Academie voor de Rechtspraktijk

Actualiteiten Arbeidsrecht

Documentatie Mr. C.C.Oberman

Datum

12 december 2013

Sprekers  Mr. R.A.A.Duk  Mr. C. Oberman

AVDR WORLD WIDE 15 PO

NAPELS 2014

Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht en Contractenrecht

DE SPREKERS Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Mr. drs. P.J.J. Vonk Prof. mr. A.L.M. Keirse

Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht Procesrecht Kort geding en comparitie Contractenrecht

DATUM: 28 MEI 2014 – 1 JUNI 2014 HEMELVAART Voor deze studiereis werken we speciaal samen met: Institute of Travel, Voyage & Culture

LEERGANG ERFRECHT START 7 JANUARI 2014 De sprekers: prof. mr. dr. W. Burgerhart

(hoogleraar RUG, vennoot ScholBurgerhartSchols estate planners)

mr. J.Th.M. Diks

prof. mr. A.L.G.A. Stille

(vicepresident gerechtshof te ’s-Gravenhage, ouddirecteur Stichting Internationaal Juridisch Instituut te ’s-Gravenhage, emeritus bijzonder hoogleraar huwelijksvermogens- en erfrecht UvA)

(advocaat Advocaten Familie- & Erfrecht)

mr. M.J.P. Schipper

(advocaat Schipper en Lof advocaten)

prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols

(hoogleraar Centrum voor Notarieel Recht, Radboud Universiteit, vennoot ScholsBurgerhartSchols estate planners)

prof. mr. F.W.J.M. Schols

(hoogleraar Centrum voor Notarieel Recht, Radboud Universiteit, vennoot ScholsBurgerhartSchols estate planners)

75 PO

Kosten: €3.350,Leden van de vereniging Erfrechtadvocaten Nederland betalen €2.750,-.

Kijk op www.avdr.nl om u in te schrijven.

Inhoudsopgave Mr. C. Oberman

Hof Leeuwarden, 11 december 2012, JAR 2013/32

p. 5

Hoge Raad, 20 april 2012, LJN BV9532

p. 11

Hoge Raad, 22 juni 2012, JAR 2012/189

p. 15

Hoge Raad, 21 december 2012, RAR 2013/39

p. 55

Hoge Raad, 14 december 2012, LJN 2245 / JAR 2013/17

p. 67

Hof Leeuwarden, 27 maart 2012, JAR 2012/227

p. 79

Hof Den Bosch, 11 juni 2013, JAR 2013/176

p. 89

Hoge Raad, 21 juni 2013, JAR 2013/180

p. 97

Hof Den Bosch, 30 juli 2013, JAR 2013/231

p. 120

Kantonrechter Rotterdam, 13 maart 2013, JAR 2013/206

p. 130

Hof Den Haag, 30 oktober 2012, LJN BY2989

p. 140

Kantonrechter Rotterdam, 14 december 2012, JAR 2013/45

p. 146

4

JAR 2013/32 Gerechtshof Leeuwarden, 11-12-2012, Beëindiging met wederzijds goedvinden, Vernietiging wegens ontbreken wilsovereenstemming en antedatering, Geen tewerkstelling bij opdrachtgever »Samenvatting Twee werknemers zijn door de werkgever, een uitzendbureau, tewerkgesteld bij een opdrachtgever. Op 6 februari 2012 zijn de twee werknemers een vaststellingsovereenkomst overeengekomen met de werkgever die is gedateerd op 6 december 2011. Daarin is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst van beide werknemers met ingang van 6 februari 2012 eindigt. Bij brief van 12 april 2012 hebben de werknemers een beroep gedaan op de (ver)nietig(baar)heid van de vaststellingsovereenkomst en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon. Zij stellen primair dat geen sprake is van wilsovereenstemming. Daarnaast beroepen zij zich op de nietigheid van de overeenkomst in verband met de antedatering ervan en op de vernietigbaarheid vanwege dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden. In kort geding hebben de werknemers betaling van loon gevorderd en tewerkstelling bij de opdrachtgever. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen, waarna de werknemers hoger beroep hebben ingesteld.

Het hof stelt voorop dat ingeval een werkgever een werknemer een verklaring ter ondertekening voorlegt die ten doel heeft de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, de werkgever niet uitsluitend uit de bereidheid van de werknemer tot het plaatsen van de handtekening mag afleiden dat de werknemer akkoord gaat met de beëindiging. De werkgever moet zich er met een redelijke mate van zekerheid van vergewissen dat de werknemer beseft dat zijn instemming wordt gevraagd met beëindiging zonder garantie op terugkeer, en dat hij de mogelijke consequenties van zijn instemming overziet. Dit betekent dat de werkgever de werknemer volledige en juiste informatie dient te verschaffen over zijn rechtspositie. In onderhavig geval is de in het Nederlands gestelde vaststellingsovereenkomst niet in vertaling aan de Duitssprekende werknemers ter hand gesteld, zijn zij niet in de gelegenheid gesteld de overeenkomst met adviseurs te bespreken en is hun niet voorgehouden dat zij door ondertekening van de geantedateerde overeenkomst valsheid in geschrift zouden plegen.

Er bestond dan ook geen wilsovereenstemming. De vordering tot doorbetaling van loon is daarom toewijsbaar. Dit geldt niet voor de vordering tot tewerkstelling bij de opdrachtgever, nu gesteld noch gebleken is dat deze opdrachtgever voor de werknemers werk heeft dat aan de werkgever wordt gegund.

NB. Dat een werkgever een werknemer goed moet informeren over de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst en hem de gelegenheid moet geven desgewenst advies in te winnen is vaste rechtspraak. Zie ook «JAR» 2010/214 en «JAR» 2010/208. beslissing/besluit »Uitspraak De gedingen in eerste instantie (...; red.)

De gedingen in hoger beroep (...; red.)

De grieven (...; red.)

De beoordeling In beide zaken

5

Beide appellanten worden hierna tezamen ook aangeduid als Widmann c.s.

Met betrekking tot de feiten 1. Het hof ziet aanleiding hierna de relevante feiten zelfstandig vast te stellen. Deze feiten komen, gelet op hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is betwist, op het volgende neer.

1.1. Tussen partijen bestaan sinds begin 2007 uitzendovereenkomsten, aanvankelijk zogenoemde fase A-contracten en laatstelijk zogenoemde fase C-contracten. Het salaris van Widmann bedraagt € 2.200,= per vier weken exclusief toeslagen en emolumenten; dat van Moor bedraagt € 2.320,= per vier weken exclusief toeslagen en emolumenten.

Hun moedertaal is Duits.

1.2. Widmann c.s. zijn sinds 4 januari 2010 door MPO als opdrachtnemer voor 40 uur per week tewerkgesteld bij de opdrachtgever BSM Wapeningsstaal.

1.3. Op 6 februari 2012 heeft een gesprek plaats gevonden tussen de directeur van MPO, H.W. Albers, en Widmann c.s. Tijdens dat gesprek is aan hen een vaststellingsovereenkomst (ge(ante)dateerd op 6 december 2011) ter tekening voorgelegd. Beiden hebben deze overeenkomst getekend.

Voor zover thans van belang luidt de overeenkomst: “Model beëindigingsovereenkomst dienstverband Te gebruiken bij een beëindiging met wederzijds goedvinden (...)

De werkgever neemt het initiatief om het dienstverband met de werknemer te beëindigen. Voor dit initiatief is geen dringende reden zoals bedoeld in artikel 7:678 BW. De werknemer heeft in eerste instantie aangegeven dat hij in dienst wil blijven. Beide partijen hebben daarover verschillende keren overlegd. Het resultaat daarvan is dat werkgever en werknemer allebei geen mogelijkheden zien om het dienstverband voort te zetten. Beide partijen hebben daarom afgesproken om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De afspraken die zij daarbij maken zijn vastgelegd in deze overeenkomst. (...)

De arbeidsovereenkomst eindigt met wederzijds goedvinden op 6 februari 2012. Bij de beëindigingsdatum is rekening gehouden met de opzegtermijn.

De werkgever betaalt de werknemer een beëindigingsvergoeding van € 0,= bruto. Van 6 december 2011 tot en met 6 februari 2012 werkt de werknemer gewoon door. (...)

Door de overeenkomst te ondertekenen verklaren beide partijen dat zij de arbeidsovereenkomst willen beëindigen en dat zij op de hoogte zijn van de gevolgen daarvan.”

1.4. Op 6 februari 2012 heeft MPO het volgende aan Widmann c.s. geschreven: “07. Februar 2012 beenden wir Ihren Arbeitsvertrag bei BSM Wapeningsstaal in Ter Apel wegen Wintereinbruch und mangelnden Auftragen, Ihr letzter Arbeitstag wurde sein am

6

06. Februar 2012. Wir rufen Ihnen an, wenn BSM Wapeningsstaal wieder Arbeit für Sie haben.”

1.5. Widmann c.s. hebben van de Bundesagentur für Arbeit met ingang van 7 februari 2012 een voorlopige werkloosheidsuitkering ontvangen.

1.6. Eind maart 2012 heeft MPO Widmann c.s. opnieuw een arbeidsovereenkomst aangeboden op basis waarvan zij in hun eigen werk als lasser tewerk zouden worden gesteld bij BSM. 1.7. Widmann c.s. hebben dit aanbod geweigerd. Bij brief van 12 april 2012 heeft de gemachtigde van Widmann c.s. jegens MPO een beroep de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst en/of vernietigbaarheid daarvan gedaan. Met de brief hebben Widmann c.s. zich beschikbaar gesteld voor werk en daarnaast hebben zij aanspraak gemaakt op doorbetaling van hun loon.

1.8. Als reactie op voormelde brief heeft MPO laten weten dat het dienstverband is geëindigd door de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2. Widmann c.s. hebben in eerste aanleg in kort geding tewerkstelling gevorderd bij BSM Wapeningstaal alsmede betaling van achterstallig en toekomstig loon, verhoogd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

2.1. De kantonrechter heeft de vorderingen van Widmann c.s. afgewezen.

Bespreking van de grieven 3. De grieven leggen de geschillen in volle omvang aan het hof voor.

4. Widmann c.s. beroepen zich primair op het ontbreken van wilsovereenstemming. Zij verwijten MPO dat zij onvoldoende zijn ingelicht omtrent de strekking van de overeenkomst en de gevolgen van het zetten van hun handtekening. MPO had zich, aldus Widmann c.s., ervan moeten vergewissen of zij de diverse consequenties van ondertekening hebben ingezien.

4.1. Ook beroepen Widmann c.s. zich op nietigheid van de overeenkomst in verband met de antedatering van de overeenkomst, hetgeen ook in strijd is met de goede zeden.

4.2. Tenslotte beroepen Widmann c.s. zich op de vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van wilsgebreken in de vorm van dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden.

5. MPO stelt dat Widmann c.s. op 30 januari 2012 zijn voorgelicht omtrent de gang van zaken en dat hun op 6 februari 2012 een in het Duits gestelde samenvatting van de gevolgen van het ontslag ter hand is gesteld. Ook zou de directeur deze in het Duits met Widmann c.s. hebben besproken op 6 februari 2012. Volgens MPO is de arbeidsrelatie op normale wijze afgewikkeld.

6. Het hof stelt voorop dat ingeval een werkgever een werknemer een verklaring ter ondertekening voorlegt die ten doel heeft de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, de werkgever niet uitsluitend uit de bereidheid van de werknemer tot het plaatsen van de handtekening in de gegeven omstandigheden mag afleiden dat de werknemer akkoord gaat met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever moet zich er met een redelijke mate van zekerheid van vergewissen of de werknemer beseft dat zijn instemming wordt gevraagd met beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zonder garantie op terugkeer, en of hij de mogelijke consequenties van zijn instemming voor zijn rechtspositie overzag (Hof

7

Arnhem 20 juli 2010, JAR 2010/214). Dit betekent dat van de werkgever mag worden verwacht dat hij de werknemer omtrent zijn rechtspositie volledige en juiste informatie verschaft.

7. MPO is daarin tekort geschoten. Daarom kan niet worden volgehouden dat de wil van Widmann c.s. bij het ondertekenen van de overeenkomst gericht was op definitieve beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Voor dit oordeel zijn de volgende aspecten dragend.

7.1. Het hof laat in het midden of en in hoeverre op 30 januari 2012 een voorbespreking van de bijeenkomst van 6 februari 2012 heeft plaats gevonden. Widmann c.s. betwisten dit en ook de door MPO in het geding gebrachte verklaringen geven onvoldoende onderbouwing voor een oordeel dat daarbij volledige en juiste informatie is verstrekt.

7.2. De in het Nederlands gestelde overeenkomst is niet in vertaling aan Widmann c.s. ter hand gesteld. Widmann c.s. zijn ook niet in de gelegenheid gesteld de tekst van de overeenkomst met adviseurs te bespreken.

7.3. Aan Widmann c.s. is niet voorgehouden dat zij door ondertekening van de geantedateerde overeenkomst valsheid in geschrift zouden plegen.

7.4. Uit de brief van MPO blijkt dat bedrijfseconomische omstandigheden aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag lagen. MPO heeft verzuimd Widmann c.s. erop te attenderen dat zij recht hebben op ontslagbescherming en dat toetsing van het voorgenomen ontslag door het UWV, zo het al in een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst zou resulteren, in ieder geval tot uitstel van het einde van de arbeidsovereenkomst zou leiden vergeleken bij de door MPO bewandelde weg. De door MPO geïnstigeerde beëindigingsovereenkomst bevat geen financiële compensatie voor laatstgenoemd aspect.

8. Anders dan MPO naar voren heeft gebracht, kan niet worden volgehouden dat uit het aanvragen van een werkloosheidsuitkering moet worden afgeleid dat Widmann c.s. bewust afstand hebben gedaan van hun arbeidsovereenkomsten. MPO had hun immers in het vooruitzicht gesteld dat zij opnieuw zouden worden opgeroepen wanneer BSM Wapeningstaal weer werk voor hen zou hebben. Deze oproep zonder het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de lucht zou hangen.

9. Het verweer van MPO dat de overeenkomst het belang van beide partijen diende, in die zin dat Widmann c.s. een uitkering konden krijgen en MPO van de personeelslasten was verlost, miskent dat het niet aangaat buitenwettelijk loonrisico’s op werknemers af te wentelen en daarbij dan ook nog na te laten de werknemers er expliciet op te wijzen dat hun uitkering – in de omstandigheden van Widmann c.s. – slechts 60% van hun loon bedraagt.

10. De conclusie kan geen andere zijn dan dat tussen Widmann c.s. en MPO geen wilsovereenstemming bestond met betrekking tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden en dat de arbeidsovereenkomsten voortduren met de daaraan voor MPO verbonden verplichting loon te betalen.

11. Dat Widmann c.s. eerst in april 2012 formeel via hun gemachtigde hebben geprotesteerd, kan MPO niet baten, nu MPO hun zelf op het verkeerde been heeft gezet en niet is gesteld of gebleken dat Widmann c.s. niet bereid en in staat waren de bedongen arbeid te verrichten. Het hof passeert de in algemene termen verwoorde stelling van MPO dat Widmann c.s. elders werk hebben gevonden, nu dit op zichzelf nog niet impliceert dat zij niet bereid en in staat zijn desgewenst de bedongen arbeid te verrichten.

8

12. MPO kan evenmin met succes aan Widmann c.s. tegenwerpen dat zij het aanbod om te werken als ijzervlechter hebben afgewezen, nu zij niet gehouden waren op zo’n aanbod in te gaan.

13. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de bodemrechter naar alle waarschijnlijkheid tot de conclusie zal komen dat de arbeidsovereenkomsten tussen Widmann c.s. en MPO niet zijn geëindigd door de overeenkomsten waarop MPO zich beroept.

14. De vordering van Widmann c.s. tot tewerkstelling bij BSM Wapeningsstaal is niet toewijsbaar, nu gesteld noch gebleken is dat deze opdrachtgever voor hen werk heeft dat aan MPO wordt gegund.

15. De loonvorderingen van Widmann c.s. zijn cijfermatig door MPO niet bestreden en derhalve toewijsbaar. Naar het oordeel van het hof zijn door MPO geen dan wel onvoldoende redenen aangevoerd die zouden kunnen nopen tot het oordeel dat toewijzing van de loonvorderingen in de omstandigheden van het geval tot een onaanvaardbaar resultaat zouden leiden. Voor verdere matiging van de wettelijke verhoging dan al door Widmann c.s. toegepast, ziet het hof geen aanleiding.

16. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen, nu niet is gebleken van activiteiten van de gemachtigde van Widmann c.s. anders dan ter instructie van de zaak; aanstonds was duidelijk dat MPO de vorderingen inhoudelijk betwistte.

De slotsom De slotsom luidt als volgt. De appellen slagen. De beroepen vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen zullen worden toegewezen in voege als hierna te melden.

MPO zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (voor wat betreft het te liquideren salaris van de advocaat te begroten op 2 procespunten per zaak naar tarief II.) De beslissing Het gerechtshof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: In zaak 1 veroordeelt MPO om aan Widmann te betalen – een bedrag van € 11.600,= bruto te vermeerderen met toeslagen en emolumenten over de periode 2 tot en met 6 van 2012, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad € 3.500,= bruto en de wettelijke rente tot aan de datum der algehele voldoening; – het loon c.a. op de gebruikelijke wijze en op de gebruikelijke tijdstippen vanaf periode 7 van 2012 tot dat aan de arbeidsovereenkomsten een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen; veroordeelt MPO in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Widmann in eerste aanleg op € 184,64 voor verschotten en € 400,= aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde, in hoger beroep op € 381,64 aan verschotten (dagvaarding € 90,64) en op € 1.788,= voor geliquideerd salaris voor de advocaat;

9

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

In zaak 2 veroordeelt MPO om aan Moor te betalen – een bedrag van € 11.600,= bruto te vermeerderen met toeslagen en emolumenten over de periode 2 tot en met 6 van 2012, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad € 3.500,= bruto en de wettelijke rente tot aan de datum der algehele voldoening; – het loon c.a. op de gebruikelijke wijze en op de gebruikelijke tijdstippen vanaf periode 7 van 2012 tot dat aan de arbeidsovereenkomsten een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen; veroordeelt MPO in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Moor in eerste aanleg op € 184,64 voor verschotten en € 400,= aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde, in hoger beroep op € 767,64 aan verschotten (dagvaarding € 101,64) en op € 1.788,= voor geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

10

ECLI:NL:HR:2012:BV9532 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-04-2012 Datum publicatie 20-04-2012 Zaaknummer 11/00659 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BV9532 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Ontslag op staande voet wegens diefstal; art. 7:677, 678 lid 2 sub d BW. Ontslag nietig? Persoonlijke omstandigheden werknemer moeten in beoordeling worden betrokken. Ook indien gevolgen ingrijpend zijn, kan afweging persoonlijke omstandigheden tegen aard en ernst dringende reden tot slotsom leiden dat onmiddellijke beĂŤindiging arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl. HR 21 januari 2000, LJN AA4436, NJ 2000/190). Oordeel dat aan het ontslag ten grondslag redenen dit ontslag kunnen dragen, berust op juiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 263 RvdW 2012, 614 JAR 2012, 135 met annotatie door mr. dr. G.W. van der Voet NJB 2012, 1045 RAR 2012, 99 Uitspraak 20 april 2012 Eerste Kamer 11/00659 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. I.D. Nelis,

11

tegen MAGAZIJN DE BIJENKORF B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. N.T. Dempsey.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en De Bijenkorf.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 878274/09-19734 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 10 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.065.282/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 oktober 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Bijenkorf heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor De Bijenkorf mede door mr. D.A. van der Kooij, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De advocaten van De Bijenkorf hebben bij brief van 23 maart 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] was vanaf september 2002, laatstelijk als medewerker logistiek, in dienst bij De Bijenkorf.

Hij verdiende â‚Ź 1.728,60 bruto per maand, met vakantietoeslag. (ii) In de arbeidsovereenkomst van [eiser] is mede verwezen naar de door De Bijenkorf gehanteerde huisregels. Art. 4.11 van deze huisregels luidt als volgt: "Diefstal door het personeel Bij het vermoeden van diefstal/fraude door een medewerker, zal altijd een onderzoek worden gedaan en kan de medewerker geschorst worden. Indien bewezen wordt geacht

12

dat er sprake is van fraude/diefstal, volgt altijd ontslag op staande voet en aangifte bij de politie." (iii) De Bijenkorf voert een strikt beleid om diefstal van haar winkelgoederen te voorkomen en ziet toe op correcte nakoming van de huisregels. Deze huisregels zijn op 22 mei 2007 nogmaals aan alle medewerkers toegezonden, met het dringend verzoek zich daaraan te houden. Voorts is tijdens zogenoemde eetzaalbijeenkomsten met het voltallige personeel op 21, 23 en 26 maart 2009 aandacht besteed aan een nieuw geval van diefstal door een personeelslid, waarbij is medegedeeld dat deze werknemer op staande voet is ontslagen. (iv) Op 10 april 2009 heeft De Bijenkorf een uitverkoopactie gehouden. Het personeel kreeg de gelegenheid om een uur voor opening van haar winkel vijf artikelen naar keuze te kopen tegen betaling van in totaal â‚Ź 10,--. [Eiser] heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. (v) [Eiser] heeft de volgende dag, op 11 april 2009, aan zijn leidinggevende verzocht of hij ook nog enkele andere goederen die bij de uitverkoopactie onverkocht waren gebleven, tegen dezelfde gereduceerde prijzen mocht kopen. Dit is hem door zijn leidinggevende geweigerd. (vi) Op 16 april 2009 is bij controle gebleken dat [eiser] een broek en een jasje die bij de uitverkoopactie onverkocht waren gebleven, zonder betaling of toestemming trachtte mee te nemen uit het winkelpand van De Bijenkorf. (vii) De Bijenkorf heeft [eiser] bij brief van 17 april 2009 wegens diefstal op staande voet ontslagen.

3.2 [Eiser] heeft de nietigheid van dit ontslag ingeroepen en doorbetaling van zijn loon gevorderd. Hij heeft de diefstal op zichzelf erkend, maar heeft aangevoerd dat de waarde van de gestolen goederen zeer gering was, dat hij jarenlang probleemloos heeft gefunctioneerd, en dat het ontslag voor hem zeer ernstige consequenties heeft, nu hij alleenverdiener is en twee zeer jonge kinderen heeft.

3.3 De kantonrechter heeft, met name gelet op de persoonlijke omstandigheden van [eiser], geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was en De Bijenkorf daarom veroordeeld tot doorbetaling van het salaris van [eiser].

Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Het overwoog dat de onmiddellijke beĂŤindiging van de dienstbetrekking in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was. De Bijenkorf heeft onweersproken gesteld dat zij als detailhandelorganisatie met een sterk verhoogd diefstalrisico te maken heeft en dientengevolge, mede ter voorkoming van precedenten, genoodzaakt is met strikte procedureregels te werken.

Dit strikte beleid is geformuleerd in artikel 4.11 van de huisregels en [eiser] heeft erkend dat hij daarmee bekend was. Bovendien zijn deze regels herhaaldelijk opnieuw onder de aandacht van de werknemers gebracht. Ten slotte is door de leidinggevende van [eiser] uitdrukkelijk geweigerd de ontvreemde goederen tegen sterk gereduceerde prijzen aan hem te verkopen (rov. 14). De persoonlijke omstandigheden van [eiser] leiden niet tot een ander oordeel. Enerzijds heeft [eiser] niet onderbouwd dat hij zich geen inkomen of uitkering kan verwerven, en anderzijds wegen de belangen van De Bijenkorf bij het voorkomen van diefstal door haar eigen personeel, zwaarder (rov. 15).

3.4 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt vooropgesteld dat bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van art. 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, mede

13

de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten worden betrokken, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag voor hem zou hebben. Maar ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl. HR 21 januari 2000, LJN AA4436, NJ 2000/190).

3.5 Ingevolge art. 7:678 lid 2, aanhef en onder d, BW kunnen dringende redenen onder andere aanwezig worden geacht wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Het oordeel van het hof komt erop neer dat De Bijenkorf voldoende zwaarwegende redenen had om haar bedrijfsbeleid tegen diefstal door het eigen personeel strikt te handhaven, en dat in het onderhavige geval de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen dit ontslag ook overigens kunnen dragen nu [eiser] van dat bedrijfsbeleid op de hoogte was, wist dat dit daadwerkelijk werd gehandhaafd en door zijn eigen handelwijze aanleiding heeft gegeven tot een vertrouwensbreuk met zijn werkgever. Dit oordeel berust op een juiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk. Datzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat de gevolgen die dit ontslag voor [eiser] had, niet konden afdoen aan de gerechtvaardigdheid daarvan.

3.6 Voor zover het middel op het vorenstaande gerichte klachten bevat, faalt het. Ook de overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Bijenkorf begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 april 2012.

14

JAR 2012/189 Hoge Raad 's-Gravenhage, 22-06-2012, 11/00584, LJN BW5695 Beroep werkgever op de vervaltermijn art. 9 lid 3 BBA strijdig met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, Vervolg «JAR» 2010/287 »Samenvatting De werknemer, bij wie enige tijd voordien schizofrenie is vastgesteld, heeft bij monde van zijn zus laten weten niet op werk te komen na een vakantie. De werkgeefster heeft hem opgeroepen te verschijnen. Toen de werknemer daaraan geen gevolg gaf, is hij op staande voet ontslagen op 4 maart 2004. In 2005 is de werknemer enkele maanden opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. Bij brief van 14 september 2005 heeft de raadsman van de werknemer, de werkgeefster bericht dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat en dat de opzegging is vernietigd. De werknemer heeft in rechte vervolgens primair loon vanaf 1 maart 2004 en subsidiair een schadevergoeding gevorderd. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft in een tussenarrest daarentegen geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was, alsmede dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was aan het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes maanden de conclusie te verbinden dat de werknemer zich niet meer mocht beroepen op de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA. Tegen het tussenarrest is cassatieberoep opengesteld.

De Hoge Raad overweegt als volgt. Zowel uit de tekst van art. 6:248 lid 2 BW, als uit de daarop – en op art. 6:2 lid 2 BW – gegeven toelichting, als uit de rechtspraak, volgt dat de redelijkheid en billijkheid in het algemeen eraan in de weg kunnen staan dat een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Dat geldt ook als het gaat om een regel van dwingend recht.

Daarbij verdient wel opmerking dat reeds in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid, en dat de omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht, meebrengt dat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 in het algemeen al het geval is, en dat de motivering van een dergelijk oordeel aan hoge eisen moet voldoen (HR 27 oktober 1995, «JAR» 1995/254). Hieruit volgt dat onjuist is dat een werkgever zijn beroep op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA nimmer wegens onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden ontzegd. De rechter dient in zo’n geval grote terughoudendheid te betrachten bij de honorering van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In beginsel moet aan de termijn van art. 9 lid 3 BBA strikt de hand worden gehouden, nu daardoor het belang van de werkgever wordt beschermd bij zekerheid over de rechtsgeldigheid van het ontslag. Het hof heeft aldus – terecht – geen (overeenkomstige) toepassing gegeven aan de in de rechtspraak over de verjaringstermijnen van art. 3:310 lid 1 en 2 BW aanvaarde beginselen. Het hof heeft terecht niet de omstandigheden in zijn oordeel betrokken die zijn opgesomd in r.o. 3.3.3 van HR 28 april 2000, «JAR» 2000/122. In de aanhef van die overweging is immers uitdrukkelijk overwogen dat die omstandigheden in “gevallen als het onderhavige” in het oordeel van de rechter moeten worden betrokken. Het ging in die zaak, kort gezegd, om de vraag of het beroep van een werkgever die zijn werknemers gedurende langere tijd had blootgesteld aan een voor hun gezondheid gevaarlijke stof – asbest – op de lange verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat is een wezenlijk andere vraag dan thans aan de orde is, bij de beantwoording waarvan andere afwegingen moeten worden gemaakt, en andere gezichtspunten relevant zijn. Voorts geldt dat een beroep van de werkgever op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA niet slechts dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn indien de omstandigheden die het de werknemer

15

onmogelijk maakten zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen aan de werkgever zijn toe te rekenen.

NB. De Hoge Raad oordeelt, voor het eerst, dat een beroep op de vervaltermijn van zes maanden ex art. 9 lid 3 BBA als onaanvaardbaar ter zijde kan worden gesteld. De rechter dient daarbij wel grote terughoudendheid te betrachten. Niet vereist is echter dat de omstandigheden die het de werknemer onmogelijk maakten zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen aan de werkgever zijn toe te rekenen. beslissing/besluit »Uitspraak Hof Amsterdam 12 oktober 2010

(...; red.)

2. Verdere beoordeling 2.1. Werknemer is op 1 november 1997 bij ABN AMRO in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de ABN AMRO CAO van toepassing. Werknemer was laatstelijk werkzaam in de functie van Test Engineer voor het project Eurokas. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 3.010,33 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.

Eind 2003 begonnen zich bij wernemer de eerste symptomen van schizofrenie te openbaren. ABN AMRO heeft werknemer opgeroepen om de situatie op 2 februari 2004 te bespreken; bij die gelegenheid is werknemer verzocht om een “inzetovereenkomst” te ondertekenen, hetgeen hij heeft geweigerd. Daarop is hij van het project Eurokas gehaald. In februari 2004 zijn er contacten betreffende de geestelijke toestand van werknemer geweest tussen de moeder van werknemer en diens leidinggevende, G.D. de Lange, tussen de huisarts van werknemer en de bedrijfsarts en tussen de bedrijfsarts en De Lange. Op 7 februari 2004 heeft de huisarts een crisismelding gedaan bij Mentrum, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg in Amsterdam. Werknemer heeft tussen 23 februari 2004 en 1 maart 2004 vakantie gehad. Aansluitend heeft hij zich niet op het werk gemeld. De zuster van werknemer heeft De Lange op 1 maart 2004 gebeld en hem meegedeeld dat werknemer haar had laten weten niet naar zijn werk te zullen gaan omdat daar een spelletje met hem werd gespeeld. ABN AMRO heeft werknemer per koerier opgeroepen om op 3 maart 2004 een verklaring voor zijn ongeoorloofde afwezigheid te geven. Vanaf 1 maart 2004 werd de salarisbetaling stopgezet. Nadat werknemer zonder bericht niet was verschenen op 3 maart 2004, is hij per koerier opgeroepen voor een gesprek op 4 maart 2004. Ook op 4 maart 2004 is hij niet verschenen. Werknemer is vervolgens bij brief van 4 maart 2004 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief is het volgende opgenomen: “In vervolg op onze brief van 3 maart 2004 delen wij u mede dat wij, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 7:677 juncto 678 van het Burgerlijk Wetboek, ons genoodzaakt zien u per heden op staande voet te ontslaan.

De dringende reden bestaat uit het navolgende.

Met u was afgesproken dat u tot en met 29 februari 2004 vakantie zou genieten en dat u op 1 maart 2004 uw werkzaamheden weer zou aanvangen. U bent op 1 maart 2004 echter niet op het werk verschenen zonder uw leidinggevende te informeren omtrent de reden van uw afwezigheid. Evenmin hebben wij vernomen dat u zich hebt ziekgemeld.

16

Uw zus, mevrouw X, heeft op 1 maart 2004 in de middag contact opgenomen met de heer G.D. de Lange, resourcemanager, met de mededeling dat u die morgen op de fiets was gestapt om naar het werk te gaan maar halverwege was omgedraaid en naar haar toe was gegaan. Uw zus verklaarde dat u haar had laten weten niet naar de bank te zullen gaan omdat er ‘een spelletje met u gespeeld werd’. Wij hebben vergeefs getracht u die dag telefonisch te bereiken.

Wij hebben u vervolgens bij brief van 2 maart 2004 gesommeerd om op 3 maart 2004 om 8.30 uur te verschijnen bij de heer De Lange en een verklaring te geven voor uw afwezigheid op en vanaf 1 maart 2004. In deze brief hebben wij u meegedeeld dat wij uw afwezigheid als ongeoorloofd aanmerken en op grond daarvan uw salaris per 1 maart 2004 hebben gestaakt. Wij waarschuwden u dat u, als u geen gehoor gaf aan onze oproep, ernstig rekening diende te houden met een (zware) disciplinaire maatregel, zoals een ontslag op staande voet. Op 3 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.

Met onze brief van 3 maart 2004 hebben wij u voor de laatste maal gesommeerd om u op 4 maart 2004 om 8.30 uur te melden bij de heer De Lange en een verklaring te geven voor uw handelwijze door op en vanaf 1 maart 2004 niet op het werk te verschijnen en geen gehoor te geven aan oproepen van de bank. Wij wezen u er uitdrukkelijk dat wanneer u geen gehoor zou geven aan deze laatste sommatie en/of geen acceptabele verklaring kon geven voor uw afwezigheid en/of handelwijze onherroepelijk een ontslag op staande voet zou volgen. Op 4 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.

Wij achten de bovenomschreven u verweten handelwijze(n), ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, onaanvaardbaar.

Deze bovengenoemde verwijten gelden ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, als dringende reden als genoemd in voormelde wetsartikelen.

Het vertrouwen dat wij in u moeten kunnen stellen is hierdoor onherstelbaar geschaad.

Gelet op het vorenstaande kan van ons redelijkerwijs niet gevergd worden het dienstverband met u te continueren.

Ten aanzien van alle schaden door uw toedoen ontstaan, die reeds zijn gebleken of alsnog zullen blijken, behouden wij ons nadrukkelijk alle rechten voor. Dit geldt ook voor de schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 juncto 7:680 van het Burgerlijk Wetboek.”

Bij beschikking van 27 januari 2005 heeft de rechtbank Amsterdam een voorlopige machtiging verleend om werknemer in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen voor de duur van drie maanden. De machtiging is vervolgens verlengd. Werknemer is tot 18 juli 2005 gedwongen opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. De maanden daarna is hij nog elke werkdag onder behandeling geweest. Bij brief van 14 september 2005 heeft de advocaat van werknemer aan ABN AMRO onder meer het volgende bericht: “Ik wijs u erop dat de arbeidsovereenkomst van cliënt tot op heden nog bestaat.

Mevrouw A (de moeder van werknemer, opm. hof) heeft de opzegging immers bij brief van 25 maart 2004 vernietigd. Slechts voor het geval op enig moment mocht worden geoordeeld dat de opzegging niet bij brief van 25 maart 2004 is vernietigd, vernietig ik hierdoor alsnog de opzegging van de arbeidsovereenkomst van cliënt. Tevens deel ik u mee dat, nu cliënt van zijn ziekte is hersteld, cliënt weer in staat – en bereid – is zijn werkzaamheden te hervatten. Hij zal zich daartoe op eerste oproep van ABN AMRO op kantoor melden.”

17

2.2. In dit geding vordert werknemer primair veroordeling van ABN AMRO om aan hem te voldoen het loon vanaf 1 maart 2004 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, subsidiair veroordeling van ABN AMRO tot voldoening aan hem van een bedrag van € 120.000,= ter zake van schadevergoeding, met de wettelijke rente en (primair en subsidiair) veroordeling aan hem te voldoen een vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.500,= (te vermeerderen met BTW).

2.3. Aan zijn primaire vordering legt werknemer (voor zover in hoger beroep nog van belang) ten grondslag – samengevat – dat een dringende reden voor het hem op 4 maart 2004 gegeven ontslag ontbrak en dat hij daarom terecht een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag ingevolge artikel 9 BBA. Aan zijn subsidiaire vordering legt werknemer ten grondslag – samengevat – dat ABN AMRO wanprestatie althans een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd door te weigeren hem voorafgaande en ten tijde van het ontslag als zieke werknemer te behandelen en door hem op staande voet te ontslaan en door een beroep te doen op de verjaring.

2.4. De kantonrechter heeft de vorderingen van werknemer afgewezen. Tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt werknemer op in hoger beroep.

2.5. Voor zover werknemer in grief I klaagt dat in het bestreden vonnis feiten niet juist (de toepasselijke cao) of niet volledig (de duur van de opname van werknemer in een psychiatrisch ziekenhuis) zijn vastgesteld, is de grief gegrond. ABN AMRO erkent deze door werknemer gestelde feiten dan wel refereert zich dienaangaande (en weerspreekt deze derhalve niet). Het hof heeft met een en ander hierboven onder 2.1 reeds rekening gehouden. Voor zover werknemer klaagt dat de kantonrechter een aantal feiten onvermeld heeft gelaten, zal het hof daarop zonodig terugkomen.

2.6. Aan (gehele of gedeeltelijke) toewijzing van de primaire vordering van werknemer staat volgens ABN AMRO in de weg (i) dat sprake was van een dringende reden zoals door haar omschreven in de ontslagbrief van 4 maart 2004 en (ii) dat van de zijde van werknemer niet tijdig een beroep is gedaan op de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag.

2.7. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was. Uit de eigen stellingen van ABN AMRO volgt dat het haar volkomen duidelijk was dat werknemer leed aan een geestesziekte. In dit verband heeft De Lange ter comparitie in hoger beroep verklaard dat hij ongeveer tien gesprekken (waarvan één na het ontslag) heeft gevoerd met de moeder van werknemer en dat zij ongerust was over werknemer. De Lange heeft voorts onder meer verklaard: “Werknemer gedroeg zich steeds vreemder, hij plakte ramen van de werkruimte af, draaide zijn toetsenbord om. Hij was een keer zijn portemonnee kwijt en werd vervolgens heel boos toen hem werd gevraagd wat erin zat. Moeder heeft ook (...) gezegd dat werknemer zich niet meer goed kleedde. De inzetovereenkomst is gemaakt op het moment dat werknemer het gevraagde werk al niet meer kon doen. (...) Hij deed niets wat hem werd gevraagd. Het was duidelijk dat hij geestelijk niet in orde was. Uit het hiervoor beschreven gedrag bleek zelfs dat hij ernstige problemen had. (...) Ook de bedrijfsarts vond dat werknemer zich ziek moest melden. Een uur was voldoende om dat te kunnen constateren. De laatste weken ging het snel achteruit met werknemer. Hij kwam stipt op tijd op het werk, maar er kwam niets uit zijn handen. (...) Werknemer werd overigens gewelddadig; daarom was men hem bij de bank liever kwijt. (...) De verwachting was dat de ziekte van werknemer wel langer zou duren, het was geen kwestie van een weekje. De situatie duurde al maanden en werd steeds ernstiger.”

18

De Lange heeft nog verklaard dat de zuster van werknemer hem tijdens het telefoongesprek op 1 maart 2004 vertelde dat werknemer zijn kleding had ontdaan van de knopen en ritsen. De Lange verwachtte niet dat werknemer, gezien zijn toestand, zou reageren op de brieven van ABN AMRO van 2, 3 en 4 maart 2004.

In een door ABN AMRO opgesteld schriftelijk stuk (productie 3 bij conclusie van antwoord) is omtrent het door De Lange genoemde incident met de portemonnee vermeld: “3 februari 2004 – Bij de receptie bij de ingang van het pand doet werknemer aangifte van een gestolen portemonnee. Bij het doen van deze aangifte loopt het gesprek uit de hand, waarbij de volgende zaken opvallen: – Werknemer uit zich zo agressief naar de receptie-medewerker dat deze zich echt bedreigd voelt – Werknemer slaat volgens het verslag wartaal uit (‘als ik je vertel wat de inhoud van mijn portemonnee is, dan kun je me traceren, dan weet je alles over mij’) – Hij communiceert niet adequaat, lijkt zich afgesloten te hebben voor de buitenwereld.”

Deze observaties sluiten geheel aan bij de verklaring van de psychiater J.A.E. Tielens van 19 januari 2006: “Gezien de uitvoerige verklaringen van vele personen die hem ten tijde van het ontslag hebben meegemaakt kan ik niet anders dan concluderen dat werknemer toen een evidente eerste psychotische episode doormaakte, waardoor zijn beoordelingsvermogen ernstig vertroebeld was en de gevolgen van zijn gedrag (het hof leest:) voor anderen niet kon inschatten, onder andere jegens zijn werkgever. Het is klassiek bij eerste psychosen dat mensen op deze beschreven conflictueuze manier hun werk kwijtraken.”

2.8. Met een beroep op de Gedragsregels bij Arbeidsongeschiktheid heeft ABN AMRO betoogd dat de medewerker die door arbeidsongeschiktheid niet kan werken, dit dient te melden op de eerste ziektedag vóór 9.30 uur aan zijn leidinggevende, dat de zieke medewerker er vervolgens alles aan dient te doen om zijn herstel te bevorderen en dat hij dient mee te werken aan medische controles door ABN AMRO Arbo Services. Uit de Gedragsregels volgt, zo vervolgt ABN AMBO, dat een ziekmelding op initiatief van de werknemer dient te geschieden. Zij voert verder het volgende aan. Destijds ontkende werknemer ziek te zijn. Zowel in de gesprekken met de bedrijfsarts als met de leidinggevende maakte werknemer duidelijk dat hij niet ziek was. Werknemer heeft zich dan ook nimmer ziek gemeld. De bedrijfsarts noch de bank kunnen de werknemer namens hem ziekmelden, juist niet in het geval de werknemer ontkent ziek te zijn. Om die reden werd werknemer door de bank behandeld als iedere andere arbeidsgeschikte werknemer en diende hij zijn werkzaamheden na zijn vakantie en na oproepen van de bank te hervatten. De door de bank in dat kader verstrekte opdrachten en bevelen zijn daarom als redelijk aan te merken. Een arbeidsgeschikte werknemer dient zijn werkzaamheden immers te verrichten. Daarbij geldt de hoofdregel “zonder arbeid geen loon” en leidt ongeoorloofde afwezigheid tot een ontslag op staande voet. Daarnaast is werknemer op staande voet ontslagen wegens het hardnekkig weigeren aan bevelen van de bank te voldoen. Het al dan niet arbeidsongeschikt zijn is in dat geval niet van belang.

Van een werkgever behoeft immers niet verlangd te worden de arbeidsovereenkomst met een werknemer die nergens meer op reageert in stand te houden. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2000, NJ 2001, 560 heeft ABN AMRO verder betoogd dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. De vraag of zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan, beantwoordt ABN AMRO met nee. Zij voegt daar nog aan toe dat

19

werknemer zich agressief jegens collega’s en leidinggevenden gedroeg en dat hij daarnaast onaanvaardbaar gedrag jegens zijn collega’s vertoonde.

2.9. Het hof verwerpt de in het voorgaande tot uitdrukking komende zienswijze van ABN AMRO dat zij geen andere mogelijkheid had dan werknemer te volgen in zijn visie dat hij niet ziek was en hem dienovereenkomstig te behandelen (“De bank heeft in dat opzicht de wens van de medewerker te volgen”, conclusie van dupliek onder 11; “Het is niet aan de Bank om te beoordelen of een werknemer ziek is”, memorie van antwoord onder 29).

Zoals hiervoor overwogen, was het haar volkomen duidelijk dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte, waarbij het voor haar kenbaar moet zijn geweest dat – in de eerder geciteerde woorden van psychiater Tielens – het beoordelingsvermogen van werknemer ernstig vertroebeld was. ABN AMRO heeft nog aangevoerd (memorie van antwoord onder 31) dat mogelijk de leidinggevende van werknemer en de bedrijfsarts op de hoogte waren van de toestand van werknemer, maar in dat voorbehoud kan zij op grond van de eerder beschreven observaties van onder anderen De Lange niet serieus worden genomen. Bij akte na comparitie heeft ABN AMRO naar voren gebracht dat de bedrijfsarts oordeelde dat werknemer zich ziek moest melden, dat De Lange en Labour Affairs afgingen op het oordeel van de bedrijfsarts en dat van hen niet kon worden verwacht dat zij een medisch oordeel konden vellen over de situatie van werknemer. Ook dit betoog snijdt geen hout. Het standpunt dat ABN AMRO afhankelijk was van een ziekmelding door werknemer berust niet op een medisch oordeel en voor zover ABN AMRO heeft bedoeld te betogen dat het oordeel van de bedrijfsarts inhield dat werknemer in staat was tot een adequate inschatting van zijn eigen situatie, mist dat betoog iedere grond.

2.10. Het is waar dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. ABN AMRO lijkt met haar herhaalde verwijzing hiernaar echter te miskennen dat het uitgangspunt dat een ontslag op staande voet in beginsel ook mogelijk is indien de werknemer geen verwijt treft onverlet laat dat het ontbreken van verwijtbaarheid een belangrijk gezichtspunt kan zijn bij de beantwoording van de vraag of van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Gegeven de wetenschap van ABN AMRO dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte en dat het deze geestesziekte was die de oorzaak was van de gedragingen waarop zij het oog had in haar ontslagbrief en gegeven voorts dat het ABN AMRO bekend was (in ieder geval: bekend had behoren te zijn) dat werknemer niet meer in staat was tot een adequate beoordeling van zijn eigen gedrag, kan niet worden gezegd dat van haar redelijkerwijze niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de redenen die ABN AMRO hebben geleid tot het ontslag op staande voet gelegen waren in ongeoorloofde afwezigheid en/of geen gehoor geven aan oproepen van de bank. Voor zover ABN AMRO zich heeft beroepen op agressief en onaanvaardbaar gedrag van werknemer jegens collega’s, verliest zij uit het oog dat deze en dergelijke gedragingen niet aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. Of zodanige gedragingen – zij worden overigens betwist door werknemer – in de gegeven omstandigheden een dringende reden zouden hebben opgeleverd, kan daarom in het midden blijven. Het hof deelt derhalve niet de opvatting van ABN AMRO dat zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan. Voor haar bestond, ook zonder ziekmelding door werknemer, de mogelijkheid werknemer de toegang tot het werk te ontzeggen met doorbetaling van loon (bij voortdurende ziekte: gedurende twee jaar). In dit verband heeft ABN AMRO opgemerkt dat zij op grond van de toepasselijke cao verplicht was aan een arbeidsongeschikte werknemer gedurende twee jaar 100% van zijn salaris door te betalen.

2.11. Het onder 2.6 onder (i) weergegeven verweer – aan de bespreking waarvan de kantonrechter niet is toegekomen – wordt dus verworpen.

20

2.12. Partijen hebben daarnaast gedebatteerd naar aanleiding van het bepaalde in artikel 9 lid 3 BBA dat de werknemer gedurende zes maanden een beroep kan doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA. 2.13. Werknemer heeft naar voren gebracht dat zowel zijn moeder als zijn vader tijdig telefonisch bij de bank hebben geprotesteerd tegen het ontslag. Door hen is volgens werknemer bovendien tijdig schriftelijk bij de bank, bij brief van 25 maart 2004, geprotesteerd. Van de zijde van werknemer is ten slotte in dit verband een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Al deze door werknemer genoemde omstandigheden zijn ter comparitie in hoger beroep aan de orde geweest.

2.14. ABN AMRO betoogt bij memorie van antwoord dat werknemer eerst bij memorie van grieven een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA. Dat betoog faalt. De bank heeft de hiervoor geciteerde brief van de advocaat van werknemer van 14 september 2005 redelijkerwijs als zodanig beroep moeten opvatten. Dat beroep is niet gedaan binnen de in artikel 9 lid 3 BBA voorgeschreven termijn van zes maanden.

2.15. In dat verband zijn echter de volgende omstandigheden van belang. Zoals reeds overwogen was het de bank bekend dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte.

Het beoordelingsvermogen van werknemer was – zoals de bank bekend was (en in ieder geval bekend had behoren te zijn) – ernstig vertroebeld. Die situatie duurde al maanden en werd steeds erger. De verwachting was dat de ziekte van werknemer wel langer zou duren. Het was de bank bekend dat de familie van werknemer zich inspande hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek. De Lange verwachtte niet dat werknemer, gezien zijn toestand, op de door de bank verstuurde brieven zou reageren. Het is aannemelijk dat werknemer inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de eerderbedoelde vernietigingsgrond te doen. (De psychiater Tielens heeft naast de hierboven geciteerde verklaring verklaard dat hij in december 2004 constateerde dat er sprake was van de stoornis schizofrenie, paranoïde type bij een zeer zorgmijdende patiënt en dat er tevens sprake was van ernstige maatschappelijke verwaarlozing in de zin van verlies van werk, (familie)relaties en sociaal isolement.) Het hof tekent hierbij aan dat het de opmerking van de bank (akte na comparitie onder 23) “Hiermee erkent de Bank niet dat werknemer niet in staat is geweest tijdig de nietigheid in te roepen” niet beschouwt als een behoorlijke gemotiveerde betwisting.

2.16. Gelet op deze omstandigheden, mede bezien in het licht van het onder 2.10 overwogene, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hier aan het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes maanden de conclusie te verbinden dat de bevoegdheid van werknemer een beroep te doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA is vervallen en niet te aanvaarden dat zodanig beroep hier geacht moet worden tijdig te zijn gedaan bij meergenoemde brief van 14 september 2005. Het hierop gerichte betoog van werknemer slaagt. Of – zoals werknemer heeft bepleit en ABN AMRO heeft betwist – reeds daarvóór een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA is gedaan, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.

2.17. Het voorgaande betekent dat de arbeidsovereenkomst na het (niet rechtsgeldige) ontslag op staande voet is blijven voortbestaan en dat werknemer in beginsel overeenkomstig zijn primaire vordering nakoming daarvan kan vorderen. Voor zover werknemer opkomt tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter zijn de grieven gegrond.

2.18. Het hof komt thans toe aan bespreking van de wederzijdse stellingen met betrekking tot de (omvang van de) loonaanspraak van werknemer.

2.19. Het is niet in geschil dat werknemer vanaf 1 maart 2004 ziek was. In eerste aanleg heeft ABN AMRO aangevoerd dat uit niets blijkt dat werknemer tot 14 september 2005

21

volledig arbeidsongeschikt was. Dit verweer wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen, waar de bank zich enerzijds refereert met betrekking tot het door werknemer gestelde omtrent de duur van zijn verblijf in een psychiatrische inrichting (tot 18 juli 2005) en anderzijds niet, althans niet uitdrukkelijk is ingegaan op de stelling dat werknemer nadien nog elke werkdag onder behandeling was. Voor zover de bank heeft aangevoerd dat de door werknemer “uitermate laat getoonde bereidheid” (namelijk eerst bij brief van 14 september 2005) de bedongen arbeid te verrichten aan toewijzing van de loonvordering vanaf 1 maart 2004 in de weg staat (conclusie van antwoord onder 52), ziet zij er aan voorbij dat werknemer wegens ziekte niet in staat was te werken.

Eveneens faalt het verweer dat de bij brief van 14 september 2005 uitgesproken bereidheid de bedongen arbeid te verrichten klaarblijkelijk is opgehouden te bestaan omdat werknemer destijds geen tewerkstelling heeft gevorderd. Die enkele omstandigheid wettigt niet de conclusie die ABN AMRO daaraan wenst te verbinden, zéker nu zij in reactie op de brief van 14 september 2005 (bij brief van 19 september 2005) heeft laten weten dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid ruimschoots was verstreken en dat zij daarom geen gehoor zou geven aan het verzoek tot wedertewerkstelling en betaling van het salaris.

2.20. De omstandigheid dat, zoals de bank bij akte na comparitie heeft aangevoerd, werknemer tot begin 2006 in het geheel niet in staat is geweest te werken, acht het hof voor de beoordeling van de vordering niet van belang. Op grond van de indertijd toepasselijke cao was zij immers verplicht aan een arbeidsongeschikte werknemer gedurende twee jaar 100% van zijn salaris door te betalen. Dat betekent dat de loonvordering in elk geval toewijsbaar is tot 1 maart 2006. In de gegeven omstandigheden kan op grond van het feit dat werknemer vanaf begin 2006 een dag per week vrijwilligerswerk heeft verricht en een dag per week bij zijn vader heeft gewerkt, niet worden aangenomen dat werknemer niet bereid was de bedongen arbeid te verrichten. Werknemer heeft ter comparitie verklaard dat het werken op een kantoor misschien niet goed is voor hem. Ook die uitlating (werknemer heeft overigens verklaard “beter geen kantoorwerk meer te kunnen verrichten”) rechtvaardigt niet de conclusie dat werknemer niet bereid was zijn werkzaamheden te verrichten.

2.21. Werknemer heeft ter comparitie verklaard dat hij vanaf juni 2006 full time heeft gewerkt. Het hof leidt hieruit af dat hij geen loon meer vordert vanaf 1 juni 2006. Voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering tussen 1 maart 2006 en 1 juni 2006 dient meer inzicht te bestaan in de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in die periode. Werknemer dient zich daarover uit te laten en ABN AMRO zal daarop kunnen reageren. Het hof geeft partijen echter in overweging te bezien of zij dit resterende geschilpunt in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen.

2.22. Reeds thans overweegt het hof dat het geen grond ziet voor matiging van de loonvordering, noch voor matiging van de wettelijke rente of de wettelijke verhoging.

Voor zover de loonvordering betrekking heeft op de ziekteperiode van werknemer bestaat voor matiging van de loonvordering hoe dan ook geen aanleiding. Bovendien is, zoals in de voorgaande overwegingen besloten ligt, het hof van oordeel dat ABN AMRO zich te dezen niet als een goed werkgeefster heeft gedragen. Van onaanvaardbare gevolgen in de zin van artikel 7:680a BW is dan ook geen sprake. Dat werknemer heeft getalmd met het aanhangig maken van de onderhavige procedure (de inleidende dagvaarding dateert van begin juni 2006) respectievelijk traag heeft geprocedeerd – de gronden die ABN AMRO aan haar beroep op matiging van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ter grondslag heeft gelegd, wat daar verder van zij –, geeft het hof geen aanleiding tot enigerlei matiging.

3. Slotsom De primaire vordering is in elk geval toewijsbaar over de periode van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006. In zoverre slagen de grieven. Het hof wenst nadere inlichtingen te verkrijgen over de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in de periode van 1 maart

22

2006 tot 1 juni 2006. Partijen kunnen daarover desgewenst voortprocederen. Daartoe wordt de zaak verwezen naar de rol. (...; red.) (mr. Keus)

Het gaat in deze zaak om een vordering tot doorbetaling van loon van een werknemer die zich op de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA heeft beroepen. In het principale beroep is vooral de vraag aan de orde of zich kan voordoen dat toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid achterwege moet blijven en, zo ja, of daarvan onder de door het hof vastgestelde omstandigheden sprake is. In het incidentele beroep is aan de orde of het hof louter op grond van de ter comparitie door de werknemer afgelegde verklaring heeft kunnen aannemen dat deze de periode waarover hij doorbetaling van loon vordert, ten opzichte van zijn oorspronkelijke vordering tot zekere datum heeft beperkt.

1. Feiten en procesverloop 1.1. Werknemer is op 1 november 1997 bij ABN AMRO in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de ABN AMRO CAO van toepassing. Werknemer was laatstelijk werkzaam in de functie van Test Engineer voor het project Eurokas. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 3.010,33 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.

Eind 2003 begonnen zich bij werknemer de eerste symptomen van schizofrenie te openbaren. ABN AMRO heeft werknemer opgeroepen om de situatie op 2 februari 2004 te bespreken; bij die gelegenheid is werknemer verzocht een “inzetovereenkomst” te ondertekenen, hetgeen hij heeft geweigerd. Daarop is hij van het project Eurokas gehaald.

1.2. In februari 2004 zijn er contacten betreffende de geestelijke toestand van werknemer geweest tussen de moeder van werknemer en diens leidinggevende, G.D. de Lange, tussen de huisarts van werknemer en de bedrijfsarts en tussen de bedrijfsarts en De Lange. Op 7 februari 2004 heeft de huisarts een crisismelding gedaan bij Mentrum, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg in Amsterdam. Werknemer heeft tussen 23 februari 2004 en 1 maart 2004 vakantie gehad. Aansluitend heeft hij zich niet op het werk gemeld. De zuster van werknemer heeft De Lange op 1 maart 2004 gebeld en hem meegedeeld dat werknemer haar had laten weten niet naar zijn werk te zullen gaan, omdat daar een spelletje met hem werd gespeeld. ABN AMRO heeft werknemer per koerier opgeroepen om op 3 maart 2004 een verklaring voor zijn ongeoorloofde afwezigheid te geven. Vanaf 1 maart 2004 werd de salarisbetaling stopgezet. Nadat werknemer zonder bericht niet op 3 maart 2004 was verschenen, is hij per koerier opgeroepen voor een gesprek op 4 maart 2004. Ook op 4 maart 2004 is hij niet verschenen. Werknemer is vervolgens bij brief van 4 maart 2004 op staande voet ontslagen.

1.3. In de ontslagbrief is het volgende opgenomen: “In vervolg op onze brief van 3 maart 2004 delen wij u mede dat wij, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 7:677 juncto 7:678 van het Burgerlijk Wetboek, ons genoodzaakt zien u per heden op staande voet te ontslaan.

De dringende reden bestaat uit het navolgende.

Met u was afgesproken dat u tot en met 29 februari 2004 vakantie zou genieten en dat u op 1 maart 2004 uw werkzaamheden weer zou aanvangen. U bent op 1 maart 2004

23

echter niet op het werk verschenen zonder uw leidinggevende te informeren omtrent de reden van uw afwezigheid. Evenmin hebben wij vernomen dat u zich hebt ziekgemeld.

Uw zus, mevrouw X, heeft op 1 maart 2004 in de middag contact opgenomen met de heer G.D. de Lange, resourcemanager, met de mededeling dat u die morgen op de fiets was gestapt om naar het werk te gaan maar halverwege was omgedraaid en naar haar toe was gegaan. Uw zus verklaarde dat u haar had laten weten niet naar de bank te zullen gaan omdat er ‘een spelletje met u gespeeld werd’. Wij hebben vergeefs getracht u die dag telefonisch te bereiken.

Wij hebben u vervolgens bij brief van 2 maart 2004 gesommeerd om op 3 maart 2004 om 8.30 uur te verschijnen bij de heer De Lange en een verklaring te geven voor uw afwezigheid op en vanaf 1 maart 2004. In deze brief hebben wij u meegedeeld dat wij uw afwezigheid als ongeoorloofd aanmerken en op grond daarvan uw salaris per 1 maart 2004 hebben gestaakt. Wij waarschuwden u dat u, als u geen gehoor gaf aan onze oproep, ernstig rekening diende te houden met een (zware) disciplinaire maatregel, zoals een ontslag op staande voet. Op 3 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.

Met onze brief van 3 maart 2004 hebben wij u voor de laatste maal gesommeerd om u op 4 maart 2004 om 8.30 uur te melden bij de heer De Lange en een verklaring te geven voor uw handelwijze door op en vanaf 1 maart 2004 niet op het werk te verschijnen en geen gehoor te geven aan oproepen van de bank. Wij wezen u er uitdrukkelijk op dat wanneer u geen gehoor zou geven aan deze laatste sommatie en/of geen acceptabele verklaring kon geven voor uw afwezigheid en/of handelwijze onherroepelijk een ontslag op staande voet zou volgen. Op 4 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.

Wij achten de bovenomschreven u verweten handelwijze(n), ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, onaanvaardbaar.

Deze bovengenoemde verwijten gelden ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, als dringende reden als genoemd in voormelde wetsartikelen.

Het vertrouwen dat wij in u moeten kunnen stellen is hierdoor onherstelbaar geschaad.

Gelet op het vorenstaande kan van ons redelijkerwijs niet gevergd worden het dienstverband met u te continueren.

Ten aanzien van alle schaden door uw toedoen ontstaan, die reeds zijn gebleken of alsnog zullen blijken, behouden wij ons nadrukkelijk alle rechten voor. Dit geldt ook voor de schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 juncto 7:680 van het Burgerlijk Wetboek.”

1.4. Bij beschikking van 27 januari 2005 heeft de rechtbank Amsterdam een voorlopige machtiging verleend om werknemer in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen voor de duur van drie maanden. De machtiging is vervolgens verlengd. Werknemer is tot 18 juli 2005 gedwongen opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. De maanden daarna is hij nog elke werkdag onder behandeling geweest. Bij brief van 14 september 2005 heeft de advocaat van werknemer aan ABN AMRO onder meer het volgende bericht: “Ik wijs u erop dat de arbeidsovereenkomst van cliënt tot op heden nog bestaat.

Mevrouw A (de moeder van werknemer, opm. hof) heeft de opzegging immers bij brief van 25 maart 2004 vernietigd. Slechts voor het geval op enig moment mocht worden geoordeeld dat de opzegging niet bij brief van 25 maart 2004 is vernietigd, vernietig ik hierdoor alsnog de opzegging van de arbeidsovereenkomst van cliënt. Tevens deel ik u

24

mee dat, nu cliënt van zijn ziekte is hersteld, cliënt weer in staat – en bereid – is zijn werkzaamheden te hervatten. Hij zal zich daartoe op eerste oproep van ABN AMRO op kantoor melden.”

1.5. Bij exploot van 7 juni 2006 heeft werknemer ABN AMRO voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, doen dagvaarden. Werknemer heeft gevorderd dat ABN AMRO wordt veroordeeld aan hem primair het loon vanaf 1 maart 2004 en subsidiair een schadevergoeding te voldoen. Volgens werknemer ontbrak een dringende reden voor het hem op 4 maart 2004 gegeven ontslag en heeft hij daarom terecht een beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag op grond van art. 9 BBA gedaan. Aan zijn subsidiaire vordering heeft werknemer ten grondslag gelegd dat ABN AMRO onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem niet als zieke werknemer te behandelen, door hem op staande voet te ontslaan en door zich op verjaring te beroepen.

1.6. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 8 november 2006 had bepaald dat de zaak niet geschikt was voor een verschijning van partijen en dat schriftelijk diende te worden voortgeprocedeerd, heeft zij bij vonnis van 2 mei 2007 de vordering van werknemer afgewezen. De rechtbank oordeelde dat het vorderingsrecht van werknemer ter zake van zijn ontslag op grond van 7:683 BW is verjaard (rov. 4 onder 4 en onder 7). Met betrekking tot de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering heeft de rechtbank overwogen dat, gegeven het feit dat werknemer ten tijde van zijn ontslag duidelijk en kenbaar aan een stoornis van zijn geestelijke vermogens leed, het haar ontgaat waarom ABN AMRO het niet daarheen heeft weten te leiden dat eiser ziek werd gemeld en bleef verlangen dat hij zichzelf ziek meldde om hem vervolgens, toen hij dat, wat te verwachten was, niet deed, op staande voet te ontslaan (rov. 4 onder 10). Volgens de rechtbank is voorts volstrekt onduidelijk waarom door of namens eiser geen rechtsmaatregelen zijn genomen en waarom eiser pas na anderhalf jaar iets van zich heeft laten horen (rov. 4 onder 11). Dat eiser ten tijde van zijn ontslag en ook in de maanden daarna “ontoerekeningsvatbaar was”, is volgens de rechtbank beslist ontoereikend voor de conclusie dat ABN AMRO handelde in strijd met de zorgvuldigheid die haar jegens werknemer betaamde door zich op verjaring van diens vordering te beroepen (rov. 4 onder 12).

1.7. Bij dagvaarding van 10 juli 2007 heeft werknemer bij het hof Amsterdam hoger beroep van het vonnis van 2 mei 2007 ingesteld. Werknemer heeft tien grieven aangevoerd, welke grieven ABN AMRO gemotiveerd heeft bestreden. Nadat het hof bij tussenarrest van 21 juli 2009 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 15 december 2009 heeft plaatsgehad, heeft het hof bij tussenarrest van 12 oktober 2010 geoordeeld dat de primaire vordering in elk geval toewijsbaar is over de periode van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006. Voorts heeft het hof bij dat tussenarrest de zaak naar de rol verwezen, opdat partijen nadere inlichtingen zouden kunnen verstrekken over de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006.

1.8. Nadat het hof bij beslissing van 28 december 2010 had bepaald dat van het tussenarrest van 12 oktober 2010 beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen, heeft ABN AMRO bij dagvaarding van 12 januari 2011 tijdig en regelmatig tussentijds cassatieberoep van dat tussenarrest ingesteld. Werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld.

ABN AMRO heeft in het incidentele cassatieberoep tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep Onderdeel 1: dringende reden 2.1. ABN AMRO heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat (naast een inleiding onder A) onder B een drietal onderdelen (1-3), die telkens in meer

25

subonderdelen uiteenvallen (1-a tot en met 1-g, 2-a tot en met 2-c en 3-a tot en met 3i). Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 2.7-2.11: “2.7. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was. Uit de eigen stellingen van ABN AMRO volgt dat het haar volkomen duidelijk was dat werknemer leed aan een geestesziekte. In dit verband heeft De Lange ter comparitie in hoger beroep verklaard dat hij ongeveer tien gesprekken (waarvan een na het ontslag) heeft gevoerd met de moeder van werknemer en dat zij ongerust was over werknemer. De Lange heeft voorts onder meer verklaard: ‘Werknemer gedroeg zich steeds vreemder, hij plakte ramen van de werkruimte af, draaide zijn toetsenbord om. Hij was een keer zijn portemonnee kwijt en werd vervolgens heel boos toen hem werd gevraagd wat erin zat. Moeder heeft ook (...) gezegd dat werknemer zich niet meer goed kleedde. De inzetovereenkomst is gemaakt op het moment dat werknemer het gevraagde werk al niet meer kon doen. (...) Hij deed niets wat hem werd gevraagd. Het was duidelijk dat hij geestelijk niet in orde was. Uit het hiervoor beschreven gedrag bleek zelfs dat hij ernstige problemen had. (...) Ook de bedrijfsarts vond dat werknemer zich ziek moest melden. Een uur was voldoende om dat te kunnen constateren. De laatste weken ging het snel achteruit met werknemer. Hij kwam stipt op tijd op het werk, maar er kwam niets uit zijn handen. (...) Werknemer werd overigens gewelddadig; daarom was men hem bij de bank liever kwijt. (...) De verwachting was dat de ziekte van werknemer wel langer zou duren, het was geen kwestie van een weekje. De situatie duurde al maanden en werd steeds ernstiger.’

De Lange heeft nog verklaard dat de zuster van werknemer hem tijdens het telefoongesprek op 1 maart 2004 vertelde dat werknemer zijn kleding had ontdaan van de knopen en ritsen. De Lange verwachtte niet dat werknemer, gezien zijn toestand, zou reageren op de brieven van ABN AMRO van 2, 3 en 4 maart 2004.

In een door ABN AMRO opgesteld schriftelijk stuk (productie 3 bij conclusie van antwoord) is omtrent het door De Lange genoemde incident met de portemonnee vermeld: ‘3 februari 2004 – Bij de receptie bij de ingang van het pand doet werknemer aangifte van een gestolen portemonnee. Bij het doen van deze aangifte loopt het gesprek uit de hand, waarbij de volgende zaken opvallen: – Werknemer uit zich zo agressief naar de receptie-medewerker dat deze zich echt bedreigd voelt – Werknemer slaat volgens het verslag wartaal uit (“als ik je vertel wat de inhoud van mijn portemonnee is, dan kun je me traceren, dan weet je alles over mij”) – Hij communiceert niet adequaat, lijkt zich afgesloten te hebben voor de buitenwereld.’

Deze observaties sluiten geheel aan bij de verklaring van de psychiater J.A.E. Tielens van 19 januari 2006: ‘Gezien de uitvoerige verklaringen van vele personen die hem ten tijde van het ontslag hebben meegemaakt kan ik niet anders dan concluderen dat werknemer toen een evidente eerste psychotische episode doormaakte, waardoor zijn beoordelingsvermogen ernstig vertroebeld was en de gevolgen van zijn gedrag (het hof leest:) voor anderen niet kon inschatten, onder andere jegens zijn werkgever. Het is klassiek bij eerste psychosen dat mensen op deze beschreven conflictueuze manier hun werk kwijtraken.’

2.8. Met een beroep op de Gedragsregels bij Arbeidsongeschiktheid heeft ABN AMRO betoogd dat de medewerker die door arbeidsongeschiktheid niet kan werken, dit dient te

26

melden op de eerste ziektedag vóór 9.30 uur aan zijn leidinggevende, dat de zieke medewerker er vervolgens alles aan dient te doen om zijn herstel te bevorderen en dat hij dient mee te werken aan medische controles door ABN AMRO Arbo Services. Uit de Gedragsregels volgt, zo vervolgt ABN AMRO, dat een ziekmelding op initiatief van de werknemer dient te geschieden. Zij voert verder het volgende aan. Destijds ontkende werknemer ziek te zijn. Zowel in de gesprekken met de bedrijfsarts als met de leidinggevende maakte werknemer duidelijk dat hij niet ziek was. Werknemer heeft zich dan ook nimmer ziek gemeld. De bedrijfsarts noch de bank kunnen de werknemer namens hem ziekmelden, juist niet in het geval de werknemer ontkent ziek te zijn. Om die reden werd werknemer door de bank behandeld als iedere andere arbeidsgeschikte werknemer en diende hij zijn werkzaamheden na zijn vakantie en na oproepen van de bank te hervatten. De door de bank in dat kader verstrekte opdrachten en bevelen zijn daarom als redelijk aan te merken. Een arbeidsgeschikte werknemer dient zijn werkzaamheden immers te verrichten. Daarbij geldt de hoofdregel ‘zonder arbeid geen loon’ en leidt ongeoorloofde afwezigheid tot een ontslag op staande voet. Daarnaast is werknemer op staande voet ontslagen wegens het hardnekkig weigeren aan bevelen van de bank te voldoen. Het al dan niet arbeidsongeschikt zijn is in dat geval niet van belang.

Van een werkgever behoeft immers niet verlangd te worden de arbeidsovereenkomst met een werknemer die nergens meer op reageert in stand te houden. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2000, NJ 2001, 560 heeft ABN AMRO verder betoogd dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. De vraag of zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan, beantwoordt ABN AMRO met nee. Zij voegt daar nog aan toe dat werknemer zich agressief jegens collega’s en leidinggevenden gedroeg en dat hij daarnaast onaanvaardbaar gedrag jegens zijn collega’s vertoonde.

2.9. Het hof verwerpt de in het voorgaande tot uitdrukking komende zienswijze van ABN AMRO dat zij geen andere mogelijkheid had dan werknemer te volgen in zijn visie dat hij niet ziek was en hem dienovereenkomstig te behandelen (‘De bank heeft in dat opzicht de wens van de medewerker te volgen’, conclusie van dupliek onder 11; ‘Het is niet aan de Bank om te beoordelen of een werknemer ziek is’, memorie van antwoord onder 29).

Zoals hiervoor overwogen, was het haar volkomen duidelijk dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte, waarbij het voor haar kenbaar moet zijn geweest dat – in de eerder geciteerde woorden van psychiater Tielens – het beoordelingsvermogen van werknemer ernstig vertroebeld was. ABN AMRO heeft nog aangevoerd (memorie van antwoord onder 31) dat mogelijk de leidinggevende van werknemer en de bedrijfsarts op de hoogte waren van de toestand van werknemer, maar in dat voorbehoud kan zij op grond van de eerder beschreven observaties van onder anderen De Lange niet serieus worden genomen. Bij akte na comparitie heeft ABN AMRO naar voren gebracht dat de bedrijfsarts oordeelde dat werknemer zich ziek moest melden, dat De Lange en Labour Affairs afgingen op het oordeel van de bedrijfsarts en dat van hen niet kon worden verwacht dat zij een medisch oordeel konden vellen over de situatie van werknemer. Ook dit betoog snijdt geen hout. Het standpunt dat ABN AMRO afhankelijk was van een ziekmelding door werknemer berust niet op een medisch oordeel en voor zover ABN AMRO heeft bedoeld te betogen dat het oordeel van de bedrijfsarts inhield dat werknemer in staat was tot een adequate inschatting van zijn eigen situatie, mist dat betoog iedere grond.

2.10. Het is waar dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. ABN AMRO lijkt met haar herhaalde verwijzing hiernaar echter te miskennen dat het uitgangspunt dat een ontslag op staande voet in beginsel ook mogelijk is indien de werknemer geen verwijt treft onverlet laat dat het ontbreken van verwijtbaarheid een belangrijk gezichtspunt kan zijn bij de beantwoording van de vraag of van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Gegeven de wetenschap van ABN AMRO dat werknemer leed aan een ernstige

27

geestesziekte en dat het deze geestesziekte was die de oorzaak was van de gedragingen waarop zij het oog had in haar ontslagbrief en gegeven voorts dat het ABN AMRO bekend was (in ieder geval: bekend had behoren te zijn) dat werknemer niet meer in staat was tot een adequate beoordeling van zijn eigen gedrag, kan niet worden gezegd dat van haar redelijkerwijze niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de redenen die ABN AMRO hebben geleid tot het ontslag op staande voet gelegen waren in ongeoorloofde afwezigheid en/of geen gehoor geven aan oproepen van de bank. Voor zover ABN AMRO zich heeft beroepen op agressief en onaanvaardbaar gedrag van werknemer jegens collega’s, verliest zij uit het oog dat deze en dergelijke gedragingen niet aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. Of zodanige gedragingen – zij worden overigens betwist door werknemer – in de gegeven omstandigheden een dringende reden zouden hebben opgeleverd, kan daarom in het midden blijven. Het hof deelt derhalve niet de opvatting van ABN AMRO dat zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan. Voor haar bestond, ook zonder ziekmelding door werknemer, de mogelijkheid werknemer de toegang tot het werk te ontzeggen met doorbetaling van loon (bij voortdurende ziekte: gedurende twee jaar). In dit verband heeft ABN AMRO opgemerkt dat zij op grond van de toepasselijke cao verplicht was aan een arbeidsongeschikte werknemer gedurende twee jaar 100% van zijn salaris door te betalen.

2.11. Het onder 2.6 onder (i) weergegeven verweer – aan de bespreking waarvan de kantonrechter niet is toegekomen – wordt dus verworpen.”

Mag werkgever zelfstandig tot oordeel komen dat werknemer ziek is?

2.2. Subonderdeel 1-a klaagt over het oordeel in rov. 2.7 dat “(t)ussen partijen (...) niet in geschil (is) dat werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was” en dat “(u)it de eigen stellingen van ABN AMRO volgt dat het haar volkomen duidelijk was dat werknemer leed aan een geestesziekte.” Volgens het subonderdeel is dit oordeel reeds onjuist, omdat het hof heeft miskend dat een werkgever niet zelfstandig tot het medische oordeel kan en/of mag komen dat een werknemer (en zeker een werknemer die ontkent ziek te zijn) wegens ziekte arbeidsongeschikt is in de zin van art.

7:629 lid 1 BW. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, rust zijn oordeel volgens het subonderdeel op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, nu zich daaruit niet een objectief medisch oordeel over de geestelijke toestand van werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet laat afleiden.

2.3. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Met het oordeel dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer “niet in geschil is”, heeft het hof kennelijk niet meer bedoeld dan dat de door werknemer gestelde arbeidsongeschiktheid ten tijde van het ontslag op staande voet als niet of niet voldoende betwist vaststond (vergelijk art.

149 lid 1 Rv). In dat verband heeft het hof zich niet uitgelaten (en behoefde het zich ook niet uit te laten) over de vraag of een werkgever zelfstandig tot het medische oordeel kan en mag komen dat een werknemer in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, een en ander in de zin van art.

7:629 lid 1 BW. Over de motivering van het bestreden oordeel zoals dit dient te worden verstaan, kan slechts met succes worden geklaagd door te wijzen op door het hof niet in aanmerking genomen stellingen van ABN AMRO die een gemotiveerde betwisting van de arbeidsongeschiktheid van werknemer ten tijde van het ontslag inhouden; voor een geslaagde motiveringsklacht volstaat het niet de stellingen en uitlatingen van (de zijde van) ABN AMRO die juist de arbeidsongeschiktheid van werknemer lijken te bevestigen, te relativeren door erop te wijzen dat die stellingen en uitlatingen niet aan een objectief medisch oordeel kunnen worden gelijkgesteld.

Overigens wijs ik erop dat het hof blijkens rov. 2.1 mede in aanmerking heeft genomen dat er in februari 2004 contacten betreffende de geestelijke toestand van werknemer zijn geweest, onder meer tussen de huisarts van werkenemer en de bedrijfsarts en tussen de

28

bedrijfsarts en De Lange, en dat blijkens de in rov. 2.7 geciteerde verklaring van De Lange deze ermee bekend was dat ook de bedrijfsarts vond dat werknemer zich ziek moest melden en dat een uur voldoende was om dat te constateren. In de akte van antwoord na comparitie (onder 21), waarnaar het subonderdeel verwijst, heeft ABN AMRO zelf daarover gesteld: “Kenbaarheid van de Bank met ziekte ten tijde van ontslag op staande voet 21. Uit de verklaringen ter comparitie is gebleken dat De Lange in februari 2004 een sessie met de bedrijfsarts heeft georganiseerd voor werknemer. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat werknemer zich ziek moest melden. Dat deed werknemer niet. De Lange ging af op het oordeel van de bedrijfsarts, net als Labour Affairs (Stuurman). Van De Lange noch Stuurman kon worden verwacht dat zij een medisch oordeel konden vellen over de situatie van werknemer. Zij dienden af te gaan op de bedrijfsarts, hetgeen zij hebben gedaan.”

Daaruit blijkt dat, anders dan het subonderdeel suggereert, maar het hof kennelijk wel mede in aanmerking heeft genomen, de betrokken medewerkers van ABN AMRO geenszins zelfstandig over de arbeidsongeschiktheid van werknemer hebben geoordeeld, maar zich daarbij (mede) hebben verlaten op het professionele oordeel van de bedrijfsarts (en indirect de huisarts van werknemer).

Ziekmelding vereist voor behandeling als zieke?

2.4. Subonderdeel 1-b klaagt dat het hof in rov. 2.9 ten onrechte het verweer van ABN AMRO heeft verworpen dat zij werknemer pas als “zieke” zou hebben mogen behandelen wanneer hij zich ziek zou melden en dat zij tot dat moment geen andere mogelijkheid had dan werknemer te volgen in zijn visie dat hij niet ziek was. Het bestreden oordeel zou onjuist en/of onbegrijpelijk zijn, omdat het is gebaseerd op de door subonderdeel 1-a bestreden veronderstelling dat tussen partijen vaststaat dat werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was wegens ziekte. Verder zou het hof hebben miskend dat een werkgever een werknemer niet zonder ziekmelding kan en/of mag behandelen als ware hij ziek in de zin van art. 7:629 lid 1 BW, wanneer de werknemer ontkent ziek te zijn, terwijl, zoals in casu, niet objectief medisch is vastgesteld dat de werknemer ziek is.

2.5. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 1-a, faalt het om de hiervóór (onder 2.3) reeds besproken redenen.

Ook voor zover het subonderdeel betoogt dat ABN AMRO, zonder ziekmelding door werknemer en zonder een objectief medisch oordeel dat werknemer ziek was in de zin van art. 7:629 lid 1 BW, Werknemer diende te volgen in de door hem uitgedragen opvatting dat hij niet ziek was en hem als zodanig (als niet zieke werknemer) had te behandelen (met als gevolg dat werknemer geen recht behield op loon toen hij de bedongen arbeid niet verrichtte en voorts dat redelijkerwijze niet van ABN AMRO kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren toen werknemer – volgens ABN AMRO: ongeoorloofd – afwezig was, tijdens zijn afwezigheid geen contact met ABN AMRO opnam, aan oproepen en opdrachten van ABN AMRO geen gevolg gaf en zijn gedrag niet nader verklaarde), mist het subonderdeel doel. De perceptie van de werkgever met betrekking tot de arbeidsgeschiktheid of arbeidsongeschiktheid van de werknemer is hoe dan ook niet beslissend, zelfs niet als, anders dan in het onderhavige geval, de werkgever de werknemer (niet louter op grond van het ontbreken van een ziekmelding of van een objectief medisch oordeel, maar) daadwerkelijk en in redelijkheid als arbeidsgeschikt beschouwt.

In verband met de aanspraak op doorbetaling van het loon is van belang dat art. 7:629 lid 1 BW slechts als eis stelt dat de werknemer “de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of

29

bevalling daartoe verhinderd was”. De bepaling stelt de aanspraak op doorbetaling van loon niet afhankelijk van een ziekmelding, alhoewel redelijke (controle)voorschriften een ziekmelding wel kunnen verlangen. Komt de werknemer dergelijke (controle)voorschriften niet na, dan leidt dat niet tot verlies van de loonaanspraak tijdens ziekte, maar hooguit tot een opschorting daarvan (art. 7:629 lid 6 BW). Veronachtzaming van de (controle)voorschriften vormt op zichzelf géén dringende reden voor een ontslag op staande voet. [noot:1] De perceptie van de werkgever met betrekking tot de arbeidsgeschiktheid van de werknemer kan ook anderszins niet aan een dringende reden voor ontslag op staande voet bijdragen. Als een werkgever te goeder trouw meent dat sprake was van arbeidsgeschiktheid, kan een daardoor ingegeven ontslag op staande voet achteraf niet terecht blijken te zijn als de rechter tot het oordeel komt dat van ziekte sprake was. [noot:2] Illustratief in dit verband is HR 14 december 2001, LJN: AD3959, NJ 2002, 58.

In dat arrest was aan de orde dat de rechtbank in hoger beroep had geoordeeld dat het eigenmachtig wegblijven van het werk door de werknemer, die kort daarvoor nog uitdrukkelijk op de ongeoorloofdheid daarvan was gewezen, voor de werkgever op het moment van het ontslag op staande voet een dringende reden voor dat ontslag vormde.

De betrokken werknemer had zich niet ziek gemeld. Naderhand was gebleken dat de werknemer waarschijnlijk al geruime tijd aan een psychose leed. Volgens de rechtbank ontnam die omstandigheid de gewraakte gedragingen van de werknemer echter niet het karakter van een dringende reden voor de werkgever. De werkgever wist immers niet van de psychose en behoefde volgens de rechtbank in de gegeven omstandigheden met die mogelijkheid ook geen rekening te houden. De Hoge Raad overwoog: “3.4. Onderdeel 1 van het middel klaagt terecht dat de Rechtbank aldus oordelende heeft miskend, dat werkverzuim van de werknemer in beginsel geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert indien de werknemer ten tijde van het werkverzuim arbeidsongeschikt was, en dat dit niet anders is in het geval dat de werkgever ten tijde van de ontslagaanzegging in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt was (vgl. onder meer HR 3 oktober 1997, nr. 16 388, NJ 1998, 83). De Rechtbank had derhalve, anders dan zij heeft gedaan, de juistheid van de stelling van H., dat hij ten tijde van het werkverzuim leed aan een psychose en om die reden arbeidsongeschikt was, niet in het midden mogen laten.

3.5. (...) Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht of, overeenkomstig het algemene uitgangspunt in een geval als het onderhavige, BNI dient te bewijzen dat H. ten tijde van het werkverzuim arbeidsgeschikt was, dan wel of er grond is voor een afwijkende bewijslastverdeling aldus dat H. dient te bewijzen dat hij arbeidsongeschikt was.”

Begrijpelijkheid oordeel dat voor bank kenbaar moet zijn geweest dat het beoordelingsvermogen van werknemer ernstig vertroebeld was 2.6. Subonderdeel 1-c klaagt dat rov. 2.9 onbegrijpelijk is, nu uit de gedingstukken niet blijkt dat voor de bank ten tijde van het ontslag op staande voet op grond van objectieve medische gegevens kenbaar moet zijn geweest dat het beoordelingsvermogen van werknemer zodanig was vertroebeld dat hij zich niet kon ziekmelden.

2.7. Het hof heeft in rov. 2.7 uitvoerig gemotiveerd dat ABN AMRO met het ernstig deviante en kennelijk uit zijn geestesziekte voortkomende gedrag van werknemer bekend was. Zo heeft het hof gereleveerd dat, naast de signalen die haar van de familie van werknemer bereikten, ABN AMRO had geconstateerd dat werknemer de ramen van zijn werkruimte afplakte, zijn toetsenbord omdraaide, niets deed wat hem werd gevraagd, gewelddadig werd, wartaal uitsloeg, niet adequaat communiceerde en zich voor de buitenwereld leek te hebben afgesloten, welke situatie al maanden duurde en steeds ernstiger werd. Bij die stand van zaken is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het voor ABN AMRO ook kenbaar moet zijn geweest dat het

30

beoordelingsvermogen van werknemer ernstig was vertroebeld. Voor zover ook subonderdeel 1-c bedoelt te klagen dat het de eigen bevindingen van ABN AMRO aan medische autoriteit ontbrak, herinner ik eraan dat ABN AMRO zich voor haar oordeel (mede) op de professionele inzichten van de bedrijfsarts (en indirect van de huisarts van werknemer) heeft verlaten. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Kennis van ABN AMRO over geestestoestand 2.8. Subonderdeel 1-d klaagt over de volgende passage in rov. 2.9: “ABN AMRO heeft nog aangevoerd (memorie van antwoord onder 31) dat mogelijk de leidinggevende van werknemer en de bedrijfsarts op de hoogte waren van de toestand van werknemer, maar in dat voorbehoud kan zij op grond van de eerder beschreven observaties van onder anderen De Lange niet serieus worden genomen.”

Voor zover het hof heeft bedoeld dat ABN AMRO voorafgaand aan het ontslag op staande voet middels De Lange op de hoogte was van de geestelijke toestand van werknemer, is het bestreden oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, omdat De Lange geen medicus maar een leidinggevende op een ICT-afdeling is. Voor zover het hof heeft bedoeld dat de Bank door de bedrijfsarts op de hoogte was van de geestestoestand van werknemer, is zijn oordeel volgens het subonderdeel eveneens onbegrijpelijk, omdat ABN AMRO onweersproken heeft gesteld dat werknemer de bedrijfsarts geen toestemming heeft gegeven informatie over zijn geestelijke toestand te delen met ABN AMRO en het hof dan over het hoofd zou hebben gezien dat een bedrijfsarts zonder toestemming van de werknemer medische informatie niet met de werkgever mag delen.

2.9. Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop dat het bestreden oordeel slechts betrekking heeft op het voorbehoud dat de leidinggevende van werknemer en de bedrijfsarts mogelijk van de toestand van werknemer op de hoogte waren. Dat voorbehoud (“mogelijk”) heeft het hof, in het licht van de eerder beschreven observaties van De Lange, geenszins onbegrijpelijk als niet serieus verworpen, zodat het hof de bedoelde stelling van ABN AMRO (in de memorie van antwoord onder 31) aldus heeft opgevat dat De Lange en de bedrijfsarts niet mogelijk maar daadwerkelijk van de toestand van werknemer op de hoogte waren.

Dat De Lange geen medicus was, maakt het oordeel van het hof dat hij van de geestestoestand van werknemer op de hoogte was, niet onbegrijpelijk, gelet op zijn observaties (zoals door het hof in rov. 2.7 gereleveerd), te meer niet, nu er naar vaststelling van het hof (in rov. 2.1) in februari 2004 contacten tussen De Lange en de bedrijfsarts hebben plaatsgehad.

Dat het de bedrijfsarts niet vrijstond zonder diens toestemming medische informatie met betrekking tot werknemer met de werkgever te delen, neemt, wat daarvan overigens zij, [noot:3] niet weg dat aan De Lange blijkens diens in rov. 2.7 geciteerde verklaring in elk geval bekend was dat de bedrijfsarts binnen een uur tot de conclusie was gekomen dat werknemer zich ziek diende te melden, en dat reeds die conclusie bevestigde hetgeen zich uit de eigen observaties van De Lange liet afleiden.

De in de ontslagbrief aangevoerde omstandigheden onvoldoende meegewogen 2.10. Subonderdeel 1-e klaagt dat het hof zijn oordeel over de dringende reden in de rov. 2.9-2.10 uitsluitend zou hebben gebaseerd op de ongeoorloofde afwezigheid van werknemer in verhouding met zijn geestelijke toestand. Dat zou onjuist zijn, omdat het hof daarmee zou hebben miskend dat de geldigheid van het ontslag op staande voet in het licht van alle in de ontslagbrief aangevoerde omstandigheden moet worden beoordeeld. Althans heeft het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Uit de ontslagbrief zou immers blijken dat ABN AMRO de dringende reden mede heeft gebaseerd op het feit dat werknemer geen contact met ABN AMRO heeft opgenomen tijdens zijn afwezigheid, voor die afwezigheid geen verklaring

31

heeft gegeven en aan oproepen van ABN AMRO geen gevolg heeft gegeven. Dat werknemer ziek zou zijn geweest, betekent, nog steeds volgens het subonderdeel, niet, althans niet zonder meer, dat hij dit een en ander mocht nalaten.

2.11. Het verwijt dat het hof bij de beoordeling van de door ABN AMRO aangevoerde dringende reden uitsluitend de ongeoorloofde afwezigheid van werknemer in relatie met diens geestelijke toestand in aanmerking zou hebben genomen, mist feitelijke grondslag.

In rov. 2.10 heeft het hof immers overwogen dat “de redenen (meervoud; LK) die ABN AMRO hebben geleid tot het ontslag op staande voet gelegen waren in ongeoorloofde afwezigheid en/of geen gehoor geven aan oproepen van de bank.” Dat het hof zich terdege heeft gerealiseerd dat ABN AMRO zich op het standpunt stelde dat het ontslag op staande voet niet louter op de ongeoorloofde afwezigheid van werknemer was gebaseerd, blijkt ook uit de samenvatting van dat standpunt in rov. 2.8: “(...) Daarbij geldt de hoofdregel ‘zonder arbeid geen loon’ en leidt ongeoorloofde afwezigheid tot een ontslag op staande voet. Daarnaast is werknemer op staande voet ontslagen wegens het hardnekkig weigeren aan bevelen van de bank te voldoen. (...)

Van een werkgever behoeft immers niet verlangd te worden de arbeidsovereenkomst met een werknemer die nergens meer op reageert in stand te houden. (...) Zij voegt daar nog aan toe dat werknemer zich agressief jegens collega’s en leidinggevenden gedroeg en dat hij daarnaast onaanvaardbaar gedrag jegens zijn collega’s vertoonde.”

In rov. 2.10 heeft het hof slechts het beweerdelijk agressieve en onaanvaardbare gedrag van werknemer jegens collega’s buiten beschouwing gelaten, omdat zulk gedrag niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag was gelegd. De andere redenen zijn klaarblijkelijk wel meegewogen, waarbij het nalaten van het opnemen van contact door werknemer en het uitblijven van een verklaring voor zijn afwezigheid (“het nergens meer op reageren” uit het hiervoor opgenomen citaat) kennelijk als aspect van de bedoelde ongeoorloofde afwezigheid en het geen gehoor geven aan oproepen [noot:4] in de afweging zijn betrokken. Ook die andere redenen zijn door het hof als onvoldoende dringend beoordeeld, niet zozeer omdat werknemer in arbeidsrechtelijke zin ziek was, maar omdat hij (naar ABN AMRO wist dan wel zich had moeten realiseren) in verband met zijn ziekte niet meer tot een adequate beoordeling van zijn eigen gedrag in staat was.

Schakelklacht 2.12. Subonderdeel 1-f betoogt dat rov. 2.10 geen stand kan houden op grond van de subonderdelen 1-a, 1-c en 1-d. Waar die eerdere subonderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, moet subonderdeel 1-f in het lot daarvan delen.

Toegang tot werk ontzeggen onmogelijk?

2.13. Subonderdeel 1-g klaagt over de navolgende passage in rov. 2.10: “2.10. (...) Het hof deelt derhalve niet de opvatting van ABN AMRO dat zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan. Voor haar bestond, ook zonder ziekmelding door werknemer, de mogelijkheid werknemer de toegang tot het werk te ontzeggen met doorbetaling van loon (bij voortdurende ziekte: gedurende twee jaar). (...)”

Naast een herhaling van klachten van de subonderdelen 1-a tot en met 1-d, voert het subonderdeel aan dat het bestreden oordeel onjuist is, omdat het hof zou hebben miskend dat de werkgever een werknemer niet zonder meer de toegang tot het werk kan ontzeggen. Daartoe is volgens het subonderdeel in een geval als het onderhavige een ziekmelding en/of een objectief medisch oordeel omtrent de lichamelijke en/of geestelijke toestand van de werknemer vereist.

32

2.14. De opvatting dat de werkgever in een geval als het onderhavige de werknemer de toegang tot het werk slechts zou kunnen ontzeggen na een ziekmelding en/of op grond van een objectief medisch oordeel omtrent de lichamelijke en/of geestelijke toestand van de werknemer, acht ik in haar algemeenheid onjuist. Daargelaten of in het gegeven geval (ook zonder het door het subonderdeel bedoelde objectieve medische oordeel) al niet voldoende vaststond dat werknemer vanwege zijn geestesziekte buiten staat was de bedongen arbeid te verrichten, geldt dat het ook buiten het geval van een reeds ziek gemelde werknemer (of een reeds objectief medisch vaststaande arbeidsongeschiktheid van de werknemer) legitiem kan zijn de werknemer op non-actief te stellen, wanneer de goede orde in de onderneming, een onderzoek naar mogelijk wangedrag of een andere goede grond dat vergt. [noot:5] Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2: de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA 2.15. Subonderdeel 2 richt zich tegen de rov. 2.12-2.16: “2.12. Partijen hebben daarnaast gedebatteerd naar aanleiding van het bepaalde in artikel 9 lid 3 BBA dat de werknemer gedurende zes maanden een beroep kan doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA. 2.13. Werknemer heeft naar voren gebracht dat zowel zijn moeder als zijn vader tijdig telefonisch bij de bank hebben geprotesteerd tegen het ontslag. Door hen is volgens werknemer bovendien tijdig schriftelijk bij de bank, bij brief van 25 maart 2004, geprotesteerd. Van de zijde van werknemer is ten slotte in dit verband een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Al deze door werknemer genoemde omstandigheden zijn ter comparitie in hoger beroep aan de orde geweest.

2.14. ABN AMRO betoogt bij memorie van antwoord dat werknemer eerst bij memorie van grieven een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA. Dat betoog faalt. De bank heeft de hiervoor geciteerde brief van de advocaat van werknemer van 14 september 2005 redelijkerwijs als zodanig beroep moeten opvatten. Dat beroep is niet gedaan binnen de in artikel 9 lid 3 BBA voorgeschreven termijn van zes maanden.

2.15. In dat verband zijn echter de volgende omstandigheden van belang. Zoals reeds overwogen was het de bank bekend dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte.

Het beoordelingsvermogen van werknemer was – zoals de bank bekend was (en in ieder geval bekend had behoren te zijn) – ernstig vertroebeld. Die situatie duurde al maanden en werd steeds erger. De verwachting was dat de ziekte van werknemer wel langer zou duren. Het was de bank bekend dat de familie van werknemer zich inspande hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek. De Lange verwachtte niet dat werknemer, gezien zijn toestand, op de door de bank verstuurde brieven zou reageren. Het is aannemelijk dat werknemer inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de eerder bedoelde vernietigingsgrond te doen. (De psychiater Tielens heeft naast de hierboven geciteerde verklaring verklaard dat hij in december 2004 constateerde dat er sprake was van de stoornis schizofrenie, paranoïde type bij een zeer zorgmijdende patiënt en dat er tevens sprake was van ernstige maatschappelijke verwaarlozing in de zin van verlies van werk, (familie)relaties en sociaal isolement.) Het hof tekent hierbij aan dat het de opmerking van de bank (akte na comparitie onder 23) ‘Hiermee erkent de Bank niet dat werknemer niet in staat is geweest tijdig de nietigheid in te roepen’ niet beschouwt als een behoorlijke gemotiveerde betwisting.

2.16. Gelet op deze omstandigheden, mede bezien in het licht van het onder 2.10 overwogene, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hier aan het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes maanden de conclusie te verbinden dat de bevoegdheid van werknemer een beroep te doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA is vervallen en niet te aanvaarden dat zodanig beroep hier geacht moet worden tijdig te zijn gedaan bij meergenoemde brief van 14 september 2005. Het hierop gerichte betoog van werknemer slaagt. Of – zoals

33

werknemer heeft bepleit en ABN AMRO heeft betwist – reeds daarvóór een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA is gedaan, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.”

Subonderdeel 2-a klaagt dat het hof zou hebben miskend dat de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA niet of slechts met de grootst mogelijke terughoudendheid door de redelijkheid en billijkheid kan worden beperkt. Het subonderdeel beroept zich in dat verband op de rechtszekerheid, duidelijkheid en rechtsgelijkheid die de termijn van art. 9 lid 3 BBA naar haar aard dient, de omstandigheid dat die termijn is opgenomen in het belang van de werkgever, het dwingendrechtelijk karakter van die termijn en het feit dat de wetgever die termijn op zes maanden heeft gesteld en heeft gehouden wegens het doel dat de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA primair dient, te weten de (spoedige) terugkeer van de werknemer in de overeengekomen functie bij de werkgever, tot welk doel niet behoort het instellen van (uitsluitend) geldelijke vorderingen als in de onderhavige zaak. Althans heeft het hof volgens het subonderdeel van de genoemde terughoudendheid geen blijk gegeven en zijn oordeel daarom ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel voert aan dat niet blijkt dat het hof met de gerechtvaardigde belangen van ABN AMRO als werkgever rekening heeft gehouden en zich voorts geen rekenschap heeft gegeven dat de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA ook namens werknemer had kunnen worden ingeroepen, mede in het licht van de omstandigheid dat voor een dergelijke inroeping geen wettelijke vertegenwoordiging is vereist en voor zo’n inroeping geen vormvereisten gelden. Het hof was, nog steeds volgens het onderdeel, temeer gehouden daarop in te gaan, nu het partijdebat zich heeft toegespitst op de vraag of de vernietigbaarheid van het ontslag tijdig door de moeder en/of de vader van werknemer is ingeroepen, terwijl ABN AMRO onweersproken heeft gesteld dat de familie van werknemer in de periode kort na het ontslag (in elk geval binnen zes maanden na 4 maart 2004) juridische bijstand genoot en dat zij de familie erop heeft gewezen dat die advocaat voor informatie over werknemer terecht kon bij de afdeling Labour Affairs van ABN AMRO. Subonderdeel 2-b voegt aan het voorgaande nog toe dat, als het hof de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 1 BBA heeft willen beperken op een gelijksoortige wijze als mogelijk is voor de verjaringstermijnen van art. 3:310 lid 1 en lid 2 BW, het van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven. In dat geval heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat de regels, geldend voor voornoemde verjaringstermijnen, mede blijkens de wetsgeschiedenis, niet (zonder meer) op vervaltermijnen van toepassing zijn. Voor het geval dat het hof terecht zou hebben aangenomen dat de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 1 BBA kan worden beperkt op een gelijksoortige wijze als mogelijk is voor de verjaringstermijnen van art. 3:310 lid 1 en lid 2 BW, klaagt het subonderdeel dat een toereikende motivering ontbreekt. Uit de bestreden rov. 2.15 en 2.16 blikt immers niet dat het hof alle omstandigheden van het geval en de daarbij in acht te nemen gezichtspunten in zijn beoordeling heeft betrokken.

Het bestreden oordeel is volgens het subonderdeel in dat geval ook daarom onvoldoende gemotiveerd, omdat uit de rov. 2.15 en 2.16 niet blijkt dat en waarom werknemer niet daadwerkelijk in staat zou zijn geweest tijdig de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA in te roepen en evenmin dat en waarom die vernietigingsgrond niet tijdig namens werknemer had kunnen worden ingeroepen.

Subonderdeel 2-c voert ten slotte aan dat gegrondbevinding van de onderdelen 1 en/of 2 tevens de conclusie in rov. 2.17 vitieert.

De drie subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

2.16. Naar luid van art. 6:2 lid 2 BW is “(e)en tussen hen (de schuldeiser en de schuldenaar; LK) krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel (...) niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.” Reeds in het criterium

34

“onaanvaardbaar” ligt besloten dat de bepaling met terughoudendheid moet worden toegepast. [noot:6] Redelijkheid en billijkheid kunnen in beginsel ook inbreuk maken op hetgeen uit een dwingende wetsbepaling voortvloeit, zij het dat zal moeten zijn voldaan aan zware eisen alvorens kan worden geconcludeerd dat een beroep op een dwingende wetsbepaling als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar terzijde moet worden gesteld. [noot:7] Er is mijns inziens geen reden ten aanzien van wettelijke vervaltermijnen, die niet alleen van dwingend recht zijn, maar doorgaans ook ambtshalve door de rechter moeten worden toegepast, [noot:8] principieel anders te oordelen. [noot:9] Voor zover subonderdeel 2-a betoogt dat zich nimmer kan voordoen dat toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA achterwege dient te worden gelaten daar zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, berust het derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij verdient het overigens opmerking dat de Hoge Raad de mogelijkheid dat toepassing van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW op grond van art. 6:2 lid 2 BW buiten toepassing dient te blijven, mede met het in art. 6 EVRM verankerde recht op toegang tot de rechter in verband heeft gebracht en een zodanig verband zich ook met betrekking tot de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA laat denken. [noot:10] Terzijde teken ik daarbij nog aan dat de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA ook tegen ander Europees recht niet bestand is gebleken. In het geval van een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens de overgang van een onderneming heeft de Hoge Raad, richtlijnconform interpreterend, het voorschrift dat de werknemer zich binnen de termijn van art. 9 lid 3 BBA op de betrokken vernietigingsgrond dient te beroepen, buiten toepassing gelaten. [noot:11] Waar de nationale rechter niet tot een richtlijnconforme interpretatie “contra legem” is gehouden, [noot:12] is de Hoge Raad kennelijk van oordeel dat het voorschrift van art. 9 lid 3 BBA niet inherent absoluut is.

Naar mijn mening gaat het onderdeel wél terecht ervan uit dat bij het buiten toepassing laten van de vervaltermijn van art. 6 lid 3 BBA “de grootst mogelijke terughoudendheid” dient te worden betracht (subonderdeel 2-a). Zo zal aan “zware eisen” moeten zijn voldaan alvorens toepassing van een dwingende wetsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geoordeeld, [noot:13] terwijl de Hoge Raad de mogelijkheid van het buiten toepassing laten van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW zelfs tot “uitzonderlijke gevallen” heeft beperkt. [noot:14] 2.17. Bij de beoordeling van de vraag of het hof de bij toepassing van art. 6:2 lid 2 BW op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA passende terughoudendheid heeft betracht, stel ik voorop dat de drempel voor een geldig beroep als bedoeld in art. 9 lid 3 BBA niet hoog is. Een beroep door of namens de werknemer op de vernietigbaarheid hoeft niet op ondubbelzinnige wijze of met zoveel woorden te worden gedaan. [noot:15] Er gelden geen vormvereisten. [noot:16] Dat stelt mijns inziens hoge eisen aan een oordeel dat de termijn van art. 9 lid 3 BBA buiten toepassing moet worden gelaten, in wezen omdat de betrokkene buiten staat was zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen.

Daarbij komt, meer in het algemeen, dat een dergelijke onmogelijkheid mijns inziens niet voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BW op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA volstaat, indien zij niet tevens aan de werkgever kan worden toegerekend. Althans in verband met de toepassing van art. 6:2 lid 2 BW op de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW [noot:17] heeft de Hoge Raad een dergelijke toerekenbaarheid verlangd: [noot:18] “(...); daarom kan in het algemeen niet worden afgeweken van het in art. 3:310 lid 1 vermelde aanvangstijdstip van die termijn. Voor zover zulks ertoe leidt dat een vordering verjaart welke de schuldeiser niet geldend heeft kunnen maken – een geval dat art.

3:310 lid 1 blijkens zijn bewoordingen juist beoogt te voorkomen – is dat uit een oogpunt van individuele gerechtigheid moeilijk te accepteren. Daarom is, wanneer zulk een niet geldend kunnen maken voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat

35

deze zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid 1 omschreven aanvangstijdstip daarvan (onderstreping toegevoegd; LK (gecursiveerd; red.)). In zodanig geval moet dan ook worden aangenomen dat de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderen.”

De rechtspraak over de toepassing van art. 6:2 BW op verjaringstermijnen is naar mijn mening ook van belang voor de toepassing van die bepaling op vervaltermijnen, met dien verstande dat, mede gelet op de sterke werking van vervaltermijnen en de (overigens niet geheel onomstreden) [noot:19] onmogelijkheid dergelijke termijnen te stuiten, niet voor de hand ligt toepassing van die bepaling op vervaltermijnen eerder of gemakkelijker aan te nemen dan op verjaringstermijnen en veeleer een meer terughoudende toepassing op vervaltermijnen is aangewezen. Uitzonderlijke gevallen zoals het (zich hier overigens niet voordoende) geval van naar haar aard verborgen schade daargelaten, zal ook de onmogelijkheid om tijdig de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA in te roepen, toepassing van art. 6:2 lid 2 BW mijns inziens slechts dan kunnen rechtvaardigen, als zij aan wederpartij (de werkgever) is toe te rekenen. Dat het nalaten van een tijdige actie van de werknemer aan de werkgever moet kunnen worden toegerekend, ligt ook besloten in de lagere rechtspraak waarin is aangenomen dat onjuiste mededelingen van de werkgever over de rechtspositie van de werknemer aanleiding kunnen zijn aan een verjaringstermijn geen toepassing te geven. [noot:20] 2.18. Dat (volgens het hof in rov. 2.15) ABN AMRO bekend was dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte en voorts bekend was (althans bekend had moeten zijn) dat het beoordelingsvermogen van werknemer ernstig was vertroebeld, dat die situatie al maanden duurde en steeds erger werd, dat de verwachting was dat de ziekte van werknemer wel langer zou duren, dat ABN AMRO bekend was dat de familie van werknemer zich inspande hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek, dat De Lange niet verwachtte dat werknemer, gezien zijn toestand, op de door ABN AMRO verstuurde brieven zou reageren en dat “aannemelijk” is dat werknemer inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de vernietigingsgrond te doen, impliceert, wat van dit alles ook zij, niet dat het aan ABN AMRO was toe te rekenen dat werknemer tot een tijdig beroep buiten staat was. In dit verband acht ik het onvoldoende dat ABN AMRO (in de woorden van de schriftelijke toelichting van mr. Sagel onder 54) werknemer, gelet op diens toestand, “tegen beter weten in” heeft ontslagen, hoezeer ook ABN AMRO werknemer daardoor überhaupt in de positie heeft gebracht dat hij binnen de termijn van art. 9 lid 3 BBA moest handelen. Dat het ontslag waarvan de nietigheid kan worden ingeroepen verwijtbaar is, maakt nog niet dat het de werkgever ook kan worden toegerekend als de werknemer vervolgens buiten staat is zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen. Dat laatste is wellicht anders als de werkgever het ontslag bewust zo heeft gepland en/of het tijdstip daarvan bewust zo heeft gekozen dat de werknemer daartegen niet zou (kunnen) opkomen. Dat dit een en ander aan de orde zou zijn, is echter niet vastgesteld en is overigens ook niet aannemelijk.

Als aan het bestreden oordeel ten grondslag ligt dat voor toepassing van art. 6:2 BW op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA niet is vereist dat de door het hof aannemelijk geachte onmogelijkheid waarin werknemer verkeerde aan ABN AMRO kon worden toegerekend, heeft het hof naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. In het andere geval heeft het zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. In zoverre acht ik de daarop gerichte klachten van de subonderdelen 2-a en 2-b gegrond.

2.19. Het onderdeel klaagt over een ook in andere opzichten ontoereikende motivering van het bestreden oordeel. In dat verband verdient mijns inziens in het bijzonder aandacht dat het hof aan het slot van rov. 2.16, na te hebben geoordeeld dat een beroep op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, heeft overwogen:

36

“Of – zoals werknemer heeft bepleit en ABN AMRO heeft betwist – reeds daarvóór een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA is gedaan, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.”

Naar mijn mening heeft het hof niet kunnen oordelen dat werknemer buiten staat was zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen, zonder de mogelijkheid uit te sluiten dat, naar werknemer nota bene zelf heeft gesteld, reeds vóór 14 september 2005 en volgens de stellingen van werknemer ook tijdig [noot:21] een beroep op de vernietigingsgrond wás (en dus kennelijk ook had kunnen worden) gedaan. Dat een tijdig beroep op de vernietigingsgrond wás gedaan, sluit immers de onmogelijkheid van een tijdig beroep zoals het hof kennelijk aan het bestreden oordeel ten grondslag heeft gelegd, uit. Dat de stellingen van werknemer zelf tot op zekere hoogte van eenzelfde innerlijke tegenstrijdigheid blijk geven, doet daaraan niet af, temeer niet nu werknemer, waar hij zich op de onmogelijkheid van een tijdig protest heeft beroepen, klaarblijkelijk slechts op zijn eigen mogelijkheden (en niet ook op de mogelijkheid van een namens hem op de vernietigingsgrond gedaan beroep) heeft gedoeld. [noot:22] De motivering van het bestreden oordeel schiet naar mijn mening voorts tekort, waar het hof kennelijk heeft aangenomen dat de veronderstelde onmogelijkheid om tijdig tegen het ontslag te protesteren (in verband waarmee het hof in rov. 2.15 heeft overwogen dat “aannemelijk (is) dat werknemer inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de eerderbedoelde vernietigingsgrond te doen”) tot (kort voor) 14 september 2005 heeft voortgeduurd. Als de vernietigingsgrond al niet tijdig (binnen zes maanden na 4 maart 2004) was ingeroepen, had het op de weg van werknemer gelegen dat alsnog, zodra hem dat mogelijk was, te doen. Aan de periode van ruim een jaar, gelegen tussen ommekomst van de vervaltermijn en de brief van 14 september 2005, wijdt het hof echter geen verdere overweging dan de tussen haakjes geplaatste beschouwing in rov.

2.15 over de constateringen van de psychiater Tielens in december 2004. Nog daargelaten dat hetgeen het hof over de constateringen in december 2004 heeft vermeld, geen stellige conclusie toelaat over de vraag of werknemer in december 2004 daadwerkelijk buiten staat was zich – al dan niet met de hulp van derden, onder wie zijn professionele hulpverleners – op toereikende wijze op de vernietigingsgrond te beroepen, kan aan die constateringen geen beslissende betekenis toekomen, omdat na december 2004 wederom een door het hof niet nader besproken periode van ruimschoots méér dan zes maanden is verstreken, alvorens op 14 september 2005 het door het hof geaccepteerde beroep op de vernietigingsgrond werd gedaan. [noot:23] Ik acht de subonderdelen 2-a en 2-b gegrond, voor zover zij op de hier bedoelde aspecten van de motivering van het bestreden oordeel gerichte klachten bevatten.

2.20. Subonderdeel 2-c wijst terecht op de doorwerking van een gegrondbevinding van een of meer van de klachten van de subonderdelen 2-a en 2-b in rov. 2.17, waarin het hof heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst is blijven voortbestaan en werknemer in beginsel nakoming daarvan (doorbetaling van loon) kan vorderen.

Onderdeel 3: De (omvang van de) loonaanspraak en matiging 2.21. Het derde onderdeel is gericht tegen de rov. 2.18-2.22: “2.18. Het hof komt thans toe aan bespreking van de wederzijdse stellingen met betrekking tot de (omvang van de) loonaanspraak van werknemer.

2.19. Het is niet in geschil dat werknemer vanaf 1 maart 2004 ziek was. In eerste aanleg heeft ABN AMRO aangevoerd dat uit niets blijkt dat werknemer tot 14 september 2005 volledig arbeidsongeschikt was. Dit verweer wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen, waar de bank zich enerzijds refereert met betrekking tot het door werknemer gestelde omtrent de duur van zijn verblijf in een psychiatrische inrichting (tot 18 juli 2005) en anderzijds niet, althans niet uitdrukkelijk is ingegaan op de stelling dat

37

werknemer nadien nog elke werkdag onder behandeling was. Voor zover de bank heeft aangevoerd dat de door werknemer ‘uitermate laat getoonde bereidheid’ (namelijk eerst bij brief van 14 september 2005) de bedongen arbeid te verrichten aan toewijzing van de loonvordering vanaf 1 maart 2004 in de weg staat (conclusie van antwoord onder 52), ziet zij er aan voorbij dat werknemer wegens ziekte niet in staat was te werken.

Eveneens faalt het verweer dat de bij brief van 14 september 2005 uitgesproken bereidheid de bedongen arbeid te verrichten klaarblijkelijk is opgehouden te bestaan omdat werknemer destijds geen tewerkstelling heeft gevorderd. Die enkele omstandigheid wettigt niet de conclusie die ABN AMRO daaraan wenst te verbinden, zeker nu zij in reactie op de brief van 14 september 2005 (bij brief van 19 september 2005) heeft laten weten dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid ruimschoots was verstreken en dat zij daarom geen gehoor zou geven aan het verzoek tot wedertewerkstelling en betaling van het salaris.

2.20. De omstandigheid dat, zoals de bank bij akte na comparitie heeft aangevoerd, werknemer tot begin 2006 in het geheel niet in staat is geweest te werken, acht het hof voor de beoordeling van de vordering niet van belang. Op grond van de indertijd toepasselijke cao was zij immers verplicht aan een arbeidsongeschikte werknemer gedurende twee jaar 100% van zijn salaris door te betalen. Dat betekent dat de loonvordering in elk geval toewijsbaar is tot 1 maart 2006. In de gegeven omstandigheden kan op grond van het feit dat werknemer vanaf begin 2006 een dag per week vrijwilligerswerk heeft verricht en een dag per week bij zijn vader heeft gewerkt, niet worden aangenomen dat werknemer niet bereid was de bedongen arbeid te verrichten. Werknemer heeft ter comparitie verklaard dat het werken op een kantoor misschien niet goed is voor hem. Ook die uitlating (werknemer heeft overigens verklaard ‘beter geen kantoorwerk meer te kunnen verrichten’) rechtvaardigt niet de conclusie dat werknemer niet bereid was zijn werkzaamheden te verrichten.

2.21. Werknemer heeft ter comparitie verklaard dat hij vanaf juni 2006 full time heeft gewerkt. Het hof leidt hieruit af dat hij geen loon meer vordert vanaf 1 juni 2006. Voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering tussen 1 maart 2006 en 1 juni 2006 dient meer inzicht te bestaan in de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in die periode. Werknemer dient zich daarover uit te laten en ABN AMRO zal daarop kunnen reageren. Het hof geeft partijen echter in overweging te bezien of zij dit resterende geschilpunt in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen.

2.22. Reeds thans overweegt het hof dat het geen grond ziet voor matiging van de loonvordering, noch voor matiging van de wettelijke rente of de wettelijke verhoging.

Voor zover de loonvordering betrekking heeft op de ziekteperiode van werknemer bestaat voor matiging van de loonvordering hoe dan ook geen aanleiding. Bovendien is, zoals in de voorgaande overwegingen besloten ligt, het hof van oordeel dat ABN AMRO zich te dezen niet als een goed werkgeefster heeft gedragen. Van onaanvaardbare gevolgen in de zin van artikel 7:680a BW is dan ook geen sprake. Dat werknemer heeft getalmd met het aanhangig maken van de onderhavige procedure (de inleidende dagvaarding dateert van begin juni 2006) respectievelijk traag heeft geprocedeerd – de gronden die ABN AMRO aan haar beroep op matiging van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ten grondslag heeft gelegd, wat daar verder van zij –, geeft het hof geen aanleiding tot enigerlei matiging.”

Schakelklachten zonder zelfstandige betekenis 2.22. Subonderdeel 3-a betoogt onder verwijzing naar de subonderdelen 1-a, 1-b en 1-c dat het oordeel in de rov. 2.18-2.22 is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat werknemer vanaf 1 maart 2004 (in arbeidsrechtelijke zin) ziek was. Subonderdeel 3-b is gericht tegen het oordeel in rov. 2.19, voor zover dit impliceert dat werknemer in de periode van 1 maart 2004 tot 27 januari 2005 (de datum waarop werknemer in een psychiatrische instelling werd opgenomen) arbeidsongeschikt was. Ook subonderdeel 3-b verwijst naar de subonderdelen 1-a, 1-b en 1-c. Subonderdeel 3-c richt zich tegen het

38

eveneens tegen het in rov. 2.19 vervatte oordeel dat ABN AMRO werknemer niet kan tegenwerpen te laat de bereidheid te hebben getoond de bedongen arbeid te verrichten, omdat werknemer nu eenmaal wegens ziekte niet in staat was te werken. Volgens het subonderdeel berust ook dit oordeel op de verkeerde veronderstelling dat niet in geschil is dat werknemer sinds 1 maart 2004 arbeidsongeschikt was.

2.23. Deze subonderdelen, die voortbouwen op de klachten van onderdeel 1 en in het lot daarvan moeten delen, kunnen niet tot cassatie leiden.

Begrijpelijkheid oordeel dat werknemer bereid was de bedongen arbeid te verrichten 2.24. Subonderdeel 3-d is gericht tegen de navolgende passage in rov. 2.19: “Eveneens faalt het verweer dat de bij brief van 14 september 2005 uitgesproken bereidheid de bedongen arbeid te verrichten klaarblijkelijk is opgehouden te bestaan omdat werknemer destijds geen tewerkstelling heeft gevorderd. Die enkele omstandigheid wettigt niet de conclusie die ABN AMRO daaraan wenst te verbinden, zeker nu zij in reactie op de brief van 14 september 2005 (bij brief van 19 september 2005) heeft laten weten dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid ruimschoots was verstreken en dat zij daarom geen gehoor zou geven aan het verzoek tot wedertewerkstelling en betaling van het salaris.”

Het subonderdeel klaagt dat onbegrijpelijk is hoe het hof heeft kunnen oordelen dat van werknemer niet had mogen worden verwacht dat hij – ter verkrijging van een loonaanspraak voor de periode na 14 september 2005 – van zijn bereidheid tot en beschikbaarheid voor het verrichten van werk niet louter en alleen met zijn brief van 14 september 2005 blijk zou hebben gegeven. Daarbij is volgens het subonderdeel mede relevant dat werknemer ervan heeft afgezien in enig geding zijn wedertewerkstelling door ABN AMRO te vorderen. Bovendien zou niet inzichtelijk zijn waarom ABN AMRO niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het verval van de bevoegdheid van werknemer om na 4 september 2004 (na ommekomst van zes maanden na de ontslagdatum) nog loon te vorderen.

2.25. In cassatie heeft werknemer betoogd dat het bestreden oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van de overige overwegingen als vervat in rov. 2.19, meer in het bijzonder de omstandigheid dat werknemer op dat moment wegens ziekte niet in staat was te werken (“werknemer was op zich wel bereid, maar door ziekte niet in staat/verhinderd (in de zin van art. 7:629 BW) om te werken: dat is wat het Hof heeft bedoeld te zeggen.”). [noot:24] In rov. 2.19 lees ik echter niet het oordeel van het hof dat werknemer ook op 14 september 2005 nog ziek was. Een dergelijk oordeel zou ook niet begrijpelijk zijn in het licht van de brief van 14 september 2005, [noot:25] waarin de raadsman van werknemer schrijft: “Gelukkig kan ik u meedelen dat cliënt thans weer in goeden doen verkeerd. (...) Tevens deel ik u mede dat, nu cliënt van zijn ziekte is hersteld, cliënt weer in staat – en bereid – is zijn werkzaamheden te hervatten. Hij zal zich daartoe op eerste oproep van ABN AMRO op kantoor melden.”

Wel heeft het hof in de bestreden passage van rov. 2.19 belang toegekend aan het feit dat ABN AMRO in reactie op de brief van 14 september 2005 heeft laten weten dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid ruimschoots was verstreken en dat zij daarom geen gehoor zou geven aan het verzoek tot wedertewerkstelling en betaling van het salaris. Die reactie verklaart weliswaar niet waarom werknemer heeft nagelaten te trachten zijn aanspraak op wedertewerkstelling in rechte geldend te maken (naar men zou verwachten was de afwijzende opstelling van ABN AMRO eerder aanleiding om dat wel te doen dan om dat na te laten). Zij impliceert echter wel dat ABN AMRO van de beschikbaarheid en bereidheid van werknemer om de overeengekomen arbeid te verrichten nota had genomen, maar daaraan op grond van een inschatting van de

39

juridische posities van partijen in verband met het verstrijken van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA voorbijging. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat die volgens het hof onjuist gebleken inschatting (zie daarover onderdeel 2 en de bespreking daarvan) voor risico van ABN AMRO kwam en dat bij de gegeven stand van zaken de eenmaal uitgesproken bereidheid van werknemer niet behoefde te worden herhaald [noot:26] en ook niet door het instellen van een vordering in rechte behoefde te worden onderstreept. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Begrijpelijkheid uitleg stellingen ABN AMRO 2.26. Subonderdeel 3-e richt zich tegen het oordeel in rov. 2.20 dat de omstandigheid dat ABN AMRO bij akte na comparitie heeft aangevoerd dat werknemer tot begin 2006 in het geheel niet in staat was te werken, voor de beoordeling van de vordering niet van belang is. Volgens het subonderdeel is deze overweging onbegrijpelijk, in zoverre zij berust op een verkeerde lezing van de stellingen van ABN AMRO. ABN AMRO heeft, nog steeds volgens het subonderdeel, niet gesteld dat werknemer tot begin 2006 niet in staat is geweest te werken. Voorts wijst het subonderdeel erop dat werknemer in de brief van 14 september 2005 heeft aangegeven weer te zijn hersteld en weer te kunnen werken.

2.27. In haar akte na comparitie heeft ABN AMRO het volgende gesteld: “25. Uit de verklaringen van werknemer tijdens de comparitie kan voorts worden afgeleid dat hij in de periode van 4 maart 2004 tot begin 2006 in het geheel niet in staat is geweest te werken.”

Waar ABN AMRO zelf uit de verklaringen van werknemer heeft afgeleid dat werknemer in de periode van 4 maart 2004 tot begin 2006 in het geheel niet heeft kunnen werken en waar zij van die gevolgtrekking geen afstand heeft genomen, maar kennelijk juist heeft gewild dat die gevolgtrekking als uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek om matiging van de loonvordering van werknemer zou dienen (zie de akte na comparitie van ABN AMRO onder 26: “Het voorgaande in acht nemend, kan de Bank geen andere conclusie trekken dan dat de loonvordering van werknemer (...) tot nihil dient te worden gematigd”), is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft vastgesteld dat ABN AMRO bij akte na comparitie heeft aangevoerd dat werknemer tot begin 2006 in het geheel niet in staat was te werken. Aan de begrijpelijkheid van dat oordeel doet ook niet af dat de brief van 14 september 2005 op arbeidsgeschiktheid van werknemer op die datum wijst; ondanks die brief heeft ABN AMRO zich immers niet van de litigieuze, door het hof bedoelde stellingname laten weerhouden. Overigens rijst de vraag naar het belang van ABN AMRO bij de klachten van het subonderdeel, nu het hof heeft geoordeeld dat eventuele arbeids(on)geschiktheid van werknemer niet van belang is, omdat eventuele arbeidsongeschiktheid in elk geval tot 1 maart 2006 niet aan de loonaanspraak van werknemer in de weg staat.

Betekenis van de werkzaamheden voor vader 2.28. Subonderdeel 3-f klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.20 de loonvordering van werknemer over de periode tot 1 maart 2006 toewijsbaar heeft geacht, zonder consequenties te verbinden aan het feit dat werknemer vanaf begin januari 2006 een dag per week voor zijn vader werkte. Volgens het subonderdeel is die omstandigheid onverenigbaar met de aangenomen bereidheid van werknemer de bedongen arbeid bij ABN AMRO te verrichten. Voorts is het oordeel van het hof volgens het subonderdeel in zoverre onbegrijpelijk, dat als werknemer van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006 arbeidsongeschikt wegens ziekte zou zijn geweest, irrelevant is of werknemer na 14 september 2005 bereid was de bedongen arbeid te verrichten, omdat hij die arbeid dan immers niet zou hebben kunnen verrichten.

2.29. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. De enkele omstandigheid dat de werknemer elders werkzaam is (geweest), brengt niet met zich dat hij niet bereid zou zijn de oorspronkelijke werkzaamheden te verrichten. [noot:27] Onder bijkomende

40

omstandigheden kan dat anders zijn, maar het subonderdeel werkt niet uit dat en waarom hier van zulke bijkomende omstandigheden sprake zou zijn en op welke plaatsen in de processtukken ABN AMRO zich daarop heeft beroepen.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is omdat bij de aangenomen arbeidsongeschiktheid van werknemer van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006 diens bereidheid de bedongen arbeid te verrichten irrelevant is, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat werknemer tot 1 maart 2006 arbeidsongeschikt was, maar dat voor de toewijsbaarheid van diens loonvordering tot 1 maart 2006 diens arbeidsgeschiktheid of arbeidsongeschiktheid niet van belang is, omdat ABN AMRO hem, ook in geval van arbeidsongeschiktheid, tot die datum had moeten doorbetalen. Overigens rijst de vraag of de werknemer die de bedongen arbeid wegens ziekte niet kan verrichten, zich niet (voor het overige) tot het verrichten van die arbeid beschikbaar kan houden [noot:28] en of ABN AMRO überhaupt belang heeft bij haar klacht, indien in lijn daarmee zou moeten worden aangenomen dat over de periode van arbeidsongeschiktheid van werknemer diens bereidheid de bedongen arbeid te verrichten, niet ter zake doet.

Beoordeling aanspraak over periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006 2.30. Subonderdeel 3-g is gericht tegen rov. 2.21, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vraag of werknemer over de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006 nog aanspraak op loon kan maken, afhankelijk is van de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in dat tijdvak. Dat oordeel zou onbegrijpelijk zijn nu een eventuele loonbetalingsverplichting bij ziekte hoe dan ook zou eindigen op 1 maart 2006. Volgens het subonderdeel is gesteld noch gebleken dat nadien nog een wettelijke of bovenwettelijke verplichting tot loonbetaling bestond, zodat de relevantie van het door het hof bedoelde onderzoek niet valt in te zien.

2.31. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Juist omdat de verplichting tot loonbetaling bij voortdurende arbeidsongeschiktheid van werknemer op 1 maart 2006 zou eindigen, is het door het hof verlangde inzicht in de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006 alleszins relevant. Na beëindiging van de verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte kan de werknemer in geval van nietigheid van het ontslag op reguliere doorbetaling van loon op grond van art.

7:628 BW aanspraak maken, indien hij bereid en in staat is de bedongen werkzaamheden ter hervatten.

Geen matiging over ziekteperiode en in verband met werkzaamheden voor vader 2.32. Subonderdeel 3-h is gericht tegen rov. 2.22, waarin het hof op voorhand heeft geoordeeld dat het geen grond ziet voor matiging van de loonvordering, noch voor matiging van de wettelijke rente of de wettelijke verhoging, en daartoe onder meer heeft overwogen dat, voor zover de loonvordering op de ziekteperiode van werknemer betrekking heeft, voor matiging van de loonvordering hoe dan ook geen aanleiding bestaat. Het subonderdeel bestrijdt rov. 2.22 als onbegrijpelijk, omdat uit de gedingstukken niet is gebleken welke de ziekteperiode (in arbeidsrechtelijke zin) van werknemer is geweest (in welk verband het subonderdeel verwijst naar de subonderdelen 1-a, 1-c en 1-d), en dit (gelet op de subonderdelen 3-b, 3-e en 3-f) in het bijzonder geldt voor de tijdvakken van 1 maart 2004 tot 27 januari 2005 en van 14 september 2005 tot 1 juni 2006. Volgens het subonderdeel is het bestreden oordeel bovendien onbegrijpelijk, omdat het niet is te rijmen met de omstandigheid dat werknemer vanaf begin 2006 één dag per week voor zijn vader heeft gewerkt. Volgens het subonderdeel had het hof die omstandigheid bij de beoordeling van het verzoek tot matiging van de loonvordering, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente moeten meewegen, omdat werknemer op de dagen dat hij voor een ander werkte, niet ook bereid kon zijn de bedongen arbeid bij ABN AMRO te verrichten.

41

2.33. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Voor zover het klaagt over onzekerheid met betrekking tot de exacte periode(n) van arbeidsongeschiktheid van werknemer, ziet het eraan voorbij dat het hof geen exacte periode(n) van arbeidsongeschiktheid van werknemer heeft vastgesteld en zijn oordeel in rov. 2.22 ook niet van bepaalde, welomlijnde periode(n) van arbeidsongeschiktheid van werknemer afhankelijk heeft gemaakt. Het hof heeft geen grond voor matiging gezien, omdat voor matiging van de loonvordering voor zover die op de ziekteperiode van werknemer betrekking heeft, hoe dan ook geen aanleiding bestaat, en voor het overige (ook voor zover de loonvordering niet op de ziekteperiode van werknemer betrekking heeft) geldt dat ABN AMRO zich te dezen niet als een goed werkgeefster heeft gedragen, in welk verband het hof heeft geoordeeld dat van onaanvaardbare gevolgen als bedoeld in art.

7:680a BW geen sprake is.

Dat, zoals het subonderdeel veronderstelt, de omstandigheid dat werknemer bij zijn vader heeft gewerkt, bij de beoordeling van het verzoek om matiging in aanmerking had kunnen worden genomen, is op zichzelf juist, maar niet omdat het, zoals het subonderdeel betoogt, werknemer in zoverre aan de bereidheid de bedongen arbeid bij ABN AMRO te verrichten, zou hebben ontbroken (zie hiervóór onder 2.29). Overigens geeft het subonderdeel niet aan dat en waar ABN AMRO in de processtukken zou hebben betoogd dat het hof die omstandigheid bij zijn oordeel over het matigingsverzoek diende te betrekken.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

Onvoldoende rekening gehouden met doorbraak vervaltermijn BBA bij matigingsbeslissing 2.34. Volgens subonderdeel 3-i is het bestreden oordeel ook daarom onbegrijpelijk, omdat het hof bij zijn beslissing om niet te matigen, geen gewicht heeft toegekend aan het feit dat niet eerder een Nederlands rechtscollege de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA heeft beperkt door toepassing van art. 6:2 BW. ABN AMRO mocht vertrouwen op de werking van die vervaltermijn, die leidend is geweest in haar standpuntbepaling ten opzichte van het verzoek van werknemer (meer dan anderhalf jaar na het ontslag) tot loondoorbetaling.

2.35. Waar werknemer zich in verband met de tijdigheid van zijn beroep op de vernietigingsgrond onder meer op de redelijkheid en billijkheid heeft beroepen en dat aspect ook ter comparitie in hoger beroep aan de orde is geweest (zie rov. 2.13), lag het op de weg van ABN AMRO om, zo zij meende dat haar vertrouwen op een onverkorte toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA zich tegen een onverkorte toewijzing van de vordering van werknemer verzette, zulks uitdrukkelijk aan haar verzoek om matiging ten grondslag te leggen. Nu ABN AMRO niet heeft verwezen naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties waar zij haar verzoek om matiging van de loonvordering mede op haar vertrouwen op een onverkorte toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA heeft gebaseerd en het hof niet was gehouden dat aspect ambtshalve in zijn beoordeling te betrekken, kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

Overigens meen ik dat in een geval waarin toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar achterwege moet blijven, niet zonder meer voor de hand ligt dat toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon tot onaanvaardbare gevolgen in de zin van art. 7:680a BW leidt.

De bijzondere omstandigheden die een beroep op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA onaanvaardbaar maken, zullen veeleer argumenten tégen dan vóór een (hoe dan ook met terughoudendheid toe te passen) [noot:29] matiging van de (door het buiten toepassing laten van die vervaltermijn mogelijk gemaakte) vordering tot doorbetaling van loon opleveren.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep

42

3.1. Werknemer heeft in het incidentele cassatieberoep één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel, dat primair een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht omvat, is gericht tegen rov. 2.21: “2.21. Werknemer heeft ter comparitie verklaard dat hij vanaf juni 2006 full time heeft gewerkt. Het hof leidt hieruit af dat hij geen loon meer vordert vanaf 1 juni 2006. Voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering tussen 1 maart 2006 en 1 juni 2006 dient meer inzicht te bestaan in de arbeids(on)geschiktheid van werknemer in die periode. Werknemer dient zich daarover uit te laten en ABN AMRO zal daarop kunnen reageren. Het hof geeft partijen echter in overweging te bezien of zij dit resterende geschilpunt in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen.”

3.2. Het middel klaagt primair dat het hof is uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat werknemer tijdens de comparitie zelf mondeling zijn loonvordering tot de periode van 1 maart 2004 tot 1 juni 2006 kon beperken. Uit art. 129 Rv, gelezen in samenhang met art. 82 Rv, volgt dat in een zaak met verplichte procesvertegenwoordiging een vermindering van eis slechts schriftelijk bij conclusie of akte kan geschieden. [noot:30] Subsidiair klaagt het middel dat als het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, het een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan wat werknemer heeft verklaard. Uit het proces-verbaal blijkt immers dat werknemer niet heeft verklaard dat hij zijn loonvordering wilde beperken, maar slechts dat hij vanaf juni 2006 fulltime heeft gewerkt, uit welke verklaring niet valt af te leiden dat hij vanaf dat moment geen doorbetaling van loon meer vordert. Volgens het middel geldt dat des te sterker, nu het enkele feit dat een werknemer (na terecht de vernietiging van een hem gegeven ontslag op staande voet te hebben ingeroepen) elders werkzaam is geworden, niet betekent dat hij geen aanspraak heeft op loon, omdat hij niet langer bereid zou zijn geweest de bedongen de arbeid te verrichten. [noot:31] Daarnaast had werknemer juist aangegeven dat hij ten tijde van de comparitie niet langer werkzaam was en dat solliciteren moeilijk was. Ook daarom valt niet in te zien waarom werknemer over een na 1 juni 2006 gelegen periode, waarin hij niet langer ander (betaald) werk elders deed, van (mogelijke) loonaanspraken jegens ABN AMRO zou hebben willen afzien.

3.3. ABN AMRO heeft in cassatie verdedigd dat de bestreden overweging geen aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat het hof uit de verklaring van werknemer een vermindering van eis heeft afgeleid. Volgens ABN AMRO zou de bestreden rechtsoverweging aldus moeten worden verstaan dat het hof op grond van die verklaring heeft geconcludeerd dat de loonvordering over de periode vanaf 1 juni 2006 redelijkerwijs niet voor toewijzing in aanmerking komt. Die lezing is inderdaad mogelijk, zij het dat naast de gebruikte formulering (“dat hij geen loon meer vordert vanaf 1 juni 2006”) daartegen pleit dat van een oordeel dat de loonvordering niet toewijsbaar is over de periode na 1 juni 2006, enige nadere motivering had mogen worden verwacht, mede in het licht van het gegeven dat de periode waarin werknemer (kennelijk fulltime) had gewerkt, ten tijde van de comparitie (op 15 december 2009) weer was afgesloten (zie de verklaring van werknemer op p. 6 van het proces-verbaal: “Hij heeft een periode gewerkt. Solliciteren is moeilijk, omdat vanwege deze situatie een gat zit in zijn cv.”).

Dat het hof in de bestreden overweging daadwerkelijk een vermindering van eis op het oog heeft gehad (de vordering van werknemer strekte primair tot doorbetaling van het loon “tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd”), acht ik al met al de meest aannemelijke uitleg.

3.4. De primaire rechtsklacht kan steun in wetsgeschiedenis niet worden ontzegd. Ook Snijders, Klaassen en Meijer wijzen erop dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de vorm waarin eisvermindering dient te geschieden voortvloeit uit de algemene regels met betrekking tot proceshandelingen “dat wil zeggen schriftelijk – bij conclusie of akte – in procureurszaken en mondeling of schriftelijk in zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen”. Snijders, Klaassen en Meijer menen dat het erop neerkomt dat alleen in

43

(kanton)zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen een eisvermindering in mondelinge vorm kan geschieden. [noot:32] Op het in de memorie van toelichting gehanteerde argument dat, nu de wijze waarop een eisvermindering moet geschieden niet expliciet is aangegeven, die wijze voortvloeit uit de algemene regels met betrekking tot proceshandelingen, “dat wil zeggen schriftelijk – bij conclusie of akte – in procureurszaken”, valt mijns inziens wel af te dingen. Art. 82 Rv, waarnaar de memorie van toelichting kennelijk verwijst, bepaalt, voor zover hier van belang, niet meer dan dat in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, conclusies en akten ter zitting worden genomen indien op de roldatum een terechtzitting plaatsvindt, en door indiening ter griffie vóór of op de roldatum indien niet een terechtzitting plaatsvindt. Die bepaling impliceert mijns inziens niet dat een eisvermindering in zulke zaken (dus) bij conclusie of akte moet geschieden, zoals art.

130 lid 1 Rv voor verandering of vermeerdering van eis voorschrijft. Mede gelet op de betekenis van mondelinge uitlatingen van partijen ter comparitie, die bijvoorbeeld in een schikking kunnen resulteren (art. 87 lid 3 Rv) of een gerechtelijke erkentenis kunnen opleveren (art. 154 lid 1 Rv), rijst voorts de vraag waarom een partij die wordt bijgestaan door een advocaat en wier opmerkingen ter comparitie zonder enige twijfel het al dan niet toewijsbaar zijn van (een deel van) haar vordering mede kunnen bepalen, buiten staat zou moeten zijn haar vordering ter comparitie te verminderen. Die vraag dringt zich temeer op indien, zoals in het onderhavige geval (naar de mrs. Heering en De Graaf in hun schriftelijke toelichting onder 67 terecht aanvoeren), de mogelijkheid van een mondelinge eisvermindering in de eerste aanleg wél heeft opengestaan.

3.5. Wat overigens van het voorgaande zij, het middel zal naar mijn mening moeten slagen, nu in elk geval de subsidiaire klacht terecht is voorgesteld. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan uit de enkele mededeling van werknemer dat hij gedurende een inmiddels weer afgesloten periode fulltime heeft gewerkt, mijns inziens niet zonder meer worden afgeleid dat hij over de tijd, gelegen na de aanvang van die periode, geen loon meer vordert en in die zin zijn vordering vermindert. Zoals hiervoor (onder 2.29) al aan de orde kwam, is het verrichten van werkzaamheden voor derden immers niet per se onverenigbaar met een aanspraak op doorbetaling van loon, nu het verrichten van zulke werkzaamheden niet noodzakelijkerwijs afdoet aan de bereidheid van de werknemer om de oorspronkelijk bedongen arbeid te verrichten. Iets anders is dat in geval van een cumulatie van een aanspraak op doorbetaling van loon met de bij een derde verworven inkomsten aanleiding zou kunnen bestaan voor matiging van de loonvordering, maar dat is klaarblijkelijk niet wat het hof in rov. 2.21 voor ogen heeft gestaan.

4. Conclusie De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak CV 2006-17546 van de kantonrechter te Amsterdam van 2 mei 2007; b. de arresten in de zaak 106.007.193/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 21 juli 2009 (tussenarrest), 12 oktober 2010 (tussenarrest) en 28 december 2010 (beslissing tussentijdse cassatie).

44

(...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Werknemer is op 1 november 1997 bij ABN AMRO in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de ABN AMRO CAO van toepassing. Werknemer was laatstelijk werkzaam in de functie van Test Engineer voor het project Eurokas. ii. Eind 2003 begonnen zich bij werknemer de eerste symptomen van schizofrenie te openbaren. ABN AMRO heeft werknemer opgeroepen om de situatie op 2 februari 2004 te bespreken; bij die gelegenheid is hem verzocht een “inzetovereenkomst” te ondertekenen, hetgeen hij heeft geweigerd. Daarop is hij van het project Eurokas gehaald. iii. In februari 2004 is contact geweest over de geestelijke toestand van werknemer tussen zijn moeder en zijn leidinggevende, G.D. de Lange. Voorts is contact geweest tussen de huisarts van werknemer en de bedrijfsarts en tussen de bedrijfsarts en De Lange.

Op 7 februari 2004 heeft de huisarts een crisismelding gedaan bij Mentrum, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg in Amsterdam. iv. Werknemer heeft tussen 23 februari 2004 en 1 maart 2004 vakantie gehad.

Aansluitend heeft hij zich niet op het werk gemeld. De zuster van werknemer heeft De Lange op 1 maart 2004 telefonisch meegedeeld dat werknemer haar had laten weten niet naar zijn werk te zullen gaan, omdat daar een spelletje met hem werd gespeeld. v. ABN AMRO heeft werknemer per koerier opgeroepen om op 3 maart 2004 een verklaring voor zijn ongeoorloofde afwezigheid te geven. Vanaf 1 maart 2004 werd de salarisbetaling stopgezet. Nadat werknemer zonder bericht niet op 3 maart 2004 was verschenen, is hij per koerier opgeroepen voor een gesprek op 4 maart 2004.

Ook op 4 maart 2004 is hij niet verschenen. Werknemer is vervolgens bij brief van diezelfde datum op staande voet ontslagen. vi. Bij beschikking van 27 januari 2005 heeft de rechtbank Amsterdam een voorlopige machtiging verleend om werknemer in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen voor de duur van drie maanden. De machtiging is vervolgens verlengd. Werknemer is tot 18 juli 2005 gedwongen opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. De maanden daarna is hij nog elke werkdag onder behandeling geweest. vii. Bij brief van 14 september 2005 heeft de advocaat van werknemer aan ABN AMRO onder meer het volgende bericht: “Ik wijs u erop dat de arbeidsovereenkomst van cliënt tot op heden nog bestaat.

Mevrouw A heeft de opzegging immers bij brief van 25 maart 2004 vernietigd. Slechts

45

voor het geval op enig moment mocht worden geoordeeld dat de opzegging niet bij brief van 25 maart 2004 is vernietigd, vernietig ik hierdoor alsnog de opzegging van de arbeidsovereenkomst van cliënt. Tevens deel ik u mee dat, nu cliënt van zijn ziekte is hersteld, cliënt weer in staat – en bereid – is zijn werkzaamheden te hervatten. Hij zal zich daartoe op eerste oproep van ABN AMRO op kantoor melden.”

De in deze brief bedoelde mevrouw A is de moeder van werknemer.

3.2.1. In dit geding heeft werknemer primair gevorderd dat ABN AMRO wordt veroordeeld aan hem zijn loon vanaf 1 maart 2004 te voldoen, subsidiair een schadevergoeding. Hij heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat aan het hem op 4 maart 2004 gegeven ontslag geen dringende reden ten grondslag heeft gelegen. Hij heeft dan ook op goede gronden een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag op de voet van art. 9 BBA. Werknemer heeft aan zijn subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat ABN AMRO onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem niet als zieke werknemer te behandelen, door hem op staande voet te ontslaan, en door zich op verjaring te beroepen.

3.2.2. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

Met betrekking tot de primaire grondslag oordeelde zij dat de vordering op grond van 7:683 BW is verjaard.

Met betrekking tot de subsidiaire grondslag overwoog zij dat volstrekt onduidelijk is waarom door of namens werknemer geen rechtsmaatregelen zijn genomen en waarom hij pas na anderhalf jaar iets van zich heeft laten horen. De omstandigheid dat werknemer ten tijde van zijn ontslag en ook in de maanden daarna “ontoerekeningsvatbaar was”, rechtvaardigt niet het oordeel dat ABN AMRO handelde in strijd met de zorgvuldigheid die haar jegens werknemer betaamt door zich op verjaring van diens vordering te beroepen.

3.2.3. Het hof heeft in zijn thans bestreden tussenarrest – waarvan het nadien de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld – samengevat weergegeven als volgt overwogen.

Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer ten tijde van het ontslag arbeidsongeschikt was.

Voorts volgt uit de eigen stellingen van ABN AMRO dat het haar toen volkomen duidelijk was dat werknemer aan een geestesziekte leed (rov. 2.7). ABN AMRO heeft echter aangevoerd dat werknemer zelf ontkende ziek te zijn, en dat hij zich ook niet ziek heeft gemeld. Omdat de bedrijfarts of de bank dit niet namens hem kon doen, heeft de bank hem behandeld als iedere andere arbeidsgeschikte werknemer. Niet van belang is of werknemer toen arbeidsongeschikt was, mede gelet op HR 29 september 2000, LJN AA7282, NJ 2001/560. Bovendien gedroeg hij zich onaanvaardbaar tegenover zijn collega’s (rov. 2.8).

Het enkele feit dat een werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt valt te maken, is onvoldoende grond om een ontslag op staande voet te blokkeren.

Maar dit kan wel een belangrijk gezichtspunt zijn bij de beantwoording van de vraag of van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Omdat ABN AMRO wist dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte, ook wist dat deze de oorzaak was van zijn gedragingen als vermeld in de ontslagbrief, en ermee bekend was, of had behoren te zijn, dat werknemer niet meer in staat was tot adequate beoordeling van zijn gedrag, kan niet worden gezegd dat van

46

haar redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Onaanvaardbaar gedrag tegenover zijn collega’s is niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. Daarom deelt het hof niet de opvatting van ABN AMRO dat zij niet met een minder vergaande maatregel dan ontslag op staande voet had kunnen volstaan (rov.

2.10).

De hiervoor in 3.1 onder (vii) aangehaalde brief houdt een beroep in op de vernietigingsgrond van art. 9 BBA. Dit beroep is niet gedaan binnen de in lid 3 van deze bepaling voorgeschreven termijn van zes maanden (rov. 2.14). Maar de bank wist dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte, wist voorts – of behoorde te weten – dat zijn beoordelingsvermogen ernstig was vertroebeld, en was ermee op de hoogte dat zijn familie zich inspande om hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek. Voorts is aannemelijk dat werknemer niet in staat was binnen zes maanden een beroep te doen op de eerderbedoelde vernietigingsgrond. Gezien dit alles, en mede gelet op het in rov. 2.10 overwogene, is het hof van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aan het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes maanden de conclusie te verbinden dat werknemer zich niet meer mocht beroepen op de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA (rov. 2.15-2.16). Daarom is de arbeidsovereenkomst, na het (niet rechtsgeldige) ontslag op staande voet, blijven voortbestaan, en is de primaire vordering in beginsel toewijsbaar (rov. 2.17).

Wat betreft de omvang van de loonvordering is mede van belang dat werknemer ter comparitie heeft verklaard dat hij vanaf juni 2006 full time heeft gewerkt. Het hof leidt hieruit af dat hij vanaf die datum geen loon meer vordert (rov. 2.21).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1. De onderdelen 2a-2c van het middel, die de Hoge Raad als eerste zal behandelen, zijn gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 2.14-2.17 van zijn arrest. Kort weergegeven wordt door de onderdelen betoogd dat het hof heeft miskend dat de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA niet, of slechts met de grootst mogelijke terughoudendheid, kan worden beperkt door de redelijkheid en billijkheid.

Mocht het hof de rechtspraak hebben toegepast over de verjaringstermijnen van art.

3:310 leden 1 en 2 BW, dan heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Deze rechtspraak is niet (zonder meer) van toepassing op vervaltermijnen. Ten slotte is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, aldus nog steeds de onderdelen.

4.2.1. Zowel uit de tekst van art. 6:248 lid 2 BW, als uit de daarop – en op art. 6:2 lid 2 BW – gegeven toelichting, als uit de rechtspraak, volgt dat de redelijkheid en billijkheid in het algemeen eraan in de weg kunnen staan dat een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Dat geldt ook als het gaat om een regel van dwingend recht (vgl. ook Parl. Gesch. Boek 6, blz. 72-73).

Daarbij verdient wel opmerking dat reeds in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid, en dat de omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht, meebrengt dat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 in het algemeen al het geval is, en dat de motivering van een dergelijk oordeel aan hoge eisen moet voldoen (vgl. bijvoorbeeld HR 27 oktober 1995, LJN ZC1859, NJ 1996/254).

47

4.2.2. Voor zover de onderdelen steunen op de opvatting dat aan een werkgever zijn beroep op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA nimmer wegens onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden ontzegd, falen zij, omdat, zoals uit het voorgaande volgt, die opvatting onjuist is.

4.2.3. Voor zover de onderdelen betogen dat de rechter in zo’n geval grote terughoudendheid moet betrachten bij de honorering van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, berusten zij op een juist uitgangspunt. In beginsel moet aan de termijn van art. 9 lid 3 BBA strikt de hand worden gehouden, nu daardoor het belang van de werkgever wordt beschermd bij zekerheid over de rechtsgeldigheid van het ontslag. Het hof heeft dit echter niet miskend, maar heeft uitvoerig gemotiveerd waarom in dit geval het beroep van ABN AMRO op deze vervaltermijn toch naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en heeft daarbij de terughoudendheid in acht genomen die past bij een beroep op de onderhavige wettelijke bepaling. Het hof heeft ook overigens zijn oordeel alleszins begrijpelijk gemotiveerd.

4.2.4. Anders dan de onderdelen veronderstellen, heeft het hof aldus – terecht – geen (overeenkomstige) toepassing gegeven aan de in de rechtspraak over de verjaringstermijnen van art. 3:310 lid 1 en 2 BW aanvaarde beginselen. Opmerking verdient nog dat de subsidiaire klacht dat het hof ten onrechte niet de omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken die zijn opgesomd in rov. 3.3.3 van HR 28 april 2000, LJN AA5635, NJ 2000/430, op een onjuiste rechtsopvatting berust. In de aanhef van die overweging is immers uitdrukkelijk overwogen dat die omstandigheden in “gevallen als het onderhavige” in het oordeel van de rechter moeten worden betrokken. Het ging in die zaak, kort gezegd, om de vraag of het beroep van een werkgever die zijn werknemers gedurende langere tijd had blootgesteld aan een voor hun gezondheid gevaarlijke stof – asbest – op de lange verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat is een wezenlijk andere vraag dan thans aan de orde is, bij de beantwoording waarvan andere afwegingen moeten worden gemaakt, en andere gezichtspunten relevant zijn.

4.2.5. Voor zover de onderdelen klagen dat het hof heeft miskend dat een beroep van de werkgever op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA slechts dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn indien de omstandigheden die het de werknemer onmogelijk maakten zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen aan de werkgever zijn toe te rekenen, faalt die klacht omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

4.3. De onderdelen 2a-2c van het middel falen dus. Ook de overige onderdelen van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het middel is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 2.21 van zijn arrest heeft overwogen.

Het treft doel. In zaken met verplichte procesvertegenwoordiging kan een eisvermindering niet besloten liggen in een verklaring van een procespartij ter comparitie, maar dient die plaats te vinden bij conclusie of bij akte. Zodanige akte kan ook daarin bestaan dat de procesvertegenwoordiger ter comparitie mondeling akte verzoekt van een vermindering van eis, maar dienaangaande heeft het hof niets vastgesteld. Het hof heeft dus, door uit de uitlatingen van werknemer ter comparitie af te leiden dat hij zijn eis verminderde, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

48

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van werknemer begroot op € 365,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 12 oktober 2010; verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van werknemer begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris. »Annotatie Het beroep van een werkgever op de vervaltermijn artikel 9 BBA kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als hij ervan op de hoogte is dat de werknemer leed aan een ernstige psychische ziekte ten tijde van een ontslag op staande voet. Een beroep op de vernietigingsgrond door de werknemer wordt dan alsnog geacht tijdig te zijn gedaan, ook al is de vervaltermijn van 6 maanden al ruimschoots verstreken. Dat is de uitkomst van dit arrest van de Hoge Raad.

De vervaltermijn van artikel 9 BBA gaat in op het tijdstip dat het opzegverbod wordt overtreden. De wet bepaalt niets over de vormvereisten van het inroepen van de vernietigingsgrond. De Hoge Raad toont zich mild ten aanzien van de vormvereisten; doorslaggevend is of de werkgever de uitlatingen van een werknemer redelijkerwijs kon opvatten als een beroep op de vernietigingsgrond (HR 19 september 1986, NJ 1987, 38; HR 17 april 1998, NJ 1998, 495, HR 3 mei 2002, «JAR» 2002/135). Ook in dit arrest wordt deze milde opstelling van de Hoge Raad bevestigd in de conclusie van de A-G (paragraaf 2.17). Juist om die reden, zo benadrukt ook de A-G, gelden er hoge eisen voor een oordeel dat de vervaltermijn van artikel 9 BBA buiten toepassing moet worden gelaten. Het moet dan gaan om uitzonderlijke omstandigheden waarbij "de betrokkene buiten staat was zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen."(zie opnieuw paragraaf 2.17) Ratio van deze strenge eis is de rechtszekerheid die de werkgever mag ontlenen aan het verstrijken van de vervaltermijn. Terughoudendheid door de rechter is dan ook geboden bij het buiten toepassing laten van de vervaltermijn.

In deze zaak stond vast dat de bank ervan op de hoogte was dat de werknemer leed aan een ernstige psychische ziekte. Duidelijk was dat de werknemer zou worden opgenomen in een psychiatrische kliniek en dat hij als gevolg van zijn geestestoestand niet meer beschikte over een gezond beoordelingsvermogen. Door de bank was aangevoerd dat het niet aan haar was toe te rekenen dat de werknemer geen tijdig beroep op de vervaltermijn van 6 maanden had gedaan. De reden voor dit verweer van de bank kan worden verklaard door het volgende. Uit lagere rechtspraak blijkt namelijk dat een verjarings- of vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geacht als de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van het verstrijken van de vervaltermijn (Zie hiervoor bijvoorbeeld de uitspraak van Ktr. Deventer 19 augustus 1999, «JAR» 2000/33; hier ging het om een werknemer die ernstige arbeidsongevallen had gehad. De werkgever had de ongevallen nooit bij de Arbeidsinspectie gemeld en had ook onvoldoende gedaan om de klachten van de

49

werknemer te laten onderzoeken door de bedrijfsarts). Het verweer van de bank werd in dit geval echter niet gehonoreerd. Weliswaar was het niet aan de bank toe te rekenen dat de werknemer geen tijdig beroep had gedaan op de vervaltermijn; de bank was er wel van op de hoogte dat de werknemer over een beperkt beoordelingsvermogen beschikte door zijn psychische gesteldheid. Deze bijzondere omstandigheden rechtvaardigen in dit geval dat het beroep van de bank op het verstrijken van de vervaltermijn onaanvaardbaar is.

De uitkomst van het arrest past m.i. nog steeds bij de terughoudendheid die is geboden als het gaat om de toepassing van de onaanvaardbaarheidstoets. In mijn visie zet de Hoge Raad hier dan ook niet de deur open voor een minder strenge benadering. De bijzondere omstandigheid van de ernstige psychische gesteldheid van de werknemer valt nog steeds onder de reikwijdte van de strenge eisen die gelden voor een succesvol beroep op de onaanvaardbaarheidstoets.

Vanuit het rechtszekerheidsperspectief voor de werkgever, resteert dan nog wel de vraag gedurende welke termijn een beroep van de werknemer nog tijdig kan worden geacht na ommekomst van de vervaltermijn. In zijn annotatie bij het arrest van het Hof werpt Van der Kind (TRA 2011/5) de vraag op of van de werknemer niet eerder had mogen worden verlangd om een beroep te doen op de vernietigingsgrond. Volgens hem wordt door het Hof geen duidelijk inzicht verschaft in de redenen waarom van de werknemer niet eerder kon worden verlangd een tijdig beroep te doen op de vernietigingsgrond. Vanwege het lange tijdsverloop tussen het ontslag op staande voet (4 maart 2004) en het inroepen van de vernietigingsgrond (14 september 2005) is het volgens Van der Kind verdedigbaar dat het alsnog inroepen van de vernietigbaarheid zo spoedig mogelijk moet worden gedaan zodra de werknemer daartoe in staat is. Het standpunt van Van der Kind is begrijpelijk met het oog op de belangen van de werkgever die gebaat zijn bij zekerheid over het einde van de vervaltermijn van artikel 9 BBA. Ik deel zijn standpunt dat niet onnodig door de werknemer moet worden gedraald met een beroep op de nietigheid. In deze zaak kan echter niet worden gezegd dat door de werknemer onnodig lang was gedraald. Vast staat dat de werknemer aanvankelijk ernstig ziek was. Vervolgens was hij in de periode tussen 27 januari en 18 juli 2005 opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis; in de maanden daarna is hij nog onder dagbehandeling geweest en heeft hij zich blijkbaar laten adviseren over de rechtsgevolgen van zijn ontslag. Op grond hiervan is het beroep op de nietigheid door zijn advocaat op 14 september 2005 m.i. tijdig gedaan, dat wil zeggen binnen een redelijke termijn nadat de werknemer hiertoe mentaal in staat was en zich alsnog had kunnen beraden over zijn positie. Gelet op de milde benadering van de Hoge Raad ten aanzien van de vormvereisten voor een beroep op de nietigheid in combinatie met het feit dat de bank in dit geval niet redelijkerwijs mocht aannemen dat de werknemer berustte in het ontslag op staande voet, is het oordeel over de tijdigheid van het beroep op de vernietigingsgrond m.i. alleszins gerechtvaardigd . mr. drs. A.M. Helstone, ÂťVoetnoten [1] HR 8 oktober 2004, LJN: AO9549, NJ 2007, 480, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, in het bijzonder rov. 3.3.2 en 3.3.3. Zie ook conclusie A-G Wuisman onder 2.3 e.v. voor HR 16 april 2010, LJN: BL4086 (81 RO), RvdW 2010, 544, JAR 2010, 125.

[2] HR 20 september 1991, LJN: ZC0335, NJ 1991, 768; HR 3 oktober 1997, LJN: ZC2448, NJ 1998, 83, en HR 14 december 2001, LJN: AD3959, NJ 2002, 58. Zie ook T&C BW (2011), art 7:678 BW, aant. 3 onder d (Luttmer-Kat/Verhulp): “Goede trouw omtrent de arbeidsgeschiktheid van de werknemer baat de werkgever niet. Zelfs als de werkgever in redelijkheid mocht aannemen op grond van mededelingen van een bedrijfsarts of

50

verzekeringsgeneeskundige dat de werknemer kon werken, is een ontslag op staande voet niet terecht als de werknemer toch arbeidsongeschikt blijkt te zijn geweest (...).”.

[3] Zie daarover I. van der Helm, De privacybescherming van de zieke werknemer (2009), in het bijzonder p. 202-205.

[4] Ook in de ontslagbrief wordt het niet opnemen van contact met ABN AMRO wel met het geen gehoor geven aan de desbetreffende oproepen in verband gebracht (“Wij waarschuwden u dat u, als u geen gehoor gaf aan onze oproep, ernstig rekening diende te houden met een (zware) disciplinaire maatregel, zoals een ontslag op staande voet.

Op 3 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank (...) Wij wezen u er uitdrukkelijk op dat wanneer u geen gehoor zou geven aan deze laatste sommatie en/of geen acceptabele verklaring kon geven voor uw afwezigheid en/of handelwijze onherroepelijk een ontslag op staande voet zou volgen.

Op 4 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.”).

[5] P.S. van Minnen, 110 uitspraken over non-activiteit en schorsing, Arbeid Integraal 2005/1, p. 5-16, in het bijzonder p. 9/10; M. van Eck, Schorsing en op non-actiefstelling, ArbeidsRecht 2002/8/9, p. 3-10, in het bijzonder p. 3 en p. 9; W.A. Zondag, Disciplinaire maatregelen, in: W.A. Zondag en E. Verhulp, Disfunctioneren en wangedrag (2003), p.

29-47, in het bijzonder p. 30-35.

[6] HR 21 maart 2003, LJN: AF2683, NJ 2003, 591, m.nt. JBMV, rov. 3.4.4.

[7] HR 20 januari 1989, LJN: AD0580, NJ 1989, 322, rov. 3.1.

[8] Zie voor de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA HR 26 juni 1998, LJN: ZC2687, NJ 1998, 766. Zie voor de verhouding van dit arrest tot HR 1 november 1974, LJN: AB3445, NJ 1975, 343, de conclusie van A-G Strikwerda voor het arrest van 26 juni 1998 onder 11, alsmede J.L Smeehuijzen, Driekwart van de heersende leer over vervaltermijnen is onjuist, TCR 2009/4, p. 117-126, in het bijzonder p. 119.

[9] Asser/Hartkamp&Sieburgh 6-II* (2009), nr. 439, met, wat verval betreft, verwijzing naar HR 29 april 1983, LJN: AG4579, NJ 1983, 627, m.nt. PAS; ook in dat arrest (dat op de dwingend voorgeschreven opzeggingstermijn van art. 1627 lid 1 (oud) BW betrekking had) oordeelde de Hoge Raad dat voor het als juist aanvaarden van de tegenwerping van strijd met de goede trouw zware eisen moeten worden gesteld.

[10] HR 28 april 2000, LJN: AA5635, NJ 2000, 430, m.nt. ARB onder NJ 2000, 431, rov.

3.3.2.

[11] HR 29 december 1995, LJN: ZC1943, NJ 1996, 418, m.nt. PAS, JAR 1996, 29, rov. 3.4: “(...) Ingevolge art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/187 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, p. 26) is overgang van een onderneming geen geldige ontslaggrond. Uit HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247, rov. 18, blijkt dat dit aldus moet worden begrepen dat de

51

werknemer ondanks het ontslag wordt geacht op de datum van de overgang nog steeds in dienst van de onderneming te zijn. Duidelijk is dat dit meebrengt dat daartoe van hem geen nadere handeling wordt vereist zoals het inroepen van de nietigheid van het ontslag. Nu de Nederlandse wetgeving op het onderhavige terrein de strekking heeft om het stelsel van de richtlijn in het Nederlandse recht tot gelding te brengen, moet worden aangenomen dat art. 9 lid 2 BBA niet eraan in de weg staat dat de nietigheid van een beëindiging van de dienstbetrekking wegens overgang van een onderneming niet behoeft te worden ingeroepen om haar werking te hebben, zodat ook de voormelde vervaltermijn dan niet voor toepassing in aanmerking komt. (...)”.

[12] Zie recentelijk HvJ EU 24 januari 2012 (Dominguez), C-282/10, LJN: BV2814, punt 25.

[13] Zie voetnoot 8.

[14] Zie rov. 3.3.1 van het in voetnoot 11 reeds genoemde arrest: “Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn.”.

[15] HR 17 april 1998, LJN: ZC2633, NJ 1998, 495, JAR 1998, 152, rov. 3.4.

[16] HR 3 mei 2002, LJN: AD9599, NJ 2002, 348, rov. 3.3.

[17] Wat de toepassing van art. 6:2 BW op de lange verjaringstermijn betreft, kan worden gewezen op HR 28 april 2000, LJN: AA5635, NJ 2000, 430, waarin voor die toepassing in uitzonderlijke gevallen ruimte is gelaten en een zodanig uitzonderlijk geval is aangenomen voor naar haar aard (tot na ommekomst van de verjaringstermijn) verborgen gebleven schade.

[18] HR 23 oktober 1998, LJN: ZC2748; NJ 2000, 15, rov. 3.3.1.

[19] J.L Smeehuijzen, Driekwart van de heersende leer over vervaltermijnen is onjuist, TCR 2009/4, p. 117-126, in het bijzonder p. 125/126.

[20] Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 14 mei 1997, LJN: AG1618, JAR 1997, 119. Zie ook P.W.H.M. Willems, Termijnen in het arbeidsrecht: een overzicht, Arbeidsrecht 2010/4, nr.

18, p. 12-16, in het bijzonder p. 13.

[21] Zie memorie van grieven onder 15: “(...) De vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet van 4 maart 2004 is tijdig ingeroepen door de moeder van werknemer in het telefoongesprek kort na 4 maart 2004 met de leidinggevende van werknemer en/of door de vader van werknemer in de telefoongesprekken van 12 en/of 16 maart 2004 met de betrokken medewerkster van de afdeling personeelszaken van ABN AMRO en/of met de brief van 25 maart 2004 van de moeder van werknemer aan ABN AMRO.”.

[22]

52

Vgl. naast de in voetnoot 22 geciteerde passage de memorie van grieven onder 29: “(...)

Werknemer was wegens zijn ziekte immers niet in staat om zelf de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet in te roepen en evenmin om tijdig een rechtsvordering in te stellen (onderstreping toegevoegd; LK (gecursiveerd; red.)). (...) In de maanden daarna was werknemer evenwel nog steeds elke werkdag onder behandeling. Werknemer was derhalve gedurende ongeveer anderhalf jaar niet in staat tegen het ontslag van 4 maart 2004 te protesteren. Zodra werknemer hiertoe in staat was, heeft hij zich direct tot zijn gemachtigde gewend, die met zijn brief van 14 september 2005 direct tegen het ontslag van 4 maart 2004 heeft geprotesteerd.(...)”.

[23] Ook O. van der Kind, De vervaltermijn van art. 9 BBA buiten toepassing gelaten, TRA 2011/1, nr. 5, p. 22, onder 3, kritiseert de bestreden uitspraak op dat punt: “Uitgaande van de visie van het hof (...) is verdedigbaar dat het alsnog inroepen van de vernietigbaarheid dan zo spoedig mogelijk moet worden gedaan nadat de werknemer daartoe in staat is. Verjarings- en vervaltermijnen beogen immers de rechtszekerheid te dienen, en als overschrijding ervan in een bepaald geval moet worden toegestaan, mag die overschrijding om die reden niet langer duren dan strikt noodzakelijk is. Helaas geeft het arrest geen duidelijk inzicht in de gedachten van het hof op dit punt, in het bijzonder of van werknemer niet kon worden verlangd eerder dan bij de brief van zijn advocaat een beroep te doen op de vernietigingsgrond. Dat inzicht had mijns inziens wel moeten worden gegeven, zeker gezien het lange tijdsverloop tussen de datum van het ontslag (4 maart 2004) en die van het inroepen van de vernietigbaarheid (14 september 2005). Dat tijdsverloop is slechts voor een deel te verklaren met de opname in het psychiatrisch ziekenhuis, waarbij overigens de vraag kan worden gesteld of die opname als excuus kan dienen. De motivering van het arrest schiet op dit punt tekort.”.

[24] Schriftelijke toelichting mr. Sagel onder 70.

[25] Prod. 13 bij de inleidende dagvaarding.

[26] Vgl. HR 19 januari 2001, LJN: AA9560, NJ 2001, 264, m.nt. PAS, rov. 3.5. In de rechtspraak is de noodzaak dat de werknemer de bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten kenbaar maakt, overigens gerelativeerd in een geval waarin de werkgever te kennen had gegeven van de arbeid van de werknemer geen gebruik te zullen maken; zie HR 19 december 2003, LJN: AL7037, NJ 2004, 269.

[27] Vgl. HR 5 januari 1979, LJN: AB7251, NJ 1979, 207, m.nt. PAS; HR 13 december 1985, LJN: AC3330, NJ 1986, 293, m.nt. PAS. [28] Vgl. HR 19 januari 2001, LJN: AA9560, NJ 2001, 264, m.nt. PAS, rov. 3.5: “(...) Van Gerrits, die op 19 april 1995 de nietigheid van het hem per 13 februari 1995 aangezegde ontslag had ingeroepen, kon dan ook niet verwacht worden dat hij na zijn herstel aan De Bie zou kenbaar maken dat hij nog steeds bereid was de bedongen arbeid te verrichten” (onderstreping toegevoegd; LK (gecursiveerd; red.)).

[29] Vgl. in verband met een vordering tot doorbetaling van loon, eveneens op grond van de vernietigbaarheid van een ontslag op staande voet, HR 16 april 2010, LJN: BL1532, NJ 2010, 228, rov. 3.5. Een zelfde mate van terughoudendheid geldt overigens niet voor de rechterlijke matiging van de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW. De rechter kan de verhoging beperken tot ieder bedrag dat hij redelijk vindt en deze zelfs op

53

nihil stellen; zie onder meer HR 13 december 1985, LJN: AC3330, NJ 1986, 293, m.nt.

PAS, rov. 3.5. Verzoekt de werkgever niet een matiging van de wettelijke verhoging, dan is de rechter ook niet gehouden te motiveren waarom hij van zijn bevoegdheid tot matiging geen gebruik maakt; HR 1 juli 1982, LJN: AG4423, NJ 1983, 45, rov. 3.2. De eisen aan de motivering van een beslissing om niet te matigen zijn niet hoog; zie D. Beets en E. Verhulp, Art. 6:265 BW: Wettelijke matiging? ArbeidsRecht, 2008, 13, alsmede de conclusie van A-G Timmerman onder 2.6 voor HR 14 september 2007, LJN: BA6777, JAR 2007, 249 (81 RO): “(...) De uitoefening van de matigingbevoegdheid in art. 7:625 lid 1 BW leidt tot een feitelijk oordeel. De mogelijkheid tot toetsing van een dergelijke discretionaire bevoegdheid in cassatie is zeer beperkt. Naar mijn mening heeft het hof het gebruik van zijn matigingsbevoegdheid voldoende gemotiveerd door te verwijzen naar de omstandigheden van het geval en was het hof niet gehouden inzicht te geven in alle omstandigheden die van belang zijn voor de vraag of matiging op zijn plaats was in dit geval.”.

[30] A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 321.

[31] HR 5 januari 1979, LJN: AB7251, NJ 1979, 207, m.nt. PAS. [32] H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2011), p. 194. De auteurs gaan in voetnoot 18 ervan uit dat de term “procureurszaken” na de afschaffing van het procuraat moet worden gelezen als zaken waarin door middel van een advocaat dient te worden geprocedeerd.

54

RAR 2013/39: Ontslag op staande voet. Is er sprake van een rechtsgeldig ontslag op staande voet na herhaaldelijke overtreding van de controlevoorsc...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 21 december 2012 Magistraten: Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion Zaaknr: 11/03696 Conclusie: A-G mr. L. Timmerman LJN: BY1209 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2012:BY1209, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 21‑12‑2012; ECLI:NL:PHR:2012:BY1209, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 19‑10‑2012 Wetingang: BW art. 7:629a , 677 Brondocument: HR, 21-12-2012, nr 11/03696 Snel naar: EssentieSamenvattingZie ookWenkPartij(en)UitspraakConclusie Essentie Naar boven Ontslag op staande voet. Ziekte.

Is er sprake van een rechtsgeldig ontslag op staande voet na herhaaldelijke overtreding van de controlevoorschriften? Dient de loonvordering te worden afgewezen omdat een verklaring ex art 7:629a BW ontbreekt?

Samenvatting Naar boven ABN AMRO heeft werkneemster op staande voet ontslagen wegens het (herhaaldelijk) niet bereikbaar zijn voor controle door de arbodienst en overtreding van de gedragsregels tijdens haar arbeidsongeschiktheid, nu werkneemster tijdens haar ziekte haar verblijfadres niet had doorgegeven. Eerder in kort geding was de loonvordering van de werkneemster toegewezen. ABN AMRO vordert terugbetaling van het ter uitvoering van het kortgedingvonnis aan werkneemster betaalde bedrag wegens onverschuldigde betaling, stellende dat het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is.

Werkneemster vordert in reconventie onder meer een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Voorts vordert zij betaling van het verschuldigde salaris en vakantiegeld. De rechtbank heeft de reconventionele vordering toegewezen.

Het hof heeft geoordeeld dat de door ABN AMRO aangevoerde gronden geen ontslag op staande voet rechtvaardigen omdat zij voor een deel niet als vaststaand kunnen worden aangenomen en voor het overige niet als ernstig genoeg worden gewaardeerd. De loonvordering wordt ook door het hof toegewezen. ABN AMRO klaagt in cassatie dat het hof heeft miskend dat het de loonvordering (zo nodig ambtshalve) had moeten afwijzen, omdat bij de vordering niet was gevoegd een verklaring als bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW. HR: Deze klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat de stelling dat bij de vordering van werkneemster een verklaring als bedoeld in art. 7:629a BW had moeten worden gevoegd, in dit geding niet eerder is aangevoerd en daarom, mede gelet op de omstandigheid dat zij een onderzoek van feitelijke aard vergt, in cassatie buiten beschouwing moet blijven. De overige klachten doet de Hoge Raad af onder verwijzing naar art. 81 lid 1 RO. Zie ook Naar boven Zie ook: • HR 16 april 2010, 08/04609, LJN BL4086 , JAR 2010/125 : ontslag op staande voet, werkneemster mocht redelijkerwijs aannemen arbeidsongeschikt te zijn, Schending van controlevoorschriften; dringende reden; •

55

HR 24 december 2004, LJN AR5402 , JAR 2005/50 (L'Kadi/AH): art 81 RO, conclusie OM: de door de rechtbank aangenomen dringende reden berust zowel op overtreding van controlevoorschriften als op andere vormen van wangedrag. Die benadering blijft binnen de ‘marges’ van het arrest Vixia/Gerrits; • HR 8 oktober 2004, RAR 2005/1 , JAR 2004/259 m.nt. R.M. Beltzer, NJ 2007/480 m.nt.

Heerma van Voss (Vixia/Gerrits): de enkele weigering van een werknemer zich te laten controleren door een Arbo-arts kan geen dringende reden opleveren. Die conclusie sluit overigens niet uit dat de niet-naleving van de controlevoorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die tezamen wel een dringende reden kunnen opleveren; • Ktr. Dordrecht 16 mei 2011, JAR 2011/177: ontslag op staande voet zieke werknemer, herhaaldelijk overtreden van controlevoorschriften en het zich niet houden aan afspraken; • Ktr. Utrecht 17 februari 2010, RAR 2010/72 : doordat werknemer niet tijdig terugkwam uit Marokko, overtrad hij de controlevoorschriften. Sanctie daarop is opschorting van de loonbetaling. Slechts indien er bijkomende omstandigheden zijn, kan de niet-naleving het oordeel wettigen dat toch sprake is van een dringende reden.

Zie anders: • Hof 's-Gravenhage 11 december 2012, LJN BY6323 : onvoldoende meewerken aan reintegratie rechtvaardigt onder omstandigheden ontslag op staande voet; • Ktr. Eindhoven 11 oktober 2011, JAR 2011/287 : schending controlevoorschriften bij ziekte, werknemer onbereikbaar, stopzetting loon terecht.

Wenk Naar boven Wenk: Ook na het arrest Vixia/Gerrits (zie onder ‘Zie ook’: HR 8 oktober 2004, RAR 2005/1 ) en invoering van de Wet verbetering poortwachter blijft de vraag of herhaald schenden van controlevoorschriften kan leiden tot ontslag op staande voet, moeilijk te beantwoorden.

De Hoge Raad had in voornoemd arrest geoordeeld dat bijkomende omstandigheden een dringende reden tot ontslag op staande voet kunnen opleveren, maar dat hoofdregel is dat overtreding van dit soort voorschriften met de in art. 7:629 BW genoemde sancties dient te worden beantwoord. Aardig is nog dat het niet aanwezig zijn van de verklaring van art. 7:629a BW (de second opinion) niet ambtshalve getoetst hoeft te worden, althans in cassatie niet voor het eerst aangevoerd kan worden. Uit de lezingswaardige conclusie van de A-G bij het hier besproken arrest blijkt daarnaast dat het feitenrelaas in kort geding en in de bodemprocedure verschillend werd gewaardeerd. Het hof oordeelt dat de door de werkgever gebezigde gronden het ontslag op staande voet niet rechtvaardigen omdat ze voor een deel niet als vaststaand kunnen worden aangenomen.

Niet stond namelijk vast dat werkneemster geen redelijke grond had om zich psychisch niet in staat te achten met de bedrijfsjurist op het hoofdkantoor van de bank een gesprek aan te gaan. Voor het overige had het hof de gronden als niet ernstig genoeg geoordeeld. Daarbij betrok het hof dat werkneemster al geruime tijd boventallig was, inactief was en dat concrete mogelijkheden om te werken zich in haar geval niet voordeden. De Arbodienst had werkneemster kunnen oproepen nadat het duidelijk was geworden waarom werkneemster op eerdere oproepen niet was verschenen en nadat haar bekend was geworden langs welke weg werkneemster bereikbaar was. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep onder verwijzing naar art. 81 RO en beantwoordt dus niet de vraag of bij herhaalde schending van controlevoorschriften het sanctiearsenaal van art. 7:629 BW — nog immer — uitputtend is. Een vergelijkbare vraag komt op bij onvoldoende meewerken aan re-integratievoorschriften. Zie bijvoorbeeld het bij ‘Zie anders’ genoemde arrest van het Hof 's-Gravenhage dat onlangs oordeelde dat art.

7:629 lid 3 BW geen exclusieve werking heeft (Hof 's-Gravenhage 11 december 2012,

56

LJN BY6323 ), maar daar was sprake van een herhaald niet meewerken aan re-integratie gepaard gaande met andere feiten en omstandigheden.

Partij(en) Naar boven ABN AMRO Bank N.V., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. L.B. de Graaf en mr.

J.P. Heering, tegen Werkneemster, verweerster in cassatie, adv. aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel.

Bewerkte uitspraak Naar boven Uitspraak Naar boven Hoge Raad: (...)

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Werkneemster is op 7 februari 2001 bij ABN AMRO in dienst getreden. Zij was laatstelijk werkzaam tegen een salaris van € 1.812,50 bruto. Op de dienstbetrekking is de collectieve arbeidsovereenkomst voor de ABN AMRO Bank van toepassing. Onderdeel van deze cao zijn de gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid. Deze leggen aan de zieke werknemer de verplichting op zich bij ziekte te melden bij zijn leidinggevende; hij dient steeds bereikbaar te zijn en indien hij verpleegd wordt op een ander adres dan het huisadres dient de werknemer dat door te geven aan zijn leidinggevende. ABN AMRO heeft werkneemster op 12 juni 2006 een brief gezonden waarin zij op staande voet wordt ontslagen wegens het niet bereikbaar zijn voor controle door de arbodienst en overtreding van de gedragsregels tijdens arbeidsongeschiktheid. Werkneemster heeft bij brief van 14 juni 2006 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag.

ABN AMRO is bij kort geding vonnis van de kantonrechter van 16 oktober 2006 veroordeeld tot doorbetaling van het verschuldigde loon vanaf 12 juni 2006 tot het tijdstip waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Bij beschikking van de kantonrechter van 16 oktober 2006 is de arbeidsovereenkomst (voor zover deze na 12 juni 2006 nog bestaat) ontbonden met ingang van 1 november 2006.

ABN AMRO heeft ter uitvoering van het kortgedingvonnis een bedrag aan werkneemster betaald van € 11.349,16. Bij arrest van 1 mei 2007 heeft het gerechtshof te 'sHertogenbosch het kortgedingvonnis vernietigd en de loonvordering van werkneemster alsnog afgewezen.

3.2 ABN AMRO vordert, voor zover in cassatie van belang, terugbetaling van € 11.349,16. Zij stelt daartoe dat het aan werkneemster gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is en dat het door ABN AMRO ter uitvoering van het kortgedingvonnis aan werkneemster betaalde bedrag onverschuldigd is betaald. Werkneemster heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd, voor zover hier van belang, een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet nietig is. Voorts vordert zij betaling van het over de periode van 1 juni 2006 tot en met 11 juni 2006 verschuldigde salaris en vakantiegeld. De rechtbank heeft de vorderingen van ABN toegewezen en die van werkneemster afgewezen.

3.3 Het hof heeft, kort samengevat, de vorderingen van ABN AMRO afgewezen en die van werkneemster toegewezen.

Het heeft geoordeeld dat de door ABN AMRO aangevoerde gronden niet een ontslag op staande voet rechtvaardigen omdat zij voor een deel niet als vaststaand kunnen worden aangenomen en voor het overige niet als ernstig genoeg worden gewaardeerd. Voorts overweegt het hof (rov. 4.11): "De grieven I en II slagen derhalve. Dit betekent dat de vordering van ABN AMRO alsnog moet worden afgewezen en dat de door werkneemster gevorderde verklaringen voor

57

recht — het hof leest in plaats van "nietig" in haar petitum onder I "niet rechtsgeldig" — alsnog (als verder niet bestreden) moeten worden toegewezen. In het voorgaande ligt besloten dat en waarom ABN AMRO vanaf 12 juni 2006 niet langer bevoegd was tot opschorting van de betaling van het loon van werkneemster. De vordering tot loonbetaling over de periode 1 juni 2006 t/m 11 juni 2006, verhoogd met vakantietoeslag, is daarom eveneens toewijsbaar. Grief III slaagt daarom. Het hof zal de wettelijke verhoging matigen tot een bedrag van € 120."

3.4 Onderdeel 2 van het middel bestrijdt dit oordeel onder meer met de klacht dat indien het hof zijn oordeel dat de verklaring voor recht dat werkneemster recht heeft op doorbetaling van loon over de periode van 12 juni 2006 tot 1 november 2006 moet worden toegewezen, heeft gebaseerd op art. 7:629 BW, het heeft miskend dat het de desbetreffende loonvordering (zo nodig ambtshalve) diende af te wijzen, althans dat het werkneemster in die vordering niet-ontvankelijk had moeten verklaren, omdat bij die vordering niet een verklaring was gevoegd als bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat de stelling dat bij de vordering van werkneemster een verklaring als bedoeld in art. 7:629a BW had moeten worden gevoegd, in dit geding niet eerder is aangevoerd en daarom, gelet op de omstandigheid dat zij een onderzoek van feitelijke aard vergt, in cassatie buiten beschouwing moet blijven.

3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, (...).

Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. L. Timmerman: Kern: ontslag op staande voet. Is dat ontslag gerechtvaardigd?

1.

Feiten[1.]

1.1 Werkneemster, geboren in 1968, is op 7 februari 2001 bij ABN AMRO in dienst getreden.

Zij was laatstelijk werkzaam in de functie van medewerker Securities Operations/taxreclaim tegen een salaris van € 1.812,50 bruto. Werkneemster verrichtte haar werkzaamheden in Breda, waar zij ook woonde.

1.2 Op de dienstbetrekking is de collectieve arbeidsovereenkomst voor de ABN AMRO Bank (hierna: de CAO) van toepassing. Onderdeel van deze CAO zijn de gedragsregels zijn bij arbeidsongeschiktheid (hierna: de gedragsregels). Deze verplichten de zieke werknemer zich bij ziekte steeds te melden bij zijn leidinggevende; hij dient bereikbaar te zijn en, ingeval hij verpleegd wordt op een ander adres dan het huisadres, moet de werknemer dat doorgeven aan zijn leidinggevende. Werkneemster is op 5 januari 2004 berispt wegens schending van de gedragsregels.

1.3 De functie van werkneemster is als gevolg van een reorganisatie vanaf 12 november 2005 komen te vervallen. Werkneemster is geplaatst in een outplacementtraject, waarbij zij tot 12 mei 2006 was vrijgesteld van het verrichten van werk. Werkneemster heeft zich op 24 mei 2006 per mail bij haar employability adviseur ziek gemeld wegens griep.

Werkneemster verbleef toen bij haar zuster in Hilversum. Werkneemster heeft niet haar verpleegadres doorgegeven.

1.4

58

Nog diezelfde dag — op 24 mei 2006 — heeft een medewerker van de Arbodienst van ABN AMRO (hierna: de Arbodienst) een huisbezoek aan het woonadres van werkneemster gebracht, maar haar daar niet aangetroffen. Er is een brief achtergelaten met het verzoek contact op te nemen met de bedrijfsarts. De Arbodienst heeft werkneemster bij aangetekende brief van 29 mei 2006 uitgenodigd voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 30 mei 2006, doch hier is werkneemster niet verschenen.

Vervolgens heeft ABN AMRO op 31 mei 2006 werkneemster per koerier een brief gezonden met het verzoek op 1 juni 2006 op het spreekuur van de bedrijfsarts te verschijnen en op 2 juni 2006 bij de employability adviseur met daarbij de aanzegging dat wanneer aan de oproep geen gehoor wordt gegeven het salaris wordt stopgezet. Ook hier is werkneemster niet verschenen.

1.5 Werkneemster heeft op 7 juni 2006 een brief gestuurd aan de Arbodienst, welke op 9 juni 2006 is ontvangen door ABN AMRO. Werkneemster schrijft: "Aangezien ik u tevergeefs telefonisch (…) heb proberen te bereiken bericht ik u via deze weg. Op woensdag 24 mei j.l. heb ik mij ziek gemeld. Aangezien ik in Hilversum ziek ben geworden en gisteren thuiskwam wil ik graag reageren op alle brieven die ik bij thuiskomst tegen kwam. Een brief van dezelfde dag waarin u mij vraagt terug te bellen.

Een brief d.d. 31 mei '06 in tweevoud waarvan een per koerier en een per post. Tevens heb ik een aangetekend stuk opgehaald bij het postkantoor dat dateerde van 29 mei '06.

Ik ben bereikbaar op onderstaand telefoonnummer/mail."

1.6 Op 7 juni 2006 heeft ABN AMRO werkneemster per koerier een brief gezonden. Daarin is te lezen dat de salarisbetaling met ingang van 1 juni 2006 is stopgezet en werkneemster wordt opgeroepen op 8 juni 2006 te verschijnen bij de bedrijfsjurist op het hoofdkantoor te Amsterdam. Ook is aangegeven dat werkneemster ernstig rekening dient te houden met ontslag op staande voet. Werkneemster is niet verschenen. Op 8 juni 2006 heeft ABN AMRO werkneemster wederom een brief per koerier gezonden waarin zij voor de laatste maal werd opgeroepen op 12 juni 2006 bij de bedrijfsjurist op het hoofdkantoor te Amsterdam te verschijnen met de aanzegging dat onherroepelijk ontslag zou volgen indien zij niet verschijnt en/of geen acceptabele verklaring kan geven voor haar afwezigheid sinds 24 mei 2006.

1.7 Naar aanleiding van de brief van werkneemster heeft A van ABN AMRO per e-mail aan werkneemster laten weten dat zij gehoor diende te geven aan de oproep om op 12 juni 2006 bij de bedrijfsjurist te verschijnen. Werkneemster heeft de bedrijfsjurist op 12 juni 2006 gebeld, maar zij heeft geen gevolg gegeven aan de oproep om te verschijnen.

1.8 ABN AMRO heeft werkneemster op 12 juni 2006 per koerier een brief gezonden waarin zij op staande voet werd ontslagen wegens het niet bereikbaar zijn voor controle door de Arbodienst en overtreding van de gedragsregels tijdens arbeidsongeschiktheid.[2.]

1.9 Werkneemster heeft bij brief van 14 juni 2006 geprotesteerd tegen het ontslag en een beroep gedaan op de vernietigbaarheid daarvan.

1.10 De huisarts van werkneemster heeft schriftelijk verklaard dat werkneemster op 12 juni 2006 heeft gezegd niet naar Amsterdam te kunnen reizen, maar dat het voor hem niet te objectiveren is of zij daadwerkelijk op geen enkele wijze naar Amsterdam kon reizen.

1.11 ABN AMRO is bij kortgedingvonnis van de kantonrechter te Breda van 16 oktober 2006 veroordeeld tot doorbetaling van het verschuldigde loon vanaf 12 juni 2006 tot het tijdstip waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd. ABN AMRO heeft ter uitvoering hiervan € 11.349,16 aan werkneemster betaald.

1.12 Bij beschikking van 16 oktober 2006 — hersteld bij beschikking van 7 november 2006 — is de arbeidsovereenkomst (voor zover deze na 12 juni 2006 nog bestaat) ontbonden met ingang van 1 november 2006.

59

1.13 Bij (verstek)arrest van 1 mei 2007 heeft het hof te 's-Hertogenbosch het kortgedingvonnis vernietigd en de loonvordering van werkneemster alsnog afgewezen.[3.]

2.

Procesverloop 2.1 ABN AMRO heeft werkneemster gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum. ABN AMRO vordert terugbetaling van € 11.349,16. Zij stelt daartoe dat het aan werkneemster gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is en het naar aanleiding van het kortgedingvonnis aan werkneemster betaalde bedrag onverschuldigd is betaald.

2.2 Werkneemster voert hiertegen gemotiveerd verweer. Zij stelt dat er geen dringende redenen zijn die het ontslag op staande voet rechtvaardigen. Werkneemster is te goeder trouw geweest en altijd bereid geweest medewerking te verlenen aan haar re-integratie.

Op deze gronden vordert werkneemster in reconventie onder meer een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet nietig is en doorbetaling van loon. ABN AMRO heeft de reconventionele vorderingen gemotiveerd betwist.

2.3 Bij vonnis van 1 juli 2009 heeft de rechtbank de conventionele vordering toegewezen en de reconventionele vordering afgewezen.

2.4 Werkneemster is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Amsterdam.

2.5 Bij arrest van 3 mei 2011 heeft het hof het vonnis in eerste aanleg vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van ABN AMRO afgewezen en die van werkneemster toegewezen.[4.] Het hof overweegt over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet: "4.7.

Het staat vast dat werkneemster in strijd heeft gehandeld met de gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid door niet haar verpleegadres door te geven toen zij zich op 24 mei 2006 ziek meldde. Dat valt werkneemster aan te rekenen, te meer omdat zij enkele jaren eerder was berispt wegens schending van deze gedragsregels. Toen werkneemster op 6 juni 2006 vanuit Hilversum was thuisgekomen (…) moet het haar uit de inhoud van de brieven die zij toen aantrof duidelijk zijn geworden dat zij (…), door niet bereikbaar te zijn voor controle door de arbodienst, zich niet had gehouden aan de gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid. (…) Kennelijk heeft werkneemster, na thuiskomst op 6 juni 2006, telefonisch contact gezocht met de arbodienst en toen dat niet lukte een brief geschreven naar de arbodienst. Ook daarin heeft zij niet vermeld dat zij (zij zou immers op 7 juni 2006 weer naar Hilversum vertrekken) niet op haar huisadres zou verblijven. Wat zij wel heeft gedaan is haar mobiele telefoonnummer en e-mailadres opgeven. In zoverre is dus niet juist het verwijt van ABN AMRO dat zij zich vanaf dat moment niet bereikbaar hield.

ABN AMRO heeft overigens ook kort daarna gebruik gemaakt van het opgegeven emailadres. ABN AMRO heeft weliswaar gesteld dat een bedrijfsarts zonder vooraankondiging een werknemer moet kunnen controleren, maar deze stelling dient in zoverre gerelativeerd te worden, dat werkneemster (na het vergeefse huisbezoek door een medewerker van de arbodienst) was opgeroepen zich te melden bij de bedrijfsarts.

Een nieuwe oproep zich te melden bij de bedrijfsarts heeft werkneemster nadat zij had kenbaar gemaakt dat zij niet tijdig had kennisgenomen van de verschillende brieven en na bekendmaking van haar mobiele telefoonnummer/e-mailadres niet meer ontvangen.

Ook nadat ABN AMRO van de brief van werkneemster van 7 juni 2006 had kennisgenomen, was haar handelen nog slechts erop gericht dat werkneemster zich zou melden bij de bedrijfsjurist (…).

4.8.

60

Partijen verschillen van mening over de inhoud van het telefoongesprek tussen werkneemster en de bedrijfsjurist op 12 juni 2006. ABN AMRO stelt dat het voor haar niet kenbaar was dat werkneemster niet in staat was naar Amsterdam te komen of dat ze psychisch niet in staat was een gesprek met haar werkgever te voeren. Zij heeft, aldus ABN AMRO, enkel aangegeven de bank "spuugzat" te zijn. Volgens werkneemster heeft zij kenbaar gemaakt dat zij zich niet in staat achtte om naar Amsterdam te reizen om het gesprek met de bedrijfsjurist aan te gaan. (…) Werkneemster heeft in haar verweerschrift tegen het ontbindingsverzoek aangevoerd dat zij ABN AMRO niet eerder heeft ingelicht over haar psychische klachten (overspanning en depressie) omdat zij zich hiervoor schaamt. ABN AMRO (…) verbindt daaraan de conclusie dat werkneemster zelf beaamt dat zij tegenover de bedrijfsjurist niet heeft kenbaar gemaakt psychisch niet in staat te zijn tot een gesprek, maar die passage kan deze conclusie niet dragen. Het is niet in geschil dat werkneemster de bedrijfsjurist heeft gezegd dat zij die dag een afspraak met haar huisarts had. (…) De huisarts heeft (…) verklaard dat het voor hem niet is te objectiveren of zij daadwerkelijk op geen enkele wijze naar Amsterdam had kunnen reizen voor een gesprek met haar werkgeefster. Dit laatste is voor het hof onvoldoende om als vaststaand aan te nemen dat werkneemster geen redelijke grond had zich psychisch niet in staat te achten op het hoofdkantoor in Amsterdam een gesprek aan te gaan met een bedrijfsjurist. (…) Dat in de gegeven omstandigheden in de weigering voor werkneemster op 12 juni 2006 een gesprek aan te gaan met de bedrijfsjurist — al dan niet in samenhang met andere omstandigheden — een dringende reden was gelegen voor het onderhavige ontslag op staande voet, kan dan ook niet als vaststaand worden aangenomen.

4.9. (…) Zoals eerder overwogen, valt het niet thuis zijn op 24 mei 2006 en het vervolgens niet verschijnen door werkneemster op het spreekuur van de bedrijfsarts werkneemster aan te rekenen. Dat de door werkneemster beschreven gezondheidsproblemen (daaronder begrepen de door haar gestelde psychische klachten) niet door een bedrijfsarts zijn beoordeeld, kan echter niet uitsluitend aan werkneemster worden toegerekend. Werkneemster heeft op zeker moment verklaard waarom zij niet had gereageerd op oproepen van de bedrijfsarts. Zij heeft toen weliswaar niet alsnog het adres gemeld waar zij verbleef, maar zij heeft wel getracht de arbodienst telefonisch te bereiken en vervolgens heeft zij wel laten weten hoe zij telefonisch en per e-mail bereikbaar was. Als gezegd, was het ABN AMRO toen nog slechts erom te doen dat werkneemster zich zou melden bij de bedrijfsjurist (…).

4.10.

De vraag of de door ABN AMRO daartoe gebezigde gronden een ontslag op staande voet rechtvaardigen, beantwoordt het hof al met al ontkennend. Voor een deel kunnen deze gronden niet als vaststaand worden aangenomen en voor het overige waardeert het hof deze gronden niet ernstig genoeg om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen, hoezeer ook ABN AMRO destijds bevoegd was tot opschorting van de betaling van het loon. Bij deze waardering betrekt het hof ook de omstandigheid dat werkneemster in het kader van een reorganisatie binnen ABN AMRO boventallig was geworden en zich in een zogenoemd employability-traject bevond. Weliswaar was zij niet meer formeel vrijgesteld van werkzaamheden, maar concrete mogelijkheden om te werken deden zich in de betrokken periode niet voor. Ook betrekt het hof bij deze waardering de ernst van de gevolgen van het onderhavige ontslag voor werkneemster. De mogelijkheid om door middel van bemiddeling via het 'employability-centre' ander werk te verkrijgen en haar recht op een werkloosheidsuitkering werden immers door het ontslag afgesneden.

Uitgaande van het hiervoor overwogene, is het hof van oordeel dat van ABN AMRO gevergd had kunnen worden werkneemster door de arbodienst te doen oproepen (…) nadat het haar bekend was geworden waarom werkneemster op eerdere oproepen van de bedrijfsarts niet was verschenen en nadat haar bekend was geworden langs welke weg werkneemster bereikbaar was."

2.6

61

ABN AMRO heeft tegen het arrest tijdig[5.] cassatieberoep ingesteld. Werkneemster heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten en namens hen is nog gediend van re- en dupliek.

3.

Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt 's hofs beoordeling van de dringende reden in rov. 4.7-4.10 met rechts- en motiveringsklachten. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen, die verschillende klachten inhouden.

Subonderdeel 1.1 bevat een aantal algemene klachten. Ten eerste wordt in punt 2.3 en 2.4 geklaagd dat het bij herhaling niet voldoen door een werknemer aan een op zichzelf redelijke opdracht van de werkgever in beginsel een dringende reden voor ontslag oplevert. Daarbij komt aanzienlijk gewicht toe aan de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde stelselmatige schending door de werknemer van door de werkgever gestelde regels, aldus de klacht. Mocht het hof dit alles niet uit het oog hebben verloren, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft niet uiteengezet op grond waarvan van de hierboven omschreven uitgangspunten mocht worden afgeweken. Nu werkneemster voor het ontslag op staande voet er bekend mee moest worden geacht dat ABN AMRO groot belang hechtte aan stipte naleving van de gedragsregels en loonopschorting wegens schending van die regels geen effect sorteerde, diende het hof in zijn motivering aan te duiden waarom ondanks die omstandigheden niettemin geen dringende reden aanwezig was. Ten tweede wordt in punt 2.5 geklaagd dat het hof heeft verzuimd (kenbaar) na te gaan of iedere in de brief van 12 juni 2006 genoemde handeling het ontslag op staande voet kon dragen en zich bij zijn beoordeling ten onrechte heeft beperkt tot de vraag in hoeverre werkneemster een verwijt kon worden gemaakt van de aan het ontslag ten grondslag liggende handelingen.

Het hof heeft niet beoordeeld of het vertrouwen van ABN AMRO in werkneemster door die handelingen onherstelbaar is beschadigd, terwijl dit wel in de brief van 12 juni 2006 als ontslagreden is aangegeven, aldus de klacht.

3.2 Omdat het ontslag op staande voet het uiterste middel is, stelt de wet daaraan strenge eisen. Deze zijn terug te vinden in art. 7:677 lid 1 BW: de opzegging moet onverwijld zijn en vergezeld gaan van mededeling van de reden voor ontslag die bovendien als dringende reden moet gelden. In onderhavig geval is tussen partijen in geschil of de door ABN AMRO aangevoerde redenen als dringende reden gelden. Art. 7:678 lid 1 BW omschrijft wat voor de werkgever een dringende reden vormt. Het moet gaan om daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer waardoor van de werkgever in redelijkheid niet meer kan worden verwacht om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In art. 7:678 lid 2 BW staat een niet-limitatieve opsomming van dergelijke daden, eigenschappen of gedragingen die als dringende reden kunnen gelden. Omdat de werknemer in staat moet worden gesteld stelling te nemen tegen het ontslag op staande voet fixeert de meegedeelde reden in beginsel de reden voor ontslag. ABN AMRO heeft de ontslagredenen verwoord in haar brief van 12 juni 2006. Het hof heeft de inhoud daarvan in rov. 4.1 vastgesteld.

3.3 Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een ontslag op staande voet dient de rechter de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te nemen. Hij moet de aard en de ernst van de dringende reden afwegen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. De voor deze beoordeling relevante factoren zijn gelegen in de aard en de duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld en de wijze waarop de werkgever reageerde op eerdere soortgelijke gedragingen. In het kader van de gedragingen van de werknemer zijn ook de gevolgen van het ontslag voor de werknemer van belang.[6.] De beoordeling van feiten en omstandigheden voor de vraag of sprake is van een dringende reden is aan de feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

3.4

62

Het hof heeft het voorgaande bij zijn beoordeling m.i. niet uit het oog verloren. Dit volgt uit rov. 4.10, waar het hof niet alleen in overweging neemt of en in hoeverre werkneemster de op haar rustende verplichtingen heeft verzuimd, maar tevens de overige omstandigheden van het geval in aanmerking neemt. Het verwijt dat het hof uit het oog zou hebben verloren dat het herhaaldelijk niet voldoen aan een op zichzelf redelijke opdracht van de werkgever in beginsel een dringende reden voor ontslag vormt gaat m.i. niet op. De juistheid van deze regel[7.] ontslaat het hof niet van de verplichting alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling te betrekken, nog daargelaten of, en zo ja in hoeverre, het hof de redenen voor ontslag aan deze regel heeft getoetst of heeft moeten toetsen. Het hof oordeelt in rov. 4.7 weliswaar dat werkneemster, doordat zij niet heeft doorgegeven waar zij tijdens haar ziekte verbleef, niet aan de gedragsregels heeft voldaan en haar dit — gezien de eerdere berisping wegens schending van de gedragsregels — kan worden aangerekend. Zij heeft echter, nadat zij had bekend gemaakt op welke wijze zij bereikbaar was, geen nieuwe oproep ontvangen om zich bij de bedrijfsarts te melden. Vervolgens oordeelt het hof in rov. 4.8 dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de weigering van werkneemster om op 12 juni 2006 het gesprek aan te gaan met de bedrijfsjurist een dringende reden voor ontslag is. In rov.

4.10 overweegt het hof dat de redenen voor ontslag voor een deel niet als vaststaand kunnen worden aangenomen en voor het overige niet ernstig genoeg zijn om ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Het hof doelt hierbij op het overwogene in rov. 4.7 en 4.8. Het hof betrekt in zijn beoordeling ook de boventalligheid van werkneemster binnen de organisatie van ABN AMRO en de gevolgen van het ontslag op staande voet voor werkneemster, waarbij het hof tevens lijkt mee te wegen dat het mede aan ABN AMRO valt te verwijten dat werkneemster uiteindelijk niet door de bedrijfsarts is onderzocht. 's Hofs oordeel is daarmee voldoende gemotiveerd. In ieder geval rust op het hof geen verzwaarde motiveringsplicht, zoals in de klachten wordt geopperd.

3.6 De klacht, dat hof het beschadigde vertrouwen van ABN AMRO in werkneemster niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken, gaat ook niet op. Uitgangspunt is dat het hof uit de brief van 12 juni 2006 die de reden voor het ontslag op staande voet fixeert, de aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden(en) dient af te leiden en de uitleg van de brief is voorbehouden aan het hof. Het hof heeft de brief van 12 juni 2006 kennelijk zo opgevat dat het gebrek van vertrouwen in werkneemster niet een zelfstandige grond is waartegen het ontslag op staande voet diende te worden beoordeeld. Onbegrijpelijk is dit allerminst, nu aan het slot van de brief is te lezen dat eerder genoemde handelingen van werkneemster — het niet naleven van de gedragsregels en het niet verschijnen op afspraken — voor ABN AMRO aanleiding vormen om tot ontslag op staande voet over te gaan en het gebrek aan vertrouwen op dat handelen gebaseerd is.

3.7 In subonderdeel 1.2 worden klachten geuit tegen rov. 4.7. De motiveringsklacht in punt 2.6 luidt dat uit die overweging niet duidelijk wordt waarom het wederom niet naleven van de gedragsregels en het niet verschijnen op de diverse afspraken met de bedrijfsarts en/of ABN AMRO geen dringende reden(en) voor ontslag opleveren. Verder wordt in punt 2.7 nog geklaagd over 's hofs uitleg van de brief van 12 juni 2006.

3.8 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Voor zover e.e.a. al niet kan worden gebaseerd op het falen van de klachten van subonderdeel 1.1, geldt dat de klachten feitelijke grondslag missen. Het hof heeft de (on)bereikbaarheid van werkneemster niet als aparte ontslaggrond in zijn beoordeling betrokken, maar dit gegeven meegewogen in de beoordeling van het verwijt dat zij de gedragsregels heeft overtreden. Het hof heeft bij zijn beoordeling van die grond ook rekening moeten houden met de handelingen van ABN AMRO na 7 juni 2006. 's Hofs gedachtegang is dat werkneemster kan worden verweten dat zij de gedragsregels niet is nagekomen, maar het belang hiervan enigszins gerelativeerd dient te worden, omdat het ABN AMRO uiteindelijk enkel te doen was om werkneemster op het hoofdkantoor te laten verschijnen (rov. 4.7 en 4.9). In die zin is de

63

niet-naleving van de gedragsregels niet ernstig genoeg om ontslag op staande voet te rechtvaardigen, zoals het hof ook overweegt in rov. 4.10.

3.9 Een specifieke klacht over de door het hof gegeven motivering in rov. 4.8 is terug te vinden in subonderdeel 1.3. In punt 2.9 (punt 2.8 bevat geen klacht) wordt geklaagd dat de vaststelling dat werkneemster geen redelijke grond had om zich psychisch niet in staat te achten op het hoofdkantoor in Amsterdam een gesprek met de bedrijfsjurist aan te gaan niet bijdraagt aan de conclusie dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd is. Ten eerste niet, aldus de klacht, omdat dit geen verwijt is dat ABN AMRO werkneemster maakt en ten tweede niet, omdat niet valt in te zien hoe de dringende reden teniet kan worden gedaan doordat niet is komen vast te staan dat de werknemer een redelijke grond zou hebben gehad om niet aan die opdracht te voldoen.

3.10 Voor zover de klacht voortbouwt op de voorgaande subonderdelen deelt het het lot daarvan. Voor het overige faalt de klacht. Het hof heeft niet onbegrijpelijk uit de tekst van de brief van 12 juni 2006 afgeleid dat ABN AMRO werkneemster kennelijk verwijt dat zij op 12 juni 2006 niet op het hoofdkantoor in Amsterdam is verschenen en ABN AMRO zich daardoor genoodzaakt achtte werkneemster op staande voet te ontslaan. Hiervan uitgaande valt niet in te zien waarom het hof bij zijn beoordeling niet heeft mogen betrekken het verweer van werkneemster dat zij niet in staat was naar Amsterdam te reizen, nu zij een afspraak bij de huisarts had en reizen naar Amsterdam ook gezien haar psychische toestand niet mogelijk was. Het hof is daartoe m.i. zelfs gehouden.[8.]

3.11 In subonderdeel 1.4 wordt een specifieke klacht gericht tegen rov. 4.10, voor zover het hof bij zijn beoordeling betrekt dat werkneemster in de periode voorafgaand aan het ontslag op staande voet boventallig was verklaard en zich in een "employability-traject" bevond, in het kader waarvan werkneemster niet formeel was vrijgesteld van werkzaamheden maar concrete mogelijkheden om te werken zich in de periode voor het ontslag op staande voet niet voordeden. Geklaagd wordt dat het hof eraan voorbij ziet dat op ABN AMRO de plicht rustte werkneemster zo spoedig mogelijk te laten reintegreren en strakke handhaving van gedragsregels ertoe dienen re-integratie zo spoedig mogelijk te laten starten. Niet te begrijpen is waarom het hof deze omstandigheid als een verzachtende omstandigheid voor werkneemster in zijn beoordeling laat meewegen, aldus de klacht.

3.12 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof meent kennelijk dat de plicht van de werkgever om de zieke werknemer te re-integreren in een geval als onderhavige zich minder zwaar doet gelden. Onbegrijpelijk is dit niet. Onbetwist is dat werkneemster in de periode voorafgaand aan het ontslag geen werkzaamheden verrichtte, zodat re-integratie in dat kader weinig zinvol is. Bovendien verliest het subonderdeel uit het oog dat de gedragsregels los moeten worden gezien van het re-integratieproces.

Controlevoorschriften hebben tot doel de werkgever in staat te stellen om te controleren of de werknemer aanspraak op loon behoudt. Het niet voldoen aan die voorschriften wordt gesanctioneerd door art. 7:629 lid 6 BW. De gedragsregels kunnen mede tot doel hebben de re-integratie te bevorderen, maar zijn niet aan te merken als reintegratievoorschriften in de zin van art. 7:658a BW.[9.] Het niet naleven van de gedragsregels brengt niet, althans niet zonder nadere motivering die in het subonderdeel ontbreekt, mee dat ABN AMRO de op haar rustende verplichting om zieke werknemers te re-integreren niet zou kunnen nakomen. Niet valt in te zien waarom het reintegratieproces ondanks niet-naleving van de gedragsregels door de werknemer geen aanvang zou kunnen nemen. Het voorgaande laat nog onverlet dat ABN AMRO in feitelijke instanties niet een betoog heeft gehouden zoals verwoord in de klacht.

3.13 Uit het bovenstaande volgt dat onderdeel 1 in zijn geheel onterecht is voorgesteld.

3.14 De onderdelen 2 en 3 richten klachten tegen rov. 11. Het hof overweegt hierin dat de vordering van ABN AMRO alsnog moet worden afgewezen en het door werkneemster

64

gevorderde zal moeten worden toegewezen. De klachten van onderdeel 2 zijn gericht tegen 's hofs oordeel dat de verklaring voor recht dat werkneemster recht heeft op doorbetaling van loon over de periode 12 juni 2006 tot 1 november 2006 moet worden toegewezen. In punt 2.12 wordt geklaagd dat, als het hof ervan uit is gegaan dat de vordering tot loondoorbetaling door werkneemster niet is gegrond op art. 7:629 lid 1 BW, dit oordeel onbegrijpelijk is.

3.15 De klacht mist feitelijke grondslag. Hoe een vordering moet worden begrepen is voorbehouden aan het hof en in cassatie niet op juistheid toetsbaar. Kennelijk heeft het hof de vordering van werkneemster om in de verklaring voor recht op te nemen dat loon verschuldigd is over de periode 12 juni 2006 tot 1 november 2006 beoordeeld als een vordering tot doorbetaling van loon tijdens ziekte. Dit is niet onbegrijpelijk, nu uit de stellingen van werkneemster volgt dat zij in bedoelde periode ook geen arbeid kon verrichten in verband met ziekte.[10.] Namens werkneemster wordt niet betwist dat e.e.a. moet worden beoordeeld aan de hand van art. 7:629 lid 1 BW.[11.]

3.16 In de overige klachten — punt 2.13 en 2.14 — wordt erop gewezen dat niet voldaan is aan het vereiste van art. 7:629a lid 1 BW, op grond waarvan bij een vordering tot doorbetaling van loon als bedoeld in art. 7:629 BW op straffe van niet-ontvankelijkheid een deskundigenverklaring moet worden bijgevoegd. De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zij verliezen uit het oog dat werkneemster vordert voor recht te verklaren dat werkneemster aanspraak heeft op het loon over de periode 12 juni tot 1 november 2006. Dat e.e.a. beoordeeld dient te worden aan de hand van art. 7:629 BW brengt nog niet met zich dat een ontbrekende deskundigenverklaring aan toewijzing daarvan in de weg staat. De verklaring voor recht heeft betrekking op een procedure in kort geding waarin een dergelijke vordering is ingesteld en toegewezen. In kort geding geldt het vereiste dat van een deskundigenverklaring moet worden bijgevoegd in beginsel niet.[12.] Ook om die reden kan ABN AMRO werkneemster niet verwijten dat een deskundigenverklaring ontbreekt. Dat het hof zou hebben geoordeeld dat op andere gronden het bijvoegen van een deskundigenverklaring achterwege kan blijven valt niet uit het arrest af te leiden, zodat ook in zoverre de klachten falen.

3.17 Onderdeel 3 bestaat uit twee subonderdelen en betreft de toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon over de periode 1 juni tot 11 juni 2006. Subonderdeel 3.1 klaagt in punt 2.16 — in punt 2.15 lees ik geen zelfstandige klacht — dat 's hofs oordeel dat die vordering toewijsbaar is onbegrijpelijk gemotiveerd is, omdat het hof eraan voorbij ziet dat de bevoegdheid van ABN AMRO tot loonopschorting eerst eindigde wanneer werkneemster alsnog aan de gedragsregels zou voldoen. Werkneemster heeft daaraan niet voldaan, althans dat heeft het hof niet mogen aannemen, zo wordt verdedigd in punt 2.17.

3.18 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. In principe leidt het alsnog voldoen aan controlevoorschriften ertoe dat de werknemer aanspraak maakt op betaling van het loon over de periode waarin loonbetaling is opgeschort. In een geval als onderhavige — ontslag op staande voet wegens niet-naleving van de gedragsregels — vervalt het opschortingsrecht, omdat van de werknemer niet kan worden gevergd dat hij alsnog aan de gedragsregels voldoet. Een andere opvatting strookt niet met de aard van het opschortingsrecht, dat er toe dient de werknemer te prikkelen alsnog de regels na te leven.[13.] 's Hofs oordeel dat geen dringende reden is voor ontslag leidt er niet toe dat de opschorting van de loondoorbetalingsverplichting herleeft en werkneemster alsnog zou moeten voldoen aan de gedragsregels om het opgeschorte loon betaald te krijgen. Ik zie daartoe althans geen reden. Bovendien is het in gevallen als onderhavige — waarbij zeer veel tijd is verstreken sinds de ziekmelding — bijna onmogelijk te bepalen of de werknemer toentertijd aanspraak had op loondoorbetaling.

3.19 In subonderdeel 3.2 zijn klachten opgenomen over de door het hof toegekende wettelijke verhoging en wettelijke rente. Ten eerste wordt in punt 2.18 geklaagd dat het hof heeft

65

miskend dat over een gerechtvaardigde loonopschorting geen wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd is. In de tweede plaats wordt in punt 2.19 geklaagd dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, in het licht van de eerdere overweging dat ABN AMRO het loon over de periode 1 juni 2006 tot en met 11 juni 2006 terecht heeft opgeschort.

3.20 Het is juist dat geen wettelijke rente en wettelijke verhoging verschuldigd zijn wanneer de werkgever terecht overgaat tot loonopschorting.[14.] Uit rov. 4.10 en 4.11 valt ook af te leiden dat het hof van oordeel was dat gedurende de bedoelde periode ABN AMRO bevoegd was tot opschorting van het loon, maar dat op 12 juni 2006 de grond daaraan ontviel. Echter, op basis van het in alinea 3.18 besprokene moet worden geoordeeld dat vanaf het moment dat het opschortingsrecht eindigde ook het bedrag waarvan betaling in eerste instantie terecht werd opgeschort betaalbaar is en bij gebreke van betaling over dat bedrag wettelijke rente en wettelijke verhoging verschuldigd is.

4.

Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

Voetnoten Voetnoten [1.]

De feiten zijn ontleend aan rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest, waarin de in rov. 1.1-1.22 van het vonnis in eerste aanleg vastgestelde feiten als uitgangspunt worden genomen.

[2.]

Productie 7 bij de Conclusie van antwoord.

[3.]

LJN BA5716, RAR 2007/101 , JAR 2007/160 , JIN 2007/389 m.nt. Zondag.

[4.]

LJN BQ5705, JAR 2011/165 .

[5.]

De cassatiedagvaarding is op 3 augustus 2011 uitgebracht.

[6.]

HR 17 december 2010, LJN BO1821, NJ 2011/351 , RAR 2011/37 ; HR 8 oktober 2004, LJN AO9549, NJ 2007/480 m.nt. Heerma van Voss, RAR 2005/1 ; HR 20 juni 2003, LJN AF6200, NJ 2003/523 ; HR 20 januari 2000, LJN AA4436, NJ 2000/190 ; HR 12 februari 1999, LJN ZC2849, NJ 1999/643 .

[7.]

HR 20 juni 2003, LJN AF6200, NJ 2003/523 .

[8.]

I.h.b. HR 21 januari 2000, LJN AA4436, NJ 2000/190 .

[9.]

S.F. Sagel, Het arrest Vixia/Gerrits, vier belangrijke beslissingen rond de dringende reden, SR 2004, 92, p. 437 .

[10.] CvA, nr. 33.

[11.] S.t. zijdens werkneemster, punt 39.

[12.] Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 64.

[13.] Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 36.

[14.] Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 22.

66

JAR 2013/17 Hoge Raad 's-Gravenhage, 14-12-2012, 11/05036, LJN BY2241 Een voorwaardelijk ontslag op staande voet wordt gevolgd door een onvoorwaardelijk ontslag op staande voet, Onverwijlde mededeling van dringende redenen, Grenzen van de rechtsstrijd »Samenvatting Werkneemster is op 27 mei 2008 in dienst getreden bij een stichting die een logeerboerderij voor kinderen beheert. Bij e-mail van 23 augustus 2008 bericht een bestuurder van de stichting haar namens het bestuur dat zij op staande voet wordt ontslagen wegens werkweigering, diefstal, fraude en bedrog. Zij zou gevoelige documenten hebben verborgen en deze niet hebben willen afgeven, maar wordt nog wel in de gelegenheid gesteld de ontstane situatie ongedaan te maken door de documenten, de computer en de diensttelefoon van de stichting in te leveren. Bij brief van 31 augustus 2008 wordt werkneemster te kennen gegeven dat er geen reden is het ontslag ongedaan te maken, aangezien de intakerapporten nog steeds niet zijn ingeleverd en is gebleken dat zij in gesprekken met ouders heeft gezegd dat zij op korte termijn zelf een logeermogelijkheid kan aanbieden. De werkneemster vordert een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is en vordert van de van de stichting en de bestuurder betaling van schadevergoeding en achterstallig salaris. De kantonrechter wijst de vorderingen (deels) toe. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter, waarbij het in het midden laat of het ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof oordeelt dat de stichting en de bestuurder op de voet van art. 6:677 lid 1 BW schadeplichtig zijn wegens onregelmatig ontslag. Het hof overweegt dat het aan werkneemster op 23 augustus 2008 onder voorwaarde verleende ontslag op staande voet niet kan worden beschouwd als een ontslag wegens een dringende en onverwijld meegedeelde reden. De aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen zijn dat werkneemster gesprekken zou hebben gevoerd over een door haar zelf op te zetten logeerboerderij met diverse ouders wier kinderen al op de logeerboerderij logeerden of die het voornemen hadden hun kinderen daar te laten logeren. De stichting zou dientengevolge diverse af- en opzeggingen hebben ontvangen.

Het hof overweegt dat wat van de juistheid van deze redenen ook zij, daarmee geen rekening kan worden gehouden omdat zij niet conform art. 7:677 lid 1 BW onverwijld bij de voorwaardelijke ontslagaanzegging op 23 augustus 2008 zijn meegedeeld. In cassatie klagen de stichting en de bestuurder ten eerste dat het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu de werkneemster niet heeft aangevoerd dat deze ontslagreden haar niet onverwijld is meegedeeld en ten tweede dat het hof ten onrechte niet (kenbaar) heeft beoordeeld of de in de brief van 31 augustus 2008 vermelde redenen voor het toen onvoorwaardelijk gegeven ontslag op staande voet zijn aan te merken als dringende redenen. Beide klachten treffen doel.

NB. “Onverwijld” is niet hetzelfde als onmiddellijk. Vgl. bijvoorbeeld NJ 1988/238 en NJ 1984/187. beslissing/besluit »Uitspraak Hof Leeuwarden 14 juni 2011

(...; red.)

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

67

i. De Stichting is op 27 mei 2008 opgericht en beheert een logeerboerderij voor kinderen.

Jellema is bestuurder van de Stichting en eigenaar van de boerderij. ii. Op enig moment is een arbeidsovereenkomst met Van der Ploeg tot stand gekomen tegen een maandsalaris van € 2.100,= netto. iii. Op 6 juni 2008 is door Jellema op de rekening van Van der Ploeg een bedrag gestort van € 2.100,= onder vermelding van “loon mei”. iv. Bij e-mailbericht van 23 augustus 2008 heeft Jellema namens het bestuur van de Stichting aan Van der Ploeg medegedeeld dat zij op staande voet ontslagen dient te worden in verband met werkweigering, diefstal, fraude en bedrog. Haar is daarbij een kans gegeven de ontstane situatie ongedaan te maken door het inleveren van documenten, computer en de diensttelefoon. v. Aan Van der Ploeg is vervolgens bij brief van 31 augustus 2008 door Jellema namens het bestuur van de Stichting medegedeeld dat er geen reden is het ontslag op staande voet ongedaan te maken.

3.2. Bij grief I in het incidenteel appel heeft Van der Ploeg geen belang, omdat de door de kantonrechter in rov. 2.1 tot en met 2.3 vastgestelde feiten op zichzelf juist zijn. Het hof zal, voor zover van belang, in de hierna volgende overwegingen wel rekening houden met wat Van der Ploeg onder het kopje “Inleiding” in haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft aangevoerd.

3.3. Van der Ploeg heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat het gegeven ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk is en primair Jellema en subsidiair de Stichting te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.622,= netto aan achterstallig salaris en een bedrag van € 48.300,= netto aan schadevergoeding. Van der Ploeg heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat zij per 1 mei 2008 in dienst is getreden van Jellema tegen een nettosalaris van € 2.100,= per maand, dat zij op jaarbasis recht had op 25 vakantiedagen, dat zij de tijd die zij vóór de datum van indiensttreding werkte in een later stadium in vrije tijd vergoed zou krijgen, dat Jellema uitsluitend (en te laat) haar salaris over de maanden mei, juni en juli 2008 heeft betaald, dat zij wegens achterstallig loon over de maand augustus 2008 en niet genoten vakantiedagen recht heeft op betaling van een bedrag van € 3.622,=, dat zij – omdat het haar gegeven ontslag ontijdig en kennelijk onredelijk is geweest – recht heeft, gelet op haar dienstverband voor twee jaar, op betaling van twintig maanden netto salaris verhoogd met vakantiegeld ten bedrage van € 44.100,= in totaal en dat dit bedrag nog verder dient te worden verhoogd met een bedrag van € 4.200,= omdat zij volgens afspraak de tijd die zij voorafgaand aan haar indiensttreding had gewerkt (volgens haar ongeveer overeenkomend met twee volle maanden) in vrije tijd vergoed zou krijgen.

3.4. De kantonrechter heeft, kort gezegd, overwogen dat Van der Ploeg met ingang van 1 mei 2008 bij Jellema in dienst is getreden, dat Van der Ploeg door Jellema namens de Stichting op staande voet is ontslagen, dat dit ontslag kennelijk onredelijk is geweest en Jellema en de Stichting schadeplichtig zijn, dat Van der Ploeg kennelijk de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW vordert, dat deze weliswaar zal worden toegewezen maar aanleiding bestaat deze te matigen tot betaling van het vastgestelde brutoloon inclusief vakantietoeslag over drie maanden, in totaal ten bedrage van € 10.035,= bruto (waarbij geen aanleiding bestaat de wettelijke verhoging over dit bedrag toe te wijzen, wel de wettelijke rente), dat ten aanzien van het achterstallige loon geldt dat Jellema c.s. nog het loon over augustus 2008 te vermeerderen met vakantietoeslag en vergoeding van vakantiedagen over vier maanden, in totaal ten bedrage van € 3.288,16, verschuldigd zijn en dat de vordering van Van der Ploeg tot vergoeding van de tijd die zij voorafgaand aan haar indiensttreding (beweerdelijk) heeft gewerkt moet

68

worden afgewezen. De kantonrechter heeft bij dictum voor recht verklaard dat het door Jellema c.s. gegeven ontslag kennelijk onredelijk is geweest en heeft Jellema c.s. veroordeeld tot betaling aan Van der Ploeg van een bedrag van € 3.288,16 netto aan achterstallig salaris en van een bedrag van € 10.035,= bruto aan schadevergoeding (dit laatste bedrag te vermeerderen met wettelijke rente).

3.5. Partijen zijn het erover eens dat de arbeidsovereenkomst die Van der Ploeg heeft gehad een overeenkomst voor bepaalde tijd, te weten twee jaar, was, maar zijn het oneens over de vraag met wie deze overeenkomst is aangegaan – Jellema en/of de Stichting – en wanneer deze overeenkomst – per 1 mei 2008 of per 1 juni 2008 – is ingegaan.

3.6. De eerste grief in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Van der Ploeg met ingang van 1 mei 2008 bij Jellema in dienst is getreden. Ter adstructie van hun betoog hebben Jellema c.s. een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (twee jaar) in het geding gebracht, waarin de Stichting als werkgever en Van der Ploeg als werknemer wordt aangeduid. Daaraan verbinden Jellema c.s. de conclusie dat “derhalve” ten onrechte ervan is uitgegaan dat Van der Ploeg bij Jellema in dienst is geweest, omdat Van der Ploeg bij de Stichting in dienst was. Voorts hebben Jellema c.s. zich in dit verband beroepen op het procesverbaal van de zitting van 6 november 2008 (in de door de Stichting tegen Van der Ploeg en J. de Haas geëntameerde procedure in kort geding), in het bijzonder op de passage waarin Van der Ploeg heeft verklaard dat zij pas in juni 2009 (bedoeld zal zijn: juni 2008) een arbeidsovereenkomst kreeg die zij ook in juni 2009 (ook hier zal zijn bedoeld: juni 2008) heeft getekend, in welke overeenkomst de Stichting als werkgever staat vermeld.

3.7. Het hof kan Jellema c.s. niet in dit betoog volgen. Van der Ploeg heeft voldoende concreet onderbouwd gesteld dat zij per 1 mei 2008 een mondelinge arbeidsovereenkomst met Jellema is aangegaan. Vaststaat dat op 6 juni 2008 door Jellema op de rekening van Van der Ploeg een bedrag is gestort van € 2.100,= onder vermelding van “loon mei”. Vaststaat eveneens dat Van der Ploeg op dat moment al volop werkzaamheden verrichtte en, voorts, dat de Stichting eerst op 27 mei 2008 is opgericht. Deze feiten en omstandigheden zijn voldoende om voorshands bewezen te achten dat Van der Ploeg met ingang van 1 mei 2008 in dienst is getreden van Jellema.

Jellema c.s. hebben geen enkel bewijsaanbod gedaan. Om die reden zullen zij niet tot het leveren van tegenbewijs worden toegelaten en gaat het hof ervan als vaststaand uit dat Van der Ploeg per 1 mei 2008 in dienst is getreden van Jellema. Uit de enkele stelling van Jellema c.s. in hoger beroep dat Van der Ploeg in juni 2008 een arbeidsovereenkomst met de Stichting is aangegaan en dat Van der Ploeg deze overeenkomst in juni 2008 heeft ondertekend, kan niet worden afgeleid dat voornoemde arbeidsovereenkomst met Jellema rechtsgeldig is beëindigd. Ten hoogste zou uit deze stelling kunnen worden afgeleid dat Van der Ploeg met betrekking tot de door haar verrichte werkzaamheden zowel met Jellema als met de Stichting een arbeidsovereenkomst had.

3.8. Het voorgaande betekent dat grief 1 in het principaal appel faalt.

3.9. Met hun tweede grief hebben Jellema c.s. aangevoerd dat, kort gezegd, het aan Van der Ploeg gegeven ontslag op staande voet rechtmatig was, zodat het niet onregelmatig of kennelijk onredelijk kan zijn geweest. Daartoe voeren Jellema c.s. aan dat Van der Ploeg toen zij nog in dienst was althans ten tijde van het ontslag op staande voet reeds doende was met het “van de grond tillen” en/of exploiteren van een eigen zorgboerderij en daarbij zonder toestemming van de Stichting gebruik heeft gemaakt van het klantenbestand van de Stichting en stelselmatig onder de duiven van de Stichting heeft geschoten.

69

3.10. Het hof verwerpt ook dit betoog van Jellema c.s. Het ontslag op staande voet is bij e-mailbericht van Jellema aan Van der Ploeg van 23 augustus 2008 gegeven. In dat bericht wordt met name gesproken over dossiers van de Stichting die Van der Ploeg dan wel haar vriend De Haas in privé onder zich zou hebben en die de penningmeester van de Stichting nodig zou hebben maar ondanks verzoek daartoe niet door Van der Ploeg werden afgegeven, waarna het e-mailbericht letterlijk aldus vervolgt: “Het verbergen en achterhouden van gevoelige documenten e.d. en het niet af willen geven van deze documenten aan het bestuur wordt door ons als onwettig beschouwd.

Het niet af willen geven en meewerken aan de doelstellingen van onze stichting beschouwen wij dan ook als werkweigering.

Naast deze werkweigering beschouwen wij uw daden en houding als diefstal, fraude en bedrog.

Hiertoe zijn wij als bestuur van de stichting Nij Hickaerd de mening toegedaan dat u op staande voet ontslagen dient te worden en dat alle gronden hiertoe ernstig aanwezig zijn.

Desalniettemin willen wij u de kans geven om de ontstane situatie ongedaan te maken.

Indien u voor maandag 25 augustus a.s. 12.00 uur al onze documenten, computer en diensttelefoon in goede staat bij dhr. D. Schaafsma (penningmeester) inlevert aan de Zilverstraat 30 te Franeker zullen wij deze gevolgstelling niet ten uitvoer brengen.”

Uit dit bericht blijkt dat het gegeven ontslag op staande voet voorwaardelijk is geweest, te weten voor het geval dat Van der Ploeg niet vóór het daarin vermelde tijdstip de daarin omschreven zaken bij de penningmeester zou inleveren. Uit de brief van Jellema aan Van der Ploeg van 31 augustus 2008 blijkt dat Van der Ploeg (in elk geval: nagenoeg geheel) aan die voorwaarde heeft voldaan. Niettemin heeft Jellema in diezelfde brief het ontslag op staande voet gehandhaafd, omdat Van der Ploeg ondertussen samen met De Haas gesprekken zou hebben gevoerd met diverse ouders die hun kinderen op de logeerboerderij van de Stichting hadden en ouders die het voornemen daartoe hadden, met als gevolg dat de Stichting diverse afzeggingen en opzeggingen zou hebben ontvangen. Met die laatste reden mag – wat van de juistheid ervan zij – ter beoordeling van de vraag of voldoende grond bestond voor ontslag op staande voet van Van der Ploeg echter geen rekening worden gehouden, reeds omdat deze – anders dan artikel 7:677 lid 1 BW wel vereist – niet onverwijld bij de (voorwaardelijke) opzegging van 23 augustus 2008 aan Van der Ploeg is medegedeeld en Van der Ploeg er onder die omstandigheden van mocht uitgaan dat met het voldoen aan de in het e-mailbericht van 23 augustus 2008 geformuleerde voorwaarde het ontslag op staande voet van de baan zou zijn.

3.11. De conclusie is dat het aan Van der Ploeg gegeven ontslag op staande voet niet rechtmatig is geweest en dat grief 2 in het principaal appel eveneens faalt.

3.12. Met het voorgaande staat vast dat het aan Van der Ploeg gegeven ontslag onregelmatig is geweest en Jellema c.s. op grond van artikel 7:677 lid 1 BW schadeplichtig zijn geworden. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag tevens kennelijk onredelijk is geweest maar heeft de bepaling van de omvang van de schadevergoeding uitsluitend op eerstgenoemde grond gebaseerd. Van der Ploeg heeft daartegen niet gegriefd en baseert haar vordering op dit punt in hoger beroep eveneens op eerstgenoemde grond. Het hof kan daarom voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding – waarop haar tweede grief in het incidenteel appel betrekking heeft – ook uitsluitend de eerstgenoemde grond als grondslag in aanmerking nemen.

3.13. Van der Ploeg heeft aanspraak gemaakt op toepassing van de in artikel 7:680 lid 1 BW besloten liggende hoofdregel, dat wil zeggen doorbetaling van haar volledige salaris

70

over de (resterende) periode van twee jaar. Het hof ziet echter, net als de kantonrechter heeft gedaan, aanleiding de vordering van Van der Ploeg op dit punt te matigen tot een (resterende) loonaanspraak over drie maanden, met name omdat Van der Ploeg slechts kort in dienst is geweest en geen concrete voor bewijslevering vatbare feiten en omstandigheden heeft aangevoerd met betrekking tot de door haar gestelde schade.

Voor zover Van der Ploeg in dit verband heeft gesteld dat zij met Jellema de afspraak heeft gemaakt dat zij de tijd die zij vóór de datum van indiensttreding werkte in een later stadium in vrije tijd vergoed zou krijgen en dat de kantonrechter haar hierop gebaseerde vordering daarom ten onrechte niet heeft gehonoreerd, kan het hof Van der Ploeg hierin niet volgen. Van der Ploeg heeft, ervan uitgaand dat haar dienstverband met Jellema per 1 mei 2008 een aanvang nam, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit deze afzonderlijke afspraak kan worden afgeleid, zodat haar bewijsaanbiedingen moeten worden gepasseerd. Haar in dit verband gedane (specifieke) bewijsaanbod heeft geen betrekking op deze (vermeende) afspraak maar op het feit dat zij in de maanden maart en april 2008 (heel) veel werkzaamheden ten behoeve van de zorgboerderij zou hebben verricht, en is derhalve reeds daarom niet ter zake dienend.

3.14. Het voorgaande brengt mee dat grief II in het incidenteel appel niet kan slagen.

4. Slotsom en kosten Zowel het principaal als het incidenteel appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Jellema c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in het principaal appel, Van der Ploeg in die van het geding in het incidenteel appel. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wuisman) 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [noot:1] i. De Stichting Nij Hickaerd (hierna: de Stichting) is op 27 mei 2008 opgericht en beheert een logeerboerderij voor kinderen. Jellema is bestuurder van de Stichting en eigenaar van de boerderij. ii. Met verweerster in cassatie (hierna: Van der Ploeg) is op enig moment in verband met de logeerboerderij een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Zij zou een loon ontvangen van € 2.100,= netto per maand. Op 6 juni 2008 is door Jellema op de rekening van Van der Ploeg een bedrag gestort van € 2.100,= onder vermelding van “loon mei”. iii. Bij e-mail van 23 augustus 2008 (productie 8 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) heeft Jellema namens het bestuur van de Stichting aan Van der Ploeg meegedeeld dat zij op staande voet dient te worden ontslagen wegens werkweigering, diefstal, fraude en bedrog, (waarmee gedoeld wordt op volgens Jellema c.s. door Van der Ploeg het verbergen en niet willen afgeven van gevoelige documenten en het ondernemen stappen om voor eigen rekening in een naast gelegen boerderij werkzaamheden als die van de Stichting te gaan uitvoeren). Haar wordt evenwel de kans geboden de ontstane situatie ongedaan te maken door het inleveren van de documenten, de computer en de diensttelefoon van de Stichting. iv. Aan Van der Ploeg is vervolgens bij brief van 31 augustus 2008 (productie 9 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) door Jellema namens het bestuur van de Stichting meegedeeld dat er geen reden is het ontslag op staande voet ongedaan te

71

maken. Ter toelichting wordt in de brief erop gewezen dat intake-rapporten nog steeds niet zijn ingeleverd en dat gebleken is van gesprekken met ouders over het zelf binnenkort kunnen bieden van een logeermogelijkheid.

1.2. Bij dagvaarding van 19 februari 2009 is Van der Ploeg tegen Jellema en de Stichting (hierna: Jellema c.s.) een procedure gestart bij de rechtbank Leeuwarden, sector kanton.

In het exploot heeft zij onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het gegeven ontslag onrechtmatig en kennelijk onredelijk is, en voorts dat primair Jellema en subsidiair de Stichting wordt veroordeeld tot betaling van achterstallig salaris ad € 3.622,= en een schadevergoeding van € 48.300,= netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Aan deze vordering heeft zij onder meer ten grondslag gelegd (i) dat begin 2008 met Jellema was afgesproken dat zij per 1 mei 2008 bij hem in dienst zou treden als directrice van de nog op te richten logeerboerderij tegen een nettosalaris van € 2.100,= per maand en (ii) dat zij in de maand al volop voorbereidende werkzaamheden heeft verricht., Opgemerkt wordt dat de Stichting mee is gedagvaard voor het geval dat zou komen vast te staan dat, zoals Jellema betoogt, zij in dienst van de Stichting was.

Jellema c.s. bestrijden de vorderingen en hetgeen aan die vorderingen ten grondslag is gelegd. Onder meer wordt bestreden dat er per 1 mei 2008 een arbeidsovereenkomst met Jellema is gesloten. Gesteld wordt dat Van der Ploeg met ingang van 1 juni 2008 in dienst van de Stichting is getreden in de functie van directrice. In verband daarmee wordt naar een schriftelijk arbeidscontract verwezen (productie 3 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg. [noot:2] 1.3. In zijn vonnis d.d. 30 juni 2009 stelt de kantonrechter voorop dat ervan wordt uitgegaan dat Van der Ploeg in dienst was bij Jellema (rov. 4.2). Hij verklaart voor recht dat het door Jellema c.s. gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en veroordeelt zowel Jellema als de Stichting tot betaling aan Van der Ploeg van een bedrag van € 3.288,16 netto aan achterstallig salaris en tot betaling aan Van der Ploeg van een schadevergoeding, na een sterke matiging wegens de omstandigheden (rov. 4.5), ten bedrage van € 10.035,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het feit dat ook een veroordeling ten laste van de Stichting wordt uitgesproken, wijst erop dat door de kantonrechter ook een contractuele relatie tussen De Stichting en Van der Ploeg wordt aangenomen.

1.4. Jellema c.s. zijn van het vonnis bij het hof te Leeuwarden in beroep gegaan. [noot:3] Op 14 juni 2011 spreekt het hof met betrekking tot het geschil tussen partijen zijn arrest uit.

Het hof oordeelt eerst dat de grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Van der Ploeg met ingang van 1 mei 2008 bij Jellema in dienst is getreden, faalt (rov. 3.6 en 3.7). Het hof acht het hooguit mogelijk dat Van der Ploeg met betrekking tot de door haar verrichte werkzaamheden zowel met Jellema als met de Stichting een arbeidsovereenkomst had.

Vervolgens verwerpt het hof het betoog van Jellema c.s. in grief 2 dat het aan Van der Ploeg gegeven ontslag op staande voet rechtmatig was, zodat het niet onregelmatig of kennelijk onredelijk kan zijn geweest zoals de kantonrechter oordeelt (rov. 3.9 t/m 3.10).

Het hof beslist tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.

1.5. Jellema c.s. komen bij exploot van 14 september 2011, derhalve tijdig, in cassatie van het arrest van het hof. Tegen de niet verschenen Van der Ploeg wordt verstek verleend. De advocaat van Jellema c.s. licht het standpunt in cassatie van laatstgenoemden nog schriftelijk toe.

72

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het voorgedragen cassatiemiddel omvat drie onderdelen (2.1, 2.2 en 2.3), waarvan de onderdelen 2.1 en 2.2 in meer subonderdelen zijn opgesplitst.

Onderdeel 2.1 2.2. In onderdeel 2.1 worden de rov. 3.6 t/m 3.8 bestreden. In met name rov. 3.7 oordeelt het hof dat en waarom er een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen per 1 mei 2008 met Jellema en hooguit daarnaast ook nog met de Stichting wegens het aangaan van een arbeidsovereenkomst in juni met de Stichting.

2.3. In subonderdeel 2.1-I wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de vraag tussen welke partijen een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen beoordeeld moet worden aan de hand van wat betrokkenen ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst over en weer uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen afleiden in combinatie met de wijze waarop betrokkenen aan hun relatie inhoud hebben gegeven (het Haviltex-criterium).

2.4. De klacht strandt hierop dat onjuist is dat tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen Van der Ploeg en Jellema met ingang van 1 mei 2008 enkel en alleen kan worden geconcludeerd op basis van de in de Haviltex-clausule aan de orde zijnde omstandigheden, te weten de verklaringen en gedragingen van partijen ten opzichte van elkaar ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Het bestaan van die overeenkomst kan ook uit andere omstandigheden worden afgeleid. In rov. 3.7 somt het hof eerst als vaststaande feiten op (a) dat op 6 juni 2008 door Jellema op de rekening van Van der Ploeg een bedrag is gestort van € 2.100,= onder vermelding “loon mei”, (b) dat Van der Ploeg op dat moment (d.w.z. in mei) al volop werkzaamheden verrichtte en (c) dat de Stichting eerst op 27 mei 2008 is opgericht. De vaststelling van deze feiten is op zichzelf niet bestreden. Op basis van deze feiten acht het hof het voorshands bewezen dat Van der Ploeg met ingang van 1 mei 2008 in dienst van Jellema is getreden. Het gaat hier om een feitelijk oordeel, waarvan niet gezegd kan worden dat het onbegrijpelijk is.

Met name de betaling door Jellema van loon over de maand mei, waarin van der Ploeg al volop werkzaamheden verrichtte, vormt een sterke aanwijzing voor het bestaan reeds met ingang van 1 mei 2008 van een arbeidsovereenkomst tussen Van der Ploeg en Jellema, terwijl de aannemelijkheid daarvan nog wordt versterkt door het feit dat de Stichting pas eind mei is opgericht. In verband met deze laatste omstandigheid is nog van belang dat niet is gebleken dat Jellema vóór de aanvang van haar werkzaamheden per 1 mei 2008 aan Van der Ploeg heeft meegedeeld dat zij de werkzaamheden zou verrichten ten behoeve en voor rekening van een nog op te richten stichting.

Verder doet het feit dat er geen schriftelijk arbeidscontract is opgemaakt tussen Van der Ploeg en Jellema en wel tussen Van der Ploeg en de Stichting, ’s hofs bewijsoordeel niet onbegrijpelijk zijn. Het bestaan van een schriftelijk contract tussen Van der Ploeg en de Stichting met 1 juni 2008 als ingangsdatum sluit het eerder mondeling gesloten zijn van een arbeidsovereenkomst tussen Van der Ploeg en Jellema niet uit.

Ook is ’s hofs bewijsoordeel niet onbegrijpelijk in het licht van het feit dat Van der Ploeg in haar hoedanigheid van directrice van de Stichting contracten voor de Stichting is gaan afsluiten. Het hof acht het immers mogelijk dat Van der Ploeg met betrekking tot de door haar te verrichten werkzaamheden een arbeidsovereenkomst had met zowel Jellema als de Stichting. Dit laatste is in casu niet vreemd te achten. Naar van de zijde van Jellema c.s. zelf is erkend, beschikte de Stichting niet over eigen financiële middelen. Onder die omstandigheid is, zeker vanuit Van der Ploeg gezien, het continueren van de arbeidsovereenkomst met Jellema niet verwonderlijk, want zo zou de betaling van het loon ten opzichte van Van der Ploeg juridisch verzekerd blijven. Jellema zou mede voor de voldoening van het loon kunnen blijven worden aangesproken.

73

2.5. In subonderdeel 2.1-II wordt het hof verweten een onjuist oordeel over de stel- en bewijslast van Jellema c.s. Betoogd wordt dat het schriftelijke contract dwingend bewijs oplevert. Hieraan wordt het gevolg verbonden in subonderdeel 2.1-III dat het hof in rov.

3.7 niet voor voorshands bewezen heeft kunnen achten dat Van der Ploeg met Jellema mondeling een op 1 mei 2008 ingaande arbeidsovereenkomst heeft gesloten, en in subonderdeel 2.1-IV dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte niet van een gehoudenheid van Van der Ploeg tot het leveren van tegenbewijs is uitgegaan. Het zou aan Van der Ploeg zijn geweest om te stellen en te bewijzen dat het de bedoeling van partijen is geweest dat naast de fulltime arbeidsovereenkomst er ook nog sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst met Jellema privé.

2.6. Bij deze klachten wordt miskend dat, gelet op artikel 157 lid 2 Rv, de dwingende bewijskracht van het schriftelijke arbeidscontract [noot:4] niet verder reikt dan wat als verklaring in het schriftelijke contract staat opgetekend. In het contract staat opgetekend, voor zover hier van belang, dat Van der Ploeg met ingang van 1 juni 2008 voor een zekere tijdsperiode in dienst treedt van de Stichting om voor 38 uren per week tegen een zeker loon als directrice werkzaam te zijn. Gelet hierop, dient te worden geconcludeerd dat het schriftelijke arbeidscontract geen dwingende bewijskracht oplevert omtrent het al dan niet mondeling gesloten zijn van een mondelinge arbeidsovereenkomst met Jellema met ingangsdatum 1 mei 2008 en evenmin omtrent het wel of niet voortbestaan van deze laatste arbeidsovereenkomst naast de arbeidsovereenkomst, waarop het schriftelijke contract betrekking heeft. Kortom, ook al komt aan het schriftelijke arbeidscontract dwingende bewijskracht toe, toch heeft het hof kunnen aannemen niet alleen het tot stand gekomen zijn van de mondelinge arbeidsovereenkomst tussen Van der Ploeg en Jellema met als ingangsdatum 1 mei 2008 op de daarvoor aangevoerde gronden, maar ook het voortbestaan van die overeenkomst naast de arbeidsovereenkomst, waarop het schriftelijke arbeidscontract betrekking heeft.

2.7. In subonderdeel 2.1-V wordt tegen het aanvaarden van de mogelijkheid van twee naast elkaar bestaande arbeidsovereenkomsten aangevoerd dat gesteld noch gebleken is dat partijen te eniger tijd hebben beoogd dat dezelfde werkzaamheden twee keer zouden moeten worden verricht en dat Van der Ploeg daarvoor twee keer zou worden betaald.

Dat dit laatste zou zijn beoogd is inderdaad gesteld noch gebleken. Maar dat doet de beslissing van het hof onjuist noch onbegrijpelijk zijn. Het aanvaarden van twee contracten naast elkaar impliceert niet zonder meer dat door Van der Ploeg dezelfde werkzaamheden twee keer zouden moeten worden verricht en dat Van der Ploeg daarvoor twee keer zou moeten worden betaald. Onder de gegeven omstandigheden kan worden aangenomen dat de twee contracten beide betrekking hadden op één en hetzelfde werk en op één en dezelfde beloning daarvoor. Van der Ploeg heeft ook niet tweemaal het achterstallige loon gevorderd. Verder lag het niet zonder meer in de reden dat met het aangaan van de overeenkomst met de Stichting die met Jellema zonder meer zou vervallen. Omdat, zoals al eerder opgemerkt, de Stichting niet over financiële middelen beschikte, was Van der Ploeg voor de nakoming van de verplichting tot betalen van loon op Jellema aangewezen. Met name in het licht daarvan is begrijpelijk dat het hof oordeelt, kort gezegd, dat uit het enkele feit van het aangaan van de arbeidsovereenkomst met de Stichting met ingang van 1 juni 2008 niet kan worden afgeleid dat de eerdere arbeidsovereenkomst met Jellema is beëindigd. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst wordt van die beëindiging ook geen gewag gemaakt.

2.8. Hetgeen in de subonderdelen 2.1-VI en 2.1-VII wordt aangevoerd, levert geen andere gezichtspunten op. Deze subonderdelen vinden hun weerlegging in hetgeen omtrent de eerdere subonderdelen is opgemerkt.

Onderdeel 2.2 2.9. In onderdeel 2 worden de rechtsoverwegingen 3.9 t/m 3.11 bestreden. Daarin komt het hof tot de slotsom dat het aan Van der Ploeg op 23 augustus 2008 onder voorwaarde verleende ontslag op staande voet niet kan worden beschouwd als een ontslag wegens

74

een dringende en onverwijld meegedeelde reden, voor zover het gaat om de in de brief van 31 augustus 2008 aan Van der Ploeg vermelde reden voor handhaving van het op 23 augustus 2008 voorwaardelijk verleende ontslag. Die reden is dat Van der Ploeg samen met een vrijwilliger de Haas gesprekken zou hebben gevoerd met diverse ouders, die hun kinderen op de logeerboerderij hadden of het voornemen daartoe hadden, over een door henzelf op te zetten logeerboerderij met als gevolg dat de Stichting diverse af- en opzeggingen heeft ontvangen. Met deze reden mag naar het oordeel van het hof – wat van de juistheid van de reden ook zij – geen rekening worden gehouden, omdat deze niet, zoals artikel 7:677 lid 1 BW vereist, onverwijld bij de voorwaardelijke ontslagaanzegging op 23 augustus 2008 is meegedeeld. Van der Ploeg heeft onder die omstandigheden ervan mogen uitgaan dat met het voldoen aan de in het e-mailbericht van 23 augustus 2008 geformuleerde voorwaarde het ontslag op staande voet van de baan zou zijn.

2.10. In subonderdeel 2.2-I, sub (i) wordt als klacht aangevoerd dat het hof in de rov.

3.9 t/m 3.11 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of een verrassingsbeslissing heeft gegeven. Van de kant van Van der Ploeg is immers ter bestrijding van de rechtmatigheid van het op 23 augustus verleende (voorwaardelijke) ontslag niet aangevoerd dat de ontslagreden niet onverwijld is meegedeeld. Bij deze klacht wordt terecht het uitgangspunt aangehouden dat in cassatie bij wege van veronderstelling ervan mag worden uitgegaan, dat Van der Ploeg samen met een vrijwilliger de Haas gesprekken zou hebben gevoerd met diverse ouders, die hun kinderen op de logeerboerderij hadden of het voornemen daartoe hadden, met als gevolg dat de Stichting diverse af- en opzeggingen heeft ontvangen. De juistheid van de desbetreffende stellingen van Jellema c.s. heeft het hof immers in het midden gelaten.

2.11. Lezing van wat Van der Ploeg in eerste aanleg en in appel heeft aangevoerd in het kader van de bestrijding van de rechtmatigheid van het haar in augustus 2008 verleende ontslag, maakt duidelijk dat zij inderdaad geen beroep heeft gedaan op het niet voldaan zijn aan de eis in artikel 7:677, lid 1 BW van het onverwijld meedelen van de ontslagreden, ook niet voor zover die reden zou zijn gelegen in het voeren van gesprekken met ouders, die hun kinderen op de logeerboerderij hadden of het voornemen daartoe hadden, met als gevolg dat de Stichting diverse af- en opzeggingen heeft ontvangen. Het verweer dat Van der Ploeg terzake hiervan heeft gevoerd, heeft hieruit bestaan dat zij betwist dat zij reeds vóór het ontslag op staande voet klanten heeft benaderd, de markt heeft verkend en tijdens haar dienstverband werkzaamheden heeft gestart ten behoeve van haar eigen onderneming; aldus nog in de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte vermeerdering van eis, blz. 4 en 5. Dit betekent dat de klacht inzake het overschrijden van de grenzen van de rechtsstrijd terecht wordt voorgedragen.

2.12. Het doel treffen van de klacht in subonderdeel 2.2-I, sub (i) brengt mee dat de overige in onderdeel 2.2 naar voren gebrachte klachten onbesproken kunnen blijven.

Eerst zal toch de door Van der Ploeg bestreden aantijging van Jellema c.s. inzake het bezoeken van ouders met het oog op een door haar voor eigen rekening te starten logeerboerderij nader op juistheid moeten worden onderzocht. Heeft Van der Ploeg inderdaad ouders bezocht en, zo ja, hoe lang, bijvoorbeeld ook nog na de ontvangst van het e-mailbericht van Jellema op 23 augustus 2012, en heeft zij bij die bezoeken pogingen gedaan om ouders over te halen om hun kind naar de door haar op te zetten logeerboerderij te laten komen? Het zal van het resultaat van dat nadere onderzoek afhangen of de vraagpunten, die in de andere subonderdelen van onderdeel 2.2 aan de orde zijn, nog relevant zijn en beoordeling behoeven.

Onderdeel 2.3 2.13. Onderdeel 2.3 waarin geheel op de voorgaande onderdelen wordt voortgebouwd, treft doel, omdat om de boven uiteengezette reden subonderdeel 2.2-I, sub (i) doel treft.

3. Conclusie

75

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover daarin de door Jellema c.s. in het principaal beroep voorgedragen grief 2 ongegrond wordt bevonden en op die beslissing in het arrest wordt voortgebouwd.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 274417/CV EXPL 09-1795 van de kantonrechter te Leeuwarden van 30 juni 2009; b. het arrest in de zaak 200.045.210/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 14 juni 2011. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De Stichting Nij Hickaerd (hierna: de Stichting) is op 27 mei 2008 opgericht. Zij beheert een logeerboerderij voor kinderen. Jellema is bestuurder van de Stichting en eigenaar van de boerderij. ii. Met Van der Ploeg is op enig moment in verband met de logeerboerderij een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Van der Ploeg zou een loon ontvangen van € 2.100,= netto per maand. Op 6 juni 2008 heeft Jellema op de rekening van Van der Ploeg een bedrag gestort van € 2.100,= onder vermelding van “loon mei”. iii. Bij e-mail van 23 augustus 2008 heeft Jellema namens het bestuur van de Stichting aan Van der Ploeg meegedeeld dat zij op staande voet dient te worden ontslagen wegens werkweigering, diefstal, fraude en bedrog. Daarmee werd gedoeld op de door Jellema en de Stichting gestelde omstandigheden dat Van der Ploeg gevoelige documenten heeft verborgen en deze niet heeft willen afgeven. Aan Van der Ploeg werd evenwel de kans geboden de ontstane situatie ongedaan te maken door het inleveren van de documenten, de computer en de diensttelefoon van de Stichting. iv. Aan Van der Ploeg is vervolgens bij brief van 31 augustus 2008 door Jellema namens het bestuur van de Stichting meegedeeld dat er geen reden is het ontslag op staande voet ongedaan te maken. Ter toelichting werd in de brief erop gewezen dat intakerapporten nog steeds niet zijn ingeleverd en dat is gebleken dat Van der Ploeg in gesprekken met ouders van de betrokken kinderen heeft gezegd dat zij op korte termijn zelf een logeermogelijkheid kan aanbieden.

76

3.2.1. In dit geding heeft Van der Ploeg gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het haar gegeven ontslag onrechtmatig en kennelijk onredelijk is, en voorts dat primair Jellema en subsidiair de Stichting wordt veroordeeld tot betaling van achterstallig salaris ten bedrage van € 3.622,= en van een schadevergoeding van € 48.300,= netto. Zij heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd en voor zover thans van belang, dat zij per 1 mei 2008 in dienst is getreden tegen een netto-salaris van € 2.100,= per maand, dat zij wegens achterstallig loon en niet genoten vakantiedagen recht heeft op betaling van een bedrag van € 3.922,= en dat zij – omdat het haar gegeven ontslag ontijdig en kennelijk onredelijk is geweest – gelet op haar dienstverband van twee jaar, recht heeft op schadevergoeding ter hoogte van twintig maanden netto salaris vermeerderd met vakantiegeld ten bedrage van € 44.100,= in totaal.

Jellema en de Stichting hebben bestreden dat per 1 mei 2008 een arbeidsovereenkomst met Van der Ploeg is gesloten. Zij hebben aangevoerd dat Van der Ploeg met ingang van 1 juni 2008 in dienst van de Stichting is getreden in de functie van directrice.

3.2.2. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Van der Ploeg in dienst was bij Jellema, en voor recht verklaard dat het door Jellema en de Stichting aan Van der Ploeg gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Hij heeft zowel Jellema als de Stichting veroordeeld tot betaling aan Van der Ploeg van een bedrag van € 3.288,16 netto aan achterstallig salaris, en van € 10.035,= bruto als schadevergoeding.

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het verwierp de grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat Van der Ploeg met ingang van 1 mei 2008 bij Jellema in dienst is getreden (rov. 3.6 en 3.7). Het liet in het midden of het ontslag kennelijk onredelijk was, maar oordeelde dat Jellema c.s. op de voet van art. 6:677 lid 1 BW schadeplichtig zijn wegens onregelmatig ontslag (rov. 3.9 en 3.10).

3.3. De klachten van de onderdelen 2.1(I-VII) van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4. Onderdeel 2.2-I is gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.9-3.11.

Samengevat weergegeven houden deze overwegingen in dat het aan Van der Ploeg op 23 augustus 2008 onder voorwaarde verleende ontslag op staande voet niet kan worden beschouwd als een ontslag wegens een dringende en onverwijld meegedeelde reden.

De aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen zijn dat Van der Ploeg samen met een vrijwilliger, De Haas, gesprekken zou hebben gevoerd over een door hen op te zetten logeerboerderij. De gesprekken vonden plaats met diverse ouders wier kinderen al op de logeerboerderij logeerden, of die het voornemen hadden hun kinderen daar te laten logeren. Dientengevolge heeft de Stichting diverse af- en opzeggingen ontvangen. Wat van de juistheid van deze redenen ook zij, daarmee kan geen rekening worden gehouden omdat zij niet, zoals art. 7:677 lid 1 BW vereist, onverwijld bij de voorwaardelijke ontslagaanzegging op 23 augustus 2008 zijn meegedeeld, aldus nog steeds deze samengevat weergegeven overwegingen van het hof.

3.5. Het onderdeel klaagt onder (i) terecht dat het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu Van der Ploeg niet heeft aangevoerd dat deze ontslagreden haar niet onverwijld is meegedeeld.

3.6. Het onderdeel klaagt onder (i) eveneens terecht, zakelijk weergegeven, dat het hof ten onrechte niet (kenbaar) heeft beoordeeld of de in de brief van 31 augustus 2008 vermelde, hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven, redenen voor het toen onvoorwaardelijk gegeven ontslag op staande voet, zijn aan te merken als dringende redenen. Ook in zoverre treft het onderdeel dus doel.

77

3.7. Het bestreden arrest moet daarom worden vernietigd. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 14 juni 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Van der Ploeg in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Jellema en de Stichting begroot op â‚Ź 881,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,= voor salaris. ÂťVoetnoten [1] De feiten zijn, voor zover niet anders aangegeven, ontleend aan rov. 3.1 van het arrest van het hof Leeuwarden d.d. 14 juni 2011.

[2] Een exemplaar van de arbeidsovereenkomst wordt ook als productie 1 bij de memorie van grieven in het geding gebracht. Op dat exemplaar komen, anders dan op het eerder in het geding gebrachte exemplaar, handtekeningen voor. Zie daarover nader voetnoot 4.

[3] Van der Ploeg heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Omdat dat beroep in cassatie geen rol speelt blijft het hier onbesproken.

[4] Aangenomen dat het exemplaar van het bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke contract inderdaad voorzien is van een van Van der Ploeg afkomstige handtekening. Van der Ploeg ontkent dit; zie de Akte uitlating, tevens overlegging producties 1 t/m 4 d.d. 4 januari 2011, sub 2, slot.

78

JAR 2012/227 Gerechtshof Leeuwarden, 27-03-2012, 200.044.375/01, LJN BW0021 Voorwaardelijk ontslag op staande voet mogelijk, maar hier niet rechtsgeldig, Matiging wettelijke verhoging »Samenvatting De werknemer is in 1973 bij de werkgever, een notariskantoor, in dienst getreden en bekleedde laatstelijk de functie van boekhouder. De werknemer heeft zich op 22 januari 2008 ziek gemeld. Bij brief van 1 februari 2008 is de werknemer op staande voet ontslagen wegens, onder meer, het herhaaldelijk niet voldoen aan betalingsopdrachten van een van de notarissen werkzaam bij de werkgever, het niet afgeven van gevraagde codes en het ’s avonds op 28 januari 2008 aanwezig zijn in het pand. Achtergrond is dat er een conflict is ontstaan tussen de notarissen werkzaam bij het kantoor en dat de werknemer op verzoek van de echtgenote van één van de notarissen (deze was zelf ziek) de salarissen heeft overgemaakt, omdat de andere notaris alleen had uitbetaald aan de medewerkers die hij als de zijne beschouwde. De werknemer heeft de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen. Bij brief van 21 februari 2008 is aan de werknemer voorwaardelijk ontslag op staande voet verleend, onder meer vanwege het niet naleven van de financiële procedures. Bij brief van 6 maart 2008 heeft de werknemer de rechtsgeldigheid van dit ontslag betwist. De werknemer vordert salaris vanaf 1 februari 2008. In eerste aanleg heeft de kantonrechter geoordeeld dat het op 21 februari 2008 gegeven voorwaardelijk ontslag rechtsgeldig is.

Op het hoger beroep van de werknemer overweegt het hof dat het onbevoegd afboeken van gelden van de kwaliteitsrekening als een doodzonde kan worden aangemerkt, gelet op het in het notariaat te stellen vertrouwen. Voor de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet dienen evenwel alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Hierbij is van belang dat de aard en ernst van het verweten gedrag dient te worden gerelateerd aan (i) het feit dat de tweede notaris alleen salaris uitbetaalde aan “zijn” personeel en weigerde dat te doen aan het personeel van de eerste notaris; (ii) de feitelijke onmogelijkheid voor de eerste notaris om zelf voor betaling zorg te dragen en het mede namens hem door zijn echtgenote gedane verzoek aan de werknemer om dat te doen. Gesteld noch gebleken is dat de werkgever zich er, voorafgaand aan het geven van het voorwaardelijk ontslag, van heeft vergewist in welke toestand de werknemer verkeerde. Hij heeft de werknemer ook niet gehoord alvorens het ontslag te verlenen.

Onder deze omstandigheden heeft de werknemer wel een verkeerde keuze gemaakt door de opdracht van de eerste notaris uit te voeren, maar gelet ook op zijn persoonlijke omstandigheden – 55 jaar oud, 35 jaar in dienst, geen kritiek op het functioneren vóór februari 2008, geen uitkering gekregen na het ontslag – en de achtergrond van het geschil is het hof van oordeel dat de werkgever toch ten onrechte tot ontslag op staande voet is overgegaan.

NB. In «JAR» 2007/142 achtte het Hof Leeuwarden een voorwaardelijk ontslag op staande voet niet mogelijk. De kantonrechter Leeuwarden dacht daar in «JAR» 2007/257 anders over. Zie ook de annotatie van E. Verhulp bij «JAR» 2007/142. beslissing/besluit »Uitspraak Het geding in eerste instantie (...; red.)

Het geding in hoger beroep (...; red.)

79

De grieven (...; red.)

De beoordeling De feiten 1. Tegen de door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.3 vastgestelde feiten is niet gegriefd. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, komen deze feiten op het volgende neer.

1.1. De werknemer is in 1973 als notarisklerk in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) Nord, en bekleedde laatstelijk de functie van boekhouder tegen een salaris van â‚Ź 3.146,38 bruto per maand.

1.2. Nord is een in 2006 gestart samenwerkingsverband van verschillende notarissen die op een aantal vestigingen in Friesland en Overijssel kantoor houden. Enig aandeelhouder van Nord is Nord Notarissen & Advocaten Holding b.v. (hierna: de holding), waarin onder anderen de samenwerkende notarissen, onder wie notaris 1 en notaris 2, en advocaten 1 en 2 via hun persoonlijke holdingvennootschappen participeren.

1.3. De werknemer was werkzaam in de vestiging Leeuwarden in een pand aan de Druifstreek, waarin laatstelijk notarissen 1 en 2 kantoor hielden.

In oktober 2006 is de als productie 2 nr. 4 bij conclusie van antwoord overgelegde instructie verspreid en per e-mail toegelicht.

1.4. De samenwerking tussen de notarissen binnen Nord is niet goed verlopen. Een paar notarissen hebben een ontbindingsverklaring uitgebracht. Bij brief, aan de werknemer toegezonden op 29 januari 2008, maar blijkens het begeleidend schrijven daags ervoor binnen de notariskantoren verspreid, is door notaris 1, Brouns en notaris 2 aan het personeel van Nord in Leeuwarden meegedeeld dat Nord uiteengevallen is, dat de samenwerking per 31 december 2007 is beĂŤindigd en dat is overeengekomen dat notaris 1 zelfstandig verder gaat met bepaalde personeelsleden, onder wie de werknemer. Het overige personeel werd ondergebracht bij respectievelijk Brouns of notaris 2, die inmiddels de naam Nord alsmede het pand aan de Druifstreek hadden verworven en een nieuw samenwerkingsverband waren aangegaan. Notariskantoor (notaris 1) zou voorlopig nog vanuit het pand aan de Druifstreek opereren waarbij bepaalde kosten zouden worden gedeeld. Aan het personeel werd voorts gemeld dat externe publiciteit zou worden gemeden totdat de fysieke scheiding zou zijn afgerond.

1.5. De werknemer heeft zich op 22 januari 2008 ziek gemeld vanwege spanningen op kantoor. Ook notaris 1 is ziek geworden; hij werd op 28 januari 2008 wegens spanningsklachten in een ziekenhuis opgenomen en is tot juli 2008 onder behandeling gebleven.

1.6. De echtgenote van notaris 1 is op 28 januari 2008 door een van de personeelsleden gebeld met de mededeling dat notaris 2 het salaris over die maand alleen had betaald aan zijn eigen personeel, en uitbetaling weigerde aan notaris 1 en diens personeel. Na overleg met de advocaat van haar man heeft de echtgenote de werknemer gebeld en zij heeft hem namens haar man gevraagd de salarissen van de medewerkers over te maken, zo staat in haar bij dagvaarding in eerste aanleg gevoegde brief van 14 mei 2008.

1.7. Die avond is de werknemer na kantoortijd het pand aan de Druifstreek binnengegaan. Hij heeft geconstateerd dat op de kantoorrekening onvoldoende saldo stond voor de uitbetaling van de salarissen, waarna hij eerst â‚Ź 20.000,= van de

80

kwaliteitsrekening heeft overgeboekt naar de kantoorrekening en vervolgens de betaalopdrachten voor de salarissen heeft verstrekt.

1.8. Bij brief van 1 februari 2008, ondertekend door notaris 2 namens Nord, is de werknemer op staande voet ontslagen wegens het herhaaldelijk niet voldoen aan betalingsopdrachten van notaris 2 in de eerste helft van januari 2008, het tegenwerken van de nieuwe huisaccountant, het in de stad lopen na ziekmelding, het niet afgeven van gevraagde codes en het ’s avonds op 28 januari 2008 aanwezig zijn in het pand.

1.9. Namens de werknemer is bij brief van 7 februari 2008 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van dit ontslag en onder meer uitgelegd dat de werknemer op 28 januari 2008 ’s avonds werkzaamheden heeft verricht in het kader van enkele beschermingsbewinden. De werknemer heeft zich beschikbaar gesteld voor zijn werk na herstel en doorbetaling van loon gevraagd.

1.10. Met een brief van 21 februari 2008, door notaris 2 namens Nord ondertekend, is aan de werknemer voorwaardelijk ontslag op staande voet verleend: “Bij het door derden op orde brengen van de boekhouding van NORD is gisteren gebleken dat u hebt verzwegen dat u tijdens uw aanwezigheid op de avond van 28 januari 2008 23 betalingen hebt verricht ten laste van NORD rekeningen (...).

U bent niet gerechtigd zonder autorisatie betalingen te doen en u bent niet gerechtigd tot de notariële kwaliteitsrekening. Van die laatste rekening hebt u een bedrag van € 20.000,= naar een betaalrekening van NORD geboekt.

Met de boeking van de kwaliteitsrekening, opzichzelfstaand omdat u daartoe niet geautoriseerd was, alsook specifiek omdat u niet kon inzien of ten aanzien van de kwaliteitsrekening na uw boeking nog wel sprake was van een positieve bewaringspositie, hebt u, ook gegeven de u bekende regelgeving en (ook (schriftelijke) instructies terzake, NORD en de daaraan verbonden notarissen aan ernstig gevaar blootgesteld. U was hiervoor al vaker gewaarschuwd.

Met deze gedragingen (inbegrepen het niet naleven van de financiële procedures en regels terzake, mede gegeven uw functie) hebt u andermaal de belangen van NORD grovelijk geschaad en aan gevaar blootgesteld.”

1.11. Bij brief van 6 maart 2008 is namens de werknemer de rechtsgeldigheid van dit ontslag betwist omdat een voorwaardelijk ontslag op staande voet juridisch niet kan en omdat er geen dringende reden is.

1.12. De werknemer heeft in kort geding doorbetaling van zijn loon c.a. gevorderd. Bij vonnis van 25 april 2008 zijn de redenen voor het eerste ontslag niet voldoende sterk geacht. De gronden voor het later voorwaardelijk verleende ontslag op staande voet zijn wel voldoende sterk geacht om voorshands te kunnen aannemen dat het ontslag van 21 februari 2008 zal standhouden. De loonvordering is daarom in kort geding slechts tot en met 20 februari 2008 toegewezen. Nord heeft aan die veroordeling voldaan.

1.13. Bij brief van 11 augustus 2008 heeft notaris 1 aan de gemachtigde van de werknemer geschreven dat zijn echtgenote op 28 januari 2008 als zijn zaakwaarnemer opdracht aan de werknemer heeft gegeven tot het verrichten van de salarisbetalingen.

Onder verwijzing naar een bijgevoegde brief van de Rabobank meent notaris 1 dat notaris 2 niet bevoegd was betalingen te doen van de kantoorrekening. In het verlengde van de tekeningsbevoegdheid van notaris 1 met betrekking tot de kantoor- en kwaliteitsrekening heeft de werknemer terecht gehandeld met betrekking tot die salarisbetalingen.

81

“Alhoewel dit niet aan mij is te beoordelen, lijkt mij het hiermee verband houdende ontslag op staande voet van de werknemer buiten alle proporties”, aldus notaris 1, die voorts schrijft: “Tot op heden is er nog steeds sprake van een ongedeelde praktijk, waarin in verband met mijn ziekte een waarnemer voor mij optreedt.”

1.14. Inmiddels verkeert Nord in liquidatie.

De vordering en de beoordeling daarvan in eerste aanleg 2. In de bodemprocedure heeft de werknemer, na wijziging van eis bij repliek, doorbetaling gevorderd van zijn salaris vanaf 1 februari 2008, met vakantietoeslag, wettelijke rente, wettelijke verhoging, incassokosten en veroordeling van Nord in de proceskosten.

3. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat aan de orde is of het op 21 februari 2008 gegeven voorwaardelijk ontslag rechtsgeldig is, die vraag bevestigend beantwoord en de vordering van de werknemer afgewezen.

Bezwaar tegen akte 4. Nord heeft bij antwoordakte primair gevraagd de door de werknemer genomen akte buiten beschouwing te laten omdat de inhoud meer bevat dan een korte mededeling, zoals een enkele erkenning, een bewijsaanbod, de aankondiging van een productie of een reactie daarop. Het hof zal de akte niettemin bij de beoordeling meenemen, nu deze geen verstoring van de procesorde of een onredelijke vertraging van het geding oplevert.

Gelet op de verdere inhoud van haar antwoordakte heeft Nord subsidiair ruimschoots de gelegenheid genomen om op de akte van de werknemer te reageren.

Omvang van het appel 5. Nu niet is gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter dat het in deze procedure alleen gaat om het tweede, voorwaardelijk gegeven, ontslag op staande voet van 21 februari 2008, dient ook het hof daarvan uit te gaan. Nord heeft haar aanvankelijke standpunt dat de werknemer reeds drie weken eerder was ontslagen kennelijk laten varen, nu zij – ten eerste – geen incidenteel appel heeft ingesteld teneinde bevrijd te worden van de loondoorbetalingsplicht tot 21 februari 2008 en – ten tweede – bekrachtiging vraagt van het beroepen vonnis.

Beoordeling van de grieven 6. Met grief I komt de werknemer op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het voorwaardelijk ontslag op staande voet op nieuwe gronden, na het eerdere ontslag bij brief van 1 februari 2008, in dit geval wel mogelijk is, nu Nord ten tijde van het eerste ontslag de nieuwe feiten niet kende.

7. Het hof deelt echter het oordeel van de kantonrechter op dit punt, nu de aan de werknemer verweten gedragingen, met name het zonder autorisatie overboeken van gelden van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening, andere verwijten zijn dan hetgeen door Nord ten grondslag is gelegd aan het eerste ontslag, en deze nieuwe feiten eerst aan Nord bekend zijn geworden na het eerste ontslag op staande voet. Nord heeft daarna onverwijld, maar nu voorwaardelijk, opgezegd. De grief faalt.

8. De grieven II tot en met IV richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het op 21 februari 2008 gegeven ontslag stand houdt zodat de vordering van de werknemer moet worden afgewezen, en tegen de daaraan ten grondslag liggende motivering.

De bezwaren van de werknemer daartegen zijn dat: a. geen aandacht is besteed aan zijn stelling dat notaris 2 niet bevoegd was het ontslag te geven;

82

b. de kantonrechter over het hoofd heeft gezien dat het saldo van de kwaliteitsrekening normaal gesproken hoger is dan de bewaarpositie omdat daarop ook aan derden, zoals het kadaster, te betalen kosten en het honorarium voor het notariskantoor worden geboekt, en dat het gebruikelijk is dat het surplus wordt aangesproken om aan kantoorverplichtingen te voldoen; c. hij, de werknemer, altijd zelfstandig voor de betalingen zorgde, waaronder de salarisbetalingen, en dat aan hem werd overgelaten om te bepalen of de bewaarpositie zodanig was dat een bepaald bedrag kon worden overgeboekt van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening, van welke stelling hij uitdrukkelijk bewijs aanbiedt; d. hij, de werknemer, ook op 28 januari 2008 heeft onderzocht of er een surplus was en voor zover zou blijken dat dit surplus niet de overboeking rechtvaardigde, komt dit door de chaos bij Nord die hem niet te verwijten is; e. de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de conflictueuze verhoudingen, het conflict van belangen waarin de werknemer verkeerde, zijn lange staat van dienst en de gevolgen van het ontslag, onvoldoende zijn meegewogen.

Het hof zal deze bezwaren hierna bespreken, waarbij het gestelde onder b, c en d samen wordt genomen bij de bespreking van de grond voor ontslag.

9. Ad a: de bevoegdheid tot ontslagverlening De werknemer heeft in eerste aanleg verwezen naar de onder 1.4 aangehaalde brief en de vraag opgeworpen of notaris 2 hem wel zonder toestemming van notaris 1 mocht ontslaan.

10. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, heeft de werknemer geen belang bij bespreking van dit onderdeel van de grieven.

Dat de werknemer vraagtekens zet bij de bevoegdheid in het licht van de zeggenschap die notaris 1 over hem kreeg met de onder 1.4 aangehaalde brief, acht het hof begrijpelijk. Uit de onder 1.13 aangehaalde brief van notaris 1 volgt dat notaris 1 het ontslag niet steunde. Het hof vindt het wel van belang hier op te merken dat in laatstgenoemde brief echter niet staat, zoals ook de kantonrechter in het bestreden vonnis terecht heeft overwogen, dat de werknemer volgens notaris notaris 1 op de bewuste avond gerechtigd was geld van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening te boeken.

11. Ad b, c en d: de grond voor ontslag Het hof stelt voorop dat de bewijslast van de dringende reden voor ontslag op Nord rust.

Voor zover Nord aan de werknemer het verwijt maakt dat hij ongeautoriseerd betalingen heeft gedaan, wordt dat verwijt gepareerd met een beroep op de opdracht die de werknemer van notaris 1 kreeg via zaakwaarneming door diens echtgenote, welke zaakwaarneming blijkens de onder 1.13 aangehaalde brief door notaris 1 is goedgekeurd.

Nord heeft niet gesteld dat notaris 1 onbevoegd was tot het geven van de opdracht salarisbetalingen te verrichten en dat de werknemer dit wist of moest weten. Dit onderdeel van het verwijt is daarom niet terecht.

Daarmee staat evenwel niet vast dat de wijze waarop de werknemer de opdracht heeft uitgevoerd, met name door daarvoor geld van de kwaliteitsrekening te halen, juist is.

Notaris 1 en zijn echtgenote hebben zich daarover niet uitgelaten.

83

12. Nord heeft verwezen naar artikel 4 van de arbeidsovereenkomst met de werknemer waarin staat dat partijen zich jegens elkaar hebben te houden aan de bepalingen van de Notariswet en op grond daarvan vastgestelde regelgeving, en aan richtlijnen van de KNB. Voorts heeft zij gewezen op de door haar gegeven instructie omtrent betalingsverkeer en financiële administratie en de waarschuwing dat inbreuken daarop tot sancties leiden, waaronder de mogelijkheid van ontslag.

Het hof constateert dat in deze instructie onder punt 2 staat, zoals Nord aanvoert, dat de kwaliteitsrekening wordt beschouwd als heilig en dat het ten enenmale verboden is daarvan andere betalingen te verrichten dan aan cliënten. Maar daarboven staat ook, dat gelden die als één bedrag binnenkomen maar waarin ook bedragen begrepen zijn voor honoraria, kadasterkosten e.d., na passeren en fiattering van de nota en met uitzondering van de overdrachtsbelasting worden overgeboekt naar de kantoorrekening, welke overboeking eens per week plaatsvindt. In zoverre spoort dat met de stelling van de werknemer zoals weergegeven onder overweging 8 sub b.

Nord heeft echter ook gewezen op punt 6 van deze instructie, waarin staat dat de bevoegdheid tot overboeking van de kwaliteitsrekening uitsluitend toekomt aan – wat betreft de vestiging Leeuwarden – de 3 Leeuwarder notarissen. De werknemer wenst met zijn uitdrukkelijke bewijsaanbod aan te tonen dat zulks in de praktijk anders was. In beginsel draagt de werknemer naar het oordeel van het hof de bewijslast van dit “ja maar-verweer”.

Het hof zou dit bewijsaanbod kunnen passeren indien vast zou staan dat Nord, zoals zij in eerste aanleg heeft aangevoerd, de werknemer ook al eind 2006 en medio 2007 heeft aangesproken op onbevoegde overboekingen ten laste van de kwaliteitsrekening. De werknemer heeft zulks evenwel betwist: bij de overboeking in 2007 was hij niet betrokken en hij heeft nimmer klachten ontvangen over zijn functioneren. Nord heeft vervolgens in eerste aanleg volstaan met het aanbod te bewijzen dat een medewerker van het BFT de werknemer in het verleden zou hebben aangesproken op de gebrekkige administratieve staat bij (de rechtsvoorganger van) Nord. Dat bewijsaanbod sluit evenwel niet aan bij de te bewijzen incidenten uit 2006 en 2007. Ook in hoger beroep heeft Nord geen concreet daarop gericht bewijsaanbod gedaan.

13. Indien het hof er, veronderstellenderwijs, van uit zou gaan dat de werknemer niet zou slagen in het door hem aangeboden bewijs, dan rijst de vraag of daarmee gegeven is dat er sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet, ongeacht de vraag of als gevolg van het handelen van de werknemer sprake is geweest van een negatieve bewaringspositie. Dat de bewaringspositie negatief was of werd, is immers niet door Nord als reden ten grondslag gelegd aan het gegeven ontslag.

Naar het oordeel van het hof noemt Nord het onbevoegd afboeken van gelden van de kwaliteitsrekening terecht een doodzonde, gelet op het in het notariaat te stellen vertrouwen. Daarbij neemt Nord het de werknemer kwalijk dat hij hierover gezwegen heeft in zijn onder 1.9 aangehaalde reactie. Voor de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet dienen evenwel alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen.

Daarbij mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken.

Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben (HR 12 februari 1999, LJN: ZC2849). Het hof zal hierna deze omstandigheden bespreken.

14. ad e: omstandigheden van het geval De aard en ernst van het verweten gedrag dient naar het oordeel van het hof te worden gerelateerd aan de aanleiding, te weten:

84

i. het door notaris 2 wel uitbetalen van het salaris aan “zijn” personeel en diens weigering dat te doen voor “het personeel van notaris 1”, zoals blijkt uit de onder 1.6 aangehaalde brief, waarvan de juistheid niet door Nord is betwist; ii. de feitelijke onmogelijkheid voor notaris 1 om zelf voor betaling zorg te dragen en het namens hem door zijn echtgenote gedane verzoek aan de werknemer om dat te doen.

Door Nord is aangevoerd dat de werknemer ook anders had kunnen handelen, te weten door zijn werkgever te verzoeken tot handelen over te gaan, dan wel een gerechtelijke actie in gang te zetten. Deze rationele afweging heeft de werknemer echter niet gemaakt. De vraag is of dit van hem verlangd kon worden nadat hij zich had ziek gemeld vanwege spanningen op kantoor. Gesteld noch gebleken is dat Nord zich er, voorafgaand aan het geven van het voorwaardelijk ontslag, van heeft vergewist in welke toestand de werknemer verkeerde. Zij heeft de werknemer ook niet gehoord alvorens het ontslag te verlenen. Dat sprake was van een conflictueuze situatie binnen het kantoor is door Nord niet ontkend. Onder deze omstandigheden heeft de werknemer niettemin een verkeerde keuze gemaakt door de opdracht van notaris 1 uit te voeren op een wijze die – nogmaals: uitgaande van de vooralsnog hypothetische situatie dat de werknemer niet zou slagen in het door hem aangeboden bewijs dat hij heeft gehandeld overeenkomstig zijn feitelijke bevoegdheden – niet strookt met zijn taak als boekhouder bij een notariskantoor.

Voor de vraag of dit ontslag op staande voet rechtvaardigt, dient het hof rekening te houden met het feit dat de werknemer ten tijde van dit ontslag ruim 55 jaar oud was en 35 jaar bij (de rechtsvoorgangers van) Nord had gewerkt. Niet gebleken is dat er vóór februari 2008 kritiek van betekenis is geweest over de wijze waarop hij zijn taak vervulde. Als gevolg van dit ontslag heeft de werknemer, zoals hij onweersproken heeft gesteld, geen uitkering ontvangen.

Een en ander afwegend is het hof van oordeel dat Nord ten onrechte het middel van ontslag op staande voet heeft gehanteerd.

15. Gelet op het voorgaande heeft het hof geen behoefte aan het door de werknemer aangeboden bewijs (zie hiervoor onder overweging 12).

16. Het voorgaande brengt voorts mee dat de loonvordering van de werknemer toewijsbaar is, zoals in hoger beroep gevorderd: per 1 april 2008. De gevorderde vertragingsrente is toewijsbaar vanaf de verschillende data waarop Nord met de periodieke betalingen in verzuim is geraakt.

Wettelijke verhoging is, anders dan gevorderd, niet toewijsbaar over de wettelijke rente die is gekweekt over achterstallige loontermijnen. De wettelijke verhoging is voorts niet toewijsbaar over ten tijde van het uitspreken van dit arrest nog toekomstige loontermijnen.

Het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging, voor zover wel toewijsbaar, aanzienlijk te matigen en wel tot 10%. Daarbij heeft een belangrijke rol gespeeld dat het uitblijven van tijdige loonbetaling niet zozeer berust op onwil van Nord maar op haar onjuiste taxatie van de geldigheid van het ontslag op staande voet.

De slotsom 17. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De loonvordering vanaf 1 april 2008 wordt toegewezen, met wettelijke rente en 10% wettelijke verhoging.

85

Nord zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (geliquideerd salaris advocaat: 1 1/2 punt, tarief II).

De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: 1. veroordeelt Nord tot betaling van het salaris van € 3.146,38 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, voor iedere maand vanaf 1 april 2008 dat de arbeidsovereenkomst niet op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd; 2. veroordeelt Nord tot betaling van de wettelijke vertragingsrente over de onder 1. bedoelde bedragen vanaf de data waarop Nord met betaling in verzuim is geraakt tot aan de dag der algehele voldoening; 3. veroordeelt Nord tot betaling van 10% wettelijke verhoging over de onder 1 bedoelde bedragen, voor zover Nord met betaling in verzuim is op de datum waarop dit arrest wordt uitgesproken; 4. veroordeelt Nord in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de werknemer: in eerste aanleg op € 192,44 aan verschotten en € 800,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat, in hoger beroep op € 334,25 aan verschotten en € 1.341,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 5. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 6. wijst af het meer of anders gevorderde. »Annotatie Na een eerste ontslag op staande voet ontsloeg de werkgever de werknemer opnieuw, en nu voorwaardelijk, op grond van nieuwe feiten die de werkgever na het eerste ontslag bekend waren geworden. De werknemer voerde zowel bij de kantonrechter, als in appel bij het hof aan dat een tweede voorwaardelijk gegeven ontslag op staande voet niet mogelijk zou zijn. Het hof vernietigt het vonnis, omdat de werkgever bij het ontslag onvoldoende rekening heeft gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Ten aanzien van de (on)mogelijkheid van een voorwaardelijk ontslag deelt het hof echter het oordeel van de kantonrechter dat een tweede voorwaardelijk ontslag mogelijk is omdat de aan de werknemer verweten gedragingen andere verwijten zijn dan hetgeen ten grondslag is gelegd aan het eerste ontslag, en dat deze feiten eerst aan de werkgever bekend zijn geworden na het eerste ontslag op staande voet (zie rov. 7).

In 2007 oordeelde het Hof Leeuwarden nog dat het karakter van het ontslag op staande voet en de strenge eisen die daaraan worden gesteld (de onverwijldheidseis en de mededelingseis) zich er ‘in de regel’ tegen verzetten dat een ontslag op staande voet kan worden gevolgd door een tweede, voorwaardelijk gegeven, ontslag op staande voet (Gerechtshof Leeuwarden 24 januari 2007, «JAR» 2007/142). De werkgever ‘fixeert’ volgens het hof in 2007 met een ontslag op staande voet als het ware de ontslaggrond, waarna de werknemer zich kan beraden over de juistheid en dringendheid van de opgegeven reden(en) voor het ontslag (zie HR 23 april 1993, NJ 1993, 504). De

86

uitkomsten van verder onderzoek, naar andere gedragingen van de werknemer, kan hem daarom in beginsel niet als een subsidiair tweede ontslag op staande voet worden tegengeworpen, aldus het hof in zijn arrest uit 2007.

Uit het feit dat er weinig gepubliceerde uitspraken zijn, lijkt te kunnen worden afgeleid dat een tweede, voorwaardelijk, ontslag niet veel voorkomt. In twee uitspraken gepubliceerd na voornoemd arrest uit 2007 werd een voorwaardelijk ontslag op staande voet wel mogelijk geacht (vgl.: Kantonrechter Leeuwarden 28 augustus 2007, «JAR» 2007/257 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 augustus 2011, LJN: BR 4288). Zie ook: Hof Leeuwarden 6 augustus 2008, «JAR» 2008/242, hoewel het daar niet ging om een voorwaardelijk tweede ontslag op grond van nieuwe feiten; een statutair directeur werd (voorwaardelijk) ontslagen op grond van hetzelfde feitencomplex waarvoor hij al eerder op de aandeelhoudersvergadering was ontslagen. In de literatuur wordt veelal aangenomen dat het mogelijk is om over te gaan tot het geven van een tweede voorwaardelijk ontslag op staande voet. Vgl: E. Verhulp, JAR Verklaard, afl. 6, 18 oktober 2007, p. 7-8; M.B. Vestering, ‘Het voorwaardelijk ontslag op staande voet’, ArbeidsRecht 2008/12; S.F. Sagel, ‘Ontslag op staande voet voor zover vereist – wie Aaa zegt, mag geen Bee meer zeggen?’, SR 2007/23. De Hoge Raad heeft zich nog niet (uitdrukkelijk) uitgelaten over het onderwerp. In een arrest uit 1983 (HR 13 mei 1983, NJ 1983, 794) lijkt de Hoge Raad de mogelijkheid van een voorwaardelijk ontslag te hebben toegelaten, maar uit een goede lezing van het arrest blijkt dat het eigenlijk ging om een latere ‘accordering’ van een onvoorwaardelijk gegeven ontslag (vgl: Ph.H. Povel, ‘Een reactie op het artikel van mr. F.J.C.M. de Kok: is het (risicoloze voorwaardelijke) ontslag op staande voet geïntroduceerd?’, SMA 1985, p. 307). Ook het arrest Lensen/Pieters uit 1995 (HR 28 april 1995, «JAR» 1995/111) gaat over een andere situatie, omdat daarin door de werkgever aan de werknemer een ontslag op staande voet bij voorbaat werd gegeven (en onder de voorwaarde dat hij inderdaad niet zou verschijnen op zijn werk, zoals de werknemer van te tevoren had aangekondigd). In het hier besproken arrest gaat het om een tweede ontslag op staande voet, op grond van nieuwe feiten, dat wordt gegeven onder de voorwaarde dat het eerdere ontslag niet rechtsgeldig zou zijn.

In de uitspraken waarin een voorwaardelijk ontslag mogelijk wordt geacht, wordt die aanname nauwelijks gemotiveerd, ook niet in het hier besproken arrest. Het arrest van het Hof Leeuwarden uit 2007 bevat een duidelijke motivatie waarom een voorwaardelijk ontslag naar het oordeel van het Hof niet mogelijk zou zijn (zie hiervoor). Een van de uitgangspunten bij een ontslag op staande voet is dat de werkgever alle redenen die hij aan het ontslag ten grondslag legt tegelijkertijd met het geven van het ontslag volledig aan de werknemer mededeelt. Het is niet de bedoeling dat de werkgever na het ontslag overgaat tot nadere onderbouwing van het ontslag met feiten die hij vergeten is mede te delen, of die hij met enig nader onderzoek naar boven had kunnen halen. De werkgever zou de werknemer anders de mogelijkheid ontnemen zich tegen de opgevoerde ontslaggronden te verdedigen. De werkgever heeft ook binnen de eisen van de onverwijldheid de mogelijkheden (en de plicht) om zorgvuldig onderzoek te verrichten (HR 15 februari 1980, NJ 1980, 328 en HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190). Ik vermoed dat het Hof Leeuwarden in het arrest uit 2007 deze gedachtegang aan zijn motivatie ten grondslag heeft gelegd.

Het hof lijkt de gedachtegang in het arrest van 2007 te ver door te voeren, omdat er situaties zijn waarin een tweede ontslag op staande voet wel gerechtvaardigd is en mogelijk moet zijn (en komt er wellicht daarom nu op terug). Als na een eerste ontslag nieuwe feiten boven water komen, kunnen deze niet alsnog aan het eerste ontslag ten grondslag worden gelegd. Daartegen verzet zich de mededelingseis. De feiten kunnen echter zodanig ernstig zijn, dat een tweede ontslag gerechtvaardigd is. Uiteraard moet de werkgever dan wederom voldoen aan de onverwijldheids- en mededelingseisen. Tot op heden ontbreekt echter een uitspraak waarin voldoende is gemotiveerd wanneer een tweede voorwaardelijk ontslag mogelijk is. Naar mijn mening zou in ieder geval sprake moeten zijn van (daadwerkelijk) nieuwe feiten, en moeten deze feiten een tweede

87

ontslag op zichzelf rechtvaardigen, zodat het tweede ontslag niet gebruikt wordt als een nadere onderbouwing van een eerder ontslag (tenslotte kunnen nadere feiten die na het ontslag komen vast te staan, bijdragen aan het bewijs van de opgegeven dringende reden (zie HR 16 november 1973, NJ 1974, 262). Verder moet het mijns inziens gaan om zaken die niet (eenvoudig) in een eerder onderzoek naar voren konden of hadden kunnen komen. Kortom: er moet niet te snel worden aangenomen dat sprake is van een nieuw feitencomplex. In deze zaak was volgens het hof sprake van nieuwe feiten die een tweede voorwaardelijk ontslag rechtvaardigden. Het hof onderbouwt dat oordeel helaas niet. Ik vraag mij af of van de werkgever voorafgaand aan het eerste ontslag niet een verdergaand onderzoek verlangd had kunnen worden. Uit de weergegeven feiten volgt dat de administratie rommelig was, en verder ging het hier om een werknemer die boekhouder was. Ligt het in het kader van onderzoek dan niet voor de hand om goed naar alle betalingsverkeer te kijken, en niet te wachten tot een derde de boekhouding bekijkt? Verder is de werknemer ook niet gehoord voor het tweede ontslag (zie rov. 14), hetgeen wellicht een ander licht op de ‘nieuwe’ feiten had kunnen werpen. Al met al vind ik dat als een werkgever overgaat tot het vergaande middel van een tweede voorwaardelijk ontslag op staande voet, dat hem in staat stelt voor een extra anker te gaan liggen, voldoende aandacht moet worden besteed aan de vraag of nu daadwerkelijk sprake is van nieuwe feiten, en of deze feiten een tweede ontslag op zichzelf rechtvaardigen (dit laatste punt wordt door het hof overigens wel uitgewerkt en gemotiveerd). mr. C.G.M. Fruytier,

88

JAR 2013/176 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-06-2013, HD 200.103.697/01, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA3072 Roepen naar leidinggevende: “dik varken, schreeuw niet zo”, In omstandigheden van het geval geen dringende reden, gelet ook op gedrag leidinggevende »Samenvatting De werknemer is sinds juni 2010 in dienst als hulpmonteur rolluiken-zonwering. Op 10 februari 2011 is de werknemer op staande voet ontslagen, omdat hij tegen zijn leidinggevende heeft gezegd: “dik varken, schreeuw niet zo”, dit nadat de leidinggevende zijn ongenoegen had geuit over een fout die de werknemer had gemaakt. De werknemer heeft de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen en heeft doorbetaling van loon gevorderd. De kantonrechter heeft deze vordering in de bodemprocedure grotendeels toegewezen.

Op het hoger beroep van de werkgever overweegt het hof dat de werkgever aan het ontslag mede ten grondslag wenst te leggen dat de werknemer een klant zou hebben overgeslagen en vervolgens zou hebben geweigerd om die klant alsnog die dag te bezoeken. In de ontslagbrief wordt over deze weigering echter niets gezegd. Daarom kan deze reden niet aan het ontslag ten grondslag worden gelegd. De werkgever stelt voorts dat de werknemer in ernstige mate de bekwaamheid en geschiktheid mist voor zijn functie. Dat zou ook blijken uit de ontslagbrief. De werkgever heeft echter eind november 2010 de arbeidsovereenkomst nog verlengd. Kennelijk heeft de werknemer onlangs drie fouten kort na elkaar gemaakt. Het maken van fouten betekent echter niet zonder meer dat een werknemer in ernstige mate ongeschikt is voor een functie. Derhalve resteert de uitlating van de werknemer richting zijn leidinggevende. Ook deze levert geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet. Daarbij is van belang dat de werknemer, zich realiserend dat hij bij het zagen van lamellen een fout had gemaakt, op eigen initiatief naar het kantoor van zijn leidinggevende is gegaan om te vragen in welke kleur de lamellen gezaagd moesten worden. Vervolgens heeft de leidinggevende hierover op luide toon zijn ongenoegen geuit. Door dat te doen heeft de leidinggevende zelf een ruziesfeer in het leven geroepen waarin de genoemde escalatie kon ontstaan. Niet gebleken is dat bij het incident anderen aanwezig waren, afgezien van één collega. Ook is niet gesteld dat de werknemer zich eerder schuldig heeft gemaakt aan onfatsoenlijk taalgebruik.

Gelet hierop valt niet in te zien waarom de werkgever niet kon volstaan met minder vergaande maatregelen, zoals een officiële waarschuwing, een ontbindingsverzoek of een aanvraag voor een ontslagvergunning.

NB. Of schelden een dringende reden oplevert, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder het gedrag van de werkgever/leidinggevende. Geen dringende reden werd aangenomen in «JAR» 2008/30 (“vuile hond”), omdat de werkgever te weinig had gesteld over de omstandigheden van het geval. Zie anders «JAR» 2012/97 inzake schelden op facebook. beslissing/besluit »Uitspraak 5. Het verdere verloop van de procedure (...; red.)

6. De vordering en de gronden van het hoger beroep (...; red.)

7. De beoordeling 7.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

89

7.1.1. De werknemer is op 21 juni 2010 bij de werkgever in dienst getreden in de functie van hulpmonteur rolluiken-zonwering op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten tot en met 20 december 2010. Bij brief van 30 november 2010 heeft de werkgever aan de werknemer medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst werd verlengd met dezelfde periode dus tot 21 juni 2011. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor Metaal en Techniek van toepassing (hierna: de cao). Het salaris bedroeg laatstelijk € 2.000,= bruto per maand exclusief emolumenten.

7.1.2. De werkgever heeft de werknemer op 10 februari 2011 op staande voet ontslagen.

De werknemer heeft zich direct daarna ziek gemeld. De werkgever heeft op diezelfde dag het ontslag op staande voet schriftelijk bevestigd. In die brief (hierna: de ontslagbrief) wordt het volgende vermeld: “Bij deze deel ik u mede dat u op 10 februari 2011 op staande voet, wegens een dringende reden, ontslagen bent. Deze brief is de bevestiging van de mondelinge mededeling tot ontslag hedenmorgen rond 9:20 uur.

U had hedenmorgen de opdracht om lamellen te zagen voor 2 rolluiken in de kleur naturel – alu metallic. Dit staat duidelijk op de productielijst, welke bij de zaag hangt. U zaagt gewoon de verkeerde lichtgrijze lamellen in plaats van de kleur naturel – alu metallic.

Nadat u de lamellen gezaagd en al in elkaar geschoven had kwam u mij op kantoor vragen welke kleur lamellen het moest zijn. Ik bevestigde toen dat het alu metallic moest zijn. U gaf hierop als antwoord: ‘dan heb ik de verkeerde gezaagd’. Daarop ben ik achter u aangelopen naar de werkplaats in en sprak ik op luide toon mijn ongenoegen uit.

Hierop heeft u tegen mij geroepen: ‘dik varken, schreeuw niet zo’. Dit is een onacceptabele uitspraak naar een leidinggevende.

Op woensdag 9 februari heeft u een opdracht mee gekregen voor het uitwisselen van een motor. Normaal is dit een werk van ongeveer 1 uur. U werkt er meer dan 3 uur aan en meldt dan telefonisch dat het niet lukt.

Verder had u nog meer service afspraken bij u. Hiervan slaat u er één gewoon over met als excuus dat deze dubbel heeft gezeten. Dit ondanks uw eigen nummering per servicebon.

Hiermee komen wij tot de conclusie dat u het productieproces moedwillig gesaboteerd heeft.

Vanaf het begin van uw werkzaamheden bij Rolluiken bent u er al meerdere keren op geattendeerd dat uw werkwijze niet voldoet aan onze verwachtingen van een hulpmonteur.

Wij kunnen bovenstaande niet langer accepteren en daarom is onze overeenkomst per direct verbroken. (...)”.

7.1.3. Bij brief van 17 februari 2011 heeft (de toenmalige gemachtigde van) de werknemer aan de werkgever medegedeeld dat het ontslag nietig is en aanspraak gemaakt op betaling van loon c.a.

7.1.4. De werknemer heeft voorafgaande aan deze procedure in kort geding, kort gezegd, loondoorbetaling gevorderd. In reconventie heeft de werkgever schadevergoeding gevorderd. Bij vonnis van de kantonrechter van de rechtbank

90

Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, van 13 april 2011 in kort geding, zijn die vorderingen afgewezen.

7.1.5. In dit geding heeft de werknemer in eerste aanleg wederom loon gevorderd c.a. en daartoe gesteld dat het ontslag op staande voet nietig is omdat daaraan geen dringende reden ten grondslag ligt. Voorts heeft de werknemer gesteld dat, als het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, de werkgever een eindafrekening dient op te stellen en in ieder geval het loon c.a. dient te betalen tot 10 februari 2011. Dat laatste heeft de werkgever inmiddels gedaan. In reconventie heeft de werkgever aanspraak gemaakt op schadevergoeding. De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van de werknemer grotendeels toegewezen en de reconventionele vordering van de werkgever afgewezen met diens veroordeling in de proceskosten. De werkgever is tijdig van dat vonnis in hoger beroep gekomen.

7.2. De werkgever heeft in zijn toelichting op de grieven aangevoerd dat hij beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Die enkele vermelding is echter niet voldoende om aan te nemen dat enig door de werkgever niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de werkgever nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. Het hof zal daarom hierna de tegen het bestreden vonnis geformuleerde grieven, acht in totaal, bespreken en daar waar nodig – in verband met de devolutieve werking van het appel – betrekken wat partijen in eerste aanleg hebben aangevoerd.

7.3. Met grief 1 klaagt de werkgever over het oordeel van de kantonrechter dat uit het verhandelde ter zitting bleek dat de reden voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst uitsluitend gelegen was in de gestelde belediging van de werkgever door de werknemer en dat de kantonrechter dus voorbij gaat aan de andere redenen zoals genoemd in de ontslagbrief van 10 februari 2011. Volgens de werkgever is ter gelegenheid van de comparitie van partijen op verzoek van de kantonrechter uitsluitend de grove belediging aan de orde geweest. Daarmee heeft de werkgever geen afstand gedaan van de overige in de ontslagbrief genoemde redenen, aldus de werkgever.

7.4. Volgens de werkgever liggen er aan het ontslag op staande voet drie redenen ten grondslag die ieder voor zich een dringende reden voor het ontslag vormen. Uit de toelichting op deze grief, in samenhang met hetgeen de werkgever heeft gesteld in eerste aanleg (onder 5.1 van de conclusie van antwoord), zijn dat, samengevat, de volgende redenen: 1. grove belediging van de werkgever, althans de leidinggevende, te weten het op 10 februari 2011 tegen de werkgever (bedoeld is de heer A senior) roepen: “dik varken, schreeuw niet zo”; 2. werkweigering, althans hardnekkig weigeren te voldoen aan redelijke bevelen/opdrachten op 9 februari 2011; 3. het in ernstige mate missen van de bekwaamheid en geschiktheid voor de functie.

7.5. De werkgever doelt met de werkweigering (de hiervoor onder 2 genoemde reden) op hetgeen op 9 februari 2011 volgens hem is voorgevallen. Volgens de werkgever heeft de werknemer op 9 februari 2011 een klant overgeslagen. De werknemer heeft dat erkend.

De werkgever heeft in zijn conclusie van antwoord (onder 5.1.8) uitdrukkelijk vermeld dat de werknemer heeft geweigerd om te voldoen aan de opdracht van de werkgever om de bewuste klant die dag alsnog te bezoeken. In zijn akte in hoger beroep (onder 3) heeft de werkgever gesteld dat niet sec het moedwillig missen van de serviceafspraak door hem aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd, maar het feit dat de werknemer, ondanks de instructie om alsnog naar de klant te gaan, naar huis ging. Dat

91

levert volgens de werkgever werkweigering op. De werknemer heeft betwist dat hij instructie heeft gekregen om de klant alsnog te bezoeken.

7.6. Het hof constateert dat uit de ontslagbrief op geen enkele wijze valt af te leiden dat de werknemer het verwijt werd gemaakt dat hij, ondanks instructie om alsnog de klant te bezoeken, naar huis is gegaan. Uit de ontslagbrief valt uitsluitend af te leiden dat het de werknemer wordt verweten dat hij de klant heeft overgeslagen. Daarmee wordt de werknemer tevens verweten dat hij het productieproces moedwillig heeft gesaboteerd.

Over werkweigering, of bewoordingen die daarop doelen, wordt niets vermeld in de ontslagbrief.

7.7. Volgens artikel 7:677 BW dient de partij die de arbeidsovereenkomst onverwijld opzegt dat te doen onder gelijktijdige mededeling van de reden(en). Volgens vaste rechtspraak dient voor de wederpartij aanstonds duidelijk te zijn welke door de ander als dringend aangemerkte reden(en) door deze aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag wordt (worden) gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan.

7.8. Zelfs als aan de werkgever ten tijde van het ontslag op staande voet op 10 februari 2011 mededeling zou zijn gedaan van het voorval op 9 februari 2011, hetgeen hij heeft betwist, kan met de gestelde werkweigering geen rekening worden gehouden, nu uit de ontslagbrief daarvan niets blijkt. Uit de proceshouding van de werkgever in dit geding volgt dat het verwijt aan de werknemer dat hij een klant heeft overgeslagen, een voorbeeld is van een van de hiervoor onder 7.4 genoemde reden nummer 3. Over het verwijt dat de werknemer moedwillig het productieproces saboteerde, heeft de werkgever in dit geding niets aangevoerd, zodat deze reden het ontslag op staande voet niet kan dragen. Kortom, de als nummer 2 genoemde reden is niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd, althans dat is onvoldoende duidelijk aan de werknemer te kennen gegeven, zodat deze reden geen ontslag op staande voet kan rechtvaardigen.

7.9. Over de hiervoor onder 7.4 genoemde reden nummer 3 heeft de werkgever, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:678 lid 2 sub b BW, gesteld dat de werknemer in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te missen voor zijn functie. De werkgever heeft daartoe drie voorbeelden genoemd, die ook uit de ontslagbrief blijken: – het zagen van de verkeerde kleur lamellen, terwijl de kleur duidelijk op de productielijst stond; – het meer dan drie uur werken aan het uitwisselen van een motor terwijl dit werk betreft van een uur en het veel te laat contact opnemen met de werkgever om het probleem te melden; – het niet volgen van doorlopend genummerde servicebonnen waardoor een serviceafspraak bij een klant werd overgeslagen.

7.10. In het midden kan blijven of deze reden voor het ontslag aan de werknemer is medegedeeld ten tijde van het ontslag op staande voet, omdat het hof van oordeel is dat deze reden in dit geval geen dringende reden oplevert voor het aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet. Daartoe wordt het volgende overwogen.

7.11. In de ontslagbrief wordt vermeld dat de werknemer vanaf het begin van zijn werkzaamheden bij De werkgever er al meerdere keren op is geattendeerd dat zijn werkwijze niet voldeed aan de verwachtingen van een hulpmonteur, maar de werkgever heeft in dit geding hierop geen nadere toelichting gegeven. Klaarblijkelijk vond De werkgever zelf dat de werknemer tot 30 november 2010 de bekwaamheid en/of

92

geschiktheid had voor de functie. Bij brief van die datum is immers de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verlengd en niet valt in te zien waarom de werkgever zou verlengen wanneerhzij vond dat de werknemer onvoldoende functioneerde. De werkgever heeft niet gesteld dat of waarom de werknemer opeens niet meer geschikt of bekwaam bleek te zijn voor de functie. Hij heeft volstaan met de opsomming van drie kort na elkaar gemaakte fouten. De werkgever heeft geen andere voorbeelden gegeven waaruit blijkt dat de werknemer niet naar behoren functioneerde.

Niet valt uit te sluiten dat een werknemer fouten maakt in de uitoefening van de functie.

Dat betekent niet zonder meer dat zo’n werknemer in ernstige mate de geschiktheid of de bekwaamheid mist voor de functie. Om tot die conclusie te kunnen komen dient in ieder geval een nadere toelichting te worden gegeven, die in dit geval ontbreekt.

7.12. Resteert de onder 7.4 genoemde reden nummer 1. Kort gezegd heeft de kantonrechter beslist dat, ook als uitgegaan moet worden van het beweerdelijke taalgebruik door de werknemer, dit is gebeurd in reactie op de wijze waarop A. sr. de werknemer heeft bejegend en dit moet worden beschouwd binnen de context waarin de uitlating is gedaan. Om die reden heeft de kantonrechter het bewijsaanbod van de werkgever, als niet ter zake dienend, gepasseerd. Grief 2 van de werkgever heeft betrekking op het reeds aanwezige bewijs en op het passeren van het bewijsaanbod.

Grief 3 heeft betrekking op het hiervoor weergegeven oordeel van de kantonrechter over de context waarin de beweerdelijke uitlating is gedaan.

7.13. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de werknemer de in de ontslagbrief vermelde uitlating (“dik varken, schreeuw niet zo”) heeft gedaan, dan levert dat naar het oordeel van het hof in dit geval geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet. Daartoe wordt het volgende overwogen.

7.14. De werknemer is, zich realiserend dat hij bij het zagen van de lamellen een fout had gemaakt, op eigen initiatief naar het kantoor van A. sr. gegaan om te vragen in welke kleur de lamellen gezaagd moesten worden (zie rov. 3.3. van het bestreden vonnis, waartegen geen grieven zijn gericht). Vast staat dat A. sr. over die fout zijn ongenoegen heeft geuit én dat dit op luide toon is gebeurd. Dat heeft de werkgever immers zelf vermeld in de ontslagbrief die als uitgangspunt dient voor de beoordeling of sprake is van een dringende reden. Dit wordt bevestigd door de schriftelijke verklaringen die de werkgever (productie 1 en 2 bij conclusie van antwoord) in het geding heeft gebracht. In de verklaring van A. sr. staat: “Dit gebeurde met een verheven stem (...)” en in de verklaring van de getuige: “Op een gegeven ogenblik hoor ik Dhr. A. met luide toon tegen de werknemer praten.”

7.15. De in hoger beroep bij akte door de werkgever ingenomen stelling dat de werkgever niet stond te schreeuwen en dat van vloeken en tieren door A. sr. geen sprake is geweest, doet niet ter zake. Voor zover de werkgever meent dat de kantonrechter daarvan wel uit is gegaan, berust dat op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis.

Ook het hof gaat daar niet vanuit. Het hof gaat er, in navolging van de kantonrechter, wel vanuit dat A. sr. op luide toon zijn ongenoegen heeft geuit, omdat dit, zoals hiervoor is vermeld, uitdrukkelijk in de ontslagbrief staat vermeld en de ontslagbrief als uitgangspunt dient. Voorts heeft de werkgever uitdrukkelijk zelf verwezen naar de onder 7.14 genoemde schriftelijke verklaringen waaruit volgens hem dient te worden afgeleid wat er is gebeurd en in welke context dat is gebeurd (zie toelichting op grief 2). Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat, gelet op deze wijze van bejegening, de beweerdelijke bewoordingen van de werknemer absoluut geen pas geven en zelfs kunnen worden beschouwd als een grove belediging in de zin van artikel 7:678 lid 2 sub e BW, maar gelet op de omstandigheden waaronder dat is gebeurd in dit geval geen dringende reden vormen voor een ontslag op staande voet. Het is nu eenmaal niet te voorkomen dat een werknemer fouten maakt in de uitoefening van zijn werk en het is wel begrijpelijk maar uit oogpunt van goed werkgeverschap als werkgever niet juist om op luide toon het ongenoegen daarover te uiten wanneer de werknemer uit zichzelf zijn fout

93

komt opbiechten. Door dat te doen heeft A. sr. zelf een ruziesfeer in het leven geroepen waarin de door haar gestelde escalatie kon ontstaan. Voorts acht het hof daarbij van belang dat niet is gesteld en ook niet is gebleken, dat bij dit incident anderen (klanten of personeel) dan voornoemde getuige aanwezig zijn geweest.

7.16. Ontslag op staande voet is een uiterste middel waarvan slechts met terughoudendheid gebruik mag worden gemaakt. Ook als het hof in de beoordeling betrekt de fouten die de werknemer eerder volgens de werkgever heeft gemaakt op de dag voorafgaand aan het ontslag op staande voet (het overslaan van een serviceafspraak met een klant en het te lang werken aan een motor en te laat daarvan melding maken aan de werkgever), levert dat geen ontslag op staande voet op. Het betreffen fouten die zijn gemaakt tijdens twee op elkaar volgende dagen, terwijl de werkgever niet heeft gesteld dat eerder sprake is geweest van onvoldoende functioneren. Ook heeft de werkgever niet gesteld dat de werknemer zich eerder schuldig heeft gemaakt aan onfatsoenlijk taalgebruik. Niet valt in te zien waarom niet kon worden volstaan met minder vergaande maatregelen, bijvoorbeeld een officiĂŤle waarschuwing, een verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden of een aanvraag voor een ontslagvergunning.

7.17. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 3 falen en dat ook het hof de werkgever niet zal toelaten tot bewijslevering omdat dit niet kan leiden tot een andere beslissing.

7.18. Grief 4 heeft betrekking op atv-uren. De kantonrechter heeft vergoeding van atvuren toegewezen over de periode 1 januari 2011 tot 10 februari 2011. De atv-uren over de periode na 10 februari 2011 heeft de kantonrechter afgewezen. Aangezien de werknemer niet in hoger beroep is gekomen, staat die afwijzing niet ter discussie in hoger beroep en gaat het dus nog uitsluitend om atv-uren over eerstgenoemde periode.

7.19. Uit artikel 18b van de cao (die in de betreffende periode algemeen verbindend was) volgt dat de werknemer recht heeft op betaling in geld, zodat de in eerste aanleg door de werkgever ingenomen stelling dat de wet daar geen grondslag voor biedt, wordt verworpen. De werkgever heeft in hoger beroep herhaald dat de werknemer geen atvuren heeft opgebouwd, omdat hij maar 38 uur per week werkte. De werknemer heeft herhaald dat hij 40 uur per week werkte. De werkgever heeft verlofkaarten opgemaakt (overgelegd als productie 10 bij dagvaarding) waaruit volgt dat de werknemer atv heeft opgebouwd. De werkgever heeft aangevoerd dat met deze kaarten fouten zijn gemaakt en dat dit voor iedereen binnen het bedrijf is teruggedraaid. Het hof acht deze stelling te vaag. Gelet op deze door de werkgever zelf opgemaakte verlofkaarten had van de werkgever verlangd mogen worden dat hij had gesteld welke fouten hij heeft gemaakt en wat de exacte werktijden waren van de werknemer, hetgeen hij heeft nagelaten. Dat geldt te meer nu de werkgever op grond van artikel 18 van de cao een dienstrooster moet vaststellen en de werkgever ook daarover niets heeft gesteld. Het verweer tegen deze vordering van de werknemer moet daarom worden aangemerkt als onvoldoende gemotiveerd. Ook grief 4 faalt dus.

7.20. Met grief 5 komt de werkgever op tegen de toewijzing van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. De werkgever heeft verwezen naar hetgeen hij in paragraaf 6 en 7 van haar conclusie van antwoord heeft gesteld. Kort samengevat komt dat standpunt erop neer dat de werkgever niet in verzuim is geraakt omdat hij geen deugdelijke ingebrekestelling van de werknemer heeft ontvangen.

7.21. In dit geval gaat het om een vordering ter zake in geld naar tijdruimte vastgesteld loon ex artikel 7:623 BW. Bij te late betaling volgt rechtstreeks uit de wet dat in dat geval wettelijke verhoging verschuldigd is (artikel 7:625 BW), zodat een ingebrekestelling daarvoor niet nodig is. Die is ook niet nodig voor de verschuldigdheid van wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, nu volgens artikel 6:83 sub a BW het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer, zoals in dit geval, een voor de voldoening

94

bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. Het hof ziet geen aanleiding de wettelijke verhoging te matigen. De werkgever heeft in het geheel geen omstandigheden aangevoerd waaruit dient te worden afgeleid dat de wettelijke verhoging een onbillijk resultaat voor haar oplevert en gelet op de beperkte periode (van 10 februari 2011 tot 21 juni 2011) acht het hof dat ook niet onbillijk.

7.22. Grief 6, die is gericht tegen de toewijzing van een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, slaagt wel. Daarvoor geldt dat deze – op de voet van art. 6:96 lid 2 BW – slechts voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. De werknemer heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan de werknemer vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.

7.23. Grief 8 is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van de werkgever. Aan deze reconventionele vordering tot schadevergoeding ligt de stelling ten grondslag dat de werknemer aan de werkgever een dringende reden heeft gegeven voor het ontslag op staande voet en dus schadeplichtig is geworden. Nu dit uitgangspunt door het hof onjuist is bevonden, faalt de grief.

7.24. De hoogte van de door de werknemer gevorderde bedragen zijn in eerste aanleg door de werkgever niet betwist. In hoger beroep heeft de werkgever, behoudens het hiervoor vermelde, ook geen grieven gericht tegen de hoogte van de toegewezen bedragen zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd (uitgezonderd de buitengerechtelijke incassokosten).

7.25. Met grief 7 (en met grief 8 voor wat betreft de vordering in reconventie) komt de werkgever op tegen de proceskostenveroordeling. Deze grief faalt. Ondanks het andersluidende oordeel van het hof over de vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten, luidt de slotsom dat de werkgever als in conventie overwegend en in reconventie volledig in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de kosten van het geding. Evenmin valt in te zien waarom de kantonrechter het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad kon verklaren. De werkgever heeft gewezen op het restitutierisico. De werknemer heeft daartegen ingebracht dat hij een andere baan heeft vanaf 6 juni 2011. De werkgever heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat deze stelling niet (of niet langer) juist is. Van een juridische of feitelijke misslag, zoals de werkgever stelt, is geen sprake. Waarom er een noodtoestand zou ontstaan, is al evenmin duidelijk.

Het bestreden vonnis blijft dus zowel voor wat betreft de proceskostenveroordeling als de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in stand. Nu slechts één grief slaagt en het een ondergeschikt onderdeel betreft van het geschil, zal de werkgever ook worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Om de hiervoor genoemde redenen zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

7.26. De slotsom luidt dat het bestreden vonnis, behoudens voor zover de vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten is toegewezen, zal worden bekrachtigd.

8. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, behoudens voor zover € 833,= vermeerderd met wettelijke rente ter zake buitengerechtelijke incassokosten is toegewezen,

95

vernietigt dat vonnis in zoverre en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met wettelijke rente alsnog af; veroordeelt de werknemer om aan de werkgever € 833,= terug te betalen, vermeerderd met de daarover betaalde wettelijke rente, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling tot de dag der terugbetaling; veroordeelt de werkgever in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de werknemer worden begroot op € 666,= aan verschotten en op € 1.341,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

96

JAR 2013/180 Hoge Raad 's-Gravenhage, 21-06-2013, 12/00669, ECLI:NL:HR:2013:BZ5360 Ontslag op staande voet, Dringende reden, Passeren bewijsaanbod, Schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en kennelijk onredelijk ontslag, Berekening kennelijk onredelijk ontslagvergoeding »Samenvatting Werknemer was sinds 1986 werkzaam bij Kwik-Fit, laatstelijk als filiaalmanager. In dat kader was hij verantwoordelijk voor de kas. Bij gebruikelijke audit-onderzoeken bleek dat binnen het filiaal van werknemer verdachte facturen waren uitgeschreven. Naar aanleiding hiervan heeft Kwik-Fit onderzoek laten uitvoeren met gebruikmaking van een verborgen camera. Een compilatie van opnamen liet beelden zien waarop de werknemer contante betalingen aanneemt en het geld niet aanstonds in de kassa doet en/of waarvoor hij niet aanstonds een factuur opmaakt en aan de klant afgeeft. Ook zijn er beelden waarop de werknemer een (of meer) geldbedrag(en) in de kassa stopt of uit de kassa neemt. Deze beelden worden aan de werknemer getoond, waarna hij op staande voet wordt ontslagen op de grond dat hij stelselmatig heeft verzuimd bij afrekening facturen op te maken en het ontvangene in eigen zak heeft gestoken. De werknemer roept de nietigheid van het ontslag in en eist doorbetaling van loon. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog bestaat, zonder toekenning van een vergoeding. De werknemer trekt de vernietigbaarheid van het ontslag in. Kwik-Fit vordert daarop veroordeling van de werknemer tot betaling van schadevergoeding wegens toe-eigening van gelden van Kwik-Fit. In reconventie vordert de werknemer schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter wijst de vordering in conventie toe en die in reconventie af. Het hof wijst juist de vordering in conventie af en die in reconventie toe. Volgens het hof is de dringende reden niet komen vast te staan en is Kwik-Fit daarmee schadeplichtig. De vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wordt toegewezen op het loon over de opzegtermijn van vier maanden. Daarnaast acht het hof de opzegging kennelijk onredelijk. Gelet op de omstandigheden van het geval is aanvulling tot het laatstverdiende salaris gedurende de maximale WW-periode van 26 maanden volgens het hof een billijke en passende schadevergoeding, met aftrek van de gefixeerde schadevergoeding. In cassatie klaagt Kwik-Fit over het passeren van een bewijsaanbod ter zake van de dringende reden. Het hof had daar op grond van de devolutieve werking niet aan voorbij mogen gaan. De klacht faalt. Kwik-Fit had haar stellingen tegenover de gemotiveerde betwisting van de werknemer onvoldoende toegelicht. In het incidentele beroep klaagt de werknemer dat het hof ten onrechte de gefixeerde schadevergoeding in mindering heeft gebracht op de kennelijk onredelijk ontslagschadevergoeding. Ook deze klacht faalt. De rechter heeft naar het oordeel van de Hoge Raad grote vrijheid bij het op grond van alle omstandigheden van het geval bepalen van de schadevergoeding. Het hof kon de schadevergoeding berekenen op het verschil tussen de WW-uitkering en zijn laatstverdiende salaris, mede gelet op het feit dat de werknemer aan zijn vordering uitsluitend inkomstenderving ten grondslag had gelegd, terwijl de door hem gestelde immateriële schade door het hof apart is beoordeeld (en afgewezen).

NB. Dit arrest ligt in de lijn van rechtspraak van de Hoge Raad over de berekening van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Zie bijvoorbeeld «JAR» 2009/305; «JAR» 2010/72. beslissing/besluit »Uitspraak Hof Arnhem 18 oktober 2011

97

(...; red.)

De beoordeling Met betrekking tot de feiten 1. Nu de werknemer een grief heeft gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, zal het hof de feiten zelfstandig vaststellen.

1.1. De werknemer, geboren op 25 maart 1965, is op 5 juli 1986 in dienst getreden bij Kwik-Fit. De laatst door hem uitgeoefende functie is die van “filiaalmanager” van het filiaal te Zwolle aan [adres] tegen een salaris van laatstelijk € 2.200,99 bruto per maand te vermeerderen met vakantietoeslag en een bonus.

1.2. Als filiaalmanager is de werknemer onder meer verantwoordelijk voor (het opmaken van) de kas.

1.3. Kwik-Fit houdt tenminste eenmaal per twee maanden een (intern) audit onderzoek bij haar filialen.

1.4. Uit onderzoeken is naar voren gekomen dat in 2008 binnen het hiervoor onder 1.1. genoemd filiaal een groot aantal verzamelfacturen – dat wil zeggen: facturen waarop meerdere diensten of producten die niet gelijktijdig zijn geleverd en waarop betalingen vanaf verschillende rekeningen hebben plaatsgevonden – is uitgeschreven. De meeste van die verzamelfacturen staan op naam van autobedrijf B, gevestigd te Zwolle in de nabijheid van genoemd Kwik-Fit filiaal.

1.5. Kwik-Fit heeft naar aanleiding daarvan onderzoek laten uitvoeren door A. Voor dit onderzoek is gebruik gemaakt van een onopvallend geplaatste en op de kassa gerichte camera met daaraan verbonden opnameapparatuur. Van 24 december 2008 tot en met 10 januari 2009 zijn opnamen gemaakt. De (door de audit-afdeling van Kwik-Fit gemaakte) compilatie van cameraopnamen laat beelden zien waarop de werknemer contante betalingen aanneemt en niet aanstonds in de kassa doet en/of waarvoor niet aanstonds een factuur wordt opgemaakt en aan de klant afgegeven, als ook beelden waarop de werknemer een (of meer) geldsbedrag(en) in de kassa stopt of uit de kassa neemt.

1.6. De gemaakte opnamen zijn beoordeeld door de eigen audit-afdeling van Kwik-Fit; beoordelingsrapportage door A heeft niet plaatsgevonden. Van de opnamen is een selectie getoond aan de werknemer.

1.7. Kwik-Fit heeft de werknemer op 28 januari 2009 op staande voet ontslagen, welk ontslag bij brief van Kwik-Fit van die datum schriftelijk is bevestigd: “[...] omdat uit audit onderzoek is gebleken, dat u stelselmatig diverse diensten heeft geleverd welke u met klanten heeft afgerekend, maar waarvan u geen factuur heeft gemaakt. In bovenstaande zaken heeft u de opbrengst hiervan niet aan Kwik-Fit afgedragen, maar in eigen zak gestoken.”

1.8. Bij brief d.d. 31 januari 2009 heeft de werknemer de nietigheid van het ontslag ingeroepen onder vordering tot doorbetaling van loon c.a.

1.9. Bij vonnis in kort geding d.d. 28 april 2009 is de loondoorbetalingvordering toegewezen op de grond dat het ontslag op staande voet niet onverwijld was gegeven.

Bij beschikking van de Kantonrechter van dezelfde datum is de arbeidsovereenkomst

98

tussen partijen, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, ontbonden per 1 mei 2009, zonder toekenning van een vergoeding aan de werknemer.

1.10. De werknemer heeft na het hiervoor genoemde vonnis en beschikking van 28 april 2009 aan Kwik-Fit meegedeeld dat hij zich niet langer beriep op de vernietigbaarheid van het hem op staande voet gegeven ontslag.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2.1. Kwik-Fit heeft in conventie – kort samengevat – betaling gevorderd van de schade die zij stelt te hebben geleden ten gevolge van de handelwijze van de werknemer. KwikFit heeft haar vordering gegrond op art. 7: 661 lid 1 BW. 2.2. De werknemer heeft de vordering van Kwik-Fit betwist en in reconventie een vordering tot schadevergoeding tegen Kwik-Fit ingesteld. De werknemer heeft zijn vorderingen gegrond op de onregelmatigheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en de kennelijke onredelijkheid van het hem gegeven ontslag.

2.3. In het bestreden vonnis is de door Kwik-Fit gevorderde schadevergoeding toegewezen en zijn de vorderingen van de werknemer afgewezen. De werknemer is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

Met betrekking tot de grieven 3. Grief I richt zich tegen de vaststelling [in het bestreden vonnis onder de vaststaande feiten onder d.] dat de plaatsing van opnameapparatuur door A heeft plaatsgevonden na verkregen toestemming van de voorzitter van de ondernemingsraad.

4. Nu de werknemer ter gelegenheid van het pleidooi alsnog heeft erkend, dat de voorzitter van de aan Kwik-Fit verbonden ondernemingsraad toestemming voor plaatsing van opnameapparatuur heeft gegeven, faalt deze grief.

5. Met de grieven II tot en met X beoogt de werknemer de geschillen in volle omvang ter beoordeling van het hof voor te leggen. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling voor zover zij betrekking hebben op de vorderingen van Kwik-Fit dan wel de werknemer.

De vorderingen van Kwik-Fit 6. Kwik-Fit heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat zij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat de werknemer zich gelden heeft toegeëigend die haar (Kwik-Fit) toebehoorden. Uit de dubbele pinbetalingen en de daarbij behorende tijdstippen in combinatie met de beelden die in opdracht van Kwik-Fit door A zijn gemaakt, blijkt duidelijk dat de werknemer met opzet dan wel bewuste roekeloosheid zich schuldig heeft gemaakt aan malversaties in de administratie door diensten en producten aan klanten te leveren zonder daarvoor facturen op te maken teneinde daarvan zelf financieel beter te worden. Met name uit het feit dat de werknemer de administratie kloppend probeerde te houden door valse facturen op naam van B op te maken, blijkt dat de werknemer opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelde, aldus Kwik-Fit. Op basis van in de administratie aangetroffen verzamelfacturen heeft Kwik-Fit een schadevergoeding van € 9.516,72 gevorderd. Ter zake van door klanten gedane maar door de werknemer niet afgedragen contante betalingen heeft Kwik-Fit een bedrag van € 23.310,= gevorderd. Volgens Kwik-Fit blijkt uit de gemaakte opnamen dat de werknemer een van een klant ontvangen bedrag eerst onder de muntlade van de kassa legt en het later in zijn portemonnee en broekzak doet. De werknemer heeft gedurende de tien dagen dat er opnamen zijn gemaakt, ten minste € 350,= niet afgedragen. KwikFit heeft, rekening houdende met het aantal werkdagen en het aantal opnamedagen, de door haar uit dien hoofde geleden schade geëxtrapoleerd naar een periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 en haar schade aldus (geschat) berekend op € 23.310,=. Tenslotte vordert Kwik-Fit een bedrag van € 7.854,= wegens de door haar aan

99

A betaalde kosten van het onderzoek, zoals blijkend uit de door haar overgelegde productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg.

7. De werknemer heeft gemotiveerd bestreden dat hij heeft gehandeld in strijd met de gebruikelijke en tot dan toe correct bevonden wijze van werken.

7.1. Ter zake van de vordering ad € 9.516,72 heeft de werknemer aangevoerd dat werknemers van B dagelijks en soms meerdere malen voor onderdelen bij het filiaal kwamen. Ook klanten van B kwamen regelmatig onderdelen kopen. Het was gebruikelijk dat van deze aankopen een verzamelfactuur werd opgemaakt. Hij is tijdens de audits nooit op de verzamelfacturen aangesproken. Het was hem (de werknemer) toegestaan om klanten kortingen te geven en hij heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt. De werknemer verwijst voor de onderbouwing van zijn stellingen naar de verklaring van [betrokkene] (prod. 10 bij akte van de werknemer d.d. 14 december 2010). De werknemer betwist de stelling van Kwik-Fit dat op de opname-beelden zou zijn te zien dat hij op 3 januari 2009 geen lampen verkocht maar deze wel factureerde. Uit het enkele feit dat er in de periode dat er opnamen zijn gemaakt, meer lampen zijn verkocht dan er blijkens de videobeelden uit de lampenkast zijn gehaald, kan geen malversatie worden afgeleid. In de lampenkast bevond zich namelijk niet de gehele voorraad lampen.

7.2. Met betrekking tot de vordering van Kwik-Fit ad € 23.310,= heeft de werknemer aangevoerd dat het opmerkelijk is dat medewerkers van Kwik-Fit en – anders dan te doen gebruikelijk – niet A conclusies uit het onderzoek hebben getrokken. De werknemer wijst erop dat hij slechts een selectie van de opnamen heeft gezien en dat de gemaakte opnamen niet in het geding zijn gebracht. De werknemer heeft gemotiveerd betwist dat aan deze beelden de gevolgtrekkingen moeten worden verbonden als door Kwik-Fit gesteld. Zo heeft de werknemer gesteld dat op de opnamen niet alleen een aantal malen is te zien dat hij aan het einde van de dag geld uit de kassa in eigen zak stopte, maar ook dat hij op die ochtend uit eigen zak geld in de kassa stortte. Hij deed dit om ervoor te zorgen dat voldoende wisselgeld aanwezig was. Aan het einde van de dag corrigeerde hij deze storting weer, aldus de werknemer. Het was de laatste jaren beleid dat de betalingen aan Car-Las niet in de administratie van Kwik-Fit werden verwerkt. De werknemer verwijst voor de onderbouwing van deze stelling naar de verklaring van [betrokkene 2] (prod. 1 antwoord/eis).

8. Het hof constateert dat Kwik-Fit haar stelling dat B alleen zaken deed met een dochteronderneming van Kwik-Fit en niet met het filiaal aan [adres] niet (met bescheiden) heeft onderbouwd, zodat van de juistheid van deze stelling niet kan worden uitgegaan.

8.1. Kwik-Fit heeft verder niet en in elk geval onvoldoende de stelling van de werknemer weersproken dat het opmaken van verzamelfacturen gebruikelijk was en dat daarover bij de controles van de door de werknemer gevoerde administratie nimmer aanmerkingen zijn gemaakt. De enkele verwijzing van Kwik-Fit naar de geldende arbeidsvoorschriften volstaat niet. De stellingen van de werknemer ten aanzien van het niet meegeven van facturen aan medewerkers en klanten van B en het vervolgens opmaken van verzamelnota’s ten name van B worden daarentegen gestaafd door een schriftelijke verklaring van [betrokkene]. Kwik-Fit heeft vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze verklaring vals is.

8.2. Kwik-Fit heeft niet betwist dat de werknemer bevoegd was kortingen te geven maar wel aangevoerd dat in de door de werknemer gegeven kortingspercentages geen lijn te ontwaren valt. Ook indien van de juistheid van deze stelling van Kwik-Fit moet worden uitgegaan en er tevens van moet worden uitgegaan dat de werknemer Kwik-Fit met deze handelwijze schade heeft toegebracht, kan daaruit niet worden afgeleid dat de werknemer zichzelf ten koste van Kwik-Fit heeft bevoordeeld. Kwik-Fit heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van

100

de werknemer. Dit laatste kan ook niet worden afgeleid uit het grote aantal pinbetalingen van verschillende bankrekeningen waarvan de bijbehorende facturen naderhand ten name van B zijn gesteld.

8.3. De werknemer heeft ook de stellingen van Kwik-Fit ten aanzien van malversaties bij de verkoop van lampen gemotiveerd betwist. Kwik-Fit heeft om haar moverende redenen ervan afgezien de videobeelden in het geding te brengen. Uit (de beschrijving van) die beelden blijkt gelet op de betwisting van de werknemer echter niet dat de werknemer de door Kwik-Fit bedoelde opbrengsten, verkregen uit afrekeningen waarvoor niet aanstonds een factuur werd opgemaakt, “in eigen zak heeft gestoken”.

8.4. Kortom, tegenover de gemotiveerde betwisting van de werknemer heeft Kwik-Fit onvoldoende onderbouwd dat er ten aanzien van de “B-facturen” sprake is geweest van malversaties door de werknemer. Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat niet is betwist dat de totaalbedragen van de verschillende verzamelfacturen (giraal) zijn voldaan.

8.5. Voor zover de werknemer in zijn verklaringen over de verzamelfacturen niet steeds eenduidig is geweest, kan daaruit niet worden afgeleid dat hij met zijn verweer de stellingen van Kwik-Fit onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Daar komt bij dat KwikFit bepaald niet eenduidig is geweest in haar stellingen over de aanleiding om een onderzoek tegen de werknemer te starten.

9. Het hof overweegt ten aanzien van de gestelde onttrekkingen ad € 23.310,= het volgende.

9.1. Vast staat dat de recent door Car-Las verzonden facturen voor door haar in opdracht van Kwik-Fit verrichte werkzaamheden niet in de administratie van Kwik-Fit zijn verwerkt. De werknemer heeft met een verwijzing naar een door [betrokkene 2] opgestelde verklaring (prod. 1 antwoord/eis) gesteld dat de laatste jaren als volgt werd gewerkt: Kwik-Fit verstrekte aan Car-Las een opdracht, Car-Las legde haar factuur in de auto van de betreffende klant, de klant rekende bij Kwik-Fit af en het verschuldigde bedrag werd vervolgens aan Car-Las betaald. Een toenmalige directeur zou voor deze handelwijze opdracht hebben gegeven. Kwik-Fit heeft deze handelwijze als juist erkend, maar gesteld dat de werknemer heeft nagelaten de factuur in te boeken. Waar de werknemer heeft betwist dat het gebruik was de facturen van Car-Las in de boekhouding te verwerken, had van Kwik-Fit een toelichting mogen worden verwacht waarom zij, hoewel ermee bekend dat Car-Las in opdracht van Kwik-Fit werkzaamheden aan auto’s van klanten van Kwik-Fit verrichtte, over het niet verwerken van deze nota’s in de boekhouding tijdens de tweemaandelijkse audits nimmer een opmerking heeft gemaakt.

Verder moet in aanmerking worden genomen dat de werknemer met een verklaring van [betrokkene 2] heeft onderbouwd dat alle aan Car-Las gegeven opdrachten zijn betaald.

De verklaringen van de werknemer met betrekking tot zijn op de opnamebeelden kennelijk zichtbare handelen met contante gelden komen het hof niet onaannemelijk voor. Dat sprake is geweest van verduistering van gelden door de werknemer is dan ook niet komen vast te staan.

9.2. Ten aanzien van het wegnemen van geld uit de kassa aan het einde van de dag wordt overwogen dat Kwik-Fit evenmin heeft betwist dat het gebruikelijk is dat de werknemer bij aanvang van de werkzaamheden uit eigen zak wisselgeld in de kassa doet en dat hij dat bij beëindiging van de werkzaamheden uit de kassa haalt.

9.3. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de werknemer de stellingen van KwikFit gemotiveerd heeft betwist en dat de juistheid van de stellingen van Kwik-Fit niet zijn komen vast te staan. Hiervoor is reeds overwogen dat een verwijzing van Kwik-Fit naar de video-opnamen haar niet kan baten omdat Kwik-Fit heeft nagelaten deze opnamen in het geding te brengen.

101

10. Nu de aan de werknemer verweten handelingen die tot de gestelde schade zouden hebben geleid, niet zijn komen vast te staan, is daarmee de grondslag aan de vorderingen van Kwik-Fit komen te vervallen en dienen deze te worden afgewezen. De vordering met betrekken tot het onderzoek door A behoeft daarmee geen behandeling.

11. Voor zover de grieven II, IV, V, VI, VIII, IX en X op de vordering van Kwik-Fit betrekking hebben, treffen zij doel.

De vorderingen van de werknemer 12. De door de werknemer ingestelde vorderingen vloeien voort uit de berusting in de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst op en per 29 januari 2009. De opzegging is onregelmatig en kennelijk onredelijk en Kwik-Fit dient de daaruit voortvloeiende schaden aan hem te vergoeden, aldus de werknemer.

13. Kwik-Fit heeft de vorderingen betwist en daartoe aangevoerd dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Tegen de gevorderde gefixeerde schadevergoeding en tegen de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijkheid van de opzegging – waaraan in dat geval niet kan worden toegekomen – is door Kwik-Fit geen zelfstandig verweer gevoerd.

Het ontslag op staande voet 14. Het hof overweegt als volgt. Kwik-Fit heeft als dringende reden voor het aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet gesteld dat uit (haar) onderzoek is gebleken dat de werknemer “stelselmatig diverse diensten heeft geleverd welke hij met klanten heeft afgerekend, maar waarvan hij geen factuur heeft gemaakt. In bovenstaande zaken heeft hij de opbrengst hiervan niet aan Kwik-Fit afgedragen, maar in eigen zak gestoken.”

15. De werknemer heeft zulks, onder toelichting op de wijze waarop hij de administratie heeft gevoerd en de kas heeft beheerd, gemotiveerd betwist 16. Naar vaste rechtspraak (HR 1 september 2006, LJN: AX9387, JAR 2006/228) geldt als uitgangspunt bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet het volgende. Indien van een door de werkgever als dringende reden voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien (i) het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf als een dringende reden kan worden beschouwd, (ii) de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij – anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende – daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en (iii) dit laatste voor de werknemer in het licht van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest.

17. Hiervoor is reeds overwogen dat de door Kwik-Fit aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen niet, althans niet overtuigend, uit haar stellingen en de door haar beschreven opnamebeelden noch uit de overigens overgelegde stukken kunnen worden afgeleid.

18. Hiervoor is tevens overwogen dat uit (de beschrijving van) die beelden niet valt af te leiden dat de werknemer de door Kwik-Fit bedoelde opbrengsten, verkregen uit afrekeningen waarvoor niet aanstonds een factuur werd opgemaakt, “in eigen zak heeft gestoken”. De verklaringen van de werknemer met betrekking tot zijn op de beelden kennelijk zichtbare handelen met contante gelden zijn onvoldoende weersproken en de

102

stellingen van de werknemer komen het hof niet onaannemelijk voor. Dat sprake is geweest van verduistering door de werknemer is niet komen vast te staan.

19. Van betekenis is dan, dat Kwik-Fit niet heeft gesteld en dat ook overigens niet aannemelijk is geworden, dat zij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen, indien zij daarvoor niet méér grond zou hebben gehad dan dat de werknemer, zoals zij stelt, “stelselmatig diverse diensten heeft geleverd welke hij met klanten heeft afgerekend, maar waarvan hij geen factuur heeft gemaakt”.

20. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de werknemer zulks had moeten begrijpen, hetgeen temeer klemt waar onweersproken door hem is gesteld dat zijn administratieve handelwijze – en dus ook het opmaken van verzamelfacturen – door Kwik-Fit gebruikelijk tweemaandelijks grondig werd gecontroleerd en niet eerder aanleiding tot kritiek of onderzoek had gegeven.

21. Het hof merkt daarbij op dat het (in de procedure uitvoerig aan de orde gestelde) verweten opmaken van verzamelfacturen geen feit is, dat blijkens haar schriftelijke bevestiging d.d. 29 januari 2009 aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd en mitsdien dat ontslag niet kan dragen.

22. Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat niet aan de in voormelde rechtspraak gestelde eisen (cumulatief) is voldaan en dus, dat niet is komen vast te staan dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst op en per 29 januari 2009 (een) dringende reden(en) ten grondslag heeft/hebben gelegen.

23. De grieven II, IV, V en VI en VIII treffen mitsdien doel. Grief III, die ziet op de onverwijldheid van de opzegging, behoeft in dit verband geen verdere bespreking meer.

De onregelmatigheid van het ontslag 24. De werknemer heeft zijn beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet wegens het ontbreken van een dringende reden ingetrokken. Dat brengt met zich dat hij zich in beginsel op het standpunt kan stellen dat de opzegging d.d. 29 januari 2009 heeft geleid tot een onregelmatige en/of kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daaraan staan de eerdere uitspraken in kort geding en de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet in de weg, nu daarin geen onherroepelijke uitspraak over de geldigheid van het ontslag en de daaraan ten grondslag gelegde dringende reden is gedaan (HR 7 juni 2002, LJN: AE0645, JAR 2002/155).

25. Nu de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 29 januari 2009 met onmiddellijke ingang (een) dringende reden(en) ontbeert, is die opzegging onregelmatig. Kwik-Fit is derhalve schadeplichtig als bedoeld in art. 7:677, eerste lid, BW. 26. De door de werknemer ter zake gevorderde gefixeerde schade als bedoeld in art.

7:677, vierde lid, BW is op grond van het bepaalde in art. 7:680 BW gelijk aan het loon, vermeerderd met vakantiebijslag en overige toeslagen, over de bij regelmatige opzegging jegens hem in acht te nemen opzegtermijn (van in casu 4 maanden) en door hem berekend op € 10.676,= bruto. Die vordering en/of die berekening is/zijn door Kwik-Fit niet zelfstandig bestreden en de berekening komt het hof niet onjuist voor. Voor zover grief VII daarop betrekking heeft, slaagt zij. De vordering van de werknemer is in zoverre toewijsbaar.

De kennelijk onredelijkheid van het ontslag 27. De werknemer heeft tevens gesteld dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst door Kwik-Fit kennelijk onredelijk is als bedoeld in art. 7:681 BW.

103

28. Het hof overweegt volledigheidshalve dat de vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de toepasselijke opzegtermijn en de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, elkaar niet wederzijds uitsluiten (HR 29 september 1995, LJN: ZC1830, JAR 1995/232).

29. De werknemer stelt dat de aard en de ernst van het tekortschieten van Kwik-Fit volgen uit het niet zorgvuldig onderzoek doen, het vervolgens uiten van beschuldigingen en het geven van een ontslag op staande voet dat op basis van de vaststaande feiten niet houdbaar is. Deze feiten en omstandigheden, gevoegd bij de handelwijze van KwikFit nadien, maken dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, aldus de werknemer. Ter zake van zijn schade als gevolg van het ontslag heeft de werknemer in de eerste plaats gewezen op het missen van salaris over de maanden februari tot en met april 2009, en de werknemer berekent zijn schade over die maanden op totaal € 7.828,51 (bruto). Over de maanden mei en juni 2009 heeft de werknemer een WWuitkering (ter hoogte van 80%) ontvangen, waardoor hij stelt € 1.043,81 (bruto) schade te hebben geleden. Over het tijdvak van 1 juli 2009 tot januari 2010 beloopt zijn schade volgens de werknemer een bedrag van € 2.697,02 bruto, zijnde het verschil tussen zijn oude salaris en hetgeen hij verdiende op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Vanaf 1 januari 2010 tot 21 juni 2010 heeft hij een uitkering krachtens de Werkloosheidswet (ter hoogte van 70%) ontvangen, zodat de schade over die periode gelijk is aan het verschil tussen zijn oude salaris en de ontvangen uitkering, zijnde een bedrag van € 4.004,30 bruto. Vanaf 21 juni 2010 heeft de werknemer inkomsten uit een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van een jaar. De werknemer heeft gesteld dat zijn inkomsten op basis van die overeenkomst – indien deze wordt voortgezet – 10% lager zijn dan uit zijn arbeidsovereenkomst met Kwik-Fit, waar dan nog het gemis aan bonus bij komt. De werknemer berekent zijn loonverlies over de duur van 10 jaren op een bedrag van € 28.000,= (bruto). Het gemis aan bonus over een periode van 10 jaren wordt door de werknemer begroot op € 27.903,60 (bruto). De werknemer heeft verder aangevoerd dat hij door het ontslag zijn jubileumuitkering is misgelopen, welke bij voortzetting van het dienstverband met Kwik-Fit in juli 2011 zou zijn uitbetaald ter grootte van een netto uit te keren bruto maandsalaris mist. Het gaat hierbij om een bedrag van € 2.200,90 netto. Voorts vordert de werknemer een vergoeding ter zake van immateriële schade.

30. Kwik-Fit heeft niet betwist dat de werknemer als gevolg van het hem kennelijk onredelijk gegeven ontslag schade heeft geleden. Zij is evenwel niet ingegaan op de door de werknemer begrote schade. Het hof constateert dat voor zover de nadere specificatie van de schade een vermeerdering van eis inhoudt, Kwik-Fit zich daartegen niet heeft verzet. Ook ambtshalve ziet het hof geen aanleiding hieraan voorbij te gaan.

31. Het hof begrijpt uit de stellingen van de werknemer dat hij een beroep doet op het “gevolgen criterium” van art. 7:681 lid 2 onder b BW. Bij de beoordeling van deze vordering dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te worden genomen (HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, JAR 2010/155). Voor zover de werknemer een beroep heeft willen doen op een valse of voorgewende reden als bedoeld in art. 7:681, tweede lid onder a BW, oordeelt het hof dat dit beroep onvoldoende is geconcretiseerd of onderbouwd, zodat hij dit buiten beschouwing laat.

32. Het hof stelt voorop dat, anders dan de werknemer kennelijk meent, feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan ná het ontslag, bij de hier aan de orde zijnde beoordeling (te weten: de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, gegeven de voor hem getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Kwik-Fit bij beëindiging van de dienstbetrekking) geen rol kunnen spelen. Zulks behoudens het geval dat de nadien ingetreden omstandigheden aanwijzingen opleveren voor hetgeen niet later dan ten tijde van het ingaan van het ontslag kon worden

104

verwacht (HR 3 maart 1995, LJN: ZC1648, NJ 1995, 451). Dat dergelijke, ten tijde van het ontslag voorzienbare omstandigheden zich in casu hebben voorgedaan is echter niet gesteld, noch is het hof daarvan gebleken. Dit betekent dat het hof bij zijn beantwoording van voormelde vraag voorbijgaat aan de stellingen van de werknemer: – dat Kwik-Fit geen openheid wilde geven over het onderzoek door A; – dat Kwik-Fit (het hof begrijpt: in de gevoerde procedures) het ten onrechte doet voorkomen dat de B-facturen en het opmaken van verzamelbonnen in strijd was met het eigen bedrijfsbeleid, terwijl dit als een bestaande praktijk werd getolereerd; – dat door c.q. namens Kwik-Fit over het uitbesteden van werk dingen zijn gezegd die niet overeenstemmen met de daarover afgelegde verklaringen; – dat Kwik-Fit met twee maten heeft gemeten door een collega van de werknemer, die heeft erkend een bedrag uit de fooienpot te hebben verduisterd, niet te ontslaan, maar zelfs in de functie van de werknemer te benoemen; – dat het ontslag met voor de werknemer nadelige publiciteit gepaard is gegaan.

33. Onder verwijzing naar de “gezichtspuntencatalogus” zoals neergelegd in overweging 19 van het arrest van dit hof (als nevenzittingsplaats van hof Arnhem) d.d. 7 juli 2009 (LJN: BJ1688, JAR 2009, 188), neemt het hof de volgende omstandigheden, die als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd zijn betwist, dan wel in hetgeen hiervoor is overwogen voldoende zijn komen vast te staan, in aanmerking: de duur van het dienstverband (23 jaar), de omstandigheid dat onder leiding van de werknemer het filiaal goed rendeerde, de eerdere positieve beoordelingen van zijn functioneren waarop niet eerder (bij de tweemaandelijkse controles) kritiek is uitgeoefend, noch opmerkingen zijn gemaakt over kastekorten of het voorraadbeheer, de diffamerende, aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen (verduistering), dat het geheel in de risicosfeer van Kwik-Fit ligt dat die redenen niet zijn komen vast te staan, de (te) beperkte aan de werknemer gegeven gelegenheid om zich buiten rechte tegen de door Kwik-Fit aangevoerde gronden te verweren, de leeftijd van de werknemer (44 jaar), de situatie op de arbeidsmarkt waardoor er – mede gelet op de leeftijd van de werknemer ten tijde van de datum waarop aan het dienstverband een eind is gekomen – niet van kon worden uitgegaan dat hij binnen een redelijke termijn erin zou slagen een andere werkkring te vinden, en het ontbreken van iedere vorm van opvang van de gevolgen van het ontslag. Dat is opgezegd zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn is, anders dan Kwik-Fit kennelijk meent, op grond van het hierboven genoemde arrest van de HR van 3 maart 1995, niet zonder betekenis. Dat de werknemer de opzegging uiteindelijk heeft geaccepteerd, doet hier – anders dan Kwik-Fit meent – niet aan af. Anderzijds is niet zonder belang dat Kwik-Fit voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij redenen had om een onderzoek naar de handelwijze van de werknemer in te stellen. Kwik-Fit heeft immers voldoende onderbouwd toegelicht dat sprake was van ongerijmdheden in de door de werknemer gevoerde administratie. In aanmerking nemend dat in de bedrijfsvoorschriften is opgenomen dat van alle diensten die worden verricht te allen tijde een factuur dient te worden opgemaakt, kan het door A verrichte onderzoek – anders dan de werknemer ingang wil doen vinden – niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Daaraan doet niet af dat de hierop gebaseerde beschuldigingen van Kwik-Fit dat de werknemer geld in eigen zak zou hebben gestoken, in rechte niet zijn komen vast te staan, zoals hiervoor is geoordeeld.

34. In de hiervoor genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is het hof is van oordeel dat Kwik-Fit, door de arbeidsovereenkomst met de werknemer met onmiddellijke ingang op te zeggen, onvoldoende rekening heeft gehouden met de onevenredigheid tussen haar eigen belang bij de opzegging en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor de werknemer (HR 17-10-1997, LJN: AG7282, NJ 1999,

105

266). De opzegging van de arbeidsovereenkomst is mitsdien kennelijk onredelijk en geeft de werknemer in beginsel recht op vergoeding van de door hem ten gevolge van de opzegging geleden schade. Grief VII, voor zover daarop ziende, treft derhalve doel.

35. Ten aanzien van de hoogte van de schadevergoeding stelt het hof voorop dat hij niet gebonden is aan de schadebegroting van de werknemer, maar dat de hoogte van de schadevergoeding dient te worden gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van Kwik-Fit en de daaruit voor de werknemer voortvloeiende nadelen.

Verder moet in aanmerking worden genomen dat de in art. 7: 781 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding een bijzonder karakter heeft en dat deze er vooral toe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij (HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, JAR 2010/72).

36. Het hof neemt bij de begroting van de schade in aanmerking dat sprake is geweest van een langdurig dienstverband van de werknemer bij Kwik-Fit. Ook is van belang dat het functioneren van de werknemer steeds als goed is beoordeeld. Hiervoor is al overwogen dat aan het ontslag op staande voet een voor de werknemer diffamerende reden ten grondslag is gelegd, namelijk dat hij stelselmatig diensten heeft geleverd aan klanten zonder hiervan een factuur op te maken en dat hij de opbrengsten in eigen zak heeft gestoken, terwijls zulks niet is komen vast te staan. Het ligt bovendien in de risicosfeer van Kwik-Fit om de werknemer op staande voet te ontslaan en niet te proberen tot een andere oplossing van het conflict te komen. Daarvoor was gelet op de lange duur van het dienstverband en de goede beoordelingen in het verleden alle aanleiding geweest. Het vorenoverwogene neemt niet weg dat, zoals hiervoor ook al is overwogen, er sprake was van ongerijmdheden in de door de werknemer gevoerde administratie die voor Kwik-Fit aanleiding zijn geweest een onderzoek in te stellen. De werknemer heeft ter gelegenheid van het pleidooi de door Kwik-Fit gememoreerde ongerijmdheden niet volledig kunnen weerleggen. Verder neemt het hof in aanmerking dat de werknemer ten tijde van het hem gegeven ontslag 44 jaar was en dat er gezien de situatie op de arbeidsmarkt niet van kon worden uitgegaan dat de werknemer binnen redelijke termijn erin zou slagen een nieuwe betrekking te vinden die qua inkomsten vergelijkbaar is met zijn baan bij Kwik-Fit. Onder deze omstandigheden acht het hof een aanvulling tot zijn laatstverdiende salaris bij Kwik-Fit (inclusief de vaste bestanddelen) gedurende de maximale WW-periode van 26 maanden een billijke en passende schadevergoeding, waarop in mindering worden gebracht de vier maanden ter zake waarvan aan de werknemer hiervoor (in r.o. 24-26) de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 BW is toegewezen.

37. Het hof stelt de schadevergoeding derhalve vast op het verschil tussen de WWuitkering waarop de werknemer in het geval van werkloosheid gedurende 22 maanden recht zou hebben en zijn laatstverdiende salaris. Kwik-Fit heeft niet betwist dat dit verschil over de periode van 1 januari 2010 tot 21 juni 2010 â‚Ź 4.004,30 bruto bedraagt, zodat het hof dit tot uitgangspunt neemt voor de berekening. Aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag zal derhalve een bedrag van â‚Ź 15.500,= bruto (afgerond) worden toegewezen.

38. Voor zover de werknemer immateriĂŤle schadevergoeding heeft gevorderd, overweegt het hof dat hij hiervoor als enige onderbouwing heeft gegeven de negatieve publiciteit rond het ontslag. Hiervoor is in r.o. 32 reeds overwogen dat dit een omstandigheid is die zich na het ontslag heeft voorgedaan en waarvan niet is gesteld dat deze redelijkerwijs voorzienbaar was, zodat deze omstandigheid geen rol speelt bij de vaststelling van de schadevergoeding. In zoverre wordt de vordering afgewezen.

39. Grief XI waarin tegen de proceskostenveroordelingen wordt opgekomen, zal hierna worden behandeld.

Algemeen

106

40. Kwik-Fit heeft geen bewijs van haar stellingen aangeboden en het hof acht gelet op de onvoldoende onderbouwing van haar stellingen door Kwik-Fit geen termen aanwezig Kwik-Fit een bewijsopdracht te verstrekken.

De slotsom 41. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van Kwik-Fit zal alsnog worden afgewezen terwijl de vordering van de werknemer tot het bedrag van € 26.176,= (€ 10.676,= plus € 15.500,=) bruto zal worden toegewezen. Nu de werknemer niet heeft toegelicht welk belang hij heeft bij de door hem gevorderde verklaringen voor recht, zullen deze als ongegrond worden afgewezen.

42. Kwik-Fit zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Het salaris van de gemachtigde van de werknemer zal in eerste aanleg worden begroot in conventie op 1,5 punt en in reconventie 1 punt en in hoger beroep op 3,5 punten tariefgroep IV. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Langemeijer)

In deze ontslagzaak klaagt de werkgever over het passeren van zijn bewijsaanbod. Het incidenteel cassatiemiddel van de werknemer heeft betrekking op de mogelijkheid van cumulatie van een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en voorts op de wettelijke rente.

1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het bestreden arrest onder 1.1-1.10. Verkort weergegeven, houden deze het volgende in: 1.1.1. Verweerder in het principaal cassatieberoep (hierna: de werknemer) is in 1986 in dienst getreden bij eiseres tot cassatie (hierna: Kwik-Fit). Laatstelijk oefende hij de functie van filiaalmanager uit. Als zodanig was hij onder meer verantwoordelijk voor (het opmaken van) de kas.

1.1.2. Kwik-Fit houdt regelmatig audit-onderzoeken bij haar filialen. Uit zulk onderzoek is naar voren gekomen dat in 2008 binnen het filiaal waar deze werknemer werkzaam was een groot aantal verzamelfacturen is uitgeschreven – facturen waarop meerdere diensten of producten zijn vermeld die niet gelijktijdig zijn geleverd – waarop betalingen vanaf verschillende rekeningen hebben plaatsgevonden. De meeste van deze verzamelfacturen stonden op naam van autobedrijf B, gevestigd in de nabijheid van dit Kwik-Fit-filiaal.

1.1.3. Naar aanleiding hiervan heeft Kwik-Fit onderzoek laten uitvoeren door A. Voor dit onderzoek is gebruik gemaakt van een onopvallend geplaatste, op de kassa gerichte camera met opnameapparatuur. Van 24 december 2008 tot en met 10 januari 2009 zijn opnamen gemaakt. De gemaakte opnamen zijn beoordeeld door de audit-afdeling van Kwik-Fit. Een door de audit-afdeling van Kwik-Fit gemaakte compilatie van de opnamen laat beelden zien waarop deze werknemer contante betalingen aanneemt en het geld niet aanstonds in de kassa doet en/of waarvoor niet aanstonds een factuur wordt opgemaakt en aan de klant wordt afgegeven. Ook zijn er beelden waarop deze werknemer een (of meer) geldbedrag(en) in de kassa stopt of uit de kassa neemt.

107

1.1.4. Van de opnamen is een selectie aan de werknemer getoond. Op 28 januari 2009 heeft Kwik-Fit de werknemer op staande voet ontslagen. Het ontslag is bij brief van Kwik-Fit van die datum schriftelijk bevestigd met opgaaf van de volgende reden: “(...) omdat uit audit onderzoek is gebleken, dat u stelselmatig diverse diensten heeft geleverd welke u met klanten heeft afgerekend, maar waarvan u geen factuur heeft gemaakt. In bovenstaande zaken heeft u de opbrengst hiervan niet aan Kwik-Fit afgedragen, maar in eigen zak gestoken.”

1.1.5. Bij brief van 31 januari 2009 heeft de werknemer de nietigheid van het ontslag ingeroepen en doorbetaling van loon geëist. [noot:1] 1.1.6. Bij beschikking van de kantonrechter van 28 april 2009 is de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, per 1 mei 2009 ontbonden zonder toekenning van een vergoeding aan de werknemer.

1.1.7. De werknemer heeft aan Kwik-Fit meegedeeld dat hij zich niet langer beroept op de vernietigbaarheid van het hem op staande voet gegeven ontslag. [noot:2] 1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 20 mei 2009 heeft Kwik-Fit een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat de werknemer aansprakelijk is voor de schade die Kwik-Fit heeft geleden als gevolg van het door deze verduisteren van aan Kwik-Fit toebehorende gelden. Ook vorderde zij van de werknemer: a. een schadevergoeding van € 9.516,72 ter zaken van het valselijk opmaken van verzamelfacturen en het ten onrechte verlenen van kortingen, te vermeerderen met wettelijke rente; [noot:3] b. een schadevergoeding van € 23.310,= ter zake van contante verkopen die niet in de administratie zijn terug te vinden, te vermeerderen met wettelijke rente; [noot:4] c. een schadevergoeding van € 7.854,= ter zake van gemaakte externe onderzoekskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.3. Kwik-Fit heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij de werknemer op grond van art. 7:661 lid 1 BW aansprakelijk houdt voor de schade die Kwik-Fit heeft geleden als gevolg van het feit dat hij tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden zich gelden heeft toegeëigend die aan Kwik-Fit toebehoorden.

1.4. De werknemer heeft verweer gevoerd. Hij heeft in reconventie gevorderd dat de kantonrechter: a. voor recht zal verklaren dat het door Kwik-Fit gegeven ontslag onregelmatig is; b. voor recht zal verklaren dat het door Kwik-Fit gegeven ontslag kennelijk onredelijk is; c. Kwik-Fit zal veroordelen te voldoen tot betaling van een vergoeding van € 10.676,= bruto ter zake van de onregelmatige opzegging; [noot:5] d. Kwik-Fit zal veroordelen tot betaling van een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. [noot:6] 1.5. De werknemer heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het ontslag weliswaar in stand blijft, maar dat dit niet wegneemt dat de voorgeschreven opzegtermijn niet in acht is genomen, zodat het ontslag onregelmatig is. Gelet op de geldende opzegtermijn (28 januari 2009-1 juli 2009) is Kwik-Fit hem op grond van artikel 7:677 BW in samenhang met art. 7:680 BW een schadevergoeding verschuldigd van €

108

10.676,=. Gelet op de omstandigheid dat de opzegging is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden, en mede gelet op de onevenredigheid tussen de belangen van Kwik-Fit en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor de werknemer, mede gelet op de duur van zijn dienstverband en zijn persoonlijke omstandigheden, acht de werknemer het ontslag bovendien kennelijk onredelijk.

1.6. In het vonnis van 24 november 2009 heeft de kantonrechter in de rechtbank ZwolleLelystad eerst de vordering in reconventie behandeld. De kantonrechter heeft beslist dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven (rov. 4-4.2 Ktr). Na een bespreking van de feiten en de wederzijdse standpunten, heeft de kantonrechter voldoende aannemelijk geacht dat de werknemer zich ten koste van Kwik-Fit heeft verrijkt en dat deze verrijking gepaard is gegaan met valsheid in geschrift of fraude, waardoor het vertrouwen dat Kwik-Fit in haar filiaalmanager moet kunnen stellen, onherstelbaar is geschonden (rov. 5-11 Ktr). De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen: “Vaststaat dat [de werknemer] een groot aantal verzamelfacturen op naam van B heeft opgemaakt, waarop meerdere betalingen hebben plaatsgevonden. Een groot deel van deze facturen is door Kwik-Fit overgelegd. Verder staat vast dat op de gemaakte beelden is te zien dat [de werknemer] aan bepaalde klanten geen factuur, maar slechts een pinbon meegeeft, waarna hij een kopie van de pinbon naast de kassa neerlegt. Uit de beelden blijkt verder – zo staat vast – dat [de werknemer] later op de dag een verzamelfactuur opmaakt waaraan hij die kopiebonnen hecht. Ook tonen de beelden dat als klanten contant aan [de werknemer] betalen, zij geen factuur meekrijgen en dat hij het contant betaalde geld naast de kassa neerlegt. Tenslotte is op de beelden te zien dat [de werknemer] diverse malen geld uit de kassa haalt en dit in zijn broekzak en/of zijn portemonnee stopt. (rov. 6)” Na een weging van de persoonlijke omstandigheden, kwam de kantonrechter tot het oordeel dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was en dat de vordering van de werknemer in reconventie niet kan worden toegewezen (rov. 12-13 Ktr). Wat betreft de vordering in conventie overwoog de kantonrechter dat de bewijslast van de stelling dat sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid in beginsel bij de werkgever ligt, evenals de bewijslast ten aanzien van de gestelde schade. Onder verwijzing naar het oordeel in reconventie, stelde de kantonrechter vast dat de werknemer opzettelijk heeft gehandeld in de zin van art. 7:661 BW (rov. 18 Ktr). Na een bespreking van de diverse schadeposten (rov. 19-22 Ktr) heeft de kantonrechter de vordering van Kwik-Fit in conventie toegewezen.

1.7. De werknemer is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft zijn vordering in reconventie tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag herberekend [noot:7].

1.8. Bij arrest van 18 oktober 2011 (LJN: BT8498) heeft het gerechtshof te Arnhem (zittingsplaats Leeuwarden) het vonnis van de kantonrechter in conventie en in reconventie vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Kwik-Fit veroordeeld om aan de werknemer een bedrag van € 26.176,= bruto te betalen (€ 10.676,= wegens onregelmatige opzegging, zie rov. 26, plus € 15.500,= als vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, zie rov. 37).

1.9. Anders dan de kantonrechter, heeft het hof eerst de vordering in conventie behandeld. Volgens het hof heeft Kwik-Fit tegenover de gemotiveerde betwisting door de werknemer onvoldoende onderbouwd dat ten aanzien van de verzamelfacturen sprake is geweest van malversaties (rov. 8-8.5). Wat betreft de gestelde onttrekkingen aan de kas, overwoog het hof dat deze niet zijn komen vast te staan (rov. 9-9.3). Vervolgens heeft het hof de vorderingen van de werknemer in reconventie behandeld. Volgens het hof volgt uit de beslissing in conventie dat niet is komen vast te staan dat de onrechtmatige onttrekkingen, die aan het ontslag ten grondslag lagen, hebben

109

plaatsgevonden (rov. 17-18). De kwestie van de verzamelfacturen was door Kwik-Fit niet aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd (rov. 21). Het hof kwam tot de gevolgtrekking dat niet is komen vast te staan dat aan het ontslag een dringende reden ten grondslag heeft gelegen (rov. 22).

1.10. Kwik-Fit heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De werknemer heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel 2.1. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 40, waarin het hof overweegt dat Kwik-Fit geen bewijs van haar stellingen heeft aangeboden; het hof achtte, gelet op de onvoldoende onderbouwing van haar stellingen door Kwik-Fit, geen termen aanwezig om Kwik-Fit een bewijsopdracht te geven. Volgens het middelonderdeel is dit oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk: Kwik-Fit heeft in de inleidende dagvaarding onder 21-23 immers een uitdrukkelijk en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Bij conclusie van antwoord in reconventie onder 6 heeft Kwik-Fit haar bewijsaanbod nogmaals onder de aandacht gebracht en dit ook doen uitstrekken tot de procedure in reconventie. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt volgens het middelonderdeel mee dat het hof het in eerste aanleg gedane, en nadien niet prijsgegeven, bewijsaanbod van Kwik-Fit alsnog in behandeling had behoren te nemen.

2.2. Voor zover het hof in rov. 40 overweegt dat Kwik-Fit geen bewijsaanbod heeft gedaan, acht ik de klacht gegrond. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat, toen het hof de grieven van de werknemer gegrond had bevonden en de door Kwik-Fit gestelde tekortkomingen van de werknemer (kort gezegd: het valselijk opmaken van verzamelfacturen en de verduistering van kasgelden) opnieuw moest beoordelen, het hof ook acht had behoren te slaan op het in eerste aanleg door Kwik-Fit gedane bewijsaanbod, [noot:8] welk aanbod nadien door Kwik-Fit niet is prijsgegeven.

2.3. Indien onvoldoende feiten zijn gesteld om het beoogde rechtsgevolg te dragen, komt de rechter niet toe aan een bewijsaanbod. Voor zover het hof in rov. 40 van oordeel is dat Kwik-Fit haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd met feiten en omstandigheden, geldt het volgende. In de redenering van het hof wordt uitgegaan van het feit dat de werknemer de verzamelfacturen heeft opgemaakt op naam van B, een naburig ander autobedrijf. De werknemer heeft een uitleg gegeven voor het opmaken van deze verzamelfacturen waaruit zou volgen dat zij niet valselijk zijn opgemaakt (zie rov. 7.1). Tegenover die gemotiveerde betwisting heeft Kwik-Fit volgens het hof onvoldoende ingebracht: zie rov. 8-8.5.

2.4. Ten aanzien van de valsheid van de verzamelfacturen is m.i. begrijpelijk wat het hof in rov. 40 heeft bedoeld. Het gaat hier niet om een bevrijdend verweer, maar om een gemotiveerde betwisting (een “neen, want ...”-verweer) die de bewijslast niet naar de werknemer doet verspringen. In de redenering van het hof gaat het erom dat Kwik-Fit tegenover de betwisting door de werknemer nader feiten en omstandigheden had moeten stellen waaruit de rechter de door Kwik-Fit beweerde valsheid van deze verzamelfacturen kan afleiden. Zo beschouwd geeft het bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zelfs als het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod geacht wordt zich mede uit te strekken over de beweerde valsheid (een kwalificatie), mag de rechter verlangen dat de partij die dit rechtsgevolg inroept, voldoende feiten en omstandigheden stelt waaruit de rechter de beweerde valsheid van de verzamelfacturen kan afleiden.

2.5. Wat betreft de door Kwik-Fit gestelde onttrekkingen aan de kas, heeft de werknemer hiervoor twee verklaringen gegeven: enerzijds dat door klanten aan Kwik-Fit opgedragen werkzaamheden werden uitbesteed aan een ander autobedrijf, Car-Las, zonder dat facturen van Car-Las in de boekhouding van Kwik-Fit werden opgenomen; volgens de

110

werknemer werd het door de klant rechtstreeks aan Kwik-Fit betaalde bedrag doorbetaald aan Car-Las. Anderzijds heeft de werknemer aangevoerd dat het wegnemen van geld uit de kassa aan het eind van de werkdag te verklaren is door het feit dat hij bij aanvang van zijn werkzaamheden telkens uit eigen zak wisselgeld in de kassa stortte (zie rov. 7.2). Tegenover deze gemotiveerde betwistingen heeft Kwik-Fit volgens het hof onvoldoende ingebracht (rov. 9.3).

2.6. Wat betreft de betalingen aan Car-Las, is het hof in rov. 9.1 ervan uitgegaan dat een toenmalige directeur van Kwik-Fit toestemming heeft gegeven voor deze handelwijze bij het afrekenen van werkzaamheden die feitelijk door Car-Las zijn uitgevoerd (“Kwik-Fit heeft deze handelwijze als juist erkend”). Kwik-Fit heeft in reactie op dit verweer weliswaar aangevoerd dat het in dat geval de werknemer te verwijten is dat hij de facturen van Car-Las niet heeft ingeboekt. Echter ook op dit punt heeft de werknemer verweer gevoerd. Volgens het hof had van Kwik-Fit een toelichting mogen worden verwacht waarom zij, hoewel ermee bekend dat Car-Last werkzaamheden aan auto’s van klanten van Kwik-Fit verrichtte, bij de periodieke controles nooit iets heeft gezegd over het niet verwerken van de nota’s van Car-Las in de boekhouding van Kwik-Fit. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting: het door Kwik-Fit gemaakte verwijt was immers de onttrekking van gelden. Bij gebreke van die nadere toelichting achtte het hof onvoldoende gesteld om daaraan het beoogde rechtsgevolg te verbinden; dus kwam het hof aan het bewijsaanbod niet toe.

2.7. Wat betreft het verweer omtrent het wisselgeld, acht ik de klacht gegrond. In wezen gaat het hier om een bevrijdend verweer: het wegnemen van het geld staat vast, maar volgens de werknemer is daarvoor een goede verklaring en zou hij gerechtigd zou zijn aan het eind van de dag geld uit de kassa te halen. Hoe dan ook, met het hof ervan uitgaand dat de bewijslast met betrekking tot het ongeoorloofd wegnemen van deze gelden bij Kwik-Fit lag, had het hof Kwik-Fit behoren toe te laten tot levering van het aangeboden bewijs door middel van (door Kwik-Fit met naam en toenaam aangeduide) getuigen. Uit het arrest volgt niet, op grond waarvan het hof van oordeel zou zijn dat Kwik-Fit ten aanzien van dit verwijt onvoldoende feiten zou hebben aangevoerd om haar toe te laten tot bewijslevering. De enkele overweging dat Kwik-Fit heeft nagelaten een bepaald bewijsmiddel in het geding te brengen (de video-opnamen, zie rov. 9.3), neemt uiteraard niet weg dat Kwik-Fit volgens de wet gerechtigd is met behulp van andere middelen, zoals de in eerste aanleg aangeboden getuigenverklaringen, het bewijs van haar stellingen te leveren. [noot:9] De bestreden beslissing kan om deze reden niet in stand blijven.

2.8. Onderdeel 2 bouwt voort op het vorige middelonderdeel. Het klaagt dat een gegrondbevinding van onderdeel 1 de grond wegneemt onder de hierop voortbouwende oordelen. Wat betreft de oordelen in reconventie, is Kwik-Fit van mening dat na gegrondbevinding van onderdeel 1 niet langer vaststaat dat het ontslag is gegeven zonder houdbare dringende reden, noch dat het kennelijk onredelijk is.

2.9. Indien de slotsom is dat de beslissing in conventie voor een gedeelte niet in stand kan blijven, zal na verwijzing opnieuw moeten worden onderzocht of in conventie de schadepost met betrekking tot de gestelde onttrekkingen toewijsbaar is. Met betrekking tot de vorderingen in reconventie zal m.i. opnieuw moeten worden beoordeeld of het ontslag d.d. 28 januari 2009 kennelijk onredelijk was. Het hof heeft in rov. 16 al gewezen op de rechtspraak over gevallen waarin de door de werkgever opgegeven reden(en) voor het ontslag slechts voor een gedeelte is/zijn komen vast te staan. Het oordeel in rov. 9.3, 10, 22, 24-26 en 27-27 komt bij gegrondbevinding van onderdeel 1 dus op losse schroeven te staan en zal, na verwijzing, opnieuw aan de orde kunnen komen.

111

2.10. Onderdeel 3 is gericht tegen de slotsom in rov. 41 en tegen de beslissing in rov. 42 over de proceskosten. Dit onderdeel mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten.

3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel 3.1. Onderdeel 1 van het incidenteel middel van de werknemer is gericht tegen rov. 3637, waarin het hof overwoog: “(...) Onder deze omstandigheden acht het hof een aanvulling tot zijn laatstverdiende salaris bij Kwik-Fit (inclusief de vaste bestanddelen) gedurende de maximale WW-periode van 26 maanden een billijke en passende schadevergoeding, waarop in mindering worden gebracht de vier maanden ter zake waarvan aan [de werknemer] hiervoor (in rov. 24-26) de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 BW is toegewezen.

37. Het hof stelt de schadevergoeding derhalve vast op het verschil tussen de WWuitkering waarop [de werknemer] in het geval van werkloosheid gedurende 22 maanden recht zou hebben en zijn laatstverdiende salaris. Kwik-Fit heeft niet betwist dat dit verschil over de periode van 1 januari 2010 tot 21 juni 2010 € 4.004,30 bruto bedraagt, zodat het hof dit tot uitgangspunt neemt voor de berekening. Aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag zal derhalve een bedrag van € 15.500,= bruto (afgerond) worden toegewezen.”

3.2. De rechtsklacht (onder 1.1.1) houdt in dat deze overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent aard en inhoud van de in de wet gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 BW (gemist loon vanwege het niet in acht nemen van de opzegtermijn, ongeacht of werkelijk schade is geleden) en/of blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting van de schadevergoeding ex art. 7:681 BW (vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag als genoegdoening in overeenstemming met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij). Het hof zou hebben miskend dat beide vorderingen niet samenvallen, maar op verschillende gronden berusten. Door de toegepaste korting wordt het effect van de samenloop die in de jurisprudentie is toegestaan, ten onrechte en in aanzienlijke mate teniet gedaan. Subsidiair voegt het middel hieraan een motiveringsklacht toe (onder 1.1.2). Volgens de toelichting op deze klacht had het hof beide vergoedingen onverkort naast elkaar moeten toekennen.

3.3. Op zich is juist dat toekenning van de wettelijke schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en toekenning van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag elkaar niet uitsluiten. Beide vorderingen kunnen naast elkaar bestaan. [noot:10] Die regel is ook het uitgangspunt geweest voor het hof (zie rov. 28). [noot:11] Voor zover de werknemer bedoelt dat het hof dit onderscheid geheel zou hebben miskend, mist de klacht daarom feitelijke grondslag. Voor zover de werknemer bedoelt te klagen dat het hof ten onrechte een korting heeft aangebracht op de wettelijk gefixeerde vergoeding als bedoeld in art. 7:680 in verbinding met art. 7:677 lid 4 BW, mist de klacht feitelijke grondslag: het hof heeft geen enkele korting of matiging toegepast ten aanzien van die vergoeding. In zijn arrest heeft het hof eerst de vordering tot vergoeding wegens onregelmatige opzegging als bedoeld in art. 7:680 in verbinding met art. 7:677 lid 4 BW bepaald (rov. 24-26). Het hof heeft de (wettelijk gefixeerde) vergoeding toegekend tot het bedrag dat de werknemer had berekend, zulks op de grond dat KwikFit die stellingen niet heeft bestreden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Eerst daarna heeft het hof de vordering tot vergoeding van schade op grond van kennelijk onredelijk ontslag beoordeeld (rov. 2737).

3.4. In zijn vordering in reconventie was de werknemer in appel uitgegaan van een berekening overeenkomstig de zgn. “XYZ-formule”. Het hof heeft die formule niet gevolgd. [noot:12] Het hof heeft met betrekking tot de hoogte van de vergoeding in rov.

35 vooropgesteld dat deze dient te worden gerelateerd aan de aard en de ernst van het

112

tekortschieten van Kwik-Fit en de daaruit voor de werknemer voortvloeiende nadelen.

Verder heeft het hof mede in aanmerking genomen dat de in art. 7:781 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding een bijzonder karakter heeft en dat deze er vooral toe dient, aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij.

Vervolgens heeft het hof in rov. 36 de omstandigheden genoemd die bij de bepaling van de vergoeding een rol hebben gespeeld.

3.5. In de onderhavige zaak heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat een aanvulling van het inkomen tot het laatstverdiende salaris bij Kwik-Fit (inclusief de vaste bestanddelen daarvan) gedurende de maximale WW-periode van 26 maanden een passende vergoeding zou zijn. Om dit resultaat te bereiken, heeft het hof de periode van vier maanden ter zake waarvan de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 in verbinding met art. 7:677 lid 4 BW was toegekend, buiten beschouwing gelaten. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de mogelijkheden van samenloop van beide soorten vergoedingen. Onbegrijpelijk is het oordeel evenmin. Om het door het hof beoogde resultaat te bereiken (suppletie tot het laatstverdiende loon gedurende 26 maanden) was het niet nodig de inkomstenderving in het tijdvak van de eerste vier maanden na het ontslag dubbel te vergoeden. Het oordeel dat dit nadeel (derving van inkomsten in deze periode van vier maanden) niet tweemaal vergoed behoeft te worden, is m.i. slechts een toepassing van de algemene regel dat na volledige schadeloosstelling er geen “schade” meer is (indemniteitsbeginsel). Het staat de rechter vrij deze omstandigheid bij de beoordeling van de hoogte van de schadevergoeding te betrekken. [noot:13] 3.6. De steller van het middel is mogelijk uitgegaan van de veronderstelling dat de schade als gevolg van het kennelijk onredelijk geachte ontslag méér omvat dan alleen een vergoeding van de materiële (financiële) schade die de werknemer heeft geleden in de vorm van derving van inkomsten uit arbeid in dit tijdvak van vier maanden. [noot:14] Alsdan zou er geen sprake zijn van het dubbel vergoeden van dezelfde schade (inkomstenderving), maar van verschillende vormen van nadeel. Ook in deze ruime zin opgevat, treft de klacht geen doel. Weliswaar is juist dat een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag rechtens niet beperkt behoeft te blijven tot materiële schade als gevolg van derving van inkomsten uit arbeid en ook is juist dat een vergoeding voor die inkomstenderving niet meebrengt dat andere schade als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag niet langer behoeft te worden vergoed. Dit neemt niet weg, dat de werknemer de inkomstenderving aan dit deel van zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag heeft gelegd (zie rov. 29) en dat de gestelde immateriële schade volgens de werknemer het gevolg zou zijn van gebeurtenissen die eerst na de datum van het ontslag hebben plaatsgevonden. Schade als gevolg van gebeurtenissen van na het ontslag komt volgens het hof niet aanmerking voor vergoeding op grond van art. 7:781 BW, omdat deze niet het gevolg is van het kennelijk onredelijke ontslag. Onbegrijpelijk is die beslissing niet.

3.7. Het effect is inderdaad dat de suppletie op de WW-uitkering niet gedurende 26 maanden doch gedurende 22 maanden plaatsvindt. Die vrijheid kwam het hof rechtens toe: in de wet is de hoogte van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag niet gefixeerd op een suppletie gedurende 26 maanden. Zoals de Hoge Raad in het arrest van 12 februari 2010 [noot:15] heeft overwogen, heeft de rechter een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen.

Art. 6:97 BW geeft de algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is. Deze bepaling laat de rechter de vrijheid om de omvang van de schade te schatten wanneer deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Het oordeel behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. De slotsom is dat dit middelonderdeel faalt.

113

3.8. In onderdeel 2 klaagt de werknemer dat onbegrijpelijk is waarom het hof geen wettelijke vertragingsrente heeft toegewezen over de aan hem toegekende vergoedingen (als bedoeld in rov. 26 en 37). Volgens de klacht volgt een daartoe strekkende vordering duidelijk uit het lichaam van de conclusie van eis in reconventie. Nu Kwik-Fit op dit punt geen verweer heeft gevoerd en het hof inderdaad de vergoedingen heeft toegewezen, was er volgens de klacht geen beletsel om ook de wettelijke rente over die vergoedingen toe te wijzen. Bovendien acht de werknemer onbegrijpelijk waarom het hof geen rente heeft toegekend over de schadevergoeding als bedoeld in art. 7:680 BW. Uit lid 7 van dat artikel volgt immers dat over de gefixeerde schadevergoeding de wettelijke rente verschuldigd is.

3.9. In de conclusie van eis in reconventie onder nr. 86 heeft de werknemer gesteld dat hij de wettelijke rente vordert over al zijn vorderingen vanaf de datum van ontslag tot aan de datum der algehele voldoening. In het petitum in eerste aanleg heeft hij geen vordering tot betaling van wettelijke rente geformuleerd. In hoger beroep heeft de werknemer slechts gevorderd dat het in eerste aanleg in reconventie gevorderde alsnog zal worden toegewezen. Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, houdt art. 7:680 lid 7 BW niet in dat in een aanspraak op de wettelijk gefixeerde schadevergoeding een vordering tot toekenning van de wettelijke rente besloten ligt. Indien een werknemer aanspraak wil maken op wettelijke rente, moet dit gevorderd worden. Ook de regel dat de rechter een ingestelde vordering van wettelijke rente niet mag matigen, [noot:16] betekent niet dat de rechter wettelijke rente moet of mag toekennen indien deze niet gevorderd is. In zoverre faalt het onderdeel.

3.10. In beginsel eist art. 111, lid 2 onder d, Rv een als zodanig herkenbaar petitum. In HR 15 november 1991 [noot:17] is uitgemaakt dat de strekking van het petitum-vereiste is: te waarborgen dat voor de gedaagde voldoende duidelijk is wat van hem wordt verlangd, zodat hij zich daartegen behoorlijk kan verdedigen. Kwik-Fit is in het geding in de feitelijke instanties in het geheel niet op de stelling over de wettelijke rente ingegaan.

In het bestreden arrest ligt het oordeel besloten dat de stelling in de conclusie van eis in reconventie onder nr. 86, waarop de werknemer nadien niet meer is teruggekomen, voor de wederpartij (Kwik-Fit) niet voldoende duidelijk maakt dat de werknemer ook toekenning van wettelijke vertragingsrente over de in reconventie toe te wijzen bedragen eiste, zodat Kwik-Fit zich daartegen niet naar behoren heeft kunnen verdedigen. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verder is deze waardering voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, ook indien een andere waardering van de feiten mogelijk zou zijn geweest. Het oordeel behoefde, mede vanwege het ontbreken van discussie hierover, geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. De slotsom is dat deze klacht faalt.

3.11. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 32 en klaagt dat onbegrijpelijk is waarom het hof voorbijgaat aan de stelling “dat Kwik-Fit het ten onrechte doet voorkomen dat de Bfacturen en het opmaken van verzamelbonnen in strijd was met het eigen bedrijfsbeleid, terwijl dit als een bestaande praktijk werd getolereerd”, zulks op de grond dat deze feiten dateren van na de datum van het ontslag. Volgens de klacht is het gedogen van deze praktijk een omstandigheid die zich reeds vóór het ontslag heeft voorgedaan en had het hof deze omstandigheid bij de vaststelling van de schade behoren te betrekken.

3.12. Kwik-Fit heeft in de procedure bij de rechtbank en het hof aangevoerd dat het opmaken van verzamelfacturen niet was toegestaan. [noot:18] De werknemer heeft tegen die stelling ingebracht dat het opmaken van deze verzamelfacturen een bestaande praktijk was en dat Kwik-Fit deze praktijk altijd heeft getolereerd. [noot:19] Het hof is in conventie op die kwestie ingegaan in rov. 8.1, waar het hof vaststelde dat Kwik-Fit de stelling dat het opmaken van verzamelfacturen gebruikelijk was en daarover bij de controles nooit aanmerkingen zijn gemaakt, onvoldoende heeft weersproken. In reconventie heeft het hof de stelling van de werknemer dat Kwik-Fit hem nooit eerder heeft aangesproken op kastekorten of op het voorraadbeheer, in rov. 33 verdisconteerd

114

bij het oordeel over een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. In rov.

32 gaat het om een andere vraag: blijkens de tussenzin (“het hof begrijpt: in de gevoerde procedures”), heeft het hof de stellingen van de werknemer in die zin opgevat, dat de werknemer de opstelling van Kwik-Fit in deze procedure naar voren wilde brengen als een argument ter ondersteuning van zijn schadevordering. Zo opgevat, is niet onbegrijpelijk waarom het hof aan dat argument geen zelfstandige betekenis heeft gehecht: de opstelling van Kwik-Fit in de procedure dateert immers van na het gegeven ontslag. [noot:20] Om deze reden leidt de klacht niet tot cassatie.

4. Conclusie De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. In het incidenteel cassatieberoep strekt de conclusie tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 452972 CV EXPL 09-3034 van de kantonrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 25 augustus 2009 en 24 november 2009; b. het arrest in de zaak 200.057.295/01 van het gerechtshof te Arnhem van 18 oktober 2011. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De werknemer is in 1986 in dienst getreden bij Kwik-Fit. Laatstelijk oefende hij de functie van filiaalmanager uit. Als zodanig was hij onder meer verantwoordelijk voor (het opmaken van) de kas. ii. Kwik-Fit houdt regelmatig audit-onderzoeken bij haar filialen. Uit zulk onderzoek is naar voren gekomen dat in 2008 binnen het filiaal waar de werknemer werkzaam was een groot aantal verzamelfacturen is uitgeschreven – facturen waarop meerdere diensten of producten zijn vermeld die niet gelijktijdig zijn geleverd – waarop betalingen vanaf verschillende rekeningen hebben plaatsgevonden. De meeste van deze verzamelfacturen stonden op naam van autobedrijf Vaske, gevestigd in de nabijheid van dit Kwik-Fit-filiaal. iii. Naar aanleiding hiervan heeft Kwik-Fit onderzoek laten uitvoeren door A. Voor dit onderzoek is gebruik gemaakt van een onopvallend geplaatste, op de kassa gerichte camera met opnameapparatuur. Van 24 december 2008 tot en met 10 januari 2009 zijn opnamen gemaakt. De opnamen zijn beoordeeld door de audit-afdeling van Kwik-Fit. Een

115

door de audit-afdeling van Kwik-Fit gemaakte compilatie van de opnamen laat beelden zien waarop de werknemer contante betalingen aanneemt en het geld niet aanstonds in de kassa doet of waarvoor niet aanstonds een factuur wordt opgemaakt en aan de klant wordt afgegeven. Ook zijn er beelden waarop hij een (of meer) geldbedrag(en) in de kassa stopt of uit de kassa neemt. iv. Van de opnamen is een selectie aan de werknemer getoond. Op 28 januari 2009 heeft Kwik-Fit hem op staande voet ontslagen. Het ontslag is bij brief van Kwik-Fit van die datum schriftelijk bevestigd met opgaaf van de volgende reden: “(...) omdat uit audit onderzoek is gebleken, dat u stelselmatig diverse diensten heeft geleverd welke u met klanten heeft afgerekend, maar waarvan u geen factuur heeft gemaakt. In bovenstaande zaken heeft u de opbrengst hiervan niet aan Kwik-Fit afgedragen, maar in eigen zak gestoken.” v. De werknemer heeft bij brief van 31 januari 2009 de nietigheid van het ontslag ingeroepen en doorbetaling van loon geëist. vi. Bij beschikking van de kantonrechter van 28 april 2009 is de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, per 1 mei 2009 ontbonden zonder toekenning van een vergoeding aan de werknemer. vii. De werknemer heeft aan Kwik-Fit meegedeeld dat hij zich niet langer beroept op de vernietigbaarheid van het hem op staande voet gegeven ontslag.

3.2. In dit geding vordert Kwik-Fit in conventie veroordeling van de werknemer tot betaling van schadevergoeding wegens het toe-eigenen van gelden die aan Kwik-Fit toebehoren (art. 7:661 BW). In reconventie vordert de werknemer dat Kwik-Fit wordt veroordeeld tot schadevergoeding op grond van onregelmatigheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst (art. 7:677 in verbinding met art. 7:680 BW) en op grond van kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW).

3.3. De kantonrechter heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. Het hof heeft echter de vordering in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen tot een bedrag van in totaal € 26.176,= (€ 10.676,= wegens onregelmatige opzegging en € 15.500,= als vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag). Het overwoog daartoe, kort samengevat, als volgt.

Kwik-Fit heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de werknemer onvoldoende onderbouwd dat ten aanzien van de verzamelfacturen sprake is geweest van malversaties (rov. 8-8.5). De gestelde onttrekkingen aan de kas zijn evenmin komen vast te staan (rov. 9-9.3). De vorderingen van Kwik-Fit in conventie moeten daarom worden afgewezen (rov. 10). Uit de beslissing in conventie volgt dat niet is komen vast te staan dat de onrechtmatige onttrekkingen, die aan het ontslag ten grondslag lagen, hebben plaatsgevonden; het ontslag op staande voet was niet rechtsgeldig (rov. 14-23).

Nu de opzegging met onmiddellijke ingang een dringende reden ontbeert, is Kwik-Fit schadeplichtig; de vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 4 BW in verbinding met art. 7:680 lid 1 BW is toewijsbaar tot een bedrag van € 10.676,=, welk bedrag overeenstemt met het loon over de opzegtermijn van vier maanden (rov. 24-26). De opzegging van de arbeidsovereenkomst door Kwik-Fit was voorts kennelijk onredelijk (rov. 27-34). Gelet op de omstandigheden van het geval acht het hof een aanvulling tot het laatstverdiende salaris gedurende de maximale WWperiode van 26 maanden een billijke en passende schadevergoeding, waarop in mindering wordt gebracht de vier maanden ter zake waarvan de werknemer de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in art. 7:680 BW is toegewezen; de aanvulling over 22 maanden wordt berekend op een bedrag van € 15.500,= (rov. 35-37). Kwik-Fit heeft geen bewijs van haar stellingen aangeboden en het hof acht gelet op de

116

onvoldoende onderbouwing door Kwik-Fit van haar stellingen geen termen aanwezig haar een bewijsopdracht te verstrekken (rov. 40).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1. Volgens onderdeel 1 heeft het hof in rov. 40 miskend dat Kwik-Fit in haar inleidende dagvaarding een uitvoerig en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, dat zij bij conclusie van antwoord in reconventie heeft doen uitstrekken tot de procedure in reconventie. Nu de kantonrechter in conventie en in reconventie Kwik-Fit in het gelijk had gesteld zonder aan bewijslevering door getuigen toe te komen, had het hof, dat de grieven van de werknemer gegrond heeft bevonden, op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het bewijsaanbod van Kwik-Fit alsnog behoren te behandelen.

4.2. Op zichzelf is juist dat de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof, toen het de grieven van de werknemer gegrond bevond, het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod van Kwik-Fit alsnog diende te behandelen. Het hof heeft echter (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat Kwik-Fit haar stellingen zowel ter zake van de verzamelfacturen als ter zake van de kasonttrekkingen, tegenover de gemotiveerde betwisting door de werknemer onvoldoende heeft toegelicht. Ter zake van de verzamelfacturen oordeelde het hof zulks in rov. 8.1-8.4, en ter zake van de kasonttrekkingen in rov. 9.1-9.3 in verbinding met rov. 18. Dit brengt mee dat het hof niet behoefde toe te komen aan het door Kwik-Fit gedane bewijsaanbod. Daarop stuiten de klachten van het onderdeel af.

4.3. De onderdelen 2 en 3 bouwen voort op de klachten van onderdeel 1 en delen derhalve in het lot daarvan.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1. Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 36 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, de gefixeerde schadevergoeding uit hoofde van art. 7:680 BW die het hof in rov. 24-26 toewijsbaar heeft geacht, in mindering heeft gebracht op de billijke en passende schadevergoeding uit hoofde van art. 7:681 BW. Volgens het onderdeel miskent het hof dat beide schadevergoedingen niet samenvallen maar op verschillende compensatiegronden rusten. Door het “korten� van de vergoeding van art. 7:681 BW met die van art. 7:680 BW wordt het (beoogde) effect van de samenloop van beide vorderingen ten onrechte in aanzienlijke mate teniet gedaan. Het hof had beide vorderingen onverkort, naast elkaar, moeten toekennen, aldus het onderdeel.

5.2. Het hof heeft in rov. 28 terecht voorgesteld dat de vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de toepasselijke opzegtermijn en de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, elkaar niet uitsluiten (vgl. HR 29 september 1995, LJN ZC1830, NJ 1996/90 [JAR 1995/232, red.]). Nadat het hof in rov. 26 de gefixeerde schadevergoeding ingevolge art. 7:680 BW had bepaald op het loon gedurende vier maanden, heeft het in rov. 36 ter zake van de door Kwik-Fit verschuldigde schadevergoeding ingevolge art.

7:681 BW geoordeeld dat een aanvulling tot het laatstverdiende salaris gedurende de maximale WW-periode van 26 maanden een billijke en passende schadevergoeding is.

Geen rechtsregel belette het hof bij de vaststelling van deze laatste schadevergoeding rekening te houden met het feit dat de werknemer, ingevolge de beslissing inzake het onregelmatig ontslag, reeds aanspraak had op een gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van vier maanden loon.

117

De rechter heeft een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden van het geval de hoogte van de vergoeding ingevolge art. 7:681 BW te bepalen (HR 12 februari 2010, LJN BK4472, NJ 2010/494 [JAR 2010/72, red.]). Het hof heeft dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, door de ingevolge art. 7:681 BW verschuldigde schadevergoeding in dit geval te berekenen op het verschil tussen de WW-uitkering waarop de werknemer in geval van werkloosheid gedurende 22 maanden recht zou hebben en zijn laatstverdiende salaris. Daarbij is mede van belang dat de werknemer aan dit deel van zijn vordering blijkens rov. 29 uitsluitend inkomstenderving ten grondslag had gelegd, terwijl de door hem gestelde immateriële schade door het hof apart is beoordeeld (en afgewezen) in rov.

38.

Onderdeel 1 faalt derhalve.

5.3. De klachten van de onderdelen 2 en 3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Kwik-Fit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de werknemer begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de werknemer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kwik-Fit begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. »Voetnoten [1] Bij vonnis in kort geding van 28 april 2009 heeft de voorzieningenrechter een vordering tot doorbetaling van loon toegewezen op de grond dat het ontslag op staande voet niet onverwijld was gegeven.

[2] Daarmee staat vast dat de dienstbetrekking door eenzijdige opzegging is geëindigd op 28 januari 2009. Wel heeft de werknemer de mogelijkheid een beroep te doen op de onregelmatigheid van de opzegging en op de kennelijke onredelijkheid van het gegeven ontslag. Vgl. HR 7 juni 2002 (LJN: AE0645), NJ 2003/125 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss [JAR 2002/155, red.].

[3] Het bedrag is toegelicht in de inleidende dagvaarding onder 9 en 10. Volgens Kwik-Fit heeft de werknemer, om geen voorraadverschillen te krijgen, verzamelfacturen (op naam van B) opgemaakt en de pinbonnen van klanten die geen Kwik-Fit factuur ontvangen hebben daaraan gekoppeld.

[4]

118

Het bedrag is toegelicht in de inleidende dagvaarding onder 11 en gaat uit van de veronderstelling (op basis van twee weken videoregistratie) dat de werknemer per dag gemiddeld â‚Ź 35,= aan contant betaalde leveringen en diensten in eigen zak gestoken heeft. Door extrapolatie over de periode 2006-2008 komt Kwik-Fit aan een geschat nadeel van â‚Ź 23.310,=.

[5] Zie art. 7:677 BW. [6] Zie art. 7:681 BW. [7] Zie onder punt 77 en 78 van de memorie van grieven.

[8] Vgl. conclusie A-G Bakels voor HR 14 november 1997 (LJN: ZC2492), NJ 1998, 657 m.nt.

WMK, alinea 2.8-2.9. In de beslissing van de Hoge Raad in die zaak was doorslaggevend dat in eerste aanleg reeds getuigen waren gehoord. Asser Procesrecht/BakelsHammerstein-Wesseling-van Gent, 2012, nrs 209-214.

[9] Vgl. HR 9 juli 2004 (LJN: AO7817), NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser. Het bewijsaanbod geeft m.i. voldoende concreet aan op welke stellingen het betrekking heeft en wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen. De verhoogde eisen die worden gesteld aan het bewijsaanbod in hoger beroep indien (in eerste aanleg) reeds getuigen zijn gehoord, doet zich in deze zaak niet voor.

[10] De toelichting op de klacht verwijst naar HR 16 februari 1979 (LJN: AC6492), NJ 1979/454; HR 21 oktober 1983 (LJN: AG4667), NJ 1984/255.

[11] Onder verwijzing naar HR 29 september 1995 (LJN: ZC1830), NJ 1996/90 [JAR 1995/232, red.].

[12] Vgl. HR 12 februari 2010, (LJN: BK4472), NJ 2010, 494 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss [JAR 2010/72, red.]; HR 27 november 2009 (LJN: BJ6596), NJ 2010/493 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss [JAR 2009/305, red.].

[13] Zie ook Luttmer-Kat, Kluwer, Arbeidsovereenkomst, losbl., art. 681 boek 7 BW, aant.

3.2; M.G. Levenbach, Het nieuwe burgerlijke ontslagrecht, 1954, blz. 62-63.

[14] Zie de s.t. namens de werknemer, punt 30.

[15] NJ 2010/494, reeds aangehaald, rov. 3.5.5.

[16] Zie HR 14 september 1984 (LJN: AG4861), NJ 1985/244 m.nt. PAS; HR 30 oktober 1998 (LJN: ZC2761), NJ 1999/268 m.nt. PAS. [17] HR 15 november 1991, (LJN: ZC0413), NJ 1992/724 m.nt. H.J. Snijders.

[18] Pleitaantekeningen van de zijde van Kwik-Fit in eerste aanleg van 13 oktober 2009 onder 5; MvA in hoger beroep onder 8.

[19] CvA conv./CvE reconv. onder 28 en 45 en MvG onder 20-26 en 91.

[20] Vgl. HR 8 april 2011 (LJN: BP4804), JAR 2011/131 m.nt. G.W. van der Voet, rov. 5.1.3.

119

JAR 2013/231 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-07-2013, HD 200.112.938/01, ECLI:NL:GHSHE:2013:3442 Doorbreking ketenregeling met vaststellingsovereenkomst, Geen strijd met openbare orde of goede zeden, Geen wilsgebrek arbeidsrechtvermogensrecht2013-09-102013-07-30Doorbreking ketenregeling met vaststellingsovereenkomstGeen strijd met openbare orde of goede zedenGeen wilsgebrekmr. Aartsmr. Smeenk-van der Weijdenmr. Dorhout-Mees BW Boek 3 - 40 BW Boek 3 - 44 BW Boek 7 - 668a BW Boek 7 - 900 BW Boek 7 - 902 2013-09-102013-0730Doorbreking ketenregeling met vaststellingsovereenkomstGeen strijd met openbare orde of goede zedenGeen wilsgebrekmr. Aartsmr. Smeenk-van der Weijdenmr. DorhoutMees BW Boek 3 - 40 BW Boek 3 - 44 BW Boek 7 - 668a BW Boek 7 - 900 BW Boek 7 902 »Samenvatting Partijen hebben achtereenvolgens drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten. Aansluitend zijn zij per 18 februari 2011 een vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. In deze overeenkomst is opgenomen dat in de vaststellingsovereenkomst, die als bijlage bij de arbeidsovereenkomst is gevoegd, aanvullende afspraken zijn gemaakt over de duur en beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd met ingang van 1 januari 2012. Bij brief van 13 december 2011 heeft de werknemer de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen wegens strijd met het (driekwart) dwingende karakter van art. 7:668a BW. De kantonrechter heeft de vorderingen van de werknemer toegewezen, waarna de werkgever hoger beroep heeft ingesteld.

Het hof is van oordeel dat de tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW. Ingevolge art. 7:902 BW is een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden. Voor zover in dit geval al sprake zou zijn van strijd met dwingend recht is de overeenkomst dus toch geldig. Dat en waarom sprake zou zijn van strijd met de openbare orde of de goede zeden heeft de werknemer niet onderbouwd, anders dan door te stellen dat bewust is afgeweken van een driekwart-dwingende wetsbepaling. Dat is echter zonder nadere toelichting onvoldoende om te concluderen tot strijd met de openbare orde of de goede zeden. Het oordeel van de kantonrechter dat een overeenkomst gericht op het buiten werking stellen van een (driekwart) dwingende wetsbepaling ipso facto nietig is wegens strijd met de openbare orde of goede zeden is rechtens onjuist. Overigens zou ingevolge art. 3:40 lid 2 BW hooguit sprake kunnen zijn van vernietigbaarheid, nu de bepaling van art. 7:668a BW strekt tot bescherming van de werknemer. De werknemer heeft weliswaar buitengerechtelijk de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen, doch deze is betwist door de werkgever. De werknemer heeft vervolgens niet in rechte vernietiging van de vaststellingsovereenkomst gevorderd. Aan het beroep op misbruik van omstandigheden heeft de werknemer volgens het hof geen rechtsgevolg verbonden. De vaststellingsovereenkomst blijft daarom hoe dan ook in stand. Het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter en wijst de vorderingen van de werknemer af.

NB. Het hof kiest hier een wel zeer formele benadering. Een beroep op nietigheid wordt wel vaker gelezen als een beroep op vernietigbaarheid. Het arrest van het hof vertoont gelijkenis met HR, «JAR» 2007/215 (Greenpeace) waarin het omzeilen van 7:668a BW ook toelaatbaar werd geacht.

120

beslissing/besluit »Uitspraak 5. Het verloop van de procedure (...; red.)

6. De gronden van het hoger beroep (...; red.)

7. De beoordeling 7.1. De feiten en het geschil in eerste aanleg Het gaat in deze zaak om het volgende: – De werknemer, geboren in 1950, is in dienst (geweest) van Yachts Builders als projectleader shipbuilding production op de desbetreffende afdeling.

– Tussen Yachts Builders en de werknemer zijn achtereenvolgens drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten, te weten – van 18 augustus 2008 tot 18 augustus 2009, – van 18 augustus 2009 tot 18 februari 2010 en – van 18 februari 2010 tot 18 februari 2011.

Op deze arbeidsovereenkomsten en de na te noemen arbeidsovereenkomst is de CAO Metalektro van toepassing.

– Daarna is tussen hen een vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met ingang van 18 februari 2011. In deze overeenkomst is de volgende passage opgenomen: “2. Partijen hebben betreffende deze arbeidsovereenkomst aanvullende afspraken gemaakt over duur en beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zie bijlage (vaststellingsovereenkomst).”

– Deze vaststellingsovereenkomst, hierna ook wel aangeduid als beëindigingsovereenkomst, luidt onder meer als volgt: “nemen in aanmerking dat: (...) c. Partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 18 februari 2011 zal worden verlengd op gelijke arbeidsvoorwaarden, zodat per deze datum een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is]ontstaan. Echter heeft Werkgeefster aan Werknemer meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst alleen zal verlengen indien op voorhand duidelijkheid zal ontstaan over de datum waarop de arbeidsovereenkomst alsnog zal eindigen. d. Werknemer heeft primair bezwaar gemaakt tegen het voorstel van Werkgeefster, dit zal immers betekenen dat hij op enige termijn alsnog zijn baan zal verliezen. Echter realiseert hij zich dat Werkgeefster de arbeidsovereenkomst alleen dan zal verlengen indien hij akkoord gaat met een op voorhand vastgestelde einddatum. (...)

121

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: 1. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wordt op 18 februari 2011 op gelijke arbeidsvoorwaarden verlengd.

2. Partijen stellen vast dat zij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden beëindigen met ingang van 1 januari 2012.

3. Werkgeefster verklaart uitdrukkelijk dat de reden voor de beëindiging niet is gelegen in een aan Werknemer verwijtbare omstandigheid. (...). (...)

10. Werkgeefster heeft Werknemer geadviseerd en in de gelegenheid gesteld om juridisch advies in te winnen ter zake de inhoud van deze overeenkomst. Werknemer verklaart de inhoud van deze overeenkomst en de daaraan verbonden consequenties volledig te hebben begrepen.

11. Partijen zijn tot vaststelling van de in deze overeenkomst vastgelegde afspraken gekomen ter voorkoming van onzekerheid en ter vermijding van een contentieuze procedure daarover. Deze overeenkomst heeft derhalve te gelden als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW.” – Bij brief van 13 december 2011 is namens de werknemer de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen.

– De werknemer heeft zich (in eerste aanleg) op het standpunt gesteld dat de vaststellingsovereenkomst nietig is wegens strijd met het (driekwart) dwingende karakter van artikel 7: 668a BW en dat zijn instemming met de vaststellingsovereenkomst tegen zijn wil is afgedwongen. De werknemer heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 januari 2012 nietig is en aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn salaris ad € 3.433,= bruto per maand vanaf 1 januari 2012, te vermeerderen met de vakantietoeslag, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging. Verder heeft de werknemer een bedrag aan € 450,= gevorderd ter zake van buitengerechtelijke kosten en aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over al het gevorderde. Yachts Builders heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2012 is geëindigd.

– De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep – samengevat – geoordeeld dat het partijen niet vrij staat om bij overeenkomst af te wijken van hetgeen is bepaald in artikel 7: 668a lid 1 aanhef en onder b BW. Uit de preambule van de vaststellingsovereenkomst blijkt dat de werkelijke wil van de werknemer niet gericht is geweest op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De enige reden die aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag ligt is het uitsluiten van de gevolgen van de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7: 668a BW. Het aanvaarden van die mogelijkheid zou die bepaling, bedoeld om werknemers te beschermen, zinloos maken. Er is geen sprake van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in titel 15 van boek 7. Het bewust aangaan van een overeenkomst die tot oogmerk heeft om een door de wetgever aan de werknemer geboden dwingendrechtelijke bescherming te omzeilen is nietig wegens strijd met de openbare orde en/of de goede zeden. De kantonrechter heeft de vorderingen van de werknemer in conventie – met uitzondering van de gevorderde verklaring voor recht en de buitengerechtelijke kosten – toegewezen, met dien verstande dat hij de wettelijke verhoging heeft gematigd tot 25%. De kantonrechter heeft de vordering van Yachts Builders in reconventie afgewezen.

122

– Bij beschikking van 31 mei 2012 heeft de kantonrechter de hiervoor genoemde vierde arbeidsovereenkomst tussen Yachts Builders en De werknemer voorwaardelijk ontbonden per 1 juli 2012 onder toekenning van een schadevergoeding aan de werknemer van € 49.000,=.

7.2. De grieven 1 en 2 7.2.1. Yachts Builders is het niet eens met de door de kantonrechter in 4.2. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, te weten dat begin 2011 overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden over de verdere verlenging van de arbeidsrelatie, dat Yachts Builders toen te kennen heeft gegeven dat zij de werknemer niet voor onbepaalde tijd in dienst wilde nemen, maar wel gebruik wilde blijven maken van zijn diensten en dat Yachts Builders daarom heeft bedongen dat de werknemer bij ondertekening van de laatste arbeidsovereenkomst meteen een beëindigingsovereenkomst zou ondertekenen en tot slot dat de werknemer deze overeenkomst onder protest heeft getekend.

Verder is Yachts Builders het niet eens met de overweging van de kantonrechter onder 6. van het bestreden vonnis dat uit punt d. van de preambule van de beëindigingsovereenkomst volgt, dat Yachts Builders op de hoogte was van het standpunt van de werknemer dat hij niet kon instemmen met de wens van de werkgever om ook de vierde overeenkomst tijdelijk van aard te laten zijn, omdat hij dan na ommekomst van de termijn zijn baan zou verliezen.

7.2.2. Het standpunt van Yachts Builders komt er samengevat op neer, dat de werknemer altijd heeft gezegd op zijn 61ste jaar met vroegpensioen te willen gaan. Eind november 2010 is na onderzoek door de HR manager bij Yachts Builders, en de werknemer gebleken dat de werknemer, in tegenstelling tot wat hij steeds had gedacht, in 2011 niet van de vroegpensioenregeling gebruik kon maken. Om de werknemer bij deze tegenvaller tegemoet te komen en hem tijd te gunnen om een nieuwe baan te zoeken, is Yachts Builders, na daartoe eerst juridisch advies te hebben ingewonnen, eind 2010, begin 2011 met de werknemer overeengekomen dat partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zouden aangaan, waarbij zij tevens een vaststellingsovereenkomst zouden sluiten waarin werd afgesproken dat die arbeidsovereenkomst op 1 januari 2012 zou eindigen. De werknemer was daar blij mee volgens Yachts Builders en kon instemmen met de daartoe gemaakte afspraken. Punt d. uit de preambule van de vaststellingsovereenkomst is volgens Yachts Builders opgenomen om een mogelijke WW-uitkering van de werknemer na afloop van de vierde arbeidsovereenkomst zoveel mogelijk te waarborgen. De werknemer was volgens Yachts Builders exact op de hoogte van de betekenis en de gevolgen van deze afspraken.

Bovendien heeft Yachts Builders de werknemer nog geadviseerd en in de gelegenheid gesteld om juridisch advies omtrent een en ander in te winnen (artikel 10. vaststellingsovereenkomst).

7.2.3. De werknemer heeft deze stellingen van Yachts Builders betwist en de betreffende overwegingen van de kantonrechter als juist beoordeeld. De werknemer stelt nooit op eigen initiatief over vroegpensioen te hebben gerept bij Yachts Builders en hij heeft nooit zelf aangegeven in 2011 met vroegpensioen te willen gaan. Hij bevestigt wel dat hij met de HR manager over een mogelijk vroegpensioen per 18 februari 2011 heeft gesproken in november 2010 en dat toen gebleken is dat dat niet mogelijk was. De werknemer heeft ter gelegenheid van het pleidooi gesteld dat hij reeds in november 2010 de vaststellingsovereenkomst heeft getekend en eerst veel later de arbeidsovereenkomst.

De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is de werknemer door en op initiatief van Yachts Builders voorgelegd. Hij stelt dat hij geen keuze had en dat hij de vaststellingsovereenkomst wel moest tekenen, omdat hij anders per 18 februari 2011 werkloos zou zijn geweest.

7.2.4. Het hof komt in het navolgende op voormelde stellingen terug.

123

7.3. De grieven 3, 4 en 5 Artikel 7: 668a lid 1 BW luidt: “Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen: a. (...) b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.”

De werknemer heeft zich op het standpunt gesteld dat de (vierde) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in combinatie met de vaststellingsovereenkomst maakt dat feitelijk sprake is van een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die ingevolge artikel 7: 668a BW – dat van driekwart dwingend recht is en waarvan bij CAO niet ten nadele van de werknemer van af is geweken – geldt als voor onbepaalde tijd aangegaan.

Het hof verwerpt dit standpunt. Vast staat dat partijen een vierde arbeidsovereenkomst doch nu voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen. Tussen partijen is niet in geschil dat boven die overeenkomst ten onrechte is vermeld: “arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd”. Het feit dat partijen tegelijkertijd met het sluiten van de arbeidsovereenkomst een andere overeenkomst hebben gesloten, waarbij werd afgesproken dat genoemde arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd per 1 januari 2012, kan aan de onbepaaldheid van de (vierde) arbeidsovereenkomst niet afdoen. Van een (vierde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gelet op de bewoordingen van beide genoemde overeenkomsten derhalve geen sprake.

Artikel 7: 668a lid 1 sub b BW mist in zoverre (directe) toepassing.

7.3.1. De werknemer heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de vaststellingsovereenkomst nietig is omdat de bedoeling daarvan is artikel 7: 668a BW te omzeilen. De werknemer heeft ook gesteld dat zijn wil niet gericht was op het beëindigen van de vierde arbeidsovereenkomst, maar op het behoud van werk en inkomen.

De kantonrechter heeft in r.o. 8. van het bestreden vonnis overwogen dat uit de preambule van de beëindingsovereenkomst blijkt dat de werkelijke wil van de werknemer niet gericht was op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en verder dat het uitsluiten van de gevolgen van artikel 7: 668a BW de enige reden is die aan de beëindingsovereenkomst ten grondslag ligt. Een dergelijke overeenkomst, die niet beheerst wordt door de bepalingen van titel 15 van boek 7 BW en die overigens in strijd is met de openbare orde en/of de goede zeden, is daarom nietig, aldus de kantonrechter.

Hiertegen zijn de grieven 3 en 4 van Yachts Builders gericht.

Yachts Builders heeft betwist dat sprake is van ontduiking van artikel 7: 668a BW. De argumenten van Yachts Builders daarvoor zijn in 7.2.2. weergegeven. Verder is volgens Yachts Builders wel sprake van een vaststellingsovereenkomst, is artikel 7: 902 BW van toepassing en is geen sprake van een overeenkomst in strijd met de goede zeden of de openbare orde.

De door de werknemer aangevoerde argumenten zijn vermeld onder 7.2.3.

7.3.2. Het hof oordeelt als volgt.

Grief 4 slaagt op grond van het volgende.

124

De tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 900 BW. Immers, die overeenkomst is kennelijk gesloten ter voorkoming van een (toekomstige) onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt, nu partijen zekerheid wensten omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en gezien de achtergrond van het aanbod aan de werknemer om nogmaals een arbeidsovereenkomst aan te gaan elk conflict daarover kennelijk wilden uitsluiten. Het hof verwijst daartoe naar het bepaalde in artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst.

Ingevolge artikel 7: 902 BW is een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden. Voor zover in dit geval al sprake zou zijn van strijd met dwingend recht, te weten – indirecte – strijd met artikel 7: 668a BW, dan is de overeenkomst dus toch geldig.

Dat en waarom sprake zou zijn van strijd met de openbare orde of de goede zeden heeft de werknemer niet onderbouwd, anders dan door te stellen dat bewust is afgeweken van een driekwart-dwingende wetsbepaling. Dat is echter – als daar al sprake van zou zijn – zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om te concluderen tot strijd met de openbare orde of de goede zeden. Het oordeel van de kantonrechter dat een overeenkomst gericht op het buiten werking stellen van een (driekwart) dwingende wetsbepaling ipso facto nietig is wegens strijd met de openbare orde of goede zeden (zodat in dat geval geen beroep behoeft te worden gedaan op de vernietigbaarheid ervan) is daarom rechtens onjuist.

Overigens zou ingevolge artikel 3: 40 lid 2 BW hooguit sprake kunnen zijn van vernietigbaarheid, nu de bepaling van artikel 7: 668a BW strekt tot bescherming van de werknemer. (De advocaat van) de werknemer heeft weliswaar buitengerechtelijk de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen (prod. 6 inl. dgv.), doch deze is betwist door Yachts Builders. De werknemer heeft vervolgens niet in rechte vernietiging van de vaststellingsovereenkomst, dan wel een verklaring voor recht dat hij de vaststellingsovereenkomst terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd, gevorderd. Voor zover de kantonrechter r.o. 11. van het bestreden vonnis heeft geoordeeld dat een beroep op vernietiging niet nodig is, is dat oordeel niet juist en slaagt ook grief 5.

Voor zover de werknemer heeft gesteld dat Yachts Builders heeft gehandeld in strijd met artikel 7: 677 lid 4 BW (de Ragetlie-regel) moet dat standpunt worden verworpen nu de in dat artikellid bedoelde situatie (arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) zich hier niet voordoet.

7.3.3. Resteert de stelling van de werknemer dat hij de vaststellingsovereenkomst onder protest heeft getekend, dat hij zich gedwongen voelde de vaststellingsovereenkomst te tekenen en dat zijn wil niet gericht was op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar op het behoud van werk en inkomen. Deze stellingen vat het hof op als een beroep op misbruik van omstandigheden (artikel 3: 44 lid 4 BW).

Gezien de diametraal tegenover elkaar staande stellingen van partijen met betrekking tot de feiten, zie 7.2.2. en 7.2.3., zou het ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de weg van de werknemer hebben gelegen om zijn stellingen te bewijzen. De door de werknemer gestelde feiten, mits bewezen, zouden onder omstandigheden kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van misbruik van omstandigheden door Yachts Builders.

Het hof komt echter niet aan een bewijsopdracht toe en verwerpt het bewijsaanbod van de werknemer als niet ter zake dienend gelet op het volgende.

125

Een rechtshandeling is vernietigbaar wanneer zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen (artikel 3: 44 lid 1 BW). De werknemer heeft daar echter geen rechtsgevolg aan verbonden, namelijk in rechte geen vernietiging, dan wel een verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst terecht door hem buitengerechtelijk is vernietigd, gevorderd. Daarbij wordt volledigheidshalve opgemerkt dat de werknemer – overigens terecht – geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van de door hem gevorderde verklaring voor recht dat de opzegging door Yachts Builders per 1 januari 2012 nietig is, nu immers geen opzegging heeft plaatsgevonden.

De vaststellingsovereenkomst blijft daarom hoe dan ook in stand, hetgeen betekent dat de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2012 is geëindigd.

Overigens merkt het hof op dat de stellingen van de werknemer in het licht van de gedetailleerde informatie van de zijde van Yachts Builders vaag en zonder details, nauwelijks te plaatsen in de tijd, en daarom weinig geloofwaardig zijn. Met name de van zijn eerdere stelling afwijkende verklaring van de werknemer ter gelegenheid van het pleidooi dat hij de vaststellingsovereenkomst reeds in november 2010 zou hebben getekend en tevens dat hij nimmer uit zichzelf heeft gesproken over de mogelijkheid/wenselijkheid van vroegpensioen, komt het hof nogal vreemd voor.

Daartegenover zijn stellingen van Yachts Builders en de door haar overgelegde verklaringen van de HR manager en de Assistent to manager shipbuilding production bij Yachts Builders, (prod. 1 en 2 mvg) veeleer consistent te noemen. De verklaring die Yachts Builders heeft gegeven voor het opnemen van punt d. in de preambule van de vaststellingsovereenkomst is daarbij alleszins voorstelbaar.

7.4. Nogmaals de grieven 1 en 2 en de overige grieven Op grond van het vorenoverwogene behoeven de grieven 1 en 2 geen verdere bespreking meer. Grief 6 slaagt. De grieven 7, 8 en 9 hoeven geen bespreking meer.

7.5. Slotsom Gelet op het vorenoverwoge dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd en dienen de vorderingen van de werknemer in conventie alsnog afgewezen te worden. De vordering van Yachts Builders in reconventie, te weten een verklaring voor recht dat de tussen de werknemer en Yachts Builders bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, wordt toegewezen.

De werknemer dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep veroordeeld te worden.

8. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; in zoverre opnieuw rechtdoende : wijst de vorderingen van de werknemer in conventie alsnog af; wijst de vordering van Yachts Builders in reconventie toe en verklaart voor recht dat de tussen de werknemer en Yachts Builders bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2012 is beëindigd; veroordeelt de werknemer in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Yachts Builders worden begroot op € 1.000,=

126

aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 749,17 aan verschotten en op € 4.632,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. »Annotatie De bovenstaande uitspraak van het Hof 's-Hertogenbosch is voor de praktijk een zeer interessante. De daarin neergelegde opvatting van het Hof brengt namelijk uitkomst voor werkgevers die een vierde (en eventueel vijfde, zesde, etc.) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op rij willen overeenkomen maar niet geconfronteerd willen worden met de beperkingen die te dier zake uit art. 7:668a BW voortvloeien. De vraag is of de opvatting van het Hof juist is.

De belangrijkste overweging van het Hof is te vinden in r.o. 7.3.2. Het Hof stelt hier dat voor zover al sprake zou zijn van strijd met art. 7:668a BW, de beëindigingsovereenkomst tóch geldig is omdat deze moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:902 BW, welke ook geldig is als zij in strijd mocht blijken te zijn met dwingend recht.

Al eerder heb ik uiteengezet dat de betekenis van art. 7:902 BW voor wat betreft de mogelijkheid om van dwingend recht af te wijken niet overschat mag worden (zie R.L. van Heusden, Beëindigingsovereenkomsten en het recht op WW-uitkering (diss.), Deventer: Kluwer 2006, p. 165 e.v.).

In de eerste plaats kan worden opgemerkt dat art. 7:902 BW slechts ziet op vaststellingsovereenkomsten ter beëindiging van onzekerheid of geschil. Dit houdt een beperking in, aangezien art. 7:900 BW ook spreekt over vaststellingsovereenkomsten ter voorkoming van onzekerheid of geschil (zie hieromtrent Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/156). De onzekerheid, voor zover daarvan al kan worden gesproken, ontstond in casu eerst op het moment dat partijen gelijktijdig een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd én een beëindigingsovereenkomst c.q. vaststellingsovereenkomst sloten, en zag op de vraag of een dergelijke constructie wel tot een rechtsgeldig einde zou leiden met het oog op art. 7:668a BW. Tot genoemd moment bestond er geen onzekerheid omtrent hetgeen rechtens tussen partijen gold, nu duidelijk was dat de bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gewoon van rechtswege zou eindigen. Verdedigd kan aldus worden dat van een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:902 BW geen sprake was.

Dat zou eventueel anders geweest kunnen zijn indien partijen eerst ná het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de beëindigingsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst gesloten zouden hebben. Een belangrijk verschil is dat de werknemer deze alsdan niet ‘met het mes op de keel’ had hoeven tekenen en ervoor had kunnen kiezen om de rechter om een oordeel te vragen. Een verschil is ook dat partijen in een dergelijk geval de vaststellingsovereenkomst van art. 7:902 BW helemaal niet nodig hadden gehad, nu het arbeidsrecht zich er niet tegen verzet dat een werknemer meewerkt aan het met wederzijds goedvinden beëindigen van een eenmaal bestaande arbeidsovereenkomst. Het is het op voorhand - reeds bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst - afstand doen van arbeidsrechtelijke bescherming dat op problemen stuit.

127

In de tweede plaats kan worden opgemerkt dat uit de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de mogelijkheid om via een vaststellingsovereenkomst af te wijken van dwingend recht niet zo ver gaat dat partijen reeds bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst het oogmerk mogen hebben om afspraken te maken die strijdig zijn met dwingend recht. De toelichting bij het OntwerpMeijers, dat aan de basis van het huidige art. 7:902 BW staat, vermeldt in dit verband onder meer: "Dat in de bij dit artikel omschreven omstandigheden een vaststelling geldig is ondanks gebleken strijd met een regel van dwingend recht, betekent niet dat degenen die zulk een vaststelling opstellen, aan het dwingend recht niet gebonden zijn. Gaat een schikking of een beslissing uit van de gedachte dat een bepaalde regel van dwingend recht wel toepasselijk is, maar niettemin zonder effect kan worden gelaten, dan zal dit uitgangspunt haar steeds in strijd met openbare orde of goede zeden brengen (...).”

De Hoge Raad overwoog ten aanzien van art. 7:902 BW in zijn arrest van 21 april 1995 (NJ 1997/570) het volgende: “Aan de voormelde regel ligt de gedachte ten grondslag dat, ook indien de onzekerheid of het geschil is terug te voeren op onzekerheid omtrent de uitleg van een regel van dwingend recht of omtrent het resultaat waartoe een door een zodanige regel beheerste verhouding van partijen in het gegeven geval leidt (...), behoefte bestaat aan de mogelijkheid van een vaststellingsovereenkomst, waardoor een eventuele procedure tussen partijen kan worden voorkomen en waarbij (...) op de koop toe moet worden genomen dat, indien naderhand duidelijkheid omtrent die uitleg of dat resultaat wordt verkregen, aldus een rechtsgeldige overeenkomst bestaat, die niettemin, naar resultaat, met dit dwingende recht strijdt.”

Volgens de Hoge Raad is art. 7:902 BW aldus bedoeld uitkomst te bieden voor gevallen waarin onzekerheid bestaat over (i) de uitleg van een regel van dwingend recht of (ii) omtrent het resultaat waartoe een door een zodanige regel beheerste verhouding van partijen in het gegeven leidt, maar niet bedoeld om partijen de mogelijkheid te bieden van dwingend recht af te wijken indien op voorhand duidelijk is dat hetgeen partijen voor ogen hebben daarmee strijdig is (zie onder meer ook M. van Zijst, De vaststellingsovereenkomst in strijd met dwingend recht (diss.), Amsterdam 2001, p. 59, de annotatie van Van Schilfgaarde bij HR 5 april 1991, NJ 1992/244 en A. Stege, ‘De vaststellingsovereenkomst en de CAO’, SMA 2002, p. 515).

In de casus die ten grondslag lag aan het onderhavige arrest van het Hof 'sHertogenbosch was van onzekerheid omtrent de uitleg van art. 7:668a BW, of omtrent het resultaat waartoe art. 7:668a BW voor partijen leidde, geen sprake. Uit de arbeidsovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst blijkt daarentegen dat partijen zich er terdege van bewust waren dat de voortzetting van de dienstbetrekking tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou leiden en blijkt dat de enige reden voor de door hen gehanteerde constructie het ontlopen van de werking van art. 7:668a BW was.

De eventuele tegenwerping dat partijen wel degelijk in onzekerheid verkeerden of 7:668a BW zich tegen deze constructie verzette nu in art. 7:668a BW 'slechts' gesproken wordt over bepaalde tijd contracten, en niet over arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tevens beëindigingsovereenkomsten, en aan déze onzekerheid een einde wilde maken ter voorkoming van latere procedures, is mijns inziens een weinig overtuigende omdat de inbreuk op art. 7:668a BW evident is. Toegestaan is slechts afwijking van dwingend recht over de uitleg of toepassing waarvan in redelijkheid verschil van mening kan bestaan (Broekema-Engelen 2011 (T&C BW), art. 7:902 BW, aant. 3b).

128

In de derde plaats kan worden opgemerkt dat het aan het arbeidsrecht ten grondslag liggende beginsel van ongelijkheidscompensatie een op de strekking van het arbeidsrecht aangepaste toepassing van leerstukken uit andere delen van het vermogensrecht mogelijk maakt, en aldus tot een (nog) terughoudender toepassing van een bepaling als die van art. 7:902 BW kan leiden (vgl. in dit verband de rechtspraak van de Hoge Raad inzake de toelaatbaarheid van in de arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarden). De strekking van het arbeidsrecht verzet zich in mijn optiek tegen een constructie als de onderhavige nu daarmee door de werknemer op voorhand afstand gedaan wordt van ontslagbescherming, incluis die welke voortvloeit uit het BBA (vgl. Van der Grinten 2011, p. 345 en Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/298).

Dit betekent naar ik meen ook dat een constructie zoals die in het onderhavige arrest werd gehanteerd de werkgever geen soelaas zal kunnen bieden in situaties waarin sprake is van een doorstart, ongeacht het feit dat reële onzekerheid kan bestaan of in een dergelijke situatie van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW sprake is (zie Van Tuinen/Taxicentrale Wolters e.d.). Eerst ná het aangaan van een arbeidsovereenkomst zijn partijen vrijelijk in staat, ter beëindiging van onzekerheid en ter voorkoming van mogelijke procedures, een beëindigingsovereenkomst c.q. vaststellingsovereenkomst te sluiten. mr. R.L. van Heusden,

129

JAR 2013/206 Kantonrechter Rotterdam, 13-03-2013, 1414538\VZ VERZ 13316, ECLI:NL:RBROT:2013:6346 Ontbindingsverzoek werknemer na indienen ontslagaanvraag, Misbruik van bevoegdheid door onregelmatige opzegging werkgever »Samenvatting Bij brief van 28 november 2012 heeft de werkgever een pro forma aanvraag voor toestemming van het ontslag van de werknemer – 54 jaar oud, in dienst sinds juni 1991 als architect – ingediend bij UWV WERKbedrijf. Op 29 november 2012 heeft de werkgever de werknemer laten weten dat het dienstverband op grond van bedrijfseconomische redenen zal worden beëindigd per 1 juli 2013. Op 18 januari 2013 heeft UWV toestemming verleend voor het ontslag. De werknemer heeft de kantonrechter bij verzoekschrift van 24 januari 2013 verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van een vergoeding van € 275.888,= bruto. Bij brief van 25 januari 2013 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2013 opgezegd en ter compensatie van het niet in acht nemen van de toepasselijke opzegtermijn een schadeloosstelling betaald.

De kantonrechter is van oordeel dat de werknemer ontvankelijk is in zijn verzoek. De werkgever heeft bij de opzegging niet de toepasselijke opzegtermijn in acht genomen.

Hieruit kan worden geconcludeerd dat de werkgever willens en wetens onregelmatig heeft opgezegd kennelijk met de bedoeling de door de werknemer gestarte ontbindingsprocedure te blokkeren en daarmee hem te dwingen een tweede procedure te starten op grond van art. 7:681 BW. Dit handelen van de werkgever moet worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid dan wel handelen in strijd met goed werkgeverschap en om die reden heeft de opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 februari 2013 geen rechtskracht. Daardoor is de arbeidsovereenkomst in stand gebleven, zodat de werknemer ontvankelijk is in zijn verzoek en daarop inhoudelijk kan worden beslist. Ondanks het feit dat reeds een ontslagvergunning is verkregen, ziet de kantonrechter voldoende reden om over te gaan tot ontbinding. Vaststaat dat er een bedrijfseconomische noodzaak was voor de werkgever om te reorganiseren en dat bij de reorganisatie een groot aantal arbeidsplaatsen is vervallen, waaronder die van de werknemer. Dat er thans sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsverhouding is door de werknemer onvoldoende aannemelijk gemaakt. De bedrijfseconomische omstandigheden, die leiden tot ontbinding, liggen in de risicosfeer van de werkgever, zodat aan de werknemer een vergoeding zal worden toegekend. Nu gebleken is dat ook aan de overige werknemers een vergoeding is toegekend met factor C = 1 zal bij de werknemer dezelfde factor worden toegepast.

NB. Uit HR, «JAR» 2010/17 (Van Hooff/Elektra) volgt dat een onregelmatige opzegging om ontbinding te voorkomen misbruik van bevoegdheid kan opleveren. Volgens Hof Amsterdam, «JAR» 2012/107, is dit het geval als is opgezegd om een ontbinding te blokkeren. Zie anders «JAR» 2013/207 in deze aflevering. beslissing/besluit »Uitspraak 1. Het verloop van de procedure (...; red.)

2. De feiten Aan de genoemde stukken kan wat de feiten betreft het volgende worden ontleend: 2.1. KuiperCompagnons is een multidisciplinair bureau dat actief is op het gebied van ruimtelijke ordening, stedenbouw, architectuur en landschap. KuiperCompagnons heeft ruim 100 medewerkers in dienst. KuiperCompagnons verricht haar werkzaamheden voor opdrachtgevers in het binnen- en buitenland, waaronder de overheid, de semi-publieke sector en de private sector.

130

2.2. Bosman, geboren op 4 maart 1959, is op 1 juni 1991 in dienst getreden bij KuiperCompagnons, in de functie van architect en stedenbouwkundige. Bosman is de meest senior ontwerpende/bouwende architect binnen KuiperCompagnons.

2.3. Het laatstelijk loon van Bosman bedraagt € 6.812,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag (bij een 38-urige werkweek).

2.4. KuiperCompagnons heeft bij brief van 28 november 2012 ten behoeve van Bosman een pro forma aanvraag ontslagvergunning ingediend bij het UWV Werkbedrijf (hierna te noemen “UWV”).

2.5. Op 29 november 2012 heeft KuiperCompagnons Bosman per brief laten weten dat het dienstverband met KuiperCompagnons op grond van bedrijfseconomische redenen zal worden beëindigd per 1 juli 2013. KuiperCompagnons stelt dat de omzet en het resultaat van KuiperCompagnons sterk onder druk zijn komen te staan door de economische crisis en dat daarin de komende periode geen verandering wordt verwacht. Als gevolg daarvan is zij genoodzaakt om te reorganiseren. De functies van 17 medewerkers, waaronder de functie van Bosman, komen te vervallen.

2.6. KuiperCompagnons heeft Bosman een beëindigingsvoorstel gedaan, inhoudende beëindiging van het dienstverband per 1 juli 2013 waarbij aan Bosman een vergoeding zou worden betaald van € 75.000,= bruto en Bosman tot 18 december 2012 de tijd gegeven om dit voorstel te aanvaarden.

2.7. KuiperCompagnons heeft vanwege haar slechte financiële situatie ervoor gekozen om de kantonrechtersformule toe te passen met een plafond van € 75.000,=. De aangeboden vergoeding van € 75.000,= komt neer op een vergoeding van ca. factor 0,4 in termen van de kantonrechtersformule. De andere werknemers die voor ontslag werden voorgedragen hebben wel een vergoeding conform factor 1 aangeboden gekregen.

2.8. Bosman heeft aangegeven het niet eens te zijn met de aangeboden vergoeding. Hij heeft een tegenvoorstel gedaan op 17 december 2012.

2.9. Op 18 december 2012 heeft KuiperCompagnons het tegenvoorstel van Bosman niet geaccepteerd. Omdat partijen er niet in zijn geslaagd de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, heeft KuiperCompagnons de procedure bij het UWV voortgezet.

2.10. Op 18 januari 2013 heeft het UWV toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst van Bosman op te zeggen.

2.11. Bij brief van 25 januari 2013 heeft KuiperCompagnons de arbeidsovereenkomst van Bosman met ingang van 1 februari 2013 opgezegd en hem tevens medegedeeld dat ter compensatie van het niet in acht nemen van de toepasselijke opzegtermijn een schadeloosstelling zal betalen, gelijk aan het loon dat Bosman bij inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn zou hebben ontvangen.

3. Het verzoek van Bosman en de grondslag daarvan Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden, per een op de kortst mogelijk gelegen datum te ontbinden, onder toekenning aan Bosman van een vergoeding van € 275.888,= bruto ten laste van KuiperCompagnons, te vermeerderen met een bedrag gelijk aan het salaris van € 7.356,96 per maand berekend vanaf de ontbindingsdatum tot 1 juli 2013, alsmede toe te kennen een bedrag van € 500,= exclusief BTW voor kosten rechtsbijstand, kosten rechtens.

131

Aan het verzoek is, naast bovengenoemde feiten – verkort weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd.

3.1. De opzegging van KuiperCompagnons heeft geen rechtskracht, omdat deze doelmatig onregelmatig is geschied, na ontvangst van het verzoekschrift, met het doel de door Bosman geëntameerde ontbindingsprocedure te frustreren. KuiperCompagnons maakt door deze wijze van opzeggen misbruik van recht en handelt in strijd met goed werkgeverschap, waardoor de opzegging geen rechtskracht heeft. Bosman verwijst daarbij naar een aantal recente uitspraken over deze kwestie. De arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat nog steeds en daarom is Bosman ontvankelijk in zijn ontbindingsverzoek.

3.2. De handelwijze van KuiperCompagnons is aanleiding geweest voor Bosman om zelf ontbinding te vragen. De grondslag hiervan is tweeërlei, te weten enerzijds de bedrijfseconomische omstandigheden waarin KuiperCompagnons verkeert en anderzijds de inmiddels verstoorde arbeidsverhouding.

3.3. Bij een ontbinding wegens bedrijfseconomische omstandigheden is uitgangspunt voor een vergoeding factor 1. KuiperCompagnons is in staat om die te betalen, zodat matiging hiervan op grond van de bedrijfseconomische omstandigheden niet aan de orde is.

3.4. Er is sprake van ongeoorloofd onderscheid, door Bosman ongelijk te behandelen.

Het gestelde plafond van € 75.000,= heeft in feite slechts gevolgen voor Bosman en hij wordt als enige werknemer fors benadeeld. Gelet op het eigen vermogen en de aanwezige liquiditeit, is er geen reden waarom Bosman niet ook een factor 1 aangeboden zou kunnen krijgen.

3.5. Doordat Bosman nu als enige werknemer in deze reorganisatieronde anders is behandeld, kan Bosman zich niet aan de indruk onttrekken dat er meer speelt dan de aangegeven bedrijfseconomische redenen. Bosman vermoedt dat daaraan mogelijk persoonlijke motieven (mede) ten grondslag liggen. Hij doelt daarbij o.m. op de aanvaring met de directie van KuiperCompagnons van drie jaar geleden.

3.6. Door toedoen van KuiperCompagnons is er sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. De reden voor de ontbinding ligt geheel in de risicosfeer van de werkgever. Er is sprake van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van KuiperCompagnons, hetgeen ontbinding met toekenning van een vergoeding conform factor C=1,5 rechtvaardigt.

3.7. Gelet op het feit dat Bosman verzoekt om de ontbinding per een zo spoedig mogelijk gelegen datum uit te spreken, loopt Bosman ten opzichte van het eerder gedane voorstel salaris mis over de periode van de ontbindingsdatum tot 1 juli 2013. Om Bosman niet in een nadeliger positie te brengen dan eerder door KuiperCompagnons aangeboden, verzoekt Bosman om toekenning van een bedrag gelijk aan het salaris vanaf de ontbindingsdatum tot 1 juli 2013.

4. Het verweer van KuiperCompagnons Het verweer strekt primair tot een niet-ontvankelijkverklaring van Bosman in zijn verzoek, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Bosman in de proceskosten.

Subsidiair refereert KuiperCompagnons zich ter zake van de verzochte ontbinding aan het oordeel van de kantonrechter, met dien verstande dat indien de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden, aan Bosman geen ontbindingsvergoeding dient te worden toegekend, althans een (veel) lagere vergoeding dan verzocht en bovendien voorwaardelijk.

132

4.1. Bosman dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, nu de arbeidsovereenkomst reeds op 1 februari 2013 is geëindigd en de arbeidsovereenkomst dus niet meer kan worden ontbonden.

KuiperCompagnons verwijst naar een aantal uitspraken en literatuur, die laten zien dat de opzegging van KuiperCompagnons rechtsgeldig is geweest. Slechts als sprake zou zijn geweest van een tweede onregelmatige opzegging, zou deze tweede opzegging rechtskracht kunnen ontberen. Een opzegging tegen 1 februari 2013 met een vergoeding voor de niet in acht genomen opzegtermijn, sluit naadloos aan bij de wens van Bosman en het door hem ingediende verzoekschrift. Omdat KuiperCompagnons onregelmatig heeft opgezegd, komt Bosman een beroep op artikel 7:677 BW toe. KuiperCompagnons heeft reeds bij brief aan Bosman toegezegd een schadeloosstelling aan Bosman te betalen. Deze is inmiddels aan hem uitbetaald. Met betrekking tot een eventuele vergoeding heeft Bosman de mogelijkheid om op grond van artikel 7:681 BW een procedure te starten.

4.2. Mocht Bosman ontvankelijk zijn in zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, dan dient het verzoek te worden afgewezen.

4.3. Er is geen sprake van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst eerder dan op de datum waartegen die is opgezegd, zal moeten eindigen. Het heeft er alle schijn van dat Bosman de ontbinding alleen heeft verzocht om zo alsnog een (hogere) vergoeding te verkrijgen. Bosman is absoluut niet gedwongen of onder druk gezet om het beëindigingsvoorstel van KuiperCompagnons te accepteren.

4.4. Indien de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden, dient aan Bosman geen vergoeding te worden toegekend, althans een (veel) lagere en dient dit voorwaardelijk te geschieden.

4.5. Bij een ontbinding wegens bedrijfseconomische omstandigheden is in het onderhavige verzoek een vergoeding met correctiefactor 1 niet op zijn plaats. In gezonde omstandigheden (niet verlieslatende ondernemingen) geldt dat C=1 uitgangspunt is.

KuiperCompagnons is echter geen gezonde onderneming, omdat zij al jarenlang te maken heeft met grote verliezen.

4.6. KuiperCompagnons heeft ten aanzien van alle werknemers van wie de functie is komen te vervallen, dezelfde beëindigingsregeling toegepast. Uitgangspunt daarbij is dat de werknemer in kwestie een vergoeding conform de kantonrechtersformule (factor 1) heeft aangeboden gekregen, met dien verstande dat de maximale vergoeding – gezien de slechte financiële situatie van KuiperCompagnons en in lijn met de voorgenomen wijzigingen in het ontslagrecht – € 75.000,= bedraagt. Het geplaatste plafond heeft in feite slechts gevolgen gehad voor twee werknemers, waaronder Bosman.

KuiperCompagnons heeft geen ongeoorloofd onderscheid gemaakt. Mocht al sprake zijn van ongelijke behandeling, dan bestaat hiervoor een rechtvaardigingsgrond.

4.7. Het eigen vermogen en de liquiditeit zijn van groot belang voor de continuïteit van KuiperCompagnons. Alle sectorprognoses wijzen erop dat de huidige crisis nog zeker een aantal jaren zal voortduren, zodat het op peil houden van de reserves een topprioriteit van de directie van KuiperCompagnons is. Dit verklaart waarom, onder andere, een plafond op de ontslagvergoeding is geplaatst.

4.8. KuiperCompagnons betwist dat er persoonlijke motieven ten grondslag hebben gelegen om Bosman een lagere vergoeding aan te bieden. KuiperCompagnons betwist in algemene bewoordingen de vele aantijgingen van Bosman. Voorts betwist KuiperCompagnons dat er sprake zou zijn van slecht werkgeverschap en ernstige verwijtbaarheid aan haar zijde. Een vergoeding van C=1,5 is verre van reëel.

133

4.9. KuiperCompagnons betwist dat de vergoeding moet worden vermeerderd met het salaris over de fictieve opzegtermijn.

4.10. Mocht er een vergoeding worden toegekend, dan verzoekt KuiperCompagnons te bepalen deze vergoeding voorwaardelijk toe te kennen.

5. Het voorwaardelijk zelfstandig verzoek van KuiperCompagnons en de grondslag daarvan Het voorwaardelijk zelfstandig verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn wegens veranderingen in de omstandigheden die maken dat de arbeidsovereenkomst in redelijk niet langer kan voortduren, voor zover onherroepelijk komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet reeds door de eerder gegeven opzegging zou zijn geëindigd, zonder toekenning van een ontbindingsvergoeding, althans onder toekenning van een beperkte ontbindingsvergoeding en daarbij te bepalen dat deze vergoeding eerst verschuldigd zal worden indien onherroepelijk komt vast te staan dat de opzegging van 25 januari 2013 (tegen 1 februari 2013) rechtskracht ontbeert, met veroordeling van Bosman in de kosten van de procedure.

KuiperCompagnons heeft de bedrijfseconomische omstandigheden aan haar voorwaardelijk zelfstandig verzoek ten grondslag gelegd.

6. Het verweer van Bosman Het verweer strekt primair tot een niet-ontvankelijkverklaring van KuiperCompagnons in haar voorwaardelijk zelfstandig verzoek, althans subsidiair het voorwaardelijk zelfstandig ontbindingsverzoek van KuiperCompagnons af te wijzen, in beide gevallen met veroordeling van KuiperCompagnons in de kosten van de procedure, althans meer subsidiair voor het geval het verzoek wel toewijsbaar is, aan Bosman een vergoeding conform factor 1,5 van de kantonrechtersformule, zijnde een bedrag van € 275.888,= bruto toe te kennen, te vermeerderen met een bedrag gelijk aan het salaris van € 7.356,96 bruto per maand berekend vanaf de ontbindingsdatum tot 1 juli 2013, alsmede toe te kennen een bedrag van € 500,= exclusief BTW voor kosten rechtsbijstand, kosten rechtens.

Bosman heeft ten verwere aangevoerd hetgeen hij in zijn verzoekschrift heeft gesteld.

7. De beoordeling van de verzoeken 7.1. Partijen hebben medegedeeld dat de ontbindingsverzoeken geen verband houden met een opzegverbod en er is geen aanleiding aan de juistheid van die mededeling te twijfelen.

Het verzoek van Bosman 7.2. De kantonrechter is van oordeel dat Bosman ontvankelijk is in zijn verzoek.

KuiperCompagnons heeft bij brief van 25 januari 2013 de arbeidsovereenkomst van Bosman met ingang van 1 februari 2013 opgezegd. KuiperCompagnons heeft daarbij de toepasselijke opzegtermijn niet in acht genomen. Zij heeft in diezelfde brief van 25 januari 2013 aan Bosman medegedeeld dat zij ter compensatie van het niet in acht nemen van de toepasselijke opzegtermijn een schadeloosstelling zal betalen. Hieruit kan worden geconcludeerd dat KuiperCompagnons willens en wetens onregelmatig heeft opgezegd kennelijk met de bedoeling de door Bosman gestarte ontbindingsprocedure te blokkeren en daarmee hem te dwingen een tweede procedure te starten op grond van artikel 7:681 BW. Dit handelen van KuiperCompagnons moet worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid dan wel handelen in strijd met goed werkgeverschap en om die reden heeft de opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 februari 2013 geen rechtskracht.

134

7.1 Het standpunt van KuiperCompagnons dat van misbruik van bevoegdheid pas kan worden gesproken als er sprake is van een tweede (onregelmatige) opzegging, waarvan sprake was in het Van Hooff Elektra-arrest, kan niet worden gevolgd. Het gaat immers om het handelen van de werkgever die de arbeidsovereenkomst opzegt en dan doet het er niet toe of het om de eerste of tweede opzegging gaat.

7.4. Doordat de opzegging rechtskracht ontbeert, is de arbeidsovereenkomst tussen partijen tot heden in stand gebleven, zodat Bosman ontvankelijk is in zijn verzoek en daarop inhoudelijk kan worden beslist.

7.5. Bosman heeft aangevoerd dat er sprake is van verandering van omstandigheden, zodat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op een zo kortst mogelijk termijn moet worden ontbonden. De grondslag hiervan is enerzijds de bedrijfseconomische omstandigheden waarin KuiperCompagnons verkeert en anderzijds de inmiddels verstoorde arbeidsverhouding.

7.6. Ondanks het feit dat er reeds een ontslagvergunning is verkregen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, ziet de kantonrechter voldoende reden om over te gaan tot ontbinding.

7.7. Vaststaat dat er een bedrijfseconomische noodzaak was voor KuiperCompagnons om te reorganiseren en dat bij de reorganisatie een groot aantal arbeidsplaatsen is vervallen, waaronder die van Bosman.

7.8. Dat er thans sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsverhouding, waardoor billijkheidshalve de arbeidsovereenkomst tussen partijen op korte termijn zou moeten eindigen, is door Bosman onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat er drie jaar geleden een aanvaring met de directie zou zijn geweest, kan niet worden gezien als een verandering van omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn zou moeten eindigen. Die gebeurtenis en de nasleep daarvan met nog enkele incidenten zijn immers van te lang geleden. Dat partijen in het kader van de beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende vergoeding enigszins in discussie waren, leidt evenmin ertoe dat thans kan worden gesproken van een zodanige verstoorde arbeidsovereenkomst dat deze dadelijk dient te eindigen. Bosman was immers gewoon aan het werk en staat als architect in hoog aanzien bij zijn werkgever en van nonactiefstelling of vrijstelling van werkzaamheden was geen sprake. Deze grondslag kan daarom het verzoek niet dragen.

7.9. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal op de genoemde bedrijfseconomische grond worden toegewezen. De bedrijfseconomische omstandigheden, die leiden tot de ontbinding, liggen in de risicosfeer van KuiperCompagnons, zodat aan Bosman een vergoeding zal worden toegekend.

7.10. Bij ontbinding wegens bedrijfseconomische omstandigheden is het gebruikelijk dat met een factor C = 1 een vergoeding wordt toegekend. Niet valt in te zien waarom KuiperCompagnons de kantonrechtersformule heeft toegepast met een plafond van â‚Ź 75.000,=. Zowel uit de stellingen van partijen als uit de overgelegde stukken is gebleken dat KuiperCompagnons nog over voldoende financiĂŤle middelen beschikt. Door het toepassen van een plafond maakt zij ongeoorloofd onderscheid tussen Bosman en de overige andere werknemers, die wel een vergoeding met factor C = 1 aangeboden hebben gekregen. Bosman ondervindt door het toepassen van het plafond fors nadeel.

Voor deze ongelijke behandeling is geen objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig.

7.11. Bosman heeft omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt om aan hem een hogere vergoeding toe te kennen. Daarbij doelt Bosman met name op de aanvaring met de directie van KuiperCompagnons van drie jaar geleden en hetgeen daarna zich heeft afgespeeld. Voor een hogere vergoeding is alleen plaats, indien de

135

ontstane situatie aan KuiperCompagnons is te wijten dan wel valt toe te rekenen.

KuiperCompagnons heeft echter in algemene bewoordingen de aantijgingen van Bosman betwist. Partijen geven ieder een eigen lezing aan het gebeuren van drie jaar geleden en de gebeurtenissen van daarna. In het kader van deze procedure kan, zonder nadere bewijslevering, niet worden vastgesteld wat zich precies heeft afgespeeld en aan wie de ontstane situatie te wijten dan wel toe te rekenen valt. Bovendien is dit geen grondslag gebleken voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is derhalve van oordeel dat er geen aanleiding is om een vergoeding aan Bosman toe te kennen hoger dan factor C = 1.

7.12. Nu gebleken is dat aan de overige werknemers een vergoeding is toegekend met factor C = 1, zal bij Bosman ook dezelfde factor worden toegepast. Dit komt neer op een bedrag van â‚Ź 184.000,= bruto. Er is geen grondslag om de vergoeding voorwaardelijk toe te kennen. Dit houdt in dat de reeds uitbetaalde vergoeding voor gederfde loon over de periode van l februari 2013 tot 1 juli 2013 bij ontbinding goeddeels onverschuldigd zal zijn betaald.

7.13. Overeenkomstig vaste rechtspraak is er in beginsel geen aanleiding om rekening te houden met de fictieve opzegtermijn. Er is geen reden om toekenning van een bedrag gelijk aan het salaris vanaf de ontbindingsdatum tot 1 juli 2013. Het verzoek van Bosman daartoe is niet toewijsbaar.

7.14. In gevolge artikel 7:685 leden 9 en 10 BW zal aan Bosman een termijn worden geboden om zijn verzoek in te trekken.

7.15. Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze. Indien de partij het verzoek intrekt, is die partij echter gehouden de kosten voor rechtsbijstand van de wederpartij te voldoen. De kosten voor rechtsbijstand heeft KuiperCompagnons destijds in het kader van de beeindigingsvoorstel gedaan. Er is daarom geen grond om deze kosten in onderhavig verzoek afzonderlijk toe te wijzen.

Het voorwaardelijk zelfstandig verzoek van KuiperCompagnons 7.16. De kantonrechter stelt voorop dat hem beslissing wordt gevraagd voor het geval onherroepelijk rechtens komt vast te staan dat de opzegging d.d. 25 januari 2013 tegen 1 februari 2013 geen stand houdt en dat hij dus het verzoek beoordeelt op basis van het uitgangspunt dat er tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat.

7.17. De kantonrechter neemt over hetgeen hij in de rechtsoverwegingen 7.8 tot en met 7.12 heeft overwogen en beslist. Het voorwaardelijk zelfstandig verzoek zal worden toegewezen onder dezelfde vergoeding.

7.18. In gevolge artikel 7:685 leden 9 en 10 BW zal aan KuiperCompagnons een termijn worden geboden om het voorwaardelijk zelfstandig verzoek in te trekken.

7.19. Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze. Indien de partij het verzoek intrekt, is die partij echter gehouden de kosten voor rechtsbijstand van de wederpartij te voldoen.

8. De beslissing De kantonrechter: op het verzoek van Bosman stelt Bosman in de gelegenheid het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 29 maart 2013 te 11:00 uur ter griffie te ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;

136

veroordeelt in dat geval Bosman in de kosten van de procedure van zijn verzoekschrift, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KuiperCompagnons vastgesteld op € 400,= aan salaris voor de gemachtigde; en voor het geval het verzoek niet of niet tijdig wordt ingetrokken: ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2013; kent aan Bosman ten laste van KuiperCompagnons een vergoeding toe van € 184.000,= bruto en veroordeelt KuiperCompagnons deze vergoeding te betalen; bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van de procedure draagt; op het voorwaardelijk zelfstandig verzoek van KuiperCompagnons stelt KuiperCompagnons in de gelegenheid het voorwaardelijk zelfstandig verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 29 maart 2013 te 11:00 uur ter griffie te ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij; veroordeelt in dat geval KuiperCompagnons in de kosten van de procedure van het voorwaardelijk zelfstandig verzoek, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bosman vastgesteld op € 400,= aan salaris voor de gemachtigde; en voor het geval het verzoek niet of niet tijdig wordt ingetrokken: ontbindt – uitsluitend voor het geval dat tussen partijen onherroepelijk komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd na 1 februari 2013 – de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2013; kent in dat geval aan Bosman ten laste van KuiperCompagnons een vergoeding toe van € 184.000,= bruto en veroordeelt KuiperCompagnons deze vergoeding te betalen, maar alleen voor zover niet reeds betaald in de verzoekschriftprocedure op het verzoek van Bosman; bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van de procedure draagt. »Annotatie In de zaken Patje/Heijkoop en Bosman/KuiperCompagnons deed zich een vergelijkbare situatie voor. Toch oordeelden de kantonrechters tegengesteld. In beide zaken had de werkgever het UWV verzocht om toestemming om het dienstverband met de werknemer wegens bedrijfseconomische redenen op te zeggen. Vlak voor het verkrijgen van toestemming van het UWV, diende de werknemer – die het niet eens was met de hoogte van de aangeboden vergoeding – een ontbindingsverzoek in. In beide gevallen werd de arbeidsovereenkomst vervolgens onregelmatig door de werkgever opgezegd.

In de zaak Bosman/KuiperCompagnons oordeelde de Kantonrechter Rotterdam dat de opzegging ‘geen rechtskracht had’. Uit het feit dat de werkgever de werknemer tegelijkertijd met de opzegging een schadeloosstelling aanbood, leidde de kantonrechter af dat de werkgever de arbeidsovereenkomst onregelmatig had opgezegd met de bedoeling de door de werknemer gestarte ontbindingsprocedure te blokkeren. Dit kwalificeerde volgens de kantonrechter als misbruik van bevoegdheid. Dat het de eerste opzegging betrof en niet een tweede opzegging, zoals in het arrest Van Hooff Elektra/Oldenburg (HR 11 december 2009, «JAR» 2010/17), deed volgens deze kantonrechter niet ter zake. Waar het om ging was de intentie van de werkgever bij de

137

opzegging. Omdat de arbeidovereenkomst niet door de opzegging ten einde was gekomen, verklaarde de kantonrechter het ontbindingsverzoek ontvankelijk en ontbond met toekenning van een vergoeding (C=1).

In de zaak Patje/Heijkoop oordeelde de Kantonrechter Groningen dat de werkgever weliswaar niet de opzegtermijn in acht had genomen, maar dat dat de opzegging nog niet vernietigbaar maakte. Uit artikel 7:677 lid 2 BW volgt namelijk slechts dat de werkgever in dat geval schadeplichtig is. Het enkele feit dat de werknemer op het moment van opzegging reeds een ontbindingsverzoek had ingediend, vormde onvoldoende aanleiding om de opzegging te kwalificeren als misbruik van recht (zie in gelijke zin o.a.: Ktr. Rotterdam 4 januari 2011, ECLI:NL:RBROT:2011: BS1689 en Ktr. Den Bosch 19 juni 2012, zaaknr. 829172 (niet gepubliceerd)). Bij de toepassing van artikel 3:13 BW paste volgens deze kantonrechter namelijk terughoudendheid. Het onvoorwaardelijke ontbindingsverzoek van de werkneemster werd om die reden nietontvankelijk verklaard, waarna de arbeidsovereenkomst (op verzoek van de werkgever) slechts voorwaardelijk werd ontbonden. (Zie met betrekking tot de vraag wanneer voorwaardelijk en wanneer onvoorwaardelijk kan worden ontbonden o.a.: A.R. Houweling en G.W. van der Voet, ‘De voorwaardelijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst na een ontslag op staande voet’, TAP 2009, p. 149 e.v.)

Welke kantonrechter heeft nu gelijk? In het arrest Van Hooff Elektra deed zich de situatie voor waarin de werkgever regelmatig had opgezegd, maar toen de werknemer vervolgens een ontbindingsverzoek indiende, de arbeidsovereenkomst een tweede maal opzegde, ditmaal tegen een eerdere datum. Die opzegging vond uitsluitend plaats om ontbinding met toekenning van een (hogere) vergoeding te voorkomen. Volgens de Hoge Raad leverde de tweede opzegging daarom misbruik van bevoegdheid op. In de onderhavige ontbindingszaken werd slechts één keer door de werkgever opgezegd. Doel van die opzegging was de arbeidsovereenkomst te beëindigen om een reden die door het UWV Werkbedrijf als redelijke ontslaggrond was beoordeeld. De ontslagreden ‘an sich’ leidde in de zaak Bosman/KuiperCompagnons dus niet tot misbruik van bevoegdheid. Wel het feit dat de opzegging onregelmatig plaatsvond met het doel te voorkomen dat het door de werknemer ingediende ontbindingsverzoek ontvankelijk zou worden verklaard.

De vraag is of dit verschil in omstandigheden in de onderhavige zaak tot een ander oordeel had dienen te leiden.

De Hoge Raad geeft in het arrest Van Hooff Elektra niet duidelijk aan waarom de onregelmatige opzegging misbruik van bevoegdheid opleverde. Dat is jammer, want de uitspraak roept vragen op. Zo gaf de Hoge Raad niet aan om welke vorm van misbruik het precies zou gaan (in artikel 3:13 lid 2 BW worden er drie genoemd). Het Hof Amsterdam deed dat vorig jaar wel in een soortgelijke zaak (Hof Amsterdam 14 februari 2012, «JAR» 2012/107 (ING/X)). Het hof oordeelde dat de werkgever zijn bevoegdheid om bij de opzegging de wettelijke opzegtermijn niet in acht te nemen, had gebruikt voor een doel waarvoor deze niet was verleend (er was volgens het hof met andere woorden sprake van détournement de pouvoir). Strikt genomen kan de onregelmatige opzegging echter geen misbruik van bevoegdheid opleveren, simpelweg omdat er door de wetgever geen bevoegdheid tot onregelmatige opzegging aan de werkgever is toegekend. De werkgever heeft de opzegtermijn in acht te nemen die door (of overeenkomstig) artikel 7:672 BW wordt voorgeschreven. Doet hij dat niet, dan handelt hij in strijd met de wet (en niet in de uitoefening van een hem toekomende bevoegdheid). De wetgever heeft er echter ten tijde van het tot stand komen van de wet van 13 juli 1907 (Stb. 193) bewust voor gekozen om daaraan de sanctie van schadeplichtigheid (thans opgenomen in artikel 7:677 lid 2 BW) te verbinden en niet de sanctie van (ver)nietig(baar)heid. Had de wetgever wel voor laatstgenoemde sanctie gekozen, dan had de wetgever ter zake een opzegverbod geformuleerd en daar – met het oog op de rechtszekerheid – een korte vervaltermijn aan verbonden (zoals bij alle opzegverboden het geval is). Het aannemen van nietigheid van de onregelmatige opzegging op grond van misbruik van bevoegdheid, past daarom niet binnen ons gesloten stelsel van ontslagrecht. De Kantonrechter

138

Groningen heeft om die reden gelijk met zijn stelling dat bij de toepassing van artikel 3:13 BW terughoudendheid past en dat aan het arrest Van Hooff Elektra op dit punt geen ruime uitleg dient te worden gegeven (door dit slechts toe te passen op situaties waarin een onregelmatige opzegging volgt op een regelmatige opzegging).

Een tweede reden voor voornoemde, beperkte toepassing van het Van-Hooff-Elektra arrest, is omdat zich anders de onwenselijke situatie voordoet dat de arbeidsovereenkomst niet is opgezegd en de kantonrechter daardoor vrij is om het ontbindingsverzoek van de werknemer toe te wijzen en een vergoeding overeenkomstig de kantonrechtersformule toe te kennen. Beide kantonrechters hebben dat in de onderhavige ontbindingszaken ook gedaan (zij het de Kantonrechter Groningen voorwaardelijk). In een zaak zoals die zich voordeed in het arrest Van Hooff Elektra – waarin in ieder geval één keer regelmatig was opgezegd – en in andere zaken waarin regelmatig is opgezegd, mag de kantonrechter het ontbindingsverzoek volgens de Hoge Raad echter slechts toewijzen indien er gewichtige redenen zijn die nopen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum. De enkele wens van het verkrijgen van een hogere ontslagvergoeding is daartoe onvoldoende en leidt tot afwijzing van het verzoek. Wordt een gewichtige reden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum aanwezig geacht, dan dient de vergoeding volgens de Hoge Raad in Van Hooff Elektra te worden vastgesteld overeenkomstig artikel 7:681 BW en hetgeen de Hoge Raad ter zake heeft overwogen in de zaken Van de Grijp/Stam (HR 27 november 2009 , «JAR» 2009/305) en Rutten/Breed (HR 12 februari 2010, «JAR» 2010/72). Daarbovenop kan de kantonrechter dan eventueel nog een vergoeding toekennen voor de schade die de werknemer lijdt door het door de ontbinding op een eerder tijdstip eindigen van de arbeidsovereenkomst, maar dit zal in verreweg de meeste gevallen aanzienlijk lager zijn, dan het resultaat van de kantonrechtersformule. (Zie o.a. ook A.R. Houweling, ‘Ontbinding(sverzoek) tijdens de opzegtermijn: een analyse van rechtspraak na Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel’, TRA 2010, 48.) In de zaak Bosman/KuiperCompagnons had de werkgever de werknemer bijvoorbeeld een vergoeding aangeboden van € 75.000,- bruto, terwijl de kantonrechter hem een significant hogere vergoeding toekende van € 184.000,- bruto. Dit was het resultaat van een toepassing van de neutrale kantonrechtersformule. Dat het nog nadeliger voor de werkgever kan uitpakken, bleek in de genoemde ING-zaak , waarin de kantonrechter een C-factor van C=2,5 had toegepast, waardoor de ontbindingsvergoeding maar liefst € 1.345.900,- bruto bedroeg. Het is zeer onwaarschijnlijk dat de werknemers in deze zaken eenzelfde vergoeding hadden ontvangen als de vergoeding was begroot ex artikel 7:681 BW (als het ontbindingsverzoek al niet was afgewezen c.q. de opzegging al kennelijk onredelijk was bevonden). Had de werkgever regelmatig opgezegd, dan had hij wellicht honderdduizend respectievelijk vele honderdduizenden euro’s kunnen besparen. Een dergelijke verschil valt niet te rijmen met de ernst van het geconstateerde ‘misbruik’.

Vanwege de hierboven genoemde dogmatische reden gecombineerd met de ongewenste praktische uitwerking zou ik er sterk voor willen pleiten de regel uit het arrest Van Hooff Elektra – dat een onregelmatige opzegging misbruik van recht kan opleveren – niet ook toe te passen op de eerste opzegging door de werkgever. Kiest men ervoor om dit toch te doen – en daarmee ruim baan te geven aan doorwerking van het algemeen vermogensrecht in het ontslagrecht – dan dient men naar mijn mening consequent te zijn en tevens conversie van de nietige (onregelmatige) opzegging in een geldige (regelmatige) opzegging aan te nemen ex artikel 3:42 BW. Vervolgens dient dan – eveneens in navolging van Van Hooff Elektra – afwijzing van het ontbindingsverzoek te volgen indien het de werknemer alleen maar om een hogere vergoeding te doen is c.q. er geen gewichtige redenen zijn waarom de arbeidsovereenkomst op een eerder tijdstip dient te eindigen. Voor werkgevers is het in ieder geval raadzaam om het zekere voor het onzekere te nemen en in dit soort situaties gewoon regelmatig op te zeggen. mr. dr. G.W. van der Voet,

139

ECLI:NL:GHSGR:2012:BY2989 Instantie Gerechtshof 's-Gravenhage Datum uitspraak 30-10-2012 Datum publicatie 14-11-2012 Zaaknummer 200.077.139/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Slecht werkgeverschap rond onterecht gegeven ontslag op staande voet leidt tot verplichting werkgever tot vergoeding schade.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2013, 12 met annotatie door Mr. M.S.A. Vegter RAR 2013, 26 Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector Civiel Recht Zaaknummer : 200.077.139/01 Rolnummer Rechtbank : 891202 / 09.2598 Arrest van 30 oktober 2012 inzake [Naam], wonende te [Woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. R. Dhalganjansing te 's-Gravenhage, tegen Cofely Services B.V. , statutair gevestigd te Leiden, kantoorhoudende te Alphen a/d Rijn, ge誰ntimeerde, hierna te noemen: Cofely,

140

advocaat: mr. M.J. Oudenhuijsen te Utrecht.

Het geding 1. Bij exploot van 12 oktober 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 13 juli 2010 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen a/d Rijn (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven zijn drie grieven opgeworpen, die alle bij memorie van antwoord (met productie) zijn bestreden.

Cofely heeft arrest gevraagd, onder overlegging van stukken.

Beoordeling van het hoger beroep 2. In het vonnis van 13 juli 2010 heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld.

Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan.

3. Samengevat gaat het om het volgende.

- [appellant], geboren op [geboortedatum], is op 3 september 1980 voor onbepaalde tijd bij (de rechtsvoorganger van) Cofely in dienst getreden in de functie van specialist regel- en koeltechniek. Cofely is een bedrijf dat zich bezig houdt met het technisch beheer van en onderhoud aan technische installaties; - Cofely heeft [appellant] bij brief van 17 december 2004 bevestigd dat hij die dag op staande voet is ontslagen omdat hij systematisch moedwillig werkzaamheden zou hebben geschreven en gedeclareerd die hij niet had verricht; - [appellant] heeft zich vervolgens in december 2004 ziek gemeld; - [appellant] heeft de nietigheid van het hem gegeven ontslag op staande voet ingeroepen; - Cofely heeft bij verzoekschrift van 24 februari 2005 de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] "voorwaardelijk" te ontbinden. Bij beschikking van 20 april 2005 heeft de kantonrechter het verzoek van Cofely afgewezen; - Cofely heeft het [appellant] gegeven ontslag op staande voet ingetrokken en [appellant] opgeroepen om op 15 juni 2005 het werk te hervatten; - op 15 juni 2005 heeft [appellant] zich wederom ziek gemeld;

141

- na de ziekmelding op 15 juni 2005 heeft [appellant] voor halve dagen aangepaste werkzaamheden (als magazijnmedewerker) verricht, [appellant] was voor 50% arbeidsongeschikt; - van 22 september 2005 t/m 17 oktober 2005 is [appellant] opgenomen geweest in het psychiatrisch ziekenhuis Parnassia (afdeling crisis-interventie) wegens forse psychosociale problemen in zowel de relationele als de professionele sfeer met secundair depressieve klachten. Sedertdien is [appellant] voor 100% arbeidsongeschikt; - Cofely heeft op 3 augustus 2007 het CWI verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te mogen opzeggen. Het CWI heeft op 9 oktober 2007 de gevraagde toestemming verleend.

Bij brief van 18 oktober 2007 heeft Cofely het dienstverband met [appellant] opgezegd tegen 31 januari 2008.

4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [appellant] Cofely op 11 september 2009 gedagvaard daarbij vorderende: I. verklaring voor recht dat Cofely door haar handelwijze rond het ontslag op staande voet op 17 december 2004 en haar handelwijze nadien (inclusief de opzegging van het dienstverband), onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.

II. veroordeling van Cofely tot vergoeding aan [appellant] van de gehele door [appellant] geleden schade (de buitengerechtelijke incassokosten inbegrepen) ten gevolge van de onrechtmatige handelwijze vanaf 17 december 2004, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dit vermeerderd met de wettelijke rente over het vast te stellen schadevergoedingsbedrag vanaf 17 december 2004 tot de dag der algehele voldoening.

5.Ter adstructie van die vordering heeft [appellant] aangevoerd dat Cofely grovelijk in strijd heeft gehandeld met hetgeen Cofely als goed werkgever behoorde te doen door zich nimmer het lot van [appellant] deugdelijk aan te trekken, hem op grove wijze te ontslaan en hem na het ontslag op staande voet van 17 december 2004 bewust te "lozen". [appellant] stelt zich door het gegeven en later weer ingetrokken ontslag op staande voet op zijn integriteit aangesproken te voelen terwijl hij een zeer lange en goede staat van dienst had en er geen enkel bewijs van onjuist handelen aan zijn kant boven tafel is gekomen. Cofely had, aldus [appellant], zich de psychische schade ten gevolge van het ontslag van 17 december 2004 serieus moeten aantrekken en daarop een deugdelijk (re-integratie)traject moeten ontwikkelen in overleg met zijn behandelende artsen. Ook had Cofely hem moeten rehabiliteren. Cofely heeft een en ander - ondanks waarschuwingen - nagelaten en heeft juist de arbeidsomstandigheden zodanig doen verslechteren, dat hij er steeds slechter aan toe raakte en op 22 september 2005 moest worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. Er was sprake van decompensatie. Cofely heeft, aldus [appellant], aan haar verplichtingen op grond van de

142

Wet Verbetering Poortwachter volstrekt niet voldaan. [appellant] acht Cofely dan ook volledig aansprakelijk voor de (psychische) schade die hij heeft geleden door de door hem als onrechtmatig geduide handelwijze van Cofely.

6. De kantonrechter heeft bij vonnis van 13 juli 2010 de vordering van [appellant] integraal afgewezen en [appellant] verwezen in de kosten van de procedure.

7. [appellant] kan zich met het vonnis van 13 juli 2010 en met de gronden waarop dit vonnis berust, niet verenigen, reden waarom hij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis alsmede toewijzing van het bij inleidende dagvaarding gevorderde. Het hof begrijpt, gelet op de grieven en met name de daarbij gegeven toelichting, dat [appellant] de zaak in volle omvang aan het hof voorlegt. Het hof overweegt in dat verband als volgt.

8. Onderdeel I van het door [appellant] gevorderde komt voor toewijzing niet in aanmerking. De aan Cofely verweten gedragingen, zijnde het ten onrechte geven van een ontslag op staande voet en de bejegening en behandeling van [appellant] na het intrekken van dat ontslag, betreffen, indien juist, uitsluitend de schending van een of meer uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende normen en niet ook van buitencontractuele (zorgverplichtings)normen. Of schending van de contractuele normen tot schadeplichtigheid leidt dient te worden beoordeeld op grond van de artt. 6:74 BW en 7:611 BW. Van een onrechtmatig handelen van Cofely als bedoeld in art. 6:162 BW is om die reden geen sprake.

9.Het hof stelt vast dat [appellant] aan zijn vordering ondermeer ten grondslag legt dat Cofely zich in relatie tot het op 17 december 2004 gegeven ontslag en de weg die Cofely daarna bewandeld heeft, niet als een goed werkgever heeft gedragen en ondermeer de op haar rustende zorgplicht jegens [appellant] niet is nagekomen, met schade aan de kant van [appellant] tot gevolg. Het gaat daarbij, naar het hof de stellingen van [appellant] duidt, om het verzaken van de verplichtingen uit goed werkgeverschap, anders gezegd om het te kort schieten in de correcte uitvoering van de met hem gesloten arbeidsovereenkomst, hetgeen als een toerekenbare tekortkoming aangemerkt moet worden. Het hof zal daarom, voor zover nodig, met aanvulling van rechtsgronden, onderdeel II van de vordering van [appellant] beoordelen aan de hand van de artt. 6:74 en 7:611 BW. Van belang is voorts dat in deze procedure niet de kennelijke (on)redelijkheid van het op 18 oktober 2007 gegeven ontslag ten toets staat (art. 7:681 BW).

10. Een van de punten die in dat verband aan de orde moet komen, is de vraag of Cofely wel als goed werkgever gehandeld heeft door [appellant] (nadat zijn functioneren de dag voor het ontslag nog als "zeer goed" beoordeeld was) op 17 december 2004 wegens malversaties op staande voet te ontslaan. [appellant] bestrijdt dat er een deugdelijke grond aanwezig was om het dienstverband met hem met onmiddellijke ingang te beĂŤindigen, van fraude zoals door Cofely gesteld is volgens [appellant] geen sprake.

Tegenover die ontkenning van [appellant] stelt Cofely geen feiten en/of omstandigheden waaruit het ongelijk van [appellant] zou moeten blijken. Cofely heeft wel aangevoerd dat [appellant] opzettelijk uren schreef en declareerde die hij niet maakte, maar [appellant] heeft daartegenover aangevoerd dat het door Cofely opgedragen werkzaamheden aan (koel)installaties betrof bij bedrijven waar dergelijke installaties niet (meer) aanwezig waren. Volgens [appellant] was het usance (al zijn collega's deden het ook) en ook de intentie van zijn direct leidinggevende, om de hier opgedragen werkzaamheden als "vuluren" op te voeren. Dat dergelijke werkzaamheden werden opgedragen kwam - aldus [appellant] - door het vervuilde bestand van Cofely op grond waarvan de opdrachten werden verstrekt. Eerst op 8 oktober 2004 (een tijdstip gelegen na het verrichten van de gewraakte handelingen) is - aldus [appellant] - hem en zijn collega's gezegd geen "vuluren" meer te schrijven. Cofely heeft deze door [appellant] geschetste gang van

143

zaken niet gemotiveerd bestreden. Waarom [appellant] (tegen voormelde achtergrond) toch terecht op staande voet ontslagen is, adstrueert Cofely, hoewel zij daartoe alle gelegenheid gehad heeft, verder niet. Cofely blijft hier in gebreke. Ook het feit dat het ontslag naderhand is ingetrokken is een indicatie dat Cofely bij het [appellant] gegeven ontslag op staande voet onzorgvuldig te werk is gegaan. Waar verder rehabilitatie (van een overigens gewaardeerde werknemer met een lange staat van dienst) achterwege gebleven is, moet de slotsom zijn dat Cofely zich ten opzichte van [appellant] rond het ontslag op staande voet niet als goed werkgever heeft gedragen, hetgeen betekent dat Cofely in dat opzicht toerekenbaar tekort geschoten is in de correcte nakoming van de met [appellant] gesloten arbeidsovereenkomst.

11. Voorts overweegt het hof dat de gang van zaken rond de werkzaamheden die Cofely [appellant] vanaf 15 juni 2005 heeft opgedragen, niet als toerekenbare tekortkoming is aan te merken. [appellant] stelt in dit verband dat hem kelder- en magazijnwerkzaamheden zijn opgedragen, die door hem als gespecialiseerd medewerker als krenkend en kleinerend zijn ervaren. Cofely heeft daartegen ingebracht dat deze werkzaamheden passend zijn bevonden door de ARBO-arts en dat ook het UWV, op het door [appellant] ingediende bezwaar daartegen, deze werkzaamheden als passend heeft aangemerkt. [appellant] heeft een en ander niet betwist. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat op dit punt geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Cofely. Het gaat in dit geval om aangepaste werkzaamheden, werkzaamheden waarvoor de Arbo-arts (en ook het UWV) [appellant] geschikt bevonden had. De enkele stelling van [appellant] dat hij een gespecialiseerd medewerker was, maakt nog niet dat sprake was van niet-passende werkzaamheden. Het hof passeert dan ook het door [appellant] in dit verband gedane bewijsaanbod.

12. Waar er, zoals hiervoor onder 10. overwogen, aan de kant van Cofely sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, moet vervolgens de vraag aan de orde komen of als gevolg van die tekortkoming schade is ontstaan aan de kant van [appellant].

13. Vaststaat dat [appellant], die voorafgaande aan het ontslag op staande voet door problemen in de privĂŠsfeer al in een labiele geestestoestand verkeerde, na het (naar in deze moet worden aangenomen) onterecht gegeven ontslag op staande voet, gedecompenseerd is.

Dat het ontslag op staande voet en de nasleep ervan op de psyche van [appellant] hebben ingewerkt en hebben bijgedragen (een "belangrijke trigger") aan de uiteindelijke decompensatie van [appellant], blijkt ondermeer uit de brieven van de behandelend psychiater van [appellant] van 28 februari 2005, 13 september 2005 en 10 december 2007, alsmede uit de brief van de huisarts van [appellant] van 22 augustus 2005.

14. Nu aannemelijk is dat er causaal verband is tussen de toerekenbare tekortkoming en de decompensatie, is vervolgens de vraag aan de orde of een en ander tot schade aan de kant van [appellant] geleid heeft. Waar het in dezen om een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure gaat, kan de discussie op dat punt beperkt blijven tot de mogelijkheid van door [appellant] geleden schade als gevolg van het gegeven ontslag.

Die mogelijkheid acht het hof alleszins aanwezig nu [appellant] door de decompensatie blijvend is uitgevallen voor het arbeidsproces met vermindering van inkomsten tot gevolg.

In de schadestaatprocedure zal vervolgens nog beoordeeld moeten worden in hoeverre de psychische klachten en decompensatie van [appellant] en de daaruit voorvloeiende arbeidsongeschiktheid moeten worden toegerekend aan het handelen van Cofely rond het ontslag van 10 december 2004. Hetgeen Cofely in de memorie van antwoord onder de nummers 22-27 aanvoert kan dan in genoemde procedure aan de orde komen.

144

Onderdeel II van de vordering van [appellant] is in zoverre toewijsbaar.

15. De slotsom van al het voorgaande moet zijn dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Cofely zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in zowel de kosten van de eerste aanleg als van de kosten in hoger beroep.

Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten overweegt het hof dat die, als niet gespecificeerd, worden afgewezen.

16. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van beide partijen, nu geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Beslissing Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 13 juli 2010; en opnieuw rechtdoende: - veroordeelt Cofely om (tegen behoorlijk bewijs van kwijting) aan [appellant] te vergoeden die door [appellant] geleden schade die het gevolg is van het [appellant] op 17 december 2004 gegeven ontslag op staande voet, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over het vast te stellen schadebedrag vanaf 17 december 2004 tot de algehele voldoening; - veroordeelt Cofely in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 13 juli 2010 begroot op de posten zoals hieronder weergegeven: explootkosten € 90,73; vastrecht € 110,--; salaris gemachtigde: € 300,--; - veroordeelt Cofely in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op de posten zoals hieronder weergegeven: - explootkosten € 83,13; - vastrecht € 280,--; - salaris advocaat: € 894,-- ; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, J.M. Th. Van der Hoeven-Oud en R.S. van Coevorden, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.

145

JAR 2013/45 Kantonrechter Rotterdam, 14-12-2012, 1353063, LJN BY6325 Kennelijk onredelijk ontslag, Berekening werkloosheid Arbeidsmarktresearch exacter dan die van CBS, Afwijking Sociaal Plan »Samenvatting De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst van de werkneemster – 50-plus, in dienst sinds 1990 als telefoniste/receptioniste – opgezegd per 1 mei 2012, omdat de functie van de werkneemster zou zijn komen te vervallen en zij niet in staat zou zijn één van de door de werkgever gecreëerde nieuwe functies te vervullen. Uit hoofde van het sociaal plan is aan de werkneemster een budget van € 2.500,= ex BTW toegekend ten behoeve van outplacement. De werkneemster heeft hiervan geen gebruikgemaakt omdat zij ziek is geworden. De werkneemster stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat het afspiegelingsbeginsel onjuist is toegepast en vanwege de gevolgen ervan.

De kantonrechter verwerpt het beroep op de onjuiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel en is ook overigens van mening dat het ontslag als zodanig niet onredelijk is. Met betrekking tot de gevolgen van het ontslag heeft de werkneemster zich beroepen op cijfers van het CBS, inhoudende dat in haar geval een werkloosheidsduur van minimaal 40 maanden is te verwachten. De werkgever beroept zich op gegevens van het bureau ArbeidsmarktResearch. Dat bureau gaat uit van een werkloosheidsduur van ongeveer 11 maanden. De kantonrechter kent aan de berekening van ArbeidsmarktResearch een zwaarder gewicht toe, nu die berekening meer op de situatie van de werkneemster is toegespitst en er rekening is gehouden met 23 variabelen, ontleend aan de specifieke situatie van de werkneemster. Anderzijds geldt op basis van de berekening van ArbeidsmarktResearch dat de kans op uitstroom naar een nieuwe baan beneden de 50% ligt. Bovendien geldt in dit geval nog dat de werkneemster, kennelijk door alle spanningen die het ontslag met zich heeft gebracht, ziek is geworden zonder dat zicht bestaat op spoedig herstel. Het sociaal plan leidt in het geval van de werkneemster tot een evident onbillijke uitkomst, nu geheel geen rekening is gehouden met de duur van de arbeidsovereenkomst, terwijl de werkneemster als enige van de zes ontslagen administratief medewerkers meer dan 20 jaar in dienst is geweest en de anderen 10 jaar of korter. Verder is geen rekening gehouden met leeftijd, terwijl de werkneemster de oudste is van de ontslagen werknemers. De kantonrechter kent vervolgens, ook rekening houdend met de financiële positie van de werkgever, een aanvulling op de WW- of ZW-uitkering toe gedurende 1,5 jaar (€ 9.250,=) en bepaalt dat de werkneemster alsnog gebruik moet mogen maken van het scholingsbudget van € 2.500,= ex BTW.

NB. De berekeningswijze van ArbeidsmarktResearch is te vinden op hoelangwerkloos.nl.

De duur van de werkloosheid is overigens niet de enige relevante berekeningsfactor. Van belang zijn ook de aard en ernst van de tekortkoming van de werkgever, de duur van het dienstverband, de leeftijd, arbeids(on)geschiktheid, en dergelijke. Vgl. HR, «JAR» 2010/72, Rutten/Breed. beslissing/besluit »Uitspraak 1. Het verloop van de procedure (...; red.)

146

2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1. Eiseres, geboren, is op 9 oktober 1990 bij gedaagde in dienst getreden. Laatstelijk werkte eiseres 32 uur per week in de functie van telefoniste/receptioniste en bedroeg haar salaris € 1.715,65 bruto per maand.

2.2. Gedaagde is een onafhankelijke aanbieder van diagnostiek en advies in relatie tot arbeid en scholing. Zij levert met behulp van psychologen, arbeidsdeskundigen en loopbaanadviseurs jaarlijks meer dan 60.000 individuele, op maat gemaakte onderzoeken en trajecten. Klanten zijn zowel grote opdrachtgevers als particulieren.

2.2. Gedaagde heeft op 8 november 2011 voor eiseres en vijf andere administratieve krachten bij UWV WERKbedrijf (hierna: “het UWV”) een ontslagvergunning aangevraagd.

Daarbij heeft gedaagde aangevoerd dat de markt, waarop zij opereert de afgelopen jaren sterk veranderd is en dat zij in verband daarmee moet omschakelen van een re-actief verkoopproces naar een pro-actieve verkoop alsmede dat in verband daarmee alle oude administratieve functies komen te vervallen. Daarvoor in de plaats zijn drie nieuwe functies gekomen, te weten de functies van managementassistente, planner en hoofd planning. Voor die functies is MBO+/HBO werk- en denkniveau vereist.

2.3. Eiseres heeft voorafgaande aan bedoelde UWV procedure gesolliciteerd naar de nieuwe functie van managementassistente en in het kader van die sollicitatie heeft zij meegedaan aan een capaciteitstest. De uitslag lag onder MBO-niveau, hetgeen geleid heeft tot een afwijzing voor die functie.

2.4. Eiseres heeft in bedoelde UWV procedure verweer gevoerd. Op 12 januari 2012 heeft het UWV de gevraagde ontslagvergunning desondanks verleend aan gedaagde.

Gedaagde heeft van die vergunning gebruik gemaakt door bij brief van 20 januari 2012 de arbeidsovereenkomst op te zeggen tegen 1 mei 2012.

2.5. Gedaagde heeft, mede in overleg met de Ondernemingsraad, die positief heeft geadviseerd ten aanzien van de reorganisatie, een Sociaal Plan opgesteld. Dat Sociaal Plan voorziet in alle gevallen, ongeacht de duur van de arbeidsovereenkomst en/of de leeftijd van de werknemer, in een budget van € 2.500,= (exclusief BTW) ten behoeve van scholing en/of outplacement, terwijl dat Sociaal Plan de werknemer ouder dan 50 jaar recht geeft op een aanvulling van de WW-uitkering gedurende 6 maanden, terwijl de werknemer jonger dan 50 jaar recht heeft op 4 maanden aanvulling tot 100% van het laatste genoten salaris.

2.6. Eiseres heeft van dat scholings- c.q. outplacementbudget geen gebruik gemaakt, enerzijds omdat het aanbod in eerste instantie is gedaan voor c.q. tijdens de UWV procedure en eiseres toen nog vocht voor het behoud van haar baan en anderzijds omdat zij na het ontslag – zoals zij het zelf heeft gezegd tijdens de comparitie van partijen – wegens overspannenheid volledig ingestort is en een uitkering ingevolge de Ziektewet ontvangt.

2.7. Een van de andere werknemers die ontslagen is, heeft eveneens een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag aanhangig gemaakt en in die procedure hebben partijen alsnog een schikking bereikt. Een van de andere werknemers die in verband met deze reorganisatie ontslagen is, heeft praktisch aansluitend elders ander werk gevonden.

3. De vordering

147

Eiseres heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 22.818,15 bruto en € 8.240,= netto ter zake van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de opzegging, met de veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding.

Aan haar vordering heeft eiseres – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgend ten grondslag gelegd.

Het per 1 mei 2012 geëffectueerde ontslag is om twee redenen kennelijk onredelijk.

Allereerst heeft gedaagde het afspiegelingsbeginsel niet correct toegepast en heeft zij niet alle administratieve krachten oude stijl ontslagen, nu zij mevrouw B in dienst heeft gehouden. Op de tweede plaats heeft eiseres een beroep gedaan op het zogenaamde gevolgencriterium, waarbij zij stelt dat gedaagde onvoldoende rekening heeft gehouden met de onevenredigheid tussen het belang van werkgeefster bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor werkneemster. In dat kader heeft eiseres haar moeilijke positie op de arbeidsmarkt benadrukt, mede gezien haar leeftijd, haar langdurig eenzijdig arbeidsverleden en het feit dat gedaagde niets heeft gedaan aan haar employability. Eiseres heeft in dat verband verwezen naar de door haar overgelegde cijfers van het CBS, waaruit blijkt dat zij rekening moet houden met een werkloosheidsduur van 40 maanden. Het inkomensverlies over die periode berekent eiseres op een totaal bedrag van € 22.818,15 bruto, terwijl volgens haar tevens sprake is van € 8.240,= netto aan pensioenschade.

Eiseres is van mening dat de door gedaagde aangeboden vergoeding in het Sociaal Plan in geen verhouding staat tot de door haar geleden schade.

4. Het verweer Gedaagde heeft de vordering betwist en heeft daartoe het volgende – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – aangevoerd.

Hetgeen eiseres gesteld heeft met betrekking tot de schending van het afspiegelingsbeginsel is niet relevant, nu de functies van eiseres en B onderling niet uitwisselbaar zijn. Eiseres was immers laatstelijk werkzaam in de functie van telefoniste/receptioniste, terwijl B de functie van administratief medewerkster bekleedde.

Wat er met B gebeurt, kan derhalve de rechtspositie van eiseres niet raken.

Voorts heeft gedaagde te kennen gegeven dat B pas op 1 april 2013 uit dienst gaat, in verband met het feit dat zij op (...) 65 jaar wordt. Gedaagde heeft haar niet willen confronteren met een ontslag, kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Gedaagde heeft tevens benadrukt dat eiseres er niet van had geprofiteerd als B wél was meegegaan in dezelfde ontslagronde.

Gedaagde heeft voorts gemotiveerd betwist hetgeen eiseres heeft gesteld ten aanzien van het gevolgencriterium. Daarbij heeft gedaagde benadrukt dat het absoluut noodzakelijk was om de organisatie van het bedrijf te veranderen, dat wel degelijk een voldoende voorziening voor eiseres getroffen is in het Sociaal Plan, doch eiseres om haar moverende reden besloten heeft om geen gebruik te maken van het scholings- c.q. outplacementbudget van € 2.500,=. Voorts heeft gedaagde de door eiseres berekende schade betwist, waarbij zij heeft verwezen naar het door haar overgelegde onderzoek van ArbeidsmarktResearch B.V., waaruit blijkt dat in het geval van eiseres rekening gehouden zou moeten worden met een werkloosheidsduur van ongeveer 11 maanden.

Gedaagde heeft tevens gewezen op de slechte resultaten van de onderneming. Daarbij stelt zij dat het jaar 2011 is afgesloten met een bescheiden verlies van € 11.013,=, doch

148

over de eerste helft van 2012 is het verlies al opgelopen tot € 648.708,=, terwijl het traditiegetrouw slechtste derde kwartaal van het jaar nog moet volgen.

Gedaagde heeft ten slotte betwist dat zij al wettelijke rente verschuldigd is vanaf de datum van de opzegging. Zo zij al enig bedrag aan schadevergoeding verschuldigd is, is de datum waarop de wettelijke rente gaat lopen op zijn vroegst 1 mei 2012, zijnde de datum waartegen is opgezegd.

5. De beoordeling van de vordering 5.1. Bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is geldt als uitgangspunt dat eerst aan de hand van alle omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding eventueel aan de werknemer toegekend moet worden. Daarbij is het enkele feit dat geen of een geringe voorziening voor de werknemer getroffen is, niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle vast te stellen omstandigheden of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

5.2. De stelling van eiseres dat het ontslag kennelijk ontslag is, omdat het ontslag geëffectueerd is in strijd met het afspiegelingsbeginsel, treft naar het oordeel van de kantonrechter geen doel. Immers zo al aangenomen zou worden dat de functies van eiseres en B onderling uitwisselbaar zijn, – hetgeen zeker nog niet vaststaat, mede gezien hetgeen gedaagde in dat verband heeft aangevoerd – geldt in ieder geval dat niet gebleken is dat eiseres er voordeel van zou hebben gehad wanneer B op hetzelfde moment ontslagen zou zijn dan zij. Immers ook de arbeidsovereenkomst van B wordt beëindigd, zij het dat die beëindiging een jaar later plaatsvindt. Die latere datum van ontslag van B valt naar het oordeel van de kantonrechter alleszins te billijken, nu vaststaat dat B op (...) 65 jaar wordt en het niet aangaat dat gedaagde haar ontslagen zou hebben, ongeveer één jaar voordat zij de pensioengerechtigde leeftijd zou bereiken.

5.3. Bij de beoordeling van het gevolgencriterium stelt de kantonrechter voorop dat op basis van hetgeen partijen in deze procedure en in de procedure bij het UWV hebben gesteld het belang van gedaagde bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst voldoende is gebleken. Gedaagde heeft in voldoende mate aangetoond dat veranderingen in de markt haar genoodzaakt hebben om de organisatie van het bedrijf op een andere wijze in te richten. Terecht heeft het UWV daarbij gesteld dat de beslissing van de werkgever om de organisatie anders in te richten slechts marginaal getoetst kan worden door het UWV. Hetzelfde geldt voor de kantonrechter, immers ook voor de kantonrechter geldt dat hij niet op de stoel van de werkgever kan gaan zitten en dat enkel beoordeeld dient te worden of gedaagde in redelijkheid tot deze beslissing heeft kunnen komen alsmede of een redelijk handelend werkgever tot dezelfde afweging zou zijn gekomen. Gelet op hetgeen gedaagde heeft aangevoerd ten aanzien van de veranderde marktsituatie en de andere eisen die deze verandering aan het personeel stelt, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden gezegd dat gedaagde niet in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen om het bedrijf op een andere wijze te organiseren. Daarmee is het belang van gedaagde bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst derhalve voldoende aangetoond.

Vervolgens dienen de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor eiseres beoordeeld te worden. Voldoende aannemelijk is dat haar positie op de arbeidsmarkt bepaald niet gunstig is, gezien enerzijds haar leeftijd en anderzijds haar betrekkelijk lage opleiding. Bovendien is eiseres, mede als gevolg van het ontslag, op dit moment arbeidsongeschikt. Beide partijen hebben statistische gegevens overgelegd met

149

betrekking tot de te verwachten duur van werkloosheid. Eiseres beroept zich in dat verband op gegevens van het CBS, op basis waarvan zij uitgaat van een minimaal te verwachten werkloosheidsduur van 40 maanden, terwijl gedaagde in haar verweer verwijst naar een berekening van ArbeidsmarktResearch BV, die op basis van 23 variabelen een gemiddelde werkloosheidsduur voorspelt van 335 kalenderdagen, globaal dus 11 maanden, terwijl de kans op uitstroom naar een baan gesteld wordt op 43%.

Nu de berekening van Arbeidsmarktreserach BV meer op de situatie van eiseres is toegespitst en in die berekening rekening is gehouden met 23 variabelen, ontleend aan de specifieke situatie van eiseres, terwijl bij de door eiseres gepresenteerde cijfers van het CBS enkel gekeken is naar werknemers in dezelfde leeftijdscategorie als eiseres, waarbij voor een belangrijk deel geabstraheerd is van de feitelijke situatie van eiseres, bijvoorbeeld ten aanzien van haar arbeidsverleden, haar specifieke opleiding en de woonprovincie, bestaat er naar het oordeel van de kantonrechter aanleiding om aan de berekeningen van ArbeidsmarktReserach een zwaarder gewicht toe te kennen.

Anderzijds geldt dat op basis van de berekening van ArbeidsmarktResearch BV niet zonder meer uitgegaan kan worden van een te verwachten werkloosheidsduur van circa 11 maanden. Immers de kans op uitstroom naar een nieuwe baan is relatief klein en ligt beneden de 50%. Bovendien geldt in dit geval nog dat eiseres, kennelijk door alle spanningen die het ontslag met zich hebben gebracht, arbeidsongeschikt is, zonder dat zicht bestaat op spoedig herstel.

Gedaagde heeft met instemming van de Ondernemingsraad een Sociaal Plan opgesteld om de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met de zes werknemers te verzachten. Zoals hiervoor ook al overwogen, houdt dat Sociaal Plan slechts in beperkte mate rekening met de leeftijd van de betrokken werknemer, nu slechts wordt uitgegaan van twee categorieën, te weten jonger en ouder dan 50 jaar.

Voorts houdt bedoeld Sociaal Plan in het geheel geen rekening met de duur van de arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van eiseres leidt toepassing van bedoeld sociaal Plan tot een evident onbillijke uitkomst, zeker nu eiseres als enige van de zes ontslagen administratief medewerkers kan bogen op een dienstverband van meer dan 20 jaar bij gedaagde, terwijl van de andere ontslagen werknemers één personeelslid ongeveer 10 jaar in dienst is geweest, twee anderen 7 respectievelijk 8 jaar in dienst zijn geweest, terwijl de andere twee slechts enkele jaren bij gedaagde werkzaam zijn geweest.

Bovendien is eiseres in leeftijd de oudste werkneemster en gezien het grote verschil in diensttijd en leeftijd kan niet gezegd worden dat gedaagde als goed werkgever gehandeld heeft door voor eiseres dezelfde voorziening te treffen als voor de andere ontslagen werknemers Onder die omstandigheden oordeelt de kantonrechter dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met eiseres kennelijk onredelijk is, nu de gevolgen van het ontslag voor haar te ernstig zijn en van gedaagde meer verwacht had mogen worden ten aanzien van het treffen van een financiële regeling voor eiseres. De gevorderde verklaring voor recht is in na te melden zin derhalve toewijsbaar.

Alles tegen elkaar afwegend en rekening houdend met de beperkte financiële mogelijkheden van gedaagde acht de kantonrechter het redelijk dat gedaagde de WW respectievelijk ZW-uitkering van eiseres suppleert gedurende een periode van 1 1/2 jaar en eiseres tevens desgewenst in staat stelt om gebruik te maken van het scholings- c.q. outplacementbudget van € 2.500,= exclusief BTW. De kantonrechter berekent de aanvullingsverplichting gedurende 1 1/2 jaar – afgerond – op een bruto bedrag van € 9.250,=.

Voor verdergaande toekenning van schadevergoeding c.q. pensioenschade bestaat in de gegeven omstandigheden geen aanleiding.

150

5.4. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 1 mei 2012, zijnde de datum waartegen is opgezegd.

5.5. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, dient gedaagde verwezen te worden in de kosten van het geding.

6. De beslissing De kantonrechter: verklaart voor recht dat het per 1 mei 2012 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW; veroordeelt gedaagde om aan eiseres tegen kwijting te betalen € 9.250,= bruto, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening; bepaalt tevens dat gedaagde eiseres desgewenst in staat dient te stellen om gebruik te maken van het scholings- c.q. outplacementbudget ten bedrage van € 2.500,= exclusief BTW; veroordeelt gedaagde in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiseres vastgesteld op € 537,06 aan verschotten en € 600,= aan salaris voor de gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde. »Annotatie In het arrest Rutten/Breed («JAR» 2010/72), aansluitend op het arrest Van de Grijp/Stam («JAR» 2009/305), bepaalde de Hoge Raad dat een vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag niet kan worden vastgesteld door aan te sluiten bij de kantonrechtersformule. Het karakter van de ontbindingsvergoeding (een vergoeding naar billijkheid) is immers anders dan het karakter van de vergoeding voor kennelijk onredelijk ontslag. Die moet namelijk worden begroot als schade die de werknemer ten gevolge van het kennelijk onredelijk ontslag lijdt, waarbij de regels van Boek 6 BW voor de begroting van schade van toepassing zijn. Bij de bepaling van de schadevergoeding dient de rechter te relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende materiële en immateriële nadelen. Indien de schade niet concreet begroot kan worden moet deze worden geschat. Als dat ook niet mogelijk is moet de schade naar billijkheid worden vastgesteld. Als de opzegging kennelijk onredelijk wordt geacht omdat de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in verhouding tot het belang van de werkgever bij de opzegging, is de vraag waarin de tekortkoming van de werkgever dan precies gevonden kan worden en welke voorzieningen hij in dat verband had moeten treffen (G.J.J. Heerma van Voss, J.J.M. de Laat, S.F. Sagel en E. Verhulp, ‘Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010’, TRA 2010-5, p. 23). De Hoge Raad achtte bovendien denkbaar dat rechters die over deze vergoedingen beslissen “een zekere mate van harmonisatie tot stand brengen door de van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiële gevolgen in soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden, zonder dat zij een algemene formule als vuistregel hanteren.”

Dat dit niet eenvoudig is blijkt uit de rechtspraak van de afgelopen jaren. In een overzicht van medio 2012 kwamen Koster en De Lange tot de voorzichtige conclusie dat

151

de meeste kantonrechters en hoven bij de berekening van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding aansloten bij de te verwachten inkomensschade van de werknemer.

Ondanks dat rechters die berekeningen wel tot uitgangspunt nemen en op die manier in staat worden gesteld de hoogte van de schadevergoeding inzichtelijk te maken is de gehoopte voorspelbaarheid van de hoogte van een kennelijk onredelijk ontslagvergoeding er nog lang niet. (M. Koster en S. de Lange, ‘De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag: een update, TAP 2012, p. 252-253). Ter vergelijking: in 2011 kwamen dezelfde auteurs nog tot de conclusie dat weliswaar werd aangesloten bij de te verwachten inkomensschade, maar dat de factoren en omstandigheden die mee worden gewogen bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding niet inzichtelijk werden gemaakt en de hoogte ervan alsnog naar billijkheid werd bepaald via art. 6:97 BW (M. Koster en S. de Lange, ‘De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag: stand van zaken medio 2011’, TAP 2011, p. 225).

Bij het begroten van de schade die een werknemer zal lijden ten gevolge van het kennelijk onredelijk ontslag wordt vaak (zoals ook in de onderhavige uitspraak) de te verwachten duur van de werkloosheid als uitgangspunt genomen. Op grond daarvan kan de te verwachten inkomens- en pensioenschade begroot worden. De duur van de door rechters opgelegde inkomenssuppletie loopt echter sterk uiteen. Bovendien moet bij het bepalen van de totale hoogte van de schadevergoeding rekening worden gehouden met de verschillende factoren die tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid. Daaruit vloeit voort dat de hoogte van de schadevergoeding niet altijd alleen begroot kan worden op grond van de inkomensschade die een werknemer lijdt, maar mede afhankelijk is van de voorzieningen die de werkgever had moeten treffen (zoals het employable houden van de werknemer).

Voor het bepalen van de te verwachten werkloosheidsduur ontwikkelde Arbeidsmarktresearch een berekeningsmethode. Hierin worden vele factoren (lengte dienstverband, sector, opleidingsniveau, woonprovincie: zie de toelichting op de website hoelangwerkloos.nl voor een uitgebreide omschrijving) meegewogen in de berekening van de te verwachten werkloosheidsduur. De kring van kantonrechters heeft in november jongstleden aangegeven erg positief te zijn over de berekeningsmethode van Arbeidsmarktresearch. Omdat de regering echter net de plannen voor een nieuw ontslagrecht had aangekondigd werd besloten geen aanbevelingen vast te stellen voor vergoedingen wegens kennelijk onredelijk ontslag. Deze zouden dan op oude wetgeving gebaseerd zijn (persbericht van 1 november 2012, te vinden op www.rechtspraak.nl).

Ondanks dat de berekeningsmethode van Arbeidsmarktresearch niet in de aanbevelingen is opgenomen, heeft de kantonrechter Rotterdam er toch voor het eerst uitdrukkelijk gebruik van gemaakt. In de uiteenzetting over de al dan niet kennelijke onredelijkheid van het ontslag wordt de te verwachten werkloosheid vastgesteld. De cijfers van het CBS waarop de werkneemster haar te verwachten werkloosheidsduur baseert wijst de kantonrechter van de hand, door erop te wijzen dat de berekening van Arbeidsmarktresearch meer op haar situatie is toegespitst. De cijfers van het CBS lijken slechts gebaseerd te zijn op de leeftijdscategorie van de werkneemster. Dat de kantonrechter zijn oordeel deels baseert op de meer genuanceerde cijfers van Arbeidsmarktresearch is dan ook niet vreemd.

De kantonrechter maakt de keuze zwaarder gewicht toe te kennen aan de cijfers van Arbeidsmarktresearch bij het oordeel over de kennelijk onredelijkheid van het ontslag.

Voor die beoordeling maakt hij een uitgebreide uiteenzetting van de feiten en omstandigheden. Bij het berekenen van de vergoeding volstaat hij echter met een “alles tegen elkaar afwegend”. Hij gaat uit van een inkomenssuppletie gedurende de 11 maanden die de werkloosheid op basis van de gegevens van Arbeidsmarktresearch zullen duren. Hij rondt die periode vervolgens naar boven af, maar specificeert niet waarom precies. Zo had hij bijvoorbeeld kunnen verwijzen naar de kans van minder dan 50% op uitstroom naar een nieuwe baan door de werkneemster of het feit dat de werkgever niet

152

als goed werkgever had gehandeld door voor haar dezelfde voorziening te treffen als voor de andere ontslagen werknemers. Hiermee had hij beter inzichtelijk kunnen maken welke financiĂŤle gevolgen eventueel aan verschillende factoren kunnen worden verbonden. Een vaste berekeningsmethode zoals die van Arbeidsmarktresearch biedt dus wel voorspelbaarheid en inzicht in de berekening, maar is niet altijd voldoende om de schade concreet te begroten. De rechter zal de berekening van de vergoeding altijd verder inzichtelijk moeten maken. mr. P. Hufman,

153