Burgerlijk Procesrecht

Magna Charta Digital Law Review Burgerlijk Procesrecht J.A. van Wijmen Kanttekeningen bij het voorstel van Prof. Albert Jan van den Berg (Dublin/Miami Convention) strekkende tot wijziging van het Verdrag van New York van 1958.

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht Tel.: 030 - 220 10 70 | Fax: 030 - 220 53 27 | info@avdr.nl

Kanttekeningen bij het voorstel van Prof. Albert Jan van den Berg (Dublin/Miami Convention) strekkende tot wijziging van het Verdrag van New York van 1958 De heer mr. J.A. van Wijmen, advocaat bij De Voort Advocaten | Mediators In de voetsporen van zijn leermeester Prof. Dr. Pieter Sanders deed vijftig jaar na de totstandkoming van het Verdrag van New York Prof. Dr. A.J. van den Berg diens voorstellen tot wijziging van dit in 1958 gesloten verdrag, waarbij zich sindsdien een zeer groot aantal -van thans reeds 146- landen1 heeft aangesloten. Deze voorstellen, "The Preliminary Draft Convention on the International Enforcement of Arbitration Agreements and Awards" genaamd, zijn ook wel bekend als the Miami Draft.

Motto achter deze voorstellen was de wens om de internationale arbitrage een nieuwe impuls te geven en door modernisering en uitbreiding van de aanvankelijk 7 artikelen de arbitrage als de vooral bij de internationaal opererende handelsbedrijven populaire rechtsgang nog beter te doen verlopen en waar mogelijk bij nog een nog veel groter aantal rechtszoekenden, ook bij natuurlijke personen en overheden ingang te doen vinden.

Uiteraard zijn deze voorstellen gebaseerd op bij de internationale arbitrages en ook in andere landen opgedane ervaringen en de bijbehorende arbitrale beslissingen, maar er is ook gekeken naar intussen op brede schaal ingevoerde andere rechtsuniforme wet- en regelgeving, zoals die van de Modelwet op de internationale commerciĂŤle arbitrage van de UNCITRAL, de VN-Commissie voor Internationaal Handelsrecht, die in heel veel landen is ingevoerd.

Hierna worden vooral kanttekeningen geplaatst bij de moderniseringsdoelstellingen van the Miami Draft.

De eerste vier artikelen (1 t/m 4) De modernisering valt onmiddellijk te onderkennen in het feit dat de diverse artikelen nu zijn voorzien van een kopje dat aangeeft wat daarin geregeld is. Belangrijke constatering is dat al in het eerste artikel de vroegere van toepassingverklaring op de erkenning van arbitrale uitspraken naar het tweede plan is gedrongen. De reden daarvan is volgens de toelichting2 van Van den Berg gelegen in de omstandigheid dat het bij arbitrages natuurlijk vooral gaat op de tenuitvoerlegging van arbitrageovereenkomsten en van de arbitrale beslissingen naar aanleiding daarvan.

Beide fenomenen includeren immers dat het stadium van de erkenning van een en ander reeds is gepasseerd. De erkenning krijgt in het voorgestelde derde lid een bescheidener plaats.

De nogal facultatieve 'wederkerigheidspremisse' in het derde lid van artikel I is bij de Miami Draft meer een algemeen uitgangspunt geworden is, hetgeen begrijpelijk is nu er tussen de diverse staten steeds vaker verdagen gelden. De premisse is in het voorstel van Van den Berg als basisuitgangspunt verhuisd naar de algemene bepalingen van artikel 8.

Waar het de tenuitvoerlegging van de arbitrageovereenkomst betreft is nieuw dat een rechtelijke instantie nu ook eigener beweging (ambtshalve) moet toetsen of het verzoek om een geschil aan arbitrage te onderwerpen, geweigerd moet worden, wanneer de heersende internationale openbare rechtsorde wordt geschonden..

Bij het met 4 nieuwe artikelleden geformuleerde artikel 3 is op te merken dat het hier inderdaad een veel duidelijker geformuleerde bepaling betreft, maar dat het vierde lid er wel wat optimistisch vanuit gaat dat er echt snel zal worden beslist. De werkelijkheid is uiteraard weerbarstiger, nu de snelheid waarmee rechterlijke beslissingen over tenuitvoerleggingen van arbitrale uitspraken afkomen namelijk per land nogal verschilt. In Nederland is dat momenteel nog in drie instanties en er wordt voorgesteld 1 2

Zie www.newyorkconvention.org waaraan het merendeel ten behoeve van dit paperonderwerp is ontleend Explanatory Note AJB/Rev06/29-May-2008 zie www.newyorkconvention.org/draft-convention

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

om terug te gaan naar twee. Niet valt in te zien waarom dat ter wille van de snelheid niet – net als in Zwitserland – terug kan naar één instantie.

Het vierde artikel van the Miami Draft gaat nu méér dan in de bestaande Verdragstekst over de procedure zelf en wat daarin op welke wijze moet worden overgelegd.

Het belangrijkste artikel 5 Dit artikel is het hart van het Verdrag van New York. In the Miami Draft is het dat gebleven en qua opzet en inrichting verduidelijkt en echt verbeterd. De eerste twee leden vormen tezamen met de leden 4 en 5 de basisuitgangspunten: de weigeringsgronden zijn limitatief en tenuitvoerlegging wordt alleen in volstrekt duidelijke gevallen geweigerd. Het vierde lid voorziet in een ambthalve toetsing van een weigeringsgrond door arbiters. Die grond kan ingevolge het derde lid ook door een van partijen zijn aangedragen. Het vijfde lid is een voorschrift van meer procedurele aard en is in zekere zin ook een utwerking van het tweede lid, waar het beoogt korte metten te maken met de door partijen kennelijk tardief aangevoerde weigeringsgronden. De vier genoemde artikelleden omsluiten tenslotte de in het derde lid staande weigeringsgronden die door partijen kunnen worden aangevoerd. Ze formuleren nu veel duidelijker en nauwkeuriger dan voorheen de wijzen waarop door de procederende partijen te werk gegaan moet worden willen zij in voorkomende gevallen kunnen aansturen op een weigering van de tenuitvoerlegging van arbitrageovereenkomsten en van de arbitrale beslissingen naar aanleiding daarvan.

De laatste 3 artikelen (6 t/m 8) Artikel 6 is nauwelijks veranderd; het is wel verduidelijkt en er is een tweedeling gemaakt tussen de verdaging om procedurele redenen en de mogelijkheden om van of ten behoeve van partijen, of zij nu belang hebben bij vertraging van het geschil of daarvan juist het slachtoffer zijn, bepaalde 'passende' (financiële) zekerheden te verlangen, zulks tot behoud van de rechten van degenen die het wachten hebben of daarin node moeten berusten.

Artikel 7 is wel uit nieuw hout gesneden. Het bepaalt veel duidelijker dan voorheen dat de partij die de tenuitvoerlegging van een overeenkomst tot arbitrage of een arbitrale uitspraak vraagt in het land waar de overeenkomst of de beslissing wordt ingeroepen tenuitvoer kan worden gelegd -als dat voordeliger uitkomt- ook een beroep kan doen op een andere rechtsgrondslag dan die in het Verdrag.

Artikel 7 is ook op stigatie van een UNCITRAL-aanbeveling 3 uit 2006 in dit voorstel ook ruimer geformuleerd, want ziet nu ook expliciet op de arbitrageovereenkomst, terwijl met de woorden 'on a legal basis' is beoogd dat men zonodig ook op andere verdragen en op de eigen wet- en regelgeving van het land waar de arbitrage of de tenuitvoerlegging van de uitspraak zullen plaatsvinden.

Toepassing van het meest gunstige recht luidt thans het kopje. Het is iets waar de recht-zoekende zelf om kan en zal vragen teneinde de voor hem gunstigste situatie te creëren. Dit in tegenstelling tot - en te onderscheiden van de zogenaamde Better law approach die te dezen juist de beslissende instanties/arbiters de hand reikt.4 Dan is er tenslotte nog het voorgestelde artikel 8 dat in middels al deels door de tijd is achter-haald, omdat een aantal van de in artikel 8 door Van den Berg genoemde onderwerpen thans zijn terug te vinden in de artikelen VIII t/m XVI van de vigerende verdragstekst. Dit geldt overigens ook voor een aantal van de hiervoor besproken bepalingen die in het voorstel van Van den Berg bij de door hem beoogde een completere weergave van de in artikel 5 staande weigeringsgronden reeds waren meegenomen. Welbeschouwd zijn nu alleen de in artikel 8 sub k door Van den Berg genoemde algemene onderwerpen van de eventuele terugwerkende kracht en overgangsbepalingen nog niet geregeld.

3 4

Zie www.newyorkconvention.org/uncitral Zie i.d.v. 'De Nederlandse advocaat en internationale arbitrage: welk materieel recht?' van De Ly in TvA 97/3 p.81 e.v.

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Conclusie Net als bij de totstandkoming van het Verdrag van New York zijn de voorstellen van Van den Berg voor de wijziging en verbetering van dit weer een belangrijke 'Nederlandse' bijdrage aan de modernisering en popularisering van het fenomeen van de internationale arbitrage als praktische rechtsgang.

Waren deze voorstellen aanvankelijk bedoeld als een herstructurering zonder het Verdrag aanzienlijk uit te breiden, the Miami Draft is ongetwijfeld een stimulans geweest om een aantal bepalingen in de loop der tijd toch als aanvullende bepalingen op te nemen, dit niet alleen ter verbetering van het Verdrag zelf als ook ter betere afstemming op de in de Model-wet op de internationale commerciĂŤle arbitrage van de VN-Commissie voor Internationaal Handelsrecht staande bepalingen.

Vast staat dat de voorstellen voor zover zij waren bedoeld om een nieuwe handreiking te zijn voor hen die de internationale arbitrage als praktische rechtsgang willen bewandelen, zowel voor partijen en hun advocaten als voor hen die daar als arbiters en/of rechters bij betrokken zijn, zeer geslaagd zijn te noemen.

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

AvdR Lawschool

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.”

Sir Winston Churchill

Alle rechten voorbehouden. Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd gegevensbestand) en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. © Academie voor de Rechtspraktijk, Nieuwegein 2012

W W W. M A G N A C H A RTA . N L