Magna Charta

Leergang Contractenrecht

Algemene voorwaarden 25 september 2012 Mr. G.J. Rijken

www.magnacharta.nl

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.�

Sir Winston Churchill

Inhoudsopgave Mr. G.J. Rijken Hoofdlijnen algemene voorwaarden afdeling 6.5.3 BW en Boek 7 BW

p. 5

in trefwoorden Begrip beding in algemene voorwaarden

p. 5

Aanvaarding van de gelding van algemene voorwaarden

p. 6

Informatieplicht

p. 9

Inhoudstoetsing afd. 6.5.3 BW

p. 15

Ambtshalve toetsing van richtlijn-bedingen

p. 26

Inkadering maatstaven inhoudstoetsing

p. 29

Geen beroep op vernietigingsgronden/soorten wederpartijen

p. 38

Collectieve actie

p. 39

Beknelde middenstander

p. 40

Battle of forms

p. 41

Uitlegperikelen

p. 42

Varia

p. 44

Relevante omstandigheden bij de beoordeling van exoneratieclausules

p. 46

Stappenplan op zoek naar een niet onredelijk bezwarend

p. 48

exoneratiebeding in algemene voorwaarden Enkele voorbeelden van problematische bedingen in algemene

p. 49

voorwaarden Literatuursuggestie

p. 54

Casus algemene voorwaarden

p. 55

W W W . A V D R . N L

De voordelen van een cursus volgen bij de AvdR Lawschool te Waardenburg: • Inspirerende en rustgevende omgeving • Centraal gelegen in Nederland, dus makkelijk bereikbaar • Reizen tegen de files in!

• Gelegen op 1 km vanaf de A2 (tussen Culemborg en Zaltbommel) • Parkeren geheel gratis • Kasteel met historische waarde

Inlichtingen: Jeroen van Tol, 030-2201070 of info@avdr.nl

Hoofdlijnen algemene voorwaarden afdeling 6.5.3 BW en Boek 7 BW in trefwoorden

1.

Begrip beding in algemene voorwaarden bestemmingscriterium (art. 6:231 onder a BW) niet beding in algemene voorwaarden: * *

eenmalige afspraak kernbeding (tenzij onduidelijk)

HR 19 september 1997, NJ 1998, 6, TvC 1998, blz. 36 inzake Assoud/Stichting De Nationale Sporttotalisator (standaardarrest kernbeding) Hof Arnhem 9 mei 2000, NJ 2000, 707 (kernbeding in koop-/zorgovereenkomst) Hof Arnhem 11 juni 2002, NJ kort 2002, 50 (actie-voorwaarden Geld-Terug-Aktie geen kernbedingen) HR 21 februari 2003, NJ 2004, 567 inzake Weevers Stous/Stichting Parkwoningen Hoge Weide Voorzieningenrechter Rb Zwolle 19 oktober 2005, TvC 2006, blz. 65 („behoudens goedkeuring directie‟ geen kernbeding) Hof Arnhem 28 augustus 2007, NJF 2007, 547 inzake Achmea (WAM-verzekering; beding in polisvoorwaarden dat rechtstreeks van invloed is op de omvang van de dekking is een kernbeding, voor zover dat beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd) => vervolg Hof Arnhem 20 november 2007, NJF 2008, 135 Hof Arnhem 16 februari 2010, NJF 2010, 112 inzake Otten deurwaarder Heerlen BV/Dijks Leijssen Advocaten BV (opdracht executoriaal beslag; deurwaarder brengt afwikkelingskosten in rekening op basis van AV; geen kernbeding 1) het beding wegdenkende wordt loon bepaald door art. 7:405 lid 2 BW, 2) beding bovendien niet duidelijk en begrijpelijk geformuleerd) Ad kernbedingen die duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Artikel 6:231 aanhef en onder a BW spoort op dit punt met artikel 4 lid 2 richtlijn 93/13/EEG. De Spaanse wetgever heeft dit uitdrukkelijk niet gedaan. Mag de Spaanse rechter dan kernbedingen die duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd toetsen op hun oneerlijkheid? Antwoord: ja, in een zaak over een afrondingsbeding (bankkredietrente naar boven afgerond). Meer bescherming mag – artikel 8 richtlijn; ook in dit geval. Zie Hof van Justitie EU 3 juni 2010, C-484/08, NJ 2010, 555 inzake Caja de Madrid/Ausbanc. *

uitgezonderde bedingen (art. 6:245 BW)

5

2.

Aanvaarding van de gelding van algemene voorwaarden

art. 6:231 onder c BW ondertekening of op andere wijze aanbod/aanvaardingmodel in combinatie met wilsvertrouwensleer art. 6:217 e.v. juncto 3:33 en 3:35 BW

*

orderbevestiging Hof Arnhem 2 april 1996, NJ 1996, 689 inzake Ostrich Trade/Respo Hof Arnhem 27 september 2005, NJF 2006, 246 Inzake S&S Import/Veerwater Trading

Hof Arnhem 16 februari 2010, NJF 2010, 112 inzake Otten deurwaarder Heerlen BV/Dijks Leijssen Advocaten BV (AV bij opdracht executoriaal beslag; verwijzing op opdrachtbevestiging; advocatenkantoor moet daarop bedacht zijn; geen protest; dus aanvaarding; niet terhandstelling bij aanvaarding niet relevant: art. 6:232 BW)

*

facturen Voorbeeld van een „standaard‟-uitspraak in een zaak waar professionele partijen jarenlang met elkaar zaken doen en op de facturen naar AV wordt verwezen: Hof Den Bosch 7 februari 2006, NJF 2006, 319 Hoeveel facturen met verwijzing zijn nodig om gerechtvaardigd vertrouwen van wil van aanvaarding te kunnen aannemen?

Hof Arnhem 25 november 1997, NJ 1998, 753 inzake Houtplex/De Vries (2 facturen onvoldoende) Hof Amsterdam 21 november 1996, NJ 1999, 212 inzake Staro Beheer/Van Staaveren (5 facturen, waarvan er drie niet meedoen, onvoldoende) Hof Arnhem 5 november 2002, NJ 2003, 393 inzake Gerritsen/Garage Musterd (4 facturen in deze consumentenzaak onvoldoende) Hof Den Bosch 28 oktober 1997, Prg. 1998, nr. 4888 inzake Kusters/Van de Bijgaart (5 facturen voldoende) Rb Arnhem 28 april 2010, NJF 2010, 240, LJN BM4039 (jarenlange handelsrelatie met verwijzing naar AV op facturen; vanaf 2007 wordt echter niet meer op facturen naar AV verwezen; in casu transactie uit mei 2008; de toepasselijkheid van de AV – van vóór 2007 – werkt niet anderhalf jaar en negen facturen door) Hof Amsterdam 19 juli 2011, NJF 2011, 476, LJN BU1561 (bloembollenwereld; twee professsionele partijen, 4 facturen; mooie opsomming relevante omstandigheden in rov. 3.4.4 van dit arrest; aanvaarding van Cumelavoorwaarden met daarin opgenomen arbitragebeding)

6

art. 6:232 BW: niet kennen inhoud = toch aanvaarding (van de gelding) een prachtig voorbeeld: Rb Arnhem 20 februari 2008, NJF 2008, 172 (opdrachtbevestiging met verwijzing naar AV voor akkoord ondertekend en daaronder met de hand bijgeschreven “Onder voorbehoud algemene voorwaarden, deze heb ik niet gelezen”; de wederpartij Snijtech voert niet het verweer van niet-aanvaarding (hetgeen stellig mogelijk ware geweest), maar doet een beroep op schending infoplicht stellende dat Maintec haar de AV nimmer heeft ter hand gesteld; Rb stelt voorop dat in het voorbehoud slechts staat dat Snijtech de AV niet gelezen heeft. Gelet op art. 6:232 BW kan die omstandigheid echter niet tot gevolg hebben dat Snijtech niet aan de algemene voorwaarden gebonden is. Het debat gaat dan verder over de vraag of Snijtech een grote wederpartij is in de zin van art. 6:235 lid 1 onder a BW, quod non, en over de gestelde schending infoplicht) onderliggende norm bij aanvaarding steeds: moest de wederpartij bedacht zijn op het gebruik van AV door haar contractspartij-gebruiker-van-AV; zo ja, dan wordt in het niet protesteren een gerechtvaardigd vertrouwen van wil van aanvaarding gelezen. bij een verwijzing naar AV op een orderbevestiging (in de zin van een bevestiging van een gesloten overeenkomst) wordt de norm „complete‟ overeenkomst gehanteerd (MvA I, Parl.Gesch. InvW 6, p. 1619/1620). Ook hier zien we het „moest-bedacht-zijn-op‟-criterium doorklinken. Als de ontvanger van de orderbevestiging niet bedacht behoefde te zijn op AV, heeft de verwijzing naar AV geen effect. Veelal, aldus de vermelde kamerstukken, is slechts overeenstemming bereikt over de essentialia en completeert de orderbevestiging de overeenkomst (functie van de orderbevestiging in de praktijk van aanvulling details); dan kan de verwijzing naar AV effect hebben. noodzakelijk vereiste: een duidelijke verwijzing.

Niet duidelijk: HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 inzake Visser/Avéro: onduidelijk welke van twee setjes?

Dan niets!

Rb Arnhem 17 mei 2006, NJF 2006, 479: duidelijke verwijzing naar set 1, in welke AV een doorverwijzing naar andere AV voorkomt Hof Arnhem 19 september 2006, NJF 2006, 623: ook tijdens looptijd van duurovereenkomst zou nog tot toepasselijkverklaring kunnen worden gekomen, maar dan – anders dan in casu – wel graag op duidelijke wijze.

Rb Rotterdam 14 november 2007, NJF 2008, 34: verwijzing op briefpapier naar ANC; art. 5 ANC verwijst door naar andere AV; dat blijken dan in casu de Fenex-condities te zijn, met daarin een arbitragebeding; in deze omstandigheden ANC geen geschrift in de zin van art.

1021 Rv. Hof Den Haag 24 augustus 2010, LJN BN7767, NJF 2010, 430: als er niets is, wordt het ook niets (zie rov. 8 van vermeld arrest) Ktr Arnhem 22 juni 2011, LJN BQ9172, NJF 2011, 325: oriënterend gesprek met advocaat was blijkens de inhoud van de bevestigingsbrief van de advocaat slechts oriënterend, dus nog geen werkzaamheden op grond van een overeenkomst van opdracht; AV pas in die bevestigingsbrief vermeld; GJR: als je wilt dat ook voor dat eerste gesprek betaald wordt en dat de AV van toepassing zullen zijn, geef dan terstond bij aanvang van dat gesprek daarover duidelijkheid.

Varia: * Indien AV niet van toepassing zijn, kunnen ze dat niet via een omweg (i.c.:6:248 lid 2) wel worden, HR 6 februari 2004, NJ 2004, 349 inzake Van der Linde/Heutink Advocaten. * Forumkeuzebeding in AV; bijzondere aanvaardingscasus, Hof Arnhem 20 november 2007, NJF 2008, 78 * Forumkeuzebeding in AV: in bevoegdheidsincident oordeel: geen aanvaarding; in hoofdzaak

7

blijkt dat wel degelijk sprake is van aanvaarding; terugkomen op bindende eindbeslissing in incident? Rb Zutphen 12 december 2007, NJF 2008, 109 * Forumkeuzebeding in battle-of-forms-casus. Hof Arnhem 8 april 2008, NJF 2008, 212 * Rb Zwolle-Lelystad 6 januari 2010, NJF 2010, 472, LJN BL3727 (voor de liefhebbers: wie begrijpt deze uitspraak? Met welk ander doel is de brief in die casus afgegeven en ondertekend dan als bewijs van aanvaarding?)

Tip aanvaarding: Niet mondeling, maar schriftelijk contracteren, dus na het eerste contact een schriftelijke offerte uitbrengen, te ondertekenen door de wederpartij, met op die offerte boven de plaats voor de handtekening een duidelijke verwijzing naar onze algemene voorwaarden (ďƒ zie tip informatieplicht)

8

3.

Informatieplicht art. 6:233 onder b BW: vernietigingsgrond vooronderstelt aanvaarding: Hof Arnhem 25 november 1997, NJ 1998, 753 Houtplex/De Vries nb: aanvaarding en vernietigingsgrond informatieplicht dienen goed van elkaar te worden onderscheiden: HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009, 50 inzake Ammerlaan/Enthoven (rov. 4.2); zie ook conclusie AG Rank-Berenschot voor HR 4 september 2009, LJN BI5913 art. 6:234 lid 1 BW hoofdregel: ter hand stellen (toezenden) indien 'redelijkerwijs niet mogelijk': depot en mededeling limitatief, met twee correcties: HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 inzake Geurtzen/Kampstaal strekking wettelijke regeling: zo veel mogelijk bewerkstelligen dat AV vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht; HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 inzake Parkeersystemen HR in Parkeersystemen: na verwijzing aan de orde (nb: i.v.m. Geurtzen/Kampstaal) a) de vraag of VNP met de inhoud van de AV bekend was of geacht kan worden daarmee bekend te zijn geweest, en b) de vraag of het beroep van VNP op de vernietigingsgronden van art. 6:233 onder b juncto 6:234 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld.

Hof Amsterdam 20 juli 2006, NJ 2006, 604: ad vraag a): neen, en ad vraag b): neen.

Nb: ad a) in de rechtspraak wordt vaak gesproken van de „bekendheidsclausule‟, terwijl bedoeld is het bekendheidsverweer; van een „clausule‟ is geen sprake; het is immers de gebruiker van AV die tegenover het beroep op de vernietigingsgrond door de wederpartij aanvoert (dus als verweer) dat de wederpartij bekend was met de inhoud van de AV. Dus voortaan spreken van bekendheidsverweer.

Elektronisch contracteren: zelfde aanpak voor e-commerce (art. 6:234 lid 2, voorheen: art. 6:234 lid 1 sub c BW) Is de overeenkomst niet langs elektronische weg gesloten dan kan terhandstelling via de route van art. 6:234 lid 2 alleen met uitdrukkelijke instemming van de wederpartij: zie art. 6:234 lid 3 BW Zie HR 11 februari 2011, NJ 2011, 571, LJN BO7108 inzake First Data, met noot Hijma: Is aan informatieplicht voldaan indien de AV door een zoekopdracht op internet kunnen worden gevonden? In casu blijkt niet van elektronisch contracteren noch van uitdrukkelijke instemming wederpartij. Dus: neen!

Belangrijke overweging ten overvloede: Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van 6:233/6:234 brengt niet mee dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan de informatieplicht heeft voldaan indien de AV op internet kunnen worden gevonden. De

9

gebruiker moet het initiatief tot bekendmaking nemen en wel op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke AV op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kan kennisnemen. nb: voor niet onder afdeling 6.5.3 vallende bedingen geldt voor e-commerce in het algemeen eenzelfde regeling: art. 6:227b lid 2 BW zie verder: * * * * * * * * * * * *

*

* * * * *

*

Geschillencommissie Woninginrichting 11 augustus 1993, TvC 1994, blz. 147 (annuleringskosten) Geschillencommissie Post en Telecommunicatie 26 september 1994, TvC 1995, blz. 43 (exoneratie) Ktr Maastricht 27 augustus 1997, TvC 1998, blz. 41 (bord fietsenstalling) Ktr Amsterdam 16 januari 1998, Prg. 1999, nr. 5202 (exoneratie filmrolletje) Hof Amsterdam 7 mei 1998, NJ 2000, 559, TvC 1999, blz. 338 inzake Assoud (lottoreglement) Hof Arnhem 11 juni 2002, NJ kort 2002, 50 (actie-voorwaarden Geld-Terugaktie ter inzage gegeven; schending informatieplicht) Hof Leeuwarden 2 mei 2001, NJ 2002, 68 (huurvoorwaarden) Rb Rotterdam 16 april 2003, NJ Kort 2003, 50 (exoneratie niet onredelijk bezwarend, maar mogelijk vernietiging wegens schending informatieplicht) Hof Arnhem 3 december 2002, NJ 2004, 431 (voorbeeld toepassing Geurtzen/Kampstaal; verwijzingstekst op bord is geen vermelding 'inhoud') Hof Den Bosch 30 september 2003, NJF 2004, 344 (voorbeeld van toepassing Geurtzen/Kampstaal) Rb Rotterdam 5 juli 2006, NJF 2006, 572 (bewijslast terhandstelling op gebruiker) Ktr Breda 3 januari 2007, NJF 2007, 85 inzake KNVB (terhandstellen AV redelijkerwijs niet mogelijk vanwege het massale karakter van verkoop van seizoenskaarten; niet voldaan aan wettelijk vereiste van mededeling dat de AV op verzoek zullen worden toegezonden; verwijzing naar website onvoldoende; in beginsel vernietigbaar, maar (toepassing Geurtzen/Kampstaal): eiser was bekend dan wel kan geacht worden ten tijde van sluiten overeenkomst bekend te zijn geweest met stadionverbod in AV, dus 248 lid 2 blokkeert vernietiging ex 233b van stadionverbodbeding.

Rb Amsterdam 20 december 2006, NJF 2007, 133 (bewijslast voldaan hebben aan informatieplicht bij gebruiker (rov. 5.6); behoudens tegenbewijs aannemelijk geacht dat wederpartij bekend was met de inhoud van de AV (rov. 5.7)).

Ktr Rotterdam 9 januari 2007, NJF 2007, 199 (bekendmaking in krant dat AV zijn gewijzigd en raadpleegbaarheid op website onvoldoende) Rb Rotterdam 2 mei 2007, NJF 2007, 332 (AV afgedrukt op een 100-tal eerder gezonden facturen; dus bekendheid; dus thans geen beroep mogelijk op schending infoplicht) Rb Rotterdam 13 juni 2007, NJF 2007, 385 (een getuigenverklaring over zorgvuldigheid van verzendingsroutine bij gebruiker is onvoldoende voor bewijs van ontvangst door wederpartij) Ktr Alkmaar 2 mei 2007, NJF 2007, 380 (geen duidelijke link naar AV op website; art. 6:234 lid 1 onder c BW) Ktr Gouda 16 augustus 2007, NJF 2007, 484 (abonnement mobiel Orange; overeenkomst met verwijzing AV getekend; AV zitten in verpakking van het bestelde; hieruit volgt niet zonder meer, aldus Ktr, dat het onmogelijk was om de AV in te zien voordat consument de overeenkomst tekende; consument heeft dit ook niet verzocht; dus: geen schending infoplicht) Ktr Haarlem 29 augustus 2007, NJF 2008, 42 (schriftelijke offerte verwijst naar website als vindplaats van de AV; gebruik internet is zodanig ingeburgerd dat deze wijze van electronisch beschikbaar stellen van de AV gelijkwaardig is aan het feitelijk ter hand stellen als bedoeld in art. 6:234 lid 1 BW)

10

* * * *

*

*

*

* * *

*

*

*

*

Rb Arnhem 20 februari 2008, NJF 2008, 172 (gebruiker stelt dat AV eerder dan de verwijzing ernaar waren ter hand gesteld; bewijslast gebruiker; toepassing Geurtzen/Kampstaal) Rb Den Haag 16 april 2008, NJF 2008, 283 (AV waren reeds in bezit wederpartij en haar daardoor bekend; beroep op vernietigbaarheid wegens schending infoplicht 6:248 lid 2 BW; rov. 4.3) Rb Utrecht 23 juli 2008, NJF 2008, 436 (cateringovereenkomst geannuleerd; verwijzing naar algemene voorwaarden op website levert geen terhandstelling op) Rb Rotterdam 10 december 2008, NJF 2009, 194 (beding advocaat “wij sluiten iedere aansprakelijkheid uit, behoudens voor zover gedekt door onze beroepsaansprakelijkheidsverzekering”; deze op brieven en facturen afgedrukte tekst vormt de gehele tekst van het beding, is eenvoudig te begrijpen en in dit soort relaties gebruikelijk; kennelijk toepassing Geurtzen/Kampstaal) Rb Rotterdam 8 juli 2009, NJF 2010, 21 (handelszaak; levering tomatenplanten; aansprakelijkstelling teeltschade; exoneratie Plantumvoorwaarden; beroep op schending informatieplicht; overeenkomst mondeling tot stand gekomen op datum x of nadien bij orderbevestiging; in het eerste geval is terhandstelling, in casu, redelijkerwijs niet mogelijk; in tweede geval volstaat verwijzing naar website niet; bewijsopdracht dat wederpartij de inhoud van de AV kende; toepassing Geurtzen/Kampstaal) Ktr Roermond 11 augustus 2009, NJF 2009, 378 (telefoonabonnement; „ter hand stellen doen we altijd bij aangaan overeenkomst‟ is blote stelling; dat AV te zien en te downloaden zijn op de website van Orange onvoldoende nu in casu geen sprake is van e-commerce) Hof Amsterdam, nevenvestiging Arnhem, 14 juli 2009, NJF 2009, 381 (arbitragebeding UAV; toepassing van Geurtzen/Kampstaal-arrest; stelplicht en bewijslast met betrekking tot bekendheidsuitzondering en onaanvaardbaarheidsverweer rusten op gebruiker AV) Rb Zutphen 19 augustus 2009, NJF 2009, 463 (niet voldaan aan vereiste dat AV achter duidelijk herkenbare hyperlink zijn opgenomen; schending informatieplicht) Rb Den Haag 23 december 2009, NJF 2010, 87 (bewijslast terhandstellen op gebruiker) Hof Arnhem 16 februari 2010, NJF 2010, 112 inzake Otten deurwaarder Heerlen BV/Dijks Leijssen Advocaten BV (opdracht executoriaal beslag; deurwaarder brengt afwikkelingskosten in rekening op basis van AV; niet voldaan aan informatieplicht; overeenkomst niet tot stand gekomen langs elektronische weg; dat de AV kunnen worden geraadpleegd op de website van deurwaarder dan niet genoegzaam) Ktr Maastricht 20 januari 2010, NJF 2010, 253, LJN BL1980 (huurovereenkomst schoolboeken; rentevordering op grond van AV; het enkele vermelden dat AV op de website vermeld staan levert geen terhandstelling op; slordige formulering omdat geen duidelijke scheiding is aangebracht tussen aanvaarding en vernietiging wegens schending infoplicht) Ktr Utrecht 16 maart 2011, LJN BQ0382, NJF 2011, 308 (exoneratiebord in garderobe; geen beroep op schending infoplicht omdat eiseres bij afgifte jas „bekend geacht kon worden‟ met exoneratiebord; terhandstelling uit praktisch oogpunt ondoenlijk) Rb Arnhem 3 augustus 2011, NJF 2011, 502, LJN BR4780 (stroomlevering; overspanning; Liander had AV kunnen toezenden aan stroomafnemer; het versturen van voorschotnota‟s en jaarafrekening lukt toch ook; vernietiging AV, waaronder exoneratiebeding, wegens schending infoplicht) Ktr Heerenveen 14 september 2011, NJF 2011, 516, LJN BT2324 (tussentijdse intrekking opdracht makelaar; courtagebeding in AV; niet gebleken dat makelaar AV in eerste gesprek met klanten in dit geval aan hen heeft ter hand gesteld)

Algemene voorwaarden uitdrukkelijk als bijlage bij contractsdocumenten

11

meegezonden; uitgangspunt dat wederpartij bij niet-ontvangst moet „piepen‟: *

Rb Rotterdam 1 juni 2005, NJF 2005, 343

Algemene voorwaarden als bijlage bij opdrachtbevestiging is te laat: *

Rb Arnhem 6 april 2005, NJF 2005, 378

Algemene voorwaarden afgedrukt op achterzijde orderbevestiging: in casu niet te laat, omdat overeenkomst zich nog in afsluitfase bevond: * Hof Arnhem 27 september 2005, NJF 2006, 246 * Hof Den Bosch 14 april 2009, NJF 2009, 249 (onduidelijk waar we dit arrest moeten plaatsen; of het hof vindt dat terhandstelling bij wijze van afdrukken op de achterzijde van opdrachtbevestiging niet „standaard‟ te laat is, of het hof vindt dat de voorliggende casus onder het woordje „bij‟ als bedoeld in art. 6:234 lid 1 aanhef en sub a BW valt te scharen) tekst: '….. verklaart door ondertekening van deze opdrachtbevestiging een exemplaar van onze algemene voorwaarden ontvangen te hebben …..'

Hof Amsterdam 28 maart 1996, TvC 1998, blz. 44 Rb Utrecht 16 augustus 2006, NJF 2006, 604 (tekst als artikel 4 van de zeven artikelen tellende overeenkomst, zodat aangenomen mag worden dat de ondertekenaar ook artikel 4 bewust heeft gelezen; dus bewijskracht onderhandse akte, 157 Rv) Rb Almelo 6 september 2006, NJF 2006, 536 (tekst op boekingsformulier reisovereenkomst; bewijskracht onderhandse akte, 157 Rv) HR 21 september 2007, NJ 2009, 50 inzake Amerlaan/Enthoven (door wederpartij ondertekende offertebevestiging waarop vermeld de tekst „Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden‟; dit levert op een verklaring in de zin van art. 157 lid 2 Rv; dus bewijs van terhandstelling; nb: dit was geen voorgedrukte tekst). Zie ook Rb Den Haag 11 februari 2009, NJF 2009, 327 (ondertekende offerte met tweemaal vermelding dat AV zijn bijgevoegd) HR 11 juli 2008, LJN BD1394, NJ 2008, 416 inzake Lommerse-Uitendaal/Atria: (zie rov. 5.2.1 en 5.2.2.; kort gezegd: 1) het hof is kennelijk – en terecht – van oordeel dat de bewijslast omtrent de betwiste terhandstelling op de gebruiker rust, 2) het hof heeft voorts kennelijk, op de voet van art. 157 lid 2 Rv., geoordeeld dat Atria dat bewijs heeft geleverd met de door Lommerse-Uitendaal ondertekende verklaring, namelijk “Op al onze overeenkomsten zijn onze algemene verkoopvoorwaarden van toepassing. Bij ondertekening verklaart ondergetekende de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord te hebben bevonden.”, 3) de middelen klagen niet dat onbegrijpelijk is dat het hof de verklaring aldus heeft uitgelegd, en 4) daarvan uitgaande: dan wel wederpartij toelaten tot tegenbewijs, zoals zij heeft aangeboden.

Zie voor afloop van deze zaak Hof Amsterdam 31 januari 2012, NJ 2012, 304.

Hof Arnhem 26 augustus 2008, NJF 2008, 502 (reisovereenkomst; boekingsformulier ondertekend waarop voorgedrukte tekst - kort gezegd - „verklaring van bezit AV‟; hof verwerpt stelling dat dit een verklaringsfictie is en oordeelt dat sprake is van een verklaring in de zin van art. 157 lid 2 Rv) Rb Utrecht 2 februari 2011, LJN BP2988, NJF 2011, 143 (brief waarin wederpartij „verklaart‟ akkoord te gaan met de bijgevoegde AV; brief ondertekend door wederpartij; brief levert op onderhandse akte in zin van art. 157 lid 2 Rv; toevoeging GJR: verklaring was kennelijk hoofdtekst) versus (?)

12

Hof Arnhem 3 februari 1998 NJ 2002, 246 inzake Poppeliers Meubelen/Veenstra (tekst = beding in algemene voorwaarden = onredelijk bezwarend) Hof Leeuwarden 19 december 2001, NJ kort 2002, 9 (beschermingsgedachte; bewijslast ondanks die tekst bij gebruiker) Hof Arnhem 11 juni 2002, NJ kort 2002, 50 (soortgelijke tekst als boven vermeld, op voorzijde van door consument ondertekend Deelname-Garantieformulier betreffende Geld-Terug-Aktie; tekst mist effect; conform beide voormelde uitspraken) Hof Arnhem 15 februari 2005, NJF 2005, 362 (zelfde tekst; verklaringsfictie; geen verklaring in zin van art. 157 lid 2 Rv; beschermingsgedachte; onredelijk bezwarend; bewijslast bij gebruiker) Ktr Den Haag 25 januari 2007, NJF 2007, 172 (tekst is verklaringsfictie en onredelijk bezwarend)  vervolg NJF 2007, 304 Rb Dordrecht 17 september 2008, NJF 2008, 440 (handelszaak; vernietiging forumkeuzebeding in AV op grond van schending infoplicht; beroep op bekendheidsclausule verworpen; zie rov. 5.5 en 5.6) Ktr Heerlen 8 oktober 2008, NJF 2009, 9 (tekst “Ik ben bekend en ga akkoord met ….” is beding in AV en zwart k door omkering bewijslast informatieplicht ten nadele van consument-wederpartij) Vergelijk annotator Hijma onder HR 21 september 2007, NJ 2009, 50 inzake Ammerlaan/Enthoven: “(…) (d) Ondertekening van een stuk dat „op het postpapier‟ - bijvoorbeeld in een voettekst - de mededeling bevat dat de voorwaarden zijn toegezonden (en/of dat de wederpartij zulks door ondertekening erkent).

Postpapierteksten zijn naar hun aard strikt eenzijdige uitingen van de opsteller; de ondertekenende wederpartij neemt ze niet voor haar rekening. Toepassing van art.

157 lid 2 Rv is hier niet aan de orde. (…) Het arrest maakt aannemelijk dat ook de Hoge Raad het aldus ziet. In zijn weergave van de gedachtegang van het hof voegt de Raad immers toe: „dus niet (alleen) op het postpapier waarop deze offertebevestiging was afgedrukt‟ (…). Deze inlas suggereert dat als de tekst slechts in een postpapier-layout zou zijn geprint, de beoordeling anders zou zijn uitgevallen.”

Rb Utrecht 2 september 2009, LJN BJ7081, NJF 2010, 33 (voorgedrukte tekst „verklaart ontvangen te hebben‟; verklaringsfictie, dus niet partijverklaring ex 157 lid 2 Rv; onredelijk bezwarend (omkering bewijslast ten nadele van wederpartij) ex zwart k) tekst 'wij zullen onze algemene voorwaarden op verzoek aan u toezenden' 'gevaarlijke' tekst voor zover deze suggereert dat dus niet is ter hand gesteld; Hof Arnhem 30 maart 2004, NJF 2004, 277 wanneer onvoldoende? Ktr. Maastricht 27 augustus 1997, TvC 1998, blz. 41 (bord fietsenstalling) HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 en Hof Amsterdam 20 juli 2006, NJ 2006, 604 inzake Parkeersystemen tekst (op facturen) „zoals aan u is toegezonden‟ Hof Arnhem 19 september 2006, NJF 2007, 49 (die passage en ontbreken van protest vormen onvoldoende aanwijzing dat daadwerkelijk is ter hand gesteld; nb

13

hof noemt wel de arresten Geurtzen/Kampstaal en Parkeersystemen, maar overweegt niets over de twee voormelde vragen m.b.t. bekendheid en 6:248 lid 2) Stelling dat wèl is voldaan aan informatieplicht kan ook nog in appèl; HR 11 december 1998, NJ 1999, 341 inzake NDC/OOC Voor vernietiging op grond van schending informatieplicht is geen reconventionele vordering vereist; HR 17 december 1999, NJ 2000, 140 Wederpartij kan in één keer de hele set voorwaarden vernietigen; HR 17 december 1999, NJ 2000, 140 Verjaring vernietiging Verjaring beroep op vernietiging (3 jaar) begint te lopen vanaf specifiek beroep op bepaald beding; art. 3:52 lid 1 aanhef en onder d juncto 6:235 lid 4 BW. Zie ook Rb Amsterdam 20 december 2006, NJF 2007, 133 (rov. 5.5), Hof Amsterdam 13 april 2010, NJF 2010, 296 (rov. 3.7) en Rb Den Haag 14 september 2011, NJF 2011, 450 (rov. 4.7-4.10) Nb: Ter afwering van een op een rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel kan te allen tijde in rechte een beroep op een vernietigingsgrond worden gedaan; art. 3:51 lid 3 BW Tip informatieplicht: (als verlengstuk van de tip aanvaarding: „een duidelijke verwijzing naar onze algemene voorwaarden‟)  naar onze aan de achterzijde van deze offerte afgedrukte algemene voorwaarden

14

4.

Inhoudstoetsing afd. 6.5.3 BW

art. 6:233 aanhef en onder a BW: vernietigingsgrond onredelijk bezwarend 'open norm' consumentenzaken: * * * * * * * * * * * * * * *

* *

*

Ktr Zaandam 2 november 1995, TvC 1996, blz. 202 (lesgeldvoorwaarden) Ktr Zwolle 17 september 1996, Prg. 1997, nr. 4722 inzake van Dijk's Boekhuis (van huurprijs-naar-nieuwprijs-beding) Hof Arnhem 9 september 1997, NJ 1998, 655 inzake American Express/Otto (aansprakelijkheidsvestigingsbeding/betaalplichtbeding) Ktr Utrecht 3 juni 1998, Prg. 1998, nr. 5029, inzake Stichting Jachthaven Andijk (onduidelijk contractverlengingsbeding) Hof Arnhem 27 mei 1997, NJ 1999, 592 inzake Mertens Bouwmaterialen/Heeren (exoneratieclausule) Ktr Utrecht 3 juni 1998, Prg. 1998, nr. 5029 (onduidelijk beding) Rb Assen 26 oktober 1999 en 25 juli 2000, NJ 2001, 331 inzake Knol/gemeente Dwingelo (beding houdende verplichting tot zelfgebruik gekochte woning met boete niet onredelijk bezwarend) Hof Den Bosch 8 april 2003, KG 2003, 159 (anti-speculatie-beding in koopovereenkomst niet onredelijk bezwarend) Ktr Zwolle 8 juli 2003, NJF 2003, 50 (strafboete in algemene voorwaarden van KNVB) Vzngr. Rb Arnhem 20 november 2003, NJF 2004, 239 (beding dat verzekeraar bevoegdheid geeft verzekering per prolongatiedatum te beëindigen onredelijk bezwarend) Vzngr. Rb Maastricht 8 december 2003, NJF 2004, 98 (beding in algemene bankvoorwaarden beperkte inlichtingenverstrekking onredelijk bezwarend) Rb Maastricht 12 november 2003, NJF 2004, 131 (zelfde beding) Hof Leeuwarden 12 mei 2004, NJF 2004, 518 (voorkeursrecht/prijsbeding onredelijk bezwarend) Hof Amsterdam 26 januari 2006, NJF 2006, 269 (huur auto; betaalplichtbeding onredelijk bezwarend) HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115 (de rechterlijke matigingsbevoegdheid van art. 6:94 BW is mede relevante omstandigheid bij toetsing boetebeding aan 6:233a; in casu had rechter al gematigd o.g.v. 6:94; boetebeding niet onredelijk bezwarend; HR verwerpt standpunt in cassatiemiddel dat beding eerst inhoudelijk moet worden getoetst aan open norm voordat matiging ex 6:94 aan de orde kan komen) Ktr Haarlem 5 april 2007, NJF 2007, 307 (overeenkomst tandarts met handelingsbekwame minderjarige; vertragingsrente ad 1 % in algemene voorwaarden o.b.)

Hof Arnhem 27 november 2007, NJF 2008, 25 (bouwperceel ecowoning; overschrijding bouwtermijn; het enkele feit dat een modelcontract gunstiger bedingen inhoudt dan de litigieuze AV van de gemeente maakt de laatste niet o.b.; met „het enkel overschrijven van een standpunt van een auteur, die in algemene bewoordingen zijn visie geeft‟ is niet voldaan aan de stelplicht (dat wederpartij concrete feiten en omstandigheden stelt die de bewuste bedingen o.b. doen zijn)) Hof Den Bosch 26 mei 2009, LJN BI7715, NJF 2009, 336 (reisverzekering met reisduur 4 dagen voor uitsluitend heenreis naar Marokko; niet op polisblad, maar in polisvoorwaarden staat dat Fortis uitsluitend de totale reis (heenreis, verblijf en terugreis) wil verzekeren; onredelijk bezwarend, open norm; indien al sprake van kernbeding, dan strijd met 6:248).

Noot: 1) het probleem in deze casus was dat Fortis de aanzienlijke beperking van de dekking niet communiceerde naar de klant die de Nederlandse taal slechts in beperkte

15

*

*

* * *





mate machtig is. Daarmee ligt deze casus vooral in de sfeer van 6:248, meer dan in de sfeer van 6:233 sub a. 2) als je al wilt vernietigen via 6:233, dan zou veeleer de motivering moeten zijn dat het verstoppen (lees: versluieren) van kerngegevens in bedingen in algemene voorwaarden die bedingen onredelijk bezwarend maken: noem deze bedingen voortaan maar: versluieringsbedingen.

Rb Den Haag 23 december 2009, NJF 2010, 87 (opslag partij wijn in ondergrondse bunker; diefstal; zorgplicht bewaarnemer geeft verzekeringsplicht; beding in AV – kort gezegd: u moet zelf verzekeren – niet OB op grond van open norm, noch op grond van grijs b, noch op grond van grijs f) Hof Den Haag 14 september 2010, LJN BN6698, NJF 2010, 415 (huur van auto; auto na ongeval total-loss; huurder wordt aansprakelijk gesteld mede op grond van AV: in bepaalde gevallen is huurder aansprakelijk boven eigen risico; geen schending infoplicht; niet onredelijk bezwarend) Hof Den Haag 23 november 2010, NJF 2011, 4, LJN BO5248 (buitengerechtelijke incassokosten afgewezen; redelijkerwijs niet verantwoord ze te maken voordat betalingstermijn o.g.v. AV was verstreken) HR 23 april 2010, NJ 2010, 454, LJN BL6024 (seksueel misbruik; uitsluitingsclausule in polisvoorwaarden; onvoldoende gesteld voor toetsing aan de open norm) Hof Arnhem 1 maart 2011, LJN BP9121, NJF 2011, 188 (opdracht; bemiddelingsovereenkomst; bemiddelingsburo toerekenbare tekortkoming door gebruikelijk onderzoek na te laten; dat nalaten is ernstig verwijtbaar; exoneratie in AV bemiddelingsburo onredelijk bezwarend) Hof Amsterdam 21 februari 2012, NJF 2012, 130, LJN BV6647 (huur woonruimte; boetebeding voor onderverhuur zonder schriftelijke toestemming verhuurder; onderverhuur aan „een groep Zuid-Amerikaanse bewoners die aldaar kennelijk bezig waren met drugshandel‟; verhuurder vordert forse boete; boetebeding niet oneerlijk of onredelijk bezwarend) Ktr Sneek 9 mei 2012, NJF 2012, 318, LJN BW8007 (huur aanhangwagen; volgens beding in AV is de huurder aansprakelijk in geval van diefstal aanhangwagen; dat beding is onredelijk bezwarend)

handelszaken: * * * * * * * * * * * * *

HR 16 januari 1987, TvC 1987, blz. 263 inzake Hooijen/De Tilburgsche Hypotheekbank (verrekeningsbeding) HR 23 maart 1990, NJ 1991, 214 inzake Botman/Van Haaster (arbitragebeding) HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 (vervalbeding in CAR-polis; 248) Hof Arnhem 4 maart 1997, NJ 1998, 732 inzake VIP Nederland/Meijer (boeteclausule) Hof Arnhem 3 december 1996, NJ 1998, 615 inzake Progress Europe/Holthausen (verrekeningsbeding) Hof Arnhem 2 september 1997, TvC 1998, blz. 68 inzake Van 't Riet en Van 't Riet Beheer/Makro (exoneratiebeding) Hof Amsterdam 29 november 2001, NJ 2002, 190 (levertijdbeding: overschrijding levertijd met 6 weken niet onredelijk bezwarend) HR 23 februari 2001, NJ 2001, 277, inzake Montoya/ABN Amro (verval-van-recht beding in bankvoorwaarden niet onredelijk bezwarend) Hof Den Bosch 23 augustus 2001, NJ 2002, 486 (ontbindingsbeding i.g.v. bedrijfsbeëindiging wederpartij) Hof Leeuwarden 12 februari 2003, NJ 2003, 277 (ontbindingsbeding) Hof Arnhem 2 juli 2002, NJ 2003, 473 (bemiddelingsloon indien beoogde uitzendkracht direct bij de beoogde inlener in dienst treedt (niet o.b. niet 248) Hof Arnhem 14 oktober 2003, NJF 2003, 91 (beroep op exoneratie in algemene voorwaarden van Stichting Internet Domeinregistratie Nederland in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar) HR 16 april 2004, RvdW 2004, 62 inzake Laurus/Eiting (verrekening – 6:248),

16

* * * * * * * * * * * * * * * * *

* *

* * * * * * 

Vzngr. Rb Haarlem 6 februari 2004, NJF 2004, 216 (non-conformiteit en exoneratie) Rb Zutphen 28 juli 2004, NJF 2005, 25 (opschorting en verrekening niet onredelijk bezwarend) Rb Rotterdam 17 november 2004, NJF 2005, 41 (vervalbeding in verzekeringsvoorwaarden ob en/of 248) Hof Arnhem 15 februari 2005, NJF 2005, 362 (verklaringsfictie-beding onredelijk bezwarend) Hof Amsterdam 15 september 2005, NJF 2006, 65 (belang-vereiste bij vervalbeding in schadeverzekeringsovereenkomst; toetsing aan art. 6:248 BW) Hof Den Bosch 14 juni 2005, NJF 2005, 453 (overeenkomst bewaarneming tussen aardbeienteler en coöperatie; verzekeringsplicht en exoneratie in AV) Hof Arnhem 27 september 2005, NJF 2006, 88 inzake Wever/Edon (exoneratiebeding niet in strijd met art. 6:248 BW; grote wederpartij; geen reflexwerking grijze lijst) HR 17 februari 2006, RvdW 2006, 205 (nadeel-vereiste (?) bij vervalbeding in verzekeringsovereenkomst; toetsing aan art. 6:248 BW) Hof Arnhem 24 januari 2006, NJF 2006, 210 (exoneratiebeding voor bedrijfsschade van energiebedrijf jegens tandarts onredelijk bezwarend) HR 14 mei 2004, NJ 2006, 188 (vervalbeding één jaar in verzekeringsovereenkomst; 6:248) Hof Arnhem 27 september 2005, NJF 2006, 246 (reclametermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) Hof Den Bosch 10 januari 2006, NJF 2006, 261 (exoneratiebeding voor bedrijfsschade in energievoorwaarden niet onredelijk bezwarend) HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 (vervalbeding in verzekeringspolis 6:248 i.v.m. zeer geringe benadeling door de „late notification‟) Rb Utrecht 7 juni 2006, NJF 2006, 530 (licentieovereenkomst/aansluitovereenkomst; wijzigingsbeding in algemene voorwaarden van aansluitovereenkomst voor onbepaalde tijd in casu niet onredelijk bezwarend en geen 6:248) Rb Rotterdam 8 november 2006, NJF 2007, 79 (tankpasfraude; exoneratie Esso; Rb laat vraag of exoneratie o.b. is in het midden, maar oordeelt beroep daarop in casu 248 lid 2) Hof Arnhem 28 november 2006, NJF 2007, 106 (reclametermijn van vijf werkdagen in casu 248 lid 2) Ktr Rotterdam 9 januari 2007, NJF 2007, 199 (exoneratie Eneco; aanvaarding niet gebleken; schending informatieplicht; door het achterhouden van de oorzaak van de schade kan wederpartij niet nagaan of beroep daarop door Eneco mogelijk opgaat; Eneco had beroep op exoneratie moeten onderbouwen met de haar bekende casus) Hof Amsterdam 23 september 2008, NJF 2009, 29 (verzekering ziektegelduitkering; beding: schorsing dekking bij niet-betaling; niet onredelijk bezwarend) Hof Arnhem 9 september 2008, NJF 2009, 119 (beding in AV veilinghouder „omdat er wijzigingen zijn aangebracht, behoeft het schilderij niet terug te worden genomen‟; de non-conformiteit is alleen te constateren door enige destructieve werkzaamheden aan het schilderij; hof oordeelt het beroep van het veilinghuis op dit beding in strijd met R+B) Rb Rotterdam 10 december 2008, NJF 2009, 194 (exoneratie advocaat; niet in strijd met goede zeden of openbare orde; indien verzekering met geen (of beperkte dekking) kan beroep daarop in strijd met R+B zijn) HR 5 september 2008, NJ 2008, 480 inzake Telfort/Scaramea (kernpunt om beroep op exoneratie in strijd met R+B te oordelen was het bewust roekeloos handelen) Rb Rotterdam 6 januari 2010, NJF 2010, 141, LJN BL4417 (verzekeringsovereenkomst; beroep op vervalbeding polisvoorwaarden naar maatstaven R+B onaanvaardbaar; verwijzing in rov. 4.12 naar rechtspraak HR) Rb Almelo 17 februari 2010, NJF 2010, 161, LJN BL7264 (inlener neemt voormalig uitzendkracht in dienst; belemmeringsbeding in AV uitzendorganisatie niet onredelijk bezwarend) Rb Den Haag 7 april 2010, LJN BN3355, NJF 2010, 336 (kostendoorberekeningsbeding in AV voor vaste telefoondienst niet onredelijk bezwarend) Rb Utrecht 29 december 2010, LJN BO9820, NJF 2011, 117 (opdracht; handelszaak; advies niet conform redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur; exoneratie in AV 248 i.v.m. bewuste roekeloosheid adviseur) HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261, LJN BT6947 (volmachtbeding in AV van ING bank; niet onredelijk bezwarend)

17

HR 17 februari 2012, LJN BU9891 inzake Alcoa/Pasman en HR 17 februari 2012, NJ 2012, 290, LJN BV6162 inzake Savills/Pasman (exoneratie in koopcontract bedrijfshuur omtrent grootte oppervlakte; HR oordeelt dat hof niet is ingegaan op alle relevante omstandigheden; dus of onjuiste rechtstoepassing of oordeel ontoereikend gemotiveerd; vernietiging; vaste rechtspraak)



de lijsten zwarte lijst (art. 6:236 BW) a:

nakoming * * * *

b:

ontbinding * * *

c:

Ktr Amsterdam 2 januari 1996, Prg. 1996, nr. 4653 inzake Serrao/Together Nederland (uitsluiting restitutie inschrijfgeld) Ktr Utrecht 11 december 1996, Prg. 1997, nr. 4739 inzake Vlinders Escort Bureau (ontbinding na schriftelijke ingebrekestelling met termijn van negen maanden) Hof Leeuwarden 12 februari 2003, NJ 2003, 277 (beperking ontbinding)

opschorting * *

d: e: f: g:

Pres. Rb Den Haag 22 mei 1990, TvC 1990, blz. 379 inzake Van Gijtenbeek en Soek/Crest Hotels (dubbelboeking) Ktr Breda 3 januari 2007, NJF 2007, 85 (stadionverbodbeding in AV KNVB geen zwart a beding) Ktr Meppel 12 april 2007, RAV 2007, 9 (geen aanspraak op levering niet bezorgde leesmappen, ook al heeft gedaagde het achterstallige abonnementsgeld, ook over de periode na stopzetting van de leveringen, betaald) Ktr Amsterdam 26 september 2011, LJN BT1521, NJF 2011, 447 (huurovereenkomst betreffende opslagruimte; huurbeding dat bepaalt dat verhuurder recht heeft bij huurachterstand van één maand zonder gerechtelijke tussenkomst de gehuurde unit te openen en de zich daarin bevindende zaken af te voeren, te vernietigen en/of te veilen; Ktr oordeelt dit beding als zwart a omdat bij gebruikmaking door verhuurder van vermelde bevoegdheid de huurder geen nakoming meer kan eisen van de verplichting van verhuurder tot het aan de huurder verlenen van toegang tot zijn in de unit opgeslagen eigendommen, al dan niet nadat huurder aan de betalingsverplichting heeft voldaan; beding dus o.b.; dus handelt verhuurder onrechtmatig door de eigendommen weg te halen, en wordt jegens huurder schadeplichtig)

Rb Alkmaar 19 maart 2003, NJ 2003, 422 (opschorting dekking ziektekostenverzekering onredelijk bezwarend) Ktr Gouda 16 augustus 2007, NJF 2007, 484 (abonnement mobieltje Orange; opschortingsbeding in AV terwijl er in casu geen wettelijke opschortingsbevoegdheid is; daardoor ontvalt grond voor toepassing waarborgsombeding in AV; bevrijding betalingsverplichting consument over periode dat Orange telefoonaansluiting blokkeerde)

beoordeling tekortkoming gebruiker toestemming schuld- of contractsoverneming bevoegdheden en verweermiddelen bij schuld- of contractsoverneming verkorting verjarings- of vervaltermijn * *

Ktr Groenlo 25 mei 1998, Prg. 1998, nr. 4982 (vervalbeding reisorganisator) Hof Arnhem 26 augustus 2008, NJF 2008, 502 (vervalbeding reisorganisator valt

18

niet onder zwart g; niet „zwart‟ dus, maar dan ligt de open norm-toets voor; dat gebeurt niet, maar toetsing aan 6:248 lid 2) h:

vrijwaring (nauw verwant aan vrijwaring zijn de betaalplichtbedingen; zie onder open norm)

i: j:

prijsverhoging 1 stilzwijgende verlenging overeenkomst * * * * *

*

k:

bewijsbedingen * * * * *

l:

Ktr Zaandam 12 december 1991, Prg. 1992, nr. 3656 inzake PTT Telecom/De Visser (boekenclausule) Hof Arnhem 3 februari 1998, NJ 2002, 246, inzake Poppeliers Meubelen/Veenstra (ontvangstbevestigingsbeding) Geschillencommissie Openbare Nutsbedrijven 2 maart 1998, TvC 1998, blz. 366 (exoneratie REMU) Hof Den Bosch 15 november 2001, NJ 2002, 488 (bewijs-vermoeden-beding in NVM-voorwaarden valt niet onder 6:236 k noch onredelijk bezwarend o.g.v. open norm) Ktr Heerlen 8 oktober 2008, NJF 2009, 9 (tekst “Ik ben bekend en ga akkoord met …”)

vormvereisten *

m: n:

Ktr Den Haag 18 februari 1998, Prg, 1998, nr. 4961 inzake Nationale Horeca Bon / First Page Restaurant (jaarabonnement horeca-bonnen) Ktr Middelburg 23 november 1998, Prg. 1999, nr. 5130 inzake Nationale Horeca Bon / Café de Patrijs (jaarabonnement horeca-bonnen) Ktr Alkmaar 10 april 2006, NJF 2007, 252 (proefabonnement erotische website; beding verlenging tenzij opzegging onredelijk bezwarend) Ktr Gouda 8 maart 2007, NJF 2007, 442 (abonnement mobiele telefoon ; T-Mobile ontbindt wegens niet betaling; ambtshalve beperking contractsduur) Ktr Maastricht 8 april 2009, NJF 2009, 184 (internetabonnement gevolgd door telefoonabonnement; volgens beding in AV wordt de duur van het eerste abonnement verlengd door het aangaan tweede abonnement; onredelijk bezwarend) Ktr Haarlem 12 januari 2012, NJF 2012, 94, LJN BV1276 (anticipatie op wet Van Dam)

Ktr Zwolle 19 september 1995, Prg. 1996, nr. 4447 inzake De Map/Benjamins (opzegging bij aangetekende brief)

woonplaatskeuze geschillenbeslechting * *

Hof Amsterdam 15 juni 2006, TvC 2007, p. 83 (bindend adviesbeding stichting garantiefonds voor timmerwerk onredelijk bezwarend; vernietiging door projectontwikkelaar namens consumenten) Rb Rotterdam 23 mei 2007, NJF 2007, 345 (relatieve bevoegdheid rechter -beding; geen consumentenzaak, maar wel van belang voor consumentenzaken, met alsdan ook nog beroep op grijs h)

1

Gewijzigd bij Wet van 26 november 2010, houdende wijziging van Boek 2 en Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (stilzwijgende verlenging en opzegtermijn bij lidmaatschappen, abonnementen en overige overeenkomsten), Staatsblad 2010, 789.

19

* *

Rb Den Haag 22 oktober 2008, NJF 2008, 526 (forumkeuze AV in consumentenovereenkomst; reeds op grond van Rv dient rechter ambtshalve te beoordelen of hij relatief bevoegd is; art. 99, 101, 108 lid 2, 110 lid 1 Rv) Rb Amsterdam 17 december 2008, NJF 2009, 22 (arbitragebeding UAV onredelijk bezwarend mede in het licht van de richtlijn) 2

o:

opzeggingsbevoegdheid conform wijze van sluiten overeenkomst

p:

verlenging of vernieuwing van abonnementen dag-, nieuws- en weekbladen en tijdschriften met meer dan drie maanden, dan wel met duur van ten hoogste drie maanden zonder dat wederpartij bevoegd is telkens tegen einde duur verlenging of vernieuwing op te zeggen met opzegtermijn van ten hoogste een maand

q:

stilzwijgende voortzetting abonnementen (als vermeld onder p) in een overeenkomst voor onbepaalde duur zonder dat wederpartij bevoegd is om de voortgezette overeenkomst te allen tijde op te zeggen met een opzegtermijn van ten hoogste een maand dan wel (indien de aflevering minder dan eenmaal per maand plaatsvindt) van ten hoogste drie maanden

r:

verklaring tot opzegging van een overeenkomst als bedoeld onder j, p of q op een bepaald moment

s:

kennismakingsabonnementen met beperkte duur leiden tot voortzetting van de overeenkomst

grijze lijst (art. 6:237 BW) a: b:

termijn voor reactie gebruiker wezenlijke beperking verplichtingen * *

*

c:

wezenlijk andere prestatie *

d: e: f:

Hof Arnhem 8 november 2005, NJF 2006, 28 inzake De Vries en Dijkstra/Ohra Levensverzekeringen NV (herzieningsbeding in polisvoorwaarden onredelijk bezwarend)

beëindiging overeenkomst door gebruiker levertijden exoneratiebeding *

2

Ktr Rotterdam 6 december 1996 en 4 april 1997 inzake Drenthen/Tropicana, Prg. 1997, nr. 4776, TvC 1997, blz. 343 (bewaarnemersexoneratie) Rb Den Haag 23 december 2009, NJF 2010, 87 inzake Wijnhandel Van Riel (verzekeringsplicht behoort tot zorgplicht bewaarnemer; beding in AV – kort gezegd: u moet zelf verzekeren – niet in strijd met grijs b: beding brengt geen wezenlijke beperking mee van de inhoud van de verplichtingen van de bewaarnemer) Ktr Rotterdam 18 juni 2010, NJF 2010, 292 (installatie Tele2-apparatuur; volgens beding AV moet klant zorgen voor benodigde randapparatuur, ISRAaansluitingspunt, in woning; volgens beding AV moet installatie geacht worden te zijn voltooid indien blijkt dat ISRA-aansluitingspunt niet geschikt is voor installatie; ambtshalve toetsing, aanhakend bij grijs b)

Geschillencommissie Openbare Nutsbedrijven 14 december 1994, TvC 1996, blz. 139

De onderdelen o tot en met s zijn ingelast bij Wet van 26 november 2010, Staatsblad 2010, 789; zie noot 1.

20

* * * * * * * * * * * * * * * * * *

* * *

*

g: h:

(exoneratie nutsbedrijf) Geschillencommissie Openbare Nutsbedrijven 5 januari 1996, TvC 1996, blz. 141 (exoneratie nutsbedrijf) Hof Den Bosch 26 maart 1996, TvC 1996, blz. 297 (exoneratie exploitant kermisattractie) Ktr Rotterdam 6 december 1996 en 4 april 1997, inzake Drenthen/Tropicana, Prg. 1997, nr. 4776, TvC 1997, blz. 343 (bewaarnemersexoneratie) Ktr Maastricht 27 augustus 1997, TvC 1998, blz. 41 (exoneratiebord fietsenstalling) Hof Arnhem 27 mei 1997, NJ 1999, 592 inzake Mertens Bouwmaterialen/ Heeren (exoneratie leverancier bouwmaterialen) Hof Arnhem 2 september 1997, TvC 1998, blz. 68 (exoneratiebeding Makro) Geschillencommissie Openbare Nutsbedrijven 2 maart 1998, TvC 1998, blz. 366 (interim-exoneratie REMU) Ktr Amsterdam 3 november 1999, Prg. 2000, nr. 5412 inzake Speelman / Bo Business (exoneratiebord garderobe) Hof Amsterdam 7 mei 1998, NJ 2000, 559, TvC 1999, blz. 338 inzake Assoud (exoneratie lottoreglement) Hof Arnhem 10 november 1998, NJ 2002, 264 (exoneratie skeelerwedstrijd) Hof Den Haag 10 november 1999, Bouwrecht 2001, 138 (exoneratie architect) Hof Arnhem 26 augustus 2003 en 17 februari 2004, NJ 2004, 405 (exoneratie manege) Rb Rotterdam 17 maart 2004, NJF 2004, 339 (exoneratie manege) Hof Arnhem 11 mei 2004, NJ 2004, 664 (exoneratie manege) Hof Arnhem 17 juni 2003, NJ 2005, 135 (exoneratie manege) Ktr Haarlem 23 november 2005, NJF 2006, 84 (exoneratie in parkeergarage Schiphol) HR 25 november 2005, NJ 2007, 141 inzake Eurosportief (exoneratie sportschool beginnerscursus skeeleren) Ktr Alkmaar 5 november 2008, NJF 2009, 71 (exoneratie Nuon; beperking tot â‚Ź 1400; Geschillencommissie Energie en Water oordeelt in bindend advies die exoneratie onredelijk bezwarend jegens consument; Nuon vordert bij kantonrechter vernietiging bindend advies, omdat daarin voorbijgegaan is aan stelling Nuon dat die exoneratie is opgesteld in overleg met consumentenorganisaties en door deze geaccordeerd is; dit leidt tot vernietiging bindend advies; vervolgens toetst de kantonrechter opnieuw en oordeelt dat Nuon het wettelijk vermoeden van grijs f voldoende weerlegd heeft en veroordeelt Nuon tot betaling van het door de exoneratie beperkte bedrag) Ktr Leiden 5 augustus 2009, NJF 2009, 460 (schade als gevolg van stroomstoring; netbeheerder doet beroep op exoneratie in haar AV; vermoeden van grijs f weerlegd; exoneratie dus niet onredelijk bezwarend) Ktr Haarlem 28 juli 2010, LJN BN3315, NJF 2010, 338 (hond in dierenpension eet tennisballen; exoneratie AV dierenpension; bewaarneming; zorgplicht bewaarnemer; exoneratie onredelijk bezwarend) Ktr Utrecht 16 maart 2011, LJN BQ0382, NJF 2011, 308 (exoneratiebord in garderobe; tekst exoneratie dat wettelijke bepalingen van bewaarneming niet gelden en dat beperking geldt tot â‚Ź 150; grijs f; vermoeden ob; vermoeden niet weerlegd, dus ob en vernietiging) Rb Den Haag 29 februari 2012, NJF 2012, 216 (exoneratiebeding in AV basisliercursusovereenkomst oftewel paragliding; ernstig letsel na val tijdens e 33 vlucht paraglider; exoneratie niet ob en niet R+B)

verrekening vervalbedingen

21

* * * * * * * *

i:

vergoeding bij beĂŤindiging overeenkomst door consument * * * * * * * *

*

j:

HR 25 april 1986, NJ 1986, 714, TvC 1986, blz. 361 inzake Van der Meer/gemeente Smilde en Recai (aansluitverplichting met boete) 3

contractsduur * *

3

Hof Arnhem 1 augustus 2000, NJ 2001, 71, TvC 2000, blz. 240 (35% van contractsom als annuleringskosten).

Hof Den Haag 21 december 2000, NJ 2001, 341 (zelfde beding: niet onredelijk bezwarend).

Hof Arnhem 12 december 2000 en 5 juni 2001, NJ 2001, 622 (30% van de contractsom als annuleringskosten).

Hof Den Bosch 16 juli 2002, NJ 2003, 445 (annuleringsbeding 30% van koopsom niet onredelijk bezwarend) Hof Den Bosch 5 augustus 2003, NJF 2003, 39 (annuleringsbeding 30% van koopsom niet onredelijk bezwarend) Hof Den Haag 12 februari 2008, NJF 2008, 158 (50% annuleringskosten onredelijk bezwarend, waarbij richtlijn als medegezichtspunt is gehanteerd) Rb Utrecht 23 juli 2008, NJF 2008, 436 (cateringovereenkomst geannuleerd; annuleringskosten 50% van factuurbedrag; dit annuleringsbeding in AV strandt op schending infoplicht; daarbuiten gederfde winst niet aannemelijk gemaakt) Ktr Haarlem 18 maart 2009, NJF 2009, 166 (15% incassokosten niet onredelijk bezwarend op grond van grijs i, omdat wederpartij geen consument is; niet gesteld en niet beoordeeld is de vraag of dat incassokostenbeding mogelijk onredelijk bezwarend is op grond van de open norm; wel ingreep via R+B) Hof Amsterdam 21 februari 2012, NJF 2012, 270 (koop keuken; annuleringskosten in CBW-voorwaarden van in casu 50% niet onredelijk bezwarend)

contractsdwang *

k:

Ktr Hilversum 24 april 1996, Prg. 1996, nr. 4570 inzake PTT Telecom/X (reclametermijn van 14 dagen) Rb Alkmaar 25 juli 2002, NJ 2003, 421 (vervalbeding in verzekeringspolis niet onredelijk bezwarend) Hof Leeuwarden 23 juli 2003, NJ 2004, 123 (vervalbeding in postbankvoorwaarden - kennelijk - niet onredelijk bezwarend) Rb Utrecht 17 maart 2004, NJF 2004, 377 (vervalbeding in polisvoorwaarden niet onredelijk bezwarend) Hof Arnhem 27 september 2005, NJF 2006, 77 (redelijk belang-vereiste bij vervalbeding in polisvoorwaarden) Rb Almelo 6 september 2006, NJF 2006, 536 (vervalbeding in reisvoorwaarden niet onredelijk bezwarend) Hof Leeuwarden 20 juni 2007, NJF 2007, 517 (vervalbeding in polisvoorwaarden Menzis; geen nadeel, dus in strijd met 248 lid 2) Hof Den Haag 7 september 2010, LJN BN6688, NJF 2010, 401 (vervalbeding in ANVR-voorwaarden niet onredelijk bezwarend)

HR 25 april 1986, NJ 1986, 714, TvC 1986, blz. 361 inzake Van der Meer/gemeente Smilde en Recai (aansluitverplichting met boete) Ktr Gouda 8 maart 2007, NJF 2007, 442 (abonnement mobiele telefoon; T-Mobile ontbindt wegens niet betaling; ambtshalve beperking

Gewijzigd: zie noot 1.

22

* *

l:

contractsduur) Ktr Middelburg 11 november 2009, NJF 2010, 177, LJN BL7301 (reclameovereenkomsten met – ingevolge de AV – een duur van 5 jaar; geen reflexwerking grijs k, maar over de band van de open norm eenzelfde resultaat) Ktr Haarlem 21 januari 2010, LJN BK9662 (abonnement mobiele telefoon; ambtshalve toetsing; artikel 7.2a Telecommunicatiewet; ontbreken opzeggingsmogelijkheid na één jaar is onredelijk bezwarend; onevenredig hoge schadevergoeding) 4

opzegtermijn *

Ktr Rotterdam 28 maart 2008, NJF 2008, 297 (abonnement sportschool; opzegtermijn van drie maanden in AV niet onredelijk bezwarend; maar art. 6:248 lid 2 BW verzet zich tegen beroep op opzegtermijn, omdat die termijn slechts met twee dagen is overschreden en de sporter niet daadwerkelijk gebruik heeft kunnen maken van de sportfaciliteiten omdat de sportschool de toegangspas blokkeert)

m:

vormvereisten geldigheid verklaring consument

n:

onherroepelijke volmacht

o:

wederpartij bij overeenkomst, niet zijnde verlengde, vernieuwde of voortgezette overeenkomst als bedoeld in artikel 236 onder j, p of q, gebonden aan een opzegtermijn 5 langer dan een maand

„consumentachtige‟ niet-consumentenzaken reflexwerking lijsten * * * * * * * * * * * * * *

4 5

Rb Arnhem 13 januari 1994, NJkort 1994, 16, TvC 1994, blz. 360 (reflexwerking school) Rb Rotterdam 11 november 1994, S&S 1995, 76 (reflexwerking impliciet aangenomen) Rb Dordrecht 12 juni 1996, A&V 1996, p. 87 (reflexwerking onroerendgoed-BV) Hof Den Bosch 3 november 1997, NJ 1998, 719 (geen reflexwerking veehouder) Ktr Den Haag 18 februari 1998, Prg. 1998, nr. 4961 (reflexwerking horeca-ondernemer) Ktg Harderwijk 11 maart 1988, Prg. 1998, nr. 5018 (geen reflexwerking bistro) Ktr Middelburg 23 november 1998, Prg. 1999, nr. 5130 (reflexwerking horeca-ondernemer) Ktr Zutphen 25 april 2000, Prg, 2000, nr. 5497 (geen reflexwerking boer) Hof Leeuwarden 12 februari 2003, NJ 2003, 277 („reflexwerking‟ uitgeverij; onzuiver oordeel) Hof Arnhem 27 september 2005, NJF 2006, 88 (grote wederpartij, dus geen reflexwerking) Rb Zwolle-Lelystad 13 juli 2005, NJF 2006, 97 (geen reflexwerking notariskantoor) Hof Den Bosch 10 januari 2006, NJF 2006, 261 (geen reflexwerking handelaar in natuurlijk en kunstmatig planten- en bloemenmateriaal) Hof Amsterdam 23 september 2008, NJF 2009, 29 (geen reflexwerking eenmanszaak met weinig personeel; verzekering die ziet op vergoeding van kosten die ondernemer maakt wegens ziekte van zijn personeel) Ktr Haarlem 18 maart 2009, NJF 2009, 166 (geen reflexwerking eenmanszaak met metselbedrijf)

Gewijzigd: zie noot 1.

Ingelast bij Wet van 26 november 2010, Staatsblad 2010, 789; zie noot 1.

23

art. 6:238 lid 1 aanhef en sub b BW Voorzieningenrechter Rb Zwolle 19 oktober 2005, TvC 2006, p.56 („terugdraaibeding‟) Tip inhoudstoetsing: als je „aanvoelt‟ dat een beding onredelijk bezwarend is, maar je hebt moeite een goede onderbouwing daarvan te vinden, dan kan de één-twee-drie-methode uitkomst bieden  1 Om welk soort beding gaat het? Hoe kwalificeer je het beding?

2 Denk nu het beding weg, en beantwoord de vraag wat rechtens geldt op het onderwerp van vraag 1 3 Wat doet het beding van 1 met de uitkomst van 2? voorbeeld 1 Voorgedrukte tekst, kort gezegd: „ik verklaar door ondertekening van dit contractsdocument de algemene voorwaarden ontvangen te hebben‟ 1 een beding dat betrekking heeft op de terhandstelling als bedoeld in art. 6:234 lid 1 aanhef en sub a BW 2 de bewijslast van de terhandstelling rust op de gebruiker van de AV 3 het beding keert de bewijslast van (2) om ten nadele van de wederpartij voorbeeld 2 (zie de casus van Alice in deze syllabus) Op de achterzijde van het aanvraagformulier voor een extra bedrijfscreditcard prijkt de zin: Elke gebruiker van deze creditcard is persoonlijk aansprakelijk voor de met deze card verrichte bestedingen.

1 een beding dat een persoonlijke aansprakelijkheid van de werknemer naast die van de werkgever creëert 2 alleen de werkgever is aansprakelijk voor de met de bedrijfscreditcard betaalde aankopen 3 het beding roept een betaalplicht in het leven voor de werknemer naast die van de werkgever, als ware het (in een casus waar de werkgever geen verhaal biedt) een vrijwaringsbeding voorbeeld 3 Levertijdbedingen openen vaak met de zin: Onze leveringstermijnen zijn niet fataal.

1 een fatale-termijn-beding 2 termijnen zijn fataal “tenzij” (art. 6:83 aanhef en sub a BW). De stelplicht en bewijslast dat een termijn niet fataal is rust op de schuldenaar. Voor ons onderwerp is dat bijvoorbeeld de aannemer (gebruiker van algemene voorwaarden) 3 het beding keert de bewijslast van (2) om ten nadele van de wederpartij Voorbeeld 4 Gezien in de algemene voorwaarden van een groot advocatenkantoor: De opdrachtgever vrijwaart (advocatenkantoor) tegen alle aanspraken van derden, de redelijke kosten van juridische bijstand voor het weerleggen van die aanspraken daaronder begrepen, die op enigerlei wijze samenhangen met of voortvloeien uit de werkzaamheden in het kader van een opdracht, tenzij sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van (advocatenkantoor) 1 2

een vrijwaringsbeding opdrachtgever heeft part noch deel aan de onrechtmatige daden van het advocatenkantoor jegens derden, dus is opdrachtgever niet aansprakelijk

24

3

het beding creĂŤert aansprakelijkheid

25

5.

Ambtshalve toetsing van richtlijn-bedingen

Hof van Justitie EG 27 juni 2000, NJ 2000, 730 inzake Océano/Mrurciano (forumkeuzebeding) Hof van Justitie EG 21 november 2002, NJ 2003, 703 inzake Cofidis/Fredout (financiële bedingen in overeenkomst inzake consumptief krediet; nationale Franse wet, wettelijke vervaltermijn, belemmert nietigverklaring van die bedingen o.g.v. richtlijn; richtlijn prevaleert) Hof van Justitie EG 1 april 2004, NJ 2005, 75 inzake Freiburger Kommunalbauten GmbH/Hofstetter (de vraag of een beding in AV in concreto oneerlijk is in de zin van de richtlijn, is voorbehouden aan de nationale rechter) Hof van Justitie EG 26 oktober 2006, NJ 2007, 201, TvC 2007, p. 56 inzake Claro/Centro Móvil Milenium SL (consument doet ook desgevraagd bij arbiters geen beroep op oneerlijkheid van arbitragebeding; consument gaat na arbitrale uitspraak naar gewone rechter en vordert vernietiging van arbitraal vonnis op grond van oneerlijk arbitragebeding; nationale rechter moet ook in deze omstandigheden vonnis vernietigen als hij van oordeel is dat het arbitragebeding oneerlijk is) Hof van Justitie EG 4 juni 2009, C-243/08, NJ 2009, 395 inzake Pannon GSM/Györfi (verplichting tot ambtshalve toetsing, tenzij consument dat niet wil) Hof van Justitie EG 6 oktober 2009, C-40/08, NJ 2010, 11 inzake Asturcom Telecomunicaciones /Rodriguez Nogueira (ambtshalve onderzoek of arbitragebeding oneerlijk is bij executie van in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis dat is uitgesproken zonder dat de consument is verschenen) Hof van Justitie EU 3 juni 2010, C-484/08, NJ 2010, 555 inzake Caja de Madrid/Ausbanc (artikel 4 lid 2 sluit toetsing aan de richtlijn van kernbedingen die duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd uit; is het toegestaan dat een nationale wetgever, in casu Spanje, dat artikel uitdrukkelijk niet omzet in nationaal recht, en dus toestaat dat ook die kernbedingen op hun oneerlijkheid worden getoetst? Ja, aldus dit arrest, omdat méér bescherming ingevolge artikel 8 richtlijn is toegestaan) Hof van Justitie EU 9 november 2010, C-137/08, NJ 2011, 41 inzake Pénzügyi Lízing/Schneider (nationale rechter is verplicht ambtshalve maatregelen van instructie te nemen teneinde te kunnen vaststellen of – kort gezegd – sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de richtlijn) Hof van Justitie EU 15 maart 2012, C-453/10, NJ 2012, 330 inzake Perenic (consumentenkrediet; contract vermeldt lager jaarlijks rentepercentage dan het daadwerkelijk toegepaste percentage; woekerrente; misleidende handelspraktijk; die kwalificatie een van de elementen voor oordeel „oneerlijk beding‟; overeenkomst in haar geheel nietig? Indien het nationale recht in die mogelijkheid voorziet, mag het) Hof van Justitie EU 26 april 2012, C-472/10, NJ 2012, 404 (eenzijdig kostenwijzigingsbeding; zijn de redenen waarom of de manier waarop de met de te verstrekken dienst verbonden kosten worden aangepast gespecificeerd en beschikken de consumenten over het recht de overeenkomst te beëindigen?; verplichting bedingen duidelijk en begrijpelijk op te stellen; beoordeling oneerlijk karakter aan nationale rechter; verbodsactie) (al dan niet ambtshalve) toepassing in Nederland: Hof Arnhem 12 december 2000 en 5 juni 2001, NJ 2001, 622 (ambtshalve vernietiging annuleringskostenbeding in algemene voorwaarden).

Rb Amsterdam 12 november 2003, NJF 2003, 71 ('Ja, ik heb de brochure gelezen (…)'-beding wijzigt de uit de wet voortvloeiende verdeling van de bewijslast ten nadele van de consument (236k); ambtshalve vernietiging met verwijzing naar Océano-arrest).

Voorzieningenrechter Rb Zwolle 19 oktober 2005, TvC 2006, p. 65 (autokoop „behoudens goedkeuring directie‟)

26

HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115 (boetebeding; hof behoefde niet - of: in casu niet? - ambtshalve te toetsen aan de richtlijn) --> advies GJR aan advocaten: gebruik voortaan tournure: beding X is onredelijk bezwarend, mede in het licht van de richtlijn (en onderbouw dat). Dan sluit je weliswaar ambtshalve toetsing uit, maar voorkom je dat in het geheel niet aan de richtlijn wordt getoetst.

Ktr Meppel 12 april 2007, RAV 2007, 9 (geen aanspraak op levering niet bezorgde leesmappen, ook al heeft gedaagde het achterstallige abonnementsgeld, ook over de periode na stopzetting van de leveringen, betaald; voornemen ambtshalve toetsing; ter voorkoming verrassingsbeslissing uitlating partijen) Rb Rotterdam 13 november 2007, NJF 2008, 119 (abonnement mobieltje voor 24 maanden; Orange ontbindt overeenkomst wegens niet betaling door consument; vordering niet betaalde abonnementsgelden – tot moment ontbinding – toewijsbaar; Orange vordert echter op grond van AV ook schadevergoeding gelijk aan vaste periodieke kosten over de resterende contractsduur van 16 maanden; dit beding heeft ten doel de consument die zijn verbintenissen niet nakomt een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen; oneerlijk in de zin van de richtlijn; ambtshalve toetsing). Zelfde oordeel: Ktr Maastricht 16 juli 2008, NJF 2008, 397, Ktr Heerlen 15 oktober 2008, NJF 2009, 50 en Ktr Gorinchem 11 januari 2010, NJF 2010, 101, LJN BL1910 Hof Den Haag 12 februari 2008, NJF 2008, 158 (50% annuleringskosten onredelijk bezwarend ex 233; richtlijn mede gezichtspunt; dit laatste lijkt ambtshalve te zijn gebeurd) Rb Den Haag 22 oktober 2008, NJF 2008, 526 (ambtshalve beoordeling relatieve bevoegdheid door (nieuwe) artikel 110 lid 1 Rv; in zoverre is de Océano-aanpak op dit onderwerp weer „overruled‟ door het Nederlandse procesrecht) Rb Amsterdam 17 december 2008, NJF 2009, 22 (arbitragebeding UAV onredelijk bezwarend, mede in het licht van de richtlijn) Hof Den Bosch 17 maart 2009, NJF 2009, 285 (arbitragebeding in architectenvoorwaarden; op grond van nationale wetgeving niet onredelijk bezwarend; (dus ook?) niet oneerlijk in de zin van de richtlijn) Ktr Arnhem 27 april 2009, LJN BJ1729, NJF 2009, 337 (abonnement mobiel; beding ambtshalve getoetst aan lijst richtlijn (sub e en o); via richtlijnconforme interpretatie 6:233 sub a onredelijk bezwarend) Ktr Middelburg 16 november 2009, NJF 2010, 151, LJN BL5595 (abonnement mobiel; conform voormelde mobieltjes-uitspraken, zij het met niet juiste terminologie) Rb Arnhem 14 april 2010, NJF 2010,209, LJN BM1301 (bevoegdheidsincident; arbitraal beding in AV; door het arbitraal beding geen beroep op burgerlijke rechter; geen hoger beroep van arbitraal vonnis mogelijk; mede gelet op richtlijnbijlage onder q oneerlijk in zin van richtlijn; richtlijnconforme uitleg open norm art. 6:233 aanhef en sub a BW; per saldo onredelijk bezwarend) Ktr Haarlem 21 januari 2010, LJN BK9662 (abonnement mobiele telefoon; ambtshalve toetsing; artikel 7.2a Telecommunicatiewet; ontbreken opzeggingsmogelijkheid na één jaar is onredelijk bezwarend; onevenredig hoge schadevergoeding) Ktr Rotterdam 18 juni 2010, LJN BN5171, NJF 2010, 292, en iets uitgebreider in NJF 2010, 395, (installatie Tele2-apparatuur; volgens beding AV moet klant zorgen voor benodigde randapparatuur, ISRA-aansluitingspunt, in woning; volgens beding AV moet installatie geacht worden te zijn voltooid indien blijkt dat ISRA-aansluitingspunt niet geschikt is voor installatie; ambtshalve toetsing, aanhakend bij grijs b) Ktr Assen 20 juli 2010, LJN BN4807, NJF 2010, 368 (creditcardmaatschappij vordert boete wegens niet inleveren van creditcard; ambtshalve toetsing; i.v.m. ongelimiteerdheid boete onredelijk bezwarend) Hof Amsterdam 3 augustus 2010, LJN BN4199, NJF 2010, 419 (T-Mobile-zaak; hof oordeelt grief gegrond tegen ambtshalve toetsing en matiging schadevergoeding door Ktr)

27

Rb Utrecht 8 december 2010, LJN BO6937, NJF 2011, 66 (Visa Card; boetebeding op niet tijdig teruggeven creditcard; boete niet gelimiteerd; ambtshalve onredelijk bezwarend verklaard) Ktr Utrecht 8 december 2010, LJN BO5678, NJF 2011, 89 (huur schoolboeken; niet op tijd ingeleverd; verhuurder taxeert zelf de waarde van de boeken en daarmee de omvang van de schadevergoeding; zwart n; blauw q) Ktr Amersfoort 16 februari 2011, LJN BP4001, NJF 2011, 205 (vordering buitengerechtelijke incassokosten; niet blijkt dat en hoe die kosten zijn bedongen; inhoudelijke ambtshalve toetsing moet wel maar kan dus ook niet; Ktr wijst vordering af; toevoeging GJR: strijd met Lizing-arrest; zie boven) Hof Amsterdam 8 maart 2011, NJF 2011, 242 (huurrecht; beroep op matiging boete; boetebeding oneerlijk?; hof formuleert prejudiciĂŤle vragen aan HvJEU). Idem Hof Amsterdam 13 september 2011, LJN BS7888, NJF 2011, 421.

Rb Leeuwarden 13 april 2011, NJF 2011, 296 (koop- aannemingsovereenkomst; het arbitrage- en bindend adviesbeding ontnemen de consument de mogelijkheid voor overheidsrechtspraak te kiezen; op basis van richtlijnconforme uitleg: onredelijk bezwarend) Hof Leeuwarden 5 juli 2011, LJN BR2500, NJF 2011, 382 (opdracht verbouwing woning; arbitragebeding oneerlijk in de zin van de richtlijn; beroep in cassatie ingesteld)

28

6.

Inkadering maatstaven inhoudstoetsing -

Strijd met de openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW) * * *

-

Rb Zutphen 26 februari 2004, NJF 2004, 283 (anti-speculatiebeding in koopovereenkomst) Rb Zutphen 27 oktober 2004, NJF 2005, 9 (idem), vernietigd door HR 14 april 2006, NJ 2006, 445 (sprongcassatie) Vaker dan bedingen in AV zijn overeenkomsten in strijd met de openbare orde: bijvoorbeeld Rb Roermond 16 maart 2011, LJN BP8532, NJF 2011, 265 en LJN BP8551, NJF 2011, 276 (een belastingadviseur wordt tevens gemeenteraadslid; op grond van Gemeentewet is hem dan verboden om werkzaam te zijn als adviseur in geschillen tegen de gemeente); Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curacao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 18 oktober 2011, NJF 2011, 519, LJN BU3565 (arbeidsovereenkomst in strijd met openbare orde wegens „een vorm van politiek favoritisme‟); Rb Groningen 30 november 2011, NJF 2012, 20, LJN BU6563 (nietigheid overeenkomst met school houdende verplichte ouderbijdrage); Rb Rotterdam 16 mei 2012, NJF 2012, 320, LJN BW7675 (hypothecaire geldlening; in geval van witwassen drugsgeld strijd met openbare orde en goede zeden)

Strijd met de goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW) Rb Den Bosch 18 mei 2011, NJF 2011, 350, LJN BQ5051 (geldleningovereenkomst; ad hoc beding dat lening direct opeisbaar is indien zoon relatie aangaat met mevrouw X; beding nietig wegens strijd met de goede zeden) Hof Leeuwarden 5 juli 2011, LJN BR0354, NJF 2011, 381 (geldleningovereenkomst; rentebeding 1000 % over hoofdsom nietig wegens strijd met de goede zeden) Ktr Den Bosch 12 januari 2012, NJF 2012, 137, LJN BV7476 (De Koninklijke Hippische Sportfederatie hanteert een tuchtrechtelijke regel waarbij deelnemers aan wedstrijden verantwoordelijk worden gesteld voor gedragingen van hun helpers, begeleiders en anderen die tot hun invloedsfeer behoren; strijd met goede zeden)

-

Strijd met wettelijk dwingend recht (art. 3:40 lid 2 BW) consumentenkoop (titel 7.1 BW) begrip consumentenkoop, art. 7:5 lid 1 BW Is in de volgende gevallen sprake van consumentenkoop?            

je koopt een auto bij een garage je koopt een auto via marktplaats je koopt een reis naar Curacao via D-reizen tandarts Lemmens koopt een bankstel voor in de wachtkamer tandarts Kinders koopt een bankstel voor in de woonkamer, maar zijn vrouw verzoekt hem dat bankstel toch maar in de wachtkamer te gebruiken harmonieorkest Daalhof te Maastricht koopt een wandkast om de muziekinstrumenten in op te bergen je koopt een kant-en-klaar chinees menu bij Albert Heyn je haalt een afhaalmenu bij de Chinees je dineert bij de Chinees je koopt een tekkel (dat is een hondje) bij de plaatselijke tekkel-kennel je koopt een tekkel bij de buurvrouw die verblijd was met een nest tekkels je koopt een nieuwe woning

29

     

je koopt een treinkaartje je koopt medicijnen bij de apotheek je koopt medicijnen bij de apotheek die naast een helend effect ook levensbedreigend blijken te zijn je koopt een dvd, schoenen en/of tuinmeubels bij de Makro in Duiven je koopt een senseo-apparaat voor je werkkamer je koopt een abonnement op de Moesson (dat is een prachtig indisch tijdschrift)

hoofdregel rechtsgevolg: dwingend recht (art. 7:6 lid 1) uitzondering art. 7:6 lid 2: art. 7:11 (risico voor koper vanaf de bezorging), art. 7:12 (kosten van aflevering), art. 7:13 (kosten van bezorging en kosten van andere werkzaamheden verkoper), art. 7:26 (vooruitbetaling koopprijs) en art. 7:35 (prijsverhoging) geven regelend recht, maar bedingen in algemene voorwaarden waarbij ten nadele van de consumentkoper wordt afgeweken van deze vijf artikelen worden als onredelijk bezwarend aangemerkt, dus vernietiging art. 7:6 lid 2 juncto 6:233 BW. non-conformiteit: art. 7:17 BW aflevering ontbrekende, herstel (reparatie) en/of vervanging: art. 7:21 lid 1, en wel kostenloos (art. 7:21 lid 2 en HvJEG 17 april 2008, NJ 2008, 382 inzake Quelle/Bundesverband), dus ook geen gebruiksvergoeding. NB: bij koop op afstand kan bij herroeping wel een gebruiksvergoeding in beeld komen: HvJEG 3 september 2009, NJ 2009, 559.

Herstel door een derde voor kosten verkoper (art. 7:21 lid 6 BW), maar dan wel eerst de verkoper de gelegenheid bieden om te herstellen: Rb Alkmaar 9 maart 2009, NJF 2009, 288.

De in Nederland gebruikelijke aan deze wettelijke rechten knabbelende bedingen in algemene voorwaarden („garantie‟-voorwaarden) dus vernietigbaar via art. 7:6 lid 1 juncto art. 7:21 juncto art. 3:40 lid 2 BW. De kwalificatie „opknapper‟ in overeenkomst betreffende een tweedehands auto sluit non-conformiteit niet uit: Ktr Groningen 21 december 2011, NJF 2012, 75, LJN BU9714 Ontbinding en prijsvermindering: art. 7:22 BW Boek 3 en boek 6 tot dwingend recht verklaard: art. 7:22 lid 4 BW Schadevergoeding: art. 7:24 lid 1 BW Wettelijke exoneratie verkoper in geval van veiligheidsgebrek: art. 7:24 lid 2 BW Regres verkoper op voorschakel: art. 7:25 BW: verkoper kan exoneratie van voorschakel vernietigen op grond van art. 7:25 lid 2 juncto art. 3:40 lid 2 BW; zie voor de toepassing hiervan Rb Den Bosch 10 december 2008, NJF 2009, 78. * * * * *

Hof Amsterdam 6 juli 1995, TvC 1997, blz. 49 inzake S./Van Z. („Geen napraat: af=af‟) Ktr Den Haag 22 oktober 1996, NJ 1999, 235, en 17 juni 1997, Prg. 1997, nr. 4817 (lakgarantie) Hof Arnhem 29 april 1997, TvC 1997, blz. 345 inzake Gilles/Barten (garantiebeding) Hof Arnhem 27 mei 1997, NJ 1999, 592 inzake Mertens Bouwmaterialen/Heeren (exoneratie; aanhaken bij oordeel wetgever vóór i.w.tr. titel 7.1 BW) Hof Arnhem 4 oktober 2005, NJF 2006, 16 inzake Heima/Klasens (wettelijke regeling consumentenkoop derogeert aan welke garantievoorwaarden dan ook)

30

*

* *

* *

*

*

Hof Amsterdam (nevenvestiging Arnhem) 26 januari 2010, 200.028.670 inzake Aston/Verhei (koop auto; op nota tekst: “Geen Garantie Handelsprijs”; deze clausule doet geen afbreuk aan dwingend recht consumentenkoop; die tekst brengt ook niet mee dat koper niet mocht verwachten dat auto voor normaal gebruik geschikt zou zijn) Rb Den Haag 11 november 2009, NJF 2010, 55, LJN BK5204 (non-conforme auto wegens onjuiste kilometerstand; indien herstel of vervanging onmogelijk dan ontbinding).

Ktr Zaandam 29 juli 2010, LJN BN1041, NJF 2010, 358 (aflevering kast woonadres consumentkoper, die op tweede verdieping woont; AV „bij flatgebouwen tot aan begane grond‟; niet voldaan aan informatieplicht, dus AV wegdenken; door weigering verkoper tot aflevering aan de voordeur op tweede verdieping heeft consumentkoper de koop terecht buitengerechtelijk ontbonden) Rb Middelburg 3 maart 2010, NJF 2010, 468, LJN BM8742 (levering electriciteit en gas is consumentenkoop; verjaring betaling koopprijs 2 jaar) Laten we niet vergeten dat soms de overeenkomst als zodanig vernietigd kan worden, zoals op grond van geestelijke stoornis (art. 3:34 lid 2 BW) in het geval van een zwakbegaafde consument die tot het sluiten van een overeenkomst (mobiele telefoonabonnement) werd bewogen door misbruik door „een paar oplichters op straat‟. Zie Rb Den Haag (Ktr Leiden) 13 april 2011, LJN BT6221, NJF 2011, 459.

HvJEU 16 juni 2011, C-65/09, NJ 2011, 462 (verkoop van en garantie voor consumptiegoederen; tegelvloer; consument ontdekt non-conformiteit na installatie; verkoper moet verwijderen en vervangen, dan wel kosten daarvan vergoeden, ook al had verkoper zich niet in contract tot installeren verbonden) Hof Leeuwarden 21 februari 2012, LJN BV6422 (levering en installatie van een keuken is gemengde overeenkomst, namelijk consumentenkoop en aanneming van werk; regels van aanneming van werk worden op grond van art. 7:5 lid 4 BW verdrongen door die van de consumentenkoop; dus kortere verjaringstermijn van 2 jaar, art. 7:28 BW, van toepassing)

consumentenkoop op afstand koop op afstand: art. 7:46a BW informatieplicht: art. 7:46c BW bedenktijd en ontbinding (herroepingsrecht): art. 7:46d BW lid 1: 7 dagen of 3 maanden of tussentijds 7 dagen lid 2: bij herroeping ex lid 1: geen vergoeding aan verkoper behoudens ten hoogste rechtstreekse kosten terugzenden zaak lid 3: bij herroeping ex lid 1: koper recht op kosteloze teruggave van het door hem aan verkoper betaalde lid 4: soms geen herroeping.

Belangrijk voorbeeld: sub c: audio- en video-opnamen en computerprogrammatuur, indien de koper hun verzegeling heeft verbroken Mag je wandelschoenen terugzenden nadat je met die schoenen eerst de Nijmeegse avondvierdaagse hebt uitgelopen? Mag je de wasmachine laten draaien? De inktcartridge uitpakken? De fles whisky openen en proeven? Op de matras gaan slapen? Lippenstift en mascare openen en testen? Feestjurk en lingerie naar een party aandoen en daarna terugzenden? Mag je de matras van het waterbed met water vullen, het waterbed dan 3 dagen testen, om het dan terug te zenden?

31

Klopt de stelling: “wat in de winkel niet mag, mag thuis ook niet”?

Als je verder gaat dan „testen‟ en gaat „gebruiken‟. Wat geldt dan? Geen herroepingsrecht meer (taart van Pitlo) of wel herroepen maar betalen van een billijke schadevergoeding?

Vergelijk: Geschillencommissie Thuiswinkel 4 juli 2007, TvC 2008, 202 Geschillencommissie Thuiswinkel 11 december 2008, TvC 2010, 23 HvJEG 3 september 2009, TvC 2010, p. 20, met noot Marco Loos, VuR 2009, p. 475, inzake Messner BGH 25 november 2009, VuR 2010, 67 OLG Hamm 30 maart 2010, VuR 2010, 350 OLG Köln 27 april 2010, VuR 2010, 429 Ktr Assen 15 maart 2011, LJN BP8079, NJF 2011, 248 (koop op afstand; ontbinding ex art. 7:46d BW kan ook vóór ontvangst bestelde goederen; afwijkende bedingen in AV zijn in strijd met art. 7:46j BW) BGH 3 november 2010, VuR 2011, 313 (waterbed; matras wordt met water gevuld en bed wordt drie dagen getest; herroeping met billijke vergoeding (omdat waterbed niet meer als nieuw is te verkopen)?; Herroeping zonder „Wertersatz‟; die Verschlechterung ist ausschlieslich zurückzuführen auf die Prüfung der Sache) Wederverkoop toegangskaarten concert U2. Niet voldaan aan informatieplicht ex art.

7:46c BW. Niet gewaarschuwd voor feit dat tickets mogelijk (namelijk bij Identiteitscontrole) geen toegang tot concert geven. Om die reden niet voldaan aan wettelijke informatieverplichtingen. Vordering ontbinding toegewezen met terugbetaling van de (schandalig hoge, namelijk € 175,- in plaats van officiële prijs van € 75,-) koopprijs. Ktr Amsterdam 2 mei 2011, NJF 2011, 480, LJN BU1586 opdracht (titel 7:7 BW) * * *

HR 28 januari 2005, RvdW 2005, 21 (exclusiviteitsbepalingen NVM voorwaarden in strijd met art. 7:411 juncto 7:413 lid 2 BW) Hof Den Bosch 5 februari 2008, NJF 2008, 148 (opzegging ex art. 7:408 lid 1 BW van dwingend recht, art. 7:413 lid 2 BW, in geval van particuliere opdrachtgever) Rb Haarlem 9 december 2009, NJF 2010, 251 (makelaar bemiddelt bij totstandkoming huurovereenkomst; wederpartij consument; consument zegt bemiddelingsovereenkomst op; opzegging ex art. 7:408 lid 1 BW van dwingend recht, art. 7:413 lid 2 BW; geen recht op volledige courtage op grond van AV makelaar: van art. 7:411 kan immers ook niet ten nadele van consument-opdrachtgever worden afgeweken, zie art. 7:413 lid 2 BW)

geneeskundige behandelingsovereenkomst (afdeling 7.7.5 BW) definitie en reikwijdte: art. 7:446 BW informed consent: art. 7:448 BW - therapeutische exceptie: 7: 448 lid 3 - recht op niet-weten, behoudens: 7:449 toestemmingsvereiste: art. 7:450 BW inlichtingen- en medewerkingsplicht patiënt: art. 7:452 BW maatstaf: goed hulpverlenerschap: art. 7:453 BW

32

mede-aansprakelijkheid ziekenhuis: art. 7:462 BW exoneratieverbod hulpverlener en ziekenhuis: art. 7: 463 BW. reisovereenkomst (titel 7:7A BW) definitie pakketreisovereenkomst: art. 7:500 lid 2 BW; zie vooral HR 11 juni 2010, NJ 2011, 448, LJN BL8510, met noot Hijma dwingend recht: art. 7:513; afwijkingen ten nadele van reiziger vernietigbaar ex art.

3:40 lid 2 BW verplichting reisorganisator gegevensverstrekking voor en na sluiten overeenkomst: art. 7:501 en 7:502 BW opzegging door reiziger: art. 7:503 BW - opzegging door reiziger wegens een aan hem toe te rekenen omstandigheid: schadeplichtig tot maximaal eenmaal de reissom (art. 7:503 lid 2; denk aan link met art. 6:237 i) - opzegging door reiziger wegens een niet aan hem toe te rekenen omstandigheid: teruggave reissom. opzegging door reisorganisator: art. 7:504 BW - beperking opzeggingsbevoegdheid: lid 1 - vervangende reis dan wel reissom terug: lid 2 - schadevergoeding, tenzij (‌): lid 3 wettelijke bevoegdheid tot het contractueel bedingen van wijziging reisovereenkomst: art. 7:505 BW - ingrijpende wijzigingen: lid 1 - andere wijzigingen: lid 2 - prijsverhogingen: lid 3 (denk ook aan art. 6:236 i en de open norm) - na afwijzing door reiziger van wijziging door reisorganisator kan reisorganisator opzeggen: lid 4 geeft aan waarop reiziger dan recht heeft. indeplaatsstelling: art. 7:506 BW non-conformiteit reisovereenkomst: art. 7:507 BW exoneratieverbod in geval van dood en letsel, behoudens toepasselijke verdragslimieten: art. 7:508 BW exoneratieverbod in geval van opzet of roekeloosheid reisorganisator: art. 7:509 lid 1 BW bevoegdheid bedingen van exoneratie tot driemaal de reissom, buiten de 508schade, in geval van de reisorganisator de in de reisovereenkomst begrepen dienst niet zelf verleent: art. 7:509 lid 2 BW (denk ook aan art. 6:237 f BW) aansprakelijkheid voor smartengeld (gederfd reisgenot): art. 7:510 BW, met wettelijke beperking van aansprakelijkheid dienaangaande tot ten hoogste eenmaal de reissom: art. 7:511 BW insolventieregeling: art. 7:512 BW Compensatieverordening: Verordening (EG), nr. 261/2004 inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten. Richtinggevend arrest: HvJEG 19 november 2009, NJ 2010, 137 inzake Sturgeon (luchtvervoer; compensatieverordening; vertraagde vluchten gelijk te stellen

33

aan geannuleerde vluchten, dus compensatie op grond van de verordening; vertraging als gevolg van technisch probleem aan vliegtuig geen „overmacht‟ , tenzij) * * *

*

* *

*

   



Hof Leeuwarden 17 december 2003, NJF 2004, 286 (ambtshalve toepassing wettelijke bepalingen reisovereenkomst) Rb Amsterdam 10 augustus 2005, NJF 2005, 412 (algehele uitsluiting van aansprakelijkheid in strijd met art. 7:509 lid 2 BW) Hof Arnhem 18 mei 2010, n.n.g., 200.032.257 (reis geboekt naar Sri Lanka; negatief reisadvies ministerie enkele dagen voor vertrek; reiziger zegt overeenkomst op; Kras doet beroep op feit dat calamiteitenfonds geen dekkingbeperking heeft afgegeven voor Sri Lanka; dus houdt Kras vast aan 90% reissom annuleringsvergoeding op basis van ANVR-AV; hof oordeelt dat de regel dat kosteloos annuleren alleen kan indien calamiteitenfonds een dekkingsbeperking voor de reis heeft afgegeven, een beperking oplevert van de wettelijke aansprakelijkheid van de reisorganisator, zodat die regel in strijd is met art. 7:503 leden 2 en 3 juncto 7:513 BW; in casu opzegging wegens een niet aan de reiziger toe te rekenen omstandigheid en dus heeft de reiziger recht op teruggave volledige reissom) HvJEG 19 november 2009, NJ 2010, 137 inzake Sturgeon (luchtvervoer; compensatieverordening; vertraagde vluchten gelijk te stellen aan geannuleerde vluchten, dus compensatie op grond van de verordening; vertraging als gevolg van technisch probleem aan vliegtuig geen „overmacht‟ , tenzij) HvJEU 6 mei 2010, NJ 2010, 430 inzake Walz/Clickair (internationaal luchtvervoer; aansprakelijkheid van vervoerder bij verlies van aangegeven bagage; begrip „schade‟ Verdrag van Montréal) Rb Rotterdam 1 december 2010, LJN BP1417, NJF 2011, 115 (wintersportvakantie; familiekamers op 200 meter afstand van hotel; tekortkoming in zin van art. 7:507 lid 1 BW? M.i. terechte bewijsopdracht aan vakantiegangers m.b.t. mededeling medewerkster reiswinkel die afwijkt van tekst folder) Ktr Amsterdam 11 augustus 2011, LJN BR6267, NJF 2011, 392 (vlucht KL 642 New York-Amsterdam; 8 uur vertraging; vordering vergoeding schade ad € 1.735,-; KLM stelt zich op standpunt dat Sturgeon-arrest geen adequate grondslag biedt; Ktr beschouwt dat arrest als geldend recht; beroep KLM op buitengewone omstandigheden slaagt niet; vordering toegewezen) Ktr Den Haag 7 juni 2011, NJF 2012, 51, LJN BU7786 (op grond van Sturgeonarrest recht op compensatie; falend beroep op overmacht) Rb Den Haag 9 augustus 2011, NJF 2012, 52, LJN BU7772 (26 uur vertraging in Egypte; passagier wordt opgevangen in een hotel; toch compensatie; aanspraak alleen voor zichzelf) Zie verder over vertragingscompensatie NJF 2012, 63, NJF 2012, 64, NJF 2012, 65, NJF 2012, 66 HvJEU 20 oktober 2011, C-83/10, NJ 2012, 3, LJN BU1233 inzake Rodriguez (onder annulering valt ook de situatie dat het vliegtuig wel vertrekt maar om welke reden dan ook later terugkeert naar de luchthaven van vertrek en de passagiers naar andere vluchten worden omgeboekt; „verdere compensatie‟ in de zin van artikel 12 van de verordening omvat ook immateriële schade, maar de nationale rechter mag dat element uit de verordening niet gebruiken als rechtsgrondslag voor vergoeding van als gevolg van de annulering gemaakte kosten van vervoer, hotel, maaltijden en telefoon; zie art. 8 en 9 van de verordening) HR 15 juni 2012, NJ 2012, 394 en 395, LJN BW5525 en BW 5515 (geeft de Sturgeon-uitspraak van HvJEG van 19 november 2009 nog steeds het geldende recht weer? De Hoge Raad houdt uitspraken aan in afwachting van op korte termijn te verwachten uitspraak van HvJEU)

34

bewaarneming (titel 7.9 BW) Ktr Haarlem 28 juli 2010, LJN BN3315, NJF 2010, 338 (hond in dierenpension eet tennisballen; exoneratie AV dierenpension; bewaarneming; zorgplicht bewaarnemer; exoneratie onredelijk bezwarend) Rb Den Bosch 27 oktober 2010, LJN BO4088, NJF 2011, 60 (auto in reparatie bij garage; werknemer van garage neemt auto mee naar huis ter controle en zet auto van klant op straat waar auto „s nachts in brand vliegt; garage aansprakelijk uit hoofde van bewaarneming ex art. 7:600 BW) Ktr Utrecht 16 maart 2011, LJN BQ0382, NJF 2011, 308 (exoneratiebord in garderobe; tekst exoneratie dat wettelijke bepalingen van bewaarneming niet gelden en dat beperking geldt tot € 150; grijs f; vermoeden ob; vermoeden niet weerlegd, dus ob en vernietiging) borgtocht (titel 7.14 BW) Hof Leeuwarden 9 november 2010, NJF 2010, 488, LJN BO3789 (vereisten particuliere borgtocht) verzekeringsovereenkomst (titel 7.17 BW) *

 

Hof Amsterdam 23 september 2008, NJF 2009, 29 (verzekering ziektegelduitkering; beding: schorsing dekking bij niet-betaling; niet nietig wegens strijd met art. 7:934 BW, omdat die wetsbepaling alleen bij consumentverzekeringnemers van dwingend recht is (art. 7:943 BW)) HR 4 februari 2011, NJ 2011, 367, LJN BO4911 (kostbaarhedenverzekering; het beroep van verzekeraar op de informatieplichtclausule in de polis moet worden getoetst aan de maatstaven van art. 7:941 BW) Rb Den Bosch 21 maart 2012, NJF 2012, 286, LJN BV9069 (uitbreiding CARpolis; bewijslast dat verzekerde met de gewijzigde voorwaarden bekend is, rust op verzekeraar; ingevolge art. 7:932 BW kan verzekeraar niet volstaan met toezending nieuwe voorwaarden aan tussenpersoon)

erfpacht (titel 5.7 BW) *

Rb Middelburg 12 juli 2006, NJF 2006, 458 (waardevergoeding na einde erfpacht; daarvan ten nadele van de erfpachter afwijkende bedingen nietig)

consumentenkrediet *

Hof Den Bosch 18 april 2002, NJ 2003, 132 (opeisbaarheid geldkredietovereenkomst)

arbeidsovereenkomst *

Vzngr. Rb Utrecht 18 februari 2003, KG 2003, 88 (ontbinding zonder schadevergoeding i.s.m. art 7:685 BW)

huisvestingswet *

Hof Arnhem 4 oktober 2005, NJF 2006, 110 (anti-speculatiebeding levert

35

*

onaanvaardbare doorkruising van Huisvestingswet op) Hof Den Bosch 27 oktober 2009, NJF 2010, 247, LJN BK7533 (antispeculatiebeding niet in strijd met de Huisvestingswet)

*

*

woningwet *

* -

Hof Den Bosch 8 september 2009, NJF 2010, 145, LJN BK1777 (gemeente verkoopt bouwgrond onder verwijzing naar GIW-voorwaarden, waarin nadere eisen aan voorgenomen bouwplan; strijd met art. 122 woningwet, dus desbetreffende bepaling AV partieel nietig ex art. 3:40 lid 2 BW) HR 17 juni 2011, NJ 2012, 334, LJN BQ1677 (zelfde zaak; HR: beding niet partieel maar algeheel nietig)

Strijd met afd. 6.5.3 BW (zie boven in deze syllabus)

-

Strijd met de redelijkheid en billijkheid (art. 248 lid 2 BW) *

Hof Arnhem 22 december 1998, NJ 1999, 568 inzake Gemeente IJsselham/Louis (stilzwijgende garantie afwezigheid gebreken; exoneratie schakelt garantieverplichting niet uit)

*

Hof Arnhem 27 maart 2007, NJF 2007, 390 inzake Gacon/Rijnhal Arnhem (exoneratie kan niet afdoen aan uitdrukkelijke garantie)

*

Hof Amsterdam 12 augustus 2004, NJF 2004, 543 inzake NS Reizigers BV (beroep op art. 8:110 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar)

*

Hof Den Bosch 26 mei 2009, NJF 2009, 336 (reisverzekering met reisduur 4 dagen voor uitsluitend heenreis naar Marokko; niet op polisblad, maar in polisvoorwaarden staat dat Fortis uitsluitend de totale reis (heenreis, verblijf en terugreis) wil verzekeren; onredelijk bezwarend, open norm; indien al sprake van kernbeding, dan strijd met 6:248). Noot: 1) het probleem in deze casus was dat Fortis de aanzienlijke beperking van de dekking niet communiceerde naar de klant die de Nederlandse taal slechts in beperkte mate machtig is. Daarmee ligt deze casus vooral in de sfeer van 6:248, meer dan in de sfeer van 6:233 sub a.

2) als je al wilt vernietigen via 6:233, dan zou veeleer de motivering moeten zijn dat het verstoppen (lees: versluieren) van kerngegevens in bedingen in algemene voorwaarden die bedingen onredelijk bezwarend maken: noem deze bedingen voortaan maar: versluieringsbedingen.

NB: 1.

Open norm lex specialis van 6:248?

Hof Den Bosch 25 september 1997, NJ 1998, 597 (wordt geen vernietiging ex art. 6:233 onder a gevorderd, dan blijft ook art. 6:248 buiten toepassing). Dit oordeel is niet houdbaar, gelet op HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 inzake Bramer/Colpro, waarin wordt geoordeeld dat de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden de keuze heeft tussen beide maatstaven, het zogenoemde „tweesporenstelselâ€&#x;.

2.

Indien de feitenrechter (met name bij de maatstaven 6:233 onder a en 6:248) de gestelde en gebleken relevante omstandigheden niet genoegzaam bespreekt, volgt cassatie; zie bijvoorbeeld HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412 inzake Van den

36

Heuvel / Peeten, en recent HR 17 februari 2012, LJN BU9891, inzake Alcoa/Pasman.

Soms „redt‟ de Hoge Raad de zaak door te oordelen dat de feitenrechter „kennelijk‟ rekening heeft gehouden met de aangevoerde omstandigheden.

37

7.

Geen beroep op vernietigingsgronden/soorten wederpartijen Grote wederpartijen (art. 6:235 lid 1 BW) *

Hof Arnhem 16 januari 2001, NJ 2002, 63 inzake Gezu/Van den Brink (jaarrekening openbaar gemaakt) * Hof Arnhem 3 december 2002, NJ 2004, 431 inzake Zwartewater/Hoekman (alleen rechtspersonen met volledige publicatieplicht) * Hof Arnhem 15 februari 2005, NJF 2005, 362 inzake Cobb Europe/Faber Pluimveehouderij (daadwerkelijke publicatie van gehele jaarrekening) * Rb Den Bosch 1 maart 2006, NJF 2006, 493 (ad getalscriterium: zusterbedrijven doen niet mee) * Rb Arnhem 20 februari 2008, NJF 2008, 172 (een kleine rechtspersoon ex art. 2:396 is geen grote onderneming in de zin van art. 6:235 lid 1) * Hof Den Haag 8 mei 2008, NJF 2008, 258 (V&D is inderdaad een grote wederpartij; rov.

8) * Hof Den Haag 17 maart 2009, NJF 2009, 141 (ten tijde van sluiten overeenkomst is al een geconsolideerde jaarrekening openbaar gemaakt als voorzien in art. 2:403 lid 1 BW; publicatieplicht als zodanig is dan niet relevant) * Rb Dordrecht 18 januari 2012, NJF 2012, 228, LJN BV1534 (inzage in loonadministratie helpt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van 50 of meer werkzame personen; nb: de „kop‟ bij deze publicatie is verkeerd om) Pot verwijt de ketel (art. 6:235 lid 3 BW) * * *

Hof Den Bosch 9 maart 2004, NJF 2004, 469 Hof Amsterdam 20 juli 2006, NJ 2006, 604 inzake Parkeersystemen: niet kijken naar individuele bedingen maar naar set AV als geheel Rb Leeuwarden 23 december 2009, NJF 2010, 242, LJN BK7538 (idem als Hof Amsterdam hierboven)

Geen beroep op art. 6:233 BW: dan doorverwijzing naar maatstaf art. 6:248 lid 2 BW Vier soorten wederpartijen: - Consument (consumentenbescherming uit boek 7, afdeling 6.5.3, richtlijn oneerlijke bedingen)

- Kleine wederpartij (school, klein bedrijfje, etc) (vernietigingsgronden afdeling 6.5.3 en reflexwerking lijsten) - Gewone ondernemer-wederpartij (vernietigingsgronden afdeling 6.5.3) - Grote ondernemer-wederpartij (6:235 lid 1  6:248) Artikel 6:247 BW: geldingsblokkade afdeling 6.5.3 BW voor overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland zijn gevestigd. In die casus dus geen beroep mogelijk op art. 6:233 en 6:234 BW. HR 11 mei 2012, NJ 2012, 318. LJN BW0730

38

8.

Collectieve actie art. 6:240-243 BW

Consumentenorganisatie

garagehouder X verbod van gebruik

Bovag

Bovag-leden (collectief)

aanbeveling herroepen

verbod van gebruik

n.b.

extra vernietigingsgrond art. 6:243 BW

*

Consumentenbond/EnergieNed en Vewin Hof Den Haag 27 juni 1996, TvC 1996, blz. 282 HR 16 mei 1997, TvC 1997, blz. 322, NJ 2000,1 (exoneratie nutsbedrijven)

*

Consumentenbond/Stad Rotterdam en Bouwkas 'Rohyp' Hof Den Haag 25 augustus 1998, TvC 1998, blz. 451 (verplichting tot sluiten opstalverzekering met door gebruiker aangewezen derde)

*

Vereniging Algemene Bewoners Organisatie/Stichting Duwo Hof Den Haag 20 december 2002, NJ 2003, 205 (studentenwoningen; beding medewerking huurders aan beĂŤindiging huurovereenkomst binnen 6 maanden na einde studie; niet onredelijk bezwarend)

*

Fundashon pa Konsumido/energiebedrijf Kodela.

Gem. Hof Nederlandse antillen en Aruba 5 oktober 1999, NJ 2001, 428 (deze zaak is, ten onrechte, als een 6:240-zaak aangemerkt; FpK niet-ontvankelijk verklaard)

*

HCC/Dell Computer Hof Den Haag 6 juli 2004, NJ 2004, 483 (volledige vooruitbetaling koopprijs nieuwe pc onredelijk bezwarend)

*

Samenwerkende organisaties Voetbalsupporters/KNVB Hof Den Haag 9 augustus 2006, NJF 2006, 499 (beding betreffende fouilleermogelijkheid onredelijk bezwarend; de andere aangevochten bedingen niet)

39

9.

Beknelde middenstander A.

voorschakel AV

A doet beroep op identiek beding

B.

detaillist AV

C vernietigt beding ex afd. 6.5.3 BW

C.

consument

detaillist B raakt bekneld: oplossing = art. 6:244 BW zie voor de lex specialis bij consumentenkoop, art. 7:25 lid 2 BW: Rb Den Bosch 10 december 2008, NJF 2009, 78

40

10.

Battle of forms art. 6:225 lid 3 BW

uitnodiging

AV * * * *

* *

aanbod

aanvaarding

bevestiging

AV

AV

mond.

AV

AV

AV

mond.

AV

HR 13 juli 2001, NJ 2001, 497 inzake Hardstaal/Bovry Hof Arnhem 27 november 2001, NJ 2002, 265 inzake Markerink/Draaijer Hof Arnhem 13 november 2001, NJ 2002, 275 inzake Egberts/Brugman Hof Arnhem 8 april 2008, NJF 2008, 212 inzake Bestevaer/Double RR: tekst „Op al onze werken zijn onze leveringsvoorwaarden van toepassing en vervallen alle andere leveringsvoorwaarden‟; deze tekst, van de tweede verwijzer, levert geen „uitdrukkelijk van de hand wijzen‟ in de zin van art. 6:225 lid 3 BW op, omdat die tekst in het geheel niet refereert aan de concrete (ABU))voorwaarden van de eerste verwijzer Hof Den Haag 17 maart 2009, NJF 2009, 141 (geen uitdrukkelijk van de hand wijzen van de AV van eerste verwijzer) Rb Arnhem 17 augustus 2011, NJF 2011, 513, LJN BR5567 (beide partijen wijzen de AV, met daarin een arbitragebeding, uitdrukkelijk van de hand; geen van beide setjes AV van toepassing)

De bedoeling achter art. 6:225 lid 3 BW is dat partijen met elkaar in gesprek gaan indien zij een battle of forms constateren. Mooi voorbeeld daarvan geeft Rb Utrecht 13 oktober 2010, NJF 2010, 461, LJN BO0349.

41

11.

Uitlegperikelen

Maatstaf: HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 inzake Haviltex a)

Vele mogelijke vragen van uitleg: ziet deze exoneratieclausule ook op aansprakelijkheid ex 6:162 of 6:179 BW?; valt ook deze specifieke schadesoort onder de exoneratie?; is dit te toetsen beding wel toepasbaar in de voorliggende casus? (Verg. Pres. Rb Den Haag 22 mei 1990, TvC 1990, blz. 379 inzake Van Gijtenbeek en Soek/Des Indes, en Hof Arnhem 2 september 1997, TvC 1998, blz. 68 inzake Makro); Hof Den Haag 8 mei 2008, NJF 2008, 258 (exoneratie ziet ook op buitencontractuele aansprakelijkheid), Hof Arnhem 9 september 2008, NJF 2009, 119 (rov. 2.3), etc, etc.

b)

Contra proferentem: uitleg in een voor de gebruiker van het beding ongunstige zin. Zie voor de ontwikkeling van „rechtsregel‟ naar „slechts een algemeen gezichtspunt‟: HR 1 juli 1977, NJ 1978, 125 inzake Ram/Matser, HR 28 april 1989, NJ 1990, 583 inzake Liszkay/Harman, HR 24 september 1993, NJ 1993, 760 inzake Brackel/Unat en HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 inzake Kroymans/Sun Alliance. Zie recente toepassing: Rb Utrecht 13 oktober 2010, NJF 2010, 461, LJN BO0349 (rov. 3.5). Wel gecodificeerd, en dus rechtsregel, in bijv. § 5 AGB-Gesetz, thans: § 305c Absatz 2 BGB: “Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders”.

c)

Pro adherentem: uitleg in de voor de wederpartij gunstigste zin. Verg. art. 6:238 lid 2 BW. Dit is de omgekeerde regel van b), maar met dezelfde uitkomst. Vraag is of de HR op dit punt terugkomt van zijn „gezichtspunt‟-leer. Zie Rb Rotterdam 15 februari 2006, NJF 2006, 339 (uitleg verzekeringsvoorwaarde, waarbij de voor de verzekerde gunstigste interpretatie dient te prevaleren; de kop van deze uitspraak spreekt van „contra proferentem‟). Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 5 februari 2008, zaaknummer 104.003.291, niet gepubliceerd, inzake Slot/Fortis, rov. 4.9: „Nu Fortis de gebruiker is van de polisvoorwaarden als algemene voorwaarden in de zin van afdeling 6.5.3 BW komt onduidelijkheid bij de uitleg daarvan voor haar risico op grond van artikel 6:238 lid 2 BW‟.

d)

Het uitdrukkelijk overeengekomene prevaleert boven daarvan afwijkende bedingen in algemene voorwaarden. Deze regel is gecodificeerd § 4 AGB-Gesetz, thans: § 305b BGB: “Individuelle Vertragsabreden haben Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen”.

Sedert HR 13 juni 2003, NJ 2003, 506 is ook dit bij ons geen rechtsregel meer, maar een „gezichtspunt‟ binnen de Haviltex-maatstaf.

Zie verder: * * * * *

* * * *

Hof Leeuwarden 20 augustus 2003, NJF 2003, 81 (duidelijk en begrijpelijk beding in polisvoorwaarden: geen toepassing Haviltex en geen toepassing art. 6:238 lid 2) Hof Arnhem 2 december 2003, NJF 2004, 227 (aanvaarding AV in internationale overeenkomst; falend Holleman/De Klerk-verweer; uitleg) Rb. Utrecht 8 september 2004, NJF 2004, 551 (eigendomsvoorbehoud in AV; reikwijdte; uitleg) Rb. Rotterdam 1 juni 2005, NJF 2005, 343 (uitleg contra proferentem) Hof Arnhem 24 januari 2006, NJF 2006, 210 (exoneratie van energiebedrijf jegens tandarts in casu niet toepasbaar nu Nuon in haar algemene voorwaarden zichzelf een zorgplicht heeft opgelegd; indien niet aan die zorgplicht is voldaan, is niet voldaan aan de voorwaarde om rechtens een beroep te kunnen doen op de exoneratie).

Rb Rotterdam 13 februari 2008, NJF 2008, 186 (uitleg contra proferentem in voordeel consument van AV in overeenkomst van geldlening) Rb Rotterdam 1 oktober 2008, NJF 2009, 52 (uitleg algemene bankvoorwaarden in handelszaak) Rb Arnhem 17 december 2008, NJF 2009, 60 (koop oud woonhuis; exoneratie voor te verwachten tekortkomingen in verband met ouderdom woning; vervuiling van de grond door puin, huisafval en asbest valt daar niet onder) Hof Amsterdam 18 augustus 2009, NJ 2011, 398 (exoneraties in servicecontract; specifieke regeling in contract prevaleert boven in contract toepasselijk verklaarde AV)

42

* *

* *

* *

*

Rb Arnhem 7 juli 2010, LJN BN2933, NJF 2010, 323 (verzekeringsrecht; uitleg polisvoorwaarden contra proferentem) Rb Middelburg 21 april 2010, LJN BP5101, NJF 2011, 126 (verzekeringsrecht; tot schadevergoeding aangesproken pleger van seksueel misbruik doet beroep op aansprakelijkheidsverzekering; verzekeraar beroept zich op opzetclausule in polisvoorwaarden; casus valt onder opzetclausule; dus geen dekking; een andere uitleg van de clausule, namelijk dat er wĂŠl dekking zou zijn, zou naar maatstaven van R+B onaanvaardbaar zijn). Zie overigens voor recente aanpassing uitsluitingsclausule m.b.t. seksuele gedragingen: HR 23 april 2010, LJN BL6024.

Rb Rotterdam 22 december 2010, LJN BP0803, NJF 2011, 239 (onder arbitragebeding valt ook de op OD gebaseerde vordering) Hof Arnhem 26 april 2011, LJN BQ2941, NJF 2011, 231 (brandverzekering woonhuis; bijbehorende schuur valt normaliter wel onder begrip woonhuis in de zin van de polis, maar niet de bijbehorende schuur waarin de zoon des huizes een hennepkwekerij exploiteert; dat vader daarvan niet wist maakt niet dat op grond van de maatstaven van R+B anders geoordeeld zou moeten worden) Rb Leeuwarden 10 augustus 2011, LJN BR4852, NJF 2011, 415 (verkoop perceel grond door gemeente aan particulier; uitleg met toepassing van art. 6:238 lid 2 BW) Rb Utrecht 20 april 2011, LJN BQ2510, NJF 2011, 330 (hypothecaire geldlening wordt vervroegd afgelost; boete verschuldigd?; uitleg bankvoorwaarden contra proferentem) Ktr Urecht 23 mei 2012, NJF 2012, 309, LJN BW6850 (opzegging abonnement; AV schrijven opzegging per aangetekende brief voor; faxbrief met OK-melding staat gelijk aan aangetekende brief)

43

12.

Varia a)

Afhankelijk van de inhoud van het exoneratiebeding moet daarop al een beroep worden gedaan in de hoofdzaak of kan daarmee worden gewacht tot de schadestaat Hof Arnhem 30 maart 2004, NJF 2004, 277. Zie vooral ook HR 16 mei 2008, NJ 2008, 285. Indien de rechtbank en het hof aan een beoordeling van een beroep op een exoneratiebeding niet zijn toegekomen, kunnen het debat daarover en de beslissing daarop ook nog na verwijzing na cassatie plaatsvinden. HR 10 juli 2011, NJ 2012, 405, LJN BP9994 inzake de kartrace.

b)

Stadionverbod op basis van algemene voorwaarden KNVB? Ktr Eindhoven 25 maart 2004, NJF 2004, 279. Zie ook Hof Amsterdam 2 november 2006, NJF 2007, 18 en Ktr Breda 3 januari 2007, NJF 2007, 85.

c)

Als niet kenbaar wordt gemaakt dat wordt geëxonereerd, blijft de exoneratie vanzelfsprekend buiten beschouwing. Vzngr. Rb. Dordrecht 10 juni 2004, NJF 2004, 483

d)

Mooi voorbeeld van gegeven dat algemene voorwaarden het standaard afleggen tegen het nalaten duidelijk te zijn. Ktr Almelo 9 november 2004, NJF 2005, 6. Tot dit onderwerp behoort ook HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 inzake Visser/Avéro (één verwijzing naar twee setjes algemene voorwaarden; niet duidelijk gemaakt welk setje wanneer geldt; dan geldt niets)

e)

Bij internationale overeenkomsten geldt een specifiek regiem. Zie bijv. Hof Arnhem 16 januari 2007, NJF 2007, 119 (bevoegdheid rechter; internationale forumkeuze; art. 23 EEXVerordening), Rb Haarlem 24 januari 2007, NJF 2007, 283, Rb Haarlem 23 april 2008, NJF 2008, 307, Rb Dordrecht 18 juni 2008, NJF 2008, 340, Rb Zwolle-Lelystad 27 februari 2008, NJF 2008, 414, Rb Middelburg 12 augustus 2009, NJF 2010, 89, LJN BK9402, Rb Haarlem 28 oktober 2009, NJF 2010, 129, LJN BK4823, Hof Arnhem 29 maart 2011, LJN BQ1267, NJF 2011, 221, Hof Den Haag 19 april 2011, LJN BQ2095, NJF 2011,222, en Hof Den Haag 23 augustus 2011, LJN BT1750, NJF 2011, 423. Zie voor de toepasselijkheid van AV onder het regiem van het Weens Koopverdrag Rb Den Haag 7 juli 2010, NJF 2011, 49, LJN BN0572, en voor de „informatieplicht‟ onder dat regiem Rb Zutphen 14 januari 2009, NJF 2009, 244. Zie verder HR 27 mei 2011, NJ 2012, 391, LJN BP8689, en HR 30 maart 2012, NJ 2012, 392, LJN BV2356 (cruciaal is of de wederpartij het forumkeuzebeding in de AV kende of heeft kunnen kennen)

f)

Indien sprake is van een grote wederpartij in de zin van art. 6:235 BW kan die wederpartij geen beroep doen op de vernietigingsgronden van art. 6:233 BW, aldus terecht Rb Amsterdam 14 maart 2007, NJF 2007, 254 (rov. 4.1). In dat geval geldt de maatstaf van art.

6:248 lid 2 BW. Ook dan blijft het feit dat het aangevochten beding een beding in algemene voorwaarden is een relevante factor. De passage in rov. 4.1 („Of het beding behoort tot algemene voorwaarden kan dus in het midden blijven‟) roept in dit verband vraagtekens op.

g)

Ein Stempel, der routinemässig auf Verträge aufgedruckt wird, kann auch dann, wenn er individuell vom Kunden unterschrieben wird, eine AGB-Klausel darstellen. Dient der Stempel dazu, bei Vertragslaufzeiten über 24 Monaten den Eindruck einer Individualvereinbarung zu erwecken um so die Beweislast des Verwenders zu verringern, so ist hierin eine nach § 309 Nr. 12 unzulässige Beweislaständerung zu erkennen. OLG Karlsruhe 13 juli 2007, Verbraucher und Recht 2007, p. 399.

h)

Het vervalbeding ten aanzien van de vordering tot verrekening in huwelijkse voorwaarden is, omdat het zo‟n hoogst vervelend beding is, jarenlang onder schot genomen. In HR 18 februari 1994, NJ 1994, 463, werd het standpunt verworpen dat dit vervalbeding nietig is wegens strijd met dwingend recht. Algemene-voorwaarden-rechtelijk ligt er een blokkade om dat vervalbeding rechtstreeks te toetsen aan art. 6:237 aanhef en onder h BW. De toetsingsmaatstaf is dan de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2, 6:248 juncto 6:216 BW). In het kader van deze laatste maatstaf oordeelde de Hoge Raad in HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 als volgt: “Een beroep op het vervalbeding moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht in een geval waarin een van de gewezen echtgenoten na hun echtscheiding verrekening vordert van in het verleden overgespaarde

44

inkomsten, tenzij blijkt van, door de echtgenoot die zich op het vervalbeding beroept te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen”. Hier wordt door de Hoge Raad - als ware hij onze wetgever - binnen de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid het stempel „grijs‟ op dat vervalbeding gezet. Naar verluidt is het vervalbeding na laatstvermeld arrest van de Hoge Raad uit de huwelijkse voorwaarden geschrapt. Een toepassing van een succesvol beroep op de „tenzij‟-formule geeft HR 23 juni 2000, NJ 2001, 347. i)

Als makelaar zelf zijn AV niet naleeft, dan kan hij ook zijn tegenpartij daar niet aan Houden: Ktr Haarlem 7 mei 2008, NJF 2008, 316. Als een energieleverancier haar jegens een afnemer in de AV bedongen recht tot het verlangen van zekerheidstelling op onrechtmatige wijze uitoefent, loopt het ook mis: Rb Rotterdam 6 juni 2012, NJF 2012, 321, LJN BW8534.

j)

Algemene voorwaarden zijn geen algemeen verbindende voorschriften, maar contractsbedingen. Dus bankvoorwaarden zijn niet per enige datum „van kracht‟, zoals we elk jaar in de krant mogen lezen, en erfpachtvoorwaarden opgesteld door een waterschap vormen geen recht in de zin van art. 79 RO, HR 5 februari 2010, NJ 2010, 242, LJN BK0870.

Wel recht in de zin van artikel 79 RO vormt het Uniform Aanbestedingsreglement 2001, UAR 2001; zie HR 31 mei 1985, NJ 1985, 648 en HR 4 mei 2012, NJ 2012, 295, LJN BV6687.

k)

Een in beginsel toegestane koerswijziging is om in eerste aanleg het standpunt te betrekken dat de X-AV van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen en vervolgens in hoger beroep het tegendeel te poneren. Hof Den Haag 24 augustus 2010, LJN BN7767, NJF 2010, 430.

l)

Voorkom klakkeloos overschrijven van setjes algemene voorwaarden of contracten van anderen. Hetgeen C.E. Drion, NJB 2011, p. 1543, schrijft over (de gevaren aan) het toegenomen gebruik van Anglo-Amerikaanse contracten, geldt ook binnen de Nederlandse setting.

m)

Onduidelijkheid moet steevast worden afgestraft. Koopovereenkomst voor koop grond; aannemingsovereenkomst voor bouw woning. Koopovereenkomst bevat bindend adviesbeding; aannemingsovereenkomst bevat een arbitragebeding. Consument laat (terecht) uitdrukkelijk in het midden op welke overeenkomst de vordering is gebaseerd. Wat wordt het dan: arbitrage of bindend advies? Rb Leeuwarden 13 april 2011, NJF 2011, 296, rov. 4.4, straft dit passend af.

n)

Algemene inkoopvoorwaarden kunnen ook (of wellicht beter: wél) een krachtig middel vormen om ongewenste situaties buiten de deur te houden. Mooi voorbeeld geeft Rb Utrecht 15 juni 2011, LJN BQ7830, NJF 2011, 441: Kruidvat bedingt in haar inkoopvoorwaarden dat zij afname van mogelijk inbreukmakende producten mag weigeren. In casu kon Adventure Bags niet garanderen dat een bepaald type schoudertas en portemonnee geen inbreuk zouden maken op de intellectuele eigendomsrechten van een derde, Ollily. Kruidvat mag dan afname en betaling weigeren. Ook hier spelen de vragen van aanvaarding, informatieplicht en inhoudstoetsing. Zie vermeld vonnis.

o)

Soms zijn de „kleine lettertjes‟ echt klein: Rb Utrecht 29 februari 2012, NJF 2012, 151, LJN BV8187 (letterhoogte van ongeveer een halve millimeter; dat straffen we natuurlijk af)

45

13. Relevante omstandigheden bij de beoordeling van exoneratieclausules a. Redelijkheidsmotieven (wanverhouding lage prijs/grote risico's) HR 18 december 1981, NJ 1982, 71 inzake Van Kleef/Monster Bundesgerichtshof 12 december 2007, VIII ZR 187/06 (zulässige Kundenbindung an das Werkstättennetz eines Fahrzeugherstellers durch Allgemeine Geschäftsbedingungen bei einer Durchrostungsgarantie; niet onredelijk bezwarend vanwege bedrijfseconomische argumenten; 30 jaar antiroestgarantie „kost‟ regelmatige onderhoudsbeurten bij een Mercedes-Benz-garage) Rb Den Haag 16 april 2008, NJF 2008, 283 (verkoper toegestaan beroep op exoneratie, waarbij relevante factor de bescheiden vergoeding voor dienstverlening versus grote risico‟s, rov. 4.5, de producent geen beroep op exoneratie, rov. 4.13) b. Wanverhouding vergaande exoneratie/grote schade ('uiterst nadelig beding') HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396 inzake De Kleijn/Van der Ende c.

Verzekering Hof Arnhem 10 november 1998, NJ 2002, 264 inzake Skeeler Marathons/Faber HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 inzake Kuunders/Swinkels Rb Den Haag 16 april 2008, NJF 2008, 283 (besmetting rundvee door besmet zaagsel; beroep producent zaagsel op exoneratie in strijd met R+B; relevante factor dat producent verzekerd is en het risico voor de schadelijdende veehouder niet verzekerbaar) Ktr Rotterdam 8 mei 2008, NJF 2008, 432 inzake schietincident na winkeldiefstal (art.

7:611 BW verplicht de werkgever een adequate verzekering af te sluiten) Rb Rotterdam 10 december 2008, NJF 2009, 194 (exoneratie advocaat; niet in strijd met goede zeden of openbare orde; indien verzekering met geen (of beperkte) dekking kan beroep daarop in strijd met R+B zijn) Rb Den Haag 23 december 2009, NJF 2010, 87(bewaarneming partij wijn; verzekeringsplicht behoort tot de zorgplicht) Rb Arnhem 27 april 2011, LJN BQ4768, NJF 2011, 260 (zwaar ongeval tijdens motorcrosstraining; voor verzekeringsaspect zie rov. 3.42 slot en 3.46) Rb Den Haag 29 februari 2012, NJF 2012, 216 (exoneratiebeding in AV basisliercursusovereenkomst oftewel paragliding; zeer ernstig letsel na val tijdens e 33 vlucht paraglider; cursusorganisator (eenmanszaak) kon zich ten tijde van ongeval niet verzekeren tegen de aan paragliding voor cursisten verbonden risico‟s; cursist informeert voorafgaand aan deelname cursus bij zijn verzekeraar of hij voor schade als gevolg van een ongeval bij het paragliden verzekerd is; zijn verzekeraar keert na ongeval een bedrag uit dat de gevorderde schade lijkt te dekken; exoneratie niet ob en niet R+B)

d. Exonerant kan toch verhaal nemen op voorschakel?

Rb Leeuwarden 23 december 2009, NJF 2010, 242, LJN BK7538 e. Totstandkoming: eenzijdig/tweezijdig f.

Maatschappelijke positie en onderlinge verhouding (monopolist/afhankelijkheidsrelaties) (deskundigheid) HR 7 mei 1982, NJ 1983, 509 inzake Van Dijk/Bedaux Hof Arnhem 8 maart 1994, NJ 1996, 701 inzake Card/CCV

g. Aard en verdere inhoud overeenkomst (bewaargeving) h. Soort schade (letselschade/directe bedrijfsschade/gevolgschade)

46

i.

Zwaarte van de schuld (mate verwijtbaarheid wanprestatie) (deskundigheid) (positie binnen organisatie exonerant) Rb Utrecht 12 november 2008, NJF 2009, 55 („copy paste‟ fout levert grove schuld dan wel bewuste roekeloosheid op) HR 5 september 2008, NJ 2008, 480 inzake Telfort/Scaramea (bewuste roekeloosheid ook snel aangenomen) HR 10 juni 2011, LJN BP9994, inzake Nederlands kampioenschap karten („ernstig verwijtbaar‟ nalaten veiligheidscontrole finale factor om „vrijwaringsclausule‟ (lees: exoneratiebeding) ex 6:248 buiten toepassing te laten) Rb Utrecht 29 december 2010, LJN BO9820, NJF 2011, 117 (opdracht; handelszaak; advies niet conform redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur; exoneratie in AV in strijd met R+B i.v.m. bewuste roekeloosheid adviseur)

j.

Ernst wanprestatie ('kern van de prestatie')

k.

Wettelijke gegevens

l.

Verkeersopvattingen

m. Kwaliteit exoneratietekst (onduidelijk/misleidend) HR 25 november 2005, NJ 2007, 141 inzake Eurosportief Hof Arnhem 17 februari 2004, NJ 2004, 405 inzake Robbesom/Van Vliet Hof Arnhem 11 mei 2004, NJ 2004, 664 inzake Reitsma/Van der Kam n. Kwaliteit overige bedingen in AV o. Zelfwerkzaamheid „Eigen verantwoordelijkheid‟ was een factor in de afweging om een exoneratiebeding, dat een gevallen paraglider werd tegengeworpen, niet onredelijk bezwarend, noch in strijd met de R+B, te oordelen. Rb Den Haag 29 februari 2012, NJF 2012, 216 p. Wederpartij exonereert toch zelf !

Exoneratie in AV van koper in contracten naar haar kopers en in contracten van die kopers naar verdere afnemers kan factor zijn voor benedenwaartse omvang schadevergoedingsplicht verkoper jegens koper. HR 27 juni 2008, NJ 2010, 83 inzake Moerings/Mol. q. Enzovoorts, enzovoorts …

47

14.

Stappenplan op zoek naar een niet onredelijk bezwarend exoneratiebeding in algemene voorwaarden a. Inventariseer de feitelijke risico‟s die je cliënt loopt, die mogelijk tot wanprestatie kunnen leiden. b. Bekijk met je cliënt welke feitelijke maatregelen hij kan nemen ter voorkoming van die risico‟s. c.

Welke overblijvende risico‟s zijn voor je cliënt praktisch onbeheersbaar?

d. Dek die risico‟s af met een aansprakelijkheidsverzekering. e. Exonereer die risico‟s voor zover die buiten de (redelijke) verzekeringsdekking vallen. f.

Maak deze genomen stappen in het exoneratiebeding voor de lezer (wederpartij en de rechter) inzichtelijk.

48

15. Enkele voorbeelden van problematische bedingen in algemene voorwaarden Aansprakelijkheidsbeding Uit de concept-consument-aannemingsvoorwaarden voor verbouwingen van woningen: De aannemer is aansprakelijk voor schade aan de eigendommen van de opdrachtgever voor zover deze door de uitvoering van het werk is toegebracht en het gevolg is van een omstandigheid die aan de aannemer is toe te rekenen.

Uit de algemene voorwaarden van American Express: Elke gebruiker van deze creditcard is persoonlijk aansprakelijk voor de met deze card verrichte bestedingen.

Battle of forms-beding Te vinden in veel setjes algemene voorwaarden: Op al onze transacties zijn uitsluitend onze algemene voorwaarden van toepassing; de voorwaarden van de wederpartij wijzen wij uitdrukkelijk af.

Betaalplichtbeding Op een bord bij de kassa-automaten van de parkeergarage achter het stadhuis in Arnhem: Parkeertarief: € 1.90 per uur Dagtarief: € 13,-In geval van verlies van de uitrijkaart: driemaal het dagtarief (€ 39,--) Conversiebeding Uit de Vexpan-voorwaarden: Voor zover enig beding in de tussen de eigenaar en de parkeerder gesloten overeenkomst, waaronder begrepen de onderhavige algemene voorwaarden, nietig is c.q. vernietigbaar is c.q. de wederpartij stelt dat enig beding niet van toepassing is, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en een beroep hierop door de rechter wordt gehonoreerd c.q. aanvaard, dient dit beding te worden geconverteerd in een zodanig beding dat zoveel als mogelijk recht wordt gedaan aan de strekking van het nietige c.q. vernietigbare c.q. buiten toepassing gelaten beding.

Exoneratiebeding Artikel 12.1 NVKL-leveringsvoorwaarden ( te kennen uit HR 12 juli 2002 inzake Van Dueren den Hollander/KBB rolnr. C00/205HR, en Hof Arnhem 4 januari 2005, rolnr. 2002/1053): Behoudens het in de overige artikelen van deze voorwaarden daaromtrent gestelde en binnen de grenzen gesteld door de redelijkheid en billijkheid, zal leverancier nimmer aansprakelijk zijn voor enige schade

ontstaan

aan

het

door

hem

geleverde,

dan

wel

veroorzaakt

door

onder

zijn

verantwoordelijkheid geleverde prestaties, ongeacht of die schade bij de afnemer of bij derden is opgekomen.

49

Uit de algemene voorwaarden van een verhuisbedrijf: Tijdelijke opslag van de inboedelgoederen van opdrachtgever geschiedt voor risico en rekening van opdrachtgever, die er verstandig aan doet zijn inboedelverzekering te doen overschrijven op de opslagplaats.

Het beding uit een gemeentelijke fietsenstalling in Den Haag: De gemeente is niet aansprakelijk voor beschadiging of diefstal.

Uit de algemene voorwaarden van een High Tech-bedrijf (achterzijde factuur 24 januari 2008): Artikel 13. Aansprakelijkheid 13.1 HTR is jegens de wederpartij uitsluitend op de volgende wijze aansprakelijk: - Voor schade als gevolg van een gebrek in het geleverde is HTR slechts aansprakelijk voorzover zij hiertegen is verzekerd danwel redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn, tot maximaal het bedrag van de verzekeringsuitkering.

- HTR is aansprakelijk als schade is veroorzaakt door opzet of grove schuld van HTR of haar leidinggevende ondergeschikten.

- Overigens is de aansprakelijkheid van HTR beperkt tot de door de wederpartij geleden schade die het rechtstreekse en uitsluitende gevolg is van schuld van HTR. Deze schade komt slechts voor vergoeding in aanmerking indien HTR hiertegen verzekerd is, danwel redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn, tot maximaal het bedrag van de verzekeringsuitkering.

- De door HTR te vergoeden schade zal worden gematigd indien de door de wederpartij te betalen prijs niet in verhouding staat tot de door de wederpartij geleden schade.

13.2 HTR is niet aansprakelijk voor gevolgschade. De wederpartij dient zich desgewenst tegen deze schade te verzekeren.* 13.3 Indien sprake is van een consumentenkoop gelden in afwijking van het bepaalde in lid 1 voor de aansprakelijkheid van HTR de wettelijke bepalingen. * GJR: deze AV zijn zo klein gedrukt (te veel tekst op een A4tje gepropt) dat ze alleen met extreme moeite zijn te lezen!

Niet minder klein zijn de AV afgedrukt op het entreekaartje van de Floriade 2012, Venlo, inclusief kabelbaan en parkeerplaats: Floriade 2012 aanvaardt geen aansprakelijkheid voor schade, diefstal en/of opgedaan lichamelijk letsel.

Nb: deze tekst zie je dus pas als je, na betaling, de entreekaartjes krijgt.

Levertijdbeding Uit menig setje algemene voorwaarden: “De in de order vermelde levertijd is vrijblijvend en is bedoeld als een benadering van de nagestreefde werkelijke datum, met dien verstande dat de verkoper steeds al het mogelijke zal doen om binnen de aangegeven termijn te leveren�

50

“Onze leveringstermijnen zijn niet fataal” Uit de Duitse algemene voorwaarden in de autobranche: “Die Vereinbarung von Lieferfristen erfolgt unter dem Vorbehalt, dass die Lieferungsmöglichkeiten des Herstellers oder Händlers deren Einhaltung erlauben” Uit de Duitse algemene voorwaarden van een leverancier van kozijnen: “Die Lieferzeit beträgt 8 Wochen nach Aufmass. Die Lieferzeit kann vom Unternehmer um einen Monat überschritten werden” Prijsverhogingsbeding Uit de Duitse algemene voorwaarden in de autobranche: “Preisänderungen sind nur zulässig, wenn zwischen Vertragsabschluss und vereinbarten Liefertermin mehr als vier Monate liegen; dann gilt der am Tag der Lieferung gültige Preis des Verkäufers” Uit de algemene voorwaarden van een autodealer: “Wij hebben het recht prijsverhogingen aan de klant door te berekenen. Indien wij een prijsverhoging aan de klant doorberekenen binnen drie maanden na het sluiten van de koopovereenkomst heeft de klant de bevoegdheid deze overeenkomst te ontbinden, mits hij dat doet binnen een week na de aankondiging van de prijsverhoging en tegen betaling van 1% van de koopsom als administratiekosten”.

Uitsluiting-van-dwingend-recht-uit-BW-beding Uit de algemene voorwaarden van een fotozaak (nota bene onder het kopje „Garantie‟) “9.2 Bij apparatuur die met fabrieksgarantie worden afgeleverd, kan de opdrachtgever zich met klachten ook rechtstreeks tot de fabrikant of importeur wenden. Desgevraagd kan Konijnenberg daarbij bemiddelen. Art. 7:21 Burgerlijk Wetboek wordt uitgesloten.”

Een „bijna goed‟ beding in de voorwaarden van de fotozaak: “9.11 U kan slechts vervanging van de zaak of ontbinding van de koopovereenkomst vorderen indien: - Konijnenberg tot tweemaal toe een poging heeft gedaan een zelfde gebrek te herstellen, deze pogingen vruchteloos zijn geweest en het gebrek voldoende ernstig is om vervanging of ontbinding te rechtvaardigen, of - indien u aantoont dat de zaak zoveel gebreken vertoont of heeft vertoond dat deze niet aan de overeenkomst beantwoordt en dat deze gebreken vervanging of ontbinding rechtvaardigen.”

Negeren-consumentenkooprecht-beding Computerland.nl (AV op achterzijde factuur d.d. 27 april 2007) 2. Garantie

51

De standaard door ons geboden garantieduur is 1 jaar. (…). Voor gebruikte artikelen geldt een standaard garantieperiode van 3 maanden. (…) Sommige artikelen krijgen van de producent een langere garantie. Houd er rekening mee dat sommige fabrikanten van harde schijven nog maar 1 jaar garantie aanbieden! (…)

5. Ruilen of geld terug Alleen mogelijk binnen 8 dagen, mits compleet en onbeschadigd in ongeopende verpakking. (…).

Aanbiedingen van aangekochte artikelen na 8 dagen en/of met beschadigde verpakking en/of incompleet is Computerland bereid in te nemen op basis van door Computerland vast te stellen dagof handelswaarde. (…).

Negeren-van-de-werking-van-de-redelijkheid-en-billijkheid-beding in een alimentatievaststellingsovereenkomst Niet-wijzigingsbeding Het in het voorgaande artikel bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van welke wijziging van omstandigheden dan ook, ook niet in het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de partij die de wijziging mocht verzoeken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in artikel 1:159 lid 3 BW bepaald. De alimentatieplicht van de man herleeft aldus nimmer.

Een toch-beslissen-wij-zelf-beding in de woonwereld Voorgedrukte tekst onderaan het klachtenformulier dat door de serviceman is ingevuld met „tafel geeft heel erg af‟, „tafel kan omgeruild worden‟ en „klant wil graag nieuwe keuze maken‟.

Het door de servicespecialist bij u opgemaakte rapport dient als leidraad voor de behandeling van uw klacht. Goossens wonen & slapen heeft alsnog de mogelijkheid na interne beoordeling van dit servicerapport, een tijdens het servicebezoek gegrond verklaarde klacht ongegrond te verklaren.

Hiervan ontvangt u dan binnen een week bericht.

Fictieve huuropzegging In huurovereenkomst betreffende kamerhuur.

De huurprijs wordt per maand bij vooruitbetaling voldaan en wel voor de eerste dag van de betreffende maand. Wordt deze termijn met meer dan 14 dagen overschreden kan dit als huuropzegging door huurder beschouwd worden.

Verval-van-recht-beding Gezien in de AV van een bekend advocatenkantoor uit het noorden van het land: Alle vorderingsrechten en andere bevoegdheden van de opdrachtgever jegens (advocatenkantoor) en de voor (advocatenkantoor) werkzame personen in verband met de door (advocatenkantoor) verrichte werkzaamheden vervallen zodra een periode van 3 maanden is verstreken na de dag waarop de opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het bestaan van die rechten en bevoegdheden.

Vrijwaringsbeding Ook gezien in de AV van vermeld advocatenkantoor: De opdrachtgever vrijwaart (advocatenkantoor) tegen alle aanspraken van derden, de redelijke kosten van juridische bijstand voor het weerleggen van die aanspraken daaronder begrepen, die op enigerlei wijze samenhangen met of voortvloeien uit de werkzaamheden in het kader van een opdracht, tenzij sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van (advocatenkantoor).

52

Een „we-sluiten-maar-alles-uit‟-beding Gesignaleerd op bordjes in winkels op Curacao: “Sales are final”

53

16. Literatuursuggestie G.J. Rijken, Exoneratieclausules, diss. 1983 Utrecht, Kluwer Deventer. Op p. 133-212 van dit proefschrift vindt de lezer een analyse van de omstandigheden van welker waardering het afhangt of een beroep op een exoneratieclausule vrijstaat (getoetst aan wat later ging heten: de R+B van art.

6:248 lid 2 BW). Een korte update van de relevante omstandigheden geeft deze auteur in NTBR 1998, p. 361-369 onder de titel „De bestrijding van exoneratieclausules in algemene voorwaarden in handelszaken‟. Zie ook van deze auteur NTBR 2001, p. 347-350, in de rubriek Rechtspraak klassiek, onder de titel: „Saladin/HBU: het startpunt van een „juridisch brede‟ toetsing van exoneratieclausules‟.

Een algehele, op de rechtspraktijk gerichte update van dit onderwerp in boekvorm is in de maak.

B. Wessels. R.H.C. Jongeneel en M.L. Hendrikse (red.), vijfde druk, Algemene voorwaarden, serie recht en praktijk CR1, Kluwer Deventer 2010.

E.H. Hondius en G.J. Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht, derde druk, Uitgeverij Paris Zutphen, 2011.

54

Casus Algemene Voorwaarden G.J. Rijken 1

De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging ‘Harmonieorkest Daalhof’ te Maastricht krijgt met ingang van 1 november de beschikking over een eigen verenigingsgebouw. In verband daarmee besluit het bestuur van deze vereniging tot de aanschaf van een grote wandkast, waarin de muziekinstrumenten kunnen worden opgeborgen. Een tot de koop gemachtigd bestuurslid, de heer Verhoeven, bekijkt op 15 september een aantal wandkasten in de toonzaal van een grote meubelzaak te Maastricht. Hij vindt een geschikte wandkast. Met de verkoper komt Verhoeven mondeling tot overeenstemming: koopprijs € 4.500,-- en levering op 1 november. In verband met het feit dat deze verkoper andere klanten wil helpen, zegt hij tegen Verhoeven: ‘Ik stuur u wel een brief waarin ik alles bevestig’. Twee dagen later ontvangt Verhoeven als vertegenwoordiger van de vereniging deze bevestigingsbrief, waarin wordt verwezen naar de algemene verkoopvoorwaarden welke onder nummer 1993/719 zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Maastricht. Op 1 november wordt de wandkast in het verenigingsgebouw afgeleverd. De factuur vermeldt als koopsom € 4.750,--. Informatie bij de verkoper leert dat de koopprijs is verhoogd in verband met een door de fabrikant doorgevoerde prijsverhoging. De verkoper doet daarbij een beroep op art. 7 van de verkoopvoorwaarden, waarin staat: Verkoper behoudt zich het recht voor eventuele prijsverhogingen door te berekenen. a. Zijn deze algemene verkoopvoorwaarden door de vereniging aanvaard? b. Maakt voor de beantwoording van vraag a verschil welk beroep Verhoeven uitoefent? c. Op welke gronden kan de vereniging het prijsverhogingsbeding in de verkoopvoorwaarden vernietigen op grond van schending informatieplicht? d. Idem (als onder c): op grond van een onredelijk bezwarende inhoud?

2

Beding in de consument-aannemingsvoorwaarden voor verbouwing van woningen: De aannemer is aansprakelijk voor schade aan de eigendommen van de opdrachtgever voor zover deze door de uitvoering van het werk is toegebracht en het gevolg is van een omstandigheid die aan de aannemer is toe te rekenen.

Onredelijk bezwarend?

3

Het volgende prijsverhogingsbeding in de voorwaarden van een autoverkoper (Bovag-garage): Wij hebben het recht prijsverhogingen aan de klant door te berekenen. Indien wij een prijsverhoging aan de klant doorberekenen binnen drie maanden na het sluiten van de koopovereenkomst heeft de klant de bevoegdheid deze overeenkomst te ontbinden, mits hij dat doet binnen een week na de aankondiging van de prijsverhoging en tegen betaling van 1% van de koopsom als administratiekosten. a. Is dit beding onredelijk bezwarend? b. Hoe denkt u over dit beding indien de auto na vijf maanden na het sluiten van de overeenkomst wordt geleverd en de verkoper dan op grond van dit beding de prijs verhoogt?

Sen koopt een auto bij diezelfde garage. In haar koopcontract staat dat de levering over circa zeven maanden na de koop zal plaatsvinden. De auto wordt echter al na vier maanden na de koop geleverd. De verkoper verhoogt bij aflevering de koopprijs op grond van een prijsverhogingsbeding in de verkoopvoorwaarden.

55

c. Kan Sen op die grond de koop ontbinden? d. Sen bedenkt zich. Ze wil eigenlijk de koop juist niet ontbinden, maar de auto geleverd krijgen tegen de oorspronkelijk afgesproken prijs. Lukt dat?

Dezelfde casus van Sen; levering zes weken na de koop; met prijsverhoging. e. Zie vraag d.

4

Alice werkt bij Modedesign BV. Een van haar taken is het inkopen van modekleding in grote steden als Wenen, Berlijn en Parijs. Haar baas wil dat Alice die inkopen niet langer contant betaalt. Hij vraagt bij American Express een extra-bedrijfscreditcard. Behalve haar baas tekent Alice het desbetreffende aanvraagformulier, omdat Alice die creditcard zal gebruiken. Op de achterzijde van dat aanvraagformulier prijkt de zin: Elke gebruiker van deze creditcard is persoonlijk aansprakelijk voor de met deze card verrichte bestedingen. Alice gebruikt deze creditcard gedurende een half jaar voor het betalen van modekleding die zij in genoemde steden voor het bedrijf inkoopt. Modedesign wordt dan failliet verklaard. Omdat American Express op Modedesign geen verhaal kan krijgen van haar vordering wegens het gebruik van de extra-bedrijfscreditcard, dagvaardt American Express Alice tot betaling van een bedrag van â‚Ź 12.000,--. a. Is de vermelde tekst op de achterzijde van het aanvraagformulier een beding in algemene voorwaarden? b. Heeft Alice de gelding van dat beding aanvaard? c. Kan Alice dat beding vernietigen? d. Bestaat er een alternatief verweer voor dat onder c?

5.1

In de algemene voorwaarden van uw verhuizer staat dit beding: Tijdelijke opslag van de inboedelgoederen van opdrachtgever geschiedt voor risico en rekening van opdrachtgever, die er verstandig aan doet zijn inboedelverzekering te doen overschrijven op de opslagplaats. a. Is dit beding onredelijk bezwarend? b. Welk advies geeft u deze verhuizer opdat hij zijn doel bereikt?

5.2

Opslag van wijn in een ondergrondse bunker in Den Haag. Een partij wijn wordt gestolen.

Strekt de zorgplicht van de bewaarnemer zover dat deze zich tegen diefstal had moeten verzekeren? In de algemene voorwaarden van de bewaarnemer staat het volgende beding:

Uw opgeslagen wijnen in Vinocave moet u via uw eigen brand- of inbraakpolis verzekeren.

Zie Rb Den Haag 23 december 2009, NJF 2010, 87. a. Behoort de verzekeringsplicht van de bewaarnemer tot diens zorgplicht? (rov. 4.3) b. Is het vermelde beding onredelijk bezwarend? (rov. 4.5) c. Geeft het met casus 5.1 verkregen inzicht u aanleiding daarover anders te denken? d. Hoe oordeelt u als de bewaarnemer niet zou slagen in het bewijs dat zij de AV heeft ter hand gesteld, en op die grond die voorwaarden worden vernietigd? (rov.

4.6)

56

6 U wordt benaderd door een plaatselijke aannemer die onlangs tot schadevergoeding blijkt te zijn veroordeeld omdat hij (eigenlijk: ‘standaard’) de afgesproken levertijden niet in acht neemt. Dat kwam omdat die aannemer dacht dat hij met elke door de aspirant-opdrachtgever gewenste levertijd kon instemmen, om zo maar veel opdrachten binnen te krijgen, omdat in zijn algemene voorwaarden toch het beding staat dat ‘overeengekomen levertijden ons niet binden’. Door het recente veroordelend vonnis begrijpt die aannemer dat dat beding in zijn algemene voorwaarden rechtens geen stand houdt. Hij wil nu een levertijdbeding in zijn algemene voorwaarden opgenomen zien dat niet onredelijk bezwarend is jegens consumentopdrachtgevers. U formuleert dit beding.

7 Kodela Waterleidingmaatschappij Kodela op Curaçao kampt nogal eens met het feit dat zij er niet in slaagt geheel ‘zuiver’ water aan haar afnemers te leveren. In 1995 stroomde gedurende drie maanden ‘bruin’ water bij de afnemers uit de kraan. De afnemers kregen het advies het water voor gebruik te koken. Uit onderzoekingen is gebleken dat het leidingsysteem niet meer waterdicht is. De fundashon pa konsumido (consumentenstichting) claimt namens de Curaçaose consumenten schadevergoeding. Kodela beroept zich echter op een exoneratieclausule in haar energievoorwaarden (de ‘oude’ Nederlandse energievoorwaarden uit de jaren ’50): wij zijn nooit aansprakelijk. a. Is die exoneratie onredelijk bezwarend? b. Zo ja, welke vordering(en) zou de fundashon pa konsumido met betrekking tot die exoneratie kunnen instellen? c. Kan de vordering tot schadevergoeding worden toegewezen?

Diatel In 1996 raakt door reparatiewerkzaamheden aan het leidingsysteem op Curacao het water opnieuw vervuild. Het eilandelijke nierdialysecentrum Diatel (een privékliniek) gebruikt kraanwater als dialysewater zonder gebruik van een waterzuiveringsinstallatie. Een groot aantal nierpatiënten overlijdt als gevolg daarvan.

De directie van Diatel vraagt u als advocaat in Willemstad of het verstandig is dat Diatel leveringsvoorwaarden jegens haar patiënten hanteert met daarin natuurlijk een fikse exoneratieclausule. d. Hoe luidt uw advies? e. Stel dat u positief adviseert. Zou een exoneratie in de hoofdtekst van de overeenkomst met de patiënten zinvol(ler) zijn? f. Ga er thans van uit dat Boek 7 BW op Curacao (nog) niet is ingevoerd. Zie vervolgens het ‘stappenplan op zoek naar een niet onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden’ (in deze syllabus). Formuleer een niet onredelijk bezwarend exoneratiebeding voor Diatel aan de hand van dat stappenplan.

8

Ans is in haar woonplaats inmiddels een bekend advocaat. Op een avond in de sportschool wordt zij benaderd door de sportschooleigenaar. Hij vertelt haar dat in de kleedruimten van de sportschool de laatste tijd regelmatig diefstallen van waardevolle spullen plaatsvinden. Veel bezoekers van de sportschool klagen daar over. De vraag luidt of Ans een ‘exoneratie-bordje’ kan bedenken. Dat kan Ans wel, maar zij bedenkt iets anders, en wel aan de hand van het ‘stappenplan op zoek naar een niet onredelijk bezwarend exoneratiebeding in algemene voorwaarden’ (in deze syllabus).

Geef gemotiveerd aan wat u (met Ans) zou adviseren.

57

Een café-baas sluit een overeenkomst met een impresario (Vecta-bureau) voor een optreden van Lee Towers tegen een bepaald bedrag (uitkoopsom), doch annuleert deze overeenkomst.

In de Vecta-voorwaarden staat het volgende beding:

9

In de gevallen (…) waarin de opdrachtgever zijn verplichtingen jegens het Vecta-bureau niet nakomt, verbeurt de opdrachtgever aan het Vecta-bureau een direct opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete, gelijk aan tenminste tweemaal de met hem overeengekomen uitkoopsom, onverminderd het recht van het Vecta-bureau om daarnaast nakoming en/of volledige schadevergoeding te vorderen.

10 Een huisarts verwijst je naar het ziekenhuis voor een poliklinische behandeling. Na binnenkomst via een draaideur in het ziekenhuis ziet iedereen een groot bord hangen, waarop staat a) dat het ziekenhuis algemene voorwaarden hanteert, b) dat de patient op het moment van het maken van een afspraak met een behandelaar in het ziekenhuis die algemene voorwaarden aanvaardt, en c) dat een exemplaar van die algemene voorwaarden bij elke balie verkregen kan worden en ook via de website van het ziekenhuis te vinden is.

Vervolgens moet je, alvorens een afspraak te kunnen maken, een ponskaartje laten aanmaken bij de hoofdbalie in de hal van het ziekenhuis. In de wachtkamer van elke poli in het ziekenhuis hangt een zelfde bord.

Hoe zit het eigenlijk met de wettelijke informatieplicht?

11 De Golf Turbo Esther had er lang voor gespaard. En op een dag was het zover. Ze kon een nieuwe Golf Turbo 900 SL kopen. Maar na 6 weken begon de ellende. Onder het rijden bleek de motor af te slaan, en dat zorgde voor gevaarlijke situaties, vooral op de snelweg.

Terug naar de garage dus. Na reparatie ging het weer een of twee maanden goed.

Dan begon de ellende weer. Opnieuw naar de garage. Dit spel tussen vreugde-aan -de-golf en angst-op-de-weg heeft al met al circa anderhalf jaar geduurd. Toen was zowel Esther als de garage het spuugzat: serieus overleg leidde tot de uitkomst dat Esther een nieuwe Golf Turbo 900 SL kreeg. En ja, daar rijdt Esther ook vandaag nog met veel plezier in.

Juridische implicaties: a. Gedurende het eerste jaar viel de reparatie nog onder de ‘fabrieksgarantie’ zoals de garage het noemt. Maar na dat eerste jaar moest Esther voor de maandelijkse reparaties 30% van de kosten meebetalen. Zo staat dat nu eenmaal in de algemene verkoopvoorwaarden van de garage. b. Toen ook de garage ging inzien dat het met deze Golf Turbo zo niet verder kon, kreeg Esther als gezegd een nieuwe Golf Turbo. Maar Esther had al wel circa anderhalf jaar in een nieuwe Golf Turbo gereden en daarvan toch ook regelmatig (lees: tussen de reparaties door) het genot van gehad. Volgens dezelfde verkoopvoorwaarden moest Esther een gebruiksvergoeding betalen. Per slot van rekening had de garage, zo werd haar voorgehouden, aan Esther een andere Golf Turbo van zelfde type en bouwjaar als vervangende auto kunnen geven, maar kreeg Esther, omdat een dergelijke Golf Turbo niet voorradig bleek, een geheel splinternieuwe. En voor ‘nieuw-voor-oud’ moet volgens de verkoopvoorwaarden een bepaald aan de afschrijving gerelateerd bedrag worden betaald.

Esther heeft echter nog een deel van de gevraagde gebruiksvergoeding kunnen ‘afpingelen’. c.

Stel dat Esther een anti-Golf-gevoel had ontwikkeld, en dus geen vervanging wilde accepteren, maar de overeenkomst had willen ontbinden. Was dat mogelijk geweest, en welke vorderingen ontstaan dan wederzijds?

d. Als we in deze casus voor ‘anderhalf jaar’ twee en een half jaar zouden moeten lezen, wat verandert er dan in uw antwoorden op de vorige vragen?

58

e. Stel dat we voor Esther ‘Esther Turbo Speed Informatietechnologie B.V.’ moeten lezen, wat verandert er dan in uw antwoorden op de vorige vragen?

12 Kortsluiting in het volledig geautomatiseerde hoogbouwmagazijn Wever Totaal Transport B.V. - verder te noemen Wever - exploiteert met circa 75 werknemers een groot nationaal en internationaal opererend transportbedrijf. Zij hanteert jegens haar afnemers de AVC, de CMR-condities, de Fenex-voorwaarden en algemene voorwaarden vastgesteld door Transport en Logistiek Nederland. Wever beschikt over een volledig geautomatiseerd hoogbouwmagazijn met een capaciteit van 8000 palletplaatsen. De stroomrekening van Wever is zeer hoog. Vanwege verbouwingen in een ver verleden bevindt de stroommeter zich buiten het bedrijf van Wever. Dat wil Wever anders, en zij vraagt aan haar stroomleverancier Edon om de meter te verplaatsen naar een plek binnen de muren van het hoogbouwmagazijn; Wever mag dat niet zelf doen. De kosten van de meterverplaatsing door Edon bedragen € 1100. Op de dag van de verplaatsingswerkzaamheden heeft een monteur van Edon bij het losdraaien van een zekering als ‘te verwachten’ enige (begrijp: iets te veel) duwdracht uitgeoefend, waardoor als gevolg van een tekortkoming in de (onveilige) meetinstallatie een kortsluiting ontstaat. Die kortsluiting legt het hoogbouwmagazijn stil: er is directe schade aan de hardware en de besturingssystemen van de computerapparatuur in de hoogbouw en corruptie aan de databestanden, die voorshands wordt begroot op ten minste € 60.000, terwijl tussen partijen in confesso is dat de gevolgschade nog zeer aanzienlijk hoger zal zijn.

Edon doet een beroep op het exoneratiebeding in haar Algemene Voorwaarden Electriciteit Grootverbruikers, welk beding als volgt luidt: 1. Het bedrijf is jegens de aanvrager en de verbruiker niet aansprakelijk voor schade die ontstaat ten gevolge van onderbreking of beperking van de levering.

2. Het bedrijf is voorts jegens de aanvrager en de verbruiker niet aansprakelijk voor schade, die ontstaat ten gevolge van: a. een gebrek in de aansluiting; b. een gebrek in de levering; c. handelen of nalaten in verband met de aansluiting of de levering door het bedrijf, zijn werknemers of met hen gelijk te stellen personeel.

3. Het in de vorige leden gestelde lijdt uitzondering ingeval de schade ontstaat als gevolg van opzet of grove schuld van het bedrijf, zijn werknemers of met hen gelijk te stellen personen; het is evenwel niet gehouden tot vergoeding van bedrijfsschade waaronder mede begrepen winst- of inkomstenderving en tot vergoeding van immateriële schade (…).

Edon is tegen de onderhavige aansprakelijkheid verzekerd. Wever heeft in verband met het onderhavige evenement van haar computerverzekeraar een bedrag van € 7000 uitgekeerd gekregen, welk bedrag op de vordering in mindering is gebracht.

Edon beroept zich op het exoneratiebeding. Wever voert gemotiveerd aan dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Opdracht: Groep A onderbouwt de posita van Edon.

Groep B onderbouwt de posita van Wever.

Groep C bestudeert de casus en beslist gemotiveerd na het pleidooi van groep A en B.

59