt als overneming van een vordering ex art. 54 lid 2 Fw geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, Vervolg op Rb, ’s-Gravenhage 8 december 1999, «JOR» 2000/18 Aflevering 2004 afl. 2 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 7 november 2003 Rolnummer C02/130 HR Rechter(s) Mr. Fleers Mr. Beukenhorst Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Hammerstein Mr. Bakels Partijen 1. Mr. H.Th. Bouma te ’s-Gravenhage, 2. mr. J.H. Lemstra te ’s-Gravenhage, in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Juno Properties V BV, eisers tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, tegen Van der Heijden Projecten VI BV te Woerden, verweerster in cassatie, advocaat: (aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans) mr. E. van Staden ten Brink.

Conclusie A-G Huydecoper Noot mr. N.E.D. Faber Trefwoorden Strekking art. 54 Fw, ’s Hofs oordeel dat de subrogatie i.c, niet kan worden aangemerkt als overneming van een vordering ex art. 54 lid 2 Fw geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, Vervolg op Rb, ’s-Gravenhage 8 december 1999, «JOR» 2000/18 Regelgeving Fw - 54 BW Boek 6 - 150, sub b » Samenvatting Art. 54 lid 2 Fw bepaalt dat na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden niet kunnen worden verrekend, terwijl het eerste lid van dat artikel ziet op het overnemen van vorderingen en schulden vlak voor het faillissement. De wetgever heeft met art. 54 Fw beoogd verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering onderscheidenlijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen.

Door het hof is geoordeeld dat de subrogatie waartoe de aflossing door Van der Heijden van de schuld van Juno aan de houdstermaatschappij heeft geleid, niet kan worden aangemerkt als overneming van een vordering in de zin van art. 54 lid 2 Fw, nu doel van die aflossing niet was verrekening met de schuld van Van der Heijden aan Juno mogelijk te maken, maar voorkoming van uitwinning van het kantoorgebouw op grond van het vóór de faillietverklaring aan de houdstermaatschappij verleende hypotheekrecht, welke uitwinning evenzeer tot subrogatie van Van der Heijden in het vorderingsrecht van de houdstermaatschappij jegens Juno zou hebben geleid.

In aanmerking genomen de hiervoor vermelde strekking van art. 54 Fw geeft ’s hofs oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal

108

(mr. Huydecoper) Feiten en procesverloop [noot:1] 1. Bij overeenkomst van samenwerking van 4 december 1984 zijn de verweerster in cassatie, Van der Heijden Projecten VI BV (hierna: Van der Heijden) en Juno Properties V BV (hierna: Juno) een vennootschap onder firma Juno Miniplan Kantoren Marshallweg (hierna: de v.o.f.) aangegaan. Teneinde Juno aan haar inbrengverplichting van 50% te kunnen laten voldoen heeft H. van der Heijden Houdstermaatschappij BV (hierna: de houdstermaatschappij) aan Juno op 4 december 1984 een lening verstrekt van ƒ 1.615.000,=.

Aan deze lening was een zogenaamde positieve/negatieve hypotheekverklaring verbonden, die in 1992 is omgezet in een tweede hypotheek op de onroerende zaak (kantoorgebouwen) Marshallweg te Rotterdam. De v.o.f. is op 22 juni 1994 ontbonden door het faillissement van Juno. Eisers tot cassatie zijn de curatoren in dat faillissement (hierna: de curatoren). Ingevolge art. 8 lid 4 onder b (het verblijvensbeding) van de samenwerkingsovereenkomst verblijven door het faillissement van Juno alle gemeenschappelijke vermogensbestanddelen van de v.o.f. van rechtswege aan de nietfailliete vennoot, in casu Van der Heijden, onder gehoudenheid van Van der Heijden om de schulden en verplichtingen van de v.o.f. voor haar rekening te nemen en onder gehoudenheid om het aandeel van de failliete partij in het vermogen van de v.o.f. (in dit geval 50%) te voldoen. Ten tijde van het faillissement van Juno behoorden de genoemde kantoorgebouwen aan de Marshallweg te Rotterdam tot het vermogen van de v.o.f. Deze kantoorgebouwen, die ingevolge bedoeld verblijvensbeding aan Van der Heijden toekwamen, zijn in december 1995 op verzoek van Van der Heijden om fiscale redenen en met medewerking van de curatoren geleverd aan Van der Heijden. Op deze onroerende zaak rustten een tweetal hypotheken, te weten een eerste hypotheek van ƒ 1.000.000,= voor een bankschuld van de v.o.f. zelf en de genoemde tweede hypotheek. Op 18 juli 1997 heeft Van der Heijden de door laatstbedoelde hypotheek gedekte vordering c.a. van de houdstermaatschappij op Juno ten bedrage van ƒ 1.763.907,= betaald, teneinde uitwinning door de houdstermaatschappij te voorkomen. Hierdoor is Van der Heijden op grond van artikel 6:150 sub b BW krachtens subrogatie getreden in de rechten van de houdstermaatschappij jegens Juno. Op 29 september 1998 heeft Van der Heijden nog een bedrag van ƒ 116.535,= wegens (aanvankelijk niet juist berekende) nog door Juno verschuldigde rente aan de houdstermaatschappij voldaan, waardoor de totale vordering van Van der Heijden op Juno een bedrag van ƒ 1.880.442,= betreft. De curatoren erkennen de vordering ad ƒ 1.880.442,= als een concurrente vordering in het faillissement van Juno.

2. De curatoren vorderen in deze zaak het aan Juno toekomende aandeel in het liquidatiesaldo van de v.o.f. Zij berekenen dat saldo (enige kleine posten daargelaten) aan de hand van de waarde van de kantoorgebouwen aan de Marshallweg, minus de hypothecaire lening van ƒ 1.000.000,= die ten laste van de v.o.f. bestond; dat levert een bedrag, als aandeel van Juno, op van ƒ 1.179.501,=.

Van der Heijden voerde onder andere aan dat de vordering ten gunste van Juno is voldaan door verrekening met de schuld van ƒ 1.880.442,= die Juno aanvankelijk aan de houdstermaatschappij had. Daarbij beriep Van der Heijden zich zowel op art. 53 F als op art.

56 F. In het bestreden arrest heeft het hof dit verweer, in de beide varianten waarin Van der Heijden dat had verdedigd, als doeltreffend aangemerkt, en de vorderingen van de curatoren dus niet-toewijsbaar geoordeeld.

3. De curatoren zijn tijdig [noot:2] in cassatie gekomen. Van der Heijden heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Namens de curatoren is gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

109

4. Voor ik het middel bespreek, wil ik ingaan op het prealabele argument dat in de schriftelijke toelichting namens Van der Heijden in alinea’s 2.1 t/m 2.8 wordt opgeworpen: de curatoren zouden geen belang hebben bij hun cassatieberoep, omdat bij juiste vaststelling van het vermogen van de v.o.f. de waarde van het onroerend goed had moeten worden verminderd met een bedrag, overeenkomend met de waarde van de op het onroerend goed drukkende (hypothecaire) last wegens de vordering van de houdstermaatschappij. Dan zou, volgens deze passages uit de schriftelijke toelichting, geen voor verdeling vatbaar actief overblijven.

5. Dit argument lijkt mij al daarom niet doeltreffend, omdat het niet kan worden onderzocht dat een aantal feitelijke vragen (nader) worden opgehelderd. Ik noem als zodanig: de wijze van afrekening die uit het in verband met de v.o.f. geldende verblijvensbeding voortvloeit (wat uitleg van dat beding vereist [noot:3]); en het bedrag waartoe de contractueel geldende wijze van afrekening dan moet leiden. Men is geneigd te denken dat de namens Van der Heijden verdedigde afrekening een positief saldo oplevert (wat dan voor de helft aan de curatoren toekomt, als Van der Heijden zich overigens niet op verrekening zou mogen beroepen). Dat saldo is ruim ƒ 400.000,= [noot:4]. Dat zou betekenen dat de curatoren een alleszins relevant belang hebben bij beoordeling van de voor de boedel klaarblijkelijk nadeliger uitkomst, die in het in cassatie bestreden arrest is gevonden.

6. Ik heb mij nog afgevraagd of het onderhavige argument, als de zaak (anders dan ik hierna zal verdedigen) een verder vervolg zou krijgen, opnieuw door Van der Heijden zou kunnen worden aangevoerd (en in het verlengde daarvan: of het argument in cassatie “überhaupt” een rol zou kunnen spelen). Men kan zich dat afvragen omdat, zoals al aangestipt, de rechtbank in het vonnis in eerste aanleg in rov. 3.2 het desbetreffende verweer van Van der Heijden heeft verworpen, en Van der Heijden in incidenteel appel niet over de verwerping van dit verweer heeft geklaagd (terwijl Van der Heijden wel andere beslissingen van de rechtbank in incidenteel appel heeft bestreden). Omdat, na eventuele cassatie en verwijzing, er sprake is van een voortzetting van de(zelfde) appelinstantie, zou ik echter menen dat hier de regels betreffende de zgn. “devolutieve werking van het appel” moeten worden toegepast, en dat de regel dat herhaald appel van hetzelfde vonnis niet toelaatbaar is – waar men in dit verband aan zou kunnen denken –, hier niet aan de orde komt [noot:5].

Anders dan namens de curatoren bij repliek in cassatie is aangevoerd, meen ik verder dat het hier besproken verweer van Van der Heijden niet kan worden afgedaan als een herhaling, in andere vorm, van het beroep op verrekening dat thans in cassatie ter discussie staat. De (wijze van) afrekening in het kader van het v.o.f.-verblijvensbeding is een wezenlijk ander onderwerp dan de verrekening (grotendeels buiten het verband van het verblijvensbeding), van vorderingen tussen de gewezen vennoten. Dat er verschil is ligt trouwens al daarom in de rede omdat, zoals hiervoor in alinea 5 al aangestipt, de ene benadering tot andere bedragen leidt dan de andere.

Art. 53 F 7. Het hof heeft, zoals in alinea 2 al even aangestipt, in het in cassatie bestreden arrest twee zelfstandige gronden aangewezen die, ieder voor zich, leiden tot afwijzing van de vordering van de curatoren. Zoals namens Van der Heijden in cassatie opgemerkt, moet het middel beide voor het hof gevonden gronden met succes bestrijden, wil cassatie kunnen volgen.

De eerste van de door de hof gebezigde gronden komt erop neer, dat Van der Heijden zich met recht op art. 53 F kan beroepen, en dat de regel van art. 54 (lid 2) F daaraan niet in de weg staat.

8. Om dat oordeel te bestrijden voert het middel in onderdeel I sub 2 aan dat subrogatie zoals die in dit geval ten gunste van Van der Heijden heeft plaatsgehad, moet worden

110

aangemerkt als het “overnemen” van de vordering, ten aanzien waarvan subrogatie heeft plaatsgehad, een en ander in de zin van art. 54 (lid 2) F. Ik stel vast dat het middel dus niet (langer [noot:6]) bestrijdt, dat overigens aan de voorwaarden voor verrekening die art. 53 F stelt is voldaan. Ook voert het middel niet aan dat de overname, door Van der Heijden, van het onroerend goed van de v.o.f., met als gevolg de overname van de hypothecaire last voor de vordering van de houdstermaatschappij op Juno, als een “overnemen” in de zin van art. 54 F zou moeten worden aangemerkt [noot:7].

9. Of subrogatie in het algemeen als het “overnemen” van de betreffende vordering in de zin van art. 54 F mag worden aangemerkt is, voorzover ik weet, niet eerder expliciet in cassatie aan de orde geweest. De Hoge Raad heeft echter wel herhaaldelijk geoordeeld dat regresvorderingen in gevallen van hoofdelijke aansprakelijkheid – die ingevolge art. 1438 sub 3° van het destijds geldende BW door subrogatie werden verkregen – op de voet van art. 53 F verrekend kunnen worden [noot:8]. Daarbij heeft de Hoge Raad niet overwogen, dat in dit verband ook toepassing van art. 54 F in aanmerking kon komen [noot:9]. Te vermelden is in dit verband ook HR 30 september 1994, NJ 1995, 626 m.nt. PvS, rov. 3.4: in het daar beoordeelde geval werd een beroep gedaan op verrekening met een door subrogatie (na faillissement) verkregen (re vera: nog te verkrijgen) tegenvordering. Hoewel de Hoge Raad hier toepassing van art. 53 F afwees (zie verder het slot van alinea 11 hierna), ligt aan de betreffende overweging het (impliciete) uitgangspunt ten grondslag, dat verkrijging bij wege van subrogatie (na faillissement) op zichzelf niet aan een beroep op art.

53 F in de weg staat. Hoewel toepassing van art. 54 F in die zaak expliciet aan de orde was gesteld [noot:10], bevat dit arrest geen aanwijzing, dat er reeds op die grond voor verrekening geen plaats zou zijn.

10. Bij de verdediging van onderdeel I sub 2 van het middel wordt benadrukt, dat de tekst van art. 54 F voor extensieve uitleg van het begrip “overneming” of “overgenomen” voldoende ruimte laat. Ik ben dat met de steller van het middel eens, maar wijs er tevens op dat de Hoge Raad bij de uitleg van de art. 53 en 54 F telkens aansluiting heeft gezocht bij de strekking van die bepalingen; waarbij in voorkomend geval ook afwijkingen van de tekst voor lief werden genomen. Dat doet af aan de kracht van op de tekstuele uitleg gebaseerde argumenten.

Bij de al genoemde arresten HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G en HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV, werd bijvoorbeeld art. 54 F toepasselijk geoordeeld, hoewel de verkrijging van de voor verrekening voorgedragen vordering in die zaken (namelijk: de vordering die een cliënt op zijn bank krijgt doordat de bankrekening met een door een derde op die rekening gestort bedrag wordt gecrediteerd) nauwelijks onder de tekstuele begrippen “overneming” of “overgenomen” valt te brengen, maar daarmee hoogstens qua strekking op één lijn kan worden gesteld.

11. In HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 m.nt. PhANH paste de Hoge Raad de art. 54 en 55 F toe op een geval waarin het niet om verrekening ging, maar om verhaal van in het zicht van een faillissement (en in dat opzicht dus: te kwader trouw) verkregen vorderingen, met toepassing van zekerheidsrechten die de betreffende bank zich in een eerder stadium had laten verstrekken. Zo ook HR 4 november 1994, NJ 1995, 627 m.nt. PvS, rov. 3.4. Ook hier werd dus niet de tekst maar de strekking doorslaggevend geacht.

In HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 m.nt. PvS, rov. 3.2, zien wij het spiegelbeeld: art.

53 F wordt niet toegepast, hoewel aan alle uit de tekst van de bepaling blijkende voorwaarden was voldaan. In die zin ook het al eerder genoemde arrest HR 30 september 1994, NJ 1995, 626 m.nt. PvS, rov. 3.4: uit de strekking van de Faillissementswet vloeit voort dat een vordering ten gunste van de boedel uit hoofde van de “faillissementspauliana” (art. 42 F), niet mag worden verrekend met een (door subrogatie verkregen) tegenvordering – al blijkt dat uit de tekst van de wet niet.

111

12. In het licht van die rechtspraak denk ik, dat bij de uitleg van art. 53 en 54 F doorslaggevend gewicht toekomt aan de strekking van die bepalingen (uiteraard: in het licht van de strekking van de wet in zijn geheel. Ik plaats die kwalificatie mede daarom, omdat het mij aangewezen lijkt om in deze zaak ook rekening te houden met de strekking van de wettelijke regeling van subrogatie).

13. Wat de in dit kader te beoordelen strekking van de art. 53 en 54 F betreft: art. 53 F verleent de crediteur van een gefailleerde die ook een – eventueel: potentiële – schuld aan de gefailleerde heeft, een aanzienlijke voorsprong boven alle [noot:11] andere crediteuren.

In de Parlementaire geschiedenis [noot:12] wordt dat als volgt toegelicht: “De uitbreiding dus aan het compensatierecht gegeven, steunt op de overweging, dat de billijkheid mede brengt, dat iedere schuldeiser van den boedel, dus ook de voorwaardelijke, zijn schuld aan den boedel, ook al is zij voorwaardelijk, als een onderpand mag beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering; de schuldvergelijking is het middel, dat hem wordt gegeven, om zijne vordering op dit onderpand te verhalen.”

14. Verrekening heeft, bij toepassing van art. 53 F, dus in uitgesproken mate de functie en het effect van een privilege [noot:13], een bevoorrechting van de vordering van de betreffende crediteur boven andere, op één bepaald actief van de gefailleerde – namelijk diens tegenvordering op de crediteur; dit met het oog op de nauwe “persoonlijke” band die tussen de beide betreffende vorderingen bestaat. Kennelijk weegt daarbij zwaar de – inderdaad aansprekende – (on)billijkheid: het zou onaanvaardbaar zijn dat een crediteur, ten laste van wie een verrekenbare tegenvordering bestaat, wel zou moeten betalen, zonder zelf te kunnen verhalen – dit ook al omdat het in de rede ligt dat menig wederpartij van een latere gefailleerde bij zijn bereidheid om de ander krediet te geven, zijn verrekenbare vordering “in het achterhoofd gehouden” zal hebben.

15. Intussen: de zeer krachtige verhaalspositie die art. 53 F degene die van deze bepaling kan profiteren meegeeft, moet om voor de hand liggende redenen niet worden uitgebreid tot – en moet soms ook worden ingeperkt met het oog op – gevallen waarin de billijkheid toepassing van de regel minder aandringt, of zelfs bepaald niet aandringt – zoals bijvoorbeeld het in HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 m.nt. PvS beoordeelde geval van de huurder die wèl huurgenot ten laste van de gefailleerde boedel “afneemt”, maar geen huur wil betalen, omdat hij een verrekenbare tegenvordering heeft. Art. 53 F strekt ertoe dat wie een tegenvordering heeft, tot het bedrag van die tegenvordering niet aan de boedel hoeft te betalen, maar brengt niet óók mee, dat de betrokkene tegelijkertijd, en praktisch gesproken om niet, verdere prestaties ten laste van de boedel mag (blijven) ontvangen.

16. Art. 54 F strekt er (mede) toe, de grens van de toegestane werking van het in art. 53 F gegeven voorrecht te markeren.

Bij de totstandkoming van deze bepaling heeft de wetgever gedacht aan het geval van de debiteur van de boedel die zich, met het oog op een voordelige afdoening van zijn eigen schuld, vorderingen op de boedel laat overdragen, en ook aan het (praktisch wat minder gemakkelijk te verwezenlijken) omgekeerde geval: een crediteur van de boedel die, gewoonlijk met het oog op het wederzijdse voordeel, vorderingen die de boedel op derden heeft naar zichzelf weet “over te hevelen”. De toelichting [noot:14] zegt daarvan: “De bepalingen van dit artikel strekken om het opkoopen van vorderingen en de overneming van schulden in den vooravond van het faillissement, of gedurende den loop daarvan, met het doel om compensatie in het leven te doen treden tegen te gaan.”

17. De strekking van art. 54 F in de door de wetgever specifiek beoogde gevallen – namelijk een debiteur of een crediteur van de boedel die het er specifiek op toelegt, in het zicht van

112

het faillissement of daarna, aan verrekenbare tegenvorderingen te komen – is makkelijk te begrijpen, maar de afweging in gevallen waarin de feiten minder uitgesproken zijn, is minder makkelijk.

Het gaat dan, allicht, om gevallen waarin de betrokkene niet door het in de toelichting bedoelde “opkoopen” crediteur dan wel debiteur van de boedel wordt, maar waarin dat het gevolg is van andere gebeurtenissen – om ons te bepalen bij het geval dat het middel aan de orde stelt: het gevolg van na het faillissement plaatsvindende subrogatie.

Daarbij moet rekening worden gehouden met het gegeven dat art. 53 F, met name in de aan het slot van het eerste lid gegeven formulering zoals de Hoge Raad die pleegt uit te leggen, ervan uitgaat dat de vordering waarop een beroep op verrekening wordt gebaseerd, ofschoon voortvloeiend uit vòòr het faillissement verrichte handelingen, kan zijn ontstaan of opgekomen door daarna, dus ook na het faillissement, plaatsgevonden gebeurtenissen [noot:15].

18. Het middel verdedigt, mede blijkens de schriftelijke toelichting, in onderdeel I sub 2 een afbakeningscriterium dat in ieder geval de verdienste heeft, dat het gemakkelijk hanteerbaar is: “overneming” in de zin van art. 54 F moet zo ruim mogelijk worden uitgelegd, en moet daarom – zo begrijp ik het middel – alle gevallen betreffen waarin de voor verrekening voorgedragen vordering in andere handen is geraakt, dan aanvankelijk het geval was [noot:16].

Vòòr de opvatting die het middel verdedigt valt in elk geval dit te zeggen, dat bij de gevallen die het middel op het oog heeft, zich gewoonlijk niet zal voordoen de in alinea 14 hiervóór genoemde omstandigheid, dat de wederpartij van de gefailleerde zich bij het verlenen van krediet heeft laten leiden door de gedachte dat hij een mogelijkheid van verrekening had (of kon krijgen): in de betreffende gevallen kon de betrokkene immers vaak niet weten dat die mogelijkheid in het verschiet lag. Er is dus wat voor te zeggen dat de met art. 53 F beoogde billijkheid hier minder gewicht in de schaal legt.

19. Niettegenstaande de zojuist vòòr de opvatting van het middel aangestipte argumenten, meen ik dat die opvatting moet worden afgewezen. Per saldo strookt die opvatting namelijk niet met de strekking die in de art. 53 en 54 F tot uitdrukking komt. Zoals ik al aangaf, meen ik dat het die strekking is, die voor de uitleg van deze bepalingen doorslaggevend is.

Een eerste, enigszins indirect argument hiervoor kwam eerder al ter sprake. Het wordt geïllustreerd door de al genoemde arresten HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G en HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV. In die arresten werd toepassing van art. 54 F mogelijk geacht in gevallen waarin van het “overnemen” van een vordering, hoe ruim men dat begrip ook wil opvatten, geen sprake was: het ging om het geval van een bank aan wie een debiteur van een (bijna) gefailleerde een betaling doet. De bank neemt dan niet de schuld van de betreffende debiteur van de gefailleerde over, maar krijgt uit eigen hoofde een schuld aan de rekeninghouder (gefailleerde), tot het bedrag waarmee diens rekening gecrediteerd is [noot:17].

Deze arresten bevestigen dat art. 54 F extensief mag worden uitgelegd; maar zij laten ook zien dat het voor de uitleg van de bepaling maar van beperkte betekenis is, of de plaatsgevonden feiten aan de kwalificatie “overneming” e.t.q., beantwoorden.

[20. Uit deze arresten blijkt verder dat het voor de toepassing van art. 54 F niet (altijd) nodig is dat aan de partij die op verrekening een beroep doet, kan worden tegengeworpen dat deze een voor verrekening in aanmerking komende vordering of schuld heeft “gecreëerd”. In de hier beoordeelde gevallen werd art. 54 F toegepast, zonder dat de banken enige noemenswaardige bijdrage aan het “creëren” van de voor verrekening voorgedragen vorderingen hadden geleverd. De bank die geld voor een cliënt ontvangt is immers zonder meer verplicht, dat geld aan de cliënt af te dragen. Creditering van de

113

rekening – de enige handeling die eventueel als een “creëren” van de kant van de bank zou kunnen worden aangemerkt – is daarvoor niet een noodzakelijke voorwaarde. Ik denk dat uit die arresten ook mag worden afgeleid, dat het voor toepassing van art. 54 F niet nodig is dat het gedrag van de partij die zich op verrekening wil beroepen, in enig opzicht als “onoirbaar” kan worden aangemerkt. Het gedrag van de banken in de hier bedoelde zaken kan immers moeilijk als “onoirbaar” worden gekwalificeerd. Ik maak deze opmerkingen met het oog op de uitleg van art. 54 F die door Kortmann en Faber, o.a. in AAe 1995, p. 575 v. (maar zie ook JOR 1998, p. 200), is verdedigd.]

21. Verder – en dit lijkt mij het belangrijkste argument tegen de door het middel voorgestane opvatting – laat de in alinea 9 hiervóór aangehaalde rechtspraak zien, dat het feit dat een voor verrekening in aanmerking genomen vordering bij de wederpartij van de gefailleerde opkomt als sequeel van het tenietgaan van een vordering op de gefailleerde elders (zodat in zoverre van een materiële “overgang” van de vordering kan worden gesproken) op zichzelf geen beletsel oplevert voor verrekening, en geen rechtvaardiging voor de toepassing van art. 54 F. Uit die rechtspraak blijkt immers dat met betrekking tot regresvorderingen verrekening in het algemeen mogelijk wordt geoordeeld (waarbij het telkens ging om vorderingen die door subrogatie waren verkregen, maar volgens mij geen gewicht is toegekend aan de vraag of het regres op subrogatie of op een andere grondslag berustte – zie ook voetnoot 20).

22. Ik onderschrijf de gedachte [noot:18] dat het moeilijk valt in te zien waarom het geval van een regresvordering op een (hoofdelijke) medeschuldenaar, wezenlijk anders zou moeten worden behandeld dan het geval van de (regres)vordering die door subrogatie op de voet van art. 6:150 sub b of c BW wordt verkregen.

In dit verband komt, zoals ik in alinea 12 al even opmerkte, ook gewicht toe aan de strekking van het instituut van de subrogatie. In de gevallen die in art. 6:150 sub b en c BW worden behandeld is die strekking, kort samengevat, dat de billijkheid aandringt dat de door subrogatie bevoordeelde partij de vordering op de debiteur moet verkrijgen, die aanvankelijk toekwam aan de crediteur aan wie die vordering vóór de subrogatie toekwam [noot:19]. Deze strekking vertoont een grote mate van gelijkenis met de strekking van de (overige) regels waardoor een regresrecht wordt toegekend aan degene die een schuld voor zijn rekening heeft moeten nemen die (vooral) een ander aangaat: in dergelijke gevallen geldt dat de partij die de betaling voor zijn rekening kreeg te nemen, daartoe rechtens of praktisch genoodzaakt was, en dringt het feit dat de betreffende schuld “eigenlijk”, althans in de laatste instantie, thuishoort bij een ander, de overgang krachtens subrogatie (of in de vorm van (andersoortige) toekenning van een regresrecht [noot:20]), aan. Qua strekking lijken deze gevallen zo op elkaar, dat het in de rede ligt om ook art. 54 F hier overeenkomstig toe te passen.

23. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat subrogatie eo ipso aan de werking van art. 54 F onttrokken is. Het in art. 6:150 d BW omschreven geval van subrogatie is bijvoorbeeld van dien aard, dat toepassing van art. 54 F onder de meeste denkbare omstandigheden wél in aanmerking komt; ik meen dat dit ook de gedachte is die in HR 27 november 1970, NJ 1971, 127 tot uitdrukking komt. Maar ook bij de gevallen die in art. 6:150 BW onder b t/m c worden omschreven kán het zo zijn dat toepassing van art. 54 F aangewezen is. Ik denk bijvoorbeeld aan het geval dat de vordering die bij wege van subrogatie overgaat, de waarde van het goed of het recht dat in de sub b of c omschreven categorieën wordt aangeduid, aanzienlijk overtreft (zodat er reden kan zijn om te vermoeden dat het niet (zo zeer) het behoud van het betreffende goed of het betreffende recht, maar vooral de verkrijging van een compensabele tegenvordering was, die de drijfveer voor de betreffende transactie heeft gevormd. Die gedachte kan eens te meer opkomen als de betaling die aan de subrogatie ten grondslag ligt – een niet louter hypothetisch voorbeeld – er een is tussen een dochter- en een moedermaatschappij, en het geld dus, huiselijk uitgedrukt, “binnen de familie blijft”.).

114

24. Ik erken bij dat al, dat het niet goed mogelijk is om aan de hand van de hiervóór neergeschreven beschouwingen een systeem, laat staan een eenduidige regel, aan te wijzen die aangeeft wanneer subrogatie wel, of juist niet aanleiding moet geven tot toepassing van art. 54 F. Ik kan niet beter voorstellen, dan dat telkens door toetsing aan de beschikbare “normaaltypen” moet worden beoordeeld of in het gegeven geval, de door art. 54 F beoogde strekking wel of niet opgeld doet.

25. Intussen gaat het in de onderhavige zaak om feiten die met een al eerder onderzocht “normaaltype” kunnen worden vergeleken – namelijk het al een aantal malen genoemde geval van regresvorderingen/subrogatievorderingen bij hoofdelijke medeschuldenaren en borgen (waarbij ik opmerk dat het geval uit HR 30 september 1994, NJ 1995, 626 m.nt. PvS een (te verwachten) tegenvordering betrof die veel op de in de onderhavige zaak te beoordelen tegenvordering lijkt).

In de gevallen die in de hier bedoelde rechtspraak zijn beoordeeld, ging het om (potentiële) tegenvorderingen in situaties waarin de wederpartij van de gefailleerde in een zekere dwangpositie verkeerde, en waarin er geen (belangrijke) discrepantie bestond tussen de door subrogatie verkregen (tegen)vordering enerzijds, en de waarde van door (dreigende) uitwinning in het gedrang komende belangen en het offer dat de betrokkene zich in verband daarmee heeft moeten getroosten, anderzijds.

Ik denk dat daaruit mag worden afgeleid dat, althans in gevallen die deze kenmerken vertonen, toepassing van art. 54 F op subrogatie in het algemeen niet in aanmerking komt.

26. Dat betekent dat ik niet alleen de algemene stelling van onderdeel I sub 2 van het middel afwijs (namelijk de stelling dat subrogatie altijd, als een vorm van “overneming”, aanleiding zou kunnen geven tot toepassing van art. 54 F), maar ook de – naar ik meen – mede door het middel beoogde stelling, dat althans in de omstandigheden van de onderhavige zaak, subrogatie als een vorm van “overneming” zoals in art. 54 F bedoeld, had moeten worden aangemerkt. Dat lijkt mij noch in zijn algemeenheid juist, noch in de specifieke context van deze zaak.

27. Ik meen daarom dat de klacht van onderdeel I sub 2 niet tot cassatie behoort te leiden.

Omdat, zoals al eerder bleek, slechts bij het slagen van de beide subonderdelen van onderdeel I van het middel cassatie kan volgen, betekent dat dat ook het middel in zijn geheel niet opgaat.

Omdat ik er rekening mee houd dat de Hoge Raad over onderdeel I sub 2 anders kan oordelen dan ik zojuist heb verdedigd, zal ik intussen ook middelonderdeel I sub 1 bespreken.

Art. 56 F 28. De discussie in de feitelijke instanties over de toepassing van art. 56 F betrof, althans voor een groot deel, de vraag of de in december 1995 plaatsgevonden overdracht van de kantoorgebouwen aan de Marshallweg voor die toepassing een beletsel vormde; en het cassatiemiddel betreft alleen dat aspect van de zaak.

De curatoren hadden, in verschillende varianten (zie rov. 5 van het bestreden arrest), bepleit dat die overdracht inderdaad als beletsel moest worden opgevat. Namens Van der Heijden werd verdedigd dat aan deze overdracht geen gevolgen mochten worden verbonden, omdat die overdracht in overleg tussen partijen was “geregeld” om aan bepaalde fiscale nadelen te ontkomen, maar met de bedoeling de onderlinge rechtsverhouding overigens ongewijzigd te laten [noot:21].

In het bestreden arrest heeft het hof kennelijk de namens Van der Heijden voorgestane uitleg van de transactie van december 1995 als aannemelijk beoordeeld, en dus de andere

115

uitleg die de curatoren hadden verdedigd, afgewezen. In rov. 6 van het bestreden arrest wordt dat beknopt maar duidelijk tot uitdrukking gebracht.

29. Daarmee is het lot van onderdeel I sub 1 van het middel, denk ik, beslist, en wel: in het nadeel van de curatoren. Het stond de partijen immers vrij om af te spreken (of om zich zo op te stellen dat uit hun wederzijdse uitlatingen en gedragingen viel op te maken [noot:22]), dat de overdracht van 1995 niet van invloed zou zijn op de rechten en verplichtingen die zij voordien ten opzichte van elkaar hadden (het middel klaagt er ook niet over dat dat anders zou zijn. In voetnoot 5 van de schriftelijke toelichting namens de curatoren wordt wel gesteld dat “relativering ... op grond van de partijbedoelingen..” niet in de rede zou liggen; maar ik zie niet in waarom dat zo zou zijn. Bij faillissement van een vennoot in een v.o.f. is de curator gehouden zich te gedragen, zoals dat uit de verplichtingen uit hoofde van de vennootschapsovereenkomst voortvloeit (voorzover de faillissementstoestand daar geen wijziging in brengt). Dat zal meestal meebrengen dat tot een afwikkeling en verdeling van het vennootschapsvermogen moet worden overgegaan – en overeenkomsten/transacties die de curator in verband daarmee aangaat, zijn overeenkomsten als alle andere. Ik zie geen steekhoudende reden waarom voor de uitleg van zulke overeenkomsten/transacties afwijkende regels zouden gelden.)

30. Ervan uitgaande – zoals het hof kennelijk heeft gedaan – dat partijen hadden afgesproken (of dat uit hun uitingen en gedragingen mag worden opgemaakt), wat in het begin van de vorige alinea werd omschreven, is het oordeel dat aan Van der Heijden een beroep op art. 56 F toekwam niet rechtens onjuist, en wel begrijpelijk.

Eenmaal aangenomen dat partijen met elkaar zouden verkeren alsof er geen overdracht had plaatsgehad, kan de regresvordering die ontstond toen betaling van de houdstermaatschappij plaatsvond, immers wèl worden beschouwd als een vordering van de v.o.f. op Juno, zeker als men de fictie ook in die zin doortrekt, dat wordt aangenomen dat de betaling, al is die in werkelijkheid door Van der Heijden gedaan, in de onderlinge verhouding van partijen (met inachtneming van het uitgangspunt dat van de overdracht van december 1995 moet worden geabstraheerd) als een betaling door de v.o.f. mag worden aangemerkt. Het is dat laatste wat het hof, volgens mij, tot uitdrukking bedoelt te brengen met de zinsnede dat Van der Heijden de betaling ook via het vermogen van de v.o.f. had kunnen laten verlopen.

Gegeven het feit dat de zaken van de v.o.f. na het faillissement van Juno – door de werking van het verblijvensbeding – reeds volledig voor rekening en risico van Van der Heijden waren, zodat de middelen van Van der Heijden en van de v.o.f. in uitgesproken mate het verband van “vestzak – broekzak” met elkaar vertoonden, is dat oordeel eens te meer begrijpelijk. Bij die stand van zaken ware het eerder gekunsteld geweest om betalingen van Van der Heijden terzake van kwesties die de v.o.f. aangingen niet aan te merken als betalingen die (in het kader van de afrekening tussen partijen) aan het v.o.f.-vermogen mogen worden toegerekend, dan het omgekeerde.

31. Uit het voorgaande vloeit rechtstreeks voort waarom ik subonderdeel I.1a als niet gegrond beoordeel. Subonderdeel I.1b gaat uit van de namens de curatoren verdedigde uitleg van de in december 1995 uitgevoerde overdracht(stransactie), en stuit dus af op het feit dat het hof aan die transactie een andere uitleg heeft gegeven; en voor subonderdeel I.1c geldt, met het oog op het aan het slot van alinea 30 hiervóór opgemerkte, mutatis mutandis hetzelfde.

Daarom meen ik dat ook middelonderdeel I sub 1 geen doel treft; wat er dan weer toe leidt dat het middel in zijn geheel moet worden afgewezen, ook als onderdeel I sub 2, anders dan ik hiervoor heb verdedigd, wel gegrond zou worden bevonden.

116

32. Na de voorafgaande juridische beschouwingen, nog een ontboezeming van een minder juridische aard: de uitkomst die het hof heeft bereikt, doet wèl, en bij uitstek, recht wedervaren aan wat er zich in sociaal-economische zin in deze zaak heeft afgespeeld.

Want wat is er, ontdaan van zijn juridische finesses, gebeurd? Juno ging met Van der Heijden een vennootschapsovereenkomst aan, gericht op de verwezenlijking en exploitatie van een kantoorgebouw. Juno kon de eigen kapitaalinbreng niet financieren, en heeft die daarom geleend van de moedermaatschappij van Van der Heijden, met een zekerheidsconstructie waardoor de betreffende last uiteindelijk (geheel) voor rekening van Van der Heijden is gekomen (en, voeg ik toe, onder omstandigheden die die uitkomst in het geval van faillissement van Juno ook van de aanvang af bepaald waarschijnlijk maakten).

33. Dan ligt het, voor “gewone mensen”, toch erg voor de hand dat Juno geen aanspraak kan maken op “haar” aandeel in het vennootschapsvermogen, zolang (of: voorzover) de tekorten die rechtstreeks met Juno’s kapitaalinbreng verband houden niet zijn goedgemaakt? Het gaat toch niet aan om – in materieel opzicht – voor rekening van zijn compagnon in een vennootschap deel te nemen, en dan bij het scheiden van de markt de rekening voor de inbreng aan de compagnon onbetaald te laten, en wèl zijn aandeel in de baten van de vennootschap op te eisen? Een leek, zelfs een kind, zal, met dit raadsel geconfronteerd, raden dat dat niet kan. Men moet een langdurige opleiding als jurist achter zich hebben om te begrijpen dat het zo eenvoudig niet ligt; maar als de toepasselijke regels ruimte bieden voor een uitleg die wèl tot die uitkomst leidt, is het op de voorhand bepaald aannemelijk dat die uitleg niet op een onjuiste rechtsopvatting berust, niet met de strekking van de (op dit punt niet overduidelijke – dat is in de voorafgaande beschouwingen wel gebleken) bepalingen van het (faillissements)recht in strijd komt, en wèl beantwoordt aan wat de billijkheid verlangt.

Conclusie Ik concludeer dat het cassatieberoep behoort te worden verworpen.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie – verder te noemen: de curatoren – hebben bij exploit van 6 juli 1998 verweerster in cassatie – verder te noemen: Van der Heijden – gedagvaard voor de rechtbank te ’s-Gravenhage en – na vermindering van eis bij conclusie van repliek – gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Van der Heijden te veroordelen om aan de curatoren te betalen een bedrag van ƒ 1.179.501,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juni 1994 tot aan de dag der algehele voldoening.

Van der Heijden heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd de curatoren te veroordelen om aan haar te voldoen: 1 ƒ 52.186,47, vermeerderd met contractuele rente van 1,5% per maand telkens vanaf de opengevallen vervaldag van de afzonderlijke huurtermijnen te beginnen vanaf 1 oktober 1992 tot de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag van ƒ 5.218,65 ter zake van buitengerechtelijke kosten, een bedrag van ƒ 1.145,56 aan proceskosten en een bedrag van ƒ 375,70 aan deurwaarderskosten; 2 ƒ 99.388,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der beslaglegging tot aan de dag der voldoening, alsmede de buitengerechtelijke kosten ad 15% over de som van beide bedragen, zijnde ƒ 14.908,=; 3 ƒ 38.000,=, althans het daadwerkelijk door de curatoren van de stichting Netwerk Ommoord ontvangen bedrag aan huurpenningen, vermeerderd met de wettelijke rente telkens vanaf de opengevallen vervaldag van de afzonderlijke huurtermijnen vanaf 1 januari 1994 tot de dag der algehele voldoening, alsmede de buitengerechtelijke kosten ad 15% over voornoemd bedrag, zijnde ƒ 5.700,=.

De curatoren hebben de vorderingen in reconventie bestreden.

117

De rechtbank heeft bij vonnis van 8 december 1999 («JOR» 2000/18; red.) in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de curatoren.

Tegen het vonnis van 8 december 1999 hebben de curatoren in conventie bij exploit van 7 februari 2000 (rolnr. 00/189) hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage.

Bij memorie van grieven hebben zij gevorderd het vonnis van 8 december 1999 te vernietigen en Van der Heijden alsnog te veroordelen om aan de curatoren te betalen een bedrag van ƒ 1.179.501,=, vermeerderd met de wettelijke rente over 20% van de vordering vanaf 22 juni 1994 en zo telkens jaarlijks met 20% verhoogd tot 24 juni 1998 tot aan de dag der algehele voldoening.

Van der Heijden heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 29 januari 2002 (rolnr. 00/189) heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd.

Na aktewisseling door partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 25 april 2001 in reconventie de curatoren veroordeeld om aan Van der Heijden te betalen (a) een bedrag van ƒ 99.388,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der beslaglegging tot aan de dag der algehele voldoening, en (b) een bedrag van ƒ 38.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de opengevallen vervaldag van de afzonderlijke huurtermijnen te beginnen vanaf 1 januari 1994 tot aan de dag der algehele voldoening, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Bij exploit van 21 juni 2001 (rolnr. 01/730) hebben de curatoren in reconventie hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 25 april 2001 bij voormeld hof.

Bij arrest van 29 januari 2002 (rolnr. 01/730) heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen, bekrachtigd. (...; red.).

2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. (...; red.).

Van der Heijden heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

Blijkens de schriftelijke toelichting hebben de curatoren het tweede middel, dat gericht was tegen het arrest rolnr. 01/730, ingetrokken, zodat slechts één middel, gericht tegen het arrest rolnr. 00/189, resteert.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Van der Heijden en Juno Properties V B.V. (hierna: Juno) zijn bij samenwerkingsovereenkomst van 4 december 1984 een vennootschap onder firma (hierna: de v.o.f.) aangegaan. H. van der Heijden Houdstermaatschappij B.V. (hierna: de houdstermaatschappij) heeft toen aan Juno een lening verstrekt van ƒ 1.615.000,= teneinde Juno in staat te stellen aan haar inbrengverplichting van 50% te voldoen.

118

(ii) In 1992 heeft de v.o.f. tot zekerheid voor de terugbetaling van genoemde lening aan de houdstermaatschappij een recht van hypotheek verleend op een kantoorgebouw aan de Marshallweg te Rotterdam (hierna: het kantoorgebouw). (iii) In 1994 is Juno failliet verklaard met benoeming van thans eisers in cassatie tot curatoren. Door het faillissement van Juno is de v.o.f. op 22 juni 1994 ontbonden. (iv) Ingevolge een verblijvensbeding in de samenwerkingsovereenkomst verblijven door het faillissement van Juno alle gemeenschappelijke vermogensbestanddelen van de v.o.f. aan Van der Heijden, onder gehoudenheid van laatstgenoemde om de schulden en verplichtingen van de v.o.f. voor haar rekening te nemen en onder gehoudenheid om het aandeel van de failliet in het vermogen van de v.o.f. (in dit geval 50%) te voldoen. (v) Ten tijde van de faillietverklaring van Juno behoorde het kantoorgebouw tot het vermogen van de v.o.f. (vi) In december 1995 is het kantoorgebouw op verzoek van Van der Heijden om fiscale redenen aan laatstgenoemde geleverd; bij levering op een later tijdstip zou overdrachtsbelasting zijn verschuldigd. (vii) Op het kantoorgebouw rustten twee hypotheken, te weten een eerste hypotheek voor een bankschuld van de v.o.f. en de genoemde – tweede – hypotheek ten behoeve van de houdstermaatschappij. (viii) Op 18 juli 1997 heeft Van der Heijden de door de tweede hypotheek gedekte vordering van de houdstermaatschappij op Juno ten bedrage van ƒ 1.763.907,= aan de houdstermaatschappij voldaan teneinde uitwinning door laatstgenoemde te voorkomen.

Hierdoor is Van der Heijden op grond van art. 6:150 onder b BW krachtens subrogatie getreden in de rechten van de houdstermaatschappij jegens Juno. Op 29 september 1998 heeft Van der Heijden een bedrag van ƒ 116.535,= wegens nog door Juno verschuldigde rente aan de houdstermaatschappij voldaan, waardoor de totale vordering van Van der Heijden op Juno ƒ 1.880.442,= beloopt. De curatoren hebben deze vordering erkend als een concurrente vordering in het faillissement van Juno.

3.2. De curatoren hebben de veroordeling van Van der Heijden gevorderd tot betaling van ƒ 1.179.501,=. Zij stellen daartoe dat dit bedrag het aandeel is van Juno in het vermogen van de v.o.f. Door Van der Heijden is niet bestreden dat zij dit bedrag aan Juno verschuldigd is, maar zij heeft aangevoerd dat die schuld verrekend dient te worden met de vordering die zij ingevolge de hiervoor onder 3.1-viii vermelde subrogatie op Juno heeft verkregen. De rechtbank heeft het beroep op verrekening gehonoreerd en de vordering van de curatoren afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe onder meer dat zowel de schuld van Van der Heijden aan Juno als haar vordering op Juno rechtstreeks voortvloeit uit handelingen daterend van voor het faillissement en dat Van der Heijden zich derhalve kan beroepen op art. 53 F (rov. 7 en 8). In dit geval staat art. 54 lid 2 F niet aan verrekening op grond van art. 53 F in de weg omdat het hier niet gaat om een “overnemen” als bedoeld in art. 54 lid 2 F, aldus het hof in rov. 9.

3.3.1. De Hoge Raad zal eerst onderdeel I.2 behandelen, dat met een rechtsklacht opkomt tegen het oordeel van het hof dat art. 54 lid 2 F in dit geval niet aan verrekening in de weg staat. Het onderdeel stelt dat ook bij subrogatie sprake is van overneming van een vordering als bedoeld in deze bepaling.

3.3.2. Art. 54 lid 2 F bepaalt dat na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden niet kunnen worden verrekend, terwijl het eerste lid van dat artikel ziet op het overnemen van vorderingen en schulden vlak voor het faillissement. De Memorie van Toelichting houdt met betrekking tot art. 54 F in:

119

“De bepalingen van dit artikel strekken om het opkoopen van vorderingen en de overneming van schulden in den vooravond van het faillissement, of gedurende den loop daarvan, met het doel om compensatie in het leven te doen treden tegen te gaan.”

(Van der Feltz, I, blz. 464).

De wetgever heeft derhalve met art. 54 F beoogd verrekening (destijds ook aangeduid als compensatie) uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering onderscheidenlijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen.

3.3.3. Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof komt erop neer dat de subrogatie waartoe de aflossing door Van der Heijden van de schuld van Juno aan de houdstermaatschappij heeft geleid, niet kan worden aangemerkt als overneming van een vordering in de zin van art. 54 lid 2 F, nu doel van die aflossing niet was verrekening met de schuld van Van der Heijden aan Juno mogelijk te maken, maar voorkoming van uitwinning van het kantoorgebouw op grond van het vóór de faillietverklaring aan de houdstermaatschappij verleende hypotheekrecht, welke uitwinning evenzeer tot subrogatie van Van der Heijden in het vorderingsrecht van de houdstermaatschappij jegens Juno zou hebben geleid. Dit oordeel geeft, de hiervoor vermelde strekking van art. 54 F in aanmerking genomen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel I.2 faalt.

3.4. Nu hetgeen het hof in rov. 9 heeft overwogen de afwijzing door het hof van de vordering van de curatoren zelfstandig kan dragen, behoeft het tegen rov. 6 van ’s hofs arrest gerichte onderdeel I.1 geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. In dit arrest staat art. 54 Fw centraal. Dit artikel beoogt misbruik van verrekening rond de faillissementsdatum tegen te gaan. Blijkens de parlementaire geschiedenis strekt art. 54 Fw ertoe: “het opkoopen van vorderingen en de overneming van schulden in den vooravond van het faillissement, of gedurende den loop daarvan, met het doel om compensatie in het leven te doen treden tegen te gaan.” (vgl. Van der Feltz, I, p. 464). Art. 54 lid 1 Fw heeft betrekking op de overneming van een vordering of schuld vóór datum faillissement, art. 54 lid 2 Fw ziet op de overneming van een vordering of schuld na datum faillissement.

De vraag die partijen in casu verdeeld houdt, is of art. 54 Fw ook betrekking heeft op een vordering die door middel van subrogatie is verkregen. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag (in navolging van rechtbank en hof) in het voorliggende geval ontkennend. Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever met art. 54 Fw beoogd verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de (latere) gefailleerde (de Hoge Raad spreekt ten onrechte van een schuldenaar of schuldeiser “van de boedel”) een vordering of schuld overneemt van een derde “met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen”.

Het hof heeft in zijn arrest a quo overwogen dat de subrogatie door Van der Heijden op de voet van art. 6:150, aanhef en onder b, BW niet kan worden aangemerkt als overneming van een vordering in de zin van art. 54 lid 2 Fw, nu het doel van de betaling door Van der Heijden aan de houdstermaatschappij (de betaling die aan de subrogatie ten grondslag lag), niet was verrekening tijdens het faillissement van Juno mogelijk te maken, maar was

120

gelegen in het voorkomen van de uitwinning van het ten behoeve van de houdstermaatschappij gevestigde hypotheekrecht. Zou het tot uitwinning zijn gekomen, dan was Van der Heijden eveneens in de vordering van de houdstermaatschappij op Juno gesubrogeerd, en wel op de voet van art. 6:150, aanhef en onder a, BW. Thans is de subrogatie het gevolg van een betaling die erop was gericht een dergelijke uitwinning te voorkomen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat Van der Heijden een vordering heeft overgenomen als bedoeld in art. 54 Fw. Volgens de Hoge Raad geeft dit oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2. Dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat de verkrijging van een vordering door subrogatie niet (of niet steeds) onder de reikwijdte van art. 54 Fw is begrepen, is niet nieuw. Uit eerdere jurisprudentie kon dit reeds worden afgeleid. In diverse gevallen heeft de Hoge Raad verrekening met een door subrogatie verkregen vordering toelaatbaar geoordeeld, ook al werd de betreffende vordering eerst in het zicht van of tijdens het faillissement van de schuldenaar verkregen. In dit verband kunnen onder meer worden genoemd HR 13 november 1903, W 7986 (De Veije q.q./Waterreus); HR 18 december 1992, NJ 1993, 734, m.nt. PvS (Harko/Groen-Kelderman q.q.) en HR 28 juni 1991, NJ 1992, 787, m.nt. CJHB (Verkerk/Van der Veen q.q.). Van verrekening met een door subrogatie verkregen vordering was ook sprake in HR 30 november 1994, NJ 1995, 626, m.nt. PvS (Kuijsters/Gaalman q.q.), alsmede in HR 14 november 2003, «JOR» 2004/58, m.nt. NEDF (ING Bank/Bakker).

Weliswaar werd in laatstgenoemde arresten het beroep op verrekening verworpen, maar zulks hield geen verband met het bepaalde in art. 54 Fw. 3. In de literatuur is wel betoogd dat uit HR 27 november 1970, NJ 1971, 127 (Helsloot q.q./Groenland) zou volgen dat verrekening met een door subrogatie verkregen vordering in strijd komt met art. 54 Fw. Vgl. onder meer Mijnssen, Kredietverlening (1988), p. 22 en Sevenheck, AA 1995, p. 571. Dat betoog berust echter op een onjuiste lezing van genoemd arrest. Daarin ging het immers niet om verrekening met een vordering die door subrogatie was verkregen, maar ging het om verrekening met een na datum faillissement overgenomen schuld.

Ook is in de literatuur wel de stelling verdedigd dat een vordering die na datum faillissement door subrogatie is verkregen, nimmer voor verrekening in aanmerking komt. Vgl. Van Boom, NTBR 1995, blz. 154; Sevenheck, AA 1995, blz. 570-571 en Mon. Nieuw BW B-44 (Van Achterberg) (1999), nr. 50. Zelf heb ik die stelling meer dan eens bestreden. Zij houdt ten onrechte geen rekening met de strekking van art. 54 Fw respectievelijk met de aard, de strekking en de functie van subrogatie. Vgl. N.E.D. Faber, in: Financiering en Aansprakelijkheid (1994), p. 185-186; idem, NTBR 1995, p. 39-40 en p. 155-156. Vgl. ook mijn noot onder Hof ’s-Gravenhage 26 augustus 1997, «JOR» 1998/32. Vgl. voorts S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, AA 1995, p. 575-576. Met het onderhavige arrest van de Hoge Raad staat vast dat de litigieuze stelling niet als juist kan worden aanvaard.

4. Intussen moet worden bedacht dat het voorafgaande niet betekent dat subrogatie nimmer onder de werking van art. 54 Fw kan zijn begrepen. Met name zal dat het geval kunnen zijn bij een vrijwillige contractuele subrogatie op de voet van art. 6:150, aanhef en onder d, BW. Voorts noem ik het geval dat de rechtsverhouding die aan de subrogatie ten grondslag ligt, eerst in het zicht van of tijdens het faillissement in het leven is geroepen met de bedoeling de latere verrekening mogelijk te maken. Een dergelijk geval kan worden gekwalificeerd als het overnemen van een vordering met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen. Men moet zich voorts realiseren dat art. 54 Fw ook voor toepassing in aanmerking komt in diverse gevallen die slechts met moeite als het overnemen van een vordering of schuld of als het zich verschaffen (of creëren) van een mogelijkheid tot verrekening kunnen worden geduid, maar die – gelet op de strekking van art. 54 Fw – wel onder de werking van art. 54 Fw moeten zijn begrepen. Bij wijze van voorbeeld noem ik hier de casusposities die ten grondslag liggen aan HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, m.nt. G (Loeffen q.q./Mees & Hope) en HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449, m.nt.

JBMV (Amro/THB). Vgl. ook HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK (Mulder

121

q.q./CLBN). Voor een ander voorbeeld verwijs ik naar Hof ’s-Gravenhage 30 juni 1998, «JOR» 1998/155.

5. Tot slot merk ik op dat men slechts aan art. 54 Fw toekomt, indien de te verrekenen vorderingen op zichzelf wel voldoen aan het bepaalde in art. 53 Fw. Staat art. 53 Fw verrekening niet toe, dan behoeft aan art. 54 Fw niet meer te worden getoetst. Vgl. in dit verband HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249, m.nt. BW (Giro/Standaardfilms); HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422, m.nt. PvS (Otex/Steenbergen q.q.) en HR 15 april 1994, NJ 1994, 607, m.nt. PvS (Verhagen q.q./INB). Vgl. ook HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN) en HR 23 april 1999, «JOR» 1999/109, m.nt. HLEV (Van Gorp q.q./Rabobank). Overigens moet men bedenken dat een vordering die vóór de faillietverklaring is ontstaan, maar eerst na datum faillissement door subrogatie is verkregen, steeds voldoet aan het bepaalde in art. 53 Fw. De vordering moet ook voor de toepassing van art. 53 Fw worden aangemerkt als een vordering die vóór de faillietverklaring is ontstaan. Vgl. mijn noot onder Hof ’s-Gravenhage 26 augustus 1997, «JOR» 1998/32. Het in art. 53 Fw neergelegde alternatief, dat de vordering (rechtstreeks) voortvloeit uit vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verrichte handelingen, is in een dergelijk geval (anders dan het hof in zijn arrest a quo, r.o. 8, kennelijk aanneemt) niet van toepassing. Dit alternatief komt slechts aan de orde, indien de te verrekenen vordering eerst na de faillietverklaring is ontstaan. In dat geval moet worden nagegaan of de vordering een voldoende grondslag vindt in een rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de schuldeiser, welke ten tijde van de faillietverklaring reeds bestond.

NEDF » Voetnoten [1] Ik ontleen de weergave van de feiten aan het in eerste aanleg gewezen (tussen)vonnis van 8 december 1999. In rov. 1 van het bestreden arrest geeft het hof een verkorte samenvatting [2] Waarom dat zo is, is precies beschreven in de voetnoot bij alinea 2.8 van de schriftelijke toelichting namens Van der Heijden [3] Waarbij ik niet wil verhelen dat de door Mr. Van Staden ten Brink verdedigde wijze van afrekening mij plausibel lijkt. De curatoren hadden echter een andere uitleg verdedigd (zie de conclusie van dupliek in reconventie, alinea’s 15–18). In het in eerste aanleg gewezen tussenvonnis is de door de curatoren verdedigde uitleg bovendien, grosso modo, als juist aanvaard (en in appel is deze kwestie blijven rusten). De cassatie-instantie is er niet voor, om dit punt te beoordelen en te beslissen [4] Zo is het in de feitelijke instanties ook namens Van der Heijden zelf voorgesteld, zie bijvoorbeeld de conclusie van dupliek in conventie in eerste aanleg, alinea 12, en de Memorie van Antwoord, alinea 5. Zie in dit verband ook Huizink in zijn bespreking van het vonnis van de eerste aanleg in deze zaak in TvI 2000, p. 67–68 [5] Voor de regels betreffende de zgn. “devolutieve werking van het appel” verwijs ik naar HR 5 oktober 2001, NJ 2001, 632, rov. 3.8; HR 30 juni 2000, NJ 2000, 675, rov. 3.3 en 3.4; Snijders – Wendels, Civiel Appel, 2003, nrs. 163, 216 en 219–223. Zie voor de regel dat van een vonnis slechts éénmaal appel openstaat, en de vraag in hoeverre die regel geldt, ook als het eerdere appel een incidenteel appel was, bijvoorbeeld HR 24 september 1993, NJ 1994, 299 m.nt. HER, rov. 3.2, de noot bij dit arrest sub 1, en Snijders – Wendels, Civiel Appel,

122

2003, nr. 50 (in de vorig druk nr. 77). Ik ga, nu deze zaak deze onderwerpen slechts zeer zijdelings aan de orde stelt, daar niet dieper op in [6] In de feitelijke instanties was dat anders, zie o.a. de Memorie van Grieven, alinea’s 7 t/m 13 [7] Door deze transactie nam Van der Heijden weliswaar niet een vordering ten laste van Juno over, maar wel een aan de overgenomen zaak verbonden last die langs de weg van subrogatie geredelijk tot een vordering ten laste van Juno (en inmiddels dus ten gunste van Van der Heijden) kon leiden. Ofschoon de feiten anders liggen dan in het geval dat in HR 27 november 1971, NJ 1971, 127 werd beoordeeld, hebben beide zaken met elkaar gemeen dat de wederpartij van de gefailleerde door een na het faillissement vrijwillig verrichte handeling, in een positie kwam te verkeren waaruit een verrekenbare vordering op de gefailleerde kon voortvloeien [8] HR 28 juni 1991, NJ 1992, 787 m.nt. CJHB, rov. 3.5.; HR 18 december 1992, NJ 1993, 734 m.nt. PvS, rov. 3.3.; zie ook al HR 13 november 1903, W.7986 voor een geval van subrogatie krachtens borgtocht [9] Zoals de HR in andere gevallen waarin verrekening op de voet van art. 53 F niet toelaatbaar werd geoordeeld, maar toepassing van art. 54 F niet rechtstreeks aan de orde was, meer dan eens wèl heeft gedaan, zie HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G, rov. 3.4.; zie ook HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV, rov. 3.3 en 3.4, met alinea 4 van de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422 m.nt. PvS (en alinea 4 van de annotatie) [10] In het arrest waartegen het cassatieberoep gericht was. Zie over dit punt, in verschillende zin, alinea 35 van de conclusie van A-G Vranken vóór het arrest en alinea 4 van de noot van Van Schilfgaarde bij het arrest [11] Dat geldt ook voor de crediteuren met de hoogst geprivilegieerde vorderingen [12] Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement (etc.), 1896, p. 462 [13] Zie daarover bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4 – I, 2000, nrs. 528 en 529; Brunner – de Jong.

Verbintenissenrecht Algemeen, 1999, nr. 114 en Wessels c.s., Verrekening, 1996, p. 5 e.v. en p. 40 e.v.; maar zie bijvoorbeeld ook (reeds) Van Brakel, Leerboek van het Nederlandsche Verbintenissenrecht, eerste deel (1934), par. 150 [14] Van der Feltz. a.w. p. 464 [15] Voor de ruime uitleg die de Hoge Raad aan art. 53 F geeft kan ik, behalve naar de in alinea 9 aangehaalde rechtspraak over regres/subrogatie, verwijzen naar de onder de “oude” regels van het BW gewezen arresten HR 9 december 1926, NJ 1927, p. 550 v. m.nt. EMM en HR 30 mei 1930, NJ 1930, p. 945 v. m.nt. EMM (waarin het ging om verrekening met het overschot uit de opbrengst van geëxecuteerde voorwerpen van pandrecht of hypotheek, na faillissement); zie ook HR 8 oktober 1982, NJ 1983, 479 m.nt. FHJM, rov. 3.2 en 3.3

123

[16] Al neem ik aan dat het middel niet zo ver wil gaan, dat ook overgang onder algemene titel onder de uitsluiting van art. 54 F zou vallen [17] Zie ook alinea 3 van de noot van Vranken onder HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 [18] Faber, NTBR 1995, p. 156 [19] Parlementaire Geschiedenis boek 6, p. 560; Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nrs. 575 en 582; Van Boom, Hoofdelijke Verbintenissen, 1999, p. 95 e.v [20] Voorbeelden hiervan leveren HR 27 februari 1998, NJ 1998, 764 (zie ook alinea 3.1 van de conclusie van A-G Bakels) en HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 m.nt. Zwemmer, rov. 3.5.3.

Een minder uitzonderlijk voorbeeld is de regel van art. 6:10 BW. De keus die die regel de betalende hoofdelijke debiteur geeft, is nader illustratief voor de bevinding dat het in het kader van art. 54 F niet doorslaggevend mag zijn of de wijze waarop een voor verrekening voorgedragen vordering aan de crediteur is opgekomen, een kwalificatie als “overneming” verdient. Zie over de verhouding tussen art. 6:10 BW en de subrogatieregel van art. 6:12 BW bijvoorbeeld Van Boom, a.w. p. 96–101 en Faber, NTBR 1995, p. 39–40 [21] Memorie van Antwoord (incidenteel appel), p. 7–8; conclusie van dupliek in conventie in eerste aanleg, alinea’s 4–10 [22] Met een parafrase op het bekende ‘Haviltex”-criterium, waarvoor ik bijvoorbeeld kan verwijzen naar HR 23 september 1988, NJ 1989, 35, rov. 3.1

124

JOR 2005/19 Hoge Raad 's-Gravenhage, 19-11-2004, C03/189HR Verrekening door bank in zicht van faillissement, Art. 54 Fw heeft mede betrekking op een beroep op verrekening gedaan vóór de faillietverklaring van de schuldenaar, Bank heeft afstand gedaan van haar recht van hypotheek, zodat het daaraan verbonden recht van voorrang eveneens is komen te vervallen, Vervolg op Rb. Arnhem 21 december 2000, «JOR» 2001/47, Rb. Arnhem 20 december 2001, «JOR» 2002/39, m.nt. SCJJK en Hof Arnhem 25 maart 2003, «JOR» 2003/131, m.nt. Vermunt Aflevering 2005 afl. 1 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 19 november 2004 Rolnummer C03/189HR Rechter(s) Mr. Herrmann Mr. Aaftink Mr. De Savornin Lohman Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Bakels Partijen ING Bank NV te Amsterdam, eiseres tot cassatie, advocaten: mrs. B. Winters en H.J.A. Knijff, tegen mr. P.M. Gunning te Arnhem, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Elma Vastgoed Ede BV en Elma Vastgoed Veenendaal BV, verweerder in cassatie advocaat: mr. G. Snijders.

Conclusie A-G Timmerman Noot mr. A. Steneker Trefwoorden Verrekening door bank in zicht van faillissement, Art. 54 Fw heeft mede betrekking op een beroep op verrekening gedaan vóór de faillietverklaring van de schuldenaar, Bank heeft afstand gedaan van haar recht van hypotheek, zodat het daaraan verbonden recht van voorrang eveneens is komen te vervallen, Vervolg op Rb. Arnhem 21 december 2000, «JOR» 2001/47, Rb. Arnhem 20 december 2001, «JOR» 2002/39, m.nt.

SCJJK en Hof Arnhem 25 maart 2003, «JOR» 2003/131, m.nt. Vermunt Regelgeving Fw - 54 BW Boek 3 - 246 lid 1 » Samenvatting Indien een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening maakt de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar. Wanneer de bank daarbij niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw verzet deze bepaling zich ertegen dat de bank zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, m.nt. G (Loeffen q.q./Mees & Hope I). Dit geldt onverschillig of de bank voor, dan wel na de faillietverklaring van haar rekeninghouder een beroep op verrekening heeft gedaan.

I.c. bestaat ertoe onvoldoende grond dat een uitzondering wordt aanvaard op de strenge regels die in de rechtspraak van de Hoge Raad tot ontwikkeling zijn gekomen ten aanzien van een beroep door een bank op verrekening in het zicht van faillissement van een rekeninghouder.

Op zichzelf is juist dat de overige schuldeisers van de rekeninghouder ten achter zouden hebben gestaan bij de bank wanneer deze de ten processe bedoelde onroerende zaken als hypotheekhouder zou hebben uitgewonnen. Hiermee vergeleken komen die overige schuldeisers niet in een mindere positie te verkeren door aanvaarding van het beroep op verrekening door de bank en valt hun zelfs een voordeel toe waarop zij geen aanspraak hadden, doordat de bank afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek, terwijl haar

125

beroep op verrekening – hoewel dat onmiddellijk samenhangt met de afstand door de bank van haar recht van hypotheek en berust op een tussen Ede, Veenendaal en de bank gemaakte afspraak – niet wordt gehonoreerd. Al deze omstandigheden, zowel op zichzelf als in samenhang bezien, brengen echter niet mee dat de bank kan ontkomen aan de consequenties van het feit dat zij afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek en dus ook van het recht van voorrang en de positie van separatist die zij daaraan ontleende, zonder – zoals mogelijk was geweest – tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop van de desbetreffende onroerende zaken of de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan haar te laten voldoen. Ook het feit dat de met Ede en Veenendaal gesloten overeenkomst, de afstand van het recht van hypotheek, en het beroep op verrekening door de bank, alle voor de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, brengt hierin geen verandering, nu art. 54 Fw blijkens het hiervoor overwogene mede betrekking heeft op een beroep op verrekening vóór de faillietverklaring van de schuldenaar.

Voor zover de bank zich in dit verband mede wil beroepen op het feit dat de Hoge Raad al eerder een uitzondering heeft aanvaard op de vorenbedoelde strenge regels, kan dit haar evenmin baten. In zijn arrest van 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN) heeft de Hoge Raad inderdaad geoordeeld dat geen goede grond bestaat deze strenge regels mede van toepassing te achten op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpandevorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

Tussen die beslissing en het onderhavige geval bestaan echter essentiële verschillen. In het arrest Mulder q.q./CLBN had de bank als stil pandhouder weliswaar geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid haar pandrecht voor de faillietverklaring aan de schuldenaar mee te delen, zodat de pandgever – en na diens faillissement: de curator – bevoegd was gebleven nakoming van de verpande vordering te eisen (art. 3:246 lid 1 BW), maar dit deed niet eraan af dat het pandrecht was blijven bestaan, zodat de pandhouder zijn recht van voorrang op het door de curator geïnde bedrag van de verpande vordering behield. In het onderhavige geval heeft de bank echter nu juist afstand gedaan van haar recht van hypotheek, zodat het daaraan verbonden recht van voorrang eveneens kwam te vervallen.

De vervolgens voor de bank resulterende positie als concurrent schuldeiser leidde ook naar het voor 1992 geldende recht niet tot een betere behandeling dan waarop andere concurrente schuldeisers aanspraak konden maken. Van doorkruising van bestaande financieringspatronen is dus geen sprake. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten [noot:1] en procesverloop 1.1. Tussen Elma Vastgoed Ede B.V. (verder te noemen: “Ede”), Elma Vastgoed Veenendaal B.V. (verder te noemen: “Veenendaal”) en Bouwbedrijf E. Nieboer Veenendaal B.V. (verder te noemen: “Nieboer”) enerzijds en (een rechtsvoorganger van) eiseres tot cassatie (hierna: “de Bank”) anderzijds is op 15 september 1986 een compte joint-overeenkomst tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst waren Ede, Veenendaal en Nieboer jegens de Bank hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars schulden aan de Bank. Tevens heeft Ede zich hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de schulden van Schildersbedrijf J. van Dijk en Zonen B.V. (verder te noemen: “Van Dijk”) aan de Bank.

1.2. Als zekerheid voor de verleende kredieten had de Bank hypotheekrechten verkregen op de onroerende zaken uit de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal. Op 14 juli 1992 heeft de Bank aan Ede, Veenendaal, Nieboer en Van Dijk de verleende kredieten opgezegd.

126

1.3. Tussen partijen is vervolgens in der minne een aflossingsregeling tot stand gekomen die onder meer inhield dat de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal zou worden vervreemd en de opbrengst daarvan in mindering zou komen op de schulden van Ede en Veenendaal aan de Bank.

1.4. Op 22 juni 1994 is de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal aan Slokker Vastgoed B.V. (verder te noemen: “Slokker”) respectievelijk Clou Bouw B.V. verkocht.

1.5. Op 14 juni 1994 respectievelijk op 26 juli 1994 is op rekeningnummer 69.27.64.739 ten name van Ede een bedrag van ƒ 43.865,35 respectievelijk een bedrag van ƒ 3.076.713,= bijgeschreven. Deze bedragen waren afkomstig van mr. P.M. Vinke, notaris.

1.6. Op 12 oktober 1994 heeft de Bank de positieve en negatieve saldi van de verschillende rekeningen ten name van Ede, Veenendaal en Nieboer samengevoegd. Op 26 oktober 1994 is Ede in staat van faillissement verklaard, gevolgd door Veenendaal op 2 november 1994.

In beide faillissementen is verweerder in cassatie tot curator benoemd.

1.7. De curator heeft de Bank bij exploit van 23 juli 1999 gedagvaard te verschijnen voor de rechtbank te Arnhem. Hij heeft gevorderd de Bank te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 2.242.458,= te vermeerderen met wettelijke rente. De curator legt aan de vordering ten grondslag dat de Bank na betaling van de koopsommen uit de onroerend goed transacties op de bankrekening van Ede schuldenaar werd van Ede. Die schuld heeft de Bank willen inlossen door middel van verrekening met een vordering van de Bank op Ede. Tot die verrekening was de Bank volgens de curator op grond van art. 54 Fw niet bevoegd.

De Bank heeft een schuld aan Ede “overgenomen” als in dat artikel bedoeld; onder het begrip “schuldoverneming” valt ook het aanvaarden, voor faillissement, van een opdracht tot creditering van een rekening-courantverhouding en het geven van een begin van uitvoering daaraan, aldus de curator met verwijzing naar HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 (AMRO/THB). De verrekening heeft plaatsgevonden per valutadatum van 12 oktober 1994, terwijl het faillissementsrequest dateert van 10 oktober 1994. De Bank wist bovendien op grond van de langdurige en precaire (inmiddels beëindigde) kredietrelatie met Ede en een door de Bank verricht boekenonderzoek dat het faillissement van Ede te verwachten was; de Bank heeft hierdoor niet te goeder trouw gehandeld.

1.8. De curator heeft uiteengezet dat de bank geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot parate executie. Had zij dat gedaan dan zou de koper aan de notaris hebben betaald die de koopsom op zijn beurt als eigen verplichting aan de Bank zou hebben uitgekeerd. In deze zaak heeft de Bank het wettelijk stelsel van de parate executie niet gevolgd; de hypotheekgever heeft onderhands verkocht, waarbij de hypotheekhouder royement verleent op voorwaarde dat de koopsom in mindering wordt gebracht op de vordering van de bank op de hypotheekgever. Aldus hebben de kopers de koopsom betaald op de door Ede bij de bank aangehouden rekening en vervolgens moest de bank wel overgaan tot verrekening teneinde zich de opbrengst “toe te eigenen”. Aan die handelwijze is het risico verbonden dat in geval van dreigend faillissement art. 54 Fw aan de bank wordt tegengeworpen. De curator heeft voorts aandacht gevraagd voor de rechtspraak van de Hoge Raad over verrekening voor faillissement door een bank. Hij heeft voorop gesteld dat een bevoegdheid tot verrekening ontbreekt indien zij ten tijde van de betaling hetzij weet dat de cliënt in een zodanige toestand verkeert dat diens faillissement valt te verwachten, hetzij weet dat het faillissement van de cliënt is aangevraagd; hierop is in het arrest Mulder q.q./CLBN een uitzondering aanvaard voor een betaling terzake van een door de curator geïnde, aan de bank stil verpande vordering, maar die uitzondering is niet aanvaard voor zover een derde op de rekening van een cliënt bij een bank betalingen verricht terzake van de koopsom van aan die bank stil verpande zaken (zie Van Gorp q.q./Rabobank). Die uitzondering geldt – aldus nog steeds de curator – ook niet voor het onderhavige geval waarin de bank als hypotheekhouder niet tot openbare verkoop wil overgaan.

127

1.9. De Bank heeft zich verweerd met de stelling dat ontvangst door de zekerheidsgerechtigde van hetgeen hem toekomt tegen gelijktijdige vrijgave van het zekerheidsrecht niet door het bepaalde in art. 54 Fw kan worden getroffen. Een bank verleent slechts royement van haar hypotheek tegen ontvangst van het haar uit dien hoofde toekomende bedrag. Dit is na het faillissement van haar debiteur niet anders dan er voor.

Artikel 54 Fw mist toepassing. Voorts heeft de Bank er op gewezen dat banken de opbrengsten van hun zekerheden niet anders kùnnen ontvangen dan door middel van boeking van die opbrengsten op de rekening van hun kredietnemers. De verrekening met een debetstand is een noodgedwongen gevolg dat nu eenmaal eigen is aan het girale betalingssysteem.

1.10. Bij pleidooi heeft de Bank benadrukt dat de koopsommen onder de notaris zijn gestort en de notaris de bedragen aan de bank heeft betaald door storting op de rekening van Ede bij de Bank; er is dus aan de Bank betaald, zodat art. 54 Fw niet aan de orde kan zijn. De samenvoeging van de rekeningen heeft ook geen zelfstandige betekenis. Het betreft een louter administratieve handeling die de bank ook ná datum faillissement had kunnen verrichten.

1.11. Bij vonnis van 21 december 2000 heeft de rechtbank – kort gezegd en voorzover in cassatie van belang – voorop gesteld dat verrekening door de bank van de door de notaris op 14 juni 1994 en 26 juli 1994 verrichte girale betalingen zonder rechtsgevolg zouden zijn, als zij dienen te worden beschouwd als betalingen door Slokker aan Ede en komt vast te staan dat de Bank op het moment van bijschrijving wist dat het faillissement van Ede en Veenendaal viel te verwachten. De rechtbank heeft voorshands geoordeeld dat de notaris de hiervoor genoemde bedragen aan Ede heeft betaald door bijschrijving op de bankrekening van Ede bij de Bank. Door de bijschrijvingen heeft de Bank op 14 juni een schuld van ƒ 3.120.578,35 aan Ede gekregen. De rechtbank wijst hierbij op de omstandigheid dat de genoemde bedragen op de rekening van Ede bij de Bank zijn bijgeschreven – zoals uit de overgelegde bankafschriften blijkt – terwijl de Bank zelf in een brief stelt dat de notaris de genoemde bedragen aan Ede heeft betaald en de Bank door die betalingen schulden aan Ede heeft gekregen. De rechtbank heeft de Bank in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren.

1.12. Vervolgens hebben partijen een conclusie na niet gehouden enquête genomen en de zaak andermaal bepleit. De rechtbank heeft op 20 december 2001 vonnis gewezen. [noot:2] Zij heeft haar gedachtegang zoals geformuleerd in het eerste tussenvonnis nogmaals uiteengezet en resumerend overwogen dat het uitgangspunt moet zijn (behoudens door de bank te leveren bewijs dat de notarissen niet aan Ede maar aan de Bank hebben betaald) dat de notaris een vordering van Ede op hem, die door Ede niet aan de Bank was verpand, aan Ede heeft voldaan door overboeking op de bankrekening van Ede bij de Bank. Op dat geval moet het arrest AMRO/THB worden toegepast, aldus de rechtbank in rechtsoverweging 5. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de Bank niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Zij heeft de curator in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de Bank op 14 juni 1994 respectievelijk 26 juli 1994 wist dat het faillissement van Ede te verwachten was.

1.13. De Bank is bij het hof te Arnhem in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 12 december 2000 en 20 december 2001. Zij heeft het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd; daarbij heeft zij haar hiervoor weergegeven argumenten nader uitgewerkt. De curator heeft de grieven bestreden. Het geschil spitst zich toe op twee vragen. [noot:3] Primair is aan de orde de vraag of de betalingen die op 14 juni 1994 en 26 juli 1994 hebben plaatsgevonden rechtstreekse betalingen aan de Bank zijn geweest dan wel als betalingen aan de Bank dienen te worden beschouwd. Subsidiair – te weten voor het geval dat de betalingen geen (rechtstreekse) betalingen aan de bank waren en evenmin als zodanig moeten worden beschouwd – gaat het om de vraag of de Bank zich, gelet op het in art. 54 lid 1 Fw bepaalde, jegens de curator met betrekking tot de betalingen, die vóór de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, op verrekening mag beroepen.

128

1.14. Het hof heeft bij arrest van 25 maart 2003 allereerst overwogen dat de betalingen geen rechtstreekse betalingen aan de bank zijn geweest. Voorts heeft het hof overwogen dat de bank geen gebruik heeft gemaakt van haar recht als hypotheekhouder tot parate executie in de zin van art. 3:268 BW, met als gevolg dat zij – nu sprake was van een vrijwillige verkoop door de eigenaar waarbij de koopsom door de koper is voldaan op de rekening van de verkoper bij de bank – niet met voorrang recht kon doen gelden op de opbrengst en zich niet op verrekening zou mogen beroepen als zij, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van Ede maakte, niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw. [noot:4] Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, de zaak naar de rechtbank teruggewezen en bepaald dat van het arrest beroep in cassatie mag worden ingesteld. [noot:5] 1.15. De Bank heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Zij hebben ten slotte gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Onderdeel 1 richt zich met klachten in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.8 tegen de rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.7. Het hof overwoog daarin als volgt.

“5.4. Het hof overweegt allereerst dat de betalingen geen rechtstreekse betalingen aan de Bank zijn geweest. Als verkoper bij de aan de betalingen ten grondslag liggende transacties trad volgens de onbestreden stelling van de curator (zie pleitnotitie curator in eerste aanleg van 7 november 2000 onder 4) Ede op. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de curator een concept-akte van een koopovereenkomst tussen Ede en Slokker (zie blz. 1) en de op naam van Ede gestelde nota van afrekening in het geding gebracht (producties 1 respectievelijk 2 bij pleitnota curator in eerste aanleg van 7 november 2000). In die concept-akte is onder de kop ‘Betaling koopprijs/verrekening diverse bedragen’ (blz. 3) onder meer uitdrukkelijk bepaald: ‘a. Verkoper heeft jegens de notaris recht op uitbetaling, zodra de notaris is gebleken, dat de overdracht is geschied overeenkomstig het onder ‘Leveringsverplichting’ bepaalde. (...) b. Alle betalingen aan rechthebbenden worden namens partijen door de notaris verricht. (...)’

Met betrekking tot deze concept-akte heeft de curator onweersproken gesteld dat deze ‘destijds tussen de advocaat van de bank en de advocaat van Elma werd uitgewisseld’ en ‘ook als basis heeft gediend voor transport’ (pleitnota curator in eerste aanleg van 7 november 2000 onder 4). Nu alleen Ede en Slokker (en voor een klein gedeelte de hierna niet meer te noemen Clou) daarin als verkopende respectievelijk kopende partij fungeren (zie voor dit eerste ook productie X bij memorie van grieven en voor dit laatste ook pleitnotitie curator in eerste aanleg van 7 november 2000 onder 2b, 1e zinsnede en onder 10, alsmede conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 10a en memorie van grieven onder 58), volgt uit de inhoud van deze concept-akte – die later aan het transport ten grondslag heeft gelegen – niet alleen dat Ede als verkoper bij de aan de betalingen ten grondslag liggende transacties optrad maar ook dat Ede (en niet de Bank) jegens de notaris recht had op betaling van de koopprijs. Voorts volgt hieruit dat de notaris bij het verrichten van de betalingen aan de rechthebbende (Ede) namens de kopende partij (Slokker) optrad.

5.5. Vast staat dat overeenkomstig het in de bovengenoemde concept-akte bepaalde de betalingen door de notaris op een rekening van Ede bij de Bank (nr. 69.27.64.739) hebben plaatsgevonden (zie o.m. blz. 2 en 3 van productie 7 bij conclusie van eis in eerste aanleg).

Noch de enkele mededeling in de brief van mr. Kardoes van 9 juni 1994 aan de notaris

129

(productie XI bij conclusie na niet gehouden enquête in eerste aanleg), inhoudende ‘De koopsom ad ƒ 44.000,= wordt aan cliënte voldaan’, noch de bevestiging door de Bank bij brief van 11 juli 1994 aan de notaris dat ‘wij u mededeelden tegen ontvangst van een bedrag ad ƒ 3.076.713,87 afstand te doen van (...) vermelde hypotheken’ (productie XI bij memorie van grieven), doet aan het vorenstaande af, zulks alleen al niet omdat de tweede mededeling niets zegt over de wijze van ontvangst (via rechtstreekse betaling of verrekening) en omdat de notaris in elk geval niet overeenkomstig de eerste mededeling (rechtstreekse betaling) heeft gehandeld. Ook volgens de bank (memorie van grieven onder 72; zie ook 4e alinea productie XVII bij akte overlegging producties in appèl, tevens productie V bij conclusie van antwoord) blijkt uit de correspondentie tussen haar en de notaris dat zij ‘slechts bereid was tot royement van haar hypotheekrechten indien de notaris de koopsommen aan haar zou betalen door storting op de rekening van Elma [Ede, hof] bij haar.’ De betalingen zijn derhalve uitgevoerd op de wijze zoals door alle betrokkenen werd voorgestaan.

5.6. Uit het voorgaande volgt dat de notaris, anders dan de bank heeft aangevoerd (zie memorie van grieven onder 74 en 75), de bedragen niet ‘aan de bank als hypotheekhouder [heeft] doorbetaald’ en dat de betalingen evenmin hebben plaatsgevonden ‘namens de verkopende eigenaar’, nu de notaris blijkens het voorgaande de betalingen aan Ede als verkoper deed, en bij het verrichten van de betalingen juist optrad namens, de kopende partij, dus namens Slokker.

5.7. Het voorgaande impliceert voorts dat de betalingen door de notaris, anders dan de Bank heeft aangevoerd, niet moeten ‘worden beschouwd als een betaling aan de bank (uiteraard met toestemming van de verkoper)’ omdat de Bank ‘immers geen royement van haar hypotheekrechten [zou] verlenen indien de verkoper de notaris zou hebben geïnstrueerd de koopsommen naar zijn rekening bij een andere bank over te maken’ (zie memorie van grieven onder 66; zie ook onder 75, 79 en 81). Het hof verwerpt ook dit betoog omdat slechts van belang is of de verkoper (Ede) de notaris heeft geïnstrueerd om de betalingen (rechtstreeks) aan de Bank te verrichten en , met name, of de notaris daaraan ook daadwerkelijk gevolg heeft gegeven. Dat laatste is, blijkens het voorgaande, niet het geval geweest. Het hof onderschrijft in dit verband de conclusie van de rechtbank (in haar vonnis van 20 december 2001 onder 8.2) dat uit de bescheiden die de Bank (bij conclusie na niet gehouden enquête) in het geding heeft gebracht niet kan worden ‘afgeleid dat Ede met de Bank is overeengekomen dat de genoemde bedragen door Ede aan de Bank zouden worden betaald, noch dat Ede de notaris bij voorbaat heeft opgedragen om die bedragen rechtstreeks aan de bank te betalen noch dat de notaris eigenmachtig dan wel als vermeend lasthebber van Ede die bedragen daadwerkelijk rechtsreeks aan de Bank heeft betaald.’ De nadien door de bank in het geding gebrachte producties maken dit oordeel van het hof niet anders.”

2.2. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat de betalingen op de rekening ten name van Ede bij de Bank geen (rechtstreekse) betalingen van Ede aan de Bank zijn geweest, rechtens onjuist, althans niet voldoende naar de eis der wet met redenen is omkleed. Het subonderdeel stelt voorop dat de Bank en Ede zijn overeengekomen dat de verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal aan de Bank zou worden betaald ter vermindering van de schulden van Ede, Veenendaal en Nieboer aan de Bank door storting van deze verkoopopbrengst op de rekening van Ede bij de Bank (waartegenover de Bank afstand deed van haar hypotheekrechten op deze onroerende zaken). Die afspraak brengt volgens de klacht mee dat de Bank en Ede (c.s.) zijn overeengekomen dat de betaling van de verkoopopbrengst op de rekening van Ede bij de Bank in de verhouding tussen Ede (c.s.) en de Bank een betaling door Ede (c.s.) aan de Bank was en dat Ede naar aanleiding van de storting van de verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal op de rekening van Ede bij ING (dus) geen vordering jegens de Bank verkreeg. Het stond de Bank en Ede (c.s.) uiteraard vrij deze (nadere) afspraak te maken over (de invulling) van hun (girale) rekeningcourantverhouding, aldus het subonderdeel.

130

2.3. Aanvankelijk heeft de Bank betoogd dat betaling van de koopsommen heeft plaatsgevonden aan Ede door middel van overmaking op de door haar aangehouden rekening bij de Bank. Zo kreeg Ede een vordering op de Bank; die is vervolgens verrekend met haar debetstand. Waar de Bank van verrekening spreekt, gaat zij uit van betaling aan Ede. Zo schrijft de Bank op 23 april 1997 aan de curator: “De rekeningen van de partijen bij de CJO-akte zijn onderdeel van één geheel en de bank is bevoegd om binnen dat geheel saldi over te boeken en te verrekenen. Uw stelling (...) dat ‘de samenvoeging van de rekeningen in feite neerkomt op een betaling van Elma [Ede, A-G] aan de bank’ lijkt mij juist. Elma voldeed daarmee aan haar verplichtingen.” [noot:6] Voorts betoogde de Bank dat zij op 12 oktober 1994 alle rekeningen van de Elma-vennootschappen tot één rekening heeft samengevoegd, “hetgeen heeft geleid tot de door de curator gewraakte verrekening (...). Tot die verrekening was de bank zonder meer gerechtigd.” [noot:7] Het is volgens de Bank zelfs onmogelijk de opbrengsten te ontvangen anders dan door middel van boeking op de rekening van een kredietnemer. “Dat, bij een debetstand van die rekening, vervolgens verrekening plaatsvindt, is hiervan een noodgedwongen gevolg dat nu eenmaal eigen is aan het girale betalingssysteem.” [noot:8] 2.4. Later heeft de Bank er de nadruk op gelegd dat de notaris de koopsommen namens c.q. in opdracht van Ede ter aflossing aan de Bank heeft voldaan, ook al zijn die bedragen gestort op de rekening van Ede bij de Bank. Volgens de Bank hadden de bedragen evengoed op de derdengeldrekening van haar advocaat gestort kunnen worden of had zij de notaris kunnen instrueren tot overboeking op een bij de Bank aangehouden tussenrekening, een zogenaamde “Diverse Debiteuren & Crediteuren-rekening”. Het feit dat de betaling heeft plaatsgevonden op de rekening van Ede bij de Bank heeft er noodzakelijkerwijs, dat wil zeggen: administratief, toe geleid dat die betaling in het rekening-courantsaldo van die rekening is opgenomen en daarmee is verrekend. Die verrekening heeft dus geen zelfstandige betekening en al helemaal niet met betrekking tot art. 54 Fw, aldus de Bank. [noot:9] 2.5. Thans betoogt de Bank dat er in het geheel, ook niet “administratief”, is verrekend. Aan dat betoog ligt ten grondslag dat er tussen de Bank en Ede een afspraak zou bestaan op grond waarvan betaling op de rekening van Ede bij de Bank, moet worden gezien als een betaling aan de Bank. Het bestaan van een dergelijke overeenkomst kan tegen de hierboven weergegeven achtergrond niet uit de gedingstukken worden afgeleid. Het hof heeft die overeenkomst ook niet uit het over en weer gestelde gedestilleerd. Het heeft, nu partijen daarover niets te berde hebben gebracht, geen aandacht kunnen besteden aan de thans opgevoerde interne verhouding tussen de Bank en Ede. Het overwegend feitelijke oordeel van het hof is niet onjuist of onbegrijpelijk, zodat het subonderdeel faalt.

2.6. Subonderdeel 1.2 voert aan dat het oordeel van het hof dat de notaris de betalingen namens de kopende partij aan Ede deed, niet afdoet aan hetgeen subonderdeel 1.1 betoogde. Dit neemt volgens de klacht niet weg dat ingevolge de afspraak tussen Ede en de bank de storting van de verkoopopbrengst op de rekening van Ede een betaling van Ede aan ING was en dat Ede door deze storting geen vordering jegens ING verkreeg.

2.7. De klacht faalt op de grond dat de daaraan ten grondslag liggende veronderstelling dat vaststaat dat er een afspraak tussen de Bank en Ede zou bestaan over hoe de betaling in hun interne verhouding moet worden beschouwd blijkens de bespreken (lees: bespreking; red.) (van subonderdeel 1.1. onjuist is gebleken. Hetzelfde geldt voor subonderdeel 1.3.

2.8. Subonderdeel 1.4 is gericht tegen rechtsoverweging 5.7 en klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat uit de bescheiden die ING (bij conclusie na niet gehouden enquête) in het geding heeft gebracht niet zou kunnen worden afgeleid dat Ede met ING is overeengekomen dat de genoemde bedragen door Ede aan ING zouden worden betaald.

Volgens de klacht laten de overgelegde bescheiden geen andere conclusie toe dan dat Ede en de Bank dit wel met elkaar zijn overeengekomen.

131

2.9. De klacht faalt. Het door de rechtbank en hof gegeven oordeel wordt voldoende door de bij conclusie na niet gehouden enquête overgelegde stukken gestaafd; het subonderdeel miskent dat het feit dat enkele passages in die stukken in een andere richting wijzen geenszins betekent dat het – na afweging van het over en weer gestelde gegeven – oordeel van het hof in cassatietechnische zin onbegrijpelijk is.

2.10. Subonderdeel 1.5 berust op de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat een storting op de rekening van Ede niet een betaling aan de Bank kan inhouden; het klaagt dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu de Bank en Ede deze (nadere) afspraak over (de invulling van) hun rekening-courantverhouding met elkaar konden maken. Indien het hof dit niet heeft miskend is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

2.11. De klacht mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden. Het hof heeft geoordeeld dat een dergelijke betaling niet is overeengekomen en ook niet heeft plaatsgevonden.

2.12. Aan de subonderdelen 1.6 tot en met 1.8 ligt wederom de gedachte ten grondslag dat in deze zaak als vaststaand is aangenomen dat een betaling aan Ede in de verhouding tussen Ede en de Bank als een betaling aan de Bank zou gelden; die gedachte is reeds in het voorgaande verworpen. Overigens lijkt de Bank ook hier niet onder ogen te zien dat het gegeven dat er op zichzelf allerlei argumenten zijn aan te voeren die haar standpunt ondersteunen, niet meebrengt dat het hof zich niet tot de stellingname van de wederpartij mocht bekeren en dat het aldus een onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Het hof heeft voldoende uiteengezet op grond waarvan het de uiteenzettingen van de curator overtuigend achtte; het hoefde daarbij niet op alle – als gezegd op zichzelf wellicht valide argumenten – van de Bank in te gaan, laat staan dat het die afzonderlijk zou moeten weerleggen. De motivering van een rechterlijk oordeel moet duidelijk maken welke gedachtegang aan dat oordeel ten grondslag ligt. Voorzover dat voor de begrijpelijkheid van die gedachtegang nodig is, moet ook duidelijk gemaakt worden welke feiten daarbij in aanmerking zijn genomen. De rechter moet aangeven op welke gronden hij tot het door hem gegeven oordeel is gekomen, en hoeft niet uit te leggen waarom overigens aangevoerde gegevens hem minder overtuigend zijn voorgekomen dan de gegevens waarmee hij zijn oordeel heeft onderbouwd. [noot:10] 2.13. Onderdeel 2 van het middel komt op tegen de rechtsoverwegingen 5.9 tot en met 5.15, waarin de subsidiaire vraag aan de orde kwam of de Bank zich, gelet op het in art. 54 lid 1 Fw bepaalde, jegens de curator met betrekking tot die bepalingen, die vóór de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, op verrekening mag beroepen. Het hof overwoog als volgt: “5.9. Het hof stelt voorop dat het bij de aan de betalingen ten grondslag liggende transacties ging om een door de Bank met Ede en Veenendaal overeengekomen vrijwillige verkoop door de eigenaar (Ede en Veenendaal) waarbij de Bank tegen betaling door de notaris (namens Slokker) van de op de koopsom betrekking hebbende bedragen op de rekening van Ede bij de Bank afstand deed van haar hypotheekrechten door mee te werken aan royement daarvan. De Bank heeft, aldus doende, welbewust ervan afgezien gebruik te maken van haar aan haar hypotheekrecht verbonden bevoegdheid om de betrokken zaken als hypotheekhouder op grond van artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek (verder: ‘BW’) in het openbaar of onderhands (lid 1 respectievelijk lid 2 van genoemde bepaling) executoriaal te doen verkopen. Daarbij tekent het hof aan dat de curator bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof uitdrukkelijk en gemotiveerd de door de rechtbank als vaststaand feit (zie vonnis rechtbank van 21 december 2000 onder 1.5, laatste zin) aangemerkte stelling van de Bank (zie ook pleitnotities van de bank in appèl onder 25) heeft weersproken dat de Bank na ampel beraad heeft besloten niet tot executie over te gaan omdat in dat geval ‘de bank verplicht zou zijn geweest om de goederen waarop zij

132

zekerheidsrechten had aan de gemeente Veenendaal aan te bieden, hetgeen een lagere executieopbrengst zou hebben betekend’(zie pleitnotities curator in appèl onder 7), zodat van de juistheid van dat feit in het onderhavige geding niet kan worden uitgegaan.

5.10. De Bank heeft gesteld dat zij bevoegd is geworden tot verrekening nadat door de notaris (namens Slokker) de betalingen op de rekening van Ede bij de Bank waren gedaan en zij zich door creditering van de rekening van Ede tot debiteur van Ede had gemaakt. Het hof kan de Bank in dit betoog niet volgen. Met het stelsel van de Faillissementswet valt immers niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement. Daarom moet worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiro-instelling en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw, het bepaalde in dit artikel zich ertegen verzet dat de bankgiro-instelling zich op verrekening beroept (vgl. HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104). Nu in het onderhavige geval Slokker zijn schuld aan Ede heeft voldaan door storting van het verschuldigde bedrag op de rekening van Ede bij de Bank, is te dezen voor de vraag of de bank zich jegens de curator op verrekening mag beroepen derhalve beslissend of de Bank, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van Ede maakte, al dan niet te goeder trouw heeft gehandeld in de zin van voornoemde bepaling is in elk geval – zoals ook de rechtbank (in r.o. 3.6 van haar vonnis van 21 december 2000) heeft overwogen – dat zij op dat moment wist dat Ede in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten (vgl. HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449).

5.11. De Bank heeft zich er in dit verband op beroepen dat onder meer artikel 54 Fw en de uitleg zoals onder 5.10 daaraan gegeven ‘niet van toepassing zijn op de ontvangst en verrekening door een crediteur (meestal een bank) van de opbrengst van aan hem verstrekte zekerheden als pand en hypotheek’ (zie grief I) en dat met ‘de tekst van artikel 3:227 lid 1 BW niet in overeenstemming [is] te brengen de gedachte dat het recht van de pand- of hypotheekhouder, zich boven andere schuldeiser te verhalen, zou kunnen worden getoetst aan art. 54 Fw (...)’ (memorie van grieven onder 28). Het hof verwerpt dit betoog, omdat de Bank er zelf voor heeft gekozen geen gebruik te maken van haar recht als hypotheekhouder tot parate executie op grond van artikel 3:268 BW, met als gevolg dat zij geen gebruik meer kon maken van haar aan haar hypotheekrecht verbonden recht van voorrang. Het voorgaande impliceert dat het betoog van de Bank in dit verband bovendien faalt voor zover zij beoogt te stellen dat zij haar vordering op Ede en Veenendaal wil verrekenen met bedragen die zij op de rekening van Ede heeft ontvangen (zie hiervoor onder 5.6 en 5.7) en die betrekking hebben op ‘de opbrengst van aan hem verstrekte zekerheden’ (zie formulering grief I). Voor zover de Bank in dit kader een beroep doet op hetgeen is overwogen in HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (zie memorie van grieven onder 29 e.v.), faalt haar betoog eveneens. Voor een uitzondering als in dat arrest aanvaard op de regel dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, is in een geval als het onderhavige geen plaats, nu de gronden voor het maken van een dergelijke uitzondering zich te dezen niet voordoen (vgl. mede HR 23 april 1999, NJ 2000, 158).

5.12. Het voorgaande impliceert dat het hof de bank evenmin kan volgen in haar betoog ‘dat het voor het verhaal door de crediteur op de opbrengst van de hem verpande of verhypothekeerde zaken niet van belang is of die opbrengst middels parate executie wordt gegenereerd dan wel middel onderhandse verkoop’ (zie grief II), nu de Bank blijkens de toelichting op dit betoog daarmee bedoelt dat het een hypotheekhouder is ‘toegestaan zich te verhalen op de opbrengst van het verhypothekeerde registergoed tegen royement van de hypotheek, ook wanneer dit plaatsvindt (kort) vóór het faillissement van de

133

hypotheekgever/debiteur (paulianeuze transacties daargelaten; art. 42 Fw)’ memorie van grieven onder 40). ook hier miskent de Bank dat zij geen gebruik heeft gemaakt van haar recht als hypotheekhouder tot parate executie in de zin van artikel 3:268 BW, met als gevolg dat zij – nu sprake was van een vrijwillige verkoop door de eigenaar waarbij de koopsom door de koper is voldaan op de rekening van de verkoper bij de Bank – niet met voorrang recht kon doen gelden op de opbrengst en zich niet op verrekening zou mogen beroepen als zij, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van Ede maakte, niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw. Voor zover de Bank met deze grief bedoelt te betogen dat bij parate executie sprake is van verhaalsuitoefening door middel van verrekening (zie memorie van grieven onder 43, 3e gedachtestreepje) miskent de Bank dat in dat geval van verrekening geen sprake is omdat krachtens het bepaalde in artikel 3:270 lid 2 BW de opbrengst van de executoriale verkoop, voor zover de parate executant daarop recht heeft, rechtstreeks (door de notaris) aan deze wordt voldaan.

5.13. De Bank heeft bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof nieuwe stellingen verdedigd (zie pleitnotities Bank onder 1–19), die – kort samengevat – hierop neerkomen dat ‘de samenvoeging van de rekeningen op 12 oktober 1994 tegen het licht van art. 54 Fw moeten worden gehouden en niet de momenten van ontvangst en verrekening door de bank van de opbrengsten van de verkoop’ (pleitnotities Bank onder 12). De curator heeft tegen deze eerst bij pleidooi naar voren gebrachte stellingen bezwaar gemaakt. Het hof kan de vraag, of dit bezwaar terecht is, reeds hierom buiten beschouwing laten omdat – zoals het hof onder 5.10 reeds heeft overwogen – als criterium voor beantwoording van de hier aan de orde zijnde (subsidiaire) vraag heeft te gelden of de Bank, toen zij zich door creditering van de rekening van Ede tot debiteur van Ede maakte, al dan niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw, waarvoor beslissend is of zij op dat moment wist dat Ede in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten. Hieruit volgt dat deze (nieuwe) stellingen van de Bank moeten worden verworpen.

5.14. Het door de Bank aangevoerde meer subsidiaire verweer (zie memorie van grieven onder 85–87), dat de crediteuren in het faillissement ‘niet in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld door de wijze waarop de Bank haar hypotheekrechten heeft afgewikkeld’, faalt eveneens. Naar het oordeel van het hof is te dezen niet zozeer relevant of de overige crediteuren bij een andere wijze van verkoop meer zouden hebben ontvangen, zoals de Bank in dit kader betoogt, maar is primair aan de orde of de Bank bevoegd is tot verrekening. Is zij dit niet, dan worden de overige crediteuren bij verrekening benadeeld omdat zij in dat geval ten onrechte in hun verhaalsmogelijkheden worden beperkt ten belope van het door de bank verrekende bedrag. Is de Bank wel bevoegd tot verrekening, dan is daarvan geen sprake. Daaraan voegt het hof nog toe dat het, voor zover de Bank – onder verwijzing naar met name HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 – beoogt te stellen dat in het geval dat zij niet bevoegd is tot verrekening de overige crediteuren door verrekening niet worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden omdat hen in dat geval slechts een voordeel zou ontgaan, de Bank daarin niet kan volgen.

5.15. Nu de Bank niet heeft gesteld, en evenmin anderszins is gebleken, dat zij bij het geven van haar toestemming voor de vrijwillige verkoop door Ede een pandrecht op de vorderingen van Ede op Slokker (tot betaling van de koopprijs) heeft doen vestigen (vgl. HR 23 april 1999, NJ 2000, 158) valt, gelet op al het voorgaande, niet in te zien op welke andere grond de Bank met voorrang boven andere schuldeisers recht zou kunnen doen gelden op de door Slokker betaalde bedragen. Dat laat onverlet dat de Bank zich jegens de curator op verrekening zal mogen beroepen in het geval dat de curator niet slaagt in het door hem te leveren bewijs dat de Bank, toen zij zich door creditering van de rekening van Ede tot debiteur van Ede maakte, niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw omdat zij op dat moment wist dat Ede in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten.”

Ik maak allereerst enige inleidende opmerkingen over art. 53 en 54 Fw en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie.

134

2.14. Volgens art. 53 Fw kan een schuldeiser van de boedel zich tijdens faillissement op verrekening beroepen. Zowel schuld als vordering moeten vóór faillissement zijn ontstaan; ook is verrekening mogelijk indien de vordering niet vóór faillissement is ontstaan, maar wel voortvloeit uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Teneinde misbruik van het creëren van een verrekeningsrecht tegen te gaan [noot:11] bepaalt art. 54 lid 1 Fw het volgende: “Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.”

Onder het “overnemen” van een schuld wordt blijkens rechtspraak van de Hoge Raad ook verstaan het geval dat de schuld van de bank jegens een kredietnemer-failliet is ontstaan, doordat de bank een girale betalingsopdracht van een derde aanvaardde en deze uitvoerde. [noot:12] In het onderhavige geval kan onder “overnemen” worden verstaan de bijschrijving van de van de notaris afkomstige koopsommen op de rekening van Ede bij de Bank; na de creditering had de Bank een schuld aan Ede. Van niet te goeder trouw handelen in de zin van art. 54 lid 1 Fw is sprake indien de betrokkene bij de overneming wist dat de later gefailleerde in een zodanige toestand verkeerde dat diens faillietverklaring te verwachten was. [noot:13] 2.15. Er is een reeks van arresten gewezen over de vraag naar de verrekeningsbevoegdheid van bankinstellingen in verband met het bepaalde in art. 53 Fw. [noot:14] Met betrekking tot hetgeen art. 54 Fw bepaalt heeft de Hoge Raad in het arrest HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 (AMRO/THB) over de verrekeningsbevoegdheid van bankgiro-instellingen het volgende overwogen: “Vooral nu tegenwoordig girale betaling eerder regel dan uitzondering is, valt met het stelsel van de Faillissementswet niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiroinstellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van compensatie afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surséance van betaling.

Daarom moet (...) worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiro-instelling en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van de art. 54, onderscheidenlijk 235 Fw, het bepaalde in deze artikelen zich ertegen verzet dat de bankgiro-instelling zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104).”

In zijn noot onder het arrest geeft Vranken kernachtig weer waar het om gaat: de bank heeft een cliënt – bijvoorbeeld een onderneming die een krediet heeft – die “rood” staat. De bank weet dat het faillissement aanstaande is. Derden verrichten voordien nog allerlei betalingen door storting op de rekening van de cliënt bij de bank of geven opdracht daartoe.

Het faillissement wordt daarna uitgesproken. De vraag is vervolgens aan wie de door de derden gestorte gelden toebehoren: aan de bank door middel van verrekening of aan de curator ten behoeve van de boedel. Vranken merkt nog op dat toevallige omstandigheden niet bepalend mogen zijn voor iemands voorrangspositie. Het in het huidige betalingsverkeer niet meer rechtstreeks betalen aan de crediteur, maar aan een tussenstation – de bank – is zo’n toevalligheid. De bank mag hieraan geen voorrangspositie in verhouding tot andere crediteuren ontlenen wanneer het gaat om de verdeling van de failliete boedel van de debiteur.

2.16. In HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN) gaat het om de vraag of de bank als stil pandhouder bevoegd is girale betalingen die strekken tot voldoening van aan de bank stil verpande vorderingen te verrekenen. De Hoge Raad stelt de

135

hierboven weergegeven regel die bepaalt wanneer bankgiro-instellingen zich niet op verrekening kunnen beroepen voorop. Vervolgens overweegt hij: “(...) er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan”.

De Hoge Raad gaf voor deze uitzondering twee redenen. Ten eerste heeft de Bank reeds op grond van het (stille) pandrecht een voorrangsrecht op de vordering, zodat zij zich niet op grond van het girale betalingsverkeer een uitzonderingspositie verschaft. Ten tweede strookt een verrekeningsmogelijkheid in dit geval met de opzet van het stille pandrecht op vorderingen, die ertoe strekt de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren en aan de schuldeisers evenveel zekerheid te bieden als bij de toen gangbare zekerheidseigendom.

Voor een bespreking van de hiervoor genoemde arresten verwijs ik naar de nrs. 7 tot en met 9 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor het hierna nader te noemen arrest Van Gorp q.q./Rabobank. Zij wijst er onder meer op dat de Hoge Raad in het arrest Mulder q.q./CLBN spreekt over strenge regels met betrekking tot de verrekeningsbevoegdheid van een bankinstelling terzake van betalingen op de rekening van haar cliënt in het zicht van of tijdens diens faillissement. De Hoge Raad wil na overneming van een schuldvordering verrekening door een bank alleen op niet al te lichte gronden toestaan.

2.17. In HR 23 april 1999, NJ 2000, 158 m.nt. WMK (Van Gorp q.q./Rabobank) oordeelde de Hoge Raad over een geval waarin ten behoeve van de bank een stil pandrecht was gevestigd op roerende zaken (van Wollie) en deze zaken met toestemming van de bank werden verkocht waarna de verkoopopbrengst – na het faillissement van de pandgever – (door Bulten) op zijn bankrekening bij de bank werd gestort. De bank bepleitte met een beroep op het arrest Mulder q.q./CLBN dat zij tot verrekening bevoegd was. De Hoge Raad oordeelde dat geen plaats was voor een uitzondering op de regel dat een bank zich ter zake van een op de rekening van haar cliënt gedane girale betaling niet op verrekening kan beroepen indien deze betaling is ontvangen nadat de cliënt in staat van faillissement is verklaard. De Hoge Raad overwoog o.m.: “Een pandrecht dat op roerende zaken is gevestigd zonder dat deze in de macht van de pandhouder zijn gebracht (...) komt niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaken indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde worden verkocht. De Bank heeft ook niet gesteld dat zij bij het geven van haar toestemming tot de verkoop van de inventaris een pandrecht op de vordering van Wollie op Bulten heeft doen vestigen (...)”.

In zijn noot onder het arrest merkt H.L.E. Verhagen op dat het aanbeveling verdient dat, wanneer partijen niet willen overgaan tot openbare verkoop van stil verpande zaken, zij zich nauwgezet houden aan de mogelijkheden die art. 3:251 BW biedt. Het alternatief is dat in situaties als de onderhavige de banken zich de vordering op de koper laten verpanden, aldus Verhagen. [noot:15] 2.18. In haar hiervoor reeds aangehaalde conclusie voor het arrest Van Gorp q.q./Rabobank zette A-G De Vries Lentsch-Kostense uiteen op grond waarvan de bank niet tot verrekening bevoegd was(nr. 13): “Het enkele feit dat de bank als gevolg van de betaling door de derde feitelijk een mogelijkheid tot verrekening heeft gekregen, is onvoldoende om haar het recht te geven zich met uitsluiting van de andere schuldeisers op het door Bulten betaalde, en daarmee op de vordering van Wollie op Bulten, te verhalen. Anders dan de bank lijkt aan te voeren (...)

136

is in dit verband niet relevant dat de betaling door Bulten geen ‘toevalstreffer’ was, omdat bij de verkoop van de inventaris was bedongen dat betaling op de rekening van Wollie bij de bank zou plaatsvinden. Het enkele feit dat op grond van een dergelijk beding aan de bank is betaald, kan (het pandrecht buiten beschouwing latend) niet meebrengen dat verrekening op grond van art. 53 F. mogelijk is. Er bestaat in deze feitelijke constellatie nog steeds geen, althans onvoldoende, verband tussen de betalingshandeling van de derde en de overeenkomst tussen Wollie en de bank waarop de vordering van de bank is gegrond; zie uit de hiervoor genoemde rechtspraak in het bijzonder HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 m.nt.

PvS (Verhagen q.q./INB). Een bank zou anders ook, door van cliënten te verlangen dat dezen hun wederpartijen uitsluitend zouden toestaan op een rekening bij die bank te betalen, eenvoudig een algemene verrekeningsmogelijkheid kunnen creëren die zich niet met Uw zojuist genoemde jurisprudentie verdraagt.”

2.19. De Hoge Raad heeft in het arrest Van Gorp q.q./Rabobank overwogen dat nu de door Bulten gedane betalingen ook niet hun oorzaak vinden in de vóór de faillietverklaring van Wollie tussen de Bank en Wollie gesloten overeenkomst, het bepaalde in art 53 Fw. in de weg staat aan verrekening als door de Bank toegepast. Biedt deze overweging de Bank in de onderhavige zaak soelaas?

2.20. In zijn conclusie vóór HR 7 november 2003, NJ 2004, 61 (Juno Properties) [noot:16] heeft A-G Huydecoper mede aan de hand van de rechtspraak van de Hoge Raad uiteengezet dat bij de uitleg van art. 53 en 54 Fw. doorslaggevend gewicht toekomt aan de strekking van die bepalingen. De strekking van art. 53 Fw. is om een crediteur van de gefailleerde die ook een schuld aan de gefailleerde heeft, een aanzienlijke voorsprong boven alle andere crediteuren te verschaffen. Wessels stelt dat de regeling van art. 53 op de gedachte stoelt dat het niet billijk is dat een schuldenaar van de gefailleerde, die op deze een vordering heeft met een tijdsbepaling of onder een voorwaarde, verplicht zou zijn om zelf zijn schuld ten volle te betalen, terwijl hij bij het opeisbaar worden van zijn vordering niets meer zou vinden om daarop verhaal uit te oefenen, of zich met enkele procenten tevreden zou moeten stellen. [noot:17] De Parlementaire Geschiedenis zegt daarover het volgende: [noot:18] “De uitbreiding dus aan het compensatierecht gegeven, steunt op de overweging, dat de billijkheid meebrengt, dat iedere schuldeischer van den boedel, dus ook de voorwaardelijke, zijn schuld aan den boedel, ook al is zij voorwaardelijk, als een onderpand mag beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering; de schuldvergelijking is het middel, dat hem wordt gegeven, om zijne vordering op dit onderpand te verhalen.”

2.21. De Hoge Raad heeft een grens gesteld aan de ruime verrekeningsbevoegdheid van art. 53 (en 234) Fw. Hij overwoog in het Postgiro-arrest: “dat aan die artikelen, mede in het licht van de wetsgeschiedenis, niet een zó ruime strekking mag worden toegekend, dat zij van toepassing zouden zijn in alle gevallen, waarin een schuld die ontstaan is na de faillietverklaring (...) enig verband met een voordien gesloten overeenkomst houdt; dat van toepassing met name geen sprake kan zijn, indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring (...) verrichte rechtshandeling van een derde – zoals in het onderhavige geval de opdrachten tot overschrijving aan de Girodienst – welke zelf geen verband houdt met de vóór de faillietverklaring (...) gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond.” [noot:19] De Hoge Raad heeft de laatste zinsnede in het citaat (“geen verband houdt met de vóór de faillietverklaring (...) gesloten overeenkomst”) m.i. herhaald in het arrest Van Gorp q.q./Rabobank. [noot:20] 2.22. Tegen deze achtergrond bespreek ik de verschillende subonderdelen waaruit onderdeel 2 van het middel is opgebouwd.

137

2.23. Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 54 Fw. niet van toepassing is op een geval als het onderhavige omdat het faillissement van Ede (en Veenendaal) is uitgesproken op 26 oktober 1994 (respectievelijk 2 november 1994) en verrekening dus voor de faillietverklaring van Ede (en Veenendaal) heeft plaatsgevonden. Art. 54 Fw. is volgens het subonderdeel slechts van toepassing op het geval dat de overnemer van een schuld aan de gefailleerde (of een vordering op de gefailleerde) heeft verrekend ná faillietverklaring van zijn debiteur.

2.24. Het subonderdeel faalt. In art. 54 Fw. gaat het om de vraag of de betrokkene bij een verrekening bij de overneming te goeder trouw heeft gehandeld. De vraag of een schuldeiser te goeder trouw was wordt beantwoord door te bezien of hij wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was. [noot:21] Als de verrekening binnen de “verdachte periode” vóór de faillietverklaring plaatsvindt, is art. 54 Fw van toepassing. Bovendien zou – indien de gedachtegang van het subonderdeel wordt gevolgd – een bankgiro-instelling zich een uitzonderingspositie verschaffen doordat zij door middel van compensatie afzonderlijk zou kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar in het zicht van het faillissement schuldig is geworden (zie rov. 3.3 van het arrest Amro/THB). N.E.D. Faber wijst er in dit verband n.m.m. terecht op dat in het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I [noot:22] de verrekening vóór faillissement plaatsvond en de Hoge Raad het beroep van de bank op art. 53 Fw. zonder meer had kunnen verwerpen. De Hoge Raad doet dit – aldus nog steeds Faber – niet, maar oordeelt dat het beroep op verrekening niet kan slagen omdat zich “veeleer” het geval van art. 54 Fw. voordoet. [noot:23] 2.25. Subonderdeel 2.2 bouwt voort op de in onderdeel 1 verdedigde stelling dat de Bank een eigen recht had op de op de rekening van Ede gestorte bedragen en moet het lot van dat onderdeel delen.

2.26. Subonderdeel 2.3 stelt dat het hof heeft miskend dat er geen (goede) grond bestaat de (door de Hoge Raad aanvaarde) regel dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten, mede van toepassing te oordelen op een geval als het onderhavige. De klacht wijst – samengevat weergegeven – op de volgende omstandigheden: i) tussen de Bank en Ede is overeengekomen dat de Bank afstand zou doen van haar hypotheekrecht op voorwaarde dat de koopprijs zou worden betaald op rekening van Ede bij de Bank, zodat de Bank zich daarop door middel van verrekening zou kunnen verhalen; en ii) overeenkomstig deze voorwaarde is gehandeld. In het onderhavige geval was het niet het girale betalingsverkeer dat aan de Bank een uitzonderingspositie verschafte, maar de (gerechtvaardigde) uitzonderingspositie waarover de bank door haar hypotheekrechten reeds beschikte, aldus het subonderdeel.

2.27. Vooropgesteld dient te worden dat de Bank geen eigen recht op de koopsommen heeft; deze zijn gestort op de rekening van Ede bij de Bank. De Bank had ook geen zakelijk zekerheidsrecht; zij had haar hypotheekrecht – en dus haar uitzonderingspositie – prijsgegeven. Evenmin had zij een pandrecht doen vestigen op de vordering tot betaling. Zij had een dergelijk pandrecht kunnen doen vestigen. Als zij dit had gedaan, was er verder geen probleem: de bank had recht gehad op de verkoopopbrengst van het onroerend goed tot het bedrag dat Ede aan de Bank verschuldigd was. Ieder ander dan de bank zou zich met een concurrente vordering in faillissement in een benarde positie bevinden. Voor een bank is dan echter nog niet alles verloren: zij kan als tussenstation in het betalingsverkeer na creditering pogen een verrekening door te voeren met de schuld van haar cliënt. Om dat tegen te gaan heeft de Hoge Raad – zie hiervóór – strenge regels voor het toelaten van een dergelijke verrekening geformuleerd, waarop hij één uitzondering heeft gemaakt (Mulder q.q./ CLBN). Een tweede poging om de strenge regels niet van toepassing te doen zijn is niet geslaagd (Van Gorp q.q./Rabobank). De onderhavige zaak vertoont een zekere

138

verwantschap met de casus van laatstgenoemd arrest. Er is wel verschil. In het Van Gorparrest ging het om een verrekening na faillissement. In het onderhavige geval speelt een verrekening voor faillissement. [noot:24] Een gevolg hiervan is dat het probleem van het verband tussen handelingen van de Bank met de latere failliet die voor faillissement zijn verricht en het na faillissement ontstaan van een schuld van de Bank aan de failliet in het onderhavige geval niet aan de orde is. In art. 54 Fw. speelt vooral de vraag of de bank als tussenstation in het betalingsverkeer een niet-gerechtvaardigde voorrangspositie heeft die aan verrekening in de weg staat, voor zover de Bank niet te goeder trouw is.

2.28. De Bank legt in subonderdeel 2.3 de nadruk op de afspraak die zij met Ede heeft gemaakt; m.i. is niet eenvoudig te achterhalen wat de Bank en Ede precies hebben afgesproken. Ik meen dat de Bank in het subonderdeel en de s.t. aan de door haar gestelde afspraak een specifieke interpretatie geeft: met deze afspraak wilden de betrokken partijen volgens de Bank bereiken dat de ene uitzonderingspositie (op grond van een zekerheidsrecht) in een andere voorkeurspositie die de mogelijkheid tot verrekening aan de Bank bood zou worden omgezet. [noot:25] Ik begrijp dit aldus dat de Bank een direct verband legt tussen zijn aanvankelijke zekerheidspositie en de in de visie van de Bank door Ede en hemzelf beoogde verrekening. Deze verrekening zou de Bank een voorrangspositie opleveren die vergelijkbaar is met het goederenrechtelijk zekerheidsrecht waarvan de Bank afstand deed. Men kan spreken van een tussen partijen gemaakte behoud-van-voorrangafspraak.

2.29. Zou, aannemende dat een dergelijke behoud-van-voorrang-afspraak is gemaakt, deze een voldoende rechtvaardiging zijn om in het onderhavige geval de verrekening toe te laten? Men zou dan de volgende redenering dienen te verdedigen: in het onderhavige geval zijn de betalingen op de rekening van Ede geen toevallige betalingen. Als gevolg hiervan is de Bank in dit specifieke geval als meer dan alleen tussenstation voor het ontvangen van in het betalingsverkeer normale betalingen opgetreden. De kern van de afspraak tussen de Bank en Ede is immers dat de betrokken partijen verbondenheid tussen de aanvankelijke zekerheidspositie van de Bank en de door hen nagestreefde verrekening hebben tot stand gebracht. De betrokken partijen wilden het ene zekerheidsrecht door een ander vervangen.

Dit geeft aan de betalingen op de rekening van Ede bij de Bank een bijzonder en in ieder geval niet toevallig karakter. Zij houden verband met de afspraak van de Bank met Ede. Al met al zou het toestaan van de verrekening recht doen aan de door partijen gewenste verbondenheid tussen de aanvankelijke zekerheidspositie van de Bank en de door hen in plaats daarvan nagestreefde verrekening.

2.30. Ik zou niet bij voorbaat willen uitsluiten dat de door de Bank gestelde bijzondere afspraak waarvan de kern is dat partijen beoogden de ene zekerheidspositie door een andere beoogden te vervangen in deze bijzondere omstandigheden gehonoreerd dient te worden. Ik zie in geval van zo’n behoud-van-voorrang-afspraak naast de Mulder q.q./CLBNcasus wel ruimte voor een tweede uitzondering op de door de Hoge Raad geformuleerde strenge regels voor verrekening door een bank. Hierbij spelen de strekking van art. 54 Fw (zie hierboven nr. 2.14; ik zou willen aannemen dat er in dit geval geen misbruik van een verrekeningsrecht is) en het arrest AMRO/THB (zie hierboven nr. 2.15; de desbetreffende betalingen zijn geen toevalstreffers) een rol. In de bijzondere omstandigheden van dit geval waarbij ook gewicht kan toekomen aan de in het subonderdeel genoemde omstandigheid dat de betrokken rekening niet meer werd gebruikt voor gewoon betalingsverkeer lijkt het mij verdedigbaar dat het niet redelijk is de strenge regels voor verrekening onverkort toe te passen die de Hoge Raad bij een verrekening door een bank in het algemeen in het kader van art. 54 Fw wel hanteert (zie hierboven nr. 2.17). Niettemin blijft enige aarzeling gerechtvaardigd, omdat de Bank hier wel een moeilijke en riskante weg heeft gekozen om zijn aanvankelijke voorrangspositie in een andere vorm te behouden. De Bank had immers een pandrecht op de verkoopopbrengst kunnen eisen om zijn voorrangspositie veilig te stellen (zie hierboven nr. 2.27). De Bank heeft – zo zou men kunnen zeggen – geen optimaal gebruik gemaakt van de hem ter beschikking staande, voorrang gevende verhaalsopties. [noot:26] Waarschijnlijk heeft bij de aanpak van de Bank de omstandigheid

139

een rol gespeeld dat de casus zich in 1994 afspeelde. Het is niet ondenkbaar dat de Bank op dat moment de problematiek van art. 54 Fw minder duidelijk voor ogen had, omdat de jurisprudentie van de Hoge Raad toen minder uitgewerkt was dan nu inmiddels het geval is.

Cruciaal voor het toelaten van de verrekening is dat de door het subonderdeel gestelde overeenstemming tussen de Bank en Ede over het vervangen van de ene zekerheid door een andere voorrangspositie daadwerkelijk aangenomen mag worden.

2.31. In het procesdossier is geen door beide partijen ondertekend document te vinden waaruit de behoud-van-voorrrang-afspraak klip en klaar blijkt. Dat is op zich niet doorslaggevend. Het maakt het wel lastig te achterhalen wat partijen precies hebben afgesproken. Het hof heeft hier kennelijk ook moeite mee gehad. M.i. heeft het hof de door het subonderdeel opgevoerde behoud-van-voorrang-afspraak niet vastgesteld. Het hof verwijst voor de vaststaande feiten terug naar het vonnis van de rechtbank Arnhem van 21 december 2000. Hierin wordt in overweging 1.5. niet meer vastgesteld dan dat partijen een regeling in der minne zijn overeengekomen die inhield dat de onroerend goed portefeuille van Ede en Veenendaal zou worden vervreemd en de opbrengst daarvan in mindering zou worden gebracht op de schulden van Ede en Veenendaal aan de Bank. Ik kan hierin niet de door de Bank in het subonderdeel gestelde behoud-van-voorrang-afspraak lezen. [noot:27] Hier lijkt veeleer sprake te zijn van een schuldaflossingsafspraak die m.i. in het licht van de hierboven vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad over art. 54 Fw. een onvoldoende rechtvaardiging is voor het toelaten van een verrekening onder het regime van art. 54 Fw. Uit deze afspraak wordt niet duidelijk hoe de aflossing van de bankschuld zich precies aan partijen voor ogen stond. Van belang is ook rov. 5.9 van het bestreden arrest van het hof.

Hierin zegt het hof niet meer dan dat de Bank afstand deed van haar hypotheekrechten tegen betaling door de notaris van de op de koopsom betrekking hebbende bedragen op de rekening van Ede bij de Bank. Ook in deze overweging is niets te vinden van een bijzondere behoud-van-voorrang-afspraak die beide betrokken partijen gewild zouden hebben. Ook hierin lijkt het hof uit te gaan van een schuldaflossingsafspraak die m.i. in het licht van de hierboven vermelde jurisprudentie een onvoldoende legitimatie oplevert voor het toestaan van een verrekening. Het gevolg van dit alles is dat subonderdeel 2.3 feitelijke grondslag mist en daarom tevergeefs wordt voorgesteld.

2.32. Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat de Bank reeds hierom te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw. omdat i) de Bank zich bij de creditering geen uitzonderingspositie verschaft, nu zij slechts haar eerdere, gerechtvaardigde uitzonderingpositie op grond van het hypotheekrecht heeft omgezet in een vergelijkbare (evenzeer gerechtvaardigde) uitzonderingspositie; althans ii) de Bank zich geen feitelijk voordeel heeft verschaft met de bedoeling zich boven de overige schuldeisers te bevoordelen, aangezien zij dit voordeel (voorrangsrecht) reeds eerder had op grond van het hypotheekrecht.

2.33. Het subonderdeel faalt. De vraag naar de goede trouw van de Bank wordt beoordeeld aan de hand van het criterium of de “overnemer” op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was. [noot:28] Voor de beoordeling van de goede trouw doen de in het subonderdeel genoemde omstandigheden niet terzake.

2.34. Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat er in het onderhavige geval wel plaats is voor een uitzondering op de regel dat bankinstellingen zich te zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op de verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten. Volgens het subonderdeel gaat de vergelijking met HR 23 april 1999, NJ 2000, 158 (van Gorp q.q./Rabobank) mank omdat i) het in dat arrest ging om verrekening ná faillissement en in het voorliggende geval gaat om verrekening vóór faillissementsdatum en/of ii) het in het onderhavige geval niet om toestemming gaat, maar om een overeenkomst op grond waarvan de bank afstand van haar hypotheekrechten zal doen onder de voorwaarde dat de verkoopopbrengst zal worden

140

gestort op de rekening van de schuldenaar bij de bank teneinde zich daarop door verrekening te verhalen.

2.35. De klacht faalt nu de daarin aangevoerde omstandigheden niet nopen tot het maken van een uitzondering op de “strenge regels”. Art. 54 Fw heeft immers ook betrekking op verrekeningen voor faillissement. De behoud-van-voorrang-afspraak is in het geding niet komen vast te staan.

2.36. Subonderdeel 2.6.1–2.6.4 klagen onder meer dat het hof heeft miskend dat wanneer de Bank haar hypotheekrecht had uitgewonnen de andere crediteuren niet meer zouden hebben gekregen dan bij verrekening door de Bank. Ik meen dat er van benadeling van de andere crediteuren geen sprake zou zijn, als in het geding vast was komen te staan dat de Bank en Van Ede een behoud-van-voorrang-afspraak hadden gemaakt. Nu dit niet het geval is, is er wel van benadeling van de andere schuldeisers sprake. De Bank verhaalt zich immers door de verrekening met voorrang op de koopprijs, terwijl hij – na het prijsgeven van haar zakelijke zekerheidsrecht – slechts een concurrente vordering had.

2.37. Subonderdeel 2.7.1 richt zich tegen rechtsoverweging 5.15 met de klacht dat het hof heeft miskend dat de Bank op de gronden uiteengezet in de voorafgaande middelonderdelen tot verrekening bevoegd was. Nu het subonderdeel voortbouwt op m.i. te verwerpen klachten, zal dit subonderdeel het lot van die klachten moeten delen.

2.38. Subonderdeel 2.7.2 doet een beroep op de verrekeningsbevoegdheid van de Bank op grond van art. 8 van de compte-joint overeenkomst. Met de curator meen ik dat hier sprake is van een ontoelaatbaar novum, nu deze overwegend feitelijke stelling geen onderdeel van de rechtsstrijd in appèl vormde. [noot:29] 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie – verder te noemen: de curator – heeft bij exploot van 23 juli 1999 eiseres tot cassatie – verder te noemen: de bank – gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad, de bank te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van ƒ 2.242.458,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 1997 tot aan de dag der algehele voldoening.

De bank heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 21 december 2000 («JOR» 2001/47;red.) de bank in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren. Na niet gehouden enquête heeft de rechtbank de curator in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen beide tussenvonnissen heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 25 maart 2003 («JOR» 2003/131, m.nt. Vermunt; red.) heeft het hof beide bestreden tussenvonnissen van de rechtbank bekrachtigd, de zaak ter verdere beslissing naar die rechtbank verwezen en bepaald dat van dit arrest beroep in cassatie mag worden ingesteld. (...; red.).

2. Het geding in cassatie

141

Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. (...; red.).

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De bank heeft de zaak doen toelichten door mrs B. Winters en J.A.M.A. Sluysmans, beiden advocaat bij de Hoge Raad; de curator heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van beide partijen hebben bij brieven van achtereenvolgens 23 juli 2004 (de bank) en 12 augustus 2004 (de curator) op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Tussen Elma Vastgoed Ede B.V. (hierna ook: Ede), Elma Vastgoed Veenendaal B.V. (hierna ook: Veenendaal) en Bouwbedrijf E. Nieboer Veenendaal B.V. (hierna ook: Nieboer) enerzijds en (een rechtsvoorganger van) de bank anderzijds is op 15 september 1986 een compte joint-overeenkomst tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst waren Ede, Veenendaal en Nieboer jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars schulden aan de bank. Tevens heeft Ede zich hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de schulden van Schildersbedrijf J. van Dijk en Zonen B.V. (hierna ook: Van Dijk) aan de bank. ii. Als zekerheid voor de verleende kredieten had de bank hypotheekrechten verkregen op de onroerende zaken uit de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal. Op 14 juli 1992 heeft de bank de verleende kredieten opgezegd aan Ede, Veenendaal, Nieboer en Van Dijk. iii. Tussen partijen is vervolgens in der minne een aflossingsregeling tot stand gekomen die onder meer inhield dat de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal zou worden vervreemd en de opbrengst daarvan in mindering zou komen op de schulden van Ede en Veenendaal aan de bank. iv. Op 22 juni 1994 is de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal aan Slokker Vastgoed B.V. en Clou Bouw B.V. verkocht. v. Op 14 juni 1994 respectievelijk op 26 juli 1994 zijn op rekeningnummer 69.27.64.739 ten name van Ede bedragen van ƒ 43.865,35 en ƒ 3.076.713,= bijgeschreven. Deze bedragen waren afkomstig van mr. P.M. Vinke, notaris. vi. Op 12 oktober 1994 heeft de bank de positieve en negatieve saldi van de verschillende rekeningen ten name van Ede, Veenendaal en Nieboer samengevoegd. Op 26 oktober 1994 is Ede in staat van faillissement verklaard, gevolgd door Veenendaal op 2 november 1994.

In beide faillissementen is verweerder in cassatie tot curator benoemd. vii. Op 24 januari 1995 is op de onder (v) vermelde rekening ten name van Ede een bedrag van ƒ 342.051,16 bijgeschreven, welk bedrag afkomstig was van notariskantoor Van Apeldoorn/Taselaar te Ede. 3.2. In dit geding heeft de curator aan zijn hiervoor in 1 vermelde vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de bank schuldenaar is geworden van Ede doordat de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde bedragen zijn bijgeschreven op de rekening die Ede bij de bank hield. Ingevolge art. 54 F. was de bank niet bevoegd deze schuld te verrekenen met haar vordering op Ede, gelet op de strenge regels die door de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten aanzien van een beroep op verrekening door een bankgiro-instelling in het zicht van het faillissement of de surseance van betaling van een rekeninghouder.

142

De bank heeft de vordering bestreden. Zij heeft daartoe met name aangevoerd dat art. 54 F. niet op het onderhavige geval van toepassing is omdat de bank met Ede en Veenendaal was overeengekomen dat zij afstand zou doen van haar recht van hypotheek tegen ontvangst van het haar uit de opbrengst van de desbetreffende onroerende zaken toekomende bedrag. Bij pleidooi in eerste aanleg heeft de bank daaraan toegevoegd dat de ten processe bedoelde bedragen niet zijn betaald aan Ede – door bijschrijving op de rekening die Ede bij de bank hield – maar rechtstreeks aan de bank. De hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde samenvoeging van rekeningen heeft geen zelfstandige betekenis, maar betreft een louter administratieve handeling, aldus nog steeds de bank.

3.3. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 21 december 2000 geoordeeld, kort gezegd, a. dat uit de omstandigheden van het geval voorshands en behoudens door de bank te leveren tegenbewijs blijkt dat de desbetreffende betalingen wel degelijk aan Ede zijn gedaan en niet rechtstreeks aan de bank; b. dat, indien de bank dit tegenbewijs niet levert, het door haar gedane beroep op verrekening afstuit op art. 54 F., mits de curator erin slaagt aan te tonen dat de bank op het moment waarop de ten processe bedoelde bijschrijvingen werden gedaan, wist dat het faillissement van Ede te verwachten was; c. dat de bank in de gelegenheid wordt gesteld te bewijzen dat de na de faillietverklaring van Ede op haar bankrekening verrichte betalingen met instemming van de curator aan Ede zijn gedaan.

In haar op 20 december 2002 (lees: 2001; «JOR» 2002/39, m.nt. SCJJK; red.) gewezen tweede tussenvonnis heeft de rechtbank op grond van de inmiddels in het geding gebrachte bescheiden geoordeeld dat de bank het onder (a) bedoelde tegenbewijs niet heeft geleverd.

Derhalve heeft de rechtbank de curator in de gelegenheid gesteld het in haar eerste tussenvonnis onder (b) bedoelde bewijs bij te brengen. Wat betreft het in het eerste tussenvonnis onder (c) omschreven bewijsthema achtte de rechtbank de bank in haar bewijsopdracht geslaagd, zodat de bank zich wat een bedrag van ƒ 342.051,16 betreft met recht op verrekening heeft beroepen.

De rechtbank heeft de bank in de gelegenheid gesteld tussentijds appel in te stellen tegen de door haar gewezen tussenvonnissen.

3.4. De bank heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. De curator heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen de hiervoor in 3.3 onder (c) bedoelde beslissing, zodat deze kwestie niet aan het oordeel van het hof werd onderworpen.

Wat betreft het hiervoor in 3.3 onder (a) bedoelde primaire verweer van de bank, sloot het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank (rov. 5.3–5.7). Wat betreft het subsidiaire beroep van de bank op verrekening onderschreef het hof het oordeel van de rechtbank, dat art. 54 F. hieraan in de weg staat, mits de curator het door de rechtbank geformuleerde bewijs levert (rov. 5.–5.13). Ten aanzien van het meer subsidiaire verweer van de bank dat de crediteuren in het faillissement van Ede niet in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld door de wijze waarop de bank haar hypotheekrechten heeft afgewikkeld, overwoog het hof dat het niet erom gaat of de overige crediteuren bij een andere wijze van verkoop meer zouden hebben ontvangen, maar of de bank bevoegd is tot verrekening (rov. 5.14). Ten slotte heeft het hof de bank in de gelegenheid gesteld tussentijds cassatieberoep in te stellen (rov. 5.17).

3.5. Onderdeel 1.1 is gericht tegen de verwerping door het hof van het primaire verweer van de bank dat de onderhavige betaling niet aan Ede is gedaan – op een te haren name gestelde rekening bij de bank – maar rechtstreeks aan de bank. Volgens het onderdeel

143

brengen de tussen partijen gemaakte afspraken mee dat de betaling van de verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal op de rekening van Ede bij de bank in de verhouding tussen laatstgenoemden een betaling door Ede aan de bank was, zodat Ede naar aanleiding van de storting van de verkoopopbrengst geen vordering op de bank verkreeg.

3.6. Voor zover het onderdeel een motiveringsklacht bevat, kan deze niet tot cassatie leiden op grond van het volgende. Het onderdeel verdedigt dat de betaling door de notaris die door de kopers was ingeschakeld, van de koopsom van de onroerende zaken op de rekening van Ede bij de bank, mede in het licht van hetgeen tussen de bank, Ede en Veenendaal is overeengekomen omtrent die betaling, naar de bedoeling van die partijen heeft te gelden als een betaling van de koopsom aan de bank.

Het hof, dat een reeks argumenten ten grondslag heeft gelegd aan zijn andersluidend oordeel, heeft daarmee naar de kern een zodanige overeenkomst, dan wel partijbedoeling – en daarom ook een betaling als door het onderdeel bedoeld – niet bewezen geacht. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Ten eerste is de onderhavige betaling immers, zoals het hof in rov. 5.5–5.8 van zijn arrest heeft overwogen, gedaan door de notaris, terwijl uit de door de bank na het eerste tussenvonnis in het geding gebrachte bescheiden niet kan worden afgeleid dat Ede en Veenendaal, die als verkopers recht hadden op betaling van de koopprijs, de notaris hebben opgedragen die bedragen rechtstreeks aan de bank te betalen, laat staan dat de notaris zulks daadwerkelijk zou hebben gedaan. Ten tweede heeft, naar het hof voorts heeft overwogen (rov. 5.5, slot), ook de bank zelf aan de notaris geschreven dat zij “slechts bereid was tot royement van haar hypotheekrechten indien de notaris de koopsommen aan haar zou betalen door storting op de rekening van [Ede] bij haar”. De motiveringsklacht van het onderdeel faalt dus.

Voor zover het onderdeel mede een rechtsklacht bevat, kan het reeds daarom geen doel treffen omdat onvoldoende duidelijk is wat de precieze inhoud of grondslag van deze klacht is, zodat het onderdeel in zoverre niet voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen.

3.7. De onderdelen 1.2–1.8 van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.8. Onderdeel 2.1 van het middel – onderdeel 2 bevat slechts een inleiding – stelt dat het hof heeft miskend dat art. 54 F. niet van toepassing is op een geval als het onderhavige omdat het faillissement van Ede (en Veenendaal) is uitgesproken op 26 oktober 1994 (respectievelijk 2 november 1994) en verrekening dus vóór de faillietverklaring van Ede (en Veenendaal) heeft plaatsgevonden. Volgens het onderdeel is art. 54 F. slechts van toepassing indien de overnemer van een schuld aan de gefailleerde (of van een vordering op de gefailleerde) heeft verrekend ná faillietverklaring van zijn debiteur.

Het onderdeel kan geen doel treffen omdat het op een onjuiste rechtsopvatting berust. Het miskent dat, indien een debiteur van de schuldenaar – in dit geval de kopers van de desbetreffende onroerende zaken die de koopsom schuldig waren aan Ede en Veenendaal – zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur maakt van de schuldenaar. Wanneer de bank daarbij niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 F., verzet deze bepaling zich ertegen dat de bank zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, nr. 12915, NJ 1988, 104).

Anders dan het onderdeel betoogt, geldt het vorenstaande onverschillig of de bank voor, dan wel na de faillietverklaring van haar rekeninghouder een beroep op verrekening heeft gedaan.

3.9. Onderdeel 2.2 bouwt voort op onderdeel 2.1 en moet daarom het lot daarvan delen.

144

3.10. Onderdeel 2.3 betoogt dat verrekening wél mogelijk is in het onderhavige geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat Ede, Veenendaal en de bank zijn overeengekomen dat de bank afstand zou doen van haar recht van hypotheek op voorwaarde dat de koopprijs van de onroerende zaken zou worden betaald op de rekening van Ede bij de bank, zodat de bank zich daarop door verrekening kon verhalen, terwijl partijen nog voor de faillietverklaring van Ede dienovereenkomstig hebben gehandeld. Dusdoende heeft de bank zich geen ongerechtvaardigde uitzonderingspositie verworven ten nadele van de overige schuldeisers van Ede, zo stelt het onderdeel.

3.11. Het onderdeel strekt ertoe dat een uitzondering wordt aanvaard op de hiervoor in 3.8 aangehaalde strenge regels die in de rechtspraak van de Hoge Raad tot ontwikkeling zijn gekomen ten aanzien van een beroep door een bank op verrekening in het zicht van faillissement van een rekeninghouder. In het gegeven geval bestaat daartoe echter onvoldoende grond.

Op zichzelf is juist dat de overige schuldeisers van de rekeninghouder ten achter zouden hebben gestaan bij de bank wanneer deze de ten processe bedoelde onroerende zaken als hypotheekhouder zou hebben uitgewonnen. Hiermee vergeleken komen die overige schuldeisers niet in een mindere positie te verkeren door aanvaarding van het beroep op verrekening door de bank en valt hun zelfs een voordeel toe waarop zij geen aanspraak hadden, doordat de bank afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek, terwijl haar beroep op verrekening – hoewel dat onmiddellijk samenhangt met de afstand door de bank van haar recht van hypotheek en berust op een tussen Ede, Veenendaal en de bank gemaakte afspraak – niet wordt gehonoreerd. Al deze omstandigheden, zowel op zichzelf als in samenhang bezien, brengen echter niet mee dat de bank kan ontkomen aan de consequenties van het feit dat zij afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek en dus ook van het recht van voorrang en de positie van separatist die zij daaraan ontleende, zonder – zoals mogelijk was geweest – tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop van de desbetreffende onroerende zaken of de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan haar te laten voldoen. Ook het feit dat de met Ede en Veenendaal gesloten overeenkomst, de afstand van het recht van hypotheek, en het beroep op verrekening door de bank, alle voor de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, brengt hierin geen verandering, nu art. 54 F. blijkens het hiervoor overwogene mede betrekking heeft op een beroep op verrekening vóór de faillietverklaring van de schuldenaar.

3.12. Voor zover de bank zich in dit verband mede wil beroepen op het feit dat de Hoge Raad al eerder een uitzondering heeft aanvaard op de vorenbedoelde strenge regels, kan dit haar evenmin baten. In zijn arrest van 17 februari 1995, nr. 15743, NJ 1996, 471, heeft de Hoge Raad inderdaad geoordeeld dat geen goede grond bestaat deze strenge regels mede van toepassing te achten op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. Aan deze beslissing lag ten grondslag dat de bank reeds op grond van haar stille pandrecht een recht van voorrang op het geïnde had, zodat niet kan worden gezegd dat zij zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschafte. Bovendien werd in aanmerking genomen dat een verrekeningsmogelijkheid in dit geval strookt met de opzet van het stille pandrecht op vorderingen, die ertoe strekt de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren en aan de schuldeisers evenveel zekerheid te bieden als de toentertijd gangbare zekerheidseigendom.

Tussen die beslissing en het onderhavige geval bestaan echter essentiële verschillen. In het in 1995 berechte geval had de bank als stil pandhouder weliswaar geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid haar pandrecht voor de faillietverklaring aan de schuldenaar mee te delen, zodat de pandgever – en na diens faillissement: de curator – bevoegd was gebleven nakoming van de verpande vordering te eisen (art. 3:246 lid 1 BW), maar dit deed niet

145

eraan af dat het pandrecht was blijven bestaan, zodat de pandhouder zijn recht van voorrang op het door de curator geïnde bedrag van de verpande vordering behield. In het onderhavige geval heeft de bank echter, zoals hiervoor overwogen, nu juist afstand gedaan van haar recht van hypotheek, zodat het daaraan verbonden recht van voorrang eveneens kwam te vervallen. De vervolgens voor de bank resulterende positie als concurrent schuldeiser leidde ook naar het voor 1992 geldende recht niet tot een betere behandeling dan waarop andere concurrente schuldeisers aanspraak konden maken. Van doorkruising van bestaande financieringspatronen is in het onderhavige geval dus geen sprake.

3.13. De onderdelen 2.4–2.7 van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Een zekerheidsgerechtigde heeft een executierecht en een voorrangsrecht. Het voorrangsrecht betreft een recht op voorrang bij verhaal op de executieopbrengst. Voorrang is dus pas aan de orde nadat executie heeft plaatsgevonden. De wijzen waarop kan worden geëxecuteerd zijn in de wet neergelegd. Zo bepaalt art. 3:268 BW voor hypotheek dat executie in beginsel in het openbaar plaatsvindt, tenzij de voorzieningenrechter heeft bepaald dat executie op een andere wijze, bijvoorbeeld onderhands, kan geschieden. In het onderhavige arrest is de vraag aan de orde op welke wijzen een zekerheidsgerechtigde zijn vordering uit de opbrengst van het verbonden goed voldaan kan krijgen, buiten de wettelijke executieregels om.

2. De door partijen gekozen constructie komt, enigszins vereenvoudigd, op het volgende neer. De hypotheekhouder (ING-bank) is met de hypotheekgevers (Ede en Veenendaal) overeengekomen dat de bank afstand doet van haar hypotheekrecht, wanneer de verhypothekeerde onroerende zaken door Ede en Veenen-daal worden vervreemd en de opbrengst wordt bijgeschreven op de rekening van Ede bij de bank. Met deze afspraak wordt door de bank beoogd de opbrengst in mindering te kunnen brengen op de schulden van Ede en Veenendaal aan de bank. De opbrengst wordt vervol-gens in drie bedragen bijgeschreven op de rekening van Ede bij de bank. De eerste twee bedragen worden bijgeschreven voordat Ede en Veenendaal in staat van faillissement worden verklaard. Het derde bedrag wordt bijgeschreven tijdens faillissement. De rechts-strijd beperkt zich in cassatie tot het beroep van de bank op verrekening van de eerste twee bedragen (zie Hof Arnhem 25 maart 2003, «JOR» 2003/131, m.nt. Vermunt, r.o. 5.3).

3. De Hoge Raad verwerpt het beroep op verrekening (r.o. 3.11). In de overwegingen die tot dit oordeel leiden, passeren drie vraagstukken de revue. Allereerst wordt overwogen dat de bijschrijvingen van bedragen op de rekening van Ede bij de bank, moeten worden aangemerkt als betalingen aan Ede en niet als betalingen aan de bank. De tussen partijen gemaakte afspraken kunnen volgens de Hoge Raad niet tot een ander oordeel leiden (r.o.

3.5 en 3.6). Vervolgens wordt ingegaan op de stelling dat art. 54 Fw slechts van toepassing is op verrekening tijdens faillissement. Deze stelling berust volgens de Hoge Raad op een onjuiste rechtsopvatting. Onder verwijzing naar HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (Loeffen q.q./Mees & Hope I) overweegt de Hoge Raad dat art. 54 Fw zowel vóór als tijdens faillissement van toepassing kan zijn (r.o. 3.8). Na deze overwegingen komt de Hoge Raad toe aan de vraag of, gelet op de hiervóór onder 2 genoemde omstandigheden, verrekening door de bank in het zicht van faillissement in dit geval kan worden aanvaard (r.o. 3.10 tot

146

en met 3.12). Ik zal mij in het navolgende beperken tot een bespreking van het laatstbedoelde vraagstuk.

4. De belangrijkste vraag die in het hiervóór geschetste kader wordt opgeworpen, is of de bank door verrekening een (ongerechtvaardigde) uitzonderingspositie verwerft ten nadele van andere schuldeisers (zie r.o. 3.10). In de literatuur kunnen ten aanzien hiervan twee benaderingen worden onderscheiden. Enerzijds kan men de positie van de bank na verrekening, vergelijken met de positie die de bank zou hebben ingenomen wanneer verrekening niet wordt toegestaan en overigens dezelfde constructie zou zijn gehanteerd. In die vergelijking werkt verrekening door de bank ten nadele van andere schuldeisers, omdat deze schuldeisers zich, wanneer de bank niet mag verrekenen, zouden kunnen verhalen op de opbrengst van de verkochte onroerende zaken (vgl. N.E.D. Faber, «JOR» 1996/39 en «JOR» 1997/101; en N.S.G.J. Vermunt, «JOR» 2003/131). Anderzijds kan men de positie van de bank na verrekening vergelijken met de positie die de bank zou hebben ingenomen wanneer zij zou zijn overgegaan tot executie van de verhypothekeerde zaken en tot verhaal (met voorrang) op de opbrengst van die executie. In die vergelijking werkt verrekening door de bank niet ten nadele van andere schuldeisers, omdat de opbrengst van de onroerende zaken ook in geval van executie en verhaal ten goede zou zijn gekomen aan de bank (vgl.

S.C.J.J. Kortmann, «JOR» 2002/39; en Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht, p.

389–407).

5. De eerste vergelijking gaat uit van een strikte toepassing van de regels omtrent verrekening rond faillissement; de tweede vergelijking gaat ervan uit dat er omstandigheden kunnen zijn die meebrengen dat van deze “strenge regels” mag worden afgeweken. De Hoge Raad heeft tot nu toe één omstandigheid aanvaard die tot een uitzondering kan leiden.

Die omstandigheid is dat de bank een voorrangsrecht heeft op de te verrekenen vordering (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN), waarover r.o. 3.12 van het onderhavige arrest). Overigens is mijns inziens de in dat arrest aanvaarde verrekeningsmogelijkheid tijdens faillissement, strikt genomen in strijd met art. 53 Fw, en gaat het argument dat de bank zich door verrekening geen uitzonderingspositie verwerft, in dat geval niet op (zie A. Steneker, WPNR 6578 (2004), p. 379–380). In HR 23 april 1999, «JOR» 1999/109, m.nt. Verhagen (Van Gorp q.q./Rabobank) was een met het onderhavige arrest vergelijkbaar geval aan de orde, zij het dat het in dat arrest ging om de verkoop van verpande roerende zaken en om verrekening tijdens faillissement. In dat arrest werd verrekening niet toegestaan.

6. De arresten Mulder q.q./CLBN, Van Gorp q.q./Rabobank en het onderhavige arrest hebben een belangrijke gemene deler. In alle drie de gevallen had de bank kunnen overgaan tot executie en verhaal, maar heeft zij gekozen voor een andere constructie, waarbij de opbrengst van de goederen waarop de bank een zekerheidsrecht had, wordt bijgeschreven op de rekening van de schuldenaar bij de bank en waarbij de bank zich door middel van verrekening uit deze opbrengst wil voldoen. In alle gevallen geldt bovendien dat andere schuldeisers geen nadeel ondervinden van een verrekeningsrecht van de bank, wanneer hun positie wordt vergeleken met de positie die zij zouden hebben gehad wanneer de bank was overgegaan tot executie en verhaal. Dit argument werd in HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 (Loeffen q.q./Mees & Hope II), r.o. 3.6, bij een toetsing aan art. 47 Fw, gehonoreerd ten gunste van de bank. In het onderhavige geval staat tussen partijen zelfs vast dat verkoop door de hypotheekgever tot een hogere opbrengst zou leiden dan executie door de bank, omdat de bank in geval van executie verplicht zou zijn geweest om de goederen waarop zij zekerheidsrechten had, aan de gemeente Veenendaal aan te bieden (zie Rb. Arnhem 21 december 2000, «JOR» 2001/47, r.o. 1.5). Andere schuldeisers zouden zo bezien dus zelfs benadeeld kunnen worden wanneer de bank tot executie zou overgaan.

Hoezeer dit argument ook moge pleiten vóór verrekening, er zijn mijns inziens twee argumenten om zelfs in dit geval verrekening niet toe te staan.

7. In de eerste plaats zou het toestaan van verrekening op basis van hypotheses onontkoombaar leiden tot de vraag welke hypotheses dan een argument voor verrekening

147

kunnen opleveren. Meer bepaald rijst de vraag welke elementen van een hypothese verrekening zouden kunnen rechtvaardigen. In het onderhavige geval komen verschillende elementen voor beoordeling in aanmerking: (1) het feit dat de schuldeiser had kunnen executeren, (2) het feit dat de schuldeiser na executie een voorrangsrecht had gehad, (3) het feit dat vaststaat dat met executie een lagere opbrengst zou zijn gegenereerd, en (4) het feit dat andere schuldeisers door de verrekening niet worden benadeeld. Het eerste argument zou ook kunnen worden gehanteerd door beslagleggers, het tweede ook door bevoorrechte schuldeisers. Ook het derde en vierde element kunnen worden gehanteerd door niet-zekerheidsgerechtigden, hetgeen kan worden geïllustreerd aan de hand van het volgende voorbeeld. Een bank die geen of onvoldoende zekerheden heeft, maant haar schuldenaar tot voldoening van diens schuld en dreigt met beslaglegging op een goed van de schuldenaar. Omdat beslaglegging en opvolgende executie voor zowel de bank als de schuldenaar onvoordelig zou zijn (omdat dit een te lage opbrengst zou genereren), wordt overeengekomen dat de bank geen beslag zal leggen wanneer de schuldenaar het goed verkoopt en de opbrengst doet bijschrijven op diens rekening bij de bank. De uiteindelijke bijschrijving vindt plaats in het zicht van faillissement. Kan de bank hier als argumenten voor verrekening aandragen dat zij beslag had kunnen leggen en vervolgens had kunnen executeren, dat aldus een lagere opbrengst zou zijn gegenereerd en dat andere schuldeisers door verrekening door de bank niet worden benadeeld wanneer de situatie na verrekening wordt vergeleken met de situatie die zou zijn ontstaan wanneer de bank de beschreven andere weg had gevolgd? Maakt het hierbij verschil of de bank al beslag had gelegd en onder de genoemde voorwaarden bereid is het beslag op te heffen? Maakt het verschil of de bank een voorrecht had op het betreffende goed? Wanneer hypotheses een argument voor verrekening kunnen opleveren, zullen deze vragen moeten worden beantwoord. Het is onduidelijk wat hierbij het criterium zou moeten zijn. Het criterium dat de bank een hypothese kan opwerpen in vergelijking waarmee andere schuldeisers geen nadeel ondervinden van verrekening door de bank, lijkt mij veel te ruim.

8. Het tweede argument om verrekening niet toe te staan, is dat er bruikbare alternatieven beschikbaar zijn, die noch voor de bank, noch voor de overige schuldeisers bezwaarlijk zijn.

Deze alternatieven worden door de Hoge Raad in r.o. 3.11 aangedragen. Als eerste mogelijkheid noemt de Hoge Raad dat de bank een pandrecht bedingt “op de opbrengst van de verkoop”. Niet duidelijk is of de Hoge Raad doelt op verpanding van de vordering tot betaling van de koopprijs, of op verpanding van de vordering uit hoofde van bijschrijving van de koopprijs op de rekening van de hypotheekgever bij de bank (vgl. art. 18 Algemene bankvoorwaarden). Wanneer de Hoge Raad doelt op verpanding van de vordering tot betaling van de koopprijs, moet worden bedacht dat betaling van die vordering aan de pandgever leidt tot het tenietgaan van het pandrecht én van de aan dat pandrecht verbonden voorrang (zie HR 12 juli 2002, «JOR» 2002/180 (Rabobank/Knol q.q.), r.o. 3.5).

De uitzondering die is aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN kan daarom mijns inziens vóór faillissement geen toepassing vinden (ook al suggereert de tekst van het arrest anders). De bank zal mededeling moeten doen van dit pandrecht om uit de opbrengst te kunnen worden voldaan. Het moeten mededelen van pandrechten kan onder omstandigheden bezwaarlijk zijn, bijvoorbeeld in geval van grote aantallen stil verpande vorderingen op verschillende debiteuren. Deze omstandigheden doen zich in gevallen als het onderhavige echter niet voor. Het tweede alternatief dat door de Hoge Raad wordt genoemd, is dat wordt overeengekomen dat de opbrengst van de verkoop niet wordt betaald aan de hypotheekgever (door middel van bijschrijving op een door de hypotheekgever bij de bank aangehouden rekening), maar aan de bank. Van verrekening is in dat geval geen sprake, zodat men aan art. 54 Fw niet toekomt. Beide alternatieven komen erop neer dat de op-brengst van de verhypothekeerde zaken wordt betaald aan de bank. In beide gevallen worden de verhypothekeerde zaken verkocht door de hypotheekgever, zodat eventueel een hogere opbrengst kan worden gegenereerd.

Bovendien is het, om gebruik te kunnen maken van deze alternatieve constructies, niet noodzakelijk dat de schuldenaar een rekening aan-houdt bij de schuldeiser, zodat de genoemde alternatieven ook voor andere schuldeisers dan bankinstellingen kunnen worden

148

gehanteerd. Gelet op de beschikbaarheid van deze bruik-bare alternatieven is het niet nodig de weg van de rechtvaardigende hypotheses in te slaan.

A. Steneker, wetenschappelijk medewerker burgerlijk recht RU Nijmegen » Voetnoten [1] Zie de feiten die de rechtbank onder 1.1 t/m 1.10 van haar vonnis van 21 december 2000 heeft vastgesteld. Het hof neemt die feiten in rov. 4 over, afgezien van rov. 1.5 laatste zin van dat vonnis; in rov. 5.9 oordeelt het hof dat van die vaststelling niet kan worden uitgegaan. Het hof heeft de feiten in rov. 5.2 van het bestreden arrest samengevat [2] Het vonnis van de rechtbank Arnhem is gepubliceerd in JOR 2002, 39 met kritische noot van S.C.J.J. Kortmann [3] Zie de niet bestreden rov. 5.3 van het arrest [4] Zie rov. 5.12 van het arrest [5] Het arrest van het hof Arnhem is gepubliceerd in JOR 2003, 131 met een instemmende noot van N.S.J.G. Vermunt [6] Prod. 3 bij conclusie na niet gehouden enquête van de curator [7] CvA, blz. 4 [8] CvA, nr. 19 [9] Pleitnota in eerste aanleg d.d. 5 november 2001, blz. 3/4 [10] Zie de cpg (nr. 19) van A-G Huydecoper in de zaak C03/175 (Coöperatie Holland Transport Corporation Group U.A./Ebag Truck Lease B.V.) [11] Zie hierover: Polak-Wessels III, Gevolgen van de faillietverklaring (2), 2003, nr. 3410 met veel verwijzingen [12] Zie Polak-Wessels, a.w., nr. 3425 onder verwijzing naar HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (Loeffen q.q./Mees & Hope I) en HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV (AMRO/THB) [13] HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 m.nt. PhNH. Dit punt ligt in de onderhavige zaak nog open (vgl. rov. 5.15 van het bestreden arrest) [14] HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 m.nt. BW; HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422 m.nt. PvS; HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 m.nt. PvS. Zie voorts N.E.D. Faber, Verrekening en

149

faillissement, in Serie Onderneming en recht, Financiering en aansprakelijkheid, 1994, blz.

180–186 [15] JOR 1999, 109 [16] JOR 2004, 57 m.nt. N.E.D. Faber [17] Polak-Wessels III, 2003, nr. 3370 [18] Van der Feltz I, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement, 1896, blz. 462 [19] Zie ook HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422 m.nt. PvS (Otex) [20] N.E.D. Faber stelt dat voor een beroep op verrekening voldoende is dat de te verrekenen schuld die eerst tijdens het faillissement ontstaat, uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring totstandgekomen rechtsbetrekking voortvloeit en dat die schuld “meer dan slechts enig (toevallig) verband” houdt met deze rechtsbetrekking. Zie zijn noot onder Rb Rotterdam 12 februari 1998, «JOR» 1998, 53 [21] Vgl. A.I.M. van Mierlo in zijn noot onder Van Gorp q.q./Rabobank, AA 2000, blz. 55 (inleiding) [22] HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G [23] N.E.D. Faber, a.w., blz. 176 e.v. (waarin hij argumenten die voor het tegendeel pleiten weerlegt). Ook S.C.J.J. Kortmann lijkt ervan uit te gaan dat art. 54 Fw. mede ziet op verrekening vóór faillissement (Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht, 2002, blz.

394/395) Zie ook de door Polak-Wessels III, 2003, nr. 3433 genoemde auteurs. Anders: J.W. Winter, Concernfinanciering, 1992, blz. 207 en Aantasting van voor het faillissement verrichte verplichte rechtshandelingen, in: Vragen rondom de faillissementspauliana, 1998, blz. 74–79; J.T. Jol, Aspecten van verrekening tijdens faillissement en surcéance van betaling, in: De curator, een octopus, 1996, blz. 214; Polak-Wessels a.w., nrs. 3431 e.v. (met name blz. 248) [24] Zie ook S.C.J.J. Kortmann in zijn noot onder het rechtbankvonnis in deze zaak (JOR 2002,39, nr. 3) [25] S.t. Bank nrs. 111 e.v [26] Zie voor nog weer andere wegen die de Bank had kunnen bewandelen: N.S.J.G. Vermunt in zijn commentaar op het bestreden arrest van het hof in JOR 2003, 131 [27] Ik verwijs ook naar onderdeel 10 van de dagvaarding van verweerder in cassatie en onderdeel 9 van de pleitnotities van de curator voor de rechtbank Arnhem waarin deze de

150

deal releveert die hij in de dagvaarding noemt. Er wordt daar niet gerept over de wens van beide partijen om de ene zekerheidspositie door een andere vorm van voorrang te vervangen. Hetzelfde geldt voor onderdeel 6 van productie 5 bij CvE. Ook lees ik iets dergelijks niet in onderdeel 18 van CvA. Bovendien wordt in dat onderdeel slechts de bedoeling van de Bank weergegeven. Niet is daar aangegeven waarover de betrokken partijen het eens zijn geworden [28] HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 JBMV rov. 3.4 [29] Zie de s.t. van mr. Snijders onder 4.21

151

JOR 2013/264 Hoge Raad 's-Gravenhage, ECLI:NL:HR:2013:BZ5663, ECLI:NL:PHR:2013:BZ5663

14-06-2013,

11/05509,

Verrekening door bank tijdens faillissement, Factoring, Verrekening van vordering tot voldoening van gederfd factorloon en gederfde rente met afdrachtverplichting van na faillietverklaring op factorrekeningen binnengekomen gelden, Toepasselijkheid HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK, Vereiste dat in verrekening betrokken vordering is versterkt door stil pandrecht, Verwijzing naar HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249; HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 en HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471. Vervolg op Hof ’sHertogenbosch 16 augustus 2011, «JOR» 2012/329, m.nt. NEDF Aflevering 2013 afl. 9 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 14 juni 2013 Rolnummer 11/05509 ECLI:NL:HR:2013:BZ5663 ECLI:NL:PHR:2013:BZ5663 Rechter(s) mr. Bakels mr. Van Buchem-Spapens mr. Heisterkamp mr. Drion mr. Snijders Partijen ABN Amro Commercial Finance NV te ’s-Hertogenbosch, eiseres tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J. den Hoed, tegen 1. mr. Ph.W. Schreurs te Eindhoven, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Favini Meerssen BV en Favini Apeldoorn BV, 2. mr. P.M.C. Brouns te Venlo, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Favini Apeldoorn BV, verweerders in cassatie, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. A. Knigge.

Conclusie (concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense) Noot prof. mr. N.E.D. Faber Trefwoorden Verrekening door bank tijdens faillissement, Factoring, Verrekening van vordering tot voldoening van gederfd factorloon en gederfde rente met afdrachtverplichting van na faillietverklaring op factorrekeningen binnengekomen gelden, Toepasselijkheid HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK, Vereiste dat in verrekening betrokken vordering is versterkt door stil pandrecht, Verwijzing naar HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249; HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 en HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471. Vervolg op Hof ’sHertogenbosch 16 augustus 2011, «JOR» 2012/329, m.nt. NEDF Regelgeving Fw - 53 » Samenvatting De kernvraag in dit geding is of de bank betaling van haar vordering tot voldoening van loon en rente kan verkrijgen door verrekening met de op of omstreeks 7 en 25 april 2008 op de factorrekeningen binnengekomen betalingen. Anders dan het hof heeft overwogen, dient deze vraag te worden beantwoord aan de hand van art. 53 Fw en is niet aan de orde of de bank haar vordering kan verhalen op de aan haar stil verpande vorderingen. De pandrechten zijn immers vervallen doordat de desbetreffende debiteuren hun schulden aan de gefailleerde vennootschappen hebben betaald op de daartoe bestemde rekening van de bank, die de betalingen heeft ontvangen uit hoofde van de voortzetting van de factorrekeningen en dus niet als executerende pandhouder, hetgeen ook eerst na mededeling van haar pandrecht aan de schuldenaren mogelijk zou zijn geweest. Op de bank rustte dus in beginsel een afdrachtverplichting. Deze verplichting is na het faillissement ontstaan. De beantwoording van de kernvraag dient plaats te vinden met inachtneming van het volgende. (a) Verrekening op de voet van art. 53 Fw is niet mogelijk indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting aan de failliet ligt in

152

rechtshandelingen van derden die na de faillietverklaring zijn verricht, zoals betaling door derden, en deze rechtshandelingen zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie onder meer HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 (Postgiro) en HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 (Verhagen q.q./INB). (b) Uit HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN) volgt evenwel dat een bankinstelling zich mag beroepen op verrekening op de voet van art. 53 Fw ter zake van girale betalingen die op een bij haar aangehouden rekening van haar schuldenaar zijn gedaan en die zijn ontvangen op een tijdstip na diens faillietverklaring ter voldoening van vorderingen waarop de bank een stil pandrecht heeft verkregen. Deze uitzondering geldt ook bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring.

Ingevolge art. 53 Fw kunnen ook vorderingen die voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht, in verrekening worden gebracht. De vordering tot voldoening van loon en rente waarmee de bank haar afdrachtverplichting heeft willen verrekenen zou wellicht als een zodanige vordering kunnen worden aangemerkt. In cassatie moet als vaststaand worden aangenomen dat die vordering niet is versterkt door een pandrecht. De hiervoor onder (b) vermelde uitzondering op de hiervoor onder (a) weergegeven rechtspraak vindt juist haar rechtvaardiging in de voorrangspositie van een schuldeiser die zijn positie heeft versterkt met een stil pandrecht (vgl. het arrest van 17 februari 1995). Er is geen aanleiding om die uitzondering ook van toepassing te achten voor zover de schuldeiser zijn positie niet op zodanige wijze heeft versterkt, ook niet indien hij voor andere vorderingen wel een stil pandrecht heeft bedongen. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie plv. Procureur-Generaal (mr. De Vries Lentsch-Kostense) Inleiding 1. Inzet van het onderhavige geding is de vraag of eiseres tot cassatie (hierna ook te noemen: Fortis) bevoegd was haar vordering op de failliete vennootschappen ter zake van gederfd factorloon en gederfde rente wegens beëindiging van haar contract met de vennootschappen vanwege het faillissement (hierna: gederfde winst) “te verhalen op” de betalingen die door de debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen van de failliete vennootschappen na datum surséance/faillissement zijn gedaan op de door haar bij ABN Amro aangehouden betaalrekeningen (factorrekeningen). Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord op de grond dat van verrekening geen sprake kan zijn en op de grond dat de gefailleerde vennootschappen slechts zekerheden konden verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan en dat de vordering van Fortis eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan). Fortis heeft cassatieberoep aangetekend.

2. In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (door het hof ’sHertogenbosch in rov. 4 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest als vaststaand aangemerkt): i. Op 22 januari 2008 is door de rechtbank Maastricht voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Meerssen B.V. (verder: Favini Meerssen). Deze voorlopige surséance is op 18 april 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Meerssen. Mr. Schreurs werd in deze voorlopige surséance en het daarop volgende faillissement benoemd tot respectievelijk bewindvoerder en curator. ii. Eveneens op 22 januari 2008 werd door de rechtbank Zutphen voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Apeldoorn B.V. (verder: Favini Apeldoorn). Deze voorlopige surséance werd op 25 januari 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van

153

Favini Apeldoorn. In deze surséance en dit faillissement werden mr. Schreurs en mr. Brouns tot bewindvoerders, respectievelijk curatoren benoemd. iii. In de overeenkomst van factoring is onder meer bepaald: “4.14. FCF N.V. has the right to terminate the relation prematurely without observing any term of notice and without judicial intervention in the event of unvoluntary liquidation of client, applications for suspension of payment or involuntary liquidation (...)

4.16. In the event of termination or expiry of this contract for reasons as referred to in the previous provisions all amounts due to FCF N.V. shall become directly due and fully payable by client. This will include the total factoring fee for the entire current contract period. In the event that FCF N. V. demands payment of the amount due as referred to above, FCF N.V. shall have the right to charge its collection costs to the client.” iv. De overeenkomst van factoring bevat verder onder meer het volgende beding: “Securities 4.1. All that FCF N.V. holds or obtains for client, or all that FCF N.V. shall owe to client, shall serve as collateral for everything that client owes or shall owe to FCF N.V. under any title, payable, or otherwise or on conditions. FCF N.V. shall at all times have the right to set off all amounts FCF N.V. owes to client, payable or otherwise, against all amounts client owes to FCF N.V., payable or otherwise, irrespective of the currency.

Client undertakes to provide security or to complement existing securities on the first request of FCF N.V., within the period demanded by FCF N.V. and in the way demanded by FCF N.V.”. v. Per surséancedatum had Fortis uit hoofde van de factoring op Favini Meerssen en Favini Apeldoorn tezamen een vordering van circa € 5.900.000,-. Tot zekerheid van haar vorderingen was haar door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn voor een bedrag van circa € 11.000.000,- aan handelsdebiteuren (stil) verpand. vi. Met de surséances/faillissementen is, naar tussen partijen in hoger beroep niet meer in geschil is, de relatie van Fortis met Favini Meerssen en Favini Apeldoorn (stilzwijgend) beëindigd. In overleg tussen de curatoren en Fortis werden de factorrekeningen gecontinueerd. Op deze rekeningen werd betaald door zowel de (onder het pandrecht van Fortis vallende) handelsdebiteuren van voor het faillissement als nieuwe debiteuren (in de gefailleerde bedrijven is nog enige tijd doorgeproduceerd). vii. De hiervoor onder v genoemde vordering van Fortis uit hoofde van de factoring is op respectievelijk 13 februari 2008 (voor wat betreft Favini Meerssen) en op 26 februari 2008 (voor wat betreft Favini Apeldoorn) voldaan door incassering van die vordering uit de (onder meer) op de factorrekeningen binnengekomen betalingen van verpande debiteuren. viii. Op of omstreeks 7 en 25 april 2008 heeft Fortis vervolgens uit de op de factorrekeningen verder nog binnengekomen bedragen nog een tweetal bedragen van respectievelijk € 2.682,48 en € 14.995,- ten laste van Favini Meerssen geïncasseerd en een bedrag van € 64.428,72 ten laste van Favini Apeldoorn. Fortis maakt op deze bedragen aanspraak op grond van het bepaalde in art. 4.14 van de overeenkomst van factoring. Het gaat hier om gederfd factorloon en gederfde rente.

3. De curatoren hebben Fortis gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch en gevorderd te verklaren voor recht dat de vordering van Fortis ex art. 37a Fw ter verificatie dient te worden aangemeld; dat Fortis niet gerechtigd was en is de vordering te incasseren, althans af te boeken van, althans te verrekenen met het saldo van de factorrekeningen; dat

154

Fortis de paritas creditorum heeft doorbroken en zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van de gezamenlijke crediteuren alsmede Fortis te veroordelen tot betaling van € 17.677,48 aan de boedel van Favini Meerssen, en tot betaling van € 64.428,72 aan de boedel van Favini Apeldoorn, vermeerderd met rente en kosten.

4. Bij eindvonnis van 23 juni 2010 heeft de rechtbank de vorderingen van de curatoren afgewezen. De rechtbank heeft daartoe – samengevat – het volgende overwogen.

Kern van de zaak is of de vóór de surséance ten gunste van Fortis gevestigde pandrechten op de debiteurenvorderingen van de Favini-vennootschappen mede tot verhaal strekken voor de na die surséancedatum c.q. na faillissementsdatum ontstane vordering op Favini ter zake gederfd factorloon en gederfde rente. Het gaat om de vraag of de vordering van Fortis verrekend kan worden met hetgeen Fortis uit hoofde van de (stille) verpanding voor Favini onder zich kreeg. Dat een dergelijke vordering eerst na datum surséance of faillissement ontstaat, staat daaraan in beginsel niet in de weg. De bewoordingen van art. 53 Fw duiden daar op. Wel is voor een geldige verrekening noodzakelijk dat de vordering uit de afwikkeling van een vóór de surséance of faillissement reeds tot stand gekomen rechtsbetrekking voortvloeit. Dat is hier het geval nu weliswaar voor het ontstaan van de vordering eerst de staat van insolventie voor Favini diende in te treden en dat vervolgens de factorovereenkomst diende te eindigen, maar dat betreft omstandigheden die in rechtstreeks verband staan met de vóór de surséance/faillissement gesloten factorovereenkomst, en die overigens enkel door partijen in het leven zijn geroepen. Hoe dan ook, doen zij er niet aan af dat de vordering zijn rechtstreekse grondslag vindt in de factorovereenkomst. Deze vordering mocht Fortis in verrekening brengen met hetgeen zij aan Favini verschuldigd werd als gevolg van de betalingen die debiteuren van Favini uit hoofde van het stil pandrecht op de factorrekening hadden gedaan (HR 17 februari 1995, Mulder q.q./CLBN). Het pandrecht van Fortis is niet vervallen door de (hierboven onder 2 vii genoemde) voldoening van vorderingen van Fortis. Het pandrecht eindigt eerst definitief op het moment dat alle vorderingen waarvoor het pandrecht strekt, zijn voldaan. Zolang de vordering uit gederfde inkomsten voortvloeiend uit de factorovereenkomst niet was voldaan, bestond het pandrecht nog en stond het Fortis vrij de vordering te verrekenen met hetgeen zij uit hoofde van die (stille) verpanding voor Favini onder zich had.

5. De curatoren hebben hoger beroep ingesteld van het eindvonnis. Het hof ’sHertogenbosch heeft bij eindarrest van 16 augustus 2011 (LJN BS8956, JOR 2012/329 m.nt.

N.E.D. Faber) het vonnis vernietigd en heeft voor recht verklaard dat de vordering van Fortis uit hoofde van gederfde inkomsten op de voet van art. 37a Fw in de faillissementen van Favini Meerssen en Favini Apeldoorn ter verificatie dient te worden aangemeld, en dat Fortis niet gerechtigd was en is de vordering uit hoofde van de gederfde inkomsten te incasseren, althans af te boeken van de na de faillissementsdata op de factorrekeningen ontstane tegoeden. Het hof heeft Fortis veroordeeld om aan de boedel van Favini Meerssen terug te betalen het ten onrechte ten laste van die boedel geïncasseerde bedrag van € 17.677,48, te vermeerderen met de wettelijke rente, en om aan de boedel van Favini Apeldoorn terug te betalen het ten onrechte ten laste van die boedel geïncasseerde bedrag van € 64.428,72, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum waarop Fortis dit bedrag heeft geïncasseerd/afgeboekt. Daartoe overwoog het hof onder meer als volgt: “4.2.1. Het hof acht door de grieven het geschil in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen en zal de grieven niet alle afzonderlijk bespreken. Het hof ziet daarin temeer reden nu de advocaten van partijen bij het pleidooi in hoger beroep te kennen hebben gegeven dat in het geschil tussen partijen kan worden uitgegaan van een beëindiging van de overeenkomst van factoring wegens de faillissementen en daarmee van toepasselijkheid van de bepaling onder 4.14 van de overeenkomst van factoring (aanspraak Fortis op gederfde winst). Verder is, zoals reeds overwogen, tussen partijen niet in geschil dat de gelden waaruit Fortis haar vordering terzake gederfde winst heeft voldaan geacht kunnen worden afkomstig te zijn van debiteuren die aan Fortis waren verpand en dat Fortis indertijd

155

een pandrecht heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen. Door Fortis is voorts niet betwist dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst een vordering is die zij na de faillissementsdata heeft verkregen. Daarmee gaat het in dit geding om de tussen partijen in geschil zijnde vraag of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op gederfde winst al dan niet kan verhalen op de door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden.

4.2.2. Het hof overweegt allereerst dat de verwijzing door de rechtbank naar het bepaalde in art. 53 Fw niet bijdraagt tot de duidelijkheid dat het kernpunt van het geschil tussen partijen is gelegen in voormelde vraag. Het in overleg tussen de curatoren en Fortis voortgezette gebruik van de factorrekeningen na de faillissementen als betaalrekeningen voor crediteuren (lees: debiteuren; plv. P-G) van de gefailleerde vennootschappen betekent immers dat de creditsaldi die na de faillissementen op die rekeningen werden gevormd geen schuld waren van Fortis aan de gefailleerde vennootschappen maar aan de boedel. In zoverre was er voor wat betreft de na de faillissementen ontstane creditsaldi in relatie tot de vorderingen van Fortis op de gefailleerde vennootschappen die dateerden van voor de faillissementen of waarvan de grondslag dateerde van voor de faillissementen geen sprake van enerzijds vorderingen van Fortis op de gefailleerde vennootschappen en anderzijds een schuld van Fortis aan die vennootschappen als waarop art. 53 Fw ziet. De kern van de zaak is, zoals hiervoor overwogen en blijkens de aanhef van r.o. 4.6 van het vonnis waarvan beroep door de rechtbank wel is onderkend, gelegen in de vraag of Fortis haar aanspraak op gederfde winst al dan niet mede kan verhalen op de – op de factorrekeningen gedane – betalingen van de verpande debiteuren.

4.2.3. De curatoren stellen dat het verhalen door Fortis van haar vordering wegens gederfde winst op de verpande debiteuren in strijd is met het in het faillissementsrecht geldende fixatiebeginsel en de paritas creditorum. De omstandigheid dat de grondslag voor de vordering terzake gederfde winst is gelegen in de van voor de faillissementen daterende overeenkomst van factoring doet er volgens de curatoren niet aan af dat die vordering pas na de faillissementen is ontstaan en daarom niet onder de dekking van de pandrechten kan worden gebracht. De curatoren stellen, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2005 (NJ 1995, 627, NCM/Mr. Knottenbelt q.q.), dat Fortis op de verstrekte zekerheden alleen haar op de faillissementsdata reeds bestaande vorderingen kon verhalen.

Verhaal van de vordering terzake gederfde winst op de gestelde zekerheden zou volgens de curatoren voorts in strijd zijn met de bepaling in art. 37a Fw, dat de wederpartij van een failliet voor vorderingen die hij heeft uit hoofde van de ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst als concurrent crediteur kan opkomen.

4.2.4. Bij hun pleidooi in hoger beroep hebben de curatoren verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (LJN: B03534, NJ 2011,114), welk arrest is gewezen na de in dit hoger beroep genomen memories. (...)

4.2.5. Volgens de curatoren ondersteunt voormeld arrest van de Hoge Raad de juistheid van hun standpunt dat de vordering van Fortis terzake winstderving een concurrente vordering is die Fortis niet op de gestelde zekerheden (de verpande debiteuren) kan verhalen. Fortis betwist dat. Zij stelt zich op het standpunt dat, nu zij zekerheden heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen, haar vordering terzake winstderving op grond van art. 3:231 BW mede door de zekerheden is gesecureerd. Van een doorbreking van de paritas creditorum of een handelen in strijd met het fixatiebeginsel is volgens Fortis geen sprake omdat zij al in de uitzonderingspositie verkeerde dat zij separatist was op grond van de door haar verkregen pandrechten.

4.3.1. Naar het oordeel van het hof behelst voormeld arrest van de Hoge Raad niet het antwoord op de vraag die partijen verdeeld houdt. Uit dat arrest kan wel worden afgeleid dat een contractuele regeling betreffende schadevergoeding bij tussentijdse ontbinding mogelijk is (in die gevallen waarin het bepaalde in art. 39 Fw zich niet tegen een dergelijke

156

regeling verzet) en dat een vordering op grond van een dergelijk beding een concurrente vordering is die op de voet van art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking komt. De vraag of een dergelijke vordering al dan niet door zekerheid gedekt kan zijn, komt is in het arrest van de Hoge Raad echter niet aan de orde. Over die vraag oordeelt het hof als volgt.

4.3.2. Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat Fortis haar vordering op grond van het contractuele beding tot vergoeding van de gederfde winst niet kan verhalen op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen, laat onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art. 23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, r.o. 3.4). Nu de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden.

4.3.3. Fortis heeft nog gesteld dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst berust op een contractueel beding dat al vóór de faillissementen is aangegaan en daarom op de voet van art. 53 Fw kan worden verrekend. Bij die stelling miskent Fortis echter dat het te dezen niet gaat om een verrekening als voorzien in art. 53 Fw (zie r.o. 4.2.2). Voor zover Fortis met deze stelling – in weerwil van haar erkenning dat die vordering een toekomstige vordering was (mem.v.antw. 18 en 19) die tijdens de faillissementen is ontstaan – zou willen betogen dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst moet worden beschouwd als een vóór de faillissementsdata ontstane vordering, moet die stelling eveneens worden verworpen. Het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór een faillissement overeengekomen contractueel beding brengt niet mee dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen. Het feit dat in – het in de onderhavige situatie niet van toepassing zijnde – art. 53 Fw de verrekeningsmogelijkheid in het geval van faillissement mede wordt gegeven voor vorderingen ‘die voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht’ geeft juist blijk van het tegendeel. De vraag óf de vordering van Fortis terzake de winstderving zou kunnen worden beschouwd als een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet relevant en kan onbesproken blijven.”

6. Fortis heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld onder de nieuwe statutaire naam die zij sinds 17 juli 2011 draagt. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel 7. Het cassatiemiddel richt zich met drie middelonderdelen tegen de hiervoor geciteerde rov.

4.2.2, 4.3.3 en 4.3.2. Het stelt voorop dat het cassatieberoep zich toespitst op de vraag of Fortis haar (uit de vóór faillissement met de gefailleerde vennootschappen gesloten overeenkomsten voortgevloeide) vordering tot vergoeding van de winst en rente, die Fortis als gevolg van de beëindiging van het contract vanwege faillissement is misgelopen (maar bij volvoering van de overeenkomst zou hebben ontvangen) ex art. 53 Fw in verrekening kan brengen met het na faillissement op de factorrekening gevormde creditsaldo, en dat het middel voorts betreft de vraag of Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan Fortis ter zake van deze vorderingen een rechtsgeldig stil pandrecht hebben kunnen verstrekken. Het middel benadrukt in dit verband dat het hof als vaststaand heeft aangenomen dat op de ten name van Fortis gestelde factorrekeningen na faillissement niet alleen betalingen zijn gedaan door nieuwe debiteuren maar ook door oude schuldenaren wier betalingen plaatsvonden ter nakoming van vóór het faillissement in het leven geroepen, aan Fortis stil verpande vorderingen. Het middel benadrukt voorts dat het hof heeft vastgesteld dat de

157

betalingen waaruit Fortis haar vorderingen voor kortweg gederfde winst en rente heeft voldaan zijn verricht ter aflossing van aan Fortis verpande vorderingen en dus niet ter nakoming van transacties uit de periode van het faillissement waarin een doorstart werd gemaakt.

8. Middelonderdeel I richt zich tegen rov. 4.2.2. Het middelonderdeel klaagt dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, is het oordeel van het hof dat nu het gebruik van de factorrekeningen, in overleg met de curatoren, als betaalrekeningen voor debiteuren (het hof spreekt per abuis van crediteuren) van de gefailleerde vennootschappen is voortgezet, de creditsaldi die na de faillissementen zijn gevormd op de factorrekeningen geen schuld aan de gefailleerde vennootschappen, doch een schuld aan de boedel opleveren, en mitsdien niet is voldaan aan de voor toepassing van art. 53 Fw vereiste wederkerigheid tussen schuld en vordering. Deze klacht wordt nader uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen a tot en met c.

Middelonderdeel II richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 4.3.3. Het klaagt dat het oordeel van het hof (i) dat het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór faillissement overeengekomen contractueel beding niet meebrengt dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen, alsmede het oordeel van het hof (ii) dat niet relevant is en dus onbesproken kan blijven of de vordering tot vergoeding van rentebaten en winstderving voortvloeit uit handelingen, vóór het faillissement met de gefailleerde zijn verricht, onvoldoende zijn gemotiveerd in het licht van Fortis’ uitdrukkelijke beroep op een vóór faillissement met de gefailleerde verrichte rechtshandeling, namelijk de met de vennootschappen gesloten factorovereenkomst, en in het licht van hetgeen Fortis ter staving van de stelling dat het recht op vergoeding hieraan is ontsproten, verder nog heeft aangevoerd. Deze klacht wordt nader uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen a en b.

Middelonderdeel III richt zich tegen rov. 4.3.2 van ’s hofs arrest, waar het hof overwoog dat het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen onverlet laat dat een schuldenaar door faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest, zodat de gefailleerde vennootschappen dan ook alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan en de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst, die eerst nadien is ontstaan, niet valt onder de dekking van de verstrekte zekerheden. Het onderdeel dat nader wordt uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen a tot en met d strekt ten betoge dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de vordering van Fortis een voorwaardelijke verbintenis betreft die reeds vóór faillissement is ontstaan en waarvoor stil pandrecht kon worden gevestigd en ook is gevestigd.

Vooropstelling 9. Het gaat in de onderhavige zaak om een stil pandrecht op vorderingen op naam (in deze zaak worden de vorderingen aangeduid met de term “de verpande debiteuren”). Een zodanig pandrecht moet worden onderscheiden van een pandrecht dat wordt gevestigd bij akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar van de verpande vordering (art. 3:236 lid 2 BW juncto art. 3:94 BW). Het wordt gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte zonder mededeling daarvan aan de schuldenaar (art. 3:239 BW). Men spreekt van een stil pandrecht tegenover een openbaar pandrecht. Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nr. 218 e.v.

Van een stil pandrecht kan mededeling worden gedaan aan schuldenaar van de vordering.

De bevoegdheid tot het doen van de mededeling door de pandhouder ontstaat wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen tekortschiet of hem goede grond geeft te vrezen dat in die verplichtingen tekort zal worden geschoten. Pandhouder en pandgever kunnen anders overeenkomen (art. 3:239 lid 3 BW).

158

De positie van de pandhouder van een stil pandrecht is minder sterk zolang geen mededeling van het pandrecht is gedaan. Zo komt de bevoegdheid tot inning van de verpande vordering de pandhouder slechts toe nadat het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld (art. 3:246 lid 1 BW). Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nrs. 214217.

Wordt de pandhouder in staat van faillissement verklaard en is aan de schuldenaar van de verpande vordering nog geen mededeling van de verpanding gedaan, dan gaat de inningsbevoegdheid van de pandgever over op diens curator (met de nuance zoals aangebracht door HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, NJ 2010/96 (Hamm q.q./ABN AMRO), m.nt. F.M.J. Verstijlen). Door betaling door de schuldenaar aan de inningsbevoegde curator gaat de vordering en daarmee het stil pandrecht op de vordering teniet. De pandhouder heeft geen aanspraak op afdracht van hetgeen de curator heeft geïnd, ook niet op grond van art. 57 Fw. Hij behoudt wel zijn voorrang op het geïnde, zodat hij aanspraak erop heeft bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrecht te worden voldaan. Zie HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN), m.nt.

WMK. Zie verder Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nrs. 229 en 230. De pandhouder blijft overigens ook na faillietverklaring van de pandgever bevoegd tot mededeling van de verpanding aan de schuldenaar. In de onderhavige zaak is ervan uitgegaan dat geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaren van de verpande vorderingen is gedaan.

10. Betaling van de stil verpande vordering door de schuldenaar na faillietverklaring van de pandgever op de rekening die de pandgever bij de pandhouder aanhoudt, opent voor de pandhouder, die gelet op de inningsbevoegdheid van de curator verplicht is tot afdracht van hetgeen hij heeft ontvangen (en die zich niet kan verhalen op hetgeen hij heeft ontvangen), de mogelijkheid tot verrekening met hetgeen hij van de pandgever te vorderen heeft.

Verrekening moet worden onderscheiden van verhaal. Zie ook Faber, Verrekening, diss.

Nijmegen 2005, nrs. 6 en 354 en Van Schilfgaarde in zijn annotatie onder HR 4 november 1994, LJN ZC1517, NJ 1995/627 (NCM/Knottenbelt q.q.).

Art. 53 Fw geeft voor de wederpartij van de failliet een ruimere verrekeningsmogelijkheid dan afdeling 6.1.12 BW. Art. 53 lid 1 Fw luidt als volgt: Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Voor verrekening komen derhalve ook schulden en vorderingen in aanmerking indien zij vóór de faillietverklaring nog niet bestonden doch wel voortvloeien uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking.

11. Verrekening speelt in het bijzonder een rol in het girale betalingsverkeer. Zie ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nr. 234. Van Mierlo wijst erop dat een bankinstelling haar verplichting tot afdracht van hetgeen zij voor een rekeninghouder heeft ontvangen, kan verrekenen met hetgeen zij van hem te vorderen heeft, hetgeen in de regel zal geschieden door boeking in de rekening-courant tussen haar en de rekeninghouder. Hij betoogt dat bankinstellingen hiermee een bijzonder sterk – oneigenlijk – zekerheidsrecht hebben.

Van Mierlo wijst erop dat de Hoge Raad de bevoegdheid van bankinstellingen tot verrekening ingeval van faillissement van een rekeninghouder heeft beperkt. Zo is niet in alle gevallen waarin de na faillietverklaring ontstane schuld aan de gefailleerde enig verband houdt met een vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldenaar tot stand gekomen rechtsbetrekking, verrekening op basis van art. 53 Fw mogelijk. Voldoende verband is niet aanwezig indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld aan de gefailleerde ligt in een na de faillietverklaring door een derde verrichte rechtshandeling welke zelf geen verband houdt met de vóór de faillietverklaring tussen de

159

gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976/249 (Postgiro-arrest), m.nt. BW. In genoemd arrest ging het om een betaling van een derde door overmaking op de girorekening van de gefailleerde die “rood” stond. De Girodienst stelde zich op het standpunt dat zij haar schuld aan de gefailleerde tot afdracht van hetgeen de derde had betaald mocht verrekenen met haar vordering uit hoofde van het debetsaldo op de girorekening, zulks omdat de verplichting tot afdracht voortvloeide uit de vóór de faillietverklaring (surséance) met de gefailleerde gesloten overeenkomst waarbij deze een girorekening had geopend. Uw Raad verwierp het standpunt van de Girodienst en oordeelde dat de betaling door de derde zelf geen verband hield met de voor de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking tussen de Girodienst en de gefailleerde. Voor toepassing van art. 53 Fw was derhalve naar het oordeel van uw Raad geen plaats.

Ook art. 54 Fw (inhoudende dat na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden niet kunnen worden verrekend) kan aan verrekening door de bank in de weg staan. Zie HR 8 juli 1987, LJN AC0457, NJ 1988/104 (Loeffen q.q./Bank Mees en Hope I), m.nt. G en HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989/449 (Amro Bank/curatoren Tilburgse Hypotheekbank), m.nt. JMBV. Zie verder Faber, a.w. 2005, nrs. 370 e.v.

12. Ook indien geen sprake is van een bank als intermediair in het betalingsverkeer maar van een andere tussenpersoon die tijdens faillissement ten behoeve van de failliet een betaling van een derde ontvangt, kunnen art. 53 en art. 54 Fw in de weg staan aan verrekening van de afdrachtverplichting van de tussenpersoon jegens de failliet met een vordering van de tussenpersoon op de failliet. Art. 53 Fw staat aan verrekening in de weg indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting aan de failliet ligt in na de faillietverklaring verrichte rechtshandelingen van derden zoals een betaling door derden, en deze betaling zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie HR 27 januari 1989, LJN AD0606, NJ 1989/422 (Otex/Steenbergen), m.nt. PvS en HR 15 april 1994, LJN ZC1335, NJ 1994/607 (Verhagen q.q./INB), m.nt. PvS. Zie verder Faber, a.w., nrs. 453-454 en voor de toepassing van art. 54 Fw ook nrs. 343 en 375.

13. Een uitzondering op deze verrekeningsregels is door uw Raad aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN (HR (HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996/471, m.nt. WMK). Uw Raad overwoog dat in de rechtspraak van de Hoge Raad weliswaar is aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar dat geen goede grond bestaat deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. Zie hieromtrent verder Faber, a.w., nrs. 347 e.v. en 455 en voorts Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nrs. 34 en 235.

14. Art. 3:231 BW bepaalt dat een recht van pand (of hypotheek) ook kan worden gevestigd voor een toekomstige vordering mits de vordering waarvoor het recht van pand (of hypotheek) tot zekerheid strekt voldoende bepaalbaar is. Zie hierover ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 46 en 112. Bedacht zij dat de door art. 3:231 BW beantwoorde vraag of een recht van pand kan worden verstrekt voor een toekomstige vordering een andere kwestie betreft dan de vraag of een recht van pand kan worden gevestigd op een toekomstige vordering, of anders gezegd, de vraag of een toekomstige vordering bij voorbaat, dat wil zeggen voordat de pandgever de vordering heeft verkregen, kan worden verpand. Wordt de pandgever failliet verklaard voordat de pandgever de vordering heeft verkregen, dan verzetten artt. 23 en 35 lid 2 Fw zich ertegen dat door de pandhouder op de vordering daadwerkelijk nog een pandrecht wordt verkregen. In de

160

onderhavige zaak speelt deze kwestie niet. De vorderingen op de debiteuren zijn rechtsgeldig (stil) verpand aan Fortis voordat de pandgevers failliet zijn verklaard.

15. Is een pandrecht gevestigd voor toekomstige vorderingen, zoals in casu Fortis een rechtsgeldig pandrecht heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen op Favini Meerssen en Favini Apeldoorn, dan rijst de vraag of een pandhouder krachtens zijn pandrecht (mede) verhaal kan nemen voor de vorderingen die hij eerst na de faillietverklaring op de pandgever heeft verkregen. Deze vraag houdt nauw verband met de vraag of de pandhouder van een stil pandrecht de vordering die hij op de pandgever na diens faillissement verkrijgt, kan verrekenen met zijn verplichting tot afdracht aan de pandgever van de betalingen die door de schuldenaren van de verpande vorderingen aan hem zijn gedaan.

Van Mierlo (Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 51) beantwoordt eerstgenoemde vraag (kennelijk) ontkennend. Vorderingen die ontstaan na de faillietverklaring kunnen, aldus Van Mierlo, niet ten laste van de boedel worden gebracht en dus ook niet met voorrang worden verhaald op het tot zekerheid verbonden goed. De kredietgever kan het zekerheidsrecht slechts uitoefenen voor het saldo van zijn vordering ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaar. Zo ook Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (2012), nr. 511 slot, alsmede de Losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 3:231 BW, aant. 13. Ik teken daarbij overigens aan dat Van Velten in voornoemd Asser-deel in nr. 439 betoogt: “De vraag welke vordering door de hypotheek is gedekt doet zich speciaal voor bij de krediethypotheek en – in nog sterker mate – bij de bankhypotheek. In elk geval zullen vorderingen ontstaan vóór het faillissement hieronder vallen en dit zal ook gelden voor vorderingen voortvloeiend uit handelingen verricht voor het faillissement. Voor vóór het faillissement van derden overgenomen vorderingen zal hetzelfde gelden. Alles echter aangenomen dat de hypotheekhouder te goeder trouw handelde. Zie art. 53 e.v. Fw.” 16. Door andere schrijvers wordt het (met laatstgenoemd citaat uit het Asser-deel overeenstemmende) standpunt verdedigd dat ook vorderingen die ten tijde van het faillissement nog niet bestonden, maar wel voortvloeien uit handelingen vóór het faillissement met de schuldenaar verricht, worden gedekt door het zekerheidsrecht dat strekt tot zekerheid van bestaande en toekomstige vorderingen.

Zo betoogt Faber in zijn annotatie onder het thans in cassatie bestreden arrest het volgende: “Een pand- of hypotheekhouder kan op grond van art. 57 lid 1 Fw zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was. De pand- of hypotheekhouder heeft het recht van parate executie (vgl. de art. 3:248 en 3:268 BW) en is separatist (vgl. art. 182 Fw). Hij behoeft zijn door pand of hypotheek gesecureerde vorderingen niet ter verificatie in te dienen, maar kan zijn rechten geldend maken overeenkomstig het bepaalde in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De indiening ter verificatie door de pand- of hypotheekhouder is alleen van belang, indien de executieopbrengst van het met pand of hypotheek bezwaarde goed (mogelijk) ontoereikend is om daaruit zijn gesecureerde vorderingen volledig te kunnen voldoen en de pand- of hypotheekhouder voor een restantvordering in het faillissement wil opkomen, of indien de pand- of hypotheekhouder wegens het bepaalde in art. 58 lid 1 jo. art. 182 Fw zijn separatistenpositie heeft verloren en om die reden in de afwikkeling van het faillissement wordt betrokken. Is de pand- of hypotheekhouder tot executie overgegaan, maar is de executieopbrengst niet toereikend om daaruit zijn gesecureerde vorderingen volledig te kunnen voldoen, dan kan hij volgens art.

59 Fw voor het restant als concurrent schuldeiser in het faillissement opkomen. Bestaat er tijdens de (eventuele) verificatievergadering nog geen duidelijkheid over de hoogte van het bedrag waarvoor de pand- of hypotheekhouder op de executieopbrengst van het verpande of verhypothekeerde goed batig kan worden gerangschikt, dan kan hij op de voet van art.

132 Fw verlangen dat hem voor het niet batig gerangschikte gedeelte de rechten van concurrent schuldeiser worden toegekend, met behoud van zijn aanspraken uit hoofde van

161

zijn recht van pand of hypotheek voor het uiteindelijk wel batig gerangschikte gedeelte.

Volgens het tweede lid van art. 132 Fw dient bij de bepaling van het bedrag waarvoor de pand- of hypotheekhouder batig kan worden gerangschikt, rekening te worden gehouden met het bepaalde in art. 483e Rv. Art. 483e Rv biedt de pand- of hypotheekhouder de mogelijkheid om ook voor vorderingen die ten tijde van de executie, of ten tijde van het opmaken van de staat van verdeling, nog niet bestaan, maar wel voortvloeien uit een ten tijde van de executie reeds bestaande rechtsverhouding, voorwaardelijk in een rangregeling te worden opgenomen. In geval van een faillissement van de pand- of hypotheekgever wordt deze regel in zoverre genuanceerd, dat volgens art. 132 lid 2 Fw bij de toepassing van art. 483e Rv voor het tijdstip van het opmaken van de staat van verdeling in de plaats treedt: de aanvang van de dag van faillietverklaring. Dit laatste brengt met zich dat de rechtsverhouding waaruit de toekomstige door pand of hypotheek gesecureerde vorderingen worden verkregen, per faillissementsdatum reeds moet hebben bestaan, wil de pand- of hypotheekhouder voor die vorderingen batig kunnen worden gerangschikt op de executieopbrengst van het met pand of hypotheek bezwaarde goed.”

Zie ook Faber, a.w., nrs. 378 en 427 e.v. alsmede Kortmann en Faber, in: Onzekere zekerheid (Insolad Jaarboek) (2001), blz. 139-153. Zie verder ook Linck, (On)zekerheid voor regres- en subrogatievorderingen na ASR/Achmea, WPNR 2013/6957 i.h.b. par. 4, eveneens met verdere literatuur- en jurisprudentieverwijzingen. Vgl. ook T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, diss. Groningen, 2012, p. 215 en p. 394 i.h.b. voetnoot 103) en W.H. van Boom, Het ontstaansmoment en de verjaring van de regresvordering, AA 2013, p. 41 voetnoot 31.

17. Faber werpt in zijn annotatie de vraag op of zijn analyse niet in strijd is met het fixatiebeginsel. Dit beginsel houdt – kort gezegd – in dat als gevolg van de faillietverklaring van de schuldenaar de positie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. Zijn antwoord luidt ontkennend. Hij motiveert dit als volgt. Het fixatiebeginsel – toegepast op het nemen van verhaal door een pand- of hypotheekhouder – verzet zich niet ertegen dat de pand- of hypotheekhouder zich ook voor vorderingen die eerst na datum faillissement zijn ontstaan, kan verhalen op de opbrengst van het met pand of hypotheek bezwaarde goed. Het fixatiebeginsel verzet zich slechts ertegen dat dit ook zou gelden voor vorderingen die eerst na datum faillissement zijn ontstaan uit een per die datum nog niet bestaande rechtsverhouding. Zo is het overigens ook met verrekening. Op de voet van art. 53 Fw kunnen niet alleen vorderingen op de gefailleerde in verrekening worden gebracht die ten tijde van de faillietverklaring reeds bestonden, maar ook vorderingen die nog niet bestonden maar voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding. Het fixatiebeginsel richt zich ter zake van verrekening niet op het ontstaan van de te verrekenen vorderingen, maar op het ontstaan van de rechtsverhouding waaruit zij voortvloeien.

18. Faber geeft aan dat zijn analyse evenmin in strijd is met de arresten Doyer & Kalff (HR 30 januari 1953, NJ 1953/578, m.nt. PhANH), NCM/Knottenbelt q.q. (HR 4 november 1994, LJN ZC1517, NJ 1995/627, m.nt. PvS) en Bannenberg q.q./NMB-Heller (HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/618 m.nt. PvS, JOR 2004/222, m.nt. J.J. van Hees), drie arresten die veelal met de voorliggende problematiek in verband worden gebracht. De eerste twee arresten staan in het teken van art. 54 Fw en moeten in dat licht worden verstaan (art. 54 Fw ziet kort gezegd op verrekening of verhaal door een pand- of hypotheekhouder van een vordering welke in het zicht van of na de faillietverklaring is overgenomen van een andere schuldeiser). Zie Faber, a.w., nr. 387; Kortmann en Faber, in: Onzekere zekerheid (Insolad Jaarboek) (2002), blz. 139-153, en Hof Amsterdam 13 juni 2002, JOR 2002/182, m.nt. J.J. van Hees. Uit geen van de genoemde arresten kan worden afgeleid dat vorderingen die een schuldeiser eerst na datum faillissement verkrijgt (buiten de toepassingssfeer van art. 54 Fw), nimmer in verrekening zouden kunnen worden gebracht, of dat voor dergelijke vorderingen nimmer verhaal zou kunnen worden genomen krachtens een pand- of hypotheekrecht dat die vorderingen secureert. Het eerste zou ook in strijd komen met art.

53 Fw, het tweede met art. 132 lid 2 Fw jo. art. 483e Rv.

162

19. Faber legt in zijn annotatie een verband tussen de arresten Bannenberg q.q./NMB-Heller en ASR/Achmea (HR 6 april 2012, LJN BU3784, RvdW 2012/534). Hij betoogt dat indien men het arrest ASR/Achmea beziet in samenhang met het arrest Bannenberg q.q./NMBHeller, waarnaar de Hoge Raad in het arrest ASR/Achmea verwijst, de conclusie geen andere kan zijn dan dat de Hoge Raad van oordeel is dat een pandrecht mede kan worden uitgeoefend voor een door het pandrecht gesecureerde regresvordering die eerst na datum faillissement is ontstaan uit een rechtsverhouding (in genoemde arresten een overeenkomst van borgtocht, c.q. een wederzijdse zekerhedenregeling/overwaardearrangement) die per die datum reeds bestond.

Anders Mellenbergh, De valkuilen van het overwaardearrangement, NTBR 2012/54, par. 3, die ervan uitgaat dat een (wettelijke) regresvordering in het kader van een overwaardearrangement niet door een zekerheidsrecht kan worden gesecureerd indien de regresvordering eerst tijdens een faillissement ontstaat.

Als ik het goed zie, gaat Mellenbergh voorbij aan het onderscheid tussen de vraag voor welke vorderingen een pandrecht kan worden gevestigd en op welke vorderingen een pandrecht kan worden gevestigd. Vgl. over de relatie tussen de arresten naast het hiervoor (onder 16) genoemde artikel van Linck tevens Wibier, De regresvordering in de Nederlandse financieringspraktijk na het arrest ASR Verzekeringen/Achmea, MvV 2012/6, par. 5.3-5.5 en 6, J.L. Snijders, Regresvordering toekomstig volgens Hoge Raad in ASR/Achmea, wat betekent dit voor concernfinanciering?, FIP 2012/5, p. 160-161 en W.H. van Boom, Het ontstaansmoment en de verjaring van de regresvordering, AA 2013, p. 41 voetnoot 31.

Bespreking van de middelonderdelen 20. Bij de bespreking van de cassatieklachten stel ik het volgende voorop. Als gezegd, is in deze zaak ervan uitgegaan dat Fortis het pandrecht niet heeft medegedeeld aan de debiteuren van de verpande vorderingen. De verpande vorderingen en daarmee ook het pandrecht op de desbetreffende vorderingen zijn aldus tenietgegaan op het moment dat de debiteuren (bevrijdend) betaalden op de aangewezen rekening van Fortis bij ABN Amro (vgl. art. 3:81 lid 2 onder a BW; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 137 onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest Mulder q.q./CLBN). Er heeft aldus ook door Fortis geen verhaal na executie op basis van het pandrecht plaatsgevonden of kunnen vinden (te onderscheiden van “verhaal door verrekening”, zoals hierboven uiteengezet).

Ingevolge de betalingen door de debiteuren is op Fortis een afdrachtverplichting komen te rusten. Het is dan de vraag of Fortis haar verplichting tot afdracht van de na faillissement ontvangen betalingen van debiteuren kon verrekenen met haar vordering uit hoofde van gederfde winst en rente. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is kernpunt van het geschil wel degelijk de vraag of verrekening kon plaatsvinden. Zie ook Faber in zijn meergenoemde annotatie onder het arrest van het hof.

21. Naast de vraag of de vordering van Fortis ter zake van de gederfde winst voldoet aan de vereisten voor verrekening van art. 53 lid 1 Fw (inhoudende dat sprake moet zijn van een vordering die is ontstaan vóór de faillietverklaring of die voortvloeit uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht), is daarbij van belang of de schuld van Fortis (de afdrachtverplichting) aan de vereisten van art. 53 lid 1 Fw voldoet. Deze schuld is ontstaan door de betalingen van de “verpande debiteuren” na faillissement (door het hof is in rov. 4.2.2 in cassatie onbestreden vastgesteld dat de creditsaldi op de factorrekeningen na de faillissementen zijn gevormd, onder meer door betalingen van de (stil) verpande debiteuren, zie rov. 4.1.1 sub h) en voldoet niet aan het criterium van art. 53 lid 1 Fw (zie de hierboven besproken arresten Postgiro, Otex/Steenbergen en Verhagen q.q./INB).

Gelet op het arrest Mulder q.q./CLBN zal een dergelijke verrekening slechts mogelijk zijn indien kan worden vastgesteld dat de vordering ter zake van de gederfde winst ook werd gesecureerd door het pandrecht van Fortis. De omstandigheid dat door de debiteuren niet werd betaald op een door de failliete vennootschappen bij Fortis aangehouden bankrekening – het betrof immers een rekening ten name van Fortis bij ABN Amro – staat naar mijn oordeel aan toepassing van de regels uit het arrest Mulder q.q./CLBN niet in de weg. Het gaat immers erom dat de afdrachtverplichting van de stil pandhouder is ontstaan door

163

betalingen op de verpande vorderingen en dat deze afdrachtverplichting wordt verrekend met de door het pandrecht gesecureerde vordering van de pandhouder/tussenpersoon op de failliet; vgl. Faber in punt 7 van zijn annotatie onder het bestreden arrest alsmede nr. 348 van zijn proefschrift voor de toepassingsvoorwaarden van de regels uit het arrest Mulder q.q./CLBN alsmede de wenk onder het bestreden arrest in RI 2012/9. Indien de vordering ter zake van de gederfde winst niet werd gesecureerd door het pandrecht van Fortis, komt Fortis om die reden geen beroep op verrekening toe. Ik verwijs in dit verband mede naar art. 3:253 lid 2 BW waaruit volgt dat de openbaar pandhouder zijn afdrachtverplichting met betrekking tot een surplus (executie-overschot) niet kan verrekenen met een (niet gesecureerde) restantvordering (zie hieromtrent Faber (diss. 2005), nr. 111 en 432 en Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 164.

22. Het hof heeft in rov. 4.3.2 geoordeeld dat de gefailleerde vennootschappen alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan, dat de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan) en dat deze vordering daarom niet valt onder de dekking van de verstrekte zekerheden. Dit oordeel van het hof wordt aangevallen door het derde middelonderdeel. Gelet op het hiervoor betoogde, zie ik aanleiding dit onderdeel eerst te behandelen. Ik wijs ik erop dat het middel naar de kern genomen betoogt dat het hof de vordering van Fortis als een bestaande (voorwaardelijke) vordering had moeten kwalificeren. Het middel komt, als ik het goed zie, niet op tegen het oordeel van het hof dat de gefailleerde vennootschappen alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan, waaraan het hof de slotsom verbindt dat de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst die naar ’s hofs oordeel eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), aldus niet valt onder de dekking van de verstrekte zekerheden. Ik lees in het middel geen betoog van de strekking dat ook toekomstige vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van het faillissement reeds bestaande rechtsverhouding konden worden gesecureerd door het pandrecht.

Middelonderdeel III 23. Middelonderdeel III richt zich met vier onderdelen tegen rov. 4.3.2 van ’s hofs arrest en strekt, als gezegd, ten betoge dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de vordering van Fortis een voorwaardelijke verbintenis betreft die reeds vóór faillissement is ontstaan en waarvoor stil pandrecht kon worden gevestigd en ook is gevestigd.

Onderdeel a betoogt dat het hof met zijn oordeel dat de vordering van Fortis eerst na de faillietverklaringen is (en kon) ontstaan waardoor deze niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden valt, ten onrechte eraan heeft voorbijgezien dat de vordering voor gederfde winst en misgelopen rente een voorwaardelijke verbintenis behelst (als bedoeld in art. 6:21 BW), die reeds vóór faillissement is ontstaan en waarvoor een stil pandrecht kon worden (en ook is) gevestigd.

Onderdeel b betoogt dat voornoemd oordeel tevens onvoldoende is gemotiveerd nu Fortis tegenover de stelling van de curatoren dat Fortis slechts een toekomstige vordering toekwam, heeft gewezen op de reeds in de factorovereenkomst vastgelegde contractuele verplichting van de vennootschappen om gederfde winst en rente te vergoeden, die ontstaat bij beëindiging van de overeenkomst als gevolg van hun surséance of faillissement. Het onderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord onder 42 waar Fortis heeft aangevoerd dat het ontstaan van de onderhavige vordering van Fortis in het geheel niet afhankelijk is van een tegenprestatie die Fortis nog diende te leveren, aangezien zij immers voortvloeit uit het contractueel overeengekomene en bij het sluiten van de factorovereenkomst reeds vast lag dat indien Meerssen en/of Apeldoorn in surseance dan wel faillissement zou(den) komen te verkeren, zij de in de overeenkomst genoemde bedragen verschuldigd zouden worden.

Nu partijen van mening verschilden over de vraag of Fortis uit hoofde van de factorovereenkomst (slechts) een toekomstige vordering had op de gefailleerden, dan wel een vordering die (zoals Fortis betoogt) reeds met de factorovereenkomst is ontstaan en pas haar werking kreeg (c.q. opeisbaar werd) bij het faillissement van de vennootschappen, had

164

het hof aan deze, door Fortis ten processe aangevoerde stellingen die onmiskenbaar het feitelijk kader voor een beroep op art. 6:21 BW scheppen, niet zonder enige motivering voorbij mogen gaan. Aldus het onderdeel.

Onderdeel c betoogt dat het hof althans ten onrechte, in strijd met art. 25 Rv, heeft verzuimd om ambtshalve, gelet ook op het debat van partijen, als rechtsgrond voor het verweer van Fortis aan te vullen dat de vordering voor gederfde winst en misgelopen rente een voorwaardelijke verbintenis behelst als bedoeld in art. 6:21 BW, die reeds vóór faillissement is ontstaan, en waarvoor een stil pandrecht kon worden gevestigd (vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2004, 618), maar die haar werking eerst kreeg toen het contract vanwege het faillissement van de vennootschappen ten einde kwam.

Onderdeel d ten slotte betoogt dat het in rov. 4.3.2 besloten liggende oordeel dat (ook) geen pandrecht bestaat ten aanzien van de rentevordering van Fortis rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die geheel ontbreekt, onbegrijpelijk is, nu ingevolge art.

3:244 BW, althans ingevolge de aard van de rechtsverhouding waaraan het onderhavige pandrecht op vorderingen van de vennootschap op haar debiteuren is ontsproten, dit pandrecht van rechtswege mede strekt tot zekerheid voor drie jaren rente die over de vordering krachtens overeenkomst is bedongen of uit hoofde van de wet verschuldigd is.

24. De in het middelonderdeel vervatte cassatieklachten kunnen naar mijn oordeel niet slagen.

De rechtbank heeft in rov. 4.1 van haar vonnis reeds geoordeeld dat de kern van de zaak is of de vóór de surséance ten gunste van Fortis gevestigde pandrechten op de debiteurenvorderingen van de beide Favini’s mede tot verhaal strekken voor de na die surséancedatum c.q. na de faillissementsdatum ontstane vordering op Favini ter zake gederfd factorloon en gederfde rente. Ook in rov. 4.5 gaat de rechtbank ervan uit dat de betreffende vordering van Fortis eerst na faillissement is ontstaan. Ook het hof heeft in rov.

4.2.1 (in cassatie onbestreden; zie ook rov. 4.3.2 slot en rov. 4.3.3) vastgesteld dat Fortis niet heeft betwist dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst een vordering is die zij na de faillissementsdata heeft verkregen en dat het daarmee in dit geding gaat om de tussen partijen in geschil zijnde vraag of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op gederfde winst al dan niet kan verhalen op de door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden. Dit sluit ook aan bij het processuele debat tussen partijen over de vraag of de vordering tot vergoeding van gederfde winst door het pandrecht werd gesecureerd. In dat kader is door Fortis in navolging van de curatoren (vgl. pleitnota eerste aanleg nr. 8, 16 onder b en 20; memorie van grieven nrs. 7, 18, 23 en 28, pleitnotities in hoger beroep nrs.

4-8) uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat de vordering tot vergoeding van gederfde winst een vordering is die zij na de surséance- c.q. faillissementsdata heeft verkregen (zie p-v van comparitie gehouden op 10 november 2009, p. 2; memorie van antwoord nrs. 1719, 23, 2830, 43-45, 49, 51 en 60 alsmede de pleitnotities in hoger beroep nrs. 1, 8, 9-10 en 14-15).

Gelet op het voorgaande bestond er voor het hof geen aanleiding om te onderzoeken of de contractuele vordering tot vergoeding van gederfde winst op de surséance- c.q. faillissement data een bestaande (voorwaardelijke) vordering zou zijn in plaats van een toekomstige vordering zoals door beide partijen in feitelijke instanties betoogd. (Zie Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2011, nr. 99). Hierop stuiten de middelonderdelen a-c af. Ten overvloede merk ik daarover nog het volgende op.

25. Of een vordering als een bestaande (voorwaardelijke) vordering of een toekomstige vordering uit een bestaande rechtsverhouding (enkel toekomstige vordering) dient te worden aangemerkt is een niet eenvoudig te beantwoorden vraag. Het enkele feit dat er sprake is van een voorwaardelijke vordering sluit niet uit dat sprake is van een (enkel) toekomstige vordering. Zo worden vorderingen die afhankelijk zijn van de voorwaarde van

165

het afleggen van een wilsverklaring door een partij, zoals het uitoefenen van een keuzerecht, als (enkel) toekomstig aangemerkt (vgl. J.L. Snijders, FIP 2012/5, p. 159 en Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (2012), nr. 431). Ik verwijs op dit punt naar de conclusie van mijn ambtgenoot Wuisman voor HR 3 december 2010, LJN BN9463, NJ 2010/653, JOR 2011/63 m.nt. B.A. Schuijling, in welke zaak het ging om de aard van vorderingsrechten tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van opzegging of ontbinding van een overeenkomst, terwijl omtrent die vorderingsrechten al afspraken zijn gemaakt in die overeenkomst Wuisman komt onder 3.5 van zijn conclusie tot de volgende slotsom: “Indien een verzoek om daadwerkelijke kredietverlening een omstandigheid vormt die meebrengt dat als een toekomstig recht dient te worden opgevat het vorderingsrecht op daadwerkelijke kredietverstrekking waarover eerder in een overeenkomst afspraken zijn gemaakt, dan is er veel voor te zeggen om hetzelfde aan te nemen ten aanzien van vorderingsrechten die zijn uit te oefenen na het beëindigen van bijvoorbeeld een contractuele relatie door opzegging of ontbinding, terwijl omtrent die vorderingsrechten al afspraken zijn gemaakt in het contract, waarmee de contractuele relatie in het leven is geroepen die wordt opgezegd of ontbonden. Voor de opzegging en de ontbinding is kenmerkend dat zij rechtshandelingen zijn die tussen partijen een nieuwe althans een sterk gewijzigde rechtsverhouding doen ontstaan. In die rechtsverhouding kan de afwikkeling van de gevolgen van de opgezegde of ontbonden rechtsverhouding aan de orde zijn. Er kunnen over de bij die afwikkeling een rol spelende vorderingsrechten en verplichtingen al afspraken zijn gemaakt bij het tot stand brengen van de beëindigde rechtsverhouding, maar de vorderingsrechten en verplichtingen missen betekenis zolang er nog geen opzegging of ontbinding heeft plaatsgevonden. Of, anders gezegd, de uit de opzegging of ontbinding voortvloeiende nieuwe of ten minste sterk gewijzigde rechtsverhouding biedt een grondslag voor het daadwerkelijk tot leven komen van de eerder afgesproken vorderingsrechten en de daarmee corresponderende verplichtingen. Doordat de in de opzegging of ontbinding tot uitdrukking komende wil van de crediteur daarbij een rol vervult, die veel gelijkenis vertoont met de rol die de wil van de crediteur ook heeft bij het aangaan door die crediteur van een ‘zuivere verbintenis’ scheppende overeenkomst, komt het moment van het uitvoeren van de opzegging of ontbinding in aanmerking om te fungeren als het moment waarop de aan die handelingen gerelateerde vorderingsrechten rechtens ontstaan.”

Uw Raad oordeelde in rov. 3.5 van zijn arrest dat vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst, voor de toepassing van art. 35 lid 2 F. moeten worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de genoemde beëindigingshandeling, zodat de schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt. Door de ontbinding of opzegging wordt immers de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd, als gevolg waarvan veelal bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie) ontstaan. Er is bij ontbinding of opzegging van een overeenkomst dus geen sprake van reeds voordien (bij het sluiten van de overeenkomst of bij het verrichten van bepaalde prestaties uit hoofde van de overeenkomst) ontstane vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie onder de opschortende voorwaarde van ontbinding of opzegging. Aldus uw Raad.

Voor wat betreft de regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW kan worden verwezen naar het hierboven genoemde arrest ASR/Achmea waarin uw Raad oordeelde dat deze vordering als een toekomstige vordering dient te worden aangemerkt.

26. Het hof heeft in rov. 4.2.1 (zie ook rov. 4.1.1 sub g) onbestreden vastgesteld dat kan worden uitgegaan van een beëindiging van de overeenkomst van factoring wegens de faillissementen en daarmee van toepasselijkheid van de bepaling onder 4.14 van de overeenkomst van factoring (aanspraak Fortis op gederfde winst). De curatoren hebben betoogd dat het ontstaan van de vordering van Fortis ter zake van de gederfde winst afhankelijk is van a) het intreden van de insolventie van de pandgever, en b) de

166

wilsverklaring van Fortis, namelijk de beëindiging van de kredietrelatie (inleidende dagvaarding nr. 21; pleitnotities eerste aanleg nrs. 16 onder b en 20; proces-verbaal van comparitie gehouden op 10 november 2009, p. 2; memorie van grieven nr. 7, 17, 23 26; pleitnotities in hoger beroep nr. 4).

Fortis heeft dit niet uitdrukkelijk weersproken en onder 10 en 11 van de memorie van antwoord heeft zij betoogd: “(...) Uit art. 4.14 volgt dus dat FCF vrij is om de factorrelatie te beëindigen in geval van faillissement.” resp.: “Dat in het onderhavige geval de factorrelatie daadwerkelijk is beëindigd ten gevolge van het faillissement van Favini kan eenvoudig worden afgeleid uit de feiten. (...) De factorrelatie is op dat moment feitelijk geëindigd.

Indien en voor zover relevant, volgt hieruit haar wilsverklaring.”

Niet in geschil was derhalve dat de beëindiging van de factorovereenkomst afhankelijk was van de (stilzwijgende) wilsverklaring van Fortis. De vordering uit hoofde van gederfde winst is in dit geval ontstaan naar aanleiding van de (stilzwijgende) beëindiging van de factorovereenkomst in verband met de faillissementen. In het verlengde van het arrest van uw Raad van 3 december 2010 meen ik dat die vordering ter zake van de gederfde winst om die reden tevens moet worden aangemerkt als een (enkel) toekomstige vordering en niet als een bestaande (voorwaardelijke) vordering.

Het hof is naar mijn oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door met partijen aan te nemen dat de vordering ter zake gederfde winst eerst na de faillissementsdata is ontstaan noch is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Dat de vordering voortvloeit uit een rechtsbetrekking die vóór de faillietverklaring met de failliet is verricht, is een andere kwestie, die evenwel door middel III niet aan de orde wordt gesteld.

27. Middelonderdeel d deelt het lot van de vorige onderdelen nu de door het middel bedoelde rentevordering onderdeel uitmaakt van de vordering ter zake van de gederfde winst. Art. 3:244 BW of de aard van de rechtsverhouding waaraan het onderhavige pandrecht op debiteuren is ontsproten, doen aan het voorgaande niet af.

28. De slotsom is dat middelonderdeel III niet tot cassatie kan leiden. Derhalve blijft in stand ’s hofs oordeel dat de vordering van Fortis ter zake van de gederfde winst niet wordt gesecureerd door het pandrecht. Dat leidt tot de slotsom dat geen uitzondering op de verrekeningsregels als bedoeld in het arrest Mulder q.q./CLBN kan worden aangenomen voor zover het gaat om afdrachtverplichting van Fortis die zij wil verrekenen met haar vordering ter zake van de gederfde winst.

Dit brengt mee dat de eerste twee middelonderdelen geen behandeling behoeven wat er verder ook zij van de oordelen van het hof die door die middelonderdelen worden bestreden.

Slotsom 29. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het cassatieberoep dient te worden verworpen.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van het middel

167

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Op 22 januari 2008 is door de rechtbank Maastricht voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Meerssen B.V. (hierna: Favini Meerssen). Deze voorlopige surséance is op 18 april 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Meerssen.

Mr. Schreurs werd in deze voorlopige surséance en het daarop volgende faillissement benoemd tot bewindvoerder respectievelijk curator. ii. Eveneens op 22 januari 2008 is door de rechtbank Zutphen voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Apeldoorn B.V. (hierna: Favini Apeldoorn). Deze voorlopige surséance is op 25 januari 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Apeldoorn. In deze surséance en dit faillissement werden mr. Schreurs en mr. Brouns benoemd tot bewindvoerders, respectievelijk curatoren. iii. Tussen Fortis Commercial Finance N.V. (hierna ook te noemen Fortis of FCF N.V.) en Favini Meerssen en Favini Apeldoorn was vóór de faillissementen een overeenkomst van factoring van kracht. In die overeenkomst is onder meer bepaald: “4.14. FCF N.V. has the right to terminate the relation prematurely without observing any term of notice and without judicial intervention in the event of unvoluntary liquidation of client, applications for suspension of payment or involuntary liquidation (...)

4.16. In the event of termination or expiry of this contract for reasons as referred to in the previous provisions all amounts due to FCF N.V. shall become directly due and fully payable by client. This will include the total factoring fee for the entire current contract period. In the event that FCF N. V. demands payment of the amount due as referred to above, FCF N.V. shall have the right to charge its collection costs to the client.” iv. De overeenkomst van factoring bevat verder onder meer het volgende beding: “Securities 4.1. All that FCF N.V. holds or obtains for client, or all that FCF N.V. shall owe to client, shall serve as collateral for everything that client owes or shall owe to FCF N.V. under any title, payable, or otherwise or on conditions. FCF N.V. shall at all times have the right to set off all amounts FCF N.V. owes to client, payable or otherwise, against all amounts client owes to FCF N.V., payable or otherwise, irrespective of the currency.

Client undertakes to provide security or to complement existing securities on the first request of FCF N.V., within the period demanded by FCF N.V. and in the way demanded by FCF N.V.”. v. Per surséancedatum had Fortis uit hoofde van de factoring op Favini Meerssen en Favini Apeldoorn tezamen een vordering van circa € 5.900.000,--. Tot zekerheid was haar door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn voor een bedrag van circa € 11.000.000,-- aan handelsdebiteuren (stil) verpand. vi. Met de surséances/faillissementen is de relatie van Fortis met Favini Meerssen en Favini Apeldoorn (stilzwijgend) beëindigd. In overleg tussen de curatoren en Fortis zijn de factorrekeningen voortgezet. Op deze rekeningen werd betaald door zowel de (onder het pandrecht van Fortis vallende) handelsdebiteuren van voor het faillissement als nieuwe debiteuren (in de gefailleerde bedrijven is nog enige tijd doorgeproduceerd). vii. De hiervoor in (v) genoemde vordering van Fortis uit hoofde van de factoring is op 13 februari 2008 (wat betreft Favini Meerssen) en 26 februari 2008 (wat betreft Favini

168

Apeldoorn) voldaan door incassering van die vordering uit de (onder meer) op de factorrekeningen binnengekomen betalingen van verpande debiteuren. viii. Op of omstreeks 7 en 25 april 2008 heeft Fortis uit de op de factorrekeningen verder binnenkomende bedragen nog een tweetal bedragen van respectievelijk € 2.682,48 en € 14.995,- ten laste van Favini Meerssen geïncasseerd en een bedrag van € 64.428,72 ten laste van Favini Apeldoorn. Fortis maakt aanspraak op deze bedragen op grond van het bepaalde in art. 4.14 en 4.16 van de overeenkomst van factoring. Het gaat hier om gederfd factorloon en gederfde rente.

3.2. In dit geding vorderen de curatoren een verklaring voor recht dat de vordering van Fortis op de voet van art. 37a Fw ter verificatie dient te worden aangemeld, dat Fortis niet gerechtigd was en is de vordering te incasseren, althans af te boeken van, althans te verrekenen met het saldo van de factorrekeningen, dat Fortis de paritas creditorum heeft doorbroken en zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van de gezamenlijke crediteuren alsmede dat Fortis wordt veroordeeld tot betaling van € 17.677,48 aan de boedel van Favini Meerssen en € 64.428,72 aan de boedel van Favini Apeldoorn. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

3.3. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de curatoren alsnog toegewezen. Daartoe overwoog het onder meer als volgt.

Het gaat in dit geding om de vraag of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op voldoening van loon en rente kan verhalen op de door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden (rov. 4.2.1). De kern van de zaak is gelegen in de vraag of Fortis haar aanspraak mede kan verhalen op de – op de factorrekeningen gedane – betalingen van de verpande debiteuren (rov. 4.2.2).

Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat Fortis haar vordering niet kan verhalen op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen, laat onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art. 23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, r.o. 3.4). Nu de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden. (rov. 4.3.2) Fortis heeft nog gesteld dat haar vordering berust op een contractueel beding dat dateert van vóór de faillissementen en daarom op de voet van art. 53 Fw kan worden verrekend. Bij die stelling miskent Fortis echter dat het te dezen niet gaat om een verrekening als voorzien in art. 53 Fw (zie r.o. 4.2.2). Voor zover Fortis met deze stelling – in weerwil van haar erkenning dat die vordering een toekomstige vordering was (mem. v. antw. 18 en 19) die tijdens de faillissementen is ontstaan – zou willen betogen dat haar vordering moet worden beschouwd als een vóór de faillissementsdata ontstane vordering, moet die stelling eveneens worden verworpen. Het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór een faillissement overeengekomen contractueel beding brengt niet mee dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen. Het feit dat in – het in de onderhavige situatie niet van toepassing zijnde – art. 53 Fw de verrekeningsmogelijkheid in het geval van faillissement mede wordt gegeven voor vorderingen “die voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht” geeft juist blijk van het tegendeel. De vraag óf de vordering van Fortis zou kunnen worden beschouwd als een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet relevant en kan onbesproken blijven. (rov. 4.3.3)

169

3.4. De kernvraag in dit geding is of Fortis betaling van haar vordering tot voldoening van loon en rente kan verkrijgen door verrekening met de hiervoor in 3.1 onder (viii) vermelde betalingen. Anders dan het hof heeft overwogen, dient deze vraag te worden beantwoord aan de hand van art. 53 Fw en is niet aan de orde of Fortis haar vordering kan verhalen op de aan haar stil verpande vorderingen. De pandrechten zijn immers vervallen doordat de desbetreffende debiteuren hun schulden aan de gefailleerde vennootschappen hebben betaald op de daartoe bestemde rekening van Fortis, die de betalingen heeft ontvangen uit hoofde van de hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde voortzetting van de factorrekeningen en dus niet als executerende pandhouder, hetgeen ook eerst na mededeling van haar pandrecht aan de schuldenaren mogelijk zou zijn geweest. Op Fortis rustte dus in beginsel een afdrachtverplichting. Deze verplichting is na het faillissement ontstaan.

3.5.1. Bij de beantwoording van de hiervoor in 3.4 omschreven kernvraag dient voorts het volgende tot uitgangspunt.

3.5.2. Het hof heeft in rov. 4.3.2 geoordeeld dat de gefailleerde vennootschappen alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan. Het middel bevat geen klacht tegen dit oordeel, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan.

3.5.3. Voorts heeft het hof in rov. 4.3.2 overwogen dat de vordering van Fortis eerst na de faillietverklaring is ontstaan. Onderdeel III richt diverse klachten tegen dit oordeel. Deze klachten falen op grond van hetgeen is vermeld in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 24 en 27.

3.6. De beantwoording van de kernvraag, toegespitst zoals hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 is vermeld, dient plaats te vinden met inachtneming van het volgende. a. Verrekening op de voet van art. 53 Fw is niet mogelijk indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting aan de failliet ligt in rechtshandelingen van derden die na de faillietverklaring zijn verricht, zoals betaling door derden, en deze rechtshandelingen zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie onder meer HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976/249 (Postgiro) en HR 15 april 1994, LJN ZC1335, NJ 1994/607 (Verhagen q.q./INB). b. Uit HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996/471 (Mulder q.q./CLBN) volgt evenwel dat een bankinstelling zich mag beroepen op verrekening op de voet van art. 53 Fw ter zake van girale betalingen die op een bij haar aangehouden rekening van haar schuldenaar zijn gedaan en die zijn ontvangen op een tijdstip na diens faillietverklaring ter voldoening van vorderingen waarop de bank een stil pandrecht heeft verkregen. Deze uitzondering geldt ook bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring.

3.7. Ingevolge art. 53 Fw kunnen ook vorderingen die voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht, in verrekening worden gebracht. De vordering tot voldoening van loon en rente waarmee Fortis haar afdrachtverplichting heeft willen verrekenen zou wellicht als een zodanige vordering kunnen worden aangemerkt.

Hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen betekent echter dat in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen dat die vordering niet is versterkt door een pandrecht. De hiervoor in 3.6 onder (b) vermelde uitzondering op de hiervoor in 3.6 onder (a) weergegeven rechtspraak vindt juist haar rechtvaardiging in de voorrangspositie van een schuldeiser die zijn positie heeft versterkt met een stil pandrecht (vgl. het arrest van 17 februari 1995, rov.

3.4.3 en 3.5.2). Er is geen aanleiding om die uitzondering ook van toepassing te achten voor zover de schuldeiser zijn positie niet op zodanige wijze heeft versterkt, ook niet indien hij voor andere vorderingen wel een stil pandrecht heeft bedongen.

170

3.8. Op het bovenstaande stuit het middel in zijn geheel af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Gezocht: redelijk bekwame cassatieadvocaat, bij voorkeur met enige kennis van het insolventierecht. Omschrijving werkzaamheden: instellen van cassatieberoep tegen een in strijd met de wet gewezen (en ook overigens onjuiste) uitspraak van het Hof ’sHertogenbosch. Moeilijkheidsgraad: gering. Kans van slagen: 100%. Met deze korte omschrijving is het speelveld geschetst nadat het Hof ’s-Hertogenbosch op 16 augustus 2011, «JOR» 2012/329, m.nt. NEDF zijn arrest wees in de zaak Schreurs q.q. c.s./Fortis Commercial Finance (thans: ABN AMRO Commercial Finance; hierna: ABN AMRO).

2. Uit het voorliggende arrest van de Hoge Raad, zowel uit de overwegingen als uit de uiteindelijke beslissing, blijkt dat ABN AMRO niet erin is geslaagd een cassatieadvocaat te vinden die aan het vereiste profiel voldoet. De cassatieadvocaten die voor ABN AMRO optraden, hebben verzuimd in het cassatiemiddel een klacht op te nemen tegen de centrale overwegingen uit ’s hofs arrest, waarop diens onjuiste oordeel is gebaseerd. De Hoge Raad wijst daar fijntjes op in r.o. 3.5.2 en 3.7 (een en ander conform de Conclusie van de plaatsvervangend P-G). Kort gezegd, heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat een na datum faillissement verkregen vordering op de gefailleerde niet kan zijn gesecureerd door een vóór de faillietverklaring gevestigd pandrecht, ook niet indien die vordering voortvloeit uit een rechtsverhouding die per datum faillissement reeds bestond. Voor een uitvoerige analyse van ’s hofs arrest verwijs ik kortheidshalve naar mijn noot onder «JOR» 2012/329.

3. Bij gebreke van een deugdelijk cassatiemiddel verwordt wat een eenvoudige toepassing van de regel (c.q. uitzondering) uit het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471) had moeten zijn (zie r.o. 3.6, onder a, van het arrest van de Hoge Raad), tot een (evenzeer) eenvoudige toepassing van de regel uit de arresten Giro/Standaardfilms (HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249) en Verhagen/INB (HR 15 april 1994, NJ 1994, 607) (zie r.o.

3.6, onder b, van het arrest van de Hoge Raad). Het beroep van ABN AMRO op art. 53 Fw slaagt in casu niet, omdat in cassatie noodgedwongen ervan moet worden uitgegaan dat de na datum faillissement ontstane vordering van ABN AMRO op de gefailleerde tot voldoening van loon en rente niet was gesecureerd door een pandrecht op de vorderingen van de gefailleerde op haar debiteuren, welke vorderingen door die debiteuren na datum faillissement zijn voldaan op een factorrekening die de gefailleerde bij ABN AMRO aanhield, als gevolg waarvan ABN AMRO een afdrachtverplichting kreeg jegens de gefailleerde.

4. Het arrest van de Hoge Raad bevat ten opzichte van zijn eerdere jurisprudentie geen nieuwe gezichtspunten. Het is in een geval als het onderhavige nog steeds alles of niets: het beroep op verrekening van de schuldeiser valt of staat met het al dan niet hebben van een (stil) pandrecht op de vorderingen van de schuldenaar die na datum faillissement op de bij de schuldeiser aangehouden rekening worden voldaan; de op het arrest Mulder q.q./CLBN gebaseerde uitzondering op de hoofdregel dat verrekening niet is toegestaan, vindt immers haar rechtvaardiging in de voorrangspositie die de schuldeiser ontleent aan het feit dat zijn te verrekenen vordering is versterkt met een stil pandrecht op vorderingen van zijn schuldenaar (zie r.o. 3.7 van het arrest van de Hoge Raad).

171

5. Het verliezen van een gewonnen zaak heeft altijd iets treurigs. Financieel gezien, zal het voor ABN AMRO wel meevallen. De bedragen waarover de procedure ging, zijn beperkt, en ABN AMRO zal – naar ik veronderstel – in het voorliggende geval door haar cassatieadvocaten (of hun beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar) wel schadeloos worden gesteld. Wat de rechtsontwikkeling betreft, valt het ook wel mee. Het arrest van de Hoge Raad is helder en wekt op geen enkele manier de indruk dat de uitspraak van het Hof ’sHertogenbosch waartegen het cassatieberoep was gericht, in stand zou zijn gebleven, indien in cassatie naar behoren was geprocedeerd. Wat echter enigszins treurig stemt, is het verloop van de procedure en de aaneenschakeling van verkeerde standpunten en beslissingen waardoor zij wordt gekenmerkt. Het begint al in eerste aanleg. De procedure had nooit geëntameerd moeten worden. Curatoren hebben – kennelijk met toestemming van de rechter-commissaris – een volstrekt kansloze zaak aangebracht bij de Rechtbank ’sHertogenbosch, die hen dan ook terecht in het ongelijk stelt. Tegen het juiste oordeel van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch wordt door curatoren – kennelijk wederom met toestemming van de rechter-commissaris – hoger beroep ingesteld bij het Hof ’sHertogenbosch. Het hof vernietigt ten onrechte het vonnis van de rechtbank en geeft een rechtsoordeel dat in strijd is met de wet en een interpretatie van de feiten die niet deugt. De factormaatschappij stelt cassatieberoep in en haar cassatieadvocaten missen een schot voor open doel, waardoor de Hoge Raad – bij gebreke van een deugdelijk cassatiemiddel – niet anders kan dan het arrest van het hof in stand te laten. Wel repareert de Hoge Raad en passant de door het hof gegeven onjuiste interpretatie van de feiten (het gaat in casu niet om verhaal maar om verrekening; zie r.o. 3.4), maar dat kan de factormaatschappij niet baten. Wat rest, is hooguit een natuurlijke verbintenis van de failliete boedel om het ten onrechte ten koste van de factormaatschappij genoten voordeel aan haar af te dragen. prof. mr. N.E.D. Faber,

172

JOR 2013/320 Hoge Raad, 21-06-2013, 12/00850, ECLI:NL:HR:2013:BZ7199, ECLI:NL:PHR:2013:BZ7199 Bodemverhuurconstructie, Faillissementspauliana, Verrekening, Omzetting stil pandrecht in vuistpandrecht is feitelijke rechtshandeling, die niet ex art. 42 Fw vernietigd kan worden, Verplichting bank tot huurbetaling is geen overgenomen schuld ex art. 54 Fw, Vervolg op Rb. Almelo, sector kanton 13 juli 2010, «JOR» 2011/92, m.nt. NEDF onder «JOR» 2011/95 Aflevering 2013 afl. 11 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 21 juni 2013 Rolnummer 12/00850 ECLI:NL:HR:2013:BZ7199 ECLI:NL:PHR:2013:BZ7199 Rechter(s) mr. Bakels mr. Van Buchem-Spapens mr. Loth mr. De Groot mr. Polak Partijen Mr. J.M. Eringa te Enschede, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Garage L. ten Velde BV, eiser tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen ABN Amro Bank NV te Amsterdam, verweerster in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: (aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans) mr. R.J. van Galen en mr. T.T. van Zanten.

Conclusie (concl. A-G Timmerman) Noot mr. B.A. Schuijling Trefwoorden Bodemverhuurconstructie, Faillissementspauliana, Verrekening, Omzetting stil pandrecht in vuistpandrecht is feitelijke rechtshandeling, die niet ex art. 42 Fw vernietigd kan worden, Verplichting bank tot huurbetaling is geen overgenomen schuld ex art. 54 Fw, Vervolg op Rb. Almelo, sector kanton 13 juli 2010, «JOR» 2011/92, m.nt. NEDF onder «JOR» 2011/95 Regelgeving Fw - 42 Fw - 54 BW Boek 2 - 237 BW Boek 3 - 236 » Samenvatting De zaken van failliet waarop ten gunste van de bank een stil pandrecht rustte, zijn in de macht van de bank gebracht. Daardoor kreeg haar aanvankelijk op de voet van art. 3:237 lid 1 BW gevestigde stille pandrecht op die zaken ingevolge art. 3:236 lid 1 BW het karakter van een vuistpand. Dit oordeel van het hof dat de omzetting in een vuistpand door een feitelijke handeling heeft plaatsgevonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft vervolgens met juistheid geoordeeld dat die feitelijke handeling buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt, aangezien slechts rechtshandelingen met een beroep op art. 42 Fw kunnen worden vernietigd.

Het middel richt klachten tegen het oordeel van het hof dat art. 54 Fw belet dat de bank een beroep op verrekening ten aanzien van de verschuldigde huur toekomt. Art. 54 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. De bank heeft de huurschuld

173

echter niet van een derde overgenomen. De verplichting tot huurbetaling is een schuld van haarzelf als huurder, waarop art. 54 Fw geen betrekking heeft. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten 1.1. ABN AMRO en [A] B.V. (hierna: [A]) hebben op 24 maart 2006 een kredietovereenkomst gesloten, die bij overeenkomsten van 18 augustus 2006 en 30 maart 2007 is gewijzigd. Tot zekerheid voor de terugbetaling van het krediet heeft de bank onder meer een pandrecht op de inventaris en de voorraden bedongen.

1.2. Bij “combi-pandakte met volmacht” van 9 februari en 27 maart 2006 zijn de voorraden en inventaris door [A] aan ABN AMRO in pand gegeven.

1.3. Op 12 oktober 2007 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst met [A] opgezegd.

1.4. Op diezelfde dag hebben het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau B.V. (hierna: NTAB), namens ABN AMRO, als huurder en [A] als verhuurder een huurovereenkomst gesloten ter zake van het bedrijfspand van [A]. In de huurovereenkomst is onder meer bepaald dat de overeenkomst van de zijde van ABN AMRO te allen tijde kan worden beëindigd mits de aankondiging daartoe geschiedt bij aangetekend schrijven of per telefax.

1.5. De aan ABN AMRO verpande zaken zijn overgedragen aan NTAB en door ABN AMRO in vuistpand genomen.

1.6. [A] is op 17 oktober 2007 op eigen aangifte failliet verklaard. ABN AMRO heeft de aan haar verpande zaken daarna executoriaal verkocht.

2. Procesverloop 2.1. Bij dagvaarding van 18 mei 2009 heeft de voorganger van de curator, mr. N. Hijmans q.q., ABN AMRO gedagvaard en – na wijziging van eis bij conclusie van repliek – gevorderd primair een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst van 12 oktober 2007 is vernietigd op grond van art. 42 en/of 47 Fw en ABN AMRO te veroordelen aan de curator te betalen het bedrag van € 40.014,30, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 november 2007 tot de dag der algehele voldoening; subsidiair een veroordeling van ABN AMRO om aan de curator te betalen wegens huur over de periode van 12 oktober tot 20 december 2007 (althans zo leest de kantonrechter dat deel van het petitum) een bedrag van € 7.935,--, althans een verklaring voor recht dat het beroep van ABN AMRO op verrekening van de verpande huurvordering is vernietigd op grond van art. 54 Fw met veroordeling van ABN AMRO om aan de curator te betalen de verschuldigde huurpenningen ten bedrage van € 7.935,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 november 2007; en zowel primair als subsidiair met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding.

2.2. Bij tussenvonnis van 13 juli 2010 heeft de kantonrechter zich allereerst gebogen over de vraag of (1) het in vuistpand geven aan ABN AMRO van bezitloos verpande zaken en (2) het aangaan van een huurovereenkomst, al dan niet onverplichte rechtshandelingen zijn. In rov. 4 heeft de kantonrechter over het eerstgenoemde punt overwogen dat, voor zover de curator bedoeld heeft, het aan ABN AMRO in vuistpand geven van bezitloos verpande zaken te treffen met een beroep op vernietiging, dat beroep niet opgaat. Immers, aldus de kantonrechter, slechts rechtshandelingen kunnen worden getroffen door een beroep op de faillissementspauliana en niet feitelijke handelingen zoals het in de macht brengen van

174

bezitloos verpande zaken aan de pandhouder (omzetten in vuistpand). In rov. 5 is de kantonrechter aangaande het tweede punt tot het oordeel gekomen dat het aangaan van de huurovereenkomst van 12 oktober 2007 een onverplichte rechtshandeling betreft en heeft daartoe als volgt overwogen: “Een rechtshandeling is onverplicht indien er niet een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat. Tussen partijen is er geen discussie over dat er in dit geval geen wettelijke verplichting tot het aangaan van de huurovereenkomst bestaat. De kantonrechter is van oordeel dat er evenmin een contractuele verplichting is. Artikel II.8 van de Algemene Bepalingen Verpanding, welke bepalingen deel uitmaken van de tussen ABNAMRO en [A] B.V. gesloten overeenkomst(en) bepaalt: ‘De Pandgever is verplicht, (...) indien en voor zover de Bank dit verlangt, de Voorraden en Inventaris terstond over te brengen in de macht van de Bank of die van een door de Bank aan te wijzen derde, op een door de Bank te bepalen plaats. De Bank is bevoegd die maatregelen ook zelf te treffen; de Pandgever zal indien de Bank die maatregelen treft, daaraan zijn medewerking (...) verlenen.’

Anders dan ABNAMRO is de kantonrechter van oordeel dat uit deze bepaling geen verplichting tot het aangaan van rechtshandelingen is af te leiden. De bepaling rept daar met geen woord over, zij gaat slechts over feitelijke handelingen die de pandgever moet verrichten of dulden om de pandhouder in de gelegenheid te stellen de aan haar bezitloos verpande zaken ‘om te zetten’ in vuistpand. De interpretatie die ABNAMRO geeft aan de woorden ‘overbrengen’ in de macht van de Bank ‘op een door de Bank te bepalen plaats’, namelijk dat deze zouden betekenen dat zij ertoe verplichten een huurovereenkomst aan te gaan, is volgens de kantonrechter vergezocht en onjuist. Naar eigen zeggen heeft ABNAMRO het bedrijfspand van [A] B.V. bepaald als ‘de plaats’. Dat mag zo zijn, maar aan de verplichting de zaken op die plaats te brengen had [A] B.V. reeds (lang) voldaan: de zaken bevonden zich daar immers al. Indien ABNAMRO had willen bewerkstelligen dat [A] B.V. op grond van de overeenkomst ook had moeten meewerken aan wijzigingen van de juridische status van ‘de plaats’ had zij dat bij het aangaan van de verpanding overeen moeten komen. Nu dit niet is gebeurd, is er dus geen contractuele verplichting de onderhavige huurovereenkomst aan te gaan.

Evenmin verplicht(t)en eisen van redelijkheid en billijkheid [A] B.V. tot het aangaan van een dergelijke overeenkomst vlak vóór haar faillissement. [A] B.V. behoort mee te werken aan de afgifte van de bezitloos verpande zaken. De uitvoering van de feitelijke handelingen/verplichtingen die dat met zich meebrengt, wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Die eisen gaan echter niet zo ver dat een pandgever, die blijkens de overgelegde stukken al in een keurslijf van verplichtingen jegens de pandhouder leeft, ook nog eens verplicht is nadere rechtshandelingen te gaan verrichten die (veel) verder gaan dan de oorspronkelijk overeengekomen verplichtingen.

De kantonrechter ziet niet in dat zulks, anders dan dat het voor de pandgever mogelijk kostenbesparend werkt, door de eisen van redelijkheid en billijkheid van de pandgever kan worden gevergd.”

2.3. In rov. 6 heeft de kantonrechter daaraan toegevoegd dat, zoals de curator heeft aangevoerd, de Hoge Raad de bodemverhuurconstructie in HR 12 april 1985, LJN AG4994, NJ 1986, 808 m.nt. WHH niet “paulianavrij” heeft verklaard. Tussen haken heeft de kantonrechter daarbij aangetekend dat de kantonrechter met dit vonnis ook niet heeft bedoeld “die constructie per definitie paulianeus te verklaren”. Het feit dat een overeenkomst een geoorloofde oorzaak heeft, wil niet meteen zeggen dat de overeenkomst niet paulianeus is. Om de paulianeusheid van de overeenkomst te kunnen beoordelen en, in dat kader, of sprake is van benadeling van crediteuren zijn volgens de kantonrechter in rov.

7 meer inlichtingen van partijen nodig:

175

“Zo lijkt de curator te stellen dat het door hem genoemde bedrag van € 40.014,30 de verkoopopbrengst van verpande bodemzaken is, terwijl ABNAMRO stelt dat het vooral om rollend materieel ging. De kantonrechter zal partijen in de gelegenheid stellen hem bij akte nader in te lichten over de aard van het verkochte (bodemzaken en/of voorraad) en de opbrengsten daarvan. Daarnaast wenst de kantonrechter van de Curator te vernemen of er sprake is van vorderingen van de Belastingdienst ter zake van afdrachtsbelastingen of anderszins crediteuren die een bodemvoorrecht hebben. Partijen kunnen deze akte nemen op dinsdag 31 augustus 2010, waarna zij veertien dagen later bij akte kunnen reageren op elkaars aktes. Deze inlichtingen zijn van belang om te kunnen bepalen of er sprake is van benadeling van crediteuren. Immers indien het niet om bodemzaken gaat, had ABNAMRO als separatist de zaken ook zonder de onverplichte huurovereenkomst te gelde kunnen maken zonder dat dat voor de overige crediteuren iets had opgeleverd en indien er geen vorderingen zijn die met het bodemvoorrecht zijn versterkt was er evenmin enig deel van de opbrengst van de verkochte zaken in de boedel gevloeid.”

2.4. In rov. 8 heeft de kantonrechter alvast de stelling van ABN AMRO verworpen dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling van crediteuren de nu bestaande toestand dient te worden vergeleken met de situatie dat ABN AMRO haar rechten ex art.

496 lid 1 Rv had uitgeoefend door de aan haar verpande zaken weg te voeren: “De vraag of benadeling aanwezig is moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft. Met andere woorden: de situatie waarin de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht tegenover de situatie dat de huurovereenkomst geldig is (gebleven). Daarbij is niet van belang wat ABNAMRO allemaal wel of niet had kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst niet zo zou zijn gesloten. Indien de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht, waren de zaken op de plek waar zij op de faillissementsdatum waren en dat is naar de kantonrechter op dit moment aanneemt: het bedrijfspand van [A] B.V., de bodem.”

2.5. Gelet op het principiële karakter van deze zaak – met name vanwege het oordeel dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling –, heeft de kantonrechter tussentijds hoger beroep tegen het tussenvonnis opengesteld. Van die mogelijkheid heeft ABN AMRO gebruik gemaakt.

2.6. Bij arrest van 1 november 2011 heeft het hof Arnhem het vonnis vernietigd. Het hof heeft aanleiding gezien de zaak op de voet van art. 356 Rv aan zich te houden teneinde in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. Het hof heeft ABN AMRO daarop veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 7.705,- te vermeerderen met de wettelijke rente alsmede in de proceskosten in twee instanties en het meer of anders gevorderde afgewezen. Daaraan legde het hof de volgende overwegingen ten grondslag.

2.7. Het debat spitst zich volgens het hof in rov. 4.1 allereerst toe op de vraag of de tussen ABN AMRO en [A] gesloten huurovereenkomst van 12 oktober 2007 een paulianeuze rechtshandeling is in de zin van art. 42 Fw. Het hof overweegt dat voor een succesvol beroep op art. 42 Fw aan drie voorwaarden voldaan dient te zijn, te weten (a) een onverplichte rechtshandeling, (b) benadeling van schuldeisers en (c) wetenschap van benadeling. Het hof constateert dat de kantonrechter over de vereisten onder (a) en (b) beslissingen heeft gegeven, die in het hoger beroep worden bestreden.

2.8. Voor het vereiste (b) dat sprake moet zijn van benadeling van schuldeisers wenste de kantonrechter, zo stelt het hof vast in rov. 4.2, meer inlichtingen om te kunnen beoordelen of sprake is van schuldeisersbenadeling. Volgens het hof hangt deze beslissing samen met het rechtens onjuiste uitgangspunt van de kantonrechter dat niet van belang is wat ABN AMRO allemaal wel of niet had kunnen doen indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten en dat, indien de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht, de zaken zich

176

op de faillissementsdatum op de bodem van [A] bevonden. De gevraagde inlichtingen zijn volgens het hof irrelevant, aangezien de omzetting van het stil pandrecht in een openbaar pandrecht onder het aangaan van een huurovereenkomst namelijk niet zou leiden tot benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42 Fw (rov. 4.6). Tot dat oordeel komt het hof op basis van de volgende redenering: 1. tussen partijen was niet in geschil dat de bank bevoegd was om de aan haar stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren; 2. de bank heeft in bodemverhuurconstructie;

het

onderhavige

geval

gekozen

voor

de

zogenoemde

3. deze omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand is een feitelijke handeling die niet onder de reikwijdte van art. 42 Fw valt (rov. 4.3); 4. de vraag of sprake is van benadeling van de schuldeisers dient te worden beantwoord door de situatie waarin de huurovereenkomst wordt weggedacht te vergelijken met de situatie waarin de huurovereenkomst in stand blijft; 5. voor de positie van de schuldeisers maakt het niet uit hoe het stil pandrecht wordt omgezet in een vuistpand; 6. de keuze van de bank voor de verhuurconstructie als alternatief voor het wegvoeren en elders opslaan van de verpande zaken heeft dan ook niet tot nadeel van de schuldeisers geleid; 7. de verslechtering van de positie van de belastingdienst en de boedel is louter het gevolg van het tijdig omzetten van het bezitloos pandrecht in een vuistpand (rov. 4.4).

2.9. Vervolgens onderzoekt het hof of de huurovereenkomst op andere gronden voor vernietiging in aanmerking komt. Naar het oordeel van het hof kan het aangaan van de huurovereenkomst niet worden losgezien van de daarmee beoogde omzetting van het stil pandrecht in vuistpand (rov. 4.7). De omstandigheden van het geval leiden niet – althans, niet zonder nadere redengeving, die volgens het hof ontbreekt – tot de conclusie dat schuldeisers zijn benadeeld. Ook anderszins is er geen sprake van benadeling (rov. 4.8).

Daarop loopt het beroep van de curator op zowel art. 42 als 47 Fw stuk. De vraag of de huurovereenkomst een (on)verplichte rechtshandeling is in de zin van art. 42 Fw, kan onbesproken blijven. Voor zover de vordering tot betaling van de opbrengst van de verpande zaken is gebaseerd op onrechtmatige daad, kan deze evenmin worden toegewezen (rov. 4.9). Zonder nadere toelichting – die ontbreekt, aldus het hof – valt niet in te zien waarom het uitoefenen door de pandhouder van zijn recht op afgifte van de verpande zaken jegens andere schuldeisers of de boedel onrechtmatig is.

2.10. De subsidiaire vordering van de curator tot betaling van de huurpenningen vanaf 12 oktober tot 20 december 2007 slaagt naar het oordeel van het hof wel (rov. 4.10-4.13). De bank had een beroep gedaan op verrekening op de voet van art. 53 Fw. Daarop had de curator op zijn beurt een beroep gedaan op art. 54 Fw. en uit dien hoofde aangevoerd dat de bank niet bevoegd was tot verrekening. Naar het oordeel van het hof heeft de bank niet betwist bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw te zijn geweest in de zin van art. 54 Fw. Om die reden was de bank niet bevoegd tot verrekening.

2.11. Op grond van dit alles vernietigt het hof het tussen partijen gewezen vonnis en veroordeelt het hof ABN AMRO om aan de curator te betalen een bedrag van € 7.705,-- (67 dagen x € 115,00 huur) te vermeerderen met wettelijke rente alsook in de kosten van beide instanties.

177

2.12. Tegen dit arrest heeft de curator – tijdig [noot:1] – beroep in cassatie ingesteld. ABN AMRO heeft in het principale beroep geconcludeerd tot verwerping en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curator heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. ABN AMRO heeft ook nog van dupliek gediend.

3. Inleidende opmerkingen 3.1. De beslissing van het hof dat de schuldeisers geen nadeel hebben ondervonden van het sluiten van de huurovereenkomst en dat alleen al daarom het beroep op art. 42 Fw faalt, wordt door de curator in het principale cassatieberoep bestreden. Waar het hof het beroep op verrekening op grond van art. 54 Fw heeft verworpen, bestrijdt de bank dat oordeel in het incidentele cassatieberoep. De beslissingen die in het principale respectievelijk het incidentele cassatieberoep worden aangevochten, sluiten elkaar in zekere zin uit. Slaagt de vordering die is gebaseerd op art. 42 Fw en is de huurovereenkomst (derhalve) met succes vernietigd, dan zijn de huurpenningen terzake waarvan op de voet van art. 53 Fw een beroep op verrekening wordt gedaan, niet (meer) verschuldigd.

3.2. Alvorens ik de klachten bespreek, acht ik het geraden enkele inleidende opmerkingen te maken over het belang dat in de voorliggende kwestie op het spel staat, de actio pauliana, het bodem(voor)recht van de fiscus, de bodemverhuurconstructie en de recente wetswijziging waarmee de wetgever de voornoemde constructie aan banden heeft willen leggen.

3.3. In beginsel hoeven schuldeisers bij het innen van hun vorderingen geen rekening te houden met de eventuele belangen van andere schuldeisers. Schuldeisers moeten over hun eigen belangen kunnen waken (“sibi vigilare”). Ook bij financieel zwaar weer – blijkens de Parlementaire Geschiedenis zelfs: juist dan (“als hij [de schuldeiser, LT] een déconfiture van zijn schuldenaar vreest”) [noot:2] – moet een schuldeiser zijn rechten kunnen uitoefenen en erop kunnen vertrouwen dat verkregen rechten geëerbiedigd worden, zonder rekening te hoeven houden met de belangen van (bijvoorbeeld) andere schuldeisers. [noot:3] 3.4. De positie van schuldeisers ten opzichte van elkaar verandert op het moment dat het faillissement van een schuldenaar intreedt, of eigenlijk al aan de vooravond daarvan. Als gevolg van de (op handen zijnde) insolventie komen de schuldeisers tot elkaar te staan in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding. [noot:4] Wat dat concreet betekent, hangt af van “de maatschappelijke opvattingen zoals die zich sedert de totstandkoming van de Faillissementswet verder hebben ontwikkeld”. [noot:5] 3.5. Deze gedachte, dat schuldeisers als gevolg van de (naderende) insolventie tot elkaar komen te staan in een rechtsverhouding die wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid, ligt volgens mij ten grondslag aan de regeling in art. 42 e.v. Fw. Deze regeling – die alleen door de curator kan worden geëffectueerd – strekt tot het voorkomen van onoorbare verhaalsbenadeling van schuldeisers [noot:6] en is (derhalve) bedoeld voor gevallen van moedwillige benadeling. [noot:7] Daarmee is de verrichting van een onverplichte rechtshandeling vernietigbaar, indien voor de schuldenaar met een redelijke mate van waarschijnlijkheid – zo vulde de Hoge Raad aan – te voorzien was dat andere schuldeisers daardoor benadeeld zouden worden. Ook als een schuldeiser om betaling vraagt terwijl hij wéét van de faillissementsaanvraag, handelt hij volgens de wetgever in strijd met de door hem jegens zijn mede-schuldeisers te betrachten goede trouw door zich aldus aan de concursus creditorum te onttrekken. [noot:8] Datzelfde geldt indien de schuldenaar en één van diens schuldeisers aan de vooravond van het faillissement van eerstgenoemde bewerkstelligen dat de betreffende schuldeiser buiten de concursus wordt gehouden, beide wetende in welke toestand de schuldenaar verkeert. In zijn dissertatie formuleert Van der Weijden de gedachte die aan art. 42 (alsook aan art. 47) Fw ten grondslag ligt aldus, dat de “zekerheid van een concursus creditorum maakt dat het ius vigilantibus (en het pacta sunt servanda) plaats moet(en) maken voor de paritas

178

creditorum. Niet het individuele belang, maar het collectieve belang van de schuldeisers staat voorop.” [noot:9] 3.6. In par. 3.35 van mijn conclusie voor Van Leuveren q.q./ING [noot:10] merkte ik al op dat banken (kredietverstrekkers) in zekere zin een “kennisvoorsprong” hebben op andere schuldeisers. In de regel zullen banken het beste (zo niet veelal: als enige) zicht hebben op de financiële gezondheid van hun kredietnemers. Het zijn in veel gevallen ook de banken die op basis van de informatie die hen ter beschikking wordt gesteld, bepalen of de stekker uit de onderneming wordt getrokken of niet. Dat terwijl andere schuldeisers het moeten doen met de façade van de onderneming. Door deze kennisvoorsprong zullen banken vaak in een betere verhaalspositie verkeren – d.w.z. waar nodig in staat tijdig passende maatregelen te nemen – in vergelijking met schuldeisers die die kennis en macht niet hebben. Deze kennisvoorsprong kan ook tegen banken werken. Vergeleken met onwetende, nietsvermoedende schuldeisers zullen banken zich aan de vooravond van een faillissement eerder op glad ijs bevinden. Een bank zal sneller dan andere schuldeisers met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kunnen voorzien dat door een bepaalde rechtshandeling medeschuldeisers worden benadeeld.

3.7. In de voorliggende kwestie staat de zogenoemde bodemverhuurconstructie centraal. De bank heeft enkele dagen voordat [A] haar eigen faillissement aanvroeg, met de garagehouder een huurovereenkomst gesloten. De bedoeling was dat de “bodem” van [A] overging op de bank, teneinde aldus de bezitloze pandrechten om te zetten in vuistpandrechten.

3.8. Het verschil tussen een vuist- (of openbaar) pandrecht en een stil (of bezitloos) pandrecht ligt hierin dat bij een stil pandrecht het goed waarop het pandrecht komt te rusten in de macht van de pandgever blijft. Bij pandrechten op vorderingen heeft de debiteur ingeval van een stil pandrecht, anders dan bij een openbaar pandrecht, géén weet van het gevestigde pandrecht. Op het moment dat het goed wordt gebracht in de macht van de pandhouder of de debiteur bekend wordt gemaakt met het pandrecht op de vordering, is sprake van een vuist- of openbaar pandrecht.

3.9. Ingeval van insolventie verkeert de pandhouder die een vuistpandrecht heeft in een gunstiger positie dan de pandhouder met een stil pandrecht. Ingevolge art. 3:246 BW geldt dat de debiteur bij een stil pandrecht op een vordering alleen bevrijdend kan betalen aan de pandgever, terwijl bij een vuistpandrecht in principe alleen bevrijdend kan worden betaald aan de pandhouder. Waar de vuistpandhouder separatist is, geldt dat bij inning van een stil verpande vordering door de curator mét de verpande vordering het pandrecht teniet gaat.

De pandhouder behoudt zijn voorrang op het geïnde, maar hij moet wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en draagt op de voet van art. 182 lid 1 Fw bij in de algemene faillissementskosten. [noot:11] Rust het pandrecht op een “bodemzaak” (zie hierna), dan loopt de houder van het stille pandrecht het risico dat het wordt getroffen door het fiscale bodemvoorrecht van art. 21 en 22 Invorderingswet 1990 (Iw).

3.10. In art. 21 Iw is het fiscaal voorrecht van de fiscus geregeld. Het eerste lid bepaalt dat ’s rijks schatkist een voorrecht heeft op alle goederen van de belastingschuldige. Het voorrecht gaat, onder de in art. 21 lid 2 Iw genoemde voorwaarden, boven een stil pandrecht op de in art. 22 lid 3 Iw opgesomde zaken die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden (“ingeoogste of nog niet ingeoogste vruchten”; “roerende zaken tot bebouwing of gebruik van het land”; en “roerende zaken die dienen tot stoffering van een huis of landhoef”, waarbij onder huis mede moet worden begrepen een kantoor, een winkel, een fabriek e.d.) [noot:12] ter zake van de eveneens in art. 22 lid 3 Iw genoemde belastingen, waaronder loon- en omzetbelasting. In de praktijk gaat het hier om alle roerende activa die zich op de eigen of gehuurde bodem van de belastingplichtige bevinden, voorraden en het rijdende en rollende materieel daargelaten. Omdat het voorrecht van de fiscus zich uitstrekt over de goederen die zich op de bodem van de belastingschuldige

179

bevinden, wordt wel gesproken van bodemzaken en het daarop rustende bodemvoorrecht van de fiscus.

3.11. Het bodemrecht van de fiscus houdt in dat de fiscus ingevolge art. 22 lid 1 Iw het recht heeft om beslag te leggen op alle zaken die zich op de bodem van een belastingschuldige bevinden, ongeacht de vraag of de zaken aan de belastingschuldige toebehoren. Wanneer de fiscus daartoe overgaat, is sprake van een bodembeslag. De fiscus behoudt het bodemvoorrecht op grond van art. 21 lid 2 Iw ingeval van faillissement (alsook ingeval van toepassing van de schuldsaneringsregeling), ongeacht of tevoren inbeslagneming heeft plaatsgevonden. Art. 57 lid 3 Fw bepaalt dat de curator bij de verdeling van de opbrengst ten behoeve van de boedel mede de rechten uitoefent, die de wet aan beslagleggers op het goed toekent. Hij is gehouden mede de belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers, waaronder in voorkomende gevallen de fiscus, die in rang boven pand- en hypotheekhouders en beperkt gerechtigden gaan.

3.12. Het voorrecht van de fiscus komt in rangorde na het hypotheekrecht en het vuistpandrecht (art. 3:279 Fw). Zoals hiervoor reeds bleek gaat het bodemvoorrecht op grond van art. 21 lid 2 Iw vóór een stil pandrecht. Waarom de fiscus een dergelijke positie toekomt, spreekt niet voor zich. Blijkens de parlementaire geschiedenis is “[h]et fiscale voorrecht, dat de verhouding van de fiscus als schuldeiser ten opzichte van de overige schuldeisers van de belastingschuldige regelt, (...) van groot belang voor de positie van de ontvanger. In het krachtenveld van schuldeisers geeft het voorrecht de ontvanger een stevige positie die hem mede in staat moet stellen zijn taak – invordering van rijksbelastingen ten behoeve van de Staat – behoorlijk uit te voeren.” [noot:13] De bijzondere positie van de fiscus zou onder meer ingegeven zijn doordat “de fiscus als schuldeiser als regel niet in staat is zijn schuldenaren uit te kiezen, dat de ontvanger, in tegenstelling tot andere schuldeisers, verplicht is tot kredietverlening, dat de ontvanger, voor het ontstaan van de schuld, vooraf geen zekerheid kan bedingen waar andere schuldeisers dat wel kunnen, dat sommige belastingschulden in wezen voor de Staat geïnde maar nog niet afgedragen gelden betreffen en dat van de fiscus een grotere lankmoedigheid wordt verwacht dan van andere crediteuren.” [noot:14] 3.13. In de loop der jaren is steeds weer gepoogd het fiscale bodem(voor)recht (verder) uit te hollen. Aangezien het bodemvoorrecht van de fiscus vóór stil pandrecht gaat, trachten pandhouders bij een naderend faillissement stille pandrechten om te zetten in vuistpandrechten. Bij succesvolle omzetting heeft de fiscus niet langer een hogere rang, nu het bodemvoorrecht niet – zo zagen we al – voor een vuistpandrecht gaat. Blijkens de jurisprudentie hebben pandhouders (veelal banken) met allerlei inventieve constructies steeds weer de grenzen van het toelaatbare opgezocht, om het – onaardig gezegd – zichzelf zo makkelijk mogelijk te maken, althans de fiscus zo moeilijk mogelijk.

3.14. Zo sloten begin jaren tachtig (vorige eeuw) de Nederlansche Middenstandsbank en de curator vlak na het faillissement van Timmerfabriek Verlinde en vlak voor het door de fiscus gelegde bodembeslag voor een periode van drie maanden een huurovereenkomst met betrekking tot het gebouw waarin de timmerfabriek gevestigd was. De Nederlansche Middenstandsbank vorderde opheffing van de kort daarna door de Ontvanger gelegde beslagen. De Ontvanger stelde zich op het standpunt dat er geen geldige huurovereenkomst tot stand was gekomen, althans dat die overeenkomst vatbaar was voor vernietiging. De president van de rechtbank en het hof stelden de Ontvanger in het ongelijk. Bij arrest van 12 april 1985 bekrachtigt de Hoge Raad deze uitspraken en worden de klachten dat de huurovereenkomst een schijnhandeling was of in elk geval een valse oorzaak had verworpen. [noot:15] Volgens de Hoge Raad strookt het niet met het stelsel van de Faillissementswet, zoals dit tot uiting komt in art. 49 Fw en in de bepalingen betreffende de bevoegdheden van de curator ten aanzien van de boedel en van de goederen van derden die hij in de boedel aantreft, dat de individuele schuldeisers van de gefailleerde die regeling zouden kunnen doorkruisen door de handelingen van de curator met een beroep op art.

1377 BW (oud) – thans art. 3:45 BW – aan te tasten op de grond dat de curator voor de

180

toepassing van dat artikel met de schuldenaar gelijk zou moeten worden gesteld. Aan het slot voegt de Hoge Raad in rov. 3.5 daaraan nog toe dat op “een overeenkomst als de onderhavige en de eventueel daardoor ontstane feitelijke situatie jegens de ontvanger die bodembeslag heeft doen leggen, niet onder alle omstandigheden een beroep [zal] kunnen worden gedaan”. De vaststellingen van het hof sluiten volgens de Hoge Raad in deze zaak uit dat zulks aan de orde kon komen. In cassatie was, zo blijkt uit rov. 3.1, niet aan de orde gesteld of de eventuele omstandigheid dat de goederen zich in een ruimte bevonden, die als gevolg van de uitvoering van een overeenkomst niet meer feitelijk ter beschikking van de belastingschuldenaar stond, een beletsel voor bodembeslag opleverde in het geval dat de overeenkomst nietig zou blijken te zijn.

3.15. Annotator Heemskerk merkt op dat in Ontvanger/Nederlandsche Middenstandsbank de vraag centraal stond wat de “bodem van de belastingschuldige” is. Volgens Heemskerk is het oordeel van de Hoge Raad in lijn met de heersende opvatting in de lagere rechtspraak, dat de beantwoording van die vraag afhangt van de feitelijke situatie, van de feitelijke betrekking waarin de belastingschuldenaar staat tot het perceel waarin de goederen zich bevinden (“Heeft hij de vrije beschikking daarover en maakt hij daadwerkelijk gebruik daarvan?”). In deze kwestie zou hebben vastgestaan dat de curator het gebruiksrecht en het feitelijk gebruik had afgestaan aan de bank. De reden dat de Hoge Raad oordeelt dat aan de overeenkomst niet een ongeoorloofde oorzaak ten grondslag lag (omdat de overeenkomst hoewel nadelig voor de ontvanger redelijke belangen van partijen diende), is volgens Heemskerk dat individuele schuldeisers van de gefailleerde handelingen van de curator niet zouden moeten kunnen aantasten met een beroep op de (gewone) pauliana: “Het is niet gewenst als schuldeisers de nietigheid zouden kunnen inroepen van na de faillietverklaring door de curator verrichte handelingen, waardoor zij zich benadeeld achten.

De curator treedt in het belang van de boedel en van de collectiviteit der schuldeisers op, waarbij hij tal van handelingen moet verrichten, die voor een bepaalde schuldeiser wel eens nadelig kunnen zijn. In dit geval leverde de transactie ƒ 9000 voor de boedel op.”

3.16. Daarnaast merkt Heemskerk op dat er een gerechtvaardigd doel ten grondslag kan liggen aan een dergelijke huurovereenkomst, namelijk ingeval de curator het bedrijf van de gefailleerde onderneming wil voortzetten met behulp van de inventaris en de bedrijfsmiddelen en om die reden door de overeenkomst bodembeslag daarop tracht te voorkomen. De Hoge Raad laat volgens Heemskerk de mogelijkheid open “dat op een zodanige overeenkomst en de daardoor ontstane feitelijke situatie geen beroep jegens de ontvanger kan worden gedaan, als blijkt dat het enige doel van de overeenkomst was het frustreren van een reeds dreigend bodembeslag”.

3.17. Nadien heeft de “bodemverhuurconstructie” de Hoge Raad nog enkele malen bereikt, zoals in HR 30 september 2005, LJN AT5154, NJ 2006, 312 m.nt. P. Schilfgaarde (Ontvanger/[B]). De Ontvanger was in die zaak van plan om executoriaal bodembeslag te leggen op het bedrijfspand van Holland Industrial Ceramics B.V. (hierna: HIC). [B], die (indirect) bestuurder was van HIC, verzocht de Ontvanger het bodembeslag achterwege te laten in verband met lopende onderhandelingen over de verkoop van de aandelen HIC. Nadat de Ontvanger het verzoek had ingewilligd, sloten de Rabobank en HIC een overeenkomst terzake van de verhuur van het bedrijfspand door HIC aan de bank. Op de dag waarop die huurovereenkomst tot stand was gekomen, stuurde [B] de Ontvanger een brief dat HIC haar verplichtingen niet kon nakomen en dat hij zich daarom gedwongen zag het faillissement van de vennootschap aan te vragen. De Ontvanger vorderde de veroordeling van [B] tot betaling van de opbrengst waarin het door de Ontvanger beoogde executoriale bodembeslag zou hebben geresulteerd. Het hof oordeelde dat de enkele omstandigheid dat door het sluiten van de verhuurovereenkomst tussen HIC en de Rabobank aan het door de Ontvanger voorgenomen bodembeslag de zin was ontnomen, niet meebrengt dat het sluiten van die overeenkomst als een onrechtmatige daad jegens de Ontvanger is aan te merken. Het hof had overwogen dat dit anders had kunnen zijn, indien HIC zich kennelijk uitsluitend ten doel had gesteld om met die verhuurovereenkomst een

181

reeds dreigend bodembeslag te frustreren. Volgens het hof rechtvaardigden de gebleken feiten evenwel niet het oordeel dat HIC haar bevoegdheid om met de bank voormelde huurovereenkomst te sluiten ten detrimente van de Ontvanger zou hebben misbruikt. Dat oordeel gaat in cassatie onderuit. De Hoge Raad geeft in rov. 3.4.1 allereerst weer wat de essentie van het zojuist al besproken arrest Ontvanger/Nederlansche Middenstandsbank is: “In zijn arrest van 12 april 1985, nr. 12420, 1986, 808, heeft de Hoge Raad in een geval waarin de faillissementscurator een gebouw waarin zich tot zekerheid overgedragen goederen bevonden, aan de zekerheidseigenaar had verhuurd en de ontvanger de zekerheidseigenaar aansprak, in het midden gelaten in hoeverre op een zodanige overeenkomst en de eventueel daardoor ontstane feitelijke situatie een beroep jegens de ontvanger kan worden gedaan ingeval de curator en de zekerheidseigenaar ‘zich kennelijk ten doel hebben gesteld een reeds dreigend bodembeslag te frustreren’, nu het hof had vastgesteld dat dit geval zich niet voordeed.”

3.18. Indien het hof in casu heeft geoordeeld dat de kennelijk aan dit arrest ontleende maatstaf, die past bij de beoordeling van een geschil tussen twee schuldeisers van dezelfde schuldenaar (aan ieder van wie het vrijstaat gebruik te maken van zijn wettelijke en/of contractuele bevoegdheden om zijn vordering te verhalen zolang die bevoegdheden niet worden misbruikt), ook past bij de beoordeling van het onderhavige geschil, waarin het gaat om de verhouding tussen de schuldenaar en een van zijn schuldeisers, dan heeft het hof naar het oordeel van de Hoge Raad blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (rov.

3.4.2). Het oordeel van de Hoge Raad in Ontvanger/Nederlansche Middenstandsbank geldt niet (zonder meer) in een situatie waarin een schuldenaar met een van zijn schuldeisers een bodemverhuurconstructie optuigt. In dit geval, zo blijkt uit rov. 3.4.3, had [B] naar het oordeel van de Hoge Raad gehandeld in strijd met hetgeen in de gegeven omstandigheden krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

3.19. Hoewel voor de voorliggende zaak niet van groot belang, noem ik volledigheidshalve nog HR 9 november 2012, LJN BX7851, JOR 2013/29 m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra (Amstel Lease/Ontvanger), waarin de Hoge Raad oordeelt dat “de beëindiging van de leaseovereenkomst door ABN AMRO Lease onvoldoende is om haar rechten als leasegever van de machines te laten prevaleren boven het bodemrecht van de Ontvanger. Weliswaar is deze beëindiging gevolgd door opeising van de machines, maar dat heeft niet ertoe geleid dat deze van de bodem van de belastingschuldige waren weggevoerd voordat de Ontvanger overging tot beslaglegging. De enkele beëindiging van de leaseovereenkomst en opeising van de machines door ABN AMRO Lease zijn te beschouwen als (het begin van) het gebruikmaken van het zekerheidskarakter van haar eigendom en hebben, zolang de machines zich nog op de bodem van de belastingschuldige bevonden, op zichzelf geen wijziging gebracht in de voor het bodemrecht van de Ontvanger relevante aard van het eigendomsrecht van ABN AMRO Lease met betrekking tot de machines. Het hiervoor omschreven handelen van ABN AMRO Lease was derhalve ontoereikend om te bewerkstelligen dat zij de in art. 22 par. 5 lid 4 Leidraad Invordering 1990 bedoelde reële eigendom van de machines verkreeg” (rov. 3.4.3).

3.20. Het bodem(voor)recht van de fiscus is bepaald niet onomstreden. Kortheidshalve verwijs ik naar de uiteenzetting van A-G Huydecoper in par. 9-15 van zijn conclusie voor het zojuist besproken arrest Amstel Lease/Ontvanger. Niettegenstaande deze kritiek heeft de wetgever het fiscale voorrecht recentelijk nog eens versterkt.

3.21. Blijkens de memorie van toelichting bij de Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2013) signaleerde de wetgever dat het bodemrecht en het bodemvoorrecht – die “voor de ontvanger in het dwanginvorderingsproces bij ondernemers van essentieel belang” zijn – door “verijdelingsconstructies (...) steeds meer een tandeloze tijger [dreigen] te worden.” [noot:16] Prikkels bij ondernemers om oplopende belastingschulden als eerste te betalen ontbreken. [noot:17] Ondernemers gaan bij betalingsproblemen in de eerste plaats praten met kredietverstrekkers, aangezien die van

182

belang zijn voor de continuïteit van de bedrijfsvoering. Om de Ontvanger voldoende tegenwicht te laten bieden in het krachtenveld van schuldeisers, is het fiscale voorrecht en het daaraan verbonden bodemrecht en bodemvoorrecht in het leven geroepen. [noot:18] Bij afwezigheid van het bodem(voor)recht zou de preferentiële positie van de Ontvanger niet veel om het lijf hebben, in wezen “een wassen neus” zijn. [noot:19] 3.22. Volgens de memorie van toelichting “staat of valt” de “effectiviteit van het leggen van beslag (...) met de timing ervan.” [noot:20] Een kredietverlener met stille pandrechten kan de Ontvanger te snel af zijn door voordat dat belastingdeurwaarder beslag heeft gelegd, de verpande zaken tot zich te nemen. De Ontvanger vangt ook bot – zo vermeldt de memorie van toelichting – als de belastingschuldige de bodem (de bedrijfsruimte) verhuurt aan een derde, bijvoorbeeld de kredietverlener, de zogenaamde bodemverhuurconstructie: [noot:21] “Gevolg is dat de Belastingdienst geen bodembeslag meer kan leggen, aangezien de bodem op dat moment niet langer meer in gebruik is bij de belastingschuldige. De kredietverlener kan op deze manier zijn bezitloos pandrecht veilig stellen door er een vuistpand van te maken en de ontvanger heeft het nakijken.”

3.23. Daarbij wordt evenwel opgemerkt dat “deze al dan niet legitieme bodemconstructies” niet in alle gevallen werken: [noot:22] “Zolang de belastingschuldige de bodem blijft gebruiken na verhuur, wordt de bodem nog aan hem toegerekend en zal de ontvanger van het bodem(voor)recht gebruik kunnen blijven maken. Een andere voorwaarde is het overeenkomen van een reële huurprijs die ook daadwerkelijk wordt betaald. Een kasrondje met de kredietverlener lijkt paulianeus.

Desondanks blijven er genoeg mogelijkheden over voor kredietverleners om het bodem(voor)recht van de Belastingdienst te frustreren. Dit leidt in de praktijk tot een ‘rat race’ tussen Belastingdienst en kredietverleners (die overigens meestal door de laatsten wordt gewonnen). Het gaat er immers om wie als eerste de bodemzaken als verhaalsobject weet veilig te stellen. Deze ‘rat race’ kost de Belastingdienst veel invorderingscapaciteit.

Bovendien leidt het tot oninbare belastingvorderingen.”

3.24. Om de positie van de Ontvanger te verstevigen en “verijdelingsconstructies” tegen te gaan, heeft het kabinet voorgesteld – hetgeen inmiddels heeft geresulteerd in art. 22bis Iw – om in de bepalingen omtrent het bodem(voor)recht een mededelingsplicht voor zekerheidshouders van bodemzaken, zoals een pandhouder of een derde-eigenaar (eigendomsvoorbehouder, huurkoper en de financial lessor) op te nemen. [noot:23] Deze mededelingsplicht houdt in dat de zekerheidshouder van bodemzaken wettelijk verplicht is de Ontvanger te informeren over het voornemen zijn recht op deze zaken uit te oefenen dan wel handelingen te verrichten waardoor deze zaken niet meer zouden kwalificeren als bodemzaken. De Ontvanger zou dan binnen vier weken na ontvangst van de mededeling de benodigde maatregelen moeten treffen, voor zover hij zijn verhaalsrecht op de bodemzaken wil uitoefenen. Zou de ontvanger aangeven geen gebruik te willen maken van zijn verhaalsrecht of zou de termijn van vier weken ongebruikt verstrijken, dan kan de zekerheidshouder zonder belemmeringen zijn rechten uitoefenen. Zou de zekerheidshouder zijn rechten uitoefenen zonder aan de voornoemde verplichting te voldoen, dan dient de zekerheidshouder de opbrengst dan wel de waarde van de bodemzaken te vergoeden aan de Ontvanger tot ten hoogste het bedrag van de ten tijde van de verkoop of – in het geval de zaken niet zijn verkocht – ten tijde van de handelingen materieel bestaande belastingschulden. [noot:24] 3.25. Met deze nieuwe regeling beoogde de wetgever enerzijds het aantal geforceerde bedrijfsbeëindigingen te verminderen doordat voor kredietverleners de verhaalspositie van de Belastingdienst van meet af aan duidelijk is en anderzijds welvaartsverlies te voorkomen omdat het wel voorkwam dat kredietverleners bedrijven bij bodemconstructies langer lieten doormodderen dan wenselijk was. [noot:25] Ook werd verwacht dat met deze nieuwe regeling meer bodemzaken in de boedel zouden terechtkomen omdat pandhouders, anders

183

dan nu het geval is, minder vaak geneigd zullen zijn verhaalsobjecten buiten de boedel om tot zich te nemen. De aanpak van bodemverhuurconstructies zou naar verwachting meer middelen opleveren in de boedel en dientengevolge meer financiële ruimte voor bestrijding van faillissementsfraude.

3.26. Het Wetsvoorstel heeft inmiddels geresulteerd in het op 1 januari 2013 in werking getreden art. 22bis Iw. Houders van pandrechten of overige derden die geheel of gedeeltelijk recht hebben op een bodemzaak, zijn sindsdien verplicht om hun voornemen om ten aanzien van de bodemzaak hun rechten uit te oefenen aan de Ontvanger kenbaar te maken door een mededeling daarvan.

3.27. Naar aanleiding van het Wetsvoorstel wijziging bodem(voor)recht is menig auteur in de pen geklommen. Zo kopte Tekstra op 16 november 2012 in het Financieele Dagblad: “Bodemrecht fiscus desastreus. Financiën helpt bedrijfsfinancieringen verder om zeep met nieuwe regeling”. Volgens Tekstra heeft het merendeel van de kamerleden niet begrepen welke negatieve impact deze nieuwe regeling zal hebben en is bij het ministerie van Financiën sprake van “een ernstige vorm van tunnelvisie en wordt het grotere plaatje – de gevolgen van de nieuwe regeling voor het bedrijfsleven – geheel uit het oog verloren.” Hij schrijft: “Het blijkt nu al dat leveranciers en leasemaatschappijen hun machines vóór de ingangsdatum van de nieuwe regeling zullen doen verwijderen. Zij willen niet het risico lopen dat de fiscus zich daar (na melding) op gaat verhalen voor een belastingschuld van hun klant. Ook banken zullen onder de nieuwe regeling onder strengere voorwaarden industriële ondernemingen gaan (her)financieren of daar geheel van afzien. In ieder geval zullen de kosten voor de ondernemer bij een (gelukte) financiering substantieel stijgen.

Leasemaatschappijen zullen moeten overstappen van ‘financial lease’ – nu 80% van het de totale leases – op ‘operational lease’. Ook dat zal aanzienlijk kostbaarder worden voor de ondernemer. Buitenlandse financiers valt deze regeling al helemaal niet uit te leggen. Die zullen de Nederlandse industrie mijden. De vermeende opbrengst voor Financiën (€ 100 mln op jaarbasis vanaf 2014) zal in geen verhouding staan tot de economische schade die wordt aangericht. Terwijl het toch juist de bedoeling is de economie weer aan het draaien te krijgen, niet om die verder in het slop te helpen.”

3.28. Even daarvoor had Beekhoven van den Boezem ook al zijn weerzin tegen het Wetsvoorstel uitgesproken in het Tijdschrift voor Insolventierecht. [noot:26] Hij wijst op het omstreden karakter van het bodem(voor)recht en het feit dat “in veel van de ons omringende landen – zoals Duitsland – de positie van de Belastingdienst als bevoorrechte schuldeiser door de wetgever juist is teruggedrongen in plaats van versterkt.” Volgens Beekhoven van den Boezem betekent deze wijziging “een grote inbreuk op het Burgerlijk Wetboek, de Faillissementswet en de structuur van het Nederlandse goederenrecht”: “Immers, normaliter kan de leverancier onder eigendomsvoorbehoud zijn zaken revindiceren (art. 5:2 BW) en komt de pandhouder het recht van parate executie toe op de aan hem verpande roerende zaken (art. 3:248 BW). Een eventueel faillissement van de koper onder eigendomsvoorbehoud/pandgever doet daaraan niet af, omdat die bevoegdheid voor wat betreft de leverancier onder eigendomsvoorbehoud eigen is aan de positie van eigenaar, en voor wat betreft de pandhouder voortvloeit uit zijn positie als separatist (art. 57 Fw). Die posities hebben zij niet voor niets; dit is namelijk in overeenstemming met het absolute karakter dat het eigendomsrecht en het pandrecht als goederenrechtelijke rechten hebben.

Goederenrechtelijke basisbegrippen als separatisme, parate executie en beperkt recht, gaan met dit voorstel dan ook op de schop. Weliswaar worden er geen nieuwe goederenrechtelijke rechten gecreëerd, maar de bestaande goederenrechtelijke rechten op bodemzaken worden volledig uitgehold: dat is nogal wat.”

Beekhoven van den Boezem voert aan (“Overheid, pas nou toch op!”) dat de opbrengsten voor de schatkist hoogstwaarschijnlijk in geen enkele verhouding staan tot de

184

maatschappelijke en economische kosten ervan. Bij dat laatste denkt Beekhoven van den Boezem aan onder meer de gevolgen van het wetsvoorstel voor de kredietverlening door banken aan het bedrijfsleven en de aanpassing van de voorwaarden waaronder dat zal gebeuren. Hij denkt dat kredietverlening door banken duurder zal worden en in nog beperktere mate beschikbaar zal zijn, terwijl “de kredietverlening van banken aan de private sector nu al hoofdbrekens oplevert”. Leveranciers zullen naar zijn verwachting “slechts nog zullen willen leveren tegen voorafgaande volledige betaling of een bankgarantie” en leasemaatschappijen zullen financial lease willen vervangen door het veel duurdere operational lease, hetgeen leidt tot “verdere verkrapping van de financierbaarheid van het bedrijfsleven, die toch al onder druk staat als gevolg van de economische crisis.”

3.29. Van Hees is over het wetsvoorstel niet zo negatief als Beekhoven van den Boezem, zij het dat ook hij meer heil ziet in een alternatief, te weten schrapping van het bodemvoorrecht onder de verplichting dat een percentage van de opbrengst van alle goederen van de failliet (Beekhoven van den Boezem stelde voor: een percentage van de opbrengst van de bodemzaken) wordt afgestaan aan de fiscus, waarbij de afdracht daarvan zou moeten plaatsvinden aan de curator, zodat daarvan eerst de boedelschulden kunnen worden voldaan die immers voor de prefaillissementsvorderingen van de Belastingdienst gaan. Overigens heeft Van Hees geen principiële bezwaren tegen het wetsvoorstel. Sterker nog, volgens hem doet de voorgestelde regeling recht aan de wettelijke voorrangspositie van de fiscus, “dit natuurlijk afgezien van de vraag hoe tegen die voorrangspositie wordt aangekeken”. Van Hees onderkent dat de nieuwe regeling aanspraken van banken en leasemaatschappijen beperkt, maar begrijpt niet waarom dat een grote inbreuk op het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet zou zijn en de structuur van het Nederlandse goederenrecht zou doorkruisen, aangezien “[o]nze wetgeving vol [staat] met beperkingen van aanspraken.” [noot:27] Daarbij gaat hij tevens in op de positie van banken en de wijze waarop de middelen worden verdeeld in de situatie waarin er onvoldoende middelen zijn om aan alle verplichtingen te voldoen: “Vrijwel nergens is de zekerheidspositie van de bank zo riant als in Nederland. De enige reële beperking is het bodem(voor)recht van de Belastingdienst. Maar ook de betekenis van die beperking is door toedoen van de banken verminderd. Door op een effectieve wijze gebruik te maken van bodemverhuurconstructies of zaken snel weg te voeren zorgen zij ervoor dat zaken niet langer als bodemzaken kwalificeren en daardoor niet meer onder het bodem(voor)recht vallen.

In het hiervoor geschetste perspectief beschouwd, lijkt de aantasting van de zekerheidspositie van de banken door het voorliggende wetsvoorstel wel mee te vallen. De banken lijken in de huidige situatie eerder overbedeeld dan onderbedeeld te zijn. Dit ten koste van de boedel en van de Belastingdienst als meest bevoorrechte schuldeiser.”

Ook Van Hees meent dat het voorstel niet optimaal is. Dit voorstel maakt namelijk nog geen einde aan de “rat race” tussen banken en de fiscus. Een voor de hand liggende reactie van de fiscus zou kunnen zijn dat eerder van het bodem(voor)recht gebruik wordt gemaakt en bij niet-tijdige betaling van belastingschulden eerder tot beslaglegging wordt overgegaan.

Voor banken zou een dergelijk strikter invorderingsbeleid aanleiding kunnen zijn om nog eerder in te grijpen en nog eerder de bodemverhuurconstructie toe te passen of nog eerder zaken weg te voeren. Anders dan Beekhoven van den Boezem ziet Van Hees niet zo’n bezwaar in de door eerstgenoemde gesignaleerde “verdamping”, te weten dat de opbrengst van het bodemvoorrecht grotendeels zal opgaan aan boedelschulden en niet bij de Belastingdienst zal terechtkomen: “Het is eigenlijk te gek voor woorden dat er in twee derde van het aantal faillissementen zelfs niet genoeg actief is om het salaris van de curator te kunnen voldoen. Beekhoven van den Boezem wijst voor dit probleem naar de Staat en meent dat die dit probleem maar moet oplossen. Hij heeft daarin in beginsel geen ongelijk, maar punt is wel dat het de banken zijn geweest die steeds meer actief naar zich toe hebben getrokken waardoor er (te)

185

weinig overblijft om de kosten van de faillissementsafwikkeling te kunnen voldoen. Het is dan niet ongerijmd om het beslag dat de banken op het actief van hun kredietnemers kunnen leggen enigszins in te perken.”

3.30. Van Eijsden schrijft begin dit jaar dat met het nieuwe art. 22bis Iw slechts beoogd wordt “het constructiebestendig maken van het bodem(voor)recht, niets meer en niets minder”. [noot:28] Het artikel wil het bodemrecht weer de plaats geven die het had “vóór het arrest van de Hoge Raad van 12 april 1985, NJ 1986/808”. Van Eijsden merkt op dat erop lijkt “dat volgens de critici constructies niet bestreden zouden mogen worden omdat zulks enig effect op kredietverlening zou kunnen hebben. Een zodanige benadering overtuigt niet.” Ook wijst hij erop dat het CPB “geen majeure invloed van verhaalsrechten op kredietverlening voorziet.”

3.31. Tekstra schrijft in zijn reactie op de bijdrage van Van Eijsden dat hij met Van Eijsden fundamenteel van inzicht verschilt “over noodzaak, nut en status van de aanpassing van het bodemrecht, zoals die per 1 januari 2013 heeft plaatsgevonden”. [noot:29] Volgens Tekstra is de vooronderstelling dat er een laakbare constructie moet worden bestreden, zeer aanvechtbaar: “Wij weten allemaal dat het hier gaat om het verschijnsel van de bodemverhuur, door met name de banken. Ik kan nog steeds niet goed doorgronden en begrijpen wat er nu zo kwalijk is aan de bodemverhuur (‘in strijd met de geest van de regeling’ klinkt het dan dreigend). Het is een methode voor de pandhouder om van een bezitloos pandrecht een vuistpandrecht te maken. Dat is diens goede recht. Het alternatief zou zijn dat de pandhouder, bij ‘verzuim’ aan de kant van de pandgever, de zaken opeist en vervolgens in vuistpand neemt.”

Met Van Eijsden is Tekstra het eens dat het hier draait om een verdelingsvraagstuk en dat de taart op een billijke wijze moet worden verdeeld. Tekstra constateert dat de fiscus thans de hele taart naar zich toe wil trekken, waarbij alleen nog wat kruimels (voor de curator) zouden achterblijven. Hij meent dat een billijke verdeling inhoudt dat alle betrokken partijen (fiscus, separatisten, curatoren) “op substantiële – dus niet-Droogstopeliaanse – wijze in de verdeling worden betrokken”.

3.32. Wat er van de voorgaande discussie verder ook zij, het wetsvoorstel is aangenomen en daar hebben we het mee te doen. Wel betekenen de nieuwe regels dat zich naar mijn verwachting een casus als de onderhavige in de toekomst niet meer in dezelfde vorm zal voordoen.

4. Bespreking van de klachten 4.1. ABN AMRO en [A] hebben kort voor het faillissement van laatstgenoemde een overeenkomst gesloten waarbij [A] het bedrijfspand als opslagruimte verhuurt aan de bank.

Met de huurovereenkomst werd beoogd het bodembeslag en het daaraan verbonden bodemvoorrecht van de fiscus te ontlopen. In de onderhavige procedure stelt de bank zich op het standpunt dat als gevolg van deze overeenkomst en de daardoor verkregen feitelijke macht zijn stille pandrechten zijn geconverteerd in vuistpandrechten. Ingevolge art. 57 lid 3 Fw behartigt de curator de belangen van de fiscus in deze. De curator heeft primair de vernietiging van de huurovereenkomst ingeroepen op grond van art. 42 Fw en de opbrengst van de verpande bodemzaken van de pandhouder voor de Ontvanger opgeëist en subsidiair betaling gevorderd van de huurpenningen over de periode waarin de bank stelt het bedrijfspand te hebben gehuurd. De bank heeft met betrekking tot de huurpenningen een beroep op verrekening gedaan.

4.2. In het geval dat de stille pandrechten voor de datum van het faillissement waren omgezet in vuistpandrechten, dan zou dat betekenen dat de zaken zich niet langer op de bodem van [A] bevonden. Daarmee zou de fiscus geen bodemvoorrecht toekomen op de betreffende zaken.

Hoewel de vraag naar de geoorloofdheid van deze

186

bodemverhuurconstructie in het voorliggende cassatieberoep als zodanig niet voorligt, vormt zij wel de achtergrond waartegen een en ander speelt. Ik merk op dat in de onderhavige kwestie – anders dan in Ontvanger/Nederlansche Middenstandsbank – niet de curator de bodemverhuurconstructie heeft opgetuigd, maar de schuldenaar met één van diens schuldeisers en dat daarmee géén ander doel werd nagestreefd dan het ontlopen van het fiscale bodem(voor)recht. Het is maar zeer de vraag of die constructie in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad door de beugel kan. Dat spreekt naar mijn mening geenszins voor zich. Als gezegd wordt niet de toelaatbaarheid van de constructie aan de Hoge Raad ter beoordeling voorgelegd. Ik zal mij dan ook tot de (wel geponeerde) klachten beperken.

Onderdeel 1: Bereik vernietiging 4.3. Onderdeel 1 richt zich tegen verschillende zinsneden van rov. 4.3. Het hof overweegt aldaar: “4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de bank bevoegd was om de aan haar stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren. De bank heeft in het onderhavige geval gekozen voor de zogenoemde bodemverhuurconstructie waarbij de bank de feitelijke beschikking heeft gekregen over het bedrijfspand en de daarin door [A] achtergelaten verpande zaken. Deze omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand betreft een feitelijke handeling, die niet onder de reikwijdte van artikel 42 Fw valt.

Dat de bank en [A] met het oog op het in de macht brengen van de bank van de verpande zaken een huurovereenkomst zijn aangegaan, maakt de omzetting zelf nog niet op grond van artikel 42 Fw aantastbaar. De door de curator voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst kan aan het gegeven dat de verpande zaken zich feitelijk in de macht van de bank bevonden geen verandering brengen.”

4.4. Onderdeel 1 bestaat uit twee delen. Naar de kern genomen klaagt het eerste deel (onderdeel 1.1-1.5) dat het hof ten onrechte de overgang van stil naar openbaar pandrecht sec heeft getoetst op strijdigheid met art. 42 Fw, terwijl de curator op grond van die bepaling de vernietigbaarheid van de huurovereenkomst tussen [A] en ABN AMRO had ingeroepen. Het tweede deel (onderdeel 1.6-1.8) klaagt over de gevolgen die het hof in de laatste zin van rov. 4.3 ten onrechte niet aan de vernietiging verbindt.

4.5. De onderdelen 1.1 en 1.2 komen op tegen het oordeel van het hof dat tussen partijen niet in geschil is “dat de bank bevoegd was om de aan haar stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren.” Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat op grond van art. 3:237 BW, althans omdat dat tussen partijen niet in geschil is, de bank slechts bevoegd was te vorderen dat de stil verpande zaken in haar macht zouden worden gebracht en dat zij niet zelf (eigenmachtig) de zaken in haar macht mocht brengen teneinde een vuistpand te realiseren. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof mijns inziens overwogen, althans bedoeld dat er niet gedebatteerd is over de vraag of de bank aanspraak kon maken op omzetting van de stille pandrechten in vuistpandrechten. Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van ’s hofs arrest.

4.6. Onderdeel 1.2 klaagt dat voor zover het hof zou hebben bedoeld dat tussen partijen zelfs niet in geschil is dat de bank ook bevoegd was om door het aangaan van een huurovereenkomst (toepassing van de bodemverhuurconstructie) de aan haar stil verpande zaken in haar macht te (doen) brengen teneinde een vuistpand te realiseren, indien het beroep van de curator op art. 42 Fw opgaat, dat oordeel onbegrijpelijk is. Onderdeel 1.3 komt op tegen de overweging van het hof dat de omzetting “van een stil pandrecht in een vuistpand (...) een feitelijke handeling [betreft], die niet onder de reikwijdte van artikel 42 Fw valt.” De onderdelen 1.4 en 1.5 klagen dat het hof de omzetting van de stille pandrechten naar vuistpandrechten ten onrechte heeft losgekoppeld van de huurovereenkomst.

187

4.7. De onderdelen 1.6-1.8 klagen, als gezegd, over de gevolgen die het hof aan de door de curator op grond van art. 42 Fw ingeroepen vernietiging van de huurovereenkomst verbindt.

Het hof overweegt dat het feit dat de bank en [A] “met het oog op het in de macht [van de bank] brengen (...) van de verpande zaken een huurovereenkomst zijn aangegaan, (...) de omzetting zelf nog niet op grond van artikel 42 Fw aantastbaar [maakt]. De door de curator voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst kan aan het gegeven dat de verpande zaken zich feitelijk in de macht van de bank bevonden geen verandering brengen.”

4.8. De vraag die onderdeel 1 oproept, is wat de precieze gevolgen zijn van de (eventuele) vernietiging van de huurovereenkomst. Tussen partijen is kort gezegd het volgende in geschil. Van de zijde van de bank wordt bepleit dat de vernietiging van de huurovereenkomst niets afdoet aan het feit dat de bank de feitelijke macht had over de “bodem” en de “bodemzaken”. De eventuele vernietiging van de huurovereenkomst zou de feitelijke status quo van het destijds gevestigde vuistpand onaangetast laten. Het hof heeft de bank hierin gevolgd. Van de zijde van de curator wordt in cassatie hiertegen ingebracht dat de omzetting niet los kan worden gezien van de huurovereenkomst, althans dat het hier een samenstel van een feitelijke en een rechtshandelingen betreft die in hun onderling verband voor vernietiging in aanmerking komen en dat het hof ten onrechte een kunstmatig onderscheid heeft gemaakt.

4.9. Ik stel voorop dat het hof de feitelijke macht lijkt te baseren op het bestaan van de huurovereenkomst. Zou na de vernietiging ervan moeten worden uitgegaan dat de huurovereenkomst van meet af aan niet heeft bestaan, dan zou in wezen de grond onder de feitelijke macht wegvallen. Worden evenwel de processtukken erop nageslagen, dan blijkt dat [A] haar faillissement heeft aangevraagd om de reden dat zij na het sluiten van de huurovereenkomst geen gebruik meer kon maken van haar bedrijfsmiddelen. [noot:30] Daaruit leid ik af dat de huurovereenkomst niet de enige grond was voor de feitelijke macht.

De zich op de bodem bevindende goederen waren voor [A] onbereikbaar geworden.

4.10. Met de bank meen ik dat een eventuele vernietiging van de huurovereenkomst niet kan terugdraaien dat de bank op een zeker moment de feitelijke macht had over de bodem(zaken). Ingevolge art. 3:236 lid 1 BW komt een vuistpandrecht tot stand (onder meer) doordat de zaak in de feitelijke macht van de pandhouder wordt gebracht. [noot:31] Hierop loopt onderdeel 1 in zijn geheel vast.

4.11. Ik geef toe dat deze uitkomst niet echt bevredigend is. De verhuurconstructie heeft ook voor mij iets kunstmatigs. Ik heb nagedacht over een enigszins andere redenering die wel tot gevolg zou kunnen hebben dat de bank de curator tegemoet dient te komen. De meest in het oog springende alternatieve redenering trof ik aan in onderdeel 1.7. Daarom ga ik apart op onderdeel 1.7 in.

4.12. Onderdeel 1.7 bestrijdt het oordeel van het hof dat de curator onvoldoende belang zou hebben bij de voorgestane vernietiging, omdat die vernietiging toch geen verandering kan brengen in het gegeven dat de verpande zaken zich op de faillissementsdatum in de macht van de bank bevonden, en dus niet op de bodem van de belastingschuldige in de zin van art. 21 Iw en dus het illusoir gemaakte (tenietgegane) bodemvoorrecht van de Belastingdienst niet kan doen “herleven”. Dat (klaarblijkelijke) oordeel van het hof zou van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, althans niet naar behoren gemotiveerd zijn: “Het hof zou miskennen dat de (terugwerkende kracht van de) vernietiging van de huurovereenkomst in een geval als het onderhavige (een vlak voor het faillissement toegepaste bodemverhuurconstructie, waarbij de bank als gevolg van – de uitvoering van – de huurovereenkomst de feitelijke beschikking heeft gekregen over het bedrijfspand en de daarin door de belastingschuldenaar achtergelaten verpande zaken) wel degelijk als gevolg heeft dat de verpande zaken geacht moeten worden zich op de faillissementsdatum niet in de macht van de bank te hebben bevonden, maar op de bodem van de belastingschuldige, zodat de Belastingdienst (indien ook aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan) het

188

bodemvoorrecht (...) op die zaken kan uitoefenen (...). Het doel en de strekking van art. 42 Fw jo. art. 51 Fw (dat bepaalt, kort gezegd, dat hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan, aan de curator moet worden ‘teruggegeven’) zijn immers, zoals de curator ook heeft aangevoerd, om – met terugwerkende kracht – de oude rechtstoestand zoveel mogelijk te herstellen. Die toestand is de toestand zonder huurovereenkomst én zonder de feitelijke gevolgen en rechtsgevolgen van (de uitvoering van) die overeenkomst. Het Hof miskent derhalve dat het gevolg van de hiervoor bedoelde vernietiging is dat de curator geheel aan de huurovereenkomst en de daardoor ontstane feitelijke en juridische situatie voorbij kan gaan, en dat vanuit de positie van de curator bezien de schuldenaar (belastingschuldige) gerechtigd is en ook steeds gerechtigd is geweest de bodem te gebruiken, zodat de bodem vanuit het gezichtspunt van de curator bezien steeds de bodem van de schuldenaar is gebleven, en de pandhouder zich niet op een omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand kan beroepen.

Het Hof miskent ook dat, zoals de curator eveneens heeft aangevoerd, de vernietiging de strekking heeft alle rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling waardoor de boedel wordt benadeeld weg te nemen, in die zin dat die rechtsgevolgen niet tegenover de boedel kunnen worden ingeroepen, hetgeen in casu betekent dat het rechtsgevolg van de bodemverhuurconstructie, te weten dat art. 21 lid 2 Iw (jo. art. 57 lid 3 Fw) geen toepassing meer kan (kunnen) vinden, moet worden weggenomen (niet tegen de boedel kan worden ingeroepen).”

4.13. Zoals het onderdeel terecht aanvoert, wordt een rechtshandeling na vernietiging geacht vanaf haar ontstaan af nietig te zijn. [noot:32] Vernietiging brengt met zich dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt hersteld in de staat waarin deze vóór het aangaan van de overeenkomst verkeerde. [noot:33] Hijma schrijft over de ratio van de (terugwerkende kracht van) vernietiging het volgende: “Handelingsonbekwaamheid, wilsgebreken, wilsontbreken, strijd met een wetsbepaling die een der partijen beoogt te beschermen, het onredelijk bezwarende karakter van algemene voorwaarden: ziehier de meest relevante vernietigingsgronden. Alle zijn zij uiteindelijk op het principe gebaseerd dat de zwak gebleken handelende een ‘recht op berouw’ moet worden toegekend, zodat hij zich desgewenst van de rechtshandeling en haar nadelige gevolgen kan bevrijden. Op deze inhoudelijke grond zal nu inderdaad terugwerkende kracht moeten worden aangenomen. Zou men immers deze werking aan de vernietiging onthouden, dan zou het terugtreedrecht de facto slechts voor de toekomst worden toegekend, zodat de betrokkene het in het verleden reeds opgelopen nadeel blijven dragen.

De enige juridische methode om het ‘recht op berouw’ in volle omvang te honoreren is het toekennen van terugwerkende kracht aan de vernietiging: de rechtshandeling wordt aldus in beginsel van al haar rechtsgevolgen ontdaan.”

4.14. Ingevolge art. 51, eerste lid Fw komt er op partijen een ongedaanmakingsverplichting te rusten in de zin van afdeling 6.4.2 BW (onverschuldigde betaling). De ratio van de regeling van de onverschuldigde betaling is dat het in strijd met de rechtsorde is dat iemand een betaling die zonder redelijke grond is verricht, zou mogen behouden. [noot:34] De wet bepaalt dan ook dat die betaling ongedaan moet worden gemaakt. Soms is het evenwel niet (meer) mogelijk om de rechtsverhouding tussen partijen te herstellen in de staat waarin deze vóór het aangaan van de overeenkomst verkeerde. Ten eerste kan een prestatie naar haar aard niet vatbaar zijn voor restitutie, bijvoorbeeld waar het gaat om verschaft huurgenot. Ten tweede is het mogelijk dat een prestatie naar haar aard op zich wel, maar door een later ingetreden omstandigheid feitelijk niet meer ongedaan gemaakt kan worden, bijvoorbeeld wanneer een zaak is tenietgegaan of is beschadigd. [noot:35] Waar een prestatie naar haar aard niet meer ongedaan kan worden gemaakt, bepaalt art. 6:210 lid 2 BW dat de waarde van de prestatie moet worden vergoed. Kan een prestatie als gevolg van een later ingetreden omstandigheid niet meer ongedaan worden gemaakt, dan geldt dat art.

6:203 BW van een gewone verbintenis uitgaat die in beginsel [noot:36] wordt beheerst door de algemene regels inzake de niet-nakoming van verbintenissen ex art. 6:74 BW e.v. De

189

partij die niet meer in staat is te restitueren, schiet tekort in de nakoming van de op hem rustende ongedaanmakingsverbintenis en is uit hoofde van art. 6:74 BW verplicht de schade die zijn wederpartij daardoor lijdt te vergoeden.

4.15. In het onderhavige geval is de huurovereenkomst tussen ABN AMRO en [A] vernietigd.

Zoals we hiervoor al zagen moet de huurovereenkomst geacht worden van meet af aan niet te hebben bestaan. Zoals van de zijde van de ABN AMRO wordt aangevoerd, hebben we hier te maken met een juridische fictie. Net zoals het verschaft huurgenot niet meer kan worden teruggedraaid, kan het feit dat ABN AMRO gedurende een zekere periode de feitelijke macht had over de “bodem(zaken)”, niet worden teruggedraaid. De vernietiging neemt niet weg dat de verpande zaken in de feitelijke macht van de bank waren en dat, als gevolg daarvan, het stille pandrecht is geconverteerd is in een vuistpandrecht.

4.16. Datzelfde geldt mijns inziens voor de status van de bodem op het moment dat [A] failliet ging. Art. 22 lid 3 Iw geeft geen definitie voor het begrip bodem. Uit de rechtspraak blijkt evenwel dat vereist is voor de status van bodem in de zin van art. 22 lid 3 Iw dat het perceel in feitelijk gebruik is van de belastingplichtige en dat hij onafhankelijk van anderen daarover de beschikking heeft. [noot:37] Onafhankelijk van anderen betekent niet met uitsluiting van anderen, maar wil zeggen zonder toestemming van anderen. Het is dus mogelijk dat sprake is van een gemeenschappelijke bodem, waar een perceel in gebruik van meerdere personen is. [noot:38] 4.17. De belastingplichtige hoeft niet de eigenaar of de huurder van het perceel te zijn. [noot:39] Of sprake is van een feitelijk gebruik bij de belastingplichtige, wordt beoordeel “aan de hand van – onder meer – de volgende criteria: – wie hebben toegang tot de ruimte die als bodem dient, waarbij belangrijk is dat van die toegang onafhankelijk van anderen gebruik kan worden gemaakt; – de naam waarop de telefoon-, gas- en elektriciteitsaansluiting staat; – is de administratie van de belastingschuldige nog aanwezig; – bevinden zich op de bodem andere zaken die met de belastingschuldige zijn verbonden; – ontvangt belastingschuldige ter plaatse post; – worden er op de bodem door de belastingschuldige nog ondernemingsactiviteiten verricht.” [noot:40] 4.18. Het feitelijke gebruik van de bodem kan niet door middel van een contract (bijvoorbeeld een huurcontract) met terugwerkende kracht ongedaan worden gemaakt. De juridische verhouding van de belastingschuldige tot de bodem is dus niet beslissend. [noot:41] De Hoge Raad heeft echter wel overwogen dat uit wordt gegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien slechts louter feitelijke omstandigheden in aanmerking worden genomen en daarbij geheel wordt voorbijgegaan aan rechtsverhoudingen. [noot:42] Zolang de juiste maatstaf wordt aangelegd voor de beantwoording van de vraag of een bepaald perceel als bodem in de zin van art. 22 lid 3 Iw kwalificeert, kan een oordeel in cassatie niet makkelijk worden aangetast “nu het in sterke mate verweven is met waarderingen van feitelijke aard”. [noot:43] 4.19. Blijkens de processtukken had op het moment dat [A] failliet ging niet de garage, maar de bank het perceel in feitelijk gebruik en had ook de bank onafhankelijk van anderen daarover de beschikking. Zoals hiervoor reeds bleek had [A] op het moment van haar faillissement geen toegang meer tot haar bedrijfsmiddelen. Voor de slotsom dat het perceel als bodem van de bank moet worden aangemerkt, is – zo zagen we hiervoor reeds – niet

190

vereist is dat de bank het perceel huurde. Om die reden meen ik dat ook na vernietiging van de huurovereenkomst de bodem aan de bank “kleeft”.

4.20. Onderdeel 1.7 beroept zich voorts op de strekking van art. 42 juncto art. 51 Fw. Het onderdeel betoogt in wezen dat indien ondanks de vernietiging van de huurovereenkomst, het daarmee behaalde resultaat onaangetast zou (kunnen) blijven, het middel van vernietiging in deze tekortschiet. De rechtsverhouding tussen partijen dient immers hersteld te worden in de staat waarin deze vóór het aangaan van de overeenkomst verkeerde. De rechtshandeling dient in beginsel “van al haar rechtsgevolgen ontdaan” te worden. Ook al is het wellicht niet mogelijk de feitelijke macht van de bank over de verpande zaken en/of de status van het perceel bodem van de bank destijds terug te draaien, dat zou volgens het door het onderdeel gevoerde betoog nog niet in de weg hoeven te staan aan het ontstaan van een ongedaanmakingsverbintenis.

4.21. Ook deze redenering gaat mijns inziens niet op. Immers, de curator, die met zijn beroep op art. 42 Fw de belangen van de mogelijkerwijs benadeelde boedel c.q. schuldeisers behartigt, heeft iets weg van de door Hijma bedoelde “zwak gebleken handelende”. Niet dat de curator zwak heeft gehandeld, maar als belangenbehartiger van de boedel c.q. schuldeisers tegen onoorbare benadeling zou een even “beschermenswaardige” positie toekomen. Art. 42 Fw is het wapen van de curator om de boedel te “bevrijden” van de nadelige gevolgen van paulianeus handelen. Tegen die achtergrond is het enigszins onbevredigend dat het (enig) doel van de bodemverhuurconstructie – conversie van stille pandrechten in vuistpandrechten teneinde het bodemvoorrecht van de fiscus te ontlopen – buiten het bereik van dat wapen ligt.

4.22. Niettemin meen ik dat deze redenering uiteindelijk op de voor mij duidelijke tekst van art. 51, lid 1 Fw afstuit. Daarin is bepaald dat alleen hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is verdwenen aan de curator moet worden teruggegeven. In het onderhavige geval is slechts de huurovereenkomst vernietigd en niet de vuistverpanding. Daarbij merk ik op dat de pauliana ook niet het enige middel is dat de curator over meer wapentuig dan de pauliana beschikt. De curator kon ook een vordering uit onrechtmatige daad instellen en heeft dat in deze procedure ook gedaan. De afwijzing van die vordering door het hof in rov. 4.9 wordt in cassatie niet bestreden.

Onderdeel 1.7 faalt.

Onderdeel 2: Benadeling van schuldeisers 4.23. Ik behandel onderdeel 2. Strikt genomen is dat niet nodig, omdat ik meen dat onderdeel 1 niet kan slagen. Waar de curator de pauliana heeft ingeroepen met het oog op de afdracht van de verkoopopbrengst van de verpande zaken en hij m.i. met de pauliana de verkoopopbrengst niet naar zich kan toehalen, mist de curator belang bij onderdeel 2.

Niettemin stelt het onderdeel een aantal belangwekkende kwesties aan de orde. Daarover zal ik nog een aantal opmerkingen maken. Het richt zijn pijlen op rov. 4.4. Het hof overweegt daar: “4.4. Voor de positie van de schuldeisers maakt een keuze voor de ene of andere wijze van het in de macht van de bank (of van een derde) brengen ook geen verschil. Niet gezegd kan worden dat de keuze van de bank voor de verhuurconstructie als alternatief voor het wegvoeren en elders opslaan van de verpande zaken, tot nadeel voor de schuldeisers heeft geleid. De mogelijke verslechtering van de positie van de Belastingdienst en de boedel is louter het gevolg van het tijdig omzetten door de bank van het bezitloos pandrecht in een vuistpand. Daartoe is de bank bevoegd en de keuze voor de verhuurconstructie om de kosten te beperken en een optimale verkoopopbrengst te realiseren is een gerechtvaardigde keuze. Van een rechtens niet aanvaardbare benadeling van schuldeisers is geen sprake. Het oordeel van de kantonrechter dat het niet van belang is wat de bank had kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten, is in dit verband niet juist. De vraag of sprake is van een benadeling van de schuldeisers dient te worden beantwoord door de situatie waarin de huurovereenkomst wordt weggedacht te vergelijken met de situatie

191

waarin de huurovereenkomst in stand blijft. Bij deze vergelijking kan mede rekening worden gehouden met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die de bank zou hebben uitgevoerd om een vuistpand te realiseren indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten. Onbestreden staat vast dat de bank in dat geval de aan haar stil verpande zaken ook had mogen en kunnen wegvoeren teneinde deze elders op te slaan. Ook in dat geval zou een eventueel bodemvoorrecht teniet zijn gegaan. Een mogelijk bodemvoorrecht van de Belastingdienst of andere crediteuren, en het illusoir worden daarvan door de omzetting van stil pandrecht naar vuistpand, speelt bij de beoordeling van de vraag of het aangaan van de huurovereenkomst paulianeus was, dan ook geen rol van betekenis. Waar de kantonrechter anders heeft beslist, dient het bestreden vonnis te worden vernietigd.”

4.24. De maatstaf die het hof aanlegt voor de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling, wordt in cassatie – terecht [noot:44] – niet aangevallen. Het hof overweegt (halverwege rov. 4.4) dat de situatie waarin de huurovereenkomst wordt weggedacht moet worden vergeleken met de situatie waarin de huurovereenkomst in stand blijft. Het hof overweegt vervolgens dat bij deze vergelijking mede rekening kan worden gehouden “met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die de bank zou hebben uitgevoerd om een vuistpand te realiseren indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten.” Het onderdeel betoogt dat dit laatste en de daarop voortbouwende overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

4.25. De vraag die het onderdeel opwerpt is of bij de vermogensvergelijking in het kader van de beoordeling of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw rekening mag worden met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die zouden zijn uitgevoerd als de beweerdelijk paulianeuze handeling wordt weggedacht.

4.26. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is deze vraag nog niet beantwoord door de Hoge Raad. In de lagere rechtspraak hebben rechters uiteenlopend over deze vraag geoordeeld.

In het navolgende geef ik allereerst de totstandkomingsgeschiedenis van art. 42 Fw weer specifiek met betrekking tot het vereiste van schuldeisersbenadeling, vervolgens de (volgens mij) enige uitspraak van de Hoge Raad waarin het vereiste van schuldeisersbenadeling aan de orde is gekomen, althans in het cassatiemiddel en de conclusie P-G, en ten slotte de literatuur in dit verband.

– Parlementaire geschiedenis 4.27. De parlementaire geschiedenis bevat weinig aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag hoe het vereiste van schuldeisersbenadeling ex art. 42 Fw moet worden toegepast. Vermeld wordt dat niet voldoende is “dat de handeling tot benadeeling der schuldeischers kon strekken, de benadeeling moet werkelijk hebben plaats gehad. Dit zal het geval zijn als ten gevolge der handeling het actief van het faillissement kleiner is dan het anders geweest zou zijn. Heeft daarentegen de handeling op het bedrag van het actief geen invloed uitgeoefend, dan zijn de schuldeischers niet benadeeld en vervalt elke reden om te hunnen behoeve de handeling nietig te verklaren.” [noot:45] – Hoge Raad 4.28. Voordat ik de (bij mijn weten: enige) uitspraak van de Hoge Raad bespreek die betrekking heeft op de in het onderdeel opgeworpen rechtsvraag, schets ik de contouren van het kader dat de Hoge Raad heeft neergezet voor de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 (en 47) Fw. 4.29. Volgens de Hoge Raad is van “benadeling” sprake indien “de bevredigingsmogelijkheid door verhaal voor de schuldeiser geringer is dan zij zou zijn geweest indien de handeling achterwege was gebleven”. [noot:46] De daadwerkelijke [noot:47] benadeling van de schuldeisers moet aanwezig zijn op het tijdstip waarop over het beroep op art. 42 (of 47) Fw – eventueel in beroep [noot:48] – wordt beslist. [noot:49] Niet alleen het nadeel ten gevolge van een beweerdelijk paulianeuze handeling moet in ogenschouw worden genomen, maar ook de eventuele gunstige gevolgen daarvan. [noot:50] Indien een redelijke prijs is

192

betaald voor geleverde zaken zodat het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd, kan wel sprake zijn van benadeling in de zin van art. 42 Fw. [noot:51] De benadeling kan ook gelegen zijn in verschuiving van de verhaalsposities. [noot:52] De stelplicht en de bewijslast, wat betreft de benadeling van schuldeisers en de wetenschap daarvan, rusten op de partij die de nietigheid van de handeling inroept. [noot:53] De rechter hoeft niet ambtshalve een onderzoek in te stellen naar de vermogensverschuivingen in de periode tussen het tijdstip van de (later vernietigde) rechtshandeling en het tijdstip waarop de benadeling aanwezig moet zijn. [noot:54] 4.30. In HR 22 maart 1991, LJN ZC0182, NJ 1992, 214 m.nt. PvS (Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II) is de vraag die door het voorliggende middel wordt opgeworpen, althans in het middel en in de conclusie PG, aan de orde geweest. Om die reden ga ik op deze uitspraak tamelijk uitgebreid in.

4.31. In Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II hadden partijen afgesproken dat de bank aan APO (schuldenaar van de latere failliet) een nader crediet van ƒ 750.000 zou verlenen, onder voorwaarde dat APO dit bedrag zou aanwenden om haar schuld aan Meerhuys (de latere failliet) tot een bedrag van ƒ 750.000 af te lossen, en wel op zodanige wijze dat dit bedrag door APO bijgeschreven zou worden op de rekening van Meerhuys bij de bank.

Nadat APO dit bedrag had overgemaakt op de bankrekening van Meerhuys, was deze betaling door de bank in rekening-courant geboekt, waardoor het debetsaldo van Meerhuys met het betaalde bedrag ad ƒ 750 000 was verminderd. Het hof oordeelde in het in Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II bestreden arrest dat de bank niet te kwader trouw had gehandeld en dat de boedel bovendien niet was benadeeld.

4.32. In cassatie werd door de curator hiertegen ingebracht (in onderdeel 6) dat, anders dan het hof had aangenomen, voor de vraag of mede-schuldeisers van de bank waren benadeeld niet van belang was dat de bank in plaats van de gewraakte bevoegdheid tot creditering van de rekening van Meerhuys gebruik had kunnen en mogen maken van haar bevoegdheid op grond van de hoofdelijkheidsverklaring van Meerhuys (rov. 16 en 17 van het arrest van het hof) en dat de bank op eenvoudiger wijze hetzelfde resultaat had kunnen bereiken (rov. 20 van het bestreden arrest). Betoogd werd dat de mede-schuldeisers van de schuldeiser die betaling ontving zijn benadeeld indien, zoals in casu, door die betaling de voor die schuldeisers beschikbare vermogensbestanddelen van de schuldenaar zijn verminderd en dat aan die benadeling niet afdoet dat de schuldeiser die de litigieuze betaling ontving op een andere wijze zijn rechten veilig had kunnen stellen (maar dat niet deed) en dat deze kon worden voldaan doordat hij een derde in staat stelde zijn schuld aan de schuldenaar te betalen (onderdeel 6, sub b, derde en vierde aandachtsstreepje). Alleen de vraag of de andere schuldeisers door de betaling zijn benadeeld, doet terzake (onderdeel 11). Het handelen van de schuldeiser, diens intenties en eventuele andere mogelijkheden om hetzelfde resultaat langs andere weg te bereiken, zouden geen rol spelen. Door de intrede van het faillissement zou de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen gefixeerd worden. Op grond van hypotheses en rechtsverhoudingen en handelingen tussen de betrokken schuldeiser en derden, zou een op grond van art. 47 Fw nietige voldoening niet tot een rechtsgeldige kunnen worden. Door anders te oordelen zou het hof, aldus nog steeds de curator in diens middel, blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

4.33. A-G Asser constateert in par. 2.17 dat in dit geding vaststaat dat APO niet op grond van haar hoofdelijke aansprakelijkheid heeft betaald aan de bank (op de rekening van Meerhuys), maar dat zij uit hoofde van haar schuld aan Meerhuys met door de bank ter beschikking gesteld krediet heeft betaald aan deze laatste. De hoofdelijke aansprakelijkheid van APO voor de schuld van Meerhuys aan de bank was in de verhouding tussen Meerhuys en APO niet de rechtsgrond; dat was de schuld van APO aan Meerhuys.

4.34. In par. 3.15-3.16 van zijn conclusie voor het arrest Loeffen q.q./Bank Mees en Hope I was de A-G reeds ten overvloede ingegaan op het verweer van de bank dat “de hele

193

operatie” niet ten nadele van de overige crediteuren heeft gestrekt. [noot:55] De A-G had aldaar opgemerkt: “3.15. De Bank voert in cassatie het verweer dat art. 47 Fw te dezen ook daarom niet van toepassing is omdat de gehele operatie niet ten nadele van crediteuren heeft gestrekt. Het was, aldus de Bank, een administratieve, interne operatie die moet worden gezien in verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid van APO voor de schuld van Meerhuys aan de Bank. Op grond van die hoofdelijke aansprakelijkheid was de Bank gerechtigd, zelfs zonder medewerking van APO en Meerhuys, het debetsaldo van de rekening van laatstgenoemde aan te zuiveren met een tegoed van de rekening van APO. Als de Bank APO als hoofdelijk debitrice zou hebben aangesproken zou APO na betaling aan de Bank haar regresvordering op Meerhuys hebben gecompenseerd met haar schuld aan Meerhuys, aldus de Bank, die ook nog aanvoert dat zij nooit zou hebben toegestaan dat APO Meerhuys in contanten of op een andere rekening zou hebben betaald dan zij nu betaald heeft. Voorts, als Meerhuys gelden van derden zou hebben betrokken, zou zij in verband met haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van [APO] jegens de Bank toch op die rekening hebben betaald.

3.16. Dit verweer, voor zover berustend op veronderstelde gebeurtenissen die zich niet hebben voorgedaan moet reeds daarom worden gepasseerd. Voor het overige miskent de Bank naar het mij voorkomt dat, zo deze ‘operatie’ niet was uitgevoerd, de curator een vordering op APO zou hebben gehad en hij APO uit dien hoofde had kunnen aanspreken en eventueel tot betaling dwingen. Of APO dan enige regresvordering in verrekening zou hebben kunnen brengen hangt af van de vraag of de Bank APO zou hebben gedwongen om daarnaast ook nog eens de Bank te betalen uit hoofde van haar solidaire aansprakelijkheid hetgeen in dit geding niet vaststaat. Ik denk dat de Bank te veel uit het oog verliest dat het faillissement van Meerhuys een breuk betekende in de relatie Bank-APO-Meerhuys en dat dit faillissement meebracht dat de vordering van Meerhuys op APO niet meer kon worden beschouwd als iets dat slechts de Bank, APO en Meerhuys aanging en waarmee ‘administratief’ naar believen kon worden gehandeld, doch een vermogensbestanddeel vormde dat aan alle crediteuren van Meerhuys ten goede diende te komen. Art. 47 Fw bracht mee dat de caesuur ligt op het moment dat de betrokken pp. het faillissement boven de horizon zien verschijnen. Op dat moment moeten pp. beseffen dat elke vermogensverschuiving die de toestand van het voor uitwinning vatbare vermogen van de later-gefailleerde raakt onder bepaalde omstandigheden zou kunnen worden getroffen door de pauliana.”

4.35. In par. 2.18 van zijn conclusie voor het hier besproken arrest Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II geeft de A-G aan dat hij hierop, “[o]ndanks de tamelijk scherpe kritiek van de kant van de Bank bij pleidooi na verwijzing op dit standpunt”, niet terugkomt. Hij schrijft dat als de gewraakte transactie niet was uitgevoerd, de boedel inderdaad een vordering op APO had gehad – wat die ook waard geweest moge zijn – en dat de curator inderdaad tot invordering daarvan – met alle hem daartoe ter beschikking staande middelen – had kunnen overgaan, althans pogingen daartoe in het werk had kunnen stellen. In par. 2.20 vervolgt hij dat hij vond en vindt “dat wat de Bank, APO en Meerhuys hebben gedaan in principe niet aanvaardbaar is, omdat is beschikt over een boedelbestanddeel (de vordering van Meerhuys op APO) in het zicht van het faillissement en het – althans mijn – rechtsgevoel niet erg bevredigd wordt door een tamelijk speculatieve discussie achteraf over de waarde van dat boedelbestanddeel op basis van veronderstelde situaties, waarvan naar mijn mening niet eenvoudig valt vast te stellen of zij zich ook werkelijk, bij een andere keuze van handelen, zouden hebben voorgedaan.”

4.36. In par. 2.41-2.45 schrijft de A-G vervolgens: “2.41. In r.o. 20, 21 en 22 geeft het hof aan dat en waarom onder de gegeven omstandigheden de boedel niet door de handelwijze van de Bank is benadeeld. Het overwogene houdt in dat ook als een andere constructie was gekozen, met name dat de Bank APO de schuld van Meerhuys in rekening had gebracht, de crediteuren daarbij geen

194

baat zouden hebben gehad omdat APO dan de vordering van Meerhuys op haar had kunnen compenseren met wat zij aan de Bank ten behoeve van Meerhuys zou hebben voldaan. (...)

2.42. Hierbij heeft het hof kennelijk aannemelijk geoordeeld dat als de Bank de andere, hier geschetste, constructie had gevolgd de curator de vordering op APO in geen geval daadwerkelijk had kunnen innen. Aannemende dat de onderhavige operatie haar grondslag vond in de hoofdelijke aansprakelijkheid van APO voor de schuld van Meerhuys uit haar rekening-courant bij de Bank, oordeelde het hof kennelijk dat de Bank hoe dan ook APO uit dien hoofde zou hebben gedebiteerd en de rekening van Meerhuys daarvoor zou hebben gecrediteerd.

2.43. Het hof is er dus van uitgegaan dat in die andere constructie de schuld van Meerhuys ten laste van APO zou zijn gedelgd. (...)

2.45. Nu klagen onderdeel 6 (...) en onderdeel 11 er over dat ’s hofs (hier nader gemotiveerde) oordeel dat van benadeling van de boedel geen sprake is, onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk is in het licht van de in onderdeel 6c gereleveerde, door de curator gestelde feiten en omstandigheden, die er op neer komen dat door de betaling van APO het vermogen van Meerhuys met het betaalde bedrag toenam en dat door voldoening aan de Bank een vermogensverschuiving van Meerhuys naar de Bank optrad, en voorts dat wat het hof in r.o. 20 overweegt niet concludent is.

2.46. Het komt mij voor dat de klachten van de genoemde middelonderdelen in zoverre slagen dat het hof miskent dat de i.c. gekozen constructie de vraag of de vordering van Meerhuys op APO inbaar was geweest bij een andere constructie irrelevant maakt. De vordering van Meerhuys is voldaan en daarmee werd het betaalde onderdeel van Meerhuys’ vermogen. Hierin openbaart zich m.i. des Pudels Kern. Die heeft het hof m.i. veronachtzaamd, waardoor zijn oordeel niet in stand kan blijven.”

4.37. Uit het voorgaande blijkt dat volgens A-G Asser bij de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling (in de zin van art. 47 Fw) eventuele andere mogelijke scenario’s geen rol mogen spelen. De A-G concludeert dan ook tot vernietiging.

4.38. Volgens de Hoge Raad kan het arrest evenwel in stand blijven. De Hoge Raad laat zich niet met zoveel woorden uit over de hiervoor weergegeven klachten. Wel gaat de Hoge Raad in op de door de onderdelen aangevallen rechtsoverwegingen. De Hoge Raad overweegt dat het cassatieberoep stukloopt op het gegeven dat schuldeisers worden beschermd tegen rechtshandelingen die benadeling in verhaalsmogelijkheden ten gevolge hebben, maar dat schuldeisers niet worden beschermd tegen rechtshandelingen waardoor voordeel ontgaat: “3.6. Bij deze stand van zaken komt het beroep van de curator op art. 47 in strijd met de strekking die aan dit artikel moet worden toegekend. Die strekking laat zich aldus samenvatten dat – in overeenstemming met wat ook geldt voor andere bepalingen die uitwerking geven aan de figuur van de Pauliana als grond van vernietiging van rechtshandelingen – de schuldeisers worden beschermd tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend. Daaraan is niet voldaan in een geval als het onderhavige waarin aan de schuldeisers, zonder dat hun enig nadeel wordt toegebracht, alleen een voordeel ontgaat.

Zou immers de curator op grond van art. 47 de nietigheid kunnen inroepen van de vermindering van het debetsaldo van de rekening van Meerhuys bij de Bank welke resulteerde uit de in 3.1 onder (iii) bedoelde creditering van die rekening met ƒ 750 000, en daardoor de Bank kunnen nopen dit bedrag – dat ten gevolge van de betaling door APO van haar schuld aan Meerhuys een moment deel was gaan uitmaken van het vermogen van Meerhuys – ‘terug te geven’, dan zou hij dusdoende in het de schuldeisers tot verhaal dienende vermogen van de failliet niet een bate terugbrengen die daaruit in het zicht van het naderend faillissement onoirbaar is verdwenen, maar aan dat vermogen een bate

195

toevoegen die daarin niet thuis hoort. Die bate is immers enkel in dat vermogen geraakt doordat de Bank heeft bewerkstelligd dat door storting van het – door haar (zonder daarmede bevoordeling van Meerhuys te beogen) ter beschikking gestelde – bedrag van ƒ 750 000 in het vermogen van Meerhuys een onverhaalbare en dus waardeloze vordering op APO werd vervangen door een aanspraak ten belope van dat bedrag op de Bank.

Het hof heeft derhalve, wat er verder zij van zijn daarvoor gebezigde argumenten en de daartegen aangevoerde, nog niet besproken klachten van het middel, een juiste beslissing gegeven.”

4.39. Op dit arrest is nogal wat kritiek gekomen. Die kritiek behoeft in dit kader geen bespreking. Waar het mij – in deze nogal uitvoerige bespreking van Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II – om gaat is dat de Hoge Raad niet is toegekomen aan de beantwoording van de vraag of de door A-G Asser gewraakte alternatieve scenario’s een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling.

– Literatuur 4.40. Over de vraag in hoeverre bij de vermogensvergelijking in het kader van de beoordeling van het vereiste van schuldeisersbenadeling alternatieve scenario’s een rol kunnen spelen, is de literatuur enigszins verdeeld.

4.41. Polak/Pannevis neemt niet duidelijk stelling. Wel schrijft hij dat de “vermogensvergelijking” die doorslaggevend is voor de beantwoording van de vraag of benadeling aanwezig is, “een objectief, veelal rekenkundig, gegeven” is. [noot:56] 4.42. Van Dijck schrijft dat de vraag naar benadeling “[n]et als bij het vaststellen van schade” neerkomt op een vergelijking tussen de situatie waarin de schuldeisers in faillissement verkeren en de hypothetische situatie waarin zij zouden hebben verkeerd als de gewraakte handeling niet had plaatsgevonden. [noot:57] Volgens Van Dijck vraagt deze toets “om een inschatting (waarschijnlijkheidsoordeel) van wat er zou zijn gebeurd als de (rechts)handeling in kwestie niet had plaatsgevonden.” [noot:58] Even later schrijft Van Dijck dat de vergelijking neerkomt op een waarschijnlijkheidsoordeel over “als-dan”situaties. [noot:59] Van Dijck gaat uitvoerig in op de vraag of het vereiste van benadeling in de praktijk duidelijk en hanteerbaar is. Volgens Van Dijck heeft de Hoge Raad in het Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II-arrest en in het Van Dooren/ABN AMRO II-arrest een contextuele benadering gevolgd die vooral in de literatuur tot onduidelijkheid heeft geleid.

4.43. Faber meent dat bij de beoordeling van de vraag of van benadeling van schuldeisers sprake is, “geen rekening [dient] te worden gehouden met omstandigheden en gebeurtenissen die zich hadden kunnen voordoen, maar zich feitelijk niet hebben voorgedaan.” [noot:60] Hij verwerpt de gedachte dat een schuldeiser hetgeen hij via een bepaalde weg heeft gekregen, niet behoeft af te staan omdat het ook via een andere weg had kunnen worden verkregen. Voor zijn stellingname vindt ook hij steun in Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II. Volgens Faber kan daaruit minst genomen worden afgeleid dat “de Hoge Raad niet gevoelig is voor – wat ik [Faber, LT] zou willen noemen – het “linksomof-rechtsom”-argument.” [noot:61] Bij de beoordeling van de vraag of van benadeling van schuldeisers sprake is, dient zijns inziens geen rekening te worden gehouden met omstandigheden en gebeurtenissen die zich hadden kunnen voordoen, maar zich feitelijk niet hebben voorgedaan. [noot:62] 4.44. In zijn dissertatie wijdt Van der Weijden een hoofdstuk aan het “kernvereiste” van de faillissementspauliana, de benadeling van schuldeisers. [noot:63] Van der Weijden schrijft dat het niet altijd eenvoudig is om te bepalen wat de hypothetische situatie is waarin de schuldeisers zich zouden hebben bevonden, indien de aangevochten rechtshandeling niet zou zijn verricht: [noot:64]

196

“Men kan immers slechts gissen naar wat zou zijn gebeurd wanneer de bestreden rechtshandeling niet zou hebben plaatsgevonden Veelal zal dit neerkomen op het geven van een waarschijnlijkheidsoordeel over – wat kan worden genoemd – ‘als...dan’-situaties. Stel bijvoorbeeld dat een schuldeiser van de schuldenaar afstand doet van zijn pandrecht op een aan de schuldenaar toebehorend goed en de schuldenaar vervolgens overgaat tot betaling van zijn schuld aan deze schuldeiser. Als de schuldenaar nadien failliet gaat zal zijn curator zich mogelijk op het standpunt stellen dat deze betaling tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. De aangesproken schuldeiser had – na afstand van zijn pandrecht – slechts een concurrente vordering en door betaling daarvan is de tussen schuldeisers bestaande rangorde doorbroken, zo zal de curator kunnen betogen. De aangesproken schuldeiser zal zich in dat geval waarschijnlijk verweren met het argument dat hij slechts afstand van zijn pandrecht heeft gedaan, omdat zijn vordering zou worden voldaan. Met andere woorden: als de aangevochten rechtshandeling niet zou hebben plaatsgevonden, dan zou hij zijn pandrecht niet hebben prijsgegeven en door uitoefening van het pandrecht zijn vordering evenzeer voldaan hebben gekregen. De in het arrest Diepstraten q.q./Gilhuis gegeven toets valt in die benadering voor de overige schuldeisers van de schuldenaar ‘neutraal’ uit.

Faber heeft verdedigd dat aan een dergelijk ‘als...dan’-argument geen relevantie zou moeten toekomen. Volgens hem dient bij het bepalen van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd ‘geen rekening te worden gehouden met omstandigheden die zich hadden kunnen voordoen, maar zich feitelijk niet hebben voorgedaan’. Hij vindt hierbij onder meer steun in het arrest ING/Gunning q.q. Toch zijn er in de rechtspraak ook gevallen aan te wijzen waarin een door de partij opgevoerd ‘als...dan’-argument wel door de rechter is aanvaard. Dit verbaast mijns inziens niet. Het is immers inherent aan het vaststellen van een hypothetische situatie dat men rekening houdt met omstandigheden die zich feitelijk niet hebben voorgedaan (maar waarvan het wel waarschijnlijk is dat deze zich zouden hebben voorgedaan). In het gegeven voorbeeld kan overigens ook langs een andere weg tot het oordeel worden gekomen dat van benadeling van schuldeisers geen sprake is. In plaats van de afstand van het pandrecht en de betaling aan de desbetreffende schuldeiser als afzonderlijke rechtshandelingen te bezien, kan men beide tezamen als een ‘samenstel van rechtshandelingen’ beschouwen. Dit samenstel van rechtshandelingen leidt als zodanig niet tot benadeling. De voor schuldeisers nadelige gevolgen van de betaling worden gecompenseerd door de voor hen gunstige gevolgen van de afstand van het pandrecht.”

Bespreking onderdeel 2 4.45. Dan kom ik nu toe aan de bespreking van het onderdeel. Het hof heeft geoordeeld dat in casu geen sprake is van benadeling, omdat als de beweerdelijk paulianeuze handeling wordt weggedacht ABN AMRO een niet-paulianeuze handeling zou hebben verricht die tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid.

4.46. De beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling, is in belangrijke mate van feitelijke aard. De hypothetische situatie waarmee de werkelijke dient te worden vergeleken, kan op verschillende manieren worden benaderd. Allereerst zou zij ingevuld kunnen worden met de door Van Dijck voorgestane “als...dan”-redenering. Het (als gevolg van het wegdenken van de mogelijkerwijs paulianeuze handeling ontstane) “gat” wordt ingevuld met het (meest) waarschijnlijke, alternatieve scenario. Hoewel voorzichtiger dan Van Dijck, meent Van der Weijden dat het niet goed mogelijk is om een vergelijking te maken met een hypothetische situatie zonder rekening te houden met alternatieve scenario’s. Tot op zekere hoogte heeft Van Dijck een punt. Echter, volstaan zou kunnen worden met het wegdenken van de vermeend paulianeuse handeling. Dat het “gat” een bepaalde opvulling behoeft, spreekt niet zonder meer voor zich. Immers zou de werkelijke situatie ook vergeleken kunnen worden met het scenario waarin de litigieuze rechtshandeling louter is weggedacht. Wellicht dat Polak/Pannevis deze kant zou kiezen.

Waar hij schrijft dat de vermogensvergelijking “een objectief, veelal rekenkundig, gegeven” is, lijkt hij geen ruimte te laten voor speculaties. Faber is zonder twijfel aan deze kant van

197

het spectrum gepositioneerd en bepleit dat (uit de rechtspraak af te leiden is dat) geen rekening mag worden gehouden met mogelijke alternatieven.

4.47. De vermogensvergelijking die in het kader van de schuldeisersbenadeling gemaakt moet worden, doet enigszins denken aan de vergelijking die gemaakt wordt bij de vaststelling van schadevergoeding. In dat kader wordt ook wel gewerkt met een vergelijking tussen de situatie met en die zonder de fout. Daarbij geldt dat in het bijzonder in het geval van letselschade rekening mag worden gehouden met de “redelijke verwachting” omtrent de toekomstige ontwikkelingen, de fout weggedacht, zonder dat al te strenge eisen aan de bewijslast terzake gesteld worden. De reden dat de Hoge Raad voor de invulling van díe hypothetische situatie aan de bewijslast geen strenge eisen stelt, is dat de aansprakelijke persoon door zijn fout de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in de hypothetische situatie zou zijn geschied.

4.48. In gevallen als de onderhavige zie ik geen (enkele) reden om de beweerdelijk paulianeus handelende partij tegemoet te treden wat betreft de door haar gestelde redelijke verwachting van hetgeen zou zijn geschied, de vermeende actio pauliana weggedacht.

Integendeel, de beweerdelijk paulianeus handelende partij – of daarvan werkelijk sprake is, hangt mede af van de vraag of schuldeisersbenadeling aan de orde is – heeft er zelf voor gezorgd dat onzekerheid bestaat aangaande de hypothetische situatie. Eventuele onzekerheden dienen voor rekening te komen van degene die onbehoorlijk heeft gehandeld.

4.49. Ik zie in de jurisprudentie van de Hoge Raad geen duidelijke aanwijzingen voor een bepaald oordeel. A-G Asser was fel gekant tegen het gebruik van mogelijke alternatieve scenario’s bij de beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling. Ik neig mij bij hem aan te sluiten, in elk geval wat betreft het voorliggende geval.

4.50. Het antwoord op de door het middel opgeworpen vraag zou in het midden kunnen worden gelaten. Overwogen zou kunnen worden dat van de omstandigheden van het geval afhangt of rekening mag worden gehouden met alternatieve scenario’s en dat, voor zover die ruimte bestaat, de stelplicht en bewijslast rusten op degene(n) die beweerdelijk paulianeus heeft (hebben) gehandeld. Dat zou in zekere zin de “makkelijkste” of veiligste weg zijn. Ik neig evenwel naar een meer absolute beantwoording van de vraag en wel naar het geven van een ontkennend antwoord. Dat meer voor de hand ligt dat geen rekening zou mogen worden gehouden met alternatieve scenario’s (ten faveure van de paulianeus handelende partij) dan wel, vloeit volgens mij voort uit het doel van de faillissementspauliana. Zoals wij hiervoor reeds zagen beoogde de wetgever met art. 42 e.v.

Fw het voorkomen van onoorbare verhaalsbenadeling van schuldeisers. Een beroep op de faillissementspauliana slaagt niet zomaar; met een redelijke mate van waarschijnlijkheid moet te voorzien zijn dat andere schuldeisers door de litigieuze rechtshandeling benadeeld zullen worden. Het moet daarbij steeds gaan om rechtshandelingen die zich tegen de jegens de mede-schuldeisers in acht te nemen maatschappelijke betamelijkheid verzetten.

Paulianeuze rechtshandelingen zijn in principe laakbaar.

4.51. Zou worden beslist dat wél rekening mag worden gehouden met alternatieve en bovendien speculatieve scenario’s (d.w.z., met andere scenario’s dan het louter wegdenken van de beweerdelijk paulianeuze handeling), dan wordt het grijze gebied tussen datgene wat onoorbaar is en datgene wat toelaatbaar is verruimd. Die beslissing zou in zekere met zich brengen dat kromme handelingen achteraf nog recht gepraat kunnen worden. Een schuldeiser zou dan immers aan de vooravond van een faillissement laakbaar want paulianeus kunnen handelen, maar achteraf aan de gevolgen daarvan kunnen ontkomen door hetzij te stellen dat hij hetzelfde resultaat ook langs een andere, oorbare weg had kunnen bereiken, hetzij dat hij in plaats van de beweerdelijk paulianeuze rechtshandeling een andere rechtshandeling had verricht die (min of meer) op hetzelfde zou neerkomen.

Deze opvatting zou schuldeisers kunnen stimuleren om “short-cuts” te nemen. Als het nog mogelijk is om achteraf de zaken recht te breien, waarom dan moeilijk doen als het makkelijk kan?

198

4.52. Bovendien zou de curator dan onnodig opgezadeld worden met geschillen over de vraag wat zou zijn geschied als de paulianeuze rechtshandeling achterwege was gebleven.

Het antwoord op die vraag zal in veel gevallen niet makkelijk te beantwoorden, laat staan te bewijzen zijn. De steplicht en “bewijslast” zouden dan in elk geval bij de vermeend paulianeus handelende schuldeiser moeten liggen. Liever nog zou ik echter zien dat de gelegenheid om aannemelijk te maken welk alternatief scenario de vermeend paulianeus handelende schuldeiser niet wordt gegeven.

4.53. Wordt de weg naar alternatieve scenario’s geblokkeerd, dan worden schuldeisers ontmoedigd of in elk geval niet aangemoedigd om paulianeuze rechtshandelingen te plegen.

Schuldeisers die met zicht op een faillissement nog handelen met de schuldenaar, dienen zich – zeker waar het een bank betreft – rekenschap te geven van de vraag of de handelingen toelaatbaar zijn of dat zij zich op verboden vlak begeven.

4.54. Het hof heeft in mijn optiek ten onrechte geoordeeld dat de keuze voor de ene of andere wijze van het in de macht van de bank (of van een derde) brengen voor de positie van de schuldeisers geen verschil maakt en dat vanwege de denkbare, “oorbare” alternatieven de verhuurconstructie niet tot nadeel voor de schuldeisers heeft geleid. De kantonrechter had in mijn optiek terecht geoordeeld dat het niet van belang is wat de bank had kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten. Anders dan het hof heeft geoordeeld, had dan ook geen rekening gehouden mogen worden met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die de bank zou hebben uitgevoerd om een vuistpand te realiseren indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten.

4.54. Zoals ik hiervoor al opmerkte, kan onderdeel 2 niet tot cassatie leiden, omdat onderdeel 1 geen doel treft. Dit brengt met zich mee dat de voortbouwende klachten in de onderdelen 3 tot en met 5 gericht tegen rov. 4.6 en 4.8 ook geen doel treffen.

Incidenteel cassatieberoep Verrekening (art. 54 Fw) 4.55. Het incidentele cassatieberoep keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12.

De curator vordert (subsidiair) betaling door de bank van de huurpenningen vanaf 12 oktober tot 20 december 2007. De bank beroept zich terzake op verrekening met de schuld van [A] aan de bank en op de omstandigheid dat de vorderingen van [A] uit hoofde van de huurovereenkomst aan de bank waren verpand (aldus het hof in rov. 4.10). Naar aanleiding hiervan overweegt het hof in de incidenteel bestreden rechtsoverweging: “Het beroep van de curator op artikel 54 Fw ten aanzien van de verrekening van de huurpenningen slaagt wel. Door middel van de huurovereenkomst is een schuld ontstaan voor de bank die door de bank is verrekend met haar tegenvordering op [A]. Deze schuld dient met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw gelijk te worden gesteld. De bank heeft niet betwist bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw te zijn geweest in de zin van artikel 54 Fw. De bank was daarom niet bevoegd tot verrekening. Dat de huurvordering aan de bank was verpand doet daaraan in dit geval niet af. De door de Hoge Raad in het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471) aanvaarde regel gaat niet op in het geval het een verpande vordering betreft die gelijk gesteld moet worden met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw en waarbij de pandhouder bij het aangaan van de schuld (en het in pand nemen van de vordering) niet te goeder trouw was.”

4.56. Het incidentele middel klaagt a. dat het oordeel van het hof dat de schuld uit de huurovereenkomst een schuld is in de zin van art. 54 Fw, onbegrijpelijk is; b dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bank niet te goeder trouw heeft gehandeld, terwijl de curator dat in het kader van art. 54 Fw niet heeft gesteld; c. dat het hof heeft miskend dat

199

geen sprake is van benadeling van schuldeisers en dat om die reden ook niet kan worden geoordeeld dat de bank niet te goeder trouw heeft gehandeld in de zin van art. 54 Fw. 4.57. Uit de bespreking van onderdeel 1 is gebleken dat het beroep van de curator op art.

42 Fw niet slaagt. Ik bespreek het incidentele middel aangezien de huurovereenkomst stand houdt.

4.58. Op grond van art. 53 Fw kan degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Art. 53 Fw zet de deur voor verrekening wijder open dan art.

6:127 lid 2 BW doet voor gevallen buiten faillissement. Ingeval van faillissement is ook verrekening van nog niet-opeisbare vorderingen toegestaan. De ratio van art. 53 Fw is hierin gelegen dat het niet billijk zou zijn dat een schuldenaar van de gefailleerde, die op deze een vordering heeft met een tijdsbepaling of onder een voorwaarde, verplicht zou zijn om wel zelf zijn schuld volledig te voldoen, terwijl hij bij het opeisbaar worden van zijn vordering niets meer zou vinden om daarop verhaal uit te oefenen of zich met enkele procenten tevreden zou moeten stellen. [noot:65] In de memorie van toelichting op art. 53 Fw werd dat als volgt verwoord: [noot:66] “De uitbreiding dus aan het compensatierecht gegeven, steunt op de overweging, dat de billijkheid meebrengt, dat iedere schuldeischer van den boedel, dus ook de voorwaardelijke, zijn schuld aan den boedel, ook al is zij voorwaardelijk, als een onderpand mag beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering; de schuldvergelijking is het middel, dat hem wordt gegeven, om zijne vordering op dit onderpand te verhalen.”

4.59. De ruime verrekeningsbevoegdheid die art. 53 Fw geeft, zou tot misbruik kunnen leiden. Allereerst zou een schuldenaar die het faillissement van zijn schuldeiser ziet aankomen, vorderingen op die schuldeiser kunnen opkopen (voor een lager bedrag) om die vervolgens voor het volle bedrag in verrekening te brengen. Ook zou een schuldeiser van een schuldenaar diens schuld aan de later-gefailleerde kunnen overnemen, wanneer laatstgenoemde daartoe medewerkt. De boedel zou op deze wijzen benadeeld worden. [noot:67] Art. 54 lid 1 Fw stelt om die redenen paal en perk aan deze (ruime) verrekeningsbevoegdheid. Bij de uitleg van deze bepaling komt “doorslaggevend gewicht toe” aan de strekking van art. 54 Fw. [noot:68] 4.60. Degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen en bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld, is niet bevoegd tot verrekening. De bedoeling van de wetgever met deze bepaling was “om het opkoopen van vorderingen en de overneming van schulden in den vooravond van het faillissement, of gedurende den loop daarvan, met het doel om compensatie in het leven te doen treden tegen te gaan.” [noot:69] De wetgever heeft derhalve, in de woorden van de Hoge Raad, beoogd verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering onderscheidenlijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen. [noot:70] 4.61. Aanvankelijk was voor toepassing van art. 54 Fw, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, voldoende dat de schuldenaar of schuldeiser “wist (a) òf dat de gefailleerde zijne betalingen gestaakt had; (b) òf dat de faillietverklaring reeds was uitgesproken.” [noot:71] Later is dit criterium vervangen door het ontbreken van de goede trouw bij het overnemen van een schuld of vordering. [noot:72] In rov. 3.4 van HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV (Amsterdam-Rotterdam Bank/Kaulingfreks q.q. c.s.) oordeelde de Hoge Raad dat in ieder geval voldoende is dat “de betrokken “overnemer” op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten.” Zoals Vranken in zijn noot onder dit arrest terecht opmerkt, hoeft voor de toepasselijkheid van

200

art. 54 Fw de betrokken schuldenaar of schuldeiser derhalve, anders dan ingeval van art. 47 Fw, niet te weten dat het faillissement is aangevraagd.

4.62. In de zaak Bouma q.q. c.s./[D] B.V. werd in cassatie bepleit dat het begrip “overneming” zo ruim mogelijk moet worden uitgelegd. A-G Huydecoper meende in par. 18 e.v. dat het pleidooi voor een extensieve uitleg van dat begrip niet strookte met de strekking die in de art. 53 en 54 Fw tot uitdrukking komt.

4.63. Indien en voor zover de huurovereenkomst overeind blijft, heeft de bank uit eigen hoofde een schuld aan de [A]. Bij die stand van zaken kan niet worden volgehouden dat ABN AMRO een schuld heeft overgenomen met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen. De schuld is immers, zo heeft het hof vastgesteld, aangegaan teneinde de stil verpande zaken in vuistpand om te zetten. Bovendien zou de bank die schuld dan ook niet van een derde, maar van de latere failliet hebben overgenomen. Hoe dan ook, het oordeel van het hof dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is, valt mijns inziens niet te rijmen met het oordeel dat sprake is van een overgenomen schuld in de zin van art. 54 Fw. Het eerste oordeel impliceert immers dat de bank uit eigen hoofde een schuld aan de [A] heeft, terwijl dat juist funest is voor een beroep op art. 54 Fw. Om die reden meen ik dat onderdeel a. van het incidentele middel slaagt. Nu de huurovereenkomst bestand blijkt tegen het beroep op art. 42 Fw, is de huurschuld van ABN AMRO aan [A] niet aan te merken als een schuld die door de bank is overgenomen met het doel zichzelf de mogelijkheid te verschaffen te verrekenen. ’s Hofs andersluidende oordeel is hetzij rechtens onjuist, hetzij onbegrijpelijk. De onderdelen b en c behoeven geen behandeling meer.

Conclusie De conclusie strekt verwerping in het principale beroep en vernietiging in het incidentele beroep.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. ABN AMRO heeft in 2006 in het kader van een kredietovereenkomst met [A] een stil pandrecht op de inventaris en de voorraden van [A] verkregen. ii. Op 12 oktober 2007 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst opgezegd. Op dezelfde dag is tussen [A] en NTAB, handelend namens ABN AMRO, een huurovereenkomst tot stand gekomen waarbij [A] haar bedrijfspand aan ABN AMRO heeft verhuurd. iii. ABN AMRO heeft de verpande zaken in vuistpand genomen. iv. [A] is op 17 oktober 2007 failliet verklaard.

3.2. De curator heeft primair een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomst van 12 oktober 2007 is vernietigd op de voet van art. 42 of art. 47 Fw, met veroordeling van ABN AMRO tot betaling van het bedrag dat zij uit de executoriale verkoop van de verpande zaken heeft ontvangen, subsidiair veroordeling van ABN AMRO tot betaling van een bedrag van € 7.935,-- als huur over de periode van 12 oktober 2007 tot 20 december 2007.

201

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het sluiten van de huurovereenkomst een onverplichte rechtshandeling is, bepaald dat beide partijen inlichtingen dienen te verstrekken en hoger beroep van zijn tussenvonnis opengesteld.

3.3. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en ABN AMRO veroordeeld aan de curator een bedrag van € 7.705,-- te betalen. Daartoe heeft het hof voor zover in cassatie van belang als volgt overwogen.

ABN AMRO was bevoegd om de stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren. De omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand betreft een feitelijke handeling, die niet onder de reikwijdte van art. 42 Fw valt. Dat wordt niet anders doordat ABN AMRO en [A] de huurovereenkomst zijn aangegaan om de verpande zaken in de macht van ABN AMRO te brengen. De door de curator voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst brengt geen wijziging in de omstandigheid dat de verpande zaken feitelijk in de macht van ABN AMRO zijn gekomen. (rov. 4.3) Het beroep van de curator op vernietiging van de huurovereenkomst op de wet van art. 42 Fw faalt.

Het primair gevorderde is niet toewijsbaar. (rov. 4.8) In het kader van de subsidiaire vordering heeft ABN AMRO zich beroepen op verrekening met haar schuld aan [A]. (rov. 4.10) De schuld van ABN AMRO uit de huurovereenkomst dient gelijk te worden gesteld met een overgenomen schuld in de zin van art. 54 Fw. ABN AMRO heeft niet betwist dat zij bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw. Zij was daarom niet bevoegd tot verrekening. (rov.

4.12)

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1. Het hof heeft vastgesteld – in cassatie onbestreden – dat de zaken van [A] waarop ten gunste van ABN AMRO een stil pandrecht rustte, in de macht van ABN AMRO zijn gebracht.

Daardoor kreeg haar aanvankelijk op de voet van art. 3:237 lid 1 BW gevestigde stille pandrecht op die zaken, ingevolge art. 3:236 lid 1 BW het karakter van een vuistpand. Dit oordeel van het hof dat de omzetting in een vuistpand door een feitelijke handeling heeft plaatsgevonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft vervolgens met juistheid geoordeeld dat die feitelijke handeling buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt, aangezien slechts rechtshandelingen met een beroep op art. 42 Fw kunnen worden vernietigd.

4.2. De klachten van het middel, die alle tot uitgangspunt nemen dat de omzetting van het stille pandrecht in een recht van vuistpand wordt bestreken door art. 42 Fw, stuiten op het voorgaande af.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1. Het middel richt in onderdeel a klachten tegen het oordeel van het hof dat art. 54 Fw belet dat ABN AMRO een beroep op verrekening ten aanzien van de verschuldigde huur toekomt (rov. 4.12).

5.2. Art. 54 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. ABN AMRO heeft de huurschuld echter niet van een derde overgenomen.

202

De verplichting tot huurbetaling is een schuld van haarzelf als huurder, waarop art. 54 Fw geen betrekking heeft. Het middel is in zoverre gegrond. De overige klachten behoeven geen behandeling.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie (...; red.); in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 1 november 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Het gaat in deze zaak om een tussen de latere gefailleerde en de pandhouder overeengekomen bodemverhuurconstructie. Pandhouder ABN AMRO had een stil pandrecht op de inventaris en voorraden van Garage Ten Velde. Vijf dagen voor de faillietverklaring van de pandgever heeft de pandhouder de tussen hen bestaande kredietovereenkomst opgezegd en de verpande zaken in vuistpand genomen door het bedrijfspand te huren van de pandgever. De verschuldigde huur is door de pandhouder verrekend met haar vordering op de pandgever. De faillissementscurator heeft vervolgens in rechte zich primair beroepen op de vernietiging van de huurovereenkomst op grond van de faillissementspauliana en subsidiair de verrekening van de huurpenningen betwist. In hoger beroep (Hof Arnhem 1 november 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BU3293) is de curator slechts op het punt van de verrekening in het gelijk gesteld. In cassatie laat de Hoge Raad zich uit over zowel de toepassing van de faillissementspauliana op de omzetting van een stil pandrecht op zaken in een vuistpand door middel van een huurovereenkomst, als de toepassing van art. 54 Fw op verrekening van de door de pandhouder verschuldigde huur. In deze noot beperk ik mij tot deze aspecten van de bodemverhuurconstructie.

2. Met een bodemverhuurconstructie wordt voornamelijk beoogd te voorkomen dat de ontvanger op de voet van art. 21 lid 2 jo. 22 lid 3 IW 1990 (het bodemvoorrecht) met voorrang boven de pandhouder aanspraak kan maken op de opbrengst van stil verpande “bodemzaken”. Voor een uitgebreide bespreking van de bodemverhuurconstructie verwijs ik naar de noot van Faber onder Rb. Arnhem 13 oktober 2010, «JOR» 2011/95. De werking van bodemverhuurconstructies is inmiddels geneutraliseerd door de invoering van art. 22bis IW 1990 per 1 januari 2013. De voorgeschreven verplichtingen, althans de sancties op schending daarvan, maken het praktisch onmogelijk om de verhaalspositie van de ontvanger ten aanzien van bodemzaken – zonder diens instemming – nadelig te beïnvloeden. Ook de uitzonderingen in de Leidraad Invordering 2008 voor “objectfinanciers” laten praktisch geen ruimte voor de effectieve voortzetting van de constructie. Het is op zijn minst ironisch dat, kort nadat de wetgever de constructie aan banden heeft gelegd, de Hoge Raad weinig laakbaars lijkt te zien in de bodemverhuurconstructie. Het arrest komt in

203

zoverre als mosterd na de maaltijd. Het belang van het arrest beperkt zich daardoor vooral tot de afwikkeling van bodemverhuurconstructies die vóór 1 januari 2013 zijn uitgevoerd.

3. Actio Pauliana. De eerste vraag die aan de orde komt is in hoeverre een bodemverhuurconstructie vernietigd kan worden met een beroep op de actio Pauliana. In deze zaak heeft het hof het beroep van de curator op de vernietiging van de huurovereenkomst ex art. 42 Fw afgewezen. Dit oordeel blijft in cassatie overeind. Volgens de Hoge Raad geeft het oordeel van het hof dat de omzetting in een vuistpand door een feitelijke handeling heeft plaatsgevonden niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft vervolgens met juistheid geoordeeld, aldus de Hoge Raad, dat die feitelijke handeling buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt aangezien slechts rechtshandelingen met een beroep op art. 42 Fw kunnen worden vernietigd (r.o. 4.1). Met deze overweging van de Hoge Raad staat buiten kijf dat tegen de afgifte van de verpande zaken op grond van art.

3:237 lid 3 BW niet kan worden opgekomen met de actio Pauliana. De omzetting van een stil pandrecht in een vuistpandrecht, door het in de macht van de pandhouder brengen van de verpande zaken, is een feitelijke gebeurtenis die als zodanig niet vatbaar is voor vernietiging.

4. Voor het overige is de Hoge Raad bijzonder kort van stof. Alle overige klachten van het principale cassatiemiddel stuiten af op het feitelijke karakter van de omzetting (r.o. 4.2).

Hieruit kan men onder meer afleiden dat het gegeven dat de afgifte van de verpande zaken gepaard gaat met het sluiten van een huurovereenkomst tussen de pandgever en de pandhouder, geen invloed heeft op het feitelijke karakter van de omzetting. Het feitelijke karakter van de afgifte laat echter onverlet dat de huurovereenkomst waardoor de afgifte mede is bewerkstelligd, op zichzelf blootstaat aan vernietiging op grond van de actio Pauliana. Echter, een eventuele vernietiging van de huurovereenkomst kan niet leiden tot een wijziging met terugwerkende kracht van de feitelijke toestand en beïnvloedt daardoor niet het feit dat de verpande zaken in de macht van de pandhouder zijn gekomen. Het pandrecht behoudt hoe dan ook het karakter van een vuistpand. Zie ook r.o. 4.3 van het arrest a quo.

5. De vernietiging van de huurovereenkomst zou ook anderszins niet mogen leiden tot een ongedaanmaking van de (gevolgen in de verhaalsmogelijkheden van de) omzetting van het stille pandrecht in een vuistpand. Bij de beoordeling van het mogelijk paulianeuze karakter van de huurovereenkomst kan naar mijn mening een eventuele benadeling van schuldeisers daarom niet zijn gelegen in het “nadeel” dat door het sluiten van de huurovereenkomst het bodemvoorrecht van de ontvanger illusoir is geworden.

6. Hiervoor kan worden aangevoerd dat de strekking van het bodemvoorrecht niet zover gaat dat de ontvanger, c.q. de curator als zijn belangenbehartiger op de voet van art. 57 lid 3 Fw, erop mag vertrouwen dat hij bij de verdeling van de opbrengst van de verpande zaken steeds met voorrang boven de aanvankelijk stil pandhouder verhaal kan nemen. Van rechtens relevante benadeling van de ontvanger is daarom geen sprake indien de ontvanger zijn “voordeel” uit hoofde van het bodemvoorrecht verliest doordat de pandhouder zijn eigen, rechtens te respecteren belangen behartigt door het uitoefenen van zijn wettelijke bevoegdheid tot het vorderen van afgifte ex art. 3:237 lid 3 BW. Deze conclusie lijkt ook besloten te liggen in r.o. 4.2 van het onderhavige arrest. De Hoge Raad verwerpt daar namelijk mede de klachten van het principale cassatiemiddel die uitdrukkelijk waren gericht tegen het oordeel van het Arnhemse hof dat het illusoir worden van het bodemvoorrecht door de omzetting van het pandrecht geen rol van betekenis speelt bij de beoordeling van het paulianeuze karakter van de huurovereenkomst en dat geen sprake is van een rechtens niet aanvaardbare benadeling van schuldeisers (r.o. 4.4 van het arrest a quo). In deze zin ook Rb. Amsterdam 18 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6475.

7. Verrekening. Vervolgens speelt de vraag naar de toepassing van art. 54 Fw op de verrekening door de pandhouder van de in verband met de bodemverhuurconstructie door hem verschuldigde huur. De tegenvordering kan, zoals in het onderhavige geval, verband

204

houden met verleend krediet, maar zij kan ook voortvloeien uit een tussen schuldeiser en schuldenaar eerder overeengekomen kostenclausule. Art. 54 lid 1 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Het hof oordeelde dat de verrekening van de huurschuld spaak liep op art. 54 Fw, mede doordat de schuld van de pandhouder uit de huurovereenkomst moest worden gelijkgesteld met een overgenomen schuld in de zin van dat artikel. In deze zin ook Hof Arnhem 20 maart 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW0215. Dit oordeel sneuvelt in cassatie. Volgens de Hoge Raad heeft art. 54 Fw geen betrekking op de verrekening van de door de pandhouder verschuldigde huur nu de verplichting tot huurbetaling een schuld is van haarzelf als huurder en de huurschuld aldus niet van een derde is overgenomen (r.o. 5.2). In gelijke zin oordeelde eerder Rb. Zutphen 29 maart 2011, ECLI:NL:RBZUT:2010:BT2582; en Rb. Dordrecht 5 augustus 2010, «JOR» 2011/94, m.nt. NEDF onder «JOR» 2011/95. Zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 17 september 2013, «JOR» 2013/326.

8. De Hoge Raad bakent het toepassingsbereik van art. 54 Fw nader af door te benadrukken dat voor toepassing van art. 54 Fw de vordering of schuld moet zijn overgenomen “van een derde”. Daarmee lijkt het doek te vallen voor een extensieve interpretatie van art. 54 Fw, op grond waarvan de bepaling ook die gevallen bestrijkt waarin een schuldeiser een verrekeningsmogelijkheid voor zichzelf creëert, niet zozeer door een overneming van een derde, maar juist door het verrichten van een rechtshandeling met zijn schuldenaar. Zie S.C.J.J. Kortmann, AA (1989), p. 220; Faber, Verrekening (2005), nrs. 339, 376 en 381; en bijv. Hof ’s-Gravenhage 30 juni 1998, «JOR» 1998/155. De nadruk op het element “van een derde” lijkt mee te brengen dat art. 54 Fw ook geen toepassing vindt op het klassieke geval dat een schuldeiser en zijn schuldenaar een koop sluiten waardoor de schuldeiser aan de schuldenaar een – met zijn tegenvordering verrekenbare – koopsom verschuldigd wordt. De curator zal een dergelijke verrekening slechts indirect kunnen aantasten door met een beroep op de faillissementspauliana de overeenkomst te vernietigen waaruit de in de verrekening betrokken schuld voortvloeide. De benadeling van schuldeisers kan erin zijn gelegen dat de overeengekomen tegenprestatie niet reëel is, althans door de verrekening niet ter beschikking is gekomen van de schuldeisers van de gefailleerde. Vgl. HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526 (Montana I) en HR 17 november 2000, «JOR» 2001/17 (Bakker q.q./Katko).

9. Intussen moet worden bedacht dat het oordeel van de Hoge Raad over de toepassing van art. 54 Fw nog niet meebrengt dat de pandhouder steeds mag verrekenen. Toegespitst op de verrekening van een huurschuld aan de latere failliet, speelt de vraag of de verrekening niet reeds afstuit op art. 53 lid 1 Fw en de daaraan gegeven uitleg in HR 22 december 1989, NJ 1990, 661, m.nt. PvS (Tiethoff q.q./NMB). Voor zover een huurschuld na datum faillietverklaring ontstaat als gevolg van door de boedel verschaft huurgenot, komt zij namelijk niet voor verrekening in aanmerking. Zie ook Hof Arnhem 20 maart 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW0215. Niettemin kan de pandhouder een beroep toekomen op de in het arrest Tiethoff q.q./NMB geformuleerde connexiteitsexceptie, gelet op het verband tussen de huurschuld en de door het pandrecht gesecureerde tegenvordering. In deze zin Rb. Dordrecht 5 augustus 2010, «JOR» 2011/94, m.nt. NEDF onder «JOR» 2011/95 en Hof ’s-Hertogenbosch 17 september 2013, «JOR» 2013/326. Zie hierover ook M.J.M. Franken, in: Bancaire zekerheid (Serie Onderneming en Recht, deel 58), p. 203-206. Echter, voor zover de verrekende huurschuld reeds vóór de faillietverklaring is ontstaan, vormt art. 53 lid 1 Fw in het geheel geen obstakel. Een beding van vooruitbetaling leidt mijns inziens ertoe dat de vordering van de verhuurder vóór zijn faillietverklaring is ontstaan, ook al houdt zij verband met eerst na de faillietverklaring te verschaffen huurgenot. (Kennelijk) anders: Hof ’s-Hertogenbosch 17 september 2013, «JOR» 2013/326.

10. Voor de verrekeningsbevoegdheid van de huurder is overigens niet relevant dat de huurvorderingen door de verhuurder stil aan hem zijn verpand. De “strenge” regels voor verrekening als gevolg van een betaling door een derde op de bankrekening van de

205

schuldenaar, zijn op het voorliggende geval niet van toepassing. Hetzelfde geldt daarom voor de uitzondering op deze regels voor het geval de betaalde vordering stil is verpand aan de bank, zoals aanvaard in HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN). De huurschuld ontstaat namelijk rechtstreeks uit een tussen de huurder en de verhuurder bestaande rechtsverhouding, zijnde de huurovereenkomst. Dat de huurschuld in de tussen schuldeiser en schuldenaar bestaande rekening-courant wordt geboekt en verrekend, maakt dit niet anders. Zie ook Rb Dordrecht 5 augustus 2010, «JOR» 2011/94, m.nt. NEDF onder «JOR» 2011/95; anders echter Rb. Amsterdam 18 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6475. mr. B.A. Schuijling, » Voetnoten [1] De cassatiedagvaarding is op 31 januari 2012 uitgebracht.

[2] Zie Van der Feltz I, blz. 436.

[3] R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana, diss. (2012), blz. 23.

[4] W. Snijders, Concursus creditorum en de verdelende rechtvaardigheid in het privaatrecht, in: M.W. Hesselink e.a. (red.), Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit (2003), blz.

277.

[5] W. Snijders, Concursus creditorum en de verdelende rechtvaardigheid in het privaatrecht, in: M.W. Hesselink e.a. (red.), Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit (2003), blz.

278. Overigens merkt W. Snijders zelf op dat over de toepasselijkheid van de redelijkheid en billijkheid in het faillissementsrecht discussie bestaat. Volgens mij blijkt uit het arrest.

[6] R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana, blz. 9.

[7] Van der Feltz I, blz. 433 e.v.

[8] Van der Feltz I, blz. 449 e.v.

[9] R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana, diss. (2012), blz. 25.

[10] HR 1 februari 2013, LJN BY4134, NJ 2013, 156 m. nt. F.M.J. Verstijlen (Van Leuveren q.q./ING).

[11] Rov. 3.4.3 van HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN).

[12] Kamerstukken II 1987-1988, 20 588, nr. 3, blz. 65.

[13]

206

Kamerstukken II 1987-1988, 20 588, nr. 3, blz. 10.

[14] Kamerstukken II 1987-1988, 20 588, nr. 3, blz. 5.

[15] HR 12 april 1985, LJN AG4994, NJ 1986, 808 m. nt. WHH. [16] Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 16.

[17] Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 16.

[18] Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 17.

[19] Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 17.

[20] Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 17.

[21] Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 17.

[22] Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 18.

[23] Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 18.

[24] Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 16.

[25] Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 18.

[26] F.E.J. Beekhoven van den Boezem, ‘Wetsvoorstel wijziging bodem(voor)recht: Overheid, bezint eer ge begint!’, TvI 2012/26.

[27] A. van Hees, ‘Wetsvoorstel wijziging bodem(voor)recht: een te billijken aanpassing’, TvI 2012/27.

[28] A. van Eijsden, ‘Makker staakt uw wild geraas’, TvI 2013/2.

[29] A.J. Tekstra, ‘Reactie op forumbijdrage, “Makkers staakt uw wild geraas”‘, TvI 2013/15.

[30] Zie pleitnotitie van de curator van 19 september 2011, par.7.

[31]

207

De pandhouder is bij een dergelijk vuistpand de houder van de zaak. De vraag of sprake is van een vuistpand- of een stil pandrecht, moet worden beantwoord aan de hand van art.

3:236 juncto art. 3:108 BW. Zie GS Vermogensrecht (Stein), art. 236 Boek 3 BW, aant. 27.

Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt, naar verkeersopvatting wordt beoordeeld, met inachtneming van de regels die op deze wetsbepaling volgen en overigens op grond van uiterlijke feiten.

[32] Parl. Gesch. Boek 3, blz. 200 en 239.

[33] Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/636.

[34] Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/416.

[35] Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/437.

[36] Art. 6:204 lid 1 en 6:205 BW bevatten enige aanvullende regels over de toerekenbaarheid van de tekortkoming en het intreden van het verzuim.

[37] Zie Niessen-Cobben en Perdaems, Wegwijs in de invordering (2008), blz. 82-83; Vakstudie Invorderingswet, art. 21 Invorderingswet 1990, aant. 3.2.2 en art. 22 Invorderingswet 1990, aant. 4.17.

[38] Vakstudie Invorderingswet, art. 22 Invorderingswet 1990, aant. 4.17.1.

[39] Zie Niessen-Cobben en Perdaems, Wegwijs in de invordering (2008), blz. 82-83; Vakstudie Invorderingswet, art. 21 Invorderingswet 1990, aant. 3.2.2 en art. 22 Invorderingswet 1990, aant. 4.17.

[40] Niessen-Cobben en Perdaems, Wegwijs in de invordering (2008), blz. 83. Zie ook Vakstudie Invorderingswet, art. 21 Invorderingswet 1990, aant. 3.2.2 art. 22 Invorderingswet 1990, aant. 4.17.

[41] Vakstudie Invorderingswet, art. 22 Invorderingswet 1990, aant. 4.17.1.

[42] HR 18 oktober 1991, nr. 14 598, V-N 1991, p. 3189.

[43] Rov. 3.4 van HR 18 oktober 1991, LJN: ZC0373, NJ 1992, 298 m. nt. HJS, VN 1991, 3189 m. nt. Red (Big Dutchman/Ontvanger).

[44] Zie HR 19 oktober 2001, LJN ZC3654, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.), rov. 3.5.2.

[45] Van Der Feltz I (1896), blz. 439.

208

[46] HR 23 december 1949, NJ 1950, 262, m.nt. PhANH (Boendermaker q.q. c,s./Schopman c.s.).

[47] HR 26 augustus 2003, LJN AI0369, NJ 2004, 549 met betrekking tot benadeling in de zin van art. 3:45 BW. Zie ook HR 1 oktober 1993, LJN ZC1081, NJ 1994, 257, m.nt. WMK en HR 17 november 2000, NJ 2001, 272, m.nt. PvS, waarin de Hoge Raad oordeelde dat wetenschap dat een kans op benadeling bestaat onvoldoende is voor het slagen van een beroep op de actio pauliana in de zin van art. 1377 BW (oud) respectievelijk art. 42 Fw. [48] HR 22 september 1995, LJN ZC1814, NJ 1996, 706 (Ravast/Ontvanger) m.nt. HJS, rov. 5.2.

[49] HR 19 oktober 2001, LJN ZC3654, NJ 2001, 654, rov. 3.5.2.

[50] HR 10 december 1976, LJN AD3286, NJ 1977, 617 (Van de Voort q.q. c.s./Provincie Manitoba) met betrekking tot het Curaçaose equivalent van art. 42 Fw. [51] HR 22 mei 1992, LJN ZC0615, NJ 1992, 526 (Bosselaar q.q./Interniber B.V.), rov. 3.2.

[52] HR 8 juli 2005, LJN AT1089, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN AMRO II), rov. 3.6.

[53] HR 10 december 1976, LJN AD3286, NJ 1977, 617 (Van de Voort q.q. c.s./Provincie Manitoba) met betrekking tot het Curaçaose equivalent van art. 42 Fw. Dit oordeel moet worden begrepen tegen de achtergrond van hetgeen A-G Biegman-Hartogh in haar conclusie voor het arrest had opgemerkt: “3.3. Nu zal in het algemeen inderdaad, zoals het hof oordeelde, bij gelijk blijven van het vermogen van de debiteur geen gevaar bestaan voor benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Er kan zich echter wel degelijk een geval voordoen waarbij, ook indien bedoeld vermogen per saldo niet is verminderd, de schuldeisers toch benadeeld worden doordat hun mogelijkheid zich op dat vermogen te verhalen wordt aangetast. (...) 3.5. Een dergelijk geval nu heeft zich ook hier voorgedaan: met de levering van de 16 caravans door Montana aan Interniber is weliswaar het vermogen van Montana gelijk gebleven, daar tegenover de vermindering van het actief van de caravans stond de vermindering van haar schuld aan de bank; maar door deze handeling zijn niettemin alle schuldeisers, behalve dan Interniber en de bank, benadeeld in hun verhaalsmogelijkheid. Zou immers Montana, zo kort voor het aanvragen van haar faillissement, zich van deze levering hebben onthouden, dan had de curator de caravans te gelde kunnen maken, waarna de opbrengst ervan aan alle schuldeisers overeenkomstig de wettelijke regels ten goede zou zijn gekomen. Zoals het nu was, zijn alleen Interniber (die daarmee haar aansprakelijkheid uit borgtocht jegens de bank kon beeindigen) en de bank (die aldus praktisch geheel werd voldaan) er beter van geworden: alle andere schuldeisers zijn in hun verhaalsmogelijkheid (op de opbrengst van de caravans) benadeeld.”.

[54] HR 19 oktober 2001, LJN ZC3654, NJ 2001, 654, rov. 3.5.2.

[55] HR 8 juli 1987, LJN AC0457, NJ 1988, 104.

[56] Polak Pannevis, Insolventierecht 2011, par. 5.1.2.3.

209

[57] G. van Dijck, De faillissementspauliana. Revisie van een relict (diss.) (2006), blz. 41.

[58] G. van Dijck, De faillissementspauliana. Revisie van een relict (diss.) (2006), blz. 41.

[59] G. van Dijck, De faillissementspauliana. Revisie van een relict (diss.) (2006), blz. 45.

[60] N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr. 346.

[61] N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr. 346. Zie ook 349. 355 e.v., 372 en 373.

[62] N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr. 386.

[63] R.J. Van der Weijden, De faillissementspauliana, diss. (2012), blz. 57.

[64] R.J. Van der Weijden, De faillissementspauliana, diss. (2012), blz. 88-90.

[65] Gevolgen van faillietverklaring (2) (Wessels Insolventierecht nr. III), nr. 3370.

[66] Van Der Feltz I (1896), blz. 462.

[67] Gevolgen van faillietverklaring (2) (Wessels Insolventierecht nr. III), nr. 3409.

[68] Zie aldus A-G Huydecoper mede aan de hand van een uiteenzetting van rechtspraak van de Hoge Raad, in par. 12 van zijn conclusie vóór HR 7 november 2003, LJN AI0280, NJ 2004, 61 (Bouma q.q. c.s./[D] B.V.): “Wat de in dit kader te beoordelen strekking van de artt. 53 en 54 Fw betreft: art. 53 Fw verleent de crediteur van een gefailleerde die ook een – eventueel: potentiële – schuld aan de gefailleerde heeft, een aanzienlijke voorsprong boven alle andere crediteuren. (...)Art. 54 Fw strekt er (mede) toe, de grens van de toegestane werking van het in art. 53 Fw gegeven voorrecht te markeren. (...) De strekking van art. 54 Fw in de door de wetgever specifiek beoogde gevallen – namelijk een debiteur of een crediteur van de boedel die het er specifiek op toelegt, in het zicht van het faillissement of daarna, aan verrekenbare tegenvorderingen te komen – is makkelijk te begrijpen; maar de afweging in gevallen waarin de feiten minder uitgesproken zijn, is minder makkelijk.”.

[69] Van Der Feltz I (1896), blz. 464.

[70] Rov. 3.3.2 van HR 7 november 2003, LJN AI0280, NJ 2004, 61 (Bouma q.q. c.s./[D] B.V.).

[71] Van Der Feltz I (1896), blz. 464.

[72] Wet van 13 november 1925, Stb. 445.

210

NJ 1983, 597: Peeters q.q./Gatzen Instantie: Hoge Raad Datum: 14 januari 1983 Magistraten: Drion, Snijders, Royer, Van Den Blink, Verburgh Zaaknr: 12026 Conclusie: A-G Biegman-Hartogh LJN: AG4521 Noot: B. Wachter Roepnaam: Peeters q.q./Gatzen Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1983:AG4521, Uitspraak, Hoge Raad, 14‑ 01‑ 1983; ECLI:NL:PHR:1983:AG4521, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 14‑ 01‑ 1983 Wetingang: Fw art. 53; Fw art. 68; BW art. 1377; BW art. 1401 Brondocument: HR, 14-01-1983, nr 12026 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Faillissement. Vordering tot schadevergoeding ex art. 1401 BW ingesteld door curator tegen een derde die heeft meegewerkt aan benadeling van de schuldeisers door de gefailleerde.

SamenvattingNaar boven 1 Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het instellen van zo'n vordering door de curator, ook al kwam een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toe. (Fw art. 68; BW art. 1401).

2 Nu de derde niet kan worden aangemerkt als schuldenares van de gefailleerde, is niet voldaan aan de door art. 53 Fw voor compensatie gestelde voorwaarden. (Fw art. 53).

Noot BW: o.a. over de positie van de curator als vertegenwoordiger van de gefailleerde en/of van diens schuldeisers, en over samenloop van de art. 1377 (Pauliana) en 1401 (onrechtmatige daad) BW. Partij(en)Naar boven Mr. Christianus Martinus Joseph Peeters, te Oosterhout, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Johannes Eduard Cornelis van Rooy, wonende te Dongen (N.B.), eiser tot cassatie adv. Mr. P.A. Wackie Eijsten, tegen Maria Catharina Martha Gatzen, zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen het Koninkrijk, te Baarle-Hertog (Belgie), verweerster in cassatie, niet verschenen.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven 1 Het geding in feitelijke instanties: De Curator heeft bij exploot van 5 okt. 1979 Gatzen gedagvaard voor de Rb. Breda en gevorderd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat, 1 voor recht zal worden verklaard dat Gatzen jegens de gezamenlijke crediteuren van J.E.C. van Rooy een onrechtmatige daad heeft gepleegd; 2 Gatzen zal worden veroordeeld om aan de Curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van ƒ 69 160 benevens de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 nov.

1976 tot aan de dag der voldoening; 3 van waarde zal worden verklaard het te dezen betekende conservatoir beslag op het daarin vermelde onroerend goed, met veroordeling van Gatzen in de kosten van het geding, die van voormeld beslag daaronder begrepen.

Gatzen heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd en harerzijds in reconventie verklaring voor recht gevorderd (samengevat weergegeven): 1 dat zij een vordering op Van Rooy heeft voor een bedrag van ƒ 20 285,95, en

211

2 dat die vordering vatbaar is voor compensatie met een mogelijk in conventie aan de Curator toe te wijzen bedrag.

Bij vonnis van 13 jan. 1981 heeft de Rb. in conventie de Curator tot bewijslevering toegelaten en in reconventie de onder 1. gevorderde verklaring voor recht gegeven en de onder 2. gevorderde verklaring voor recht afgewezen.

Voor wat deze afwijzing betreft, heeft Gatzen tegen het vonnis van de Rb. hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Hertogenbosch, dat bij arrest van 3 nov. 1981 dat vonnis heeft vernietigd, voor zover aan hoger beroep onderworpen, en alsnog heeft verklaard voor recht dat voornoemde vordering van Gatzen vatbaar is voor compensatie met een mogelijk in conventie aan de Curator toe te wijzen bedrag.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie: Tegen het arrest van het Hof heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet-verschenen Gatzen is verstek verleend.

De zaak is voor de Curator bepleit door zijn advocaat.

De concl. van de A-G Biegman-Hartogh strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere behandeling en afdoening.

3 Beoordeling van het middel: 3.1 In het geding in reconventie is aan de orde de vraag of Gatzen haar vordering ten belope van ƒ 20 285,95 op haar gefailleerde echtgenoot Van Rooy in compensatie kan brengen met de door de Curator in het faillissement van Van Rooy in conventie tegen Gatzen ingestelde vordering ten belope van ƒ 69 160.

3.2 Naar Rb. en Hof hebben aangenomen, berust deze laatste vordering op de stelling van de Curator, dat Gatzen jegens de gezamenlijke schuldeisers van Van Rooy een onrechtmatige daad heeft gepleegd door ten nadele van die schuldeisers mee te werken aan een voor de faillietverklaring tot stand gebrachte transactie, daarin bestaande dat Van Rooy een hem toebehorend onroerend goed (de echtelijke woning) voor een te lage prijs heeft verkocht en geleverd aan Seco-Vastgoed Maatschappij BV, die dat goed vervolgens heeft doorverkocht en geleverd aan Gatzen.

3.3 De HR begrijpt de gedachtengang van het Hof aldus dat de Curator alleen een vordering tegen Gatzen ter zake van de beweerdelijk door haar voor de faillietverklaring jegens de schuldeisers van Van Rooy gepleegde onrechtmatige daad zou kunnen geldend maken, als dit een op het moment van de faillietverklaring tot het vermogen van Van Rooy behorende vordering was en dus een vordering van Van Rooy op Gatzen. In dat geval, aldus het Hof, zou er geen bezwaar tegen compensatie met de vordering van Gatzen op Van Rooij bestaan.

Tegen deze gedachtengang, die aan de beslissing van het Hof ten grondslag ligt, voert onderdeel a terecht aan, dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. Of en in hoever de betreffende gedraging van Gatzen onrechtmatig was jegens de schuldeisers van Van Rooy voor wier belangen de Curator opkomt, is een vraag die thans nog niet aan de orde is.

3.4 Voor het overige behoeft het middel geen behandeling. De HR kan ten principale rechtdoen.

Voor wat de in conventie door de Curator tegen Gatzen ingestelde vordering betreft, kan deze laatste — gezien het hiervoor onder 3.2 overwogene — niet worden aangemerkt als schuldenares van de gefailleerde, zodat in dit opzicht niet is voldaan aan de door art. 53 Fw voor compensatie gestelde voorwaarden en de Rb. bij haar in hoger beroep vernietigde

212

vonnis derhalve terecht heeft afgewezen het in reconventie door Gatzen gevorderde declaratoir. In zoverre moet dat vonnis dus alsnog worden bekrachtigd. De behandeling van het — niet aan hoger beroep onderworpen — geding in conventie dient te worden voortgezet door de Rb. 4 Beslissing: De HR: vernietigt het arrest van het Hof van 3 nov. 1981; bekrachtigt het vonnis van de Rb. van 13 jan. 1981, voor zover aan hoger beroep onderworpen; veroordeelt Gatzen in de kosten van het geding in hoger beroep en in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot: in hoger beroep op ƒ 1175, waarvan te betalen: 1. aan de Griffier van het Hof 'sHertogenbosch wegens in debet gestelde griffierechten ƒ 75, 2 aan de procureur Mr. F.J.C.M. de Kok te 's Hertogenbosch ƒ 1100 voor salaris; in cassatie op ƒ 2379,65, waarvan te betalen: 1 aan de deurwaarder M.G.M.M. Avontuur te 's Gravenhage wegens dagvaardingskosten ƒ 57,90, 2 aan de Griffier van de HR wegens in debet gestelde griffierechten ƒ 150, 3 aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage wegens afroepgelden ter rolle ƒ 21,75, 4 aan de adv. Mr. P.A. Wackie Eijsten te 's Gravenhage ƒ 2150 waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten.

In bovenstaande zaak heeft de Rb. o.m. overwogen (Red.): De curator heeft aangevoerd dat eiseres deze vordering niet mag compenseren met de mogelijk toe te wijzen vordering in conventie, omdat deze laatste een vordering is van de gezamenlijke schuldeisers en niet van de failliet.

De Rb. oordeelt dit juist. Voor het faillissement van haar echtgenoot bezat deze geen aanspraken op eiseres tot vergoeding van schade, door hem geleden tengevolge van onrechtmatig handelen als in conventie besproken.

De door de transactie bereikte resultaten waren juist door haar echtgenoot bedoeld en tussen eiseres en haar man bestond in dit opzicht geen enkel spanningsveld.

Gelijk uit het in conventie overwogene reeds blijkt aanvaardt de Rb. de mogelijkheid dat de crediteuren, jegens wie er wel sprake was van onrechtmatig handelen in genoemde transacties, hun aanspraken niet individueel maar gezamenlijk en door de curator in het faillissement vervolgen.

Deze uitbreiding van hun mogelijkheden van gerechtelijke actie, ingegeven door het praktische belang ervan en de inpasbaarheid ervan in de faillissementssituatie, brengt echter geenszins als gevolg mede dat deze vordering van de crediteuren dan vervolgens moet worden beschouwd als een vordering van de failliet op eiseres. Zij blijft uitsluitend een vordering van de crediteuren en op deze grond kan geen compensatie hiervan worden ingeroepen met vorderingen op de failliet die vallen binnen de omschrijving van art. 53 Fw. Eiseres dient haar vordering, omtrent het bestaan waarvan verklaring voor recht kan worden afgegeven, als concurrent in te dienen in het faillissement en op de voet daarvan zal normale afwikkeling volgen.

De r.o. van het Hof luiden (Red.): 1 O., dat de Rb. in het bestreden vonnis heeft overwogen, dat zij aanvaardt de mogelijkheid dat de crediteuren, jegens wie er sprake was van onrechtmatig handelen in de ten processe bedoelde transactie, waarbij ten nadele van de crediteuren een aan de failliet toebehorend onroerend goed tegen te lage prijs werd vervreemd, hun aanspraken niet individueel maar gezamenlijk en door de curator in het faillissement vervolgen.

2

213

O., dat de wettelijke taak van de curator is het beheer en de vereffening van de door het faillissementsbeslag getroffen vermogensbestanddelen van de failliet, daaronder begrepen die vermogensbestanddelen die ingevolge een door de curator gedaan beroep op de art. 42 e.v. Fw in de boedel terug keren; 3 O., dat echter tot die wettelijke taak niet behoort het instellen van vorderingen van crediteuren van de failliet op derden; 4 O., dat, voorzover de Rb. het oog zou hebben gehad op een (stilzwijgende) opdracht van crediteuren aan de curator om buiten zijn wettelijke taak een vordering als bedoeld voor en namens die crediteuren in te stellen, een dergelijke vordering reeds daarom niet zou kunnen slagen, dat daartoe tenminste nodig zou zijn, dat de dagvaarding zou inhouden de namen van de crediteuren, die aldus door de curator zouden zijn vertegenwoordigd en de vermelding van een dienovereenkomstige procesmachtiging; 5 O., dat derhalve slechts relevant kan zijn de vraag, of in het geval dat zou worden aangenomen, dat aan de curator ter uitoefening van zijn wettelijke taak als bovenomschreven, -dus als beherende een vermogensbestanddeel, in het onderhavige geval een vordering, van de failliet — een vordering aan (op? Red.) Gatzen zou toekomen, door Gatzen beroep op compensatie zou kunnen worden gedaan welke vraag door art. 53 Fw bevestigend wordt beantwoord; 6 O., dat de grieven van Gatzen derhalve gegrond zijn en het vonnis in reconventie, voorzover in beroep bestreden, niet in stand kan blijven, terwijl de curator als in het ongelijk gesteld in de kosten behoort te worden veroordeeld.

Het cassatiemiddel tegen 's Hofs arrest luidt (Red.): Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof in zijn bestreden arrest heeft overwogen en beslist zoals daarin is vervat, en als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, zulks ten onrechte, omdat a. het Hof, overwegende dat 'slechts relevant kan zijn de vraag, of in het geval dat zou worden aangenomen, dat aan de curator ter uitoefening van zijn wettelijke taak als bovenomschreven, — dus als beherende een vermogensbestanddeel, in het onderhavige geval een vordering, van de failliet — een vordering aan Gatzen zou toekomen, door Gatzen beroep op compensatie zou kunnen worden gedaan, er (kennelijk) van uit is gegaan dat de door verzoeker tot cassatie — hierna te noemen de curator — op verweerster in cassatie -hierna Gat-zen te noemen — gepretendeerde en tegen haar ingestelde vordering, — voorzover die vordering niet is een vordering van de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde, die in zoverre door de curator niet zonder vermelding in de dagvaarding van de namen van die crediteuren en zonder een dienovereenkomstige procesmachtiging kan worden geldend gemaakt — slechts kan zijn een vordering van de failliet, en (resp. althans) slechts kan worden geldend gemaakt door de curator 'als beherende een vermogensbestanddeel, in het onderhavig geval een vordering, van de failliet', daarbij voorbijziende, dat aan de curator ook vorderingen kunnen toekomen die hij ter uitoefening van zijn wettelijke taak in rechte geldend kan maken, welke noch zijn vorderingen van de gefailleerde, noch als vorderingen van de (gezamenlijke) crediteuren kunnen (resp. behoeven te) worden beschouwd, en b. het Hof heeft overwogen en beslist, dat de door het Hof in r.o. 5, hierboven sub a. geciteerd, opgeworpen vraag 'door art. 53 Fw bevestigend wordt beantwoord,' zonder te onderzoeken, te overwegen en/of te beslissen — althans zonder daarvan in zijn bestreden arrest (voldoende) te doen blijken — dat de vordering van de curator op Gatzen is ontstaan voor de faillietverklaring, of voortvloeit uit een handeling voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

ConclusieNaar boven

214

ConclusieA-G Mr. Biegman-Hartogh Kan verweerster in cassatie, echtgenote van de gefailleerde, een vordering op eiser tot cassatie, curator in het faillissement, wegens een door haar betaalde belastingschuld van haar echtgenoot, in vergelijking brengen met haar schuld aan de boedel op grond van onrechtmatige daad?

Het echtpaar was niet in gemeenschap van goederen gehuwd, en voordat de man failliet werd verklaard had de vrouw de echtelijke woning, die eigendom van de man was, via een tussenschakel gekocht en geleverd gekregen, en wel voor een bedrag ver beneden de werkelijke waarde van het huis. De curator vorderde in eerste aanleg in conventie o.m. een verklaring voor recht dat de vrouw jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde man een onrechtmatige daad heeft gepleegd, en betaling van het verschil tussen de waarde van het huis en het door de vrouw betaalde bedrag. In reconventie verzocht verweerster een door haar betaalde belastingschuld van haar man te mogen verrekenen met het eventueel op grond van art. 1401 BW door haar aan de curator verschuldigde. In cassatie is slechts de vraag van compensatie aan de orde. De Rb. wees deze vordering af; het Hof echter is van oordeel dat de wettelijke taak van de curator bestaat in het beheer en de vereffening van de vermogensbestanddelen van de failliet, inclusief die bestanddelen die na een door de curator gedaan beroep op de art. 42 e.v. Fw in de boedel terugkeren, zodat het slechts gaat om 'de vraag of in het geval dat zou worden aangenomen, dat aan de curator ter uitoefening van zijn wettelijke taak ... — dus als beherende een vordering van de failliet -een vordering op Gatzen' (verweerster in cassatie) 'zou toekomen, door Gatzen beroep op compensatie zou kunnen worden gedaan ...', welke vraag het Hof meteen met een beroep op art. 53 Fw bevestigend beantwoordde.

Het door de curator voorgedragen cassatiemiddel bestrijdt dit oordeel van het Hof. Onderdeel a. betoogt dat aan de curator ter uitoefening van zijn wettelijke taak ook vorderingen kunnen toekomen welke noch als vorderingen van de gefailleerde, noch als vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers kunnen of moeten worden beschouwd.

Het schijnt mij toe dat de klacht doel treft: ook naar mijn mening geeft het Hof blijk van een te beperkte opvatting omtrent taak en bevoegdheden van de faillissementscurator. Deze treedt immers niet uitsluitend op als beheerder van de vermogensbestanddelen van de failliet: hij behartigt evenzeer de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde, en te dien einde zijn hem door de wetgever ook eigen bevoegdheden toegekend, zo met name het recht om, ten behoeve van de boedel, de nietigheid van bepaalde door de schuldenaar verrichte rechtshandelingen in te roepen. Zie omtrent de verschillende aspecten van de taak van de curator reeds K. Wiersma, diss. Leiden 1952 p.

62 e.v. en voorts Polak- Polak, Faillissement en surseance van betaling, 1972 p. 219–222, Dorhout Mees IV, 1979 nr. 13.93, Van Oven, Handelsrecht, 1981 p. 511 en N.J. Polak, Faillissementsrecht 1982 p. 92–94.

Nu heeft in het onderhavige geval de curator niet, met een beroep op de art. 49 jo 42 e.v.

Fw, de nietigheid ingeroepen van de verkoop van de woning door de gefailleerde aan de als tussenschakel optredende BV, die de woning weer doorverkocht aan de echtgenote, maar hij heeft de minder ingrijpende, en vermoedelijk practischer weg gevolgd die art. 1401 BW voor hem opende, door een op dit artikel gebaseerde vordering tegen de vrouw in te stellen (vgl. art. 51 lid 2 Fw). Dit stond, dunkt mij, de curator vrij. Samenloop tussen de Pauliana en een vordering gegrond op onrechtmatige daad wordt immers in het algemeen mogelijk geacht, zie HR 28 juni 1957 NJ 1957, 514 L.E.H.R., AA VII p. 80 J.H.B., en voorts Ankum, De Pauliana buiten faillissement, diss. Leiden 1962 p. 85 e.v., Boukema, Civielrechtelijke samenloop, diss. Leiden 1966 p. 31 e.v., Onrechtmatige Daad III (Herrmann) nr. 38, Van Zeben-Van den Ende, Faillissementswet aant. 9 ad art. 42, Polak-Polak p. 165/6 en N.J. Polak p. 70/71, en zie voor het Nieuw BW; W. Snijders in Speculum Langemeijer p. 456.

Tussen het inroepen van de nietigheid van een rechtshandeling van de failliet met behulp van de (faillissements-()Pauliana, en het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad jegens diens echtgenote zoals i.c. bestaat in zoverre geen verschil, dat in beide gevallen de curator optreedt als behartiger van de belangen van de gezamenlijke crediteuren, en niet als inner van vorderingen van de failliet. De Rb. heeft immers vastgesteld (zie de overweging, weergegeven in grief I op p. 4/5 van 's Hofs arrest) dat de man voor het faillissement geen aanspraken had op zijn echtgenote tot vergoeding van schade door hem

215

geleden tengevolge van haar onrechtmatige handelen, en het Hof heeft hieromtrent niets overwogen of beslist. Wanneer het echter gaat om teruggave aan de vrouw van een door haar voor de failliet betaalde belastingschuld, dan treedt de curator wel op als vertegenwoordigende de man. Men zou dus kunnen betogen dat weliswaar de vrouw en de curator van de man in dit geval over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar waren, maar dat t.a.v. de wederzijdse schulden de curator niet in dezelfde hoedanigheid optrad, nu hij voor wat betreft de belastingschuld fungeerde als vertegenwoordiger van de failliet, maar voor wat betreft de vordering uit onrechtmatige daad optrad ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, zodat niet is voldaan aan het door de wet aan compensatie gestelde vereiste dat partijen over en weer, en wel in dezelfde hoedanigheid, elkaars schuldeiser en schuldenaar moeten zijn, zie De Klerk-Leenen, Compensatie, Studiepocket privaatrecht 1979 p. 5 e.v. met de op p. 6 genoemde literatuur en rechtspraak. Een dergelijke redenering lijkt mij echter te subtiel om makkelijk hanteerbaar te zijn. Wel schijnt het mij in strijd met de strekking van de Faillissementswet om compensatie — en dus algehele voldoening van een vordering voor de andere crediteuren — toe te staan aan degene wiens schuld is ontstaan door zijn benadeling van de boedel, vergl. Rb. Rotterdam 18 jan. 1933 NJ 1934, 893, Polak-Polak p. 163 en Van Zeben-Van den Ende aant. 1 ad art.

52.

In het Nieuw BW zal in een dergelijk geval compensatie evenmin mogelijk zijn, nu art.

6.1.10.12 bepaalt: 'Een schuldenaar is niet bevoegd tot verrekening: ... b. indien zijn verplichting strekt tot vergoeding van schade die hij opzettelijk heeft toegebracht', zie over dit artikel Van Zeben, Parlementaire Geschiedenis Boek 6 p. 508, Asser-Rutten 4, I, 1981 p.

426/7 en De Klerk-Leenen p. 92. (De bij de Invoeringswet Boeken 3–6 NBW, eerste gedeelte, kamerstukken 16593, voorgestelde wijzigingen in de Faillissementswet hebben, naar ik meen, geen voor dit geschil relevante veranderingen gebracht.)

Het schijnt mij toe dat het Hof het beroep op compensatie niet had mogen toestaan.

Onderdeel b. van het middel voert nog aan dat het Hof geen compensatie had mogen toestaan zonder te onderzoeken en/of te beslissen dat de vordering van de curator op de vrouw is ontstaan voor de faillietverklaring, of voortvloeit uit een handeling, voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

Ook deze klacht komt mij gegrond voor. Art. 53, eerste zin, Fw eist nu eenmaal dat de schuldvordering en de schuldplichtigheid beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring, en de vrouw had, voor het faillissement, geen schuld aan de man uit onrechtmatige daad.

Nu heeft Uw Raad in HR 10 jan. 1975 NJ 1976, 249 m.nt. B.W. overwogen (herhaald in HR 26 maart 1976 NJ 1977, 612 m.nt. B.W.), dat de wetgever wel de mogelijkheid van een beroep op compensatie heeft geopend voor het geval de schuldeiser van de boedel aan deze een schuld heeft die, hoewel zij niet voor de faillietverklaring is ontstaan, uit de afwikkeling van een voor de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking voortvloeit. Uw Raad heeft echter aangegeven dat men, gezien de wetsgeschiedenis (Van der Feltz, Geschiedenis van de wet op het faillissement I p. 461 e.v., waarover Polak-Polak p. 168 e.v. en N.J. Polak p. 72), hierbij niet al te ver mag gaan. In elk geval niet zo ver, dat compensatie ook mogelijk zou zijn indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring verrichte rechtshandeling van een derde (zie Van Zeben-Van den Ende aant. 4 ad art. 53). Waar het in het onderhavige geval echter niet gaat om een afwikkeling van een voor de faillietverklaring ontstane rechtsbetrekking tussen schuldeiser en later gefailleerde, maar om een schuld die eerst na de faillietverklaring door toedoen van de curator kan worden vastgesteld, meen ik dat in dit geval aan het in het eerste lid van art.

53 Fw gestelde vereiste niet is voldaan.

Daar ik het middel in beide onderdelen gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van 's Hofs arrest met verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere behandeling en afdoening.

NootNaar boven Auteur: B. Wachter 1 De juridische positie van de faillissementscurator is een voor misverstand vatbare. Soms kan er geen twijfel over bestaan, dat hij louter handelt als vertegenwoordiger van de failliet, soms daarentegen valt hij te beschouwen als de vertegenwoordiger van de gezamenlijke

216

schuldeisers. Het eerste is bijv. het geval indien de curator overgaat tot afkoop van een polis, welke hij in een failliete boedel aantreft. Tot een dergelijke afkoop is immers wel de verzekeringnemer zelf bevoegd — aangenomen dat de polisvoorwaarden zich daartegen niet verzetten — doch schuldeisers kunnen dit recht niet uitoefenen; vgl. HR 3 okt. 1952, NJ 1953, 577 m.nt. PhANH, AAIII (1953/54), p. 64 m.nt. H.B.. Maar wanneer de curator opkomt tegen de verwerping voor het faillissement door de schuldenaar van een nalatenschap, oefent hij de rechten uit, welke blijkens art. 1107 BW tevoren aan de individuele schuldeisers toekwamen. En bij hantering van de art. 42–49 Fw is het niet anders. Deze bepalingen liggen in het verlengde van art. 1377 BW en van deze actie kan de schuldenaar zelf zich niet bedienen; vgl. J.A. Ankum, De Pauliana buiten faillissement in het Nederlandse recht sedert de codificatie, p. 35 nt. 2; HR 15 maart 1940, NJ 1940, 848 m.nt.

E.M.M.. Een ander voorbeeld waarin de curator als vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers optreedt, levert op de betwisting door de curator van een ter verificatie ingediende vordering, welke de failliet zelf erkent, alsmede het aangaan door de curator van een overeenkomst met de failliet ingevolge art. 177 Fw. Vgl. ook Hof 's‑ Hertogenbosch 4 mei 1976, NJ 1977, 145, waarbij een door de curator tegen de failliet ingestelde vordering tot ontruiming toegewezen werd. Een recent voorbeeld van een situatie waarin de vraag rijst welke de positie van de curator is, levert art. 1693aa BW op. Frima resp.

Schimmelpenninck nemen aan, dat deze bepaling -gelet ook op de tekst van de EG-richtlijn — toepassing mist, indien de faillissementscurator in het kader van de vereffening van de boedel tot verkoop van een onderneming of delen daarvan overgaat; vgl. Seminar Overgang van Bedrijven en art. 1639aa BW, jan. 1983, p. 5 resp. NJB 1983, p. 153 r.kolom. Zij gaan er daarbij vanuit dat hier sprake is van een executoriale verkoop door de curator krachtens eigen bevoegdheid. Slagter — TVVS 1983, p. 62 nt. 4 — plaatst een vraagteken bij dit uitgangspunt en meent dat de curator de gefailleerde vertegenwoordigt, wanneer tot verkoop van de onderneming of een deel daarvan overgegaan wordt.

M.i. sloeg de P‑ G Tak de spijker op de kop toen hij in zijn concl. voorafgaande aan HR 12 jan. 1934, NJ 1934, 1565 m.nt. E.M.M. stelde: ‘Daarbij komt nog, dat de curatoren door de tegenwoordige Faillissementswet telkens van kleur kunnen wisselen, naar gelang van gebleken noodzaak. Nu eens kunnen zij de vertegenwoordigers van den failliet, dan weer van den boedel maar soms ook representanten van de gezamenlijke schuldeischers zijn. In die laatste hoedanigheid zie ik hen hier optreden en dus niet als rechtsopvolgers der gefailleerde vennootschap’. In die gevallen waarin de curator de gezamenlijke schuldeisers vertegenwoordigt, geeft de HR er in constante rechtspraak de voorkeur aan te spreken van belangenbehartiging; vgl. HR 5 maart 1920, NJ 1920, 343; HR 28 okt. 1926, NJ 1927, 91, alsmede de hierboven gepubliceerde uitspraak; vgl. voor verdere rechtspraak en literatuur over dit onderwerp N. J. Polak, Faillissement en surseance van betaling, 7e druk, p. 216 e.v.

Op zichzelf beschouwd lost deze benadering weinig op. Vertegenwoordiging en belangenbehartiging gaan hand in hand in: een vertegenwoordiger behartigt de belangen van de vertegenwoordigde, zijn eigen belangen of die van een derde — bijv. in het geval van een onherroepelijke volmacht — of de belangen van beiden. Het begrip belangenbehartiging mist waarschijnlijk juridische scherpte. Wanneer een curator bepaalde rechten van de gefailleerde uitoefent, is het zeer wel mogelijk, dat hij daarbij uitsluitend de failliet vertegenwoordigt, doch daarmee tegelijkertijd de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigt, zoals bijv. bij de afkoop van een polis. Het tegenovergestelde laat zich ook zeer wel voorstellen. In het kader van de vereffening van de boedel behoeft de curator zich in beginsel van door de schuldenaar verleende opties of kettingbedingen niets aan te trekken: hij executeert namens de schuldeisers. Dit neemt echter niet weg, dat hij — executerende — ook de belangen van de failliet niet uit het oog mag verliezen. J.Th. Smalbraak wijst er op goede gronden op, dat hypotheekhouders, executerende schuldeisers en faillissementscuratoren dergelijke bedingen wel dienen te respecteren, indien de desbetreffende schuldeisers daardoor niet benadeeld worden; vgl. Preadvies Broederschap der Candidaat‑ Notarissen 1966, p. 97/98, over welke oplossing S.N. van Opstall, WPNR 4924 zich kritisch uitgelaten heeft. Zie voor nadere gegevens met vermelding van rechtspraak en literatuur het recente artikel van W. Heuff, WPNR 5649, p. 260 e.v. (In het kader van de toekomstige regeling van de kwalitatieve verbintenis in art. 6.5.3.4 zal de gehoudenheid van de curator om dergelijke verbintenissen te respecteren afhankelijk zijn

217

van de vraag of het desbetreffend beding ten tijde van de faillietverklaring al dan niet ingeschreven was; vgl. art. 35a Fw zoals voorgesteld in de Invoeringswet Boeken 3–6 Nieuw BW, eerste gedeelte; N.J. Polak, Faillissementsrecht, 2e druk, p. 41). Het onderhavige arrest illustreert, dat men er in sommige gevallen niet aan ontkomt vast te stellen in welke hoedanigheid de curator optreedt. Soms is de daarmee gepaard gaande belangenafweging zo netelig, dat slechts een wetgever de knoop door kan hakken, gelijk uit art. 123 Fw blijkt.

P. Scholten merkte m.i. in zijn annotatie onder HR 28 okt. 1926, NJ 1927, 91 terecht op, dat tegen een telkens verschillende benadering geen bezwaar behoeft te bestaan ‘als men het begrip vertegenwoordiging maar niet te eng neemt’. Wellicht heeft de (processuele) aanduiding van de curator aan de begripsverwarring bijgedragen. Men dient zich te realiseren dat in de benoeming van X tot curator in het faillissement van Y mede ligt opgesloten de benoeming tot vertegenwoordiger van de (gezamenlijke) schuldeisers in al die gevallen, waarin deze niet langer zelf hun rechten tegen de failliet geldend kunnen maken.

2 Reeds in het verleden gaf een soortgelijke casus als die welke tot het onderhavige arrest leidde, blijk van een niet geheel juist inzicht in de positie van de curator. De door de curator met succes op grond van de art. 42 Fw e.v. aangesproken derde wenste zijn schuld te compenseren met een vordering op de failliete boedel. In een uitvoerige overweging zette de Rb. uiteen ‘dat de wet dit niet gewild kan hebben’; Rb. Rotterdam 18 jan. 1933, NJ 1934, 893. Het hierboven gepubliceerde arrest laat zien dat de oplossing elders ligt en veel simpeler is: de derde heeft geen schuld aan de failliet, doch aan de gezamenlijke schuldeisers. De omstandigheid, dat de curator de vordering toekomt is een gevolg van het feit, dat de art. 42 Fw e.v. het bepaalde in art. 1377 BW buiten werking stellen en in het kader daarvan de curator aanwijzen als degeen, die niet slechts in het belang van de gezamenlijke schuldeisers doch tevens als hun vertegenwoordiger kan ageren. Maar dat betekent, dat de derde zich slechts kan beroepen op verweermiddelen, die aan alle schuldeisers tegengehouden kunnen worden. En voor een vordering in reconventie is slechts plaats in het hypothetische geval, dat deze vordering tegen alle schuldeisers ingesteld kan worden.

3 Het arrest geeft tenslotte aanleiding tot de volgende opmerking. Art. 49 lid 1 Fw brengt met zich mede, dat daarnaast voor een vordering ex art. 1377 BW, in te stellen door een individuele schuldeiser geen plaats is. Laatstgenoemde bepaling is echter in zoverre beperkter, dat het slechts mogelijk is de nietigheid van een bepaalde rechtshandeling in te roepen. Schadevergoeding kan met behulp van art. 1377 BW niet gevorderd worden. In dit opzicht biedt de faillissements-Pauliana blijkens art. 51 lid 2 Fw wel mogelijkheden. De gevolgen van een geslaagd beroep op nietigheid zijn meer omvattend en maken het de curator mogelijk ook schadevergoeding te vorderen. Bestaat buiten faillissement de mogelijkheid van samenloop van de art. 1377 en 1401 BW, in de faillissements-Pauliana liggen in wezen beide acties opgesloten. Vgl. Cour de Cassation 3 febr. 1982, Gazette du Palais 1982 (4), p. 371: twee individuele schuldeisers in een faillissement spreken een bank aan op grond van art. 1382 C.c., stellende dat de bank tegenover de buitenwereld een onoirbare schijn van credietwaardigheid bij de schuldenaar had opgewekt. De beslissing van het Cour d'appel, dat de vordering toegewezen had, werd vernietigd op grond van de overweging ‘alors que le syndic avait seul qualite pour agir au nom de la masse’. De lezer wordt verwezen naar het uitgebreide literatuur‑ en rechtspraakoverzicht onder deze beslissing van de hand van Dupichot. Vermeldenswaardig is de Franse oplossing voor het geval de curator geen actie onderneemt. In een dergelijke situatie herleven de vorderingen van de individuele schuldeisers. In deze zin oordeelde tot op zekere hoogte ook Rb. Rotterdam 18 dec. 1981, NJ 1983, 118.

T.J. Dorhout Mees heeft hier te lande als eerste de vraag opgeworpen of de mogelijkheid van samenloop van een Faillissements-Pauliana met een door een individuele schuldeiser op art. 1401 BW gebaseerde vordering wel mogelijk is; vgl. Nederlands handels‑ en faillissementsrecht, V, 7e druk, no. 13.139. Naar de mening van N.J. Polak, faillissement en surseance van betaling, 7e druk, p. 166 bestaat voor deze twijfel geen aanleiding. Diens mening is m.i. de juiste, zij het dat de uitkomst een geheel andere is. Polak aanvaardt die

218

samenloop, terwijl m.i. de curator, die ingevolge art. 51 lid 2 Fw schadevergoeding van de derde vordert, daarmee tevens de voor het faillissement aan de individuele schuldeisers toekomende vordering ex art. 1401 BW instelt. Het aanvaarden van samenloop zou ook ongerijmd zijn tegen de achtergrond van het volgende voorbeeld. Stel dat de in het onderhavige geval door de curator ingestelde vordering definitief toegewezen wordt. Indien mede met behulp daarvan niet alle schuldeisers voldaan kunnen worden, zou het door niets gerechtvaardigd zijn, wanneer zij zich -tijdens of na het faillissement — individueel met een op art. 1401 BW gebaseerde vordering tot de derde zouden kunnen wenden. Vgl. Derrida en Sortais op p. 652 r. kolom van hun commentaar onder C.d.C. 31 maart 1978, D. 1978, 646: ‘Il ne saurait etre question de permettre un cumul d'actions, qui aboutirait a faire reparer deux fois le meme prejudice; aussi, lorsque le syndic a agi, les creanciers ne sauraient le faire a leur tour’; J. Heenen in onderdeel 21 van zijn annotatie onder Hof van Verbreking 12 febr. 1981, Revue critique de jurisprudence belge 1983, p. 5: ‘L'action du curateur tendant a la reparation d'un prejudice collectif ne peut coexister avec les actions individuelles de ceux dont les creances sont comprises dans ce prejudice.

Vermeldenswaardig is in dit verband het volgende. Uit de conclusie van de A‑ G Ten Kate voorafgaand aan HR 25 sept. 1981, NJ 1983, 443 inzake Osby-Zweden blijkt dat de procedure in 1e instantie bijna 8 jaar geduurd heeft. De oorzaak hiervan is gelegen in het volgende. Nadat een schuldeiser van Osby-Nederland de moedervennootschap OsbyZweden op grond van art. 1401 BW gedagvaard had, werd Osby-Nederland in staat van faillissement verklaard. De curator stelde vervolgens de faillissements‑ Pauliana tegen Osby-Zweden in. Eerst toen de beslissing, waarbij deze laatste vordering afgewezen werd, in kracht van gewijsde gegaan was, is de door de individuele schuldeiser tegen OsbyZweden aanhangig gemaakte procedure hervat. De betrokkenen hebben zich kennelijk op het standpunt gesteld, dat het niet mogelijk was, dat tegelijkertijd zowel een individuele schuldeiser van Osby-Nederland als de curator in het faillissement van deze vennootschap in wezen hetzelfde van de derde vorderden. De vraag rijst zelfs of de individuele schuldeiser van Osby-Nederland niet gebonden was aan de beslissing, waarbij de curator in het faillissement van deze vennootschap in het ongelijk gesteld werd. Wanneer men kennis neemt van de stroom van uitspraken en literatuur, waartoe de Franse wet van 13 juli 1967 geleid heeft, is het in ieder geval duidelijk, dat onze wetgever er verstandig aan zou doen in het kader van het derde misbruikontwerp meer aandacht te schenken aan het lot van op art. 1401 BW gebaseerde vorderingen van individuele schuldeisers tegen derden, indien door de faillissementscurator een in wezen identieke vordering tegen deze derden ingesteld wordt (of kan worden). Voorkomen dient te worden dat onze wetgever de rechtspraktijk andermaal verrijkt met een aantal wetsteksten, die bij nader inzien een samenweefsel van gordiaanse knopen blijken te zijn.

219

NJ 1992, 526: Bosselaar q.q./Interniber; Montana I Instantie: Hoge Raad Datum: 22 mei 1992 Magistraten: Snijders, Bloembergen, Neleman, Heemskerk, Nieuwenhuis Zaaknr: 14656 Conclusie: A‑ G Biegman-Hartogh LJN: ZC0615 Noot: Roepnaam: Bosselaar q.q./Interniber; Montana I Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1992:ZC0615, Uitspraak, Hoge Raad, 22‑ 05‑ 1992 Wetingang: Fw art. 42 (nieuw en oud); Fw art. 43 (oud) Brondocument: HR, 22-05-1992, nr 14656 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie EssentieNaar boven Faillissementspauliana. Benadeling schuldeisers. Vermogen gefailleerde per saldo niet verminderd.

SamenvattingNaar boven Van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake wanneer de schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Daarvan kan ook sprake zijn wanneer voor geleverde zaken een redelijke prijs is betaald, zodat het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd. Dit geval doet zich hier voor. Het vermogen van gefailleerde is per saldo niet verminderd, dit neemt echter niet weg dat zonder de door de curator gewraakte transactie de opbrengst van de geleverde zaken beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers.

Een en ander geldt zowel naar het huidige recht als onder art. 42 in verbinding met het vóór de inwerkingtreding van de wet van 6 mei 1986, Stb. 275 geldende art. 43 Fw. Partij(en)Naar boven Mr. Coenraad Cornelis Bosselaar, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Montana Caravan BV, te Groenekan, gem. Maartensdijk, eiser tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen Interniber BV, te 's‑ Gravenhage, kantoorhoudende te Hoofddorp, gem. Haarlemmermeer, verweerster in cassatie, adv. mr. J.W. Meijer.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: (…)

4 Bespreking van de grieven 4.1 Het geding betreft de levering door Montana van een zestiental door haar vervaardigde en aan Interniber verkochte stacaravans binnen veertig dagen voor de faillietverklaring van Montana. Interniber, die zich voor Montana's bankschuld borg had gesteld, heeft de verschuldigde koopsom overgemaakt op de kredietrekening van Montana bij de Rabobank.

De curator is van oordeel dat bedoelde verkoop en levering onverplicht verrichte (rechts)handelingen zijn in de zin van art. 42 (oud) Fw en dat Interniber door deze betaalwijze zich als borg bevoordeeld heeft ten nadele van de schuldeisers van Montana.

4.2 De rechtbank, vooropstellende dat de leverantie, los van de wijze van betaling, op zichzelf genomen onaantastbaar is, heeft geoordeeld dat de koopprijs op de gebruikelijke wijze is betaald en dat deze handeling dan ook niet als onverplicht in de zin van art. 42 (oud) Fw kan worden aangemerkt. De voorgedragen grieven zijn tegen dit oordeel gericht.

4.3 Grief 1 betreft de vraag of het (af)leveren van bedoelde zestien stacaravans en de gevolgde wijze van betaling van de koopprijs door overschrijving van het verschuldigde bedrag op de rekening van Montana bij de bank als onverplichte handelingen in de zin van art. 42 (oud)

220

Fw kunnen worden aangemerkt. Naar het oordeel van Montana is dit het geval, mede gelet op het feit dat het debetsaldo van de kredietrekening van Montana op 26 sept. 1985 - 40 dagen voor de faillietverklaring op eigen verzoek — boven het toegestane bedrag van ƒ 200 000 gestegen was.

4.4 Naar Interniber stelt maar de curator betwist, zijn de in geding zijnde zestien stacaravans onderdeel van een partij van in totaal 206 caravans welke lang voor het faillissement door Montana als toekomstige (nog te produceren) zaken zijn verkocht en in tijdsbestek van een jaar en tien maanden afgeleverd aan Interniber, die ook als enige tot koop van deze zaken gerechtigd was. Indien deze stelling gegrond is, zou bedoelde voorverkoop meebrengen dat ruim voor het faillissement van Montana reeds een verplichting tot levering van ook de in geding zijnde 16 stacaravans bestond, zodat de verkoop en (af)levering van deze zaken aan Montana reeds daarom niet als onverplichte handelingen zouden kunnen worden aangemerkt.

4.5 Daarlatende de vraag of een (voor)verkoop als bedoeld heeft plaatsgehad, moet worden vooropgesteld dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de schuldeisers van Montana eerst dan door de verkoop en (af)levering van bedoelde zestien stacaravans benadeeld kunnen zijn indien Interniber voor deze zaken een lagere dan de normale of marktprijs heeft betaald. Tegen het oordeel van de rechtbank dat in het onderhavige geval van enige benadeling van crediteuren geen sprake is, is grief 2 gericht.

4.6 De grief wordt toegelicht met de stelling dat ook bij levering tegen marktprijzen benadeling van crediteuren had kunnen worden voorkomen indien aan de produktie, verkoop en betaling een meer zorgvuldige planning was voorafgegaan. Nu zulk een zorgvuldige planning blijkbaar achterwege is gebleven, heeft dit verzuim benadeling van crediteuren tot gevolg gehad.

4.7 Aan deze stelling moet worden voorbijgegaan nu slechts aan de orde is de vraag of door de concrete handeling van verkoop en levering van bedoelde zestien caravans de crediteuren benadeeld zijn. Van zulk een benadeling is ook in dit stadium van het geding niet gebleken, te minder nu de curator ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft toegegeven dat de voor de bewuste caravans door Interniber betaalde prijs redelijk was. Daarmee faalt grief 2 en heeft de curator bij de behandeling van grief 1 geen belang meer.

4.8 Daargelaten weer de vraag of de litigieuze handeling onverplicht is verricht, faalt om dezelfde reden ook grief 3. Gesteld wordt dat behoudens tegenbewijs zou moeten worden aangenomen dat het bij deze transactie onmiskenbaar de bedoeling van partijen was de bankschuld, waarvoor Interniber borg stond, voor het faillissement van Montana zoveel mogelijk tot een lager bedrag terug te brengen. Deze stelling, wat daarvan zij, kan immers niet afdoen aan het feit dat de gewraakte transactie niet tot verdere vermogensvermindering van Montana heeft geleid.

4.9 Uit het voorafgaande volgt dat grief 4, wat daarvan zij, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden nu ook voor nietigheid van de gehele transactie, voor zover art.

42 Fw daarop van toepassing is, geen grond bestaat.

4.10 Grief 5 heeft geen zelfstandige betekenis.

5 Slotsom Nu de grieven niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep kunnen leiden, dient dit vonnis met verbetering van gronden te worden bekrachtigd en moet appellant als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt,

221

doordat het hof bij arrest d.d. 6 dec. 1990 (rolnr. 177/90) op het door de curator tegen het vonnis van de Rechtbank Haarlem d.d. 28 nov. 1989 ingesteld beroep en de tegen dat vonnis aangevoerde grieven, heeft overwogen en beslist, gelijk in 's hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om een of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

1 In r.o. 4.5 stelt het hof voorop: 'dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de schuldeisers van Montana eerst dan door de verkoop en (af-)levering van bedoelde zestien stacaravans benadeeld kunnen zijn, indien Interniber voor deze zaken een lagere dan de normale of marktprijs heeft betaald' terwijl het hof in r.o. 4.7 overweegt dat van benadeling van crediteuren niet is gebleken, te minder nu de curator ... heeft toegegeven dat de voor de bewuste caravans door Interniber betaalde prijs redelijk was en verwerpt het hof grief 3 met de overweging dat de daarin ingenomen stelling ... 'niet (kan) afdoen aan het feit dat de gewraakte transactie niet tot verdere vermogensvermindering van Montana heeft geleid.

In al deze overwegingen geeft het hof blijk van een (en wel: steeds dezelfde) onjuiste rechtsopvatting, te weten dat van een handeling waardoor — in de zin van art. 42 Fw — de schuldeisers benadeeld zijn, behoudens bijzondere omstandigheden alleen dan sprake is indien de transactie is geschied op andere, ongunstiger, condities dan tegen normale, resp. redelijke of marktcondities, resp. (c.q. en derhalve) tot (verdere) vermogensvermindering heeft geleid.

Deze rechtsopvatting is onjuist. Van een rechtshandeling waardoor de schuldeisers in de zin van art. 42 Fw zijn benadeeld is dan sprake indien ten gevolge van dien de in het vermogen van de nadien gefailleerde aanwezige activa zijn verminderd, zodat, resp. althans indien, de bevredigingsmogelijkheid door verhaal door — resp. door betaling van — de schuldeisers geringer is dan zij geweest zou zijn indien de handeling achterwege ware gebleven.

Door de eis te stellen dat (in het algemeen) — bij verkoop en levering van goederen — eerst dan van benadeling van crediteuren sprake kan zijn indien voor verkochte en geleverde goederen een lagere dan de normale of marktprijs (resp. een niet-redelijke prijs) is betaald, resp. dat de gewraakte transactie tot (verdere) vermogensvermindering van Montana heeft geleid heeft het hof in ieder geval een onjuiste, immers te beperkte, maatstaf aangelegd.

2 En indien en voor zover 's hofs woorden in r.o. 4.5 ('behoudens bijzondere omstandigheden') nog de mogelijkheid zouden openlaten, dat het hof wel van een juiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan (door nl. als bijzondere omstandigheid aan te merken dat het kan zijn dat er, ondanks het feit dat een normale, resp. redelijke resp. marktprijs is betaald en per saldo geen (verdere) vermogensvermindering heeft plaatsgevonden, desondanks voor toepassing van art. 42 Fw ruimte zou kunnen zijn omdat vermindering van het in de boedel aanwezig actief heeft plaatsgehad, resp. dat er van minder bevredigingsmogelijkheid voor crediteuren sprake zou zijn dan vooraangegeven) is 's hofs arrest onbegrijpelijk in zoverre als het hof er kennelijk vanuit is gegaan dat zodanige bijzondere omstandigheden zich te dezen niet voordoen, zulks met name tegenover de beschouwingen van de curator omtrent de gevolgen die de transactie te dezen voor (de mogelijkheid van) het crediteurenverhaal c.q. het in de boedel aanwezig actief hebben gehad. 'zie met name p. 5/6 MvG; kort gezegd en met name: toename schulden met ca. ƒ 200 000; verkoopprijzen caravans voor het merendeel aangewend tot betaling op vordering Rabobank, die door borgtocht Interniber was gedekt; geen betalingen aan overige crediteuren, die door verkoop caravans verhaalsmogelijkheden zagen verdwijnen.'

3 Voor zover al moet worden aangenomen dat het hof te dezen in beginsel wel is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, overwegende dat voor toewijzing van een vordering als deze, gebaseerd op resp. benadeling van schuldeisers, als bedoeld in art. 42 Fw, behoudens bijzondere omstandigheden vereist is dat, bij verkoop van goederen door de toekomstige gefailleerde, een lagere dan de normale, redelijke of marktprijs is betaald, resp. dat de transactie 'tot verdere vermogensvermindering' van de toekomstig gefailleerde heeft geleid,

222

is 's hofs arrest ten subsidiaire rechtens onjuist gewezen, aangezien ook in die rechtsopvatting dan voor vernietiging van de aangevallen onverplicht verrichte handeling grond, resp. van benadeling van crediteuren sprake, is indien van het verrichten daarvan het gevolg is dat met name een of enkele bepaalde crediteuren boven anderen wordt (resp. worden) bevoordeeld bij de voldoening van welke crediteur(en) de contractspartij belang heeft (bijvoorbeeld, zoals hier, doordat de contractspartij voor een schuld of sommige van de schulden borg staat), en zulks in ieder geval geldt, indien, waar 's hofs arrest te dezen presumptief vanuit gaat, de bedoeling van partijen bij de transactie daarop was gericht.

4 Het vorenstaande, geheel of ten dele, vitieert tevens de op de met het vorenstaande aangevallen r.o. voortbouwende r.o. 4.9 en 4.10, 's hofs in r.o. 5 neergelegde slotsom dat het vonnis van de Rechtbank Haarlem d.d. 28 nov. 1989 moet worden bekrachtigd met verwijzing van de curator in de kosten en 's hofs dienovereenkomstig dictum.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen de curator — heeft bij exploit van 25 aug. 1988 verweerster in cassatie — verder te noemen Interniber — gedagvaard voor de Rechtbank Haarlem en gevorderd Interniber te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van ƒ 216 640,60.

Nadat Interniber tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 28 nov. 1989 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam.

Bij arrest van 6 dec. 1990 heeft het hof het bestreden vonnis met verbetering van gronden bekrachtigd. (…)

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

Montana Caravan BV is op 12 nov. 1984 opgericht door Interniber. De door Montana gebouwde caravans werden alle afgenomen door Interniber. Montana had een kredietfaciliteit bij de Rabobank. Voor de daaruit voortvloeiende bankschuld had Interniber zich borg gesteld. Tussen 26 sept. en 5 nov. 1985 heeft Montana zestien stacaravans geleverd aan Interniber. De koopprijzen van die caravans, in totaal ten belope van ƒ 214 604,60 moeten als redelijk worden aangemerkt. Zij zijn door Interniber in voormelde periode overgemaakt op de kredietrekening van Montana bij de Rabobank, welke rekening voor deze betaling een debetstand van ƒ 241 753,21 vertoonde.

Op 6 nov. 1985 is Montana in staat van faillissement verklaard.

3.2.

Het eerste onderdeel klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te overwegen (r.o. 4.5) 'dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de schuldeisers van Montana eerst dan door de verkoop en (af-)levering van bedoelde zestien stacaravans benadeeld kunnen zijn indien Interniber voor deze zaken een lagere dan de normale of marktprijs heeft betaald' en vervolgens in r.o. 4.7 te overwegen dat er geen benadeling van de schuldeisers was omdat de koopprijzen van de caravans als redelijk waren aan te merken.

De klacht is gegrond. Van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake wanneer de schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Daarvan kan ook sprake zijn wanneer voor geleverde zaken een redelijke prijs is betaald, zodat het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd. Dit geval doet zich hier voor. Het moge zo zijn dat als gevolg van de levering van de caravans aan Interniber de schuld van Montana aan de Rabobank is afgenomen met een bedrag dat niet lager is dan de vermoedelijke executie-opbrengst van de caravans, zodat het vermogen van Montana per saldo niet is verminderd, dit neemt echter niet weg dat zonder de door de curator gewraakte transactie de opbrengst van de caravans beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers.

223

Een en ander geldt zowel naar het huidige recht als onder art. 42 in verbinding met het voor de inwerkingtreding van de wet van 6 mei 1986, Stb. 275 geldende art. 43 Fw, waaraan het hof blijkens de aanhef van zijn r.o. 4.1 kennelijk mede betekenis heeft toegekend.

3.3.

Het arrest kan derhalve niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Hof Amsterdam van 6 dec. 1990; verwijst de zaak naar het Hof 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Interniber in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 7378,75, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Biegman-Hartogh 1.1 Verweerster in cassatie Interniber handelt in caravans; op 12 nov. 1984 heeft zij Montana Caravan BV opgericht welke BV ten doel had caravans te bouwen; Interniber was enig aandeelhouder van Montana en ook enig afnemer van de door Montana gebouwde caravans.

Montana heeft een krediet bij de Rabobank te Scheveningen gekregen ad ƒ 200 000, voor welk bedrag Interniber zich borg had gesteld.

1.2 De produktie door Montana verliep echter veel minder voorspoedig dan was 'geprognotiseerd'; er ontstonden hoge schulden en op 6 nov. 1985 is Montana op eigen aanvraag failliet verklaard.

1.3 In de periode van 40 dagen voorafgaand aan het faillissement heeft Montana 16 stacaravans aan Interniber geleverd voor een bedrag van ƒ 214 640,60. Interniber heeft de koopsom voldaan door storting op de rekening van Montana bij de Rabobank, welke rekening kort daarvoor nog een negatief saldo van ƒ 214 753,21 had aangewezen. Zie voor deze feiten het vonnis van de rechtbank d.d. 28 nov. 1989, p. 1/2; ook het hof is blijkens r.o. 3 daarvan uitgegaan.

1.4 Eiser tot cassatie, de curator in het faillissement van Montana, heeft de nietigheid van deze levering ingeroepen en van Interniber gevorderd een bedrag gelijk aan genoemde koopprijs, stellend dat de leveranties handelingen waren als bedoeld in art. 42 en 43 (oud) Fw; dat met de betaling van de caravans niet alleen de schuld van Montana aan de bank bijna geheel was afgelost, maar dat daarmee tevens de verplichting uit borgtocht die Interniber jegens de bank had voor de schuld van Montana, voor het bedrag van de betaalde koopprijs was verminderd; en dat aldus Interniber zich heeft bevoordeeld ten nadele van de andere schuldeisers van Montana. Zie r.o. 3.2 van genoemd vonnis van de rechtbank en r.o. 4.1 van het arrest van het hof.

1.5 Interniber heeft, voor zover thans van belang, aangevoerd dat het beroep op de Pauliana niet kon slagen omdat aan twee van de vereisten voor die actie niet was voldaan: in de eerste plaats zou de levering niet onverplicht zijn geweest (zie nader hieronder sub 2.1), en voorts zou er geen sprake zijn van benadeling van de crediteuren (zie sub 2.2), omdat door de betaling van de koopprijs de vordering van de bank — een van de schuldeisers — dienovereenkomstig is verminderd. Zie r.o. 4 van het rechtbankvonnis.

1.6 De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen en het hof heeft dit vonnis op andere gronden bekrachtigd.

1.7 De curator heeft zich van beroep in cassatie voorzien onder aanvoering van een middel dat drie onderdelen bevat; Interniber heeft verweer gevoerd.

2.1

224

Het door Interniber als eerste verweer gestelde, maar door de curator betwiste, feit dat de 16 caravans reeds lang voor het faillissement als toekomstige zaken verkocht waren zodat de levering ervan niet als onverplichte handeling kon worden aangemerkt, heeft het hof uitdrukkelijk daargelaten, zie r.o. 4.5 jo. 4.4 en 4.8; het hof was van oordeel dat de curator bij de behandeling van dit verweer geen belang had nu het hof het tweede verweer doeltreffend achtte, zie r.o. 4.7 in fine.

2.2 Met betrekking tot dit tweede verweer oordeelde het hof in r.o. 4.5, dat 'behoudens bijzondere omstandigheden de schuldeisers van Montana eerst dan door de verkoop en (af)levering van bedoelde 16 caravans benadeeld kunnen zijn indien Interniber voor deze zaken een lagere dan de normale of marktprijs heeft betaald', en in r.o. 4.7, dat niet is gebleken dat 'door de concrete handeling van verkoop en levering van bedoelde 16 caravans de crediteuren benadeeld zijn, ... te minder nu ... de door Interniber betaalde prijs redelijk was'. Zie ook nog r.o. 4.8 in fine.

3.1 Tegen dit oordeel van het hof komt onderdeel 1 van het middel op met de stelling dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting doordat het er, blijkens r.o. 4.5, 4.7 en 4.8 in fine, van uit gaat dat van benadeling van schuldeisers, behoudens bijzondere omstandigheden, uitsluitend sprake kan zijn indien door de litigieuze transactie het vermogen van de nadien gefailleerde is verminderd.

3.2 Ik acht deze klacht gegrond. De strekking van de Pauliana, zowel in als buiten faillissement, is immers schuldeisers te beschermen in hun verhaalsrechten, zoals thans ook uitdrukkelijk is neergelegd in art. 3:45 lid 1 BW: 'benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden' (zie MvA II, Van Zeben, Parlementaire Geschiedenis NBW, Boek 3, p. 216). (Bovendien is het in strijd met de paritas creditorum en met de strekking van de Faillissementswet indien — even afgezien van de regels betreffende preferentie — bij insolventie van de schuldenaar slechts enkele van de schuldeisers worden voldaan terwijl de overigen het nakijken hebben, vgl. ten aanzien van de art. 47, 53 en 54 Fw HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, waarover Schoordijk in WPNR (1987) nr. 5846, vervolgd in HR 22 maart 1991, RvdW 1991, 89).

3.3 Nu zal in het algemeen inderdaad, zoals het hof oordeelde, bij gelijk blijven van het vermogen van de debiteur geen gevaar bestaan voor benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Er kan zich echter wel degelijk een geval voordoen waarbij, ook indien bedoeld vermogen per saldo niet is verminderd, de schuldeisers toch benadeeld worden doordat hun mogelijkheid zich op dat vermogen te verhalen wordt aangetast.

3.4 Van der Felz (I, p. 439) maakt nog geen melding van zo'n geval maar HR 3 april 1911, w 9169, behelst reeds een zodanige beslissing, zo ook HR 23 dec. 1949, NJ 1950, 262, m.nt.

PhANH en HR 3 okt. 1980, NJ 1980, 643, p. 2159 lk. midden, zie ook de conclusie van mr.

Franx voor dit arrest, p. 2160 l.k. Zie van de schrijvers J.H. Beekhuis, Preadvies voor de Ver. voor de Vergelijkende studie van het recht van Belgie en Nederland, 1959, p. 9/10, J.A. Ankum, De Pauliana buiten faillissement, 1962, p. 118/119, N.J. Polak, Faillissement en surseance van betaling, 1972, p. 155, Asser-Rutten 4-II, 1982, p. 312/313, Asser-Hartkamp 4-II, 1989, nrs. 444 en 446, Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen naar Boek 3 van het nieuwe BW, 1986, p. 154/155 en T.J. Mellema-Kranenburg, De actio Pauliana naar BW en NBW, 1990, p. 24–29, waarover W.A.M. Hasselton, NTBR 1992, p. 53 e.v. sub 6.

3.5 Een dergelijk geval nu heeft zich ook hier voorgedaan: met de levering van de 16 caravans door Montana aan Interniber is weliswaar het vermogen van Montana gelijk gebleven, daar tegenover de vermindering van het actief van de caravans stond de vermindering van haar schuld aan de bank; maar door deze handeling zijn niettemin alle schuldeisers, behalve dan Interniber en de bank, benadeeld in hun verhaalsmogelijkheid. Zou immers Montana, zo kort voor het aanvragen van haar faillissement, zich van deze levering hebben onthouden, dan had de curator de caravans te gelde kunnen maken, waarna de opbrengst ervan aan alle schuldeisers overeenkomstig de wettelijke regels ten goede zou zijn gekomen. Zoals het

225

nu was, zijn alleen Interniber (die daarmee haar aansprakelijkheid uit borgtocht jegens de bank kon beeindigen) en de bank (die aldus praktisch geheel werd voldaan) er beter van geworden: alle andere schuldeisers zijn in hun verhaalsmogelijkheid (op de opbrengst van de caravans) benadeeld.

4.1 Daar ik derhalve, met de curator en zijn raadsman, van mening ben dat het hof in het betreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, behoef ik op de overige onderdelen van het middel, die uitgaan van het tegengestelde standpunt, niet in te gaan.

4.2 Na vernietiging en verwijzing zal wellicht nog wel de door het hof niet beantwoorde vraag naar het al dan niet verplicht zijn van de levering aan de orde moeten komen.

5 Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing, en met veroordeling van Interniber in de kosten.

226

NJ 1995, 628: Faillissementspauliana / voldoening opeisbare schuld / overleg van 47 Fw; samenhang tussen schuldenaar en schuldeiser Instantie: Hoge Raad Datum: 24 maart 1995 Magistraten: Martens, Roelvink, Korthals Altes, Heemskerk, Nieuwenhuis Zaaknr: 15584 Conclusie: A‑ G De Vries Lentsch-Kostense LJN: ZC1676 Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: Gispen q.q./IFN Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1995:ZC1676, Uitspraak, Hoge Raad, 24‑ 03‑ 1995 Wetingang: Fw art. 47 Brondocument: HR, 24-03-1995, nr 15584 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Faillissementspauliana. Voldoening van een opeisbare schuld. Overleg in de zin van art. 47 Fw; samenhang tussen schuldenaar en schuldeiser.

SamenvattingNaar boven Een redelijke, ook met de huidige eisen van zekerheid van het betalingsverkeer strokende, uitleg van art. 47 brengt mee, dat voor de aanwezigheid van overleg als in dat artikel bedoeld, is vereist dat sprake van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen. Reeds de omstandigheid dat de schuldenaar is gezwicht voor de druk van bedreiging met opzegging van het krediet en indiening van een strafklacht, sluit uit dat tussen de schuldenaar en de schuldeiser het in art. 47 bedoelde overleg heeft plaatsgevonden.

Partij(en)Naar boven Mr. Gerhard Hendrik Gispen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van L & V Rotterdam B.V., te Rotterdam, eiser tot cassatie, adv. mr. G. Snijders, tegen International Factors ‘De Factorij’ B.V., te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 1 Het hof gaat uit van de navolgende feiten, welke als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de ten processe overgelegde produkties, tussen partijen vaststaan: a.

IFN was ingevolge een op 3 juni 1992 in werking getreden overeenkomst factor van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid L & V Rotterdam BV, destijds nog geheten Lems & v.d. Ven BV (hierna te noemen de vennootschap). Als zodanig verstrekte IFN de vennootschap krediet op de vorderingen van de vennootschap op haar afnemers, welke vorderingen tot zekerheid van dat krediet aan IFN werden verpand, terwijl op grond van artikel 11 van de zoëven bedoelde overeenkomst de vennootschap onder meer op al haar facturen in door IFN vast te stellen bewoordingen melding diende te maken van de verpanding en voorts op die facturen geen andere bankrelatie of rekeningnummers mocht vermelden dan die van IFN. b.

Onder de ingevolge genoemde overeenkomst aan IFN verpande vorderingen bevond zich een vordering op IBM, groot ƒ 717 951,21, gefactureerd bij factuur nr. 920499 d.d. 30 september 1992. c.

In strijd met haar verplichting op die factuur als bankrekening te vermelden nr.

47.97.49.922, een rekening van IFN bij ABN AMRO Bank, vermeldde de vennootschap

227

daarop, met de bedoeling de betaling aan haar zelf in plaats van aan IFN te doen toevloeien, als bankrekeningnr. 34.52.94.335, een rekening ten name van de vennootschap bij de RABO Bank, met als gevolg dat IBM deze factuur, na aftrek van een korting van 2% voldeed op laatstbedoelde rekening. d.

Zodra IFN dit ontdekte, heeft zij samen met vertegenwoordigers van de met haar gelieerde ABN AMRO Bank, die de vennootschap eveneens krediet verleend had onder onderpand, in een bespreking op 11 november 1992 met heren Lems en Reuchlin, respectievelijk tot 1 november 1992 en van die datum af enig directeur van de vennootschap, onder bedreiging onder meer met opzegging van het krediet en met een strafklacht terzake van frauduleuze inning van de hiervoor bedoelde factuur, de vennootschap gesommeerd onmiddellijk het op dat moment nog op de vermelde rekening van de vennootschap bij de RABO Bank aanwezige bedrag van ƒ 530 000 uit te betalen aan IFN. De vennootschap is voor deze druk gezwicht en heeft nog op dezelfde dag de ƒ 530 000 in de vorm van toonderchèques aan IFN afgedragen. Bij deze langdurige bespreking is de hachelijke financiële situatie van de vennootschap uitvoerig aan de orde geweest, waarbij onder meer het mislukte aanbod aan een aantal crediteuren, het voornemen van de fiscus bodembeslag te leggen en de reeds in gang gezette sterfhuisconstructie aan de orde zijn gesteld. e.

Na de afdracht van de ƒ 530 000 hebben IFN en ABN AMRO Bank hun medewerking verleend aan de sterfhuisconstructie, die voortzetting van het bedrijf mogelijk maakte in een nieuwe vennootschap, die het merendeel van de activa en de werknemers van de vennootschap overnam.

2 Volgens grief 1 heeft de president ten onrechte overwogen: 'Het wil ons voorkomen dat IFN niet méér deed dan wat een schuldeiser in beginsel te allen tijde mag doen, ook wanneer hij weet dat de schuldenaar er weinig florissant bij zit: dreigen met faillissementsaanvraag en zelfs aangifte van vermeende strafbare feiten. Het gaat hier niet om een zogenaamd paulianeus geval, waarin samenspannend met de schuldenaar de schuldeiser zich een voorsprong op anderen verschaft. Hier heeft eenvoudigweg IFN, die op grond van een overeenkomst allerlei rechten had ten aanzien van L & V Rotterdam BV, toen die rechten onrechtmatiglijk gefrustreerd werden, al het mogelijke gedaan om de gevolgen daarvan op te heffen. Dat is niet ongeoorloofd, ook niet als het met dreigementen en verontwaardiging gepaard gaat, en ook niet als faillissement even later volgt.'

3 Naar het voorlopig oordeel van het hof zijn de hiervoor onder 1 beschreven stappen van IFN en ABN AMRO Bank geheel rechtmatig in het licht van de onrechtmatige inning door de vennootschap van de aan IFN toekomende, aan haar verpande vordering van de vennootschap op IBM. 4 Indien de vennootschap zich aan haar verplichting had gehouden op haar factuur aan IBM de bankrekening van IFN te vermelden, dan zou het door IBM op die factuur betaalde bedrag van circa ƒ 700 000 uitsluitend ten goede zijn gekomen aan IFN en niet zijn bijgeboekt op een bankrekening van de vennootschap, zodat de schuldeisers van de later gefailleerde vennootschap daarvan geen enkel voordeel hadden genoten (anders dan indirect doordat de vordering van IFN op de vennootschap met het betaalde bedrag verminderde).

5 Derhalve kan de curator niet de nietigheid van de betaling van ƒ 530 000 inroepen. Wat er ook zij van de vraag of aan de overige voorwaarden is voldaan die artikel 47 Fw voor het slagen van een beroep op de nietigheid stelt, is de schuldeisers in het onderhavige geval namelijk alleen een voordeel ontgaan zonder dat hun enig nadeel is toegebracht. Grief 1 is dus ongegrond.

6 In grief 2 stelt de curator dat de president de feiten ten onrechte als volgt heeft samengevat:

228

'Toen het water L & V Rotterdam BV tot de lippen steeg, heeft L & V Rotterdam BV in strijd met haar verplichtingen, en aldus IFN oplichtend of bedriegend, een vordering van ruim ƒ 700 000 die zij had op IBM, niet laten betalen op genoemde door IFN aangewezen daartoe bestemde rekening, maar laten betalen op een rekening bij de Rabobank te Nieuwerkerk aan de IJssel. IFN zulks vernemend, heeft L & V Rotterdam BV tot de orde geroepen en als het ware met hel en verdoemenis dreigend laten weten dat wat er nog over was van de ƒ 700 000 (ƒ 530 000) alsnog op de IFN rekening diende te worden gestort.'

7 Het hof vermag niet in te zien wat er onjuist is in deze feitelijke weergave. Voor zover de curator zich blijkens de toelichting op deze tweede grief wil beklagen dat de president het, naar IFN ook had moeten begrijpen, naderend faillissement van de vennootschap niet in zijn overwegingen heeft betrokken, is zulks — wat er ook van deze klacht zij — irrelevant. Zoals hiervoor reeds overwogen is immers de schuldeisers door het optreden van IFN slechts een bedrag ontgaan dat hun niet toekwam. Ook grief 2 faalt derhalve.

8 Nu de beide grieven van de curator worden verworpen, dient het aangevallen vonnis te worden bekrachtigd met veroordeling van de curator in de kosten van dit hoger beroep.

Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder van art. 47F, en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof op grond van hetgeen het onder 3 en 4 van het beroepen arrest overweegt onder 5 daarvan heeft geoordeeld dat de schuldeisers in het faillissement van L & V Rotterdam BV door de betaling van die vennootschap op 11 november 1992 van ƒ 530 000 in toonderchèques aan IFN alleen een voordeel is ontgaan zonder dat hen enig nadeel is toegebracht en dat de curator (derhalve) niet de nietigheid ex art. 47 F van die betaling kan inroepen, zulks ten onrechte omdat (i) de schuldeisers in het onderhavige geval op zichzelf genomen onmiskenbaar tot het beloop van de betaling in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, (ii) aan die benadeling niet — althans niet zonder nadere, in het arrest ontbrekende redengeving — af kan doen hetgeen het Hof onder 3 en 4 van het arrest overweegt (in het bijzonder niet nu die overwegingen niet inhouden dat de betaling deel uitmaakte van een complex van — nauw — met elkaar samenhangende handelingen dat als geheel bezien de schuldeisers niet heeft benadeeld, (iii) het beroep van de curator op art. 47F dus niet in strijd komt met de op de bescherming van de schuldeisers tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden gerichte strekking van dat artikel en (iv) hetgeen het Hof overweegt ook overigens zijn oordeel niet kan dragen dat de curator de nietigheid van de betaling niet kan inroepen, en het oordeel van het Hof derhalve rechtens onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.

Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: de Curator — heeft ter terechtzitting in kort geding van 9 februari 1993 doen concluderen voor eis dat verweerster in cassatie — verder te noemen: IFN — zal worden veroordeeld om aan de Curator te betalen een bedrag van ƒ 530 000, ter nadere verrekening met een zodanig bedrag als waartoe de Curator zal worden veroordeeld om aan IFN te betalen in een door IFN binnen twee weken na betekening van het gevraagde vonnis aanhangig te maken bodemprocedure waarin zij terugbetaling van het door de Curator gevorderde en door de President toe te wijzen bedrag zal vorderen.

Nadat IFN had geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen, heeft de President bij vonnis van 17 februari 1993 de gevraagde voorzieningen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Curator hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sGravenhage.

Bij arrest van 21 december 1993 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…)

3 Beoordeling van het middel

229

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

IFN was ingevolge een op 3 juni 1992 in werking getreden overeenkomst factor van L & V Rotterdam BV (hierna: de Vennootschap). IFN verstrekte als zodanig aan de Vennootschap krediet op vorderingen van de Vennootschap op haar afnemers. Tot zekerheid van dat krediet had de Vennootschap deze vorderingen verpand aan IFN. Op grond van voormelde overeenkomst was de Vennootschap gehouden op al haar facturen van deze verpanding melding te maken en voorts op die facturen geen andere bankrelatie en rekeningnummers te vermelden dan die van IFN. ii.

Onder de verpande vorderingen bevond zich een vordering op IBM, groot ƒ 717 951,21 gefactureerd op 30 september 1992. iii.

In strijd met haar verplichting om op die factuur de rekening van IFN bij ABN AMRO Bank te vermelden, heeft de Vennootschap daarop, met de bedoeling de betaling aan haarzelf te doen toevloeien, een door haar bij RABO Bank aangehouden rekening vermeld. IBM heeft deze factuur na aftrek van een korting van 2% voldaan op laatstgenoemde rekening. iv.

Zodra IFN dit ontdekte, heeft zij samen met vertegenwoordigers van de aan haar gelieerde ABN AMRO Bank, die de Vennootschap eveneens krediet had verleend, in een bespreking op 11 november 1992 met de heren Lems en Reuchlin — eerstgenoemde tot 1 november 1992, en laatstgenoemde vanaf die datum, enig directeur van de Vennootschap — onder bedreiging onder meer met opzegging van het krediet en met een strafklacht ter zake van frauduleuze inning van de hiervoor vermelde factuur, de Vennootschap gesommeerd onmiddellijk het op dat moment nog op de rekening van de Vennootschap bij de RABO Bank aanwezige bedrag van ƒ 530 000 uit te betalen aan IFN. De Vennootschap is voor deze druk gezwicht en heeft nog op dezelfde dag de ƒ 530 000 in de vorm van toonderchèques aan IFN afgedragen. Bij deze langdurige bespreking is de hachelijke financiële situatie van de Vennootschap uitvoerig aan de orde geweest, waarbij onder meer het mislukte aanbod aan een aantal crediteuren, het voornemen van de fiscus om bodembeslag te leggen en de reeds in gang gezette sterfhuisconstructie aan de orde zijn gesteld. v.

Na afdracht van de ƒ 530 000 hebben IFN en ABN AMRO Bank hun medewerking verleend aan de sterfhuisconstructie, die voortzetting van het bedrijf mogelijk maakte in een nieuwe vennootschap, die het merendeel van de activa en de werknemers van de Vennootschap overnam. vi.

Op 22 december 1992 is de Vennootschap in staat van faillissement verklaard.

3.2 In dit kort geding vordert de Curator terugbetaling van het bedrag van ƒ 530 000. Hij beroept zich daartoe op het bepaalde in art. 47F., inhoudende, voor zover in het onderhavige geval van belang, dat de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld kan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.

President en Hof hebben de vordering afgewezen. Het Hof heeft daartoe overwogen dat de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde 'stappen van IFN en ABN AMRO Bank geheel rechtmatig (zijn) in het licht van de onrechtmatige inning door de vennootschap van de aan IFN toekomende, aan haar verpande vordering van de vennootschap op IBM' (rov. 3). Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de schuldeisers in het onderhavige geval alleen 'een voordeel (is) ontgaan zonder dat hun enig nadeel is toegebracht' (rov. 5).

3.3 Het middel strekt ten betoge dat, anders dan het Hof heeft aangenomen, de schuldeisers onmiskenbaar in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, alsmede dat hetgeen het Hof heeft overwogen ook overigens zijn oordeel dat de Curator de nietigheid van de betaling niet kan inroepen niet kan dragen.

230

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

In het midden kan blijven of het Hof terecht heeft geoordeeld dat de schuldeisers alleen een voordeel is ontgaan, zonder dat hun enig nadeel is toegebracht; 's Hofs oordeel dat niet is voldaan aan de vereisten van art. 47F. is in ieder geval juist. Hetgeen het Hof heeft vastgesteld met betrekking tot de gang van zaken nadat IFN had ontdekt dat de schuld van IBM was voldaan op de rekening van de Vennootschap (hiervoor weergegeven in 3.1 onder iv), laat geen andere conclusie toe dan dat niet is voldaan aan het vereiste van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door de betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.

Het middel verdedigt, blijkens de daarop gegeven schriftelijke toelichting, de opvatting dat voor de aanwezigheid van voormeld overleg niet is vereist dat ook de schuldenaar de bedoeling had de schuldeiser met de betaling te begunstigen.

Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Uit de Memorie van Toelichting bij art.

47 (oud), geciteerd in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder nr. 7, komt naar voren, dat, aangezien het hier gaat om de vernietiging van de voldoening van een opeisbare schuld, niet spoedig mag worden aangenomen dat van bedoeld overleg sprake was. Voorts wordt in het Rapport aan de Koningin-Regentes nog opgemerkt 'dat het bewijs van het door het artikel gevorderde overleg om te begunstigen stellig moeilijker is te leveren dan het bewijs van bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeischers, dit wil zeggen van de wetenschap dat benadeeling van de medeschuldeischers het gevolg der handeling kan wezen' (Van der Feltz I, blz. 450).

In het licht hiervan, brengt een redelijke, ook met de huidige eisen van zekerheid van het betalingsverkeer strokende, uitleg van art. 47 mee, dat voor de aanwezigheid van overleg als in dat artikel bedoeld, is vereist dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen.

Reeds de omstandigheid dat, naar 's Hofs oordeel, de Vennootschap is gezwicht voor de druk van bedreiging met opzegging van het krediet en indiening van een strafklacht, sluit uit dat tussen de Vennootschap en IFN het in art. 47 bedoelde overleg heeft plaatsgevonden.

Op het voorgaande stuit het middel in al zijn onderdelen af.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van IFN begroot op ƒ 7057,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. De Vries Lentsch-Kostense Inleiding 1 In dit kort geding vordert thans eiser tot cassatie, curator in het faillissement van L&V Rotterdam BV (verder: de vennootschap), — kort gezegd — terugbetaling van het bedrag van ƒ 530 000 dat deze vennootschap aan IFN, thans verweerster in cassatie, heeft betaald ter voldoening van een opeisbare concurrente vordering. Daartoe beroept de curator zich op art. 47F. inhoudende dat de curator de nietigheid kan inroepen van de betaling van een opeisbare schuld indien hij bewijst hetzij dat hij die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd (in casu is geen sprake van een reeds aangevraagd faillissement), hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. In cassatie gaat het nog slechts om het volgende: 1.

Kan de bespreking die tussen de vennootschap en IFN plaats vond voordat de vennootschap tot bedoelde betaling aan IFN overging, worden aangemerkt als overleg dat ten doel had IFN boven andere schuldeisers te bevoordelen?

2

231

Is in casu door de betaling aan IFN slechts een voordeel aan de schuldeisers ontgaan zonder dat aan hen enig nadeel is toegebracht zodat het beroep van de curator op art. 47F. in strijd is met de strekking van deze bepaling?

Voordat ik nader op deze vragen inga, geef ik een kort overzicht van de feiten en het verloop van het geding. Verder teken ik nog aan dat in deze zaak van toepassing is de — op 1 januari 1992 in werking getreden — gewijzigde versie van het oude art. 47F.; deze wijziging betrof slechts een terminologische aanpassing aan het nieuwe BW. De feiten en het verloop van het geding 2 In deze zaak heeft zich het volgende voorgedaan. Tussen IFN en de vennootschap bestond een factorovereenkomst. Op grond van deze overeenkomst verstrekte IFN krediet op vorderingen van de vennootschap, welke vorderingen de vennootschap op haar beurt tot zekerheid aan IFN verpandde. In verband daarmee diende de vennootschap op al haar facturen melding te maken van de verpanding; zij mocht voorts op die facturen geen andere rekeningnummers vermelden dan die van IFN. Tot de ingevolge de factorovereenkomst aan IFN verpande vorderingen behoorde een vordering van de vennootschap op IBM van ruim ƒ 700 000. In strijd met haar verplichtingen uit de factorovereenkomst heeft de vennootschap op de desbetreffende aan IBM gezonden factuur als bankrekeningnummer niet het ten name van IFN gestelde rekeningnummer bij de ABN AMRO Bank, doch een ten name van haarzelf gesteld rekeningnummer vermeld met de bedoeling de betaling aan haarzelf in plaats van aan IFN te laten plaatsvinden. In die opzet is de vennootschap geslaagd; IBM voldeed de factuur — na aftrek van 2% korting — op de rekening van de vennootschap. Zodra IFN dit ontdekte, heeft zij de vennootschap tijdens een bespreking (op 11 november 1992) — tezamen met vertegenwoordigers van de aan haar gelieerde ABN AMRO Bank — gesommeerd onmiddellijk het op dat moment nog op de rekening van de vennootschap aanwezige bedrag van ƒ 530 000 aan haar uit te betalen; daarbij heeft zij gedreigd met opzegging van het krediet en met indiening van een strafklacht. Bij deze — langdurige — bespreking is de hachelijk financiële situatie van de vennootschap uitvoerig aan de orde geweest, evenals de reeds voor de vennootschap in gang gezette 'sterfhuisconstructie'. De vennootschap is voor de druk gezwicht en heeft nog dezelfde dag de ƒ 530 000 in de vorm van toondercheques aan IFN afgedragen. Na deze afdracht hebben de ABN AMRO Bank en IFN hun medewerking verleend aan genoemde sterfhuisconstructie, die het mogelijk maakte het bedrijf van de vennootschap voort te zetten in een nieuwe vennootschap, die het merendeel van de activa en de werknemers van de vennootschap overnam.

3 De President van de Rechtbank heeft de door de curator gevraagde voorzieningen afgewezen met de overweging — kort gezegd — dat het in casu niet gaat om een zogenaamd paulianeus geval waarin de schuldeiser zich in samenspanning met de schuldenaar een ongeoorloofde voorsprong op anderen verschaft.

4 Na door de curator ingesteld appel, heeft het Hof het vonnis van de President bekrachtigd.

Daartoe werd — kort samengevat — het volgende overwogen. De door IFN ondernomen stappen zijn naar het voorlopig oordeel van het Hof geheel rechtmatig in het licht van de onrechtmatige inning door de vennootschap van de aan IFN toekomende, aan haar verpande vordering van de vennootschap op IBM. De curator kan — wat er ook zij van de vraag of is voldaan aan de overige door art 47 F. gestelde voorwaarden — de nietigheid van de betaling niet inroepen omdat in het onderhavige geval door de betaling aan de schuldeisers alleen een voordeel is ontgaan zonder dat hun enig nadeel is toegebracht, aangezien het door IBM op de factuur betaalde bedrag uitsluitend ten goede zou zijn gekomen aan IFN indien de vennootschap deze vordering niet onrechtmatig zou hebben geïnd.

5 De curator heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. IFN heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht; zij hebben voorts nog een re- en een dupliek genomen.

Het cassatiemiddel 6

232

De curator bestrijdt met zijn middel 's Hofs oordeel dat de schuldeisers in casu door de litigieuze betaling alleen een voordeel is ontgaan zonder dat aan hen enig nadeel is toegebracht. Hij betoogt dat de onderhavige betaling wel degelijk een benadelend karakter heeft gehad.

In zijn schriftelijke toelichting stelt de curator voorts dat in casu is voldaan aan het door art.

47F. vereiste 'overleg'. Naar zijn oordeel vereist dit overleg geen begunstigingsbedoeling bij de schuldenaar doch slechts 'contact' tussen schuldeiser en schuldenaar waarbij de laatste zich bereid verklaart of bereid wordt gevonden om 'nog even' voor het faillissement de schuld te voldoen. De curator verzoekt Uw Raad om tevens uitspraak te doen over de vraag of in casu sprake is van samenspanning en om zo mogelijk de zaak — na vernietiging van het bestreden arrest — zelf af te doen.

7 Art. 47F. laat — aldus expliciet de memorie van toelichting — twee uitzonderingen toe op het beginsel dat verplichte handelingen nimmer als nietig beschouwd kunnen worden: de curator kan de nietigheid inroepen ingeval de schuldeiser ermee bekend was dat het faillissement reeds was aangevraagd en ingeval de betaling het gevolg was van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser dat ten doel had laatstgenoemde door de betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. (Zie Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling, Eerste deel, 1896, p.pks 449 en p. 436.)

Zoals gezegd, gaat het hier om de tweede uitzondering. In de memorie van toelichting (Van der Feltz, p. 449) wordt daaromtrent het volgende opgemerkt: 'Zij laat al die gevallen onaangetast, waarin eene schuld op regelmatige wijze wordt geïnd, waarin de betaling verkregen wordt door daarop aan te dringen, vonnis te vragen, beslag te leggen of te executeren. De bedoeling is veeleer uitsluitend de betalingen te treffen, welke hetzij op een afspraak berusten om, wanneer het tot een faillissement mocht komen, den schuldeischer buiten den concursus te houden, hetzij — en dat dikwijls op initiatief van den schuldenaar — gedaan worden in den vooravond van het faillissement, omdat (in het origineel cursief gedrukt; DVL) dit zal worden aangevraagd, en terwijl de schuldeischer volkomen bekend is met den toestand waarin zijn schuldenaar verkeert. Dat van de bedoelde omstandigheden behoort te blijken, daaraan moet, daar het hier eene uitzondering op den regel geldt, streng worden vastgehouden. De bepaling mag geen aanleiding geven om als nietig te beschouwen datgene wat de schuldeischer krachtens uitoefening van zijn vorderingsrecht heeft verkregen. Vandaar dat op den curator het bewijs rust van de aanwezigheid der omstandigheden, als voorwaarden voor de nietigheid van dit artikel gesteld.'

8 In een geval waarin betaling had plaatsgevonden aan een schuldeiser die wist dat het faillissement reeds was aangevraagd, heeft Uw Raad het beroep van de curator op art. 47F. niettemin strijdig geoordeeld met de strekking van deze bepaling — bescherming van de schuldeisers tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend — omdat aan de schuldeisers door de betaling alleen een voordeel ontging zonder dat hun enig nadeel werd toegebracht. In die zaak had een betaling door de schuldenaar (Meerhuys) aan de schuldeiser (de Bank) plaatsgevonden door vermindering van het debetsaldo van de rekening van de schuldenaar bij de Bank. Deze vermindering resulteerde uit de creditering (door de Bank) van die rekening met het bedrag dat door een derde (APO, een zustervennootschap van Meerhuys) op de rekening van de schuldenaar bij de Bank was overgeboekt. Uw Raad oordeelde dat door de betaling aan de schuldeisers slechts een voordeel ontging en geen nadeel werd toegebracht aangezien het bedrag waarmee de rekening van de schuldenaar voor de betaling door de derde was gecrediteerd en dat één moment deel was gaan uitmaken van het vermogen van de schuldenaar, enkel in dat vermogen was geraakt doordat de Bank had bewerkstelligd dat door storting van dat bedrag — door haar (zonder daarmee een bevoordeling van de schuldenaar te beogen) met het oog op die storting eerder ter beschikking van die derde gesteld — in het vermogen van de schuldenaar een onverhaalbare en dus waardeloze vordering op die derde werd vervangen door een aanspraak ten belope van dat bedrag op de Bank. Zou de curator de Bank met een beroep op art. 47 F. kunnen nopen het bedrag waarmee de rekening van de schuldenaar was

233

gecrediteerd 'terug te geven', dan zou hij dusdoende in het — de schuldeisers tot verhaal dienende — vermogen van de failliet niet een bate terugbrengen die daaruit in het zicht van het naderend faillissement was verdwenen, maar aan dat vermogen een bate toevoegen die daarin niet thuis hoort. Aldus Uw Raad. (HR 22 maart 1991 (mr Loeffen q.q./Mees & Hope II, NJ 1992, 214, m.n. PvS, AA 1992, p. 290, m.n. Kortmann.))

9 De curator stelt met zijn middel de vraag aan de orde — een vraag die hij ontkennend beantwoordt — of in een geval als het onderhavige waarin aan de schuldeiser wordt 'terugbetaald' hetgeen de schuldenaar zich in strijd met het pandrecht van die schuldeiser heeft toegeëigend, ook sprake is van een betaling waardoor geen nadeel aan de overige schuldeisers wordt toegebracht doch waardoor aan hen slechts een voordeel ontgaat.

(Wordt deze vraag bevestigend beantwoord — zoals het Hof heeft gedaan —, dan staat daarmee tevens vast dat geen sprake kan zijn van overleg dat begunstiging van de schuldeiser ten doel had.)

Aan IFN moet worden toegegeven dat het door de vennootschap van IBM geïnde bedrag van ƒ 700 000 niet aan de vennootschap doch aan IFN toekwam. (In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de desbetreffende vordering op IBM rechtsgeldig was verpand en dat IFN — met uitsluiting van de vennootschap — inningsbevoegd was.) Het bedrag van ƒ 700 000 is dan ook een bedrag dat in zoverre niet in het vermogen van de vennootschap thuishoorde doch in dat van IFN, die terzake van die onregelmatige inning dan ook een vordering op de vennootschap verkreeg. Het is echter de vraag of dit impliceert dat de betaling aan IFN in het licht van art. 47F. ook beschouwd moet worden als een betaling waardoor de overige schuldeisers geen nadeel wordt toegebracht doch slechts een voordeel ontgaat.

Het komt mij voor dat (in het licht van eerder vermeld arrest) van een zodanige betaling eerst moet worden gesproken ingeval die betaling wordt verricht uit een bedrag dat door toedoen van degene aan wie wordt betaald en ook met het oog op die betaling in het vermogen van de schuldenaar is geraakt; de curator spreekt in dit verband van een betaling die een onderdeel uitmaakt van één complex met elkaar samenhangende handelingen tussen in beginsel slechts de schuldenaar en de betrokken schuldeiser. In andere gevallen dient de betaling van een concurrente vordering — ongeacht waaruit deze voortspruit — naar mijn oordeel beschouwd te worden als een handeling waardoor de overige schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld. Wordt in die gevallen betaald aan een schuldeiser die ervan op de hoogte is dat het faillissement van zijn schuldenaar reeds is aangevraagd of heeft overleg als bedoeld in art. 47F. plaatsgevonden, dan kan de curator met een beroep op deze bepaling de nietigheid van die betaling inroepen. Naar mijn oordeel handelt ook een schuldeiser van een vordering die haar oorzaak vindt in een wanprestatie of onrechtmatig handelen van de schuldenaar onder omstandigheden als in de vorige zin bedoeld, in strijd met de tegen de overige schuldeisers in acht te nemen 'goede trouw'. Zou het de schuldeiser in de hier bedoelde gevallen vrij staan zijn vordering te innen, dan zou aan art. 47 F. naar mijn oordeel een te beperkte strekking worden toegekend, mede in aanmerking genomen dat het — in art. 3:276 BW neergelegde — beginsel dat de schuldenaar met zijn gehele vermogen aansprakelijk is voor zijn schulden niet een uitzondering kent voor vermogen dat de schuldenaar op niet-regelmatige wijze heeft verkregen.

10 Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat de tegen het bestreden arrest gerichte klacht gegrond is. Het middel kan naar het mij voorkomt echter niet tot cassatie leiden omdat 's Hofs beslissing (afwijzing van het door de curator gedane beroep op art. 47F.) op andere dan de door het Hof aangevoerde gronden juist is; naar mijn oordeel kan het beroep van de curator op art. 47 F. namelijk niet slagen omdat in casu geen sprake is van het door dit artikel vereiste overleg.

11 Anders dan de curator, meen ik dat van overleg om te begunstigen als bedoeld in art. 47F. eerst sprake kan zijn indien ook de schuldenaar met de betaling begunstiging van de schuldeiser en derhalve benadeling van de overige schuldeisers beoogde. Dat niet alleen de schuldeiser doch ook de schuldenaar deze bedoeling moet hebben gehad, meen ik te

234

moeten opmaken uit de hiervoor aangehaalde passages uit de memorie van toelichting bij art. 47 F. en met name uit het 'Regeeringsantwoord' op het verslag van de Tweede Kamer.

In dit regeringsantwoord wordt met betrekking tot het door art. 47F. vereiste overleg het volgende opgemerkt: 'Hier wordt eigenlijk hetzelfde gevorderd wat de jurisprudentie, waar het geldt eene Pauliana, gericht tegen betaling van een opeischbare schuld, voor het slagen in die actie verlangt. Verg. de Memorie van Toelichting bl. 42, noot 3.'

Zie Van der Feltz, p. 451, waar wordt aangetekend dat het hier gaat om de op p. 440 van dat werk geciteerde noot.

In de hier bedoelde noot wordt gerefereerd aan jurisprudentie waarin van de schuldenaar niet alleen wetenschap van benadeling doch de 'bedoeling om op bedriegelijke wijze te benadeelen' wordt vereist. Vermelding verdient in dit verband dat in de bij die noot behorende passages in de memorie van toelichting wordt uiteengezet dat voor wetenschap van benadeling niet meer is vereist dan het 'bewustzijn der benadeeling' terwijl het oogmerk om te benadelen alleen dan aanwezig is ingeval de benadeling 'het einddoel' der handeling is.

12 De (lagere) rechtspraak is verdeeld ter zake van de vraag of is vereist dat ook de schuldenaar de bedoeling had de schuldeiser met de betaling te begunstigen. De curator geeft in zijn schriftelijke toelichting een overzicht van die jurisprudentie. Ik wijs hier slechts op een viertal recentere Hofuitspraken. Het Hof Arnhem en het Hof Amsterdam beantwoordden bedoelde vraag bevestigend in hun uitspraken van 17 december 1986, NJ 1988, 592 resp. van 15 april 1993, aangehaald en becommentarieerd door Rank-Berenschot in 'Verstrekking van aanvullende zekerheden en faillissementspauliana', Bb 1993, p. 176.

Het Hof Den Bosch en het Hof Amsterdam beantwoordden deze vraag ontkennend in hun uitspraken van 15 februari 1989, NJ 1989, 869 resp. 11 juli 1991, NJ 1992, 243.

In de literatuur wordt gesproken over het vereiste van 'een bedrieglijke opzet'; zie M. Polak/N.J. Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972, p. 161 en N.J. Polak/C.E. Polak, Faillissementsrecht, 1992, p. 87; in de losbladige editie Faillissementswet, Van Zeben (Van Galen en De Liagre Böhl), art. 47, aant. 3, wordt gesproken van 'gezamenlijke bedrieglijke opzet'. Expliciet bevestigend wordt de onderhavige vraag beantwoord door Pinckaers, 'Art. 47 Fw. en (voorwaardelijk) opzet van schuldeiser en schuldenaar', TVVS 1989, p. 270 e.v., i.h.b. onder 4, door Van Everdingen, in: Zekerheden en uitwinning, 1990, p. 56, door De Liagre Böhl, 'Sanering en faillissement naar huidig en nieuw recht', 1991, p.

230–232, en door Rank-Berenschot, t.a.p., i.h.b. onder 5. De twee laatstgenoemde auteurs beschouwen het 'overleg'-criterium van art. 47F. overigens als in de praktijk onhanteerbaar.

Ophof, 'De Actio Pauliana: Terug van weggeweest of ook 'wegwezen'?', rede EUR 1992, p.

(4 en) 30 spreekt van 'het medeplegen van oneerlijke begunstiging'. Van Buchem-Spapens, Faillissement en surséance van betaling, 1990, p. 58 en Huizink, Insolventie, 1993, p. 83, spreken van samenspanning tussen de schuldenaar en de schuldeiser. Van der Grinten beantwoordt de onderhavige vraag echter expliciet ontkennend in zijn noot onder Uw arrest van 16 januari 1987, NJ 1987, 528.

13 Het Hof heeft — in cassatie onbestreden — vastgesteld dat de vennootschap de betaling verrichtte omdat zij zwichtte voor het dreigement van IFN de kredietverlening stop te zetten. Van een gezamenlijke bedrieglijke opzet tot begunstiging van IFN althans van overleg als bedoeld in art. 47F. is naar mijn oordeel in het onderhavige geval dan ook niet gebleken.

Conclusie Op grond van het bovenstaande concludeer ik tot verwerping van het beroep.

NootNaar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1 De vorderingen van L&V (de Vennootschap) waren tot zekerheid verpand aan de factormaatschappij IFN. Bedongen was dat de Vennootschap op al haar facturen van deze verpanding melding zou maken en op die facturen uitsluitend de bankrekening van IFN zou vermelden. In strijd met deze verplichting vermeldt de Vennootschap op een rekening aan

235

IBM haar eigen bankrekening met de bedoeling de betaling door IBM aan haar zelf te doen toevloeien. Dat lukt maar IFN ontdekt het. In een langdurige bespreking dreigt IFN met opzegging van het krediet en een strafklacht. De Vennootschap wordt gesommeerd onmiddellijk het op dat moment op de eigen rekening staande bedrag aan IFN uit te betalen. Uitvoerig komt in deze bespreking de hachelijke financiĂŤle situatie van de Vennootschap aan de orde. De Vennootschap betaalt nog diezelfde dag uit in de vorm van toondercheques. Kort daarna gaat de Vennootschap failliet. De curator vordert terugbetaling van het aan IFN uitbetaalde bedrag op grond van art. 47 Fw. Rechtbank en hof wijzen de vordering af. De Hoge Raad verwerpt het beroep in cassatie.

2 Misleid door HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 (Loeffen qq/Mees & Hope II) had het hof de vordering van de curator afgewezen op de grond dat aan de schuldeisers alleen een voordeel was ontgaan zonder dat aan die schuldeisers enig nadeel was toegebracht. Dat dit criterium weinig bruikbaar is betoogde ik in mijn noot onder dat arrest. De Hoge Raad laat wijselijk in het midden of in casu aan het omschreven criterium was voldaan. Het beroep in cassatie wordt niettemin verworpen. Buiten het geval dat degene die de betaling ontving wist dat het faillissement was aangevraagd, is vernietiging op grond van art. 47 Fw alleen mogelijk wanneer de betaling het gevolg is van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel heeft laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Voor de aanwezigheid van het in art. 47 Fw bedoelde overleg is vereist, zo oordeelt nu de Hoge Raad, dat er sprake is van samenspanning. En dat wil volgens de Hoge Raad zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser (IFN) maar ook bij de schuldenaar (de Vennootschap) het oogmerk heeft voorgezeten door de gevraagde betaling deze schuldeiser (cursiveringen van de Hoge Raad) boven anderen te begunstigen. Wie zwicht voor dreigementen heeft dat oogmerk niet, zo begrijp ik de laatste alinea van r.o. 3.3. Van overleg als bedoeld in art. 47 Fw kan derhalve in een dergelijk geval geen sprake zijn.

3 De Hoge Raad baseert zijn oordeel op drie pijlers: de wetsgeschiedenis, de redelijkheid en de huidige eisen van zekerheid van het betalingsverkeer. Met die fundering heb ik geen moeite. Dat in het zicht van een faillissement enige pressie wordt uitgeoefend op de debiteur is niet meer dan normaal. Het feit dat pressie wordt uitgeoefend hoeft niet te leiden tot toepassing van art. 47 Fw, ook niet wanneer de pressie gepaard gaat met dreigementen.

De vraag is echter of de crediteur daarmee ook blijft buiten de sfeer van art. 6:162. Kan niet worden betoogd dat een crediteur, die door dreigementen de debiteur ertoe beweegt uit de voorhanden baten juist deze vordering te voldoen, tegenover de andere crediteuren onrechtmatig handelt? In casu had de Vennootschap IFN beduveld en dat rechtvaardigde wellicht de dreigementen. Hoe echter indien de dreigementen louter zijn ingegeven door de wens betaling te ontvangen? De pressie kan ook anderszins ongeoorloofde vormen aannemen. Een door de curator in het belang van de crediteuren in te stellen actie uit art.

6:162 zou ik in dergelijke gevallen niet willen uitsluiten. Een in dit verband opkomende vraag is in hoeverre een debiteur een rechtsplicht heeft om in het zicht van een faillissement zijn crediteuren zoveel mogelijk met inachtneming van de paritas creditorum te behandelen.

Zie in dit verband Hof 's‑ Hertogenbosch 30 juni 1993, r.o. 4.8 tweede alinea, te kennen uit HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482, de conclusie van A.G. Mok bij dat arrest onder 5.4.8.4 en de opmerking van Timmerman daarover in TVVS 1995, p. 133. Zou men een rechtsplicht in die geest aannemen dan komt ook in zicht de mogelijkheid van vernietiging van de betaling wegens bedreiging. Vgl. HR 27 maart 1992, NJ 1992, 377 (Van Meurs/Ciba-Geigy).

Bij iedere variant doet zich de vraag voor in hoeverre de crediteur zich mag beroepen op verrekening met zijn oorspronkelijke vordering. Zie daarover mijn noot onder HR 30 september 1994, NJ 1995, 626 (Kuijsters/Gaalman qq).

4 Tegen de achtergrond van het nu besproken arrest bespreekt Van Mierlo in WPNR 1995, 6185 de vraag hoe art. 47 Fw moet worden toegepast bij verpanding van vorderingen door een bank aan zichzelf met gebruikmaking van een onherroepelijke volmacht. Men zie aldaar.

PvS

236

JOR 1999/19 Hoge Raad 's-Gravenhage, 20-11-1998, C97/149 Faillissementspauliana, Overleg in de zin van artikel 47 Fw, Wetenschap van benadeling, Verwijzing naar HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628, Cassatieberoep van Hof ’s-Gravenhage 25 februari 1997, JOR 1997/44, nt Faber Aflevering 1999 afl. 1 Rubriek Insolventierecht College Hoge Raad Datum 20 november 1998 Rolnummer C97/149 Rechter(s) Mr. Mijnssen Mr. Korthals Altes Mr. Neleman Mr. Herrmann Mr. Van der Putt-Lauwers Mr. A-G Hartkamp Concluderend Partijen P.A. Verkerk Varkenshandel BV te Strijen, eiseres tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, advocaat: Mr M.C. van Drempt, tegen Mr F.H. Tiethoff te ’s-Gravenhage, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BV Bodegraafse Vlees- en Vethandel Gebr. Heemskerk, verweerder in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser, advocaat: Mr P. van Schilfgaarde.

Noot N.E.D. Faber Trefwoorden Faillissementspauliana, Overleg in de zin van artikel 47 Fw, Wetenschap van benadeling, Verwijzing naar HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628, Cassatieberoep van Hof ’sGravenhage 25 februari 1997, JOR 1997/44, nt Faber Regelgeving Fw - 47 » Samenvatting Het Hof heeft het bewijsaanbod met betrekking tot de aanwezige wetenschap van benadeling geheel onbesproken gelaten, en aldus onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang die geleid heeft tot zijn kennelijke oordeel dat dit aanbod diende te worden gepasseerd.

Het oordeel van het Hof dat reeds op grond van de omstandigheid dat ten aanzien van de transactie met de vrachtauto’s zowel bij eiseres tot cassatie als bij haar wederpartij wetenschap van benadeling van andere schuldeisers bestond, moet worden geoordeeld dat de gewraakte betaling eveneens tot doel had die wederpartij te bevoordelen boven andere schuldeisers, geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij van een onvoldoende gemotiveerd oordeel.

Zou het Hof hebben geoordeeld dat voor vernietiging van de voldoening van een opeisbare schuld op de voet van art. 47 Fw voldoende is dat zowel bij de schuldeiser als bij de schuldenaar wetenschap van benadeling van andere schuldeisers bestond, dan heeft het Hof miskend dat art. 47 Fw ‘overleg’ tussen schuldeiser en schuldenaar eist, welk vereiste aldus moet worden verstaan dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser maar ook bij de schuldenaar de bedoeling heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen (vgl. HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628). beslissing/besluit » Uitspraak

237

Conclusie Advocaat-Generaal (Mr Hartkamp) Feiten en procesverloop 1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Op 23 maart 1994 is, na een korte surseance van betaling, het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap B.V. Bodegraafse Vlees- en Vethandel Gebr. Heemskerk (Heemskerk), onder benoeming van verweerder in cassatie tot curator.

Eiseres tot cassatie, verder Verkerk, had een vordering op Heemskerk van ƒ 184.652,67. Op 4 maart 1994 is zij met Heemskerk overeengekomen dat Heemskerk tegen algehele kwijting ter zake van deze vordering aan haar ƒ 80.000,= zou betalen en voorts haar twee vrachtauto’s zou overdragen, waarbij de koopprijzen van respectievelijk ƒ 21.000.= en ƒ 29.000,= met de bedoelde vordering zouden worden verrekend. De overeenkomst (akte van dading genoemd en productie bij conclusie van eis) vermeldt dat Heemskerk in financiële moeilijkheden is geraakt, er een sanering bij haar zal moeten plaatsvinden en dat Heemskerk niet over liquiditeiten beschikt om een substantieel deel van Verkerks opeisbare vordering te voldoen.

De curator heeft bij brief van 28 april 1994 deze overeenkomst en de ter uitvoering daarvan verrichte betaling vernietigd met een beroep op de faillissementspauliana. Hij heeft Verkerk gesommeerd het bedrag van ƒ 80.000,= terug te betalen en de vrachtauto’s terug te geven, met aanzegging dat, zo Verkerk aan de teruggaveverplichting niet zou voldoen, zij gehouden zou zijn de waarde van de vrachtauto’s te betalen. Verkerk heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.

2 Bij inleidende dagvaarding van 12 januari 1995 heeft de curator Verkerk aangesproken tot betaling van ƒ 80.000,= en voorts primair tot teruggave van de twee vrachtauto’s, in de staat waarin deze zich op 4 maart 1994 bevonden, en subsidiair tot betaling van de boekwaarde van deze vrachtauto’s, naar zijn stelling ƒ 60.270,46, een en ander met nevenvorderingen. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de betaling van ƒ 80.000,= het gevolg is geweest van overleg tussen Verkerk en Heemskerk, dat Verkerk en Heemskerk wisten dat benadeling van de andere crediteuren van Heemskerk van deze betaling het gevolg zou zijn en dat sprake is geweest van samenspanning om de andere crediteuren te benadelen. Voorts voerde hij aan dat de overeenkomst tot inbetalinggeving van de vrachtauto’s een onverplichte rechtshandeling was in de zin van art. 42 Fw en dat hij deze rechtshandeling rechtsgeldig had vernietigd.

Verkerk heeft tegen de vordering ten aanzien van de betaling van ƒ 80.000.= aangevoerd dat, nu sprake was van een opeisbare schuld, getoetst moest worden aan art. 47 Fw en dat aan de vereisten voor toepassing van deze bepaling niet was voldaan. Ten aanzien van de inbetalinggeving van de vrachtauto’s voerde zij aan dat de schuldeisers van Heemskerk daardoor niet werkelijk waren benadeeld, althans dat noch Heemskerk noch zij wist of behoorde te weten dat benadeling van deze schuldeisers van de handeling het gevolg zou zijn. Zij zouden ervan uit zijn gegaan dat Heemskerk op termijn aan al haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Verkerk bestreed daarnaast de waarde die de curator aan de vrachtauto’s toekende.

3 De rechtbank te ’s-Gravenhage heeft bij vonnis van 13 december 1995 de primaire vorderingen van de curator toegewezen. Met partijen ging zij ervan uit dat de inbetalinggeving van de vrachtauto’s een onverplichte rechtshandeling was. Uit de tekst van de overeenkomst van dading volgde naar haar oordeel dat zowel Heemskerk als Verkerk ervan op de hoogte was dat de transactie met de vrachtauto’s de overige crediteuren van Heemskerk zou benadelen. De rechtbank achtte daarbij van belang dat een dergelijke transactie in de betrokken branche geenszins gebruikelijk is.

Wat de betaling van ƒ 80.000,= betreft, overwoog de rechtbank dat deze als gevolg van overleg tussen Verkerk en Heemskerk had plaatsgevonden. Dat dit overleg tot doel had Verkerk boven de andere crediteuren van Heemskerk te bevoordelen, volgde naar haar oordeel uit hetgeen zij omtrent de transactie met de vrachtauto’s had overwogen. Dat Heemskerk onvoldoende liquiditeiten bezat om Verkerk integraal te voldoen en bedrijfsmiddelen in betaling had gegeven, bracht volgens de rechtbank mee dat Heemskerk

238

dan tegen de achtergrond van de in de overeenkomst aangekondigde sanering zeker geen of onvoldoende liquiditeiten had om ook al haar overige crediteuren te betalen.

4 Tegen dit vonnis heeft Verkerk hoger beroep ingesteld. In grief I bestreed zij het oordeel van de rechtbank dat uit de overeenkomst zou volgens dat zowel Heemskerk als Verkerk ervan op de hoogte was dat de transactie met de vrachtauto’s de overige crediteuren van Heemskerk zou benadelen. Zij voerde onder meer aan dat Heemskerk begin maart 1994 een substantieel deel van de verschuldigde som aan haar kon betalen, dat Heemskerk de vrachtauto’s wegens afslanking van haar bedrijf kwijt wilde en dat Heemskerk en zij ervan uitgingen dat Heemskerk slechts een tijdelijk financieel probleem had.

In grief II voerde Verkerk aan dat zij de vrachtauto’s aan een derde had verkocht, zodat zij niet in staat was deze terug te leveren. Voorts stelde zij dat de waarde van de vrachtauto’s slechts ƒ 26.500,= zou hebben bedragen.

In grief III bestreed Verkerk dat sprake zou zijn geweest van overleg in de zin van art. 47 Fw tussen haar en Heemskerk. Zij betwistte dat zij met Heemskerk zou hebben samengespannen om haar boven andere crediteuren te bevoordelen.

De curator heeft tegen deze grieven onder meer ingebracht dat Heemskerk, gelet op haar financiële positie, begin maart wist of behoorde te weten dat haar faillissement onafwendbaar was. Zij zou in deze periode ook andere paulianeuze transacties hebben verricht. Ook Verkerk zou hebben geweten dat Heemskerk zelfs op termijn haar schuldeisers niet zou kunnen betalen, hetgeen zou blijken uit de kwijtschelding van ƒ 78.000,= van haar vordering bij de overeenkomst van 4 maart 1994 en uit het feit dat zij na deze datum niets meer aan Heemskerk heeft geleverd, terwijl zij dat daarvoor dagelijks deed, aldus de curator. De wetenschap van benadeling bij Heemskerk en Verkerk bleek volgens de curator voorts uit de wijze van betaling en uit de tekst van de overeenkomst.

De curator handhaafde zijn stellingen dat de waarde van de vrachtauto’s ƒ 60.270,46 bedroeg en dat de betaling van ƒ 80.000,= het gevolg was van overleg tussen Heemskerk en Verkerk in de zin van art. 47 Fw. Hij heeft zijn primaire vordering tot teruggave van de vrachtauto’s ingetrokken en heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis van de rechtbank, ten aanzien van de vrachtauto’s evenwel met toewijzing van zijn subsidiaire vordering.

5 Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 25 februari 1997 (gepubliceerd in JOR 1997/44 m.nt. N.E.D. Faber) Verkerk niet gevolgd in haar betoog dat in de overeenkomst ten onrechte staat vermeld dat Heemskerk niet over liquiditeiten beschikte om een substantieel gedeelte van de openstaande vordering te voldoen. Dat na de betaling van ƒ 80.000,= nog een schuld van meer dan ƒ 100.000,= resteerde, kon volgens het hof bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat Heemskerk kennelijk niet over voldoende liquiditeiten beschikte om een substantieel gedeelte van die vordering te betalen (r.o. 3).

Uit de omstandigheid dat Verkerk tegen finale kwijting genoegen heeft genomen met betaling van ƒ 80.000,= en de overdracht van twee vrachtauto’s, tezamen belopend een lager bedrag dan haar opeisbare vordering, viel naar het oordeel van het hof niets anders op te maken dat dat zowel Heemskerk als Verkerk geweten moet hebben dat Heemskerk ook op termijn niet aan haar verplichtingen jegens Verkerk zou kunnen voldoen. Deze omstandigheid bood, gevoegd bij het feit dat in de overeenkomst onder meer is opgenomen dat Heemskerk in financiële moeilijkheden is geraakt, naar ’s hofs oordeel voldoende steun voor de door de curator gestelde wetenschap van benadeling van andere schuldeisers bij zowel Heemskerk als Verkerk (r.o. 4)>> [noot:1].

Omtrent de vraag of bij de betaling van ƒ 80.000,= sprake is geweest van overleg, heeft het hof overwogen: 6 ‘In grief III keert Verkerk zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er terzake van de contante betaling van ƒ 80.000,= sprake is geweest van overleg tussen Heemskerk en Verkerk met het doel Verkerk te bevoordelen boven de andere schuldeisers. Het in dit verband door Verkerk naar voren gebrachte betoog laat zich aldus samenvatten dat hij weliswaar ter zake van de betaling van ƒ 80.000,= overleg heeft gevoerd met Heemskerk, doch dat dit overleg slechts betrekking had op de wijze waarop Heemskerk zou voldoen aan de opeisbare vordering van Verkerk en zij er niet van op de hoogte was dat Heemskerk niet meer aan al haar verplichtingen kon voldoen. Verkerk bedoelt aldus te betogen dat het tussen haar en Heemskerk gevoerde overleg, anders dan de rechtbank dienaangaande heeft

239

geoordeeld, niet tot doel had Verkerk boven andere crediteuren te bevoordelen. Ter zake daarvan wordt het volgende overwogen.

7 Vaststaat dat de betaling van ƒ 80.000,= door Heemskerk aan Verkerk deel uitmaakte van de overeenkomst van dading van 4 maart 1994, waarbij tevens de transactie met de twee vrachtauto’s was betrokken. Nu naar ’s hofs oordeel ter zake van die laatste transactie genoegzaam aannemelijk is geworden dat er zowel bij Verkerk als Heemskerk wetenschap van benadeling van andere crediteuren bestond, moet reeds daarom ter zake van de hier aan de orde zijnde betaling van ƒ 80.000,= eveneens worden geoordeeld dat deze ten doel had Verkerk boven andere crediteuren te bevoordelen.’

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de vordering tot teruggave van de vrachtauto’s was toegewezen. Het heeft, opnieuw rechtdoende, Verkerk veroordeeld tot betaling van ƒ 50.000,= wegens de waarde van de vrachtauto’s (exclusief BTW) en heeft het aan waardevergoeding meer of anders gevorderde afgewezen. Voor het overige heeft het het bestreden vonnis bekrachtigd, met veroordeling van Verkerk in de kosten.

6). Tegen dit arrest heeft Verkerk – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Zij voert een middel aan dat uit twee onderdelen bestaat.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep van Verkerk. Hij heeft zijnerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering van een uit vier onderdelen bestaand middel.

Verkerk heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

Partijen hebben schriftelijke toelichting gegeven en hebben afgezien van re- en dupliek.

Bespreking van het principale cassatiemiddel 7Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van Verkerk ter zake van haar stellingen dat wat betreft de transactie met de vrachtauto’s niet was voldaan aan het voor de toepassing van art. 42 Fw gestelde vereiste van wetenschap van benadeling bij haar en Heemskerk.

Bij memorie van grieven heeft Verkerk in het kader van haar eerste grief de vereisten voor toepassing van art. 42 Fw. op een rij gezet (p. 4–5). Zij betoogde dat ten aanzien van de transactie met de vrachtauto’s niet was voldaan aan het vereiste van wetenschap van benadeling bij de schuldenaar (genoemd onder d) en bij de schuldeiser (genoemd onder e).

Daartoe voerde zij aan dat Heemskerk weliswaar begin maart 1994 niet de volledige som aan Verkerk kon betalen, maar dat zij ervan uitging dat de omvang van haar debiteuren en crediteuren nagenoeg in evenwicht was en dat zij op termijn volledig aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Omdat in de varkenshandel regelmatig voor aanzienlijke bedragen wordt gekocht en verkocht en korte betalingstermijnen (1 tot hooguit 6 dagen) worden gehanteerd, lag het voor de hand, en was het zeker voor Verkerk wenselijk, dat de bestaande schuld op korte termijn werd afgewikkeld, zo betoogde Verkerk. Heemskerk zou haar bedrijf hebben willen afslanken en daarom was het voor haar geen probleem twee vrachtauto’s aan Verkerk in betaling te geven. Bovendien ging Heemskerk ervan uit dat zij binnen enkele weken over voldoende geldmiddelen zou beschikken om de vrachtauto’s terug te kopen; daartoe wa ren partijen een terugkooprecht overeengekomen. Onder deze omstandigheden zou ook Verkerk niet hebben kunnen en behoren te weten dat de transactie benadeling van andere schuldeisers tot gevolg zou hebben, zo voerde zij aan.

De memorie van grieven bevat vervolgens het volgende bewijsaanbod (p. 5): ‘Hoewel Verkerk primair van mening is dat de curator alsnog dient te bewijzen dat aan de vereisten d en e is voldaan, biedt zij voorzover nodig van haar kant bewijs aan van haar stellingen op dit punt door middel van getuigen waaronder kunnen worden genoemd: de heer P.A. Verkerk, direkteur van Verkerk, zijn toenmalige raadslieden de gerechtsdeurwaarders L. Timmer en L.A.A. van Dijk alsmede de heer J. Heemskerk en diens raadsman mr. P.J.M. van Sloun. Deze personen waren aanwezig bij de bespreking die heeft geleid tot de akte van dading d.d. 4 maart 1994’.

Het hof heeft dit betoog als vermeld in r.o. 4 verworpen omdat naar zijn oordeel uit het feit dat Verkerk tegen finale kwijting genoegen had genomen met betaling van een bedrag van ƒ 80.000,= en de overdracht van twee vrachtauto’s, tezamen belopend een lager bedrag dan haar opeisbare vordering, niet anders viel op te maken dat dat zowel Heemskerk als Verkerk geweten moeten hebben dat Heemskerk ook op termijn niet aan haar verplichtingen

240

jegens Verkerk zou kunnen voldoen. Dit bood, gevoegd bij het feit dat de overeenkomst vermeldde dat Heemskerk in financiële moeilijkheden was geraakt, volgens het hof voldoende steun aan de stelling van de curator dat zowel bij Heemskerk als Verkerk wetenschap van benadeling van andere schuldeisers aanwezig was.

Kennelijk heeft het hof het geciteerde (tegen)bewijsaanbod van Verkerk op grond van deze overweging als irrelevant gepasseerd. Dat impliciete oordeel geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Verkerk heeft immers in het bijzonder te bewijzen aangeboden waarvan zijzelf en Heemskerk uitgingen, maar de desbetreffende stellingen kunnen niet afdoen aan het oordeel van het hof, dat er klaarblijkelijk op neerkomt dat Heemskerk en Verkerk in de gegeven omstandigheden hadden moeten begrijpen dat benadeling van andere schuldeisers van hun handelen het gevolg zou zijn. Als objectieve omstandigheid heeft Verkerk slechts gewezen op de korte betalingstermijn in de varkenshandel, maar kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof deze omstandigheid van onvoldoende gewicht geacht omdat zij niet verklaart waarom Verkerk tegen finale kwijting met de deelbetaling en inbetalinggeving heeft ingestemd.

Evenmin behoefde het hof te onderzoeken of Heemskerk haar bedrijf wilde afslanken en zonder de twee vrachtauto’s kon voortzetten; de gestelde benadeling bestond immers primair uit het gemis van de vrachtauto’s als verhaalsobject en niet als bedrijfsmiddel. Naar dat laatste heeft de curator slechts zijdelings verwezen; zie memorie van antwoord, nrs. 16 en 31, i.v.m. nr. 8. Het onderdeel faalt derhalve.

8Onderdeel 2 klaagt over de hiervoor geciteerde r.o. 7, waarin het hof ‘reeds daarom’ heeft geoordeeld dat de betaling van ƒ 80.000,= ten doel had Verkerk boven andere schuldeisers te bevoordelen, omdat deze betaling deel uitmaakte van de overeenkomst van 4 maart 1994 waarbij tevens de transactie met de twee vrachtauto’s was betrokken, en terzake van die laatste transactie genoegzaam aannemelijk was geworden dat er zowel bij Verkerk als Heemskerk wetenschap van benadeling van andere crediteuren bestond. Het onderdeel voert aan dat het hof hiermee voorbij is gegaan aan de regel van HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 m.nt. PvS ‘dat voor de aanwezigheid van overleg als in [art. 47 Fw] bedoeld, is vereist dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen.’

Zie over deze regel M.A.J.G. Janssen, Tijdschrift voor Insolventierecht 1995, p. 64–66; F.P. van Koppen, Bb. 1995, p. 85–87; A. van Hees, Nieuwsbrief BW 1995, p. 70–72; A.I.M. van Mierlo, WPNR 1995, p. 389–290; A. VoÛte, NJB 1995, p. 1193; T.J. Mellema-Kranenburg, De actio pauliana, 1996, nr. 57, p. 69; R.D. Vriesendorp, in: De curator, een octopus, 1996, p. 65–79 en id. Ars Aequi 1996, p. 183–189; F.P. van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, 1998, p. 157 e.v.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het enkele gegeven dat sprake is van wetenschap van benadeling bij de be trokken debiteur en crediteur niet meebrengt dat bij beiden ook de bedoeling voorzat de crediteur te bevoordelen. Dit blijkt reeds uit een passage in het Rapport aan de Koningin-Regentes die de Hoge Raad in zijn zojuist genoemde arrest citeert; daarin wordt gesteld dat: ‘het bewijs van het door het artikel gevorderde overleg om te begunstigen stellig moeilijker is te leveren dan het bewijs van bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers, dat wil zeggen, van de wetenschap dat benadeeling van de medeschuldeischers het gevolg der handeling kan wezen’ (Van der Feltz I, p. 450).

Van oogmerk tot bevoordeling is slechts sprake indien de bevoordeling het motief bij het verrichten van de handeling was (Hazewinkel-Suringa/Remmelink, 1996, p. 215).

Ook de lagere rechtspraak neemt over het algemeen aan dat het enkele bewustzijn van bevoordeling onvoldoende is om tot ‘overleg’ in de zin van art. 47 te besluiten; zie Rb. Amsterdam 8 november 1995, JOR 1996/10 m.nt. J.J. van Hees; Rb. Amsterdam 17 april 1996, JOR 1996/72 m.nt. N.E.D. Faber; Rb. Amsterdam 24 april 1996, JOR 1996/73 m.nt.

N.E.D. Faber; Hof Amsterdam 25 juli 1996, JOR 1996/123 m.nt. J.J. van Hees onder JOR 1996/124; Rb. ’s-Hertogenbosch 18 juli 1997, JOR 1997/130 m.nt. N.E.D. Faber; Hof ’sHertogenbosch 17 september 1997, JOR 1997/132 m.nt. J.J. van Hees; zie voorts Rb. Amsterdam 14 augustus 1996, JOR 1996/103; Rb. Breda 18 maart 1997, JOR 1997/45 m.nt. N.E.D. Faber. Voor de volledigheid merk ik op dat Hof Arnhem 9 januari 1996, JOR

241

1996/26 m.nt. S.C.J.J. Kortmann oordeelde dat overleg kon worden aangenomen omdat dezelfde persoon zeggenschap had over vennootschappen die crediteur waren en de vennootschap die debiteur was. Rb. Maastricht 1 augustus 1996, JOR 1996/124 m.nt. J.J. van Hees achtte deze omstandigheid niet doorslaggevend. Zie over deze kwestie voorts Rb. Amsterdam 14 mei 1997, JOR 1997/87 m.nt. N.E.D. Faber; Hof ’s-Hertogenbosch 17 september 1997, JOR 1997/132 m.nt. J.J. van Hees en F.P. van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, 1998, p. 166.

9 Verscheidene schrijvers hebben op het criterium van de Hoge Raad kritiek geuit. Het zou op curatoren een dermate zware bewijslast leggen, dat zij onvoldoende mo gelijkheden zouden hebben om tegen het te kwader trouw doorbreken van de paritas op te treden. Zo A. van Hees, Nieuwsbrief BW 1995, p. 70–72; J.J. van Hees noot JOR 1996/124; N.E.D. Faber, noot JOR 1996/72 en noot onder het bestreden arrest, JOR 1997/44; S.C.J.J. Kortmann/N.E.D. Faber, Tijdschrift voor Insolventierecht 1996, p. 126 en R.D. Vriesendorp, in: De curator, een octopus, 1996, p. 65–79.

Naar mijn oordeel biedt het bewijsrecht evenwel voldoende mogelijkheden om de bezwaren van deze schrijvers te ondervangen. Op grond van uit de omstandigheden van het geval af te leiden vermoedens kan de feitenrechter immers het bewijs geleverd achten dat bij zowel debiteur als crediteur het oogmerk om de crediteur te bevoordelen heeft voorgezeten. De omstandigheid dat de debiteur en de crediteur ervan op de hoogte waren dat het faillissement van de debiteur onontkoombaar was kan – hoewel op zichzelf niet voldoende voor de toepassing van art. 47 Fw – daarbij mede tot het aannemen van dat vermoeden bijdragen. Indien de aangesproken crediteur feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een andersluidend oordeel zouden kunnen leiden, zal de rechter hem vervolgens, afhankelijk van de vraag of hij daarvan bewijs heeft aangeboden, tot het (tegen)­bewijs daarvan moeten of kunnen toelaten. Van belang in dit verband zijn in het bijzonder feiten en omstandigheden die erop wijzen dat bij debiteur of crediteur een ander motief dan bevoordeling aanwezig was; zo HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 m.nt. PvS; vergelijk Hof Amsterdam 25 juli 1996, JOR 1996/123 m.nt. J.J. van Hees JOR 1996/124.

10 M.i. mist het onderdeel feitelijke grondslag. Het gaat er, mede gelet op de schriftelijke toelichting, van uit dat het hof in r.o. 7 op grond van de omstandigheid dat er zowel bij Heemskerk als Verkerk wetenschap van benadeling van andere crediteuren bestond tot het oordeel is gekomen dat het tussen hen over de overeenkomst van 4 maart 1994 gevoerde overleg dus ten doel had Verkerk boven andere crediteuren te bevoordelen.

Beziet men de overweging echter in verband met hetgeen Verkerk in haar derde grief (memorie van grieven p. 7–9; samengevat door het hof in r.o. 6) heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat het overleg tot doel had Verkerk boven andere crediteuren te bevoordelen, dan blijkt dit uitgangspunt onjuist te zijn. Verkerk betoogde – naar ’s hofs niet onbegrijpelijke samenvatting – dat zij met Heemskerk slechts overleg had gevoerd over de wijze waarop Heemskerk aan haar opeisbare vordering zou voldoen. Verkerk zou er niet van op de hoogte zijn geweest dat Heemskerk niet meer aan al haar opeisbare verplichtingen kon voldoen en van Heemskerks verhouding met andere crediteuren zou zij niets hebben geweten.

Op dit betoog vormt r.o. 7 een begrijpelijk antwoord. Door te overwegen dat er zowel bij Verkerk als bij Heemskerk ten aanzien van de transactie met de vrachtauto’s wetenschap van benadeling bestond, heeft het hof te kennen gegeven het betoog van Verkerk in haar derde grief te verwerpen: van ‘gewoon’ overleg over de wijze van voldoening van Verkerks opeisbare vordering was geen sprake. Na de grief aldus verworpen te hebben kon het hof zich vervolgens met het oordeel van de rechtbank verenigen.

Het voorgaande zou anders zijn geweest (d.w.z. ’s hofs voormelde overweging zou niet voldoende zijn geweest) indien Verkerk bij memorie van grieven tegen het oordeel van de rechtbank (mede) zou hebben aangevoerd dat – afgezien van hetgeen zij over de wetenschap van benadeling opmerkte – bij haar of Heemskerk het motief had ontbroken om haar boven andere crediteuren te bevoordelen. Een betoog van die strekking heeft het hof – mijns inziens begrijpelijkerwijs, maar in ieder geval in cassatie onbestreden – in deze memorie niet gelezen.

Anders gezegd: nu de omstandigheden er, mede gelet op de samenhang tussen de betaling en de transacties met de vrachtauto’s, zozeer op wezen dat Verkerk en Heemskerk met hun

242

overeenkomst van 4 maart 1994 de bedoeling hadden Verkerk boven de andere crediteuren te bevoordelen en nu Verkerk bij memorie van grieven niets aanvoerde dat op een ander motief wees, doch slechts – tevergeefs – de aanwezigheid van één van de bedoelde omstandigheden, te weten de wederzijdse wetenschap van benadeling, weersprak, kon het hof, nadat het dit verweer had verworpen, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting oordelen dat deze overeenkomst het doel had de overige cre diteuren van Heemskerk te benadelen. Onbegrijpelijk is dit oordeel evenmin.

Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 11 Nu het middel in het principale beroep naar mijn oordeel faalt, zal het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel niet aan de orde komen. Ten overvloede merk ik daarover het volgende op.

12 Het incidentele cassatiemiddel verdedigt in vier onderdelen dat het hof ten onrechte en in strijd met art. 48 Rv. heeft verzuimd te oordelen dat zowel de overdracht van de vrachtauto’s als de betaling van de ƒ 80.000,= van rechtswege nietig was, althans zonder rechtsgrond (schriftelijke toelichting namens de curator, nr. 3.1) is verricht, nu de titel voor de betaling en de overdracht was komen te vervallen door de vernietiging van de overeenkomst waaruit die verplichtingen voortvloeiden. De onderdelen 1–3 baseren dit op het feit dat de curator de overeenkomst van 4 maart 1994 ‘en de ter uitvoering daarvan door Heemskerk verrichte betaling heeft vernietigd’ (r.o. 1), terwijl onderdeel 4 poneert dat een regeling als de onderhavige van 4 maart 1994 als één geheel moet worden genomen en niet moet worden gesplitst in een onverplicht deel dat onder art. 42 Fw zou vallen en een ander deel dat onder art. 47 Fw zou vallen.

Het middel veronderstelt dat de regeling van 4 maart door het hof in die zin is uitgelegd of had moeten worden uitgelegd dat zij (althans de daarin vermelde verplichtingen van Heemskerk) in de plaats is getreden van de oorspronkelijke vordering van Verkerk op Heemskerk en dus als rechtsgrond diende voor de vervolgens verrichte prestaties, welke rechtsgrond door de vernietiging van de overeenkomst is vervallen. Aangezien het hof de vernietiging van de overeenkomst heeft aangenomen voor zover zij tot overdracht van de vrachtwagens strekte, is dit betoog alleen van belang voor de betaling van de ƒ 80.000,=.

13 Vooropgesteld moet worden dat de overeenkomst van 4 maart 1994, anders dan haar benaming doet vermoeden, noch een dading noch een vaststellingsovereenkomst is. Van enig (mogelijk) geschil of onzekerheid omtrent de inhoud van de verplichtingen van Heemskerk is niet gebleken. De overeenkomst betreft een wij ziging van deze verplichtingen, althans van de op grond daarvan te verrichten prestatie.

14 Inderdaad is niet uitgesloten dat partijen overeenkomen dat zij, bij wege van ‘schuldvernieuwing’ (afstand om baat), de oorspronkelijke verbintenis tot betaling van een geldsom vervangen door een of meer nieuwe verbintenissen. In dit geval zouden zij dan zijn overeengekomen dat de oorspronkelijke verbintenis zou zijn vervangen door de verplichting tot betaling van een andere (lagere) geldsom en een tot overdracht van twee vrachtauto’s.

Dat de wil van partijen op deze schuldvernieuwing is gericht, moet dan wel duidelijk tot uitdrukking komen; zie Asser-Hartkamp 4–I, 1996, nr. 620 e.v., i.h.b. nr. 622 en Verbintenissenrecht, aant. 19 e.v. op art. 6:160 (T.J. Mellema-Kranenburg), i.h.b. nr. 23.

Van een dergelijke bedoeling van partijen blijkt echter in de stukken niet. Partijen hebben consequent gesproken van een ‘inbetalinggeving’ waar het de levering van de vrachtwagens betrof [noot:2] en van het betalen van (een deel van) de opeisbare vordering van Verkerk waar het de betaling van de ƒ 80.000,= betrof. [noot:3] Slechts op twee plaatsen heeft de curator de term ‘(in)betaling(geving)’ gebruikt, [noot:4] maar daarbij werd gerefereerd aan prestaties verricht aan andere schuldeisers, die (ten minste ten dele) bestonden uit het leveren van zaken. [noot:5] Partijen hebben zich dus geenszins op het standpunt gesteld dat de betaling van het geldsbedrag en de levering van de vrachtwagens op dezelfde rechtsgrond berustten, laat staan dat deze rechtsgrond de overeenkomst van 4 maart 1994 zou zijn.

Maar ook indien tevens in verband met de betaling van het geldsbedrag van inbetalinggeving zou zijn gesproken, zou dat nog niet betekenen dat de overeenkomst van 4 maart 1994 de rechtsgrond van die beta ling zou zijn, nu inbetalinggeving inhoudt dat de schuldeiser erin toestemt dat de schuldenaar zich van zijn verplichtingen kan bevrijden door iets anders dan het verschuldigde te voldoen. In ieder geval naar het hier toepasselijke

243

nieuwe recht, levert het verrichten van de andere prestatie nakoming van de oorspronkelijke verbintenis op. Van schuldvernieuwing is dus geen sprake. Dit blijkt reeds uit de tekst van art. 6:46 BW en Parl. Gesch. Nieuw BW, 1981, p. 183. Zie voorts Verbintenissenrecht, aant. op art. 6:45 (A.T. Bolt); id. aant. 37 sub o op art. 6:160 (T.J. Mellema-Kranenburg), waar voor ‘aanbetaling’ moet worden gelezen ‘inbetalinggeving’ en Mon. Nieuw BW A6a (R.P.J.L. Tjittes), 1992, nr. 27. Naar het oude recht was dit omstreden; zie Contractrecht V, nr. 2167 (T.J. Mellema-Kranenburg) met verdere verwijzingen. Vgl. ook HR 18 december 1992, NJ 1993, 169 en de conclusie daarbij.

15 Ik wijs erop dat men bij de uitleg van de overeenkomst als een afspraak tot inbetalinggeving nog een nader onderscheid kan maken. Het is mogelijk de overeenkomst aldus uit te leggen, dat van de oorspronkelijke prestatie nog een gedeelte (betaling van ƒ 80.000,=) werd verricht en dat slechts voor het resterende deel inbetalinggeving van de vrachtauto’s plaatsvond. Eveneens is het mogelijk ervan uit te gaan dat de overeenkomst regelde dat de gehele oorspronkelijke prestatie werd vervangen door een nieuwe, bestaande uit twee vrachtauto’s. Men zou dan kunnen bepleiten dat vernietiging van de afspraak tot inbetalinggeving meebracht dat deze ƒ 80.000,= onverschuldigd waren betaald, doordat de betaling daarvan geen deel uitmaakte van de oorspronkelijke prestatie. Dit is in de kern het betoog van onderdeel 4 van het middel.

16 Zoals gezegd wijst de stellingname van partijen niet in de richting van de door het middel geponeerde stelling. Ik vermeldde reeds dat waar het de betaling van de ƒ 80.000,= betrof steeds is gesproken van het voldoen van (een deel van) de opeisbare vordering van Verkerk. Dat dit de voorstelling van partijen was, blijkt ook uit het feit dat zij er steeds van zijn uitgegaan dat de betaling van de ƒ 80.000,=, ook na vernietiging van de overeenkomst van 4 maart 1994, een verplichte rechtshandeling was; de curator heeft zich wat deze betaling betreft steeds op art. 47 Fw gebaseerd (conclusie van antwoord, nrs. 3 en 6; conclusie van repliek, nr. 14; conclusie van dupliek, nrs. 3 en 6 en in het bijzonder memorie van grieven, p. 6). Zij hebben deze betaling dus als het verrichten van een deel van de oorspronkelijk overeengekomen prestatie gezien, waarvan de rechtsgrond in de oorspronkelijke grondslag van de vordering van Heemskerk was gelegen, en zijn daarmee uitgegaan van een van de hiervoor genoemde lezingen van hun overeenkomst die zich met een dergelijke zienswijze verdraagt.

Het hof heeft haar partijen klaarblijkelijk in hun uitleg van de overeenkomst gevolgd. Zijn opmerking dat de betaling strekte ‘ter uitvoering’ van de overeenkomst (r.o. 1) moet daarbij aldus worden verstaan, dat zij feitelijk ter uitvoering van de gemaakte afspraak strekte, en niet in de zin dat de overeenkomst als rechtsgrond aan de betaling ten grondslag lag.

Daargelaten of het hof de vrijheid had tot de door het middel bepleite uitleg van de overeenkomst te komen – ik meen dat het hof daarmee de grenzen van de rechtsstrijd zou hebben overschreden – was het in ieder geval niet gehouden juist deze beschouwingswijze uit de verschillende mogelijke te kiezen. Hierop stuiten alle klachten van het incidentele middel af, waarbij ik nog aanteken dat ik de door het middel verdedigde lezing van de afspraak ook weinig aannemelijk vind.

17 Voor de volledigheid merk ik op dat het hof, blijkens hetgeen hiervoor in r.o. 7 is opgemerkt, bij de beoordeling van het karakter van de overeenkomst van 4 maart 1994 rekening heeft gehouden met de samenhang tussen de daarin vervatte afspraken. Voor zover onderdeel 4 iets anders zou willen betogen, mist het dus feitelijke grondslag.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

Hoge Raad (...)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De B.V. Bodegraafse Vlees- en Vethandel Gebr. Heemskerk – hierna te noemen: Heemskerk – en Verkerk zijn na gepleegd overleg een regeling overeengekomen, welke in een akte van dading gedateerd 4 maart 1994 is neergelegd, inhoudende dat Heemskerk aan Verkerk zal betalen ƒ 80.000,= en aan Verkerk zal overdragen twee vrachtauto’s onder

244

verrekening van de koopprijzen daarvan ten bedrage van ƒ 21.000,= respectievelijk ƒ 29.000,= met een vordering van Verkerk op Heemskerk van ƒ 184.652,67. (ii) Op 23 maart 1994 is Heemskerk failliet verklaard, met aanstelling van verweerder in cassatie als curator. (iii) De curator heeft bij brief van 28 april 1994 de overeenkomst en de ter uitvoering daarvan door Heemskerk verrichte betaling (ƒ 130.000,=) vernietigd met een beroep op de faillissementspauliana en Verkerk gesommeerd om het bedrag van ƒ 80.000,= terug te betalen alsmede de vrachtauto’s terug te geven, met aanzegging dat, indien Verkerk aan de verplichting tot teruggave van de vrachtauto’s niet zou voldoen, zij gehouden zou zijn de waarde van die vrachtauto’s te betalen. Verkerk heeft aan deze sommatie niet voldaan.

3.2 De curator heeft gevorderd Verkerk te veroordelen een bedrag van ƒ 80.000,= te betalen, alsmede de vrachtauto’s terug te geven in de staat waarin deze zich op 4 maart 1994 bevonden, subsidiair de waarde van die vrachtauto’s te betalen. Hij heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat tussen Heemskerk en Verkerk overleg heeft plaatsgevonden en dat door de betaling van ƒ 80.000,= andere schuldeisers zijn benadeeld, en dat de overeenkomst tot inbetalinggeving van de vrachtauto’s een onverplichte handeling in de zin van art. 42 F. is.

3.3 De Rechtbank heeft Verkerk veroordeeld de vrachtauto’s in de staat waarin zij zich op 4 maart 1994 bevonden, aan de curator terug te geven en aan de curator ƒ 80.000,= te betalen. Het Hof heeft het vonnis voor wat betreft de teruggave van de vrachtauto’s vernietigd en Verkerk veroordeeld ƒ 50.000,= (exclusief BTW) aan de curator te betalen, en het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigd.

4. Beoordeling van het middel in het principaal beroep 4.1 Appelgrief I van Verkerk was gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat uit de tekst van de overeenkomst van dading volgt dat zowel Heemskerk als Verkerk ervan op de hoogte waren dat de transactie met de vrachtauto’s de overige crediteuren zou benadelen.

In de toelichting op deze grief heeft Verkerk, vooropstellende dat de bewijslast op de curator rust, aangeboden haar stellingen met betrekking tot de door de Rechtbank bij Heemskerk en bij haarzelf aanwezig geoordeelde wetenschap van benadeling van de andere crediteuren door – met name genoemde – getuigen te bewijzen.

Het Hof heeft dit bewijsaanbod geheel onbesproken gelaten en aldus onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtengang die heeft geleid tot zijn kennelijke oordeel dat dit aanbod diende te worden gepasseerd. Onderdeel 1, dat een hiertegen gerichte motiveringsklacht bevat, treft derhalve doel.

4.2 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 7, waarin het Hof, kort samengevat, heeft overwogen dat reeds op grond van de omstandigheid dat ten aanzien van de transactie met de vrachtauto’s zowel bij Verkerk als bij Heemskerk wetenschap van benadeling van andere schuldeisers bestond, moet worden geoordeeld dat de betaling van ƒ 80.000,= eveneens tot doel had Verkerk boven andere crediteuren te bevoordelen.

Aldus overwegende heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Zou het Hof hebben geoordeeld dat voor vernietiging van de voldoening van een opeisbare schuld op de voet van art. 47 F. voldoende is dat zowel bij de schuldeiser als bij de schuldenaar wetenschap van benadeling van andere schuldeisers bestond, dan heeft het Hof miskend dat art. 47 ‘overleg’ tussen schuldeiser en schuldenaar eist, welk vereiste aldus moet worden verstaan dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar de bedoeling heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen (HR 24 maart 1995, nr. 15584, NJ 1995, 628). Indien het Hof mocht hebben bedoeld dat de wetenschap van benadeling van andere crediteuren meebracht dat de onderhavige betaling tot doel had Verkerk boven andere crediteuren te bevoordelen, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat reeds die wetenschap zou beteke nen dat sprake is van een samenspanning als hiervoor omschreven.

Het onderdeel treft derhalve doel.

5. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep Het middel in het incidenteel beroep strekt ten betoge dat de, in dit geding niet bestreden, vernietiging van de overeenkomst van 4 maart 1994 meebracht dat aan de handelingen die strekten tot uitvoering van die overeenkomst – de betaling van ƒ 80.000,= en de

245

inbetalinggeving van de vrachtauto’s – de rechtsgrond was ontvallen, althans dat die handelingen onverplicht waren. Het Hof had dan ook, aldus het middel, de vorderingen van de curator moeten toewijzen op grond van art. 6:203 BW althans van art. 42 F. in verbinding met art. 51 F., met terzijdelating van art. 47 F. (onderdelen 1–3). Afgezien daarvan had het Hof de overeenkomst, ook wat de uitvoeringshandelingen betreft, als één geheel moeten zien en niet moeten splitsen in een onverplicht deel dat door art. 42 wordt bestreken en een ander deel dat onder art. 47 valt (onderdeel 4).

Het middel berust in al zijn onderdelen kennelijk op het uitgangspunt dat de overeenkomst van 4 maart 1994 een schuldvernieuwing inhoudt en meebrengt dat de transactie met de vrachtauto’s en de betaling van ƒ 80.000,=, los van de voordien tussen partijen bestaande rechtsverhouding, uitsluitend nog op deze overeenkomst berusten. Het Hof heeft evenwel dit uitgangspunt klaarblijkelijk niet aanvaard en geoordeeld dat, nu van een andere bedoeling van partijen niet was gebleken, zowel de betaling van ƒ 80.000,=, alsook, in overeenstemming met art. 6:45 BW, de inbetalinggeving van de vrachtauto’s nakoming van de oorspronkelijke verbintenis van partijen opleverden. Dit oordeel, dat berust op de aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitlegging van de overeenkomst, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het behoefde in het licht van het debat van partijen in eerste aanleg en in hoger beroep, waarbij de curator niet een betoog heeft gevoerd als thans in het middel is vervat, ook geen nadere motivering.

Het middel stuit hierop in zijn geheel af.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principaal beroep: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 25 februari 1997; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie ...; in het incidenteel beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie .... » Noot 1. Tussen Heemskerk (de schuldenaar) en Verkerk (de schuldeiser) heeft overleg plaatsgevonden over de voldoening van een schuld door Heemskerk aan Verkerk. Partijen zijn ter zake een regeling overeengekomen, die in een akte van dading van 4 maart 1994 is neergelegd. Overeenkomstig deze regeling heeft Heemskerk twee vrachtauto’s in eigendom overgedragen aan Verkerk. Tevens heeft Heemskerk een bedrag van ƒ 80.000,= aan Verkerk betaald. Beide prestaties tezamen vonden plaats tegen algehele kwijting van de schuld van Heemskerk aan Verkerk. Heemskerk is vervolgens op 23 maart 1994 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de actio Pauliana ingesteld ter zake van de beide hiervoor genoemde rechtshandelingen (de inbetalinggeving respectievelijk de betaling). Met betrekking tot de inbetalinggeving heeft de curator een beroep gedaan op art. 42 Fw, met betrekking tot de betaling heeft hij zich beroepen op art. 47 Fw. In eerste aanleg en in hoger beroep is de curator in het gelijk gesteld. De Hoge Raad oordeelt echter anders. Hij acht beide onderdelen van het middel in het principale cassatieberoep, waartoe ik mij in deze noot beperk, gegrond en vernietigt het arrest a quo. Dit oordeel van de Hoge Raad kan mijns inziens nauwelijks verrassend worden genoemd (hoewel het raadplegen van de conclusie van A-G Hartkamp anders zou kunnen doen vermoeden). 2. Het eerste onderdeel

246

van het cassatiemiddel betreft de inbetalinggeving van de vrachtauto’s. De rechtbank had geoordeeld dat zowel de schuldenaar als de schuldeiser de voor art. 42 Fw benodigde wetenschap van benadeling van schuldeisers bezat. Dit volgde – in de ogen van de rechtbank – uit de tekst van de tussen partijen op 4 maart 1994 getroffen regeling. Verkerk heeft in hoger beroep ge steld dat de bewijslast ter zake van de wetenschap van benadeling op de curator rust en dat deze alsnog diende te bewijzen dat zowel bij de schuldenaar als bij de schuldeiser een dergelijke wetenschap aanwezig was. Voor zover nodig heeft Verkerk aangeboden bewijs te leveren van haar eigen stellingen op dit punt, welke stellingen tot de conclusie zouden moeten voeren dat van wetenschap van benadeling van schuldeisers geen sprake was. Verkerk heeft daartoe de namen van enige getuigen in zijn memorie van grieven vermeld. Het Hof heeft dit bewijsaanbod geheel onbesproken gelaten en heeft ‘aldus onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang die heeft geleid tot zijn kennelijke oordeel dat dit aanbod diende te worden gepasseerd’ (vgl. r.o. 4.1 van het arrest van de Hoge Raad). De Hoge Raad is streng en volgt niet de – welwillender – benadering van A-G Hartkamp (vgl. conclusie, onder 7, laatste alinea). Hartkamp is van mening dat het impliciete oordeel van het Hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is. Hij licht dit in zijn conclusie nader toe. Mijns inziens heeft het Hof zich te gemakkelijk ervan afgemaakt. De stellingen van Verkerk konden niet zonder meer als irrelevant worden gepasseerd, in ieder geval niet zonder een nadere toelichting. Daarbij acht ik het niet uitgesloten dat zelfs een toelichting zoals Hartkamp die in zijn conclusie geeft, niet voldoende was geweest om ’s Hofs arrest ‘cassatieproof’ te maken. 3. Het tweede onderdeel van het cassatiemiddel betreft de betaling door de schuldenaar aan de schuldeiser van het onder 1 genoemde bedrag van ƒ 80.000,=. Volgens het Hof – in navolging van de rechtbank – wordt deze betaling door art. 47 Fw getroffen. Het Hof is van oordeel dat reeds op grond van de omstandigheid dat ten aanzien van de inbetalinggeving zowel bij de schuldenaar als bij de schuldeiser wetenschap van benadeling van andere schuldeisers bestond, moet worden aangenomen dat de betaling van ƒ 80.000,= eveneens tot doel had de schuldeiser boven andere schuldeisers te bevoordelen. In mijn noot onder het arrest van het Hof (zie JOR 1997/44) gaf ik reeds aan dat het Hof het criterium van art. 47 Fw met dat van art. 42 Fw heeft verward. Uit de enkele omstandigheid dat partijen wetenschap van benadeling van schuldeisers hebben, kan nog niet worden afgeleid dat tevens van overleg in de zin van art. 47 Fw sprake is. Voor het aannemen van een dergelijk overleg is volgens HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628, nt. PvS (Gispen q.q./IFN) samenspanning vereist tussen de schuldenaar en de schuldeiser. Beiden moeten het oogmerk hebben gehad de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen. In r.o. 4.2 van het onderhavige arrest herhaalt de Hoge Raad zijn eerdere beslissing. In het licht van de uitleg die de Hoge Raad aan art. 47 Fw geeft, is het Hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan of heeft het zijn oordeel dat van overleg tussen partijen sprake was, ontoereikend gemotiveerd. 4. De Hoge Raad blijkt niet gevoelig voor de – mijns inziens wel erg coulante – interpretatie die A-G Hartkamp (vgl. conclusie, onder 10) aan het oordeel van het Hof geeft. Hoe ik het ook wend of keer, ik kan de stellingen van Verkerk naar hun strekking moeilijk anders lezen dan dat zij (mede) impliceren dat het overleg dat tussen Verkerk en Heemskerk heeft plaatsgevonden, niet tot doel had Verkerk boven andere schuldeisers van Heemskerk te begunstigen, oftewel dat van het voor de toepassing van art. 47 Fw vereiste overleg geen sprake is geweest. Het Hof heeft op grond van een onjuist criterium niettemin overleg aanwezig geacht, althans heeft onvoldoende gemotiveerd waarom uit de wetenschap van benadeling van schuldeisers samenspanning tussen partijen kon worden afgeleid. 5. Ook op een ander punt kan ik mij in het oordeel van A-G Hartkamp niet vinden. Zijn optimisme ten aanzien van de op de curator rustende bewijslast (vgl. conclusie, onder 9) deel ik niet. Op een enkel vonnis of arrest na blijkt uit de recente jurisprudentie dat het ‘overleg’-criterium van art. 47 Fw de curator voor een bijna onmogelijke opgave stelt. De in de conclusie, onder 8, aangehaalde jurisprudentie illustreert dit.

N.E.D. Faber » Voetnoten [1]

247

Het hof heeft in deze passage de namen van betrokkenen verwisseld. In de achtste regel leze men voor ‘Heemskerk’: Verkerk; in de twaalfde leze men voor ‘Heemskerk Verkerk’: Verkerk Heemskerk; in de vijftiende (laatste woord) leze men voor ‘Verkerk’: Heemskerk; en in de zeventiende regel leze men voor ‘Heemskerk’: Verkerk [2] Zie bijv. dagv. nr. 5; conclusie van antwoord nrs. 3–6; conclusie van repliek nrs. 2, 4, 6, 7, 11 en 19; conclusie van dupliek nrs. 3 en 5; memorie van grieven p. 4–6; conclusie van antwoord nrs. 8, 10, 12, 16 en 31 [3] Zie bijv. dagv. nrs. 8 en 19; conclusie van antwoord nrs. 2 en 4; c.v.d. nr. 6; memorie van grieven p. 6, 6 e.v.; nrs. 18 en 32 [4] Conclusie van repliek nr. 19 en memorie van antwoord nrs. 18 en 22 [5] Vgl. dagv. nr. 8 en memorie van antwoord nr. 10

248

JOR 2000/201 Hoge Raad 's-Gravenhage, 16-06-2000, C98/308HR, RvdW 2000, 156 Faillissementspauliana, Voldoening aan opeisbare verbintenis, Wetenschap dat faillissement reeds is aangevraagd, Belang van zekerheid van rechtsverkeer en betalingsverkeer, Geen uitleg van art. 47 Fw overeenkomstig art. 54 Fw, Wanneer een rechtshandeling niet op grond van art. 42 of art. 47 Fw aantastbaar is, is er slechts onder bijzondere omstandigheden ruimte voor het oordeel dat die rechtshandeling onrechtmatig is, Cassatieberoep van Hof ’s-Hertogenbosch 18 juni 1998, JOR 1998/171 Aflevering 2000 afl. 10 Rubriek Insolventierecht College Hoge Raad Datum 16 juni 2000 Rolnummer C98/308HR, RvdW 2000, 156 Rechter(s) Mr. Mijnssen Mr. Herrmann Mr. Van der Putt-Lauwers Mr. De Savornin Lohman Mr. Hammerstein Partijen Mr. S.M.M. van Dooren te ’s-Hertogenbosch, voorheen mr. H. Emmerig, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van L.G. Hendriks Beheer Cuijk BV, eiser tot cassatie, advocaat: mr. H.A. Groen, tegen ABN AMRO Bank NV te Amsterdam, verweerster in cassatie, advocaat: (aanvankelijk mr. S.A. Boele, thans) mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Conclusie A-G Strikwerda Trefwoorden Faillissementspauliana, Voldoening aan opeisbare verbintenis, Wetenschap dat faillissement reeds is aangevraagd, Belang van zekerheid van rechtsverkeer en betalingsverkeer, Geen uitleg van art. 47 Fw overeenkomstig art. 54 Fw, Wanneer een rechtshandeling niet op grond van art. 42 of art. 47 Fw aantastbaar is, is er slechts onder bijzondere omstandigheden ruimte voor het oordeel dat die rechtshandeling onrechtmatig is, Cassatieberoep van Hof ’s-Hertogenbosch 18 juni 1998, JOR 1998/171 Regelgeving Fw - 42 ; 47 ; 54 BW Boek 6 - 162 » Samenvatting Aan het stelsel van art. 42-51 Fw, meer in het bijzonder art. 47 Fw, liggen – kort samengevat – de volgende uitgangspunten ten grondslag. De schuldenaar kan er geen verwijt van worden gemaakt wanneer hij datgene doet, waartoe voor hem een rechtsplicht bestaat. Evenmin is er een redelijke rechtsgrond aan te wijzen om hem die datgene ontving, waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaaf daarvan te noodzaken. De vernietiging van verplichte rechtshandelingen wordt daarnaast in strijd geacht met de behoeften van het verkeer. In lijn met deze uitgangspunten zijn in art. 47 Fw slechts twee nauwkeurig geformuleerde uitzonderingen gemaakt. De in casu aan de orde zijnde uitzondering van vernietiging “wanneer wordt aangetoond (...) dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was” is gegrond op de gedachte dat de schuldeiser, die de zekerheid heeft verkregen dat een faillissement is aangevraagd, gezegd mag worden te handelen in strijd met de goede trouw door hem ook jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van zijn schuldenaar vraagt en aanneemt, en zich op die wijze aan de concursus onttrekt.

249

Dat de toelichting op deze uitzondering niet helemaal nauwkeurig is, sprekend over aantasting van betalingen op de “vooravond van het faillissement, omdat dit zal worden aangevraagd”, rechtvaardigt niet af te wijken van de eenvoudiger toe te passen, strakke regel die de wetgever in het belang van de zekerheid van het rechtsverkeer en het betalingsverkeer in art. 47 Fw heeft geformuleerd.

Er is mitsdien geen grond om de voldoening aan een opeisbare verbintenis tot het verstrekken van hypotheek buiten de aan art. 47 Fw ontleende gronden nietig te verklaren op de in art. 54 Fw vervatte grond dat de hypotheekhouder niet te goeder trouw heeft gehandeld.

Het hof heeft geoordeeld dat de vestiging van de hypotheken niet vernietigbaar is op grond van art. 47 en 42 Fw. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door als uitgangspunt te nemen dat alsdan slechts bijzondere omstandigheden de hypotheekvestiging onrechtmatig kunnen doen zijn. In bedoelde artikelen liggen immers mede regels besloten ten aanzien van hetgeen in de periode vóór het faillissement tussen de aanstaand gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Strikwerda) 1. Het gaat in deze zaak om drie vragen: a is voor de toepassing van art. 47 Fw wetenschap dat het faillissement spoedig zal worden aangevraagd gelijk te stellen met wetenschap dat het faillissement reeds is aangevraagd? b sluit de faillissementspauliana een (subsidiaire) vordering op grond van onrechtmatige daad uit? c wanneer is een verstrekking van (hypothecaire) zekerheid aan te merken als onverplicht in de zin van art. 42 lid 1 Fw? 2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.2 en 4.3 van het arrest van het Hof in verbinding met r.o. 1.1, 1.2 en r.o. 4 van het vonnis van de Rechtbank). i. In de bestaande kredietrelatie tussen verweerster in cassatie (hierna: de Bank) en de in concernvorm gedreven onderneming van Hendriks Cuijk Beheer B.V. (hierna: Hendriks Beheer) verleende de Bank in 1991 een krediet in rekening-courant van ƒ 8 miljoen. In ruil hiervoor verkreeg de Bank een aantal zekerheden. ii. In augustus 1993 raakte de Bank bekend met liquiditeitsproblemen van het concern. iii. Na uitgebreid overleg verhoogde de Bank bij aanvaarde conditiebrief van 5 november 1993 het krediet met ƒ 1 miljoen tot ƒ 9 miljoen. Op dat moment bedroeg de debetstand in de rekening-courant reeds ƒ 8,7 miljoen. Als zekerheid voor de extra kredietfaciliteit werden aan de Bank aanvullende zekerheden toegezegd, waaronder onder meer hypotheken op een drietal onroerende zaken. iv. Op 11 november 1993 gaf de Bank haar notaris opdracht de desbetreffende aktes op te stellen en te doen verlijden. De hypotheken werden op 3 december 1993 gevestigd door het verlijden van de aktes die op 6 december 1993 werden ingeschreven. Op de laatstbedoelde dag bedroeg de debetstand in de rekening-courant ƒ 8,37 miljoen. v. In verband met de verslechterde financiële positie van het concern vond gedurende de maand november en aanvang december 1993 intensief overleg plaats tussen de Bank en de onderneming. In dat kader werd het de Bank tijdens een bespreking op 29 november 1993 duidelijk dat een faillissement van de vennootschappen van het Hendriks-concern,

250

waaronder Hendriks Beheer, aanstaande was. Kort daarna – op 2 of 3 december 1993 – werd de Bank medegedeeld dat de faillissementsaanvragen werden voorbereid. vi. Nadat op 8 december 1993 surséance van betaling was verleend, werd op 13 december 1993 op verzoek van de bewindvoerder door de Rechtbank te ’s-Hertogenbosch het faillissement van alle tot het concern behorende vennootschappen uitgesproken, met benoeming tot curator van mr. H. Emmerig, die krachtens beschikking van genoemde Rechtbank van 1 oktober 1998 in deze hoedanigheid werd opgevolgd door mr. S.M.M. van Dooren.

3. In de onderhavige, bij dagvaarding van 13 februari 1995 voor de Rechtbank te ’sHertogenbosch ingeleide procedure heeft de curator, na eiswijziging, gevorderd – kort gezegd – een verklaring voor recht dat de op 3 december 1993 verleden en op 6 december 1993 ingeschreven overeenkomst van hypotheekverstrekking nietig is en, subsidiair, veroordeling van de Bank om, bij wege van schadevergoeding, de doorhaling althans vervallenverklaring van de hypotheken te bewerkstelligen.

Voorzover thans in cassatie nog van belang heeft de curator aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd primair : dat de Bank op 3 en 6 december 1993 wist dat het faillissement in feite onafwendbaar was en op korte termijn zou worden aangevraagd en dat deze situatie op één lijn moet worden gesteld met het in het eerste lid van art. 47 Fw bedoelde geval van wetenschap dat het faillissement is aangevraagd; subsidiair : dat de in de brief van 5 november 1993 neergelegde overeenkomst mede een onverplichte rechtshandeling is tot zekerheidsstelling voor een niet opeisbare schuld als bedoeld in art. 43, lid 1, aanhef en onder 2, Fw, en meer subsidiair : dat de Bank door de aanvaarding van de hypotheken in de wetenschap dat het faillissement zou worden aangevraagd de paritas creditorum heeft doorbroken en aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Hendriks Beheer.

4. Na verweer van de Bank, verwierp de Rechtbank bij haar vonnis van 26 april 1996 de primair door de curator aan zijn vordering meegegeven grondslag, zulks op grond van de overweging dat de bepaling van art. 47 Fw geen ruimte laat om de wetenschap dat het faillissement zou worden aangevraagd gelijk te stellen met de wetenschap dat het faillissement reeds was aangevraagd (r.o. 5). Ten aanzien van de subsidiaire grondslag was de Rechtbank van oordeel dat, nu Hendriks Beheer niet verplicht was zich op 5 november 1993 te verbinden tot de hypotheekverstrekking, in beginsel is voldaan aan het bepaalde in art. 43 lid 1 sub 2 Fw, zodat de wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw wordt vermoed, behoudens tegenbewijs, tot het leveren waarvan de Rechtbank de Bank in de gelegenheid stelde (r.o. 7.5). De meer subsidiaire grondslag verwierp de Rechtbank als niet (voldoende) feitelijk onderbouwd.

5. De Bank is van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Zij richtte een grief tegen het oordeel van de Rechtbank inzake de subsidiaire grondslag van de vordering van de curator. De curator stelde van zijn kant incidenteel hoger beroep in met grieven gericht tegen de verwerping door de Rechtbank van de primaire en meer subsidiaire grondslag.

6. Bij arrest van 18 juni 1998 verwierp het Hof de grieven in het incidenteel appel, doch achtte de grief in het principaal appel gegrond en wees alsnog, met vernietiging van het vonnis waarvan beroep, de vorderingen van de curator af.

251

7. Ten aanzien van de primair door de curator aangevoerde grondslag (art. 47 lid 1 Fw) deelde het Hof de opvatting van de Rechtbank en overwoog daartoe (r.o. 4.5.2, onderstreping door het Hof): “Het geval van art. 47 F betreft de betaling van een >opeisbare> schuld, dus een schuld die de debiteur juist >verplicht> is te voldoen. De door de wetgever getrokken grens tot welke die nakomingsplicht in verband met een faillissement moet worden gehandhaafd, respectievelijk kan worden doorbroken – de dag van de faillissementsaanvrage – dient dan ook restrictief te worden uitgelegd. Dit is een gevolg van het feit dat het hier gaat om >verplichte> handelingen.”

8. Ook het oordeel van de Rechtbank dat de curator onvoldoende heeft gesteld om, los van de art. 47 en 42 F, een onrechtmatige daad aan te nemen (de meer subsidiaire grondslag), onderschreef het Hof. Het overwoog daartoe (r.o. 4.6.2): “De omstandigheid dat een handelen als aangegeven in bedoelde artikelen van de Faillissementswet als een onrechtmatig handelen zijn aan te merken baat de curator niet.

Wil buiten de gevallen van de in die bepalingen beschreven nietigheden sprake zijn van paulianeus en daardoor onrechtmatig handelen in verband met een faillissement – indien bestaanbaar – dan zal tenminste sprake moeten zijn van een feitencomplex dat zich van de wel door de wet geregelde onderscheidt en dat dus niet geregeerd wordt door de door de wetgever in de bepalingen 41 tot 47 F. aangegeven grenzen van aansprakelijkheid. Daartoe heeft de curator in dit geval geen feiten aangedragen. Hij heeft zich in tegendeel beperkt tot de feiten van het stellen van zekerheid op de dag van aanvrage van een faillissement (art.

47) en een onverplichte handeling in de wetenschap van benadeling van schuldeisers (art.

42 in verbinding met art. 43).”

9. Anders dan de Rechtbank achtte het Hof ook de subsidiaire grondslag (art. 42 jo. art. 43 Fw) ontoereikend. Het Hof overwoog (r.o. 4.7.2, onderstreping door het Hof): “De door de curator aangevallen handeling van verstrekking van zekerheid van 3 december 1993 vindt haar obligatoire grondslag in de overeenkomst van 5 november daaraan voorafgaand. De door de bank in dit geding aangevoerde omstandigheid dat reeds de bestaande bankvoorwaarden tot die zekerheidsstelling indien daarom gevraagd verplichtten, kan in het midden blijven, enerzijds omdat niet blijkt dat bij het aangaan van die 5november-overeenkomst op die bepaling een beroep is gedaan en anderzijds omdat ook zonder die grondslag hier van een verplichte handeling van hypotheekverstrekking moet worden gesproken. Immers de overeenkomst van 5 november 1993 verplichtte de onderneming daartoe en de curator heeft niet de vernietiging ingeroepen van de in die overeenkomst gelegen rechtshandeling van de onderneming van aanvaarding van die verplichting. Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat de op 3 december 1993 verrichte rechtshandeling van zekerheidsverstrekking geen >onverplichte> handeling in de zin van art. 42, lid 1 F. is, maar dat die handeling hoogstens valt in de categorie van >verplichte> handelingen van art. 47 F. indien overigens aan de in die bepaling gestelde condities zou zijn voldaan. De curator heeft dan ook primair zijn vorderingen op art. 47 F. gebaseerd. Als gevolg van het oordeel dat art. 42 F in dit geval niet van toepassing is komt ook een tegenbewijsopdracht als bedoeld in art. 43, lid 1, slot niet aan de orde.”

10. De curator is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel, dat door de Bank is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

11. Onderdeel 1 van het middel neemt stelling tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 4.5.2, dat art. 47 Fw restrictief dient te worden uitgelegd en verdedigt de opvatting dat, nu de Bank wist dat het faillissement van Hendriks Beheer onvermijdelijk was en (zeer) spoedig zou worden aangevraagd, aanleiding bestaat hier een met art. 54 Fw vergelijkbare maatstaf te hanteren en art. 47 Fw ook toepasselijk te achten op een geval als het onderhavige.

252

12. De tekst van art. 47 Fw verzet zich tegen de door het middel verdedigde opvatting.

Volgens die tekst kan in het eerste door art. 47 Fw bedoelde geval de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld alleen dan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond “dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was”. Ook de memorie van toelichting op art. 47 Fw laat m.i. geen ruimte voor twijfel, dat het eerstbedoelde geval in dat artikel alleen betrekking heeft op betaling van een opeisbare schuld, terwijl de schuldeiser wist dat het faillissement reeds was aangevraagd. Zie Geschiedenis van de Wet op het faillissement en de Surséance van betaling, deel I, bew. door G.W. van der Feltz, 1896, Heruitgave onder red. van S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, 1994, blz. 449: “De schuldeischer, die niet bloot een faillissement ducht, maar de zekerheid heeft verkregen dat daartoe aanvrage is gedaan, mag gezegd worden in strijd te handelen met de goede trouw door hem ook jegens zijne medeschuldeischers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van zijn schuldenaar vraagt en aanneemt, en zich op die wijze aan de concursus onttrekt.”

13. Bovendien staat de door het middel verdedigde ruim interpretatie m.i. haaks op de strekking van art. 47 Fw. Uit HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 nt. G en HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 nt. PvS spreekt de opvatting dat art. 47 Fw abstraheert van goede of kwade trouw in het concrete geval en dat het artikel door middel van een objectief criterium aangeeft wanneer bij wege van uitzondering de – in beginsel onaantastbare – betaling vóór faillissement van een opeisbare schuld kan worden aangetast. Ontvangt de schuldeiser betaling, terwijl hij weet dat het faillissement reeds is aangevraagd, dan is de betaling aantastbaar, omdat de schuldeiser – onweerlegbaar – vermoed wordt niet te goeder trouw te hebben gehandeld, ongeacht de werkelijke (kwade of goede) bedoelingen van schuldeiser en schuldenaar. Ontvangt de schuldeiser betaling, voordat het faillissement is aangevraagd of zonder dat hij weet dat het faillissement reeds is aangevraagd, dan geldt de hoofdregel en is de betaling van de opeisbare schuld onaantastbaar, ongeacht wat de schuldeiser wist of behoorde te weten van de financiële situatie van de schuldenaar. De enige uitzondering is dan het tweede geval van art. 47 Fw: de betaling was het gevolg van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser met het doel laatstgenoemde door die betaling boven de andere schuldeisers te begunstigen. Kwade trouw achter een betaling van een opeisbare schuld voorafgaand aan de faillissementsaanvrage zal dan ook slechts in het kader van deze uitzondering (het tweede geval van art. 47 Fw) kunnen worden aangepakt.

14. De stemmen die in de literatuur opgaan om de reikwijdte van art. 47 Fw op te rekken (zie o.m. N.E.D. Faber, JOR 1996, blz. 504, en JOR 1997, blz. 468; S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, TvI 1996, blz. 126; F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, blz. 69– 71; R.D. Vriesendorp, Art. 47 Fw: een geamputeerde tentakel of verdient de curator meer?, in: S.C.J.J. Kortmann e.a., red., De curator, een octopus, 1998, blz. 65–79) hebben, met uitzondering van die van Faber t.a.p., vooral betrekking op het tweede geval van dat artikel en richten zich met name tegen de hoge eisen die in HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 nt.

PvS en HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 nt. S.C.J.J. Kortmann worden gesteld aan de intenties van partijen bij het in dat geval bedoelde overleg. Overigens wordt vrij algemeen aangenomen het eerste geval van art. 47 Fw geen ruimte laat voor een extensieve interpretatie. Zie o.m. E.W.J.H. de Liagre Böhl, Sanering en faillissement, 1991, blz. 230– 232; E.B. Rank-Berenschot, Bb 1993, blz. 179; T.J. Mellema-Kranenburg, De actio Pauliana, 2e dr. 1996, blz. 79; F.P. van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, 1998, blz. 163–166.

15. De parallel die het middel wil trekken tussen (het eerste geval van) art. 47 Fw en art. 54 Fw gaat te ver. Art. 54 Fw beoogt misbruik van de verrekeningsmogelijkheid van art. 53 Fw tegen te gaan door de schuldeiser die, juist met het oog op die verrekeningsmogelijkheid, in het zicht van het faillissement van de schuldenaar schulden van de schuldenaar overneemt, de pas af te snijden. Door de schuldoverneming bewerkt de schuldeiser als het ware

253

betaling (door verrekening) buiten de schuldenaar om. Art. 54 Fw steekt daar een stokje voor, indien de schuldeiser door de schuldoverneming zichzelf beoogde te bevoordelen ten nadele van de overige schuldeisers. Bij (het eerste geval van) art. 47 Fw is de schuldeiser passief en gaat de betaling uit van de schuldenaar. Pas wanneer de betaling het gevolg was van samenspanning van schuldeiser en schuldenaar teneinde de schuldeiser door de betaling boven de andere schuldeisers te begunstigen (het tweede geval van art. 47 Fw), kan de betaling worden aangepast. Hier ligt de parallel met art. 54 Fw: de schuldeiser die in het zicht van het faillissement van zijn schuldenaar handelend optreedt om zijn vordering voldaan te krijgen ten nadele van de overige crediteuren, wordt afgerekend op zijn kwade trouw. De passieve schuldeiser van het eerste geval van art. 47 Fw wordt, wanneer ten tijde van de betaling het faillissement nog niet was aangevraagd of de schuldeiser niet wist dat het faillissement reeds was aangevraagd, beschermd door de hoofdregel volgens welke de betaling van een opeisbare vordering vóór faillissement onaantastbaar is. Zie ook Van Koppen, a.w., blz. 163–165. Onderdeel 1 van het middel faalt m.i.

16. Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen de verwerping door het Hof, in r.o. 4.6.2, van het beroep van de curator op onrechtmatige daad. Het middel betoogt dat, anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, de omstandigheid dat een handelen kan worden aangemerkt als paulianeus niet uitsluit dat dat handelen tevens kan worden aangemerkt als onrechtmatig handelen, en dat bij gevolg zowel een beroep kan worden gedaan op art. 42– 47 Fw als op art. 6:162 BW. 17. Bij samenloop van verschillende vorderingsrechten op grond van één rechtsfeit geldt het beginsel van de cumulatie, tenzij de wet exclusiviteit voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. De opvatting dat de bijzondere regeling de algemene regeling uitsluit omdat zij een deelregeling van de algemene regeling is (lex specialis derogat legi generali), is in haar algemeenheid dus onjuist. Slechts indien de bijzondere regeling soortgelijke rechtsgevolgen in het leven roept als de algemene regeling en de bijzondere regeling voor de rechthebbende ongunstiger is dan de algemene regeling, sluit de bijzondere regeling toepassing van de algemene regeling uit. Vgl. C.J.H. Brunner, Beginselen van samenloop, 2e dr. 1984, blz. 10–17.

18. Aangenomen moet worden dat het beginsel van de cumulatie ook geldt bij de samenloop van de faillissementspauliana en de rechtsvordering op grond van onrechtmatige daad. De regeling van de faillissementspauliana leidt als bijzondere regeling tot andere rechtsgevolgen (vernietiging van de paulianeuze rechtshandeling) dan de algemene regeling van de onrechtmatige daad (schadevergoeding) en zij is voor de rechthebbende niet ongunstiger dan de onrechtmatige daadsregeling. De benadeelde mag dus kiezen op welke van beide regelingen hij zijn rechtsvordering wil bouwen. Dit uitgangspunt is voor de samenloop van de algemene pauliana en onrechtmatige daad aanvaard in HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 nt. LEHR. Vgl. ook HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 nt. WMK. Wat geldt voor de algemene pauliana, geldt ook voor de faillissementspauliana, nu de art. 42–47 Fw niet voorschrijven dat art. 6:162 BW niet voor toepassing in aanmerking komt, indien de rechtshandeling als paulineus vernietigd kan worden, en de voorwaarden voor het slagen van de faillissementspauliana niet strenger zijn dan voor een vordering uit onrechtmatige daad. Uitgangspunt moet dus zijn dat samenloop van een faillissementspauliana en een rechtsvordering uit onrechtmatige daad mogelijk is. Vgl. HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 nt. BW; HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 nt. Ma, en HR 15 september 1995, NJ 1996, 628 nt. WMK. Zie voorts C.A. Boukema, Samenloop, Mon. NBW A-21, 1992, blz. 46/47; Mellema-Kranenburg, a.w., blz. 56/57; G.H. Gispen, De onrechtmatige daadvordering als complement van de actio Pauliana, in: L. Timmerman (red.), Vragen rond de faillissementspauliana, 1998, blz. 31 e.v.; Van Koppen, a.w., blz. 172–176; N.J. Polak, Faillissementsrecht, 8e dr. bew. door C.E. Polak 1999, blz. 105/106; Faillissementswet, losbl., Art. 42, aant. 13 (R.J. van Galen/E.W.J.H. de Liagre Böhl).

19. De curator heeft zijn subsidiaire vordering gegrond op onrechtmatige daad. Hij heeft aan deze vordering hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd als aan zijn primaire

254

vordering. Gevolg van de subsidiariteit van de vordering uit onrechtmatige daad is dat de rechter aan de beoordeling daarvan slechts toekomt, indien hij tot het oordeel is gekomen dat de primaire vordering niet kan worden toegewezen. Dat de vordering tot vernietiging van de hypotheekverlening niet slaagt, brengt, anders dan het Hof kennelijk heeft gemeend, echter niet mee dat reeds daarom ook de vordering uit onrechtmatige daad niet kan slagen.

Nu de faillissementspauliana een vordering uit onrechtmatige daad niet uitsluit, had het Hof, na tot het oordeel te zijn gekomen dat de primaire vordering niet kan worden toegewezen, behoren te onderzoeken of de door de curator gestelde feiten een vordering uit onrechtmatige daad kunnen dragen. Door de eis te stellen dat de curator voor een succesvol beroep op onrechtmatige daad meer feiten had moeten stellen dan de feiten die nodig zijn voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana, heeft het Hof hetzij miskend dat de faillissementspauliana een vordering uit onrechtmatige daad niet uitsluit, hetzij onvoldoende gemotiveerd waarom de door de curator gestelde feiten ongenoegzaam zijn voor toewijzing van een vordering op grond van onrechtmatige daad. Onderdeel 2 acht ik derhalve, zo al niet in zijn rechtsklacht dan toch in zijn motiveringsklacht, gegrond.

20. Onderdeel 3 van het middel richt zich met een motiveringsklacht tegen de verwerping door het Hof, in r.o. 4.7.2, van het beroep op art. 42 jo. art. 43, lid 1, aanhef en onder 2, Fw. Met name klaagt het onderdeel dat het Hof zijn oordeel dat de hypotheekverstrekking een verplicht karakter had onvoldoende heeft gemotiveerd en voorbij is gegaan aan de stelling van de curator dat de overeenkomst van 5 november 1993 een formalisering was van een (op dat moment reeds) bestaande overstand op het krediet in rekening-courant en dat deze overeenkomst er dus niet toe kan leiden dat aan de hypotheekverstrekking een verplicht karakter moet worden toegeschreven.

21. Het onderdeel is m.i. terecht voorgesteld. Het Hof heeft het op de overeenkomst van 5 november 1993 gerichte betoog van de curator verworpen met de enkele overweging dat de curator niet de nietigheid van die overeenkomst heeft ingeroepen. Deze overweging is in het licht van de gedingstukken niet begrijpelijk. De curator heeft zich in de procedure uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat (ook) de overeenkomst van 5 november 1993 nietig is op grond van art. 42 jo. art. 43, lid 1, aanhef en onder 2, Fw (zie inl. dagv., onder 11; mem. van antw., onder 6). Voorzover het Hof heeft bedoeld dat de curator zijn beroep op nietigheid van de overeenkomst van 5 november 1993 niet heeft uitgedrukt in het petitum, vormt de overweging van het Hof geen begrijpelijke weerlegging van het betoog van de curator. Deze had de wel gevorderde vernietiging van de hypotheekverstrekking immers mede gegrond op de stelling dat de hypotheekverstrekking onverplicht was omdat de overeenkomst van 5 november 1993 onverplicht was. De vraag of de curator zich in dat verband uitdrukkelijk op de nietigheid van deze overeenkomst heeft beroepen, is voor de beoordeling van de deugdelijkheid van dat betoog niet relevant.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te ’sHertogenbosch en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ten verdere behandeling en beslissing.

Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De bank heeft in 1991 aan een groep ondernemingen, waartoe onder meer Hendriks Beheer behoorde, een krediet in rekening-courant verleend van ƒ 8.000.000,=. Hiervoor verkreeg de bank onder meer een aantal zekerheden. ii. In augustus 1993 raakte de bank bekend met liquiditeitsproblemen van de groep. Na uitgebreid overleg tussen partijen heeft de bank bij door de groep aanvaarde conditiebrief van 5 november 1993 het krediet met ƒ 1.000.000,= verhoogd tot ƒ 9.000.000,=. Als

255

zekerheid voor deze extra kredietfaciliteit werden in de brief aan de bank aanvullende zekerheden toegezegd, waaronder door Hendriks Beheer te verstrekken hypotheken op een drietal aan haar toebehorende onroerende zaken. iii. Op 11 november 1993 is ter uitvoering hiervan aan de notaris opgedragen de betreffende aktes op te stellen en te doen verlijden. De hypotheken werden gevestigd door het verlijden op 3 december 1993 van een notariële akte en de inschrijving daarvan in de openbare registers op 6 december 1993. Bij deze nieuwe hypotheekakte zijn zekerheden verleend voor het totaal van het krediet van ƒ 9.000.000,=. Op 5 november 1993 bedroeg de debetstand in de rekening-courant ƒ 8.700.000,= en op 6 december 1993 ƒ 8.370.000,=. iv. In verband met de verslechterende financiële positie van de groep is er gedurende de maand november en aanvang december 1993 intensief overleg tussen de bank en de onderneming geweest. v. Op 8 december 1993 is voorlopige surseance van betaling van Hendriks Beheer (en de overige tot de groep behorende vennootschappen) gevraagd en verkregen. Op verzoek van de bewindvoerder is vervolgens op 13 december 1993 het faillissement van Hendriks Beheer uitgesproken met benoeming van mr. H. Emmerig tot curator. Deze is tijdens de onderhavige cassatieprocedure vervangen door mr. S.M.M. van Dooren.

3.2. De curator heeft tegen de bank de hiervoor in 1 vermelde vorderingen ingesteld, strekkende tot vernietiging dan wel anderszins ongedaanmaking van de hiervoor onder (iii) vermelde hypotheken. Hij heeft deze vorderingen gegrond op de volgende stellingen: 1 De bank wist op 3 en 6 december 1993 dat het faillissement in feite onafwendbaar was en op korte termijn zou worden aangevraagd. De omweg via de surseance geschiedde slechts om formele redenen. De wetenschap van die feiten is volgens de curator gelijk te stellen aan het in art. 47 F. bedoelde geval van wetenschap dat het faillissement is aangevraagd op de dag van zekerheidsstelling.

2 Het vrijwel dagelijks overleg tussen de directie van Hendriks Beheer en de bank, welk overleg er mede toe heeft geleid dat vanaf 29 november 1993 onder grote druk is gewerkt aan het verlijden en inschrijven van de hypotheekakte, is een “overleg” als bedoeld in het tweede geval voorzien in art. 47 F. 3 De toezegging tot zekerheid door Hendriks Beheer in de overeenkomst van 5 november 1993 is een onverplichte rechtshandeling voor niet opeisbare schulden als bedoeld in art. 43 lid 1 onder 2° F. 4 De bank doorbrak door de aanvaarding van de hypotheken de concursus tussen de schuldeisers en handelde daarom onrechtmatig tegen hen.

3.3. De Rechtbank heeft ten aanzien van de eerste grondslag overwogen dat weliswaar moet worden aangenomen dat bij de bank op 6 december 1993, zijnde de datum waarop de hypotheekvestiging door inschrijving in het register perfect is geworden en derhalve betaling in de zin van art. 47 F. heeft plaatsgevonden, wetenschap heeft bestaan dat het faillissement zou worden aangevraagd, doch dat deze wetenschap in de omstandigheden van het geval niet kan worden gelijkgesteld met de door art. 47 vereiste wetenschap dat het faillissement reeds was aangevraagd.

De tweede grondslag is door de Rechtbank afgewezen op de grond dat de curator niet (voldoende) feitelijk heeft onderbouwd dat niet alleen bij de bank, maar ook bij Hendriks Beheer het oogmerk heeft voorgezeten door het vestigen van de bewuste hypotheken de bank boven andere schuldeisers te begunstigen.

Ten aanzien van de derde grondslag oordeelde de Rechtbank dat Hendriks Beheer rechtens geenszins verplicht was zich op 5 november 1993 te verbinden tot het vestigen van hypotheek op de haar toebehorende onroerende zaken en dat daarmee is gegeven dat ook de hypotheekvestiging ter uitvoering van deze overeenkomst als onverplicht in de zin van art. 43 lid 1, aanhef, heeft te gelden. Voorts leidde de Rechtbank uit de hypotheekakte van

256

3 december 1993 af dat de bedongen hypotheken (mede) zijn verstrekt tot zekerheid van de reeds bestaande schuld uit rekening-courant, welke schuld (door de bank niet betwist) destijds niet opeisbaar was. Op grond van dit een en ander kwam de Rechtbank tot het oordeel dat in beginsel is voldaan aan het bepaalde in art. 43 lid 1 sub 2°, waarmee de wetenschap in de zin van art. 42, behoudens tegenbewijs door de bank, wordt vermoed. Zij stelde derhalve partijen in de gelegenheid bewijs te leveren, de curator bewijs van benadeling en de bank tegenbewijs als vermeld.

De hiervoor als vierde vermelde grondslag achtte de Rechtbank onvoldoende feitelijk onderbouwd.

3.4.1. In appel hebben partijen grieven gericht tegen de overwegingen van de Rechtbank ten aanzien van de eerste, de derde en de vierde grondslag. De curator is in appel niet tegen de afwijzing van de tweede grondslag opgekomen.

3.4.2. Ten aanzien van de eerste grondslag deelde het Hof de opvatting van de Rechtbank (rov. 4.5.2). “Het geval van art. 47 F.”, aldus het Hof, “betreft de betaling van een opeisbare schuld, dus een schuld die de debiteur juist verplicht is te voldoen. De door de wetgever getrokken grens tot welke die nakomingsplicht in verband met een faillissement van de schuldenaar moet worden gehandhaafd, respectievelijk kan worden doorbroken – de dag van de faillissementsaanvrage – dient dan ook restrictief te worden uitgelegd. Dit is een gevolg van het feit dat het hier gaat om verplichte handelingen.”

Tegen deze overwegingen keert zich onderdeel 1 van het middel.

3.4.3. Ten aanzien van de vierde grondslag overwoog het Hof (rov. 4.6.2) – kennelijk tegen de achtergrond van zijn oordeel in rov. 4.5.2 en 4.7.2 dat de hypotheekverlening niet kan worden vernietigd op grond van art. 47 of art. 42 – dat, wil buiten de gevallen van de in die bepalingen beschreven nietigheden sprake zijn van een paulianeus en daardoor onrechtmatig handelen in verband met een faillissement – indien bestaanbaar –, er tenminste sprake moet zijn van een feitencomplex dat zich van de wel door de wet geregelde gevallen onderscheidt en dat dus niet geregeerd wordt door de door de wetgever in de art. 41–47 F. aangegeven grenzen van aansprakelijkheid. Daartoe, aldus het Hof, heeft de curator in dit geval geen feiten aangedragen.

Tegen deze overwegingen keert zich onderdeel 2 van het middel.

3.4.4. Ten aanzien van de derde grondslag was het Hof, anders dan de Rechtbank, van oordeel dat de hypotheekverlening van 3 december 1993 een verplichte handeling is (rov.

4.7.2). “Immers”, aldus het Hof, “de overeenkomst van 5 november 1993 verplichtte de onderneming daartoe en de curator heeft niet de vernietiging ingeroepen van de in die overeenkomst gelegen rechtshandeling van de onderneming van aanvaarding van die verplichting.” Aangezien volgens het Hof op deze grond art. 42 niet van toepassing was, zag het Hof ook geen plaats voor een tegenbewijsopdracht als bedoeld in art. 43 lid 1, slot. Het Hof vernietigde daarom het vonnis van de Rechtbank en wees de vorderingen van de curator alsnog af.

Tegen deze overwegingen is onderdeel 3 van het middel gericht.

3.5.1. Onderdeel 1, dat gericht is tegen de hiervoor in 3.4.2 weergegeven overwegingen van het Hof, klaagt dat het Hof heeft miskend dat er in een geval als het onderhavige – waarin sprake is van een zekerheidsstelling ten behoeve van een bankinstelling die, ten tijde van de vestiging van het door haar bedongen hypotheekrecht, wist (althans behoorde te begrijpen) dat het faillissement van haar schuldenaar onvermijdelijk was en (zeer) spoedig zou worden aangevraagd – aanleiding bestaat om (kort voor het faillissement van een schuldenaar) een vergelijkbare maatstaf te hanteren als die geldt aangaande de aantasting

257

op grond van art. 54 van een (verplichte) oneigenlijke zekerheidsstelling ten behoeve van een bankinstelling.

3.5.2. Aan het stelsel van de art. 42–51 F., en meer in het bijzonder art. 47, liggen blijkens zijn ontstaansgeschiedenis, kort samengevat, de volgende uitgangspunten ten grondslag (Van der Feltz I, blz. 434–437).

De wetgever was van oordeel dat de schuldenaar geen verwijt ervan kan worden gemaakt wanneer hij datgene doet, waartoe voor hem een rechtsplicht bestaat. Evenmin is er een redelijke rechtsgrond aan te wijzen, om hem die datgene ontving, waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaaf daarvan te noodzaken.

“Kan derhalve de Pauliana nimmer gericht zijn tegen eene handeling, waartoe de schuldenaar verplicht was, dit neemt natuurlijk niet weg, dat die handeling indirect kan worden bestreden, door bestrijding der vroegere handeling, waarbij de schuldenaar die verplichting op zich nam, indien daartoe termen bestaan.”

Uitdrukkelijk werd overwogen dat het stelsel van de art. 42–51 aan het onvermogen van de schuldenaar als zodanig geen enkel rechtsgevolg verbindt.

De vernietiging van verplichte handelingen werd daarnaast in strijd geacht met de behoeften van het verkeer: “immers, zij is gericht tegen het sibi vigilare; zij belet den schuldeischer zijne rechten te doen gelden juist op het oogenblik dat hij ze het meest nodig heeft; nl. als hij déconfiture van zijn schuldenaar vrees. (...) Crediet kan men niet verleenen, indien men er niet op kan vertrouwen dat, wanneer de schuldenaar betaalt, die betaling ook voor altijd onaantastbaar blijft, al moge hij later, misschien zelfs kort daarna, in staat van faillissement geraken.”

In lijn met deze uitgangspunten heeft de wetgever op de regel “geen nietigheid van verplichte handelingen” in art. 47 slechts twee, nauwkeurig geformuleerde uitzonderingen gemaakt, waarvan in de onderhavige procedure aan de orde is de mogelijkheid van vernietiging “wanneer wordt aangetoond (...) dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was”. Deze uitzondering is blijkens de toelichting op het voorstel voor art. 47 gegrond op de gedachte dat de schuldeiser, die niet bloot een faillissement ducht, maar de zekerheid heeft verkregen dat daartoe aanvrage is gedaan, gezegd mag worden in strijd te handelen met de goede trouw door hem ook jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van zijn schuldenaar vraagt en aanneemt, en zich op die wijze aan de concursus onttrekt (Van der Feltz I, blz. 449).

De curator heeft erop gewezen dat verderop in dezelfde toelichting wordt gesteld: “De bedoeling is veeleer uitsluitend de betalingen te treffen, welke hetzij (...), hetzij – en dat dikwijls op initiatief van den schuldenaar – gedaan worden in den vooravond van het faillissement, omdat dit zal worden aangevraagd, en terwijl de schuldeischer volkomen bekend is met de toestand waarin zijn schuldenaar verkeert.”

Juist is dat in deze passage de bedoelde uitzondering niet helemaal nauwkeurig is weergegeven. Dit rechtvaardigt echter niet om af te wijken van de eenvoudiger toe te passen, strakke regel die de wetgever in het belang van de zekerheid van het rechtsverkeer en het betalingsverkeer in art. 47 heeft geformuleerd.

Van belang is voorts dat de wetgever noch bij de totstandbrenging van de Wet van 13 november 1925, Stb. 445, waarbij in verband met verrekening het criterium van de goede trouw in art. 54 werd opgenomen, noch bij die van enige wetten waarmee in de afgelopen

258

vijftien jaar wijzigingen in de art. 42–51 zijn aangebracht, aanleiding heeft gezien om art.

47 te wijzigen in de door het onderdeel bepleite zin.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat er geen grond is om de voldoening aan een opeisbare verbintenis tot het verstrekken van hypotheek buiten de aan art. 47 ontleende gronden nietig te verklaren op de in art. 54 vervatte grond dat de hypotheekhouder niet te goeder trouw heeft gehandeld. Onderdeel 1 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.6. Onderdeel 2 is gericht tegen de hiervoor in 3.4.3 weergegeven overwegingen van het Hof. Zoals in 3.4.3 reeds is aangegeven, moeten deze overwegingen bezien worden in het licht van ’s Hofs oordeel dat de vestiging van de hypotheken niet vernietigbaar is op grond van art. 47 en 42 F. Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door als uitgangspunt te nemen dat alsdan slechts bijzondere omstandigheden de hypotheekvestiging onrechtmatig zouden kunnen doen zijn. In de bedoelde artikelen liggen immers – naar het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen – mede regels besloten ten aanzien van hetgeen in de periode vóór het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is.

Het onderdeel gaat uit van een andere lezing van de overwegingen van het Hof en kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Aantekening verdient overigens dat het hierna overwogene meebrengt dat na verwijzing opnieuw zal moeten worden onderzocht of de vordering van de curator op grond van de derde grondslag moet worden toegewezen, en dat derhalve na verwijzing ook de vierde grondslag zo nodig opnieuw aan de orde kan komen, voorzover deze is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als de derde grondslag.

3.7. Onderdeel 3, dat gericht is tegen de hiervoor in 3.4.4 weergegeven overwegingen van het Hof, klaagt over onbegrijpelijkheid van ’s Hofs oordeel dat de curator niet de vernietiging heeft ingeroepen van de overeenkomst van 5 november 1993. Deze klacht is gegrond. Zonder, door het Hof niet gegeven, motivering is niet duidelijk waarom het beroep dat de curator heeft gedaan op het, naar hij stelde, onverplichte karakter van die overeenkomst, niet is aan te merken als een beroep in rechte op de vernietigingsgrond van art. 42 F. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 18 juni 1998; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).

259

JOR 2001/269 Hoge Raad 's-Gravenhage, 19-10-2001, C99/324 Faillissementspauliana, Moment waarop benadeling ex art. 42 Fw aanwezig moet zijn, Verwijzing naar HR 22 september 1995, NJ 1996, 706, Vergelijking van hypothetische situatie waarin schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder gewraakte rechtshandeling met situatie waarin schuldeisers feitelijk verkeren als rechtshandeling onaangetast blijft Aflevering 2001 afl. 12 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 19 oktober 2001 Rolnummer C99/324 Rechter(s) Mr. Neleman Mr. Herrmann Mr. Van der Putt-Lauwers Mr. Fleers Mr. Hammerstein Partijen H. Diepstraten te Kapellen, België, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. A.H. Vermeulen, tegen mr. P.G. Gilhuis te Dordrecht, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van M.G. Uytterschout, verweerder in cassatie, advocaat: mr. S. Simonetti.

Conclusie A-G Bakels Noot mr. N.E.D. Faber Trefwoorden Faillissementspauliana, Moment waarop benadeling ex art. 42 Fw aanwezig moet zijn, Verwijzing naar HR 22 september 1995, NJ 1996, 706, Vergelijking van hypothetische situatie waarin schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder gewraakte rechtshandeling met situatie waarin schuldeisers feitelijk verkeren als rechtshandeling onaangetast blijft Regelgeving Fw - 42 » Samenvatting Vooropgesteld moet worden dat de benadeling van schuldeisers als bedoeld in art. 42 Fw aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Indien in rechte wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op art. 42 Fw, is het met betrekking tot de door dat artikel vereiste benadeling nodig, doch ook voldoende, dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist. Vgl. HR 22 september 1995, NJ 1996, 706. Er bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat het hof met betrekking tot de door de curator gestelde benadeling door de onderhavige hypotheekvestiging van een ander moment is uitgegaan dan dat van de beoordeling van de vordering in hoger beroep.

De vraag of benadeling aanwezig is op het moment dat de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. De rechter behoeft dan ook niet ambtshalve een onderzoek in te stellen naar de vermogensverschuivingen in de periode tussen het tijdstip van de (later vernietigde) rechtshandeling en het tijdstip waarop de benadeling aanwezig moet zijn. Het hof heeft de benadeling van schuldeisers klaarblijkelijk gelegen gezien in de voor de gezamenlijke schuldeisers van de boedel nadelige – op het tijdstip van de uitspraak nog bestaande – hypotheekstellingen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting noch is het onbegrijpelijk.

Uit de omstandigheden die het hof heeft vastgesteld heeft het afgeleid dat eiseres tot cassatie ten tijde van de gewraakte handelingen wist of behoorde te weten dat daarvan

260

benadeling van de schuldeisers, zoals door de curator gesteld, het gevolg zou zijn. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting noch is het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Bakels) 1. Feiten en procesverloop 1.1. De zaak betreft de vraag of de curator in he faillissement van Uytterschout een beroep toekomt op de faillissementspauliana wegens een onverplicht verrichte zekerheidsstelling voor een schuld die Uytterschout aan zijn echtgenote Diepstraten had.

1.2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (a) Diepstraten is in 1951 gehuwd met Uytterschout. Bij huwelijkse voorwaarden is tussen hen elke gemeenschap van goederen uitgesloten. In artikel 5 van de huwelijkse voorwaarden is evenwel een verrekenbeding opgenomen, inhoudende dat hetgeen van het inkomen van Uytterschout en de bijdrage van Diepstraten aan de huishoudkosten na aftrek van kosten resteert, aan beide echtelieden voor de helft toekomt. De huwelijkse voorwaarden verplichten Uytterschout daaromtrent jaarlijks rekening en verantwoording af te leggen aan Diepstraten. (b) Bij een op 3 april 1974 notarieel vastgelegde vaststellingsovereenkomst heeft Uytterschout erkend aan Diepstraten op grond van het verrekenbeding over de periode 1951 tot en met 1973 een bedrag van ƒ 100.000,= schuldig te zijn. Diepstraten heeft erin toegestemd dat deze schuld werd omgezet in een geldlening. (c) Bij een op 12 oktober 1984 notarieel vastgelegde vaststellingsovereenkomst heeft Uytterschout erkend dat hij Diepstraten op grond van het verrekenbeding over de periode 1974 tot en met 1983 minimaal ƒ 1.000.000,= schuldig was. Diepstraten heeft erin toegestemd dat ook deze schuld werd omgezet in een direct opeisbare geldlening.

Uytterschout heeft zich in artikel 11 van deze overeenkomst verplicht hypothecaire zekerheid te stellen voor al hetgeen hij aan Diepstraten verschuldigd is. (d) Eveneens op 12 oktober 1984 heeft Uytterschout terzake van voormelde schuld aan Diepstraten hypotheek verleend op een aantal hem toebehorende percelen bebouwde grond.

De desbetreffende hypotheekakten zijn verleden voor notaris Damstra, evenals de akte waarin de vaststellingsovereenkomst van die datum is vervat. (e) De Ontvanger der Rijksbelastingen en de Staat der Nederlanden hebben op 12 oktober 1984 vier dwangbevelen ten laste van Uytterschout uitgevaardigd en beslag gelegd op de bovengenoemde aan Uytterschout toebehorende percelen grond. Drie van de dwangbevelen, ten bedrage van totaal ƒ 3.811.528,= zijn die dag aan Diepstraten betekend om 14.45 uur, voordat de onder (d) bedoelde notariële akten zijn verleden. (f) Op 16 oktober 1984 heeft een medewerker van de Ontvanger een telefoongesprek gehad met notaris Damstra. Op de vraag van die medewerker waarom de hypotheekakten op 12 oktober 1984 om 16.00 uur op stel en sprong dienden te worden verleden, heeft de notaris geantwoord dat Uytterschout met de hypotheekverlening aan Diepstraten de rechten van zijn vrouw wilde veiligstellen voordat de fiscus er tussendoor zou komen en dat hij – Uytterschout – zich wilde wapenen tegen de fiscus, omdat zijn onderhandelingspositie ondergraven zou worden als de fiscus alle troeven in handen had.

261

(g) Bij vonnis van de rechtbank Dordrecht van 8 mei 1991 is Uytterschout in staat van faillissement verklaard op verzoek van de fiscus. In het kader van het faillissement zijn door de RC op 21 januari 1992 drie getuigen gehoord, onder wie een zekere Knoope.

1.3. Tegen deze achtergrond heeft de curator bij dagvaarding van 1 oktober 1992 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. Hij heeft, voorzover in cassatie nog van belang, gevorderd de in de dagvaarding omschreven hypothecaire inschrijvingen waardeloos te verklaren, met bepaling dat het vonnis dezelfde rechtskracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte.

1.4. De curator heeft aan zijn vordering, voorzover in cassatie nog van belang, ten grondslag gelegd dat artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst van 12 oktober 1984 is vernietigd en vernietigd kon worden door de curator op grond van artikel 42 Faillissementswet, nu er sprake is van een onverplichte rechtshandeling, die om niet is aangegaan, terwijl zowel Uytterschout als Diepstraten wist dat door die overeenkomst de crediteuren van Uytterschout zouden worden benadeeld. Om dezelfde redenen is, volgens de curator, de vaststellingsovereenkomst danwel de omzetting van de schuld van Uytterschout aan Diepstraten in een geldlening, nietig op grond van artikel 47 Faillissementswet.

Diepstraten heeft bestreden dat zij wetenschap bezat van benadeling van de schuldeisers van Uytterschout.

1.5. Bij tussenvonnis van 23 februari 1994 heeft de rechtbank de curator toegelaten door getuigen te bewijzen dat Diepstraten de vaststellingsovereenkomst is aangegaan met het opzet de crediteuren van Uytterschout te benadelen.

De curator heeft daarop als getuige Knoope doen horen die ook al in het faillissement van Uytterschout was gehoord. Vervolgens heeft de rechtbank op 19 oktober 1994 een tweede tussenvonnis gewezen. In dat vonnis overwoog de rechtbank als volgt: (a) Uit de door Knoope afgelegde verklaring valt onvoldoende bewijs van het probandum te ontlenen. Gelet op hetgeen is overwogen in het eerste tussenvonnis, faalt het beroep op nietigheid van de vaststellingsovereenkomst wegens strijd met de openbare orde en de goede zeden. [noot:1] (b) Derhalve komt thans het subsidiaire beroep op artikel 42 Faillissementswet aan de orde, strekkende tot nietigheid van de vaststellingsovereenkomst, althans van artikel 11 daarvan.

Krachtens het tussen partijen geldende huwelijksgoederenregime was Uytterschout gehouden regelmatig rekening en verantwoording af te leggen en het eventueel aan Diepstraten toekomende deel van het positieve saldo, met haar te verrekenen. In zoverre kan een vaststellingsovereenkomst als de onderhavige, waarin de omvang van het verschuldigde wordt vastgesteld, dan ook niet tot benadeling van de crediteuren leiden mits die vaststelling realistisch is. De curator heeft onvoldoende gemotiveerd waarom dat laatste niet zo zou zijn. c Wel is sprake van een benadeling van schuldeisers door de onverplichte opname van artikel 11 in de vaststellingsovereenkomst en door de op grond daarvan verleende hypothecaire zekerheidstellingen. Anders dan de curator stelt, zijn die verplichtingen niet om niet aangegaan, nu Diepstraten als tegenprestatie betalingsuitstel heeft verleend. Onder die omstandigheden kunnen de gewraakte rechtshandelingen slechts worden vernietigd indien Diepstraten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van Uytterschout het gevolg zou zijn. De rechtbank achtte dat niet bewezen.

1.6. De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen in verband met een onderdeel van de vordering van de curator, dat in cassatie niet langer van belang is. Tegen deze vonnissen heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het hof te ’s-Gravenhage. Bij het thans bestreden arrest van 3 juni 1999 heeft het hof de tussenvonnissen met verbetering van gronden bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank om deze verder te

262

beslissen met inachtneming van het door het hof gewezen arrest. Voorzover in cassatie nog van belang, heeft het hof daartoe als volgt overwogen. (a) De rechtbank heeft terecht onder 2.2 van haar tweede tussenvonnis bij de beoordeling van het beroep van de curator op artikel 42 Faillissementswet, tot uitgangspunt genomen dat de schuldeisers van Uytterschout zijn benadeeld doordat in de vaststellingsovereenkomst zonder voorafgaande verplichting werd opgenomen dat Uytterschout zekerheid zou stellen voor zijn schuld aan Diepstraten en doordat hij deze schuld vervolgens daadwerkelijk met hypotheek heeft versterkt. Eveneens terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat de door de curator gewraakte rechtshandelingen slechts kunnen worden vernietigd als Diepstraten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van Uytterschout het gevolg zou zijn. (b) Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat Diepstraten in de specifieke omstandigheden van het gegeven geval wel degelijk heeft geweten of althans had behoren te weten dat de schuldeisers van Uytterschout door de vestiging van de hypothecaire zekerheden zouden worden benadeeld. Het beroep van de curator op artikel 42 Faillissementswet dient daarom in zoverre te worden gehonoreerd.

1.7. Tegen deze beslissing heeft Diepstraten tijdig cassatieberoep ingesteld. [noot:2] De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1. Met onderdeel 1 stelt Diepstraten dat het hof zijn oordeel, dat aan de curator een beroep op artikel 42 Faillissementswet toekomt, niet mede heeft gebaseerd op de overweging dat de schuldeisers van Uytterschout door de onderhavige hypotheekverlening daadwerkelijk zijn benadeeld op “de in aanmerking komende datum”.

2.2. Voldoende is dat benadeling aanwezig is op het tijdstip waarop de schuldeiser zijn rechten doet gelden, d.w.z. de desbetreffende rechtshandeling buiten rechte vernietigt, dan wel een daartoe strekkende rechtsvordering instelt. Voldoende is eveneens dat de benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter daarover beslist. [noot:3] 2.3. Tegen deze achtergrond mist het onderdeel feitelijke grondslag. Het is op zichzelf weliswaar juist dat het hof geen uitdrukkelijke overweging heeft gewijd aan het tijdstip waarop het in dit verband aankomt, maar daartoe had het geen aanleiding omdat dienaangaande tussen partijen geen debat is gevoerd. Daarom bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat het hof, dat in rov. 7 van zijn arrest heeft overwogen dat de schuldeisers van Uytterschout door de onderhavige hypotheekverlening werden benadeeld, van een ander moment is uitgegaan dan dat van de beoordeling van het hoger beroep en daarmee van de vordering.

2.4. Voorzover het middel ervan uitgaat dat het in noot 2 aangehaalde arrest met zich meebrengt dat de rechter ambtshalve een onderzoek moet instellen naar, althans een beschouwing moet wijden aan, alle vermogensverschuivingen in de periode tussen de vernietigde rechtshandeling en het moment waarop het nadeel aanwezig moet zijn, faalt het eveneens. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de rechtsvordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte handeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft.

2.5. Volgens het – kennelijk subsidiair voorgedragen – onderdeel 2 is het zojuist bedoelde oordeel van het hof niet met redenen omkleed omdat uit hetgeen het in rov. 8 van zijn arrest heeft overwogen, niet kan volgen dat de schuldeisers van Uytterschout door de hypotheekverlening daadwerkelijk zijn benadeeld “op de in aanmerking komende datum”.

Ter toelichting vervolgt het onderdeel dat het hof ten onrechte heeft nagelaten een

263

onderzoek te doen naar het vermogen van Uytterschout op 12 oktober 1984 en de toename of afname daarvan per de in aanmerking komende datum.

2.6. Inderdaad volgt uit hetgeen het hof in rov. 8 van zijn arrest heeft overwogen, niet dat de schuldeisers van Uytterschout door die hypotheekverlening zijn benadeeld. Dat is namelijk niet de strekking van rov. 8. In deze overweging heeft het hof niets meer of anders gedaan, dan motiveren waarom het in afwijking van het oordeel van de rechtbank – als vaststaand aannam dat Diepstraten heeft geweten of althans had behoren te weten dat de schuldeisers van Uytterschout door de hypotheekverlening zouden worden benadeeld. In zoverre berust het onderdeel dus op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist het daarom feitelijke grondslag.

2.7. Het hof heeft de benadeling van de schuldeisers van Uytterschout in hun verhaalsmogelijkheden klaarblijkelijk gezocht in die hypotheekverlening zelf, waardoor het thans in artikel 3:277 BW (en toentertijd in artikel 1178 oud BW) verankerde beginsel werd doorbroken, dat schuldeisers onderling een gelijk recht hebben om uit de opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering (het “paritasbeginsel”). Dit sprak zozeer vanzelf dat het hof daaraan geen overweging hoefde te wijden, mede gezien het feit dat Diepstraten de door de curator gestelde benadeling niet heeft bestreden.

2.8. Onderdeel 3 betoogt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken wat de gunstige gevolgen voor de andere schuldeisers waren van de gewraakte transactie tussen Diepstraten en Uytterschout. Het onderdeel doelt daarmee op het feit dat Diepstraten genoegen heeft genomen met omzetting van haar vordering in een geldlening tegen zekerheidsstelling.

2.9. Het onderdeel zoekt steun in het arrest curatoren/BACM. [noot:4] Deze parallel houdt evenwel geen steek. In die procedure ging het erom dat een door een bank gefinancierde vennootschap werd bedreigd met het – op zichzelf rechtmatige – dichtdraaien van de kredietkraan, hetgeen slechts kon worden afgewend door fiduciaire eigendomsoverdracht.

Niet lang daarna ging de vennootschap toch failliet en stelden de curatoren zich op het standpunt dat het verschaffen van deze zekerheden binnen het bereik viel van artikel 38 Faillissementsbesluit 1931 van Curaçao (ons artikel 42 Faillissementswet). De Hoge Raad oordeelde weliswaar dat de omstandigheid dat de schuldenaar praktisch niet anders kon doen dan de aangevochten handeling te verrichten, nog niet meebrengt dat die handeling verplicht was verricht in de zin van de desbetreffende bepaling. Maar hij voegde daaraan toe “dat wanneer het verrichten van een handeling door de schuldenaar een noodzakelijke voorwaarde is voor een gedraging van degene met wie of te wiens behoeve de handeling werd verricht, de voor andere schuldeisers gunstige gevolgen van die gedraging van de wederpartij van de schuldenaar niet buiten beschouwing gelaten mogen worden bij de beantwoording van de vraag of zij door de handeling van de schuldenaar benadeeld zijn (...).”

2.10. De Hoge Raad doelde met deze overweging op het feit dat de financierende bank diverse bedragen die aan haar al tot zekerheid wáren gecedeerd en die dienden ter afbetaling van door haar gewaarborgde bankkredieten, na de fiduciaire eigendomsoverdracht alsnog heeft doen strekken tot betaling van schuldeisers van de desbetreffende vennootschap. [noot:5] In dit licht spreekt deze overweging vanzelf: als een bank aan wie nadere zekerheid wordt gesteld, daartegenover bereid is reeds aan haar verschafte zekerheden alsnog ten goede te laten komen aan (schuldeisers van) haar debiteur, zou het niet alleen volstrekt onredelijk zijn, maar ook buiten de maatschappelijke realiteit staan – en daarmee schade toebrengen aan het financieringsverkeer – om die zekerheidsstelling te isoleren uit het complex waarvan zij deel uitmaakt.

264

2.11. Met dit zojuist besproken geval is het onderhavige niet vergelijkbaar. In redelijkheid kan immers niet worden volgehouden dat het verlenen van verder betalingsuitstel, de benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden door de hypotheekverlening, (ten naaste bij) opheft. Naar vaste jurisprudentie is voor benadeling in de in artikel 42 Faillissementswet voldoende dat het voor de schuldeisers gelijkelijk te verdelen bedrag is verminderd. Onder benadeling valt daarom ook het verschaffen van zekerheid aan één van de schuldeisers: dan zijn immers de overigen, die zonder die zekerheidsverschaffing een bepaalde uitkering zouden hebben gekregen, benadeeld doordat zij minder krijgen of zelfs in het geheel niet meer batig worden gerangschikt. [noot:6] Mede gezien het feit dat Diepstraten het onderhavige verweer in de feitelijke instanties nauwelijks heeft aangevoerd [noot:7], hoefde het hof daaraan geen afzonderlijke overweging te wijden maar kon het met een stilzwijgende verwerping volstaan.

2.12. Onderdeel 4 bevat twee klachten. De eerste luidt dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat Diepstraten op grond van hetgeen het hof daartoe heeft aangevoerd, moest begrijpen dat de hypotheekverlening in de verre toekomst (ruim zeseneenhalf jaar later), benadeling van de schuldeisers van Uytterschout in hun verhaalsmogelijkheden ten gevolge zou hebben.

2.13. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting en kan daarom geen doel treffen. De wetenschap van benadeling, die voor een succesvol beroep op artikel 42 Faillissementswet is vereist, hoeft immers – anders dan die benadeling zelf – niet te bestaan op het moment van de beoordeling, maar op het moment waarop de desbetreffende handeling wordt verricht. [noot:8] Dit ligt voor de hand omdat de vraag of benadeling aanwezig is, een objectieve omstandigheid is die mede het belang bij de vordering betreft.

De vraag of partijen zich die benadeling realiseerden of dat althans behoorden te doen, is een subjectief beoordelingsmoment dat daarom dient te worden getoetst naar het tijdstip waarop partijen de desbetreffende handeling verrichten.

2.14. Het onderdeel bevat voorts de klacht dat de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden zelfs de conclusie niet kunnen dragen dat Diepstraten op 12 oktober 1984 had moeten begrijpen dat de fiscus Uytterschout in privé aansprakelijk zou stellen voor de schulden van zijn onderneming.

2.15. Deze klacht loopt reeds stuk op het feit dat zij niet voldoet aan de daaraan ingevolge artikel 407 lid 2 Rv te stellen eisen. Tegenover de uitvoerige motivering waarvan het hof zich heeft bediend, bevat het onderdeel nog geen begin van een motivering van de daardoor voorgedragen klacht.

2.16. Voor het geval de Hoge Raad zou menen dat het onderdeel mede ertoe strekt te betogen dat het onbegrijpelijk is dat het hof bedoelde wetenschap toentertijd aanwezig heeft geacht, faalt het eveneens. Het hof heeft in dat verband belang gehecht aan de verklaringen van Knoope en belastingdeurwaarder Van Gelderen, waaruit kan worden afgeleid dat (a) het passeren van de betreffende hypotheekakten (waarbij Diepstraten aanwezig was, naar uit de verklaring van Van Gelderen kan worden afgeleid) vervroegd heeft plaatsgevonden (b) nadat de belastingdeurwaarder ten huize van Diepstraten en Uytterschout, waar Diepstraten toen aanwezig was, was verschenen om beslag te leggen op de privé-inboedel.

Het hof heeft voorts belang gehecht aan het feit dat in september 1994 een boekenonderzoek bij Uytterschout plaatsvond, waarna overleg heeft plaatsgevonden tussen Knoope, Uytterschout en Diepstraten met als inzet dat “Diepstraten niet het slachtoffer wenste te worden van de wijze van zaken doen van haar man”.

265

2.17. Het oordeel van het hof dat uit deze omstandigheden kan worden afgeleid dat Diepstraten op de hoogte was, althans behoorde te zijn, van de benadeling van overige schuldeisers van Uytterschout, is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Dat Uytterschout ten tijde van het passeren van de akten “zeer vermogend” zou zijn geweest, doet daaraan niet af.

Ten eerste niet omdat in feitelijke instanties niet is vastgesteld dát Uytterschout op dat moment zeer vermogend was en het onderdeel evenmin vermeldt uit welke stellingen van Diepstraten het hof dit had moeten afleiden. Ten tweede niet omdat de door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden de conclusie kunnen dragen, dat Diepstraten ten tijde van het passeren van de hypotheekakten een concrete aanleiding had om te begrijpen dat op het privé-vermogen van Uytterschout verhaal zou (kunnen) worden genomen door zijn schuldeisers.

2.18. Onderdeel 5 voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 9 van zijn arrest over de geloofwaardigheid van de tweede verklaring van de getuige Knoope, onbegrijpelijk is omdat het hof zijn oordeel niet heeft gemotiveerd.

2.19. Het onderdeel faalt. Het hof heeft immers overwogen dat deze tweede verklaring van de getuige Knoope op de wezenlijke onderdelen afwijkt van zijn eerste verklaring, die hij twee jaar tevoren had afgelegd. Anders dan het onderdeel wil doen geloven, is dit niet slechts een constatering, maar tevens een motivering, die wegens zijn feitelijke karakter in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Zij behoefde geen verdere uitwerking om begrijpelijk te zijn in het licht van (a) de rechtsregel dat de feitenrechter vrij is in de waardering van getuigenverklaringen [noot:9] en (b) het ervaringsfeit, dat men zich kort na een gebeurtenis over het algemeen meer daarover herinnert dan enkele jaren later.

2.20. Onderdeel 6.1 bevat geen klacht, maar slechts een inleiding.

Onderdeel 6.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat Diepstraten in eerste instantie heeft aangevoerd dat zij, voordat de onderhavige hypotheekverlening plaatsvond, met Uytterschout een mondelinge overeenkomst had gesloten. Het hof had aan deze stelling niet (zonder motivering) voorbij mogen gaan.

2.21. Het onderdeel beroept zich op een processtuk uit de eerste aanleg [noot:10], waarin onder het kopje “stelling” wordt aangevoerd: “Uytterschout heeft zich ter zake mondeling jegens Diepstraten verbonden. Van een overeenkomst was derhalve sprake.”

Subsidiair wordt vervolgens een uitvoerig en met een legal opinion van professor Van Mourik gedocumenteerd betoog gehouden, dat Uytterschout op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens zijn echtgenote Diepstraten verplicht was tot de onderhavige zekerheidsstelling. Waar Diepstraten bij memorie van antwoord in hoger beroep haar stellingen van de eerste aanleg nog eens samenvat, kennelijk voor het geval het hof daaraan bij gegrondbevinding van één of meer van de door de curator aangevoerde grieven alsnog zou toekomen, maakt zij voorts wél (andermaal) melding van deze legal opinion, maar niet van de thans door het onderdeel naar voren geschoven stelling.

2.22. Onder deze omstandigheden was het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat de stelling waarop het onderdeel doelt, niet serieus was gemeend, althans zozeer onvoldoende onderbouwd, dat het daarop niet afzonderlijk behoefde in te gaan. Enerzijds in aanmerking genomen dat de uitleg van de processtukken aan de feitenrechters is voorbehouden [noot:11] en anderzijds dat de feitenrechters niet op elke stelling of verweer afzonderlijk hoeven in te gaan [noot:12], is het onderdeel tot mislukken gedoemd.

2.23. Onderdeel 6.3 berust op de veronderstelling dat het hof van mening was dat het aan de voormelde stelling geen aandacht hoefde te schenken omdat deze slechts in de eerste

266

aanleg was voorgedragen. Daarvan uitgaande klaagt het, dat het hof de devolutieve werking van het appèl heeft miskend.

2.24. Blijkens hetgeen onder 2.22 van deze conclusie is opgemerkt, mist deze klacht feitelijke grondslag, zodat zij geen doel kan treffen.

3. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van Diepstraten in de kosten.

Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Diepstraten is in 1951 gehuwd met Uytterschout. Bij huwelijkse voorwaarden is tussen hen elke gemeenschap van goederen uitgesloten. In artikel 5 van de huwelijkse voorwaarden is een verrekenbeding opgenomen, inhoudende dat hetgeen van het inkomen van Uytterschout en de jaarlijkse bijdrage van Diepstraten aan de huishoudkosten na aftrek van die kosten resteert, aan beide echtelieden voor de helft toekomt. De huwelijkse voorwaarden verplichten Uytterschout daaromtrent jaarlijks rekening en verantwoording af te leggen aan Diepstraten. (ii) Bij een op 3 april 1974 notarieel vastgelegde vaststellingsovereenkomst heeft Uytterschout erkend aan Diepstraten op grond van het verrekenbeding over de periode 1951 tot en met 1973 een bedrag van ƒ 100.000,= schuldig te zijn. Diepstraten heeft erin toegestemd dat deze schuld werd omgezet in een geldlening. (iii) Bij een op 12 oktober 1984 (omstreeks 16.00 uur) door notaris Damstra te Dordrecht notarieel vastgelegde vaststellingsovereenkomst heeft Uytterschout erkend dat hij Diepstraten op grond van het verrekenbeding over de periode 1974 tot en met 1983 minimaal ƒ 1.000.000,= schuldig was. Diepstraten heeft erin toegestemd dat ook deze schuld werd omgezet in een direct opeisbare geldlening. Uytterschout heeft zich in artikel 11 van genoemde overeenkomst verplicht hypothecaire zekerheid te stellen voor al hetgeen hij aan Diepstraten verschuldigd is. (iv) Eveneens op 12 oktober 1984 heeft Uytterschout ter zake van voormelde schuld aan Diepstraten hypotheek verleend op een aantal hem toebehorende percelen bebouwde grond.

De desbetreffende hypotheekakten zijn op 12 oktober 1984 verleden voor notaris Damstra.

De akten zijn op 15 oktober 1984 ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers. (v) De Ontvanger der Rijksbelastingen en de Staat der Nederlanden hebben op 12 oktober 1984 vier dwangbevelen ten laste van Uytterschout uitgevaardigd en beslag gelegd op de hiervoor in (iv) bedoelde, aan Uytterschout toebehorende, percelen grond. De beslagen zijn toen niet overgeschreven in het hypotheekregister. Drie van de dwangbevelen, voor een totaal van ƒ 3.811.528,= aan belastingschulden, zijn die dag om 14.45 uur aan Diepstraten betekend, derhalve voordat de in (iii) en (iv) vermelde notariële akten zijn verleden. (vi) Op 16 oktober 1984 heeft een medewerker van de Ontvanger een telefoongesprek gehad met notaris Damstra.

Op de vraag van die medewerker waarom de hypotheekakten op 12 oktober om 16.00 uur op stel en sprong dienden te worden verleden, heeft de notaris geantwoord dat Uytterschout met de hypotheekverlening aan Diepstraten de rechten van zijn vrouw wilde veiligstellen voordat de fiscus er tussendoor zou komen en dat hij – Uytterschout – zich wilde wapenen tegen de fiscus, omdat zijn onderhandelingspositie ondergraven zou worden als de fiscus alle troeven in handen had.

267

(vii) Uytterschout is op 8 mei 1991 op verzoek van de Belastingdienst in staat van faillissement verklaard.

3.2. De curator heeft – voorzover in cassatie nog van belang – gevorderd de in de dagvaarding omschreven hypothecaire inschrijvingen waardeloos te verklaren. Hij heeft aan die vordering – eveneens voorzover in cassatie nog van belang – ten grondslag gelegd dat hij op grond van art. 42 F. een beroep doet op de nietigheid van art. 11 van de vaststellingsovereenkomst en de daaruit voortvloeiende nietigheid van de hypotheekverlening, nu er sprake is van een onverplichte rechtshandeling die om niet is verricht, terwijl zowel Uytterschout als Diepstraten wist dat door die overeenkomst de crediteuren van Uytterschout zouden worden benadeeld. Diepstraten heeft bestreden dat zij wetenschap van benadeling bezat van de schuldeisers van Uytterschout.

3.3. In het tussenvonnis van 19 oktober 1994 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst, voorzover daarin de omvang van het door Uytterschout aan Diepstraten verschuldigde wordt vastgesteld, nu – kort gezegd – Uytterschout op grond van het tussen partijen geldende huwelijksgoederenregime het aan Diepstraten toekomende gedeelte van een jaarlijks blijkend positief saldo met haar diende te verrekenen, niet tot benadeling van de crediteuren leidt, en dat hetzelfde geldt voor de omzetting van het direct opeisbare bedrag in een geldlening. De Rechtbank heeft vervolgens overwogen (rov. 2.2, tweede alinea): “Wel is sprake van benadeling van schuldeisers door de onverplichte opname van artikel 11 in de vaststellingsovereenkomst en door de op grond daarvan verleende en ingeschreven hypothecaire zekerheidsstellingen. Anders dan de curator stelt echter zijn die verplichtingen niet om niet aangegaan nu voldoende vaststaat dat Diepstraten bij wijze van tegenprestatie betalingsuitstel heeft verleend. Onder die omstandigheden kunnen de gewraakte rechtshandelingen slechts worden vernietigd indien Diepstraten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Onder verwijzing naar het sub.

2.1 vermelde acht de rechtbank dat niet komen vast te staan.”

3.4 Op het hoger beroep van de curator heeft het Hof – voorzover in cassatie nog van belang – overwogen dat de Rechtbank bij de beoordeling van het beroep van de curator op artikel 42 F. terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat sprake is van benadeling van schuldeisers door de onverplichte opname van artikel 11 in de vaststellingsovereenkomst en door de op grond daarvan verleende en ingeschreven hypothecaire zekerheidstellingen, en dat de door de curator gewraakte rechtshandelingen slechts kunnen worden vernietigd als Diepstraten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn (rov. 7).

Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel dat Diepstraten onder de gegeven omstandigheden wel heeft geweten of behoren te weten dat de schuldeisers van Uytterschout door de vestiging van de hypothecaire zekerheden zouden worden benadeeld (rov. 8). Aan dit oordeel heeft het Hof – samengevat weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd: (1) Op 21 januari 1992 heeft Knoope, per 1 januari 1984 de financieel directeur van het Uytterschout-concern, tegenover de rechter-commissaris in het faillissement van Uytterschout verklaard: dat hij naar aanleiding van een boekenonderzoek medio september 1984 door de rijksaccountantsdienst bij het Uytterschout-concern verwachtte dat navorderingsaanslagen zouden worden opgelegd; dat daarop overleg heeft plaatsgehad met notaris Damstra omdat Diepstraten niet de dupe wilde worden van de wijze van zaken doen van haar man,; dat deze adviseerde op grond van de huwelijkse voorwaarden aan Diepstraten hypothecaire zekerheden te verschaffen; dat aanvankelijk een afspraak met de notaris was gemaakt om de hypotheekakten op vrijdag 12 oktober 1984 om 16.00 uur te passeren; dat, toen bleek dat de belastingdienst beslagen aan het leggen was, de afspraak

268

is vervroegd tot 15.00 uur; dat de hypotheekakten toen verleden zijn, nadat de notaris uit informatie bij de bewaarder was gebleken dat er nog geen beslagen op het onroerend goed waren gelegd.

(2) Op 21 januari 1992 heeft H. van Gelderen, belastingdeurwaarder aan genoemde rechter-commissaris verklaard: dat hij op 12 oktober 1984 omstreeks 14.45 uur in de woning van Uytterschout en Diepstraten is begonnen met een inventarisatie ter inbeslagneming van de roerende goederen; dat het echtpaar een dringende afspraak bleek te hebben en weg moest; dat hij zijn werkzaamheden na terugkomst van het echtpaar heeft voortgezet.

(3) Voordat de akten betreffende de vaststellingsovereenkomst en de hypotheekverlening bij de notaris waren gepasseerd, heeft de belastingdeurwaarder op 12 oktober 1984 om 14.45 uur drie dwangbevelen voor in totaal ƒ 3.811.528,= aan belastingschulden aan Diepstraten betekend.

(4) Diepstraten was in de betrokken periode grootaandeelhoudster van Duo Beheer B.V., en houdster van alle aandelen in de twee werkmaatschappijen Duo Uitzendbureau I en II (B.V.). In rov. 9 overweegt het Hof dat de – op belangrijke punten afwijkende – verklaring die Knoope (ingevolge een in het eerste tussenvonnis gegeven bewijsopdracht) twee jaar later in de onderhavige procedure voor de Rechtbank heeft afgelegd, niet geloofwaardig is, en derhalve buiten beschouwing dient te blijven.

3.5.1. De onderdelen 1 en 2 betogen dat het oordeel van het Hof dat aan de curator een beroep op art. 42 F. toekomt rechtens onjuist is, nu het Hof dit oordeel niet mede heeft gebaseerd op de omstandigheid dat de schuldeisers op de faillissementsdatum, althans op de datum waarop de curator de vordering ex art. 42 heeft ingesteld, althans op de dag waarop in rechte over de bedoelde vordering wordt beslist, werkelijk benadeeld zijn.

Onderdeel 2 acht ’s Hofs oordeel tevens onvoldoende gemotiveerd.

Omdat het niet om de benadeling van de schuldeisers op 12 oktober 1984 gaat, had het Hof tenminste – aldus onderdeel 2 – een onderzoek moeten doen naar het vermogen van Uytterschout op 12 oktober 1984 en de toename c.q. afname van dat vermogen per de wèl in aanmerking komende datum. De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.5.2. Vooropgesteld moet worden dat de benadeling van de schuldeisers als bedoeld in art.

42 F. aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Indien, zoals in het onderhavige geval, in rechte wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op art. 42 F., is het met betrekking tot de door dat artikel vereiste benadeling nodig, doch ook voldoende dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist (vgl. HR 22 september 1995, nr. 15754, NJ 1996, 706). Nu tussen partijen op dit punt geen debat is gevoerd, bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat het Hof, met betrekking tot de door de curator gestelde benadeling door de onderhavige hypotheekvestiging, van een ander moment is uitgegaan dan dat van de beoordeling van de vordering in hoger beroep. De onderdelen missen in zoverre feitelijke grondslag.

Voorzover de onderdelen betogen dat niet is komen vast te staan dat benadeling heeft plaatsgehad, falen zij eveneens. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Anders dan onderdeel 2 betoogt, behoeft de rechter dan ook niet ambtshalve een onderzoek in te stellen naar de vermogensverschuivingen in de periode tussen het tijdstip van de (later vernietigde) rechtshandeling en het tijdstip waarop de benadeling aanwezig moet zijn. Het Hof heeft de benadeling van de schuldeisers van

269

Uytterschout klaarblijkelijk gelegen gezien in de voor de gezamenlijke schuldeisers van de boedel nadelige – op het tijdstip van zijn uitspraak nog bestaande – hypotheekstellingen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk.

3.6. Onderdeel 3 acht het oordeel van het Hof dat benadeling aanwezig is ook daarom onbegrijpelijk, omdat het Hof niet heeft onderzocht wat de voor de andere schuldeisers gunstige gevolgen zijn geweest van de gewraakte transactie tussen Diepstraten en Uytterschout. Het onderdeel wijst erop dat Diepstraten op 12 oktober 1984 genoegen heeft genomen met een novatie van haar vordering in een lening met zekerheidsstelling, in plaats van betaling te verlangen.

Het onderdeel faalt, reeds omdat het op de weg van Diepstraten zou hebben gelegen aan te geven hoe het verlenen van betalingsuitstel aan Uytterschout de benadeling van schuldeisers in het faillissement door de hypotheekverlening opheft.

3.7. Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel van het Hof dat wetenschap van benadeling bij Diepstraten aanwezig was, omdat uit de door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet volgt dat zij ten tijde van de gewraakte rechtshandeling had moeten weten dat die rechtshandeling ruim zes jaar later benadeling van de schuldeisers van Uytterschout tot gevolg zou hebben.

Het onderdeel faalt. Uit de omstandigheden die het Hof heeft vastgesteld heeft het afgeleid dat Diepstraten ten tijde van de gewraakte handelingen wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers, zoals door de curator gesteld, het gevolg zou zijn.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

3.8. Onderdeel 5, dat klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het Hof in rov. 9 dat het geen geloof hecht aan de tweede verklaring van de getuige Knoope, faalt. De rechter die over de feiten oordeelt is vrij in de waardering van getuigenverklaringen. Het oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk.

3.9. Ook onderdeel 6 faalt. Het onderdeel betoogt dat het Hof heeft miskend dat Diepstraten voor de Rechtbank heeft aangevoerd dat zij, voordat de onderhavige hypotheekverlening plaatsvond, met Uytterschout een mondelinge overeenkomst had gesloten. Het onderdeel beroept zich op de conclusie van dupliek, blz. 11, waar is opgemerkt: “Uytterschout heeft zich ter zake mondeling jegens Diepstraten verbonden. Van een overeenkomst was derhalve sprake.” Deze opmerking die in het geheel niet nader is toegelicht en is geplaatst in het kader van het betoog in de conclusie van dupliek dat de verplichting tot hypotheekverlening voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, heeft het Hof kennelijk niet als een (zelfstandig) verweer opgevat. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Diepstraten in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Op 3 april 1974 en op 12 oktober 1984 hebben de echtgenoten Uytterschout en Diepstraten vaststellingsovereenkomsten gesloten omtrent de bedragen die Uytterschout aan Diepstraten over de periode 1951 t/m 1973 respectievelijk 1974 t/m 1983 is

270

verschuldigd uit hoofde van een in de huwelijkse voorwaarden tussen hen opgenomen verrekenbeding. De schuld van Uytterschout aan Diepstraten is daarbij omgezet in een geldlening. In de vaststellingsovereenkomst van 12 oktober 1984 heeft Uytterschout zich jegens Diepstraten verbonden tot het stellen van hypothecaire zekerheid voor al hetgeen hij aan Diepstraten is verschuldigd. De betreffende hypotheekakten zijn op 12 oktober 1984 verleden en zijn op 15 oktober 1984 ingeschreven in de openbare registers. De hypotheekakten zijn verleden onmiddellijk nadat de belastingdeurwaarder enkele dwangbevelen ten laste van Uytterschout had betekend, maar voordat beslag op de te verhypothekeren goederen werd gelegd. Op 8 mei 1991 is Uytterschout op verzoek van de Ontvanger in staat van faillissement verklaard.

2. De curator komt met een beroep op art. 42 Fw op tegen de in de vaststellingsovereenkomst van 12 oktober 1984 voor Uytterschout opgenomen verplichting tot het stellen van hypothecaire zekerheid en de door hem ter uitvoering daarvan met Diepstraten verrichte rechtshandelingen. Het aangaan van de genoemde verplichting door Uytterschout is als een onverplicht verrichte rechtshandeling te kwalificeren, nu voor hem geen (afdwingbare) rechtsplicht tot het aangaan van die verplichting bestond. Vgl. omtrent dit criterium Van der Feltz, I, blz. 434 en 520; Asser-Hartkamp II, Deventer 2001, nr. 443, alsmede HR 8 januari 1937, NJ 1937, 431 (Van der Feltz q.q./Hoornsche Crediet- en Effectenbank); HR 10 december 1976, NJ 1977, 617 (Eneca) en HR 22 september 1995, NJ 1996, 706 (Ravast c.s./Ontvanger). Dat tussen partijen v贸贸r 12 okto-ber 1984 (mondeling) een overeenkomst is gesloten, die tot het stellen van hypothecaire zekerheid verplichtte, zoals van de zijde van Diepstraten is aangevoerd, is in rechte niet komen vast te staan. De eveneens naar voren gebrachte stelling dat de verplichting tot het stellen van hypothecaire zekerheid uit de eisen van redelijkheid en billijkheid zou voortvloeien, is nauwelijks serieus te nemen.

3. Ingevolge art. 42 lid 1 Fw is voor het slagen van een beroep op de actio Pauliana vereist, dat sprake is van een rechtshandeling die door de schuldenaar (i.c. Uytterschout) onverplicht is verricht, waardoor zijn schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, terwijl de schuldenaar wist of behoorde te weten dat de betreffende rechtshandeling tot benadeling van schuldeisers zou leiden. Betreft het een rechtshandeling anders dan om niet (die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht), dan is op grond van art. 42 lid 2 Fw tevens vereist dat degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (i.c. Diepstraten), wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn.

4. In cassatie wordt gestreden over zowel het vereiste van benadeling van schuldeisers als dat van wetenschap van benadeling. Hierbij moet worden bedacht dat door Diepstraten met betrekking tot het al dan niet aanwezig zijn van benadeling in de feitelijke instanties nauwelijks verweer is gevoerd, alsmede dat de Hoge Raad slechts in beperkte mate de mogelijkheid heeft om het in hoofdzaak feitelijke oordeel van het hof aangaande beide vereisten te toetsen. Op een aantal onderdelen kan de Hoge Raad slechts constateren dat het oordeel van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is, noch onvoldoende is gemotiveerd, en dat het voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

5. Op welk moment moet benadeling van schuldeisers bestaan? De Hoge Raad stelt in de onderhavige uitspraak dat benadeling van schuldeisers aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten uit hoofde van de actio Pauliana doet gelden. Wordt in rechte gestreden over de vraag of terecht een beroep op de actio Pauliana wordt gedaan, dan is nodig maar ook voldoende dat benadeling aanwezig is op het moment waarop omtrent het beroep op de actio Pauliana (in feitelijke instantie) wordt beslist. Vgl. in voornoemde zin reeds HR 23 december 1949, NJ 1950, 262 (Boendermaker c.s./Schopman c.s.) en HR 22 september 1995, NJ 1996, 706 (Ravast c.s./Ontvanger).

271

6. Is op het beslissende moment benadeling aanwezig? De Hoge Raad geeft aan dat deze vraag dient te worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zonder de gewraakte rechtshandeling zouden hebben verkeerd, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft. Daarbij behoeft de rechter volgens de Hoge Raad niet ambtshalve een onderzoek in te stellen naar de vermogensverschuivingen in de periode tussen het tijdstip van de (later vernietigde) rechtshandeling en het tijdstip waarop de benadeling aanwezig moet zijn. Uit deze overweging van de Hoge Raad mag niet worden afgeleid dat vermogensverschuivingen tussen het moment waarop de bestreden rechtshandeling heeft plaatsgevonden en het moment waarop de rechter over het beroep op de actio Pauliana dient te oordelen, niet relevant zouden zijn. De Hoge Raad geeft slechts aan dat in beginsel de op laatstgenoemd moment bestaande feitelijke situatie dient te worden afgezet tegen de hypothetische situatie waarin schuldeisers (op dat moment) zouden hebben verkeerd indien de bestreden rechtshandeling niet had plaatsgevonden. De vergelijking tussen deze twee situaties is, zo begrijp ik de Hoge Raad, in beginsel bepalend voor het antwoord op de vraag of er sprake is van benadeling en, zo ja, wat de omvang van die benadeling is. Het is aan degene jegens wie een beroep op de actio Pauliana wordt gedaan, om feiten en omstandigheden aan te voeren die met zich brengen dat niet tot benadeling van schuldeisers kan worden geconcludeerd, c.q. die tot het oordeel nopen dat de omvang van de benadeling geringer is dan uit een vergelijking van de genoemde twee situaties zou voortvloeien.

7. Hoe staat het met het vereiste van wetenschap van benadeling? Voor het slagen van het beroep op de actio Pauliana is vereist dat de schuldenaar ten tijde van het verrichten van de bestreden rechtshandeling wist of behoorde te weten dat die rechtshandeling tot benadeling van schuldeisers zou leiden. In cassatie is niet bestreden dat de betreffende rechtshandeling als een rechtshandeling anders dan om niet diende te worden aangemerkt, zodat ook degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling heeft verricht, ten tijde van het verrichten daarvan wetenschap van benadeling moet hebben gehad. Wetenschap van de kans op benadeling is in dit verband onvoldoende. Vgl. HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 (Ontvanger/Pellicaan) en HR 17 november 2000, JOR 2001/17 (Bakker q.q./Katko). In eerste aanleg heeft de rechtbank overwogen dat wetenschap van benadeling aan de zijde van Diepstraten niet is komen vast te staan. In hoger beroep komt het hof tot het oordeel dat Diepstraten onder de gegeven omstandigheden wel heeft geweten of behoren te weten dat de schuldeisers van Uytterschout door de vestiging van de hypothecaire zekerheden zouden worden benadeeld. Het cassatieberoep tegen dit feitelijke en op zichzelf niet onbegrijpelijke oordeel van het hof was bij voorbaat gedoemd te mislukken.

NEDF Âť Voetnoten [1] Deze grondslag van de vordering is in cassatie niet meer aan de orde [2] De cassatiedagvaarding dateert van 2 september 1999 [3] HR 22 september 1995, NJ 1996, 706; Polak/Polak, Faillissementrecht, 1999, blz. 98 [4] HR 10 december 1976, NJ 1977, 617 [5] Zulks blijkens de in zoverre niet bestreden rov. 7 van het vonnis van het gemeenschappelijk hof [6]

272

Het doet dus niet terzake dat sommige schuldeisers van de bestreden handeling hebben geprofiteerd: Polak/Polak, Faillissementsrecht 1999, blz. 98 [7] Diepstraten heeft slechts gemotiveerd betwist dat bij haar wetenschap van de benadeling bestond: conclusie van antwoord van 3 februari 1993 sub 20 t/m 22, conclusie van dupliek van 22 september 1993 blz. 13 sub 3, pleitnotities van 22 december 1993 blz. 8 e.v. In haar memorie van antwoord van 2 juli 1998 vermeldt Diepstraten: “een benadeling van crediteuren zou wel te vinden kunnen zijn in de in artikel 11 omschreven hypothecaire zekerheidsstellingen, doch de Rechtbank gaat ervan uit dat dit niet een handeling om niet is geweest, nu immers vaststaat dat Diepstraten bij wijze van tegenprestatie betalingsuitstel heeft verleend. Slechts indien Diepstraten zou hebben geweten of behoorde te weten dat de schuldeisers daardoor zouden zijn benadeeld zou dat een reden zijn de gewraakte rechtshandelingen te vernietigen (...)”. Pas bij pleidooi in hoger beroep, zie pleitnotities van 25 maart 1999 blz. 17 sub a, stelt Diepstraten: “geenszins is nog zeker komen vast te staan, dat andere schuldeisers zijn benadeeld”. Die stelling, waarin het hof geen betwisting behoefde te lezen, is door haar niet nader onderbouwd [8] Asser/Hartkamp II, 2001, nr. 448 [9] Dit volgt uit artikel 179 lid 2 Rv, zie Vademecum BPR (Asser), nr. 6.3.5. Zie recentelijk HR 8 december 2000, NJ 2001, 56, HR 26 november 1999, NJ 2000, 329, HR 19 november 1999, NJ 2000, 103 [10] Conclusie van dupliek blz. 11 [11] HR 5 november 1999, NJ 2000, 35, rov. 3.3 [12] Vademecum BPR deel 3 (78)-61; HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 288

273

JOR 2002/37 Hoge Raad 's-Gravenhage, 21-12-2001, C00/053HR, RvdW 2002, 7 Benadeling van schuldeisers in verhaalsmogelijkheden, Geen exclusieve bevoegdheid van curator om onrechtmatige daadsactie jegens bij benadeling betrokken derde in te stellen, Verwijzing naar HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen), HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.) en HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 (Notaris M/Curatoren THB), Geen verstoring van paritas creditorum, Indien curator op grond van hetzelfde feitencomplex een onrechtmatige daadsvordering instelt jegens de bij de benadeling betrokken derde, dient eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser te worden beslist Aflevering 2002 afl. 2 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 21 december 2001 Rolnummer C00/053HR RvdW 2002, 7 Rechter(s) Mr. Neleman Mr. Herrmann Mr. Van der Putt-Lauwers Mr. Fleers Mr. Aaftink Partijen K.H. Lunderstädt te Grossziethen, eiser tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen 1. A. de Kok te Giessenlanden, 2. J.M. de Kok te Giessenlanden, 3. Jachtwerf Neptunus BV te Aalst, verweerders in cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.

Conclusie A-G Huydecoper Noot mr. N.E.D. Faber onder «JOR» 2002/38 Trefwoorden Benadeling van schuldeisers in verhaalsmogelijkheden, Geen exclusieve bevoegdheid van curator om onrechtmatige daadsactie jegens bij benadeling betrokken derde in te stellen, Verwijzing naar HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen), HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.) en HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 (Notaris M/Curatoren THB), Geen verstoring van paritas creditorum, Indien curator op grond van hetzelfde feitencomplex een onrechtmatige daadsvordering instelt jegens de bij de benadeling betrokken derde, dient eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser te worden beslist Regelgeving BW Boek 6 - 162 » Samenvatting De Hoge Raad heeft geoordeeld dat “een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe”(vgl. HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen)). Deze regel, die in latere arresten is herhaald en nader uitgewerkt (HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.) en HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 (Notaris M/Curatoren THB)), heeft geleid tot een uitvoerig debat in de literatuur, dat zich in belangrijke mate richtte op de vraag of in de gevallen waarin (de gezamenlijke) schuldeisers uitsluitend benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden doordat baten aan de boedel zijn onttrokken, slechts aan de curator een vordering uit hoofde van (thans) art. 6:162 BW jegens de onrechtmatig handelende derde toekomt, of dat een zodanige vordering ook rechtstreeks door de onrechtmatig benadeelde schuldeiser zelf kan worden ingesteld.

274

Het onderdeel betoogt terecht dat van een exclusieve bevoegdheid van de curator om deze vordering(en) geldend te maken, geen sprake is. Daarbij is terecht benadrukt dat in een geval als het onderhavige, waar het gaat om een aanspraak tot schadevergoeding van een benadeelde schuldeiser jegens een derde, verstoring van de in het faillissement te handhaven “paritas creditorum” zich niet kan voordoen. De sinds 1983 in de rechtspraak aangenomen bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij die benadeling betrokken derde, staat – ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik maakt of niet – niet eraan in de weg dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken. Voor een andersluidend oordeel zou, mede in verband met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, een wettelijke grondslag vereist zijn. Deze kan echter, anders dan in verband met art. 49 Fw het geval zou zijn, bij een op art. 3:45 BW gebaseerde vordering noch in de Faillissementswet, noch in enige andere wettelijke bepaling worden gevonden; ook niet in art. 2:248 BW, welk artikel slechts in het geval van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur aan de curator van een gefailleerde besloten vennootschap de mogelijkheid biedt de bestuurders van die vennootschap aan te spreken voor het tekort in het faillissement.

Het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan meebrengen dat indien, anders dan hier het geval is, ook de curator – op grond van hetzelfde feitencomplex – uit hoofde van zijn omschreven bevoegdheid een vordering uit onrechtmatige daad geldend maakt jegens de derde, eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser wordt beslist. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Huydecoper) Feiten en procesverloop 1. Bij vonnis van 8 maart 1995 van de Rechtbank te Dordrecht werd de besloten vennootschap Neptunus Shipyard B.V. veroordeeld om aan eiser tot cassatie (Lunderstädt) DM 723.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 december 1991 en proceskosten ad ƒ 20.658,30 te betalen. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

In september 1993 was de naam van de vennootschap gewijzigd in Holland Yacht Sales B.V. (“HYS”). Op 24 maart 1995 is HYS op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.

Verweerder in cassatie sub 1, A. de Kok, was bestuurder van HYS. (Enig) aandeelhoudster was de besloten vennootschap Familie de Kok beheer B.V. [noot:1] Lunderstädt heeft zijn vordering ingediend in het faillissement van HYS. Tevens heeft hij een zevental gedaagden, waarvan de huidige drie verweerders in cassatie zijn overgebleven, aangesproken uit onrechtmatige daad tot vergoeding van schade, tot het bedrag van zijn vordering op HYS, verminderd met wat door HYS zelf wordt voldaan. Hij voerde daartoe, kort samengevat, aan dat de betrokkenen de verhaalsmogelijkheden van hemzelf en een beperkt aantal andere crediteuren van HYS onrechtmatig hadden beknot, o.a. door aanzienlijke dividenduitkeringen, gedaan terwijl er rekening mee moest worden gehouden dat de vorderingen van de betreffende crediteuren niet zouden kunnen worden betaald, en door overdracht van nagenoeg alle activa van HYS aan Jachtwerf Neptunus B.V., zonder adequate vergoeding, aan HYS, van de waarde die die activa vertegenwoordigen [noot:2].

2. De Kok c.s. hebben zich verweerd. De Rechtbank te Dordrecht heeft voor wat betreft J.M. de Kok geoordeeld dat Lunderstädt onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld waaruit de onrechtmatigheid van de gedragingen van deze blijkt. [noot:3]

275

Verder oordeelde de Rechtbank dat de vordering die Lunderstädt tegen gedaagden geldend maakt, is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als de vordering die hij in het faillissement van HYS heeft ingediend. In het faillissement heeft de curator de bevoegdheid acties tegen de bestuurders in te stellen op grond van art. 2:248 BW of art. 42 Fw. Wanneer de curator nalatig is, kan de individuele crediteur zich op grond van art. 69 Fw. tot de rechtercommissaris wenden. Dat bracht de Rechtbank tot het oordeel dat Lunderstädt als individuele schuldeiser geen vordering kan instellen tegen de gedaagden 1, 4, 5, 6 en 7 (waarvan in cassatie de gedaagden sub 1 en sub 4, nl. A. de Kok en Jachtwerf Neptunus, zijn overgebleven) omdat dit niet zou passen in het systeem van de Faillissementswet.

Lunderstädt werd daarom in zijn vordering tegen deze gedaagden niet-ontvankelijk verklaard [noot:4].

3. (Alleen) tegen de huidige verweerders in cassatie is Lunderstädt in hoger beroep gekomen. Het Hof Den Haag heeft bij arrest van 28 september 1999 het vonnis, voorzover tegen deze verweerders gewezen, bekrachtigd. Het overwoog daartoe, dat ook in hoger beroep geen feiten zijn gesteld of gebleken waaruit kan worden opgemaakt dat J.M. de Kok aandeelhouder of bestuurder van HYS was (rov. 2).

Met betrekking tot de twee andere verweerders besliste het Hof in materieel opzicht in dezelfde zin als de Rechtbank had gedaan: de schade die Lunderstädt stelt te hebben geleden, is veroorzaakt doordat zijn verhaalsmogelijkheden zijn verminderd tengevolge van de schade die door de verweerders aan HYS is toegebracht; en dan geldt een uitzondering op de regel dat faillissement van een B.V. er niet aan in de weg staat dat gedupeerden op grond van onrechtmatige daad derden die zij voor hun schade verantwoordelijk houden, kunnen aanspreken. Een andere opvatting zou, naar het oordeel van het Hof, ertoe leiden dat in geval van toewijzing van de vordering op die grondslag andere crediteuren in het faillissement zouden worden achtergesteld, hetgeen zich niet verdraagt met doel en strekking van de Faillissementswet om alle crediteuren gelijk te behandelen.

4. Van dit arrest is Lunderstädt tijdig [noot:5] in cassatie gekomen met een middel dat uit drie onderdelen bestaat. De Kok c.s. hebben verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Lunderstädt heeft nog gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 5. Onderdeel I van het middel bevat een inleiding maar geen klacht. Onderdeel II richt klachten tegen het oordeel van het Hof dat Lunderstädt niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering jegens A. de Kok en Neptunus Jachtwerf. Onderdeel III bestrijdt de beslissing dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit kan worden opgemaakt dat J.M. de Kok aandeelhouder of bestuurder van HYS was, en dat Lunderstädts vordering op J.M. de Kok daarom moet worden afgewezen.

Vorderingen van crediteuren in een faillissement tegen derden, en de positie van de curator 6. Onderdeel II sub a) van het middel verdedigt dat de bevoegdheid van de faillissementscurator (van HYS) om vorderingen met betrekking tot de door Lunderstädt gestelde schade tegen de Kok c.s. geldend te maken, géén beletsel vormt voor een zelfstandige actie van Lunderstädt, met het oog op vergoeding van (goeddeels) dezelfde schade [noot:6]. In (logische) aansluiting daarop verdedigt dit onderdeel van het middel, dat althans bij aanwezigheid van de (vele) omstandigheden waarop het middel in dit verband een beroep doet, moet worden aangenomen dat een crediteur als Lunderstädt in een vordering als de onderhavige ontvankelijk is.

Vragen op dezelfde of op nauw verwante punten zijn aan de orde in de zaak SOBI/Hurks c.s., die onder nr. C99/341 bij de Hoge Raad aanhangig is, en waarin op 13 juli jl. is geconcludeerd. Met het oog op deze zaak wordt de onderhavige conclusie bij vervroeging genomen. Zoals in de rede ligt, vallen de bevindingen uit deze conclusie vaak samen met die uit de conclusie van plv. P-G Mok in zaak nr. C99/341.

276

7. De stelling van middelonderdeel II sub a) betreft een vraag waarover in de literatuur al geruime tijd verdeeldheid bestaat. Over die vraag is ook al in een aanzienlijk aantal beslissingen in de lagere rechtspraak geoordeeld, en wel overwegend in een zin die aansluit bij de weg die het Hof in deze zaak heeft gevolgd. In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn geen duidelijke aanwijzingen voor de beantwoording van de vraag voorhanden.

8. Bij het onderzoek naar die vraag moet, denk ik, worden uitgegaan van de veronderstelling dat de betreffende eiser – in dit geval dus Lunderstädt – inderdaad een vordering op grond van onrechtmatige daad geldend zou kunnen maken, ware het niet dat daaraan de regel waarop het Hof zijn oordeel gebaseerd heeft, in de weg stond. In de onderhavige zaak is dat al daarom nodig, omdat Lunderstädt dit in de feitelijke instanties gesteld heeft, aan de hand van een reeks feitelijke gronden die niet zonder dienovereenkomstige – dus feitelijke – waardering kunnen worden beoordeeld. Het Hof heeft daar geen oordeel over gegeven, omdat dat bij de door het Hof gevonden regel over de ontvankelijkheid van Lunderstädt in zijn vordering, niet (meer) hoefde. In cassatie moet dan worden uitgegaan van de veronderstelling dat Lunderstädt (afgezien van de door het Hof aangenomen belemmering), mogelijk met recht aanspraak maakt op het door hem gevorderde.

9. Wat ik zojuist neerschreef heeft tot op zekere hoogte het gehalte van het intrappen van een open deur, maar toch niet helemaal. In de literatuur wordt namelijk ook het standpunt verdedigd, dat ofschoon de faillissementscurator de bevoegdheid heeft om in het belang van de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde vorderingen geldend te maken tegen derden die op onrechtmatige wijze het verhaal voor crediteuren bij de boedel hebben verminderd [noot:7], toch niet mag worden aangenomen dat individuele crediteuren (de faillissementssituatie weggedacht) dezelfde vordering geldend zouden kunnen maken. Wat ten opzichte van de gezamenlijke crediteuren als onrechtmatige aantasting van hun collectieve verhaalsmogelijkheid zou mogen worden aangemerkt, zou nl. niet (noodzakelijkerwijs) ook als onrechtmatige aantasting van belangen van iedere gedupeerde crediteur afzonderlijk hoeven te gelden [noot:8].

Ik meen dat deze theorie in dit cassatiegeding niet behoeft te worden onderzocht [noot:9], om de zojuist al aangegeven reden: Lunderstädt heeft op grond van een aantal nog niet feitelijk getoetste beweringen gesteld, dat de Kok c.s. jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld, en in cassatie kan – en moet – veronderstellenderwijs van de juistheid van deze pretentie worden uitgegaan.

10. Deze vooropstelling lijkt mij mede daarom van belang, omdat die in het licht stelt dat de regel die het Hof in deze zaak heeft toegepast, tamelijk vergaande consequenties heeft. Hij leidt er immers toe dat aan iemand die, althans in de zojuist als noodzakelijk aanvaarde veronderstelling, een door het recht als geldend erkende vordering heeft op een ander, hetzij de vordering zelf, hetzij de effectieve mogelijkheid om die vordering zelfstandig en naar eigen inzicht geldend te maken, wordt ontnomen – of dat de laatstgenoemde mogelijkheid voor de betrokkene aanzienlijk wordt beperkt.

Het is natuurlijk niet ondenkbaar dat het (ongeschreven) recht inderdaad dergelijke gevolgen heeft – maar dan moeten er wel doorslaggevende redenen zijn die die uitkomst rechtvaardigen.

Het geldingsgebied van de aangevochten regel 11. In de rechtsleer over de vraag die het middel onder II sub a) aan de orde stelt, wordt door bijna alle schrijvers een onderscheid gemaakt. Daarin worden aan de ene kant gevallen gerubriceerd waarin de (gezamenlijke) crediteuren uitsluitend benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden, doordat (onrechtmatig) baten aan een boedel zijn onttrokken (of, wat daarmee grote overeenkomst vertoont, zekerheden zijn verstrekt), of lasten zijn toegevoegd of verzwaard; en aan de andere kant gevallen waarin een crediteur door toedoen van een derde geconfronteerd wordt met een geheel of gedeeltelijk onverhaalbare

277

vordering op een boedel, zonder dat er sprake is van een algemene vermindering van de verhaalsmogelijkheden voor crediteuren van die boedel. Als voorbeeld van het tweede geval wordt vaak genoemd de casus van een crediteur die onder invloed van een door een derde gegeven verkeerde voorstelling van zaken (met als variant daarop: onder invloed van de achteraf niet gehonoreerde suggestie dat vertrouwen gerechtvaardigd is) een vordering op een onvoldoende solvabele debiteur krijgt.

Alleen voor het eerste geval, zo menen (ook) degenen die de door het Hof in deze zaak toegepaste regel onderschrijven, is er aanleiding om in geval van faillissement van de debiteur een rechtstreekse vordering op de onrechtmatig handelende derde aan de benadeelde crediteur te onthouden, en om aan te nemen dat zo’n vordering alleen door de curator ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren geldend mag worden gemaakt. In het tweede geval zou daarentegen het omgekeerde gelden: alleen de gedupeerde crediteur heeft een vordering, en de curator juist niet [noot:10].

12. Onverminderd het hiervóór in al. 8 en 9 opgemerkte (nl. dat de gronden die Lunderstädt in deze zaak heeft aangevoerd nog niet aan uitleg of nader onderzoek door de feitenrechter zijn onderworpen, en dat daarom in cassatie niet precies vaststaat welke gronden voor Lunderstädt’s vorderingen tot richtsnoer moeten worden genomen), moet bij het zojuist in al. 11 besprokene worden aangetekend dat het met enige regelmaat voorkomt dat een vordering niet in één van de twee aldaar onderscheiden categorieën “past”, maar overlap met beide vertoont, of tussen beide in valt. De casus uit het al genoemde “Erba”-arrest [noot:11] laat daar al een voorbeeld van zien: Erba verweet haar wederpartij aan de ene kant dat deze haar, Erba, (te lang) in de waan had gelaten dat zij met een kredietwaardige afnemer te doen had, maar tegelijkertijd, dat het die wederpartij zelf was geweest die door kredietverlening en door verkrijging van zekerheden, alle effectieve verhaal bij de afnemer onmogelijk had gemaakt. Ligt het accent in dit samenstel van verwijten nu op het eerste element – dat in de tweede in al. 11 beschreven categorie thuishoort – of op het tweede element, dat in de eerste categorie valt? Moet er wel, of juist niet van worden uitgegaan dat de gezamenlijke leveranciers, en niet alleen Erba, de aangesprokene hetzelfde verwijt konden maken, zodat van een “Einzelschaden” [noot:12] van Erba geen sprake kon zijn [noot:13], [noot:14]?

13. Een ander geval dat in dit opzicht een “tussenpositie” inneemt, is dat waarin de crediteur een derde verwijt dat deze heeft bewerkstelligd dat de betreffende crediteur (onrechtmatig) ten achter is gesteld bij andere crediteuren van de betreffende debiteur, en met name bij andere crediteuren die een bijzondere band met de debiteur hebben (of hadden) – zoals zustermaatschappijen. Dat het onrechtmatig kan zijn om bij de honorering van vorderingen op een insolvabele debiteur de “groepsgenoten” vóór te trekken, is nog onlangs bevestigd bij HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 m.nt. PvS, rov. 3.4.2 en 3.4.3 [noot:15].

Ook in een dergelijk geval lijkt mij kwestieus of de (beweerlijk) onrechtmatige gedraging nu de gezamenlijkheid van schuldeisers betreft, of alleen die schuldeiser(s) – in het zojuist aangehaalde arrest ging het inderdaad om slechts één schuldeiser die bij de feitelijke liquidatie van de betreffende rechtspersoon geen enkele uitkering had ontvangen – tegen wie de discriminatie gericht was [noot:16]. Ik zou denken dat het hier een “Einzelschaden” betreft. Dat kan men echter in twijfel trekken als het verwijt ertoe strekt dat alléén de crediteuren die nauwe banden met de handelende personen onderhielden betaald zijn, terwijl verder alle “externe” crediteuren zijn overgeslagen (de stellingen van Lunderstädt in de feitelijke instanties tendeerden ertoe, dat in het onderhavige geval iets dergelijks is gebeurd).

Zoveel is duidelijk, dat de grens die de gevallen markeert waarop de door het Hof gevonden regel toepasselijk zou zijn, niet makkelijk te trekken valt [noot:17].

Doctrine en rechtspraak over dit onderwerp

278

14. Zoals in al. 7 al opgemerkt, vertoont de literatuur over dit onderwerp een grote verscheidenheid van meningen, waarbinnen zich geen uitgesproken meerderheidsopvatting aftekent [noot:18]. De lagere rechtspraak is eveneens verdeeld, maar hier is wèl sprake van een overwicht aan beslissingen in de zin van de ook door het Hof aanvaarde regel [noot:19].

Daarom zal aan de hand van de onderliggende argumenten moeten worden onderzocht welke oplossing de voorkeur heeft. Ik zal die argumenten – die merendeels in de zojuist geciteerde literatuur zijn aangewezen en onderzocht – hieronder bespreken. Ik doe dat intussen met het hiervóór in al. 10 verdedigde uitgangspunt: er moeten krachtige argumenten zijn, wil men kunnen rechtvaardigen dat aan een rechtsgenoot de mogelijkheid wordt ontzegd om een vordering die hem in beginsel rechtmatig toekomt, zelfstandig geldend te maken; of dat het geldend maken voor langere tijd aan vergaande beperkingen wordt onderworpen.

15. De argumenten die pleiten vóór een beperking van het recht van individuele crediteuren om zelfstandig tegen een derde op te treden op de grond dat die derde er de hand in heeft gehad dat de verhaalsmogelijkheden van de crediteur(en) op een gefailleerde zijn verminderd (en wel in die zin dat deze vordering, althans gedurende het faillissement, alleen aan de curator toekomt) zijn in de volgende rubrieken onder te brengen: deze oplossing sluit aan bij het systeem van de Faillissementswet (en de andere oplossing botst daarmee); bij keuze voor de andere oplossing komt de paritas creditorum in het gedrang (deze gedachte staat in het bestreden arrest op de voorgrond); de hier bedoelde oplossing is nodig in het belang van de ordelijke afwikkeling van faillissementen – anders zou er een wirwar van vorderingen van curatoren en individuele crediteuren kunnen ontstaan; en een recht van crediteuren om onafhankelijk van de curator te vorderen, maakt het voor de curator moeilijker om geschillen met betrokken derden door een schikking tot een (goed) einde te brengen.

Die argumenten moeten worden onderzocht met inachtneming van het uitgangspunt, dat de faillissementscurator inderdaad het recht heeft om derden die de verhaalsmogelijkheden op de boedel onrechtmatig hebben aangetast, in het belang van de gezamenlijke crediteuren aan te spreken [noot:20]. Dat uitgangspunt brengt mee dat aanvaarding van de door het middel – in eerste lijn – verdedigde opvatting inderdaad betekent dat gelijktijdige, en soms ook met elkaar botsende vorderingen van de curator en van individuele crediteuren denkbaar zijn.

Het systeem van de Faillissementswet 16. De argumenten die ertoe strekken dat de door het Hof aanvaarde opvatting past in het systeem van de Faillissementswet (en dat de andere opvatting daarmee botst) zoeken in de eerste plaats aansluiting bij het feit dat de Faillissementswet het beroep op art. 42 Fw. – de zgn. “faillissementspauliana” – inderdaad alleen voor de curator openstelt, en dat algemeen wordt aangenomen dat art. 49 Fw. meebrengt dat derden gedurende het faillissement geen beroep kunnen doen op de overeenkomstige regel van het “gemene recht”, art. 3:45 BW [noot:21]. De handelingen waarop de hier te beoordelen vorderingen tegen derden gericht zijn, vertonen veel overeenkomst met “paulianeuze” handelingen; en daarom ligt in de rede dat de regel die voor de laatstgenoemde handelingen geldt, ook voor de eerstbedoelde opgeld doet.

17. Ik misken niet dat aan dit argument gewicht toekomt, maar vind dat gewicht toch maar betrekkelijk. De in art. 42 Fw. geregelde bevoegdheid van de curator strekt er immers in de

279

eerste plaats toe dat door de gefailleerde verrichte rechtshandelingen kunnen worden aangetast, en dat de gevolgen daarvan voor de boedel langs die weg ongedaan worden gemaakt. Dat betekent dat de boedel bij uitstek nauw bij de betreffende bevoegdheid betrokken is: die betreft de geldigheid van ten laste van de boedel verrichte rechtshandelingen en de daardoor teweeggebrachte rechtsgevolgen.

In het systeem van de Faillissementswet is de curator als enige bevoegd de boedel door rechtshandelingen te verbinden. Daaruit vloeit voort dat het ook de curator is die als enige moet kunnen beslissen of, ten behoeve van de boedel, op de onverbindendheid van bepaalde rechtshandelingen een beroep moet worden gedaan (wat trouwens, als de curator van die mogelijkheid gebruik maakt, een rechtshandeling namens de boedel oplevert). Het één is een logisch uitvloeisel of een logische uitwerking van het ander.

18. Voor de vorderingen die individuele crediteuren tegen derden geldend maken is dat niet in dezelfde mate waar. Wel is het zo dat zulke vorderingen meestal berusten op feiten, waarop ook een beroep op art. 42 Fw. gebaseerd zou kunnen worden (met dien verstande dat de steller hier de nadruk op de gedragingen van de derde zal leggen, en minder op de gedragingen van de gefailleerde debiteur). Maar die vorderingen strekken er (gewoonlijk) niet toe, dat een ten laste van de boedel verrichte rechtshandeling wordt aangepast. Zij strekken ertoe dat de derde moet opkomen voor de nadelige gevolgen die de betreffende crediteur van het optreden van die derde meent te hebben ondergaan. De boedel neemt ten opzichte van een dergelijke vordering de positie van derde in: hij ondervindt daar geen nadeel of voordeel van [noot:22].

De mate van betrokkenheid van de boedel is dus een wezenlijk andere dan bij de “faillissementspauliana”.

19. Een tweede argument dat aan het systeem van de Faillissementswet wordt ontleend berust op de art. 2:138 en 2:248 BW. Ingevolge die bepalingen kan de curator onder bepaalde omstandigheden bestuurders en andere beleidsbepalers die zich met de zaken van een gefailleerde naamloze of besloten vennootschap hebben ingelaten, aansprakelijk stellen voor hun in dat kader gevoerde (wan)beheer. Ook deze vordering vertoont de nodige gelijkenis met de vorderingen die individuele crediteuren tegen derden instellen in verband met het feit dat zij – die crediteuren – door toedoen van de derde in hun verhaalsmogelijkheden op een inmiddels gefailleerde debiteur benadeeld zijn. Ook dat rechtvaardigt de vraag of, net als bij de art. 2:138 en 2:248 BW het geval is, de betreffende vordering(en) niet bij uitsluiting aan de faillissementscurator zouden moeten toekomen.

20. Ook dit argument heeft gewicht; maar ook in dit geval valt op dat gewicht wel het een en ander af te dingen.

In de eerste plaats is te vermelden dat niet alle schrijvers de mening delen dat de art. 2:138 en 2:248 BW betekenen, dat individuele crediteuren niet op grond van art. 6:162 BW op overeenkomstige gronden vorderingen geldend zouden mogen maken, al is dat wel op meerderheidsopvatting [noot:23].

Verder geldt, dat hier de wetgever in een nauwkeurig omschreven geval een bevoegdheid aan de curator heeft toegekend, wat mogelijk – à contrario – de gevolgtrekking wettigt dat de wetgever acties van derden van een overeenkomstige strekking heeft willen uitsluiten.

Voor de actie die Lunderstädt in deze zaak geldend maakt heeft de wetgever echter géén bevoegdheid aan de curator toegekend (dat is gebeurd in de in voetnoten 7 en 20 aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad). De wettelijke basis die in het eerste geval kan worden aangewezen is in het tweede niet aanwezig – zodat het hier besproken argument in wezen berust op een analogische uitleg van een à contrario aan de wetgever (bij de totstandkoming van de art. 2:138 en 2:248 BW) toegeschreven bedoeling. Dat levert geen hechte basis op voor een beroep op het systeem van de wet.

280

Verstoring van de paritas creditorum 21. Vervolgens: het beroep op (verstoring van) de paritas creditorum. Ook hier geldt dat dit geen onverdienstelijk argument is, maar dat op de waarde ervan wel valt af te dingen [noot:24].

Ten eerste is er, en ik denk: met recht, op gewezen dat de paritas creditorum ziet op de gelijke behandeling van de crediteuren van één en dezelfde debiteur. In het geval van een faillissement is dat de gefailleerde debiteur. De mogelijkheid dat een crediteur van een failliete debiteur ook bij anderen verhaal kan zoeken, heeft op de paritas ten opzichte van de failliete debiteur geen invloed [noot:25]. Voorzover de betreffende anderen aansprakelijk zijn ten opzichte van de gezamenlijke crediteuren uit het faillissement, moet de “paritas” ten opzichte van deze crediteuren, als dat nodig is, worden verzekerd door faillissement van de aansprakelijke ander(en) – waarbij dan ook de overige crediteuren die deze ongetwijfeld heeft/hebben, aan bod kunnen komen – en is daarvoor niet nodig (maar hoogstens om praktische redenen aan te bevelen), en ook niet voldoende, om de vordering van de eerste groep crediteuren via de curator in het faillissement waarin zij betrokken zijn, te bundelen.

22. En ten tweede ontvangt een crediteur die bij een derde verhaal zoekt voor zijn oninbare vordering op een gefailleerde, niet méér dan hem met het oog op de “paritas” toekomt [noot:26]: Als zijn schade zich beperkt tot het bedrag dat, doordat de verhaalsmogelijkheden bij de gefailleerde zijn verminderd, niet via het faillissement zal worden gerealiseerd, zou dezelfde vordering, in dezelfde omvang, ook door andere crediteuren, al dan niet via de curator, gerealiseerd moeten kunnen worden. Er wordt dan aan niemand tekort gedaan, want ieder heeft (pro rata) op hetzelfde recht; alleen geldt, omdat het nu eenmaal verhaal buiten de boedel van de gefailleerde om betreft, dat de afwikkeling niet (noodzakelijkerwijs) via de gefailleerde boedel verloopt. Maar verstoring van de “paritas” is niet aan de orde [noot:27].

(Voor het geval de aansprakelijk gestelde derde niet in staat is om de gezamenlijke vorderingen van alle betrokkenen te voldoen, geldt het in alinea 21 gezegde: dan is de oplossing niet, dat alleen de curator tot optreden bevoegd is, maar moet die oplossing via faillissement van de derde worden gerealiseerd – ook met het oog op de rechtmatige aanspraken van andere crediteuren van die derde, die niets met het eerste faillissement uitstaande hebben).

Als de crediteur die buiten een faillissement om verhaal op een derde zoekt, méér te vorderen meent te hebben dan het bedrag dat hij tekort komt doordat de faillissementsboedel verminderd verhaal biedt, kan dat slechts zijn omdat hij zijn vordering (mede) op andere gronden baseert, dan dat verhaal bij de gefailleerde op onrechtmatige wijze is “verkort” – want op de laatstgenoemde grond kan een vordering die tot méér strekt niet gebaseerd worden [noot:28]. In zo’n geval berust de betreffende vordering – in zoverre – op een grondslag waarvan in de rede ligt, dat andere crediteuren van dezelfde gefailleerde zich daarop niet kunnen beroepen. Dan is er al daarom geen aanleiding om met de “paritas” rekening te houden.

Doorkruising van de afwikkeling van het faillissement 23. Dan het argument dat “solitaire” acties van individuele crediteuren de regelmatige en ordelijke afwikkeling van een faillissement kunnen bemoeilijken of doorkruisen. Met een herhaalde excuusbetuiging via Multatuli [noot:29], zeg ik daarvan dat ook dit argument niet zonder gewicht is, maar dat ook hier het gewicht maar betrekkelijk is.

Allereerst lijkt mij aannemelijk dat, àls een individuele crediteur à tort et à travers zijn individuele vordering geldend wil maken terwijl de curator tegelijkertijd namens de boedel wil ageren, er processuele middelen zijn – om niet te zeggen: voor het oprapen liggen – om te bewerkstelligen dat beide vorderingen tegelijkertijd door dezelfde rechter worden behandeld. Daarbij kan dan met de mogelijkheid van bemoeilijking en doorkruising afdoende rekening worden gehouden.

281

Bovendien denk ik dat dit geval rijkelijk hypothetisch is: wat zou een schuldeiser bezielen om zijn eigen vordering tot elke prijs te willen doorzetten, zonder zijn beleid af te stemmen met de curator, en zelfs op een wijze die met het beleid van de curator botst? Ik erken dat een dergelijk praktisch argument juridisch zelden als doorslaggevend wordt aangemerkt – maar een zeker gewicht komt er toch aan toe; en het feit dat er nog geen praktijkgevallen zijn gerapporteerd waarin de hier veronderstelde “dwarse” crediteur gesignaleerd kon worden, sterkt mij in de overtuiging dat dit argument inderdaad gewicht heeft.

24. Als men echter dit argument wèl van zodanig gewicht acht dat er inderdaad voor gewaakt moet worden dat acties van individuele schuldeisers het beleid van de curator niet (kunnen) doorkruisen [noot:30], is toch de sanctie die daar dan mee gepaard zou moeten gaan een andere, en een beperktere, dan strookt met de door het Hof aanvaarde regel. Dat wordt ook door de meerderheid van de schrijvers onderkend, ook voorzover die opteren voor een beperking van het recht van de individuele crediteur om onafhankelijk van de curator tegen derden op te treden.

Men aanvaardt immers dat een uitzondering moet worden gemaakt voor het geval dat de curator weigert of nalaat op te treden, of voor het geval dat het faillissement geëindigd is (naar in de rede ligt: zonder dat de curator de relevante schade geheel op de aansprakelijke derde(n) heeft verhaald) [noot:31]. Ik ga daar echter een stapje verder in: ik meen dat voor het hier onderkende probleem zou kunnen worden volstaan met een regel die er materieel toe strekt dat een vordering van een individuele crediteur toelaatbaar is, zolang niet blijkt van bezwaren met het oog op het beleid van de curator. Een eenvoudige uitwerking daarvan zou kunnen zijn dat de vordering geoorloofd is als de curator, hoewel van de vordering op de hoogte, geen bezwaar maakt – of eventueel: als de curator er blijk van geeft, ermee in te stemmen dat de vordering geldend wordt gemaakt. Waarom er méér nodig of gewenst zou zijn kan ik niet inzien – de curator is mans genoeg om te beoordelen of acties van derden de boedel onwelgevallig zouden moeten zijn, onverschillig zijn, of misschien zelfs welgevallig zijn. Als de curator geen aanleiding heeft om tegen een actie van een individuele crediteur in het geweer te komen, hoeft de (jurisprudentiele) regelgever zich niet als bewaker van de gang van zaken in het faillissement op te werpen [noot:32].

Bezwaren met het oog op schikkingsonderhandelingen van de curator.

25. Tenslotte is er het bezwaar, dat een bevoegdheid van individuele crediteuren het de curator moeilijker maakt, in het belang van de gezamenlijke crediteuren schikkingen aan te gaan. Het is immers voor derden minder aantrekkelijk om een geschil met de curator te schikken als zij er rekening mee moet houden dat individuele crediteuren alsnog zelfstandig dezelfde claims – voorzover die hen zelf betreffen – geldend kunnen maken.

26. Dit bezwaar lijkt mij alleszins reëel – met dien verstande dat ik, zoals in al. 23 al opgemerkt, niet verwacht dat het vaak zal voorkomen dat crediteuren er op staan om zelfstandig hun vorderingen geldend te maken, en daarom weigeren zich aan te sluiten bij een door de curator bewerkstelligde schikking. Ongetwijfeld kan dit geval zich echter voordoen. De onderhavige zaak getuigt daarvan (maar laat tegelijk zien dat de onwillige houding van een (grote) crediteur geen beletsel hoeft te zijn voor een door de curator geïnitieerde schikking).

27. Aan dit bezwaar kan echter niet zo gemakkelijk tegemoet worden gekomen. Daarvoor is niet voldoende dat de curator – althans voor de duur van het faillissement – het recht krijgt om in het belang van de gezamenlijke crediteuren op te treden, en dat aan individuele crediteuren het recht wordt ontzegd om hun vorderingen zelfstandig geldend te maken zolang de curator deze bevoegdheid houdt. Daarvoor moet men tevens aanvaarden dat de curator over de aanspraken van individuele crediteuren mag beschikken, en die aanspraken eventueel, bijvoorbeeld in het kader van een schikking, geheel of gedeeltelijk mag prijsgeven, tegen de wil van de betrokken crediteur.

282

Hoewel ik niet blind ben voor de nadelen die met het onderhavige bezwaar verbonden zijn, gaat deze consequentie – waarvoor ik geen grondslag in de wet aantref – mij te ver.

Crediteuren de bevoegdheid te ontzeggen om een hun overigens rechtens toekomende vordering geldend te maken zolang dat zich niet met de ordelijke afwikkeling van een faillissement verdraagt is één ding; die crediteuren de zeggenschap over hun vordering geheel ontnemen, in dier voege dat een ander daarover naar eigen inzicht mag beschikken [noot:33] is iets wezenlijk anders. Die stap zou ik zonder betere steun in de wet niet willen zetten; en die consequentie wordt ook door de meeste schrijvers die overigens voorstander zijn van een beperking van het recht van crediteuren om onafhankelijk van de curator tegen derden op te treden, niet verdedigd [noot:34].

28. In het verlengde van het zojuist besprokene speelt het probleem, dat crediteuren in het kader van een faillissement niet hun volledige vorderingen gehonoreerd kunnen krijgen, onder andere omdat met na het faillissement vervallende rente geen rekening wordt gehouden [noot:35]. In de onderhavige procedure bestaat de vordering van Lunderstädt voor een belangrijk deel uit dergelijke rente. In de eerdere instanties en in cassatie is door alle betrokkenen aanvaard dat vergoeding daarvan in het kader van het faillissement niet in aanmerking komt, en dat uitgangspunt is ook in cassatie niet in twijfel getrokken [noot:36].

Dat roept dan een dilemma op: neemt men aan dat een vordering als deze, voorzover die buiten het bereik van het faillissement valt, wèl door individuele crediteuren zelfstandig geldend kan worden gemaakt, dan wordt aan de bezwaren die overigens tegen de zelfstandige vordering van de individuele crediteur worden ingebracht niet, of niet effectief tegemoet gekomen: de problemen ten opzichte van de paritas creditorum en de doorkruising van het beleid van de curator zijn hier immers niet wezenlijk anders. Neemt men daarentegen aan dat individuele crediteuren ook dit gedeelte van hun vordering niet zelfstandig geldend kunnen maken, dan wordt hun een rechtens geldige aanspraak ontnomen, terwijl de basis daarvoor eens temeer zwak is. Voor het deel van de vordering dat wèl in het kader van het faillissement kan worden gerealiseerd is er tenminste nog deze rechtvaardiging, dat er een reële mogelijkheid open blijft om zijn vordering (nl. via het faillissement) geldend te maken. Voor het hier te beoordelen gedeelte van de vordering valt ook dat argument weg.

29. Het wordt tijd om de balans op te maken. Hiervóór besprak ik de argumenten die ter verdediging van de door het Hof toegepaste regel zijn aangevoerd, en kwam ik tot de slotsom dat die respectabel zijn, maar dat het gewicht daarvan toch maar betrekkelijk is.

Een bezwaar tegen de betreffende regel – dat overigens ook maar van betrekkelijk gewicht is – bestaat erin dat de regel moeilijke afbakeningsproblemen oproept (zie al. 12 en 13 hiervóór), en daardoor in de praktijk tot onbevredigende uitkomsten kan leiden. Een ander, en m.i. zwaarder wegend bezwaar vloeit voort uit het in de vorige alinea besproken dilemma.

30. Ten slotte is nog rekening te houden met het bezwaar dat Lunderstädt heeft ingeroepen met het oog op art. 1 van het eerste Protocol bij het EVRM en met het oog op art. 6 EVRM. De vordering uit onrechtmatige daad is een “possession” als bedoeld in art. 1 van het Protocol [noot:37]. Er bestaat overigens een ruime marge waarbinnen de Verdragsstaten de vrijheid hebben om te beslissen dat een inbreuk op het vrije genot van “possessions” gewettigd is, uit aan het algemeen belang ontleende overwegingen [noot:38]. Er moet echter wel sprake zijn van een “fair balance” tussen de aan het algemeen belang ontleende overwegingen en de in geding zijnde (fundamentele) rechten van het individu. Ontneming van “possessions” zonder enige compensatie zal gewoonlijk als disproportioneel moeten worden aangemerkt [noot:39]. Mij dunkt, dat deze gezichtspunten in de te maken afweging moeten worden betrokken. Daarbij is ook in aanmerking te nemen, dat het niet met zekerheid valt te zeggen of louter op jurisprudentie gebaseerde beperkingen zoals waarvan in deze zaak sprake is, voldoende tegemoetkomen aan het vereiste “provided for by law”

283

dat bij het aanbrengen van beperkingen in het kader van het eerste Protocol gesteld wordt [noot:40].

Bij de toetsing aan art. 6 EVRM moeten vergelijkbare afwegingen gemaakt worden [noot:41].

De beide in deze alinea besproken aspecten onderstrepen, denk ik, het hiervóór al verschillende malen geaccentueerde uitgangspunt: verkorting van het hier veronderstellenderwijs aan te nemen recht van Lunderstädt mag niet wor- den gebaseerd op gronden die die stap niet kunnen rechtvaardigen.

31. Ik kom dan terug op dat uitgangspunt: wil het gerechtvaardigd zijn om een crediteur een overigens door het recht als geldig erkende vordering te ontzeggen, of om de ruimte daarvoor aanmerkelijk te beperken [noot:42], dan zullen daarvoor argumenten van voldoende gewicht in de schaal moeten liggen.

Ik zie in het onderhavige geval zinnige argumenten die voor de door het Hof aanvaarde beperking pleiten, maar ik vind hun gewicht – mede in aanmerking genomen de bezwaren en bedenkingen die de te beoordelen regel ook oproept – niet voldoende om de schaal te laten doorslaan. Ik meen daarom dat de door het Hof gevonden regel niet moet worden aanvaard. Ik beoordeel het middel in zijn primaire stelling daarom als gegrond.

Onderdeel II sub b) van het middel 32. In het licht van het hiervóór besprokene is duidelijk dat ik ook de klacht van middelonderdeel II sub b) gegrond vind. Als men – anders dan ik hiervóór heb verdedigd – beperkingen van het recht van individuele crediteuren zoals die in deze zaak aan de orde zijn al gerechtvaardigd acht, is de belangrijkste reden daarvoor toch, dat het ordelijk verloop van de afwikkeling van faillissementen daarmee gediend is [noot:43]. Zoals in al. 24 al gesteld, wordt aan dat belang voldoende tegemoetgekomen door een regel dat de individuele crediteuren alleen dan niet kunnen ageren, als de curator er blijk van geeft dat dat niet met zijn beleid strookt. Geeft de curator daar geen blijk van, of valt zelfs op te maken dat de curator met de betreffende actie instemt, dan wegen de resterende bezwaren à fortiori niet zwaar genoeg om de crediteur de weg naar de rechter te versperren. Hetzelfde geldt als de curator er blijk van geeft dat hij de betreffende derden niet verder zal aanspreken (bijvoorbeeld omdat, zoals in het onderhavige geval, een definitieve schikking tot stand is gekomen). Ook dan zie ik geen belangen (meer) die van voldoende gewicht zijn om de individuele crediteur de toegang tot de rechter te ontzeggen.

33. De in onderdeel II sub b) van het middel genoemde omstandigheden brengen mee – of kunnen, indien juist bevonden, meebrengen – dat de hiervóór door mij (subsidiair) verdedigde regel (in beide varianten) op deze zaak van toepassing is. Ook daarom meen ik dat de beslissing van het Hof niet kan worden aanvaard.

Middelonderdeel III 34. Onderdeel III van het middel betreft een andere vraag, die met de hiervóór besproken vragen maar een verwijderd verband vertoont: welke hoedanigheid moet de aangesproken derde hebben om ter zake van onrechtmatige benadeling van de rechtsverhouding tussen een gefailleerde en een crediteur van de gefailleerde, door die crediteur te kunnen worden aangesproken?

35. De casuïstiek die hierboven de revue passeerde laat zien dat dat niet met een enkel woord valt te zeggen: schade in de door Lunderstädt gestelde vorm kan worden veroorzaakt door bestuurders of aandeelhouders, maar betrokkenheid daarbij is ook denkbaar als het gaat om personen die langs informele weg invloed kunnen doen gelden – bijvoorbeeld financiers of vakverenigingen, zie de in voetnoot 28 hiervóór aangehaalde beslissingen – of personen die in het geheel geen zeggenschap hebben of de facto geldend maken, maar die

284

bijvoorbeeld als adviseur of uitvoerder bij de in geding zijnde transactie betrokken waren [noot:44].

36. Omgekeerd geldt dat het loutere bezit van een bepaalde hoedanigheid voor de vraag of men aansprakelijk is voor schade als door Lunderstädt gevorderd, maar van betrekkelijk belang is. Het gaat meestal niet om de vraag of men bepaalde gesties in een zekere hoedanigheid heeft gedaan, maar veeleer om de mate waarin men actief bij die gesties betrokken is geweest, of heeft nagelaten de betreffende gang van zaken te voorkomen hoewel men daartoe gehouden was. (Bij het beoordelen van een dergelijke gehoudenheid kan intussen wel van belang zijn of men een hoedanigheid bezat, die die gehoudenheid met zich meebracht of die daartoe kon bijdragen.)

37. De hier te beoordelen overweging van het Hof lijkt ervan uit te gaan dat voor de aan J.M. de Kok verweten gedragingen wèl beslissend is of hij daar in de hoedanigheid van aandeelhouder of bestuurder bij betrokken is geweest. Onderzocht moet daarom worden of deze hoedanigheid voor de beoordeling van de betreffende gedragingen van (doorslaggevend) belang kon zijn.

38. Ik stuit daarbij (en wordt ook in de schriftelijke toelichting namens de verweerders met nadruk gewezen) op de moeilijkheid dat Lunderstädt slechts het minimum aan grondslag voor de vordering tegen J.M. de Kok heeft gesteld. Nadat de Rechtbank had overwogen dat te weinig was gesteld om als grondslag voor aansprakelijkheid van J.M. de Kok te kunnen dienen (en de Rechtbank Lunderstädt uit dien hoofde in zijn vordering tegen J.M. de Kok niet-ontvankelijk had verklaard), heeft Lunderstädt in de Memorie van Grieven, zonder tegen dit oordeel van de Rechtbank een expliciete grief te formuleren, alleen aangevoerd dat J.M. de Kok (daar genoemd: geïntimeerde sub 2) als (middellijk) aandeelhouder van HYS onrechtmatig heeft gehandeld, althans zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt [noot:45].

Er is in appel niet gepleit. Het is in de appelinstantie dus bij deze uiterst marginale feitelijke adstructie gebleven.

De schriftelijke toelichting namens Lunderstädt verwijt het Hof langs de grieven en de aangepaste vorderingsgrondslag heen te zijn gegaan, maar dat verwijt is in elk geval misplaatst: ik heb noch een voldoende gemotiveerde grief noch een aanpassing van de vorderingsgrondslag die de naam verdient, kunnen aantreffen.

39. Het Hof heeft in rov. 2 van het bestreden arrest klaarblijkelijk ook geworsteld met de vraag wat Lunderstädt op dit punt in hoger beroep onderzocht wilde zien. Kennelijk is het Hof tot de conclusie gekomen dat de grieven ertoe strekten, dat J.M. de Kok (anders dan de Rechtbank had geoordeeld) wèl als (middellijk) aandeelhouder van HYS aansprakelijk moest worden gehouden. Het aldus geïnterpreteerde argument kon het Hof verwerpen aan de hand van de vaststelling dat niet was gesteld of gebleken dat J.M. de Kok aandeelhouder of bestuurder van HYS was (geweest).

40. Het middel betoogt dat daarbij (ook) onderzocht had moeten worden of de hoedanigheid van “middellijk” aandeelhouder niet aansprakelijkheid van J.M. de Kok kon meebrengen – zoals zo-even opgemerkt had Lunderstädt in appel inderdaad terloops aangestipt dat J.M. de Kok die hoedanigheid bezat. De enkele hoedanigheid van “middellijk” aandeelhouder is echter een volstrekt ontoereikende grondslag voor het aannemen van aansprakelijkheid [noot:46]. Dat is ongetwijfeld ook door het Hof zo gezien; en alleen al het feit dat het onderhavige betoog zo summier door Lunderstädt was ingebracht rechtvaardigt, dat het Hof dat niet expliciet in zijn motivering heeft betrokken.

Ik meen daarom dat onderdeel III ongegrond is.

41. In het bovenstaande liet ik een deel van de argumenten die in cassatie namens de Kok c.s. zijn aangevoerd onbesproken (met dien verstande dat voor een deel van die

285

argumenten in het eerder besprokene wel besloten ligt hoe ik daarover denk). Ik stip nog de volgende argumenten aan: Lunderstädt zou terecht niet-ontvankelijk zijn verklaard omdat, c.q. voorzover zijn vorderingen erop berustten dat de Kok c.s. wanbeheer als bestuurder(s) wordt verweten, of een beroep wordt gedaan op “paulianeus” handelen. Ik kan echter niet inzien dat Lunderstädt zijn vorderingen baseert (louter) op aan het bestuur van HYS verweten wanbeheer; en dat de verweten handelwijze (mogelijk) ook als “paulianeus” kan worden gekwalificeerd staat aan een vordering op grond van art. 6:162 BW niet in de weg [noot:47].

Lunderstädt zou slechts “afgeleide” schade vorderen. Die stelling is ondeugdelijk.

Lunderstädt vordert schadevergoeding op gronden, die overeenkomst vertonen met de gronden die in HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 m.nt. BW, HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 m.nt. Ma en HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 m.nt. PvS zijn beoordeeld. Uit die beslissingen volgt dat de betreffende vorderingen niet mogen worden aangemerkt als vorderingen betreffende “afgeleide” schade, die in de eerste plaats als schade van de betreffende gefailleerde zelf moet worden opgevat. Voor de andere varianten waarin dit betoog in de schriftelijke toelichting namens de verweerders (in al. 4.5 – 4.8) wordt voorgedragen geldt mutatis mutandis hetzelfde [noot:48].

Daarmee meen ik, de tot dusverre nog niet behandelde argumenten van de verweerders in cassatie te hebben besproken.

Conclusie Ik concludeer daarom tot vernietiging en verwijzing.

Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie moet, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan. i. Bij vonnis van 8 maart 1995 van de Rechtbank te Dordrecht is Neptunus Shipyard B.V. veroordeeld tot betaling van DM 723.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 december 1991 en proceskosten ten bedrage van ƒ 20.658,30 aan Lunderstädt. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. ii. Op 29 september 1993 is de naam van de hiervoor onder (i) genoemde vennootschap gewijzigd in Holland Yacht Sales B.V., hierna ook te noemen HYS. iii. Op 24 maart 1995 is deze vennootschap op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. A. de Kok was bestuurder van HYS. De aandeelhouder van HYS was Familie De Kok Beheer B.V. (iv) In het faillissement van HYS heeft Lunderstädt zijn vordering uit hoofde van het onder (i) vermelde vonnis ter verificatie ingediend. v. De curator in dit faillissement, volgens wie er sterke aanwijzingen waren dat De Kok c.s. crediteuren van HYS hadden benadeeld door het (doen) “leeghalen” van HYS en/of profiteren daarvan in de periode voorafgaand aan haar faillissement, heeft bevorderd dat De Kok c.s. in onderhandeling zijn getreden met de negen voornaamste door hen benadeelde crediteuren, onder wie Lunderstädt. vi. Nadat De Kok c.s. rechtstreeks met zeven van deze crediteuren, onder wie niet Lunderstädt, voor ongeveer 70% van hun claims een finale minnelijke regeling waren overeengekomen, heeft de curator ook zelf in juli 1997 een vaststellingsovereenkomst met De Kok c.s. gesloten.

286

Krachtens deze zonder instemming van of overleg met Lunderstädt gesloten overeenkomst diende Jachtwerf Neptunus ƒ 915.000,= aan de boedel te vergoeden ter zake van (na aftrek van de boedelkosten, ongeveer 70% van) de vorderingen van Lunderstädt en een andere crediteur, naast rechtstreekse betaling van twee kleine crediteuren en regeling/overneming van de eventuele vorderingen van bedrijfsvereniging en belastingdienst. De curator heeft daartegenover definitief afgezien van verdere acties tegen De Kok c.s.

3.2.1. Lunderstädt heeft zich tot de Rechtbank gewend en gevorderd De Kok c.s. te veroordelen tot, kort gezegd, betaling van de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde bedragen en rente. Hetgeen hij aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd kan als volgt worden samengevat.

A. de Kok heeft onrechtmatig jegens hem gehandeld door als bestuurder van HYS de voorhanden activa aan verhaal door Lunderstädt te onttrekken. De aandeelhouder, Familie De Kok Beheer B.V., heeft zich in de boekjaren 1990 tot en met 1992 de volledige winst ten bedrage van 7,1 miljoen gulden laten uitkeren, terwijl toen reeds vaststond dat er aanzienlijke garantieclaims waren. Familie De Kok Beheer B.V. dient aangemerkt te worden als een vennootschap onder firma die de toevoeging “B.V.” ten onrechte voert. Tevens heeft Neptunus Shipyard B.V. de activa en het personeel overgedragen aan een nieuw opgerichte vennootschap, Jachtwerf Neptunus, terwijl die vennootschap de koopprijs niet of gedeeltelijk niet heeft voldaan.

J.M. de Kok, die aangemerkt moet worden als de beherend vennoot van Familie De Kok Beheer, heeft jegens Lunderstädt onrechtmatig gehandeld door zich in 1993 de volledige winst over de boekjaren 1990 tot en met 1992 te laten uitkeren, zonder toereikende reserves te creëren voor de vordering van Lunderstädt.

Jachtwerf Neptunus heeft onrechtmatig jegens Lunderstädt gehandeld door zich de activa van HYS over te laten dragen zonder daarvoor een tegenprestatie te leveren, als gevolg waarvan HYS nagenoeg “vermogenloos” is geworden. Daarnaast is de goodwill van HYS niet overgedragen, terwijl deze op ten minste 10 miljoen gulden kan worden gesteld.

3.2.2. De Rechtbank heeft, na te hebben overwogen dat Lunderstädt onvoldoende gemotiveerd had gesteld waaruit de onrechtmatigheid van de gedragingen van J.M. de Kok jegens hem blijkt en dat, nu gesteld noch gebleken is dat J.M. de Kok aandeelhouder of bestuurder van HYS was, deze uit dien hoofde ook niet onrechtmatig jegens hem kan hebben gehandeld, de vordering tegen J.M. de Kok afgewezen.

De Rechtbank heeft Lunderstädt voorts in zijn vorderingen tegen A. de Kok en Jachtwerf Neptunus niet-ontvankelijk verklaard. Gelet op het lex specialiskarakter van de mogelijkheden die de art. 2:248 BW en 42 F. de curator bieden om acties in te stellen tegen een bestuurder, onderscheidenlijk een bestuurder of een derde, kan Lunderstädt als individuele schuldeiser geen vordering instellen tegen A. de Kok en Jachtwerf Neptunus als derden op grond van onrechtmatige daad, gebaseerd op hetzelfde feitencomplex. Een ander oordeel zou niet passen in het systeem van de Faillissementswet, aldus de Rechtbank.

3.3. In hoger beroep, waar Lunderstädt zijn vordering heeft verminderd met hetgeen hij uit de faillissementsboedel van HYS zal ontvangen, heeft het Hof geoordeeld dat de grieven van Lunderstädt niet tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank kunnen leiden. Daartoe heeft het Hof, wat de vordering tegen J.M. de Kok betreft, overwogen dat door Lunderstädt in hoger beroep geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld – en evenmin als in eerste aanleg zijn gebleken – waaruit kan worden opgemaakt dat J.M. de Kok aandeelhouder of bestuurder van HYS was (rov. 2). Ten aanzien van de vorderingen tegen A. de Kok en Jachtwerf Neptunus heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat HYS in staat van faillissement verkeert op zichzelf niet eraan in de weg staat dat Lunderstädt als individuele schuldeiser een vordering op grond van onrechtmatige daad tegen A. de Kok en Jachtwerf

287

Neptunus instelt, maar dat voor de onderhavige vordering een uitzondering geldt nu de schade die Lunderstädt stelt te hebben geleden is veroorzaakt doordat zijn verhaalsmogelijkheden op zijn gefailleerde schuldenaar (HYS) zijn verminderd ten gevolge van de door hem gestelde schade die door A. de Kok en Jachtwerf Neptunus aan HYS is toegebracht. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat in geval van toewijzing van de vordering op die grondslag andere crediteuren in het faillissement van HYS zouden worden achtergesteld, hetgeen zich niet verdraagt met doel en strekking van de Faillissementswet om alle crediteuren gelijk te behandelen, aldus het Hof (rov. 4).

3.4.1. Onderdeel II a van het middel – onderdeel I behelst een inleiding – keert zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof dat Lunderstädt in zijn vordering tegen A. de Kok en Jachtwerf Neptunus niet-ontvankelijk is en tegen de overwegingen die het Hof tot dat oordeel hebben geleid.

3.4.2. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet, nu Lunderstädt, op de wijze als hiervoor onder 3.2.1 is vermeld, heeft gesteld dat A. de Kok en Jachtwerf Neptunus jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld en het Hof de juistheid van die stelling in het midden heeft gelaten, ervan worden uitgegaan dat Lunderstädt de door hem gestelde vordering op grond van onrechtmatige daad jegens A. de Kok en Jachtwerf Neptunus toekomt.

3.4.3. In zijn arrest van 14 januari 1983, nr. 12026, NJ 1983, 597 heeft de Hoge Raad geoordeeld “dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe.” Deze regel, die in latere arresten is herhaald en nader uitgewerkt (HR 8 november 1991, nr. 14278, NJ 1992, 174 en HR 23 december 1994, nr.

15503, NJ 1996, 628), heeft geleid tot uitvoerig debat in de literatuur. Dit richtte zich in belangrijke mate op de vraag of in de gevallen waarin (de gezamenlijke) schuldeisers uitsluitend benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden doordat baten aan de boedel zijn onttrokken – naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen is hier van een dergelijk geval sprake – slechts aan de curator een vordering uit hoofde van (thans) art.

6:162 BW jegens de onrechtmatig handelende derde toekomt of dat een zodanige vordering ook rechtstreeks door de onrechtmatig benadeelde schuldeiser zelf kan worden ingesteld.

Naar het onderdeel betoogt, moet het antwoord op deze vraag in laatstvermelde zin luiden: van een exclusieve bevoegdheid van de curator om deze vordering(en) geldend te maken is geen sprake.

3.4.4. Het onderdeel – in de schriftelijke toelichting wordt terecht benadrukt dat in een geval als het onderhavige, waar het gaat om een aanspraak tot schadevergoeding van een benadeelde schuldeiser jegens een derde, verstoring van de in het faillissement te handhaven “paritas creditorum” zich niet kan voordoen – is gegrond. De sedert 1983 in de rechtspraak aangenomen bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij die benadeling betrokken derde staat, ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik maakt of niet, niet eraan in de weg dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken. Voor een andersluidend oordeel zou, mede in verband met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een wettelijke grondslag vereist zijn. Deze kan echter, anders dan in verband met het bepaalde in art. 49 F. het geval zou zijn bij een op art. 3:45 BW gebaseerde vordering, noch in de Faillissementswet, noch in enige andere wettelijke bepaling worden gevonden; ook niet – wat het geldend maken van de vordering tegen A. de Kok betreft – in art. 2:248 BW, welk artikel slechts in het geval van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur aan de curator van een gefailleerde besloten vennootschap de mogelijkheid biedt de bestuurders van die vennootschap aan te spreken voor het tekort in het faillissement.

288

3.4.5. Het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan meebrengen dat indien – anders dan hier het geval is – ook de curator, op grond van hetzelfde feitencomplex, uit hoofde van zijn hiervoor in 3.4.3 omschreven bevoegdheid een vordering uit onrechtmatige daad geldend maakt jegens de derde, eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser wordt beslist.

3.5. Nu onderdeel II a slaagt, behoeft het subsidiair voorgestelde onderdeel II b geen behandeling.

3.6. Onderdeel III faalt omdat het Hof als rechter die over de feiten oordeelt kennelijk en niet onbegrijpelijk in de stellingen van Lunderstädt niet heeft gelezen dat J.M. de Kok zich ook anderszins dan als aandeelhouder of bestuurder van HYS aan onrechtmatig handelen jegens Lunderstädt heeft schuldig gemaakt.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 28 september 1999; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt De Kok c.s. in de kosten van het geding in cassatie (...; red). » Voetnoten [1] Ontleend aan rov. 1.1 en 1.2 van het vonnis in eerste aanleg van 29 oktober 1997 [2] Ik baseer deze samenvatting op de dagvaarding in eerste aanleg en op het beslagrekest waarnaar die dagvaarding verwijst. Bij repliek in eerste aanleg, p. 2–4 en op p. 3 van de pleitnota namens Lunderstädt in eerste aanleg worden nog andere handelingen van een vergelijkbare strekking genoemd [3] Vonnis van 29 oktober 1997, rov. 4 [4] Vonnis van 29 oktober 1997, rov. 5.1 t/m 5.3 [5] Bij exploot van 28 december 1999 (derhalve binnen de termijn van art. 402 Rv) heeft Lunderstädt De Kok c.s. gedagvaard tegen vrijdag 19 februari 2000. Vrijdag 19 februari 2000 bestaat echter niet. Bij exploot van 19 januari 2000 (dus nog vóór de aangezegde rechtsdag) heeft Lunderstädt zijn vergissing hersteld en De Kok c.s. opgeroepen tegen 18 februari 2000. Daarmee is het gebrek dat de oorspronkelijke cassatiedagvaarding vertoonde overeenkomstig art. 92 Rv. hersteld [6] De kwalificatie “goeddeels” wordt daardoor ingegeven, dat Lunderstädt ook een niet onaanzienlijk bedrag aan rente heeft gevorderd, en ervan uitgaat dat de curator dat gedeelte van de vordering niet geldend kan maken. Ik zal daar in al. 28 op terugkomen [7] Dat de curator die bevoegdheid inderdaad heeft blijkt uit de “leading cases” HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 m.nt. BW, rov. 3.3 en HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 m.nt. Ma, rov. 3.2

289

[8] Deze gedachte is bijvoorbeeld verdedigd door Vriesendorp, o.a. in AAe 1997 p. 812 e.v., en in nog uitgesprokener vorm in AAe 1998, p. 582 e.v. Zie ook de conclusie van plv. P-G Mok in zaak nr. C99/341, al. 6.1.4.4 en verdere literatuur in voetnoot 40 aldaar. Verstijlen, “De faillissementscurator”, diss. 1998, p. 124 e.v. en Ondernemingsrecht 2001, p. 87–89, neemt eveneens aan dat de curator opkomt voor een (onrechtmatig aangetast) belang van de gezamenlijke crediteuren, en dat dat eraan in de weg staat dat de betreffende crediteuren ook zelfstandig mogen optreden. Anders dan Vriesendorp in AAe 1997, p. 815 lijkt te doen, trekt Verstijlen daaruit de consequentie dat de individuele crediteuren (ook) na afloop van het faillissement niet het recht hebben om zelf voor hun belang op te komen, zie ook voetnoot 31 hierna. Als ik het door Vriesendorp hier ingenomen standpunt goed heb begrepen, vertoont dat op dit punt een tegenstrijdigheid [9] Overigens lijkt die theorie mij niet aannemelijk. Daartegen pleit bijvoorbeeld, dat de betreffende vordering dan niet geldend zou kunnen worden gemaakt – en zelfs niet zou bestaan – zolang er geen faillissement is. In gevallen waarin, bijvoorbeeld omdat de boedel slechts één schuldeiser heeft, geen faillissement kan worden bewerkstelligd (zoals ook in voetnoot 16 te bespreken, een niet louter denkbeeldige mogelijkheid), zou dat een wel bijzonder onbevredigende uitkomst zijn. Zoals in de vorige voetnoot aangestipt, leidt consequente aanvaarding van deze leer ertoe dat individuele crediteuren (ook) buiten faillissement – en dus bijvoorbeeld ook na het einde van een faillissement – geen vordering ter zake van vermindering van het gezamenlijke verhaal geldend kunnen maken. Ook dat lijkt mij niet aanvaardbaar. Ik denk ook dat deze leer niet spoort met de rechtspraak waarin de mogelijkheid is aanvaard dat crediteuren op grond van onrechtmatige daad optreden wanneer verhaalsmogelijkheden zijn aangetast op een wijze die als onzorgvuldig moet worden aangemerkt, zie reeds het bekende “Erba”-arrest (HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 m.nt. LEHR), maar bijvoorbeeld ook HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 m.nt. Zwemmer, rov.

3.3.1 en 3.5.1. In HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 699 m.nt. Ma ging het om leden van een coöperatieve vereniging die door wanbeleid van de directie van de vereniging (indirect) benadeeld waren. Ik denk dat dat geval niet richtinggevend is voor een vordering zoals die in deze zaak vervolgd wordt. Hetzelfde geldt voor de rechtsleer die ertoe strekt dat belanghebbenden bij een rechtspersoon, zoals aandeelhouders of leden van een coöperatieve vereniging, geen vordering tegen derden geldend kunnen maken op de grond dat die de rechtspersoon onrechtmatig schade hebben toegebracht (HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 m.nt. Ma). Schade die men als aandeelhouder of daarmee vergelijkbare rechthebbende (indirect) lijdt doordat aan een rechtspersoon schade wordt toegebracht, kan niet op een lijn gesteld worden met schade die crediteuren lijden doordat verhaal bij hun debiteur wordt verkort – zie ook de conclusie van (destijds) A-G Hartkamp voor HR 2 december 1995, NJ 1995, 288 m.nt. Ma, al. 12 sub d [10] Zie voor het hier beschreven onderscheid o.a. Vriesendorp t.a.p. en Verstijlen t.a.p.; maar ook – overigens vanuit verschillende opvattingen – de conclusie van plv. P-G Mok in zaak nr.

C99/341, al. 6.1.4.6; Bakkerus, “Bancaire Aansprakelijkheid”, diss. 2000, p. 215; van Koppen, “Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering”, diss. 1998, p. 134–137 en TVVS 1998, p. 125 e.v.; Kortmann en Faber, AAe 1998, p. 270 en in “De curator, een octopus”, 1996, p. 165; Timmerman, NJB 1997, p. 1458–1460; Lennarts en Timmerman, TVVS 1995, p. 102–103; Hidma, TvI 1995, p. 66–67; Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek voor de Naamloze en de Besloten Vennootschap, 1992, p. 685; in een andere context: Maeijer in “Aansprakelijkheid en draagplicht van bestuurders, commissarissen en accountants; verzekeringsaspecten”, 1991, p. 13; aarzelend tegenover de besproken beperking van de actieruimte voor de curator: van Apeldoorn in “De curator, een octopus”, 1996, p. 23–24 [11] Aangehaald aan het slot van voetnoot 9

290

[12] Zie voor dit begrip de dissertatie van Verstijlen, p. 125 e.v. Ik meen dat die uitdrukking de tweede in al. 11 beschreven groep gevallen dekt [13] Zie dan ook het commentaar van Beekhuis in de NV 1959, p. 68 [14] Een recent vergelijkbaar praktijkgeval werd beoordeeld in Rb. Utrecht 11 december 1996, JOR 1997, 21 m.nt. Faber [15] De noot van Van Schilfgaarde verwijst naar oudere vindplaatsen over dit onderwerp [16] Er zijn in de rechtspraak meer voorbeelden van betrokkenen bij een vennootschap die het erop toeleggen, verhaal door slechts één crediteur de voet dwars te zetten, zie bijv. HR 16 januari 1987, NJ 1987, 970 m.nt. Ma, rov. 3.2.3 en HR 3 april 1992, NJ 1992, 441 m.nt. Ma. Vandaar dat ik in voetnoot 9 stelde dat het geval van een boedel met slechts één onvoldane crediteur minder onwaarschijnlijk is dan het misschien lijkt [17] Zie hiervoor ook Verstijlen, diss. p. 125 e.v [18] Overeenkomstig de in deze zaak door het Hof gevolgde regel (en dus van mening dat individuele crediteuren, althans gedurende het faillissement van de gefailleerde debiteur, geen vordering tegen derden kunnen instellen op grond van het verwijt dat de derde de hand heeft gehad in verkorting van de verhaalsmogelijkheden op die debiteur) Vriesendorp en Verstijlen in hun in voetnoot 8 aangehaalde publicaties; van Koppen in de in voetnoot 10 genoemde publicaties en in AAe 1998, p. 678 e.v.; Gispen, in “Vragen rondom de faillissementspauliana” (1998), p. 45–46; van Apeldoorn in “De curator, een octopus”, 1996, p. 22–23; Faillissementswet (losbl.), van Galen en de Liagre Böhl, art. 42, aant. 13 (p.

I.2.42–23 en 24); Wattel, WPNR 6336 (p. 731 e.v.); v.d. Grinten, De NV 1987 p. 102; Schoordijk in “Goed en Trouw”, 1984, p. 542; Wachter, noot onder HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597, al. 3; Bloembergen, Schadevergoeding bij Onrechtmatige Daad (diss. 1965), nr.

216. De tegengestelde opvatting wordt aangenomen of verdedigd bij Bakkerus, a.w. p. 215– 216; Polak c.s., Faillissementsrecht (1999), p. 106; Lennarts, Concernaansprakelijkheid, diss. 1999, p. 257–261; Timmerman, TVVS 1998, p. 100; Kortmann en Faber in hun in voetnoot 10 aangehaalde publicaties en Kortmann in “Rechtspleging in het Ondernemingsrecht” (1997), p. 23–24; Boukema, Samenloop, Mon. Nieuw BW A 21 (1992), p. 48; Gelpke, AAe 1986, p. 595 e.v.; Van Schilfgaarde, AAe 1984, p. 223 en, in ander verband, “Misbruik van Rechtspersonen” 1986, p. 77. Zie ook enkele vindplaatsen waarin niet expliciet partij wordt gekozen: de conclusie van plv. P-G Mok in zaak nr. C99/341, nrs.

6.1.4.1–6.1.4.9; Vakstudienieuws 1998, p. 4171; Van Hees, noot onder Pres. Rb. Rotterdam 5 oktober 1995, JOR 1996, 17 en onder Rb. Amsterdam 6 december 1995, JOR 1996, 10; v.d. Heijden-v.d. Grinten, a.w. p. 685; Slagter, TVVS 1987, p. 40 lk [19] Van die rechtspraak geeft Verstijlen in Ondernemingsrecht 2001, p. 88 (noot 18) een overzicht. Zie ook Pres. Rb. Arnhem 1 oktober 1998, KG 1998, 298 [20] Na de in voetnoot 7 aangehaalde beslissingen is dat nog eens bevestigd bij de arresten inzake het faillissement van de Tilburgsche Hypotheekbank, waaronder HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 m.nt. WMK, rov. 4.3.2

291

[21] Van Koppen, diss. p. 144, neemt in dit opzicht een afwijkend standpunt in [22] Als een crediteur erin slaagt om buiten de boedel om zijn vordering (gedeeltelijk) op een derde te verhalen vermindert in zoverre het passief in de boedel. Gewoonlijk zal voor deze vermindering echter een regresvordering van de derde in de plaats komen (HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 m.nt. Zwemmer, rov. 3.5.3). Materieel wordt de boedel er daarom niet beter of slechter van, wat zich tussen de crediteur en de derde afspeelt. Met het oog op wat ik hier (zeer summier) aanstip, meen ik dat Gispen, t.a.p. p. 45–46, van een misverstand uitgaat [23] Onder de verdedigers van de minderheidsopvatting noem ik Van Schilfgaarde, “Misbruik van rechtspersonen” 1986, p. 77 e.v., Timmerman, TVVS 1998, p. 100 en Wezeman, “Aansprakelijkheid van bestuurders”, diss. 1998, p. 337. Zie ook Van der Vlugt WPNR 6102, p. 583 e.v., met verdere literatuurverwijzingen; en de conclusie van plv. P-G Mok in zaak nr. C99/341, al. 6.1.4.4 [24] “Ik weet het wel, dat myn verhaal eentonig is!” (Multatuli, Max Havelaar, fotografische herdruk 1987, p. 285.)

[25] In die zin de hoger aangehaalde publicaties van Kortmann en Faber (zie bijvoorbeeld “De curator, een octopus”, p. 172) en van Van Schilfgaarde (zie bijvoorbeeld AAe 1984, p. 223) [26] Als uitvloeisel van het in voetnoot 22 aangestipte verschijnsel zijn er wel omstandigheden denkbaar waaronder de crediteur die partieel verhaal bij derden weet te vinden, uit het faillissement minder krijgt, dan hem overigens zou toekomen [27] Ook niet omdat crediteuren daarbij uiteindelijk wel in verschillende mate voldaan kunnen worden – bijvoorbeeld omdat de een een schikking accepteert, die de ander afwijst. Ook in dit geval hebben de crediteuren gelijke rechten – alleen kiezen zij een andere manier om hun rechten geldend te maken. Dat is geen inbreuk op het beginsel van de paritas [28] Als voorbeeld van een dergelijke grond noem ik, dat de aangesproken derden het op ondeugdelijke gronden op een faillissement van de debiteur hebben laten aankomen, terwijl die debiteur alleszins “levensvatbaar” was. Gegrondbevinding van dat betoog kan ertoe leiden dat niet alleen schade op basis van een verhaalstekort, maar ook verdere schade, bijvoorbeeld door gemiste toekomstige baten uit transacties met de gefailleerde, gevorderd zou kunnen worden. Ik heb dit voorbeeld niet verzonnen, maar ontleen het aan stellingen die Lunderstädt in deze zaak heeft aangevoerd (o.a. in de pleitnota in eerste aanleg, p. 5); zie voor andere voorbeelden HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 m.nt. Ma en HR 12 december 1997, NJ 1998, 348 m.nt. Ma. (In die zaken waren de eisers aandeelhouders in de gefailleerde vennootschap(pen), en niet crediteuren daarvan – maar soortgelijke vorderingen van de kant van crediteuren laten zich geredelijk denken) [29] Vindplaats in voetnoot 24 [30]

292

Zelf meen ik, zoals in al. 29–31 hierna aan te geven, dat de gezamenlijke hier besproken argumenten per saldo onvoldoende zwaarwegend zijn om beperkingen van de bevoegdheid tot ageren van individuele schuldeisers te rechtvaardigen [31] Zie daarvoor, overigens met aanzienlijke onderlinge verschillen, Vriesendorp, AAe 1997, p.

815; van Hees, noot onder Rb. Rotterdam 5 oktober 1995, JOR 1996, 17; Gispen in “Vragen rondom de faillissementspauliana”, p. 45–46; Kortmann en Faber in “De curator, een octopus”, p. 168. Van Koppen laat in dit opzicht slechts een minimum aan ruimte, en werpt bovendien hindernissen op die mij in praktisch opzicht onneembaar toeschijnen – maar ook hij accepteert dat er een uitzondering moet zijn. Alleen Verstijlen, diss. p. 132–133 en Ondernemingsrecht 2001 p. 88, wijst ieder zelfstandige bevoegdheid van individuele schuldeisers af, zie ook voetnoot 8 hiervóór [32] In het bepaald niet denkbeeldige geval dat een actie van een individuele crediteur de curator juist welgevallig is, zou een regeling die verdergaande beperkingen opwerpt dan hierboven worden verdedigd, zelfs averechts kunnen werken [33] Behoudens beroep op de rechter, i.c. met toepassing van de art. 69 en 67 Fw [34] Zie het literatuuroverzicht van Verstijlen, Ondernemingsrecht 2001, p. 89, noot 36.

Vriesendorp, AAe 1998, p. 585 en Verstijlen, (o.a.) t.a.p., nemen deze consequentie voor lief [35] In de schriftelijke toelichting namens Lunderstädt is gewezen op nog andere mogelijkheden waarbij crediteuren een derde voor méér zouden kunnen aanspreken, dan het nominale bedrag van de vordering die in het betreffende faillissement kan worden gehonoreerd. Ik stipte die mogelijkheid in al. 22 (slot) ook al aan. Het hier besproken probleem doet zich ook dan voor. In de onderhavige zaak heeft Lunderstädt echter dergelijke “excedentschade” niet aan de orde gesteld [36] Ik denk: terecht, al kan men daar in het licht van de vragen die Kortmann en Faber o.a. in “De curator, een octopus”, p. 169–170 en in “Rechtspleging in het ondernemingsrecht”, p.

23–24 opwerpen, wel anders over denken [37] Zie bijv. EHRM 20 november 1995, A-serie nr. 332, rov. 31 [38] Zelfde beslissing, rov. 37 [39] Zelfde beslissing, rov. 38 [40] EHRM 8 juli 1986, A-serie nr. 102, rov. 110 [41] Zelfde arrest, rov. 194 [42]

293

Alle in de literatuur verdedigde oplossingen die bij de beslissing van het Hof aansluiten, brengen op zijn minst mee dat individuele crediteuren lange tijd zullen moeten wachten voor zij hun actie kunnen instellen. Ik meen dat men er dan niet aan voorbij mag gaan dat het praktisch zeer bezwaarlijk of zelfs onmogelijk is, om na verloop van jaren nog met succes de acties die wij hier op het oog hebben te entameren [43] Zie ook de conclusie van plv. P-G Mok in zaak nr. C99/341, al. 6.1.4.2 en 6.1.4.9 [44] Met als sprekend voorbeeld het hoger aangehaalde arrest inzake Hypotheekbank (HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 m.nt. WMK)

de

Tilburgsche

[45] MvG p. 10, onder “Conclusie�

[46] Zie bijvoorbeeld Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 622; HR 16 januari 1987, NJ 1987, 970 m.nt. Ma. rov. 3.2.3.; HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 m.nt. Ma, rov. 2 en rov. 3 sub a) [47] Bestendige rechtspraak sedert HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 m.nt. LEHR [48] Zie voorts de beschouwingen (in vogelvlucht) in voetnoot 9

294

NJ 2003, 429: Faillissementspauliana. Overleg schuldenaar en schuldeiser; indirect bewijs.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 7 maart 2003 Magistraten: P. Neleman, J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop Zaaknr: C01/079HR Conclusie: A-G Strikwerda LJN: AF1881 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2003:AF1881, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 07‑ 03‑ 2003; ECLI:NL:PHR:2003:AF1881, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 13‑ 12‑ 2002 Wetingang: Fw art. 47 Brondocument: HR, 07-03-2003, nr C01/079HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie EssentieNaar boven Faillissementspauliana. Overleg schuldenaar en schuldeiser; indirect bewijs.

Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs oordeel dat uit de omstandigheden dat door de betalingen van — de inmiddels in staat van faillissement verklaarde — Cikam GmbH aan haar zustervennootschap Cikam BV de crediteuren van Cikam GmbH zijn benadeeld, dat de financiële situatie van Cikam GmbH ten tijde van de betalingen, naar het management van Cikam BV bekend was, zeer slecht was en dat de wetenschap die aan de zijde van Cikam GmbH aanwezig was, ook bij Cikam BV bestond omdat de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag, behoudens tegenbewijs kan worden aangenomen dat zowel bij Cikam GmbH als bij Cikam BV de bedoeling heeft voorgezeten dat Cikam BV door de betalingen aan haar ten nadele van andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld. Het Hof behoefde zich van dit oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat het bestaan van die bedoeling niet door rechtstreeks daarop gerichte bewijsmiddelen was bewezen.

SamenvattingNaar boven Enkele maanden voor haar faillissement heeft Cikam GmbH aan haar zustervennootschap Cikam BV een tweetal bedragen betaald ter voldoening van een deel van de vordering die Cikam BV op Cikam GmbH had. De curator van Cikam GmbH vordert terugbetaling van deze bedragen op de grond dat zij paulianeus waren.

Het Hof is terecht uitgegaan van de door de Hoge Raad in onder meer zijn arrest van 20 november 1998, nr. 16670, NJ 1999, 611, aanvaarde maatstaf. Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit de omstandigheden dat door de bewuste betalingen de crediteuren van Cikam GmbH zijn benadeeld, dat de financiële situatie van Cikam GmbH begin 1996, naar aan het management bekend was, zeer slecht was en dat de wetenschap die aan de zijde van Cikam GmbH aanwezig was, ook bij Cikam BV bestond, omdat de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag, af te leiden dat voorshands, behoudens tegenbewijs, kan worden aangenomen dat zowel bij Cikam GmbH als bij Cikam BV de bedoeling heeft voorgezeten dat Cikam BV door de betalingen aan haar ten nadele van andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld. Het Hof behoefde zich van dit oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat het bestaan van die bedoeling niet door rechtstreeks daarop gerichte bewijsmiddelen was bewezen.[1] Partij(en)Naar boven Cikam B.V., te Almere-Haven, gemeente Almere, eiseres tot cassatie, adv. mr. T.H. Tanjavan den Broek, tegen Klaus Siemon, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar Duits recht Cikam GmbH, te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitsland, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven

295

Hof (tussenarrest d.d. 8 februari 2000): 4.De motivering van de beslissing in hoger beroep Algemeen 4.1 De rechtbank heeft de vorderingen van de curator tot betaling van de voormelde bedragen van tezamen DM 120 000 en DM 54 652, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten conform de bij de akte van de curator van 10 juni 1998 gewijzigde eis, integraal toegewezen. Het hoger beroep van Cikam BV strekt ertoe de vraag naar de toewijsbaarheid van een en ander in volle omvang aan het hof voor te leggen.

4.2 De bevoegdheid van de curator tot het instellen van die vorderingen, waarvan de eerste gegrond is op de nietigheid van de op 9 en 13 februari 1996 aan Cikam BV gedane betalingen en de tweede strekt tot betaling van de koopprijs voor de op 4 maart 1996 verkochte Mercedes, wordt hier te lande bepaald door het op het faillissement van Cikam GmbH toepasselijke Duitse recht (vergelijk HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 316, JOR 1997, 146). Dat die bevoegdheid in dit geval naar dat recht niet aan de curator zou toekomen, is door Cikam BV noch in eerste aanleg noch in hoger beroep beweerd.

4.3 Ten aanzien van beide hoofdvorderingen is allereerst het volgende van belang.

4.4 Cikam BV stelt dat zij — leverancier van onder meer etiketten- en barkodedruksystemen, geldverwerkingssystemen, inktjetkodeersystemen en selfservice banksystemen — jarenlang aan haar zusteronderneming Cikam GmbH artikelen en diensten heeft geleverd en dat zij uit dien hoofde ten tijde van de genoemde betalingen en verkoop van de Mercedes op Cikam GmbH een vordering had welke het totaal van DM 174 652 verre overtrof.

4.5 De juistheid van die stelling wordt ondersteund door de inhoud van de door de curator zelf (als productie 2 bij conclusie van repliek) in het geding gebrachte jaarstukken van Cikam GmbH over 1995: de balans per 31 december 1995 vermeldt een schuld ter zake van 'Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen' van in totaal DM 521 622,58 en blijkens de specificatie op pag. 12 is hiervan een deel groot DM 435 202,54 aan Cikam BV verschuldigd; daaraan doet vanzelfsprekend niet af dat de schuld van Cikam GmbH jegens met haar verbonden ondernemingen volgens die balans — in tegenstelling tot het voorafgaande jaar — voor het overige nihil beliep. Cikam BV heeft bovendien in appèl bij wijze van voorbeeld fotocopieën van een aantal facturen betreffende leveranties van haar aan Cikam GmbH overgelegd.

4.6 Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat Cikam BV aldus niet alleen heeft voldaan aan haar stelplicht aangaande het bestaan van haar onder 4.4 weergegeven vordering op Cikam GmbH, maar ook dat Cikam BV daarmee het bestaan van die vordering heeft bewezen. De curator heeft weliswaar gesuggereerd dat geen sprake kan zijn van een zodanige vordering van Cikam BV op Cikam GmbH omdat Cikam BV de leveranties van artikelen niet aan Cikam GmbH doch rechtstreeks aan de betrokken Duitse afnemers in rekening bracht, maar hij heeft geen enkele aanwijzing voor de juistheid van deze suggestie verschaft; zo voert hij niet aan dat — in weerwil van het overzicht dat hiervan in het door Cikam BV (reeds als productie 1 bij conclusie van antwoord) overgelegde verkoopboek van Cikam GmbH over het tijdvak van 1 januari 1996 tot en met 25 maart 1996 wordt gegeven — blijkens de administratie van zijn curanda geen facturen aan die afnemers zijn uitgegaan of dat hem protesten van afnemers hebben bereikt welke inhouden dat zij reeds aan Cikam BV hadden betaald.

4.7 Dat de onder 4.4 bedoelde vordering van Cikam BV op Cikam GmbH berust op 'reële transacties', valt daarenboven af te leiden uit de door Cikam BV (bij memorie van grieven als productie 3) in het geding gebrachte accountantsverklaring van PricewaterhouseCoopers NV te Utrecht/Almere van 19 februari 1999. Deze verklaring behelst onder meer dat die NV een onder verantwoordelijkheid van de directie van Cikam Houdstermaatschappij BV/Cikam

296

BV opgesteld overzicht van de standen en mutaties van de vordering van die kant op Cikam GmbH over de periode van 1 januari 1991 tot en met 31 maart 1996 heeft gecontroleerd en hierbij in het bijzonder de aansluiting van die mutaties op de brondocumenten (facturen e.d.) uit de administratie van de genoemde vennootschappen en op de relevante jaarrekeningen heeft onderzocht. Op die grondslag is de NV blijkens de verklaring van oordeel dat bedoeld overzicht een getrouw beeld geeft van die standen en mutaties, onder meer bestaande uit aan Cikam GmbH geleverde handelsartikelen en in rekening gebrachte managementfee, waartegenover de laatste ieder jaar betalingen in ronde bedragen heeft gedaan ter gedeeltelijke voldoening van de op dat moment aanwezige schuld, welke volgens het overzicht op 1 januari 1996 uitkwam op ƒ 537 685,59 en op 31 maart 1996 (na aftrek van de hogergenoemde betalingen en koopprijs) op ƒ 379 136,76.

4.8 Gezien het voorgaande verwerpt het hof de slotsom van de rechtbank (in haar eindvonnis onder punt 9) dat het er voor moet worden gehouden dat Cikam BV ten tijde van de faillietverklaring helemaal geen vordering op haar zusteronderneming Cikam GmbH had en dat de beide hoofdvorderingen van de curator dientengevolge reeds konden worden toegewezen op grond van het bepaalde in par. 812 BGB (ongerechtvaardigde verrijking/onverschuldigde betaling) respectievelijk — kennelijk — wegens het falen van het door Cikam BV gedane beroep op verrekening. De tegen die slotsom en de motivering daarvan gerichte grieven van Cikam BV (grief 2 tegen het tussenvonnis en alle grieven tegen het eindvonnis) treffen daarom doel. De omstandigheid dat mag worden aangenomen dat Cikam GmbH in februari/maart 1996 wel degelijk een aanmerkelijke en voor onmiddellijke opeising vatbare schuld — tot in ieder geval meer dan DM 174 652 — aan Cikam BV had, maakt verder onderzoek naar het al dan niet toewijsbaar zijn van de beide door curator ingestelde vorderingen noodzakelijk.

4.9 Daarbij stelt het hof voorop dat zowel op de overeenkomsten tussen Cikam BV en Cikam GmbH ter zake van het leveren van artikelen als op die ter zake van het verlenen van diensten Nederlands recht toepasselijk is te achten nu de kenmerkende prestaties telkens door de in Nederland gevestigde Cikam BV werden verricht (art. 4 lid 1 en 2 EVO). In het midden kan blijven of ten aanzien van de eerstbedoelde overeenkomsten mogelijk al sprake is van een keuze voor dat recht krachtens de door Cikam BV ingeroepen Algemene Contractsvoorwaarden van de Vereniging VIFKA. De vordering tot betaling van DM 120 000 4.10 Van de omstreden betalingen is door de curator de nietigheid ingeroepen op grond van diverse bepalingen van de (destijds geldende) Duitse Konkursordnung (KO). Die bepalingen zijn inderdaad primair — als 'lex concursus' — op de onderwerpelijke vordering van toepassing. De vordering is op zichzelf tijdig, binnen één jaar na de faillietverklaring van Cikam GmbH, ingesteld (par. 41lid 1 KO).

4.11 Voor zover de curator zich voor deze vordering baseert op het ontbreken van een tegenover de betalingen bestaande tegenprestatie, brengt het onder 4.8 overwogene met zich dat die grondslag faalt. Aangezien de curator voorts niet een duidelijk tijdstip noemt waarop ten aanzien van Cikam GmbH sprake was van 'Zahlungseinstellung' (staking van betalingen), terwijl de aangifte tot faillietverklaring eerst dateert van 26 maart 1996, vallen de gewraakte, in de eerste helft van de maand februari 1996 gedane betalingen ook niet te betwisten op grond van het bepaalde in par. 30 KO; Cikam GmbH heeft trouwens bijvoorbeeld op 23 februari 1996 nog een bedrag ad DM 12 325,23 aan salarissen betaald.

4.12 Dientengevolge resteert alleen het beroep van de curator op het bepaalde in par. 31 KO. Volgens dat artikel zijn in de eerste plaats vernietigbaar: rechtshandelingen van de schuldenaar welke worden verricht met het aan de wederpartij bekende doel om zijn crediteuren te benadelen. In de tweede plaats kunnen worden aangetast: de in het laatste jaar voorafgaande aan de faillietverklaring gesloten 'entgeltlichen Verträge' van de schuldenaar met onder meer zijn echtgenoot en verwanten voor zover door het sluiten

297

daarvan de crediteuren van de schuldenaar worden benadeeld en de wederpartij niet bewijst dat hem op het tijdstip van het sluiten van het contract een bedoeling van de schuldenaar om zijn crediteuren te benadelen niet bekend was. Blijkens de door de curator (bij zijn laatste akte als productie 1) overgelegde uitspraak van het BGH van 15 februari 1990 (ZIP 1990, 459) behoren ook 'reine Erfüllungsgeschäfte' tot de 'entgeltlichen Verträgen' in de zin van par. 31 onder 2 KO. 4.13 Aan het vereiste dat de crediteuren van Cikam GmbH door de bewuste betalingen zijn benadeeld, is voldaan. Ook al onderging het vermogen van Cikam GmbH ten gevolge daarvan per saldo geen verandering omdat haar schuld aan Cikam BV met een gelijk bedrag verminderde, er verdween wel — blijkens het door Cikam zelf (als productie 4 bij conclusie van antwoord) in het geding gebrachte overzicht van de standen en mutaties van haar bankrekening tussen 1 januari en 26 februari 1996 — een belangrijk deel van het aanwezige liquide actief dat anders voor de gezamenlijke crediteuren ter verdeling beschikbaar zou zijn gebleven. Dus deed zich het geval voor van 'a disadvantageous effect on the creditors in that the possibility of satisfying the creditors has been impaired by the transaction' (zie blz.

240 uit hoofdstuk 5, Germany, van Rajak/Horrocks/Bannister 'European Corporate Insolvency', 1995). Naar Nederlands recht moet hetzelfde worden geoordeeld (vergelijk HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526).

4.14 Ook bestaan er naar het oordeel van het hof voldoende feitelijke aanwijzingen om vooralsnog aan te nemen dat de betalingen aan Cikam BV door Cikam GmbH werden gedaan met het doel haar andere crediteuren te benadelen. De financiële situatie van Cikam GmbH was immers begin 1996, naar aan het management kenbaar was, zeer slecht.

Vooreerst is niet betwist dat de Duitse belastingdienst bij beslissingen van 25 oktober en 9 november 1995 een claim tot restitutie van een bedrag van ongeveer DM 140 000 had afgewezen en dat Cikam GmbH in plaats daarvan nog DM 134 337,64 aan de Duitse fiscus moest betalen, noch dat zulks voor de GmbH niet uit de lucht kwam vallen aangezien het hier op schattingen berustende ambtshalve aanslagen met betrekking tot het jaar 1993 betrof (waartegen vervolgens slechts ongemotiveerde bezwaarschriften zijn ingediend).

Evenmin is gemotiveerd bestreden dat Cikam GmbH de op 9 februari 1996 door het Arbeitsgericht Mönchengladbach uitgesproken toewijzing van een vordering van haar werknemer H. Nossbach tot een bedrag van DM 73 337,87 plus rente niet kon zien aankomen (daarvoor was ook, blijkens de jaarrekening 1995, DM 75 000 gereserveerd).

Tegen een en ander wegen het na de betalingen resterende banksaldo van rond DM 75 000 en vorderingen op debiteuren ad beweerdelijk ongeveer DM 80 000 niet op, nog afgezien van door Cikam BV zelf vermelde schulden van Cikam GmbH aan andere leveranciers en aan werknemers van DM 55 874,97 respectievelijk DM 12 325,23. Het is ook klaarblijkelijk die stand van zaken welke Cikam GbmH aanleiding heeft gegeven om op 26 maart 1996 haar faillissement aan te vragen.

4.15 Voorshands kan er eveneens van worden uitgegaan dat de wetenschap welke aan de zijde van Cikam GmbH aanwezig was, ook bij Cikam BV bestond omdat de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag: Geschäftsführer E.Ph. Citroen van Cikam GmbH was de enig bestuurder van Cikam BV terwijl procuratiehouder en feitelijk bedrijfsleider W.J. Moné van Cikam GmbH tevens de functie van adjunct-directeur van Cikam BV bekleedde.

4.16 Cikam BV zal in het licht van het voorgaande worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het in de genoemde omstandigheden bestaande vermoeden dat zowel bij haar als bij Cikam GmbH de bedoeling heeft voorgezeten dat zij door de omstreden betalingen ten nadele van de andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld. Tot het leveren van dit tegenbewijs behoort aan Cikam BV de gelegenheid te worden gegeven, onverschillig of te dezen sprake is van toepasselijkheid van par. 31 KO onder 1 dan wel 2. Overigens ligt het naar het oordeel van het hof — mede gelet op de in fotocopie overgelegde aantekening 24 van het commentaar 'Konkursordnung' van Kuhn/Uhlenbruck, elfde druk — voor de hand om aan te nemen dat een 'volbloed' zusteronderneming als Cikam BV (waarvan alle aandelen worden gehouden door een

298

moeder, Houdster Maatschappij Cikam BV, die tevens de enige 'Gesellschafter' is van Cikam GmbH) naar Duits recht valt aan te merken als verwant in de zin van par. 31 onder 2 KO. 4.17 Naar Nederlands recht — welk recht, zoals onder 4.9 overwogen, als 'lex causae' toepasselijk is op de desbetreffende transacties tussen Cikam BV en Cikam GmbH en als zodanig ook de nakoming beheerst — worden aan de toewijsbaarheid van de hier aan de orde zijnde vordering van de curator geen strengere eisen gesteld dan naar Duits recht.

Volgens dat recht zou art. 47 Faillissementswet toepasselijk zijn, waarbij het daar gebruikte begrip 'overleg' aldus moet worden verstaan dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser maar ook bij de schuldenaar de bedoeling heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen (vergelijk onder meer HR 20 november 1998,NJ 1999, 611). Gegeven de onder 4.13 tot en met 4.15 beschreven omstandigheden zou Cikam BV naar Nederlands recht dan ook evengoed tot voormeld tegenbewijs moeten worden toegelaten. De vraag of de concernverhouding in samenhang met de 'personele unie' tussen beide vennootschappen zich ertegen verzet om eventueel Nederlands recht toe te passen, behoeft dientengevolge geen bespreking. Verdere behandeling van de grieven 1 en 3 tegen het tussenvonnis kan al met al achterwege blijven.

De vordering tot betaling van DM 54 652 4.18 Ten aanzien van de vordering van de curator tot betaling van de koopprijs van de Mercedes moet worden vooropgesteld dat de curator noch in zijn hoger vermelde brief van 15 april 1997 noch in de inleidende dagvaarding van 28 april 1997 de nietigheid van de desbetreffende koopovereenkomst heeft ingeroepen. Het lijkt dat wèl te hebben gedaan in (punt 5 doch niet in het petitum van) zijn akte van 10 juni 1998, maar daarmee was hij dan te laat (par. 41lid 1 KO). Namens hem is bovendien bij de pleidooien in hoger beroep bevestigd dat hij de koopovereenkomst zèlf niet wenst aan te tasten; hij vordert trouwens ook de auto niet terug.

4.19 Dat betekent dat het te dezen uitsluitend gaat om het antwoord op de vraag of Cikam BV de onderhavige vordering van de curator kan afweren met een beroep op verrekening wegens haar tegenvordering op Cikam GmbH waarvan het hof het bestaan — hierboven onder 4.8 — heeft aangenomen.

4.20 Terwijl die tegenvordering, gelijk overwogen, aan Nederlands recht is onderworpen, moet met betrekking tot de overeenkomst tot koop/verkoop van de Mercedes worden aangenomen dat deze werd beheerst door Duits recht: de kenmerkende prestatie werd immers verricht door de aldaar gevestigde Cikam GmbH, die niet geacht kan worden stilzwijgend te hebben geaccepteerd dat op deze overeenkomst de door Cikam BV ter zake van haar (normale handels-)leveranties gehanteerde Algemene Contractsvoorwaarden van de Vereniging VIFKA van toepassing zijn; de in die voorwaarden voorkomende rechtskeuze strekt zich dus niet tot deze koopovereenkomst uit.

4.21 Zulks brengt met zich dat het beroep op verrekening in beginsel eveneens moet worden beoordeeld naar Duits recht, want ook de vraag of de uit een overeenkomst voortspruitende verbintenissen door betaling dan wel verrekening teniet zijn gegaan, wordt door het op de overeenkomst toepasselijke recht beheerst (art. 10 lid 1 onder d) EVO).

4.22 Uit de betogen van de curator valt niet af te leiden waarom zijns inziens het aldus naar het gemene Duitse recht te beoordelen beroep op verrekening — een tot verrekening strekkende verklaring van de schuldenaar in de zin van par. 388 BGB — faalt. Het hof kan dan ook tot geen andere conclusie komen dan dat de vordering tot betaling van de koopprijs de juiste gronden met een beroep op verrekening wordt afgeweerd. Het in volle omvang tegen de toewijzende beslissing van de rechtbank gerichte appèl slaagt dus op dit punt, ook al wordt in grief 4 tegen het tussenvonnis ten onrechte op toepassing van het Nederlands recht aangedrongen.

Slotsom

299

4.23 Cikam BV zal ingevolge het hoger overwogene tot het leveren van bewijs worden toegelaten. Mocht zij daartoe getuigen voorbrengen, dan zal aan hun verhoor een comparitie tot na te melden doeleinden worden verbonden. De mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep zal worden uitgesloten. Verder wordt iedere beslissing aangehouden. (enz.)

Hof (eindarrest d.d. 5 december 2000): 2.

De verdere motivering 2.1 Wat in het tussenarrest van 8 februari 2000 onder 3 en 4 is vastgesteld en overwogen, wordt gehandhaafd en geldt als hier overgenomen.

2.2 Cikam BV werd bij dat arrest toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat bij haar en Cikam GmbH niet de bedoeling heeft voorgezeten dat Cikam BV door de aan haar op 9 en 13 februari 1996 gedane betalingen van totaal DM 120 000 ten nadele van andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld.

2.3 De verklaring van de getuige Nagtegaal, financial controller bij Cikam BV, behelst in wezen dat de verschillende omstandigheden welke blijkens de desbetreffende eigen aangifte van 26 maart 1996 (productie 4 bij akte van de curator van 17 december 1997) hebben geleid tot het aanvragen van het faillissement van Cikam GmbH, aan de leiding van Cikam BV en Cikam GmbH nog niet bekend zouden zijn geweest ten tijde van het verrichten van de gewraakte betalingen op 9 en 13 februari 1996. Daaruit volgt dan in de visie van Cikam BV dat er geen sprake van was dat men op die data de bedoeling had haar door genoemde betalingen boven de andere schuldeisers van Cikam GmbH te bevoordelen.

2.4 De enkele getuigenis van de heer Nagtegaal is echter onvoldoende om het — door het hof in punt 4.16 van het tussenarrest aangenomen — vermoeden dat die bedoeling wel degelijk aan beide zijden aanwezig was, te ontzenuwen. Het staat nu eenmaal vast dat Cikam GmbH in de jaren 1993 en 1994 verlies had geleden, en een afdoende verklaring waarom men het er in februari 1996 voor mocht houden dat zulks voor het jaar 1995 ineens niet meer het geval zou zijn, is niet gegeven; het in een overzicht per 30 november 1995 (productie 5 bij conclusie van antwoord) vermelde — zeer geringe — positieve resultaat van DM 11 738,26 was trouwens blijkens de winst- en verliesrekening over 1995 (productie 2 bij conclusie van repliek) aan het eind van dat jaar verkeerd in een verlies over 1995 van DM 74 304,53.

Voorts is onbetwist dat tegen ambtshalve aanslagen van de Duitse fiscus met betrekking tot het jaar 1993 begin december 1995 slechts ongemotiveerde bezwaarschriften waren ingediend en dat een toelichting hierop ondanks aandringen van de belastingdienst ook later niet is verstrekt (producties 3 bij akte van de curator van 17 december 1997), wat erop lijkt te duiden dat men het er bij Cikam GmbH eigenlijk toen al bij liet zitten. Wel was jegens de Duitse belastingdienst aanspraak gemaakt op teruggave van belastinggelden in de orde van grootte van DM 140 000 (over hetzij de jaren 1986/1989, hetzij over de jaren 1990/1995), maar honorering van die aanspraak was blijkens voormelde eigen aangifte van 26 maart 1996 dubieus, en hierin was dan ook voor Cikam GmbH kennelijk geen reden gelegen om het aanvragen van haar faillissement uit te stellen (in afwachting van de beslissing te dier zake). Ten slotte was in februari 1996 bekend dat Nossbach zijn procedure had aangespannen — de door de heer Moné bijgewoonde zitting had plaats op 9 februari 1996 (productie 2 bij de akte van de curator van 17 december 1997) — en blijkt uit niets waarom men redelijkerwijze mocht aannemen dat zijn vordering zou worden afgewezen. In punt 4.15 van het tussenarrest is reeds overwogen dat er voorshands van kan worden uitgegaan dat de wetenschap welke aan de zijde van Cikam GmbH aanwezig was, ook bij Cikam BV bestond omdat de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag, nu Geschäftsführer E.Ph. Citroen van Cikam GmbH de enig bestuurder van Cikam BV was terwijl procuratiehouder en feitelijk bedrijfsleider W.J. Moné van Cikam GmbH tevens de functie van adjunct-directeur van Cikam BV bekleedde.

2.5

300

Al met al ontbreken dus, zoals de curator terecht aanvoert, de nodige positieve indicaties welke duiden op afwezigheid van de bedoeling om Cikam BV door middel van de betalingen boven de andere schuldeisers van Cikam GmbH te bevoordelen. Cikam BV is niet geslaagd in het leveren van het bewijs waartoe zij was toegelaten.

2.6 Gezien het voorgaande zal de beslissing van de rechtbank (onder 1 van haar eindvonnis) om het bedrag van DM 120 000 aan de curator toe te wijzen, in stand worden gelaten; dit geldt mede voor de onbestreden toewijzing van de rente over dit bedrag.

2.7 De overwegingen 4.18 tot en met 4.22 van het tussenarrest brengen daarentegen mee dat het bedrag van DM 54 652 met rente niet kan worden toegewezen en dat de desbetreffende beslissing van de rechtbank (onder 2 van het eindvonnis) dient te worden vernietigd.

2.8 De op zichzelf niet aangevochten toewijzing van het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten (onder 3 van het eindvonnis) zal aan vorengenoemde beslissingen worden aangepast.

2.9 De omstandigheid dat de curator voor ruim twee/derde deel van zijn vordering in het gelijk wordt gesteld, geeft het hof aanleiding tot de navolgende beslissing met betrekking tot de proceskosten in beide instanties. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in de bestreden arresten is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

Inleiding Blijkens r.o. 4.17 van zijn tussenarrest, in samenhang met de r.oo. 2.4. en 2.5 van het eindarrest, gaat het Hof er vanuit dat de vorderingen van de curator, die (onder andere) strekken tot vernietiging, resp. terugbetaling, van een tweetal betalingen van Cikam GmbH (hierna ook: de 'GmbH') aan Cikam BV (hierna ook: 'de BV') naar het Nederlandse (faillissements-)recht toewijsbaar zijn.

In r.o. 4.12 van het tussenarrest heeft het Hof voorts vastgesteld — onder meer omdat het Hof bewezen acht dat er reële tegenprestaties tegenover de betalingen stonden — dat voor wat betreft het Duitse recht slechts het beroep van de curator op par. 31 van de Konkursordnung ('KO') resteert.

Eveneens in r.o. 4.12 stelt het Hof vast dat volgens dat artikel in de eerste plaats vernietigbaar zijn: 'rechtshandelingen van de schuldenaar welke worden verricht met het aan de wederpartij bekende doel om zijn crediteuren te benadelen' en in de tweede plaats: 'de in het laatste jaar voorafgaand aan de faillietverklaring gesloten 'entgeltlichen Verträge' van de schuldenaar met onder meer zijn echtgenoot en verwanten voor zover door het sluiten daarvan de crediteuren van de schuldenaar worden benadeeld en de wederpartij niet bewijst dat hem op het tijdstip van het sluiten van het contract een bedoeling van de schuldenaar om zijn crediteuren te benadelen niet bekend was.'

Uit r.o. 4.17 blijkt voorts dat het Hof de vordering voor wat betreft het Nederlandse recht — terecht — aan art. 47 Fw toetst.

Onderdeel 1 's Hofs oordeel, in r.o. 4.17 van het tussenarrest, dat naar Nederlands recht aan de toewijsbaarheid van de hier aan de orde zijnde vorderingen van de curator geen strengere eisen worden gesteld dan naar Duits recht — en dat om die reden in het midden kan blijven of de in HR 24 oktober 1997 (NJ 1999, 316) geformuleerde uitzondering op de toepasselijkheid van de lex concursus in casu van toepassing is — geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Aanvulling en toelichting

301

Volgens de weergave, in r.o. 4.12 van het tussenarrest, is voor een geslaagd beroep op par.

31 onder 2 KO — afgezien van enkele andere voorwaarden, waaraan volgens het Hof voldaan is, zie r.o. 4.16 — in beginsel slechts vereist dat de crediteuren van de schuldenaar door de betaling zijn benadeeld. De ontvanger van de betaling kan dan slechts aan toewijzing van de vordering ontkomen indien hij er in slaagt te bewijzen dat hem een bedoeling van de schuldenaar tot benadeling van zijn overige crediteuren niet bekend was.

Op grond van deze bepaling leidt dus reeds de enkele benadeling van de overige schuldeisers tot omkering van de bewijslast. Bovendien is voor een geslaagd beroep op deze bepaling slechts vereist dat bij de schuldenaar de bedoeling voorzat de andere crediteuren te benadelen en dat de ontvanger dat wist. Niet vereist is een overleg ten gevolge waarvan bij zowel de schuldenaar, als de ontvanger de bedoeling voorzat de overige schuldenaren te benadelen. Dit laatste geldt — volgens de weergave in r.o. 4.12 — ook voor par. 31 onder 1 KO. Ingevolge art. 47 Fw draagt de curator, ook indien vaststaat dat de overige crediteuren door de betaling zijn benadeeld (en ook indien de betaling binnen een jaar voor de faillietverklaring heeft plaatsgevonden, terwijl betaler en ontvanger aan elkaar verwant zijn) de bewijslast van de door deze bepaling vereiste samenspanning en van de daaruit resulterende bedoeling, zowel bij de betaler als bij de ontvanger, om laatstgenoemde ten nadele van de overige crediteuren te bevoordelen.

Met zijn oordeel, dat het Nederlandse recht — voor wat betreft de hier aan de orde zijnde verplichte rechtshandelingen — geen strengere eisen aan de vernietigbaarheid stelt dan het Duitse recht, heeft het Hof mitsdien ofwel een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan par. 31 KO, ofwel de eisen die art. 47 Fw aan vernietigbaarheid van dergelijke rechtshandelingen stelt miskend, althans is dat oordeel hoe dan ook zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Onderdeel 2 's Hofs oordeel, in r.o. 4.14 van het tussenarrest, dat er voldoende feitelijke aanwijzingen bestaan om vooralsnog aan te nemen dat de betalingen aan Cikam BV door Cikam GmbH werden gedaan met het doel haar andere crediteuren te benadelen, resulterend in het in de r.oo. 4.16 en 4.17 weergegeven oordeel (alsmede de dienovereenkomstige bewijsopdracht in r.o. 5.1) dat Cikam BV zowel onder par. 31 onder 1, als onder par. 31 onder 2 KO, alsook onder art. 47 Fw dient te bewijzen dat bij haar en bij Cikam GmbH niet de bedoeling heeft voorgezeten dat Cikam BV door de aan haar op 9 en 13 februari 1996 gedane betalingen van totaal DM 120 000 ten nadele van andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld, geeft voor wat betreft art. 47 Fw blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is voor wat betreft zowel art. 47 Fw, als par. 31 onder 1 KO zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Aanvulling en toelichting In r.o. 4.17 overweegt het Hof: 'Gegeven de onder 4.13 tot en met 4.15 beschreven omstandigheden zou Cikam BV naar Nederlands recht dan ook evengoed tot voormeld tegenbewijs moeten worden toegelaten.'

De onder 4.13 tot en met 4.15 beschreven omstandigheden houden, kort gezegd, in: — door de bewuste betalingen zijn de crediteuren van Cikam GmbH benadeeld (r.o. 4.13); — de financiële situatie van Cikam GmbH was begin 1996, naar aan het management bekend was, zeer slecht (r.o. 4.14); — de wetenschap die aan de zijde van Cikam GmbH aanwezig was, bestond ook bij Cikam BV, omdat de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag (r.o. 4.15). a.

Door op grond van deze omstandigheden een vermoeden aan te nemen, inhoudend dat zowel bij de BV, als bij de GmbH de bedoeling heeft voorgezeten dat de BV door de betalingen ten nadele van de andere schuldeisers van de GmbH zou worden bevoordeeld, heeft het Hof miskend dat art. 47 Fw samenspanning tussen schuldeiser en schuldenaar vereist, resp. dat de betaling (wat zowel de schuldeiser, als de schuldenaar betreft) tot doel

302

heeft deze schuldeiser boven de andere schuldeisers te bevoordelen, welke eis meer omvat dan dat schuldeiser en schuldenaar bekend waren met de slechte financiële situatie van de schuldeiser en dat de overige crediteuren door de betalingen zijn benadeeld. b.

Indien het Hof dit niet heeft miskend, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat reeds die benadeling en die wetenschap voldoende aanwijzingen opleveren om vooralsnog aan te nemen dat de betalingen werden gedaan met het doel de BV boven de overige crediteuren te bevoordelen. Dit klemt temeer nu: i. het Hof in r.oo. 4.6 en 4.7 van zijn tussenarrest bewezen acht dat de betalingen dienden ter delging van een schuld van de GmbH aan de BV, resp. dat de vordering van de BV berustte op reële transacties; ii. de BV herhaaldelijk en gemotiveerd heeft gesteld (zie CvA 11 en CvD 9) en heeft gedocumenteerd (zie prod. 3 bij MvG) dat de vele maandelijkse facturen van de BV aan de GmbH om praktische redenen werden voldaan door periodieke betalingen, aan het begin van elk jaar, van ronde bedragen; iii. dat de curator dat niet (voldoende) heeft betwist, maar terzake van de vereiste bedoeling heeft volstaan met de (door het Hof onjuist bevonden) stelling dat de betalingen onverplicht werden verricht en dat de directie van beide vennootschappen op de hoogte was van de slechte financiële situatie van de GmbH. c.

Ook par. 31 KO vereist, zowel onder 1 als onder 2, dat, in elk geval bij de schuldenaar, de bedoeling heeft voorgezeten om zijn (overige) crediteuren te benadelen. In het kader van par. 31 onder 1 KO rust de bewijslast terzake op de curator. Om de redenen vermeld hiervoor onder b., is 's Hofs oordeel, dat voldoende aanwijzingen bestaan om vooralsnog aan te nemen dat de betalingen door Cikam GmbH aan Cikam BV werden gedaan met het doel haar andere crediteuren te benadelen, ook onder par. 31 onder 1 KO ontoereikend gemotiveerd, mede in het licht van het feit dat de BV heeft gesteld (antwoordakte in prima sub 12) en de curator niet (meer) heeft betwist dat ook onder deze bepaling de enkele wetenschap van benadeling niet voldoende is om de vereiste bedoeling aan te nemen.

Onderdeel 3 's Hofs oordeel, in r.o. 2.4 van het eindarrest, dat de enkele getuigenis van de heer Nagtegaal onvoldoende is om het vermoeden dat aan beide zijden de bedoeling aanwezig was dat de BV ten nadele van de andere schuldeisers zou worden bevoordeeld, te ontzenuwen, alsook zijn oordeel, in r.o. 2.5, dat de nodige positieve indicaties ontbreken welke duiden op afwezigheid van de bedoeling om Cikam BV door middel van de betalingen boven de andere schuldeisers van Cikam GmbH te bevoordelen, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in art. 47 Fw en/of is zonder nadere motivering (zowel onder art. 47 Fw, als onder par. 31 KO) onbegrijpelijk.

Aanvulling en toelichting a.

Blijkens r.o. 2.1 volhardt het Hof in zijn eindarrest bij hetgeen het in zijn tussenarrest heeft overwogen; blijkens de r.oo. 2.4 en 2.5 van het eindarrest borduurt het daarop voort. De in laatstgenoemde r.oo. vervatte oordelen geven — voor wat betreft art. 47 Fw — blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn — voor wat betreft zowel art. 47 Fw als par. 31 onder 1 KO — ontoereikend gemotiveerd om redenen genoemd in onderdeel 2, hiervoor. b.

Uit de door het Hof in r.o. 2.4 gereleveerde gedeelten van de getuigenverklaring van de heer Nagtegaal, alsook uit de samenvatting van die verklaring in r.o. 2.3, blijkt dat het Hof slechts in aanmerking neemt dat (door de heer Nagtegaal niet is ontkracht dat) — kort gezegd — (de directie van) de BV en de GmbH op de hoogte waren van de slechte financiële situatie van laatstgenoemde vennootschap. De heer Nagtegaal heeft echter ook verklaard: —

303

dat er begin januari bij de GmbH flinke betalingen bij de klanten plachtten binnen te komen in verband met onderhoudscontracten; — dat daaruit de praktijk was ontstaan dat in het begin van het jaar flinke bedragen door haar aan de BV werden overgemaakt; — dat het ook in begin 1996 zo is gebeurd; — dat hij zelf met de debiteurenbewaking bij de BV was belast en dat hij erop had aangedrongen dat deze betalingen zouden worden gedaan.

Aldus bevestigt de heer Nagtegaal de dienovereenkomstige stellingen van de BV (zie de aanvulling en toelichting bij onderdeel 2, sub b onder i) tot en met iii). In het licht van dit onderdeel van de verklaring van de heer Nagtegaal en de dienovereenkomstige stellingen van de BV is 's Hofs oordeel dat de BV het eerder aangenomen vermoeden niet heeft ontzenuwd, resp. dat de nodige positieve indicaties ontbreken welke duiden op de afwezigheid van de bedoeling om Cikam BV boven de andere schuldeisers van de GmbH te bevoordelen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk, althans had het Hof de bedoelde stellingen van de BV, zeker in het licht van de bevestigende verklaring van de getuige Nagtegaal op dit punt, niet onbesproken mogen laten.

Onderdeel 4 Bovengenoemde klachten vitiëren ook de r.oo. 2.6, 2.8 en 2.9, alsmede 's Hofs beslissing in de r.oo. 3.1, 3.4 en 3.5. (enz.)

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: de curator — heeft bij exploit van 28 april 1997 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Cikam BV — gedagvaard voor de Rechtbank te Zwolle en — na wijziging van eis bij conclusie van repliek — gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1 primair: uit te spreken dat de op 9 februari 1996 en de op 13 februari 1996 door Cikam GmbH aan Cikam BV gedane betalingen van DM 100 000 en DM 20 000 nietig zijn en Cikam BV uit dien hoofde te veroordelen om deze bedragen inclusief de wettelijke rente tot en met 22 april 1997, in totaal DM 128 219,79, vermeerderd met de wettelijke rente over DM 120 000 vanaf 22 april 1997 tot aan de dag der algehele voldoening, terug te betalen aan de curator; subsidiair: Cikam BV wegens onverschuldigde betaling te veroordelen om deze bedragen inclusief wettelijke rente tot en met 22 april 1997, in totaal DM 128 219,79, vermeerderd met de wettelijke rente over DM 120 000 vanaf 22 april 1997 tot aan de dag der algehele voldoening, te betalen aan de curator; meer subsidiair: voor het geval Duits recht van toepassing is, uit te spreken dat de op 9 februari 1996 en de op 13 februari 1996 door Cikam GmbH aan Cikam BV gedane betalingen van DM 100 000 en DM 20 000 nietig zijn, dan wel deze betalingen nietig te verklaren, en Cikam BV te veroordelen om deze bedragen inclusief de wettelijke rente tot en met 22 april 1997, in totaal DM 128 219,79, vermeerderd met de wettelijke rente over DM 120 000 vanaf 22 april 1997 tot aan de dag der algehele voldoening, te betalen aan de curator; 2 Cikam te veroordelen om de koopprijs van de Mercedes inclusief de wettelijke rente tot en met 22 april 1997, in totaal DM 58 108,12, vermeerderd met de wettelijke rente over DM 54 652 vanaf 22 april 1997 tot aan de dag der algehele voldoening, te betalen aan de curator.

3 Cikam BV te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten van DM 9749.

Cikam BV heeft de vorderingen bestreden.

304

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 april 1998 partijen in de gelegenheid gesteld hun stellingen aan te passen en toe te spitsen in verband met de toepasselijkheid van Duits recht.

Na dit tussenvonnis heeft de curator zijn eis gewijzigd en gevorderd bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met name wegens het feit dat te dezen door de Rechtbank is bepaald dat Duits recht van toepassing is,: 1. te verklaren voor recht dat nietig zijn, dan wel te vernietigen, de op 9 februari 1996 en op 13 februari 1996 door Cikam GmbH aan Cikam BV gedane betaling van DM 100 000 respectievelijk DM 20 000 dan wel nietig te verklaren of te vernietigen de rechtshandelingen die aan deze betalingen ten grondslag liggen en Cikam BV uit dien hoofde, dan wel op andere aan Duits recht te ontlenen gronden, Cikam BV te veroordelen om deze bedragen terug te betalen aan de curator, te vermeerderen met de Duitse rente over deze bedragen van DM 12 062,69 respectievelijk DM 2400,56 tot en met 10 juni 1998, in totaal derhalve DM 152 303,25, en te vermeerderen met de Duitse rente over DM 120 000 vanaf 10 juni 1998 tot aan de dag der algehele voldoening; 2.

Cikam BV te veroordelen om de koopprijs van de Mercedes inclusief de Duitse rente tot en met 10 juni 1998, in totaal DM 61 048.34, te vermeerderen met de Duitse rente over DM 54 652 vanaf 10 juni 1998 tot aan de dag der algehele voldoening, te betalen aan de curator; 3.

Cikam BV te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten berekend volgens het tarief van de Nederlandse Orde van advocaten van DM 10 615,34, welk bedrag is berekend over de som genoemd in punt 2 van deze akte van DM 215 511,59.

Bij eindvonnis van 9 december 1998 heeft de Rechtbank: 1.

Cikam BV veroordeeld om aan de curator DM 120 000 te betalen, vermeerderd met de naar Duits recht geldende wettelijke rente over dat bedrag van in totaal DM 14 463,25 vanaf 9 februari 1996 respectievelijk 13 februari 1996 en te vermeerderen met de Duitse wettelijke rente over het bedrag van DM 120 000 vanaf 10 juni 1998 tot aan de dag der algehele voldoening; 2.

Cikam BV veroordeeld om aan de curator de koopprijs van de litigieuze Mercedes inclusief de naar Duits recht geldende wettelijke rente tot en met 10 juni 1998 te betalen, zijnde in totaal DM 61 048,34, met diezelfde wettelijke rente over DM 54 652 vanaf 10 juni 1998 tot aan de dag der algehele voldoening; 3.

Cikam BV veroordeeld om aan de curator de buitengerechtelijke kosten ad DM 10 615,34 te betalen, en 4 het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Tegen beide vonnissen heeft Cikam BV hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.

Bij tussenarrest van 8 februari 2000 heeft het Hof Cikam BV tot bewijslevering toegelaten.

Na enquĂŞte heeft het Hof bij eindarrest van 5 december 2000: 1. bekrachtigd het tussen partijen gewezen eindvonnis van de Rechtbank te Zwolle van 9 december 1998 ten aanzien van de daarin onder 1 neergelegde toewijzing van DM 120 000 en rentebedragen alsmede de uitvoerbaarverklaring bij voorraad hiervan; 2. voormeld vonnis voor het overige vernietigd, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 3. de vordering van de curator tot betaling van DM 54 652 met rente alsnog geheel afgewezen; 4 Cikam BV veroordeeld om aan de curator ter zake van buitengerechtelijke kosten DM 8194 te betalen;

305

5 de onder 4 en 5 vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en 6 hetgeen meer of anders door de curator is gevorderd afgewezen. (…)

2.

Het geding in cassatie (…)

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Op 9 februari 1996 heeft de vennootschap naar Duits recht Cikam GmbH aan Cikam BV een bedrag van DM 100 000 betaald, op 13 februari 1996 een bedrag van DM 20 000, in totaal dus DM 120 000, zulks ter voldoening van een deel van de vordering die Cikam BV op Cikam GmbH had. ii.

Op 1 mei 1996 is door de Rechtbank te Mönchengladbach het faillissement uitgesproken van Cikam GmbH met benoeming van verweerder in cassatie tot curator. iii.

Cikam BV is een zusteronderneming van Cikam GmbH. Beider aandelen worden gehouden door Houdstermaatschappij Cikam BV te Almere. iv.

Zakelijk leider (Geschäftsführer) van Cikam GmbH was E.Ph. Citroen, wonende te Blaricum.

Hij is tevens directeur van Cikam BV. Feitelijk bedrijfsleider van Cikam GmbH was W.J. Moné. Hij is tevens adjunct-directeur en beperkt gevolmachtigde van Cikam BV. 3.2.1 In de onderhavige procedure vordert de curator, voorzover in cassatie van belang, terugbetaling van het bedrag van DM 120 000 op de grond dat de betaling van dat bedrag paulianeus was.

De Rechtbank heeft de vordering op thans niet meer ter zake doende gronden toegewezen.

Het Hof heeft deze toewijzing bekrachtigd, zulks, samengevat en voorzover in cassatie van belang, op de volgende gronden.

3.2.2 In zijn tussenarrest oordeelde het Hof allereerst dat de curator ingevolge het op het faillissement van Cikam GmbH toepasselijke Duitse recht bevoegd is om de onderhavige vordering, gegrond op nietigheid van de op 9 en 13 februari 1996 aan Cikam BV gedane betalingen, in te stellen. (rov. 4.2) Van de omstreden betalingen is, aldus het Hof, door de curator de nietigheid ingeroepen op grond van diverse bepalingen van de (destijds geldende) Duitse Konkursordnung (hierna: KO). Die bepalingen zijn inderdaad primair — als 'lex concursus' — op de onderwerpelijke vordering van toepassing. (rov. 4.10) In cassatie is hiervan nog slechts het beroep op par.

31 KO van belang. Na in rov. 4.12 een beschrijving van de door die bepaling gestelde vereisten te hebben gegeven, kwam het Hof in de volgende rechtsoverwegingen tot het oordeel dat voorshands moet worden geoordeeld dat aan die vereisten is voldaan, doch dat aan Cikam BV wel de gelegenheid moest worden geboden om tegenbewijs te leveren. Op grond van een aantal in rov. 4.13 en 4.14 vastgestelde feiten kwam het Hof namelijk tot het oordeel dat aan het vereiste dat de crediteuren van Cikam GmbH door de bewuste betalingen zijn benadeeld, is voldaan en dat er voldoende feitelijke aanwijzingen zijn om vooralsnog aan te nemen dat de betalingen aan Cikam BV door Cikam GmbH werden gedaan met het doel haar andere crediteuren te benadelen. Omdat de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag, kan er voorshands eveneens van worden uitgegaan dat de wetenschap welke aan de zijde van Cikam GmbH aanwezig was, ook bij Cikam BV bestond (rov. 4.15).

Cikam BV zal, aldus nog steeds het Hof, in het licht van het voorgaande worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het in de genoemde omstandigheden bestaande vermoeden dat zowel bij haar als bij Cikam GmbH de bedoeling heeft voorgezeten dat zij

306

door de omstreden betalingen ten nadele van de andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld (rov. 4.16).

Kennelijk in aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 1997, nr. 16394, NJ 1999, 316, toetste het Hof vervolgens in rov. 4.17 de vordering eveneens aan het recht dat de aangevochten rechtshandelingen beheerst (de 'lex causae'). Te dien aanzien overwoog het Hof dat naar Nederlands recht — welk recht als 'lex causae' toepasselijk is op de desbetreffende transacties tussen Cikam BV en Cikam GmbH en als zodanig ook de nakoming beheerst — aan de toewijsbaarheid van de hier aan de orde zijnde vordering van de curator geen strengere eisen worden gesteld dan naar Duits recht. Volgens het Nederlandse recht recht zou, aldus het Hof, art. 47 Fw toepasselijk zijn, waarbij het daar gebruikte begrip 'overleg' aldus moet worden verstaan dat sprake is van samenspanning, d.w.z. dat niet alleen bij de schuldeiser maar ook bij de schuldenaar de bedoeling heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen (vgl. onder meer HR 20 november 1998, NJ 1999, 611). Gegeven de in rov. 4.13 tot en met 4.15 beschreven omstandigheden zou Cikam BV naar Nederlands recht dan ook evengoed tot voormeld tegenbewijs moeten worden toegelaten.

3.2.3 Nadat Cikam BV vervolgens één getuige had doen horen, kwam het Hof in zijn eindarrest tot het oordeel dat de enkele verklaring van deze getuige onvoldoende is om het vermoeden dat de bedoeling tot benadeling van de andere crediteuren van Cikam GmbH wel degelijk aan beide zijden aanwezig was, te ontzenuwen. Aangezien derhalve Cikam BV niet was geslaagd in het leveren van het bewijs waartoe zij was toegelaten, bekrachtigde het Hof het eindvonnis van de Rechtbank ten aanzien van de toewijzing van DM 120 000 met rente.

3.3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het Hof met zijn oordeel in rov. 4.17 van het tussenarrest, dat het Nederlandse recht — voor wat betreft de hier aan de orde zijnde verplichte rechtshandelingen — geen strengere eisen aan de vernietigbaarheid stelt dan het Duitse recht, ofwel een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan par. 31 KO, ofwel de eisen die art. 47 Fw aan vernietigbaarheid van dergelijke rechtshandelingen stelt, heeft miskend, danwel zijn oordeel te dien aanzien onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Onderdeel 2.a werkt de rechtsklacht met betrekking tot art. 47 Fw verder uit met een klacht, inhoudend dat het Hof heeft miskend dat art. 47 Fw samenspanning tussen schuldeiser en schuldenaar vereist, resp. dat de betaling (wat zowel de schuldeiser als de schuldenaar betreft) tot doel heeft deze schuldeiser boven de andere schuldeisers te bevoordelen, door op grond van de in rov. 4.13–4.15 vastgestelde omstandigheden een vermoeden aan te nemen dat zowel bij Cikam BV als bij Cikam GmbH de bedoeling heeft voorgezeten dat Cikam BV door de betalingen ten nadele van de andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld. Die omstandigheden houden immers, aldus het onderdeel, kort gezegd, niet meer in dan dat — door de bewuste betalingen de crediteuren van Cikam GmbH zijn benadeeld (rov. 4.13); — de financiële situatie van Cikam GmbH begin 1996, naar aan het management bekend was, zeer slecht was (rov. 4.14); — de wetenschap die aan de zijde van Cikam GmbH aanwezig was, ook bij Cikam BV bestond, omdat de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag (rov. 4.15).

3.3.2 Beide onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld.

In het midden kan blijven of in zijn algemeenheid gezegd kan worden dat art. 47 Fw geen strengere eisen voor de vernietigbaarheid stelt dan par. 31 KO, nu het Hof kennelijk slechts het oog heeft gehad op de feitelijke grondslag die het in het onderhavige geval nodig achtte om op grond van par. 31 KO tot nietigheid van de betalingen te kunnen concluderen.

Slechts hierop slaat 's Hofs oordeel dat art. 47 Fw geen strengere eisen stelt. Voorzover onderdeel 1 van een andere lezing van de bestreden overweging uitgaat, mist het derhalve feitelijke grondslag.

307

Voorzover het onderdeel zich richt tegen het oordeel dat de door het Hof voorshands — behoudens tegenbewijs — als vaststaand aangemerkte feiten vernietiging van de betalingen op grond van art. 47 Fw rechtvaardigden, faalt het eveneens, evenals onderdeel 2.a.

Het Hof is terecht uitgegaan van de door de Hoge Raad in onder meer zijn arrest van 20 november 1998, nr. 16670, NJ 1999, 611, aanvaarde maatstaf.

Het Hof heeft ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit de bedoelde omstandigheden af te leiden dat voorshands, behoudens tegenbewijs, kan worden aangenomen dat zowel bij Cikam GmbH als bij Cikam BV de bedoeling heeft voorgezeten dat Cikam BV door de betalingen aan haar ten nadele van andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld. Anders dan het onderdeel kennelijk tot uitgangspunt neemt, behoefde het Hof zich van dit oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat het bestaan van die bedoeling niet door rechtstreeks daarop gerichte bewijsmiddelen was bewezen. Het oordeel kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, verder niet op juistheid worden getoetst.

3.4 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Cikam BV in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op nihil.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Strikwerda 1 In HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 316 nt. ThMdB, JOR 1997, 146 nt. H.L.E. Verhagen (Gustafsen q.q./Mosk) is beslist dat naar Nederlands internationaal privaatrecht een faillissementspauliana slechts kan slagen indien zowel aan de eisen van het op het faillissement toepasselijke recht (de 'lex concursus') als aan die van het op de aangevochten rechtshandeling toepasselijke recht (de 'lex causae') is voldaan. In deze zaak gaat het om de vraag of een door de curator in een Duits faillissement ingestelde faillissementspauliana niet alleen voldoet aan de eisen van het Duitse recht, de lex concursus, maar ook aan die van de lex causae, in casu het Nederlandse recht.

2 Voor zover thans in cassatie van belang, liggen de feiten als volgt (zie r.o. 3.1 en 3.2 van het tussenarrest van het Hof d.d. 8 februari 2000 in verbinding met r.o. 1.1 t/m 1.4 van het tussenvonnis van de Rechtbank d.d. 28 april 1998). i.

Op 1 mei 1996 is door de Rechtbank te Mönchengladbach, BRD, het faillissement uitgesproken van de vennootschap naar Duits recht Cikam GmbH met benoeming van thans verweerder in cassatie tot curator. ii.

Thans eiseres tot cassatie, hierna: Cikam BV, is een zusteronderneming van Cikam GmbH. Beider aandelen worden gehouden door Houdstermaatschappij Cikam BV te Almere. iii.

Op 9 februari 1996 betaalde Cikam GmbH aan Cikam BV DM 100 000, op 13 februari 1996 DM 20 000. iv.

Cikam GmbH heeft haar eigen faillissement aangevraagd op 26 maart 1996 met opgave van een tweetal redenen: (a) een veroordeling van de Rechtbank te Mönchengladbach van 9 februari 1996 tot betaling door Cikam GmbH aan haar ex-werknemer H. Nossbach van een bedrag van DM 73 337,87 exclusief rente, welk vonnis berustte op verschuldigdheid door Cikam GmbH van achterstallige tantièmes, en (b) afwijzing door de Duitse belastingdienst van een vordering van Cikam GmbH tot teruggave van plm. DM 140 000; in plaats van een vordering op de belastingdienst bleek bij Cikam GmbH sprake van een schuld aan de belastingdienst van DM 134 337,64.

308

v.

Zakelijk leider (Geschäftsführer) van Cikam GmbH was E.Ph. Citroen. Hij is tevens directeur van Cikam BV. Feitelijk bedrijfsleider van Cikam GmbH was W.J. Moné. Hij is tevens adjunct-directeur en beperkt gevolmachtigde van Cikam BV. vi.

Bij aan Cikam BV gerichte brief van 15 april 1997 is namens de curator de nietigheid van de op 9 en 13 februari 1996 door Cikam GmbH aan Cikam BV gedane betalingen van DM 100 000 resp. DM 20 000 ingeroepen op de grond dat het hier onverplicht verrichte rechtshandelingen betrof waardoor de schuldeisers van Cikam GmbH zijn benadeeld, en Cikam BV zulks wist althans behoorde te weten. Tevens werd bij die brief aanspraak gemaakt op betaling van rente en buitengerechtelijke incassokosten.

3 De curator heeft bij exploot van 28 april 1997 Cikam BV gedagvaard voor de Rechtbank te Zwolle en onder meer gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de op 9 en 13 februari 1996 door Cikam GmbH aan Cikam BV gedane betalingen van DM 100 000 resp.

DM 20 000 nietig zijn, althans onverschuldigd zijn verricht, met veroordeling van Cikam BV om deze bedragen terug te betalen, met rente en kosten. De curator houdt de betalingen voor paulianeus, zowel naar Duits als naar Nederlands recht, en heeft daartoe gesteld dat de beide betalingen onverplicht zijn verricht en dat Cikam BV middels Citroen en Moné op de hoogte was van de benadeling van de schuldeisers die daarvan het gevolg was. De Curator heeft, subsidiair, betwist dat van werkelijke leveringen door Cikam BV sprake is geweest.

4 Cikam BV heeft verweer gevoerd tegen de vordering. Zij heeft de juistheid van de stellingen van de curator bestreden en gesteld dat zij de belangrijkste leverancier is van Cikam GmbH en dat zij op het moment van de aangevochten betalingen wegens leveringen van goederen en diensten DM 540 125,94 opeisbaar van Cikam GmbH te vorderen had.

5 Bij tussenvonnis van 29 april 1998 (JOR 1998, 114 nt. H.L.E. Verhagen) heeft de Rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld hun stellingen aan te passen en toe te spitsen in verband met de toepasselijkheid van Duits recht.

6 Nadat partijen van deze gelegenheid gebruik hadden gemaakt, heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 9 december 1998 Cikam BV veroordeeld om aan de curator DM 120 000 vermeerderd met rente en kosten te betalen. Zij was van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat Cikam BV helemaal geen vordering op Cikam GmbH had ten tijde van de faillietverklaring en dat de vordering van de curator daarom reeds kan worden toegewezen op grond van onverschuldigde betaling (par. 812 BGB).

7 Cikam BV is van beide vonnissen van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem.

8 Bij tussenarrest van 8 februari 2000 heeft het Hof de grieven van Cikam BV tegen het oordeel van de Rechtbank dat het ervoor moet worden gehouden dat Cikam BV ten tijde van de faillietverklaring helemaal geen vordering op Cikam GmbH had, gegrond geoordeeld (r.o.

4.8). Het Hof heeft vervolgens onderzocht of de vorderingen van de curator op de daaraan primair meegegeven grondslag kunnen worden toegewezen. Kort samengevat heeft het Hof in dat kader het volgende overwogen.

— Op de overeenkomsten tussen Cikam BV en Cikam GmbH terzake van het leveren van artikelen en het verrichten van diensten is Nederlands recht toepasselijk (r.o. 4.9).

— Op de door de curator ingestelde faillissementspauliana zijn de bepalingen van de (destijds geldende) Duitse Konkursordnung (KO) primair — als 'lex concursus' — van toepassing (r.o.

4.10).

— Volgens par. 31 KO zijn in de eerste plaats vernietigbaar: rechtshandelingen van de schuldenaar welke worden verricht met het aan de wederpartij bekende doel om zijn

309

crediteuren te benadelen. In de tweede plaats kunnen worden aangetast: de in het laatste jaar voorafgaande aan de faillietverklaring gesloten 'entgeltlichen Verträge' (waaronder blijkens rechtspraak van het BGH begrepen 'reine Erfüllungsgeschäfte') van de schuldenaar met onder meer zijn echtgenoot en verwanten voor zover door het sluiten daarvan de crediteuren van de schuldenaar worden benadeeld en de wederpartij niet bewijst dat hem op het tijdstip van het sluiten van het contract een bedoeling van de schuldenaar om zijn crediteuren te benadelen niet bekend was (r.o. 4.12).

— Aan het vereiste dat de crediteuren van Cikam GmbH door de bewuste betalingen zijn benadeeld, is voldaan (r.o. 4.13).

— Er bestaan voldoende feitelijke aanwijzingen om vooralsnog aan te nemen dat de betalingen aan Cikam BV door Cikam GmbH werden gedaan met het doel haar andere crediteuren te benadelen. De financiële situatie van Cikam GmbH was immers begin 1996, naar aan het management bekend was, zeer slecht (r.o. 4.14).

— Voorshands kan er eveneens van worden uitgegaan dat de wetenschap welke aan de zijde van Cikam GmbH aanwezig was, ook bij Cikam BV bestond omdat de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag, namelijk in de handen van Citroen en Moné (r.o. 4.15).

— Cikam BV zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het bestaande vermoeden dat zowel bij haar als bij Cikam GmbH de bedoeling heeft voorgezeten dat zij door de omstreden betalingen ten nadele van de andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld (r.o. 4.16).

— Naar Nederlands recht, als de 'lex causae' van de desbetreffende transacties tussen Cikam BV en Cikam GmbH, worden aan de toewijsbaarheid van de hier aan de orde zijnde vordering van de curator geen strengere eisen gesteld dan naar Duits recht. Het in art. 47 Fw gebruikte begrip 'overleg' moet aldus worden verstaan dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser maar ook bij de schuldenaar de bedoeling heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen. Gegeven de onder r.o. 4.13 tot en met 4.15 beschreven omstandigheden zou Cikam BV naar Nederlands recht dan ook evengoed tot voormeld tegenbewijs moeten worden toegelaten (r.o. 4.17).

Vervolgens heeft het Hof onder aanhouding van iedere verdere beslissing Cikam BV toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat bij haar en Cikam GmbH niet de bedoeling heeft voorgezeten dat Cikam BV door de aan haar op 9 en 13 februari 1996 gedane betalingen van totaal DM 120 000 ten nadele van andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld.

9 Nadat het getuigenverhoor had plaatsgevonden, waarbij Cikam BV één getuige (W. Nagtegaal) heeft doen horen, terwijl de curator geen getuigen in tegenverhoor voortbracht, heeft het Hof bij eindarrest van 5 december 2000 Cikam BV niet geslaagd geoordeeld in het haar opgedragen bewijs en het eindvonnis van de Rechtbank bekrachtigd ten aanzien van de daarin neergelegde toewijzing van DM 120 000.

10 Cikam BV is tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. De curator is in cassatie niet verschenen.

11 Onderdeel 1 van het middel komt met een rechtsklacht en, subsidiair, een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 4.17 van het tussenarrest, dat naar Nederlands recht aan de toewijsbaarheid van de hier aan de orde zijnde vorderingen van de curator geen strengere eisen worden gesteld dan naar Duits recht. Het onderdeel betoogt dat, blijkens de weergave door het Hof in r.o. 4.12 van het tussenarrest van par. 31 KO, op grond van deze bepaling reeds de enkele benadeling van de overige schuldeisers tot omkering van de bewijslast leidt en is bovendien slechts vereist dat bij de schuldenaar de

310

bedoeling voorzat de andere crediteuren te benadelen en dat de ontvanger dat wist.

Aangezien ingevolge art. 47 Fw de curator, ook indien vaststaat dat de overige crediteuren door de betaling zijn benadeeld, de curator de bewijslast draagt van de door deze bepaling vereiste samenspanning en van de daaruit resulterende bedoeling, zowel bij de betaler als de ontvanger, om laatstgenoemde ten nadele van de overige crediteuren te bevoordelen, heeft het Hof met zijn oordeel dat het Nederlandse recht geen strengere eisen stelt dan het Duitse recht, ofwel een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan par. 31 KO, ofwel de eisen van art. 47 Fw miskend, aldus het onderdeel.

12 Het komt mij voor dat het onderdeel berust op een verkeerde lezing van 's Hofs tussenarrest en daarom reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag moet falen. Het Hof heeft niet beslist dat par. 31 KO en art. 47 Fw ten aanzien van de aan de faillissementspauliana te stellen eisen gelijkluidend zijn, doch heeft slechts beslist dat, gegeven de in r.o. 4.13 t/m 4.15 van 's Hofs tussenarrest beschreven omstandigheden, toepassing van beide bepalingen in het onderhavige geval tot dezelfde bewijslastverdeling moet leiden: het is zowel onder par. 31 KO als onder art. 47 Fw aan Cikam BV om te bewijzen dat bij haar en Cikam GmbH niet de bedoeling heeft voorgezeten dat Cikam BV door de aangevochten betalingen ten nadele van andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld. Wat art. 47 Fw betreft, is het Hof tot dit oordeel gekomen op grond van de — in cassatie terecht niet bestreden (vgl. HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 nt.

S.C.J.J. Kortmann) — overweging dat het in dat artikel gebruikte begrip 'overleg' aldus moet worden verstaan dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser maar ook bij de schuldenaar de bedoeling heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen. Dat het Hof voorshands heeft aangenomen dat hiervan in het onderhavige geval sprake was en dat het daarom aan Cikam BV is om tegenbewijs te leveren is, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting inzake de bewijslastverdeling bij een beroep op art. 47 Fw en is ook niet onbegrijpelijk. Waar het Hof als vaststaand heeft aangenomen dat de crediteuren van Cikam GmbH door de bewuste betalingen zijn benadeeld (r.o. 4.13 van het tussenarrest), voorts heeft geoordeeld dat er voldoende feitelijke aanwijzingen zijn om vooralsnog aan te nemen dat de betalingen aan Cikam BV door Cikam GmbH werden gedaan met het doel haar andere crediteuren te benadelen (r.o. 4.14) en dat de wetenschap daarvan aan de zijde van zowel Cikam GmbH als Cikam BV aanwezig was omdat de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag (r.o. 4.15), is niet onbegrijpelijk dat het Hof bij wege van — voor tegenbewijs vatbaar — feitelijk vermoeden heeft aangenomen dat sprake is geweest van 'overleg' als bedoeld in art. 47 Fw. Daarbij heeft het Hof kennelijk in aanmerking genomen dat, nu de bedrijfsvoering van Cikam GmbH en Cikam BV in de personen van Citroen en Moné in dezelfde handen lag, aan het vereiste van 'overleg' met het doel om de andere schuldeisers te benadelen is voldaan, indien bij de bedrijfsvoerders de bedoeling om de andere schuldeisers te benadelen aanwezig is. Dat is niet onbegrijpelijk: in een zodanig geval lost het samenspanningsvereiste zich als het ware op in de vraag of bij de gemeenschappelijke bedrijfsleiding de toeleg aanwezig was om de betaling ontvangende vennootschap boven andere schuldeisers van de betalende vennootschap te begunstigen. Vgl. Hof Arnhem 9 januari 1996, JOR 1996, 26 met instemmende noot van S.C.J.J. Kortmann. Zie voorts Rb Amsterdam 14 mei 1997, JOR 1997, 87 nt. N.E.D. Faber.

13 Onderdeel 2 van het middel neemt in drie subonderdelen stelling tegen 's Hofs oordeel, in r.o. 4.14 van het tussenarrest, dat er voldoende feitelijke aanwijzingen bestaan om vooralsnog aan te nemen dat de betalingen aan Cikam BV door Cikam GmbH werden gedaan met het doel haar andere crediteuren te benadelen.

14 Subonderdeel 2.a strekt ten betoge dat het Hof, door op grond van de in r.o. 4.13 t/m 4.15 beschreven omstandigheden, te weten — dat door de bewuste betalingen de crediteuren van Cikam GmbH zijn benadeeld, —

311

dat de financiële situatie van Cikam GmbH begin 1996, naar aan het management bekend was, zeer slecht was, en — dat de wetenschap die aan de zijde van Cikam GmbH aanwezig was, ook bestond bij Cikam BV, omdat de bedrijfsleiding in dezelfde handen lag, een vermoeden aan te nemen dat zowel bij Cikam BV als bij Cikam GmbH de bedoeling heeft voorgezeten dat Cikam BV door de betalingen ten nadele van de andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld, heeft miskend dat art. 47 Fw samenspanning tussen schuldeiser en schuldenaar vereist.

15 Het betoog faalt m.i. Zoals reeds werd aangetekend bij onderdeel 1 van het middel, heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, dat hierdoor wordt gekenmerkt dat de bedrijfsleiding van schuldeiser (Cikam BV) en schuldenaar (Cikam GmbH) in dezelfde handen lag, aan het samenspanningsvereiste van art. 47 Fw is voldaan, indien bij die gemeenschappelijke bedrijfsleiding de bedoeling heeft voorgezeten om Cikam BV ten nadele van de andere schuldeisers van Cikam GmbH te bevoordelen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

16 Subsidiair voert subonderdeel 2.b aan dat in ieder geval zonder nadere motivering niet begrijpelijk is dat reeds die benadeling en die wetenschap voldoende aanwijzingen opleveren om vooralsnog aan te nemen dat de betalingen werden gedaan met het doel Cikam BV boven de andere crediteuren van Cikam GmbH te bevoordelen.

17 Ook deze klacht komt mij niet aannemelijk voor. 's Hofs oordeel berust op een aan hem, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden waardering van feitelijke aard. In het licht van de door het Hof in r.o. 4.14 van zijn tussenarrest beschreven omstandigheden, die erop neerkomen dat de financiële situatie van Cikam GmbH ten tijde van de gewraakte betalingen aan Cikam BV zeer slecht was en dat de gemeenschappelijke bedrijfsleiding van Cikam GmbH en Cikam BV hiervan op de hoogte was, is het oordeel van het Hof, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk. De door het subonderdeel onder i t/m iii) genoemde omstandigheden behoefden het Hof niet van zijn oordeel te weerhouden: dat de betalingen dienden ter delging van een schuld die berustte op reële transacties en dat de betalingen van Cikam GmbH aan Cikam BV periodiek, aan het begin van elk jaar, in ronde bedragen plachten plaats te vinden, staat niet in de weg aan het oordeel dat de betalingen begin 1996, gelet op de toen, aan de gemeenschappelijke bedrijfsleiding van Cikam BV en Cikam GmbH kenbare, zeer slechte financiële situatie van Cikam GmbH, het feitelijk vermoeden wettigen dat zij werden gedaan met het doel de andere crediteuren van Cikam GmbH te benadelen.

18 Subonderdeel 2.c, dat de klacht van subonderdeel 2.b herhaalt, thans toegespitst op het onder par. 31 KO geldende vereiste van toeleg om te benadelen, strandt op dezelfde gronden als subonderdeel 2.b.

19 Onderdeel 3 van het middel keert zich in twee subonderdelen tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 2.4 en 2.5 van het eindarrest, dat de enkele getuigenis van de heer Nagtegaal onvoldoende is om het vermoeden dat aan beide zijden de bedoeling aanwezig was om Cikam BV ten nadele van de andere schuldeisers van Cikam GmbH te bevoordelen, te ontzenuwen, en dat de nodige positieve indicaties ontbreken welke duiden op de afwezigheid van die bedoeling.

20 Subonderdeel 3.a bouwt voort op onderdeel 2 en moet het lot daarvan delen.

21 Subonderdeel 3.b verwijt het Hof bij de beoordeling van de getuigenverklaring van de heer Nagtegaal niet in aanmerking te hebben genomen dat deze getuige de in subonderdeel 2.b onder i) t/m iii) genoemde omstandigheden heeft bevestigd.

22

312

Waar de bedoelde omstandigheden, zoals hierboven werd aangetekend bij subonderdeel 2.b, niet in de weg staan aan het oordeel dat de betalingen begin 1996, gelet op de toen, aan de gemeenschappelijke bedrijfsleiding van Cikam BV en Cikam GmbH kenbare, zeer slechte financiĂŤle situatie van Cikam GmbH, werden gedaan met het doel de andere crediteuren van Cikam GmbH te benadelen, is, ook zonder nadere motivering, 's Hofs oordeel dat Cikam BV niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel faalt derhalve.

23 Onderdeel 4 van het middel bouwt voort op de eerder voorgestelde middelonderdelen en moet het lot daarvan delen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Voetnoten Voetnoten [1]

Zie ook JOR 2003/102; red.

313

JOR 2005/230 Hoge Raad 's-Gravenhage, 08-07-2005, C04/099HR, LJN-nr.

AT1089 Faillissementspauliana, Benadeling andere faillissementsschuldeisers door aan bank verschaffen van aanvullende zekerheid, ’s Hofs oordeel geeft blijk van onjuiste rechtsopvatting, Beroep in cassatie van Hof Arnhem 23 juli 2002 en 16 december 2003, «JOR» 2004/85, m.nt. Abendroth en vervolg op HR 16 juni 2000, «JOR» 2000/201 en Hof ’s-Hertogenbosch 18 juni 1998, «JOR» 1998/171 Aflevering 2005 afl. 9 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 8 juli 2005 Rolnummer C04/099HR LJN-nr. AT1089 Rechter(s) Mr. Fleers Mr. Aaftink Mr. De Savornin Lohman Mr. Numann Mr. Van Oven Partijen Mr. S.M.M. van Dooren te Vught, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van L.G. Hendriks Beheer Cuijk BV, eiser tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, tegen ABN Amro Bank NV te Amsterdam, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Conclusie A-G Strikwerda Noot prof. mr. J.J. van Hees Trefwoorden Faillissementspauliana, Benadeling andere faillissementsschuldeisers door aan bank verschaffen van aanvullende zekerheid, ’s Hofs oordeel geeft blijk van onjuiste rechtsopvatting, Beroep in cassatie van Hof Arnhem 23 juli 2002 en 16 december 2003, «JOR» 2004/85, m.nt. Abendroth en vervolg op HR 16 juni 2000, «JOR» 2000/201 en Hof ’s-Hertogenbosch 18 juni 1998, «JOR» 1998/171 Regelgeving Fw - 42 ; 43 BW Boek 3 - 277 BW Boek 6 - 162 » Samenvatting Een schuldenaar die ten laste van een hem verleend bankkrediet een van zijn schuldeisers voldoet, bewerkstelligt een verhoging van zijn schuld aan de bank ten bedrage van de aan die schuldeiser betaalde geldsom. Indien de bank het kredietplafond verhoogt tegen aanvullende zekerheidstelling en de schuldenaar vervolgens de vrijgekomen kredietruimte gebruikt voor de voldoening van een deel van zijn schuldeisers, brengt dat dan ook in diens totale schuldenlast geen wijziging. De bank heeft evenwel op de opbrengst van de in aanvullende zekerheid verbonden zaken voorrang verkregen boven de resterende schuldeisers, terwijl de voldane schuldeisers slechts concurrent waren. De resterende schuldeisers krijgen door een en ander derhalve in plaats van met concurrente medeschuldeisers te maken met de bank als preferent medeschuldeiser. Een dergelijke verschuiving in verhaalspositie zal, behoudens het geval dat de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering, nadeel voor de resterende schuldeisers meebrengen, ongeacht voor welk bedrag er schuldeisers dankzij de verhoging van het kredietplafond zijn voldaan.

Dit een en ander in aanmerking genomen geeft ’s hofs oordeel dat benadeling niet is komen vast te staan omdat onduidelijk is gebleven voor welk bedrag na 5 november 1993 schuldeisers ten laste van het rekening-courantkrediet zijn voldaan die anders bij gebreke

314

van de aanvullende zekerheidsverschaffing ten nadele van de huidige faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Dat de bank door aanvaarding van de onderhavige hypotheken de concursus tussen de schuldeisers van de failliete vennootschap heeft doorbroken en daarmee jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld is de laatste grondslag waarop de curator zijn vorderingen heeft gebaseerd. Het hof oordeelde dat van een onrechtmatig handelen reeds daarom niet is gebleken (r.o. 2.8 van het eindarrest): ‘‘omdat niet is komen vast te staan dat de aanvaarding van de hypotheken gelet op de daartegenover staande verhoging van het krediet in rekening-courant heeft geleid tot schade (benadeling in verhaalsmogelijkheden) voor de andere schuldeisers van Hendriks Beheer.’’ Nu dit oordeel voortbouwt op de met succes in de overige onderdelen bestreden redenering van het hof slaagt ook het tegen dit oordeel gerichte onderdeel van het middel. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Strikwerda) 1. Deze zaak heeft reeds eerder in cassatie gediend (HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 nt. PvS). Zij betreft een faillissementspauliana.

Door thans eiser tot cassatie, hierna: de curator, zijn bij exploit van 13 februari 1995 voor de rechtbank te ’s-Hertogenbosch tegen thans verweerster in cassatie, hierna: de bank, vorderingen ingesteld die strekken tot nietigverklaring dan wel anderszins ongedaanmaking van een drietal door de later failliet verklaarde besloten vennootschap L.G. Hendriks Beheer Cuijk B.V., hierna: Hendriks Beheer, aan de bank verstrekte hypotheken. Inzet van de onderhavige cassatieprocedure is met name de vraag of de zekerhedentoezegging en verschaffing door Hendriks Beheer aan de bank heeft geleid tot benadeling in de zin van art.

42 Fw. 2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 3.1 onder (i) t/m (v) van het genoemde arrest van de Hoge Raad. Voor zover thans nog van belang komen zij op het volgende neer. i. De bank heeft in 1991 aan een groep ondernemingen, waartoe onder meer Hendriks Beheer behoorde, een krediet in rekening-courant verleend van ƒ 8.000.000,=. ii. In verband met liquiditeitsproblemen van de groep heeft de bank het krediet verhoogd tot ƒ 9.000.000,=. Als zekerheid voor deze extra kredietfaciliteit zijn bij overeenkomst van 5 november 1993 aan de bank aanvullende zekerheden toegezegd, waaronder door Hendriks Beheer te verstrekken hypotheken op een drietal aan haar toebehorende onroerende zaken. iii. Blijkens de ter uitvoering van die toezegging op 3 december 1993 verleden en op 6 december 1993 in de openbare registers ingeschreven hypotheekakte zijn zekerheden verleend voor het totaal van het krediet van ƒ 9.000.000,=. iv. Nadat op 8 december 1993 voorlopige surseance van betaling van Hendriks Beheer (en de overige tot de groep behorende vennootschappen) was gevraagd en verkregen, is vervolgens op 13 december 1993 het faillissement van Hendriks Beheer uitgesproken.

3. De curator heeft zijn onder 1 bedoelde vorderingen gegrond op vier grondslagen. Thans zijn nog slechts de derde en de vierde grondslag van belang. De derde grondslag houdt in dat de toezegging tot zekerheidstelling door Hendriks Beheer in de overeenkomst van 5 november 1993 een onverplichte rechtshandeling voor niet opeisbare schulden is als bedoeld in art. 43 lid 1 onder 2 Fw. De vierde grondslag houdt in dat de bank door de

315

aanvaarding van de hypotheken de concursus tussen de schuldeisers heeft doorbroken en daarom jegens de schuldeisers onrechtmatig heeft gehandeld.

4. Bij vonnis van 26 april 1996 oordeelde de rechtbank ten aanzien van de derde grondslag dat, nu Hendriks Beheer niet verplicht was zich op 5 november 1993 te verbinden tot hypotheekverstrekking, in beginsel is voldaan aan het bepaalde in art. 43 lid 1 sub 2 Fw, zodat de wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw wordt vermoed, behoudens tegenbewijs, tot het leveren waarvan de rechtbank de bank in de gelegenheid stelde. De vierde grondslag verwierp de rechtbank als onvoldoende feitelijk onderbouwd.

5. In haar tegen het vonnis van de rechtbank ingestelde hoger beroep bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch richtte de bank onder meer een grief tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de derde grondslag. De curator van zijn kant kwam in incidenteel appel op tegen de verwerping door de rechtbank van de vierde grondslag.

6. Bij arrest van 18 juni 1998 achtte het hof de bedoelde grief van de bank gegrond. Het hof was van oordeel dat de hypotheekverlening van 3 december 1993 een verplichte handeling is, aangezien de overeenkomst van 5 november 1993 Hendriks Beheer daartoe verplichtte en de curator niet de vernietiging heeft ingeroepen van de in die overeenkomst gelegen rechtshandeling van Hendriks Beheer van aanvaarding van die verplichting. Aangezien volgens het hof op deze grond art. 42 Fw niet van toepassing is, zag het hof ook geen plaats voor een tegenbewijsopdracht als bedoeld in art. 43 lid 1, slot, Fw. 7. De grieven van de curator in het incidenteel appel verwierp het hof. Kort samengevat oordeelde het hof dat, nu de vestiging van de hypotheken niet vernietigbaar is op grond van art. 42 (en art. 47) Fw, de curator bijzondere omstandigheden had behoren aan te voeren die de hypotheekvestiging onrechtmatig zouden kunnen doen zijn, doch zulks heeft nagelaten.

8. De curator heeft het oordeel van het hof ten aanzien van de derde grondslag met succes in de eerste cassatieprocedure bestreden. Bij genoemd arrest van 16 juni 2000 oordeelde de Hoge Raad op de daartoe strekkende klacht van de curator dat zonder, door het hof niet gegeven, motivering niet duidelijk is waarom het beroep van de curator op het, naar hij gesteld had, onverplichte karakter van de overeenkomst van 5 november 1993, niet is aan te merken als een beroep in rechte op de vernietigingsgrond van art. 42 Fw (r.o. 3.7).

9. De klacht van de curator tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de vierde grondslag kon volgens de Hoge Raad geen doel treffen. De Hoge Raad was van oordeel dat, bezien in het licht van ’s hofs oordeel dat de vestiging van de hypotheken niet vernietigbaar is op grond van art. 42 (en art. 47) Fw, het hof niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door als uitgangspunt te nemen dat alsdan slechts bijzondere omstandigheden de hypotheekvestiging onrechtmatig zouden kunnen doen zijn. Daarbij tekende de Hoge Raad aan dat, nu de klacht van de curator tegen het oordeel van het hof ten aanzien van de derde grondslag doel treft, dit meebrengt dat na verwijzing opnieuw zal moeten worden onderzocht of de vordering van de curator op grond van de derde grondslag moet worden toegewezen, en dat derhalve na verwijzing ook de vierde grondslag zo nodig opnieuw aan de orde kan komen, voor zover deze is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als de derde grondslag (r.o. 3.6).

10. De Hoge Raad heeft het bestreden arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch vervolgens vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

11. In zijn (eerste) tussenarrest van 23 juli 2002 heeft het Arnhemse hof zich in de eerste plaats gezet aan een onderzoek naar de toewijsbaarheid van de vorderingen van de curator op de derde grondslag. In dat verband is het hof tot het oordeel gekomen dat Hendriks Beheer de verplichting tot het verschaffen van de aanvullende zekerheden bij de

316

overeenkomst van 5 november 1993 onverplicht is aangegaan (r.o. 3.4). De vraag of de onverplicht gedane toezegging tot zekerheidstelling heeft geleid tot benadeling in de zin van art. 42 Fw, moet volgens het hof worden beantwoord (r.o. 3.7) ‘‘door de hypothetische situatie waarin de overige faillissementsschuldeisers zouden hebben verkeerd zonder deze zekerheidstelling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft (Hoge Raad 19 oktober 2001, NJ 2001/654)’’, met dien verstande dat ‘‘voor de beantwoording van de vraag of de onderhavige – door de curator bestreden – zekerheidstelling tot benadeling van de faillissementsschuldeisers heeft geleid, ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 10 december 1976 (NJ 1977/617) ook de eventuele voor andere (dan de bank) faillissementsschuldeisers van Hendriks Beheer gunstige gevolgen daarvan moeten worden betrokken.’’

Derhalve dient naar ’s hofs oordeel in kaart te worden gebracht (r.o. 3.8): ‘‘– enerzijds wat de gevolgen zouden zijn geweest voor de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers van Hendriks Beheer indien op 5 november 1993 die verhoging van de kredietlimiet bij gebreke van een toezegging van extra zekerheden door Hendriks Beheer niet zou zijn overeengekomen. Wat zou dan waarschijnlijk of niet (niet: onder meer deze zekerhedenverlening) zijn gebeurd wat nu niet respectievelijk wel is geschied en wat zou daarvan het effect op voormelde verhaalsmogelijkheid zijn geweest; – anderzijds wat de gevolgen zijn van de overeengekomen verhoging van de kredietlimiet na 5 november 1993. Tot die gevolgen behoren alle ten laste van Hendriks Beheer en ten behoeve van de bank bij (inschrijving van de) hypotheekakte van 3 december 1993 gevestigde zekerheden. Verder moet worden nagegaan wat na die tijd (5 november 1993) met die extra kredietruimte van 1 miljoen gulden is gedaan (eventuele aflossingen en eventuele opnames binnen die kredietruimte) en wat daarvan het effect was op de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers.’’

Vervolgens heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwezen om de curator in de gelegenheid te stellen zich bij akte gemotiveerd en zoveel mogelijk met bescheiden onderbouwd uit te laten over de in r.o. 3.8 geformuleerde vragen, waarna de bank gelegenheid heeft bij antwoordakte te reageren.

12. Nadat het hof in zijn (tweede) tussenarrest van 4 maart 2003 uit de door partijen genomen akten had opgemaakt dat het partijen niet geheel duidelijk was, welke informatie het hof van hen verlangde, heeft het hof nader toegelicht welke informatie verlangd werd en de zaak opnieuw naar de rol verwezen voor het nemen van akten door partijen.

13. Bij zijn eindarrest van 16 december 2003 heeft het hof overwogen dat de curator, hoewel zulks uitdrukkelijk door het hof was verzocht, heeft nagelaten aan te geven welke aflossingen en welke betalingen van (welke) schuldeisers na 5 november 1993 hebben plaatsgevonden, zodat onduidelijk is voor welk bedrag na die datum schuldeisers ten laste van het rekening-courantkrediet zijn voldaan die anders bij gebreke van de bedoelde zekerhedenverschaffing ten nadele van de huidige faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten (r.o. 2.6). Dit betekent volgens het hof dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige onverplichte toezegging tot zekerheidstelling door Hendriks Beheer jegens de bank in de overeenkomst van 5 november 1993 heeft geleid tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers van Hendriks Beheer, zodat de door de curator aangevoerde derde grondslag zijn vorderingen niet kan dragen (r.o. 2.7).

14. Ook de vierde grondslag kan naar ’s hofs oordeel niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van de curator. Nu is komen vast te staan dat de overeenkomst tot vestiging

317

van de onderhavige hypotheken niet vernietigbaar is op grond van de art. 42, 43 en 47 Fw, kunnen slechts bijzondere omstandigheden deze onrechtmatig doen zijn. Van een onrechtmatig handelen is echter volgens het hof niet gebleken, reeds omdat niet is komen vast te staan dat de aanvaarding van de hypotheken gelet op de daartegenover staande verhoging van het krediet in rekening-courant heeft geleid tot schade (benadeling in verhaalsmogelijkheden) voor de andere schuldeisers van Hendriks Beheer (r.o. 2.8).

15. Derhalve heeft het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing, het vonnis van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 26 april 1996 vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen van de curator afgewezen.

16. De curator is tegen zowel beide tussenarresten als het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. De bank is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

17. Onderdeel 1 van het middel komt op tegen ’s hofs overweging – in r.o. 3.7 van het (eerste) tussenarrest van 23 juli 2002 – dat de vraag of thans benadeling aanwezig is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de overige faillissementsschuldeisers zouden hebben verkeerd zonder deze zekerheidstelling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft.

Het onderdeel voert aan dat het hof hiermee heeft miskend dat voor de vraag of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie van de (gezamenlijke) schuldeisers (zonder enige kwalificatie of beperking) in beide gevallen.

18. Blijkens r.o. 2.6, slot, en r.o. 2.7 van zijn eindarrest heeft het hof zijn beslissing dat de door de curator aangevoerde derde grondslag zijn vorderingen niet kan dragen, gegrond op de overweging dat (i) de curator heeft nagelaten aan te geven hoe de verschillende fluctuaties in het rekening-courantkrediet zijn opgebouwd, zodat (ii) onduidelijk is voor welk bedrag na 5 november 1993 schuldeisers ten laste van het rekening-courantkrediet zijn voldaan die anders bij gebreke van de zekerhedenverschaffing ten nadele van de huidige faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten, en (iii) de benadeling mitsdien niet is komen vast te staan. Hieruit volgt dat, ook indien het hof de door het onderdeel voorgestane maatstaf zou hebben aangelegd, de beslissing van het hof met betrekking tot de derde grondslag niet anders zou zijn uitgevallen dan zij is uitgevallen, zodat het onderdeel reeds wegens gebrek aan belang faalt.

19. Onderdeel 2 van het middel neemt stelling tegen hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 2.6 van zijn eindarrest. Het hof overweegt daar: ‘‘Voorzover na 5 november 1993 schuldeisers zijn voldaan die anders bij gebreke van voormelde zekerhedentoezegging en -verschaffing ten nadele van de huidige andere (dan de bank) faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten, komt het bedrag ter grootte van die laatstbedoelde uitkering bij de bepaling van de benadeling van die schuldeisers in mindering op de uit het verhaalsvermogen verdwenen zekerheden.

Indien dat bedrag gelijk is aan of groter is dan deze waarde, is er van benadeling geen sprake.’’

Het onderdeel voert aan dat deze rechtsoverweging (evenals de daarmee overeenstemmende overwegingen en/of beslissingen in r.o. 3.7, slot, 3.8 en 3.9 van het eerste tussenarrest, in r.o. 2.6 en 2.7 van het tweede tussenarrest, en in r.o. 2.7 en het dictum van het eindarrest) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen.

20. Subonderdeel 2.1 betoogt primair dat ’s hofs overwegingen onjuist zijn, aangezien voor de vraag of sprake is van benadeling van de schuldeisers als bedoeld in art. 42 Fw, in een geval als het onderhavige, dat is gekenmerkt door zekerheidstelling aan de bank,

318

waartegenover staan enige uitkeringen die tussen 5 november 1993 en 11 december 1993 aan schuldeisers hebben plaatsgevonden, doorslaggevend is dat er onder de gezamenlijke schuldeisers (met inbegrip van de bank) een verschuiving van verhaalspositie heeft plaatsgevonden, waar de eventuele betaling van een deel van de schuldeisers niet aan kan afdoen. Reeds het enkele feit dat de bank zich een grotere mate van zekerheid heeft verschaft is dan ook voldoende om tot de conclusie te komen dat sprake is van benadeling, aldus het subonderdeel. Subsidiair acht het subonderdeel de overwegingen van het hof onvoldoende gemotiveerd, aangezien het enkele – door het hof slechts hypothetisch aangenomen – feit dat de omvang van de betalingen aan enige andere schuldeisers dan de bank tussen 5 november 1993 en het faillissement zou kunnen opwegen tegen de omvang van de gestelde additionele zekerheden, niet, althans niet zonder nadere motivering, de conclusie kan dragen dat geen sprake is van benadeling, nu die betalingen hoogstens kunnen leiden tot een verschuiving in de relatieve posities van de individuele schuldeisers.

21. De primair voorgedragen rechtsklacht faalt. Uit het oog wordt verloren dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw de zekerhedentoezegging en -verschaffing door Hendriks Beheer aan de bank niet geïsoleerd mogen worden uit het complex waarvan deze handelingen deel uitmaken. Van benadeling in bedoelde zin kan immers slechts sprake zijn indien de zekerhedentoezegging en verschaffing en de aanwending van de daartegenover staande extra kredietfaciliteit hebben geleid tot een vermindering van het eigen vermogen van Hendriks Beheer dan wel tot een daling van het uitkeringspercentage van de andere schuldeisers van Hendriks Beheer dan de bank. Wanneer het verrichten van een handeling door de schuldenaar een noodzakelijke voorwaarde is voor een gedraging van degene met wie of te wiens behoeve de handeling werd verricht, mogen de voor andere schuldeisers gunstige gevolgen van die gedraging van de wederpartij van de schuldenaar immers niet buiten beschouwing worden gelaten bij de beantwoording van de vraag of zij door de handeling van de schuldenaar benadeeld zijn. Zie HR 10 december 1976, NJ 1977, 617. Zie ook de conclusie van A-G Bakels onder 2.9 en 2.10 voor HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654.

22. Dit betekent dat niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt het oordeel van het hof dat bij de beoordeling van de vraag of de zekerhedentoezegging en -verschaffing door Hendriks Beheer aan de bank heeft geleid tot benadeling als bedoeld is art. 42 Fw, van belang is of de in verband met die handelingen door de bank aan Hendriks Beheer verstrekte extra kredietfaciliteit al dan niet van invloed is geweest op het eigen vermogen van Hendriks Beheer dan wel op het uitkeringspercentage dat de schuldeisers in het faillissement van Hendriks Beheer ontvangen. De verhoging van het krediet met ƒ 1.000.000,= leidt immers pas tot balansmutaties en heeft dus pas gevolgen voor het eigen vermogen van Hendriks Beheer dan wel voor het uitkeringspercentage dat de schuldeisers in het faillissement van Hendriks Beheer ontvangen, indien die extra kredietruimte ook daadwerkelijk door Hendriks Beheer is gebruikt. In dit licht is evenmin onjuist dat het hof van de curator heeft verlangd aan te geven hoe na 5 november 1993 de extra kredietruimte door Hendriks Beheer is aangewend en wat daarvan de gevolgen zijn geweest voor de verhaalsmogelijkheden van de overige schuldeisers.

23. Het hof heeft dan ook terecht een parallel getrokken met HR 10 december 1976, NJ 1977, 617 (r.o. 3.7, slot, eerste tussenarrest). De onderhavige zaak heeft met de in dat arrest berechte zaak gemeen dat de zekerheden zijn verschaft in het kader van het normale financieringsverkeer tussen de schuldenaar en de bank. Gevolg daarvan is het vrijkomen van liquide middelen die kunnen worden aangewend ten bate van schuldeisers. De zaken berecht in HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 en in (het door het middel ingeroepen) HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526 stonden niet in de sleutel van het normale financieringsverkeer tussen de schuldenaar en de bank en zijn dus niet vergelijkbaar met de onderhavige zaak.

24. Ook de subsidiair voorgedragen motiveringsklacht faalt. Zij berust op een verkeerde lezing van de bestreden overwegingen van het hof. Het hof heeft niet overwogen dat de betalingen aan schuldeisers tussen 5 november 1993 en het faillissement in mindering

319

komen op de uit het verhaalsvermogen verdwenen zekerheden, doch heeft overwogen dat het bedrag ter grootte van de uitkering die deze schuldeisers bij gebreke van die betalingen anders uit de boedel konden verwachten daarop in mindering komt.

25. Subonderdeel 2.2 dat erover klaagt dat het hof heeft miskend dat het in het onderhavige geval niet aan de curator was te stellen en te bewijzen dat er sprake is van benadeling, doch aan de bank om tegenbewijs te leveren tegen het – om de in het vorige subonderdeel aangevoerde redenen bestaande – vermoeden van benadeling.

26. Het subonderdeel zal niet tot cassatie kunnen leiden. Het bouwt in zijn stelling dat het aan de bank is om tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden van benadeling, voort op een in subonderdeel 2.1 ontwikkeld betoog dat geen stand kan houden. Het hof heeft zich derhalve terecht laten leiden door het uitgangspunt dat stelplicht en bewijslast inzake benadeling rusten op de partij – in het onderhavige geval de curator – die de nietigheid van de handeling van de schuldenaar inroept. Zie HR 10 december 1976, NJ 1977, 617.

27. Subonderdeel 2.3 verwijt het hof ten onrechte, althans niet naar behoren gemotiveerd, te hebben overwogen dat de curator heeft nagelaten aan te geven hoe de fluctuaties op de rekening van Hendriks Beheer na 5 november 1993 zijn opgebouwd.

28. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Zowel in het eerste tussenarrest (r.o. 3.9) als in het tweede tussenarrest (r.o. 2.6) heeft het hof de curator verzocht een met bescheiden onderbouwd overzicht in het geding te brengen. De curator heeft in beide gevallen volstaan met het overleggen van een niet met bewijsstukken onderbouwde grafiek waarin de krediethoogte tot en met 9 december 1993 is aangegeven. Gelet op het tot tweemaal toe uitdrukkelijk gedane verzoek van het hof aan de curator om het overzicht van het verloop van het rekening-courantkrediet met bescheiden te onderbouwen, berust het subonderdeel op een onjuiste lezing van de tussenarresten van het hof – en mist het derhalve feitelijke grondslag – voor zover het stelt dat de curator ervan mocht uitgaan dat het overleggen van bankrekeningafschriften vooralsnog achterwege kon blijven. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof dan ook in zijn eindarrest overwogen (r.o. 2.6) dat de curator, hoewel zulks uitdrukkelijk door het hof is verzocht, heeft nagelaten aan te geven hoe de verschillende fluctuaties in het rekening-courantkrediet na 5 november 1993 zijn opgebouwd.

29. Ook subonderdeel 2.4 berust m.i. op een verkeerde lezing van de door het subonderdeel bestreden overwegingen van het hof en moet daarom falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens de door het subonderdeel aangevallen r.o. 2.6 en 2.7 van het eindarrest heeft het hof voor de beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling, het van belang geacht inzicht te verkrijgen in de opbouw van de fluctuaties die zich na 5 november 1993 in het rekening-courantkrediet hebben voorgedaan. Bij gebreke van voldoende informatie door de curator op dit punt heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat benadeling in de zin van art. 42 Fw niet is komen vast te staan. Anders dan het subonderdeel betoogt, valt hieruit niet af te leiden dat het hof zou hebben miskend dat art.

42 Fw geen absolute zekerheid vereist voor het vaststellen van benadeling.

30. Onderdeel 3 van het middel bouwt rechtstreeks voort op de onderdelen 1 en 2 en zal het lot van deze onderdelen moeten delen.

31. Onderdeel 4 van het middel klaagt erover dat onbegrijpelijk is, althans niet naar behoren gemotiveerd, dat het hof niet is ingegaan op de – volgens het onderdeel – essentiële stelling van de curator dat, indien de bank geen betalingsopdrachten meer zou hebben uitgevoerd na 5 november 1993, Hendriks Beheer niet langer aan haar verplichtingen zou hebben kunnen voldoen en dus faillissement zou hebben moeten aanvragen, althans dit betoog heeft verworpen met de overweging dat niet is gebleken van een (dreiging met) faillissementsaanvrage door crediteuren.

320

32. Blijkens r.o. 2.7 van zijn tweede tussenarrest verlangde het hof van de curator dat hij zoveel mogelijk gedocumenteerd zou aangeven hoe zijns inziens de boedel er zou hebben uitgezien indien op 5 november 1993 bij gebreke van een toezegging van extra zekerheden door Hendriks Beheer de verhoging van de kredietlimiet niet zou zijn overeengekomen. Het hof heeft de curator vervolgens in de gelegenheid gesteld om zijn door de bank betwiste stelling dat niet is uitgesloten dat Hendriks Beheer bij gebreke van de verhoging van de kredietlimiet eerder failliet zou zijn gegaan, te onderbouwen. In zijn akte van 13 mei 2003 (8e alinea) voegt de curator aan zijn stelling slechts toe dat het in de rede ligt te veronderstellen dat één van de vele crediteuren het faillissement van (één van) de Hendriks vennootschappen zou hebben aangevraagd indien de bank de hardst roepende crediteur niet zou hebben voldaan, en laat opnieuw na in dit verband onderbouwende documenten over te leggen. Bij deze stand van zaken is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de curator zijn door de bank betwiste stelling bij gebreke van door hem overgelegde bescheiden, niet heeft onderbouwd. Dat het hof in dit verband het oog had op ‘‘brieven of faxen van schuldeisers die dreigden met een faillissementsaanvrage’’ en op ‘‘afschriften van vervolgens ten laste van voormeld krediet aan hen gedane betalingen’’ is in het licht van de stelling (en veronderstelling) van de curator evenmin onbegrijpelijk. Het onderdeel kan derhalve geen doel treffen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in voorgaande instanties De Hoge Raad verwijst voor het verloop van dit geding tussen thans eiser tot cassatie – verder te noemen: de curator – en thans verweerster in cassatie – verder te noemen: de bank – naar zijn arrest van 16 juni 2000 (JOR 2000/201;red.), NJ 2000, 578.

Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 18 juni 1998 (JOR 1998/171; red.) vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Arnhem.

Na memoriewisseling zijdens partijen heeft het hof bij tussenarrest van 23 juli 2002 (JOR 2004/85, m.nt. Abendroth;red.) de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte zijdens de curator waarin deze zich kon uitlaten over de in rov. 3.8 vermelde vragen. De curator heeft zich bij akte uitgelaten als hiervoor vermeld, waarop de bank vervolgens bij antwoordakte heeft gereageerd.

Hierna heeft het hof bij tussenarrest van 4 maart 2003 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan beide zijden, waarin partijen zich elk konden uitlaten als onder rov. 2.7 van het tussenarrest aangegeven. Nadat partijen zich bij akte hadden uitgelaten en ieder der partijen vervolgens bij antwoord-akte op elkaars akte had gereageerd, heeft het hof bij eindarrest van 16 december 2003 (JOR 2004/85, m.nt. Abendroth;red.), rechtdoende in hoger beroep na verwijzing: het vonnis van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 26 april 1996 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator afgewezen. (...; red.).

2. Het tweede geding in cassatie Tegen voornoemde arresten van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. (...; red.).

Tegen de bank is verstek verleend.

De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat alsmede door mr. L. van Hoppe, advocaat bij de Hoge Raad.

321

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 31 maart 2005 op deze conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie moet worden uitgegaan van de feiten vermeld in rov. 3.1 van het hiervoor in 1 vermelde arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2000. De Hoge Raad heeft bij dit arrest het arrest van het hof te ’s-Hertogenbosch van 18 juni 1998, waarbij het tussenvonnis van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 26 april 1996 was vernietigd en de vorderingen van de curator waren afgewezen, vernietigd en het geding verwezen naar het hof te Arnhem.

3.2. In het geding na verwijzing heeft het hof in rov. 3.4 van zijn tussenarrest van 23 juli 2002 geoordeeld dat Hendriks Beheer de bij overeenkomst van 5 november 1993 aangegane verplichting tot het verschaffen van aanvullende zekerheden in de vorm van hypotheekrechten op aan haar toebehorende onroerende zaken onverplicht is aangegaan.

Het hof heeft vervolgens de, partijen verdeeld houdende, vraag aan de orde gesteld of de onverplichte toezegging tot zekerheidstelling geleid heeft tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, veroorzaakt door de uitvoering van die toezegging: de zekerheidstelling zelf. In zijn eindarrest kwam het hof tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat de onverplichte toezegging tot zekerheidstelling heeft geleid tot benadeling van andere faillissementsschuldeisers van Hendriks Beheer, zodat de door de curator aangevoerde derde grondslag (art. 43 lid 1 aanhef en onder 2 en art. 42 F.) zijn vorderingen niet kan dragen.

3.3. Tot het hiervoor bedoelde oordeel is het hof gekomen op basis van de navolgende gedachtegang. Waar de zekerheidstelling een voorwaarde was voor de op 5 november 1995 tussen Hendriks Beheer en de bank overeengekomen verhoging van de kredietfaciliteit in rekening-courant van 8 tot 9 miljoen gulden, zou de bank bij gebreke van de toezegging van Hendriks Beheer op 5 november 1993 de kredietfaciliteit niet hebben verhoogd en geen betalingsopdrachten boven de oude limiet van 8 miljoen meer hebben uitgevoerd. Dat betekent (rov. 3.7 van het tussenarrest van 23 juli 2002) dat voor de beantwoording van de vraag of de zekerheidstelling tot benadeling van de faillissementsschuldeisers heeft geleid, ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 10 december 1976, nr. 11010, NJ 1977, 617, ook de eventuele voor andere faillissementsschuldeisers (dan de bank) van Hendriks Beheer gunstige gevolgen van die zekerheidstelling moeten worden betrokken. Volgens het hof moet in kaart worden gebracht enerzijds (A) wat de gevolgen voor de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers zouden zijn geweest indien de bank op 5 november 1993 bij gebreke van een toezegging van extra zekerheden door Hendriks Beheer de kredietlimiet niet zou hebben verhoogd en anderzijds (B) wat de gevolgen zijn van de overeengekomen verhoging van de kredietlimiet na 5 november 1993, waartoe behoren de bij hypotheekakte van 3 december 1993 ten behoeve van de bank gevestigde zekerheden, terwijl tevens moet worden nagegaan wat er na 5 november 1993 met de extra kredietruimte van 1 miljoen gulden is gedaan (eventuele aflossingen en eventuele opnames binnen die kredietruimte) en wat daarvan het effect was op de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers. Het hof gaf de curator gelegenheid zich over deze vragen uit te laten en aan te geven of en zo ja, voor welk bedrag de andere faillissementsschuldeisers door de zekerheidstelling zijn benadeeld.

3.4. In het eindarrest (rov. 2.5) nam het hof in aanmerking dat de curator de waarde van de door Hendriks Beheer verleende aanvullende zekerheden begroot op € 174.033,51 en (rov. 2.6) dat het krediet van Hendriks Beheer (waarmee het hof kennelijk bedoelt: het negatieve saldo van de rekening-courant van Hendriks Beheer bij de bank) van 5 november 2003 tot de faillissementsdatum is opgelopen met een bedrag van ƒ 68.788,= (€ 31.214,63). De bank heeft onbestreden aangevoerd dat deze kredietruimte onder meer is aangewend om crediteuren te voldoen. De fluctuaties van het negatieve saldo van de rekening-courant van Hendriks Beheer na 5 november 1993 tot datum faillissement bestaan uit aflossingen (doorgaans op de rekening-courant gestorte betalingen door debiteuren van

322

Hendriks Beheer) en betalingen aan schuldeisers. De aflossingen zouden ook zijn geschied indien de kredietverhoging op 5 november 1993 niet zou zijn overeengekomen. De hiervoor onder (A) en (B) bedoelde te vergelijken verschillende gevolgen betreffen derhalve, aldus het hof, enkel de waarden van de zekerheden die de boedel hebben verlaten en de betalingen aan schuldeisers van Hendriks Beheer ten laste van het rekening-courant-krediet na 5 november 1993, waarna het hof vervolgde: ‘‘Voorzover na 5 november 1993 schuldeisers zijn voldaan die anders bij gebreke van voormelde zekerhedentoezegging en verschaffing ten nadele van de huidige andere (dan de bank) faillissements-schuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten, komt het bedrag ter grootte van die laatstbedoelde uitkering bij de bepaling van de benadeling van die schuldeisers in mindering op de uit het verhaalsvermogen verdwenen zekerheden. Indien dat bedrag gelijk is aan of groter is dan deze waarde, is er van benadeling geen sprake. De curator heeft, hoewel zulks uitdrukkelijk door het hof is verzocht, nagelaten aan te geven hoe die verschillende fluctuaties na 5 november 1993 zijn opgebouwd (welke aflossingen en welke betalingen van (welke) schuldeisers hebben plaatsgevonden), zodat onduidelijk is voor welk bedrag na 5 november 1993 schuldeisers ten laste van het rekening-courantkrediet zijn voldaan die anders bij gebreke van voormelde zekerhedenverschaffing ten nadele van de huidige faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten.’’

Dat betekent volgens het hof (rov. 2.7 van het eindarrest): ‘‘dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige onverplichte toezegging tot zekerheidstelling door Hendriks Beheer jegens de bank in de overeenkomst van 5 november 1993 heeft geleid tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers van Hendriks Beheer, zodat ook de door de curator aangevoerde derde grondslag (artikel 43 lid 1 aanhef en onder 2 en artikel 42 Fw) zijn vorderingen niet kan dragen.’’

3.5. De onderdelen 1 en 2 bestrijden ’s hofs hiervoor in 3.3 en 3.4 weergegeven gedachtegang met rechts- en motiveringsklachten, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. De bestreden gedachtegang berust naar de kern genomen op de navolgende redenering. De curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat het nadeel dat de faillissementsschuldeisers (behalve de bank) lijden doordat de aan de bank verleende hypotheek vermogen van Hendriks Beheer ter waarde van € 174.033,51 aan hun verhaal onttrok, groter is dan het voordeel dat zij genieten doordat het resterende voor verhaal vatbare vermogen van Hendriks Beheer over minder faillissementscrediteuren behoeft te worden verdeeld, nu andere schuldeisers van Hendriks Beheer dankzij de verhoging van het kredietplafond al voor de faillietverklaring zijn voldaan. Daarom is geen benadeling van die faillissementsschuldeisers gebleken.

3.6. Deze redenering is ondeugdelijk. Een schuldenaar die ten laste van een hem verleend bankkrediet een van zijn schuldeisers voldoet, bewerkstelligt een verhoging van zijn schuld aan de bank ten bedrage van de aan die schuldeiser betaalde geldsom. Indien de bank het kredietplafond verhoogt tegen aanvullende zekerheidstelling en de schuldenaar vervolgens de vrijgekomen kredietruimte gebruikt voor de voldoening van een deel van zijn schuldeisers, brengt dat dan ook in diens totale schuldenlast geen wijziging. De bank heeft evenwel op de opbrengst van de in aanvullende zekerheid verbonden zaken voorrang verkregen boven de resterende schuldeisers, terwijl de voldane schuldeisers slechts concurrent waren. De resterende schuldeisers krijgen door een en ander derhalve in plaats van met concurrente medeschuldeisers te maken met de bank als preferent medeschuldeiser. Een dergelijke verschuiving in verhaalspositie zal, behoudens het geval dat de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering, nadeel voor de resterende schuldeisers meebrengen, ongeacht voor welk bedrag er schuldeisers dankzij de verhoging van het kredietplafond zijn voldaan.

3.7. Dit een en ander in aanmerking genomen geeft ’s hofs oordeel dat benadeling niet is komen vast te staan omdat onduidelijk is gebleven voor welk bedrag na 5 november 1993 schuldeisers ten laste van het rekening-courantkrediet zijn voldaan die anders bij gebreke van de aanvullende zekerheidsverschaffing ten nadele van de huidige

323

faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De onderdelen 1 en 2 zijn in zoverre gegrond en behoeven voor het overige geen behandeling.

3.8. Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de vierde en laatste grondslag waarop de curator zijn vorderingen heeft gebaseerd, te weten dat de bank door aanvaarding van de onderhavige hypotheken de concursus tussen de schuldeisers van Hendriks Beheer heeft doorbroken en daarmee jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld.

Het hof oordeelde dat van een onrechtmatig handelen reeds daarom niet is gebleken (rov.

2.8 van het eindarrest): ‘‘omdat niet is komen vast te staan dat de aanvaarding van de hypotheken gelet op de daartegenover staande verhoging van het krediet in rekeningcourant heeft geleid tot schade (benadeling in verhaalsmogelijkheden) voor de andere schuldeisers van Hendriks Beheer.’’

Nu dit oordeel voortbouwt op de met succes in de onderdelen 1 en 2 bestreden redenering van het hof, slaagt ook dit onderdeel.

3.9. Onderdeel 4 behoeft geen behandeling. Voorzover de verwijzingsrechter het antwoord op de vraag of het faillissement eerder zou zijn uitgesproken indien de bank na 5 november 1993 geen betalingsopdrachten meer zou hebben uitgevoerd nog van belang zal achten, zal hij daarover opnieuw moeten oordelen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 23 juli 2002, 4 maart 2003 en 16 december 2003 verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Dit arrest bevat de beslissing in het beroep in cassatie van een drietal arresten (twee tussenarresten en het eindarrest) van het Hof Arnhem, waarvan het eerste tussenarrest en het eindarrest zijn gepubliceerd in «JOR» 2004/85, m.nt. Abendroth.

2. De zaak betreft de strijd van een curator tegen een zekerheidsstelling ten behoeve van de bank, door de failliet verstrekt kort voor zijn faillietverklaring in ruil voor een verhoging van zijn kredietlimiet. De curator acht deze zekerheidsverstrekking paulianeus c.q. onrechtmatig jegens de overige schuldeisers. In totaal zijn er inmiddels zeven rechterlijke uitspraken over deze kwestie gewezen, inclusief één eerdere van de Hoge Raad (HR 16 juni 2000, «JOR» 2000/201). Gelet op de vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad in het onderhavige arrest zal er vermoedelijk nog ten minste één uitspraak volgen.

3. In deze uitspraak gaat het uitsluitend om de vraag of er voldaan is aan het – voor het slagen van een beroep op de actio pauliana noodzakelijke – vereiste dat de schuldeisers als gevolg van de gewraakte rechtshandeling (i.c. de zekerheidsstelling) zijn benadeeld. Het hof had de curator ter beantwoording van deze vraag opgezadeld met de tamelijk gecompliceerde opdracht (i) aannemelijk te maken wat de gevolgen zouden zijn geweest indien de verhoging van de kredietlimiet met daaraan gepaard de verschaffing van zekerheden niet zou hebben plaatsgevonden en (ii) tot welke gevolgen deze handelingen wél aanleiding hebben gegeven, in het bijzonder tot welk bedrag als gevolg van de kredietverhoging schuldeisers zijn voldaan die anders een uitkering uit de boedel hadden moeten ontvangen. Volgens het hof diende het bedrag van deze laatstbedoelde (eveneens hypothetische) uitkering in mindering te worden gebracht op de waarde van de verstrekte zekerheden om vast te kunnen stellen of de overige schuldeisers waren benadeeld. Tot deze benadering was het hof kennelijk geïnspireerd door het arrest Diepstraten/Gilhuis q.q.

324

(«JOR» 2001/269, m.nt. NEDF), waarin de Hoge Raad voor de vraag of er sprake is van benadeling als maatstaf hanteert een vergelijking tussen de (hypothetische) situatie voor de overige schuldeisers dat de rechtshandeling niet heeft plaatsgevonden en die waarin zij als gevolg van de rechtshandeling feitelijk zijn komen te verkeren.

4. Volgens het hof zou er van benadeling geen sprake zijn indien het bedrag dat de met de kredietverhoging afgeloste schuldeisers zonder deze verhoging en zekerheidsstelling uit de boedel zouden hebben ontvangen gelijk of hoger is dan de waarde van de verstrekte zekerheden. Omdat de curator onvoldoende duidelijk zou hebben gemaakt voor welk bedrag welke schuldeisers uit de kredietverhoging zijn afgelost, is de benadeling van de overige schuldeisers onvoldoende komen vast te staan (zie de geciteerde overwegingen van het hof in r.o. 3.4. van het arrest van de Hoge Raad).

5. Het door het hof gehanteerde criterium is onjuist althans onvolledig. Op het eerste gezicht lijkt er wel iets voor te zeggen. Indien er bijvoorbeeld voor 100 zekerheid is gesteld, maar als gevolg daarvan zijn er schuldeisers afgelost die anders uit het faillissement eveneens 100 zouden hebben ontvangen, lijkt er op het oog van benadeling geen sprake.

Door de ‘‘vrijval’’ van deze laatste 100 is er in het voor verhaal beschikbare actief immers geen wijziging opgetreden. Dat er dan ook geen benadeling van de overige schuldeisers zou zijn opgetreden is echter een voorbarige constatering. Zo is goed denkbaar dat schuldeisers met een (bijzonder) voorrecht minder ontvangen omdat de zaak waarop zij hun voorrecht konden doen gelden in zekerheid is gegeven aan de bank. Deze schuldeisers zullen dan zijn benadeeld als gevolg van de zekerheidsstelling. Bovendien houdt het hof er geen rekening mee dat kredietverlening waarmee de zekerheidsstelling gepaard gaat tot gevolg kan hebben dat het passief zodanig wordt gewijzigd dat de resterende schuldeisers minder zullen ontvangen dan zonder de transactie het geval was. Ten slotte is het criterium van het hof in zoverre theoretisch, dat in de praktijk de (nadelige) verschuiving van verhaalspositie altijd zal optreden indien uit de kredietverhoging (gedekt door de zekerheidsstelling) schuldeisers worden voldaan die anders concurrent zouden hebben meegedeeld in het faillissement. Het uitkeringspercentage voor concurrente schuldeisers pleegt immers dermate laag te zijn, dat moeilijk denkbaar is dat het bedrag van de uitkering aan deze schuldeisers de waarde van de gestelde zekerheden overtreft.

6. De Hoge Raad beoordeelt de redenering van het hof als ondeugdelijk en hanteert een meer pragmatische benadering. Ervan uitgaande dat de uit de kredietverhoging voldane schuldeisers concurrent waren, is het gevolg dat de overige (concurrente) schuldeisers in plaats van met de voldane schuldeisers te maken krijgen met de bank als preferente schuldeiser. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat er altijd sprake van benadeling van de resterende schuldeisers zal zijn, behoudens in het geval dat de bank de verstrekte zekerheden niet hoeft aan te spreken (r.o. 3.6).

7. Het is goed voor ogen te houden dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat de voldane schuldeisers concurrent waren. Indien bijvoorbeeld een kredietverhoging met zekerheidsstelling wordt aangewend om (preferente) belastingschulden of lonen te betalen, is goed denkbaar dat er geen benadeling van schuldeisers heeft plaatsgevonden.

8. Het bewijs dat er aan het voor een geslaagd beroep op de actio pauliana vereiste van benadeling van schuldeisers is voldaan, rust in beginsel op de curator. Uit het arrest valt af te leiden dat aan dit bewijs door de Hoge Raad geen hoge eisen worden gesteld. Het enkele feit dat aanspraak wordt gemaakt op de in het kader van een kredietverhoging verstrekte zekerheden is voldoende, ook al worden uit de verhoging andere schuldeisers voldaan. Ik zou menen dat het in de lijn van dit arrest ligt om, anders dan het hof heeft gedaan, van de bank te verlangen dat zij aannemelijk maakt dat er desalniettemin geen benadeling is opgetreden, bijvoorbeeld omdat uit de verhoging louter preferente schuldeisers zijn voldaan.

JJvH

325

NJ 2006, 311: Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan curator gegeven opdracht.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 16 september 2005 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven Zaaknr: C04/128HR Conclusie: A-G Timmerman LJN: AT7997 Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RVS:2005:AT7997, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 16‑ 09‑ 2005 Wetingang: Fw art. 68 lid 1; BW art. 6:162 Brondocument: HR, 16-09-2005, nr C04/128HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan curator gegeven opdracht.

Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen. Onder omstandigheden kan ook plaats zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen, waarvan de opbrengst in de boedel valt en derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede komt, ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Een vordering ter zake van een onrechtmatige daad die gepleegd is ten opzichte van een bepaalde groep van schuldeisers van de gefailleerde en waarvan de opbrengst door de curator niet aan het boedelactief zal worden toegevoegd doch door de curator aan deze schuldeisers ten goede zal worden gebracht, valt echter buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden.

SamenvattingNaar boven In deze zaak spreekt de curator in het faillissement van een B.V. de voormalige bestuurder van de B.V. aan wegens onrechtmatige benadeling van een bepaalde groep schuldeisers.

Het betreft schuldeisers wier vordering is ontstaan na het moment (31 juli 1998) dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vorderingen niet zouden worden voldaan en de vennootschap geen verhaal zou bieden. In cassatie gaat het om de — door het hof bevestigend beantwoorde — vraag of de curator bevoegd is aldus voor de belangen van een bepaalde groep schuldeisers op te komen.

Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in zijn arrest van 14 januari 1983, NJ 1983, 597 heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de art. 42 e.v. Fw, in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief.

Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. De onderhavige vordering van de curator is evenwel niet ingesteld voor de gezamenlijke schuldeisers, maar voor de schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na 31 juli 1998. Dienovereenkomstig is de curator niet van plan de opbrengst van de vordering bij

326

het boedelactief te voegen, maar wil hij die, na aftrek van kosten, ten goede doen komen aan deze schuldeisers. Een zodanige behartiging van de belangen van deze individuele schuldeisers, die aan het feit dat hun vorderingen op de B.V. na 31 juli 1998 zijn ontstaan geen bijzondere door de curator in acht te nemen positie in het faillissement ontlenen, valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de overige faillissementsschuldeisers baat hebben bij toewijzing van de onderhavige vordering omdat dan een aanzienlijk bedrag aan (preferente) vorderingen zal wegvallen en ook een groter bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers maakt dit niet anders.

Partij(en)Naar boven P.J.E. de Bont, te 's‑ Gravenmoer, gemeente Dongen, eiser tot cassatie, adv. mr. M.H. van der Woude, tegen Mr. M.A.M. Bannenberg, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Installogic B.V., te 's‑ Hertogenbosch, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 4.

Beoordeling van het hoger beroep 4.1 Als in eerste aanleg en in hoger beroep enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende betwist en uit de onbestreden inhoud van de overgelegde producties, kan het volgende als vaststaand worden aangenomen: 4.1.1 De Bont is vanaf 1993 enig aandeelhouder en enig algemeen bevoegd bestuurder van Installogic BV, verder Installogic.

4.1.2 Per 17 maart 1997 is door de ABN/AMRO Bank, verder de bank, aan Installogic een kredietfaciliteit verstrekt van ƒ 200 000, waarbij de voorraden, bedrijfsinventaris en vorderingen van Installogic aan de bank zijn verpand en waarvoor De Bont zich privé tot een bedrag van ƒ 50 000 borg heeft gesteld.

4.1.3 Eind 1997 bedroeg het nettoresultaat van Installogic een bedrag van ƒ 224 892 negatief.

4.1.4 Bij brief van 27 juli 1998 aan Installogic heeft Randstand Uitzendbureau BV, hierna Randstad, haar vordering van ƒ 44 769,84 opgeëist en aangekondigd bij gebreke van betaling tot faillissementsaanvrage te zullen overgaan.

4.1.5 Bij telefax van 31 juli 1998 heeft Installogic aan de bank bericht per direct haar incassomachtiging ten behoeve van diverse van haar crediteuren, waaronder Randstad, in te trekken.

4.1.6 Op 4 augustus 1998 is door Randstad een verzoek tot faillietverklaring van Installogic ingediend.

4.1.7 In augustus 1998 zijn door Installogic vrijwel geen betalingen aan haar schuldeisers verricht.

4.1.8 Bij brief van 20 augustus 1998 heeft de bank aan Installogic bericht dat zij het aan Installogic verstrekte krediet in rekening-courant met onmiddellijke ingang opzegt en Installogic gesommeerd haar schuld aan de bank uiterlijk op 4 september 1998 integraal af te lossen.

4.1.9 Het saldo van Installogic op de rekening courant bij de bank was per 30 juli 1998 ƒ 181 505,59 negatief en per 3 september 1998 ƒ 2913,33 positief.

327

4.1.10 Bij brief van 26 augustus 1998 heeft de bank aan De Bont bericht: 'Daar de rekening van Installogic thans een creditsaldo vertoont, zenden wij u bijgaand de originele borgstellingakte ad NLG 50 000 retour.

Wij hebben de polis overlijdensrisicoverzekering (…) geretourneerd aan de verzekeringsmaatschappij Falcon Leven NV, met het verzoek de verpanding ten behoeve van onze instelling door te halen. (…)

Tevens delen wij u mede dat wij de achterstelling ad NLG 300 000, zoals verwoord in de kredietovereenkomst van 17 maart 1997 eveneens vrijgegeven.'

4.1.11 Op 2 september 1998 is Installogic in staat van faillissement verklaard met benoeming van Bannenberg tot curator.

4.1.12 Volgens een door Bannenberg opgemaakt verslag van een gesprek dat hij op 10 september 1998 met De Bont heeft gevoerd, heeft De Bont toen tegenover hem verklaard: 'Nadat het faillissement was aangevraagd heb ik medio augustus contact opgenomen met de heer Van Boekhold, die mij vrijblijvend een aantal adviezen heeft gegeven. De strekking daarvan was dat het banksaldo naar nul moest in verband met de borgstelling van ƒ 50 000 die ik aan de bank had gegeven. Ik moest proberen het bedrijf overeind te houden, maar ook zorgen dat de borgstelling niet aangesproken zou kunnen worden. Ik kon die borgstelling privé niet voldoen.

Toen ben ik de debiteuren gaan innen en de crediteuren niet meer gaan betalen teneinde het saldo bij de bank op nul te krijgen.. (…)'

4.2 Bannenberg heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, De Bont en Kwik Gielen hoofdelijk veroordeelt om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 160 000, vermeerderd met rente en kosten. Aan zijn vordering heeft Bannenberg, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat De Bont en Kwik Gielen jegens de na 31 juli 1998 ontstane schuldeisers van Installogic onrechtmatig hebben gehandeld.

4.3 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank Bannenberg niet-ontvankelijk verklaard.

4.4 In hoger beroep heeft Bannenberg zijn eis gewijzigd. Hij vordert thans De Bont en Kwik Gielen hoofdelijk te veroordelen om aan hem te betalen: Primair: een bedrag van ƒ 160 000, te weten een bedrag van (afgerond) ƒ 60 000 zijnde de — door het onrechtmatig handelen van De Bont en Kwik Gielen veroorzaakte — toename van de concurrente crediteuren in de periode na 31 juli 1998, alsmede een bedrag van (afgerond) ƒ 100 000 aan niet betaalde loonkosten zijnde de na 31 juli 1998 ontstane vorderingen van het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen, verder Lisv.

Subsidiair: een bedrag van ƒ 85 000, zijnde het bedrag waarmee de gezamenlijke schuldeisers werden benadeeld door het onrechtmatig handelen van De Bont en Kwik Gielen.

De ontvankelijkheid van Bannenberg 4.5 De grieven I t/m III strekken ten betoge dat Bannenberg ontvankelijk is in zijn primaire vordering uit onrechtmatige daad die is gegrond op het beweerde onrechtmatige gedrag van De Bont en Kwik Gielen jegens de na 31 juli 1998 ontstane schuldeisers van Installogic.

Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

4.6 Gelet op de eiswijziging in hoger beroep kan in het midden blijven of Bannenberg in eerste aanleg zijn — thans primair ingestelde — vordering mede namens de gezamenlijke schuldeisers heeft ingesteld. Naar Bannenberg in zijn toelichting op de gewijzigde eis heeft aangevoerd, wordt de primaire vordering thans uitdrukkelijk ingesteld voor de crediteuren die na 31 juli 1998 zijn ontstaan. Voor zover enig bedrag wordt toegewezen, zullen deze gelden, aldus Bannenberg, na aftrek van kosten ten goede komen aan de deze schuldeisers.

4.7

328

Begrijpt het hof hem goed, dan betoogt Bannenberg dat zijn taak als beheerder en vereffenaar van de boedel niet alleen meebrengt dat hij voor de gezamenlijke schuldeisers in rechte kan optreden, doch onder bepaalde omstandigheden ook dat hij daarbij voor slechts één of enkele schuldeisers optreedt. De specifieke kennis van de curator en zijn positie als degene die op de hoogte is van de gehele gang van zaken rond het faillissement maakt hem de aangewezen persoon om (ook) de belangen van een deel van de schuldeisers te behartigen. Het behartigen van de belangen van deze afzonderlijke schuldeisers is wel degelijk verenigbaar met het behartigen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en doet ook niet af aan de eenheid bij en orde van de afwikkeling van het faillissement, aldus nog steeds Bannenberg.

Hij heeft er ook nog op gewezen dat volgens de op dat moment geldende jurisprudentie het aan individuele schuldeisers niet zou vrijstaan om een actie uit onrechtmatige daad te beginnen; voor die schuldeisers zou dan — indien ook de curator niet zou kunnen optreden — geen verhaal mogelijk zijn.

4.8 Het hof stelt voorop dat het in de laatste zin van rov. 4.7. opgenomen argument niet langer opgaat, omdat de Hoge Raad bij arrest van 21 december 2001, RvdW 2002, 7 (Zie ook NJ 2005, 95; red.) heeft bepaald dat de bevoegdheid van de curator om ten behoeve van de schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een derde — ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik maakt — er niet aan in de weg staat dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken. Wel kan het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement meebrengen dat — zo de curator besluit op grond van hetzelfde feitencomplex een vordering geldend te maken jegens de derde — eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeisers wordt beslist. Naar uit zijn overwegingen blijkt, heeft de Hoge Raad van belang geacht dat verstoring van de paritas creditorum zich in het aan hem voorgelegde geval niet voordeed, nu het daarin ging om een aanspraak van een (of meer) schuldeisers jegens een derde.

4.9 Nu naast elkaar staande bevoegdheden van de individuele schuldeisers en de curator kunnen bestaan, rest nog slechts de vraag of de curator van deze bevoegdheid ook gebruik kan maken indien het onrechtmatig handelen niet jegens de gezamenlijke schuldeisers plaatsvond, doch slechts jegens een of enkelen van hen.

De vraag dient naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval bevestigend te worden beantwoord.

4.10 Het hof stelt bij dat oordeel voorop dat ook hier geldt dat het gaat om aanspraken tot schadevergoeding van (benadeelde) schuldeisers jegens derden, zodat een verstoring van de in het faillissement te handhaven paritas creditorum zich niet voordoet.

Dat het optreden van de curator afbreuk zou doen aan de eenheid en orde bij de afwikkeling van het faillissement, zoals de rechtbank heeft overwogen, wordt door het hof ook verworpen. Wel kan ook in dit geval het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement meebrengen dat — zo de curator besluit op grond van hetzelfde feitencomplex een vordering geldend te maken jegens de derde — eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeisers wordt beslist.

4.11 Het optreden van de curator kan in het onderhavige geval ook gerekend worden tot zijn taak als vereffenaar van de boedel, omdat bij toewijzing van de vordering een aanzienlijk bedrag aan (preferente) vorderingen zal wegvallen, er zal dan ook een groter bedrag resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers; deze zullen dus bij het welslagen van de procedure worden gebaat.

Wat de proceskosten betreft heeft de curator te kennen gegeven dat hij, voor zover op zijn primaire vordering bedragen worden toegewezen, deze — onder aftrek van de kosten van inning — zal overmaken op de rekening van de betrokken crediteuren; in dat geval zullen die kosten niet ten laste van de boedel/de gezamenlijke crediteuren komen.

Gelet op het belang dat de gezamenlijke schuldeisers bij het instellen van een vordering als deze kunnen hebben, staat ook de omstandigheid dat in geval van verlies van de procedure

329

de proceskosten wel ten laste van de boedel zullen komen, niet aan de ontvankelijkheid van de curator in de weg. Evenals bij andere voor de boedel te voeren procedures vormt ook hier het vereiste van de door de rechter-commissaris te verlenen toestemming een waarborg voor de gezamenlijke schuldeisers tegen het lichtvaardig voeren van een procedure als deze.

4.12 Wat betreft de bevoegdheid van Bannenberg om namens het Lisv het aan haar toekomend vorderingsrecht geldend te maken, overweegt het hof — ten overvloede — nog als volgt.

Bannenberg heeft zich beroepen op een door het Lisv verstrekte machtiging van 17 mei 1998. Deze machtiging luidt, voor zover van belang, als volgt.

'Machtiging Namens het bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen machtigen wij hierdoor de heer mr. M.A.M. Bannenberg (…)

— curator in het faillissement Installogic BV — namens ons ter zitting te verschijnen en op te treden en voorts al datgene te verrichten wat terzake nodig en gewenst is. (…)'

In hoger beroep heeft Bannenberg in dit verband voorts overgelegd een brief van het Lisv van eveneens 17 mei 1998. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt.

'In antwoord op uw brief, doen wij u bijgaand onze brief van 29 april jl. toekomen met de opgave van onze vorderingen.

Voorts doen wij u bijgaand toekomen de machtiging om onze vordering voor ons te incasseren.'

Uit deze brief leidt het hof af dat het Lisv de curator niet alleen heeft willen machtigen om ter zitting op te treden, maar ook om haar vordering op de failliet te innen. Naar het oordeel van het hof is ook daarmee sprake van een voldoende grond om de vordering ten behoeve van het Lisv in te stellen.

4.13 Anders dan De Bont omtrent de beweerde niet-ontvankelijkheid van Bannenberg verder nog heeft betoogd, is artikel 2:248 BW geen lex specialis van artikel 6:162 BW (vgl. HR 30 mei 1997, NJ 1997, 663). Voor een dergelijke exclusieve werking van art. 2:248 BW valt immers geen aanknopingspunt te vinden in de wettekst, noch brengt de strekking van dat wetsartikel deze werking mee. Met de invoering van art. 2:248 BW bij de derde misbruikwet werd juist beoogd om de bescherming van schuldeisers uit te breiden, welke doelstelling geweld zou worden aangedaan indien na de inwerkingtreding daarvan een actie uit onrechtmatige daad zou zijn uitgesloten.

4.14 Het vorengaande voert het hof derhalve tot de conclusie dat Bannenberg in zijn hoedanigheid van faillissementscurator ontvankelijk is in zijn primaire vordering.

Bannenberg is voorts ontvankelijk in zijn subsidiaire vordering, nu zijn bevoegdheid om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een onrechtmatige daadsactie in te stellen volgens vaste rechtspraak voortvloeit uit zijn taak om als faillissementscurator de belangen van deze gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen.

4.15 De ontvankelijkheid van Bannenberg in zijn vorderingen heeft tot gevolg dat in hoger beroep alsnog de vraag beantwoord moet worden of De Bont en/of Kwik Gielen onrechtmatig jegens de desbetreffende crediteuren hebben/heeft gehandeld.

Onrechtmatige daad De Bont 4.16 Aan zijn stelling dat De Bont onrechtmatig heeft gehandeld, heeft Bannenberg, samengevat, ten grondslag gelegd dat De Bont als enig aandeelhouder en enig algemeen bevoegd bestuurder van Installogic de desbetreffende crediteuren: a. heeft benadeeld door b.

330

in de maand augustus 1998 Installogic te laten 'doordraaien' en daardoor (loon)verplichtingen te laten voortduren (of te laten ontstaan), c. terwijl hij wist of redelijkerwijs kon weten dat die verplichtingen niet door de vennootschap zouden kunnen worden nagekomen, d. een en ander uitsluitend met het oog op het dienen van de belangen van De Bont, namelijk om te voorkomen dat diens borgstelling bij de ABN/AMRO Bank zou worden aangesproken.

Bannenberg heeft zich ter onderbouwing van een en ander beroepen op (onder meer) de eigen verklaring van De Bont van 10 september 1998.

4.17 De Bont heeft de stellingen van Bannenberg bestreden door aan te voeren dat: ad a) de crediteuren van Installogic door het voortzetten van de vennootschap in augustus 1998 niet zijn benadeeld, omdat zij — vanwege het pandrecht van de bank op alle vorderingen en de inventaris — ook niets zouden hebben ontvangen indien de vennootschap niet zou zijn voortgezet en het faillissement zou zijn aangevraagd; ad b) Installogic in de maand augustus 1998 geen nieuwe verplichtingen is aangegaan; de toename van de crediteurenstand in augustus 1998 was uitsluitend het gevolg van lopende verplichtingen; ad c) begin augustus 1998 niet duidelijk was dat de crediteuren niet meer konden worden betaald, omdat op dat moment de kredietfaciliteit bij de ABN/AMRO Bank nog steeds van kracht was; het opzeggen van deze faciliteit per 20 augustus 1998 kwam voor hem, de Bont, als een volslagen verrassing.

Tot het incasseren van vorderingen was hij bovendien tegenover de bank — als pandhouder van die vorderingen — verplicht, hij zou onrechtmatig jegens de bank hebben gehandeld indien hij daartoe niet zou zijn overgegaan; ad d) het voortzetten van de vennootschap in augustus 1998 geschiedde om continuïteit van Installogic veilig te stellen met het oog op een mogelijke overname van het bedrijf buiten faillissement; Installogic was om verschillende redenen (goede orderportefeuille, goed personeelsbestand en fiscaal verrekenbare verliezen) interessant voor overnamekandidaten.

Samenvattend betoogt De Bont dat zijn handelen uitsluitend werd ingegeven door de wens om de schuldeisers (uiteindelijk) te voldoen. Er is geen sprake geweest van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht. Indien hem al onrechtmatig handelen kan worden verweten, dan meent hij dat dit handelen hem niet kan worden toegerekend.

Toekenning van volledige schadevergoeding zou tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leiden; de eventueel toe te kennen vergoeding zou dan ook gematigd moeten worden.

4.18 Het hof is van oordeel dat het door Bannenberg gestelde handelen van de Bont, te weten het laten voortdraaien van de onderneming terwijl hij — vanwege de slechte financiële positie van die onderneming — wist of redelijkerwijs moest weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en zijn handelen vooral werd ingegeven door de wens om zijn eigen positie in geval van deconfiture van de vennootschap te verbeteren, kan worden aangemerkt als onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van de onderneming die door dit handelen worden benadeeld.

4.19 Bij zijn oordeel op de vraag, of daarvan sprake is geweest, stelt het hof voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat De Bont Installogic in de maand augustus 1998 heeft laten doordraaien en daardoor (onder meer loon-)verplichtingen heeft laten oplopen. Voorts kent het hof betekenis toe aan de omstandigheid dat De Bont de inhoud van het door Bannenberg opgemaakte verslag van het tussen hem en De Bont 10 september 1998 gevoerde gesprek — als weergegeven onder rov. 4.1.12 — niet heeft betwist. Uit de eigen verklaring van De Bont van 10 september 1998 volgt dus dat De Bont zijn borgstelling van ƒ 50 000 aan de bank niet kon voldoen en dat hij er in de maand augustus 1998 toe is overgaan de debiteuren te innen en de crediteuren niet meer te betalen teneinde te voorkomen dat hij in zijn borgstelling zou worden aangesproken.

De verklaring van De Bont vindt steun in de volgende feiten en omstandigheden: —

331

De financiële positie van Installogic was eind 1997 zeer slecht, van een keer ten goede was tot aan juli 1998 geen sprake.

— De Bont is in de maand augustus 1998 gestopt met (vrijwel) alle betalingen aan zijn crediteuren, ook — naar hierin ligt besloten — met die betalingen die nodig waren met het oog op het normaal draaiend houden van een onderneming. Dit stopzetten gold zelfs de betalingen aan Randstad, terwijl die onderneming al een faillissementsaanvrage in het vooruitzicht had gesteld.

— Uit de door Bannenberg overgelegde bankafschriften volgt dat De Bont in diezelfde periode, onder meer door het toekennen van kortingen, de crediteuren van Installogic wel heeft gestimuleerd hun schulden te voldoen.

— Het rekeningcourantsaldo van de vennootschap bij de bank is, naar mag worden aangenomen als gevolg van deze handelswijze, in de bewuste periode gestegen van een negatief saldo van circa ƒ 180 000 tot een positief saldo van bijna ƒ 3000.

De bank heeft, naar moet worden aangenomen ook in verband met dit laatste, De Bont ontslagen uit de door hem verleende zekerheden, in het bijzonder ook de borgstelling van ƒ 50 000.

4.20 Tegen de achtergrond van deze omstandigheden komt het hof toe aan bespreking van de onder rov. 4.17. weergegeven weren van De Bont.

4.21 Ad a) De stelling dat de crediteuren namens wie de curator zijn primaire vordering heeft ingesteld, door het voortzetten van de vennootschap niet benadeeld zouden zijn omdat zij — wegens pandrecht van de bank — ook niets zouden hebben ontvangen als de onderneming niet was voortgezet, wordt door het hof verworpen. De curator heeft zijn primaire vordering uitsluitend ingesteld voor de na 31 juli 1998 ontstane vorderingen; deze vorderingen zouden in het geheel niet zijn ontstaan als De Bont de onderneming niet na 31 juli 1998 had voortgezet. Het door De Bont gevoerde argument over het bestaande pandrecht van de bank snijdt dan ook geen hout.

4.22 Ad b) Met zijn stelling dat in de maand augustus geen nieuwe verplichtingen zijn aangegaan, maar uitsluitend lopende verplichtingen voortliepen, miskent De Bont dat ook sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van de bestuurder van een vennootschap die de schulden uit lopende verplichtingen laat oplopen, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet weten dat de vennootschap deze niet (meer) zal kunnen voldoen. Naar het hof hem begrijpt, betoogt De Bont ook nog dat het voortzetten van een onderneming die in moeilijkheden verkeert onder bepaalde omstandigheden in overeenstemming kan zijn met de zorgvuldigheid die de bestuurder betaamt. Dit standpunt van De Bont is juist: zo zal bijvoorbeeld van onrechtmatig handelen bij het voortzetten van de onderneming geen sprake zijn, als er — gelet op de concrete omstandigheden waarin de vennootschap verkeert — nog gerede kans bestaat op een keer ten goede van de onderneming zelf of het — door De Bont ook nog gestelde en onder d) nog te bespreken — geval zich voordoet dat er een reëel vooruitzicht is op overname van de onderneming.

Het hof is echter van oordeel dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake was.

Daarbij verwijst het hof wederom naar de hiervoor onder 4.1.12. weergegeven verklaring van De Bont zelf, gezien in samenhang met de wijze waarop de voortzetting vervolgens gestalte is gegeven, als in rov. 4.19. weergegeven en hieronder bij c) nog te bespreken. Uit een en ander kan worden opgemaakt dat De Bont niet zozeer het advies van Van Boekhold om te proberen het bedrijf overeind te houden, maar vooral diens suggestie om er voor te zorgen dat de borgstelling niet kon worden aangesproken, heeft opgevolgd.

4.23 ad c) De stelling van De Bont, dat in augustus nog niet duidelijk was dat de crediteuren niet zouden kunnen worden betaald en dat het stopzetten van het krediet van de bank als een volslagen verrassing kwam, wordt door het hof niet aanvaard.

332

Waar de deconfiture van Installogic juist door de — onder rov. 4.19. al besproken — handelswijze van De Bont vanaf ultimo juli 1998 in de lijn der verwachtingen lag, kan de opzegging van het krediet door de bank op 20 augustus 1998 niet als een verrassing zijn gekomen. De omstandigheid dat het rekeningcourantsaldo van Installogic eind augustus 1998 niet langer negatief was, maakt dit niet anders; nu betaling en inning van de vorderingen van Installogic via de bank verliepen, moet ook voor de bank kenbaar zijn geweest dat de wijze waarop die verbetering van dit saldo was bewerkstelligd niet verband hield met enige verbetering in de resultaten van de onderneming.

4.24 Voor zover De Bont nog heeft betoogd dat hij — in verband met het aan de bank verleende pandrecht — tot het innen van de openstaande vorderingen verplicht was en dat hij, indien hij daartoe niet zou zijn overgegaan, onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens de bank, wordt ook dit betoog verworpen.

Hoewel van De Bont als pandgever wèl mocht worden verwacht dat hij binnen redelijke termijnen tot incasso van openstaande vorderingen zou overgaan, bestond voor hem geen gehoudenheid jegens de bank om — zoals hij in de maand augustus 1998 heeft gedaan — tegen aanbod van vrij aanzienlijke kortingen tot versnelde inning over te gaan.

4.25 ad d) Het hof verwerpt eveneens het verweer van De Bont dat het voortzetten van de vennootschap in de maand augustus 1998 (ook) geschiedde met het oog op een (reële kans op een) overname van Installogic buiten faillissement. Ter onderbouwing van dit verweer heeft De Bont aangevoerd dat hij vanaf medio juli 1998 samen met een zekere Pouw van FactorXperts/TeleXperts bezig was om een overnamekandidaat voor de vennootschap te vinden en dat er concrete belangstelling was van diverse door hem met naam genoemde bedrijven.

Bannenberg heeft een en ander gemotiveerd betwist. Daarbij heeft Bannenberg erop gewezen dat van concrete inspanningen om een overnamekandidaat te vinden niet blijkt en dat uit de eigen verklaring van De Bont volgt dat hij Pouw pas één week voor het faillissement heeft ingeschakeld. Het zoeken van een overnamekandidaat had volgens Bannenberg ook geen zin: De Bont had reeds in 1995 en/of 1996 en in het eerste halfjaar van 1998 tevergeefs naar overnamekandidaten gezocht, gezien de nadien aanmerkelijk verslechterde financiële situatie van Installogic in augustus 1998 was het vrijwel uitgesloten was dat er nog een serieuze overname kandidaat gevonden zou worden.

Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft De Bont wel in abstracto de voordelen voor derden bij overname van Installogic geschetst (zoals de omstandigheid dat de orderportefeuille/het klantenbestand van Installogic goed was, er in Installogic een compensabel verlies was dat interessant zou kunnen zijn bij overname), maar hij heeft nagelaten zijn verweer nader te onderbouwen en te specificeren door bijvoorbeeld aan te geven hoe concreet/reëel de belangstelling was van de diverse door hem genoemde gegadigden en in welk stadium onderhandelingen met het oog op een eventuele overname zich bevonden. Het hof gaat dan ook aan dit verweer voorbij.

4.26 De stelling van de Bont dat geen sprake was van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht, wordt door het hof eveneens verworpen. Uit de eigen verklaring van de Bont kan worden afgeleid dat hij desbewust is gestopt met betalen, terwijl uit hetgeen onder 4.1.4. en 4.1.8. werd overwogen volgt dat Installogic ten tijde van het stopzetten van haar betalingen nog over de kredietfaciliteit bij de bank beschikte en dus tot betalen in staat was.

4.27 Het vorengaande brengt naar het oordeel van het hof mee dat in dit hoger beroep vast staat dat De Bont de onderneming Installogic in de maand augustus 1998 heeft laten doordraaien terwijl hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar — wegens dat doordraaien nieuw te maken of verder oplopende — verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade en dat dit 'doordraaien' uitsluitend geschiedde in het belang van De Bont, namelijk om te voorkomen dat hij onder de borgstelling bij de bank zou worden aangesproken.

333

Door aldus te handelen heeft De Bont verwijtbaar en derhalve toerekenbaar onrechtmatig jegens de desbetreffende crediteuren gehandeld.

4.28 Het hof ziet geen aanleiding de hoogte van de schadevergoeding te matigen.

Weliswaar kan De Bont worden nagegeven dat zijn schade indien hij de bedrijfsvoering van Installogic per 1 augustus 1998 had gestaakt maximaal ƒ 50 000 zou hebben bedragen, maar waar het hof aanneemt dat De Bont met veronachtzaming van de belangen van de crediteuren van Installogic, die onderneming heeft laten doordraaien uitsluitend om onder de borgstelling uit te komen, en wel met veronachtzaming van de schade die crediteuren als gevolg van zijn handelen zouden lijden, is het hof van oordeel dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden niet zou leiden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. Feiten en omstandigheden die — indien bewezen — tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken.

4.29 Nu overigens de omvang van de schade niet dan wel onvoldoende is bestreden, is de primaire vordering van Bannenberg toewijsbaar. Bannenberg heeft de hoofdelijke veroordeling van De Bont en Kwik Gielen gevorderd. Nu het hier gaat om een vordering ingesteld door de curator in het kader van de afwikkeling van het faillissement komt het het hof gerade voor de vordering tegen De Bont, die toewijsbaar is op grond van diens eigen onrechtmatig handelen, reeds thans, nog vóór een beoordeling van de vordering tegen Kwik Gielen, toe te wijzen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal De Bont worden verwezen in de kosten die Bannenberg met betrekking tot de vordering tegen De Bont in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gemaakt.

Onrechtmatige daad Kwik Gielen 4.30 Aan zijn stelling dat ook Kwik Gielen onrechtmatig jegens de desbetreffende schuldeisers van Installogic heeft gehandeld, heeft Bannenberg ten grondslag gelegd dat het door De Bont in augustus 1998 gevolgde onrechtmatige beleid — het voortzetten van de vennootschap op de wijze en met het doel als hiervoor in rov. 4.27. bedoeld — werd geadviseerd door mr. Van Boekhold, bestuurder van Kwik Gielen. Volgens Bannenberg heeft dit advies plaatsgevonden in het kader van een overeenkomst van opdracht tussen Installogic als opdrachtgever en Kwik Gielen als opdrachtnemer. Ter onderbouwing van dit een en ander heeft Bannenberg (eveneens) verwezen naar de verklaring van De Bont van 10 september 1998.

4.31 Kwik Gielen heeft erkend dat mr. Van Boekhold haar bestuurder is. Voor zover Kwik Gielen heeft betwist dat het handelen van mr. Van Boekhold kan worden aangemerkt als haar handelen, miskent zij het volgende. Kwik Gielen is aansprakelijk wegens onrechtmatig handelen gepleegd door haar bestuurder, tenzij dat handelen geschiedde buiten de formele kring van diens bestuursbevoegdheid. Niet is gesteld of gebleken dat deze uitzondering zich voordeed.

4.32 Kwik Gielen heeft voorts erkend dat mr. Van Boekhold De Bont in het kader van een overeenkomst van opdracht heeft geadviseerd de debiteuren van Installogic versneld te innen. Zij betwist echter dat mr. Van Boekhold De Bont (ook) heeft geadviseerd om de crediteuren van Installogic niet meer te betalen.

4.33 Het hof is van oordeel dat indien vast komt te staan dat mr. Van Boekhold De Bont heeft geadviseerd tot het hiervoor in rov. 4.27. onrechtmatig geoordeeld handelen, namelijk Installogic in de maand augustus 1998 te laten 'doordraaien' teneinde — door het versneld innen van de debiteuren en het niet langer betalen van vrijwel alle crediteuren — te voorkomen dat De Bont door de bank op grond van de borgstelling zou worden aangesproken, dit handelen van mr. Van Boekhold jegens de desbetreffende schuldeisers van Installogic in strijd is te achten met de zorgvuldigheid die hij jegens deze crediteuren in acht had moeten nemen.

4.34

334

Gelet op de hiervoor in rov. 4.32. weergegeven betwisting van Kwik Gielen zal het hof Bannenberg toelaten tot het bewijs van zijn stellingen. Alvorens daartoe over te gaan, zal het hof Bannenberg in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten of en zo ja, op welke wijze hij dit bewijs wenst te leveren.

4.

Slotsom Deze is dat de grieven slagen en de primaire vordering tegen De Bont reeds thans zal worden toegewezen. De Bont zal worden verwezen in de kosten die Bannenberg in eerste aanleg en in hoger beroep in verband met de vordering tegen De Bont heeft moeten maken.

Met betrekking tot de vordering tegen Kwik Gielen zal de zaak naar de rol worden verwezen tot het hierboven genoemde doel. (enz.)

Cassatiemiddel: 1 Het Hof heeft ten onrechte in rov. 4.14. op de gronden vervat in de rov.v. 4.9 t/m 4.11 en 4.13, geoordeeld dat mr. Bannenberg in zijn hoedanigheid van faillissementscurator ontvankelijk is zijn primaire vordering ter zake van een onrechtmatige daad welke niet gepleegd is jegens de gezamenlijke schuldeisers van Installogic BV, maar ten opzichte van een bepaalde groep van haar schuldeisers, te weten de schuldeisers wier vorderingen op de vennootschap ontstaan zijn na 31 juli 1998. De curator is niet bevoegd om (zonder desbetreffende machtiging) ten behoeve van individuele schuldeisers in rechte op te treden.

De desbetreffende vorderingen komen uitsluitend toe aan de bewuste individuele schuldeisers.

Slechts in het geval van benadeling van (in beginsel) de gezamenlijkheid van de crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden komt de curator de bevoegdheid toe om ten behoeve van de crediteuren een vordering uit onrechtmatige daad jegens een derde in rechte geldend te maken. In andere gevallen is slechts de rechthebbende op de vordering uit onrechtmatige daad zelf gerechtigd om zijn vordering jegens de derde in rechte geldend te maken en niet de curator. De door het Hof in de rov.v. 4.10 en 4.11 gebezigde argumenten doen dit niet anders zijn.

2 Het Hof heeft in rov. 4.29 overwogen dat overigens (dat wil zeggen buiten het door het Hof in rov. 4.28 behandelde en verworpen beroep op matiging van de schadevergoeding) de omvang van de schade niet dan wel onvoldoende is bestreden. Dit oordeel van het Hof is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de hierna te noemen stellingen van De Bont.

De Bont heeft onder 4.5 van zijn Conclusie van Antwoord gesteld dat ook al zou het bedrijf van Installogic BV per 31 juli 1998 beëindigd zijn, Installogic BV de loonkosten over de maand augustus 1998 aan de werknemers verschuldigd was geweest en zij de pensioenverplichtingen had moeten continueren. Aangezien Installogic BV niet over de daartoe vereiste financiële middelen beschikte was de uitvoeringsinstelling derhalve in die situatie voor dezelfde kosten komen te staan als ter zake waarvan de curator in de onderhavige procedure te haren behoeve vergoeding heeft gevorderd resp. ter zake waarvan de curator op grond van de door het Lisv verstrekte incassomachtiging in de onderhavige procedure vergoeding heeft gevorderd.

Eveneens onder 4.5 van de Conclusie van Antwoord heeft De Bont gesteld dat hetzelfde geldt voor de huur van het bedrijfspand over de maand augustus 1998: indien Installogic BV die overeenkomst op 31 augustus 1998 had opgezegd, zou de opzegtermijn de verplichting met zich gebracht hebben om de huur over augustus 1998 te voldoen.

Eenzelfde redenering, zo heeft De Bont ter aangehaalde plaatse gesteld, geldt ten aanzien van het voortijdig beëindigen van de autolease-overeenkomsten en van de verzekeringen.

De door de curator bedoelde schade was derhalve niet voorkomen, indien Installogic de overeenkomsten met de bewuste crediteuren na 31 juli 1998 niet gecontineerd had.

Bij Memorie van Antwoord onder 7, heeft De Bont aangevoerd dat het voortijdig beëindigen van overeenkomsten (leasecontracten, arbeidsovereenkomsten en huurovereenkomsten) hoge kosten met zich brengt, kosten die soms nog hoger zijn dan wanneer de

335

overeenkomsten gecontinueerd worden. Onder 7, van de Memorie van Antwoord heeft hij bovendien verwezen naar het onder 4.5 van de Conclusie van Antwoord gestelde.

Onder 15, van de Memorie van Antwoord heeft De Bont gesteld: 'Voorts staat reeds vast dat ook als De Bont de activiteiten reeds op 31 juli 1998 had stilgelegd en het faillissement direct had aangevraagd, het bevoorrechte schuldeisersbestand even groot zou zijn geweest, omdat ook toen de Bedrijfsvereniging voor eenzelfde personeelsbestand de Loongarantieregeling had moeten uitvoeren.'.'

Verwezen zijn ook naar hetgeen gesteld is onder 6.1, laatste alinea, van de Conclusie van Dupliek. Voorts heeft De Bont eveneens onder 6.1 van de Conclusie van Dupliek voorgerekend dat er ten gevolge van de voortzetting van het bedrijf in augustus 1998 een bedrag van ƒ 75 796,96 aan debiteuren is bijgekomen, terwijl er een bevoorrechte crediteur (de bank) tot een bedrag van ƒ 181 500 is verdwenen, hetgeen, zo heeft De Bont gesteld, ruimschoots opweegt tegen een toename van andere preferente crediteuren tot een bedrag van ƒ 130 000 (waarmee gedoeld wordt op de vordering van het Lisv, welke vordering, naar de curator bij Conclusie van Repliek had gesteld, ƒ 130 000 bedroeg).

De curator heeft niet op de in dit middelonderdeel bedoelde stellingen van De Bont gerespondeerd.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: de curator — heeft bij exploot van 26 november 1998 eiser tot cassatie — verder te noemen: De Bont — en een niet nader met name te noemen besloten vennootschap gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, onder meer De Bont te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van ƒ 160 000 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

De Bont heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 december 1999 de curator niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Daarbij heeft zij zijn eis gewijzigd en gevorderd voormeld vonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, onder meer De Bont bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen primair een bedrag van ƒ 160 000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, subsidiair een bedrag van ƒ 85 000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum wijziging c.q. aanvulling van eis.

Bij arrest van 2 december 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover de curator daarbij niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering tegen De Bont vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van de curator alsnog toegewezen. (…)

2.

Het geding in cassatie (…)

De Bont heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

De Bont is vanaf 1993 enig aandeelhouder en enig algemeen bevoegd bestuurder van Installogic BV, verder te noemen: Installogic. ii.

Per 17 maart 1997 heeft de ABN/AMRO Bank — verder te noemen: de bank — aan Installogic een kredietfaciliteit verstrekt van ƒ 200 000, waarbij de voorraden, bedrijfsinventaris en vorderingen van Installogic aan de Bank zijn verpand en waarvoor De Bont zich privé tot een bedrag van ƒ 50 000 borg heeft gesteld.

336

iii.

Eind 1997 bedroeg het nettoresultaat van Installogic een bedrag van ƒ 224 892 negatief. iv.

Bij brief van 27 juli 1998 aan Installogic heeft Randstad Uitzendbureau BV — verder te noemen: Randstad — haar vordering van ƒ 44 769,84 opgeëist en aangekondigd bij gebreke van betaling tot faillissementsaanvrage te zullen overgaan. v.

Bij telefax van 31 juli 1998 heeft Installogic aan de bank bericht per direct haar incassomachtiging ten behoeve van diverse van haar crediteuren, waaronder Randstad, in te trekken. vi.

Op 4 augustus 1998 heeft Randstad een verzoek tot faillietverklaring van Installogic ingediend. vii.

In augustus 1998 heeft Installogic vrijwel geen betalingen aan haar schuldeisers verricht. viii.

Bij brief van 20 augustus 1998 heeft de bank aan Installogic bericht dat zij het aan Installogic verstrekte krediet in rekening-courant met onmiddellijke ingang opzegt en Installogic gesommeerd haar schuld aan de bank uiterlijk op 4 september 1998 integraal af te lossen. ix.

Het saldo van de rekening-courant van Installogic bij de bank was op 30 juli 1998 ƒ 181 505,59 negatief en op 3 september 1998 ƒ 2913,33 positief. x.

Bij brief van 26 augustus 1998 berichtte de bank aan De Bont onder meer: 'Daar de rekening van Installogic thans een creditsaldo vertoont, zenden wij u bijgaand de originele borgstellingsakte ad ƒ 50 000 retour.

Wij hebben de polis overlijdensrisicoverzekering (…) geretourneerd aan de verzekeringsmaatschappij Falcon Leven NV, met het verzoek de verpanding ten behoeve van onze instelling door te halen. (…)

Tevens delen wij u mede dat wij de achterstelling ad ƒ 300 000, zoals verwoord in de kredietovereenkomst van 17 maart 1997 eveneens vrijgeven.' xi.

Op 2 september 1998 is Installogic in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. xii.

De Bont heeft, volgens een door de curator opgemaakt verslag van een gesprek dat deze op 10 september 1998 met De Bont heeft gevoerd, tegenover hem verklaard: 'Nadat het faillissement was aangevraagd heb ik medio augustus contact opgenomen met de heer Van Boekhold, die mij vrijblijvend een aantal adviezen heeft gegeven. De strekking daarvan was dat het banksaldo naar nul moest in verband met de borgstelling van ƒ 50 000 die ik aan de bank had gegeven. Ik moest proberen het bedrijf overeind te houden, maar ook zorgen dat de borgstelling niet aangesproken zou kunnen worden. Ik kon die borgstelling privé niet voldoen.

Toen ben ik de debiteuren gaan innen en de crediteuren niet meer gaan betalen teneinde het saldo bij de bank op nul te krijgen. (…)'

3.2 Aan zijn (in hoger beroep: primaire) vordering tot betaling van ƒ 160 000 heeft de curator ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat De Bont jegens de schuldeisers van Installogic wier vorderingen na 31 juli 1998 zijn ontstaan onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft de curator niet-ontvankelijk verklaard omdat zij, kort gezegd, het behartigen van de belangen van afzonderlijke schuldeisers onverenigbaar achtte met de taak waarmee de curator op grond van art. 68 Fw is belast.

3.3 Het hof heeft geoordeeld dat de curator wel ontvankelijk is in zijn vordering en vervolgens het gevorderde bedrag integraal als schadevergoeding toegewezen. Het hof oordeelde (rov.

4.27) dat vaststaat 'dat De Bont de onderneming Installogic in de maand augustus 1998

337

heeft laten doordraaien terwijl hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar — wegens dat doordraaien nieuw te maken of verder oplopende — verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade en dat dit 'doordraaien' uitsluitend geschiedde in het belang van De Bont, namelijk om te voorkomen dat hij onder de borgstelling bij de bank zou worden aangesproken', en dat De Bont door aldus te handelen verwijtbaar en derhalve toerekenbaar onrechtmatig jegens de desbetreffende crediteuren heeft gehandeld. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de curator nam het hof tot uitgangspunt (rov. 4.9) dat een faillissementscurator in een geval als het onderhavige bevoegd is een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad tegen een derde in te stellen, ook indien het onrechtmatig handelen van die derde niet jegens de gezamenlijke schuldeisers plaatsvond, doch slechts jegens een of enkelen van hen. Daarbij oordeelde het hof (rov. 4.11) dat het optreden van de curator in het onderhavige geval ook gerekend kan worden tot zijn taak als vereffenaar van de boedel, omdat bij toewijzing van de vordering een aanzienlijk bedrag aan (preferente) vorderingen zal wegvallen zodat een groter bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers, zodat deze bij het welslagen van de onderhavige procedure zullen zijn gebaat. Daarnaast oordeelde het hof — in de visie van het hof: ten overvloede — nog (rov. 4.12) dat de curator door het Lisv, een van de faillissementsschuldeisers die vorderingen hebben die na 31 juli 1998 zijn ontstaan, gemachtigd is de onderhavige vordering ten behoeve van het Lisv in te stellen.

Laatstbedoeld oordeel is in cassatie niet bestreden. Het oordeel dat De Bont onrechtmatig jegens de desbetreffende schuldeisers heeft gehandeld is in cassatie evenmin bestreden.

3.4 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat de curator ontvankelijk is in zijn primaire vordering ter zake van een onrechtmatige daad die gepleegd is ten opzichte van een bepaalde groep van schuldeisers van Installogic en voert aan dat een faillissementscurator niet bevoegd is om (zonder desbetreffende machtiging) ten behoeve van individuele schuldeisers in rechte op te treden en slechts ingeval van benadeling van (in beginsel) de gezamenlijkheid van de crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden bevoegd is een vordering uit onrechtmatige daad jegens een derde in rechte geldend te maken.

3.5 Het onderdeel slaagt. Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in zijn arrest van 14 januari 1983, nr.

12026, NJ 1983, 597 heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de artikelen 42 e.v. Fw, in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. De onderhavige (primaire) vordering van de curator is evenwel niet ingesteld voor de gezamenlijke schuldeisers, maar voor de schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na 31 juli 1998.

Dienovereenkomstig is de curator niet van plan de opbrengst van de vordering bij het boedelactief te voegen, maar wil hij die (zoals het hof in rov. 4.6 van zijn arrest vermeldt), na aftrek van kosten, ten goede doen komen aan deze schuldeisers. Een zodanige behartiging van de belangen van deze individuele schuldeisers, die aan het feit dat hun vorderingen op Installogic na 31 juli 1998 zijn ontstaan geen bijzondere door de curator in acht te nemen positie in het faillissement van Installogic ontlenen, valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden.

3.6 De door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de overige faillissementsschuldeisers baat hebben bij toewijzing van de onderhavige vordering omdat

338

dan een aanzienlijk bedrag aan (preferente) vorderingen zal wegvallen en ook een groter bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers maakt dit niet anders.

Hierbij kan nog worden opgemerkt dat de omvang van de door een individuele faillissementsschuldeiser geleden schade wegens (gehele of gedeeltelijke) onverhaalbaarheid van zijn vordering eerst kan worden bepaald als duidelijk is hoeveel hij uit het faillissement zal ontvangen. Hij zal dan ook voor het volle bedrag van zijn vordering in het faillissement moeten opkomen terwijl bij de vaststelling van zijn schade rekening moet worden gehouden met hetgeen hij uit het faillissement ontvangt. Het valt dus niet zonder meer in te zien dat de overige faillissementsschuldeisers baat hebben bij vergoeding door een derde van de verhaalsschade van een individuele schuldeiser. Dat een groter bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers valt evenmin zonder meer in te zien.

3.7 Onderdeel 2 bestrijdt met een motiveringsklacht het oordeel van het hof dat de omvang van de door de curator gestelde schade niet dan wel onvoldoende is bestreden. Ook dit onderdeel is gegrond. Het enkele oordeel van het hof dat de schadeomvang onvoldoende is bestreden geeft geen inzicht in de redenen waarom het hof de weren van De Bont waarnaar het onderdeel verwijst, verwierp.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 december 2003; verwijst de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Bont begroot op € 2344,96 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Timmerman 1.

Feiten en procesverloop 1.1 De Bont is vanaf 1993 enig aandeelhouder en enig algemeen bevoegd bestuurder van Installogic BV, verder Installogic. Per 17 maart 1997 is door de ABN/AMRO Bank, verder de Bank, aan Installogic een kredietfaciliteit verstrekt van ƒ 200 000 waarbij de voorraden, bedrijfsinventaris en vorderingen van Installogic aan de Bank zijn verpand en waarvoor De Bont zich privé tot een bedrag van ƒ 50 000 borg heeft gesteld. Eind 1997 bedroeg het nettoresultaat van Installogic ƒ 224 892 negatief.

1.2 Bij brief van 27 juli 1998 aan Installogic heeft Randstad Uitzendbureau BV, hierna Randstad, haar vordering van ƒ 44 769,84 opgeëist en aangekondigd bij gebreke van betaling faillissement te zullen aanvragen.

1.3 Door middel van een fax d.d. 31 juli 1998 heeft Installogic aan de bank bericht per direct haar incassomachtiging ten behoeve van verschillende van haar crediteuren, waaronder Randstad, in te trekken.

1.4 Op 4 augustus 1998 is door Randstad bij de rechtbank Breda een verzoek tot faillietverklaring van Installogic ingediend.

1.5 In augustus 1998 zijn door Installogic vrijwel geen betalingen aan haar schuldeisers verricht.

1.6 Bij brief van 20 augustus 1998 heeft de Bank aan Installogic bericht dat zij het aan Installogic verstrekte krediet in rekening-courant met onmiddellijke ingang opzegt en heeft zij Installogic gesommeerd haar schuld aan de bank uiterlijk op 4 september 1998 af te lossen.

1.7

339

Het saldo van Installogic op de rekening-courant bij de Bank was per 30 juli 1998 ƒ 181 505,59 negatief en per 3 september 1998 ƒ 2913,33 positief. In haar brief[1] van 26 augustus 1998 bericht de Bank aan De Bont het volgende: 'Daar de rekening van Installogic thans een creditsaldo vertoont, zenden wij u bijgaand de originele borgstellingsakte ad ƒ 50 000 retour.

Wij hebben de polis overlijdensrisicoverzekering (…) geretourneerd aan de verzekeringsmaatschappij Falcon Leven NV, met het verzoek de verpanding ten behoeve van onze instelling door te halen.

Tevens delen wij u mede dat wij de achterstelling ad ƒ 300 000, zoals verwoord in de kredietovereenkomst van 17 maart 1997 eveneens vrijgeven.'

1.8 Op 2 september 1998 is Installogic in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Bannenberg tot curator. Volgens een door Bannenberg opgemaakt verslag van een gesprek dat hij op 10 september 1998 met De Bont heeft gevoerd, heeft De Bont toen tegenover hem verklaard: 'Nadat het faillissement was aangevraagd heb ik medio augustus contact opgenomen met de heer Van Boekhold, die mij vrijblijvend een aantal adviezen heeft gegeven. De strekking daarvan was dat het banksaldo naar nul moest in verband met de borgstelling van ƒ 50 000 die ik aan de bank had gegeven. Ik moest proberen het bedrijf overeind te houden, maar ook zorgen dat de borgstelling niet aangesproken zou kunnen worden. Ik kon die borgstelling privé niet voldoen. Toen ben ik de debiteuren gaan innen en de crediteuren niet meer gaan betalen teneinde het saldo bij de bank op nul te krijgen. (…)'

1.9 De curator heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, De Bont en Kwik Gielen[2] hoofdelijk zal veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 160 000 vermeerderd met rente en kosten. Aan zijn vordering heeft Bannenberg, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat De Bont jegens de na 31 juli 1998 ontstane schuldeisers van Installogic onrechtmatig heeft gehandeld.

1.10 De rechtbank heeft Bannenberg niet-ontvankelijk verklaard.[3] 1.11 In hoger beroep heeft Bannenberg zijn eis gewijzigd. Hij vordert thans De Bont te veroordelen om aan hem te betalen: Primair: een bedrag van ƒ 160 000 te weten een bedrag van (afgerond) ƒ 60 000 zijnde de — door het onrechtmatig handelen van De Bont veroorzaakte — toename van de concurrente crediteuren in de periode na 31 juli 1998, alsmede een bedrag van (afgerond) ƒ 100 000 aan niet betaalde loonkosten. Dat zijn de na 31 juli 1998 ontstane vorderingen van het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen.

Subsidiair: een bedrag van ƒ 85 000 zijnde het bedrag waarmee de gezamenlijke schuldeisers werden benadeeld door het onrechtmatig handelen van De Bont. De grieven I t/m III strekken ten betoge dat Bannenberg ontvankelijk is in zijn primaire vordering uit onrechtmatige daad die is gegrond op het beweerde onrechtmatige gedrag van De Bont en Kwik Gielen jegens de na 31 juli 1998 ontstane schuldeisers van Installogic.

1.12 Het hof overweegt onder andere het volgende: 4.9 Nu naast elkaar staande bevoegdheden van de individuele schuldeisers en de curator kunnen bestaan, rest nog slechts de vraag of de curator van deze bevoegdheid ook gebruik kan maken indien het onrechtmatig handelen niet jegens de gezamenlijke schuldeisers plaatsvond, doch slechts jegens één of enkelen van hen. De vraag dient naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval bevestigend te worden beantwoord.

4.10 Het hof stelt daartoe voorop, dat het ook hier gaat om aanspraken tot schadevergoeding van (benadeelde) schuldeisers jegens derden, zodat een verstoring van de in het faillissement te handhaven paritas creditorum zich niet voordoet. Dat het optreden van de curator afbreuk zou doen aan de eenheid en orde bij de afwikkeling van het faillissement, zoals de rechtbank heeft overwogen, wordt door het hof ook verworpen. Wel kan ook in dit geval het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement meebrengen dat — zo de curator besluit op grond van hetzelfde feitencomplex een vordering geldend te maken

340

jegens de derde — eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeisers wordt beslist.

4.11 Het optreden van de curator kan in het onderhavige geval ook gerekend worden tot zijn taak als vereffenaar van de boedel, omdat bij toewijzing van de vordering een aanzienlijk bedrag aan (preferente) vorderingen zal wegvallen. Er zal dan ook een groter bedrag resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers; deze zullen dus bij het welslagen van de procedure worden gebaat. Wat de proceskosten betreft heeft de curator te kennen gegeven dat hij, voor zover op zijn primaire vordering bedragen worden toegewezen, deze — onder aftrek van de kosten van inning — zal overmaken op de rekening van de betrokken crediteuren; in dat geval zullen die kosten niet ten laste van de boedel/de gezamenlijke crediteuren komen. Gelet op het belang dat de gezamenlijke schuldeisers bij het instellen van een vordering als deze kunnen hebben, staat ook de omstandigheid dat in geval van verlies van de procedure de proceskosten wel ten laste van de boedel zullen komen, niet aan de ontvankelijkheid van de curator in de weg. Evenals bij andere voor de boedel te voeren procedures vormt ook hier het vereiste van de door de rechter-commissaris te verlenen toestemming een waarborg voor de gezamenlijke schuldeisers tegen het lichtvaardig voeren van een procedure als deze.

Het hof oordeelt in ro. 4.27, dat De Bont zijn onderneming in de maand augustus 1998 heeft laten 'doordraaien'. De Bont wist of behoorde te weten dat de vennootschap alsdan niet aan nieuwe of verder oplopende verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de ten gevolge van wanprestatie uit niet-nakoming voortvloeiende schade. Het hof voegt daaraan toe, dat het 'doordraaien' uitsluitend tot doel had te voorkomen dat De Bont door de bank zou worden aangesproken uit hoofde van zijn borgstelling.

4.29 Nu de omvang van de schade niet dan wel onvoldoende is bestreden, is de primaire vordering van Bannenberg toewijsbaar. Het hof wijst vervolgens de primaire vordering van de curator van ƒ 160 000 toe.

1.13 Het arrest werd op 2 december 2003 gewezen; hiertegen wordt tijdig — op 2 maart 2004 — beroep in cassatie ingesteld, dat naderhand schriftelijk is toegelicht. Tegen de curator is verstek verleend.

2.

Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 Voorafgaande aan de bespreking van de cassatieklachten dient te worden opgemerkt dat geen klachten zijn gericht tegen de overwegingen over de onrechtmatigheid van het handelen van de bestuurder en ook niet tegen 's hofs oordeel met betrekking tot de machtiging om in rechte op te treden welke de curator van Lisv had ontvangen. Aldus moet er van worden uitgegaan dat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de betreffende individuele schuldeisers en de curator door Lisv was gemachtigd om namens haar de vordering uit onrechtmatige daad in te stellen.[4] Geconstateerd mag in aansluiting hierop — neem ik aan — worden dat De Bont door het advies op te volgen het bankkrediet af te lossen van de regen in de drup is terecht gekomen.

2.2 Het middel bevat twee onderdelen. Het eerste onderdeel gaat over de vraag of een curator in faillissement ten behoeve van een individuele schuldeiser een vordering in rechte geldend kan maken. Het tweede onderdeel heeft betrekking op de overweging van het hof dat de omvang van de schade niet dan wel onvoldoende door De Bont is bestreden.

2.3 Onderdeel 1 betoogt dat het hof in ro. 4.14 op gronden vervat in ro. 4.9–4.11 en 4.13 ten onrechte mr. Bannenberg als faillissementscurator ontvankelijk heeft geoordeeld in diens onrechtmatige daadsvordering tegen De Bont. De curator heeft in deze procedure een vordering ingesteld namens schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na 31 juli 1998, niet namens de gezamenlijke schuldeisers. De curator is echter niet bevoegd zonder desbetreffende machtiging ten behoeve van individuele schuldeisers op te treden; de desbetreffende vorderingen komen uitsluitend aan de bewuste schuldeisers toe. Slechts

341

wanneer de vordering uit onrechtmatige daad namens de gezamenlijke schuldeisers wordt ingesteld, zo betoogt het middel, is de curator bevoegd deze ten behoeve van de verhaalsmogelijkheden in te stellen; wanneer niet ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers wordt geprocedeerd kunnen enkel de afzonderlijke eisers jegens de derde, in casu de bestuurder van de failliet, de vordering instellen.

2.4 Vooropgesteld dient te worden dat de ontvankelijkheid van de curator waartegen het middel opkomt, betrekking heeft op de vorderingen die zijn ontstaan tussen 31 juli 1998 en de datum van het faillissement, daarvan uitgezonderd de vordering van Lisv, tot inning waarvan het hof de curator voldoende gemachtigd achtte en tegen welk oordeel geen klachten zijn gericht. In concreto gaat het om vorderingen uit huur- en leaseovereenkomsten over de maand augustus. De curator was kennelijk door deze schuldeisers niet gemachtigd een onrechtmatige daadsactie tegen de bestuurder van de failliet in te stellen. Beantwoord moet de vraag worden, of de curator die vordering ten behoeve van deze individuele crediteuren kan instellen. Met andere woorden: 'Blijft de curator door zo te handelen binnen de grenzen die art. 68 Fw aan zijn taak stelt?'

2.5 Ik meen dat het middel tevergeefs wordt voorgesteld. Mijns inziens heeft het hof terecht overwogen dat het instellen van een onrechtmatige daadsvordering ten behoeve van een individuele crediteur tot de taak van een curator kan worden gerekend, omdat bij toewijzing ervan een bedrag aan vorderingen zal wegvallen met het gevolg dat er een groter bedrag ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers zal overblijven. Ter motivering van de juistheid van deze benadering wijs ik op het volgende: Over de mogelijkheid voor de curator om voor schuldeisers op te treden heeft de Hoge Raad in de loop van de tijd diverse uitspraken gedaan. Het ging daar kort gezegd steeds om gevallen waarin een derde door een bepaald handelen (bij voorbeeld het onttrekken van vermogen aan vennootschap[5] of het onzorgvuldig verrichten van bepaalde handelingen waarbij de vennootschap partij is[6]) voor de gezamenlijke crediteuren van de vennootschap nadeel heeft veroorzaakt. De Hoge Raad heeft in dit soort gevallen de curator bevoegd geacht voor de belangen van de crediteuren van de failliete vennootschap op te komen. Aantekening verdient nog dat de Hoge Raad in het arrest uit 1991 overwoog: 'Er is geen grond hierop een uitzondering te maken voor het....geval dat de vorderingen die ten tijde van de benadelingshandeling reeds bestonden voor het faillissement zijn voldaan, zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na die handeling zijn ontstaan'. In het onderhavige geval gaat het om een enigszins andere kwestie: de curator wil de bestuurder van een vennootschap aanspreken die alleen tegenover bepaalde crediteuren van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld. Er is hier dan geen sprake van een algemene vermindering van de verhaalsmogelijkheden voor de crediteuren, maar van een geval waarin de bestuurder van de vennootschap heeft bewerkstelligd dat bepaalde crediteuren een oninbare vordering op de vennootschap hebben. Ik meen dat in een dergelijk geval een optreden van de curator mogelijk moet zijn precies om de reden die het hof noemt: het met succes instellen van een dergelijke schadevordering uit onrechtmatige daad kan tot gevolg hebben dat de overige crediteuren een grotere uitdeling uit de boedel ontvangen dan wanneer een dergelijke actie niet zou worden ingesteld. Anders gezegd: met de door de curator ingestelde actie kan een door een bestuurder bewerkte vermeerdering van het passief van de vennootschap ongedaan worden gemaakt welke vermeerdering niet had mogen plaatsvinden vanwege de slechte financiele positie van de vennootschap. Met een dergelijk optreden van de curator is het belang van de overige crediteuren gediend. Dat is mijns inziens een voldoende rechtvaardiging voor het optreden van de curator in dezen. Het openen van de mogelijkheid voor de curator om in dit soort gevallen op te treden is te meer te billijken, omdat de curator vaak beter op de hoogte is van de gang van zaken die aan een faillissement is voorafgegaan dan de individuele benadeelde crediteur. Hier komt nog bij dat een individuele crediteur soms om begrijpelijke redenen (het voeren van een proces is voor een individuele, particuliere partij vaak geen sinecure) niet de moeite wil nemen een bestuurder uit onrechtmatige daad aan te spreken, terwijl de curator de vorderingen van een aantal crediteuren kan bundelen, zoals dit in het onderhavige geval ook is geschied. Er kan op deze wijze ook een samenloop van procedures door een aantal individuele

342

crediteuren worden voorkomen. De kans dat een onrechtmatig gehandeld hebbende bestuurder daadwerkelijk wordt aangesproken, neemt toe, als het hier bedoelde actierecht aan de curator toekomt. Ook dat vind ik wenselijk. Ik kan in het door het hof in zijn bestreden arrest aangenomen actierecht voor de curator niet veel meer zien dan een doortrekken van de lijn die de Hoge Raad is gaan uitzetten met het Gatzen-arrest naar een enigszins ander geval.

2.6 Eén arrest van de Hoge Raad dat naar mijn inzicht relevant is voor de onderhavige problematiek is in dit geding niet ter sprake gekomen. Men kan zich immers afvragen of het afdwingen van een schadevergoeding van de onrechtmatig handelende bestuurder terzake van het ontbreken van verhaal op de vennootschap tot het tenietgaan van de onderliggende, oorspronkelijke, niet betaalde vordering leidt. De Hoge Raad heeft beslist dat dit inderdaad het geval is.[7] In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat het afdwingen van vergoeding terzake van gederfd verhaal voor wat betreft de gevolgen gelijkgesteld dient te worden met op die vennootschap zelf genomen verhaal, hetgeen leidt tot (overeenkomstige) toepassing van artikel 3: 297 BW. Het door het hof veronderstelde effect van het wegvallen van een aantal vorderingen doet zich dus voor wanneer de betrokken bestuurder schadevergoeding aan de curator betaalt. Het risico dat de aangesproken bestuurder twee keer (eenmaal aan curator en eenmaal aan de schuldeiser van de vennootschap) dient te betalen, is er mijns inziens niet.[8] 2.7 Het in cassatie aangevallen arrest van het hof is kritisch besproken door J.J. van Hees.[9] Ik besteed aan deze kritiek enige aandacht, omdat daarnaar in de s.t. op het cassatiemiddel wordt verwezen en deze kritiek voor een belangrijk deel gelijkluidend is aan eerder in de literatuur geuite kritiek op het door het hof in het onderhavige geval aangenomen actierecht van de curator. Van Hees merkt onder andere op dat als de boedel negatief is de overige schuldeisers door het wegvallen van vorderingen niet profiteren. Ik vind dat geen sterk argument tegen het actierecht van de curator. Het toekennen van een actierecht aan de curator betekent niet dat deze daarvan altijd gebruik moet maken. Als er in een concreet geval aanwijzingen zijn dat het gebruik van het actierecht voor de crediteuren voor wier belangen de curator dient op te komen niets oplevert, dan maakt de curator daarvan simpelweg geen gebruik. Ook merkt Van Hees op dat niet duidelijk is wat de grondslag van de bevoegdheid van de curator is om van de derde geïnde bedragen buiten de uitdelingslijst om af te dragen aan de benadeelde schuldeisers. Mijn inziens is de bevoegdheid van de curator om deze geïnde bedragen buiten de boedel om aan de betrokken schuldeisers af te dragen een gevolg van de uitoefening van zijn uit art. 68 Faillissementswet en het algemene stelsel van deze wet voortvloeiende taak om in het belang van een zo gunstig mogelijke afwikkeling van het faillissement ten behoeve van bepaalde benadeelde crediteuren in het geweer te komen.

2.8 Onderdeel 2 is gericht tegen ro. 4.29 waar het hof overweegt dat de omvang van de schade door De Bont niet dan wel onvoldoende is bestreden. Dit wordt in het licht van de volgende stellingen onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd genoemd. In zijn CvA onder 4.5 heeft De Bont gesteld dat ook al zou zijn bedrijf per 31 juli 1998 zijn beëindigd, de loonkosten en de pensioenverplichtingen over de maand augustus 1998 hoe dan ook verschuldigd zouden zijn geweest. Aangezien deze loonkosten en pensioenverplichtingen niet voldaan hadden kunnen worden door Installogic, zou Lisv dezelfde kosten hebben moeten voldoen, als ter zake waarvan de curator ten behoeve van Lisv vergoeding vordert dan wel vergoeding vordert namens Lisv uit hoofde van een door haar verstrekte machtiging. Eveneens is ten aanzien van de huurovereenkomst van het bedrijfspand gesteld, dat mocht die overeenkomst op 31 juli zou zijn opgezegd, desnietegenstaande de opzegtermijn het ontstaan van verschuldigde huurpenningen over de maand augustus zou hebben veroorzaakt. De Bont heeft in CvA sub 4.5 gesteld, dat ook deze schade bij beëindiging van de huurovereenkomst in juli 1998 zou zijn ontstaan. Een gelijke redenering heeft De Bont aan de dag gelegd ten aanzien van de autolease-overeenkomsten en de verzekeringen: de door de curator bedoelde schade had daarom niet voorkomen kunnen worden door de overeenkomsten voor 31 juli 1998 op te zeggen. Verder heeft De Bont in de MvA onder 7 —

343

waar tevens wordt verwezen naar 4.5 CvA — aangevoerd, dat het voortijdig beëindigen van overeenkomsten als lease-, huur- en arbeidsovereenkomsten, kosten veroorzaakt die soms hoger zijn dan wanneer de betreffende overeenkomsten gecontinueerd zouden worden.

Onder 15 van de MvA stelt De Bont: 'Voorts staat reeds vast dat ook als De Bont de activiteiten reeds op 31 juli 1998 had stilgelegd en het faillissement direct had aangevraagd, het bevoorrechte schuldeisersbestand even groot zou zijn geweest, omdat ook toen de Bedrijfsvereniging voor eenzelfde personeelsbestand de Loongarantieregeling had moeten uitvoeren.'

Ter onderbouwing van de stelling dat de omvang van de schade wèl voldoende werd betwist, wijst het middelonderdeel tenslotte op de CvD onder 6.1, laatste alinea, waar ook is voorgerekend dat er als gevolg van de voortzetting van het bedrijf in augustus 1998 een bedrag van ƒ 75 796,96 aan debiteuren is bijgekomen, terwijl de bank, die een bevoorrechte positie als crediteur innam, tot een bedrag van ƒ 181 500 als crediteur is verdwenen. De Bont heeft gesteld dat zulks ruimschoots opweegt tegen een toename van een andere preferente crediteur t.w. Lisv, wiens vordering door de curator bij CvR is gesteld op ƒ 130 000.

2.9 Het hof heeft in r.o. 4.27 als grond van het onrechtmatig handelen van De Bont heeft aangenomen dat hij zijn onderneming in de maand augustus 1998 heeft laten 'doordraaien', terwijl hij wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar — wegens dat doordraaien nieuw te maken of verder oplopende — verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade; voorts dat dit doordraaien uitsluitend geschiedde in het belang van De Bont, namelijk om te voorkomen dat hij onder de borgstelling bij de Bank zou worden aangesproken. Het hof verwijt De Bont dus dat deze zijn bedrijf heeft laten doordraaien teneinde eigen belangen te behartigen met verwaarlozing van belangen van een aantal crediteuren waarvan de vorderingen na 31 juli 1998 zijn opgelopen. Deze door het hof aangenomen grondslag voor het onrechtmatig handelen van De Bont is in overeenstemming met hetgeen de curator zowel in eerste als tweede instantie heeft aangevoerd.[10] Op basis van dit onrechtmatig handelen wijst het hof een schadebedrag van ƒ 160 000 toe dat bestaat uit het bedrag van de na 31 juli 1998 opgelopen schulden.

Van de zijde van De Bont is met name aangevoerd dat de toename van deze schulden zich ook zou hebben voorgedaan, als het bedrijf na 31 juli 1998 niet zou zijn voortgezet. Deze stelling zou in de visie van De Bont in ieder geval toewijzing van een lager bedrag aan schadevergoeding hebben moeten rechtvaardigen. Met deze argumentatie wordt echter voorbij gegaan aan de omstandigheid dat in het onderhavige geval de schade niet alleen door de voortzetting van het bedrijf, maar ook door het in eigen belang aflossen van het bankkrediet veroorzaakt is. De Bont richt zijn vizier hiermee alleen op de schuldenkant van de vennootschap en niet op de wijze waarop hij middelen heeft besteed die hij voor zijn in slechte financiële situatie verkerende vennootschap heeft geïnd. De Bont heeft met de stelling dat bepaalde schulden sowieso zouden zijn ontstaan op zich zelf niet aannemelijk gemaakt dat de aflossing in zijn eigen belang van het bankkrediet voor de crediteuren waarvan de vorderingen na 31 juli zijn opgelopen een geringere schade dan ƒ 160 000 heeft teweeggebracht.

Het cassatiemiddel wijst nog op de in de nr. 6.1 van CvR opgenomen cijferopstellingen. Ook uit deze cijferopstellingen is op zich zelf ook niet op te maken hoe in de visie van De Bont het in eigen belang aflossen van het betrokken bankkrediet tot een geringer schadebedrag dan het door de curator gestelde bedrag van ƒ 160 000 voor de betrokken crediteuren heeft geleid.

Ik merk nog op dat het op zich zelf denkbaar zou zijn dat geoordeeld moet worden dat de aflossing van het bankkrediet in eigen belang niet tot een schade van ƒ 160 000 voor de crediteuren voor wier belangen de curator in het strijdperk is getreden heeft geleid. Een enigszins uitgewerkte stelling met deze strekking heb ik in de gedingstukken niet aangetroffen. De Bont heeft in verband met de hoogte van de schadevergoeding, zoals al opgemerkt, voornamelijk omstandigheden aangevoerd die te maken hebben met het oplopen van schulden na 31 juli 1998, maar niet uiteengezet dat het in eigen belang aflossen van het bankkrediet ter grootte van meer dan ƒ 180 000 een lagere

344

schadevergoeding voor de crediteuren waarvan de vorderingen na 31 juli 1998 zijn opgelopen dan ƒ 160 000 rechtvaardigt.

Tegen deze achtergrond acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat de door de curator gestelde omvang van de schade door De Bont onvoldoende is bestreden.

3.

Conclusie Deze strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

NootNaar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1 Evenals Kortmann in zijn noot onder dit arrest in JOR 2006, 52, interpreteer ik de achterliggende gedachte van deze uitspraak als volgt: de curator is alleen dan bevoegd tegen een derde wegens benadeling van schuldeisers uit onrechtmatige daad op te treden, indien door die derde de gezamenlijke schuldeisers (als eenheid gedacht) in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Essentieel zijn in deze lezing de door mij tussen haakjes toegevoegde woorden ‘als eenheid gedacht’. Het gaat niet om de vraag of alle of alleen bepaalde schuldeisers zijn benadeeld maar om de vraag of deze eenheid— wat mij betreft mag men ook zeggen: de boedel — is benadeeld. Deze eerste beperking hangt samen met de tweede: de vordering kan alleen worden ingesteld voor benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Alleen daarover gaat de curator.

Van benadeling in hun verhaalsmogelijkheden is onder meer sprake wanneer de onrechtmatige daad van een derde ertoe bijgedragen heeft dat goederen aan de boedel zijn onttrokken. Het arrest Peeters/Gatzen (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597, m.nt. BW, AA 1984, p. 220 met noot van mij), waarmee de discussie over dit onderwerp is begonnen en waarnaar de Hoge Raad in r.o. 3.5 verwijst, geeft hiervan een typisch voorbeeld. Een vergelijking met de wettelijke regeling van de faillissementspauliana — artikel 42.e.v. F— is op haar plaats.

2 In casu ging het niet, althans niet primair, om benadeling in hun verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke crediteuren als eenheid gedacht. De primaire vordering van curator Bannenberg was uitdrukkelijk ingesteld ten behoeve van een beperkte groep schuldeisers.

Gesteld was dat De Bont (enig aandeelhouder en enig bestuurder van Installogic BV) jegens deze groep onrechtmatig had gehandeld door in de periode na 31 juli 1998 tot de datum van het faillissement (2 september 1998) nieuwe contractuele verplichtingen te laten ontstaan, terwijl hij wist of diende te begrijpen dat de vennootschap niet in staat zou zijn om de daaruit voortvloeiende vorderingen te voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. De vordering van de curator was dus primair gegrond op de Beklamel-regel (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, m.nt. Ma). Voor alle duidelijkheid had de curator nog laten weten dat hij bij toewijzing van enig bedrag deze gelden, na aftrek van kosten, ten goede zou laten komen aan de betrokken schuldeisers (arrest hof r.o. 4.6 en HR r.o. 3.5). Op basis van deze primaire grondslag had het hof de vordering toegewezen en die beslissing is door de Hoge Raad vernietigd. Zie voor een bespreking van het arrest van het hof de noot van J.J. van Hees in JOR 2004, 143. Interessant is ook diens beschouwing in TvI 2004, p. 296 e.v. Door het nu gewezen arrest van de Hoge Raad is duidelijk geworden dat de curator in elk geval niet ten behoeve van een bepaalde groep schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen met de bedoeling de opbrengst, na aftrek van kosten, aan die schuldeisers af te dragen. Dat lijkt mij een juiste beslissing. Deze belangenbehartiging valt buiten de grenzen van art. 68 lid 1F. Men zie echter goed dat de vraag wanneer de curator wél uit onrechtmatige daad kan ageren alleen als aanloop tot deze beslissing aan de orde is geweest. Gelet op de opbouw van middelonderdeel 1 en de bij Peeters/Gatzen aanvangende voorgeschiedenis, lag die aanloop voor de hand. Vgl. r.o. 3.4 en 3.5. Tot op zekere hoogte is de Hoge Raad daarmee vooruit gelopen op de in cassatie niet aan de orde gekomen subsidiaire grondslag van de vordering. Deze subsidiaire grondslag, die uitdrukkelijk was aangevoerd ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren, hield in dat ten gevolge van de voortzetting van het bedrijf na 31 juli 1998 het verlies met ƒ 85.000 was toegenomen. Mogelijk kan deze stelling zo gelezen worden dat daardoor de gezamenlijke

345

crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Aannemelijk is dat deze subsidiare grondslag in de procedure na verwijzing nog aan de orde zal komen.

3 De omstandigheid dat de subsidiaire grondslag nog aan de orde moet komen, heeft er vermoedelijk toe bijgedragen dat de Hoge Raad zijn opvatting daarover niet volledig heeft uitgewerkt. Zo valt op dat het cassatieonderdeel uitdrukkelijk spreekt over ‘de gezamenlijkheid van de crediteuren’ (waarmee naar ik aanneem hetzelfde wordt bedoeld als met de door mij geprefereerde uitdrukking ‘als eenheid gedacht’), maar dat de Hoge Raad deze nuance achterwege laat. Wat verder opvalt is dat het cassatieonderdeel uitdrukkelijk spreekt over benadeling van de gezamenlijkheid van de crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden, en dat de Hoge Raad ook deze toevoeging weglaat. In zoverre ben ik het eens met de opmerking van Lennarts, Ondernemingsrecht 2006, p. 38, dat de Hoge Raad de vraag in welke gevallen de curator wel bevoegd is een vordering als bedoeld in te stellen niet (duidelijk) heeft beantwoord. Uit het feit dat de Hoge Raad op de genoemde punten van het middelonderdeel is afgeweken zou men kunnen afleiden dat de Hoge Raad op die punten een andere opvatting heeft. Die redenering zou ik echter niet willen volgen.

Eerder geloof ik dat de Hoge Raad uit voorzichtigheid vooralsnog enige kaarten voor de borst heeft gehouden maar dat de uitspraak wel tegen de achtergrond van de hierboven aangegeven gedachten mag worden begrepen.

4 Ook in mijn opvatting moet het dus gaan om een vordering van de gezamenlijke schuldeisers (als eenheid gedacht), wegens benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, wil de curator kunnen optreden. Daarbij moet in mijn gedachtegang onder ‘benadeling in hun verhaalsmogelijkheden’ worden verstaan: rechtstreekse benadeling door vermindering van het voor verhaal beschikbare aktief. Daaronder valt dus niet de benadeling van de betrokken schuldeisers door het onrechtmatig aangaan van schulden, zoals in de Beklamelsituatie, ook al is voor de beoordeling van de onrechtmatigheid mede relevant dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap voor de in dat verband door de betrokken schuldeisers te lijden schade geen verhaal zou bieden. Vol te houden is dat het aangaan van Beklamel-schulden leidt tot vermeerdering van het passief en daardoor tot benadeling van de overige schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Mijns inziens zou ook deze benadeling als ‘niet rechtstreeks’ buiten beschouwing moeten worden gelaten. Vat men het begrip ‘benadeling in hun verhaalsmogelijkheden’ in deze beperkte zin op, dan wordt ook duidelijk waarom de opbrengst in de boedel moet vallen en niet (rechtstreeks) aan de schuldeisers toekomt, zoals Kortmann in zijn noot onder 4 verdedigt. De door hem aangevoerde dogmatische gronden overtuigen mij niet. Juist is dat de Hoge Raad in Peeters/Gatzen heeft geconstateerd dat de toen ingestelde vordering ‘uiteraard’ niet aan de gefailleerde zelf toekwam. Bij nauwkeurige lezing blijkt echter dat de Hoge Raad toen met de term ‘vordering’ doelde op het recht om de vordering geldend te maken (het ius agendi).

Dat dit recht niet aan de gefailleerde zelf toekomt, hoeft niet te betekenen dat het (uitsluitend) toekomt aan de individuele schuldeisers en dat de opbrengst ‘dus’ aan de schuldeisers buiten de boedel om moet worden afgedragen. De in materiële zin aan de individuele schuldeisers toekomende vordering moet bij voorkeur via de boedel worden geïnd en via de uitdelingslijst worden verdeeld, omdat daarmee een effect wordt bereikt dat zo dicht mogelijk ligt bij de situatie waarin de benadeling in de verhaalsmogelijkheden niet zou zijn ingetreden. Zie ik het goed dan preludeert de Hoge Raad op deze gedachte in r.o.

3.6. De Hoge Raad zegt daar dat de individuele schuldeiser voor het volle bedrag van zijn vordering in het faillissement zal moeten opkomen en dat bij de vaststelling van zijn schade rekening moet worden gehouden met hetgeen hij uit het faillissement ontvangt. Gaat het uitsluitend om schade in zijn verhaalsmogelijkheden, zo voeg ik hieraan toe, dan is de overblijvende vordering in beginsel nihil. Op deze gedachtegang sluit ook aan de overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 21 december 2001, NJ 2005, 95 (Lunderstädt/De Kok) dat een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan meebrengen dat eerst wordt beslist op de vordering van de curator en vervolgens op die van de individuele schuldeiser.

Men zie voor het onderscheid tussen de materiële vorderings en het ius agendi AsserHartkamp 4–I, nr. 32.

5

346

Wil men de zaken in iets breder verband zien dan valt op te merken dat de vragen, die in dit arrest een rol spelen, tot op zekere hoogte parallel lopen met de vragen die rijzen wanneer een aandeelhouder door een handeling van een derde, die onrechtmatig is tegenover de vennootschap, in zijn aandelen schade leidt. In HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 m.nt.

Ma (Poot/ABP) heeft de Hoge Raad beslist dat in beginsel alleen aan de vennootschap een actie te dezer zake toekomt. Als dogmatisch uitgangspunt doet de Hoge Raad gelden dat de vennootschap als rechtspersoon met zijn eigen rechtssubjectiviteit tussen de derde en de aandeelhouder staat. Men kan opmerken dat de boedel nu juist geen rechtspersoon is.

Zonder deze opvatting en degenen die daaraan hechten geweld aan te doen, kan daartegenover worden aangevoerd dat de faillissementswet en de Hoge Raad in dit arrest nu juist wel een zekere mate van rechtssubjectiviteit aan de boedel toekennen. Men zie over de Poot/ABP-problematiek: M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie, diss. Utrecht 2004, Uitgaven IVO Groningen, nr. 45. Ook de door Kroeze geopperde doorkruisingsleer (p.

59 e.v.) verdient in dit verband de aandacht. Er is ruimte voor een faillissementsrechtelijke doorkruisingsleer.

6 Aan Kortmann — en de vele anderen die zich met deze vragen hebben beziggehouden — kan worden toegegeven dat met dit arrest — met of zonder doorkruisingsleer — niet alle problemen zijn opgelost. Daaronder het hierboven aangestipte probleem dat soms een bepaalde schadevordering geheel of grotendeels kan worden aangemerkt als een aan een schuldeiser rechtstreeks toekomende vordering, waar de boedel niks mee te maken heeft, terwijl zij toch ook, geheel of voor een deel — vanuit een andere gezichtshoek — als een vordering wegens benadeling in de verhaalsmogelijkheden, hoe ook gedefinierd, kan worden gezien. De hier besproken procedure illustreert dat. In beginsel is dit echter een kwestie van samenloop, die via de samenloopregels moet worden opgelost. Een probleem rijst ook wanneer de curator geen actie onderneemt of een actie start nadat een of meer individuele schuldeisers al een vordering hebben aangespannen. Voor dit probleem zal de voorrangsregel uit Lunderstädt/De Kok niet steeds een bevredigende oplossing bieden. Een wettelijke regeling verdient misschien aanbeveling maar ook die zal moeilijk te formuleren zijn. We moeten het aangekondigde ontwerp voor een nieuwe insolventieregeling maar eens afwachten.

P. van Schilfgaarde Voetnoten Voetnoten [1] Productie 7 CvR. [2] Ik laat de positie van Kwik Gielen verder buiten beschouwing, omdat deze in cassatie geen rol meer speelt.

[3] Het betrokken vonnis van Rb. Breda van 28 december 1999 is gepubliceerd in de JOR 2000, 108 met noot NEDF. [4] Zie ook ST sub 3.

[5] HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 nt. Ma. (Nimox), HR 21 december 2001, NJ 2005, 95 (met noot van Kortmann) (Lunderstadt) en HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (met noot van Kortmann) (Hurks). Over het antwoord op de vraag hoe men in dit verband het laatstgenoemde arrest dient te plaatsen, kan men verschillend oordelen. Ik ga op deze vraag niet in, omdat het voor de onderhavige zaak niet belangrijk is.

[6] HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 nt. BW (Peeters/Gatzen) en HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 (Notaris M).

[7] HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 nt. Zwemmer. Zie ook: mijn bespreking van dit arrest in TVVS/9, sept. 1996, p. 362–363; A.S. Hartkamp, Ongerechtvaardigde verrijking naast overeenkomst en onrechtmatige daad (oratie UvA), Amsterdam 2001, p. 8 et passim, ook verschenen in WPNR 2001, nr. 6440–6441.

[8] Van Hees meent dat dit risico er wel is (zie Schuldeisers en de afwikkeling van het faillissement: de curator onder invloed, Tijdschrift voor Insolventierecht 2004, p. 296).

Mogelijkerwijs heeft hij art. 3: 297 Bw over het hoofd gezien.

[9] JOR 2004, 143.

[10] Dagvaarding nr. 8, 9 en 13; MvG, nr. 11 en 12.

347

JOR 2010/22 Hoge Raad 's-Gravenhage, 24-04-2009, C07/108HR, LJN BF3917 Faillissementspauliana, Relatieve werking vernietiging, Vernietiging werkt alleen tegenover boedel en strekt niet verder dan wegneming van door boedel ondervonden benadeling, Vordering tot herstel verhaalsmogelijkheden komt toe aan gezamenlijke faillissementsschuldeisers en valt niet in boedel, Curator ex art. 68 Fw bevoegd vordering te innen, in welk geval opbrengst in boedel valt, Curator niet bevoegd tot overdracht vordering zonder last, toestemming of volmacht gezamenlijke schuldeisers, Verwijzing naar HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 en HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52, m.nt. SCJJK Aflevering 2010 afl. 1 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 24 april 2009 Rolnummer C07/108HR LJN BF3917 Rechter(s) Mr. Fleers Mr. De Savornin Lohman Mr. Numann Mr. Bakels Mr. Asser Partijen Mr. P.R. Dekker te Rosmalen, gemeente ’s-Hertogenbosch, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van P.Th. Heniger, eiser tot cassatie, advocaat: mr. E.D. Geuns, tegen Lutèce BV te Velden, gemeente Arcen en Velden, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Conclusie A-G Verkade Noot Prof. mr. N.E.D. Faber Trefwoorden Faillissementspauliana, Relatieve werking vernietiging, Vernietiging werkt alleen tegenover boedel en strekt niet verder dan wegneming van door boedel ondervonden benadeling, Vordering tot herstel verhaalsmogelijkheden komt toe aan gezamenlijke faillissementsschuldeisers en valt niet in boedel, Curator ex art. 68 Fw bevoegd vordering te innen, in welk geval opbrengst in boedel valt, Curator niet bevoegd tot overdracht vordering zonder last, toestemming of volmacht gezamenlijke schuldeisers, Verwijzing naar HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 en HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52, m.nt. SCJJK Regelgeving BW Boek 3 - 45 ; 83 Fw - 42 ; 49 ; 51 ; 68 » Samenvatting De onderhavige vordering is, zoals in het algemeen geldt ten aanzien van vorderingen die ten tijde van de faillietverklaring tot het vermogen van de gefailleerde behoren, in beginsel vatbaar voor overdracht door de curator aan een derde (art. 3:83 lid 1 BW). Dat deze vordering ten tijde van de faillietverklaring tot het vermogen van Sorteer behoorde als gevolg van de (terugwerkende kracht van de) vernietiging door de curator van de “contractsoverneming” op grond van art. 42 Fw, levert geen grond op om een uitzondering aan te nemen op de regel van art. 3:83 lid 1 BW dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn.

Anders dan het hof heeft geoordeeld, dwingt art. 49 Fw daartoe niet omdat de onderhavige vordering tot betaling van de geleverde champignons niet is gegrond op de bepalingen van art. 42-48 Fw, maar op de contractuele rechtsverhouding tussen Holco en Sorteer. Art. 51 Fw levert geen belemmering op voor overdracht van de onderhavige vordering. Het vindt immers in dit geval geen toepassing omdat die vordering geacht wordt reeds vóór de overdracht tot het vermogen van Sorteer te hebben behoord als gevolg van de vernietiging van de contractsoverneming en dus kan geen sprake zijn van een “teruggeven” als in dat artikel bedoeld.

348

Onderdeel 2.10 betoogt dat het oordeel van het hof dat de actio Pauliana enkel werkt, voor zover de boedel door de vernietigde rechtsgevolgen benadeeld wordt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat in tegenstelling tot de actio Pauliana buiten faillissement (art. 3:45 BW), de actio Pauliana in faillissement niet een dergelijke relatieve werking heeft.

Dit betoog faalt omdat het oordeel van het hof juist is. Terecht bestrijdt het onderdeel niet het oordeel van het hof dat de vernietiging alleen werkt ten opzichte van de boedel. Dit en de voor vernietiging door de wet gestelde eis van benadeling brengen mee dat de vernietiging geen verdere strekking heeft dan dat de rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling niet tegenover de boedel kunnen worden ingeroepen voor zover de boedel door die rechtsgevolgen wordt benadeeld. Dit komt ook tot uitdrukking in – als nauw samenhangend met lid 1 te beschouwen – lid 3 van art. 51 Fw, dat de wederpartij van de schuldenaar bij de vernietigde transactie recht geeft op teruggave van hetgeen de schuldenaar uit hoofde van die transactie heeft ontvangen of de waarde daarvan, voor zover de boedel erdoor is gebaat. Aldus wordt de uit lid 1 van art. 51 Fw volgende restitutieplicht van die wederpartij begrensd en is, anders dan in de toelichting op dit onderdeel wordt betoogd, van enige ongerijmdheid geen sprake.

Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in zijn arrest van 14 januari 1983, NJ 1983, 597 heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van art.

42 e.v. Fw, in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief.

Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. De omvang van de door een individuele faillissementsschuldeiser geleden schade wegens (gehele of gedeeltelijke) onverhaalbaarheid van zijn vordering kan eerst worden bepaald als duidelijk is hoeveel hij uit het faillissement zal ontvangen. Hij zal dan ook voor het volle bedrag van zijn vordering in het faillissement moeten opkomen terwijl bij de vaststelling van zijn schade rekening moet worden gehouden met hetgeen hij uit het faillissement ontvangt (zie voor een en ander HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52, m.nt.

SCJJK (De Bont/Bannenberg q.q.)). Uit een en ander volgt dat een vordering als de onderhavige toekomt aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, omdat zij is gegrond op de benadeling in hun verhaalsmogelijkheden als gevolg van het handelen van de gefailleerde (en de derde). Daarom valt deze vordering niet in de boedel. Nu zij strekt tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers, dat wil zeggen hun verhaalsmogelijkheden binnen het kader van het faillissement, valt de opbrengst van de vordering echter wel in de boedel teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen.

Daarom brengt de wettelijke opdracht aan de curator tot beheer en vereffening van de failliete boedel mee dat hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers deze vordering kan innen en dus ook de voldoening daarvan in rechte kan vorderen. Aangezien de vordering zelf niet in de boedel valt, omvat deze bevoegdheid tot inning niet de bevoegdheid over de vordering zelf te beschikken door haar aan een derde over te dragen. Daartoe behoeft de curator last, toestemming of volmacht van de gezamenlijke schuldeisers. » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Verkade) 1. Inleiding 1.1. Eiser tot cassatie zal hierna meestentijds worden aangeduid als mr. Dekker q.q., maar met de aantekening dat het in de eerdere (hof-)instantie ging om zijn curandus Heniger, en

349

bij de rechtbank om Henigers cedent mr. Van Iersel q.q., die op zijn beurt curator was in het faillissement van Mamon Sorteer BV. Gerekwireerde in cassatie zal meestentijds worden aangeduid als Lutèce of – zoals in eerdere instanties – Holco. Lutèce BV is de rechtsopvolger onder algemene titel van Holco BV. [noot:1] 1.2. Grote hoeveelheden door Mamon Sorteer voor Holco bestemde champignons, die grotendeels niet, c.q. te laat aan haar betaald zouden zijn, vormen de eenvoudige basis van het gecompliceerd geworden conflict.

Omdat mr. Van Iersel q.q. bepaalde handelingen in de Mamon-groep met Holco paulianeus achtte, verlangde hij van Holco alsnog betaling aan hem q.q.; bij de rechtbank zonder succes. Na ingesteld beroep droeg hij zijn vordering ex art. 51 jo. 49 F over aan Heniger.

In hoger beroep vermeerderde Heniger de grondslag van de eis met – kort gezegd – de Peeters/Gatzen-vordering (“PGV”).

Het hof oordeelde in een tussenarrest aanstonds dat de PGV slechts aan de curator kon toekomen, en dus niet aan Heniger. In dat tussenarrest ging het hof nog wel uit van overdraagbaarheid van de vordering voortvloeiend uit de door de curator ingestelde pauliana. In het eindarrest kwam het hof terug van die (eind)beslissing, en verklaarde Heniger daarin niet ontvankelijk.

1.3. Het cassatiemiddel gaat ervan uit dat het hof geoordeeld zou hebben dat een vordering voortvloeiend uit een door de curator met succes ingestelde actio pauliana, resp. PGV nimmer overdraagbaar zou zijn. Mijn primaire standpunt is dat een zodanig oordeel niet aan het hof kan worden toegedicht.

Bij een andere lezing van ’s hofs arrest komt principieel aan de orde of cessie door de faillissementscurator van bovenbedoelde vorderingen mogelijk is.

1.4. Aan de orde is voorts of het hof, in het licht van art. 24 en art. 25 Rv, bij afwezigheid van betwisting door Holco (Lutèce) van de overdraagbaarheid van de vorderingen, niettemin van die onoverdraagbaarheid mocht uitgaan; en of het hof mocht terugkomen op de onder 1.2 in fine genoemde bindende eindbeslissing in het tussenarrest.

1.5. De hiervoor genoemde – deels belangwekkende – klachten dienen m.i. niet tot cassatie te leiden. Slechts op een ondergeschikt punt (onderdeel 4 van het cassatiemiddel) zal ik tot vernietiging concluderen.

2. Feiten [noot:2] 2.1. De rechtsvoorgangster van Holco (eveneens genaamd Holco) heeft op 25 januari 1999 een overeenkomst gesloten met Mamon Sorteer BV (hierna ook: Mamon Sorteer, of: Sorteer). Overeengekomen was dat Sorteer van 4 januari 1999 tot en met 31 december 1999 champignons zou leveren aan Holco. Deze champignons werden gekweekt door het 100% dochterbedrijf van Sorteer, Mamon Produktie BV (hierna ook: Mamon Produktie, of: Produktie). Produktie verkocht en leverde de oogst aan Sorteer.

2.2. Op 20 juli 1999 heeft een “contractswissel” plaatsgevonden, waarbij Mamon Beheer BV (hierna ook: Mamon Beheer, of: Beheer) als contractspartij tussen Sorteer en Holco werd geplaatst. Het gevolg van deze “contractswissel” was onder meer, dat Holco voor alle leveranties tot 1 augustus 1999 (vallende in week 31) moest betalen aan Sorteer, en daarna aan Beheer.

2.3. Op 13 oktober 1999 werd Sorteer in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. H.J.A.M. van Iersel tot curator.

350

2.4. Op 20 oktober 1999 vernietigde de curator de “contractswissel” door middel van een (slechts) aan Beheer gerichte brief, omdat zijns inziens de crediteuren van Sorteer zouden zijn benadeeld doordat zij met Beheer een mindere debiteur kregen dan Holco.

2.5. Beheer is per 1 april 2001 opgehouden te bestaan, omdat er geen baten meer waren bij de ontbonden rechtspersoon.

2.6. De procedure in eerste aanleg werd gevoerd tussen mr. Van Iersel als curator in het faillissement van Mamon Sorteer enerzijds en Holco anderzijds. Mr. Van Iersel q.q. heeft hoger beroep ingesteld van het nog te noemen vonnis in eerste aanleg van 26 september 2002. Vervolgens is mr. van Iersel als curator opgevolgd door mr. R.F.W. van Seumeren.

Tussen mr. Van Seumeren q.q. en Heniger is op 4 juni 2003 een akte van cessie opgemaakt met betrekking tot de vordering, die onderwerp is van de onderhavige procedure. Deze akte is op 14 november betekend aan Lutèce BV, die sinds 16 augustus 2003 de rechtsopvolgster onder algemene titel is van Holco, en optrad als geïntimeerde in het hoger beroep en thans als (niet verschenen) gerekwireerde in cassatie.

2.7. Heniger is op 20 juli 2006 failliet verklaard met aanstelling van mr. Dekker q.q. als curator. [noot:3] Mr. Dekker q.q. is eiser tot cassatie in deze procedure.

3. Procesverloop 3.1. Bij exploot van 12 maart 2001 heeft mr. Van Iersel – in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Mamon Sorteer – Holco gedagvaard voor de rechtbank Roermond en in conventie – samengevat – gevorderd Holco te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 607.862,64 alsmede ƒ 291.442,65 alsmede ƒ 10.000,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.

3.2. Mr. van Iersel q.q. stelde daartoe dat door de hierboven in 2.2 genoemde “contractswissel” benadeling van de schuldeisers van Sorteer is opgetreden. Nu deze “contractswissel” door de curator bij brief van 20 oktober 1999 is vernietigd hebben de leveringen door Beheer te gelden als leveringen van (het inmiddels failliete) Sorteer zodat Holco de resterende factuurbedragen aan hem als curator van Sorteer dient te voldoen. Dit betreft ƒ 607.862,64 over de leveringen in de weken 35-39. Het bedrag van ƒ 291.442,65 komt voort uit leveringen gedaan in de weken 29-30, vóór de “contractswissel”. Dat bedrag is aan Mamon Beheer voldaan terwijl dit aan Sorteer had dienen te worden voldaan.

3.3. Holco heeft verweer gevoerd alsmede een (voorwaardelijke) eis in reconventie ingesteld.

3.4. De rechtbank heeft bij (eind)vonnis van 26 september 2002 de vorderingen van de curator afgewezen. Zij overwoog ten aanzien van de vordering van ƒ 607.862,64, dat deze vordering slechts toegewezen zou kunnen worden indien sprake zou zijn van hetzij contractsoverneming ex art. 6:159 BW, hetzij een “voortzetting” door middel van twee overeenkomsten: (1) een beëindiging van de overeenkomst van Sorteer met Holco per 1 augustus 1999, naast (2) een overeenkomst van Beheer met Holco per 1 augustus onder dezelfde condities als de beëindigde. De rechtbank overwoog dat hiervan niet gebleken is en derhalve (rov. 7.4): “de leveringen na 1 augustus 1999 door Mamon Beheer zijn gedaan op grond van de overeenkomst tussen Mamon Beheer en Holco. Bij deze overeenkomst is Mamon Sorteer niet betrokken, zodat deze niet kan worden aangetast door de brief van de curator van 20 oktober 1999”.

De vordering van de curator van ƒ 291.442,65 wordt afgewezen op de grond dat Holco voldoende had aangetoond dat zij dit bedrag (weliswaar via Beheer) aan Sorteer heeft voldaan en

351

“dat moet worden aangenomen, dat Mamon Sorteer door de betaling aan Mamon Beheer is gebaat voor hetzelfde bedrag, zodat Holco van haar betalingsverplichtingen is bevrijd.” [noot:4] 3.5. Mr. Van Iersel q.q. is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, waarna Heniger – als opvolgend cessionaris van mr. Van Iersel q.q., zie hierboven nr. 2.6 – tegen het vonnis 11 grieven heeft aangevoerd en daarbij zijn eis heeft gewijzigd.

Lutèce BV (hierna: Lutèce) heeft – als rechtsopvolger onder algemene titel van Holco – de grieven bestreden.

3.6. Bij tussenarrest van 20 december 2005 heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – het volgende overwogen: “4.7.1. Grief 3 ziet op de gevolgen van de vernietiging door de curator.

De curator heeft, zoals reeds weergegeven, bij brief van 20 oktober 1999 een buitengerechtelijke vernietiging uitgesproken. Deze brief spreekt van ‘een constructie’ die door de curator als paulianeus en derhalve als nietig wordt beschouwd. Het hof begrijpt dat de curator hiermee jegens Beheer de contractsoverneming zelf heeft beogen te vernietigen, en jegens Holco de medewerking van Holco aan de contractsoverneming. Immers door die medewerking kwam de contractsoverneming tot stand, en daarin is de gestelde benadeling van crediteuren door Holco gelegen.

4.7.2. De rechtsgeldigheid van de vernietiging is door geen der betrokkenen aangevochten, zodat het hof deze rechtsgeldigheid als uitgangspunt zal nemen.

4.7.3. Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag naar de gevolgen van de vernietiging voorop dat de vernietiging slechts relatieve werking heeft, hetgeen in casu betekent dat zij alleen werkt ten opzichte van de boedel. De curator heeft met de vernietiging bereikt dat de normaliter uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen niet kunnen worden ingeroepen voorzover de boedel daardoor benadeeld wordt.

4.7.4. De vraag of de boedel in het onderhavige geval door de uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen wordt benadeeld, dient te worden bezien naar het moment dat de curator zijn rechten doet gelden.

Naar het oordeel van het hof dient (gegeven de thans geldende tekst van art. 42 Fw, waarin wordt gesproken over ‘vernietiging van de rechtshandeling’, en niet meer over ‘inroepen van de nietigheid’) als het moment waarop de curator zijn rechten deed gelden in het onderhavige geval – waarin de curator de vernietiging niet in rechte heeft gevorderd, doch deze onbetwist buitengerechtelijk heeft ingeroepen – te worden aangemerkt het moment van de onbetwiste buitengerechtelijke vernietiging op 20 oktober 1999.

4.7.5. Het staat niet vast dat Beheer op 20 oktober 1999 al zo slecht van betalen was dat zij daarom Sorteer niet zou hebben (door)betaald of zou hebben kunnen (door)betalen. Zou Beheer inderdaad zo’n dubieuze debiteur zijn geweest, dan was de contractsoverneming nadelig geweest voor de boedel. De vernietiging door de curator zou dan het effect hebben dat die benadeling (door de contractsoverneming) jegens de boedel moet worden opgeheven, hetgeen betekent dat Beheer ten opzichte van de boedel niet meer als wederpartij geldt, maar dat Holco die wederpartij is. Dat betekent dan dat Holco aan de curator zal moeten betalen, in plaats van Beheer. Deze kwestie is van belang voor de vordering van Heniger van ƒ 607.862,64 terzake van het onbetaalde gedeelte van de leveranties door Beheer aan Holco in week 35-39 (welke leveranties bij vernietiging van de contractsovername jegens de boedel hebben te gelden als door Sorteer gedaan).

352

4.7.6. Heniger stelt in de memorie van grieven dat Beheer niet doorbetaalde aan Sorteer.

Het hof zal hem tot het bewijs toelaten dat de boedel inderdaad is benadeeld door de uit de contractsoverneming door Beheer voortvloeiende rechtsgevolgen. Het hof brengt in herinnering dat deze bewijsopdracht niet betreft kwesties rond de pauliana in eigenlijke zin (zoals bijvoorbeeld de wetenschap van Holco), want de vernietiging is niet betwist. Het gaat thans alleen nog maar om het toentertijd – op 20 oktober 1999 – bestaan van een benadeling die ten opzichte van de boedel moest worden opgeheven.

4.8.1. De grieven 6, 7 en 8 zien op de afwijzing door de rechtbank van de vordering van (toentertijd de curator, thans) Heniger van ƒ 291.442,65.

4.8.2. Deze vordering heeft betrekking op de leveranties van Sorteer aan Holco in week 2930, dat wil dus zeggen voor het in werkingtreden van de contractoverneming uit week 11. [...]

4.8.3. [...] Deze vordering van Heniger zal derhalve worden toegewezen, zodat de grieven 6, 7 en 8 slagen.

4.9.1. Ten aanzien van de vorderingen over de weken 31-34 staat vast dat Holco deze heeft betaald aan Beheer. Heniger klaagt erover dat de curator dit eerst kort voor de onderhavige procedure gewaar werd, en de curator derhalve naar achteraf bleek ten onrechte buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Derhalve wenste in eerste aanleg de curator, en wenst thans Heniger, dat een deel van de geclaimde buitengerechtelijke kosten van ƒ 10.000,-- worden toegerekend aan deze vordering, en door Holco worden betaald.

4.9.2. Het hof deelt deze visie niet. Holco heeft betaald, en behoeft terzake niet meer te betalen. Dat zij wellicht erg traag is geweest met het informeren van de curator omtrent deze betaling is spijtig voor de curator, maar levert voor Holco geen betalingsverplichting terzake buitengerechtelijke kosten op.

4.9.3. Het gedeelte van grief 9, dat hierop betrekking heeft, dient derhalve te worden afgewezen.

4.10.1. Heniger heeft in hoger beroep de grondslagen van zijn vordering aangevuld.

Subsidiair voert hij thans aan dat Holco onrechtmatig heeft gehandeld, door te handelen zoals zij deed. Meer subsidiair baseert Heniger zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking zijdens Holco.

4.10.2. Een vordering uit onrechtmatige daad kan door de curator worden ingesteld. Dit geschiedt op eigen naam, niet namens de gezamenlijke schuldeisers, doch de vordering wordt ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Thans is het niet meer de curator die procedeert, maar Heniger, die uit hoofde van cessie rechthebbende is op de vorderingen tot betaling op Holco, welke onderwerp zijn van deze procedure. Het hof is van oordeel dat de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad, in te stellen tegen een van de – mogelijke – debiteuren van de gefailleerde, behoort tot het exclusieve domein van de curator, en niet aan een willekeurige derde kan worden gecedeerd, nu ook deze vordering in wezen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers dient te worden ingesteld. Heniger procedeert hier echter niet ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, doch slechts ten behoeve van zichzelf, als cessionaris.

4.10.3. Mutatis mutandis geldt hetgeen hiervoor is overwogen, naar het oordeel van het hof ook voor de meer subsidiaire vordering van Heniger op Holco, gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking.

4.10.4. Tenslotte is het hof van oordeel dat evenmin hier de situatie aan de orde is, dat een individuele schuldeiser, die is benadeeld door een van de debiteuren in het faillissement, los

353

van de curator zelf een vordering kan instellen (zolang dit de behoorlijke afwikkeling van het faillissement niet doorkruist). Immers, nergens stelt Heniger dat hij zelf een schuldeiser is in het faillissement van Sorteer. Hij stelt ook niet dat Sorteer jegens hem een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd.

4.10.5. De vorderingen van Heniger kunnen derhalve op de subsidiaire en de meer subsidiaire grondslag niet worden toegewezen.”

In het dictum liet het hof Heniger toe: “tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de boedel in het faillissement van Mamon Sorteer BV is benadeeld door de uit de contractoverneming tussen Holco BV, Mamon Sorteer BV en Mamon Beheer BV voortvloeiende rechtsgevolgen”.

3.7. Bij (eind)arrest van 12 december 2006 is het hof (deels) teruggekomen op hetgeen hij in het tussenarrest overwogen heeft. Het hof overwoog hier, voor zover in cassatie van belang: “8.1.1. Heniger was toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de boedel in het faillissement van Mamon Sorteer BV is benadeeld door de uit de contractsoverneming tussen Holco BV, Mamon Sorteer BV en Mamon Beheer BV voortvloeiende rechtsgevolgen. Hierbij ging het, zo vloeit voort uit r.o. 4.7.6. van het tussenarrest, om het op 20 oktober 1999 bestaan van een benadeling die ten opzichte van de boedel moest worden opgeheven.

Deze bewijsopdracht had betrekking op de vordering van Heniger van ƒ 607.862,64, welke vordering is gebaseerd op de rechtsgevolgen van de vernietigde contractsoverneming.

8.1.2. De in het tussenarrest van 5 december 2005 aan Heniger aldus verstrekte bewijsopdracht impliceerde een oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van Heniger in de onderhavige vordering. Dit (impliciete) oordeel in het tussenarrest dient, hoewel het hier om een bindende eindbeslissing gaat, te worden heroverwogen.

Voor een bindende eindbeslissing geldt de, op beperking van het processuele debat gerichte, regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter. Naar het oordeel van het hof doet deze situatie zich hier voor op grond van het volgende.

8.1.3. Zoals reeds overwogen in r.o. 4.7.1. van het tussenarrest is door de curator jegens Beheer de contractsoverneming rechtsgeldig buitengerechtelijk vernietigd, en jegens Holco de medewerking van Holco aan de contractsoverneming. De curator legde aan de vernietiging ten grondslag dat zijns inziens met deze (medewerking aan de) contractsoverneming door Beheer resp. Holco paulianeus is gehandeld omdat de crediteuren van (de inmiddels gefailleerde) Sorteer hierdoor zouden zijn benadeeld.

Het hof heeft vervolgens in r.o. 4.7.3. en volgende van het tussenarrest de vraag bezien naar de gevolgen van deze vernietiging, en daarbij geoordeeld dat de vernietiging alleen werkt ten opzichte van de boedel, en het bij de beoordeling van de onderhavige vordering slechts gaat om het toentertijd bestaan van een benadeling die ten opzichte van de boedel moest worden opgeheven.

Het hof heeft daarbij echter over het hoofd gezien dat niet alleen slechts de curator de faillissementspauliana mag inroepen, doch ook slechts de curator de rechtsvorderingen mag instellen die hierop zijn gegrond (art. 49 lid 1 Fw). Nu de onderhavige vordering is gegrond

354

op de door de curator ingeroepen pauliana, kon zij dus slechts door de curator in rechte te gelde worden gemaakt.

8.1.4. Hieruit vloeit voort dat Heniger, als opvolgend rechthebbende van de curator, niet in de onderhavige vordering kan worden ontvangen.

8.1.5. Het hof ziet geen aanleiding partijen alsnog in de gelegenheid te stellen zich over bovenstaand oordeel uit te laten, nu het hier gaat om een wettelijke onmogelijkheid tot het instellen van een vordering. [...]

8.3.3. In r.o. 4.9.3. heeft het hof de vordering van Heniger tot betaling van € 4.537,80 (ƒ 10.000,--) wegens aan Holco toe te rekenen buitengerechtelijke kosten reeds afgewezen.

8.3.4. In r.o. 4.10.5. heeft het hof de subsidiaire vorderingen van Heniger afgewezen.

8.3.5. Terzake de vordering van € 275.836,04 (ƒ 607.862,64) zal Heniger, zoals hiervoor in r.o. 8.1.4. overwogen, niet ontvankelijk worden verklaard.”

3.8. Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank van 26 september 2002. Opnieuw rechtdoende in conventie verklaarde het hof Heniger niet ontvankelijk in zijn vordering van ƒ 607.862,64, en veroordeelde het hof Holco om aan Heniger te betalen een bedrag van € 132.250,91 [noot:5] met de wettelijke rente vanaf 25 oktober 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Opnieuw rechtdoende in reconventie wees het hof de vordering van Holco af. Het hof compenseerde, zowel in conventie als in reconventie, in eerste aanleg en in hoger beroep zodanig dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

3.9. Tegen de arresten van het hof heeft mr. Dekker q.q. (als curator van de inmiddels gefailleerde Heniger) vervolgens – tijdig [noot:6] – beroep in cassatie ingesteld. Tegen Lutèce is verstek verleend. Mr. Dekker q.q. heeft de zaak schriftelijk doen toelichten.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1. Het middel bestaat uit vier onderdelen, met – ietwat onhandig – doorgenummerde subonderdelen.

Onderdeel 1, eerste klacht (nr. 6 cassatiedagvaarding) 4.2. Onderdeel 1 betreft de door het hof in rov. 8.1.1-8.1.5 van het eindarrest aangenomen niet-ontvankelijkheid van Heniger, nu volgens het hof slechts de curator rechtsvorderingen mag instellen die op de pauliana zijn gegrond.

4.3. Volgens de eerste klacht (nr. 6 van de cassatiedagvaarding), is het hof hiermee uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Het onderdeel stelt daartoe vooreerst dat art. 49 lid 1 F er slechts toe strekt duidelijkheid te scheppen over de vraag of de actio pauliana door de curator, de schuldeisers van de failliet of door beiden kan worden ingesteld, en dat dit artikel, noch enige andere rechtsregel, eraan in de weg staat dat de curator zelf de actio pauliana instelt en vervolgens de vordering tot teruggave van hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is (art. 51 Fw), cedeert aan een derde. Het onderdeel vervolgt dat het bij een vordering uit art. 51 F niet gaat om één van de (in de woorden van art. 49 lid 1 F) “rechtsvorderingen, gegrond op de bepalingen der artikelen 42-48 [F]”. De schuldeiser (hier Heniger) ontleent in zo’n geval de vordering aan de bevoegdheid tot inning van de curator, die zelf besloten heeft de vordering te cederen.

355

4.4.1. Het onderdeel faalt m.i. (reeds) omdat het berust op een onjuiste lezing van ’s hofs arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat art. 49 lid 1 F (of een andere rechtsregel) eraan in de weg zou staan dat, na een door de curator zelf ingestelde (geslaagde) actio pauliana, de vordering tot teruggave van hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is, nimmer aan een derde gecedeerd zou kunnen worden.

Het hof heeft daarentegen geoordeeld over de cessie van een op pauliana (art. 49 lid 1 F) zelf gegronde vordering. Daarbij heeft het hof – klaarblijkelijk en terecht – acht geslagen op de inhoud van de akte van cessie d.d. 4 juni 2003, [noot:7] voor zover hier van belang luidende: “1. Curator draagt hierbij aan Heniger over de vordering van de curator op Holco B.V. een en ander zoals breder omschreven in de namens Van Iersel q.q. aan Holco B.V. uitgereikte dagvaarding in eerste aanleg, aan partijen genoegzaam bekend; 2. Alle aan de vordering van curator verbonden rechten en plichten gaan bij deze over op Heniger; [...]

5. Heniger verklaart hierbij uitdrukkelijk het risico te aanvaarden dat het hierboven genoemd vonnis van de Rechtbank te Roermond door het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch geheel dan wel gedeeltelijk zal worden bekrachtigd; [...]”.

4.4.2. Aangetekend zij dat de onder 1 bedoelde bredere omschrijving in de namens mr. Van Iersel q.q. aan Holco uitgereikte dagvaarding in eerste aanleg uitdrukkelijk (sub 3) rept over: ernstige benadeling (door de verrichte (rechts-)handeling) van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Mamon Sorteer en (sub 4) over vernietiging van de rechtshandelingen door de curator.

4.5. Aldus kon het hof zonder schending van enige rechtsregel en zonder dat dit onbegrijpelijk is, oordelen dat de cessie betrekking had op een op de pauliana gebaseerde vordering (art. 49 lid 1 F) die als zodanig – dus ook wat het paulianeuze karakter betreft, en wat betreft het aspect van benadeling van de boedel – nog ter discussie stond. Ten tijde van de akte van cessie moesten de grieven nog genomen worden. [noot:8] Holco kon haar positie ten aanzien van de door de curator vernietigde rechtshandelingen en haar verdere daarmee samenhangende verweer nog geheel (nader) bepalen. [noot:9] 4.6. Nu mr. Dekker q.q. – terecht – niet ter discussie stelt dat ingevolge art. 49 lid 1 F de curator exclusief bevoegd is om de actio pauliana (op basis van een of meer van de artikelen 42 t/m 48 F) in te stellen, en nu het hof, zonder te getuigen van een onjuiste rechtsopvatting klaarblijkelijk en begrijpelijk van oordeel was dat door mr. Van Iersel ingeleide procedure (mede) dient te gelden als een rechtsvordering, gegrond op de artikelen 42 t/m 48 F, faalt de klacht.

4.7. Aan het vorenstaande kan m.i. niet afdoen dat naderhand gebleken is dat Holco c.q.

Lutèce de vernietiging door mr. Van Iersel q.q. van de door hem in de inleidende dagvaarding bedoelde rechtshandelingen niet betwist heeft (rov. 4.7.2 van het tussenarrest). Ten tijde van de akte van cessie stond immers nog geenszins vast dat die betwisting zou uitblijven.

Op de (tweede) klacht van onderdeel 1 (in nr. 7 van de cassatiedagvaarding) over de omstandigheid dat Holco niet betwist heeft dat Heniger in de rechten van de curator was getreden, kom ik terug in nr. 4.25 e.v.

356

4.8. Aan het vorenstaande kan m.i. evenmin afdoen de in nr. 6 van de cassatiedagvaarding nog neergelegde stelling/klacht dat de vordering van Heniger niet uitsluitend gebaseerd is op art. 51 F omdat het hier mede om een vordering tot nakoming van een overeenkomst gaat op grond van welke overeenkomst (i) de champignons in week 35-39 zijn geleverd, en (ii) Holco verplicht is tot betaling van ƒ 607.683,65, en dat niets in de weg staat aan cessie van een dergelijke vordering, zodat het oordeel van het hof dat Heniger niet ontvankelijk is in deze vordering ook daarom niet in stand zou kunnen blijven.

Deze klacht faalt om de volgende reden. Heniger kon slechts rechthebbende zijn van deze (handels-)vordering indien deze aan hem is gecedeerd door de curator van Sorteer. De curator heeft deze vordering verkregen op basis van de vernietiging – door de ingeroepen pauliana – van de contractswissel. Heniger kon niet meer rechten gecedeerd krijgen dan die de curator van Sorteer reeds verkregen had. Nu, naar bleek, vanwege de samenhang met (art. 42 en 49 F) de cessie van de onderhavige vordering door de curator aan Heniger niet mogelijk is, zie ik niet in hoe Heniger de vordering via de in deze klacht bedoelde omweg zou kunnen hebben verkrijgen. [noot:10] 4.9. Gegeven het vorenstaande meen ik eigenlijk voorbij te kunnen gaan aan de door het middel en de (uitvoerige) schriftelijke toelichting opgeworpen stellingen aan de hand van jurisprudentie en literatuur. Ik zal er niettemin nog iets over zeggen (nrs. 4.10-4.24).

4.10. Artikel 3:83 lid 1 BW bepaalt omtrent de mogelijkheid van cessie van een vordering: “Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet”. Er zijn dus twee gronden die de cessie van een vordering in de weg kunnen staan, namelijk de wet en de aard van het recht. Is dat het geval in de context van een uit de pauliana in faillissement voortkomende vordering?

4.11. Voor de vraag of de wet cessie van een vordering voortkomend uit de pauliana in faillissement in de weg staat komt men inderdaad uit bij het door het hof omhelsde artikel 49 (jo. 42-48) en het door het onderdeel omhelsde art. 51 F, die zien op het instellen van de pauliana door de curator respectievelijk de gevolgen van de vernietiging van een rechtshandeling op basis van de pauliana. [noot:11] Gemakshalve geef ik de tekst van de artikelen 49 en 51 F hier weer: Art. 49. – 1. Rechtsvorderingen, gegrond op de bepalingen der artikelen 42-48, worden ingesteld door de curator.

– 2. Niettemin kunnen de schuldeisers op gronden, aan die bepalingen ontleend, de toelating ener vordering bestrijden.

Art. 51. – 1. Hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is, moet door hen jegens wie de vernietiging werkt, aan de curator worden teruggegeven met inachtneming van afdeling 2 van titel 4 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

– 2. Rechten, door derden te goeder trouw anders dan om niet op de terug te geven goederen verkregen, worden geëerbiedigd. Tegen een derde te goeder trouw die om niet heeft verkregen, heeft geen terugvordering plaats voorzover hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was.

– 3. Het door de schuldenaar uit hoofde van de vernietigde rechtshandeling ontvangene of de waarde daarvan, wordt door de curator teruggegeven, voorzover de boedel erdoor is gebaat. Voor het tekortkomende kunnen zij jegens wie de vernietiging werkt, als concurrent schuldeiser opkomen.

De MvT bij art. 49 F luidt – voor zover hier relevant – als volgt:

357

“[...] De curator is de aangewezen, maar ook de eenige persoon, om namens de schuldeischers op te treden; hij is hun wettelijke vertegenwoordiger tot uitoefening hunner rechten en tot behartiging der boedelbelangen. De individueele schuldeischers missen de qualiteit om naast hem voor den boedel op te treden. Evenmin als zij gelden kunnen innen, behooren zij de bevoegdheid te bezitten om eene Pauliana in te stellen. Blijft de curator nalatig, het ontwerp geeft den schuldeischers middelen genoeg om hem door tusschenkomst van den Rechter-Commissaris tot ageeren te noodzaken [...]”. [noot:12] 4.12. Uit art. 49 lid 1 blijkt (mede gelet op de MvT) dat de curator exclusief bevoegd is om de actio pauliana in te stellen. Mr. Dekker q.q. stelt dat – als gezegd – niet ter discussie.

Uit art. 51 lid 1 blijkt dat aan de curator moet worden teruggegeven wat door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is. Louter taalkundig is dit een indicatie dat volgens de wet niet alleen het instellen van de pauliana, maar ook het instellen van de uit de pauliana voortvloeiende vorderingen tot het exclusieve domein van de curator behoort. Systematisch bezien is die aanwijzing niet sterk. Wie anders had art. 51 moeten aanwijzen? Het noemen van louter de curator acht ik dus onvoldoende reden om aan te nemen dat de wet hiermee tevens heeft bepaald dat de curator de vordering niet (nooit) zou kunnen cederen.

4.13. Aan art. 51 lid 3 lijkt mij echter wél een – doorslaggevend – bezwaar tegen cessie te ontlenen. Want hoe moet het, na cessie van de vordering, met de teruggave van hetgeen de schuldenaar uit hoofde van de vernietigde rechtshandeling had ontvangen (c.q. de waarde daarvan)? Zelfs als de curator dat kan identificeren c.q. nauwkeurig zou kunnen berekenen en bij de cessie zou verrekenen, vergezeld van de last aan de cessionaris tot teruggave/verrekening aan de derde, is daarmee nog niet gezegd dat de derde het met het geïdentificeerde object c.q. de waardebepaling door de curator eens is. Kan de derde daarvoor dan weer terugkeren naar de curator, naast de concurrente vordering “voor het tekortkomende”?

Voor disputen met de lid 2 van art. 51 bedoelde derde, aan de hand van de daar genoemde criteria, geldt mutatis mutandis hetzelfde probleem.

4.14. Ik lees doorslaggevende bezwaren dus reeds in de Faillissementswet zelf. Aan een subsidiaire vraag of, aan de hand van art. 6:83 lid 1 BW, het bezwaar tegen cessie aan de aard van het recht gelegen zou zijn, kom ik dus niet toe.

Maar ik vermeld wat N.E.D. Faber en B. Wessels hierover hebben opgemerkt.

Faber schrijft: [noot:13] “Heeft de curator met succes een beroep op de actio pauliana gedaan, dan geldt mijns inziens voor de daaruit resulterende vordering ex art. 51 lid 1 F dat deze uit haar aard niet voor cessie vatbaar is. In dit opzicht kan een parallel worden getrokken met de vordering ex art. 2:138 (248) BW. Deze vordering die aan de failliete boedel (dat wil zeggen: aan de failliete vennootschap) als schuldeiser toekomt, is volgens HR 7 september 1990, NJ 1991, 52, m.nt. Ma (Den Toom/De Kreek q.q.) uit haar aard niet voor overdracht vatbaar. Mijns inziens kan op grond van een grotendeels vergelijkbare argumentatie als door de Hoge Raad in dit arrest wordt gehanteerd, worden aangenomen dat voor de vordering ex art. 51 lid 1 F hetzelfde dient te worden aangenomen. De verbondenheid van de vordering met het faillissement van de schuldenaar, alsmede de hierna nog te bespreken relatieve werking van de vernietiging ingevolge de actio pauliana, verzetten zich tegen cessie van de vordering aan een derde.”

En Wessels schrijft: [noot:14]

358

“De rechtsvordering (niet: de vordering) die ex art. 49 aan de curator toekomt kan niet worden gescheiden van het recht tot welks bescherming zij dient (art. 3:304 BW), en kan daarom niet worden overgedragen; de uit een succesvolle pauliana resulterende vordering ex art. 51 lid 1 kan – met een beroep op het genoemde arrest uit 1990 [noot:15] – niet worden overgedragen.”

Beide auteurs zijn dus van mening dat de aard van het recht cessie in de weg staat met een beroep op HR 7 september 1990 (Den Toom/De Kreek q.q.).

4.15. Alvorens op dit laatste in te gaan, wil ik kort iets zeggen over het in bovenstaand citaat door Wessels genoemde art. 3:304 BW. [noot:16] In al zijn beknoptheid bepaalt art.

3:304: “Een rechtsvordering kan niet van het recht tot welks bescherming zij dient, worden gescheiden”. Zo laat een recht van revindicatie zich niet overdragen zonder eigendomsoverdracht; [noot:17] een pauliana-vordering van art. 49 ook niet zonder de (niet overdraagbare) onderliggende curatorspositie. Maar het gaat hier over cessie van de vordering van de curator, op grond van de teruggaveverplichting van art. 51 F. Eerder en hierna genoemde argumenten tegen die cessiemogelijkheid zijn er genoeg, en dan is art.

3:304 BW een gevolgtrekkende wetsbepaling; mij is niet duidelijk geworden welke (doorslaggevende) initiërende rol art. 3:304 hier zou spelen.

4.16. Terug naar de vraag of HR 7 september 1990 (Den Toom/De Kreek q.q.) indiceert dat een (op art. 49 F teruggaande) vordering ex art. 51 F niet vatbaar is voor cessie. In dit arrest van 1990 gaf de Hoge Raad in rov. 3.2 een aantal redenen waarom de vordering ex art. 2:248 BW niet door de curator kan worden overgedragen: “3.2. Het hof heeft ‘Den Toom’s cessie-constructie’ verworpen op grond van zijn oordeel dat de aard van het in art. 2:248 BW aan de curator verleende vorderingsrecht zich tegen cessie van de vordering aan een ander verzet. Dit oordeel is juist.

Teneinde de curator in het faillissement van een vennootschap een sterkere positie te geven tegenover de bestuurders van die vennootschap en het minder moeilijk te maken een bestuurder ‘die door verwaarlozing van zijn taak het faillissement in de hand heeft gewerkt persoonlijk aan te spreken’ (Memorie van Toelichting bij de wet van 16 mei 1986, Stb. 275, Bijl. Hand. II, 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 1), schept art. 248 in geval van faillissement van een BV een bijzondere aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling van iedere bestuurder voor de schulden van de vennootschap – voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan –, een aansprakelijkheid jegens de boedel die aanmerkelijk verder gaat dan die voor door eigen gedragingen veroorzaakte schade. Het instellen van de desbetreffende vordering door de curator wordt bovendien vergemakkelijkt door het bewijsvermoeden van lid 2. De waarborg tegen onredelijke consequenties van een en ander ligt in de aan de rechter in lid 4 toegekende matigingsbevoegdheid, alsmede – zoals ook het hof overweegt – in de omstandigheid dat de curator zijn bevoegdheid uitoefent ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en zulks doet onder toezicht van de rechter-commissaris aan wie hij over de wijze waarop hij zijn bevoegdheden uitoefent, verantwoording verschuldigd is.

Het strookt niet met dit systeem dat een derde zich de vordering van de curator zou kunnen doen overdragen en aldus de aan de curator ter zake toekomende ruime bevoegdheid te eigen bate en los van de afwikkeling van het faillissement zou kunnen uitoefenen, waarbij ook de waarborg van toezicht door de rechter-commissaris zou ontbreken. Dat zulks niet de bedoeling van deze regeling is, kan ook worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis vermeld in de conclusie van het OM onder 3.3.1.”

Blijkens dit arrest stonden het feit dat de curator in het kader van een faillissement van een vennootschap een ruimere bevoegdheid heeft om bestuurders van de failliete vennootschap aan te spreken, waarbij ook de waarborg van de rechter-commissaris noodzakelijk wordt geacht, er aan in de weg dat de vordering door de curator kon worden overgedragen.

359

4.17. In de s.t. (nr. 33) wordt – op zichzelf terecht – gesteld dat de cessie van een vordering ex art. 51 F niet hetzelfde is als cessie van een vordering ex art. 2:248 BW die zich in de zaak Den Toom/De Kreek q.q. voordeed. Mr. Dekker q.q. heeft dus gelijk dat in zoverre aan het arrest in die zaak geen argument ontleend kan worden. Voor zover de commentaren van Faber en Wessels in andere zin (zouden) luiden, ben ik het met die auteurs dus niet eens.

4.18. Er is echter ook een duidelijke parallel. Ook hier is sprake van een situatie waarin de curator “qualitate qua” – hier op grond van art. 42 e.v. jo. 49 F – bepaalde wettelijk toegesneden bevoegdheden krijgt om de boedel te beheren en in te grijpen in reeds plaatsgevonden rechtshandelingen, binnen daaraan, mede in art. 51 F, verbonden grenzen.

Die grenzen zijn gelegen in de positie van wederpartijen van de failliet en derden als in art.

51, leden 2 en 3 vermeld (door mij hierboven in nr. 4.13 reeds aangeduid).

Meer in het algemeen kan hieraan nog worden toegevoegd dat – al staan, naar het hoofdbeginsel, het beheer en de afwikkeling van het faillissement op de voor de schuldeisers meest voordelige wijze voorop – de curator een maatschappelijke functie vervult, die meebrengt dat hij schuldeisersbelangen niet altijd (zonder meer) moet laten prevaleren. [noot:18] 4.19.1. De wettelijke grenzen van het stelsel van art. 49 en art. 51 F worden – zoals reeds bleek – in de literatuur vaak aangeduid met de termen subjectief-relatief en objectiefrelatief, of ook wel “dubbel relatief”. Het gaat daarbij om niets anders dan – in de korte en krachtige woorden van art. 3.2.7 lid 1 van het voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet van 2007 [noot:19] (cursiveringen toegevoegd) –: “Vernietiging door de bewindvoerder heeft slechts nietigheid van de rechtshandeling ten opzichte van de boedel tot gevolg en werkt niet verder dan nodig is ter opheffing van de door de boedel ondervonden benadeling. [...]” [noot:20] 4.19.2. Hoewel ervoor opgepast moet worden dat kwalificaties (die geen argumenten zijn) een eigen leven gaan leiden, zijn in de literatuur de kwalificaties subjectief-relatief en objectief-relatief usantieel geworden. De goeddeels eenstemmige literatuur blijkt, met gebruikmaking van deze terminologie, de m.i. reeds uit de huidige wet blijkende subjectgebondenheid van de vernietiging (alleen in te roepen door de curator en slechts werkend ten opzichte van de boedel) en de m.i. evenzo reeds uit de huidige wet blijkende, beperkte object-betrokkenheid (alleen werkzaam voor zover de boedel benadeeld is), te onderstrepen.

4.20. Al kan men de genoemde redenen voor de subject-gebondenheid van art. 49 F ten aanzien van het instellen van de pauliana en de object-(boedel-)betrokkenheid van art. 51 F ten aanzien van en het effectueren daarvan, minder sprekend achten dan de redenen voor het aannemen van zodanige gebondenheid aan de persoon van de curator en de faillissementssituatie in het geval van toepassing van art. 2:138 (248) BW als beoordeeld in HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 (Den Toom/De Kreek q.q.), zulke redenen zijn er – als aangegeven – wél. En er kan bij art. 51, net als bij art. 49, en net als bij art. 2:138 BW, gesproken worden van een duidelijke keuze van de wetgever.

4.21. Het beroep van mr. Dekker q.q. in de s.t. (nrs. 1 en 2 en passim) op de taak van de curator om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers de boedel te gelde te maken en op daarbij gewenste slagvaardigheid, onder meer door de mogelijkheid tot onderhandse verkoop resp. cessie van vorderingen, hoe zeer op zichzelf aansprekend, kan hier niet de doorslag geven. Mr. Dekker q.q. wijst op art. 68 en art. 176 F, maar ziet m.i. ten onrechte over het hoofd dat het bij de dáár bedoelde (beheer en) vereffening gaat om een situatie waarin beoordeling van de vraag in hoeverre de boedel benadeling ondervond, niet meer ter discussie zou (kunnen) staan, en om assets (waaronder vorderingen) die zich reeds in de

360

boedel bevonden toen het faillissement werd uitgesproken, of daarin een directe grondslag vinden, en waaraan geen obligo’s ex art. 51 (leden 3 en 2) kunnen kleven. Anders gezegd: de bevoegdheden van de curator ex art. 68 en art. 176 kennen grenzen. Tot die grenzen behoren nu juist de artikelen 49 en 51, die voor het instellen van de pauliana en het effectueren daarvan de curator aanwijzen.

4.22. “Verfijning” van deze tweedeling is niet ondenkbaar. Dat veronderstelt m.i. dan evenwel een situatie waarbij de vordering op de teruggaafplichtige geheel “liquide” is (waarbij ik een parallel trek met de eisen voor vatbaarheid voor verrekening, vgl. art.

3:127, lid 2 BW). De vordering moet een status hebben bereikt, waarin zij niet meer voor betwisting door de teruggaafplichtige vatbaar is (met name ook niet ten aanzien van de omgekeerde teruggaafverplichting van de kant van de curator op grond van art. 51 lid 3).

Dat veronderstelt een rechtelijke uitspraak met kracht van gewijsde, [noot:21] of een gave erkenning van de teruggaafplichtige ofwel een vaststellingsovereenkomst tussen hem en de curator. M.i. laat zich verdedigen dat art. 51, zo min als art. 49, dán niet meer aan cessie in de weg staat; na een vaststellingsovereenkomst is het bovendien een vordering uit dien hoofde geworden. [noot:22] In de vaststellingsovereenkomst zal dan evenwel óók de prestatie van de teruggaafplichtige inclusief betalingstermijn zijn vastgelegd, zodat deze dogmatisch wellicht interessante verfijningsmogelijkheid nogal theoretisch lijkt. [noot:23] 4.23. Dat de in onderdeel 1 bedoelde vordering op Lutèce de status als bedoeld in nr. 4.22 niet heeft, blijkt uit de akte van cessie, en uit de door Lutèce gevoerde materiële tegenspraak.

4.24. De eerste (met nr. 6 genummerde) klacht van onderdeel 1 faalt dus.

Onderdeel 1, tweede klacht (nr. 7 cassatiedagvaarding) 4.25. De tweede klacht in onderdeel 1 (in nr. 7 van de cassatiedagvaarding) luidt dat Holco niet heeft betwist dat Heniger in de rechten van de curator ten aanzien van (onder meer) de vordering van ƒ 607.683,65 is getreden. Voor zover het hof (i) [noot:24] ervan is uitgegaan dat Holco dat wel betwist zou hebben, zou zijn oordeel onbegrijpelijk zijn. Voor zover het hof (ii) ervan is uitgegaan dat Holco dat niet betwist heeft, zou het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden en/of artikel 24 Rv hebben geschonden door desondanks op deze grond Heniger niet ontvankelijk te verklaren.

4.26. Vooropgesteld wordt dat bij deze klacht geen belang bestaat indien het eerder besproken (sub-)onderdeel van onderdeel 1 zou slagen.

4.27. Subonderdeel (i) mist feitelijke grondslag: uit niets blijkt dat het hof ervan uitgegaan is dat Holco (wél) betwist zou hebben dat Heniger in de rechten van de curator ten aanzien van de vordering van ƒ 607.683,65 is getreden.

4.28. Het onder (ii) bedoelde uitgangspunt (dat het hof ervan is uitgegaan dat Holco niet heeft betwist dat Heniger in de rechten van de curator met betrekking tot de genoemde vordering is getreden) is juist. Ten aanzien van de vraag is of het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden en/of art. 24 Rv zou hebben geschonden door desondanks op deze grond Heniger niet ontvankelijk te verklaren, diene het volgende.

4.29. Het oordeel van het hof in rov. 8.1.3 impliceert diens oordeel dat het recht van de faillissementscurator ex art. 49 (in verbinding met art. 51) F niet ter vrije beschikking van de curator van Sorteer (noch van Heniger) stond. Daarmee was Heniger niet bevoegd om de vordering geldend te maken.

Uitgaande van het falen van de eerste klacht van onderdeel I, is dat oordeel juist.

4.30. De vraag naar de bevoegdheid van een procespartij om een niet ter vrije beschikking van burgerlijke partijen staand recht uit te oefenen, wordt beschouwd als een vraag van

361

openbare orde. [noot:25] [noot:26] Daarmee is zij onderworpen is aan ambtshalve toetsing door de rechter. [noot:27] 4.31. Met het falen van de eerste klacht van onderdeel 1, faalt dus ook de tweede klacht van het onderdeel. Gegeven ’s hofs bevoegdheid – of zelfs plicht – tot ambtshalve toetsing van de bevoegdheid van Heniger om de betrokken vordering geldend te maken, doet de niet-betwisting door Holco (Lutèce) niet ter zake.

Onderdeel 1, derde klacht (nr. 8 cassatiedagvaarding) 4.32. Onderdeel 1 klaagt in nr. 8 van de cassatiedagvaarding dat het hof niet terug had mogen komen van zijn bindende eindbeslissing dat Heniger ontvankelijk is in zijn vordering, waar geen van de partijen daarom gevraagd heeft. Het onderdeel klaagt voorts dat slechts van een eindbeslissing mag worden teruggekomen indien de rechter daarbij nauwkeurig aangeeft waarom het in casu onaanvaardbaar zou zijn indien die rechter aan die beslissing gebonden zou blijven, en dat het hof in dat verband slechts overwogen heeft dat de beslissing juridisch onjuist is. Dit is volgens het onderdeel niet voldoende, want er dient sprake te zijn van een “evidente juridische misslag”, waarbij het onaanvaardbaar zou zijn dat het hof aan die beslissing is gebonden.

4.33. Vooropgesteld wordt dat bij deze klacht geen belang bestaat indien een van de eerder besproken (sub-)onderdelen van onderdeel 1 zou slagen.

4.34. Het “leerstuk van de bindende eindbeslissing” heeft – kort gezegd – betrekking op vraag in hoeverre de rechter in het verdere verloop van het geding bij dezelfde instantie gebonden is aan een eindbeslissing gegeven in een tussenuitspraak. [noot:28] Op het uitgangspunt van gebondenheid – bedoeld om het processuele debat per instantie zoveel mogelijk te beperken – zijn in de loop der tijd door de Hoge Raad uitzonderingen aanvaard. [noot:29] De laatste jaren is er sprake van een (aanzienlijke) verruiming van deze uitzonderingen, of anders gezegd, meer ruimte voor de rechter om op eindbeslissingen terug te komen. [noot:30] In HR 25 april 2008, nr. C06/250, RvdW 2008, 481, LJN BC2800 (De Vries/Voorst) overwoog de Hoge Raad in rov. 3.3.3: “[...] Het hof was kennelijk op grond van de genoemde uitspraak van de Hoge Raad tot de conclusie gekomen dat het in zijn eerste tussenarrest met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd had beslist. Daarom was het hof bevoegd die beslissing te heroverwegen.

De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.”

Heroverweging van een eerdere eindbeslissing is dus (reeds) toelaatbaar indien gebleken is dat die berust op een onjuiste juridische (of feitelijke) grondslag. In de hierboven aangehaalde zaak had het hof het nieuwe inzicht ontleend aan een inmiddels tussen derden gewezen arrest van de Hoge Raad. Ik lees in de hierboven geciteerde overwegingen evenwel niet dat dát gegeven dragend is voor de bevoegdheid tot heroverweging. Ook een andere reden waardoor het gerecht tot de conclusie komt dat de eerdere eindbeslissing met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd is beslist, kan tot heroverweging aanleiding geven. [noot:31] 4.35. Het hof heeft zijn (uitzonderings)grond voor het terugkomen op zijn eindbeslissing in rov. 8.1.3 als volgt gemotiveerd:

362

“8.1.3. Zoals reeds overwogen in r.o. 4.7.1. van het tussenarrest is door de curator jegens Beheer de contractsoverneming rechtsgeldig buitengerechtelijk vernietigd, en jegens Holco de medewerking van Holco aan de contractsoverneming. De curator legde aan de vernietiging ten grondslag dat zijns inziens met deze (medewerking aan de) contractsoverneming door Beheer resp. Holco paulianeus is gehandeld omdat de crediteuren van (de inmiddels gefailleerde) Sorteer hierdoor zouden zijn benadeeld.

Het hof heeft vervolgens in r.o. 4.7.3. en volgende van het tussenarrest de vraag bezien naar de gevolgen van deze vernietiging, en daarbij geoordeeld dat de vernietiging alleen werkt ten opzichte van de boedel, en het bij de beoordeling van de onderhavige vordering slechts gaat om het toentertijd bestaan van een benadeling die ten opzichte van de boedel moest worden opgeheven.

Het hof heeft daarbij echter over het hoofd gezien dat niet alleen slechts de curator de faillissementspauliana mag inroepen, doch ook slechts de curator de rechtsvorderingen mag instellen die hierop zijn gegrond (art. 49 lid 1 Fw). Nu de onderhavige vordering is gegrond op de door de curator ingeroepen pauliana, kon zij dus slechts door de curator in rechte te gelde worden gemaakt.”

4.36. In alinea 8.1.3, en in het bijzonder in de laatste alinea daarvan, heeft het hof op alleszins duidelijke wijze aangegeven dat en waarom hij van oordeel was dat zijn (impliciete) bindende eindbeslissing in het tussenarrest onjuist was en daarom heroverwogen diende te worden.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof (met zoveel woorden) had moeten aangeven waarom het in casu “onaanvaardbaar” zou zijn indien die rechter aan die beslissing gebonden zou blijven, respectievelijk de eindbeslissing in het tussenarrest had moeten kwalificeren als een “evidente juridische misslag”, meen ik – vooreerst – dat zulks in ’s hofs rov. 8.1.3 besloten ligt, zodat de klacht feitelijke grondslag mist. De klacht gaat overigens uit van een onjuiste rechtsopvatting nu – gelet op de in nr. 4.34 bedoelde meer recente jurisprudentie van de Hoge Raad – de in de klacht bedoelde criteria voor toelaatbaarheid van het terugkomen om een bindende eindbeslissing niet (meer) gelden.

4.37. Het onderdeel klaagt nog dat het hof niet mocht terugkomen van zijn bindende eindbeslissing omdat geen van de partijen daarom gevraagd heeft. Die klacht faalt omdat dit geen voorwaarde voor de rechter is om eventueel van zijn bindende eindbeslissing af te wijken. [noot:32] Voor zover het onderdeel steun voor de hier bedoelde stelling wil afleiden uit het arrest van HR 26 september 2003 (Regiopolitie Gelderland-Zuid/Hovax), [noot:33] berust zulks op verkeerde lezing van dat arrest. De Hoge Raad overwoog in die zaak niét dat partijen moeten vragen om op een eindbeslissing terug te komen – de zaak ging ook niet over het terugkomen van eindbeslissingen –, maar dat de rechter die aanleiding ziet om ambtshalve over te gaan tot vermindering van schadevergoeding wegens “eigen schuld” van de benadeelde, partijen in de gelegenheid dient te stellen het processuele debat daarover aan te gaan, en zich van een beslissing op dit punt dient te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dit debat niet wensen te voeren. [noot:34] Ik teken nog aan dat het in deze zaak ging om een materie die wél “ter vrije beschikking van partijen” stond.

4.38. Tegenover de materiële versoepeling van de mogelijkheid om terug te komen van bindende eindbeslissingen blijkens onder meer de hierboven aangehaalde overweging uit HR 25 april 2008 staat een door de Hoge Raad in dezelfde rov. 3.3.3 aangegeven – hieronder gecursiveerde – processuele regel :

363

“[...]De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.”

Het hof heeft in rov. 8.1.5 partijen uitdrukkelijk niet in de gelegenheid gesteld zich over de nieuwe beslissing van het hof uit te laten “nu het hier gaat om een wettelijke onmogelijkheid tot het instellen van een vordering”.

Het onderdeel bevat niet een hierop gerichte klacht en ook de s.t. stipt dit punt niet aan, maar daarbij valt te bedenken dat de cassatiedagvaarding en de s.t. dateren van vóór het arrest van 25 april 2008. Ik zou een zodanige klacht dus wel in het onderdeel besloten liggend willen achten.

Die klacht komt dan op zichzelf gegrond voor: hoezeer het hof overtuigd moge zijn van de juistheid van zijn van het tussenarrest afwijkende en in het eindarrest neergelegde nadere rechtsopvatting, het gaat – juist na het tussenarrest, en juist nu het (nader) debat niet daarop gericht is geweest – om een cruciaal nieuw inzicht van het hof. Niettegenstaande art. 25 Rv meen ik dan ook dat het hof partijen in de gelegenheid had moeten stellen om zich over dit (rechts)punt uit te laten.

4.39. Ik meen evenwel dat het onderdeel, gelezen als in nr. 4.38 gedaan, hoewel gegrond, niet tot cassatie kan leiden, en wel bij gebrek aan belang. Indien de Hoge Raad de eerste klacht (cassatiedagvaarding nr.

6) van onderdeel 1 over ’s hofs nietonvankelijkheidsbeslissing ongegrond acht, kan gegrondbevinding van de hier besproken klacht ook na vernietiging van ’s hofs eindarrest immers niet tot een andere einduitkomst leiden. [noot:35] Onderdeel 2, eerste klacht (nr. 9 cassatiedagvaarding) 4.40. De eerste klacht van onderdeel 2 (in alinea 9 van de cassatiedagvaarding) gaat over ’s hofs beslissing in rov 4.7.4 van het tussenarrest dat de vraag of de boedel in het onderhavige geval door de uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen wordt benadeeld, bezien dient te worden naar “het moment van de onbetwiste buitengerechtelijke vernietiging op 20 oktober 1999.” Dit oordeel van het hof zou van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, aangezien de gevolgen van vernietiging van een paulianeuze rechtshandeling door de curator niet afhankelijk zijn van het moment waarop de vernietiging plaatsvindt, aldus het onderdeel. De vernietiging zou niet uitsluitend effect hebben ten opzichte van de gevolgen van de rechtshandeling die zich op het moment van vernietiging reeds hadden verwezenlijkt, maar op alle gevolgen van de vernietigde rechtshandeling.

4.41. Ongegrondbevinding van onderdeel 1 (en, naar blijken zal, onderdeel 3), waartoe ik concludeer, brengt mee dat Heniger resp. mr. Dekker q.q. de in geding zijnde vordering niet heeft. Daarom zie ik af van bespreking van deze klacht, mij op afroep bereid houdend tot een nadere conclusie ten deze, indien de Hoge Raad zulks zou wensen.

Onderdeel 2, tweede klacht (nr. 10 cassatiedagvaarding) 4.42. De tweede klacht van onderdeel 2 (in nr. 10 van de cassatiedagvaarding) bestrijdt ’s hofs oordeel in rov. 4.7.3 van het tussenarrest dat de actio pauliana enkel werkt “voor zover de boedel [door de vernietigde rechtsgevolgen] benadeeld wordt” van een onjuiste rechtsopvatting blijk zou geven. Volgens het onderdeel heeft de actio pauliana in faillissement niet een dergelijke relatieve werking.

4.43. Ook voor deze klacht geldt dat zij – gezien het mislukken van onderdeel 1 – onbesproken kan blijven.

364

Ten overvloede teken ik aan dat de klacht (zoals verduidelijkt in nr. 50 e.v. van de s.t.), m.i. getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel verdedigt – in afwijking van de naar het voorkomt heersende leer [noot:36] – dat de faillissementspauliana géén zgn. objectief-relatieve werking heeft, en wil dit blijkens de s.t. afleiden uit art. 51 lid 1 F (in vergelijking met art. 3:45 lid 4 BW), waarbij art. 51 lid 3 geïsoleerd wordt bezien. Naar mijn mening dienen lid 3 (en lid 2) en lid 1 F als één geheel te worden bezien, en is het juist dit geheel dat de zgn. objectief-relatieve werking met zich brengt. [noot:37] Onderdeel 3, eerste klacht (nr. 11 cassatiedagvaarding) 4.44. Onderdeel 3 klaagt ten eerste (in nr. 11 van de cassatiedagvaarding) dat het hof in de rov. 4.10.1 t/m 4.10.5 van het tussenarrest ten onrechte heeft beslist dat Heniger zich niet kan beroepen op een vordering uit onrechtmatige daad en/of ongerechtvaardigde verrijking die de curator op eigen naam zou kunnen instellen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het onderdeel stelt dat de curator bevoegd is om (in eigen naam) over deze vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers te beschikken. De grondslag voor deze bevoegdheid is te vinden in art 68 F. De curator kan er bij het behartigen van de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers voor kiezen vorderingen te cederen in plaats van deze zelf te innen, aldus het onderdeel.

4.45. Het hof overwoog ten deze: “4.10.1. Heniger heeft in hoger beroep de grondslagen van zijn vordering aangevuld.

Subsidiair voert hij thans aan dat Holco onrechtmatig heeft gehandeld, door te handelen zoals zij deed. Meer subsidiair baseert Heniger zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking zijdens Holco.

4.10.2. Een vordering uit onrechtmatige daad kan door de curator worden ingesteld. Dit geschiedt op eigen naam, niet namens de gezamenlijke schuldeisers, doch de vordering wordt ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Thans is het niet meer de curator die procedeert, maar Heniger, die uit hoofde van cessie rechthebbende is op de vorderingen tot betaling op Holco, welke onderwerp zijn van deze procedure. Het hof is van oordeel dat de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad, in te stellen tegen een van de – mogelijke – debiteuren van de gefailleerde, behoort tot het exclusieve domein van de curator, en niet aan een willekeurige derde kan worden gecedeerd, nu ook deze vordering in wezen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers dient te worden ingesteld. Heniger procedeert hier echter niet ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, doch slechts ten behoeve van zichzelf, als cessionaris.

4.10.3. Mutatis mutandis geldt hetgeen hiervoor is overwogen, naar het oordeel van het hof ook voor de meer subsidiaire vordering van Heniger op Holco, gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking.

4.10.4. Tenslotte is het hof van oordeel dat evenmin hier de situatie aan de orde is, dat een individuele schuldeiser, die is benadeeld door een van de debiteuren in het faillissement, los van de curator zelf een vordering kan instellen (zolang dit de behoorlijke afwikkeling van het faillissement niet doorkruist). Immers, nergens stelt Heniger dat hij zelf een schuldeiser is in het faillissement van Sorteer. Hij stelt ook niet dat sorteer jegens hem een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd.

4.10.5. De vorderingen van Heniger kunnen derhalve op de subsidiaire en de meer subsidiaire grondslag niet worden toegewezen.”

4.46.1. Het onderdeel faalt m.i. (reeds) omdat het berust op een onjuiste lezing van ’s hofs arrest. Het hof heeft weliswaar in rov. 4.10.2, vierde volzin, vierde zinsdeel, overwogen dat de onderhavige (Peeters/Gatzen-)vordering van een curator “niet aan een willekeurige derde kan worden gecedeerd” – en daartegen richt zich de klacht – maar lezing van het

365

geheel van rov. 4.10.1 e.v. leert m.i. dat het hier gaat om een niet dragende deeloverweging.

4.46.2. In rov. 4.10.1 stelt het hof immers voorop dat Heniger in hoger beroep de grondslagen van zijn vordering heeft aangevuld, en – pas toen, [noot:38] A-G – heeft aangevoerd dat Holco (ook) onrechtmatig heeft gehandeld, door te handelen zoals zij deed.

Die vooropstelling strookt met de (hierboven in nr. 4.4.1 geciteerde) akte van cessie d.d. 4 juni 2003, [noot:39] welke akte – inderdaad – niets inhoudt met betrekking tot een overdracht door de curator van enige op onrechtmatige daad (of ongerechtvaardigde verrijking) gestoelde vordering.

4.46.3. In rov. 4.10.2, derde volzin en vierde volzin, eerste t/m derde zinsdeel, overweegt het hof vervolgens (curs. toegevoegd): “Thans is het niet meer de curator die procedeert, maar Heniger, die uit hoofde van cessie rechthebbende is op de vorderingen tot betaling op Holco, welke onderwerp zijn van deze procedure. Het hof is van oordeel dat de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad, in te stellen tegen een van de – mogelijke – debiteuren van de gefailleerde, behoort tot het exclusieve domein van de curator [...]”.

4.46.4. Op basis van dit m.i. zelfstandig dragende oordeel, dat in cassatie als zodanig – terecht – niet bestreden is, kon het hof zonder schending van enige rechtsregel en zonder dat dit onbegrijpelijk is, tot het oordeel komen dat Henigers (Peeters/Gatzen)-vordering op grond van onrechtmatige daad resp. ongerechtvaardigde verrijking niet voor toewijzing in aanmerking kwam. De deeloverweging in het opvolgende vierde zinsdeel van de vierde volzin van rov. 4.10.2 (dat de onderhavige vordering van een curator “niet aan een willekeurige derde kan worden gecedeerd”) lees ik als een niet dragende overweging ten overvloede.

4.46.5. Op de klacht van onderdeel 3 in nr. 12 van de cassatiedagvaarding over de omstandigheid dat Holco niet betwist heeft dat Heniger in de rechten van de curator was getreden, kom ik terug in nrs. 4.65-4.66.

4.47. Voor het geval uw Raad uitgaat van een andere lezing, waarbij het hof wel beslissend gewicht zou hebben toegekend aan (volgens het hof) niet-overdraagbaarheid van de “Peeters/Gatzen”-vordering uit onrechtmatige daad respectievelijk ongerechtvaardigde verrijking, ga ik thans nader in op de (eerste) klacht van onderdeel 3 (nr. 11 van de cassatiedagvaarding). Na de meer algemeen getoonzette nrs. 4.48-4.55, ga ik in de nrs.

4.56-4.63 ga ik voor zover nog nodig verder in op meer specifieke stellingen in het onderdeel en de schriftelijke toelichting daarbij. In nr. 4.64 kom ik tot mijn conclusie ten aanzien van deze klacht.

4.48. De onrechtmatige daad-vorderingen jegens de derde, waarvan in een “Peeters/Gatzen”-context sprake is, komen toe aan de desbetreffende schuldeisers. Dat niettemin een curator (als mr. Peeters) bevoegd is om in eigen naam (dus zonder volmachten) over deze vorderingen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te beschikken, is dus een bijzonderheid, waarvoor (dan ook) een Peeters/Gatzen-arrest nodig was. [noot:40] De Hoge Raad heeft deze bevoegdheid afgeleid uit art. 68 F. [noot:41] 4.49. De “Peeters/Gatzen-vordering” is, in elk geval onder insolventiespecialisten, net zo’n begrip geworden als de faillissementspauliana, waarmee zij nauw verwant is. [noot:42] Het heeft mij daarom verbaasd dat de specialisten – inmiddels vijfentwintig jaar later – nog steeds geen eleganter en korter naam ingang hebben doen vinden. [noot:43] Na overweging van allerlei (mogelijk prejudiciërende, en daarom verworpen) alternatieven wil ik in deze conclusie de afkorting PGV bezigen (“Petriana” zou ook kunnen).

4.50. Verstijlen heeft in 1998 op m.i. fraaie wijze de parallellen tussen de faillissementspauliana en de PGV in kaart gebracht. [noot:44] Het vorderen van een dergelijke collectieve schade past in beide gevallen binnen de taak van de curator om de

366

belangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen. Beide acties dienen tot reconstructie van de boedel. In beide gevallen vloeit de opbrengst in de boedel, waardoor de benadeling van de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers [noot:45] geredresseerd wordt. In beide gevallen is de gezamenlijkheid van de schuldeisers bepalend [noot:46] en wordt aan de positie van eventueel individueel eisende schuldeisers voorbij gegaan. [noot:47] In beide gevallen gaat het om de belangen van alle benadeelde schuldeisers, ook degenen wier vorderingen dateren van na de benadelende (rechts)handeling. [noot:48] Met Verstijlen meen ik dan ook dat de PGV door de faillissementspauliana wordt “ingekleurd”, [noot:49] en dat daar heel goede redenen voor zijn.

4.51. In HR 16 september 2005 (De Bont/Bannenberg q.q.) [noot:50] oordeelde de Hoge Raad in deze “inkleuringgeest” dat de opbrengst van de PGV in de boedel moet vallen, en dat de curator dus niét een (soort) PGV kon instellen ten behoeve van (slechts) een bepaalde groep schuldeisers (rov. 3.5). Het argument dat ook de overige faillissementsschuldeisers bij toewijzing baat zouden hebben, omdat daardoor een aanzienlijk gedrag aan (preferente) vorderingen in het faillissement zou wegvallen, maakte dit niet anders (nog daargelaten onzekerheden dienaangaande): rov. 3.6.

4.52. Ik onderken dat de Hoge Raad bij de “inkleuring” (nog) niet de stap gezet heeft dat – zoals art. 49 F bij de faillissementspauliana aan individuele schuldeisers desbetreffende actie ontzegt – ook de onrechtmatige daad-vordering tegen een derde wegens benadeling van schuldeisers van de failliet aan individuele schuldeisers is ontzegd. [noot:51] Daarvoor gold evenwel als doorslaggevend argument voor de Hoge Raad: het ontbreken van een (geschreven) wettelijke grondslag voor het ontnemen van dit recht aan de individuele schuldeiser, en derhalve mogelijke strijd met art. 1 Protocol 1 EVRM. Het voorontwerp Insolventiewet 2007 [noot:52] wil – in lijn met Verstijlens “inkleuring” – dit gat wettelijk dichten. Bovendien heeft de Hoge Raad in het arrest Lunderstädt/De Kok I (rov. 3.4.5) uitgesproken dat (thans al) het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan meebrengen dat indien ook de curator q.q., op grond van hetzelfde feitencomplex, een vordering uit onrechtmatige daad geldend maakt jegens een derde, eerst op deze vordering en pas daarna op die van de individuele schuldeiser wordt beslist.

4.53. Hoewel enige kritische geluiden omtrent consistentie van de jurisprudentie van de Hoge Raad bij de uitwerking van de PGV mij niet ontgaan zijn, [noot:53] meen ik dat de Hoge Raad toch zo veel mogelijk aansluiting heeft gezocht bij het systeem van de faillissementspauliana. En hoewel een andere stroming in de literatuur mij niet ontgaan is, [noot:54] meen ik dat deze keuze van de Hoge Raad gaandeweg meer steun en minder bestrijding ondervindt.

Hoewel een wetsvoorstel geen wet is, en een voorontwerp nog geen wetsvoorstel, acht ik bepaald niet zonder betekenis dat het voorontwerp Insolventiewet 2007 van de ministeriële Commissie Insolventierecht (“Commissie-Kortmann”), getuige de voorgestelde artikelen 3.2.8 en 3.2.9 en de toelichting daarbij voor de nu wettelijk te regelen PGV (daar: “vordering tot herstel van de boedel jegens een derde” voor generieke schuldeisersbenadeling eveneens een zo veel mogelijk paralellie wil met de in dezelfde afdeling 3.2 (“Verhaalsbenadeling”) geregelde faillissementspauliana. Daartoe behoort ook: exclusiviteit van de vordering voor de curator (in het voorontwerp “bewindvoerder”).

4.54. Bij de bespreking van onderdeel 1 van het middel heb ik uiteengezet dat – en waarom – cessie van de faillissementspaulianavordering van de curator aan een derde m.i. niet in het systeem van de Faillissementswet past. In (onder meer) nr. 4.18-4.20 gaf ik daartoe aan dat tot de taken van de curator behoort het waken over aan de faillissementspauliana verbonden beperkingen, zoals neergelegd in leden 2 en 3 van art. 51 F, en dat de taken en bevoegdheden van de curator ex art. 68 en art. 176 grenzen kennen, waaronder nu juist de artikelen 49 en 51.

367

4.55. Ook de PGV – en te minder een zo veel mogelijk op dezelfde voet als de faillissementspauliana te beoordelen PGV – kan niet (zo maar) immuun geacht worden voor dergelijke grenzen. Omdat bij dit leerstuk van (vooralsnog) “ongeschreven recht” rekening gehouden moet worden met zowel méér als juist minder voorspelbare casuïstiek, en zelfs met “nooit gedachte” gevallen, meen ik dat het aanbeveling verdient om de PGV ook ten deze te laten aansluiten bij de faillissementspauliana. Daarmee is in ieder geval de consistentie gediend.

4.56. Ik loop de wellicht nog niet voldoende expliciet besproken argumenten in (de schriftelijke toelichting bij) dit onderdeel nog na.

4.57. Voor zover het onderdeel met de verwijzing naar art. 68 lid 1 F (“De curator is belast met het beheer en de vereffening van den failliete boedel”), wil betogen dat (reeds) daaruit de bevoegdheid van de curator moet worden afgeleid om hetzij de PGV zelf in te stellen, hetzij deze te cederen, miskent het dat ook ten aanzien van deze bepaling geldt dat de aard van de betrokken vordering (hier: de PGV) aan de vatbaarheid voor cessie in de weg kan staan. [noot:55] 4.58. In nr. 80 van de s.t. wordt opgemerkt, dat in HR 21 december 2001 (Lunderstädt/De Kok c.s. I, [noot:56] rov. 3.4.4) is geoordeeld dat de bevoegdheid tot instellen van de PGV onder omstandigheden ook aan benadeelde crediteuren kan toekomen. Voor zover de s.t. hieraan een argument ten voordele van Heniger/mr. Dekker q.q. wil ontlenen, faalt dat, aangezien Heniger geen schuldeiser in het faillissement van Sorteer is, zoals het hof in rov.

4.10.4 ook terecht heeft opgemerkt.

4.59. De s.t. stelt in nr. 80 voorts dat de Hoge Raad bij het te gelde maken van de PGV tot nu toe niet is afgeweken van de reguliere regels voor het te gelde maken van vorderingen.

Dat wil evenwel niet zeggen dat hij daarmee die cessie ook mogelijk heeft gemaakt. De vraag is niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd.

4.60. De nrs. 83-85 van de s.t. wijzen erop dat – naar de Hoge Raad geoordeeld heeft in de arresten Lunderstädt/De Kok I en Sobi/Hurks II [noot:57] – bij de PGV de paritas creditorum niet aan de orde is, zodat die zich niet tegen cessie van een PGV behoeft te verzetten.

Ook indien uitgegaan wordt van de juistheid van deze constatering [noot:58] zijn daarmee andere bezwaren tegen de overdraagbaarheid van de PGV niet van de tafel.

4.61.1. In de nrs. 86-90 van de s.t. wordt herinnerd aan het debat uit 1998 over – nu juist – de overdraagbaarheid van de PGV, tussen R.D. Vriesendorp enerzijds en S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber anderzijds.

Eerdere opmerkingen mijnerzijds in deze conclusie brengen mee dat ik minder gewicht toeken aan de argumenten die, over en weer, in die polemiek zijn uitgewisseld, maar ik dien er nog wel bij stil te staan. [noot:59] 4.61.2. In zijn noot onder het arrest Notaris M/Curatoren THB [noot:60] had Vriesendorp vooreerst betoogd dat de argumenten waarmee de Hoge Raad in het Den Toom/De Kreekarrest cessie van een vordering ex. 2:248 BW had afgewezen, wegens het bijzondere karakter van die vordering, niet zouden opgaan voor cessie van een PGV. Eerder (in nr.

4.17) gaf ik al aan dat ik dát standpunt deel. Vriesendorp vervolgde: “Net zo goed als de curator een willekeurige onrechtmatige daadvordering van de gefailleerde op een derde kan verkopen en cederen moet dat ook met de onderhavige kunnen. De beperking uit de beschikking inzake Den Toom/De Kreek strekt zich derhalve niet uit tot de zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering.”

368

Met the benefit of hindsight is mijn commentaar hierop simpelweg: Vriesendorp miskende dat de PGV nu juist niét “een willekeurige onrechtmatige daadvordering” is.

4.61.3. Kortmann en Faber reageerden in 1998 afwijzend met de motivering: “Vriesendorp miskent onzes inziens dat dient te worden onderscheiden tussen de materiële aanspraak (‘de vordering’) en de actie waarmee die vordering geldend kan worden gemaakt (‘de rechtsvordering’). [...] De vorderingen tot schadevergoeding, waarom het in casu gaat, komen – ook in de visie van Vriesendorp – toe aan de benadeelde schuldeisers. Zij zijn crediteur van de betreffende vorderingsrechten. De curator kan deze vorderingsrechten niet overdragen. Dat kunnen slechts de schuldeisers zelf. De curator kan wel, uitgaande van de benadering van de Hoge Raad, (onder omstandigheden) de aan de vorderingsrechten verbonden rechtsvorderingen instellen. Deze rechtsvorderingen (die onzes inziens ook door de schuldeisers zelf kunnen worden ingesteld) lenen zich echter niet voor zelfstandige overdracht (vgl. art. 3:304 BW). De door Vriesendorp (en Van Koppen) opgeworpen vraag of de vordering uit onrechtmatige daad door de curator kan worden overgedragen aan een individuele schuldeiser, achten wij dan ook een non-issue. [...]” [noot:61] In nr. 4.15 heb ik al aangegeven dat – en waarom – het aan art. 3:304 BW ontleende argument mij niet overtuigt.

4.61.4. Vriesendorp heeft in 1998 gerepliceerd: “Ten aanzien van de (on)mogelijkheid van overdracht van de vordering door de curator ten slotte leidt het verschil in zienswijze er wederom toe dat de kritiek (p. 273 r.k.) doel mist. In tegenstelling tot Kortmann en Faber meen ik dat zowel de materiële aanspraak (de ‘vordering’) als de actie (de ‘rechtsvordering’) aan de boedel toebehoren, zodat de verwijzing naar art. 3:304 BW irrelevant is. Net zoals de opbrengst van de vorderingen ex artikel 2:138/248 BW en artikel 42 e.v. F via de failliete boedel aan de gezamenlijke schuldeisers ten goede komt [...] geldt dit evenzeer voor de opbrengst van de onderhavige onrechtmatige daadvordering. De vraag of deze vordering voor overdracht vatbaar is, is aldus een reële vraag; van een non-issue is geen sprake. [...] Cruciaal is naar mijn mening dat in tegenstelling tot de vorderingen ex artikel 2:138/248 BW en art. 42 e.v. F de aard van de onderhavige onrechtmatige daadvordering voor de curator geen bijzondere bevoegdheden met zich meebrengt: niet voor de curator en evenmin voor een opvolgend cessionaris. Ik acht het daarom verdedigbaar om deze vordering net als iedere andere onrechtmatige daadvordering wel overdraagbaar te laten zijn.” [noot:62] 4.61.5. Ik weerspreek niet de door Vriesendorp genoemde (en door het middelonderdeel geëxtrapoleerde) “verdedigbaarheid”. Voor mij is evenwel doorslaggevend dat ik, gelet op de (gewenste) parallellie van de PGV met de faillissementspauliana, niet kan onderschrijven dat de PGV – in vergelijking tot de willekeurige o.d.-vordering – voor de curator geen bijzondere bevoegdheden met zich zou (kunnen) meebrengen, en geen bijzondere verplichtingen zou (kunnen) meebrengen.

4.62. Voor zover nrs. 91-92 van de s.t. tenderen naar de stelling dat de PGV niét in zijn geheel in de boedel zou vallen, acht ik die stelling in strijd met rov. 3.5 van HR 16 september 2005 (De Bont/Bannenberg q.q.). [noot:63] 4.63. De nrs. 93 en 94 van de s.t. voegen geen nieuwe – niet eerder besproken – gezichtspunten toe.

4.64. Onverminderd de in nr. 4.22 voor de faillissementspauliana aangeduide, en ook voor de PGV denkbare verfijningsmogelijkheid, [noot:64] kom ik ten aanzien van cessie van de PGV als aan de orde in onderdeel 3 onder nr. 11 cassatiedagvaarding (dus) tot dezelfde

369

conclusie als voor onderdeel 3 onder nr. 6 cassatiedagvaarding ten aanzien van cessie van de faillissementspauliana: eveneens verwerping.

Onderdeel 3, tweede klacht (nr. 12 cassatiedagvaarding) 4.65. Onderdeel 3 klaagt in de tweede plaats (onder nr. 12 cassatiedagvaarding) dat Holco niet aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd dat Heniger niet bevoegd was de vorderingen uit onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking van de gezamenlijke schuldeisers te innen. Voor zover het hof er in de rov. 4.10.1 t/m 4.10.5 van het tussenarrest van is uitgegaan dat Holco dat wel aan haar verweer ten grondslag gelegd zou hebben zou zijn oordeel onbegrijpelijk zijn. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat Holco dat niet heeft gedaan zou het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden en/of artikel 24 Rv hebben geschonden door desondanks op deze grond de vordering van Heniger af te wijzen.

4.66. Dit onderdeel correspondeert geheel met het tweede subonderdeel (cassatiedagvaarding nr. 7) van onderdeel 1. Het deelt het lot daarvan en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 4 4.67. Onderdeel 4 klaagt niet over het afwijzen door het hof in rov. 4.9.1 t/m 4.9.3 van het tussenarrest van de vordering van Heniger tot vergoeding van het deel van de buitengerechtelijke kosten die zijn gemaakt in verband met de vordering tot betaling van de champignons die zijn geleverd in de weken 31-34 [de post van ƒ 483.751,62]. Het onderdeel klaagt daarentegen over rov. 8.3.3 van het eindarrest, waarin het hof overweegt dat hij in rov. 4.9.3 (van het tussenarrest) de vordering van Heniger wegens buitengerechtelijke kosten reeds heeft afgewezen. Het onderdeel acht rov. 8.3.3 onbegrijpelijk, omdat de afwijzing in rov. 4.9.1 t/m 4.9.3 van het tussenarrest slechts sloeg op het deel van de buitengerechtelijke kosten die zijn gemaakt i.v.m. de vordering tot betaling van de in weken 31-34 geleverde champignons [de post van ƒ 483.751,62], terwijl Heniger ook buitengerechtelijke kosten verlangde in verband met zijn andere vorderingen, nl. die over de geleverde champignons in de weken 29-30 en 31-35.

4.68. Deze klacht slaagt. Lezing van de desbetreffende onderdelen van de processtukken [noot:65] laat geen andere conclusie toe dan dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet alleen betrekking hadden op (i) de post (van ƒ 483.751,62) over de weken 31-34, maar óók op (ii) de post (van ƒ 607.862,94) over de weken 35-39, en op (iii) de post (van ƒ 291.442,65) over de weken 29-30.

Gelet op ’s hofs toewijzing van laatst bedoelde post over de weken 29-30 (in rov. 4.8.14.8.3 van het tussenarrest) is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof de gevorderde buitengerechtelijke kosten met betrekking tot die post heeft afgewezen. Rov. 8.3.3 van het eindarrest, gelezen in samenhang met rov. 4.9.1 t/m 4.9.3 van het tussenarrest, kan tot die motivering niet dienen, te minder nu in rov. 4.9.3 uitdrukkelijk overwogen wordt dat “het gedeelte van grief 9, dat hierop betrekking heeft, dient derhalve te worden afgewezen”; en rov. 8.3.6 van het eindarrest evenmin.

Voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten in verband de onder (iii) bedoelde post van ƒ 291.442,65) over de weken 29-30 slaagt onderdeel 4 zonder meer; ten aanzien van de onder (ii) bedoelde post van ƒ 607.862,94 over de weken 35-39, zal onderdeel 4 het lot van de eerdere onderdelen van het middel delen.

5. Conclusie Gelet op de gegrondbevinding van onderdeel 4, strekt mijn conclusie tot vernietiging en verwijzing.

Hoge Raad (...; red.)

370

3. Beoordeling van het middel 3.1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De rechtsvoorgangster van Holco (eveneens Holco geheten) heeft op 25 januari 1999 een overeenkomst gesloten met Mamon Sorteer B.V. (hierna: Sorteer). Overeengekomen was dat Sorteer van 4 januari 1999 tot en met 31 december 1999 champignons zou leveren aan Holco. Deze champignons werden gekweekt door Mamon Produktie B.V. (hierna: Produktie), welke vennootschap voor 100% een dochter was van Sorteer. Produktie verkocht en leverde de oogst aan Sorteer. ii. Op 20 juli 1999 heeft een “contractswissel” plaatsgevonden, waarbij Mamon Beheer B.V. (hierna: Beheer) als contractspartij tussen Sorteer en Holco werd geplaatst. Als gevolg hiervan diende Holco alle leveranties tot 1 augustus 1999 (vallende in week 31) te betalen aan Sorteer en de daarna verrichte leveranties aan Beheer. Het hof heeft in rov. 4.5.3 van zijn tussenarrest deze rechtshandeling gekwalificeerd als een contractsoverneming die voldeed aan alle vereisten van art. 6:159 lid 1 BW en dit is in cassatie niet bestreden. iii. Op 13 oktober 1999 werd Sorteer in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. H.J.A.M. van Iersel tot curator. iv. Bij een (slechts) aan Beheer gerichte brief van 20 oktober 1999 heeft de curator van Sorteer de contractsoverneming met toepassing van art. 42 F. vernietigd op de grond dat de crediteuren van Sorteer zouden zijn benadeeld doordat zij met Beheer een mindere debiteur kregen dan Holco. v. Beheer is per 1 april 2001 opgehouden te bestaan, omdat er geen baten meer waren bij de ontbonden rechtspersoon. vi. Zoals hiervoor in 1 is vermeld heeft mr. Van Iersel als curator in het faillissement van Sorteer tegen Holco vorderingen ingesteld tot betaling van ƒ 291.442,65 voor champignonleveranties in de weken 29-30 van 1999, ƒ 607.862,64 voor champignonleveranties in de weken 35-39 van dat jaar en ƒ 10.000,-- als bijdrage in de buitengerechtelijke incassokosten, met rente en kosten. vii. Nadat de rechtbank de vorderingen had afgewezen, heeft mr. Van Iersel in zijn genoemde hoedanigheid hoger beroep ingesteld. viii. Hangende de procedure in hoger beroep is mr. Van Iersel als curator opgevolgd door mr. R.F.W. van Seumeren. Tussen deze en Heniger is op 4 juni 2003 een akte van cessie opgemaakt met betrekking tot de vordering, die onderwerp is van de onderhavige procedure. Deze akte is op 14 november 2003 betekend aan Lutèce B.V. die inmiddels rechtsopvolgster onder algemene titel van Holco was geworden. Vervolgens heeft Heniger de procedure van mr. Van Seumeren overgenomen, van grieven gediend en de eis gewijzigd, zoals hiervoor in 1 is vermeld. ix. Het hof heeft bij eindarrest de vordering voorzover zij betrekking heeft op de leveranties in de weken 29-30 1999 (ƒ 291.442,65, omgerekend € 132.250,91) toegewezen en voor het overige afgewezen. x. Inmiddels is Heniger in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Dekker als curator.

3.2.1. Middelonderdeel 1, dat drie subonderdelen (genummerd 6, 7 en 8) bevat, bestrijdt hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 8.1.1-8.1.5 van zijn eindarrest:

371

“8.1.1. Heniger was toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de boedel in het faillissement van Mamon Sorteer B.V. is benadeeld door de uit de contractsoverneming tussen Holco B.V., Mamon Sorteer B.V. en Mamon Beheer B.V. voortvloeiende rechtsgevolgen. Hierbij ging het, zo vloeit voort uit r.o. 4.7.6. van het tussenarrest, om het op 20 oktober 1999 bestaan van een benadeling die ten opzichte van de boedel moest worden opgeheven.

Deze bewijsopdracht had betrekking op de vordering van Heniger van Ć’ 607.862,64, welke vordering is gebaseerd op de rechtsgevolgen van de vernietigde contractsoverneming.

8.1.2. De in het tussenarrest van 5 december 2005 aan Heniger aldus verstrekte bewijsopdracht impliceerde een oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van Heniger in de onderhavige vordering. Dit (impliciete) oordeel in het tussenarrest dient, hoewel het hier om een bindende eindbeslissing gaat, te worden heroverwogen.

Voor een bindende eindbeslissing geldt de, op beperking van het processuele debat gerichte, regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter. Naar het oordeel van het hof doet deze situatie zich hier voor op grond van het volgende.

8.1.3. Zoals reeds overwogen in r.o. 4.7.1. van het tussenarrest is door de curator jegens Beheer de contractsoverneming rechtsgeldig buitengerechtelijk vernietigd, en jegens Holco de medewerking van Holco aan de contractsoverneming.

De curator legde aan de vernietiging ten grondslag dat zijns inziens met deze (medewerking aan de) contractsoverneming door Beheer resp. Holco paulianeus is gehandeld omdat de crediteuren van (de inmiddels gefailleerde) Sorteer hierdoor zouden zijn benadeeld.

Het hof heeft vervolgens in r.o. 4.7.3. en volgende van het tussenarrest de vraag bezien naar de gevolgen van deze vernietiging, en daarbij geoordeeld dat de vernietiging alleen werkt ten opzichte van de boedel, en het bij de beoordeling van de onderhavige vordering slechts gaat om het toentertijd bestaan van een benadeling die ten opzichte van de boedel moest worden opgeheven.

Het hof heeft daarbij echter over het hoofd gezien dat niet alleen slechts de curator de faillissementspauliana mag inroepen, doch ook slechts de curator de rechtsvorderingen mag instellen die hierop zijn gegrond (art. 49 lid 1 F.). Nu de onderhavige vordering is gegrond op de door de curator ingeroepen pauliana, kon zij dus slechts door de curator in rechte te gelde worden gemaakt.

8.1.4. Hieruit vloeit voort dat Heniger, als opvolgend rechthebbende van de curator, niet in de onderhavige vordering kan worden ontvangen.

8.1.5. Het hof ziet geen aanleiding partijen alsnog in de gelegenheid te stellen zich over bovenstaand oordeel uit te laten, nu het hier gaat om een wettelijke onmogelijkheid tot het instellen van een vordering.�

3.2.2. Onderdeel 1.6 klaagt dat dit oordeel onjuist is omdat de onderhavige vordering niet een rechtsvordering gegrond op de bepalingen der art. 42-48 F. is, waarop art. 49 lid 1 F. doelt en welke vordering slechts door de curator kan worden ingesteld, maar een vordering is waarop art. 51 F. betrekking heeft, te weten een die strekt tot teruggave van hetgeen door de op grond van art. 42 F. vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan. Een zodanige vordering kan wel degelijk door de curator aan een derde worden overgedragen, aldus het onderdeel. Bovendien geldt dat de onderhavige

372

vordering niet alleen is gebaseerd op art. 51 F. maar dat het mede gaat om een vordering tot nakoming van de overeenkomst op grond waarvan champignons zijn geleverd en Holco verplicht is de koopprijs daarvan te betalen. Aan cessie van een dergelijke vordering staat niets in de weg.

3.2.3. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen.

Blijkens de akte van cessie van 4 juni 2003 (prod. 2 bij memorie van grieven) heeft de curator van Sorteer aan Heniger overgedragen: 1. “de vordering van de curator op Holco B.V. een en ander zoals breder omschreven in de namens Van Iersel q.q. aan Holco B.V. uitgereikte dagvaarding in eerste aanleg, partijen genoegzaam bekend” en 2. “Alle aan de vordering van [de] curator verbonden rechten en plichten”.

De door de curator van Sorteer bij de inleidende dagvaarding ingestelde rechtsvordering, voor zover in cassatie nog aan de orde, betrof, zoals blijkt uit het gestelde onder 6 van die dagvaarding, de betaling door Holco van de door deze gedeeltelijk onbetaald gelaten leveringen van champignons in de weken 35-39 van 1999. Daartoe stelde de curator onder 4 van de dagvaarding dat de buitengerechtelijke vernietiging terugwerkende kracht heeft en dat Sorteer en niet Beheer wordt geacht ter uitvoering van de overeenkomst van 25 januari 1999 de champignons te hebben geleverd, zodat Holco aan Sorteer de koopprijs moet voldoen voor de leveranties vanaf 1 augustus 1999.

Dat ook het hof van een en ander is uitgegaan blijkt enerzijds uit rov. 4.1.2 van zijn tussenarrest waarin als vaststaand wordt aangenomen dat de tussen mr. Van Seumeren als curator van Sorteer en Heniger opgemaakte akte van cessie betrekking had op “de vordering die onderwerp is van de onderhavige procedure” (zie hiervoor in 3.1 (viii)), en anderzijds uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.7.5-4.7.6 van het tussenarrest met betrekking tot de eventuele benadeling van de boedel van Sorteer ten tijde van de vernietiging (20 oktober 1999) en de wijze waarop en door wie die benadeling diende te worden opgeheven: “4.7.5. Het staat niet vast dat Beheer op 20 oktober 1999 al zo slecht van betalen was dat zij daarom Sorteer niet zou hebben (door)betaald of zou hebben kunnen (door)betalen. Zou Beheer inderdaad zo’n dubieuze debiteur zijn geweest, dan was de contractsoverneming nadelig geweest voor de boedel. De vernietiging door de curator zou dan het effect hebben dat die benadeling (door de contractsoverneming) jegens de boedel moet worden opgeheven, hetgeen betekent dat Beheer ten opzichte van de boedel niet meer als wederpartij geldt, maar dat Holco die wederpartij is. Dat betekent dan dat Holco aan de curator zal moeten betalen, in plaats van Beheer. Deze kwestie is van belang voor de vordering van Heniger van ƒ 607.862,64 terzake van het onbetaalde gedeelte van de leveranties door Beheer aan Holco in week 35-39 (welke leveranties bij vernietiging van de contractsovername jegens de boedel hebben te gelden als door Sorteer gedaan).

4.7.6. Heniger stelt in de memorie van grieven dat Beheer niet doorbetaalde aan Sorteer.

Het hof zal hem tot het bewijs toelaten dat de boedel inderdaad is benadeeld door de uit de contractsoverneming door Beheer voortvloeiende rechtsgevolgen.”

3.2.4. Een en ander kan niet anders dan tot de volgende conclusie leiden. Het hof was in het tussenarrest van oordeel dat opheffing van benadeling van de boedel van Sorteer zou dienen plaats te vinden doordat Holco het door haar onbetaald gelaten gedeelte van de koopprijs van de haar geleverde champignons alsnog aan de curator van Sorteer zou betalen omdat als gevolg van de vernietiging van de contractsoverneming de leveranties in de weken 35-39 van 1999 geacht moeten worden op grond van de overeenkomst van 25 januari 1999 te hebben plaatsgevonden. Daarom heeft volgens het hof Sorteer (en niet

373

Beheer) jegens Holco te gelden niet alleen als feitelijke leverancier van de in die weken geleverde champignons maar ook als contractuele wederpartij, en heeft Holco met betrekking tot die leveranties te gelden als contractuele wederpartij van Sorteer (en niet van Beheer) zodat Holco uit dien hoofde gehouden is tot betaling daarvan. In het oordeel van het hof ligt voorts besloten dat als gevolg van de terugwerkende kracht van de vernietiging van de contractsoverneming deze vordering ten tijde van de faillietverklaring van Sorteer tot haar vermogen behoorde.

Dat het hof van dit oordeel zou zijn teruggekomen in zijn eindarrest valt niet af te leiden uit hetgeen het hof daarin heeft overwogen. Meer in het bijzonder zijn met dat oordeel niet onverenigbaar de overweging aan het slot van rov. 8.1.1 dat de vordering van Heniger van ƒ 607.862,64 “is gebaseerd op de rechtsgevolgen van de vernietigde contractsoverneming” en de overweging in rov. 8.1.3 dat “het bij de beoordeling van de onderhavige vordering slechts gaat om het toentertijd bestaan van een benadeling die ten opzichte van de boedel moest worden opgeheven”.

3.2.5. De onderhavige vordering is, zoals in het algemeen geldt ten aanzien van vorderingen die ten tijde van de faillietverklaring tot het vermogen van de gefailleerde behoren, in beginsel vatbaar voor overdracht door de curator aan een derde (art. 3:83 lid 1 BW). Dat deze vordering ten tijde van de faillietverklaring tot het vermogen van Sorteer behoorde als gevolg van de (terugwerkende kracht van de) vernietiging door de curator van de “contractsoverneming” op grond van art. 42 F., levert geen grond op om een uitzondering aan te nemen op de regel van art. 3:83 lid 1 dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn. Anders dan het hof heeft geoordeeld, dwingt art. 49 daartoe niet omdat de onderhavige vordering tot betaling van de geleverde champignons niet is gegrond op de bepalingen van de art. 42-48 F. maar op de contractuele rechtsverhouding tussen Holco en Sorteer.

Art. 51 F. levert geen belemmering op voor overdracht van de onderhavige vordering. Het vindt immers in dit geval geen toepassing omdat die vordering geacht wordt reeds voor de overdracht tot het vermogen van Sorteer te hebben behoord als gevolg van de vernietiging van de contractsoverneming en dus geen sprake kan zijn van een “teruggeven” als in dat artikel bedoeld.

3.2.6. Onderdeel 1.6 slaagt in zoverre en het eindarrest kan niet in stand blijven. Als gevolg daarvan heeft mr. Dekker q.q. geen belang bij de klachten van de onderdelen 1.7 en 1.8 zodat zij geen behandeling behoeven.

3.3.1. Onderdeel 2 bevat in twee subonderdelen (genummerd 9 en 10) klachten tegen het tussenarrest.

3.3.2. Onderdeel 2.9 richt zich tegen hetgeen het hof overweegt in rov. 4.7.4: “De vraag of de boedel in het onderhavige geval door de uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen wordt benadeeld, dient te worden bezien naar het moment dat de curator zijn rechten doet gelden. Naar het oordeel van het hof dient (gegeven de thans geldende tekst van art. 42 F, waarin wordt gesproken over ‘vernietiging van de rechtshandeling’, en niet meer over ‘inroepen van de nietigheid’) als het moment waarop de curator zijn rechten deed gelden in het onderhavige geval – waarin de curator de vernietiging niet in rechte heeft gevorderd, doch deze onbetwist buitengerechtelijk heeft ingeroepen – te worden aangemerkt het moment van de onbetwiste buitengerechtelijke vernietiging op 20 oktober 1999”.

3.3.3. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de gevolgen van vernietiging van een paulianeuze rechtshandeling door de curator niet afhankelijk zijn van het moment waarop de vernietiging plaatsvindt. De vernietiging heeft, aldus het onderdeel, niet uitsluitend effect ten opzichte van de gevolgen

374

van de rechtshandeling die zich op het moment van vernietiging verwezenlijkt, maar op alle gevolgen van de vernietigde rechtshandeling.

reeds

hadden

3.3.4. Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in de hier geciteerde rechtsoverweging immers niet de gevolgen van de vernietiging op het oog, laat staan dat het die gevolgen afhankelijk zou laten zijn van het tijdstip van de vernietiging. Het stelt slechts het tijdstip vast waarop sprake dient te zijn van de voor de vernietiging vereiste benadeling van de schuldeisers van Sorteer die het gevolg is van de contractsoverneming. Als zodanig heeft het hof met juistheid aangemerkt het tijdstip waarop de curator zijn rechten uit art. 42 F. deed gelden, te weten het tijdstip van de buitengerechtelijke vernietiging, nu die vernietiging in rechte vaststaat, zoals het hof in rov. 4.7.2 – in cassatie onbestreden – tot uitgangspunt heeft genomen en waarnaar het in rov. 4.7.4 verwijst met het woord “onbetwist” (vgl. HR 23 december 1949, NJ 1950, 262).

3.3.5. Onderdeel 2.10 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.7.3: “Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag naar de gevolgen van de vernietiging voorop dat de vernietiging slechts relatieve werking heeft, hetgeen in casu betekent dat zij alleen werkt ten opzichte van de boedel. De curator heeft met de vernietiging bereikt dat de normaliter uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen niet kunnen worden ingeroepen voorzover de boedel daardoor benadeeld wordt”.

3.3.6. Het onderdeel betoogt dat het oordeel dat de actio pauliana enkel werkt voorzover de boedel door de vernietigde rechtsgevolgen benadeeld wordt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat in tegenstelling tot de actio pauliana buiten faillissement (art. 3:45 BW), de actio pauliana in faillissement niet een dergelijke relatieve werking heeft.

3.3.7. Dit betoog faalt omdat het oordeel van het hof juist is. Terecht bestrijdt het onderdeel niet het oordeel van het hof in de eerste zin van deze rechtsoverweging dat de vernietiging alleen werkt ten opzichte van de boedel. Dit en de voor vernietiging door de wet gestelde eis van benadeling brengen mee dat de vernietiging geen verdere strekking heeft dan dat de rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling niet tegenover de boedel kunnen worden ingeroepen voorzover de boedel door die rechtsgevolgen wordt benadeeld.

Dit komt ook tot uitdrukking in – als nauw samenhangend met lid 1 te beschouwen – lid 3 van art. 51 F. dat de wederpartij van de schuldenaar bij de vernietigde transactie recht geeft op teruggave van hetgeen de schuldenaar uit hoofde van die transactie heeft ontvangen of de waarde daarvan, voorzover de boedel erdoor is gebaat. Aldus wordt de uit lid 1 van art. 51 volgende restitutieplicht van die wederpartij begrensd en is, anders dan in de toelichting op dit onderdeel wordt betoogd, van enige ongerijmdheid geen sprake.

3.4.1. Onderdeel 3 bevat in twee subonderdelen (genummerd 11 en 12) klachten tegen hetgeen het hof in rov. 4.10.1-4.10.3 van het tussenarrest heeft overwogen: “4.10.1. Heniger heeft in hoger beroep de grondslagen van zijn vordering aangevuld.

Subsidiair voert hij thans aan dat Holco onrechtmatig heeft gehandeld, door te handelen zoals zij deed. Meer subsidiair baseert Heniger zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking zijdens Holco.

4.10.2. Een vordering uit onrechtmatige daad kan door de curator worden ingesteld. Dit geschiedt op eigen naam, niet namens de gezamenlijke schuldeisers, doch de vordering wordt ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Thans is het niet meer de curator die procedeert, maar Heniger, die uit hoofde van cessie rechthebbende is op de vorderingen tot betaling op Holco, welke onderwerp zijn van deze procedure. Het hof is van oordeel dat de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad, in te stellen tegen een van de – mogelijke – debiteuren van de gefailleerde, behoort tot het exclusieve domein van de curator, en niet aan een willekeurige derde kan worden gecedeerd, nu ook deze vordering in

375

wezen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers dient te worden ingesteld. Heniger procedeert hier echter niet ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, doch slechts ten behoeve van zichzelf, als cessionaris.

4.10.3. Mutatis mutandis geldt hetgeen hiervoor is overwogen, naar het oordeel van het hof ook voor de meer subsidiaire vordering van Heniger op Holco, gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking.�

3.4.2. Onderdeel 3.11 betoogt, kort gezegd, dat de curator op grond van art. 68 F. bevoegd is om vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers in te stellen en daarover te beschikken.

Hij kan er daarbij voor kiezen zulke vorderingen te cederen in plaats van deze zelf te innen.

Er is geen reden te dien aanzien een uitzondering te maken voor vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers uit onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking.

3.4.3. Dit betoog gaat ervan uit dat het hof heeft aangenomen dat de curator van Sorteer de onderhavige vorderingen aan Heniger heeft overgedragen. Daarmee berust het op een verkeerde lezing van het arrest en kan het bijgevolg niet tot cassatie leiden, een en ander zoals is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.45 tot en met 4.46.4, waarbij wordt aangetekend dat hof klaarblijkelijk beslissend heeft geoordeeld dat de onderhavige vorderingen eerst bij de eiswijziging bij memorie van grieven, dus nadat Heniger de procedure op grond van de cessie van de curator van Sorteer had overgenomen (zie hiervoor in 3.1. (viii)), door Heniger zijn ingesteld.

3.4.4.1. Overigens faalt het betoog van het onderdeel omdat het op een onjuiste rechtsopvatting berust. Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in zijn arrest van 14 januari 1983, nr.

12026, NJ 1983, 597 heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de artikelen 42 e.v. F., in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 F. gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. De omvang van de door een individuele faillissementsschuldeiser geleden schade wegens (gehele of gedeeltelijke) onverhaalbaarheid van zijn vordering kan eerst worden bepaald als duidelijk is hoeveel hij uit het faillissement zal ontvangen. Hij zal dan ook voor het volle bedrag van zijn vordering in het faillissement moeten opkomen terwijl bij de vaststelling van zijn schade rekening moet worden gehouden met hetgeen hij uit het faillissement ontvangt (zie voor een en ander HR 16 september 2005, nr. C04/128, NJ 2006, 311 (ÂŤJORÂť 2006/52, m.nt. SCJJK (De Bont/Bannenberg q.q.); red.)).

3.4.4.2. Uit een en ander volgt dat een vordering als de onderhavige toekomt aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, omdat zij is gegrond op de benadeling in hun verhaalsmogelijkheden als gevolg van het handelen van de gefailleerde (en de derde).

Daarom valt deze vordering niet in de boedel. Nu zij strekt tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers, dat wil zeggen hun verhaalsmogelijkheden binnen het kader van het faillissement, valt de opbrengst van de vordering echter wel in de boedel teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen.

Daarom brengt de wettelijke opdracht aan de curator tot beheer en vereffening van de failliete boedel mee dat hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers deze vordering kan innen en dus ook de voldoening daarvan in rechte kan vorderen. Aangezien, als gezegd, de vordering zelf niet in de boedel valt, omvat deze bevoegdheid tot inning niet de bevoegdheid over de vordering zelf te beschikken door haar aan een derde over te dragen.

376

Daartoe behoeft schuldeisers.

de

curator

last,

toestemming

of

volmacht

van

de

gezamenlijke

3.4.5. Onder 12 klaagt het onderdeel dat Holco niet het verweer heeft gevoerd dat Heniger niet bevoegd was deze vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers te innen, zodat indien het hof ervan is uitgegaan dat Holco dat verweer wel heeft gevoerd, zijn beslissing onbegrijpelijk is, en indien het hof daarvan niet is uitgegaan, het buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door op die grond de vorderingen van Heniger af te wijzen.

3.4.6. De klachten kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu zij evenzeer berusten op het hiervoor in 3.4.3 onjuist bevonden uitgangspunt dat het hof heeft aangenomen dat de curator de onderhavige vorderingen aan Heniger heeft overgedragen.

3.5. Onderdeel 4 bestrijdt de afwijzing door het hof in rov. 8.3.3 van het eindarrest van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Het klaagt dat die beslissing onbegrijpelijk is voorzover deze betrekking heeft op de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten die toegerekend moeten worden aan de vorderingen betreffende de leveranties in de weken 29-30 en 31-35 van 1999.

Het onderdeel slaagt wat betreft de buitengerechtelijke kosten die moeten worden toegerekend aan de vordering betreffende de leveranties in de weken 29-30. De redengevende verwijzing in rov. 8.3.3 naar de afwijzing van de post aan Holco toe te rekenen buitengerechtelijke kosten in rov. 4.9.3 van het tussenarrest is inderdaad onbegrijpelijk. Het hof heeft immers in die overweging slechts het deel van de gevorderde buitengerechtelijke kosten van ƒ 10.000,-- afgewezen dat in eerste aanleg de curator en in hoger beroep Heniger toegerekend wensten te zien aan de vordering betreffende de leveranties in de weken 31-34. Bovendien heeft het hof de vordering betreffende de leveranties in de weken 29-30 in rov. 4.8.1-4.8.3 van het tussenarrest toegewezen, zodat te minder aanleiding bestaat aan te nemen dat het hof in rov. 4.9.3 mede het oog had op het deel van de gevorderde buitengerechtelijke kosten dat laatstgenoemde leveranties betreft.

Voor het overige volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat het onderdeel faalt.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 20 december 2005 en 12 december 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Lutèce in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. In dit arrest van de Hoge Raad, dat in hoofdzaak gaat over de actio Pauliana van art. 42 Fw, komen drie elementen voor die nadere aandacht verdienen. Hieronder bespreek ik deze elementen achtereenvolgens, waarbij ik zoveel mogelijk abstraheer van het aan de overwegingen van de Hoge Raad ten grondslag liggende (bijzondere) feitencomplex.

2.1. Op de eerste plaats komt in het arrest van de Hoge Raad de vraag aan de orde of de curator in het faillissement van Sorteer de vordering die het onderwerp is van de procedure, aan Heniger kon cederen. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag terecht bevestigend. De vordering waarom het in casu gaat, is de vordering van Sorteer jegens Holco (inmiddels Lutèce als rechtsopvolger onder algemene titel) “tot betaling door Holco van de door deze gedeeltelijk onbetaald gelaten leveringen van champignons in de weken 35-39 van 1999” (vgl. r.o. 3.2.3 onder (2) en r.o. 3.2.4). De Hoge Raad overweegt dat de onderhavige vordering, zoals in het algemeen geldt ten aanzien van vorderingen die ten tijde van de

377

faillietverklaring tot het vermogen van de gefailleerde behoren, in beginsel vatbaar is voor overdracht door de curator aan een derde, en verwijst daarvoor naar art. 3:83 lid 1 BW (vgl. r.o. 3.2.5). Dat deze vordering ten tijde van de faillietverklaring tot het vermogen van Sorteer behoorde als gevolg van de (terugwerkende kracht van de) vernietiging door de curator van de “contractsoverneming” tussen Sorteer, Beheer en Holco op grond van art. 42 Fw, levert volgens de Hoge Raad geen grond op om een uitzondering aan te nemen op de regel van art. 3:83 lid 1 BW dat vorderingsrechten (in beginsel) overdraagbaar zijn. De onderhavige vordering is een vordering als alle andere. In dit verband zij opgemerkt dat in feitelijke instantie is vastgesteld dat de vernietiging van de “contractsoverneming” met zich bracht dat de hiervóór genoemde onbetaald gebleven leveranties geacht moeten worden te hebben plaatsgevonden op grond van de oorspronkelijke overeenkomst tussen Sorteer en Holco (van 25 januari 1999) en niet op grond van de “contractswissel” die op 20 juli 1999 heeft plaatsgevonden en waarbij Beheer als contractspartij tussen Sorteer en Holco werd geplaatst (vgl. r.o. 3.2.4 in samenhang met de onder 3.1.1 onder (i) en (ii) door de Hoge Raad genoemde feiten). Geheel juist is dan ook het oordeel van de Hoge Raad dat art. 49 Fw – anders dan het hof in zijn arrest a quo heeft geoordeeld – niet tot een uitzondering op de regel van art. 3:83 lid 1 BW noopt, nu de vordering tot betaling van de geleverde champignons niet is gegrond op de art. 42-48 Fw, maar op de contractuele rechtsverhouding tussen Sorteer en Holco. Ook geheel juist is het oordeel van de Hoge Raad dat art. 51 Fw geen belemmering oplevert voor de overdracht van de vordering aan een derde, aangezien dit artikel in casu geen toepassing vindt omdat de vordering geacht wordt reeds vóór de overdracht tot het vermogen van Sorteer te hebben behoord als gevolg van de (terugwerkende kracht van de) vernietiging van de “contractsoverneming”, en er dus geen sprake kan zijn van een “teruggeven” als in art. 51 lid 1 Fw bedoeld.

2.2. Een geheel andere vraag – die in casu niet aan de orde was – is of de curator bevoegd is een vordering ex art. 42 Fw dan wel een vordering ex art. 51 lid 1 Fw aan een derde te cederen. In zijn Conclusie voor het arrest van de Hoge Raad lijkt A-G Verkade deze vorderingen en de vordering die het voorwerp van de procedure was, niet goed van elkaar te onderscheiden (vgl. Conclusie, onder 4.2 t/m 4.24, alsmede 4.25 t/m 4.31). Van een vordering of vorderingsrecht ex art. 42 Fw is geen sprake. Het gaat om een rechtsvordering die de curator ten behoeve van de failliete boedel kan instellen. Deze rechtsvordering leent zich – evenmin als andere rechtsvorderingen – voor (zelfstandige) overdracht (vgl. art.

3:304 BW). Zie hierover Faber, Verrekening, dissertatie (2005), nr. 294. Heeft de curator met succes een beroep op art. 42 Fw gedaan, dan geldt mijns inziens voor de daaruit resulterende vordering ex art. 51 lid 1 Fw dat deze uit haar aard niet voor cessie vatbaar is.

In dit opzicht kan een parallel worden getrokken met de vordering ex art. 2:138 (248) BW. Laatstgenoemde vordering, die tot de failliete boedel behoort, is volgens HR 7 september 1990, NJ 1991, 52, m.nt. Ma (Den Toom/De Kreek q.q.) uit haar aard niet voor overdracht vatbaar. Mijns inziens kan op grond van een grotendeels vergelijkbare argumentatie als door de Hoge Raad in dat arrest gehanteerd, worden aangenomen dat voor de vordering ex art. 51 lid 1 Fw hetzelfde dient te worden aangenomen. De verbondenheid van de vordering met het faillissement van de schuldenaar, alsmede de hierna onder 3 nog te bespreken relatieve werking van de vernietiging ingevolge de actio Pauliana, verzetten zich mijns inziens tegen cessie van de vordering aan een derde. Zie hierover Faber, Verrekening, dissertatie (2005), nr. 294.

3. Op de tweede plaats komt in het arrest van de Hoge Raad de vraag aan de orde of aan de vernietiging ingevolge de actio Pauliana in faillissement op dezelfde voet als ten aanzien van de actio Pauliana buiten faillissement in art. 3:45 lid 4 BW is bepaald, relatieve werking toekomt. Ook deze vraag wordt door de Hoge Raad terecht bevestigend beantwoord. Met betrekking tot de actio Pauliana buiten faillissement bepaalt art. 3:45 lid 4 BW dat een schuldeiser die wegens benadeling tegen een rechtshandeling van zijn schuldenaar opkomt, die rechtshandeling slechts te zijnen behoeve vernietigt en niet verder dan nodig is ter opheffing van de door hem ondervonden benadeling. Het eerste aspect kan men de subjectieve relatieve werking van de vernietiging noemen, het tweede aspect de objectieve relatieve werking. De Hoge Raad geeft in zijn arrest aan dat in cassatie terecht niet het

378

oordeel van het hof wordt bestreden dat de vernietiging ex art. 42 Fw alleen werkt ten opzichte van de boedel (vgl. r.o. 3.3.7). De Hoge Raad gaat daarop verder niet in, maar deze subjectieve relatieve werking volgt uit de woorden “ten behoeve van de boedel” in art.

42 lid 1 Fw. Zie Van der Feltz I, p. 439, en Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Wetswijzigingen (1995), p. 125. De Hoge Raad vervolgt met de overweging dat dit en de voor vernietiging door de wet gestelde eis van benadeling met zich brengen dat de vernietiging geen verdere strekking heeft dan dat de rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling niet tegenover de boedel kunnen worden ingeroepen voor zover de boedel door die rechtsgevolgen wordt benadeeld. Dit komt volgens de Hoge Raad ook tot uitdrukking in het – als nauw samenhangend met het eerste lid te beschouwen – derde lid van art. 51 Fw, dat de wederpartij van de schuldenaar bij de vernietigde transactie recht geeft op teruggave van hetgeen de schuldenaar uit hoofde van die transactie heeft ontvangen of de waarde daarvan, voor zover de boedel erdoor is gebaat. Aldus wordt volgens de Hoge Raad de uit art. 51 lid 1 Fw volgende restitutieplicht van de wederpartij begrensd. Hiermee wordt de objectieve relatieve werking van de vernietiging door de Hoge Raad onderschreven. Zij kon mogelijk reeds uit de toelichting op art. 42 Fw worden afgeleid, maar volgt in ieder geval uit de aard en de strekking van de actio Pauliana. Vgl. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Wetswijzigingen (1995), p. 125, alsmede Faber, Verrekening, dissertatie (2005), nrs. 328, 329 en 331. Een aanzet tot het aanvaarden van de objectieve relatieve werking van de vernietiging op grond van de actio Pauliana in faillissement lijkt overigens ook al te liggen besloten in r.o. 3.6.2 van het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, «JOR» 2009/172 (Pannevis q.q./Air Holland).

4.1. Op de derde plaats komt in het arrest van de Hoge Raad de vraag aan de orde of de curator bevoegd zou zijn een vordering uit onrechtmatige daad die hij ten behoeve van de gezamenlijke benadeelde schuldeisers kan instellen tegen een derde die bij de benadeling door de schuldenaar is betrokken, kan cederen. In casu was die vordering niet het voorwerp van de cessie die tussen de curator in het faillissement van Sorteer en Heniger had plaatsgevonden, maar de Hoge Raad bespreekt de vraag niettemin en beantwoordt haar terecht ontkennend. Na een korte samenvatting van de arresten Peeters q.q./Gatzen (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597) en De Bont/Bannenberg q.q. (HR 16 september 2005, NJ 2006, 311) – vgl. r.o. 3.4.4.1 – overweegt de Hoge Raad dat de hier bedoelde vordering toekomt aan de gezamenlijke schuldeisers en dat zij niet in de failliete boedel valt, zodat de bevoegdheid van de curator tot inning van de vordering niet de bevoegdheid omvat over de vordering te beschikken door haar aan een derde over te dragen (vgl. r.o. 3.4.4.2). Daartoe behoeft de curator volgens de Hoge Raad last, toestemming of volmacht van de gezamenlijke schuldeisers.

4.2. Zoals ik hiervóór onder 2.2 reeds aangaf, dienen de begrippen “vordering” en “rechtsvordering” niet met elkaar te worden verward. Het materiële vorderingsrecht dat strekt tot schadevergoeding, komt aan de gezamenlijke benadeelde schuldeisers toe, maar de daaraan verbonden rechtsvordering kan binnen de in de jurisprudentie aangegeven grenzen door de curator als belangenbehartiger van die schuldeisers worden ingesteld. De vraag of de rechtsvordering voor overdracht vatbaar is, dient ontkennend te worden beantwoord op grond van art. 3:304 BW. De vraag of het aan de schuldeisers toekomende vorderingsrecht buiten die schuldeisers om door de curator in het faillissement van de schuldenaar kan worden overgedragen, dient ontkennend te worden beantwoord omdat de vordering niet tot de failliete boedel behoort en de curator daarover derhalve niet kan beschikken. Zie hierover Kortmann/Faber, AA 1998, p. 273-274, alsmede Faber, Verrekening, dissertatie (2005), nrs. 294 en 462.

5. Het enige pijnpunt in het arrest van de Hoge Raad is mijns inziens de herhaling van de regel uit het hiervóór onder 4.1 genoemde arrest De Bont/Bannenberg q.q. dat de opbrengst van de door de curator ten behoeve van de gezamenlijke benadeelde schuldeisers ingestelde (rechts)vordering uit onrechtmatige daad in de failliete boedel valt, terwijl het vorderingsrecht zelf niet tot die boedel behoort (vgl. r.o. 3.4.4.1 en r.o. 3.4.4.2). Het feit dat de rechtsvordering – zoals de Hoge Raad aangeeft – strekt tot herstel van de

379

verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers, dat wil zeggen hun verhaalsmogelijkheden binnen het kader van het faillissement, en het feit dat de Hoge Raad aanneemt dat het geldend maken van de rechtsvordering valt binnen de door art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel, nopen geenszins ertoe aan te nemen dat de opbrengst van het vorderingsrecht tot de failliete boedel dient te worden gerekend, om vervolgens via de uitdelingslijst(en) te worden verdeeld. Dat een vordering uit onrechtmatige daad veelal als een alternatief voor de actio Pauliana geldt en de opbrengst van de actio Pauliana (uiteraard wel) in de failliete boedel valt, maakt het voorafgaande niet anders. Het lijkt erop dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat een verdeling van de opbrengst via de failliete boedel tot eenzelfde resultaat zal leiden als een verdeling van de opbrengst buiten die boedel om, maar dat is mijns inziens een misvatting. Het voert echter te ver daarop in het kader van deze noot nader in te gaan.

NEDF » Voetnoten [1] Zoals geïndiceerd, hebben (voorafgaand aan en) tijdens de procedures veelvuldig partijwisselingen plaatsgevonden. Voor een beknopt overzicht verwijs ik naar nrs. 2.6 en 2.7 van deze conclusie.

[2] Ontleend aan rov. 4.1.1 t/m 4.3 alsmede 4.4.1 t/m 4.4.6 van het (tussen)arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch d.d. 20 december 2005.

[3] Aldus alinea 5 van de cassatiedagvaarding.

[4] Vgl. eindvonnis rechtbank, rov. 7.6 en 7.7.

[5] Overeenkomend met de ƒ 291.442,65 als bedoeld in rov. 4.8.1-4.8.3 van het tussenarrest.

[6] Het eindarrest dateert van 12 december 2006; de cassatiedagvaarding is op 12 maart 2007 uitgebracht.

[7] Productie 3 bij Memorie van grieven tevens wijziging van eis.

[8] De Memorie van grieven tevens wijziging van eis dateert van 9 maart 2004.

[9] Voor zover niet gedekt door haar opstelling in de eerste instantie.

[10] Behoudens wellicht op grond van onrechtmatige daad (Peeters/Gatzen-vordering); dit komt hierna bij de bespreking van onderdeel 3, in nr. 4.44 e.v. aan de orde.

[11] Over art. 3:304 BW hierna, nr. 4.15.

[12] Van der Feltz I, p. 454. De parlementaire geschiedenis van art. 51 (Van der Feltz I, resp.

Kortmann/Faber, Wetswijzigingen, 1995) levert ten deze geen nadere gezichtspunten op.

380

[13] Faber, Verrekening (diss. 2005), nr. 294, p. 310.

[14] Wessels, Insolventierecht III, nr. 3130, p. 90.

[15] Wessels doelt hier – net als Faber – op het arrest Den Toom/De Kreek q.q.

[16] Ook ingeroepen door Kortmann en Faber, zie hierna nr. 4.61.3.

[17] Vgl. in de verzekeringscontext Asser-Clausing-Wansink 5-VI (2007), nr. 429.

[18] Vgl. bijv. F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator (1998), p. 149 e.v.

[19] Te raadplegen via http://www.justitie.nl/images/VoorontwerpInsolventiewet_tcm3487549_tcm34-90173.pdf.

[20] De toelichting vermeldt nog: “Het is in overeenstemming met de strekking van de actio pauliana de vernietiging ook in geval van insolventie ‘dubbel’ te relativeren. [...] Dit is tot uitdrukking gebracht in het eerste lid, eerste volzin.”

[21] In deze zin, met betrekking tot de vordering van de curator ex art. 2:138 (248) BW: R.J. van Galen, Beslissingen omtrent het instellen van een procedure wegens onbehoorlijk bestuur, in Insolad Jaarboek 1997, p. 53 (63).

[22] Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de “derde” in de zin van art. 51 lid 2, voor zover met deze derde discussie bestaat over diens teruggaafverplichting op de voet van die bepaling.

[23] Op dezelfde manier zou via een vaststellingsovereenkomst een sequeel van een door de curator ingestelde (of na onderhandelingen juist niet ingestelde) vordering van de curator ex art. 2:138 (248) BW overdraagbaar kunnen worden; maar die optie lijkt me even theoretisch.

[24] Nummertjes (i) en (ii) toegevoegd door mij, A-G. [25] Vgl. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr. 60, p. 58, in verbinding met nrs. 56-59.

[26] De verwijzing in de s.t. (nr. 44) naar HR 15 december 2006, JOL 2006, 803 (C05/280HR, LJN AZ1496) gaat niet op, nu het in die zaak ging om een (incasso-) verhouding tussen “gewone” burgerlijke partijen.

[27]

381

Vgl. Ras/Hammerstein, a.w., nr. 58, p. 55; Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (2005), nr. 135, p. 289; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen (2006), nr.

117, p. 125. Zie voor een voorbeeld van ambtshalve toetsing van de bevoegdheid van de procespartij HR 5 maart 1971, NJ 1971, 260 m.nt. DJV. [28] Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nrs. 67-68, p. 90-91.

[29] Zie voor een rubricerend overzicht aan de hand van een tiental oudere arresten van de Hoge Raad Snijders/Wendels, a.w. (2003), nr. 68 e.v., p. 90 e.v.

[30] In zijn conclusie (onder 3.13) voor het hierna te noemen arrest van HR 25 april 2008 (De Vries/Voorst) wees A-G Wuisman al op deze tendens.

[31] Zie (in dezelfde zin) over dit arrest: C.J. Verduyn, Een nieuwe maatstaf voor heroverweging van bindende eindbeslissingen, TCR 2008/3, p. 73 (76-78). Vgl. ook J.J. Roos, Kroniek, TCR 2008/3, p. 105 (106-107).

[32] Dit blijkt bijv. (zij het impliciet) uit het zo juist geciteerde arrest van HR 25 april 2008, nr.

C06/250, RvdW 2008, 481, LJN BC2800 (De Vries/Voorst), rov. 3.2.3 en 3.3.3 en de conclusie van A-G Wuisman voor dit arrest onder 3.4.

[33] Nr. C02/024, NJ 2004, 460 m.nt. JBMV onder nr. 461 (zie voor deze stellingname van mr.

Dekker q.q. nr. 45 van de s.t.).

[34] Rov. 5.2 van genoemd arrest. De zo dadelijk in nr. 4.38 aan te halen rov. 3.3.3 uit HR 25 april 2008 sluit hierbij aan.

[35] Vgl. Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie (2005), nr. 48, p. 111-112.

[36] Vgl. bijv. Wessels, Insolventierecht III, nr. 3238, p. 147 (zie ook Wessels, Rechtsgevolgen van de vernietiging op grond van de faillissementspauliana, WPNR 6535 (2003), p. 415 (416); A.M.J. van Buchem-Spapens/Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering (2008), p. 51; F.P. van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering (diss. 1998), p. 181 en p. 184 (zie ook p. 227); J.J. van Hees, Benadeling in verhaalsmogelijkheden: pauliana of onrechtmatige daad?, JOR plus 2002, p. 66 inclusief voetnoot 3 aldaar; Faber, Verrekening (2005), nr. 328, p. 356; G. van Dijck, De faillissementspauliana: revisie van een relict (diss. 2006), p. 88. Vgl. – last but not least – de Commissie insolventierecht in art. 3.2.7 en de toelichting daarbij van het voorontwerp Insolventiewet, als hierboven aangehaald in nr. 4.19.1.

[37] Vgl. hierboven nrs. 4.19.1-4.19.2.

[38] De desbetreffende Memorie van grieven tevens wijziging van eis dateert van 9 maart 2004.

[39] Productie 2 bij Memorie van grieven tevens wijziging van eis.

382

[40] HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 m.nt. BW, AA 1984, p. 220 m.nt. PvS. [41] HR 16 september 2005, nr. C04/128, NJ 2006, 311 m.nt. PvS, JOR 2006, 52 m.nt. S.C.J.J. Kortmann, AA 2006, p. 732 m.nt. Kortmann en Vermunt, JA 2005, 109 m.nt. Verstijlen, LJN AT7797 (De Bont/Bannenberg q.q.), rov. 3.5.

[42] Zie hierna nr. 4.50.

[43] De Hoge Raad zelf bezigt niet de term “Peeters/Gatzen-vordering”, maar gebruikt de volgende – zéér uitvoerige – omschrijving (vgl. bijv. rov. 3.5 van het arrest De Bont/Bannenberg): “een in geval van benadeling van schuldeisers, zoals door de Hoge Raad voor het eerst in zijn arrest van 14 januari 1983, nr. 12026, NJ 1983, 507 beslist, door de faillissementscurator onder omstandigheden geldend te maken vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij de benadeling betrokken was, ook al kwam die vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe”.

[44] F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator (1998), p. 51-56 (zie ook p. 120-124). Vgl. ook W.J.M. van Andel, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, preadvies Ver. voor Burgerlijk recht 2006, p. 35-37 (zie ook p. 39-40, p. 58-59 en p. 71 e.v.).

[45] Voor de PGV bevestigd in rov. 3.5 van HR 16 september 2005 (De Bont/Bannenberg q.q., zie voetnoot 41): van een vordering door de curator q.q. ten behoeve van een bepaalde groep schuldeisers (met later ontstane vorderingen) kon geen sprake zijn.

[46] HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 m.nt. WMK onder nr. 629, AA 1997/11, p. 809 m.nt.

Vriesendorp (Notaris M/Curatoren THB).

[47] Aan individueel eisende schuldeisers kan bijv. onder omstandigheden de onrechtmatigedaad-vordering tegen de derde ontzegd worden wegens eigen betrokkenheid bij de benadeling.

[48] HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 m.nt. Ma (Nimox/Van den End q.q.).

[49] In die zin ook de s.t. namens mr. Dekker q.q. (nr. 81), al wil die daarmee juist verdedigen dat de argumenten bij onderdeel 1 voor de daar verdedigde overdraagbaarheid van de faillissementspauliana ook zouden moeten gelden voor de overdraagbaarheid van de PGV. [50] Zie voetnoot 41.

[51] Zie HR 21 december 2001, NJ 2005, 95 m.nt. Kortmann onder NJ 2005, 96, JOR 2002, 37 m.nt. Faber, AA 2002, p. 819 m.nt. R.D. Vriesendorp, LJN AD2684 (Lunderstädt/De Kok c.s.

I), rov. 3.4.4; HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 m.nt. Kortmann, JOR 2002, 38 m.nt.

Faber en Bartman, LJN AD4499 (Sobi/Hurks II), rov. 5.1.3. Anders Verstijlen, a.w., p. 120-

383

124; zie ook Verstijlen, WPNR 6502 (2002), p. 617 e.v., en Van Andel, a.w. (2006), p. 6263.

[52] Vgl. voetnoot 19; zie art. 3.2.8 en 3.2.9, en vgl. nr. 4.53 hierna.

[53] Ik volsta met een verwijzing naar Van Andel, a.w. (2006), par. 4.2 (p. 61-70).

[54] Dat die stroming mij minder aanspreekt, bleek reeds hierboven in nr. 4.50. Exponenten van die andere stroming zijn of waren Kortmann en Faber, onder meer in De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?, in Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus (1996), p. 139-172 (159 e.v.).

[55] Dit geldt ook voor nrs. 81, 82, 93 en 94 van de s.t.

[56] Zie voetnoot 51.

[57] Vindplaatsen in voetnoot 51.

[58] Anders evenwel Van Andel, a.w. (2006), par. 4.2.2 (p. 63 e.v.).

[59] Ook de s.t. (nrs. 91-92) relativeert het belang van dat debat voor de beantwoording van de voorliggende vraag.

[60] HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 m.nt. WMK onder nr. 629, AA 1997/11, p. 809 m.nt.

Vriesendorp (Notaris M/Curatoren THB).

[61] AA 1998/4, p. 268 (273-274). Evenzo Faber, Verrekening (2005), nr. 294, p. 310-311.

[62] AA 1998/6, p. 582 (586). In deze zin ook G.H. Gispen, De onrechtmatige daadvordering als complement van de actio Pauliana, in: Vragen rond de faillissementspauliana, Insolad Jaarboek 1998, p. 31 (49-50).

[63] Vindplaats in voetnoot 41.

[64] Maar daarvoor kwalificeert de onderhavige vordering niet.

[65] Inleidende dagvaarding, nrs. 5 en 9 (waarbij zij aangetekend dat, mede gelet op nr. 5 in fine en nr. 8, het in nr. 9 gevorderde bedrag van Ć’ 10.000 niet anders dan betrekking kan hebben op buitenrechtelijke kosten ten aanzien van het geheel van de vorderingen); conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie, nr. 5, laatste alinea en nr. 10; conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie nr.

2, tweede alinea , v.a. 13e regel; memorie van grieven, grief 9 en nrs. 28-31.

384

JOR 2011/19 Hoge Raad 's-Gravenhage, 22-12-2009, 08/02255, LJN BI8493 Faillissementspauliana, Onverplicht aangaan van overeenkomst tot kredietverhoging tegen zekerheidstelling, Wetenschap van benadeling aanwezig indien ten tijde van handeling faillissement en tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel schuldenaar als degene met of jegens wie schuldenaar rechtshandeling verrichtte, Stelplicht en bewijslast, Vervolg op Gerechtshof 's-Hertogenbosch 18 juni 1998, «JOR» 1998/171; HR 16 juni 2000, «JOR» 2000/201; Gerechtshof Arnhem 23 juli 2002 en 16 december 2003, «JOR» 2004/85, m.nt. Abendroth; HR 8 juli 2005, «JOR» 2005/230, m.nt. JJvH en Gerechtshof Leeuwarden 28 februari 2007, «JOR» 2008/141, m.nt. NEDF Aflevering 2011 afl. 1 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 22 december 2009 Rolnummer 08/02255 LJN BI8493 Rechter(s) mr. Fleers mr. De Savornin Lohman mr. Numann mr. Van Oven mr. Streefkerk Partijen ABN Amro Bank NV te Amsterdam, eiseres tot cassatie, advocaten: mr. F.E. Vermeulen en mr. R.S. Meijer, tegen mr. S.M.M. van Dooren te Vught, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van L.G. Hendriks Beheer Cuijk BV, verweerder in cassatie, advocaten: mr. G. Snijders en mr. M.E.M.G. Peletier.

Conclusie (concl. A-G Strikwerda) Noot prof. mr. N.E.D. Faber Trefwoorden Faillissementspauliana, Onverplicht aangaan van overeenkomst tot kredietverhoging tegen zekerheidstelling, Wetenschap van benadeling aanwezig indien ten tijde van handeling faillissement en tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel schuldenaar als degene met of jegens wie schuldenaar rechtshandeling verrichtte, Stelplicht en bewijslast, Vervolg op Gerechtshof 'sHertogenbosch 18 juni 1998, «JOR» 1998/171; HR 16 juni 2000, «JOR» 2000/201; Gerechtshof Arnhem 23 juli 2002 en 16 december 2003, «JOR» 2004/85, m.nt. Abendroth; HR 8 juli 2005, «JOR» 2005/230, m.nt. JJvH en Gerechtshof Leeuwarden 28 februari 2007, «JOR» 2008/141, m.nt. NEDF Regelgeving Fw - 42 Fw - 43 ; lid 1 en aanhef sub 2° » Samenvatting Onderdeel 3.1 stelt aan de orde de reikwijdte van het begrip weten of behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zal zijn als bedoeld in art. 42 Fw. Het onderdeel gaat kennelijk – en terecht – ervan uit dat van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Dit uitgangspunt brengt mee dat de faillissementscurator die op de voet van art.

42 Fw een rechtshandeling vernietigt, in beginsel de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte. Indien de zich in art. 43 lid 1 aanhef en onder 2° Fw bedoelde omstandigheden zich voordoen, brengt dat uitgangspunt mee dat, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed dat de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het

385

faillissement en een tekort daarin hebben kunnen voorzien. In het onderhavige geval lag het derhalve op de weg van de bank om tegenbewijs te leveren. Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat banken voorafgaande aan aanvullende kredietverlening aan noodlijdende bedrijven tegen het stellen van nieuwe zekerheden, een naar gelang van de omstandigheden toereikend onderzoek moeten doen teneinde vast te stellen of die kredietverlening verantwoord is. Dit uitgangspunt getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof hiermee slechts tot uitdrukking heeft gebracht dat een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt (aanvullend) krediet tegen zekerheid te verschaffen, de beschikbare financiële gegevens dient te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en derhalve benadeling van de schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Strikwerda) 1. Deze zaak, die reeds tweemaal eerder in cassatie heeft gediend (HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 nt. PvS, en HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457 nt. PvS, JOR 2005, 230 nt. J.J. van Hees, TvI 2005, 43, blz. 195, nt. F.P. van Koppen), betreft een faillissementspauliana. In de onderhavige cassatieprocedure gaat het met name om de vraag of de als paulia-neus gewraakte rechtshandeling heeft geleid tot benadeling in de zin van art. 42 Fw en, zo ja, of sprake was van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 lid 1 jo. art. 43 lid 1, aanhef en onder 2?, Fw. 2. Voor zover thans van belang, liggen de feiten als volgt (zie r.o. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 in verbinding met r.o. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2000). i. Thans eiseres tot cassatie, hierna: de bank, heeft in 1991 aan een groep ondernemingen, waartoe onder meer L.G. Hendriks Beheer Cuijk B.V., hierna: Hendriks Beheer, behoorde, een krediet in rekening-courant verleend van ƒ 8.000.000,-. Hiervoor verkreeg de bank onder meer een aantal zekerheden. ii. In augustus 1993 raakte de bank bekend met liquiditeitsproblemen van de groep. Na uitgebreid overleg tussen partijen heeft de bank bij door de groep aanvaarde conditiebrief van 5 november 1993 het krediet met ƒ 1.000.000,- verhoogd tot ƒ 9.000.000,-. Als zekerheid voor deze extra kredietfaciliteit werden in de brief aan de bank aanvullende zekerheden toegezegd, waaronder door Hendriks Beheer te verstrekken hypotheken op een drietal aan haar toebehorende onroerende zaken. iii. Op 11 november 1993 is ter uitvoering hiervan aan de notaris opgedragen de betreffende aktes op te stellen en te doen verlijden. De hypotheken werden gevestigd door het verlijden op 3 december 1993 van een notariële akte en de inschrijving daarvan in de openbare registers op 6 december 1993. Bij deze nieuwe hypotheekakte zijn zekerheden verleend voor het totaal van het krediet van ƒ 9.000.000,-. Op 5 november 1993 bedroeg de debetstand in de rekening-courant ƒ 8.700.000,- en op 6 december 1993 ƒ 8.370.000,-. iv. In verband met de verslechterde financiële positie van de groep is er gedurende de maand november en aanvang december 1993 intensief overleg tussen de bank en de onderneming geweest. v. Op 8 december 1993 is voorlopige surseance van betaling van Hendriks Beheer (en de overige tot de groep behorende vennootschappen) gevraagd en verkregen. Op verzoek van de bewindvoerder is vervolgens op 13 december 1993 het faillissement van Hendriks Beheer

386

uitgesproken met benoeming van mr. H. Emmerig tot curator. Deze is later vervangen door mr. S.M.M. van Dooren.

3. De curator heeft bij exploot van 13 februari 1995 voor de rechtbank ’s Hertogenbosch tegen de bank vorderingen ingesteld die strekken tot nietigverklaring dan wel anderszins ongedaanmaking van de hiervoor onder 2.(iii) vermelde hypotheken. De curator heeft zijn vorderingen gegrond op vier grondslagen. Thans is nog slechts de derde grondslag van belang. De derde grondslag houdt in dat de toezegging tot zekerheidstelling door Hendriks Beheer in de overeenkomst van 5 november 1993 moet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling voor niet opeisbare schulden als bedoeld in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw, zodat wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 lid 1 Fw wordt vermoed te bestaan aan de zijde van zowel de bank als Hendriks Beheer.

4. De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 26 april 1996 ten aanzien van de derde door de curator aangevoerde grondslag geoordeeld dat, nu Hendriks Beheer niet verplicht was zich op 5 november 1993 te verbinden tot hypotheekverstrekking, in beginsel is voldaan aan het bepaalde in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw, zodat de wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 lid 1 Fw wordt vermoed, behoudens tegenbewijs, tot het leveren waarvan de rechtbank de bank in de gelegenheid heeft gesteld.

5. De bank is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Zij heeft onder meer een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de derde grondslag. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld op een punt dat thans niet aan de orde is.

6. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 18 juni 1998 in het principaal appel de bedoelde grief van de bank verworpen. Het hof heeft geoordeeld dat de hypotheekverlening van 3 december 1993 niet een onverplichte handeling is, aangezien de overeenkomst van 5 november 1993 Hendriks Beheer daartoe verplichtte en de curator niet de vernietiging heeft ingeroepen van de in die overeenkomst gelegen rechtshandeling van Hendriks Beheer van aanvaarding van die verplichting. Aangezien volgens het hof op deze grond art. 42 Fw niet van toepassing is, heeft het hof ook geen plaats gezien voor een tegenbewijsopdracht als bedoeld in art. 43 lid 1, slot, Fw. Met vernietiging van het beroepen vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, heeft het hof de vorderingen van de curator afgewezen.

7. Op het cassatieberoep van de curator heeft de Hoge Raad bij het eerder genoemde arrest van 16 juni 2000 het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch vernietigd. De Hoge Raad heeft op de daartoe strekkende klacht van de curator geoordeeld dat zonder, door het hof niet gegeven, motivering niet duidelijk is waarom het beroep van de curator op het, naar hij gesteld had, onverplichte karakter van de overeenkomst van 5 november 1993, niet is aan te merken als een beroep in rechte op de vernietigingsgrond van art. 42 Fw (r.o.

3.7). De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

8. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij tussenarrest van 23 juli 2002 geoordeeld dat Hendriks Beheer de bij overeenkomst van 5 november 1993 aangegane verplichting tot het verschaffen van aanvullende zekerheden onverplicht is aangegaan. Na een tweede tussenarrest van 4 maart 2003, heeft het hof bij eindarrest van 16 december 2003 (JOR 2004, 85 nt. R.J. Abendroth) geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de onverplichte toezegging tot zekerheidstelling heeft geleid tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, zodat de door de curator aangevoerde derde grondslag zijn vorderingen niet kan dragen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 26 april 1996 vernietigd en de vorderingen van de curator afgewezen. De arresten van het gerechtshof te Arnhem zijn besproken door J.W. Frieling in TvI 2004, 41, blz. 175.

387

9. Op het cassatieberoep van de curator heeft de Hoge Raad bij het eerder genoemde arrest van 8 juli 2005 de tussenarresten en het eindarrest van het gerechtshof te Arnhem vernietigd. De Hoge Raad heeft de door de curator opgeworpen rechtsklachten tegen de gedachtengang op grond waarvan het hof tot het oordeel was gekomen dat niet is komen vast te staan dat de onverplichte toezegging tot zekerheidstelling heeft geleid tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, gegrond geoordeeld. De Hoge Raad heeft overwogen dat de bestreden gedachtengang van het hof naar de kern genomen berust op de navolgende redenering. De curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat het nadeel dat de faillissementsschuldeisers (behalve de bank) lijden doordat de aan de bank verleende hypotheek vermogen van Hendriks Beheer ter waarde van € 174.033,51 (de door de curator begrote waarde van de door Hendriks Beheer verleende aanvullende zekerheden) aan hun verhaal onttrok, groter is dan het voordeel dat zij genieten doordat het resterende voor verhaal vatbare vermogen van Hendriks Beheer over minder faillissementscrediteuren behoeft te worden verdeeld, nu andere schuldeisers van Hendriks Beheer dankzij de verhoging van het kredietplafond al voor de faillietverklaring zijn voldaan. Daarom is geen benadeling van die faillissementsschuldeisers gebleken. De Hoge Raad heeft deze redenering van het hof ondeugdelijk geoordeeld en daartoe overwogen (r.o. 3.6): “Een schuldenaar die ten laste van een hem verleend bankkrediet een van zijn schuldeisers voldoet, bewerkstelligt een verhoging van zijn schuld aan de bank ten bedrage van de aan die schuldeiser betaalde geldsom. Indien de bank het kredietplafond verhoogt tegen aanvullende zekerheidstelling en de schuldenaar vervolgens de vrijgekomen kredietruimte gebruikt voor de voldoening van een deel van zijn schuldeisers, brengt dan ook in diens totale schuldenlast geen wijziging. De bank heeft evenwel op de opbrengst van de in aanvullende zekerheid verbonden zaken voorrang verkregen boven de resterende schuldeisers, terwijl de voldane schuldeisers slechts concurrent waren. De resterende schuldeisers krijgen door een en ander derhalve in plaats van met concurrente medeschuldeisers te maken met de bank als preferent medeschuldeisers. Een dergelijke verschuiving in verhaalspositie zal, behoudens het geval dat de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering, nadeel voor de resterende schuldeisers meebrengen, ongeacht voor welk bedrag er schuldeisers dankzij de verhoging van het kredietplafond zijn voldaan.”

De Hoge Raad heeft het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

10. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij tussenarrest van 28 februari 2007 vooropgesteld dat thans kan worden vastgesteld dat, behalve aan de andere vereisten die art. 42 Fw stelt, ook aan het benadelingsvereiste van dat artikel (door het hof aangeduid als “vereiste c”) als grond voor vernietiging van de overeenkomst van 5 november 1993 is voldaan. Daartoe heeft het hof overwogen (r.o. 12): “Met betrekking tot de in art. 42 Fw vervatte eis van benadeling als gevolg van de onverplichte rechtshandeling (vereiste c) heeft de Hoge Raad in zijn laatstgenoemde arrest (het arrest van 8 juli 2005, A-G) bepaald – kortweg – dat van benadeling voor de andere schuldeisers dan de bank in een geval als het onderhavige, anders dan het hof Arnhem had geoordeeld, wél sprake is, behoudens het geval dat de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering. Nu tussen partijen in confesso is dat laatstgenoemde situatie zich niet voordoet, terwijl de bank zich in haar memorie na verwijzing in punt 31 refereert aan het oordeel van het hof met betrekking tot de vraag of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw, zodat zij in dit opzicht geacht moet worden een daaraan tegengestelde opstelling dienaangaande niet langer te handhaven, kan thans worden vastgesteld dat ook is voldaan aan het vereiste (c) voor toepassing van art.

42 Fw.”

388

Daarna is het hof ingegaan op de vraag of de zekerheidstelling voor het aanvullend krediet is aan te merken als een zekerheidstelling voor een niet-opeisbare schuld in de zin van art.

43 lid 1, aanhef en onder 2?, Fw op grond waarvan, behoudens tegenbewijs, de wetenschap van benadeling zowel aan de zijde van de bank als aan de zijde van Hendriks Beheer vermoed wordt te bestaan. Het hof heeft deze vraag in bevestigende zin beantwoord op grond van het feit dat uit de conditiebrief van 5 november 1993 blijkt dat Hendriks Beheer zich verplichtte tot – kortweg – het stellen van nieuwe zekerheden ten behoeve van de bank ten aanzien van zowel bestaande als toekomstige schulden van Hendriks Beheer aan de bank, ongeacht of die voortvloeiden of zouden voortvloeien uit het reeds bestaande of uit het nieuwe krediet, zodat niet kan worden geconcludeerd dat de extra zekerheden uitsluitend betrekking hebben op toekomstige schulden waarop naar stelling van de bank art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw toepassing mist (r.o. 15). Vervolgens heeft het hof onder aanhouding van iedere verdere beslissing de bank in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of zij voornemens is het tegenbewijs te leveren tegen het in art. 43 lid 1 Fw neergelegde wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling en, zo ja, omtrent de feiten of omstandigheden die zij daaraan ten grondslag wenst te leggen.

11. Bij eindarrest van 20 februari 2008 (JOR 2008, 141 nt. N.E.D. Faber) heeft het hof vastgesteld dat de bank te kennen heeft gegeven dat zij bedoeld tegenbewijs wenst te leveren (r.o. 3). Vervolgens heeft het hof overwogen (r.o. 4): “In het onderhavige geval is tussen partijen niet in debat noch is zulks overigens aan twijfel onderhevig, de invulling van het tweeledige criterium met betrekking tot – het door de bank te ontzenuwen wettelijk vermoeden van – de wetenschap van benadeling zoals bedoeld in art. 42 jo 43 Fw, te weten (a) dat niet alleen partijen bij de vóór het faillissement verrichte rechtshandeling – i.c. Hendriks Beheer en de bank – wisten/behoorden te weten dat door die rechtshandeling het ten behoeve van de andere (niet preferente) crediteuren dan de bank voor verhaal beschikbare vermogen zou verminderen, doch ook (b) dat deze partijen wisten behoorden te weten dat een faillissement dreigde en dat er alsdan een tekort zou blijken te bestaan.”

Het hof is tot de slotsom gekomen dat de bank noch met betrekking tot de wetenschap aan de zijde van de bank, noch met betrekking tot de wetenschap aan de zijde van Hendriks Beheer voldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld om haar toe te laten tot het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden van art. 42 lid 1 jo. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw (r.o. 14). De bank heeft derhalve naar het oordeel van het hof dat wettelijk vermoeden niet weerlegd, zodat de overeenkomst van 5 november 1993 als paulianeus in de zin van art. 42 Fw dient te worden aangemerkt (r.o. 14). Bijgevolg heeft het hof het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 26 april 1996 bekrachtigd, voor zover in het principaal appel na verwijzing nog aan de orde, en voor recht verklaard dat de hypotheekverlening d.d. 3 december 1993 nietig is.

12. De bank is tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het gerechtshof te Leeuwarden (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel, dat door de curator is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

13. Onderdeel 1 van het middel keert zich in vier subonderdelen tegen het oordeel van het hof – in r.o. 12 van het tussenarrest – dat de vestiging van de hypotheekrechten voor het aanvullend krediet tot benadeling van de andere schuldeisers leidt.

14. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof aan het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 een onjuiste, want te ruime uitleg heeft gegeven. Het hof, dat kennelijk ervan is uitgegaan dat de betalingen die Hendriks Beheer verrichtte uit het door de bank verstrekte aanvullend krediet (ook) aan concurrente schuldeisers werden gedaan, heeft volgens het subonderdeel miskend dat dit feit nog niet vaststond. Het gerechtshof Arnhem zou dat feit slechts veronderstellenderwijze hebben aangenomen, zodat ook in cassatie door de Hoge Raad slechts veronderstellenderwijze van dat feit is uitgegaan.

389

15. Het subonderdeel faalt. Uit het eindarrest van het gerechtshof te Arnhem van 16 december 2003, meer bepaald r.o. 2.6, blijkt dat dit hof als vaststaand heeft aangenomen dat de extra kredietruimte onder meer is aangewend om “crediteuren” te voldoen, zonder nader te specificeren welke crediteuren hier worden bedoeld. Aangenomen moet derhalve worden dat het gerechtshof te Leeuwarden ervan is uitgegaan dat het Arnhemse hof daaronder zowel preferente als concurrente crediteuren begreep. Dat is niet onbegrijpelijk; het ligt niet voor de hand dat Hendriks Beheer uit de extra kredietruimte uitsluitend preferente crediteuren zou hebben voldaan. Uit de gedingstukken blijkt ook niet dat de bank heeft bestreden dat uit de extra kredietruimte zowel preferente als concurrente crediteuren zijn voldaan. De bank heeft slechts als mogelijkheid genoemd dat uitsluitend preferente crediteuren uit de extra kredietruimte zijn voldaan (zie memorie na verwijzing d.d. 18 oktober 2005 sub 31).

16. Aangezien de subonderdelen 1.2 en 1.3 zich richten tegen kennelijk ten overvloede door het hof gegeven overwegingen, falen zij wegens gebrek aan belang.

17. Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof heeft geoordeeld dat in dit geval is voldaan aan het vereiste van art. 42 Fw dat de schuldeisers zijn benadeeld “als gevolg van” de onverplichte, vernietigde rechtshandeling(en), zonder zich uit te spreken over de betwisting door de bank van het causale verband. Het subonderdeel voert aan dat die betwisting besloten lag in het betoog van de bank dat, kort gezegd, het Hendriks Beheer was die disponeerde over het aanvullend krediet en die de – eventueel – tot benadeling van haar (andere) schuldeisers leidende betalingen verrichtte. Het subonderdeel verwijst naar de stellingen van de bank in de akte d.d. 10 december 2002 sub 2, 4 en 11, de memorie na verwijzing d.d. 18 oktober 2006 sub 76 jo. noot 13, en de pleitaantekening a/z de bank d.d. 6 december 2006 sub 22.

18. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de door het subonderdeel bedoelde stellingen van de bank niet een betwisting door de bank van het door het subonderdeel bedoelde causale verband inhouden. Dit oordeel, dat berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, is niet onbegrijpelijk. De stellingen in de akte d.d. 10 december 2002 sub 2, 4 en 11 betreffen de vraag of sprake is van benadeling bij toepassing van het door het gerechtshof te Arnhem bij zijn tussenarrest van 23 juli 2002 in r.o. 3.7 geformuleerde maatstaf. Deze maatstaf is door de Hoge Raad bij het arrest van 8 juli 2005 als onjuist van de hand gewezen. Al aangenomen dat die stellingen van de bank zo begrepen moeten worden dat zij mede betrekking hebben op het ontbreken van causaliteit in de thans door het subonderdeel bedoelde zin, werden die stellingen aangevoerd in het kader van de toepassing van een andere maatstaf dan het gerechtshof te Leeuwarden bij de beoordeling van de benadelingsvraag heeft aangelegd. De stellingen in de memorie na verwijzing d.d. 18 oktober 2006 sub 76 jo. noot 13, en de pleitaantekening a/z de bank d.d. 6 december 2006 sub 22, zijn door de bank niet aangevoerd in het kader van de thans bedoelde causaliteitsvraag, doch naar voren gebracht ter ondersteuning van haar verweer dat wetenschap van benadeling bij haar heeft ontbroken.

19. Onderdeel 2 van het middel is opgebouwd uit vijf subonderdelen en is gericht tegen de verwerping door het hof – in r.o. 15 van het tussenarrest – van de stelling van de bank dat ten aanzien van de onderhavige zekerheidstelling niet is voldaan aan het vereiste dat de zekerheidstelling betrekking heeft op “een niet opeisbare schuld”. De bank had daartoe aangevoerd dat het werkingsgebied van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw is beperkt tot rechtshandelingen waarbij zekerheden worden gesteld voor reeds bestaande, niet gedekte en niet opeisbare vorderingen, als gevolg waarvan de crediteur (i.c. de bank) zijn financiële positie verbetert, terwijl de wetgever met genoemd artikellid niet kan hebben gedoeld op rechtshandelingen waarbij de debiteur zekerheid stelt voor toekomstige schulden.

20. Het hof heeft de stelling van de bank verworpen op de grond – kort gezegd – dat, al aangenomen dat de door de bank verdedigde opvatting omtrent het werkingsgebied van art.

390

43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw juist is, de in het onderhavige geval gestelde zekerheden niet uitsluitend betrekking hebben op toekomstige schulden. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat de door de bank verdedigde opvatting overigens geen steun vindt in de tekst of in de ontstaansgeschiedenis van de bepaling.

21. Subonderdeel 2.1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat de in het onderhavige geval gestelde zekerheden niet uitsluitend betrekking hebben op toekomstige schulden. Het hof heeft dit oordeel gegrond op de inhoud van de conditiebrief van 5 november 1993. Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze brief dat Hendriks Beheer zich verplichtte tot – kortweg – het stellen van nieuwe zekerheden ten behoeve van de bank ten aanzien van zowel bestaande als toekomstige schulden van Hendriks Beheer aan de bank, ongeacht of die voortvloeiden of zouden voortvloeien uit het reeds bestaande of uit het nieuwe krediet.

Volgens het subonderdeel heeft het hof aldus miskend dat het gerechtshof te ’sHertogenbosch in zijn arrest van 18 juni 1998 in r.o. 4.7.2 de (in cassatie onbestreden en vervolgens door het gerechtshof te Arnhem in zijn arrest van 23 juli 2003 in r.o. 3.4 herhaalde) eindbeslissing had gegeven dat de bank uitsluitend hypothecaire zekerheid vroeg en verkreeg tot dekking voor het aanvullend krediet, althans zijn beslissing om terug te komen van die eerdere eindbeslissing ontoereikend heeft gemotiveerd, (ook) in het licht van het betoog van de bank in feitelijke instantie zoals weergegeven in het subonderdeel onder (i) t/m (viii).

22. Het subonderdeel kan geen doel treffen. Voor zover het wil betogen dat het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch reeds een het gerechtshof te Leeuwarden bindende eindbeslissing op het door het subonderdeel bedoelde punt heeft gegeven, mist het feitelijke grondslag.

Weliswaar heeft het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 18 juni 1998 in r.o.

4.7.2 overwogen: “De onderneming heeft zich naar het oordeel van het hof bij de overeenkomst van 5 november 1993 – door aanvaarding van de conditiebrief van die dag – verbonden tot de verstrekking van hypothecaire zekerheid voor het aanvullend krediet”, maar het gerechtshof te Arnhem heeft in zijn arrest van 23 juli 2002 in r.o. 3.4 overwogen: “Zoals onder 3.2 is overwogen, strekte de in de overeenkomst van 5 november 1993 opgenomen verplichting van Hendriks Beheer tot het vestigen van de bewuste hypotheekrechten tot zekerheid voor het gehele krediet in rekening-courant van 9 miljoen gulden.”

Het gerechtshof te Arnhem is met deze overweging, al aangenomen dat in de geciteerde overweging van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch een eindbeslissing met betrekking tot het door het subonderdeel bedoelde punt besloten lag, van deze eindbeslissing teruggekomen, zonder dat daartegen in de tweede cassatieprocedure is opgekomen.

Overigens is het oordeel van het gerechtshof te Leeuwarden dat Hendriks Beheer zich blijkens de conditiebrief van 5 november 1993 verplichtte tot het stellen van nieuwe zekerheden ten behoeve van de bank ten aanzien van zowel bestaande als toekomstige schulden van Hendriks Beheer aan de bank, ongeacht of die voortvloeiden of zouden voortvloeien uit het reeds bestaande of uit het nieuwe krediet, niet onbegrijpelijk. In de brief (overgelegd als productie bij de conclusie van eis d.d. 24 februari 1995) wordt met betrekking tot de te verstrekken zekerheden aangegeven dat deze strekken tot meerdere zekerheid “voor de betaling van al hetgeen wij nu of te eniger tijd uit welken hoofde dan ook van u te vorderen hebben of zullen hebben” (blz. 3).

23. De subonderdelen 2.2 t/m 2.4 keren zich tegen beslissingen van het hof die in strijd zouden zijn met de door de bank verdedigde opvatting dat art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw slechts ziet op rechtshandelingen waarbij zekerheden worden gesteld voor reeds bestaande, niet gedekte en niet opeisbare vorderingen, doch niet op rechtshandelingen waarbij de debiteur zekerheid stelt voor toekomstige schulden.

391

24. Waar het hof – tevergeefs bestreden in cassatie – heeft geoordeeld dat de in de overeenkomst van 5 november 1993 opgenomen verplichting van Hendriks Beheer tot het vestigen van de bewuste hypotheekrechten niet uitsluitend betrekking had op toekomstige schulden aan de bank, moeten de subonderdelen stranden op gebrek aan belang.

25. Ook subonderdeel 2.5 loopt vast op gebrek aan belang. Het keert zich tegen r.o. 17 van het tussenarrest, welke overweging de motivering van een rechtsoordeel betreft. Klachten over de motivering van een rechtsoordeel kunnen niet tot cassatie leiden.

26. Onderdeel 3 van het middel bestrijdt in drie subonderdelen het oordeel van het hof in het eindarrest met betrekking tot de invulling van het vereiste van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 lid 1 jo. art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw. 27. Subonderdeel 3.1 klaagt primair dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het met de in r.o. 4 van het eindarrest geformuleerde criterium iets anders heeft bedoeld dan dat het faillissement en een tekort daarin minst genomen met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien voor zowel Hendriks Beheer als de bank. Subsidiair klaagt het subonderdeel dat het hof in elk geval een ontoelaatbaar onduidelijke beslissing heeft gegeven, omdat daaruit niet met zekerheid valt op te maken welk criterium het hof beslissend heeft geacht.

28. Bij de beoordeling van het subonderdeel dient voorop gesteld te worden dat voor het slagen van een beroep op de faillissementspauliana onder meer vereist is dat sprake is van wetenschap van werkelijke benadeling; wetenschap van een kans op benadeling is niet voldoende. Vgl. HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 nt. WMK (Ontvanger/Pelicaan) en HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 nt. PvS (Bakker q.q./Katko). Zie voorts Kluwers Faillissementswet, losbl., Art. 42, aant. 4 en 5 (A. van Hees).

29. Dit betekent niet dat bij betrokkenen zekerheid moet hebben bestaan omtrent de benadeling. Met betrekking tot het vereiste van (wetenschap van) benadeling in verband met de algemene pauliana van art. 3:45 BW is in HR 26 augustus 2003, NJ 2004, 549 overwogen (r.o. 3.5.2): “Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat het bij benadeling in de zin van art. 3:45 BW gaat om werkelijke benadeling. Van onrechtmatig handelen kan te dezer zake slechts sprake zijn indien met een redelijke mate van waarschijnlijkheid valt te voorzien dat de schuldeisers benadeeld zouden worden.”

Het vereiste van wetenschap van benadeling is dus betrokken op de mate van voorzienbaarheid van de benadeling. De mate van voorzienbaarheid bepaalt of de handelwijze al dan niet als onbetamelijk en daarom als paulianeus moet worden aangemerkt. Het subonderdeel gaat kennelijk ervan uit dat dit criterium ook geldt voor de faillissementspauliana.

30. Dit uitgangspunt lijkt mij juist en vindt ook steun in de literatuur. Zie Kluwers Faillissementswet, losbl., Art. 42, aant. 5 (A. van Hees); B. Wessels, Insolventierecht, Deel III, nr. 3109; R.J. de Weijs, Naar een flexibele benadering van wetenschap van benadeling onder de pauliana, WPNR 2007, nr. 6726, blz. 850 e.v., onder 2 en 5.4, telkens met nadere gegevens. Zowel bij de algemene pauliana als de failissementspauliana fungeert het vereiste van wetenschap van benadeling als maatstaf voor de beoordeling van de betamelijkheid van het gedrag van de bij de rechtshandeling betrokkenen: hun handelwijze wordt als onbetamelijk (paulianeus) aangemerkt wanneer in de omstandigheden van het concrete geval met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers daardoor benadeeld zouden worden en betrokkenen zich dus van hun handelwijze hadden behoren te onthouden. Vgl. de conclusie onder 19 van A-G Huydecoper voor HR 2 februari 2007, JOR 2007, 102.

392

31. Uit het eindarrest van het hof blijkt niet dat het hof een andere maatstaf voor ogen heeft gestaan dan door het subonderdeel wordt bepleit. Toegespitst op de wetenschap van de bank met betrekking tot de dreiging van een faillissement van Hendriks Beheer, spreekt het hof immers van de “voorzienbaarheid” van het faillissement (r.o. 6) en hanteert het hof als maatstaf of de bank “wist of behoorde te weten van een aanmerkelijke kans op faillissement van Hendriks Beheer” (r.o. 10). Daarin ligt besloten dat het hof het vereiste van wetenschap van benadeling betrekt op de voorzienbaarheid van de benadeling en in de mate van voorzienbaarheid het criterium zoekt ter onderscheiding van rechtshandelingen die wel en die niet als paulianeus zijn aan te merken. De primaire klacht van het subonderdeel faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

32. De subsidiaire klacht van het subonderdeel dat het hof ontoelaatbare onduidelijkheid heeft laten bestaan met betrekking tot het door hem gehanteerde criterium, faalt wegens gebrek aan belang. Het subonderdeel geeft niet aan in welk opzicht de vermeende onduidelijkheid heeft geleid tot een voor de bank nadelige beslissing bij de beoordeling door het hof van de door de bank met het oog op het leveren van tegenbewijs aangevoerde feiten en omstandigheden.

33. Subonderdeel 3.2 voert aan dat het oordeel van het hof bovendien van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat in een geval als het onderhavige, dat zich kenmerkt door de (onverplichte toezegging tot) zekerheidstelling als dekking voor aanvullende (bancaire) kredietverlening aan een in problemen verkerende onderneming, de vereiste redelijke mate van waarschijnlijkheid slechts valt aan de nemen, indien en voor zover de bank ten tijde van de aanvullende kredietverlening beschikt over (voldoende) dwingende aanwijzingen dat de onderneming desondanks zal failleren, althans dat zij redelijkerwijs niet meer mocht aannemen dat continuering van de onderneming mogelijk zou zijn. In dit verband rust volgens het subonderdeel op de bank slechts een beperkte onderzoeksplicht en is onjuist het oordeel van het hof – in r.o. 23 van het tussenarrest en r.o. 10 van het eindarrest – dat, indien een onderzoek niet mogelijk is, de maatstaf voor wetenschap van benadeling een andere is, namelijk dat betrokkenen er niet aan behoefden te twijfelen dat een faillissement zou uitblijven.

34. In het algemeen zal in gevallen als het onderhavige (reddingsoperatie door de bank van een in moeilijkheden verkerende onderneming door middel van aanvullende financiering tegen zekerheidstelling) aan het vereiste van wetenschap van benadeling zijn voldaan wanneer de betrokken bank en onderneming in de omstandigheden van het concrete geval met een redelijke mate van waarschijnlijkheid hadden kunnen voorzien dat de reddingsoperatie niet tot succes kon leiden. Wordt de reddingsoperatie niettemin doorgezet en leidt de zekerheidstelling, wanneer een faillissement van de onderneming volgt, tot benadeling van de andere schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, dan staat de reddingsoperatie bloot aan de pauliana. Is sprake van een bonafide reddingsoperatie en heeft deze geen succes gehad (een faillissement volgt toch), dan kwalificeert de omstandigheid dat andere schuldeisers van de operatie per saldo nadeel hebben geleden, de operatie niet als paulianeus Vgl. de conclusie onder 16 van A-G Huydecoper voor HR 2 februari 2007, JOR 2007, 102. De door het subonderdeel voorgestane maatstaf stemt hiermee, naar de kern genomen, overeen. Waar het subonderdeel betoogt dat een reddingsplan alleen dan niet als bonafide kan worden aangemerkt, wanneer de bank ten tijde van de aanvullende kredietverlening beschikt over “dwingende aanwijzingen” dat de onderneming desondanks zal failleren, gaat het m.i. echter te ver. De maatstaf is of met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers benadeeld zouden worden. Daaruit volgt dat in de onderhavige context de pauliana reeds kan worden ingezet wanneer met een redelijke mate van waarschijnlijkheid hadden kunnen worden voorzien dat de reddingsoperatie niet tot succes had kunnen leiden, en niet eerst wanneer de bank beschikte over dwingende aanwijzingen dat de onderneming ondanks de reddingoperatie zou failleren.

393

35. De maatstaf brengt mee dat van de bank (en de onderneming) in gevallen waarin de onderneming in moeilijkheden verkeert, maar een nader onderzoek niet goed mogelijk is, extra voorzichtigheid mag worden verlangt. Onder die omstandigheden is de kans of een reddingsoperatie succesvol zal zijn immers moeilijk in te schatten en zal de reddingsactie slechts dan als bonafide kunnen worden aangemerkt wanneer de bank en de onderneming ook zonder nader onderzoek niet eraan behoefden te twijfelen dat een faillissement zou uitblijven. De daarmee overeenstemmende nadere invulling door het hof van het criterium – in r.o. 23 van het tussenarrest en r.o. 10 van het eindarrest – getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting.

36. Op het vorenstaande stuiten de klachten van subonderdeel 3.2 af.

37. Subonderdeel 3.3 beklaagt zich over het oordeel van het hof – in r.o. 22 van het tussenarrest en r.o. 6 van het eindarrest – dat met betrekking tot de vraag of de bank wetenschap van benadeling had, niet doorslaggevend is de wijze waarop binnen het Hendriks-concern gebruik is gemaakt van het aanvullend krediet en de al dan niet aanwezige wetenschap of voorzienbaarheid daarvan aan de zijde van de bank.

38. Het subonderdeel faalt. Zoals hierboven onder 15 bij subonderdeel 1.1 is aangetekend, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat de extra kredietruimte door Hendriks Beheer is aangewend om zowel preferente als concurrente crediteuren te voldoen, waarmee vaststaat dat werkelijke benadeling van de schuldeisers heeft plaatsgevonden.

39. Onderdeel 4 bestrijdt in vier subonderdelen het oordeel van het hof – in r.o. 14 van het eindarrest – dat de bank onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om haar toe te laten tot het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden van art. 42 lid 1 jo. art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw. 40. De subonderdelen 4.1 en 4.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij klagen dat het hof heeft miskend dat het wettelijk bewijsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw niet vergt dat, wil de schuldeiser tot het door hem aangeboden tegenbewijs worden toegelaten, hij specifieke feiten en omstandigheden stelt waarover de getuigen zullen verklaren (subonderdeel 4.1) en dat het hof, meer algemeen en in elk geval, heeft miskend dat het verplicht was om het tegenbewijsaanbod te honoreren omdat een tegenbewijsaanbod niet als onvoldoende gespecificeerd mag worden gepasseerd (subonderdeel 4.2).

41. De subonderdelen moeten falen. Het hof heeft niet miskend dat tegenbewijs geen specificatie behoeft en heeft ook niet geoordeeld dat het tegenbewijsaanbod van de bank als onvoldoende gespecificeerd moet worden gepasseerd. Het heeft geoordeeld dat voor toelating tot bewijslevering, waaronder tegenbewijs, slechts plaats is wanneer voldoende is gesteld, dat wil bij tegenbewijs zeggen: de feiten waartegen het tegenbewijs zich richt voldoende gemotiveerd zijn betwist, en dat hiervan in dit geval geen sprake is. Het hof heeft het tegenbewijsaanbod derhalve verworpen als niet terzake dienend, en niet als onvoldoende gespecificeerd. De subonderdelen missen derhalve feitelijke grondslag.

42. Overigens geeft het oordeel van het hof dat ook bij de aanbieding van tegenbewijs geldt dat degene op wie een stelplicht rust, niet tot bewijslevering wordt toegelaten indien hij deze plicht verzaakt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie HR 14 november 2003, NJ 2005, 269, en HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54. Zie voorts de noot van W.D.H. Asser onder HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270.

43. De subonderdelen 4.3 en 4.4 bestrijden met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof dat de door de bank aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om de bank tot het leveren van tegenbewijs toe te laten.

394

44. Het hof heeft in r.o. 3 van het eindarrest met betrekking tot de door de bank aangevoerde feiten en omstandigheden onder meer overwogen: “Met betrekking tot de met het tegenbewijs gemoeide feiten en omstandigheden heeft de bank deels verwezen naar een aantal alinea’s uit haar memorie na verwijzing d.d. 18 oktober 2006, en voor het overige heeft zij daarvan een feitelijke opsomming gegeven in haar laatstgenomen akte. Daarnaast heeft de bank in algemene termen aangeboden een drietal getuigen (opnieuw) te doen horen (te weten Van Dijk, Verbeek en De Lange).”

In deze overweging, die in cassatie niet is bestreden, ligt besloten dat de bank na het tussenarrest van 28 februari 2007 geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die zij niet reeds eerder in de procedure had aangevoerd.

45. In de omstandigheid dat het hof niet reeds bij het tussenarrest de bank, overeenkomstig haar aanbod (r.o. 19 van het tussenarrest), tot het leveren van tegenbewijs heeft toegelaten, en de bank in de gelegenheid heeft gesteld om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan voortvloeien dat zij (en/of Hendriks Beheer) wist noch behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de toezegging tot het stellen van extra zekerheden (r.o. 23 van het tussenarrest), ligt besloten dat naar het oordeel van het hof de feiten en omstandigheden die de bank in de procedure voorafgaand aan het tussenarrest had aangevoerd, niet voldoende waren om de bank reeds bij het tussenarrest tot het leveren van tegenbewijs toe te laten.

46. Het middel bevat geen klacht tegen dit in het tussenarrest besloten liggende oordeel van het hof. De klachten tegen de door het hof in het eindarrest gegeven overwegingen omtrent de vraag of de door de bank aangevoerde feiten en omstandigheden voldoende zijn om de bank tot het leveren van tegenbewijs toe te laten, welke overwegingen slechts een nadere motivering vormen van een reeds in het tussenvonnis besloten liggend, in cassatie niet aangevochten oordeel, falen derhalve wegens gebrek aan belang.

47. Onderdeel 5 van het middel mist zelfstandige betekenis.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie moet worden uitgegaan van de feiten vermeld in rov. 3.1 van het hiervoor in 1 vermelde arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2000, die ook zijn vermeld onder 2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.2. In het geding na de tweede verwijzing heeft het hof in rov. 12 van zijn tussenarrest geoordeeld, kort gezegd, dat het onverplicht aangaan door Hendriks Beheer van de in de conditiebrief van 5 november 1993 (hierna: de conditiebrief) belichaamde overeenkomst tot kredietverhoging tegen (verdere) zekerheidstelling, tot benadeling van de overige schuldeisers heeft geleid. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 («JOR» 2005/230, m.nt. JJvH ; red.) door daaruit af te leiden dat in een geval als het onderhavige van benadeling sprake is behoudens indien de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering. Het onderdeel wijst in dit verband erop dat het gerechtshof te Arnhem bij zijn, door de Hoge Raad als ondeugdelijk aangemerkte, redenering die leidde tot de

395

conclusie dat van geen benadeling van de faillissementsschuldeisers is gebleken, veronderstellenderwijze ervan uitging dat de door Hendriks Beheer verrichte betalingen die mogelijk waren geworden door de verhoging van het kredietplafond, betalingen waren aan concurrente schuldeisers. De klacht gaat kennelijk ervan uit dat hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.6 van zijn hiervoor bedoelde arrest heeft overwogen, niet van toepassing is indien de schuldenaar de extra kredietruimte uitsluitend aanwendt voor betalingen aan preferente schuldeisers.

3.3. De klacht kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat de bank in de nrs. 30 en 31 van haar memorie na verwijzing van 18 oktober 2006 zich met betrekking tot de vraag of in het onderhavige geval sprake is van benadeling in de betekenis die daaraan door de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juli 2005 is gegeven, aan het oordeel van het hof heeft gerefereerd.

Deze referte is door het hof, niet onbegrijpelijk, aldus opgevat dat de bank haar verweer dat de in de conditiebrief belichaamde overeenkomst geen benadeling van schuldeisers als bedoeld in art. 42 F. tot gevolg heeft gehad, niet langer handhaafde. Overigens zal in een situatie als door de Hoge Raad in rov. 3.6 van zijn hiervoor bedoelde arrest beschreven, nog steeds van benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42 F. sprake zijn indien de schuldenaar de extra kredietruimte alleen maar gebruikt om preferente schuldeisers te voldoen, reeds omdat een dergelijke gang van zaken onverlet laat dat andere preferente schuldeisers, van hogere of gelijke rang, die onbetaald zijn gebleven, nadeel ondervinden door het verlies van hun, door de curator uit te oefenen, verhaalsrecht op de in aanvullende zekerheid verbonden zaken.

3.4. Het voorgaande brengt mee dat ook de onderdelen 1.2, 1.3 en 1.4 falen.

3.5. De onderdelen 2 en 2.1 bestrijden tevergeefs het oordeel van het hof (in rov. 15 van het tussenarrest) dat Hendriks Beheer zich blijkens de conditiebrief verplichtte tot het stellen van nieuwe zekerheden voor zowel bestaande als toekomstige schulden. Anders dan de bank in deze onderdelen klaagt, kan aan het hof niet worden verweten dat het met dit oordeel, ten onrechte althans zonder toereikende redengeving, is teruggekomen van een door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 18 juni 1998 («JOR» 1998/171; red.) gegeven andersluidende eindbeslissing. Of het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch inderdaad een andersluidende eindbeslissing heeft gegeven kan in het midden blijven. Het bestreden oordeel van het hof strookt immers met het, destijds in cassatie niet bestreden, oordeel van het gerechtshof te Arnhem in zijn tussenarrest van 23 juli 2002 («JOR» 2004/85, m.nt. Abendroth; red.) (rov. 3.2 en 3.4) dat de in de conditiebrief opgenomen verplichting van Hendriks Beheer strekte tot het vestigen van hypotheekrechten tot zekerheid van het gehele krediet in rekening-courant van negen miljoen gulden, derhalve met inbegrip van het oude krediet van acht miljoen gulden.

3.6. De onderdelen 2.2-2.5 steunen op de opvatting dat het in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2º, F. geregelde wettelijke vermoeden van wetenschap van benadeling niet geldt indien het gaat om rechtshandelingen ter zekerheidstelling voor toekomstige schulden. De bank mist belang bij deze onderdelen nu het hof ervan is uitgegaan dat Hendriks Beheer zich verplichtte tot het stellen van nieuwe zekerheden voor zowel bestaande als toekomstige schulden. De onderdelen kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

3.7. Onderdeel 3.1 stelt aan de orde de reikwijdte van het begrip weten of behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zal zijn als bedoeld in art. 42 F. Het onderdeel gaat kennelijk – en terecht – ervan uit dat van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. De klacht dat het hof in de rov. 4, 6, 7, 10 en 13 van zijn eindarrest een hiermee onverenigbare invulling heeft gegeven aan het begrip wetenschap van benadeling mist feitelijke grondslag omdat – zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-

396

Generaal onder 31 – van een zodanige invulling geen sprake is, en kan dus niet tot cassatie leiden.

3.8. Het hiervoor in 3.7 beschreven uitgangspunt brengt mee dat de faillissementscurator die op de voet van art. 42 F. een rechtshandeling vernietigt in beginsel de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte. Indien zich de in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, F. bedoelde omstandigheden voordoen, brengt dat uitgangspunt mee dat, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed dat de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en een tekort daarin hebben kunnen voorzien. In het onderhavige geval lag het derhalve op de weg van de bank om tegenbewijs te leveren.

3.9. Onderdeel 3.2 betoogt in de eerste plaats dat in een geval als het onderhavige, dat zich kenmerkt door de (onverplichte toezegging tot) zekerheidstelling als dekking voor aanvullende bancaire kredietverlening aan een in problemen verkerende onderneming, de vereiste redelijke mate van waarschijnlijkheid slechts valt aan te nemen indien en voor zover de bank ten tijde van de aanvullende kredietverlening beschikt over (voldoende) dwingende aanwijzingen dat de onderneming desondanks zal failleren, althans dat zij redelijkerwijs niet meer mocht aannemen dat continuering van de onderneming mogelijk zou zijn. Dit betoog is echter onjuist omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor in 3.7 vermelde (en door de onderdelen 3.1 en 3.2 met juistheid tot uitgangspunt genomen) maatstaf voor wetenschap van benadeling, welke maatstaf evenzeer geldt bij kredietverschaffing tegen zekerheid aan noodlijdende ondernemingen.

3.10. Voorts klaagt onderdeel 3.2 dat het hof in de rov. 17 en 23 van zijn tussenarrest en in de rov. 10, 12 en 13 van zijn eindarrest te zware eisen heeft gesteld aan de in dit verband op de bank rustende onderzoeksplicht, en ten onrechte heeft geoordeeld dat, als in de gegeven omstandigheden een onderzoek niet mogelijk is, de maatstaf voor wetenschap van benadeling inhoudt dat de financierende bank en de schuldenaar er niet aan behoefden te twijfelen dat een faillissement zou uitblijven.

Het hof heeft in rov. 17 van zijn tussenarrest overwogen dat banken voorafgaande aan aanvullende kredietverlening aan noodlijdende bedrijven tegen het stellen van nieuwe zekerheden, een naar gelang van de omstandigheden toereikend onderzoek moeten doen teneinde vast te stellen of die kredietverlening verantwoord is. Dit uitgangspunt getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof hiermee slechts tot uitdrukking heeft gebracht dat een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt (aanvullend) krediet tegen zekerheid te verschaffen, de beschikbare financiële gegevens dient te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en derhalve benadeling van de schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien. De hiertegen gerichte klacht faalt derhalve.

Voor zover tevens geklaagd wordt over hetgeen het hof (in rov. 23 (slot) van zijn tussenarrest en rov. 10 van zijn eindarrest) nog heeft overwogen voor het geval een onderzoek als zojuist bedoeld niet mogelijk is en om die reden achterwege is gebleven, kan het onderdeel wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu een dergelijk geval zich hier naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk niet heeft voorgedaan: het hof bespreekt immers in rov. 13 van het eindarrest de door de bank overgelegde “interne rapportage” van 4 november 1993, die kennelijk als neerslag van een onderzoek als hier bedoeld heeft te gelden.

3.11. Onderdeel 3.3 betoogt, naar de Hoge Raad begrijpt, dat wetenschap van benadeling als bedoeld in art. 42 F. in het onderhavige geval slechts zou kunnen worden aangenomen indien komt vast te staan dat de bank wist of behoorde te weten dat Hendriks Beheer ten

397

laste van het krediet betalingen zou doen die zouden leiden tot een verstoring van de paritas creditorum, dat wil zeggen dat die betalingen niet uitsluitend aan preferente schuldeisers en/of niet pro rata aan de concurrente schuldeisers van Hendriks Beheer zouden worden gedaan. Dit betoog faalt omdat het eraan voorbij ziet dat een schuldeiser door middel van een zekerheidsrecht in het algemeen nu juist beoogt voor zichzelf verhaalsvoorrang tot stand te brengen, met als onvermijdelijk gevolg dat andere schuldeisers hun kans op verhaal zien slinken.

3.12. De onderdelen 4.1 en 4.2 klagen erover dat het hof de bank niet heeft toegelaten tot het leveren van getuigenbewijs tegen het vermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2º, F. Onderdeel 4.1 voert aan dat dit wettelijke vermoeden niet vergt dat slechts tot tegenbewijs daartegen kan worden toegelaten degene die specifieke feiten en omstandigheden stelt waarover de getuigen zullen verklaren en die ertoe leiden dat hij (en de schuldenaar) niet wist(en) of behoorde(n) te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de vernietigde rechtshandeling(en). Onderdeel 4.2 betoogt dat het hof het bewijsaanbod van de bank niet als onvoldoende gespecificeerd had mogen passeren.

De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zij miskennen dat het hof in zijn eindarrest, na onderzoek van de door de bank ter weerlegging van het vermoeden van wetenschap van benadeling aangevoerde feiten en omstandigheden, heeft geoordeeld dat die feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om het wettelijke vermoeden te weerleggen. Het hof heeft het aanbod van de bank om door middel van getuigen tegenbewijs te leveren dus niet verworpen omdat het dat aanbod onvoldoende gespecificeerd achtte, maar omdat de bank de vooralsnog aan te nemen wetenschap van benadeling onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat bewijslevering van de door de bank in het kader van die betwisting aangevoerde feiten en omstandigheden niet in aanmerking kwam.

3.13. Onderdeel 4.3 faalt in het licht van het hiervoor in 3.11 naar aanleiding van onderdeel 3.3 overwogene.

3.14. Ook de onderdelen 4.4-4.4.5 falen. Het oordeel van het hof dat de door de bank aangevoerde feiten en omstandigheden het rechtsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2º, F. niet weerleggen getuigt in het licht van de door het hof gehanteerde maatstaven als hiervoor in 3.8-3.10 bedoeld niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Alle klachten van deze onderdelen stuiten hierop af.

3.15. Onderdeel 5 bouwt voort op de hiervoor behandelde klachten en kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Dit arrest van de Hoge Raad is de tiende (en laatste) uitspraak in de procedure Van Dooren q.q./ABN AMRO. Reeds tweemaal eerder werd de Hoge Raad in dit geschil om een oordeel gevraagd. Ik verwijs naar HR 16 juni 2000, «JOR» 2000/201 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I) en HR 8 juli 2005, «JOR» 2005/230, m.nt. JJvH (Van Dooren q.q./ABN AMRO II).

De procedure draait om de vraag of het aangaan door Hendriks Beheer (de latere gefailleerde) van een overeenkomst tot kredietverhoging tegen (verdere) zekerheidstelling

398

(zowel voor bestaande als toekomstige schulden), welke overeenkomst in een door ABN AMRO opgestelde conditiebrief van 5 november 1993 is belichaamd en waarvan in feitelijke instantie is vastgesteld dat zij onverplicht is aangegaan, door de curator met succes met een beroep op art. 42 Fw is vernietigd. In mijn noot onder de arresten van het Hof Leeuwarden van 28 februari 2007 en 20 februari 2008, «JOR» 2008/141, waartegen het cassatieberoep zich richt, ging ik reeds uitvoerig op de voorliggende problematiek in. Ik beperk mij thans in hoofdzaak tot een drietal kwesties waarover de Hoge Raad in cassatie (zij het ook op onderdelen summier) een oordeel geeft: (i) het in art. 42 Fw neergelegde vereiste van benadeling van schuldeisers; (ii) het in art. 42 Fw neergelegde vereiste van wetenschap van benadeling van schuldeisers en de in dat kader te hanteren maatstaf; en (iii) de betekenis van het bepaalde in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw. 2. In r.o. 3.2 en 3.3 gaat de Hoge Raad kort in op de vraag of de bestreden rechtshandeling tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. De Hoge Raad bouwt hierbij voort op het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO II (HR 8 juli 2005, «JOR» 2005/230, m.nt. JJvH), dat op zijn beurt weer een bevestiging was van eerdere jurisprudentie. Zie over het vereiste van benadeling van schuldeisers meer uitvoerig Faber, Verrekening (2005), nrs. 303-305.

Benadeling kan niet alleen zijn gelegen in een vermindering van het actief van de schuldenaar, of in een toename van diens passief, maar kan ook – zoals in casu – zijn gelegen in een verstoring van de paritas creditorum of in het teweegbrengen van een wijziging in de bestaande rangorde tussen schuldeisers. Dat in dit laatste geval het vermogen van de schuldenaar per saldo niet behoeft te zijn verminderd, doet aan de benadeling van schuldeisers niet af. Of in een concreet geval van benadeling sprake is, dient volgens HR 19 oktober 2001, «JOR» 2001/269, m.nt. NEDF (Diepstraten/Gilhuis q.q.) te worden beoordeeld door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zonder de gewraakte rechtshandeling zouden hebben verkeerd, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft. Volgens vaste jurisprudentie moet de benadeling van schuldeisers aanwezig zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten uit hoofde van de actio Pauliana doet gelden. Wordt in rechte gestreden over de vraag of terecht een beroep op de actio Pauliana wordt gedaan, dan is vereist, doch tevens voldoende, dat de benadeling aanwezig is op het moment waarop omtrent het beroep op de actio Pauliana (in hoogste feitelijke instantie) wordt beslist. Vgl. HR 23 december 1949, NJ 1950, 262, m.nt. PhANH (Boendermaker c.s./Schopman c.s.); HR 22 september 1995, NJ 1996, 706 (Ravast c.s./Ontvanger) en HR 19 oktober 2001, «JOR» 2001, m.nt. NEDF (Diepstraten/Gilhuis q.q.). Past men een en ander toe op het voorliggende geval, dan is het oordeel van de Hoge Raad dat de bestreden rechtshandeling tot benadeling van schuldeisers heeft geleid, ook indien met het door ABN AMRO beschikbaar gestelde aanvullende krediet alleen (bepaalde) preferente schuldeisers zouden zijn voldaan, juist. Een en ander laat immers onverlet – zoals de Hoge Raad overweegt – dat andere, onbetaald gebleven preferente schuldeisers (van hogere of gelijke rang) als gevolg van de zekerheidstelling ten behoeve van ABN AMRO zijn benadeeld. Van benadeling zou mijns inziens alleen dan geen sprake zijn, indien het aanvullende krediet zou zijn aangewend om alle (huidige en toekomstige) faillissementsschuldeisers pondspondsgewijs en met inachtneming van ieders voorrang te voldoen (of – zoals de Hoge Raad reeds had aangegeven – indien ABN AMRO de aanvullende zekerheid die zij heeft verkregen, niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering). Dat daarvan in casu sprake zou zijn, is gesteld noch gebleken.

Een kwestie die met het voorafgaande verband houdt, komt in cassatie niet aan de orde, te weten de vraag of tussen de bestreden rechtshandeling en de benadeling van schuldeisers voldoende causaal verband bestaat. Heeft de aanvullende kredietverlening tegen aanvullende zekerheidstelling tot benadeling van schuldeisers geleid of is de benadeling van schuldeisers het gevolg van de wijze waarop de kredietnemer het aanvullende krediet heeft aangewend, en zo ja, bestaat er dan nog wel voldoende verband tussen de door de curator bestreden rechtshandeling en de uiteindelijke benadeling? Op deze vraag ga ik hier niet nader in. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. onder meer HR 3 oktober 1980, NJ 1980, 643, m.nt. GJS (Imperial/Waanders q.q.); HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526 (Bosselaar q.q./Interniber) en HR 8 juli 2005, «JOR» 2005/230, m.nt. JJvH (Van Dooren q.q./ABN

399

AMRO II)) blijkt dat geen strenge eisen worden gesteld aan het genoemde causaal verband.

Indien een rechtshandeling die direct tot de benadeling heeft geleid, niet met succes met een beroep op de actio Pauliana kan worden bestreden, sluit dat niet uit dat een rechtshandeling die in een verder verwijderd verband tot de benadeling staat en derhalve slechts indirect tot de benadeling heeft geleid, wel met succes met de actio Pauliana kan worden bestreden. Een dergelijk geval kan zich onder meer voordoen, indien de rechtshandeling die direct tot de benadeling heeft geleid, slechts met een beroep op art. 47 Fw of art. 54 Fw kan worden bestreden, terwijl de rechtshandeling die indirect tot de benadeling heeft geleid, binnen het bereik van art. 42 Fw valt. Zou zowel de rechtshandeling die direct tot de benadeling heeft geleid, als de rechtshandeling die indirect tot de benadeling heeft geleid, met succes kunnen worden vernietigd, dan komt aan de curator een keuzemogelijkheid toe, die in de praktijk tot willekeurige uitkomsten kan leiden. Door geen strenge eisen te stellen aan het genoemde causaal verband en door bij de beantwoording van de vraag of een rechtshandeling tot benadeling heeft geleid, “the benefit of hindsight” toe te staan, zullen – achteraf bezien – veel rechtshandelingen als benadelend worden aangemerkt. Dat legt een (te) zware druk op het in art. 42 Fw neergelegde vereiste van wetenschap van benadeling. Dat vereiste moet ervoor zorgen dat alleen die (onverplichte) rechtshandelingen kunnen worden vernietigd, waarvan partijen een verwijt kan worden gemaakt.

3. In r.o. 3.7 e.v. gaat de Hoge Raad in op het hiervóór genoemde vereiste van wetenschap van benadeling. De Hoge Raad geeft in diverse overwegingen aan dat van wetenschap van benadeling (als bedoeld in art. 42, leden 1 en 2, Fw) sprake is, indien ten tijde van de bestreden rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. In dat verband bezigt de Hoge Raad in r.o. 3.9 en r.o. 3.10 driemaal de term “maatstaf” en spreekt de Hoge Raad in r.o. 3.14 over de door het hof gehanteerde “maatstaven”. Wat de Hoge Raad hiermee precies bedoelt, wordt bij lezing van het arrest niet geheel duidelijk. Dat hetgeen de Hoge Raad als maatstaf aanduidt, in een geval als in het arrest aan de orde is, voldoende is om het bewijs te leveren van wetenschap van benadeling, komt mij juist voor. Er is dan niet slechts sprake van wetenschap van de kans op benadeling, welke vorm van wetenschap blijkens HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257, m.nt. WMK (Ontvanger/Pellicaan); HR 16 februari 1996, NJ 1996, 367 (Divi c.s./Berkel) en HR 17 november 2000, NJ 2001, 272, m.nt. PvS (Bakker q.q./Katko) onvoldoende is om tot wetenschap van benadeling te kunnen concluderen. Dat het bewijs van wetenschap van benadeling echter uitsluitend zou kunnen worden geleverd door aan te tonen dat aan de hiervóór genoemde maatstaf is voldaan, acht ik – tegen de achtergrond van de tekst van art. 42 Fw, de gelijkluidende tekst van art. 3:45 BW (de actio Pauliana buiten faillissement), de parlementaire geschiedenis en de eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad – onjuist. Vgl. hierover Faber, «JOR» 2007/250, onder 5, en idem, noot onder Hof Leeuwarden 28 februari 2007 en 20 februari 2008, «JOR» 2008/141, onder 6. Het moge duidelijk zijn dat de wetenschap van benadeling als bedoeld in art. 3:45 BW, niet met behulp van de hiervóór genoemde maatstaf kan worden ingevuld. Ook bij de actio Pauliana buiten faillissement, dient sprake te zijn van benadeling van schuldeisers (in hun verhaalsmogelijkheden), maar de wetenschap van benadeling zal op een andere wijze moeten worden aangetoond dan met behulp van de genoemde maatstaf, nu bij de toepassing van art. 3:45 BW per definitie geen sprake is van een faillissement. Beziet men de eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad over de toepassing van art. 42 Fw, dan valt op dat het niet hanteren van de hiervóór genoemde maatstaf voor de Hoge Raad nimmer reden is geweest om het oordeel van de feitenrechter dat van wetenschap van benadeling sprake was, te vernietigen. In het voorliggende geval had de Hoge Raad het oordeel van het hof eenvoudig en beter in stand kunnen laten op de wijze als uiteengezet in de Conclusie van AG Strikwerda, onder nrs. 28-32, zonder verwijzing naar (vermeende) maatstaven. Wat daarvan echter ook zij, aangenomen moet worden dat hetgeen de Hoge Raad als maatstaf aanduidt, mede gelet op de zware druk die op het vereiste van wetenschap van benadeling rust, vrij strikt moet worden opgevat, met inbegrip van de woorden “met een redelijke mate van waarschijnlijkheid”.

400

Voor een (nog) striktere maatstaf bij de invulling van het vereiste van wetenschap van benadeling ingeval het gaat om kredietverschaffing tegen zekerheid aan noodlijdende ondernemingen, zoals door ABN AMRO bepleit, bestaat volgens de Hoge Raad geen grond.

Volgens r.o. 3.9 is niet juist dat de vereiste redelijke mate van waarschijnlijkheid slechts kan worden aangenomen, indien en voor zover de bank ten tijde van de aanvullende kredietverlening over (voldoende) dwingende aanwijzingen beschikt dat de onderneming desondanks zal failleren, althans dat zij redelijkerwijs niet meer mocht aannemen dat continuering van de onderneming mogelijk zou zijn. Een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt (aanvullend) krediet tegen zekerheid te verschaffen, dient volgens de Hoge Raad in voorkomend geval de beschikbare financiële gegevens te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en derhalve benadeling van de schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien.

4. Over de toepassing van art. 43 Fw zegt de Hoge Raad in zijn arrest (helaas) niet veel. In cassatie is slechts aangevoerd dat het in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw geregelde wettelijke vermoeden van wetenschap van benadeling niet geldt, indien het gaat om een rechtshandeling die strekt tot zekerheidstelling voor een toekomstige schuld. Volgens de Hoge Raad mist de bank belang bij deze stelling, omdat het hof ervan is uitgegaan dat Hendriks Beheer zich heeft verplicht tot het stellen van nieuwe zekerheden voor zowel bestaande als toekomstige schulden. In dit verband maak ik enkele opmerkingen.

Op de eerste plaats dient men in het oog te houden dat het stellen van zekerheid voor bestaande schulden onder de reikwijdte valt van de verplichting tot zekerheidstelling die in art. 20 van de oude Algemene Bankvoorwaarden voor de cliënt was opgenomen. In art. 26 van de huidige Algemene Bankvoorwaarden strekt die verplichting zich mede uit tot zekerheidstelling voor toekomstige schulden. Indien de zekerheidstelling ter uitvoering van deze (of een andere, onaantastbare eerder overeengekomen) verplichting geschiedt, kan zij slechts met een beroep op het veel striktere art. 47 Fw worden bestreden. Aan de toepassing van art. 43 Fw komt men dan niet toe. Voor alle duidelijkheid merk ik hierbij op dat een zekerheidstelling voor toekomstige schulden, ook als deze verplicht zou zijn geweest, onverlet laat dat een latere overeenkomst die strekt tot aanvullende kredietverlening een onverplicht verrichte rechtshandeling zal zijn. Deze kan op haar beurt tot benadeling van schuldeisers leiden, indien de vordering die de bank uit dien hoofde verkrijgt, wordt gesecureerd door de overwaarde die in de zekerheid ligt besloten, die eerder werd gecreëerd. De overeenkomst tot aanvullende kredietverlening valt echter – ook al zou zij binnen een jaar vóór de faillissementsdatum zijn aangegaan – niet onder de werking van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw; zij is geen (rechtshandeling die strekt tot) zekerheidstelling voor een niet-opeisbare schuld.

Op de tweede plaats merk ik op dat, hoewel de Hoge Raad dit in het midden laat, het aannemelijk is dat de zekerheidstelling voor een toekomstige schuld evenzeer leidt tot het wettelijke vermoeden van wetenschap van benadeling als bedoeld in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw. Onder een niet-opeisbare schuld in de hier bedoelde zin dient mijns inziens mede te worden verstaan een schuld die niet opeisbaar is omdat zij nog niet bestaat (nog toekomstig is). Vgl. Faber, Verrekening, diss. (2005), nr. 310, en idem, noot onder Hof Leeuwarden 28 februari 2007 en 20 februari 2008, «JOR» 2008/141, onder 4.

Op de derde plaats merk ik op dat art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw mijns inziens geen betrekking heeft, c.q. dient te hebben, op een transactie waarbij zekerheid wordt gesteld voor een nieuw krediet. Ook in dit geval zal naar de letter veelal sprake zijn van de zekerheidstelling voor een niet-opeisbare schuld, maar er bestaat mijns inziens onvoldoende rechtvaardiging voor het aannemen van een wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling bij de zekerheidstelling voor “nieuw” geld. Vgl. Kortmann/Van Hees/Faber, Kroniek van het Insolventierecht, NJB 2007, blz. 2248; Faber, Actio Pauliana en verrekening, in: Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, Ars Aequi 2008,

401

bijzonder nummer, par. 2.4, en Faber, noot onder Hof Leeuwarden 28 februari 2007 en 20 februari 2008, «JOR» 2008/141, onder 4. Alleen bij de (onverplichte) zekerheidstelling voor (niet-opeisbaar) “oud” geld (of “toekomstig” geld) is er mijns inziens grond voor het aannemen van het hiervóór bedoelde vermoeden van wetenschap van benadeling. Dat vermoeden ziet op een situatie waarin er noch een verplichting, noch een aanleiding bestaat tot het stellen van zekerheid. Hoewel de schuld nog niet opeisbaar is en de schuldenaar niet verplicht is zekerheid te stellen, gaat hij daartoe binnen een jaar vóór zijn faillissement over. Het bedoelde wettelijke vermoeden ziet niet op een situatie waarin er geen verplichting, maar wel een aanleiding bestaat tot het stellen van zekerheid, te weten wanneer de schuld ten tijde van de zekerheidstelling opeisbaar is en de schuldeiser zekerheid verlangt omdat nakoming niet mogelijk is of uitblijft. Wordt er zekerheid gesteld voor een nieuw krediet, dan dient het bedoelde wettelijke vermoeden mijns inziens a fortiori buiten toepassing te blijven, omdat de zekerheidstelling in dat geval de voorwaarde is voor het aangaan van de transactie en de tegenprestatie vormt voor het verschaffen van het krediet. Op een schaal van “verdacht” naar minder “verdacht”, behoort deze transactie tot het andere uiteinde en bevindt zij zich in ieder geval aan de “goede” kant van het hiervóór als tweede genoemde geval. De schuldeiser promoveert in casu niet van concurrent schuldeiser tot preferent schuldeiser, maar is slechts bereid krediet te verlenen, indien van de aanvang af zekerheid wordt gesteld, c.q. hem een preferente positie wordt toegekend ter zake van de vordering tot terugbetaling van het ter beschikking te stellen krediet.

Tot slot zij nog vermeld – zoals in het voorafgaande reeds besloten ligt – dat een rechtshandeling die strekt tot het stellen van zekerheid, voor een deel een verplicht karakter kan hebben en voor een deel een onverplicht karakter. In dat geval zal het onverplichte deel van de (op zichzelf splitsbare) rechtshandeling kunnen worden bestreden met een beroep op art. 42 Fw en het verplichte deel van de (op zichzelf splitsbare) rechtshandeling met een beroep op art. 47 Fw. Wordt alleen het onverplichte deel met succes vernietigd, dan is daarvan het gevolg dat het zekerheidsrecht in zoverre niet kan worden uitgeoefend. Het verplichte deel wordt daardoor echter niet aangetast. Dit is in overeenstemming met het bepaalde in art. 3:41 BW. Denkbaar is voorts dat het onverplichte deel van de (op zichzelf splitsbare) rechtshandeling slechts voor een deel onder de reikwijdte van art. 43 Fw valt. Is dat het geval, dan kan ook slechts in zoverre een beroep worden gedaan op het wettelijke vermoeden van wetenschap van benadeling. prof. mr. N.E.D. Faber,

402