AvdR Webinar

AVDR Webinar

Crediteurenbescherming Spreker Mr. P.J. van der Korst 12 juni 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0022

Inhoudsopgave

Spreker P.J. van der Korst

Literatuur   



J.A.M. ten Berg, ‗De flexibele BV en de bescherming van haar crediteuren‘, JBN 2008-39, p. 7-9 B.E. Verburgt en P.J. van der Korst, ‗Uitkeringen aan aandeelhouders bij de flex-bv‘, FTV 2012-3 R.J. de Weijs, ‗Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in en voor faillissement‘, WPNR 2008-6751, p.313-320 Art. 2:216 BW, zoals dat luidt na doorvoering van de Wet Flex BV

p. 3 p. 9

p. 18 p. 33

Jurisprudentie     

HR 18 november 1988, NJ 1989, 699 ( Biggles) HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox) HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 ( Reinders Didam) OK 27 mei 2010, JOR 2010/189 (PCM) Rechtbank ‘s-Gravenhage 4 maart 1998, JOR 1998/74

2

p. p. p. p. p.

35 41 55 57 79

JBN 2008(7-8) 39 De flexibele BV en de bescherming van haar crediteuren

De flexibele BV en de bescherming van haar crediteuren

Samenvatting In het voorstel van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht is geen ruimte meer voor de methode van crediteurenbescherming die wij vanaf de tachtiger jaren van de vorige eeuw voor de NV en de BV kennen en die wordt aangeduid als „kapitaalbescherming‟. In navolging van internationale ontwikkelingen wordt een nieuwe wijze van crediteurenbescherming geïntroduceerd. Na een korte beschouwing over de kapitaalbescherming wordt de nieuwe regeling onder de loep genomen.

Tekst 1 Inleiding De rechtsvorm van de BV brengt met zich mee dat haar aandeelhouders niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor de verbintenissen van de BV. Daar staat tegenover dat de aandeelhouders door verplichte storting op hun aandelen een bijdrage moeten leveren aan het eigen vermogen van de BV. Op dit eigen vermogen kunnen de schuldeisers van de BV hun vorderingen verhalen.

Gedwongen door de Tweede EGrichtlijn heeft de wetgever in 1981 voor de NV een regeling ingevoerd die voorziet in een vorm van bescherming van de belangen van haar crediteuren. Vanaf 1986 voorziet de wet ook voor de BV in regels die moeten waarborgen dat wat aandeelhouders op hun aandelen moeten storten ook daadwerkelijk wordt gestort, alsook in regels die moeten waarborgen dat wat aandeelhouders daadwerkelijk hebben gestort niet aan hen kan terugvloeien zonder voldoende waarborgen voor de crediteuren van de vennootschap dat zij hun vorderingen betaald krijgen. Deze verzameling regels vormt samen het systeem van kapitaalbescherming.

De wetgever heeft destijds gemeend dat door bankverklaringen respectievelijk beschrijvingen en accountantsverklaringen gewaarborgd zou zijn dat aandeelhouders ook daadwerkelijk aan hun stortings of inbrengplicht zouden voldoen.

Dat hetgeen door aandeelhouders op hun aandelen is gestort niet aan hen kan terugvloeien wordt in de huidige regeling bereikt door uitdrukkelijk te bepalen dat het deel van het eigen vermogen van de BV dat gevormd wordt door het aandelenkapitaal (onder omstandigheden vermeerderd met wettelijke en statutaire reserves) niet voor uitkering aan aandeelhouders beschikbaar is (zie artikelen 2:207 e.v. en 216 BW). Na ruim 25 jaren ervaring met deze regelingen blijkt de werking daarvan voor de

3

crediteuren van de BV van weinig waarde (zie bijvoorbeeld het eindrapport Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht en het rapport “Alternative systems for capital protection”, beide van het Instituut voor Ondernemingsrecht Groningen, alsook het rapport van de expertgroep (de Commissie De Kluiver)). Uit jurisprudentie blijkt dat bankverklaringen in geen enkel opzicht garantie bieden dat er daadwerkelijk door aandeelhouders is gestort. Hoewel jurisprudentie over accountantsverklaringen schaarser is, blijkt ook de tussenkomst van de accountant geen waarborg te zijn dat in alle gevallen de waarde van de inbreng „ten minste‟ gelijk is aan het bedrag van de in deze verklaring genoemde stortingsplicht.

Alle reden om een effectievere regeling te ontwerpen. De opstellers van het voorstel voor de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (hierna: het Wetsvoorstel) hebben zich laten inspireren door de twee Groningse onderzoeksrapporten, waarin veel aandacht is besteed aan in andere landen geldende systemen, alsook door het rapport van de voormelde expertgroep en het recht op de Nederlandse Antillen. In het Wetsvoorstel zoekt de wetgever de crediteurenbescherming bij de BV minder in regelgeving die moet leiden tot het bijeenbrengen van voldoende vermogen voor de BV en het bijeenhouden daarvan, maar veeleer in regelgeving gericht op het voorkomen dat de BV door uitkeringen aan haar aandeelhouders in een situatie belandt waarin zij niet langer haar opeisbare schulden kan voldoen.

Hierna worden in deze bijdrage de voorgestelde wijzigingen op een rijtje gezet. Indien wordt verwezen naar artikelen zonder verdere aanduiding, wordt gedoeld op thans nog geldende artikelen uit Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Artikelen uit het Wetsvoorstel worden als zodanig aangeduid.

Dit stuk is geschreven naar aanleiding van het Wetsvoorstel zoals dat op 31 mei 2007 als kamerstuk 31058 aan de Tweede Kamer is aangeboden. Na de vele kritische beschouwingen die het afgelopen jaar zijn verschenen is het wachten nog altijd op een reactie van de betrokken Ministers van Justitie en Economische Zaken. Naar verwachting zal het Wetsvoorstel, zeker op het terrein van de crediteurenbescherming, nog wijzigingen ondergaan.

2 Bijeenbrengen kapitaal, aansprakelijkheid 2.1 Minimumkapitaal

Het wettelijke minimumkapitaal van € 18.000 (artikel 2:178, lid 2) wordt afgeschaft. De wetgever realiseert zich dat een in omvang vaststaand minimumbedrag voor het in een BV te plaatsen kapitaal arbitrair is en geen rekening houdt met de aard en de omvang van de ondernemingsactiviteiten van de desbetreffende BV. Ook uit oogpunt van crediteurenbescherming lijkt een verplicht aan te houden minimumkapitaal niet zinvol.

Hoewel het geplaatste kapitaal als gebonden deel van het eigen vermogen niet voor

4

uitkeringen aan aandeelhouders beschikbaar is, is het geenszins een garantie dat, als het er op aankomt, dit deel van het eigen vermogen voor de schuldeisers beschikbaar is om hun vorderingen op te kunnen verhalen.

2.2 Nominaal bedrag

Het nominale bedrag van het aandeel blijft vooralsnog gehandhaafd.

Nieuw is dat het nominale bedrag niet langer in euroâ€&#x;s behoeft te worden uitgedrukt.

Zonder beperkingen of nadere voorwaarden kan het nominale bedrag luiden in welke valuta dan ook.

2.3 Stortingsplicht in geld of anders dan in geld

Het nominale bedrag, hoe groot of hoe klein ook, bepaalt het minimumbedrag van de stortingsplicht. De verplichting tot storting kan voor bepaalde of onbepaalde tijd volledig worden uitgesteld (artikel 191, lid 1 Wetsvoorstel).

Gehandhaafd blijven de bepalingen dat een aandeelhouder niet van zijn stortingsplicht kan worden ontheven (anders dan via de procedure van kapitaalvermindering) en dat een aandeelhouder zich niet eenzijdig op schuldverrekening kan beroepen (artikel 2:191, leden 2 en 3). Ook blijft hoofdregel dat de stortingsplicht luidt in geld tenzij een andere inbreng is overeengekomen. Artikel 2:191b wordt niet gewijzigd en dat houdt in dat hetgeen anders dan in geld wordt ingebracht naar economische maatstaven moet kunnen worden gewaardeerd en dat het recht op het verrichten van werk of diensten zich niet leent voor inbreng.

2.4 Controle op storting of inbreng

Nu in de praktijk blijkt dat bankverklaringen geen garantie bieden dat ook daadwerkelijk aan de stortingsplicht is voldaan, worden deze afgeschaft. Hetzelfde lot zijn de accountantsverklaringen bij inbreng anders dan in geld beschoren. Opvallend is dat de wetgever bij inbreng anders dan in geld wel de beschrijving daarvan met een waardering handhaaft, zowel bij inbreng ten tijde van de oprichting als daarna (artikelen 204a en 204b Wetsvoorstel).

5

De beschrijving, die straks betrekking mag hebben op een datum die ligt binnen een periode van zes maanden voor de oprichting (nu geldt nog vijf maanden), blijft een intern stuk van de BV en is slechts voor aandeelhouders en andere vergadergerechtigden beschikbaar voor inzage.

De verjaringstermijn voor de vordering tot nakoming van de stortingsplicht blijft vijf jaar (artikel 3:307, lid 1 BW).

De NachgrĂźndungsregeling (artikel 2:204c) wordt afgeschaft. Dit is een logische stap van de wetgever gezien de afschaffing van de accountantscontrole bij inbreng anders dan in geld.

2.5 Aansprakelijkheid bestuurders ingevolge artikel 2:180

Volgens artikel 2:180, lid 2 de letters b en c zijn de bestuurders onder huidig recht aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling zolang niet het wettelijke minimumkapitaal en/of een vierde deel van het totaal bij de oprichting nominaal geplaatste kapitaal is gestort. Deze bepalingen worden geschrapt.

Voor het notariaat (en zijn clientèle) is belangrijk dat aansprakelijkheid wel blijft bestaan voor elke door de BV verrichte rechtshandeling zolang de BV niet ter eerste inschrijving aan het handelsregister is aangeboden (artikel 2:180, lid 2, letter a).

3 Uitkeringen aan aandeelhouders, uitkeringstests, aansprakelijkheid 3.1 Instemming bestuur

Onder huidig recht bepaalt de omvang van het gestorte en opgevraagde deel van het geplaatste kapitaal vermeerderd met de eventuele wettelijke en statutaire reserves het niet uitkeerbare deel van het eigen vermogen van de BV. Met het afschaffen van het minimumkapitaal wordt het geplaatste kapitaal een minder goede maatstaf voor de toelaatbaarheid van beoogde uitkeringen van aandeelhouders. Jurisprudentie leert ons overigens dat ook een uitkering uit het vrij uitkeerbare deel van het eigen vermogen niet altijd geoorloofd is. Zo weten wij uit het Nimox-arrest (HR 8 november 1991, NJ 1992, 174) dat het doen van uitkeringen aan aandeelhouders, zelfs als voor die uitkeringen wordt geput uit het vrij uitkeerbare deel van het eigen vermogen van de BV, onder omstandigheden jegens haar schuldeisers onrechtmatig kan zijn.

6

In de voorgestelde regeling moet, telkens als de BV staat voor het doen van een uitkering aan aandeelhouders, het bestuur bepalen of de BV na de beoogde uitkering nog kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

Zolang het bestuur niet instemt met de uitvoering van het besluit van de ava tot uitkering van vermogen aan de aandeelhouder (denk aan uitkering conform artikel 2:216 Wetsvoorstel, en terugbetaling van kapitaal (artikel 2:208 Wetsvoorstel)) heeft dat besluit geen gevolg. Het bestuur moet zijn instemming weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de beoogde uitkering haar opeisbare verplichtingen niet zal kunnen nakomen. Aan de hand van uitkeringstests (met betrekking tot liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit) zal het bestuur tot een oordeel moeten komen. Eenzelfde afweging moet het bestuur maken indien het besluit tot inkoop van aandelen (artikel 2:207 Wetsvoorstel). In de Memorie van Toelichting wordt een referentieperiode van „in de regel één jaar‟ genoemd. Dat is zeker geen wet van Meden en Perzen. Een bestuur dat weet dat over twee jaar een belangrijke investering moet worden gedaan, bijvoorbeeld de vervanging van een alsdan afgeschreven, voor de BV cruciale machine, zal met zo‟n gegeven rekening moeten houden.

3.2 Aansprakelijkheid bestuurders

Het bestuur van de BV doet er verstandig aan zijn in het Wetsvoorstel expliciet omschreven taak bij het doen van uitkeringen aan aandeelhouders niet lichtvaardig op te vatten.

Immers, bestuurders zullen hoofdelijk aansprakelijk zijn tot vergoeding aan de BV van het bedrag of de waarde van de uitkering (bij inkoop: de verkrijgingsprijs), indien zij ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijze behoorden te voorzien dat de BV niet langer zou kunnen doorgaan met het betalen van haar schulden. Een bestuurder die er in slaagt te bewijzen dat niet aan hem is te wijten dat de BV de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, ontloopt deze hoofdelijke aansprakelijkheid. Mocht de BV binnen één jaar na de uitkering failliet gaan, dan is degene die de uitkering ontving gehouden tot terugbetaling als hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de BV niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

Bestuurders die inmiddels het bedrag van de uitkering aan de BV hebben voldaan, hebben in dat geval regresrecht op degene die de uitkering ontving.

Het is mijns inziens geen onlogische stap om het bestuur de taak op te leggen om beoogde uitkeringen aan aandeelhouders vooraf te beoordelen. Immers, uit jurisprudentie blijkt dat het meewerken aan het doen van uitkeringen aan

7

aandeelhouders in voorkomende gevallen kan worden gekwalificeerd als kennelijk onbehoorlijk bestuur (Reinders Didamarrest HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67) of als onrechtmatig handelen jegens crediteuren (Nimoxarrest, zie hiervoor). De nieuwe regeling, die nog wel wat scherper kan worden geformuleerd (zie De Kluiver, WPNR 2006/6676), voorziet slechts in een nadere specifieke omschrijving van de taak die het bestuur heeft te vervullen; een taak die past binnen zijn algemene opdracht: het besturen van de vennootschap (artikel 2:239, lid 1).

Ik zie geen reden om massaal te hoop te lopen tegen het Wetsvoorstel. Eveneens zie ik geen reden om de NV in het vervolg te prefereren boven de BV.

Van de nieuwe regeling zal denk ik een reflexwerking uitgaan. De rechter zal de bestuurders, crediteuren en aandeelhouders van de NV onder gelijke omstandigheden toch niet anders behandelen dan die van de BV?

J.A.M. ten Berg Notaris te Rotterdam

8

FTV 2012(3) 14 Uitkeringen aan aandeelhouders bij de flex-bv Uitkeringen aan aandeelhouders bij de flex-bv Het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering bv-rechtOp 15 december 2009 aangenomen door de Tweede Kamer, Kamerstukken II, 31 058. is in behandeling bij de Eerste Kamer; op 20 december 2011 heeft de Eerste Kamercommissie voor Veiligheid en Justitie haar voorlopig verslag uitgebracht. Dit wetsvoorstel beoogt - in combinatie met het wetsvoorstel Invoeringswet eenvoudiging en flexibilisering bv-rechtKamerstukken II, 32 426. - de regels voor besloten vennootschappen eenvoudiger en flexibeler te maken, zoals de naam ook al aanduidt. In de bijdrage van Bosse in dit tijdschrift (FTV 2012, 13) komen de veranderingen die dit wetsvoorstel met zich brengt uitvoerig aan de orde. Wij gaan in onze bijdrage in op de nieuwe regeling van uitkeringen aan aandeelhouders. Een van de doelstellingen van het wetsvoorstel is een evenwichtige bescherming van vennootschapscrediteuren. Het bevat in dat kader een nieuwe regeling voor uitkeringen aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden. Net als de huidige regeling van art.

2:216 BW beschermt de voorgestelde regeling schuldeisers van een vennootschap tegen ontoelaatbare uitkeringen aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden; de regeling creëert geen algemene bescherming voor onvoldane schuldeisers van een BV. 1. Huidige regeling: de balanstest De huidige wettelijke regeling (art. 2:216, lid 2 BW) bepaalt dat de vennootschap aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden alleen uitkeringen kan doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves (de ‗balans-test‘).

Een besluit tot uitkering dat is genomen in strijd met art. 2:216 BW is in beginsel nietigArt. 2:14 BW. en de vennootschap kan dan de uitkering als onverschuldigd betaald terugvorderen.Art. 6:203 BW. Hiervoor is niet vereist dat de aandeelhouder wist of behoorde te weten dat de uitkering strijdig is met art. 2:216 BW.Bij nv‘s is die (veronderstelde) wetenschap van de aandeelhouder wel vereist voor terugvordering, aldus art. 2:105, lid 8 BW. Zie hieroverKamerstukken II, 16 551, nr. 3 (MvT), p. 12.

Van verschillende kanten is kritiek gekomen op de huidige balanstest als toets voor uitkeringen aan aandeelhouders. Als belangrijk nadeel wordt gezien dat daarbij de periode tussen de balansdatum en de datum van daadwerkelijke uitkering buiten beschouwing blijft, ofschoon in die periode het eigen vermogen kan zijn verminderd, waardoor een uitkering feitelijk niet meer is gerechtvaardigd. Daarnaast wordt in de huidige regeling het effect van de uitkering op de liquiditeitspositie van de vennootschap niet meegewogen in de beoordeling of een uitkering mogelijk is; een uitkering kan daarin een ongewenste verschuiving teweegbrengen.Zie ook: J.L. Snijders en B. Verkerk, ‗Winstuitkeringen na de Tweede nota van wijziging‘, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtspraak 2009/5, p. 138-141.

Ook is de vraag aan de orde geweest of het kapitaal van een vennootschap het juiste ijkpunt is voor de bescherming van crediteuren.Zie onder meer B.C.M. Waaijer, ‗De vennootschappelijke lakmoesproef voor crediteurenbescherming nieuwe stijl: de liquiditeitstest‘, WPNR 2006 (6676), p. 586-590. Het minimumkapitaal van € 18.000 voor een besloten vennootschap hoeft in geen verhouding te staan tot de economische activiteiten en risico‘s van die vennootschap. Bovendien biedt de balanstest geen zekerheid dat het minimumkapitaal beschikbaar blijft voor schuldeisers; verliezen kunnen het eigen vermogen hebben uitgehold.B.C.M. Waaijer, t.a.p.

In de rechtspraak zijn naast deze wettelijke balanstest normen ontwikkeld voor aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders op grond van onrechtmatige daad wegens ongeoorloofde uitkeringen. Die rechtspraak komt later in deze bijdrage aan de orde.HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 m.nt. Ma (Nimox/Van den End q.q.), Hof Den

9

Haag 8 juni 1999, JOR 2000/93 (Panmo), HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 (Keulen-BLG), HR 6 februari 2004, JOR 2004/67 (Reinders-Didam).

2. Komende regeling: de uitkeringstest In de voorgestelde regeling is niet langer sprake van nietigheid van een besluit tot uitkering dat in strijd met de wettelijke norm is genomen, maar van mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders en van een eventuele terugbetalingsplicht voor aandeelhouders.

Voor een uitkering aan aandeelhouders of andere winstgerechtigden is naar komend recht goedkeuring van het bestuur vereist.Het aanvankelijke wetsvoorstel bevatte het vereiste van ‗instemming‘ door het bestuur voor besluiten tot uitkering aan aandeelhouders. Bij de tweede nota van wijziging werd deze instemmingsbevoegdheid geschrapt. Bij amendement van het Kamerlid Irrgang is de aanvankelijke regeling van art. 2:216, lid 2 BW van het wetsvoorstel in nagenoeg identieke vorm weer opgenomen.

Het verschil is dat in het wetsvoorstel dat nu bij de Eerste Kamer ligt, is opgenomen dat het bestuur ‗goedkeuring‘ verleent aan het uitkeringsbesluit in plaats van ‗instemming‘.

Daarnaast is het woord ‗slechts‘ toegevoegd in de tweede volzin van art. 2:216, lid 2 BW (―Het bestuur weigert ‗slechts‘ de goedkeuring indien (...)‖). Het bestuur kan een uitkering alleen weigeren als het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De test die het bestuur van de vennootschap daarvoor moet uitvoeren, wordt in de memorie van toelichting de ‗uitkeringstest‘ genoemd.In het voorontwerp werd ook gesproken over de ‗liquiditeitstest‘. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Flex BV meldt dat ter voorkoming van onduidelijkheden nog slechts wordt gesproken over de ‗uitkeringstest‘.

Bestuurders en - blijkens art. 2:216, lid 4 BW - feitelijk beleidsbepalers zijn jegens de uitkerende vennootschap hoofdelijk verbonden tot vergoeding van het tekort dat door een uitkering is ontstaan (verhoogd met de wettelijke rente), als de vennootschap als gevolg van die uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schuldenHet aanvankelijke wetsvoorstel (Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 2, p.

14) bepaalde dat de desbetreffende bestuurders aansprakelijk waren voor het gehele bedrag van de uitkering. In het nieuwe wetsvoorstel dat nu bij de Eerste Kamer ligt (Kamerstukken I 2009-2010, 31 058, A, p. 14) is dit gewijzigd in het ‗tekort‘ dat door de ongeoorloofde uitkering ontstaat.. Deze ‗verbondenheid‘ tot vergoeding geldt voor bestuurders die ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap als gevolg van de uitkering niet kon blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het voorgestelde wetsartikel bevat een disculpatiemogelijkheid voor de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Als aandeelhouders (of andere winstgerechtigden) een uitkering hebben ontvangen, terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat die uitkering tot gevolg zou hebben dat de vennootschap niet meer aan haar opeisbare schulden zou kunnen blijven voldoen, moeten zij het tekort aanzuiveren, ieder tot ten hoogste het bedrag van de door hem ontvangen uitkering.Art. 2:216, lid 3 BW. Als bestuurders de gedane winstuitkering op grond van hun eigen wettelijke aansprakelijkheid al hebben vergoed aan de vennootschap, moeten de aandeelhouders of winstgerechtigden hun terug te betalen uitkering tot dat bedrag voldoen aan deze bestuurders.

3. Huidige en komende norm voor bestuurdersaansprakelijkheid De ‗verbondenheid‘ voor bestuurders tot vergoeding van ongeoorloofde uitkeringen naar komend recht vormt een hybride vorm van interne en externe aansprakelijkheid: enerzijds is het een verbondenheid jegens de vennootschap, anderzijds strekt deze norm

10

tot bescherming van crediteuren, niet (direct) tot bescherming van de vennootschap of de aandeelhouders.

Volgens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel flex-bv wordt bij de uitkeringstest aansluiting gezocht bij de jurisprudentie over art. 2:9 BW, dat bepaalt dat iedere bestuurder jegens de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak.De Wet bestuur en toezicht (Kamerstukken I2009-2010, 31 763, A) die door de Eerste Kamer is aangenomen op 31 mei 2011. Deze wet treedt in werking op een nader bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, mogelijk gekoppeld aan de inwerkingtreding van het wetsvoorstel Flex BV (zie voetnoot 38).

Voor deze algemene interne aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap naar huidig recht moet sprake zijn van een ernstig verwijt aan de betrokken bestuurder.HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). De memorie van toelichting stelt dat de meerwaarde van art. 2:216 BW naast art. 2:9 BW bestaat in de ―bijzondere verantwoordelijkheid‖ die dit artikel creëert voor bestuurders in het kader van uitkeringen aan aandeelhouders. De disculpatiemogelijkheid van art. 2:216 BW (nieuw) loopt parallel aan de algemene disculpatiemogelijkheid van art. 2:9, lid 2 BW.Zowel het huidige artikel als de bepaling conform de Wet bestuur en toezicht; zie voetnoot 14.

Ook naar huidig recht kan sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid in geval van een ontoelaatbare uitkering aan aandeelhouders. In het arrest Reinders/Didam oordeelde het hof dat de medewerking van het bestuur van een vennootschap aan een dividenduitkering, gezien de omstandigheden, kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 BW vormde en dus leidde tot aansprakelijkheid.Het door de bestuurders instelde cassatieberoep is verworpen onder verwijzing naar art. 81 Wet op de rechterlijke organisatie. Die omstandigheden betroffen een bedreiging van de continuïteit van de uitkerende vennootschap door vermindering van haar solvabiliteit en liquiditeit als gevolg van uitkering van een uitzonderlijk hoog bedrag. Daarnaast wordt bepleit dat bestuurders ook kunnen worden aangesproken op grond van art. 6:162 BW wegens zogenoemde ‗selectieve betaling‘ als dividend wordt uitgekeerd, terwijl zij weten dat hierdoor schuldeisers worden benadeeld.Barneveld, ‗Flexibele regels inzake uitkeringen‘, WPNR 2009 (6809), p. 693-701.

Uit deze rechtspraak volgt dat naar huidig recht het bestuur medewerking aan de uitvoering van een dividendbesluit moet weigeren als ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat vennootschapscrediteuren niet kunnen worden voldaan.M.L. Lennarts en H.E. Boschma, ‗Tweede nota van wijziging Flex-BV: een merkwaardige tournure van de wetgever‘, WPNR 2009 (6791), p. 227-229.

4. Huidige en komende normen voor terugbetalingsplicht en aandeelhoudersaansprakelijkheid Het wetsvoorstel flex-bv bepaalt dat aandeelhouders tot terugbetaling zijn gehouden als zij een uitkering ontvingen, terwijl zij ―wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat die uitkering tot gevolg zou hebben dat de vennootschap niet meer aan haar opeisbare schulden zou kunnen blijven voldoen‖. Dit lijkt een verhoging van de drempel om ongeoorloofde uitkeringen van aandeelhouders terug te kunnen vorderen, omdat naar huidig recht ongeoorloofde uitkeringen kunnen worden teruggevorderd, ongeacht of de aandeelhouder weet of behoort te weten dat de uitkering strijdig is met (het huidige) art.

2:216 BW. Daarbij moet wel worden bedacht dat de huidige al dan niet geoorloofdheid van een uitkering wordt gemeten conform de balanstest, die voor een ‗aandeelhouder op afstand‘ eenvoudiger te hanteren is dan de uitkerings-test naar komend recht.

De norm voor terugbetaling door aandeelhouders naar komend recht (voorzienbaarheid van insolventie) vertoont gelijkenis met de norm die in jurisprudentie naar huidig recht is aangelegd voor aansprakelijkheid van aandeelhouders wegens onrechtmatige uitkeringen. Daarvan is sprake als de aandeelhouder ten tijde van de uitkering ―ernstig

11

rekening behoorde te houden met de mogelijkheid van een tekort‖, aldus de arresten van de Hoge Raad inzake Nimox en BLG/Keulen.

Uit het arrest Nimox volgt dat het door uitoefening van het stemrecht op aandelen bewerkstelligen van een dividendbesluit onrechtmatig jegens schuldeisers kan zijn. Van dergelijke onrechtmatige besluitvorming kan ook sprake zijn als het besluit de toets van kapitaalbescherming van het huidige art. 2:216, lid 2 BW kan doorstaan, maar als gevolg van dat dividendbesluit ―de reserves van de vennootschap in die mate verminderen dat een voortzetting van het bedrijf van de vennootschap in gevaar komt (...)‖.Hof Den Haag 8 juni 1999, JOR 2000/93 (Panmo), r.o. 5.3. In het arrest BLG/Keulen oordeelde de Hoge Raad dat voor aansprakelijkheid van een ―beheersende rechtspersoon‖ jegens schuldeisers van de door haar ―beheerste rechtspersoon‖ vereist is dat ―ernstig rekening‖ behoorde te worden gehouden met de ―mogelijkheid van een tekort‖, waardoor de overige schuldeisers niet of slechts ten dele werden voldaan.HR 9 mei 1986,NJ 1986, 792 (Keulen-BLG), r.o. 3.2. De ‗beheersende vennootschap‘ betrof hier een publiekrechtelijke rechtspersoon (BLG) die een stichting oprichtte waarop zij in belangrijke mate invloed had. Een schuldeiser van de stichting (Keulen) meende dat BLG jegens haar onrechtmatig handelde door bij liquidatie van de stichting BLG‘s vordering op de stichting volledig te doen honoreren zonder voldoende rekening te houden met de financiële belangen van de concurrente crediteuren (waaronder Keulen). Volgens de feitelijke vaststelling van het hof waren er voor BLG op het moment van betaling aan haar geen aanwijzingen dat er een tekort bij de stichting zou zijn. Het cassatieberoep van Keulen werd verworpen.

Het criterium voor aandeelhoudersaansprakelijkheid uit de jurisprudentie naar huidig recht (‗ernstig rekening behoren te houden met discontinuïteit‘) lijkt een strengere maatstaf voor de aandeelhouder te zijn dan de nieuwe norm uit art. 2:216 BW (‗weten of redelijkerwijs behoren te voorzien‘). Daarbij moet worden bedacht dat naar huidig recht de aandeelhouder van een bv is gehouden tot terugbetaling van een ongeoorloofde uitkering, ongeacht of hij weet of behoort te weten dat de uitkering strijdig is met het huidige art. 2:216 BW (dus: in strijd met de balanstest). De aansprakelijkheidsnorm wegens onrechtmatige daad van aandeelhouders heeft betrekking op eventuele verder strekkende schade.

5. Matiging van schadevergoeding Het wetsvoorstel Invoeringswet Flex BV bepaalt dat bij ongeoorloofde uitkeringen als bedoeld in art. 2:216 lid 3 BW het bepaalde in art. 2:248 lid 5 BW van (overeenkomstige) toepassing is.Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, nr. 2, p.

4. Laatstgenoemde wetsbepaling verwijst in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement naar de schadestaatprocedure uit titel 6 van Boek 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ingeval de omvang van het faillissementstekort nog niet bekend is.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Invoeringswet Flex BV motiveert de verwijzing naar art. 2:248, lid 5 BW door te stellen ―dat het lastig kan zijn [het] tekort exact te bepalen in de procedure waarin het bestuur aansprakelijk wordt gesteld‖.Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 25. Deze verwijzing wordt in het wetsvoorstel Invoeringswet Flex BV overigens ook opgenomen in lid 3 van art. 2:207 BW, dat handelt over verkrijging van eigen aandelen door de vennootschap en dat een uitkeringstest bevat, vergelijkbaar aan die van art. 2:216, lid 3 BW. Art. 2:248, lid 5 BW verwijst ook naar het vierde lid van dat artikel, waarin een matigingsbevoegdheid voor de rechter is opgenomen ten aanzien van de vergoeding van de schade die in geval van faillissement is veroorzaakt door het kennelijk onbehoorlijk bestuur van de aangesproken bestuurder(s). Het is ongelukkig dat art. 2:216 en 2:207 BW (nieuw) indirect verwijzen naar een rechterlijke matigingsbevoegdheid in geval van faillissement. Het lag meer voor de hand de algemene rechterlijke matigingsbevoegdheid van art. 6:109 BW toe te passen.M.L. Lennarts en H.E. Boschma, ‗Een nieuwe stap

12

voorwaarts in de richting van de Flex-BV: het wetsvoorstel invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht‘, WPNR 2010 (6857), p. 704-715. Zij merken wel op dat de rechterlijke bevoegdheid tot matiging beperkt is.

6. Verrekeningsverbod Art. 2:216, lid 3 BW (nieuw) bepaalt dat de aangesproken bestuurder niet bevoegd is tot verrekening van een schuld uit hoofde van aansprakelijkheid voor een dividenduitkering in strijd met art. 2:216 BW. Ook de aandeelhouder die niet te goeder trouw is ten aanzien van de door hem ontvangen dividenduitkering kan zijn schuld op grond van zijn terugbetalingsverplichting uit hoofde van art. 2:216, lid 3 BW (nieuw) niet verrekenen met een vordering op de vennootschap. Indirecte verrekening is wel toegestaan in het geval beschreven in de vierde volzin van art. 2:216, lid 3 BW (nieuw): de bestuurder betaalt op grond van de eerste volzin aan de vennootschap en de aandeelhouder voldoet nadien de op grond van de derde volzin verschuldigde terugbetaling voor dat deel aan de bestuurder.

7. Samenloop met faillissementsregelingen De regeling van art. 2:216 BW (nieuw) strekt ter bescherming van de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap. Er kan dan ook sprake zijn van samenloop van de aansprakelijkheid op grond van art. 2:216 BW (nieuw) met in faillissement in te stellen acties namens schuldeisers jegens bestuurders en aandeelhouders.

7.1. Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement Het feit dat een bestuurder aansprakelijk is op grond van art. 2:216, lid 3 BW (nieuw) betekent volgens de memorie van toelichting in geval van faillissement van de uitkerende vennootschap niet per definitie dat ook sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid voor het faillissementstekort op grond van art. 2:248 BW.Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 33. Voor aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:248 BW gelden zwaardere eisen. Daarvoor moet de curator - al dan niet met hulp van de omkering van de bewijslast als gevolg van schending van de boekhoud- of publicatieplichtArt. 2:10 en 2:394 BW. - aantonen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De aansprakelijkheid van art. 2:248 BW ziet op het gehele faillissementstekort, waar die van art. 2:216 BW ziet op ―het tekort als gevolg van de gedane uitkering‖.

7.2. Actio pauliana Uitkering c.q. betaalbaarstelling van dividend kan als een onverplichte rechtshandeling om niet (als bedoeld in art. 42, lid 1 Faillissementswet (hierna: Fw)) worden geduid.J. Barneveld, t.a.p. De curator kan een dergelijke rechtshandeling buitengerechtelijk vernietigen. Een beroep op de actio pauliana en een beroep op de regeling van art.

2:216, lid 3 BW (nieuw) jegens de aandeelhouder hebben bij succes in beginsel hetzelfde resultaat: terugbetaling door de aandeelhouder aan de vennootschap van de door hem ten onrechte ontvangen uitkering.In beginsel, aangezien de terugbetaling door de aandeelhouder aan de bestuurders dient plaats te vinden ingeval zij reeds op grond van art. 2:216, lid 3, eerste volzin BW hebben betaald.

Wetenschap bij de begunstigde(n) van de uitkering - de aandeelhouder(s) - is niet vereist; wetenschap van beide partijen is op grond van art. 42, lid 2 Fw alleen vereist in geval van rechtshandelingen anders dan om niet. De actio pauliana eist dus wetenschap van benadeling bij de uitkerende vennootschap (d.w.z. het bestuur), terwijl art. 2:216, lid 3 BW (nieuw) voor terugbetaling die wetenschap van de ontvangende aandeelhouder als voorwaarde stelt. Terecht merkt Barneveld op dat het bestuur - dat doorgaans het dichtst op het financiële beleid van de vennootschap zit - vaak eerder wetenschap van benadeling kan worden toegerekend dan een aandeelhouder.J. Barneveld, ‗Flexibele

13

regels inzake uitkeringen‘, WPNR 2009 (6809), p. 693-701. Dit ligt anders als bijvoorbeeld sprake is van een ‗dga-situatie‘, waarin de grootaandeelhouder tevens (enig) bestuurder is. Onder de in art. 43 Fw genoemde omstandigheden kan de curator tevens een beroep doen op de omkering van de bewijslast ten aanzien van de wetenschap van benadeling bij het bestuur en behoeft hij slechts te stellen, niet te bewijzen, dat het bestuur wetenschap van benadeling had.

Art. 2:216 BW (nieuw) eist voor de terugbetalingsplicht dat degene die de uitkering ontving ―wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien‖ dat de vennootschap na de uitkering ―niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden‖. De actio pauliana van art. 42, lid 1 Fw spreekt over ―weten of behoren te weten van benadeling van schuldeisers‖. De geobjectiveerde wetenschap van art. 42 Fw lijkt een zwaardere toets dan het ―redelijkerwijs behoren te voorzien‖ uit art. 2:216 BW. Het verschil lijkt sinds de uitspraak ABN Amro Bank/Van Dooren q.q. III aanzienlijk kleiner geworden, nu de Hoge Raad daarin oordeelde dat van wetenschap van benadeling (als bedoeld in art.

42 Fw) sprake is als ―ten tijde van de handeling het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien‖.HR 22 december 2009, NJ 2010, 273.

8. De uitkeringstest: afwegingen voor de bestuurder Tegen de hiervoor omschreven achtergrond kunnen de volgende afwegingen voor een bestuurder van belang zijn bij de beoordeling of hij al dan niet een voorgenomen uitkering goedkeurt.

8.1. Wegingsfactoren Bij de uitkeringstest naar komend recht is bepalend of de vennootschap na uitkering in staat zal zijn om voort te gaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Volgens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp Flex BV volgt uit de formulering ―wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien‖ dat het oordeel van de bestuurders in de tijd beperkt dient te zijn tot een redelijke periode na de uitkering.Kamerstukken II 20062007, 31 058, nr. 3, p. 71. Als richtlijn neemt de memorie van toelichting een periode van één jaar na de uitkering.

De belangrijkste factoren die volgens de memorie van toelichting invulling geven aan de uitkeringstest zijn de liquiditeit, de solvabiliteit en de rentabiliteit van de vennootschap.

Volgens de memorie ziet de test ook op ―schulden waarvan men ten tijde van de uitkering redelijkerwijs behoort te voorzien dat deze de komende tijd opeisbaar zullen worden‖, zoals verplichtingen uit op dat moment bestaande overeenkomsten.Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 71.

Het ligt voor de hand dat de bestuurder zijn goedkeuring aan een voorgenomen dividendbesluit afhankelijk zal stellen van respectievelijk zal koppelen aan gedocumenteerde en achteraf verifieerbare informatie (bijvoorbeeld de verklaring van een accountant, AA of andere deskundige).M.J.G.C. Raaijmakers en G.J.H. van der Sangen, ‗De positie van de directeur-grootaandeelhouder in het nieuwe BVrecht‘, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2011/5 (deel II), p. 118.

8.2. Decharge De algemene vergadering van aandeelhouders kan een bestuurder decharge verlenen voor het door hem gevoerde beleid. Na decharge kunnen de betrokken bestuurders in beginsel door de vennootschap niet meer worden aangesproken op de voet van art. 2:9 BW.‗In beginsel‘, omdat bijvoorbeeld het dechargebesluit zelf zou kunnen worden vernietigd wegens strijd met art. 2:8 BW. Een decharge laat onverlet dat bestuurders van een vennootschap (extern) aansprakelijk kunnen zijn jegens derden, zoals schuldeisers van de vennootschap; decharge heeft slechts interne werking. Art. 2:248, lid 6 BW bepaalt verder met zoveel woorden dat een aan de bestuurder verleende kwijting een vordering van de curator wegens onbehoorlijke taakvervulling niet in de weg staat.

14

De vraag komt op of decharge ook kan zien op de interne aansprakelijkheid van bestuurders wegens een dividenduitkering in strijd met art. 2:216 BW (nieuw). Nu volgens de memorie van toelichting bij de uitkeringstest aansluiting wordt gezocht bij de jurisprudentie met betrekking tot art. 2:9 BW, ligt het voor de hand dat de algemene vergadering van aandeelhouders het bestuur kan dechargeren ter zake van goedkeuring van een dividenduitkering. Echter, een dechargebesluit van de algemene vergadering kan mogelijk worden aangevochten door bijvoorbeeld de curator, op grond van art. 2:15 BW of in het kader van een enquêteprocedure,Art. 2:356, sub a BW. waarna het aansprakelijkheidsrisico voor het bestuur op de voet van art. 2:216 BW herleeft.

8.3. Vrijwaring De vennootschap kan in beginsel haar bestuurders vrijwaren voor vermogensschade die zij lijden als gevolg van claims die derden tegen hen persoonlijk instellen. Die vrijwaring kan statutair of contractueel worden vastgelegd.Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 483. De verantwoordelijkheid en mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders uit hoofde van art. 2:216 BW (nieuw) is echter een ‗verbondenheid‘ jegens de vennootschap die niet voor vrijwaring in aanmerking komt.

Een bestuurder zou nog wel kunnen overwegen om een vrijwaring (dan wel een ‗terugstortingsplicht‘) te bedingen van de aandeelhouder(s), als hij twijfelt over de geoorloofdheid van een uitkering.

8.4. Disculpatie Niet aansprakelijk op grond van art. 2:216, lid 3 BW (nieuw) is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Deze regeling volgt de algemene disculpatieregeling uit art. 2:9 BW en is volgens de memorie van toelichting ter verduidelijking opgenomen.Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 31.Het is echter niet duidelijk hoe een bestuurder onder de nieuwe regeling moet aantonen dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van de bedoelde maatregelen om gevolgen van die uitkering af te wenden. Is hiervoor voldoende dat de desbetreffende bestuurder tijdens de bestuursvergadering niet vóór de dividenduitkering stemt? Of dient de bestuurder expliciet in de notulen van de vergadering vast te laten leggen dat - en waarom - hij niet instemt met een dividenduitkering? Dit laatste lijkt de veiligste route vanuit het oogpunt van een bezorgde bestuurder die wordt geconfronteerd met medebestuursleden die een twijfelachtige uitkering wel willen goedkeuren. Daarbij zal dan de vraag opkomen of een dergelijk ingrijpend verschil van inzicht - te weten over mogelijke dreigende insolventie van de vennootschap - niet een zodanig ‗verschil van inzicht over het te voeren beleid‘ vormt dat voortzetting van zijn bestuurderschap onmogelijk is.

9. De uitkeringstest: de positie van de dga Naar komend recht zal de directeur-grootaandeelhouder in zijn hoedanigheid van bestuurder een uitkeringsbesluit moeten goedkeuren. Echter, volgens de Wet bestuur en toezicht - die mogelijk in werking treedt tegelijkertijd met het wetsvoorstel Flex BVOfschoon deze koppeling niet zeker is. Zie voetnoot 14 enKamerstukken II 2011-2012, 32 873, nr. 5. neemt een bestuurder niet deel aan de beraadslagingen en besluitvorming als hij daarbij een direct of indirect tegenstrijdig persoonlijk belang heeft.Art. 2:239, lid 6 BW volgens de Wet bestuur en toezicht. Een beoogde uitkering aan de dga als aandeelhouder zal neerkomen op een zodanig tegenstrijdig belang, zodat hij zich als bestuurder niet kan buigen - en niet hoeft te buigen - over een voorgenomen uitkering.

Als er, in geval van een dga-vennootschap, andere bestuurders zijn, zullen zij moeten beslissen over al dan niet goedkeuring. Als er geen andere bestuurders zijn en daardoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van

15

commissarissen, aldus deze komende tegenstrijdigbelangregeling. Als er geen raad van commissarissen is, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. Kortom, bij afwezigheid van (1) andere bestuurders, (2) een raad van commissarissen en (3) een andersluidende statutaire regeling, vervalt bij een dga-vennootschap feitelijk - niet formeel - de goedkeuringseis, omdat de aandeelhoudersvergadering haar eigen besluit moet goedkeuren. In dat geval kan bij een ongeoorloofde uitkering de dga alleen worden aangesproken in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Voor de dga zal daarbij de - vanuit aandeelhoudersperspectief versoepelde norm tot terugbetaling van ongeoorloofde uitkeringenNaar huidig recht: ongeacht de eventuele kennis van de aandeelhouder en naar nieuw recht: louter als de aandeelhouder wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering insolvent zou worden. weinig verschil maken. Zijn (veronderstelde) kennis als bestuurder over de financiële positie van de vennootschap zal hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder worden toegerekend. Zie in dat verband de verzwaarde zorgplicht en bewijspositie van een enig aandeelhouder/enig directeur als houder van ‗de volledige zeggenschap‘.HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 (Van Waning/Van der Vliet) en HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766 (Romme/Bakker). Zie ook J. Barneveld, ‗Reactie op ‗Dividend, decharge en disculpatie‘, WPNR 2011 (6893) p. 559-563.

De uitsluiting van het deelnemen aan beraadslagingen en besluitvorming bij tegenstrijdig belang volgens de Wet bestuur en toezicht geldt behoudens een andersluidende statutaire regeling. Zo kunnen de statuten bepalen dat het bestuur wél beslist in geval van een tegenstrijdig belang, indien er geen raad van commissarissen is en alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben. Waarschijnlijk zal in een aanzienlijk aantal statuten van dga-vennootschappen een dergelijke regeling worden opgenomen. Waar dat het geval is, zal de dga ook in zijn hoedanigheid van (enig) bestuurder kunnen en moeten deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over uitkeringen. Dan zal zijn verantwoordelijkheid als bestuurder dus herleven, zonder dat dat per saldo veel zal veranderen aan zijn exposure in dat verband.

10. Samenvatting Na inwerkingtreding van het wetsontwerp Flex BV is het zwaartepunt van verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor ongeoorloofde uitkeringen verschoven van de aandeelhouder(s) naar het bestuur, zij het dat daar gezien de jurisprudentie en andere wettelijke bepalingen de nodige nuanceringen bij zijn te maken. De beste bescherming voor een bestuurder tegen mogelijke aansprakelijkheid voor ongeoorloofde uitkeringen zal zijn een deugdelijke en gedocumenteerde afweging van de (toekomstige) financiële positie van de vennootschap voorafgaand aan de beoogde uitkering. Een statutaire vrijwaring door de vennootschap, een contractuele vrijwaring door de aandeelhouder(s) en een dechargebesluit (algemeen of specifiek) kunnen voor aanvullende (maar niet waterdichte) bescherming zorgen.

Op 15 december 2009 aangenomen door de Tweede Kamer, Kamerstukken II, 31 058.Kamerstukken II, 32 426.Art. 2:14 BW.Art. 6:203 BW.Bij nv‘s is die (veronderstelde) wetenschap van de aandeelhouder wel vereist voor terugvordering, aldus art. 2:105, lid 8 BW. Zie hierover Kamerstukken II, 16 551, nr. 3 (MvT), p. 12.Zie ook: J.L. Snijders en B. Verkerk, ‗Winstuitkeringen na de Tweede nota van wijziging‘, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtspraak 2009/5, p. 138-141.Zie onder meer B.C.M. Waaijer, ‗De vennootschappelijke lakmoesproef voor crediteurenbescherming nieuwe stijl: de liquiditeitstest‘, WPNR 2006 (6676), p. 586-590.B.C.M. Waaijer, t.a.p.HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 m.nt. Ma (Nimox/Van den End q.q.), Hof Den Haag 8 juni 1999, JOR 2000/93 (Panmo), HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 (Keulen-BLG), HR 6 februari 2004, JOR 2004/67 (Reinders-Didam).Het aanvankelijke wetsvoorstel bevatte het vereiste van ‗instemming‘ door het bestuur voor besluiten tot uitkering aan aandeelhouders. Bij de tweede nota van wijziging werd deze instemmingsbevoegdheid geschrapt. Bij amendement van het Kamerlid Irrgang is de aanvankelijke regeling van art. 2:216, lid 2 BW van het wetsvoorstel in nagenoeg identieke vorm weer opgenomen.

16

Het verschil is dat in het wetsvoorstel dat nu bij de Eerste Kamer ligt, is opgenomen dat het bestuur ‗goedkeuring‘ verleent aan het uitkeringsbesluit in plaats van ‗instemming‘.

Daarnaast is het woord ‗slechts‘ toegevoegd in de tweede volzin van art. 2:216, lid 2 BW (―Het bestuur weigert ‗slechts‘ de goedkeuring indien (...)‖).In het voorontwerp werd ook gesproken over de ‗liquiditeitstest‘. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Flex BV meldt dat ter voorkoming van onduidelijkheden nog slechts wordt gesproken over de ‗uitkeringstest‘.Het aanvankelijke wetsvoorstel (Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr.

2, p. 14) bepaalde dat de desbetreffende bestuurders aansprakelijk waren voor het gehele bedrag van de uitkering. In het nieuwe wetsvoorstel dat nu bij de Eerste Kamer ligt (Kamerstukken I 2009-2010, 31 058, A, p. 14) is dit gewijzigd in het ‗tekort‘ dat door de ongeoorloofde uitkering ontstaat.Art. 2:216, lid 3 BW.De Wet bestuur en toezicht (Kamerstukken I 2009-2010, 31 763, A) die door de Eerste Kamer is aangenomen op 31 mei 2011. Deze wet treedt in werking op een nader bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, mogelijk gekoppeld aan de inwerkingtreding van het wetsvoorstel Flex BV (zie voetnoot 38).HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven).Zowel het huidige artikel als de bepaling conform de Wet bestuur en toezicht; zie voetnoot 14.Het door de bestuurders instelde cassatieberoep is verworpen onder verwijzing naar art. 81 Wet op de rechterlijke organisatie.Barneveld, ‗Flexibele regels inzake uitkeringen‘, WPNR 2009 (6809), p. 693-701.M.L. Lennarts en H.E. Boschma, ‗Tweede nota van wijziging Flex-BV: een merkwaardige tournure van de wetgever‘, WPNR 2009 (6791), p. 227229.Hof Den Haag 8 juni 1999, JOR 2000/93 (Panmo), r.o. 5.3.HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 (Keulen-BLG), r.o. 3.2. De ‗beheersende vennootschap‘ betrof hier een publiekrechtelijke rechtspersoon (BLG) die een stichting oprichtte waarop zij in belangrijke mate invloed had. Een schuldeiser van de stichting (Keulen) meende dat BLG jegens haar onrechtmatig handelde door bij liquidatie van de stichting BLG‘s vordering op de stichting volledig te doen honoreren zonder voldoende rekening te houden met de financiële belangen van de concurrente crediteuren (waaronder Keulen). Volgens de feitelijke vaststelling van het hof waren er voor BLG op het moment van betaling aan haar geen aanwijzingen dat er een tekort bij de stichting zou zijn. Het cassatieberoep van Keulen werd verworpen.Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, nr. 2, p. 4.Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 25.M.L. Lennarts en H.E. Boschma, ‗Een nieuwe stap voorwaarts in de richting van de Flex-BV: het wetsvoorstel invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht‘, WPNR 2010 (6857), p. 704-715. Zij merken wel op dat de rechterlijke bevoegdheid tot matiging beperkt is.Kamerstukken II 20062007, 31 058, nr. 3, p. 33.Art. 2:10 en 2:394 BW.J. Barneveld, t.a.p.In beginsel, aangezien de terugbetaling door de aandeelhouder aan de bestuurders dient plaats te vinden ingeval zij reeds op grond van art. 2:216, lid 3, eerste volzin BW hebben betaald.J. Barneveld, ‗Flexibele regels inzake uitkeringen‘, WPNR 2009 (6809), p. 693701.HR 22 december 2009, NJ 2010, 273.Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p.

71.Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 71.M.J.G.C. Raaijmakers en G.J.H. van der Sangen, ‗De positie van de directeur-grootaandeelhouder in het nieuwe BV-recht‘, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2011/5 (deel II), p. 118.‗In beginsel‘, omdat bijvoorbeeld het dechargebesluit zelf zou kunnen worden vernietigd wegens strijd met art. 2:8 BW.Art. 2:356, sub a BW.Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 483.Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 31.Ofschoon deze koppeling niet zeker is. Zie voetnoot 14 en Kamerstukken II 2011-2012, 32 873, nr. 5.Art. 2:239, lid 6 BW volgens de Wet bestuur en toezicht.Naar huidig recht: ongeacht de eventuele kennis van de aandeelhouder en naar nieuw recht: louter als de aandeelhouder wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering insolvent zou worden.HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 (Van Waning/Van der Vliet) en HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766 (Romme/Bakker). Zie ook J. Barneveld, ‗Reactie op ‗Dividend, decharge en disculpatie‘, WPNR 2011 (6893) p. 559-563.

17

WPNR 2008(6751) Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement Vooruit met de achterstelling: over de positie van aandeelhoudersleningen in én voor faillissement 1. Inleiding en probleemstellingDank ben ik verschuldigd aan prof. mr. A.F. Salomons en mr. J. Roest voor hun commentaar op een eerdere versie van dit artikel.

Twee omvangrijke wetgevingsprojecten beogen onder meer de belangen van crediteuren in faillissement te beschermen. Het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BVrecht bevat voorstellen om de schuldeisers te beschermen tegen ‗uitkeringen‘ verricht aan aandeelhouders.Zie voor het wetsvoorstel, TK 2006/07 31.058 (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht). Zie hierover het themanummer ‗Het nieuwe BV-recht in aantocht‘, WPNR 2007, 6731 met bijdragen van H.J. Portengen, M.J. van Veen, J. Roest, M.L. Lennarts en P.M. van der Zanden, het themanummer ‗Het nieuwe bv-recht‘, Ondernemingsrecht 2007-9, met bijdragen van J.A.M. ten Berg, P.J. Dortmond, F.K. Buijn en C.D.J. Bulten en het themanummer ‗Vermogens- en schuldeisersbescherming in het nieuwe BV-recht‘, WPNR 2006, 6676 met bijdragen van H.J. de Kluiver, P.M. van der Zanden, B.C.M. Waaijer en A.F.M. Dorresteijn. Tegelijkertijd doet de commissie Kortmann in haar Voorontwerp van een nieuwe Insolventiewet het voorstel om met aanpassing van de faillissementspauliana schuldeisers een ruimere bescherming te bieden tegen verplichte rechtshandelingen verricht vlak voor het faillissement.Het Voorontwerp is te raadplegen via www.justitie.nl/images/ VoorontwerpInsolventiewet_tcm34-87549.pdf. Het voorstel bevat een wijziging van art.

47 Fw in die zin dat verplichte rechtshandelingen verricht binnen drie maanden voor het verzoek tot insolventverklaring vernietigbaar zijn indien de wederpartij wist of behoorde te weten dat de insolventverklaring niet te vermijden was en dat benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. De norm van art. 47 Fw wordt daarbij gelijkgetrokken met de (nieuwe) norm in art. 54 Fw (het verrekeningsverbod) zonder de beperking tot drie maanden. De commissie smokkelt door te stellen (Toelichting, p. 56) dat de voorgestelde toets dezelfde is als die onder het huidige recht reeds geldt onder art. 54 Fw. De huidige norm onder art. 54 Fw is ruimer en houdt in dat verrekening niet mogelijk is indien de overnemer ten tijde van de overname wist dat het faillissement te verwachten was (HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 (Doyer/Kalff). Beide projecten laten echter een belangrijk terrein waar schuldeisersbescherming grotendeels ontbreekt ongemoeid: aandeelhoudersleningen.

Een aandeelhouder kan kort gezegd de vennootschap op twee wijzen financieren. Het klassieke uitgangspunt is dat de aandeelhouder de vennootschap kapitaal verschaft, hetgeen op de passiefzijde van de balans van de vennootschap als eigen vermogen wordt vermeld. Een tweede mogelijkheid is dat de aandeelhouder geen kapitaal verschaft, maar de vennootschap een lening verstrekt, hetgeen op de balans van de vennootschap terugkomt als vreemd vermogen. In dit laatste geval neemt de aandeelhouder een dubbele positie in. Enerzijds is hij aandeelhouder en anderzijds is hij schuldeiser. Ten aanzien van de positie van de aandeelhouder als schuldeiser zijn twee probleemgebieden te onderscheiden. Dienen aandeelhouders die een lening hebben verstrekt aan de vennootschap in faillissement van de vennootschap een gelijke rang als concurrente schuldeisers te hebben? En, moeten terugbetalingen verricht op deze leningen voorafgaand aan het faillissement hetzelfde worden beoordeeld als betalingen aan willekeurige derden of dient een verscherpt paulianaregime van toepassing te zijn?

Noch het wetsvoorstel flexibilisering BV-recht, noch het voorstel van de commissie Kortmann reguleert een hybride opstelling van de aandeelhouder. In de onderliggende rapporten inzake de flexibilisering van het BVrecht wordt de kwestie van leningen

18

verstrekt door aandeelhouders door Lennarts en Schutte-Veenstra wel als probleem gesignaleerd: ―In Nederland bestaan geen specifieke wettelijke regels die verhinderen dat een aandeelhouder die in plaats van kapitaal een lening aan de vennootschap heeft verstrekt deze lening kan opeisen op het moment dat de vennootschap in moeilijkheden raakt.‖ en ―Naar onze mening kan het als een lacune in het Nederlandse vennootschapsrecht worden beschouwd, dat dit geen regels bevat die de vrijheid van (groot)aandeelhouders om naar believen eigen dan wel vreemd vermogen aan de vennootschap te verschaffen aan banden leggen.‖Zie M.L. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra, Versoepeling van het BVkapitaalbeschermingsrecht, Eindrapport, d.d. 31 maart 2004, Instituut voor Ondernemingsrecht Groningen, p. 127 en 132.

Lennarts en Schutte-Veenstra zien het ontbreken van regels terzake als een tekortkoming van het vennootschapsrecht. Het zou echter ook als een gebrek van het faillissementsrecht gezien kunnen worden. Nu zowel het vennootschapsrecht als het faillissementsrecht wordt aangepast, is het in elk geval tijd om de lacune te vullen. Deze bijdrage doet daar een voorstel toe. § 2 behandelt eerdere voorstellen tot achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement. § 3 beziet vervolgens hoe de flexibilisering van de BV het probleem van terugbetalingen van leningen verstrekt door aandeelhouders veronachtzaamt. § 4 gaat in op het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet van de commissie Kortmann. § 5 behandelt de vraag in hoeverre achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement nu reeds zonder ingrijpen van de wetgever mogelijk is. Ten slotte wordt in § 6 een voorstel tot aanpassing van de Faillissementswet gedaan.

2. Eerdere voorstellen tot en argumenten voor achterstelling van aandeelhoudersleningen In faillissement bestaat een rangorde van schuldeisers. Eerst dienen de boedelschuldeisers te worden voldaan en daarna de faillissementsschuldeisers, steeds met inachtneming van hun eventuele wettelijke rechten van voorrang. Zowel art. 3:277 lid 1 BW als art. 3:278 lid 1 BW bepalen dat het recht van voorrang een wettelijke basis behoeft. In het uitzonderlijke geval dat nog geld overblijft na voldoening van de boedelschuldeisers en de faillissementschuldeisers, komt dit ten goede aan de aandeelhouders. De aandeelhouders staan dus achter in de rij voor zover het hun positie als aandeelhouder betreft. Indien een aandeelhouder daarentegen de vennootschap met een lening financiert deelt hij, voor wat zijn vordering uit hoofde van de lening betreft, in beginsel mee met de concurrente crediteuren. In deze gevallen moeten de concurrente schuldeisers toezien hoe zij het beperkte actief moeten delen met de aandeelhouder.

Wanneer de lening verstrekt door de aandeelhouder als achtergesteld zou worden geverifieerd, wordt de aandeelhouder pas betaald nadat alle concurrente schuldeisers volledig zijn voldaan. Achterstelling van leningen verstrekt door aandeelhouders, versterkt dus de positie van concurrente crediteuren.

Het BW wijdt slechts één bepaling aan de achterstelling. Art. 3:277 lid 2 BW bepaalt dat een schuldeiser met zijn schuldenaar bij overeenkomst kan bepalen dat zijn vordering jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang inneemt dan die de wet hem toekent.Zie uitgebreid over de achterstelling in het algemeen B. Wessels, Achtergestelde vorderingen, Monografieën Privaatrecht, nr. 6, Deventer, 2006 en I. Spinath, Achtergestelde vorderingen, Serie Financieel Recht, deel 18, Deventer, 2005. In het verleden hebben onder anderen Santen,A.H.M. Santen, ‗Bescherming van kapitaal of van vermogen?‘ in: Met recht verenigd, notariële en privaatrechtelijke opstellen aangeboden aan Prof. P.L. Dijk, red. G. van der Burght e.a., Arnhem, 1986, p. 226. WarnaarJ.T. Warnaar, ‗Civielrechtelijke vragen ten aanzien van het informeel kapitaal‘, in: De Marisbundel, Deventer, 1989, blz. 240. en SchimmelpenninckR.J. Schimmelpenninck, ‗Leningen of schadeclaims van aandeelhouders concurrent?‘ TvI 2003, p. 239. voorstellen

19

gedaan om bepaalde aandeelhoudersleningen, ook zonder dat hiertoe een afspraak is gemaakt, in faillissement achter te stellen.Tegenstander van achterstelling van aandeelhoudersleningen en de introductie van het leerstuk van kapitalersetzendes Darlehen in het Nederlandse recht, is Timmerman in zijn Groningse Oratie in 1990 (L. Timmerman, ‗De stand van het vennootschapsrecht‘, Rede Rijksuniversiteit Groningen, 1990, p. 14 e.v.). Hij meent dat de onrechtmatige daad voldoende bescherming biedt voor nieuwe crediteuren (crediteuren wier vordering is ontstaan op een moment waarop de aandeelhouder redelijkerwijs moest voorzien, dat die vorderingen door de vennootschap niet meer betaald kon worden) voor de gevallen waarin de moeder verzuimt nieuw kapitaal te verstrekken. Zie ten aanzien van bezwaren verbonden aan de onrechtmatige daad als oplossing, § 5 hieronder.

Warnaar en Schimmelpenninck hebben betoogd dat, op dezelfde wijze als reeds in het belastingrecht geschiedt,In het belastingrecht hanteert de Hoge Raad een grote vrijheid om de civielrechtelijke vorm van een lening in bepaalde gevallen te herclassificeren als kapitaal. Zie HR 27 januari 1988, BNB 1988, 217 m. nt. G. Slot. Een civielrechtelijke leningen kan op drie gronden fiscaal als kapitaal worden behandeld: i) schijnlening ii) ‗de bodemloze put lening‘ en iii) ‗de deelnemerschapslening‘. Schimmelpenninck en Warnaar zoeken kennelijk (evenals de commissie Kortmann, zie hieronder § 4) aansluiting bij de ‗bodemloze put lening‘, waarbij het moment van het verstrekken van de lening beslissend is. Voor de civiele achterstelling zou echter ook ten dele aansluiting gezocht kunnen worden bij de criteria van de ‗de deelnemerschapslening‘. Zie over de fiscale herkwalificatie van leningen en deze criteria S.W.A.J. Strik, ‗Het fiscale onderscheid tussen lening en kapitaal in de vennootschapsbelasting‘ MBB 2002, nr. 12, p. 333 e.v. en recent in verband met het per 1 januari 2007 gewijzigde recht, R.C.A.R. Wanningen en M.E.M. van de Koolwijk, ‗De fiscale afbakening tussen eigen en vreemd vermogen onder de Wet ‗Werken aan Winst‘‘, Ondernemingsrecht, 2007-15, p. 561 e.v. in het faillissementsrecht meer naar de functie dan naar de vorm van de lening gekeken moet worden. Indien de lening de facto de functie van kapitaalverschaffing heeft, dan dient deze in faillissement achtergesteld te worden. Zo heeft Schimmelpenninck betoogd dat een lening verstrekt door een controlerend aandeelhouder op een moment waarop een niet verbonden financier geen lening (meer) zou verstrekken, ook civielrechtelijk achtergesteld dient te worden. Hij draagt daartoe de volgende argumenten aan. Ten eerste heeft de aandeelhouder een zekere macht over de vennootschap, welke een gewone crediteur niet heeft. Ten tweede heeft de aandeelhouder een betere kennis van de stand van zaken bij de vennootschap dan andere crediteuren. En ten derde hebben aandeelhouders als verschaffers van risicodragend kapitaal, anders dan gewone crediteuren, een aandeel in het upside potentieel van de schuldenaar. Waar schuldeisers nooit meer krijgen dan hun vordering en dus niet delen in behaalde winsten (de upside) van de vennootschap, komen behaalde winsten via dividend of door een waardestijging van de aandelen ten goede aan de aandeelhouders. De omstandigheid dat aandeelhouders een aandeel hebben in de upside kan daarbij een reden zijn voor een aandeelhouder om extra geld ter beschikking te stellen, terwijl een niet gerelateerde financier dat niet of niet meer zou doen.Zie ten aanzien van dit probleem ook Lennarts: ―Dit gedrag wordt wel ‗gambling for resurrection‘ genoemd.‖ M.L. Lennarts, De Twilight Zone, het schemergebied tussen vennootschaps- en insolventierecht, Oratie Utrecht 2006, Deventer, 2006, p. 6.

Schimmelpenninck bepleit op grond van deze argumenten om bepaalde leningen van aandeelhouders achter te stellen. De strekking van zijn betoog is dus niet om alle leningen van aandeelhouders altijd achter te stellen, maar slechts die leningen die verstrekt zijn op een moment van onderkapitalisatie.

Bij hun betoog voor achterstelling hebben Santen en Schimmelpenninck zich ook laten inspireren door het Duitse recht dat ruime mogelijkheden kent voor de achterstelling van aandeelhoudersleningen. Ook het Duitse recht bepaalt dat leningen van aandeelhouders die verstrekt zijn op een moment dat een arms length financier geen lening meer zou verstrekken, achtergesteld zijn in faillissement van de vennootschap. Hoogst

20

waarschijnlijk zal deze regel in Duitsland op korte termijn uitgebreid worden. In de toekomst zullen in Duitsland dan alle leningen van aandeelhouders (mits zij meer dan 10% van de aandelen houden) achtergesteld worden in faillissement, ongeacht de vraag of deze zijn verstrekt op een moment dat de vennootschap in financiële problemen verkeerde of niet.Het leerstuk van kapitaalvervangende leningen is onderwerp van een ingrijpende vereenvoudigingsoperatie genaamd MoMiG (Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen), welke wet waarschijnlijk in 2008 of 2009 van kracht wordt. De belangrijkste wijziging door MoMiG, hier van belang, is dat leningen van aandeelhouders (meer dan 10%) in faillissement automatisch achtergesteld worden. Het voorgestelde nieuwe art. 135 InsO bepaalt daarbij dat alle terugbetalingen verricht binnen een jaar voor de aanvraag tot insolventverklaring op leningen verstrekt door aandeelhouders aantastbaar zijn. Zie verder over MoMiG, M.L. Lennarts, ‗Voorstellen tot herziening van het Duitse GmbH-recht: het MoMiG‘, Ondernemingsrecht 2006/203 en H.J. de Kluiver, ‗Vermogensbescherming bij de BV: modernisering in internationaal perspectief ‘, WPNR 2006, 6676, p. 577 e.v.

De bijdrage van Schimmelpenninck bevat in de eerste plaats een pleidooi voor achterstelling. Ten aanzien van de vraag of het geldende recht reeds de mogelijkheid daartoe biedt concludeert Schimmelpenninck in 2003 dat het Nederlandse recht terzake geen duidelijkheid biedt en dat het daarom nog maar de vraag is of de Hoge Raad bereid zal zijn om overeenkomstig de fiscale rechtspraak en het Duitse recht bepaalde leningen van aandeelhouders achter te stellen. Schimmelpenninck besteedt daarbij slechts zeer beperkt aandacht aan een mogelijke wettelijke grondslag voor achterstelling. In 1989 schreef A. van Hees in zijn proefschrift dat achterstelling een inbreuk is op de paritas creditorum en daarom een wettelijke basis behoeft.A. van Hees, Achtergestelde vordering, in het bijzonder de achtergestelde geldlening, Serie recht en praktijk, deel 51 (tevens dissertatie Nijmegen, 1989), Deventer, 1989, p. 4. Om daadwerkelijk tot een achterstelling van (bepaalde) aandeelhoudersleningen buiten partijafspraak te komen, zou men dan ook op goede gronden kunnen oordelen dat ingrijpen van de wetgever vereist is.

3. Flexibilisering van het BV-recht Hoewel het probleem van financiering door middel van leningen in plaats van kapitaal wordt gesignaleerd, zijn de voorstellen in het kader van de flexibilisering van het BVrecht en de bescherming van schuldeisers beperkt tot ‗uitkeringen‘Zie ten aanzien van de reikwijdte van het begrip ‗uitkeringen‘ o.a. de bijdrage van Lennarts, ‗De voorgestelde regeling van uitkeringen aan aandeelhouders van een bv nader beschouwd‘, WPNR 2007, 6731, p. 966. Het begrip omvat uitkeringen van winst en reserves, uitkeringen door inkoop van aandelen en uitkeringen in het kader van een kapitaalvermindering. aan aandeelhouders en raken dus niet het probleem van terugbetalingen van aandeelhoudersleningen.

In het kader van de flexibilisering van de BV worden de regels van kapitaalbescherming grondig herzien, aangezien deze onvoldoende bescherming zouden bieden en anderzijds wel onnodige kosten voor de vennootschap met zich zouden brengen.Zie H.E. Boschma, M.L. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra, ‗Alternatieve systemen voor kapitaalbescherming‘, eindrapport d.d. 18 augustus 2005, Instituut voor Ondernemingsrecht Groningen, p. 4. Het voorstel voorziet in een test voor uitkeringen aan aandeelhouders in samenhang met aansprakelijkheid van bestuurders en een beperkte terugbetalingsplicht van aandeelhouders.Zie MvT (TK 2006/07, 31058 nr. 3), p.

14. De kern van de uitkeringstest is een voorgesteld art. 2:216 lid 3 BW, dat als volgt bepaalt: Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het bedrag of de waarde van die uitkering met de wettelijke rente vanaf de uitkering. (...)

21

Hetzelfde lid bepaalt over de positie van de aandeelhouder die de uitkering ontvangt het volgende: Indien de vennootschap binnen een jaar na het doen van een uitkering in staat van faillissement wordt verklaard, is degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, gehouden tot terugbetaling aan de vennootschap van het bedrag of de waarde van de uitkering met de wettelijke rente vanaf de uitkering. (...)Zie hierover Lennarts (a.w. (noot 14), p. 972) en Boschma en SchutteVeenstra (H.E. Boschma en J.N. Schutte-Veenstra, ‗De bv in de steigers. Opknapbeurt of grondige verbouwing?‘ RM Themis 2007-5, p. 208) die allen, m.i. ten onrechte, de toets herformuleren tot het vereiste dat de aandeelhouder te kwader trouw moet zijn. Voldoende lijkt mij onder art. 2:216 lid 3 BW dat de aandeelhouder niet te goeder trouw is. Hierbij dient men zich wel af te vragen wat de relevantie van e.e.a. is wanneer uitkeringen aan aandeelhouders binnen een jaar voor faillissement met de faillissementspauliana als rechtshandeling om niet zouden kunnen worden vernietigd.

DorresteijnA.F.M. Dorresteijn, ‗Minder kapitaal, meer aansprakelijkheid?‘ WPNR 2006, 6676, p. 590 en 591. en LennartsLennarts, a.w. (noot 15). hebben reeds opgemerkt dat deze regels wat betreft de aansprakelijkheid van bestuurders niets nieuws behelzen en dat de bestuurder ook onder het huidige rechtZie voor de aansprakelijkheid van een bestuurder voor een uitkering HR 6 februari 2004, JOR 2004/67 (Reinders/Gunning q.q.) m. nt. Van den Ingh. jegens zowel de vennootschap als de crediteuren aansprakelijk is voor schade voortvloeiend uit een uitkering in strijd met de uitkomst van de uitkeringstest.

Wat echter ten aanzien van de positie van de aandeelhouders? Ook hier is mijns inziens niets nieuws. Uit het Nimox-arrest volgt immers reeds dat een aandeelhouder die stemt voor een besluit tot uitkering onrechtmatig jegens de schuldeisers handelt indien de aandeelhouder er ernstig rekening mee moest houden dat de schuldeisers door de uitkering tekort zouden komen.HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox). Zie verder over HR Nimox hieronder, § 5. Voor zover ruimte bestaat tussen het Nimox-arrest en het voorgestelde art. 2:216 lid 3 BW, zou een curator de uitkering kunnen bestrijden met een beroep op de faillissementspauliana. Zo merkt Lennarts op dat een curator een uitkering verricht binnen een jaar voor faillissement in de regel op grond van art. 42 Fw jo. 45 Fw als een rechtshandeling om niet kan vernietigen.Lennarts, Oratie (noot 11), p.

13. Zij concludeert dan ook in haar oratie dat curatoren in BV-faillissementen, ook zonder een expliciete regeling in het BV-recht, de weg naar de aandeelhouder wel zullen weten te vinden voor de uitkeringen verricht binnen een jaar voor faillissement.Lennarts, Oratie (noot 11), p. 14.

De ruilZie over deze ‗ruil‘ ook Dorresteijn, a.w. (noot 18), p. 590. in het kader van de flexibilisering van de BV, waarbij de schuldeisers het zonder uitgebreide kapitaalbescherming moeten doen, maar beschermd zouden worden tegen bepaalde uitkeringen, biedt de schuldeisers dus niets nieuws.In de MvT (TK 2006/07 31058 nr. 3, p. 33) wordt zelfs het volgende opgemerkt: ―De jurisprudentie op het gebied van externe aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders sluit in grote lijnen aan bij de normen in artikel 216 van dit wetsvoorstel.‖ De schuldeisers raken bij de ruil echter wel wat kwijt. De vraag in hoeverre leningen van aandeelhouders gelijk met andere crediteuren geverifieerd moeten worden, wordt niet gesteld. Ook wordt geheel voorbijgegaan aan de vraag wat rechtens is wanneer de vennootschap geen uitkering verricht voor faillissement, maar leningen verstrekt door de aandeelhouder terugbetaalt.

4. Voorontwerp Nieuwe Insolventiewet De commissie Insolventierecht stelt het volgende ten aanzien van achterstelling van leningen van aandeelhouders:

22

―Anders dan in andere rechtstelsels (onder meer DuitslandZie over het Duitse recht noot 12 hierboven. en Spanje), worden geen specifieke criteria in de Insolventiewet opgenomen voor de achtergestelde vordering. Een achterstelling van een vordering in een insolventie ten opzichte van een of meer andere schuldeisers zal primair het gevolg zijn van een afspraak tussen de schuldenaar en de betreffende schuldeiser. In de Nederlandse fiscale rechtspraak wordt onder omstandigheden aangenomen dat een vordering, ondanks het ontbreken van een afspraak tot achterstelling, toch als achtergestelde vordering wordt beschouwd. Het gaat dan veelal om leningen in concernverband, die worden verstrekt op een moment en onder voorwaarden die een willekeurige derde (geldverstrekker) niet zou aanvaarden. Het wordt aan de rechtsontwikkeling overgelaten of en in hoeverre dit fiscale leerstuk ook civielrechtelijk een rol kan spelen. In het onderhavige voorstel wordt wel geregeld op welke wijze er bij verificatie en uitdeling in insolventie met een achterstelling op een vordering dient te worden omgegaan. Zie de artikelen 5.1.2 sub c, 5.3.7 en 5.3.12 lid 3. Deze regels zijn in belangrijke mate een vastlegging van thans bestaande jurisprudentie.‖Voorontwerp (zie noot 3), p. 111.

De commissie ziet dus wel ruimte om leningen van aandeelhouders achter te stellen, maar lijkt zelf slechts voorstander te zijn van achterstelling in een beperkt aantal gevallen. Zij overweegt immers dat het gaat om i) leningen in concernverband ii) die worden verstrekt op een moment en onder voorwaarden die een willekeurige derde (geldverstrekker) niet zou aanvaarden. De commissie ziet echter af van een regeling en laat het probleem over aan de ‗rechtsontwikkeling‘. Opvallend is dat de commissie Kortmann zich niet bekommert om een mogelijke wettelijke grondslag van de achterstelling.Ook de artikelen waar de commissie in de aangehaalde Toelichting naar verwijst, bepalen slechts hoe er met achterstelling of een beroep op achterstelling moet worden omgegaan, zonder aan te geven wanneer en op welke gronden dit mogelijk zou zijn. Nu ook de commissie Kortmann geen wettelijke grondslag opneemt in haar Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet, dient bezien te worden of achterstelling mogelijk is zonder wettelijke grondslag.

5. Wettelijke grondslag vereist voor inbreuk op de paritas?

Vergeleken met het belang van het leerstuk van ‗equitable subordination‘ in de Verenigde StatenZie A. van Hees, a.w. (noot 13), hfdst 7, Schimmelpenninck, a.w. (noot8), p. 243 en Wessels, a.w. (noot 5), p. 18. en het grote belang van het leerstuk van achterstelling in het Duitse faillissementsrecht,Zie o.a. Wessels, a.w. (noot 5), p. 16, 17 en Schimmelpenninck, a.w. (noot 8), p. 243, 244. waarin het vooralsnogZie over de ontwikkeling in het Duitse recht noot 12 hierboven. een uitwerking is van het meer omvattende leerstuk van kapitalersetzendes Darlehen, krijgt de vraag naar achterstelling door de rechter in Nederland maar beperkt aandacht.Reeds in 1986 meent Santen dat de rechter mogelijk niet zou hoeven te wachten op de wetgever om een vordering achter te stellen omdat deze is verstrekt terwijl kapitaal nodig was (Santen, a.w. (noot 6), p. 226).

Wessels (Wessels, a.w. (noot 5), p. 11.) wijdt slechts een korte beschouwing aan de vraag of de rechter een vordering kan achterstellen en meent dat in voorkomende gevallen achterstelling ‗wel uitkomst kan bieden‘. Lennarts en Schutte-Veenstra (a.w. (noot 4), p. 127) concluderen naar aanleiding van het Nimox-arrest dat er onder het huidige recht ‗een zekere basis aanwezig is voor achterstelling van leningen verstrekt door aandeelhouders, maar dat het nog niet geheel duidelijk is onder welke omstandigheden hier ruimte voor is.‘ Bij gebrek aan een expliciete wettelijke grondslag dienen zich echter nu mogelijk reeds twee gronden voor achterstelling buiten partijafspraak aan: achterstelling op grond van onrechtmatige daad overeenkomstig de Nimox-jurisprudentie en achterstelling op grond van de ‗redelijkheid‘ en ‗de maatschappelijke betamelijkheid‘ overeenkomstig de Ontvanger/Hamm q.q.jurisprudentie.

Over de band van de onrechtmatige daad en art. 6:103 BW zou een rechter mogelijk tot achterstelling kunnen komen. Het Hof had in de Nimox procedure als volgt geoordeeld:

23

―De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden Nimox door het dividendbesluit te nemen slechts dan niet onrechtmatig jegens crediteuren zou hebben gehandeld indien zij dit had omgezet in een achtergestelde lening. In de thans ontstane situatie van het faillissement wordt de door Nimox teweeggebrachte schade inderdaad goedgemaakt door haar niet als concurrent-crediteur toe te laten.‖HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox), onder 2.8. In cassatie was de vraag of achterstelling buiten overeenkomst überhaupt mogelijk was niet aan de orde, maar voerde het op de achterstelling betrekking hebbende middel aan dat achterstelling slechts ter gelegenheid van de verificatievergadering en een renvooiprocedure aan de orde zou kunnen zijn, hetgeen in de Nimox-procedure niet het geval was. De Hoge Raad verwierp ook dit middel.

De Hoge Raad verwierp vervolgens het beroep. Het geval beslecht in het Nimox-arrest was echter dermate specifiek dat hier m.i. geen algemene regels uit afgeleid kunnen worden. In HR Nimox had de moeder eerst een dividendbesluit genomen en werd de dividendverplichting vervolgens door middel van een overeenkomst omgezet in een gewone geldlening. Hierna cedeerde de moeder de daaruit voortvloeiende vordering aan een bank die over een surplus aan zekerheden beschikte. Hier lag het voor de hand dat de rechtbank zou oordelen dat de vordering voortvloeiend uit het dividendbesluit een achtergesteld karakter behoorde te hebben. Het was mede de promotie van een vordering met een achtergesteld karakter (de dividendaanspraak) die tot benadeling leidde en diende dus deze promotie ongedaan gemaakt te worden. Het gaat een stap verder om leningen die daadwerkelijk door de aandeelhouder verstrekt zijn achter te stellen.

Verder zijn grote beperkingen verbonden aan achterstelling op grond van onrechtmatige daad, namelijk dat de aandeelhouder een zekere wetenschap van benadeling moet hebben. Achterstelling van aandeelhoudersleningen zou juist veel meer op de gedachte kunnen, en m.i. moeten, berusten dat aandeelhouders de onderneming, zeker tijdens een financiële crisis, met kapitaal dienen te financieren en niet op de gedachte dat aandeelhouders onrechtmatig hebben gehandeld. Doordat aandeelhouders een aandeel hebben in het upside potentieelDit wezenskenmerk van het zijn van aandeelhouder wordt door Buijn (F.K. Buijn, ‗Onzekere winstuitkeringen‘, Ondernemingsrecht 2007-9, p. 359) veronachtzaamd waar hij ten aanzien van het voorgestelde art. 2:216 BW schrijft dat aan aandeelhouders in beginsel altijd een redelijke vergoeding voor het vermogen uitgekeerd zou moeten worden en dat zij hiervoor als crediteuren van de vennootschap aangemerkt zouden moeten worden. Geheel haaks op een ontwikkeling van achterstelling van leningen van aandeelhouders bepleit Buijn een promotie van aandeelhouders tot gewone schuldeisers, zelfs ten dele voor het aandelenbezit. van de vennootschap, is het gerechtvaardigd dat zij, ook zonder dat zij een onrechtmatige daad hebben gepleegd,De onrechtmatige daad zal in deze gevallen bestaan uit ongeoorloofde vermogensonttrekkingen of selectieve betalingen. Ten aanzien van dit type van onrechtmatige daad worden vrij zware subjectieve vereisten gehanteerd, namelijk dat de aandeelhouder ernstig rekening diende te houden met de mogelijkheden van een tekort.

Zie hiervoor de reeks arresten HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 (Keulen/BLG), HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox), HR 3 november 1995, NJ 1996, 215 (Roco/Staat), HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt) en HR 8 juli 2005, JOR 2005, 236 (Lunderstädt/de Kok II).ook ten aanzien van hun positie als schuldeiser in voorkomende gevallen een achtergestelde positie innemen. De benadering waarbij achterstelling slechts gebaseerd zou kunnen worden op de onrechtmatige daad, wordt verder beperkt door het nog immer grote belang dat in de onrechtmatige daadsjurisprudentie wordt gehecht aan de mate waarin de aandeelhouder zich met het beleid van de vennootschap heeft bemoeid.Zie over dit belang en mogelijke ontwikkelingslijnen voor de toekomst, S.M. Bartman en F.M. Dorresteijn, Van het Concern, Deventer, 2006, p. 250.

De vraag is dus of leningen van aandeelhouders op een andere grond achtergesteld kunnen worden, met name wanneer de aandeelhouder geen onrechtmatige daad kan worden verweten. In het arrest Ontvanger/Hamm q.q.HR 5 September 1997, JOR

24

1997/102 (Ontvanger/Hamm q.q.). heeft de Hoge Raad zich bereid getoond om op basis van ‗de maatschappelijke betamelijkheid‘ en ‗de redelijkheid‘ de rangorde van crediteuren te wijzigen.Er zijn nog een aantal andere argumenten aan het arrest te ontlenen waarop de Hoge Raad zijn oordeel heeft gebaseerd, waarbij echter niet geheel duidelijk is in hoeverre deze mede dragend zijn. Zie kritisch Kortmann, (S.C.J.J. Kortmann, ‗De onbegrijpelijke, onbillijke en onbruikbare Ontvanger/Hamm q.q.-regel‘ in 10 jaar «JOR» alsnog geannoteerd, redactie S.C.J.J. Kortmann e.a., Den Haag, 2006, p.

161. Voor de argumenten dan wel grondslagen wordt verwezen naar het arrest zelf.

Opvallend is dat in HR Ontvanger/Hamm q.q. de Hoge Raad ook nog ongerechtvaardigde verrijking als grondslag voor zijn beslissing aanvoert, maar daar in latere arresten afstand van lijkt te nemen. Zie hierover Van Schilfgaarde in zijn noot bij HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419 (Van der Werff q.q./BLG) die concludeert dat de grondslag die overblijft de maatschappelijke betamelijkheid is. In dit arrest kende de Hoge Raad namelijk een soort recht van voorrang toe aan een boedelcrediteur die een vordering had wegens onverschuldigde betaling ten gevolge van een betaling die als een onmiskenbare vergissing gekwalificeerd dient te worden.De inpassing van het arrest in het vermogensrecht blijft problematisch. Vriesendorp benadert de problematiek vanuit een goederenrechtelijk perspectief en concludeert dat de zienswijze van de Hoge Raad de facto leidt tot de vorming van een quasi-goederenrechtelijke vordering. In deze benadering valt het bedrag buiten de boedel en is er volgens Vriesendorp van een inbreuk op de paritas creditorum dan ook geen sprake (R.D. Vriesendorp, ‗Annotatie HR Van der Werff q.q./BLG (HR 8 juni 2007)‘, AA 2008, 128-132). Hiermee zou ook geen sprake zijn van een eigenlijk recht van voorrang of van een, ook wel gebezigde term, ‗super-prioriteit‘. Een expliciete wettelijke grondslag ontbrak echter. Met name de voorzitter van de commissie Insolventierecht, Kortmann, heeft zich sterk gekeerd tegen het arrest, onder andere vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag.Kortmann, a.w. (noot 38), p. 161: ―Voorrang vloeit voort uit de wet. In casu is dat niet het geval.

Noch de wet, noch het stelsel van de wet en de daarin geregelde gevallen geven voldoende aanknopingspunten voor de aan de Ontvanger toegekende voorrang. De door de Hoge Raad gegeven voorrangsregel mist een behoorlijke dogmatische grondslag.‖ Zie voor een overzicht van eerdere literatuur met bezwaren tegen het arrest, Kortmann, a.w., p. 162. De Hoge Raad heeft echter met het recente arrest Van der Werff q.q./BLGHR 8 juni 2007, NJ 2007, 419 (Van der Werff q.q./BLG), m.nt. PvS. duidelijk aangegeven dat hij de koers ingezet in Ontvanger/Hamm q.q. zal doorzetten en daarmee bevestigd dat ook zonder specifieke wettelijke grondslag kan worden ingegrepen in de onderlinge rangorde van crediteuren. Het zonder expliciete grondslag verlenen van voorrang aan een vordering is het spiegelbeeld van het achterstellen van een vordering buiten art. 3:277 lid 2 BW.Zie kritisch ten aanzien van deze benadering als algemeen uitgangspunt Van Schilfgaarde in zijn noot bij HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 467: ―De eerste is dat de achtergestelde vordering alleen in vrijmoedige beeldspraak als het spiegelbeeld van de vordering met recht van voorrang kan worden aangemerkt.

Preferenties ontstaan uit de wet, achterstelling berust op een contractuele regeling, die in veel varianten voorkomt. Het kan gaan om achterstelling bij een bepaalde crediteur of bij alle crediteuren. Soms zijn de medecrediteuren met de achterstelling bekend, soms niet.‖ Voor de achterstelling buiten expliciete wettelijke grondslag zou m.i. dan ook aansluiting gezocht kunnen worden bij de Ontvanger/ Hamm q.q.-jurisprudentie. Het achterstellen zal dan gerechtvaardigd moeten worden door ‗de maatschappelijke betamelijkheid‘ en de ‗redelijkheid‘.

Kunnen de argumenten zoals genoemd door onder anderen Schimmelpenninck, een ingrijpen door de rechter rechtvaardigen? De argumenten vóór zijn overtuigend, maar mogelijk dient geoordeeld te worden dat het ontbreken van een expliciete wettelijke grondslag een te grote hobbel vormt. Mede naar aanleiding van de hierboven aangehaalde Toelichting van de commissie Kortmann op haar Voorontwerp,Hoewel het voorontwerp nog verre van wet is, meen ik dat gezien de samenstelling van de commissie (S.C.J.J. Kortmann (voorzitter), M.P. van Achterberg, J.C. van Apeldoorn, O. Couwenberg, B.F.M. Knüppe, A.J. Tekstra, R.D. Vriesendorp, M.B. Werkhoven, B. Wessels, J.W. Winter, F.R. Salomons (secretaris) en P.M. Veder (secretaris)), de

25

Toelichting op het Voorontwerp toch als gezaghebbend heeft te gelden en nu reeds een belangrijke invloed zal hebben op het geldende recht, vooral op de gebieden waar de commissie het geldende recht ‗inventariseert‘. meen ik echter dat de rechter nu reeds deze bevoegdheid heeft. In elk geval is het waarschijnlijk dat de commissie Insolventierecht deze mening is toegedaan of op zijn minst geen principiële dogmatische bezwaren heeft tegen achterstelling door de rechter. Niet goed voorstelbaar is dat zij meent dat de ontwikkeling van een leerstuk aan de rechtsontwikkeling wordt overgelaten waarbij zij tegelijkertijd meent dat de ontwikkeling er toe beperkt zou zijn dat de rechter zou moeten oordelen dat hier geen wettelijke grondslag voor bestaat.

6. Aanpassing van de nieuwe insolventiewet De twee wetgevingsprojecten signaleren het probleem, maar komen niet met een wettelijke regeling. Ik vermoed, maar kan slechts gissen, dat dit mede komt doordat betrokkenen vrezen dat hun project vertraging oploopt indien men deze materie ook nog zou willen regelen. Hoewel mijn conclusie is dat achterstelling van aandeelhoudersleningen buiten partijafspraak nu reeds mogelijk is, verdient het leerstuk een wettelijke basis. Achterstelling vormt een inbreuk op de paritas creditorum en dergelijke inbreuken behoeven in principe een wettelijke grondslag. Mijns inziens is de nieuwe Insolventiewet daartoe de aangewezen plaats omdat de problemen die hier besproken zijn, bovenal faillissementsrechtelijk van aard zijn.

6.1. Wettelijke bepalingen voor achterstelling in én voor faillissement Bij de bepalingen in het Voorontwerp ten aanzien van de verificatie van vorderingen zou bepaald kunnen worden dat de rechter bevoegd is om zonder partijafspraak een vordering van een aandeelhouder achter te stellen. Het Voorontwerp bepaalt in afdeling 5.1 wat boedelvorderingen zijn en in afdeling 5.2 welke vorderingen in faillissement kunnen worden geverifieerd. Aan de voorgestelde afdeling 5.2 kan dan een artikel toegevoegd worden dat een wettelijke grondslag biedt voor de achterstelling van vorderingen van aandeelhouders.

Een nieuw art. 5.2.3 Voorontwerp zou als volgt kunnen luiden: ―Vorderingen van aandeelhouders van de schuldenaar kunnen in de insolventie van de schuldenaar als achtergesteld worden geverifieerd op grond van artikel 3:277 lid 2 BW en de redelijkheid.‖ Een regeling die bepaalde vorderingen in faillissement achterstelt, is echter incompleet indien niet een separaat regime van toepassing is op de betalingen verricht op deze vorderingen voor faillissement. De paulianaregeling dient daarom ook aangepast te worden.Zie inzake het Duitse recht De Bra (in E. Braun (red.), Insolvenzordnung, Kommentar, München, 2004, p. 759). Hij merkt het volgende op over de noodzaak van een apart regime onder de pauliana (Anfechtung) ten aanzien van de vorderingen van aandeelhouders die in faillissement achtergesteld zijn: ―Könnten die Gesellschafter in diesem Falle die zurückgezahlten Gelder behalten (...), so würde dies die Einstufung der durch den Gesellschafter gewährten Leistungen als kapitalersetzend und die daraus folgende, allenfalls nachrangige Befriedigung im Insolvenzverfahren gem. § 39 Abs 1 Ziff.

5 in der Praxis leerlaufen lassen. § 135 gibt daher dem Insolvenzverwalter das Recht, solche Rückzahlungen bzw. Sicherstellungen anzufechten.‖ De faillissementspauliana maakt een strikt onderscheid tussen verplichte en onverplichte rechtshandelingen. De mogelijkheden om onverplicht verrichte rechtshandelingen overeenkomstig art. 42 Fw te vernietigen zijn aanzienlijk ruimer dan de mogelijkheden om verplicht verrichte rechtshandelingen overeenkomstig art. 47 Fw te vernietigen.Zie over het onderscheid tussen verplichte en onverplichte rechtshandelingen in het algemeen, N.E.D. Faber, Verrekening (diss. Nijmegen), Deventer, 2005, p. 316 e.v. en p.

337 e.v. en B. Wessels, ‗Gevolgen van faillietverklaring (2)‘, Wessels Insolventierecht III, Deventer, 2007, nr. 3057 e.v. De wetgever motiveerde de beperkte mogelijkheid om verplichte rechtshandelingen te vernietigen o.a. met het volgende argument:

26

―De vernietiging van verplichte rechtshandelingen is in strijd met de behoeften van het verkeer: immers, zij is gericht tegen het sibi vigilare; zij belet den schuldeischer zijne rechten te doen gelden juist op het oogenblik dat hij ze het meest noodig heeft; nl. als hij een déconfiture van zijn schuldenaar vreest.‖Memorie van Toelichting bij art. 42 Fw: G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het faillissement en de surséance van betaling, deel I, Haarlem 1896, p. 436.

Mijns inziens komt dit argument weinig of geen waarde toe in de verhouding tussen een vennootschap en haar (groot)aandeelhouder. Hoewel de norm van art. 47 Fw in het Voorontwerp opgerekt wordt,Zie noot 3. blijft het principiële onderscheid tussen de vernietigbaarheid van verplichte en onverplichte rechtshandelingen zonder uitzonderingen bestaan. Van Dijck heeft in zijn analyse van de pauliana betoogd dat het onderscheid tussen verplicht en onverplicht zich, afgezet tegen de verstrekkende gevolgen, relatief eenvoudig voor manipulatie leent.G. van Dijck, De Faillissementspauliana, revisie van een relict (diss. Tilburg, 2006), Nijmegen, p. 33 e.v. Dit zal in elk geval zo zijn bij nauw verbonden partijen als de vennootschap met haar (groot)aandeelhouder. Indien het onderscheid verplicht/onverplicht ook onverkort van toepassing wordt geacht op leningen van aandeelhouders, zal de terugbetaling van een lening veelal niet met een beroep op de pauliana aangetast kunnen worden.

Waar de aandeelhouder in voorkomende gevallen in faillissement een stapje terug moet doen, moet hij dat m.i. in dezelfde gevallen ook voor faillissement doen. Hoe dient dit stapje terug vóór faillissement er uit te zien? Dit kan eenvoudig worden vormgegeven door terugbetalingen die normaliter als verplicht gelden, als onverplicht te bestempelen.

Het voorgestelde art. 3.2.1 Voorontwerp,Art. 3.2.1 Voorontwerp bepaalt het volgende: ―De bewindvoerder kan een rechtshandeling die de schuldenaar voor de insolventverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, vernietigen. (..)‖ dat in de plaats van art. 42 Fw moet komen, zou dan met een lid 2 als volgt kunnen worden uitgebreid: ―Voor de toepassing van deze afdeling kan een rechtshandeling verricht door een schuldenaar met een van haar aandeelhouders op dezelfde gronden als in artikel 5.2.3 als onverplicht worden gekwalificeerd.‖ De terugbetaling van een lening verstrekt door een aandeelhouder zou dan aan art. 3.2.1 Voorontwerp e.v. (het nieuwe art. 42 Fw) in plaats van aan art. 3.2.5 Voorontwerp (thans art. 47 FwArt. 47 Fw komt terug in een nieuw art. 3.2.5 en wordt, anders dan art.

42 Fw wel inhoudelijk aangepast. Zie hierover noot 3.) getoetst kunnen worden. Een terugbetaling is dan vernietigbaar indien de aandeelhouder en de schuldenaar wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn.Zie over een nadere invulling van deze eis in het algemeen, R.J. de Weijs, ‗Naar een flexibele benadering van wetenschap van benadeling onder de pauliana‘, WPNR 2007, 6726, p.

848-857. Overeenkomstig de bewijsvermoedens van art. 3.2.4 Voorontwerp (het nieuwe art. 43 Fw) wordt de bewijslast dan bij de aandeelhouder gelegd.Zie over de omkering van de bewijslast onder art. 42 Fw in het algemeen, Faber, a.w. (noot 45), p. 330 e.v. en Wessels, a.w. (noot 45), nr. 3145 e.v. De hier voorgestelde regeling verbindt de achterstelling voorfaillissement aan de achterstelling in faillissement. Ten aanzien van dezelfde leningen als waar de aandeelhouder in faillissement een stap terug moet zetten, moet hij dat ook doen voor faillissement. Noodzakelijk is dit verband niet. Men zou ook kunnen oordelen dat de mogelijkheden van manipulatie tussen vennootschap en aandeelhouder, vooral bij een meerderheidsaandeelhouder, zo groot zijn, dat het sowieso gewrongen is om van een ‗verplichte‘ rechtshandeling te spreken bij het terugbetalen van aandeelhoudersleningen.

6.2 Nadere invulling De hier door mij voorgestelde wettelijke regeling om de rechter de mogelijkheid te geven leningen van aandeelhouders in faillissement op grond van de redelijkheid achter te stellen, geeft de rechter zeer veel vrijheid. Bij het nader invullen van het leerstuk van achterstelling moeten nog belangrijke keuzes gemaakt worden. De belangrijkste vraag is

27

welke leningen van aandeelhouders nu precies moeten worden achtergesteld. Zijn dit enkel de leningen die verstrekt zijn op een moment van onderkapitalisatie, oftewel op een moment dat een arms length financier niet meer tegen marktvoorwaarden krediet zou verschaffen? Een dergelijke regel wordt gehanteerd in de fiscale rechtspraakZie hierboven noot 10. en is vooralsnog het geldende recht in Duitsland.Zie hierboven noot 12. Of gaat men verder en bepaalt men dat alle leningen verstrekt door een aandeelhouder achtergesteld moeten worden in faillissement? Dit is de regel die in het komende Duitse recht wordt opgenomen. Een tweede vraag is of de achterstelling van aandeelhoudersvorderingen zal gelden voor alle aandeelhouders, of slechts voor aandeelhouders met een meerderheidsbelang of een belang boven een bepaald percentage, zoals 10%.Zie voor vragen die verder opkomen, Lennarts en SchutteVeenstra, a.w. (noot 4), p. 132.

Het beantwoorden van deze vragen lijkt in de eerste plaats een taak van de wetgever.

Nu noch de flexibilisering van de BV, noch het Voorontwerp zich hier aan wil wagen, is het voorgestelde criterium waarmee de rechter een vordering van een aandeelhouder op grond van de redelijkheid kan achterstellen, een goed alternatief. De ontwikkeling van het leerstuk krijgt zo een wettelijke basis die voldoende flexibiliteit biedt om ook toekomstige ontwikkelingen een plaats te bieden.

7. Conclusie Aandeelhouders kunnen een vennootschap met kapitaal en met leningen financieren. Het Nederlandse recht kent noch in de Faillissementswet noch in het vennootschapsrecht regels die een hybride opstelling van aandeelhouders als kapitaalverschaffer en schuldeiser reguleert. Het gebrek aan regelgeving op dit terrein wordt in het kader van de flexibilisering van de BV weliswaar als lacune gezien, maar het onderwerp blijft in het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht verder onaangeroerd. De commissie Kortmann ziet blijkens de Toelichting op haar Voorontwerp wel ruimte voor ontwikkeling van het leerstuk van achterstelling van aandeelhoudersleningen, maar laat dit over aan de ‗rechtsontwikkeling‘.

Voor zover het gaat om de positie van aandeelhouders in faillissement bestaan goede argumenten om, in elk geval in bepaalde gevallen, aandeelhouders die leningen hebben verstrekt achter te stellen bij gewone crediteuren. Deze achterstelling vormt een inbreuk op de paritas creditorum en verdient daarom een wettelijke grondslag. Voorgesteld wordt om het Voorontwerp uit te breiden met een bepaling dat achterstelling van aandeelhoudersleningen mogelijk is op grond van partijafspraak en op grond van de redelijkheid. Een regeling die aandeelhoudersleningen in faillissement achterstelt is echter incompleet zonder aparte regeling ten aanzien van terugbetalingen op dergelijk achtergestelde leningen voor faillissement. Voorgesteld is het paulianaregime te wijzigen in de zin dat terugbetalingen op leningen die in faillissement achtergesteld zouden zijn, als onverplicht te kwalificeren. Daarmee zijn de terugbetalingen op deze leningen vernietigbaar indien de vennootschap en de aandeelhouder weten of behoren te weten dat schuldeisers benadeeld worden door de terugbetaling. Overeenkomstig art. 43 Fw zal de bewijslast kunnen worden omgekeerd voor zover de betaling binnen een jaar voor faillissement is verricht.

Belangrijk voor de huidige praktijk is de constatering dat de commissie Kortmann kennelijk geen principiĂŤle bezwaren ziet om de rechter nu reeds bevoegd te achten om bepaalde leningen van aandeelhouders in faillissement achter te stellen. Ik zou dan ook, mede op grond van de Toelichting van de commissie Kortmann, willen concluderen dat ongeacht het verdere traject van het Voorontwerp schuldeisers en curatoren nu reeds de verificatie van aandeelhoudersleningen als concurrente vordering kunnen betwisten. Dit betreft dan in elk geval de leningen die verstrekt zijn door een controlerend aandeelhouder op een moment waarop arms length financiers dit niet meer zouden doen.

In hoeverre ook andere leningen van controlerend en niet controlerend aandeelhouders achtergesteld kunnen worden, moet worden afgewacht.

28

Dank ben ik verschuldigd aan prof. mr. A.F. Salomons en mr. J. Roest voor hun commentaar op een eerdere versie van dit artikel.Zie voor het wetsvoorstel, TK 2006/07 31.058 (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht). Zie hierover het themanummer ‗Het nieuwe BV-recht in aantocht‘, WPNR 2007, 6731 met bijdragen van H.J. Portengen, M.J. van Veen, J. Roest, M.L. Lennarts en P.M. van der Zanden, het themanummer ‗Het nieuwe bv-recht‘, Ondernemingsrecht 2007-9, met bijdragen van J.A.M. ten Berg, P.J. Dortmond, F.K. Buijn en C.D.J. Bulten en het themanummer ‗Vermogens- en schuldeisersbescherming in het nieuwe BV-recht‘, WPNR 2006, 6676 met bijdragen van H.J. de Kluiver, P.M. van der Zanden, B.C.M. Waaijer en A.F.M. Dorresteijn.Het Voorontwerp is te raadplegen via www.justitie.nl/images/ VoorontwerpInsolventiewet_tcm34-87549.pdf. Het voorstel bevat een wijziging van art.

47 Fw in die zin dat verplichte rechtshandelingen verricht binnen drie maanden voor het verzoek tot insolventverklaring vernietigbaar zijn indien de wederpartij wist of behoorde te weten dat de insolventverklaring niet te vermijden was en dat benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. De norm van art. 47 Fw wordt daarbij gelijkgetrokken met de (nieuwe) norm in art. 54 Fw (het verrekeningsverbod) zonder de beperking tot drie maanden. De commissie smokkelt door te stellen (Toelichting, p. 56) dat de voorgestelde toets dezelfde is als die onder het huidige recht reeds geldt onder art. 54 Fw. De huidige norm onder art. 54 Fw is ruimer en houdt in dat verrekening niet mogelijk is indien de overnemer ten tijde van de overname wist dat het faillissement te verwachten was (HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 (Doyer/Kalff).Zie M.L. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra, Versoepeling van het BVkapitaalbeschermingsrecht, Eindrapport, d.d. 31 maart 2004, Instituut voor Ondernemingsrecht Groningen, p. 127 en 132.Zie uitgebreid over de achterstelling in het algemeen B. Wessels, Achtergestelde vorderingen, Monografieën Privaatrecht, nr. 6, Deventer, 2006 en I. Spinath, Achtergestelde vorderingen, Serie Financieel Recht, deel 18, Deventer, 2005.A.H.M. Santen, ‗Bescherming van kapitaal of van vermogen?‘ in: Met recht verenigd, notariële en privaatrechtelijke opstellen aangeboden aan Prof. P.L. Dijk, red. G. van der Burght e.a., Arnhem, 1986, p. 226.J.T. Warnaar, ‗Civielrechtelijke vragen ten aanzien van het informeel kapitaal‘, in: De Maris-bundel, Deventer, 1989, blz. 240.R.J. Schimmelpenninck, ‗Leningen of schadeclaims van aandeelhouders concurrent?‘ TvI 2003, p. 239.Tegenstander van achterstelling van aandeelhoudersleningen en de introductie van het leerstuk van kapitalersetzendes Darlehen in het Nederlandse recht, is Timmerman in zijn Groningse Oratie in 1990 (L. Timmerman, ‗De stand van het vennootschapsrecht‘, Rede Rijksuniversiteit Groningen, 1990, p. 14 e.v.). Hij meent dat de onrechtmatige daad voldoende bescherming biedt voor nieuwe crediteuren (crediteuren wier vordering is ontstaan op een moment waarop de aandeelhouder redelijkerwijs moest voorzien, dat die vorderingen door de vennootschap niet meer betaald kon worden) voor de gevallen waarin de moeder verzuimt nieuw kapitaal te verstrekken. Zie ten aanzien van bezwaren verbonden aan de onrechtmatige daad als oplossing, § 5 hieronder.In het belastingrecht hanteert de Hoge Raad een grote vrijheid om de civielrechtelijke vorm van een lening in bepaalde gevallen te herclassificeren als kapitaal. Zie HR 27 januari 1988, BNB 1988, 217 m. nt. G. Slot. Een civielrechtelijke leningen kan op drie gronden fiscaal als kapitaal worden behandeld: i) schijnlening ii) ‗de bodemloze put lening‘ en iii) ‗de deelnemerschapslening‘. Schimmelpenninck en Warnaar zoeken kennelijk (evenals de commissie Kortmann, zie hieronder § 4) aansluiting bij de ‗bodemloze put lening‘, waarbij het moment van het verstrekken van de lening beslissend is. Voor de civiele achterstelling zou echter ook ten dele aansluiting gezocht kunnen worden bij de criteria van de ‗de deelnemerschapslening‘. Zie over de fiscale herkwalificatie van leningen en deze criteria S.W.A.J. Strik, ‗Het fiscale onderscheid tussen lening en kapitaal in de vennootschapsbelasting‘ MBB 2002, nr. 12, p. 333 e.v. en recent in verband met het per 1 januari 2007 gewijzigde recht, R.C.A.R. Wanningen en M.E.M. van de Koolwijk, ‗De fiscale afbakening tussen eigen en vreemd vermogen onder de Wet ‗Werken aan Winst‘‘, Ondernemingsrecht, 2007-15, p. 561 e.v.Zie ten aanzien van dit probleem ook Lennarts: ―Dit gedrag wordt wel ‗gambling for resurrection‘ genoemd.‖ M.L. Lennarts, De Twilight Zone, het schemergebied tussen vennootschapsen insolventierecht, Oratie Utrecht 2006, Deventer, 2006, p. 6.Het leerstuk van

29

kapitaalvervangende leningen is onderwerp van een ingrijpende vereenvoudigingsoperatie genaamd MoMiG (Gesetzes zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen), welke wet waarschijnlijk in 2008 of 2009 van kracht wordt. De belangrijkste wijziging door MoMiG, hier van belang, is dat leningen van aandeelhouders (meer dan 10%) in faillissement automatisch achtergesteld worden.

Het voorgestelde nieuwe art. 135 InsO bepaalt daarbij dat alle terugbetalingen verricht binnen een jaar voor de aanvraag tot insolventverklaring op leningen verstrekt door aandeelhouders aantastbaar zijn. Zie verder over MoMiG, M.L. Lennarts, ‗Voorstellen tot herziening van het Duitse GmbH-recht: het MoMiG‘, Ondernemingsrecht 2006/203 en H.J. de Kluiver, ‗Vermogensbescherming bij de BV: modernisering in internationaal perspectief ‘, WPNR 2006, 6676, p. 577 e.v.A. van Hees, Achtergestelde vordering, in het bijzonder de achtergestelde geldlening, Serie recht en praktijk, deel 51 (tevens dissertatie Nijmegen, 1989), Deventer, 1989, p. 4.Zie ten aanzien van de reikwijdte van het begrip ‗uitkeringen‘ o.a. de bijdrage van Lennarts, ‗De voorgestelde regeling van uitkeringen aan aandeelhouders van een bv nader beschouwd‘, WPNR 2007, 6731, p.

966. Het begrip omvat uitkeringen van winst en reserves, uitkeringen door inkoop van aandelen en uitkeringen in het kader van een kapitaalvermindering.Zie H.E. Boschma, M.L. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra, ‗Alternatieve systemen voor kapitaalbescherming‘, eindrapport d.d. 18 augustus 2005, Instituut voor Ondernemingsrecht Groningen, p. 4.Zie MvT (TK 2006/07, 31058 nr. 3), p. 14.Zie hierover Lennarts (a.w. (noot 14), p. 972) en Boschma en SchutteVeenstra (H.E. Boschma en J.N. Schutte-Veenstra, ‗De bv in de steigers. Opknapbeurt of grondige verbouwing?‘ RM Themis 2007-5, p. 208) die allen, m.i. ten onrechte, de toets herformuleren tot het vereiste dat de aandeelhouder te kwader trouw moet zijn.

Voldoende lijkt mij onder art. 2:216 lid 3 BW dat de aandeelhouder niet te goeder trouw is. Hierbij dient men zich wel af te vragen wat de relevantie van e.e.a. is wanneer uitkeringen aan aandeelhouders binnen een jaar voor faillissement met de faillissementspauliana als rechtshandeling om niet zouden kunnen worden vernietigd.A.F.M. Dorresteijn, ‗Minder kapitaal, meer aansprakelijkheid?‘ WPNR 2006, 6676, p. 590 en 591.Lennarts, a.w. (noot 15).Zie voor de aansprakelijkheid van een bestuurder voor een uitkering HR 6 februari 2004, JOR 2004/67 (Reinders/Gunning q.q.) m. nt. Van den Ingh.HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox). Zie verder over HR Nimox hieronder, § 5.Lennarts, Oratie (noot 11), p. 13.Lennarts, Oratie (noot 11), p.

14.Zie over deze ‗ruil‘ ook Dorresteijn, a.w. (noot 18), p. 590.In de MvT (TK 2006/07 31058 nr. 3, p. 33) wordt zelfs het volgende opgemerkt: ―De jurisprudentie op het gebied van externe aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders sluit in grote lijnen aan bij de normen in artikel 216 van dit wetsvoorstel.‖Zie over het Duitse recht noot 12 hierboven.Voorontwerp (zie noot 3), p. 111.Ook de artikelen waar de commissie in de aangehaalde Toelichting naar verwijst, bepalen slechts hoe er met achterstelling of een beroep op achterstelling moet worden omgegaan, zonder aan te geven wanneer en op welke gronden dit mogelijk zou zijn.Zie A. van Hees, a.w. (noot 13), hfdst 7, Schimmelpenninck, a.w. (noot8), p. 243 en Wessels, a.w. (noot 5), p. 18.Zie o.a.

Wessels, a.w. (noot 5), p. 16, 17 en Schimmelpenninck, a.w. (noot 8), p. 243, 244.Zie over de ontwikkeling in het Duitse recht noot 12 hierboven.Reeds in 1986 meent Santen dat de rechter mogelijk niet zou hoeven te wachten op de wetgever om een vordering achter te stellen omdat deze is verstrekt terwijl kapitaal nodig was (Santen, a.w. (noot 6), p. 226). Wessels (Wessels, a.w. (noot 5), p. 11.) wijdt slechts een korte beschouwing aan de vraag of de rechter een vordering kan achterstellen en meent dat in voorkomende gevallen achterstelling ‗wel uitkomst kan bieden‘. Lennarts en Schutte-Veenstra (a.w. (noot 4), p. 127) concluderen naar aanleiding van het Nimox-arrest dat er onder het huidige recht ‗een zekere basis aanwezig is voor achterstelling van leningen verstrekt door aandeelhouders, maar dat het nog niet geheel duidelijk is onder welke omstandigheden hier ruimte voor is.‘HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox), onder 2.8. In cassatie was de vraag of achterstelling buiten overeenkomst überhaupt mogelijk was niet aan de orde, maar voerde het op de achterstelling betrekking hebbende middel aan dat achterstelling slechts ter gelegenheid van de verificatievergadering en een renvooiprocedure aan de orde zou kunnen zijn, hetgeen in de Nimox-procedure niet het

30

geval was. De Hoge Raad verwierp ook dit middel.Dit wezenskenmerk van het zijn van aandeelhouder wordt door Buijn (F.K. Buijn, ‗Onzekere winstuitkeringen‘, Ondernemingsrecht 2007-9, p. 359) veronachtzaamd waar hij ten aanzien van het voorgestelde art. 2:216 BW schrijft dat aan aandeelhouders in beginsel altijd een redelijke vergoeding voor het vermogen uitgekeerd zou moeten worden en dat zij hiervoor als crediteuren van de vennootschap aangemerkt zouden moeten worden.

Geheel haaks op een ontwikkeling van achterstelling van leningen van aandeelhouders bepleit Buijn een promotie van aandeelhouders tot gewone schuldeisers, zelfs ten dele voor het aandelenbezit.De onrechtmatige daad zal in deze gevallen bestaan uit ongeoorloofde vermogensonttrekkingen of selectieve betalingen. Ten aanzien van dit type van onrechtmatige daad worden vrij zware subjectieve vereisten gehanteerd, namelijk dat de aandeelhouder ernstig rekening diende te houden met de mogelijkheden van een tekort. Zie hiervoor de reeks arresten HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 (Keulen/BLG), HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox), HR 3 november 1995, NJ 1996, 215 (Roco/Staat), HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt) en HR 8 juli 2005, JOR 2005, 236 (Lunderstädt/de Kok II).Zie over dit belang en mogelijke ontwikkelingslijnen voor de toekomst, S.M. Bartman en F.M. Dorresteijn, Van het Concern, Deventer, 2006, p. 250.HR 5 September 1997, JOR 1997/102 (Ontvanger/Hamm q.q.).Er zijn nog een aantal andere argumenten aan het arrest te ontlenen waarop de Hoge Raad zijn oordeel heeft gebaseerd, waarbij echter niet geheel duidelijk is in hoeverre deze mede dragend zijn. Zie kritisch Kortmann, (S.C.J.J. Kortmann, ‗De onbegrijpelijke, onbillijke en onbruikbare Ontvanger/Hamm q.q.-regel‘ in 10 jaar «JOR» alsnog geannoteerd, redactie S.C.J.J. Kortmann e.a., Den Haag, 2006, p.

161. Voor de argumenten dan wel grondslagen wordt verwezen naar het arrest zelf.

Opvallend is dat in HR Ontvanger/Hamm q.q. de Hoge Raad ook nog ongerechtvaardigde verrijking als grondslag voor zijn beslissing aanvoert, maar daar in latere arresten afstand van lijkt te nemen. Zie hierover Van Schilfgaarde in zijn noot bij HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419 (Van der Werff q.q./BLG) die concludeert dat de grondslag die overblijft de maatschappelijke betamelijkheid is.De inpassing van het arrest in het vermogensrecht blijft problematisch. Vriesendorp benadert de problematiek vanuit een goederenrechtelijk perspectief en concludeert dat de zienswijze van de Hoge Raad de facto leidt tot de vorming van een quasi-goederenrechtelijke vordering. In deze benadering valt het bedrag buiten de boedel en is er volgens Vriesendorp van een inbreuk op de paritas creditorum dan ook geen sprake (R.D. Vriesendorp, ‗Annotatie HR Van der Werff q.q./BLG (HR 8 juni 2007)‘, AA 2008, 128-132). Hiermee zou ook geen sprake zijn van een eigenlijk recht van voorrang of van een, ook wel gebezigde term, ‗superprioriteit‘.Kortmann, a.w. (noot 38), p. 161: ―Voorrang vloeit voort uit de wet. In casu is dat niet het geval. Noch de wet, noch het stelsel van de wet en de daarin geregelde gevallen geven voldoende aanknopingspunten voor de aan de Ontvanger toegekende voorrang. De door de Hoge Raad gegeven voorrangsregel mist een behoorlijke dogmatische grondslag.‖ Zie voor een overzicht van eerdere literatuur met bezwaren tegen het arrest, Kortmann, a.w., p. 162.HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419 (Van der Werff q.q./BLG), m.nt. PvS.Zie kritisch ten aanzien van deze benadering als algemeen uitgangspunt Van Schilfgaarde in zijn noot bij HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 467: ―De eerste is dat de achtergestelde vordering alleen in vrijmoedige beeldspraak als het spiegelbeeld van de vordering met recht van voorrang kan worden aangemerkt.

Preferenties ontstaan uit de wet, achterstelling berust op een contractuele regeling, die in veel varianten voorkomt. Het kan gaan om achterstelling bij een bepaalde crediteur of bij alle crediteuren. Soms zijn de medecrediteuren met de achterstelling bekend, soms niet.‖Hoewel het voorontwerp nog verre van wet is, meen ik dat gezien de samenstelling van de commissie (S.C.J.J. Kortmann (voorzitter), M.P. van Achterberg, J.C. van Apeldoorn, O. Couwenberg, B.F.M. Knüppe, A.J. Tekstra, R.D. Vriesendorp, M.B. Werkhoven, B. Wessels, J.W. Winter, F.R. Salomons (secretaris) en P.M. Veder (secretaris)), de Toelichting op het Voorontwerp toch als gezaghebbend heeft te gelden en nu reeds een belangrijke invloed zal hebben op het geldende recht, vooral op de gebieden waar de commissie het geldende recht ‗inventariseert‘.Zie inzake het Duitse recht De Bra (in E. Braun (red.), Insolvenzordnung, Kommentar, München, 2004, p.

31

759). Hij merkt het volgende op over de noodzaak van een apart regime onder de pauliana (Anfechtung) ten aanzien van de vorderingen van aandeelhouders die in faillissement achtergesteld zijn: ―Könnten die Gesellschafter in diesem Falle die zurückgezahlten Gelder behalten (...), so würde dies die Einstufung der durch den Gesellschafter gewährten Leistungen als kapitalersetzend und die daraus folgende, allenfalls nachrangige Befriedigung im Insolvenzverfahren gem. § 39 Abs 1 Ziff. 5 in der Praxis leerlaufen lassen. § 135 gibt daher dem Insolvenzverwalter das Recht, solche Rückzahlungen bzw. Sicherstellungen anzufechten.‖Zie over het onderscheid tussen verplichte en onverplichte rechtshandelingen in het algemeen, N.E.D. Faber, Verrekening (diss. Nijmegen), Deventer, 2005, p. 316 e.v. en p. 337 e.v. en B. Wessels, ‗Gevolgen van faillietverklaring (2)‘, Wessels Insolventierecht III, Deventer, 2007, nr. 3057 e.v.Memorie van Toelichting bij art. 42 Fw: G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het faillissement en de surséance van betaling, deel I, Haarlem 1896, p. 436.Zie noot 3.G. van Dijck, De Faillissementspauliana, revisie van een relict (diss. Tilburg, 2006), Nijmegen, p. 33 e.v.Art. 3.2.1 Voorontwerp bepaalt het volgende: ―De bewindvoerder kan een rechtshandeling die de schuldenaar voor de insolventverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, vernietigen. (..)‖Art. 47 Fw komt terug in een nieuw art. 3.2.5 en wordt, anders dan art. 42 Fw wel inhoudelijk aangepast. Zie hierover noot 3.Zie over een nadere invulling van deze eis in het algemeen, R.J. de Weijs, ‗Naar een flexibele benadering van wetenschap van benadeling onder de pauliana‘, WPNR 2007, 6726, p. 848-857.Zie over de omkering van de bewijslast onder art. 42 Fw in het algemeen, Faber, a.w. (noot 45), p. 330 e.v. en Wessels, a.w. (noot 45), nr. 3145 e.v.Zie hierboven noot 10.Zie hierboven noot 12.Zie voor vragen die verder opkomen, Lennarts en Schutte-Veenstra, a.w. (noot 4), p. 132.

32

FTV 2009(9) 37 Afschaffing 'verklaring van geen bezwaar' zonder vervangende crediteuren bescherming Afschaffing 'verklaring van geen bezwaar' zonder vervangende crediteuren bescherming "Life is just what happens to you while you're busy making other plans", zo zong John Lennon in het nummer Beautiful boy. Een toepasselijke tekst voor de wetgever waar het gaat om het (niet) doorvoeren van regels ter bescherming van crediteuren van rechtspersonen. Er is genoeg reden om de wetgeving op dat gebied te actualiseren, maar met de doorvoering daarvan wil het niet vlotten. Zo is het Wetsvoorstel flexibilisering bvrecht vastgelopen op de verantwoordelijkheid van het bestuur bij uitkering aan aandeelhouders.Dortmond, Ondernemingsrecht 2009, p. 200 e.v. Onze Faillissementswet dateert uit 1893 en het ziet er niet naar uit dat het voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet deze antieke wet op afzienbare termijn zal vervangen. De huidige wettelijke regeling over tegenstrijdig belang is onwerkbaar en sturing hierover is louter te vinden in (noodzakelijkerwijs casuïstische) rechtspraak; het wetsvoorstel ‗bestuur en toezicht' - dat ter behandeling bij de Tweede Kamer is ingediend - moet hier verandering in brengen.

Aan dit stuwmeertje van wetsontwerpen en voorontwerpen is sedert 11 mei 2009 toegevoegd wetsvoorstel 31 948.Zie hierover E.H.F. Haantjes, ―Van preventief naar permanent toezicht op rechtspersonen‖, V&O 2009, p. 136 e.v. en W. van Hoeflaken, ―Geen bezwaar‖, Notariaat Magazine 2009, nr. 7, p. 26/27. De titel daarvan is op het eerste gezicht hoopgevend als het gaat om crediteurenbescherming. Het onderdeel ‗het vervallen van de verklaring van geen bezwaar' belooft weinig goeds, maar direct daarop volgt ‗het verbeteren en uitbreiden van de controle op rechtspersonen met het oog op de voorkoming en bestrijding van misbruik van rechtspersonen'. De memorie van toelichting omschrijft het begrip ‗misbruik' en noemt daarbij "het gebruik van een rechtspersoonmet het oog op het benadelen van zijn schuldeisers" (mijn cursivering). Nadere beschouwing leert dat het wetsvoorstel niet het belang van gewone crediteuren dient. De huidige eis van een verklaring van geen bezwaar (VvgB) bij oprichting van een nv of bv, die mede strekt tot crediteurenbescherming, wordt afgeschaft en de doorlopende controle door de Minister van Justitie die daarvoor in de plaats komt, dient niet hun belangen.

De VvgB-eis vervalt volgens dit wetvoorstel om een aantal redenen. Dit preventieve toezicht wordt niet effectief geacht, veroorzaakt administratieve lasten, geldt niet voor andere rechtspersonen (zoals stichtingen) en Nederlandse ondernemingen van buitenlandse rechtspersonen, en draagt niet bij tot verbetering van het vestigingsklimaat in Nederland. Deze redenen voor heroverweging van het VvgB-systeem zijn legitiem. Het ligt dan voor de hand dat het voorgestelde vervangende regime de doelstellingen van het huidige regime, waaronder crediteurenbescherming, handhaaft.

Het wetsontwerp voorziet in controle door de minister "gedurende de levensloop van rechtspersonen". Deze doorlopende controle zal gelden voor meer rechtspersonen dan alleen de nv's en bv's, en zal bijvoorbeeld ook gelden voor coöperaties, verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid, stichtingen, SE's, EESV's en ondernemingen die toebehoren aan een buitenlandse rechtspersoon. Deze voortdurende controle zal vorm krijgen door uitbreiding van de Wet documentatie vennootschappen. De minister (dat wil zeggen: de dienst Justitiële Uitvoeringsdienst Toetsing, Integriteit en Screening) zal de betrokken rechtspersonen controleren "met het oog op de voorkoming en bestrijding van misbruik van rechtspersonen". Als de minister een "verhoogd risico op misbruik van een rechtspersoon" signaleert, kan hij daartoe - eigener beweging of desgevraagd een risicomelding daarover doen bij de daartoe aan te wijzen bestuursorganen zoals AFM, De Nederlandsche Bank, de Justitiële Informatiedienst, de FIOD, de Belastingdienst, de Douane en het Openbaar Ministerie.

33

Het belang van gewone crediteuren van rechtspersonen wordt niet gediend door deze voortdurende controle, noch wat betreft de doelstelling noch wat betreft de uitwerking.

De huidige VvgB-eis geldt blijkens de wettekst wel te hunner bescherming: de verklaring mag (alleen) worden geweigerd als gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers.Art. 2:68/179, lid 2 BW. De controle in het kader van het wetsvoorstel richt zich louter op "voorkoming en bestrijding van misbruik van rechtspersonen, waaronder het plegen van misdrijven en overtredingen van financieeleconomische aard". De memorie van toelichting noemt daarbij nog wel het benadelen van schuldeisers, maar louter in het kader van deze misdrijven of overtredingen en niet als zelfstandig belang. De door de minister te verzamelen gegevens zijn niet openbaar.

Een risicomelding kan alleen plaatsvinden aan "instanties en personen die belast zijn met een publiekrechtelijke taak" en die tot geheimhouding daarvan verplicht zijn. Het huidige Besluit documentatie vennootschappen schaart faillissementscuratoren onder degenen die in individuele gevallen persoonsgegevens verstrekt kunnen krijgen, maar dat biedt gewone schuld eisers geen soelaas. Het feit dat er sprake is van een faillissementscurator betekent over het algemeen dat het misbruik zich al heeft geconcretiseerd en dat crediteuren hun schade al hebben geleden.

Enig heil van het wetsvoorstel voor gewone crediteuren is wel te verwachten bij stichtingen. Als de voortdurende controle effectief blijkt te zijn en als het Openbaar Ministerie zijn taak wat betreft de toezichthoudende taak bij stichtingen (zoals art.

2:295, 297, 298, 299 en 301 BW) serieus - en tijdig - opvat, kunnen ook gewone schuldeisers van ‗misbruikte' stichtingen daar als neveneffect bescherming uit putten. Dit sluit aan bij de aankondiging van de minister om stichtingsbesturen te verplichten om de jaarstukken openbaar te maken, mede "om ook andere belanghebbenden in staat te stellen om eventueel misbruik te signaleren"PG 27834, nr. 53, brief 16 december 2008..

Het ware goed als bij de behandeling en beoordeling van het wetsvoorstel duidelijk wordt dat de beoogde voortdurende controle noch wat de doelstelling noch wat de uitwerking betreft zich richt op crediteurenbescherming en dat de koppeling tussen invoering van voortdurende controle en afschaffing van de huidige VvgB-eis niet concludent is. Het ware nog beter als de wetgever meer daadkracht zou tonen waar het gaat om wetgeving die (wel) crediteurenbescherming als oogmerk heeft. Dan zou ook een andere strofe uit Beautiful boy van John Lennon alsnog juist blijken: "Every day in every way, it's getting better and better."

Dortmond, Ondernemingsrecht 2009, p. 200 e.v.Zie hierover E.H.F. Haantjes, ―Van preventief naar permanent toezicht op rechtspersonen‖, V&O 2009, p. 136 e.v. en W. van Hoeflaken, ―Geen bezwaar‖, Notariaat Magazine 2009, nr. 7, p. 26/27.Art. 2:68/179, lid 2 BW.PG 27834, nr. 53, brief 16 december 2008.

34

NJ 1989, 699: Biggles Inhoudsopgave: Nederlandse Jurisprudentie (NJ) Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

18 november 1988

Magistraten:

Ras, De Groot, Hermans, Verburgh, Boekman, Asser

Zaaknr:

13372

Conclusie:

-

LJN:

AD0505

Roepnaam:

Biggles

Noot:

J.M.M. Maeijer

BW art. 2:191 (oud); Rv (oud) art. 59 lid 1 onder 3°

Essentie Volstorting van aandelen in besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid?

Motivering.

Samenvatting Partij(en) Casper Marinus Cornelis Maria Jacobs, te Breda, eiser tot cassatie, adv. Mr. G.M.M. den Drijver tegen Mr. John Alfred Velenturf, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Biggles Groothandel BV, te Breda, verweerder in cassatie, niet verschenen Uitspraak Gerechtshof: 4 Beoordeling 4.1.1 Jacobs heeft zich erop beroepen, dat hij, die met ingang van 26 mei 1982, de dag van oprichting van Biggles Groothandel BV, tot 1 juli 1982 enig aandeelhouder van die BV is geweest, een bedrag van ƒ 35 000 aan die BV in oprichting heeft voldaan strekkende tot volstorting van de aandelen die hij en zijn G.C.C.M. Jacobs op de dag van oprichting zouden verwerven; en voorts, dat de BV in oprichting op 19 mei 1982 in het kader van een rekeningcourant-verhouding het ter volstorting der aandelen ontvangen bedrag van ƒ 35 000 heeft uitgeleend aan Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV. 4.1.2 Jacobs heeft in eerste aanleg overgelegd een ‗overeenkomst inzake geldlening in combinatie met rekening-courant‘ van 19 mei 1982 tussen Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV en de BV in oprichting, waarin is bepaald: 1. Partij 1 verklaart van partij 2 voor onbepaalde tijd in leen te hebben ontvangen ƒ 35 000, zegge vijfendertigduizend gulden zijnde het volledige aandelenkapitaal van partij 2.

2. Partij 1 verklaart in ruil hiervoor ten alle tijde tenminste het in lid 1 genoemde bedrag te zullen willen uitlenen aan partij 2, welk bedrag aan partij 2 in rekening courant verstrekt wordt.

3. Partijen verklaren hierbij over en weer elkaar geen rente in rekening te zullen brengen over eventueel openstaande bedragen.

4. Bij beeindiging van deze overeenkomst wordt het bedrag van ƒ 35 000 zegge

35

vijfendertigduizend gulden in mindering gebracht op de rekening courant en wordt het restantbedrag verrekend.

4.2.1. De naam Biggles Groothandel BV in oprichting staat juridisch in de periode voor 26 mei 1982 voor Jacobs althans voor een vennootschap onder firma van Jacobs en zijn zoon G.C.C.M. Jacobs.

4.2.2. Het was de verplichting van Jacobs (en zijn zoon G.C.C.M. Jacobs) zorg te dragen voor volstorting van de aandelen voor of bij de oprichting van de BV. Door echter — uitgaande van een overboeking van ƒ 35 000 van een rekening van Jacobs op een rekening van Jacobs met de vermelding: Biggles BV i.o., waarvan door Mr. Velenturf q.q. stukken zijn overgelegd — nog voor de oprichting van de BV dit geld uit te lenen onder de voorwaarden van de hierboven weergegeven overeenkomst, heeft Jacobs niet voldaan aan zijn verplichting tot volstorting van de aandelen in de zin van de wet zoals deze voor 1985 gold. Immers het gehele door Jacobs gestelde complex van handelingen — in feite handelingen van Jacobs met zichzelf en van hem met het Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV — heeft er slechts toe geleid dat er ten tijde van de oprichting alleen een niet opeisbare vordering voor de BV was op Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV met een kredietfaciliteit bij laatstbedoelde BV, hetgeen niet als volstorting in de zin van de destijds geldende wet is te beschouwen.

4.3.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de aangevoerde grieven alle drie ongegrond zijn.

4.4.

Jacobs dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van dit geding in hoger beroep te dragen.

5. Uitspraak Bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. (enz.; Red.).

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft recht gedaan als omschreven in het dictum van zijn beroepen arrest, op de gronden als in het arrest vermeld, zulks ten onrechte om de volgende redenen.

Inleiding 1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i.

De heer C.M.C.M. Jacobs (verder te noemen: Jacobs prive) heeft te zamen met een zoon op 26 mei 1982 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Biggles Groothandel BV (verder te noemen: Biggles BV) opgericht, en is daarvan sedertdien tot 1 juli 1982 enig aandeelhouder geweest. Daarna is Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV (verder te noemen: Jacobs BV) hem opgevolgd als enig aandeelhouder van Biggles BV.

ii. Ter voldoening aan de stortingsverplichting van hemzelf en van zijn zoon met wie hij Biggles BV oprichtte, heeft Jacobs prive op 19/20 mei 1982 ƒ 35 000 doen bijschrijven op de rekening van Biggles BV i.o. ter zake van de 35 geplaatste aandelen a ƒ 1000 nominaal. iii. Het gestorte bedrag van ƒ 35 000 is te zelfder tijd door Biggles BV i.o. voor onbepaalde tijd ter leen verstrekt aan Jacobs BV onder beding dat Biggles BV dit bedrag te allen tijde renteloos in rekening-courant zou mogen teruglenen (aldus de overeenkomst van 19 mei 1982, als productie overgelegd bij conclusie van antwoord, en geciteerd onder 4.1.2 van het beroepen arrest). iv. Biggles BV is — met benoeming van Mr. J.A. Velenturf tot curator — op 30 maart 1984 door de Rechtbank te Breda in staat van faillissement verklaard. Ten tijde van dit faillissement was Biggles BV aan Jacobs BV in rekening-courant een bedrag verschuldigd, dat hoger was dan ƒ 35 000. Voor zover dit negatieve saldo van de

36

rekening-courant het door Biggles BV aan Jacobs BV uitgeleende bedrag van ƒ 35 000 overtrof, heeft Jacobs BV haar vordering ingediend in het faillissement van Biggles BV. v. Mr. Velenturf heeft Jacobs prive en Jacobs BV gedagvaard en betaling gevorderd van ƒ 35 000 als storting op de geplaatste aandelen, aangezien deze in zijn visie nog niet waren volgestort.

Beslissing van het hof 2 Dienaangaande heeft het hof onder 4.2.1. en 4.2.2. van zijn arrest overwogen: ‘4.2.1. De naam Biggles Groothandel BV in oprichting staat juridisch in de periode voor 26 mei 1982 voor Jacobs althans voor een vennootschap onder firma van Jacobs en zijn zoon G.C.C.M. Jacobs.

4.2.2. Het was de verplichting van Jacobs (en zijn zoon G.C.C.M. Jacobs) zorg te dragen voor volstorting van de aandelen voor of bij de oprichting van de BV. Door echter — uitgaande van een overboeking van ƒ 35 000 van een rekening van Jacobs op een rekening van Jacobs met de vermelding: Biggles BV, i.o., waarvan door Mr. Velenturf q.q. stukken zijn overgelegd — nog voor de oprichting van de BV dit geld uit te lenen onder de voorwaarden van de hierboven weergegeven overeenkomst, heeft Jacobs niet voldaan aan zijn verplichting tot volstorting van de aandelen in de zin van de wet zoals deze voor 1985 gold. Immers het gehele door Jacobs gestelde complex van handelingen — in feite handelingen van Jacobs met zichzelf en van hem met het Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV — heeft er slechts toe geleid dat er ten tijde van de oprichting alleen een niet opeisbare vordering voor de BV was op Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV met een kredietfaciliteit bij laatstgenoemde BV, hetgeen niet als volstorting in de zin van de destijds geldende wet is te beschouwen.‘ Onderdeel 1 3 Het onder 4.2.2. van zijn arrest gegeven oordeel van het hof is rechtens onjuist althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Onder de destijds geldende wettelijke bepalingen kon, evenals overigens thans kan, op de aandelen reeds worden gestort voor de oprichting van de BV en reeds voor de oprichting van de BV over het gestorte bedrag worden gedisponeerd. Er is rechtens geen enkel bezwaar tegen, indien het voor de oprichting van de BV op de aandelen gestorte kapitaal bijv. wordt uitgeleend aan een bankinstelling onder de conditie steeds over het in deposito gegeven bedrag te mogen beschikken, zeker niet wanneer ten tijde van de oprichting van de BV het volle deposito nog ter beschikking staat van de vennootschap (gelijk i.c. het geval was bij de oprichting van Biggles BV op 26 mei 1982). Het enkele feit, dat het op de aandelen gestorte kapitaal niet bij een bankinstelling werd gedeponeerd, doch werd uitgeleend aan Jacobs BV brengt geen verandering in het karakter van de transactie, nu Biggles BV in haar rekening-courant verhouding over het gehele aan Jacobs BV uitgeleende bedrag (en meer) heeft kunnen beschikken en aldus het gehele op de aandelen gestorte kapitaal Biggles BV ten goede is gekomen. Onder die omstandigheden is het rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het hof heeft geoordeeld, dat Jacobs niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot volstorting van de aandelen en dat het door Jacobs gestelde complex van handelingen niet als volstorting in de zin van de destijds geldende wet is te beschouwen.

Onderdeel 2 4 's Hofs oordeel onder 4.3. van het arrest, dat uit het daarvoor overwogene volgt, dat ‗de aangevoerde grieven alle drie ongegrond zijn‘, is rechtens onjuist, althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed. In zijn tweede grief heeft Jacobs gesteld dat — wanneer aangenomen zou moeten worden dat hij prive niet aan de plicht tot volstorting der geplaatste aandelen had voldaan — Jacobs BV daaraan alsnog heeft voldaan door het

37

bedrag van ƒ 35 000 in mindering te brengen op de vordering van Jacobs BV op Biggles BV die ten tijde van het faillissement van Biggles BV hoger was dan ƒ 35 000 tot welke verrekening Jacobs BV, ondanks het voorschrift van art. 2:191 lid 2 BW, zoals het artikel destijds gold, gerechtigd was. Hetgeen het hof voorafgaand aan 4.3. van zijn arrest heeft overwogen, vormt geen genoegzame weerlegging van deze stelling, zodat het arrest op dit punt ontoereikend is gemotiveerd.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen Velenturf q.q. — heeft bij exploot van 7 dec. 1988 eiser tot cassatie — verder te noemen Jacobs — te zamen met Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd dat de Rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 35 000 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd.

Na verstekverlening tegen de niet verschenen Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV en nadat Jacobs tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 17 dec. 1985 verstaan dat het geding ten aanzien van Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV is geschorst met ingang van 10 juni 1985, ingevolge art. 29 Fw en voorts Jacobs veroordeeld om aan Velenturf q.q. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van ƒ 35 000, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 7 dec. 1984 tot aan de dag der algehele voldoening met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis.

Tegen dit vonnis heeft Jacobs hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 15 dec. 1986 heeft het hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Jacobs beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Velenturf q.q. is in cassatie niet verschenen.

De zaak is voor Jacobs toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de A-G Asser strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Bij notariele akte van 26 mei 1982 werd opgericht de besloten vennootschap Biggles Groothandel BV (hierna te noemen de vennootschap) waarbij Jacobs samen met een zoon als oprichter optrad. Het geplaatste kapitaal van de vennootschap bestond uit 35 aandelen van elk ƒ 1000 nominaal.

Van 26 mei 1982 tot 1 juli 1982 is Jacobs enig aandeelhouder van de vennootschap geweest; sedert 1 juli 1982 is enig aandeelhouder Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV — hierna Jacobs BV — de oorspronkelijke medegedaagde die inmiddels (per 10 juni 1985) gefailleerd is.

De vennootschap is op 30 maart 1984 in staat van faillissement verklaard met benoeming van Velenturf tot curator.

Velenturf q.q. heeft van Jacobs betaling gevorderd van ƒ 35 000 op de grond dat de aandelen van de vennootschap nimmer zijn volgestort en dat Jacobs uit hoofde van zijn voormalig aandeelhouderschap jegens de boedel gehouden is om alsnog het geplaatste kapitaal te storten.

Het verweer van Jacobs is dat de aandelen wel zijn volgestort. Daarbij heeft Jacobs zich primair erop beroepen, dat hij een bedrag van ƒ 35 000 aan de vennootschap in oprichting heeft voldaan strekkende tot volstorting van de aandelen die hij en zijn zoon op de dag van oprichting zouden verwerven, welk bedrag de vennootschap in oprichting op 19 mei 1982 in het kader van een rekening-courantverhouding heeft uitgeleend aan Jacobs BV.

38

3.2. Het hof heeft geoordeeld dat Jacobs niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot volstorting van de aandelen in de zin der wet zoals deze voor 20 jan. 1986 gold.

Bij dit oordeel is het hof uitgegaan van: — de overboeking van een bedrag van ƒ 35 000 van een rekening van Jacobs naar een rekening van de vennootschap in oprichting; — de ‗overeenkomst inzake geldlening in combinatie met rekening-courant‘ van 19 mei 1982 tussen Jacobs BV en de vennootschap in oprichting, waarvan de inhoud in 's Hofs arrest is weergegeven; — zijn vaststelling dat de vennootschap in oprichting in de periode voor 26 mei 1982 ‗staat voor‘ Jacobs althans voor een vennootschap onder firma van Jacobs en zijn zoon.

Het hof heeft in het midden gelaten of de vorenvermelde rechtshandelingen door de vennootschap zijn bekrachtigd zoals Jacobs had gesteld; in cassatie moet derhalve van zodanige bekrachtiging worden uitgegaan. 's Hofs oordeel is door het hof aldus samengevat: ‗het gehele door Jacobs gestelde complex van handelingen — in feite handelingen van Jacobs met zichzelf en van hem met het Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV — heeft er slechts toe geleid dat er ten tijde van de oprichting alleen een niet opeisbare vordering voor de BV was op Bedrijfsadvies & Administratiekantoor Jacobs BV met een kredietfaciliteit bij laatstgenoemde BV, hetgeen niet als volstorting in de zin van de destijds geldende wet is te beschouwen‘.

3.3. Onderdeel 1 dat dit oordeel bestrijdt is gegrond. De ten tijde van de oprichting van de vennootschap geldende wettelijke bepalingen stonden er niet aan in de weg dat volstorting van de aandelen van een op te richten besloten vennootschap plaatsvond voor de oprichting door middel van storting van het daartoe vereiste bedrag op een rekening van de BV in oprichting, noch dat het aldus ontvangen bedrag door de BV i.o. werd gebruikt en daartoe weer van de rekening werd opgenomen (alles op voorwaarde van bekrachtiging door de BV).

Indien 's hofs arrest aldus moet worden gelezen dat het hof van oordeel is dat volstorting op deze wijze niet rechtsgeldig kan plaatsvinden, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het hof niet op grond van vorenbedoelde onjuiste rechtsopvatting maar op grond van de omstandigheden van het geval heeft geoordeeld dat Jacobs niet aan zijn verplichting tot volstorting heeft voldaan, is 's hofs oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk. De omstandigheid dat de vennootschap in oprichting juridisch te vereenzelvigen valt met (‗staat voor‘) haar oprichter Jacobs of een vennootschap onder firma van de beide oprichters, Jacobs en zijn zoon, is daarvoor niet redengevend; die situatie is in geval van oprichting van een nieuwe BV allerminst ongebruikelijk en heeft geen aanleiding gegeven tot bijzondere, voor die situatie geldende eisen met betrekking tot de volstorting der aandelen. De omstandigheid dat het gestorte bedrag door de vennootschap in oprichting op de in het arrest van het hof vermelde voorwaarden is uitgeleend aan Jacobs BV en dat als resultaat daarvan de vennootschap ten tijde van de oprichting slechts een naar het oordeel van het Hof niet opeisbare vordering op Jacobs BV met een kredietfaciliteit had, is daarvoor — ook in de evenvermelde situatie — evenmin redengevend. Onduidelijk is immers zonder nadere motivering waarom deze wijze van gebruik van haar vermogen door de vennootschap in oprichting leidt tot de conclusie dat geen volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden.

3.4. Het vorenstaande brengt mee dat het arrest van het Hof niet in stand kan blijven. Na verwijzing kan zo nodig ook de, door het Hof niet besproken, tweede grief van Jacobs aan de orde komen. Onderdeel 2 behoeft daarom geen behandeling.

4. Beslissing De HR:

39

vernietigt het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch; verwijst de zaak naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Velenturf q.q. in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Jacobs begroot op Ć’ 2326,25, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier.

40

NJ 1992, 174: Nimox/Van den End q.q.

Inhoudsopgave: Nederlandse Jurisprudentie (NJ) Instantie:

Hoge Raad

Datum:

8 november 1991

Magistraten:

Snijders, Bloembergen, Roelvink, Davids, Heemskerk

Zaaknr:

14278

Conclusie:

A-G Koopmans

LJN:

ZC0401

Roepnaam:

Nimox/Van den End q.q.

Noot:

J.M.M. Maeijer

BW art. 2:11; BW art. 2:120; BW art. 2:230; BW art. 1401; Fw art. 87; Fw art. 88; Fw art. 89; Fw art. 90; Fw art. 91; Fw art. 92; Fw art. 93; Fw art. 94; Fw art. 95; Fw art.

96; Fw art. 97; Fw art. 98; Fw art. 99; Fw art. 100; Fw art. 101; Fw art. 102; Fw art.

103; Fw art. 104; Fw art. 105; Fw art. 106; Fw art. 107; Fw art. 108; Fw art. 109; Fw art. 110; Fw art. 111; Fw art. 112; Fw art. 113; Fw art. 114; Fw art. 115; Fw art.

116; Fw art. 117; Fw art. 119; Fw art. 120; Fw art. 121; Fw art. 122; Fw art. 122a; Fw art. 123; Fw art. 124; Fw art. 125; Fw art. 126; Fw art. 127; Fw art. 128; Fw art.

129; Fw art. 130; Fw art. 131; Fw art. 132; Fwart. 133; Fw art. 134; Fw art. 135; Fw art. 136; Fw art. 137

Essentie Onrechtmatige daad enig aandeelhouder jegens schuldeisers vennootschap. Bevoegdheid curator. Verificatie; beslissing in andere dan renvooiprocedure omtrent verifieerbaarheid van vordering.

Samenvatting Besluit van enig aandeelhoudster in de algemene vergadering van aandeelhouders van later gefailleerde vennootschap tot dividenduitkering die praktisch alle reserves deed verdwijnen en verkoop door die aandeelhoudster van haar vordering uit dien hoofde op de vennootschap aan factoormaatschappij die over zekerheden van de vennootschap beschikte, onrechtmatig jegens crediteuren vennootschap. Zoals is aangenomen in HR 14 jan. 1983, NJ 1983, 597 is een faillissementscurator ook bevoegd voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en kan in zo'n geval ook plaats zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is. Geen uitzondering hierop in het geval dat de vorderingen die ten tijde van de benadelingshandeling reeds bestonden voor het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na die handeling zijn ontstaan. De curator heeft dan dus geen bijzondere proces- of incassovolmacht van laatstgenoemde crediteuren nodig. Ook indien van de geldigheid van het besluit tot dividenduitkering als zodanig moet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging op de voet vanart. 2:11 BW, volgt hieruit niet dat uitvoering van het besluit of het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn. Onjuist is dat het stemmen in een algemene vergadering van aandeelhouders moet worden aangemerkt als een handeling van de vennootschap en derhalve, behoudens onder bijzondere omstandigheden, geen onrechtmatige daad van de aandeelhouder kan opleveren. De in de Faillissementswet met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen strekken tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde.

Met die strekking is niet onverenigbaar dat in een buiten de in die wet geregelde procesgang gevoerd geding tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert, wordt beoordeeld en beslist of die vordering van dien aard is dat zij niet geverifieerd behoort te worden. Als niet relevant verworpen bewijsaanbod.

41

Partij(en) Nimox NV, te Utrecht, eiseres tot cassatie, adv. mr. G.M.M. den Drijver, tegen Mr. Adrianus van den End, te Utrecht, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Auditrade BV, te Amsterdam, verweerder in cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Uitspraak Hof (tussenarrest): 2 De grieven De grieven van Nimox houden het volgende in: I.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 2 onder e, f en h.

II.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in de r.o. 6, 7 en 8.

III.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 9.

IV.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 10.

V.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 11 (eerste alinea).

VI.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in de r.o. 11 (tweede alinea), 12 en 13.

VII. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 23 (tweede alinea).

Bovendien heeft de rechtbank ten onrechte voor recht verklaard dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers van Auditrade door in de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 dec. 1983 te stemmen voor het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage van ƒ 1 124 000.

VIII. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 28 (aanhef en sub c, d en h), 29 en 30.

IX.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 31.

X.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 32 (eerste alinea).

XI.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 32 (tweede en derde alinea) en in r.o. 33 de volgende volzin: Mede in het licht van r.o. 23 is deze vordering in dier voege toewijsbaar dat voor recht kan worden verklaard dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers in het faillissement van Auditrade door in de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 dec. 1983 te stemmen voor het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage van ƒ 1 124 000.

XII. De rechtbank heeft ten onrechte voor recht verklaard dat de verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983 tegen een koopprijs van ƒ 1 500 000 en met zekerheidstelling door Nimox jegens Heller voor het verhaalsrisico, jegens de overige crediteuren van Auditrade onrechtmatig is geweest en heeft zij Nimox deswege veroordeeld tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade.

XIII. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in de r.o. 49 en 50.

XIV. De rechtbank heeft ten onrechte Nimox veroordeeld tot betaling van een gedeelte groot ƒ 7500 van de aan de zijde van de curator gevallen proceskosten. (…)

42

4 Beoordeling van de grieven 4.1 De eerste zes grieven en grief XII hebben betrekking op de in juni 1984 tussen de Nederlandsche Middenstands Factoormaatschappij Heller (NMB-Heller Factoring) NV — hierna te noemen Heller — en Nimox gesloten overeenkomst welke schriftelijk is vastgelegd in de brief van Heller aan Nimox van 21 juni 1984.

4.2 De eerste grief van Nimox is gericht tegen r.o. 2 sub e, f en h van het beroepen vonnis.

Blijkens de toelichting worden echter geen bezwaren ingebracht tegen de r.o. 2 sub e en f — zodat de grief in zoverre doel mist — maar slechts tegen r.o. 2 sub h, inhoudende dat Nimox op 21 juni 1984 wist dat Auditrade niet meer van de ondergang was te redden.

4.3 Het hof verwerpt dit onderdeel van de grief. De bestreden vaststelling van de rechtbank is juist; daarbij wordt opgemerkt dat deze vaststelling volgens de kennelijke bedoeling van de rechtbank aldus gelezen moet worden dat Nimox op 21 juni 1984 in elk geval geweten moet hebben dat Auditrade niet meer van de ondergang te redden was. Dat zij dit toen geweten moet hebben volgt uit de volgende, niet dan wel onvoldoende weersproken stellingen van de curator: — Auditrade heeft over de jaren 1981, 1982 en 1983 verlies geleden.

— Nimox had tot december 1983 alle aandelen van Auditrade in haar bezit en liet zich ook in 1984 nog periodiek door Auditrade inlichten over de gang van zaken in dit bedrijf.

— Nimox schreef in haar jaarrekening over 1983 dat de teruggang in de hifi-stereoapparatuur ‗in onze onderneming‘ zich heeft doorgezet, met name in de Benelux, om welke reden is besloten de hifi-stereo-markt in de Benelux ‗af te bouwen‘.

— De van het zgn. Transonic-project verwachte redding is uitgebleven; de levering van Transonic-produkten leverde in februari/maart 1984 moeilijkheden op; in april/mei 1984 gelukte het niet de aankoop van een container goederen die de Transonicprodukten (ten dele) hadden kunnen vervangen met hulp van Heller en/of Nimox te financieren.

— Kort na 21 juni 1984 vroeg Auditrade surseance van betaling aan, welke haar op 26 juli 1984 werd verleend, waarna op 7 aug. 1984 haar faillietverklaring volgde.

Uit het voorgaande volgt dat de eerste grief in haar geheel faalt.

4.4 De grieven II t/m VI en XII zijn alle gericht tegen de beslissing van de rechtbank — en tegen de gronden waarop deze berust — dat Nimox in de in juni 1984 bestaande omstandigheden onrechtmatig handelde jegens de crediteuren van Auditrade door het sluiten van de overeenkomst welke Heller de gelegenheid gaf tot verhaal van de van Nimox overgenomen vordering op de aan Heller door Auditrade verstrekte zekerheden.

4.5 In grief XII wordt bovendien betoogd dat de rechtbank met betrekking tot dit onderdeel van de vordering van de curator iets anders heeft toegewezen dan was geeist en aldus buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

Het hof acht deze stelling onjuist. De curator heeft gevorderd dat de rechtbank zou verklaren voor recht dat de overdracht van de vordering ad ƒ 1 500 000 aan NMB-Heller NV ten einde door middel van het bij die derde aanwezige surplus aan zekerheden betaling te verkrijgen onrechtmatig is. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen door te verklaren voor recht dat de verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983 tegen een koopprijs van ƒ 1 500 000 en met zekerheidstelling door Nimox jegens Heller voor

43

het verhaalsrisico, jegens de overige crediteuren van Auditrade onrechtmatig is geweest.

Zakelijk gezien heeft de rechtbank toegewezen hetgeen werd gevorderd; het dictum geeft alleen een meer specifieke, doch geheel aan de stellingen van de curator ontleende omschrijving van het gevorderde. Dit is een geoorloofde uitleg van het petitum, zodat de twaalfde grief op dit onderdeel wordt verworpen.

4.6 Het hof acht de in 4.4 genoemde beslissing van de rechtbank juist en de daartegen gerichte grieven ongegrond. Het is juist dat Nimox onrechtmatig handelde jegens de crediteuren van Auditrade doordat zij Heller onder de ten processe vaststaande omstandigheden verhaalsmogelijkheid verschafte door overdracht van haar vordering op Auditrade groot ƒ 1 500 000 aan Heller onder zekerheidstelling jegens Heller voor het verhaalsrisico in de vorm van een bankgarantie tot hetzelfde bedrag. Deze constructie hield in werkelijkheid in, dat Nimox haar eigen vordering op Auditrade onder de paraplu van de aan Heller verschafte zekerheden bracht.

4.7 In de toelichtingen op de grieven II t/m VI en XII wordt tegen deze beslissingen voornamelijk aangevoerd dat de rechtbank de overeenkomst tussen Nimox en Auditrade van 21 dec. 1983 miskent, ingevolge welke Auditrade zich uitdrukkelijk verbond om voldoende zekerheid te stellen voor terugbetaling van het bedrag van ƒ 1 500 000 dat Nimox als langlopende lening aan Auditrade verschafte. De rechtbank miskent, aldus de toelichting op grief III, de bedoeling van de transactie van juni 1984, die geen andere was dan dat alle partijen materieel in dezelfde positie zouden blijven als ontstaan was door de afspraken die al in december 1983 waren gemaakt. Nimox voegt daaraan toe (toelichting op grief VI) dat onomstotelijk vaststaat dat Auditrade op 21 dec. 1983 de zekerheden die zij verplicht was aan (Heller en) Nimox te geven ook inderdaad met het ondertekenen van de fiduciaire overdracht van vorderingen en voorraad had verleend.

4.8 Dat Nimox er zich in juni 1984 van had te onthouden zich (indirect) op de door Auditrade aan Heller gegeven zekerheden verhaal te verschaffen staat los van de vraag of — en geldt onverkort indien — Auditrade zich tevoren jegens Nimox tot zekerheidsverschaffen had verbonden. Slechts indien de fiduciair aan Heller overgedragen voorraden en vorderingen van Auditrade reeds metterdaad in tweede verband aan Nimox fiduciair waren overgedragen — de rechtbank heeft daar terecht op gewezen — zou de in juni 1984 overeengekomen zekerheidsverschaffing geen schade aan de gefailleerde boedel hebben toegebracht en zou om die reden de vordering uit onrechtmatige daad van de curator op dit onderdeel stranden. In dat geval zou Nimox immers voor de overeenkomst van juni 1984 reeds zelf het recht van verhaal op de door Auditrade aan haar overgedragen vorderingen en voorraden hebben gehad dat zij nu door middel van de transactie van juni 1984 door Heller wilde doen uitoefenen. Nimox zou zich in dat geval op haar eigen fiduciaire eigendom van Auditrade's voorraden en vorderingen hebben kunnen beroepen en zou geen behoefte hebben gehad de transactie van juni 1984 te sluiten, c.q. zich tegenover de curator op die transactie te beroepen. De in december 1983 voorgenomen fiduciaire overdracht van vorderingen en voorraden door Auditrade aan Nimox (in tweede verband) is echter niet geeffectueerd, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. De eenzijdige ondertekening door Auditrade van twee daartoe strekkende aktes was daartoe ontoereikend. Overdracht is een meerzijdige rechtshandeling; omtrent de voorgenomen fiduciaire overdrachten is tussen Auditrade, Nimox en Heller geen wilsovereenstemming bereikt.

4.9 Uit het voorgaande volgt dat de grieven II t/m VI en XII (voorzover niet onder 4.5 behandeld) falen. Het algemene bewijsaanbod van Nimox moet als te vaag worden verworpen.

4.10 De zevende grief valt uiteen in vier onderdelen.

44

Ten eerste betoogt Nimox dat de rechtbank iets anders heeft toegewezen dan was gevorderd en derhalve buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

4.11 Het hof verwerpt dit betoog. De curator heeft gevorderd dat voor recht zou worden verklaard ‗dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (lees: gedaagde) d.d. 20 dec. 1983 betreffende de dividenduitkering onrechtmatig is‘. De rechtbank heeft deze vordering van de curator aldus toegewezen dat zij voor recht heeft verklaard dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld door in de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 dec. 1983 te stemmen voor het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage van ƒ 1 124 000.

4.12 De rechtbank heeft terecht overwogen dat nu Nimox op 20 dec. 1983 de enige aandeelhouder van Auditrade was, onrechtmatigheid van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders onrechtmatigheid van de stem van Nimox impliceert.

Ook in de stellingen van de inleidende dagvaarding heeft de curator het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders als een onrechtmatige daad van Nimox beschreven. Onder deze omstandigheden acht het hof de uitleg die de rechtbank aan dit onderdeel van de vordering van de curator heeft gegeven toelaatbaar; de rechtbank is daarmee niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

4.13 In de tweede plaats stelt Nimox dat de curator noch bevoegd is tot — noch belang heeft bij — het instellen van deze vordering. Ook hier kan het hof Nimox niet volgen. De curator in een faillissement behartigt de belangen van de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde zoals deze zijn belichaamd in de failliete boedel die hij beheert. Onder omstandigheden kan dit meebrengen dat de curator een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad instelt jegens een derde die bij benadeling van de schuldeisers betrokken is. De curator heeft in de inleidende dagvaarding onder 15 gesteld dat het besluit tot dividenduitkering de continuiteit van Auditrade ernstig in gevaar heeft gebracht, hetgeen medio 1984 dan ook heeft geresulteerd in het faillissement en dat Nimox doordat zij voor dit besluit heeft gestemd in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid welke haar in het maatschappelijk verkeer jegens haar dochtervennootschap en de daarbij betrokken crediteuren betaamde en derhalve de door deze onrechtmatige daad veroorzaakte schade behoort te vergoeden. Onder deze omstandigheden, welke de curator aan zijn onderhavige vordering ten grondslag legt, is hij zeker bevoegd tot het instellen van deze vordering en is daarmee tevens het belang om in zijn hoedanigheid te procederen gegeven.

4.14 Nimox stelt in de derde plaats dat de aangevallen beslissing van de rechtbank berust op de onjuiste opvatting dat een individuele aandeelhouder wegens zijn stemgedrag in een algemene aandeelhoudersvergadering rechtstreeks uit onrechtmatige daad aangesproken zou kunnen worden door een derde die nadeel ondervindt van dit besluit.

4.15 Deze stelling gaat niet op. In beginsel kan elk handelen onder omstandigheden onrechtmatig zijn. Niet is in te zien waarom dit niet zou kunnen gelden voor het uitbrengen van een stem in een aandeelhoudersvergadering zeker indien het betreft de enige aandeelhoudster die aldus in feite het besluit neemt. Hetgeen Nimox ter ondersteuning van zijn stelling aanvoert leidt er niet toe een uitzondering op deze regel aan te nemen, met name aangezien niet kan worden uitgegaan van een zo grote vrijheid in dit opzicht van de aandeelhouder als Nimox voorstaat en nu de door haar genoemde artikelen de mogelijkheid van een dergelijke aansprakelijkheid onverlet laten.

4.16

45

Vervolgens, ten vierde, betoogt Nimox dat de rechtbank bij haar beslissing dat het stemgedrag van Nimox onrechtmatig is geweest de relevante omstandigheden van het onderhavige geval onvoldoende heeft laten meewegen.

4.17 Alvorens omtrent dit punt te oordelen wenst het hof nader door partijen te worden geinformeerd. Het is duidelijk dat nu de reserve van ƒ 1 500 000 na het dividendbesluit als door Nimox aan Auditrade geleend bedrag voorlopig in deze vennootschap bleef, de op 20 dec. 1983 bestaande crediteuren van Auditrade door dit besluit in beginsel niet werden benadeeld, althans niet in die zin dat Auditrade door het besluit van liquide middelen werd ontdaan.

Het hof wenst o.m. te weten welke crediteuren van Auditrade volgens de curator wel door het dividendbesluit zijn benadeeld, hoe groot hun vorderingen zijn, voorts op welke wijze en tot welke bedragen zij, mede gelet op de toestand en de vooruitzichten van de boedel, door dit besluit zijn benadeeld.

Het hof wenst ook van de jaarrekening 1983 van Auditrade kennis te nemen.

Nimox wordt uitgenodigd deze jaarrekening tijdig voor de te bevelen comparitie van partijen aan de raadsheer-commissaris toe te zenden. (enz.)

Hof (eindarrest): 2. Nadere bespreking van de grieven 2.1. Aan de orde is thans de vraag of de stelling van de curator juist is dat het stemgedrag van Nimox bij het op 21 dec. 1983 genomen dividendbesluit een onrechtmatige daad oplevert jegens de crediteuren in het faillissement van Auditrade. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord in de r.o. 22 t/m 33 van het beroepen vonnis. Tegen dit onderdeel van het vonnis richten zich de grieven VII (waarvan een deel in het tussenarrest reeds is besproken) en VIII t/m XI. 2.2.

Het hof heeft zich, zoals in het tussenarrest onder 4.17 reeds tot uitdrukking kwam, in de eerste plaats de vraag gesteld of de crediteuren in het faillissement van Auditrade door het dividendbesluit kunnen zijn benadeeld en zo ja waarin deze schade zou bestaan. De curator stelt dat de omzetting van de achtergestelde vordering van Nimox als (100%) aandeelhoudster van Auditrade in een concurrente vordering wegens geldlening tot gevolg had: een verslechterde balanspositie van Auditrade (vermindering van het eigen vermogen van ƒ 1624 063 per ultimo 1982 tot min ƒ 132 110 per ultimo 1983), voorts verhoging van het totale bedrag der (toekomstige) concurrente vorderingen van Auditrade en vermindering dienovereenkomstig van de (ontoereikende) verhaalsmogelijkheden van deze crediteuren.

Mede gezien de ter comparitie overgelegde en gebleken gegevens acht het hof deze stellingen van de curator juist. Vaststaat dat de overige crediteuren van Auditrade door het dividendbesluit schade konden lijden wegens vermindering van hun verhaalsmogelijkheden, en dat dit zich ten opzichte van de per faillissementsdatum bestaande concurrente crediteuren heeft voorgedaan. In zoverre faalt grief XI.

2.3.

Nu dit vaststaat oordeelt het hof dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat Nimox met het dividendbesluit in onvoldoende mate rekening heeft gehouden met de belangen van de overige crediteuren en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren die daardoor benadeeld zijn, zijnde de faillissementscrediteuren.

2.4.

Gezien de in 1981 en 1982 door Auditrade geleden verliezen (ƒ 224 000 resp. ƒ 504 000) en het over 1983 ook door Nimox verwachte verlies van ƒ 550 000 is het duidelijk dat bij voortzetting van deze lijn de na dit laatste verlies nog aanwezige reserves van ƒ 1 124 000 uit een financieel-economisch oogpunt niet als een vrij beschikbare reserve waren te beschouwen maar dat ze nodig zouden zijn om komende verliezen op te vangen in afwachting van gunstiger tijden, dan wel in geval van liquidatie geheel of grotendeels zouden verdwijnen.

46

2.5.

Door desondanks door middel van het dividendbesluit de reserves uit de vennootschap te halen en deze vrijwel zonder reserves haar bedrijf te laten voortzetten heeft Nimox zich van een ten opzichte van de crediteuren achtergestelde aandeelhoudster getransformeerd tot een mede-crediteur en vervolgens nog getracht zich boven de andere crediteuren voorrang te verschaffen. Dit laatste logenstraft Nimox‘ stelling dat het er slechts om ging de aandelentransactie met Faber mogelijk te maken. Gezien de penibele situatie waarin Auditrade destijds blijkens de verliescijfers verkeerde heeft Nimox daarbij moeten weten, en ook ongetwijfeld bedoeld, dat zij haar eigen risico als aandeelhoudster door het genomen besluit grotendeels afwentelde op de crediteuren van Auditrade.

2.6.

Op zichzelf is het juist wat Nimox stelt, nl. dat bij de beoordeling van dit alles de verwachtingen welke Nimox, volgens haar op gezag van Faber, koesterde en mocht koesteren van de winst die het nieuwe Transonic-project zou gaan opleveren, in aanmerking dienen te worden genomen. Met de rechtbank is het hof echter van oordeel dat aan die verwachtingen in dit geval slechts een ondergeschikte rol is toebedeeld. Het verschil met de zaak, beslist in het Osbyarrest heeft de rechtbank in r.o. 31 reeds aangegeven.

2.7.

De prognoses van Nimox en/of van Faber betreffende het Transonic-project waren uiteindelijk niet meer dan prognoses. Zij konden wellicht rechtvaardigen dat aandeelhouders Auditrade haar bedrijf lieten voortzetten en voor zichzelf en de crediteuren het commerciele risico namen dat de prognoses niet zouden uitkomen. Niet echter dat Nimox als enig aandeelhouder op die prognoses een voorschot nam en het verdere risico grotendeels op de crediteuren afwentelde.

2.8.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden Nimox door het dividendbesluit te nemen slechts dan niet onrechtmatig jegens crediteuren zou hebben gehandeld indien zij dit had omgezet in een achtergestelde lening. In de thans ontstane situatie van het faillissement wordt de door Nimox teweeggebrachte schade inderdaad goedgemaakt door haar niet als concurrent-crediteur toe te laten. Het stond de rechtbank vrij aldus omtrent de schadevergoeding te beslissen.

2.9.

Uit het voorgaande volgt, dat de grieven VII, onderdeel 4, en VII t/m XI eveneens falen.

2.10. Grief XIII wordt verworpen omdat de door haar bestreden beslissing van de rechtbank juist is en op juiste gronden rust. Voor wat grief XIV betreft verenigt het hof zich met de beslissing der rechtbank omtrent de proceskosten zodat ook deze grief faalt.

2.11. het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden bekrachtigd, met verwijzing van Nimox in de kosten van het hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft recht gedaan als omschreven in de dicta van zijn beroepen arresten, op de gronden als daarin vermeld, zulks ten onrechte op grond van de volgende, waar nodig in onderling verband in aanmerking te nemen redenen.

Onderdeel 1 1 In deze zaak heeft de curator aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Nimox jegens de crediteuren van Auditrade onrechtmatig zou hebben gehandeld. In haar vonnis van 15 april 1987 heeft de Rechtbank Amsterdam de curator in zoverre in zijn betoog gevolgd door voor recht te verklaren ‗dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers van Auditrade door in de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 dec. 1983 te stemmen voor het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage van ƒ 1 124 000‘ en door een daarop gebaseerde schadevergoeding toe te kennen. Naar Nimox in de procedure heeft gesteld en door het hof in het midden is

47

gelaten hebben de crediteuren van Auditrade die ten tijde van voormeld besluit opeisbare vorderingen hadden van het besluit geen nadeel ondervonden. De door de curator aan Nimox verweten gedragingen zouden daarin hebben bestaan, dat aan de overige crediteuren te weten die wier vorderingen eerst na 20 dec. 1983 zijn ontstaan, bij de afwikkeling van het faillissement van Auditrade niet die gelden zouden zijn toegekomen, die hun toegevloeid zouden zijn indien het beweerdelijk onrechtmatig handelen van Nimox achterwege zou zijn gebleven. Een dergelijke, op de leest van art. 1401 BW geschoeide, actie kan niet anders worden verstaan dan als een vordering die door de curator wordt ingesteld wegens schade toegebracht aan het vermogen van bepaalde crediteuren van de gefailleerde vennootschap. Tot het instellen van een dergelijke vordering, die tot de vermogens van de betrokken crediteuren van de gefailleerde vennootschap behoort, is de curator alleen dan bevoegd, indien hij daartoe van de betrokken crediteuren een procesvolmacht heeft verkregen of wanneer hij anderszins (bijv. doordat hem deze vordering ter incasso is gecedeerd) tot het instellen daarvan rechtens in staat is gesteld. Zulks is echter ten processe gesteld noch gebleken. Nimox heeft zich er ten processe ook op beroepen, dat de curator om voornoemde redenen niet tot het instellen van een dergelijke actie uit hoofde van art. 1401 BW namens de betrokken crediteuren tegen Nimox bevoegd was. Door de curator niettemin in deze vordering te ontvangen heeft de rechter het recht geschonden althans een beslissing gegeven die onbegrijpelijk is of niet naar de eis der wet genoegzaam met redenen omkleed. Zulks geldt zowel de (mogelijke) onrechtmatigheid van het stembesluit van 20 dec. 1983 als de (mogelijke) onrechtmatigheid van de transactie van 21 juni 1984.

Onderdeel 2 2 Rechtbank en hof hebben het stemgedrag van Nimox onrechtmatig geoordeeld jegens crediteuren van Auditrade. Dit oordeel is om diverse, hieronder nader aan te geven redenen, onjuist, zowel omdat dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting als omdat dit oordeel — gelet op de stellingen van Nimox die het hof, voor zover ten deze relevant, in het midden heeft gelaten, althans niet heeft verworpen — onbegrijpelijk is, althans niet genoegzaam met redenen is omkleed. a. Rechtbank en hof hebben het stemgedrag van Nimox, dat tot het litigieuze dividendbesluit heeft geleid, onrechtmatig geoordeeld, hoewel dit besluit in rechte (tevergeefs) was aangevochten. Aangenomen de rechtsgeldigheid van het dividendbesluit van Auditrade, dat mede inzet van deze procedure is, kan het uitbrengen van stem voor dat besluit geen onrechtmatige daad jegens crediteuren van Auditrade opleveren, althans is deze beslissing van het hof zonder nadere motivering niet begrijpelijk. b. Indien het stemgedrag van Nimox i.c. relevant zou kunnen zijn, dient in aanmerking te worden genomen, dat het hier een stem betreft van een aandeelhouder in een rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap. Zulks brengt mede dat stemmen van een of meer aandeelhouders die tot het betrokken besluit geleid hebben in beginsel moeten worden aangemerkt als handelingen van de vennootschap en niet als een (onrechtmatige) daad van de aandeelhouder(s), althans niet wanneer niet blijkt van bijzondere omstandigheden die dit anders maken. c. Onbegrijpelijk is ook hoe het hof in navolging van de rechtbank enerzijds niet heeft onderzocht of het besluit dat van de stem van Nimox het gevolg is geweest een aan Auditrade toe te rekenen onrechtmatige daad heeft opgeleverd doch anderzijds heeft geoordeeld dat ‗onrechtmatigheid van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders onrechtmatigheid van de stem van Nimox impliceert‘, zodat 's hofs arrest niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed. d. Bij de beoordeling van een en ander dient men (mede) te betrekken, dat ook blijkens de uitlatingen van de curator ter comparitie bij het hof d.d. 17 okt. 1988 ‗de concurrente crediteuren per datum van de faillissementsuitspraak waren afgelost‘. e. Ten onrechte want in strijd met de desbetreffende bepalingen van de Faillissementswet op het gebied van de verificatie van schuldvorderingen heeft het

48

hof in stand gelaten de beslissing van de rechtbank om ten titel van schadevergoeding te bepalen dat de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans die uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983 tot een bedrag van ƒ 1 124 000 niet voor verificatie in aanmerking komt.

Onderdeel 3 3 Ten processe heeft Nimox bij herhaling gesteld, dat noch ten tijde van het gewraakte dividendbesluit noch op 21 juni 1984 er voor haar objectieve redenen bestonden te weten, dat ‗Auditrade niet meer van de ondergang te redden was‘. Daartoe heeft Nimox onder bij conclusie van antwoord na comparitie in hoger beroep overgelegd een zgn. ‗creditresume‘ van NMB-Heller, waaruit blijkt dat ook Heller niet twijfelde aan de levensvatbaarheid van Auditrade in de betrokken periode. Nimox heeft in de conclusie van antwoord na comparitie in hoger beroep onder punt 14 ook uitdrukkelijk aangeboden te bewijzen hetgeen was vervat in dit creditresume en de aldaar genoemde verklaring van NMB-Heller door het horen van aldaar met name genoemde personen. Dit bewijsaanbod was relevant, nu een van de door de rechter in ogenschouw genomen omstandigheden om te besluiten tot onrechtmatig handelen van Nimox, daarin was gelegen dat Nimox het faillissement van Auditrade had moeten zien aankomen, terwijl uit het creditresume en de verklaring van NMB-Heller waarvan de inhoud te bewijzen werd aangeboden juist bleek dat zulks op dat moment niet voorzienbaar was. Ten onrechte dan ook heeft het hof het daarop gerichte bewijsaanbod van Nimox ongemotiveerd gepasseerd.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen de curator — heeft bij exploot van 20 juni 1986 eiseres tot cassatie — verder te noemen Nimox — gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam en, voor zover in cassatie van belang, gevorderd: A. te verklaren voor recht dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade BV (lees: Nimox) d.d. 20 dec. 1983 betreffende de dividenduitkering onrechtmatig is, en voorts primair Nimox te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 1 124 000 met de wettelijke rente, subs. Nimox te veroordelen tot vergoeding van de schade welke het gevolg is van het besluit tot dividenduitkering, zonodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente; B. primair te verklaren voor recht dat de overdracht van de vordering van ƒ 1 500 000 aan NMB-Heller NV teneinde middels het bij die derde aanwezige surplus aan zekerheden betaling te verkrijgen, onrechtmatig is en Nimox te veroordelen om binnen 5 dagen na het te dezen te wijzen vonnis aan NMB-Heller NV genoegzaam mee te delen dat Nimox met de curator van mening is dat het bedrag ad ƒ 1 500 000 niet ten laste van de door Auditrade BV aan Heller verstrekte zekerheden is kunnen c.q. kan worden gebracht, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 10 000 per dag; subs. te verklaren voor recht dat de overdracht van de vordering ad ƒ 1 500 000 aan NMB-Heller NV teneinde middels het bij die derde aanwezige surplus aan zekerheden betaling te verkrijgen, onrechtmatig is en Nimox te veroordelen tot betaling van het bedrag dat NMBHeller NV ten laste van de zekerheden heeft gebracht c.q. zal brengen, zonodig nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente.

Nadat Nimox tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 15 april 1987: — voor recht verklaard dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers van Auditrade door in de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 dec. 1983 te stemmen op het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage van ƒ 1 124 000;

49

— bepaald dat ten titel van schadevergoeding de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans die uit hoofde van de geldlening van 21 dec.

1983 tot een bedrag van ƒ 1 124 000 niet voor verificatie in aanmerking komt; — voor recht verklaard dat de verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade uit hoofde van geldlening van 21 dec.

1983, tegen een koopprijs van ƒ 1 500 000 en met zekerheidstelling door Nimox jegens Heller voor het verhaalsrisico, jegens de overige crediteuren van Auditrade onrechtmatig is geweest; — Nimox veroordeeld tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade, op de voet van r.o. 14 van dit vonnis nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente sedert 20 juni 1986.

Tegen dit vonnis heeft Nimox hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam.

Bij tussenarrest van 23 juni 1988 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen.

Bij eindarrest van 13 juli 1989 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

3. Beoordeling van het middel 3.1.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

Nimox heeft in 1973 alle aandelen in Auditrade verworven. Zij bleef enig aandeelhoudster tot zij op 21 dec. 1983 49% van de aandelen overdroeg aan de toenmalige directeur van Auditrade, Faber, en 2% aan een derde.

Op 26 juli 1984 is aan Auditrade voorlopige surseance van betaling verleend, waarna zij op 7 aug. 1984 failliet is verklaard.

In een algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade gehouden op 20 dec. 1983 heeft Nimox, als enig aandeelhoudster van Auditrade, besloten ‗een bedrag van ƒ 1 124 000 als dividend uit te keren en betaalbaar te stellen‘.

De considerans van dit besluit luidt, voor zover in dit geding van belang: ‗dat de raad van commissarissen van Auditrade BV heeft voorgesteld om de op de balans per 1 jan. 1983 voorkomende reserve met terugwerkende kracht tot 1 jan. 1983 tot een bedrag van ƒ 1 124 000 als dividend uit te keren en betaalbaar te stellen; dat Nimox als enig aandeelhoudster zich daarmee kan verenigen‘. De raad van commissarissen van Auditrade werd toen gevormd door Nimox. Dit besluit wordt hierna kortweg als het dividendbesluit aangeduid.

Bij onderhandse akte, gedateerd 21 dec. 1983, hebben Nimox en Auditrade o.m. verklaard overeengekomen te zijn dat Nimox bereid is haar vordering tot betaling van het dividend van ƒ 1 124 000 ‗om te zetten in een geldlening van een gelijk bedrag, af te lossen in tien jaarlijkse termijnen onder de voorwaarde dat zij in tweede verband na de eerste en enige bankier of financier van Auditrade in fiduciaire eigendom verkrijgt de voorraden en debiteuren van Auditrade BV, alsmede onder de voorwaarde dat in de door Auditrade met de beoogde bankier of financier te sluiten kredietovereenkomst wordt overeengekomen dat de hoogte van het door de bankier of financier te verstrekken krediet wordt vastgesteld met instemming van Nimox Holding NV, terwijl Nimox Holding NV ook ter zake van de opzegging van dat krediet zeggenschap dient te verkrijgen en de bepalingen van de desbetreffende kredietovereenkomst overigens zoveel als naar het inzicht van Nimox mogelijk is deze financiering veilig dienen te stellen‘, en voorts dat Nimox bereid is aan Auditrade op dezelfde voorwaarden ‗een aanvullende lening van dezelfde looptijd te verstrekken, echter tot maximaal een bedrag van ƒ 376 000, zodat het totaalbedrag der lening maximaal ƒ 1 500 000 bedraagt‘.

Rond de jaarwisseling 1983–1984 heeft Auditrade een tweetal aktes getekend waarin zij haar boekvorderingen resp. haar handelsvoorraad aan Nimox overdroeg tot zekerheid in tweede verband. Voordien had Auditrade haar boekvorderingen en handelsvoorraad tot zekerheid in eerste verband overgedragen aan de Nederlandsche Middenstands Factoormaatschappij Heller

50

(NMB-Heller Factoring) NV, hierna te noemen Heller.

De andere beoogde partijen bij de tweede-verband-aktes, Nimox en Heller, hebben deze aktes (voorshands) niet mede-ondertekend, in verband met onenigheid over technisch-juridische aspecten.

Op 22 mei 1984 zijn de beide tweede-verband-aktes ten verzoeke van Heller geregistreerd; (in elk geval) op de akte met betrekking tot de boekvorderingen heeft de behandelende ambtenaar de aantekening geplaatst: ‗Nimox Holding NV en de kredietnemer niet getekend hebbende, geregistreerd ...‘ etc.

Bij brief van 21 juni 1984 schreef Heller aan Nimox het volgende: ‗Naar aanleiding van de bespreking welke U op 8 juni jl. voerde met onze heer Groenen is het volgende overeengekomen: — Nimox verkoopt en levert haar vordering uit geldlening ad ƒ 1 500 000 op Auditrade BV aan NMB-Heller tegen betaling door NMB-Heller van de verkoopprijs ad ƒ 1 500 000.

— Tot meerdere zekerheid voor de betaling van de vordering door Auditrade aan NMB-Heller zal Nimox er zorg voor dragen, dat aan NMB-Heller een onvoorwaardelijke standaard bankgarantie voor een bedrag van ƒ 1 500 000 wordt verstrekt, luidende tot meerdere zekerheid voor al hetgeen NMB-Heller nu of te eniger tijd van Auditrade uit welken hoofde ook te vorderen heeft of zal hebben.

Wij verklaren hierbij op de bankgarantie, die uit de aard der zaak een onbeperkte looptijd zal dienen te hebben, niet eerder een beroep te zullen doen dan wanneer alle overige zekerheden, welke ons door Auditrade zijn verstrekt, zijn uitgewonnen.

Wij verzoeken U ten blijke van Uw instemming met een en ander de bijgaande kopie van deze brief, voor akkoord getekend door U zowel als Auditrade, aan ons te retourneren.‘ Deze brief is voor akkoord mede-ondertekend door Nimox en Auditrade.

3.1.2. De curator heeft bij de rechtbank in een geding tegen Auditrade (rolnr.

84.7140), waarbij Nimox ingevolge art. 2:12 lid 1 BW was aangewezen om in naam van Auditrade op te treden, vernietiging gevorderd van het dividendbesluit. De rechtbank heeft bij haar hiervoor onder 1 vermelde vonnis de curator niet-ontvankelijk in die vordering verklaard op grond van haar oordeel dat hij niet langer het door art. 2:11 BW vereiste redelijk belang daarbij had aangezien vernietiging van het besluit hem niet in een gunstiger positie zou brengen dan die waarin hij op grond van de beslissingen van de rechtbank in het onderhavige, tegen Nimox gevoerde beding (rolnr. H 86.1823) kwam te verkeren.

3.1.3. In het onderhavige geding heeft de rechtbank de vorderingen van de curator tegen Nimox toegewezen als hiervoor onder 1 vermeld, zulks op gronden welke als volgt samengevat kunnen worden weergegeven. a. Nimox heeft jegens de overige schuldeisers van Auditrade onrechtmatig gehandeld door te stemmen voor het voorgestelde besluit om een dividend van ƒ 1 124 000 uit te keren, aangezien: — het besluit uitkering van de totale reserve van Auditrade beoogde, zodat het eigen vermogen daarna nog slechts ƒ 100 000 zou bedragen; — Nimox ten tijde van het besluit de zekerheid had dat Auditrade als gevolg van het besluit geen enkele reserve meer zou overhouden tenzij het Transonic project de door Nimox verwachte opzienbarende verbetering van de resultaten teweeg zou brengen; — Nimox het risico voor haar rekening diende te nemen dat die verwachting niet zou uitkomen, en wel door voor dat geval haar aanspraak op uitbetaling van het dividend ten achter te stellen bij de

51

aanspraken van de overige schuldeisers van Auditrade; — zij door dat na te laten zich de belangen van die overige schuldeisers onvoldoende heeft aangetrokken; — het bedoelde risico zich heeft verwezenlijkt: het faillissement is veroorzaakt door de totale mislukking van het Transonic-project. b. De schade staat hierin dat Nimox uit hoofde van het dividendbesluit in het faillissement van Auditrade een concurrente in plaats van een achtergestelde vordering heeft. Deze schade wordt exact goedgemaakt indien die vordering niet wordt geverifieerd. c. De verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983 is jegens de overige crediteuren van Auditrade onrechtmatig geweest aangezien: — op grond van art. 54 Fw het Heller niet vrijstond in de gegeven omstandigheden de van Nimox overgenomen vordering op Auditrade te verhalen op de haar door Auditrade verstrekte zekerheden indien Heller ten tijde van die overname wist dat het faillissement van Auditrade te verwachten was en dus te kwader trouw handelde; — in het verlengde hiervan geldt dat Nimox evenzeer onrechtmatig handelde jegens de crediteuren van Auditrade door, in de wetenschap dat het faillissement van Auditrade te verwachten was, haar vordering op Auditrade tegen de nominale waarde daarvan te verkopen aan Heller onder zekerheidstelling jegens Heller voor het verhaalsrisico; immers, nu het verhaalsrisico van de vordering van Nimox op Auditrade geheel bij Nimox bleef berusten, had de transactie in de relatie Nimox/Heller geen reele (economische) betekenis doch uitsluitend het (beoogde) effect dat het zekerheden-surplus van Heller aan Nimox ten goede zou komen in plaats van aan de gezamenlijke schuldeisers van Auditrade; — Nimox wist dat die schuldeisers dientengevolge schade zouden leiden. d. De schade die de overige schuldeisers tengevolge van het onder c bedoelde onrechtmatig handelen van Nimox hebben geleden bestaat hierin dat het zekerheden-surplus van Heller niet naar de boedel is gevloeid. De meest passende vorm van herstel van deze schade is betaling door Nimox aan de curator van een bedrag gelijk aan het bedrag dat Heller, tot verhaal van de door haar van Nimox gekochte vordering, ten laste van de zekerheden heeft gebracht; thans staat nog niet vast om welk bedrag het gaat.

Het hof heeft alle in appel door Nimox tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerde grieven verworpen en het vonnis bekrachtigd.

3.2.

Onderdeel 1 van het middel neemt tot uitgangspunt dat de door de curator op de grondslag van art. 1401 BW ingestelde vordering niet anders kan worden verstaan dan als een vordering ingesteld wegens schade toegebracht aan het vermogen van bepaalde crediteuren van Auditrade, te weten de crediteuren ‗wier vorderingen eerst na 20 dec. 1983 zijn ontstaan‘, en strekt ten betoge dat de curator tot het instellen van ‗een dergelijke vordering, die tot de vermogens van de betrokken crediteuren (…) behoort‘, alleen bevoegd is indien hij daartoe van die crediteuren een procesvolmacht heeft verkregen of anderszins — bijv. door cessies ter incasso — rechtens in staat is gesteld.

Daargelaten of voor het voormelde uitgangspunt voldoende feitelijke grondslag kan worden gevonden in de arresten van het hof en de overige gedingstukken, kan dat betoog niet als juist worden aanvaard. Zoals is aangenomen in HR 14 jan. 1983, NJ 1983, 597 is een faillissementscurator ook bevoegd voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en kan in zo een geval ook plaats zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art.

52

1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is.

Er is geen grond om hierop een uitzondering te maken voor het in het onderdeel veronderstelde geval dat de vorderingen die ten tijde van de benadelingshandeling reeds bestonden voor het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na die handeling zijn ontstaan.

Het onderdeel faalt derhalve.

3.3.1. Onderdeel 2 richt zich tevergeefs met de daarin onder a t/m e aangevoerde klachten tegen 's hofs oordeel dat het stemgedrag van Nimox onrechtmatig is jegens crediteuren van Auditrade.

Subonderdeel a betoogt dat Nimox door het uitbrengen van haar stem voor het dividendbesluit niet onrechtmatig kan hebben gehandeld omdat het besluit tevergeefs is aangevochten en dus als rechtsgeldig moet worden beschouwd.

Dit betoog is onjuist. Ook indien van de geldigheid van het besluit als zodanig moet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging bij rechterlijk vonnis op de voet van art. 2:11 BW, volgt hieruit niet dat uitvoering van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn, noch dat het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden niet onrechtmatig kan zijn.

Anders dan het subonderdeel voorts aanvoert, is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.

3.3.2. Subonderdeel b berust op de stelling dat het stemmen in een algemene vergadering van aandeelhouders moet worden aangemerkt als een handeling van de vennootschap en derhalve geen onrechtmatige daad van de aandeelhouder kan opleveren, behoudens onder bijzondere omstandigheden.

Deze stelling is onjuist.

3.3.3. Subonderdeel c klaagt over onbegrijpelijkheid van het in r.o. 4.12 van het tussenarrest gegeven oordeel dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (en daarom ook het stemgedrag van Nimox als enige aandeelhouder) onrechtmatig was; dit oordeel zou niet begrijpelijk zijn nu het hof ‗in navolging van de rechtbank (…) niet heeft onderzocht of het besluit (…) een aan Auditrade toe te rekenen onrechtmatige daad heeft opgeleverd‘.

De klacht miskent de gedachtengang van rechtbank en hof. De rechtbank heeft in r.o. 22 van haar vonnis vooropgesteld dat het besluit niet slechts ‗een intern-vennootschappelijke rechtshandeling‘ is geweest, maar ‗tevens een externe rechtshandeling, bestaande in de toekenning aan Nimox van een vordering op Auditrade‘, en dat het ‗als externe handeling bezien‘ een onrechtmatige daad kan opleveren. In het vervolgens door de rechtbank overwogene ligt besloten dat zij het besluit als ‗externe rechtshandeling‘ als een onrechtmatige daad van Auditrade heeft beschouwd. Hiermee heeft het hof zich kennelijk verenigd.

Opmerking verdient nog dat ook indien het besluit als zodanig geen aan Auditrade toe te rekenen onrechtmatige daad zou zijn, zulks geenszins zou uitsluiten dat het tot stand brengen van het besluit door de enige aandeelhouder onrechtmatig was tegenover schuldeisers van de vennootschap.

3.3.4. Subonderdeel d mist feitelijke grondslag voor zover het stelt dat de curator ter comparitie op 17 okt. 1988 heeft verklaard dat ‗de concurrente crediteuren per datum van de faillissementsuitspraak waren afgelost‘. Blijkens het procesverbaal van die comparitie heeft de curator toen slechts verklaard ‗ten naaste bij‘ te kunnen instemmen met de stelling van de raadsman van Nimox dat ‗de op 21 dec. 1983 bestaande concurrente crediteuren‘ waren afgelost per datum van de faillissementsuitspraak.

Ook mist het subonderdeel feitelijke grondslag voor zover het bedoelt te klagen dat het hof de uitlating van de curator niet in zijn beoordeling van de zaak heeft betrokken. Met name uit r.o. 2.2 van 's hofs eindarrest blijkt het

53

tegendeel.

3.3.5. Subonderdeel e klaagt dat het hof in strijd met de bepalingen van de Faillissementswet op het gebied van de verificatie van schuldvorderingen heeft gehandeld door het in stand laten van de beslissing van de rechtbank dat de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983, niet voor verificatie in aanmerking komt.

Deze niet nader toegelichte klacht moet klaarblijkelijk aldus worden verstaan dat zij berust op de stelling dat het stelsel van deFaillissementswet meebrengt dat over de verificatie van schuldvorderingen niet anders kan worden beslist dan in een renvooiprocedure op de voet van art. 122 e.v. of bij verzet tegen de uitdelingslijst overeenkomstig art. 186, tenzij die wet zelf uitdrukkelijk een uitzondering maakt.

Die stelling kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. De in de Faillissementswet met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen strekken tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde. Met die strekking is niet onverenigbaar dat in een buiten de in die wet geregelde procesgang gevoerd geding tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert, wordt beoordeeld en beslist of de vordering van die derde van dien aard is dat zij niet geverifieerd behoort te worden.

3.4.

Ook onderdeel 3 is tevergeefs voorgesteld.

Het onderdeel klaagt erover dat het hof zonder motivering een bewijsaanbod van Nimox heeft gepasseerd. Dit aanbod had betrekking op een door Nimox na het tussenarrest bij conclusie van antwoord na comparitie overgelegd ongedateerd ‗kredietresume‘ afkomstig uit een dossier van Heller. Het bewijsaanbod, aldus het onderdeel, was relevant omdat uit dat resume bleek dat ten tijde van het opstellen ervan het faillissement van Auditrade niet voorzienbaar was.

In voormelde conclusie bood Nimox aan ‗de inhoud van dit stuk‘ door middel van getuigen te bewijzen. De inhoud van het stuk bevat geen enkele indicatie dat de daarin vermelde prognoses van een sterke omzetstijging in 1984 en van in dat jaar te behalen winst berustten op eigen onderzoek van Heller; het hof heeft dan ook kennelijk en begrijpelijkerwijs aangenomen dat het ging om medegedeelde verwachtingen van Nimox en van Faber, directeur van Auditrade. Blijkens r.o. 2.6 en 2.7 van 's hofs eindarrest was het hof van oordeel dat de verwachtingen van Nimox en Faber slechts een ondergeschikte rol spelen, dat hun prognoses ‗uiteindelijk niet meer dan prognoses‘ waren en dat deze niet konden rechtvaardigen ‗dat Nimox als enig aandeelhouder op die prognoses een voorschot nam en het verdere risico grotendeels op de crediteuren afwentelde‘. Het hof heeft kennelijk op grond van deze oordelen het aanbod van getuigenbewijs omtrent ‗de inhoud‘ van het kredietresume niet relevant geacht. Het stond het hof vrij op die grond het aanbod te passeren; tot een verdere motivering dan reeds in de r.o. 2.6 en 2.7 besloten ligt, was het hof niet verplicht.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nimox in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

54

LJN: AO3045, Hoge Raad , C02/278HR Uitspraak 6 februari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/278HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], 2. [Eiser 2], gevestigd resp. wonende te [plaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, tegen Mr. Pieter Marius GUNNING, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Loodgieters- en Installatiebedrijf [A] B.V., wonende te Arnhem, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploot van 11 december 1997 eisers tot cassatie - verder afzonderlijk te noemen: [eisers], dan wel tezamen: [eiser] c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a. [eiser] c.s., hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan de curator te voldoen de tekorten van de faillissementsboedel, thans begroot op ƒ 1.389.872,40 + p.m. en b. mocht de rechtbank in het kader van het matigingsrecht een lager bedrag vaststellen dan ƒ 950.000,--, althans ƒ 831.563,55, in dat geval [eiser] c.s., hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan de gefailleerde boedel een bedrag te voldoen van ƒ 950.000,--, althans ƒ 831.563,55, nu [eisers] jegens de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde onderneming onrechtmatig hebben gehandeld, c. een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, d. een en ander met veroordeling van [eiser] c.s. in de kosten van deze procedure.

Bij conclusie van repliek heeft de curator zijn eis aangevuld met de vordering tot nietigverklaring dan wel vernietiging van het ten processe bedoelde dividendbesluit van 4 april 1996.

[Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 februari 2000 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de curator. Bij eindvonnis van 21 december 2000 heeft de rechtbank [eisers] veroordeeld hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van Loodgieters- en Installatiebedrijf [A] B.V., van welk tekort een staat zal worden opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de artikelen 612 e.v. Rv.,

55

een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (11 december 1997) tot aan de dag der algehele voldoening, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen beide vonnissen hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het hof beide vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft een anticipatie-exploot doen uitbrengen. De cassatiedagvaarding en het anticipatie-exploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op â‚Ź 941,34 aan verschotten en â‚Ź 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A.M.J. van Buchem-Spapens, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 6 februari 2004.

56

LJN: BM5928,Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam , 200.024.956 OK Uitspraak GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING van 27 mei 2010 in de zaak met rekestnummer 200.024.956 OK van 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid NEDERLANDSE VERENIGING VAN JOURNALISTEN (NVJ), 2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV KIEM, beide gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTERS, advocaat: MR. L.C.J. SPRENGERS, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PCM HOLDING B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PCM UITGEVERS B.V., beide gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTERS, advocaat: MR. A.C. METZELAAR, entegen 1. de stichting STICHTING DEMOCRATIE EN MEDIA, 2. de stichting STICHTING TER BEVORDERING VAN DE CHRISTELIJKE PERS IN NEDERLAND, beide gevestigd te Amsterdam, BELANGHEBBENDEN, advocaat: MR. P.J. VAN DER KORST, entegen de vennootschap naar buitenlands recht PCM INVESTMENTS S.A.R.L., gevestigd in Luxemburg, advocaten: MR. J.P.W.M. VAN LEEUWE en MR. B.E.L.J.C. VERBUNT.

57

1. Het verloop van het geding 1.1 De Ondernemingskamer verwijst wat het verloop van het geding betreft in de eerste plaats naar haar beschikkingen in de zaak met (aanvankelijk rekestnummer 872/2007 OK en vervolgens) rekestnummer 106.011.362 OK van 10 januari 2008, 14 januari 2008, 11 juni 2008, 13 november 2008 en 15 december 2008. Evenals in een of meer van deze beschikkingen zal in deze beschikking PCM Holding B.V. weer Holding worden genoemd, PCM Uitgevers B.V. weer PCM, Holding en PCM tezamen waar toepasselijk eveneens PCM, Stichting Democratie en Media weer SDM, Stichting ter Bevordering van de Christelijke Pers in Nederland weer SCP, PCM Investments S.A.R.L. weer Investments en Stichting de Volkskrant weer SDV. SDM, SCP en SDV zullen tezamen de Stichtingen worden genoemd. Voorts zal APAX Partners Ltd. APAX genoemd worden en de groep van vennootschappen waarvan APAX deel uitmaakt de APAX Groep. Stichting Administratiekantoor PCM Investments zal weer STAK PCM Investments worden genoemd.

1.2 Bij de beschikking van 10 januari 2008 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Holding en PCM en bij de beschikking van 14 januari 2008 heeft zij mr. W.J.M. van Andel te Utrecht en J. den Hoed RA te Harderwijk benoemd tot onderzoekers. Het verslag van het onderzoek is op 15 december 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Bij beschikking van diezelfde datum is bepaald dat het verslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder.

1.3 Verzoeksters hebben bij op 16 februari 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1) vast te stellen dat (ieder afzonderlijk onderdeel - dan wel verscheidene van de onderdelen, beschouwd in onderlinge samenhang - van) het binnen Holding en PCM in de periode van 1 januari 2004 tot en met 2 juli 2007 gevoerde beleid als wanbeleid gekwalificeerd moet worden; 2) bij wijze van voorzieningen a) de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders tot het verlenen van decharge aan het bestuur voor het gevoerde beleid binnen Holding en PCM in de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007, en aan de raad van commissarissen voor het daarop gehouden toezicht, te vernietigen; b) het besluit, genomen door het bestuur en geautoriseerd door de raad van commissarissen op 6 augustus 2004, om de transactiekosten betreffende de toetreding van APAX tot de kring van (middellijke) aandeelhouders van Holding en PCM ter hoogte van € 32,9 miljoen ten laste te brengen van Holding en PCM, te vernietigen, althans te vernietigen voor zover het betreft de door APAX gemaakte kosten voor advies ten bedrage van € 13,2 miljoen ter zake van de declaraties van Catalyst Advisors, Rost van Tonningen en Simmons & Simmons Trenité; c) het op of omstreeks 30 juni 2004 door het bestuur genomen en door de raad van commissarissen geautoriseerde besluit tot het aangaan van een overeenkomst tot het ontvangen van aandeelhoudersleningen van APAX of aan APAX gelieerde rechtspersonen ter hoogte van € 139 miljoen en van de Stichtingen ter hoogte van € 79 miljoen en van STAK PCM Investments ten bedrage van € 950.000, te vernietigen; d) het op of omstreeks 30 juni 2004 genomen en op 30 december 2004 bekendgemaakte besluit tot het vaststellen van de managementparticipatieregeling te vernietigen, en het besluit van 12 december 2006 van de remuneratiecommissie van de

58

raad van commissarissen tot vaststelling van de prijs waartegen A.J. aan de Stegge (hierna Aan de Stegge te noemen) en P.J. Alberdingk Thijm (hierna Alberdingk Thijm te noemen) hun participaties konden verwerven, te vernietigen; e) de besluiten (i) van omstreeks 1 juli 2005 tot vaststelling van de afvloeiingsregeling van H.P.M. Knapen (hierna Knapen te noemen), (ii) van 5 april 2006 tot het toekennen aan T.G.G.M. Bouwman (hierna Bouwman te noemen) van een slotbonus over 2005 ter hoogte van â‚Ź 150.000 en (iii) van omstreeks december 2005 tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst met Alberdingk Thijm, onder meer inhoudend een gegarandeerde bonus van 45% van het jaarsalaris in het eerste jaar en een afvloeiingsvergoeding van twee bruto jaarsalarissen, te vernietigen; 3) Holding en PCM te veroordelen in de kosten van deze procedure.

1.4 Holding en PCM - hierna gezamenlijk ook verweersters te noemen - hebben bij op 2 april 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met een productie de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van verzoeksters af te wijzen, met veroordeling van verzoeksters in de kosten van het geding.

1.5 SDM en SCP hebben bij op 2 april 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer eveneens verzocht het verzoek af te wijzen, met veroordeling van verzoeksters in de kosten van het geding.

1.6 Investments heeft bij op 2 april 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht, primair, het verzoek af te wijzen, subsidiair, het verzoek voor zover het strekt tot het treffen van voorzieningen af te wijzen, en, meer subsidiair, geen voorzieningen te treffen waarvan zij nadelige gevolgen zal ondervinden.

1.7 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 april 2009, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities alsmede, wat verweersters, SDM en SCP betreft, onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de overige partijen gezonden productie, en bij welke gelegenheid verzoeksters hun verzoek hebben gewijzigd in dier voege dat in het hiervoor in 1.3 aanhef en onder 2) c) weergegeven onderdeel de zinsnede "en van de Stichtingen ter hoogte van â‚Ź 79 miljoen" vervalt.

2. De vaststaande feiten 2.1 Wat de vaststaande feiten betreft verwijst de Ondernemingskamer allereerst naar hetgeen dienaangaande is vermeld in haar genoemde beschikking van 10 januari 2008.

In het bijzonder wordt in herinnering geroepen dat (i) PCM in 2003 met de houders van de preferente aandelen is overeengekomen dat PCM de preferente aandelen uiterlijk begin 2006 zou inkopen en dat in het geval zij zulks niet zou hebben gedaan aan de houders van de preferente aandelen met ingang van 1 mei 2006 een extra winstrecht ter grootte van 10% van de winst van PCM zou toekomen en die houders de vrijheid zouden hebben de preferente aandelen vrijelijk over te dragen aan derden, en dat het preferente aandelenkapitaal in totaal â‚Ź 125 miljoen bedroeg; (ii) zowel de omzet als het bedrijfsresultaat en het netto resultaat van PCM in de jaren 1999 tot en met 2002 een neergaande trend vertoonde.

2.2 Het hiervoor in 1.2 vermelde verslag (hierna het Verslag te noemen) houdt onder meer in dat al in 2001 door PCM een probleem ten aanzien van de besturingsstructuur werd onderkend, hetgeen heeft geresulteerd in een rapport van september 2001 van professor P. Bouw, getiteld Eindrapportage besturingsvraagstuk PCM. De onderzoekers

59

hebben vastgesteld dat een aspect van het besturingsprobleem werd gevormd door kort gezegd - het spanningsveld tussen enerzijds het identiteitbewakende element in de rol van de Stichtingen, die ieder - mede via de "eigen" commissaris en de "eigen" hoofdredacteur - de identiteit van "hun" krant bewaken, en het belang van de onderneming als geheel anderzijds, en een ander aspect er in bestond dat bestuursleden van de aandeelhoudende stichtingen zelf geen verantwoording hoeven af te leggen aan een hoger orgaan, zodat er op aandeelhoudersniveau onvoldoende checks en balances zijn. Voorts hebben de onderzoekers onder meer het volgende vermeld: Na langdurig overleg (…) werd middels een vaststellingsovereenkomst tussen PCM en de Stichtingen van 19 december 2003 weliswaar een aantal van de meer technische aanbevelingen van Bouw opgevolgd (...), maar de essentie van het besturingsprobleem van PCM, met name verband houdend met de door [het bestuur en de raad van commissarissen van PCM] als problematisch ervaren invulling door SDM van haar rol als grootaandeelhouder van PCM, werd daarmee niet opgelost (…). (…) de onzuiverheid in de verhoudingen tussen SDM en ([het bestuur] en [raad van commissarissen] van) PCM [heeft] een belangrijk stempel gedrukt op de - in belangrijke mate negatieve ontwikkelingen binnen PCM in de periode tussen medio 2003 en medio 2007.

2.3 De onderzoekers hebben verder uiteengezet, dat PCM sinds de jaren '90 van de vorige eeuw een strategie van basisverbreding had. Daaronder werd, aldus de onderzoekers, in essentie verstaan een versterking en verbreding van de basis van PCM door uitgeefactiviteiten te zoeken buiten het traditionele krantendomein en daardoor minder afhankelijk te worden van het conjunctuurverloop. Die strategie werd bevestigd en geactualiseerd in november 2002 in een document, getiteld Strategische update basisverbreding (hierna de Strategische Update te noemen), waarin als doelstelling werd geformuleerd dat PCM diende te streven naar basisversterking van de divisies Algemene Boeken en Educatief en basisverbreding door het verwerven van een substantieel marktaandeel in de - voor PCM nieuwe - sector Professionele Uitgaven. De onderzoekers hebben vastgesteld dat uit het genoemde document voortvloeit dat PCM groei van de activiteiten van Algemene Boeken en Educatief wenste te realiseren door het overnemen van grote spelers op de betreffende markten en voorts dat eind 2002 was te voorzien dat zich voor dat doel binnen enkele jaren slechts twee serieuze acquisitiekandidaten op de markt zouden kunnen aandienen, te weten VBK (Algemene Boeken en Educatief), eigendom van (het private equity fonds) CVC Capital Partners (hierna CVC te noemen), en Malmberg (Educatief), eigendom van (het private equity fonds) 3i.

2.4 De onderzoekers hebben vastgesteld dat PCM een eventuele verwerving van Malmberg of van VBK op eigen kracht had kunnen financieren door het aantrekken van € 300 miljoen aan vreemd vermogen door middel van een gesyndiceerde lening van ING Bank N.V. Dat gegeven is volgens de onderzoekers in de loop van 2003 echter op de achtergrond geraakt doordat de perceptie ontstond dat tegelijk met de implementatie van de in 2.3 omschreven strategie van basisversterking en basisverbreding (hierna aan te duiden met de Strategie) de herfinanciering van het preferente aandelenkapitaal als bedoeld in 2.1 onder (i), waarmee een bedrag van circa € 136 miljoen gemoeid zou zijn, door PCM diende plaats te vinden. De totale investering die nodig werd geacht - in 2003 en in de eerste helft van 2004 werd vaak met € 400 miljoen gerekend, en in de Strategische Update nog met € 700 miljoen - kon PCM echter op eigen kracht niet financieren en ook de (gewone) aandeelhouders van PCM konden in die kapitaalsbehoefte niet voorzien terwijl een beursgang in de neergaande markt van dat moment niet opportuun werd geacht. Het bestuur van PCM concludeerde daaruit dat PCM voor implementatie van de Strategie was aangewezen op een nieuwe, financieel krachtige (meerderheids)aandeelhouder, aldus de onderzoekers. De overtuiging was voorts ontstaan dat het aantrekken van een zodanige financieel krachtige aandeelhouder niet los gezien zou dienen te worden van de wenselijkheid vóór de datum van 1 mei 2006 tot inkoop, respectievelijk herfinanciering van het preferente aandelenkapitaal als bedoeld in 2.1 onder (i) te komen, opdat de daar

60

geschetste gevolgen niet zouden intreden.

2.5 De onderzoekers hebben vraagtekens geplaatst bij de aangebrachte koppeling tussen de implementatie van de Strategie en de herfinanciering van de preferente aandelen. Het Verslag houdt in dit verband in: Een heldere analyse waarom het herfinancieren van de cumprefs - tegelijk met implementatie van de [Strategie] - in het belang van [PCM] was, ontbreekt. (…) Niet duidelijk is op basis van welke argumenten is vastgesteld dat de genoemde koppeling (…) gehandhaafd diende te blijven. (…) de prealabele vraag of toetreding van de nieuwe aandeelhouder op de wijze waarop dat geschied is wel een belang van de [PCM] was is (…) niet beantwoord. Gelet op het ontbreken van een duidelijk belang van PCM om de herfinanciering van de cumprefs te koppelen aan de implementatie van de [Strategie], is de werkelijke vraag waarvoor PCM en haar aandeelhouders zich in de loop van 2003 gesteld zagen naar het oordeel van de onderzoekers dan ook of toetreding van een nieuwe, financieel krachtige aandeelhouder wel noodzakelijk was voor implementatie van de [Strategie].

2.6 De onderzoekers hebben voorts opgemerkt: In de loop van 2003 werd (…) voor bestuurders, commissarissen en aandeelhouders van PCM duidelijk dat indien niet een strategische, maar een financiële partij als nieuwe aandeelhouder zou toetreden, dat niet zou geschieden in de vorm van een emissie of een verkoop van aandelen in [PCM], maar door een [leveraged buy out], waarbij de financiering van de transactie (middels een koopholding) zoveel als mogelijk ten laste van de onderneming zou plaatsvinden (met een dienovereenkomstige stijging van de rentelasten) en waarmee hoge kosten (van begin af aan werd gerekend met een bedrag in de orde van € 25 à 30 miljoen) gemoeid waren.

2.7 Het Verslag houdt verder in dat (i) begin 2003 bekend werd dat Malmberg in het voorjaar van 2003 te koop zou worden aangeboden; (ii) het bestuur van PCM naar aanleiding van dat bericht in februari 2003 een discussiestuk, getiteld Project Montana, aan de raad van commissarissen van PCM heeft aangeboden, waarin niet alleen de financiering van de beoogde acquisitie van Malmberg, maar ook de herfinanciering van de preferente aandelen aan de orde is gesteld (en binnen PCM werd voortaan de naam "Montana" gehanteerd voor het project dat uiteindelijk zou resulteren in de toetreding van APAX als aandeelhouder van PCM); (iii) de hiervoor bedoelde koppeling nadien in de verschillende scenario's in het kader van de herfinanciering van PCM met het oog op de realisatie van de groeistrategie een rol speelde, in die zin dat er steeds min of meer als vanzelfsprekend van werd uitgegaan dat in dat kader ook de houders van de cumulatief preferente aandelen dienden te worden uitgekocht; (iv) in mei 2003 duidelijk was geworden dat de overname van Malmberg niet zou doorgaan omdat 3i het verkoopproces stopte; (v) Bouwman, CEO van PCM, op 24 juni 2003 in de vergadering van de raad van commissarissen een ranglijst van zeven potentiële financiële partners heeft gepresenteerd, waarin de eigenaar van VBK, CVC, op de eerste plaats stond; (vi) het bestuur van PCM en de raad van commissarissen SDM zowel ten aanzien van Malmberg als ten aanzien van CVC hebben geconsulteerd alvorens definitieve besluiten te nemen; (vii) SDM bij brief van 20 oktober 2003 heeft bevestigd in beginsel bereid te zijn "haar meerderheidsbelang in PCM door verkoop op te geven"; (viii) in een notitie van PCM van 23 oktober 2003 het houden van een zogenaamde twee stapsveiling is aanbevolen, welke aanbeveling is overgenomen en heeft geresulteerd in het installeren van een Begeleidingscommissie verkoopproces (hierna de begeleidingscommissie te noemen) welke naast Bouwman bestond uit een lid van de raad van commissarissen en een vertegenwoordiger van SDM; (ix) de eerste ronde van het veilingproces, waarin veertien (combinaties van) partijen

61

een non binding offer hebben uitgebracht, eindigde op 30 januari 2004; (x) uit discussies die in begin februari 2004 in verschillende gremia werden gevoerd blijkt dat zeven van de veertien eerdergenoemde (combinaties van) partijen potentieel in aanmerking kwamen voor toelating tot de tweede ronde van het biedingproces; (xi) uit de notulen van de bestuursvergadering van SDM van 4 februari 2004 en de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 5 februari 2004 blijkt dat SDM enerzijds en de raad van commissarissen en het bestuur van PCM anderzijds van mening verschilden over het toelaten van (de eigenaar van) Malmberg (3i) en (de eigenaar van) VBK (CVC) tot de tweede ronde; (xii) overeenkomstig de wensen van SDM Malmberg/3i en VBK/CVC uiteindelijk niet zijn toegelaten tot de tweede ronde; (xiii) APAX op 11 maart 2004 een presentatie aan SDM gaf over haar visie en strategie met betrekking tot PCM, waarvan de strekking was dat zij wel perspectief zag in de verdere groei van de divisies Algemene Boeken en Educatief, maar dat haar prioriteit lag bij de kranten; (xiv) de raad van commissarissen in zijn vergadering van 24 maart 2004, waarin de binding offers in de tweede ronde van de veiling werden besproken, de voorkeur heeft uitgesproken om het verkoopproces voort te zetten met twee partijen, APAX en Candover, beide private equity investeerders; (xv) eveneens op 24 maart 2004 het bestuur van SDM heeft besloten om het verkoopproces te continueren en de onderhandelingen voort te zetten met de twee hiervoor bedoelde partijen; (xvi) op of omstreeks 1 april 2004 is besloten de onderhandelingen op basis van exclusiviteit voort te zetten met APAX; (xvii) vanaf het moment dat APAX exclusiviteit kreeg, de onderhandelingen met haar werden gevoerd door SDM en het bestuur van PCM en de raad van commissarissen er nauwelijks meer bij waren betrokken; (xviii) APAX begin mei 2004 een aangepast bod heeft gepresenteerd, dat ten opzichte van het oorspronkelijke bod een verlaging van de koopprijs met € 34 miljoen, een verlaging van haar investering met circa € 130 miljoen en een verhoging van de investering van de Stichtingen met circa € 50 miljoen inhield; (xix) APAX en SDM na verdere onderhandelingen medio mei 2004 overeenstemming hebben bereikt en dat die uitkomst door de raad van commissarissen (blijkens de notulen van de vergadering van 24 mei 2004) als vaststaand gegeven werd aanvaard.

2.8 Een en ander heeft geresulteerd in de transactie met APAX van 30 juni 2004 vermeld in 2.5 en 2.6 van de beschikking van 10 januari 2008 - waarbij de systematiek van de leveraged buy out (LBO) is toegepast. Op dat moment was Malmberg reeds aan een derde verkocht.

2.9 Ten aanzien van de transactie van 30 juni 2004 houdt het Verslag in: De effectuering van de transactie vond plaats (…) in een groot aantal stappen: 1. De verwerving door SDM van een "plankvennootschap", waarvan de naam gewijzigd werd in [Holding].

2. De oprichting door APAX van (…) [Investments].

3. De levering door SDM aan SDV, SCP en [Investments] van aandelen in [Holding].

4. De oprichting door [Holding] van een tweetal vennootschappen met de namen PCM Financieringen I en PCM Financieringen II. 5. Uitgifte van nieuwe aandelen door [Holding] aan [Investments] tegen storting op het aandelenkapitaal.

6. Het verstrekken door APAX en de Stichtingen van aandeelhoudersleningen aan [Holding] van € 139 miljoen respectievelijk € 79 miljoen.

7. Het verstrekken van € 300 miljoen banklening aan (een dochtervennootschap van) [Holding].

8. De verwerving door [STAK PCM Investments] van 9,3% van de aandelen in [Investments] en de verstrekking van een lening door deze stichting aan [Holding] van € 950.000,= (dit ter implementatie van de managementparticipatieregeling).

62

9. De verwerving door [Holding] van de preferente aandelen in [PCM] en een deel van de gewone aandelen. Ten aanzien van een ander deel vindt een aandelenruil plaats tussen de Stichtingen en [Holding], zodanig dat de uiteindelijke verhoudingen zijn zoals overeengekomen: [Investments] houdt 52,5% van de aandelen in [Holding], SDM 41,9%, SDV 4,2% en SCP 1,4%. SDM verkrijgt daarnaast een preferent aandeel met een nominale waarde van € 0,01 en een agio van (afgerond) € 60 miljoen.

10. [Holding] en dochtervennootschappen vormen een fiscale eenheid.

11. De Stichtingen storten € 30 miljoen agio in [PCM] uit hoofde van met het Pensioenfonds gemaakte afspraken.

12. Vervolgens vindt de zogenaamde "debt push down" plaats, in het kader waarvan het maximum aan vrije reserves in [PCM] en dochtervennootschappen "naar boven" wordt uitgekeerd.

2.10 Zoals uit de vorige overweging blijkt en in de beschikking van 10 januari 2008 is weergegeven in 2.6, kreeg Holding de middelen voor de betaling van de koopprijs van de aandelen in PCM ad € 610 miljoen en de aan de transactie verbonden kosten (een bedrag van ruim € 30 miljoen) onder meer ter beschikking door (i) storting door aandeelhouders op gewone aandelen van € 1 miljoen, (ii) storting van agio door SDM tot een bedrag van € 60 miljoen, (iii) achtergestelde leningen tot een totaal bedrag van € 219 miljoen van Investments (€ 139.975.000), SDM (€ 62.641.613), SDV (€ 12.417.924) en SCP (€ 3.965.463), (iv) IRR Linked Loans van SDM, SDV en SCP tot een totaal bedrag van € 60 miljoen (SDM € 52.929.306, SDV € 5.359.291 en SCP € 1.711.403) en (v) leningen van banken tot een bedrag € 300 miljoen.

2.11 Voorts wordt in herinnering geroepen dat in de beschikking van 10 januari 2008 is vermeld dat (iii) Holding op de hiervoor in 2.10 vermelde achtergestelde leningen van € 219 miljoen 12,36% rente per jaar verschuldigd is, op de IRR Linked Loans een variabele rentevergoeding geldt die afhankelijk is gesteld van het door Investments te behalen voordeel bij verkoop van haar belang in Holding (maximaal 20% op jaarbasis), op het door SDM gestorte agio Holding jaarlijks een cumulatief dividend is verschuldigd dat 12,36% per jaar bedraagt en wordt bijgeschreven op de agioreserve en dat de gemiddelde rentevoet van de hiervoor bedoelde bancaire leningen in 2005 4,74% bedroeg en in 2006 5,7%.

2.12 Samengevat komt de transactie van 30 juni 2004 er derhalve op neer dat het (indirecte) belang van de Stichtingen in PCM daalt van 65% naar 47,5% en dat Holding, waarin Investments - die deel uitmaakt van de APAX Groep - voor 52,5% participeert, voor € 610 miljoen de aandelen in PCM - zowel de gewone aandelen die tot dan toe werden gehouden door de Stichtingen, als de in 2.1 onder (i) bedoelde preferente aandelen - koopt en ten bedrage van € 30 miljoen kosten maakt. Aldus bedroeg de totale transactiesom € 640 miljoen. Holding is gefinancierd met € 1 miljoen aandelenkapitaal en voor het overige met vreemd vermogen. Naast deze transactie werd de bestaande banklening van PCM van circa € 40 miljoen geherfinancierd.

2.13 De beschikking van 10 januari 2008 houdt verder in dat (iv) SDM, SDV, SCP, Investments en Holding op 28 mei 2004 met betrekking tot de samenwerking van de vier eerstgenoemde partijen in Holding een Shareholders Agreement (hierna weer de Aandeelhoudersovereenkomst te noemen) hebben gesloten.

2.14 Daaraan kan nog worden toegevoegd - zo blijkt uit het Verslag - dat een bijlage die deel uitmaakt van de op 28 mei 2004 gesloten Aandeelhoudersovereenkomst onder meer inhoudt: In order to ensure the continuity of existing titles and operations, PCM opts for expansion to other publishing activities that are less dependent on market trends. (…).

63

2.15 Bovendien houdt de beschikking van 10 januari 2008 in dat (v) bestuursleden van Holding en PCM en het hogere management van PCM (in totaal ongeveer 60 personen) de mogelijkheid kregen deel te nemen aan de managementparticipatieregeling, die op wens van de APAX Groep bij haar toetreding als (middellijk) aandeelhouder van PCM werd ingesteld en waartoe STAK PCM Investments een 9,3% belang in Investments (ofwel, middellijk, een belang van 4,8825% in Holding) verkreeg; (vi) op 26 maart 2007 een einde kwam aan de betrokkenheid van de APAX Groep bij PCM doordat SDM de door de APAX Groep gehouden aandelen overnam voor een prijs van € 100.750.000; (vii) Aan de Stegge (als voorzitter opvolger van Bouwman) en Alberdingk Thijm in 2006 zijn toegetreden tot het bestuur van Holding, waarin verder zitting had H.L.L. Groenewegen (hierna Groenewegen te noemen), die in 2005 al in dat bestuur had plaatsgenomen; (viii) Alberdingk Thijm op 27 maart 2007 is teruggetreden als bestuurder van Holding en Aan de Stegge op 5 april 2007 is afgetreden als bestuurder van Holding.

2.16 In september 2004 deed zich de mogelijkheid voor VBK te verwerven. De mogelijke acquisitie is aan de orde geweest in vergaderingen van het bestuur van PCM en van de raad van commissarissen van PCM en in de bestuursvergaderingen van SDM. Nadat medio september 2004 de Investment Committee van APAX (en SDM) akkoord was (waren) gegaan met het uitbrengen van een non-binding indicative offer van € 130 tot € 145 miljoen, heeft het bestuur van PCM eind november 2004 APAX verzocht een binding offer van € 140 miljoen te mogen uitbrengen. Het is niet tot een schriftelijk bod gekomen. VBK is vervolgens in december 2004 verkocht aan een andere partij voor € 149 miljoen.

3. De gronden van de beslissing 3.1 Verzoeksters hebben uit het Verslag afgeleid dat sprake is geweest van wanbeleid van Holding en PCM in de onderzochte periode van 1 januari 2004 tot en met 2 juli 2007. Verzoeksters hebben zich op het standpunt gesteld dat de kwalificatie "wanbeleid" onder meer, en alleen al, wordt gerechtvaardigd door de voor PCM uiterst nadelige financiële consequenties die aan de hiervoor bedoelde LBO waren verbonden.

PCM heeft immers in het kader van die LBO per saldo afgerond € 300 miljoen aan derden betaald of zal dat bedrag moeten betalen zonder dat daarmee enig ondernemingsbelang gemoeid was of is, terwijl de Stichtingen thans, na de in 2.15 onder (vi) bedoelde uitkoop van APAX, gezamenlijk een 100%-belang in PCM hebben (mede) door destijds voor € 136 miljoen de preferente aandelen te hebben doen inkopen. Voorts hebben verzoeksters gesteld dat het door APAX als aandeelhouder in drie jaren gerealiseerde rendement (ad circa € 130 miljoen op een initiële investering van circa € 140 miljoen, ofwel meer dan 30% per jaar) grotendeels afkomstig is van SDM, die het bedrag op haar beurt ontving van PCM, zodat sprake is van een vorm van "kaalvreten" van de onderneming.

Uitgangspunten 3.2 De Ondernemingskamer stelt bij de beoordeling van (de besluitvorming die heeft geleid tot) het toetreden van APAX als (middellijke) aandeelhouder van Holding (PCM) het volgende voorop. Zoals ook de onderzoekers hebben uiteengezet, gaat het effectueren van een LBO steeds gepaard met een aanzienlijke financiële belasting van de (doelwit)vennootschap. Het is met name door dit kenmerk dat de LBO de bijzondere aandacht vereist van degenen die gehouden zijn acht te slaan op de belangen van de betrokken vennootschap en die deelnemen aan de besluitvorming die leidt tot het betrekken van de vennootschap in een LBO-transactie. Zij zullen het, met het oog op die vennootschappelijke belangen, dan ook tot hun taak moeten rekenen de door de betrokken vennootschap beoogde en redelijkerwijs te behalen, aan een LBO verbonden

64

voordelen af te wegen tegen de nadelen, waaronder die van financiële aard. Zij dienen zich bovendien ervan te vergewissen dat de doelstellingen ter bevordering waarvan de vennootschap haar medewerking aan de LBO verleent, voldoende gewaarborgd zijn.

Voor het onderhavige geval brengt dit een en ander mee dat niet alleen de (transactie)voorwaarden waaronder PCM in de LBO participeert, maar ook de (overige) omstandigheden waaronder de LBO wordt geëffectueerd in ogenschouw dienen te worden genomen.

3.3 In dat verband zijn in het onderhavige geval de volgende door de onderzoekers vermelde omstandigheden van belang: (i) het plan om een substantieel marktaandeel binnen de sector Professionele Uitgaven te verwerven had, naar de onderzoekers concluderen, op geen enkel moment een reële kans van slagen; er zijn geen stappen gezet tot uitvoering ervan; (ii) PCM moest in staat worden geacht ofwel Malmberg ofwel VBK op eigen financiële kracht te verwerven; (iii) aan het uitgangspunt om de herfinanciering van de cumulatief preferente aandelen te laten plaatsvinden tegelijkertijd met de implementatie van de Strategie lag geen heldere analyse ten grondslag; (iv) een analyse door het bestuur van PCM of de raad van commissarissen waaruit voortvloeit dat, na het - door SDM afgedwongen - besluit over de tot de "tweede ronde" toe te laten partijen, de toetreding van een nieuwe aandeelhouder door middel van een LBO (nog steeds) in het belang van PCM en de met haar verbonden onderneming was, ontbreekt.

3.4 De in de vorige overweging vermelde omstandigheden wegen des te zwaarder nu het in 2.2 vermelde besturingsprobleem medio 2004 niet was opgelost. De Ondernemingskamer merkt op dat reeds het zo lang laten voortbestaan van het besturingsprobleem duidt op een gebrek aan behoorlijk ondernemingsbestuur. Immers, verscheidene aspecten van het besturingsprobleem, waaronder (i) het spanningsveld tussen de onderscheiden belangen van de Stichtingen als bewakers van de identiteit van de "eigen" krant binnen PCM en het belang van PCM als geheel, dat tot onzuiverheid in de verhoudingen tussen enerzijds de Stichtingen en anderzijds (het bestuur en de raad van commissarissen van) PCM heeft kunnen leiden - in welk spanningsveld de aan de Stichtingen gelieerde commissarissen opereerden -, (ii) het door de onderzoekers geconstateerde gebrek aan checks en balances op aandeelhoudersniveau alsmede de door het bestuur van PCM als problematisch ervaren invulling door SDM van haar rol als grootaandeelhouder en (iii) de lijdelijke rol van de raad van commissarissen die deze reeds in september 2001 in de Eindrapportage besturingsvraagstuk PCM geschetste problematiek niet althans maar zeer ten dele naar behoren heeft geadresseerd, moeten naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden aangemerkt als tekortkomingen in de governance van (de organen van) PCM. 3.5 Uit het Verslag komt naar voren dat het voortduren van die tekortkomingen in de governance van PCM consequenties heeft gehad voor de besluitvorming die heeft geleid tot de transactie met APAX, aangezien het besluitvormingsproces werd gekenmerkt door een gebrek aan eenheid van leiding binnen de kring van het bestuur, de commissarissen en de aandeelhouders. De onderzoekers hebben vastgesteld dat uit de communicatie tussen het bestuur van PCM, de raad van commissarissen en SDM voorafgaand aan het besluit over toelating van gegadigden tot de tweede fase van het verkoopproces blijkt, dat er tussen het bestuur van PCM en de raad van commissarissen enerzijds en SDM anderzijds een "fundamenteel [verschil] van mening [bestond] over het belang van de strategie van basisverbreding en de wijze waarop deze geïmplementeerd diende te worden". SDM begon eind augustus 2003 over de noodzaak van de Strategie te twijfelen. Blijkens notulen van de bestuursvergadering van eind september 2003 stelde SDM zich daarbij op het standpunt, mede gelet op haar eigen doelstellingen, dat de krantenuitgeverij (nog steeds) de kernactiviteit van PCM diende te zijn. Voorts blijkt uit het Verslag dat het bestuur van SDM, toen het op 4 februari

65

2004 vergaderde over de biedingen in de eerste ronde, zich realiseerde dat, gelet op de Strategie, de gegadigden 3i en CVC, die Malmberg onderscheidenlijk VBK "in de aanbieding" hadden, voor het bestuur van PCM de voorkeur verdienden, maar dat het niettemin de keuze liet vallen op andere kandidaten - met name grote financiële partijen - die hogere biedingen hadden uitgebracht en van wie het versterking van de krantenactiviteiten verwachtte. De onderzoekers concluderen dat "SDM bij haar beslissing welke kandidaten door dienen te gaan naar de tweede ronde van de veiling, in feite de strategie van basisverbreding zoals door PCM voorgestaan verliet. Aan basisverbreding in de vorm van uitbreiding van Educatief wordt geen prioriteit gegeven (…) en in feite wordt een nieuw begrip (basis-)verbreding geïntroduceerd, namelijk een (basis-)verbreding die in het bijzonder gericht is op kranten. (…) Dat is evenwel niet de basisverbreding zoals die vastlag in de strategie van PCM en waaraan SDM zich gecommitteerd had (…)".

3.6 Dat het bestuur van PCM en de raad van commissarissen zich neerlegden bij de eis van SDM om de eigenaren van Malmberg onderscheidenlijk VBK niet tot de "tweede ronde" toe te laten, werd, zo blijkt uit het Verslag, onder meer ingegeven door de bij PCM levende wens - die uit het besturingsprobleem voortvloeide - dat SDM haar meerderheidsbelang in PCM zou opgeven. Het Verslag houdt op dit punt in: Feitelijk heeft SDM zich (…) binnen de structuurvennootschap [PCM] als meerderheidsaandeelhouder ten aanzien van een cruciaal beleidsaspect - de strategie aan het stuur van de onderneming geplaatst, hetgeen [bestuur] [r]aad van commissarissen getolereerd hebben met het oneigenlijke argument dat men, als de LBO door zou gaan, in ieder geval van SDM als meerderheidsaandeelhouder af was.

Daarmee faalde de corporate governance van PCM in een cruciale fase van haar bestaan - hetgeen mede is terug te voeren op het feit dat het belangrijkste aspect (betreffende de rol van [SDM]) van het al jaren bestaande besturingsprobleem binnen PCM (…) in essentie niet werd opgelost (…).

3.7 Zoals hiervoor in 3.3 onder (iv) overwogen, ontbrak aan de vooravond van de tweede ronde van het biedingproces, toen alle strategische partijen waren afgevallen en duidelijk was dat nog slechts financiële partijen tot het verkoopproces werden toegelaten, een analyse inzake de vraag of toetreding van een nieuwe aandeelhouder door middel van een LBO (nog steeds) in het belang van PCM moest worden geacht.

Met de onderzoekers is de Ondernemingskamer van oordeel dat die vraag primair beantwoord had moeten worden door het bestuur van PCM en de raad van commissarissen, en wel op grond van een analyse als vorenbedoeld, aangezien zich immers niet goed laat denken dat de aan beantwoording van die vraag voorafgaande complexe afweging zinvol zou kunnen worden gemaakt zonder dat inzicht zou zijn verworven in de redelijkerwijs te verwachten effecten - waaronder, minst genomen, de financiële - van een LBO met een financiële partij, afgezet tegen de situatie waarin die LBO niet zou plaatsvinden.

3.8 Nadat aan APAX exclusiviteit in het verkoopproces was gegeven, werden de onderhandelingen met APAX gevoerd door SDM en waren het bestuur van PCM en de raad van commissarissen er nauwelijks meer bij betrokken, zoals opgemerkt in 2.7 onder (xvii).

De leveraged buyout 3.9 Onder de hiervoor in 3.3 tot en met 3.8 geschetste omstandigheden is de transactie met APAX aangegaan. De door Holding verschuldigde transactiesom van € 640 miljoen (€ 610 miljoen koopprijs aandelen PCM en € 30 miljoen kosten) is, tegelijkertijd met de aflossing van de bestaande banklening van € 40 miljoen, zoals ook uiteengezet in het Verslag, kort gezegd als volgt gefinancierd. De inbreng van APAX bedroeg € 140,5 miljoen (waarvan bijna € 140 miljoen in de vorm van een lening), de herinvestering door de Stichtingen beliep € 199,5 miljoen (waarvan ruim € 79 miljoen plus € 60 miljoen in de vorm van leningen) en van banken werd € 300 miljoen en € 40 miljoen

66

betrokken. Het bedrag van € 680 miljoen is als volgt aangewend: € 30 miljoen voor transactiekosten, € 40 miljoen ter aflossing van de bestaande banklening, € 136,5 miljoen als koopsom voor de preferente aandelen, € 30 miljoen voor agiostortingen in verband met een uitkering aan het PCM pensioenfonds, € 199,5 miljoen voor de herfinanciering door de Stichtingen en € 244 miljoen als netto uitbetaling aan de Stichtingen. Hieruit volgt dat de financieringsconstructie in wezen zo is vormgegeven dat de preferente aandeelhouders zijn uitgekocht met het bedrag dat door APAX in (voornamelijk) de vorm van een lening is ingebracht, waarna van dat door APAX ingebrachte bedrag nog slechts een kleine € 4 miljoen beschikbaar bleef voor investeringen in het kader van de Strategie. De totale schuld van Holding onderscheidenlijk PCM beliep uiteindelijk derhalve € 340 miljoen aan de banken en twee maal (bijna) € 140 miljoen aan de beide aandeelhouders. Het eigen vermogen bedroeg € 1 miljoen aandelenkapitaal en € 60 miljoen preferent agio.

3.10 De hiervoor vermelde financieringsconstructie heeft de volgende lastenverzwaring meegebracht. De rentelasten van PCM over 2003, exclusief het dividend over de (cumulatief) preferente aandelen, bedroegen € 7 miljoen, terwijl de rentelasten van Holding over 2004 € 41,7 miljoen en over 2005 € 48,5 miljoen beliepen, waarvan circa € 34,5 miljoen aan aandeelhouders als rente respectievelijk dividend van 12,36% over achtergestelde leningen (ad € 219 miljoen) respectievelijk (agiostorting op) preferente aandelen (ad € 60 miljoen). In verband met de door de LBO opgeroepen financieringslasten heeft Holding onderscheidenlijk PCM een (extra) bankfinanciering van circa € 300 miljoen op zich genomen. Ten gevolge van de transactie verviel de verplichting voor PCM om met ingang van 1 mei 2006 aan de houders van preferente aandelen een extra winstrecht ter grootte van 10% van haar winst uit te keren, welke uitkering overigens niet de onderneming zelf zou raken maar slechts van invloed zou zijn op het voor de overige aandeelhouders beschikbare dividend en waarmee volgens de onderzoekers, gelet op het verwachte winstniveau in de jaren na 2003, een bedrag van ten hoogste enkele miljoenen op jaarbasis zou zijn gemoeid. Daartegenover staat dat verplichtingen zijn aangegaan om bijna € 34,5 miljoen aan rente en dividend aan de aandeelhouders te betalen. Dit komt neer op een zeer aanzienlijke verzwaring van de jaarlijkse vergoeding voor eigen en vreemd vermogen, die in hoofdzaak de eigen aandeelhouders ten goede kwam, zonder dat het door hen ter beschikking gestelde kapitaal benut kon worden voor het verwezenlijken van de strategische doelstellingen die geacht werden door middel van de LBO mogelijk te worden.

3.11 Deze lastenverzwaring heeft de financiële speelruimte van Holding en PCM beperkt, zodat na de LBO geen belangrijke investeringen ter uitvoering van de Strategie meer gedaan konden worden zonder steun van de aandeelhouders. Echter, in de Aandeelhoudersovereenkomst van 28 mei 2004 is geen juridisch afdwingbare verplichting voor APAX in het leven geroepen om in een zich voordoend concreet geval daadwerkelijk middelen te fourneren ten behoeve van een acquisitie ter invulling van de Strategie, terwijl daartoe ook niet op andere wijze enigerlei waarborg is geschapen.

3.12 Daar komt nog bij dat ten tijde van het toetreden van APAX op 30 juni 2004 Malmberg al was verkocht aan een derde, zodat de Strategie niet meer via aankoop van Malmberg kon worden verwezenlijkt.

3.13 Op grond van de hiervoor vermelde omstandigheden - in het bijzonder het gebrek aan "eigen" financiële speelruimte, het ontbreken van een jegens APAX afdwingbare verplichting en het niet langer beschikbaar zijn van Malmberg - is de Ondernemingskamer van oordeel dat het in de cruciale besluitvormingsfase heeft ontbroken aan voldoende afweging als bedoeld in 3.2 van voor- en nadelen van de LBO door degenen op wier weg het lag die afweging te maken, primair het bestuur van PCM en de raad van commissarissen. De onderzoekers hebben er in dit verband op gewezen dat het debat ten gronde, of de LBO wel in het belang van PCM en de met haar verbonden onderneming was, niet meer werd gevoerd in de vergadering van de raad

67

van commissarissen maar (nog slechts) in het overleg met de centrale ondernemingsraad (hierna COR te noemen). De Ondernemingskamer merkt voorts op dat, mede gelet op hetgeen ingevolge artikel 2:8 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, voor de private equity partij die zich aandient als toekomstig aandeelhouder in een vennootschap op een wijze als de onderhavige, heeft te gelden, dat zij in haar handelen dat verband houdt met het verkrijgen van een belang als het onderhavige in de doelvennootschap, niet alleen de eigen belangen maar ook de hiervoor in 3.2 vermelde onderscheiden vennootschappelijke belangen dient te betrekken.

3.14 De Ondernemingskamer is voorts van oordeel dat de in het kader van de Strategie geformuleerde, in 2.3 vermelde doelstellingen voor het bereiken waarvan de LBO door PCM werd aangegaan, namelijk de vergroting van de financiële slagkracht ten einde de activiteiten Algemene Boeken en Educatief uit te breiden en een substantieel marktaandeel in Professionele Uitgaven te verwerven, onvoldoende waren gewaarborgd. Bovendien was een ander - oneigenlijk - motief (vermeld in 3.6 hiervoor), te weten het kwijtraken van SDM als meerderheidsaandeelhouder, een niet te verwaarlozen drijfveer geworden voor het aangaan van de LBO. 3.15 Door dat gebrek aan afweging en waarborgen, maar ook door het nastreven van een oneigenlijk doel, getuigt het aangaan van de transactie wegens de daaraan verbonden ernstige verzwakking van de financiële positie van PCM onderscheidenlijk Holding van onverantwoord ondernemerschap.

De managementparticipatieregeling 3.16 Tot het oordeel dat de transactie met APAX van onverantwoord ondernemerschap getuigt, draagt - zoals hierna nader zal worden overwogen - ook de (vorm van de) managementparticipatieregeling bij. Daarbij dient te worden bedacht dat de introductie door de private equity investeerder van een managementparticipatieregeling als de onderhavige erop gericht pleegt te zijn de belangen van het management en de private equity investeerder zoveel mogelijk parallel te laten lopen en het management ertoe te prikkelen om ten behoeve van die investeerder (en zichzelf) een maximale waardecreatie tot stand te brengen. Een dergelijke managementparticipatieregeling, hoewel op zich geen ongebruikelijk instrument, houdt naar haar aard het risico van conflicting interests in, waar zij immers het gevaar in zich draagt dat de belangen van leden van het management als privé-investeerder de voorrang krijgen boven het door hen te dienen belang van de vennootschap en het maatschappelijk functioneren van de vennootschap op langere termijn. Bovendien werd in het onderhavige geval bij wijze van extra prikkel voor het management - en zoals in het Verslag is weergegeven, is ook dat geen ongebruikelijk element van een participatieregeling - voor dat management een verhouding tussen eigen investering en daarvoor verkregen aandelenbelang gecreëerd die aanmerkelijk gunstiger was dan voor de private equity investeerder. De mate waarin de verhouding tussen belang en investering voor het management gunstiger is dan diezelfde verhouding voor de (overige) investeerders, pleegt te worden aangeduid als de envy-factor en bedroeg in casu niet minder dan 14,7. Het risico van conflicting interests klemt in het onderhavige geval te meer gelet op de aard van de onderneming - die immers onder meer het uitgeven van kranten en daarmee het versterken van het publieke debat over ontwikkelingen in de samenleving, tot haar activiteiten rekent - en de ideële doelstellingen van de Stichtingen.

3.17 Uit het Verslag blijkt dat [r]eeds in een vroeg stadium van het Project Montana [waarvoor ook zij verwezen naar 2.7 sub (ii); Ondernemingskamer] (…) het alle directbetrokkenen duidelijk [was] dat als een financiële partij de nieuwe aandeelhouder zou worden, die partij de eis zou stellen dat ook het management zou participeren. De met het toetreden van APAX gepaard gaande managementparticipatieregeling zou, via een deelneming van 9,3% van STAK PCM Investments in Investments, het Luxemburgse investeringsvehikel van APAX, feitelijk ten laste van (het rendement van) APAX komen.

68

De participatie was zo geconstrueerd dat de opbrengst voor het management niet gerelateerd was aan de performance van de onderneming, maar aan de exit-prijs voor de private equity investeerder. Het Verslag houdt voorts in dat van de 60 personen die de gelegenheid hebben gekregen om tot de managementparticipatieregeling toe te treden, uiteindelijk slechts 27 (en dus niet 23 zoals in 2.13 van de beschikking van 10 januari 2008 is vermeld) daarvan gebruik hebben gemaakt terwijl de vier hoofdredacteuren en de twaalf adjunct-hoofdredacteuren van de kranten allen om principiĂŤle redenen hebben geweigerd deel te nemen.

3.18 De managementparticipatieregeling zou in de periode na de LBO door haar gevolgen een bron van misnoegen binnen de onderneming van PCM worden. In het Verslag wordt hierover opgemerkt dat, toen APAX in maart 2007 haar aandelen in Holding verkocht, duidelijk werd dat de deelnemers aan de managementparticipatieregeling, indien uitgekocht tegen dezelfde voorwaarden, meer dan het tienvoudige van hun oorspronkelijke investering zouden ontvangen. Dit voor de beloningsverhoudingen disproportionele gevolg heeft de (persoonlijke en zakelijke) verhoudingen binnen de onderneming van PCM ernstig verstoord en dit te meer nu slechts een deel van de in aanmerking komende personen aan de managementregeling deelnam. Niet is gebleken dat de in 3.2 bedoelde deelnemers aan de besluitvorming die tot de LBO heeft geleid zich rekenschap hebben gegeven van deze mogelijke effecten van de managementparticipatieregeling. Zo ontbreekt, naar de onderzoekers hebben vastgesteld, een deugdelijke analyse waaruit volgt dat de gehanteerde envy-factor in de gegeven omstandigheden redelijk was. Voorts is er geen aanwijzing dat de mogelijkheid onder ogen is gezien dat APAX haar participatie zou beĂŤindigen op zo korte termijn als zij heeft gedaan, respectievelijk tegen een relatief hoge waarde die haar uiteindelijk door SDM werd geboden (waaromtrent nader in 3.35 hierna zal worden overwogen), terwijl evenmin enige maximering is aangebracht. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had het in het bijzonder op de weg van de raad van commissarissen gelegen deze thema‘s in het kader van de introductie van de managementparticipatieregeling aan de orde te stellen. Hier komt nog bij dat het optionele karakter van de regeling de kiem vormde voor het ontstaan van verdeeldheid binnen de kring van het management (tussen participanten en non-participanten), en daarmee tevens voor de geloofwaardigheid van het management. De raad van commissarissen had zich er rekenschap van dienen te geven - en APAX en het bestuur van PCM moeten voorhouden - dat een participatieregeling als de onderhavige in een krantenbedrijf welhaast onvermijdelijk tot grote spanning en reputatieschade zou leiden. Voorts hadden de leden van het bestuur van PCM zich naar het oordeel van de Ondernemingskamer moeten realiseren dat deelname aan de participatieregeling binnen het bedrijf waaraan zij leiding gaven aanleiding zou kunnen geven tot ernstige twijfel over hun eigen integriteit bij de afweging van (de van tijd tot tijd bij de onderneming betrokken) belangen en om die reden introductie van de onderhavige regeling ten stelligste dienen te ontraden. Bovendien hadden de Stichtingen in hun hoedanigheid van aandeelhouder bij het uitoefenen van hun aandeelhoudersrechten - ook - ter zake van de introductie van de participatieregeling acht moeten slaan op de hiervoor aangeduide vennootschappelijke belangen. Gelet op de in 3.13 vermelde maatstaf voor het handelen van een private equity partij, gold het voorgaande mutatis mutandis evenzeer voor APAX zodra zij zich had voorgenomen als aandeelhouder toe te treden op de wijze als zij heeft gedaan. De Ondernemingskamer heeft hierbij in aanmerking genomen dat APAX - reeds - ter zake van de (introductie van de) managementparticipatieregeling mede het beleid van PCM heeft bepaald.

3.19 De omstandigheid dat onder druk van SDM de omvang van het aandelenpakket ten behoeve van de managementparticipatie is verlaagd van 10% naar (minder dan) 5% en tevens een bonusregeling voor alle werknemers tot stand is gekomen, doet naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende af aan voormelde (voorzienbare) nadelen die aan de participatieregeling waren verbonden.

69

3.20 Uit het Verslag van de onderzoekers blijkt dat niet alleen bij de vormgeving doch ook bij de uitvoering van de managementparticipatieregeling onvoldoende acht is geslagen op meervermelde vennootschappelijke belangen. Met betrekking tot de deelname van Aan de Stegge en Alberdingk Thijm aan de participatieregeling houdt het Verslag in dat binnen PCM consensus bestond dat de prijs die zij beiden dienden te betalen voor hun certificaten van aandelen Investments gelijk diende te zijn aan de fair market value van die certificaten op het moment van hun indiensttreding, te weten 1 april 2006 (Aan de Stegge) respectievelijk 31 december 2005 (Alberdingk Thijm). Begin december 2006 werd, aldus de onderzoekers, in het kader van de bepaling van de fair market value van de certificaten op basis van een genormaliseerde Ebitda over 2006 van € 85 à € 90 miljoen - hetgeen volgens de onderzoekers realistisch was - uitgegaan van een waarde van de aandelen in Holding van nihil. De onderzoekers hebben evenwel ook vastgesteld dat Holding in diezelfde periode in de onderhandelingen tussen SDM en APAX kennelijk werd gewaardeerd op € 145 à € 205 miljoen. Op 12 december 2006 heeft de remuneratiecommissie van de raad van commissarissen de voorwaarden waartegen zij hun participatie konden verwerven aan Aan de Stegge en Alberdingk Thijm bevestigd. Zij kregen op 9 januari 2007 400 certificaten tegen een prijs van € 238.000 (Aan de Stegge), onderscheidenlijk 180 certificaten tegen een prijs van € 107.100 (Alberdingk Thijm). In beide gevallen werd de 5% aandelencomponent gewaardeerd op nihil, zodat de genoemde bedragen uitsluitend betrekking hadden op de 95% rentedragende leningencomponent. De onderzoekers hebben te dezen opgemerkt: De slotsom is dat op het moment dat de prijs van de certificaten van Aan de Stegge en Alberdingk Thijm definitief werd vastgesteld, de leden van de remuneratiecommissie, Grabiner en Strengers, wisten dat als SDM en APAX alsnog overeenstemming zouden bereiken over de koopprijs van de aandelen binnen de hiervoor genoemde bandbreedte [van] (voor een 100%-belang in [Holding]: tussen de € 145 en € 205 miljoen) (…) Aan de Stegge en Alberdingk Thijm voor het aandelendeel van de certificaten dat zij voor niets ontvingen, een enorm bedrag zouden terug-ontvangen, indien SDM het management op dezelfde voorwaarden zou uitkopen als APAX (hetgeen uiteindelijk gebeurde). (…) De leden van de remuneratiecommissie hebben naar het oordeel van de onderzoekers ten onrechte niet bij deze consequenties stilgestaan.

3.21 Op grond van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat ook de (vorm en de uitvoering van de) managementparticipatieregeling heeft bijgedragen aan het handelen in strijd met verantwoord ondernemerschap.

De corporate governance 3.22 Uit het Verslag blijkt dat veel onderdelen van het beleid van PCM in de periode die is gevolgd op het besluit tot de LBO, voortvloeien uit of voortbouwen op dat - naar hiervoor is overwogen: onverantwoorde - besluit. Hieromtrent zal hierna in 3.23 tot en met 3.30 worden overwogen. Naar de kern genomen gaat het hierbij steeds om de op onderdelen tekortschietende governance van en binnen (de organen van) Holding onderscheidenlijk PCM. 3.23 Nu, na het mislukken van de verwerving van VBK, naar de onderzoekers maar ook partijen hebben geconcludeerd, de Strategie feitelijk niet meer was te verwezenlijken, was volgens de onderzoekers in 2005 en de eerste helft van 2006 in strategisch opzicht sprake van een vacuüm en vanaf medio 2006 van een zigzag-beleid. Mogelijke acquisities en participaties werden telkens ad hoc beoordeeld. De handelingen van de betrokken organen in de periode vanaf eind 2004 borduren voort op en moeten - in belangrijke mate - worden geplaatst in het kader van de met de LBO geschapen situatie. Uit het Verslag volgt dat er ook in deze periode geen sprake van eenheid van leiding was en dat het besturingsprobleem nog niet was opgelost. Verder blijkt uit het Verslag dat de communicatie tussen de (leden van de) vennootschappelijke organen waar het benoeming van leden van het bestuur van PCM betrof tekort schoot en dat de raad van commissarissen dit niet heeft weten te redresseren. Uit het Verslag blijkt

70

voorts dat het mislukken van (de verwerving van VBK en daarmede van) de Strategie en de hierna in 3.35 te vermelden divergerende toekomstvisies van APAX en SDM betreffende PCM ook hun weerslag vonden in een (verdere) verslechtering van de verhoudingen binnen en tussen het bestuur van PCM en de raad van commissarissen. In het bijzonder is daaromtrent in het Verslag vermeld zoals in de volgende twee overwegingen is weergegeven.

3.24 In de beschikking van 10 januari 2008 is gewag gemaakt van het vertrek van bestuurders en commissarissen. Het Verslag houdt over dit onderwerp onder meer in: In de periode tussen medio 2005 en medio 2006 traden de bestuursleden Bouwman (CEO), Knapen en Zoomers terug. In hun plaats kwamen Aan de Stegge (CEO), Groenewegen en Alberdingk Thijm. Het nieuwe bestuur rekende het tot zijn opdracht om een nieuwe strategie voor PCM te ontwikkelen. (...).

3.25 Het Verslag houdt voorts in: (…) de overdracht van het belang van APAX aan SDM (…) vond plaats op 26 maart 2007. Op 27 maart 2007 berichtte De Volkskrant dat tussen PCM en NDC gesprekken gaande waren over een fusie en dat De Roos, topman van NDC, de beoogd topman van het fusiebedrijf was. Op het moment dat dit artikel gepubliceerd werd wisten het bestuur van PCM (exclusief Groenewegen) en de [r]aad van commissarissen (exclusief Strengers) nog van niets. Eveneens op 27 maart 2007 deelde Strengers aan Alberdingk Thijm mede dat de aandeelhouders voornemens waren hem te ontslaan en werd Aan de Stegge medegedeeld dat het inderdaad de bedoeling was dat De Roos de bestuursvoorzitter van het fusiebedrijf zou worden. Voor Aan de Stegge was dit aanleiding om zijn ontslag als bestuursvoorzitter van PCM in te dienen. Kort daarna traden ook Van de Merwe en Roobeek terug als commissarissen van PCM omdat zij zich niet kon verenigen met de wijze van optreden van SDM en Strengers.

Gezien: (i) het feit dat SDM, ten tijde dat [een nieuwe strategie] in januari 2007 na een moeizaam besluitvormingsproces werd vastgesteld (en mede door haar werd goedgekeurd), in het geheim besprekingen voerde met NDC - groot voorstander van een strategie van basisverbreding - over een fusie en (ii) de wijze waarop SDM, althans Strengers, vervolgens eind maart 2007 na de uitkoop van APAX, vooruitlopend op die door haar gewenste fusie, handelde, is het handelen van SDM c.q. Strengers in deze door het bestuur van PCM en [r]aad van commissarissen van PCM die van de fusieplannen met NDC, inclusief het voornemen om De Roos van NDC tot bestuursvoorzitter van de combinatie te benoemen, onkundig zijn gehouden, terecht als een ernstige aantasting van de gebruikelijke corporate governance regels aangemerkt. en voorts: (…) de wijze waarop Alberdingk Thijm op de dag na de uitkoop van APAX de wacht werd aangezegd, is naar het oordeel van de onderzoekers niet zorgvuldig geweest. De onderzoekers sluiten niet uit dat een beëindiging van het dienstverband met Alberdingk Thijm in de gegeven omstandigheden inderdaad de enige optie was, maar dat neemt niet weg dat in het kader van een behoorlijke besluitvorming dienaangaande minst genomen de (voorzitter van de) [r]aad van commissarissen geconsulteerd had dienen te worden voordat onomkeerbare stappen waren gezet.

Het Verslag houdt met betrekking tot het ontslag van Alberdingk Thijm verder in: In de ochtend van de 27e maart 2007 vond op initiatief van Strengers een gesprek plaats met Aan de Stegge en Alberdingk Thijm. Tijdens dat gesprek werd Alberdingk Thijm een brief overhandigd met als onderwerp "Voorgenomen beëindiging aanstelling statutair bestuurder, alsmede van uw arbeidsovereenkomst". De brief vangt als volgt aan: "Vandaag heb ik u in een gesprek aangekondigd dat de aandeelhouders van [Holding] het voornemen hebben om uw aanstelling als statutair bestuurder van de vennootschap te beëindigen. Tevens hebben zij het voornemen om gelijktijdig met dit besluit uw arbeidsovereenkomst met de vennootschap (…) op te zeggen. (…)". (…)

Strengers ondertekende de brief als vice-voorzitter van de remuneratiecommissie

71

namens de Raad van commissarissen. Dit bevreemdt aangezien de medecommissarissen van Strengers, althans volgens die mede-commissarissen zelf, op dat moment helemaal niet de hoogte waren van het voornemen van SDM om Alberdingk Thijm te ontslaan. Strengers kon dus geen brief namens de [r]aad van commissarissen sturen omdat de [r]aad van commissarissen geen besluit ter zake had genomen en de vice-voorzitter van de remuneratiecommissie niet gemandateerd was door de [r]aad van commissarissen om zonder overleg met de overige leden van de [r]aad van commissarissen een bestuurder van PCM de wacht aan te zeggen. (…).

3.26 Gelet op de inhoud van de hiervoor aangehaalde onderdelen van het Verslag, waarvan de juistheid door partijen niet is betwist, is de Ondernemingskamer evenals de onderzoekers van oordeel dat de wijze waarop de relatie met Alberdingk Thijm werd beëindigd - de gronden daartoe uitdrukkelijk buiten beschouwing latend - blijk geeft van een onzorgvuldige besluitvorming.

3.27 Uit het Verslag blijkt voorts dat het vertrek van andere genoemde leden van de raad van commissarissen en het bestuur telkens samenhing met of het gevolg was van het mislukken van de Strategie onderscheidenlijk de omstandigheid dat de toekomstvisies van APAX en SDM betreffende PCM niet meer overeenstemden, naast het gebrek aan eenheid van leiding en de tekortschietende communicatie zoals hiervoor is weergegeven.

3.28 De onderzoekers hebben op het terrein van de governance van Holding onderscheidenlijk PCM verder vastgesteld dat op 17 september 2002 met Bouwman onder meer was overeengekomen dat: (…) de bonus over het jaar 2005 nog een keer extra [wordt] uitgekeerd als de volgende hoofddoelstellingen volledig zijn gerealiseerd: ° (…) ° Belangrijke en significante stappen zijn gezet in de implementatie van de in 2002 overeengekomen strategie; ° (…) ° (…)

Het Verslag houdt voorts in dat in het kader van de beëindiging, met ingang van 1 juni 2007, van de arbeidsovereenkomst met Bouwman (die sinds 1 juni 2006 "non-actief" was) op 5 april 2006 een vaststellingsovereenkomst is gesloten, waarin onder meer is vermeld: (…) The remuneration committee of the Supervisory Board has determined that you are entitled to a bonus over the financial year 2005 and that the bonus amounts to EUR 150.000 gross. According to the supplement on your employment agreement dated 17 September 2002, your bonus over the year 2005 will be doubled, if you would fully meet four specific targets which are mentioned in the supplement. We determine that you have met all these four goals. This means that you will receive a bonus of EUR 150.000 gross on top of the earlier mentioned final bonus.

De onderzoekers hebben dit laatste citaat opmerkelijk genoemd omdat van het zetten van belangrijke en significante stappen in de implementatie van de in 2002 overeengekomen strategie in april 2006, toen de vaststellingsovereenkomst gesloten werd, nu juist in het geheel geen sprake was. Verzoeksters hebben het onder deze omstandigheden niettemin uitbetalen van deze bonus een vorm van wanbeleid genoemd (ter toelichting van hun in 1.3 onder 2), e) sub (ii) vermelde verzoek).

3.29 In het midden latend of hier sprake is van het uitbetalen van een bonus waarop op grond van contractuele afspraken geen aanspraak gemaakt kon worden, zoals verzoeksters hebben gesteld en verweersters hebben betwist, is de Ondernemingskamer van oordeel dat het uitbetalen van die bonus, tegen de achtergrond van alle overige feiten en omstandigheden, bijdraagt tot het oordeel dat het ondernemingsbeleid op het punt van de governance in de onderhavige jaren tekort is geschoten.

72

3.30 Tot het door verzoeksters gewraakte beleid op het terrein van de governance behoren ook de gebeurtenissen en handelingen die hebben geleid tot de uitkoop van APAX door SDM althans voor zover deze de herfinanciering van de aandeelhouderslening van APAX betreft. Dit onderwerp stond de eerste helft van 2006 op de agenda en is besproken in vergaderingen van het bestuur van PCM onderscheidenlijk de raad van commissarissen en ter advisering voorgelegd aan de COR. In het kader van de adviesaanvraag heeft de COR op 26 juli 2006 aan het bestuur van PCM en de raad van commissarissen geschreven: (…) Door het financieringsvoorstel waarop het advies van de COR betrekking heeft, werden wij geconfronteerd met de situatie dat APAX zijn aandeelhoudersleningen met 130 mln wenst af te lossen waardoor [PCM] tot aan de grenzen van het leenvermogen moet gaan, zonder dat APAX bereid was gebleken onomwonden te verklaren dat het geld terug in de onderneming zou komen in geval dat PCM (…) het nodig zou hebben voor acquisitie. (…)

De COR heeft aanvankelijk zijn positief advies aan het voorgenomen besluit onthouden.

Er is pas overeenstemming met de COR bereikt, nadat APAX op 20 juli 2006 aan de COR een verklaring met de volgende inhoud heeft afgegeven: (A) in respect of the making of the loans (...) we undertake to procure that [Investments] will in its capacity as shareholder of [Holding] vote in favour of any investment opportunity (…) if such an investment (i) is in line with the strategy as recently confirmed by the management board of PCM (…) and (iv) has been approved by the majority of the supervisory board of directors of PCM (...).

Het bestuur van PCM liet de COR bij brief van eveneens 20 juli 2006 weten: Overleg tussen alle betrokken partijen heeft inmiddels geleid tot een oplossing waarbij het besluit tot herfinanciering per direct geëffectueerd kan worden (…). Bijgaand treft u een kopie aan van de brief die APAX aan uw Raad gestuurd heeft. In deze brief is de laatste toezegging die u wenst te ontvangen vastgelegd. (…) [Het bestuur] en de [raad van commissarissen] verklaren zich akkoord met de toezegging van APAX en de daarin opgenomen wijze van besluitvorming.

Het Verslag houdt ten aanzien van deze berichten van APAX onderscheidenlijk het bestuur van PCM in: Wat het bestuur van PCM - en APAX in haar verklaring - er niet bij zeiden is dat juist daags daarvoor, in de [r]aad van commissarissen-vergadering van 19 juli 2006, op hoofdlijnen overeenstemming was bereikt omtrent een ingrijpende wijziging van de strategie van PCM, inhoudende dat de strategie van basisverbreding zoals die al meer dan een decennium binnen PCM werd aangehangen, de facto verlaten werd. (…)

Het verzwijgen van deze omstandigheid in de berichtgeving aan de COR is naar het oordeel van de Ondernemingskamer onbehoorlijk en geeft blijk van een volstrekte miskenning van het belang van een goed functionerende medezeggenschap. Dit een en ander is zowel het bestuur van PCM als APAX aan te rekenen en, voor zover de raad van commissarissen daar weet van had (en dat geldt ten minste voor de aan APAX gelieerde commissarissen), ook de raad van commissarissen.

Tussenconclusie ten aanzien van het beleid 3.31 Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat door het besluit tot de LBO, gelet op de vorm waarin en de omstandigheden waaronder deze plaatsvond, de daarmee gepaard gaande introductie van de managementparticipatieregeling en het na de totstandkoming van de LBO gevoerde vennootschappelijke (governance) beleid bij Holding en PCM in de periode van 1 januari 2004 tot en met 2 juli 2007 sprake is geweest van wanbeleid, zodat het in 1.3 onder 1) weergegeven onderdeel van het verzoek van verzoeksters voor inwilliging vatbaar is.

Overige beleidsaspecten 3.32 Zoals in de eerdergenoemde beschikking van 10 januari 2008 is vermeld, is het bedrag van € 30 miljoen aan advies- en acquisitiekosten ten laste van Holding onderscheidenlijk PCM gebracht. In het Verslag is opgemerkt dat deze handelwijze

73

gebruikelijk is bij een LBO. Het Verslag houdt geen bijzondere omstandigheden in die meebrengen dat het laten dragen van deze kosten door de doelwitvennootschap in casu moet worden aangemerkt als een zelfstandige of bijkomende grond voor het oordeel dat sprake is van wanbeleid. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer bestaat er, ook nu de transactie als geheel niet geacht kan worden in het belang van PCM te zijn geweest, geen bezwaar tegen om de hier bedoelde kosten ten laste van PCM te brengen. In dit verband wordt opgemerkt dat uit het Verslag blijkt dat ook de Belastingdienst die last bij Holding onderscheidenlijk PCM heeft geaccepteerd.

3.33 Zoals hiervoor in 2.16 is vermeld deed zich in september 2004 de mogelijkheid voor VBK te verwerven en is de mogelijke acquisitie aan de orde geweest in vergaderingen van het bestuur van PCM en van de raad van commissarissen van PCM en in de bestuursvergaderingen van SDM. Nadat medio september 2004 de Investment Committee van APAX (en SDM) akkoord was (waren) gegaan met het uitbrengen van een non-binding indicative offer van € 130 tot € 145 miljoen, heeft het bestuur van PCM eind november 2004 APAX verzocht een binding offer van € 140 miljoen te mogen uitbrengen. APAX heeft uitgebreid onderzoek verricht naar de mogelijke acquisitie, aldus de onderzoekers, en heeft aan een acquisitie van VBK dezelfde rendementseisen gesteld als zij had gesteld aan haar investering in PCM. Zij achtte op grond van dat onderzoek en die rendementseisen een bod van (slechts) € 120 miljoen aanvaardbaar.

De onderzoekers merken op dat aan de waardering door APAX van VBK een grondige analyse ten grondslag ligt. Na een bericht van de zijde van (de adviseur van) de verkopende partij dat laatstgenoemd bedrag kansloos zou zijn, is ervan afgezien een formeel schriftelijk bod uit te brengen. VBK is vervolgens in december 2004 verkocht aan een andere partij voor € 149 miljoen.

3.34 Verzoeksters hebben naar voren gebracht dat op APAX als meerderheidsaandeelhouder de verplichting rustte de vennootschappelijke organen van Holding onderscheidenlijk PCM voldoende ruimte te bieden voor het vervullen van hun functies en zij hebben de weigering van APAX om een hoger bod op VBK goed te keuren een "belangrijk voorbeeld (….) van het gebrek aan commitment van APAX" genoemd.

Nu de (verzwakte) financiële positie waarin Holding onderscheidenlijk PCM als gevolg van de LBO was komen te verkeren in dit verband als een gegeven moet worden beschouwd, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat de opstelling van APAX (die, zoals uit het Verslag blijkt, de mogelijke acquisitie van VBK serieus heeft onderzocht maar een hoger bod niet verantwoord achtte) mede gelet op het in 3.11 bedoelde gebrek aan een afdwingbare verplichting en de in 2.7 onder (xiii) vermelde, in maart 2004 gegeven presentatie, nog bijdraagt aan de conclusie dat van wanbeleid sprake is geweest. Dat is niet anders indien in de beschouwing wordt betrokken dat de verwerving van VBK, nu Malmberg uit de markt was, (voorlopig) de laatste kans was een belangrijke stap te zetten ter implementatie van de Strategie.

3.35 Verzoeksters hebben voorts gewezen op omstandigheden waaronder een einde kwam aan de betrokkenheid van de APAX Groep bij PCM. Uit het Verslag blijkt dat de visies van APAX onderscheidenlijk SDM op de toekomst van PCM gingen divergeren en dat de onderlinge verhoudingen onder druk kwamen te staan, hetgeen voor SDM aanleiding was om in oktober 2006 een bod uit te brengen op het belang van APAX in PCM. In januari 2007 bereikten APAX en SDM overeenstemming over de overname van het (indirecte) 52,5%-belang van APAX in PCM, hetgeen tevens met zich bracht dat het management, voor zover dat had geparticipeerd in de aangeboden managementparticipatieregeling, zou worden uitgekocht tegen voorwaarden die correspondeerden met die waaronder APAX werd uitgekocht. Dit akkoord heeft geleid tot de in de beschikking van 10 januari 2008, rechtsoverweging 2.14, vermelde overeenkomst van 26 maart 2007 waarbij Investments de door haar gehouden aandelen in Holding voor € 100.750.000 heeft verkocht aan SDM. De onderzoekers hebben uiteengezet dat de door SDM voor de aandelen betaalde prijs niet correspondeerde met de door Nielen Schuman (financieel adviseur van SDM) berekende

74

ondernemingswaarde van PCM, maar relatief hoog was.

3.36 Over de rol van APAX houdt het Verslag in dit verband onder meer het volgende in: APAX heeft naar het oordeel van de onderzoekers in grote lijnen gehandeld zoals van een private equity investeerder verwacht kon worden. Behalve op het terrein van financiële discipline heeft het aandeelhouderschap van APAX PCM naar het oordeel van de onderzoekers weinig tot niets positiefs gebracht. (…) Dat APAX met een [internal rate of return] boven de 30% binnen drie jaar tijd een uitstekend rendement op haar investering behaalde (…) was (…) het gevolg van (…) het feit dat zij (i) door de herfinanciering in juli 2006 in een comfortabele onderhandelingspositie in geval van een uitkoop geplaatst was en (ii) SDM bereid bleek haar bod op de aandelen [Holding] van aanvankelijk € 25,5 miljoen binnen drie maanden tijd nagenoeg te verviervoudigen, waarmee zij naar het oordeel van de onderzoekers veel meer betaalde dan de reële marktwaarde van de aandelen op dat moment. (…) SDM [waardeerde] met haar bod van uiteindelijk ruim € 100 miljoen voor het belang van APAX (inclusief de managementparticipatie) de ondernemingswaarde van PCM circa € 300 miljoen hoger dan de prijs waarop de toetreding van APAX medio 2004 gebaseerd was. De ruim € 130 miljoen rendement die APAX op haar initiële investering (van afgerond € 140 miljoen) behaalde, is grotendeels afkomstig van SDM, die dit bedrag op haar beurt ontving van PCM. (…)

3.37 Het vorenstaande en hetgeen het Verslag voor het overige inhoudt omtrent het aanvaarden door APAX van het bod van SDM en daarmee het zich terugtrekken uit Holding en PCM, biedt naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen basis om het vertrek van APAX als zodanig te laten meewegen bij de conclusie dat van wanbeleid sprake is geweest. Aan het besluit van SDM tot uitkoop van APAX kan, gegeven hun hiervoor vermelde divergerende visies op de toekomst van PCM en de druk op hun onderlinge verhoudingen, naar het oordeel van de Ondernemingskamer op zichzelf een rationele grond niet worden ontzegd. Dat de door SDM voor het belang van APAX betaalde prijs (te) hoog was, doet daaraan niet af.

3.38 Verzoeksters hebben nog de aandacht gevestigd op de vertrekregelingen van met name Knapen, Bouwman en Alberdingk Thijm, die zij bovenmatig en strijdig met de Nederlandse corporate governance code (hierna de Code te noemen) (principe II.2) achten.

3.39 Het Verslag houdt in dat met Knapen in juni 2002 een aanvulling op zijn arbeidsovereenkomst is overeengekomen, die er onder meer op neer komt dat voor een schadeloosstelling bij beëindiging van zijn dienstverband (om andere redenen dan verwijtbaar handelen, disfunctioneren en dergelijke), zijn dienstverband van 1977 tot 1 mei 1996 en zijn dienstverband vanaf 1 mei 1999 als één dienstverband zullen worden aangemerkt. Op 5 april 2005 werd met Knapen overeenstemming bereikt over beëindiging van zijn dienstverband. De afvloeiingsvergoeding was gelijk aan circa 4,4 bruto jaarsalarissen. Met inbegrip van doorbetaald loon, een bonus over 2005 en pensioen-, prepensioen- en VUT-premies ontving hij vanaf het moment dat hij niet meer als bestuurder werkzaam was (1 juli 2005) in totaal meer dan € 1,5 miljoen, hetgeen overeenkomt met vijf bruto jaarsalarissen, aldus de onderzoekers. De onderzoekers hebben voorts vermeld dat de arbeidsovereenkomst met Alberdingk Thijm onder meer over de eerste 12 maanden een gegarandeerde bonus van 45% van het jaarsalaris en een afvloeiingsvergoeding van twee bruto jaarsalarissen inhield. Volgens verzoeksters zijn deze afspraken, die in strijd zijn met het eerder vermelde principe II.2, te beschouwen als een vorm van wanbeleid.

3.40 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is de enkele omstandigheid dat afspraken in strijd zijn met de Code onvoldoende om (het maken van of het uitvoering geven aan) die afspraken als wanbeleid aan te merken. Voor zover verzoeksters (mede)

75

hebben bedoeld te stellen dat de afvloeiingsvergoedingen zodanig bovenmatig waren dat - ook reeds - hierin aanleiding bestaat voor de conclusie dat sprake was van onverantwoord ondernemerschap, faalt hun betoog evenzeer. Aan de hoogte van de beloningen kan op zichzelf en zonder meer niet een argument worden ontleend voor het constateren van wanbeleid. Gemeten aan de norm dat geen redelijk denkend ondernemer de onderhavige beloningen zou hebben uitbetaald, kan, in ieder geval naar de destijds daarover geldende opvattingen, niet worden gezegd dat de gevolgde handelwijze in strijd was met verantwoord ondernemerschap.

3.41 Op grond van hetgeen in 3.32 tot en met 3.40 hiervoor is overwogen, kan niet worden gezegd dat de aldaar besproken (rechts)handelingen en gedragingen tot het in 3.31 geconstateerde wanbeleid hebben bijgedragen.

De voorzieningen 3.42 De Ondernemingskamer beoordeelt thans het verzoek voor zover het strekt tot het treffen van voorzieningen, zoals weergegeven in 1.3 onder 2).

3.43 Uit hetgeen in 3.31 is overwogen volgt dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders tot het verlenen van decharge aan het bestuur van PCM voor het gevoerde beleid binnen Holding en PCM in de jaren 2004 tot en met 2007 en aan de raad van commissarissen voor het op dat beleid in de genoemde periode gehouden toezicht niet op goede gronden zijn genomen.

De Ondernemingskamer acht het dan ook geboden om, zoals door verzoeksters is verzocht, bij wijze van voorziening op de voet van artikel 2:355 BW deze besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders te vernietigen. In dit verband wijst de Ondernemingskamer voor de goede orde op het volgende. De conclusie dat de besluiten tot het verlenen van decharge niet in stand kunnen blijven, heeft een beperkte reikwijdte en houdt als zodanig geen oordeel in over de vraag of, en zo ja in welke mate, sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid onderscheidenlijk individuele verantwoordelijkheid van de leden van het bestuur van PCM en de raad van commissarissen als de voor het wanbeleid (mede) verantwoordelijke organen. De door middel van deze voorziening te treffen maatregel - waardoor het verlenen van decharge als hier bedoeld ongedaan gemaakt zal worden - heeft immers slechts effect voor zover, zoals hiervoor in 3.4 tot en met 3.28 is overwogen, de governance niet op orde was en voor zover beslissingen zijn genomen die - zoals eerder in deze beschikking overwogen - als onverantwoord ondernemerschap moeten worden aangemerkt.

3.44 Voor zover het in 1.3 onder 2) a) weergegeven onderdeel van het verzoek betrekking heeft op het overige in de jaren 2005, 2006 en 2007 gevoerde beleid en de gang van zaken van PCM, alsmede wat betreft de in 1.3 onder 2) b) en e) weergegeven onderdelen van het verzoek, een en ander zoals in 3.30 tot en met 3.39 hiervoor besproken, geldt het volgende. Het beleid gedurende die jaren roept op een aantal onderdelen weliswaar, zoals hiervoor overwogen, bedenkingen op, doch deze bedenkingen zijn afzonderlijk noch gezamenlijk van voldoende gewicht om tot het in die jaren overigens gevoerde wanbeleid bij te dragen. Mitsdien kan evenmin sprake zijn van in dit verband te treffen voorzieningen.

3.45 De in 1.3 onder 2) c) en d) weergegeven onderdelen van het verzoek stellen de Ondernemingskamer voor de vraag of, nu de besluiten tot decharge met betrekking tot het in 2004 tot en met 2007 gevoerde beleid zullen worden vernietigd, nog aanleiding bestaat tot vernietiging van afzonderlijke besluiten, die deel uitmaken van het in 2004 tot en met 2007 gevoerde beleid.

3.46 De Ondernemingskamer stelt voorop dat het op de financieringsconstructie betrekking hebbende besluit, bedoeld in 1.3 onder 2) c) (zoals ter terechtzitting gewijzigd) en de besluiten tot het vaststellen en uitvoeren van de managementparticipatieregeling, aangeduid in 1.3 onder 2) d), raken aan de kern van

76

het geconstateerde wanbeleid en, zo blijkt uit het voorgaande, naar de wijze van totstandkoming ondeugdelijk zijn. Deze afzonderlijke besluiten zullen niet automatisch "van tafel" zijn als gevolg van de hiervoor bedoelde vernietiging van de besluiten tot decharge ten aanzien van (in deze gevallen) de jaren 2004 en 2006. Het buiten werking stellen van (gevolgen van) besluiten die deel uitmaken van het in 2004 en 2006 gevoerde beleid, is immers niet mogelijk zonder nieuwe besluitvorming van het bestuur van PCM. In die zin kan niet worden gezegd dat er geen belang is bij het verzoek tot vernietiging van afzonderlijke besluiten.

3.47 Anderzijds heeft te gelden dat, nadat de besluiten tot decharge over 2004 tot en met 2007 zijn vernietigd, het aan het bestuur van PCM en de raad van commissarissen van Holding onderscheidenlijk PCM is om de besluiten die deel hebben uitgemaakt van het in 2004 en 2006 gevoerde beleid, en de gevolgen van die besluiten, zorgvuldig te heroverwegen en te bezien welke (mitigerende) maatregelen op grond daarvan - thans nog - in rechte en in redelijkheid te realiseren zijn. Gezien de complexiteit van het geheel aan besluitvorming in het kader van het aangaan van de LBO en van haar implementatie in het verdere ondernemingsbeleid, en gezien de verwevenheid van latere besluitvorming met door de LBO in het leven geroepen faits accomplis, komt het de Ondernemingskamer geraden voor nadere besluitvorming over de financieringsconstructie en (de uitvoering van) de managementparticipatieregeling, en overige daarmee samenhangende besluitvorming, over te laten aan de besluitvormende organen van Holding onderscheidenlijk PCM. De Ondernemingskamer heeft geen aanwijzingen dat deze organen - waarvan vaststaat dat zij thans (grotendeels) anders zijn samengesteld dat tijdens de hier aan de orde zijnde periode - de hier bedoelde zorgvuldige heroverweging, met inachtneming van de in 3.2 bedoelde bijzondere aandacht, achterwege zullen laten dan wel niet (voldoende) onafhankelijk en zelfstandig zullen verrichten. Lettend op dit een en ander zal de Ondernemingskamer afzien van het treffen van de betreffende verzochte voorzieningen.

Slotsom 3.48 Hetgeen hiervoor in 3.31, 3.43, 3.44 en 3.47 is overwogen leidt tot de slotsom dat de in 3.1 onder 1) en 2) a) weergegeven onderdelen van het verzoek zullen worden toegewezen en dat de overige onderdelen van het verzoek zullen worden afgewezen.

3.49 Holding en PCM zullen, als de grotendeels in het ongelijk te stellen partijen, worden verwezen in de kosten van het geding, voor zover gevoerd tussen hen en verzoeksters. De kosten van het geding tussen de overige partijen zullen worden gecompenseerd zoals hierna te vermelden.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: stelt vast dat sprake is geweest van wanbeleid van PCM Holding B.V. en PCM Uitgevers B.V., beide gevestigd te Amsterdam, in de periode van 1 januari 2004 tot en met 2 juli 2007; vernietigt - telkens - de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van PCM Holding B.V. tot het verlenen van decharge aan het bestuur voor het in de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007 gevoerde beleid; vernietigt - telkens - de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van PCM Holding B.V. tot het verlenen van decharge aan de raad van commissarissen voor het op het in de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007 gevoerde beleid gehouden toezicht;

77

veroordeelt PCM Holding B.V. en PCM Uitgevers B.V. in de kosten van het geding, voor zover gevoerd tussen hen en verzoeksters, deze aan de zijde van verzoeksters tot op heden begroot op â‚Ź 2.985; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van het geding tussen de overige partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst het verzoek van verzoeksters voor het overige af.

Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Den Boer en mr. Faase, raadsheren, drs. Izeboud RA en mr. Van Maanen, raden, in tegenwoordigheid van mr.

Van Hassel en mr. Verheggen, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 mei 2010. coll.:

78