Academie voor de Rechtspraktijk

Verbintenissen op locatie

2 december 2013

Sprekers  Mr. R.J.Q. Klomp  Mr. G. de Vries

AVDR WORLD WIDE 15 PO

NAPELS 2014

Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht en Contractenrecht

DE SPREKERS Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Mr. drs. P.J.J. Vonk Prof. mr. A.L.M. Keirse

Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht Procesrecht Kort geding en comparitie Contractenrecht

DATUM: 28 MEI 2014 – 1 JUNI 2014 HEMELVAART Voor deze studiereis werken we speciaal samen met: Institute of Travel, Voyage & Culture

WELKOM

Geachte mevrouw, geachte heer, Namens de Academie voor de Rechtspraktijk heten wij u van harte welkom bij de Incompany cursus: Verbintenissenrecht.

De documentatiemap is speciaal voor u samengesteld en bevat belangrijke informatie, ideeĂŤn en adviezen omtrent het thema. Eventuele ontbrekende stukken zullen tijdens de cursus worden uitgereikt dan wel worden nagestuurd.

Als u vragen heeft kunt u deze tijdens deze cursus aan de spreker(s) stellen.

U wordt geacht in 2013 20 PO punten te behalen in het kader van de permanente opleiding voor de advocatuur. Deelname aan deze cursus levert u 4 PO opleidingspunten op. Om in aanmerking te komen voor deze punten dient u voor aanvang en na afloop van de cursusdag de handtekeningenlijst te tekenen.

Wij wensen u veel plezier en een leerzame dag toe.

Met vriendelijke groet,

Jeroen van Tol Academie voor de Rechtspraktijk

Programma:

12.30 uur

Ontvangst

13.00 uur

Onrechtmatige daad en schadevergoeding ( R.J.Q. Klomp)

15.00 uur

Pauze

15.15 uur

Contractenrecht (G. de Vries)

17.15 uur

Einde

Inhoudsopgave Mr. R.J.Q. Klomp

Aansprakelijkheid van een schrijver voor zijn romanpersonages Vzr. Rb Amsterdam, 15 november 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7557

p. 1

Proportionele aansprakelijkheid Hoge Raad, 21 december 2012, LJN BX7491 (Belastingadviseur-/Accountant)

p. 8

Slaafse nabootsing Hoge Raad, 29 maart 2013, RvdW 2013, 472 (Broeren/Duijsens; De nabootsende kunstenaar/schilder)

p. 14

Kelderluikcriteria Hoge Raad, 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47 (Ongeval in Bon Futurogevangenis)

p. 18

Aansprakelijkheid van financieel adviseur Hoge Raad, 22 maart 2013, NJ 2013, 188 (Roffelsen/GehĂŠnau)

p. 22

Inbreuk op portretrecht Hoge Raad, 14 juni 2013, RvdW 2013,789 (Cruijff/Tirion cs)

p. 27

Buitengerechtelijke kosten Hoge Raad, 5 april 2013, RvdW 2013, 535 (Multiquest/Fricorp c.s.)

p. 36

ECLI:NL:RBAMS:2013:7557 Deeplink Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 15-11-2013 Datum publicatie 15-11-2013 Zaaknummer KG 13-1259 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/551729 / KG ZA 13-1259 SP/MB Vonnis in kort geding van 15 november 2013 in de zaak van [eiser ], wonende te [woonplaats], eiser bij dagvaarding van 16 oktober 2013, advocaat mr. M. Shioda-Bresser te Hilversum, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UITGEVERIJ DE BEZIGE BIJ B.V., gevestigd te [adres gedaagde 1], 2. [gedaagde 2], wonende te [adres gedaagde 2], gedaagden, advocaat mr. J.A. Schaap te Amsterdam.

1De procedure Ter terechtzitting van 1 november 2013 heeft eiser, hierna: [eiser ], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.

Gedaagden, hierna gezamenlijk [gedaagden] en afzonderlijk De Bezige Bij en [gedaagde 2], hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang: aan de zijde van [eiser ]: [eiser ] met mr. Shioda-Bresser; aan de zijde van [gedaagden]: [gedaagde 2], [naam 1], directielid van De Bezige Bij, [naam 2], redacteur van [gedaagde 2] en [naam 3], bedrijfsjuriste van De Bezige Bij, met mr. Schaap.

2De feiten 2.1. [gedaagde 2] is een bekende Nederlandse schrijver. In mei 2013 is de door hem geschreven roman ‘De helleveeg’ verschenen (hierna ook: de roman). De roman is uitgegeven door De Bezige Bij. 2.2.

1

[gedaagde 2] hanteert regelmatig in zijn romans, zoals ook in ‘De Helleveeg’, een literaire techniek waarbij hij waargebeurde feiten, waarin ook bestaande (of bestaand hebbende) (veelal bekende) personen figureren, inbedt in zijn fictie.

2.3. [eiser ] is een bekende Nederlandse zanger/songwriter/producent van popmuziek. Rond 1960 was een van zijn songs, ‘Kom van dat dak af’, een grote hit.

2.4.

De ouders van [eiser ] hadden een viswinkel in de wijk ‘[adres eiser]’ in [woonplaats eiser]. Het gezin [eiser ] woonde boven de viswinkel.

2.5.

In de roman wordt - als hierna onder 2.6 aangehaald - beschreven dat boven de viswinkel van [eiser ] in [adres eiser] een aborteuse werkzaam is geweest. Boven de viswinkel van de familie [eiser ] heeft zich nimmer een (legale of illegale) abortuspraktijk bevonden.

2.6.

In de roman komen de volgende passages voor: Bladzijde 44/45: “ ‘Ja, we hebben elkaar al eens ontmoet’, zei Tiny. ‘Niet hier. U woonde toen nog in [adres eiser]. Boven de viswinkel van [eiser ]. De lucht kwam langs de trap omhoog. Ik moest er bijna van overgeven.’

Het vrouwtje keek Tiny strak aan, en schudde het hoofd. ‘Ik heb nooit boven een viswinkel gewoond. Ik ken jou niet. Ik dacht eerst van wel, maar ik ben abuis’.

‘Gewoond misschien niet’, zei Tiny. ‘Maar ik ben bij u boven geweest. Het rook er naar gerookte paling. Zo zeker als wat.’ (…) ’Dat wijfje heeft vroeger hele erge dingen gedaan’, zei Tiny. (…) ‘Wat voor erge dingen?’ ‘dat zal ik je nog wel eens vertellen, als je wat ouder bent. Echt heel erge dingen, die het daglicht niet kunnen verdragen. Ik zou haar het liefst vermoorden.’ ” Bladzijde 172: “De vrouw deed haar zaakjes boven de viswinkel van [eiser ] in [adres eiser].”

Bladzijde 184: “Diep in haar keel smachtte mijn moeder gorgelend naar ‘koele wijn’, ofschoon ze nooit iets alcoholisch dronk. Misschien had ze van de herinnering aan de mondspoeling met zeepsop dorst gekregen – tot ik begreep dat ze de naam van de viswinkel bedoelde, waarboven zich de praktijk van haar uitverkoren mevrouw bevond: [eiser ] in het [woonplaats eiser] stadsdeel [adres eiser].

In later jaren nam oom Hasje me er wel eens mee naartoe. Hij was bevriend met de zoon des huizes, die net een Nederlandse rock’n-rollhit had met Kom van dat dak af, waarop de oom van een klasgenootje van me saxofoon speelde. Ik kreeg er een veel te lange gerookte paling te eten, waarvan de scherpgetande wervelkolom onaangenaam langs mijn tong en lippen raspte. Langzaam maar zeker naderden mijn voortanden de kop, een perfecte miniatuuruitvoering van die van het Monster van Loch Ness, waar ik kort tevoren een prent van had gezien. Voordat ik ook daar in zou moeten bijten, nam mevrouw [eiser ] mij de paling, samen met het vetvrije papier, uit handen: ‘Zo is het wel genoeg. Je hebt goed je best gedaan.’ Ze hield het Monster van Loch Ness bij de staart vast, en plaagde er de kat mee, door hem ernaar te laten springen en dan mis te laten grijpen. ‘[eiser ], ja’, zei Tiny. ‘Boven die winkel ergens. Op de trap stonk het naar vis. Ook in de kamer van dat mens hing een vislucht. Jammer dat ik wist dat de stank van de zaak beneden kwam. Anders had ik nog iets anders geroken…onraad namelijk…en was ik ervandoor gegaan. Dat zou me een hoop ellende bespaard hebben.”

Bladzijde 185: “Er werd daar niet alleen een zwangerschap onderbroken… er werd ook een mensenleven opgebroken. En dan heb ik het niet over de foetus, maar over de draagster ervan. Nou goed?’(…)

‘Dat wijf, blèrde Tiny verder, ‘had rouwranden onder haar nagels. Dat heb jij ook gezien, Han, toen je een afspraak voor me maakte, dat kan niet anders. Rouwranden van

2

geronnen bloed. Ik wed dat je niet eens gevraagd hebt, Han, hoe ze haar abortussen uitvoerde… met wat voor instrumentarium… Het interesseerde je niet. Als je maar van het probleem Tineke verlost was. Ik zal je vertellen met wat voor gereedschap ze werkte, die vuile omsteekster. Het was niet eens een omsteekster, want zo iemand gebruikt tenminste nog een haaknaald, of iets wat daarop lijkt. Jouw mevrouw, Hanny, deed het met haar blote klauwen. Haar nakende tengels. Bijgevijlde nagels, dat waren haar instrumenten, Ze sleep ze met puimsteen, de helleveeg. Ze stond erom bekend.”

Bladzijde 189: “We kregen niet uit haar waarom ze met de onstelpbare bloedingen niet ook bij Hanny aan was gaan kloppen, Hanny had die avond buiten de viswinkel van [eiser ] op haar zusje staan wachten – in een donkere portiek, zo ver mogelijk bij het licht van de straatlantaarns vandaan zich ten volle bewust van haar misdadige missie. Uit een openstaand raam op de bovenverdieping kon elk moment Tiny’s pijnkreet over de stille straat schallen. (…)

‘Slap. Ik was liever nog wat op die sofa blijven liggen. Van de andere kant… ik werd misselijk van die vislucht.’”

Bladzijde 240: “ ‘Ja, maar niet met de wrok’, zei ik. ‘Die zal haar overleven. Misschien wil ze er daarom uit stappen. Om een dosis haat in z’n puurste vorm aan de wereld na te laten. Zorgvuldig door haar gekweekt, in een engeltjesfabriek boven de viswinkel van [eiser ]. Een erfenis waar niemand de successierechten over zal willen voldoen.’ ” 2.7.

Op internet schrijft (iemand onder het pseudoniem van een zekere) Foxx een blog over onder meer (recent verschenen) boeken. Hierin stond op 23 juni 2013 het volgende te lezen: “De helleveeg (…) Na lezing vraag je je toch af of [eiser ] dit boek al gelezen heeft. In De helleveeg is sprake van een aborteuse met de naam [eiser ], die boven de familievishandel in [adres eiser] haar praktijk heeft, en wier zoon een Nederlandstalige rock’n’roll hit heeft gehad.

Behalve (misschien) het aborteren kloppen in ieder geval de overige details…”

2.8.

Op de website ‘Scholieren.com’ wordt de roman besproken. Deze bespreking bevat de volgende passages: “Haat Tiny heeft haar hele leven haat gevoeld tegen haar oudere zus die haar naar de abortusvrouw heeft gebracht, die haar leven tenslotte verwoest heeft. Daarom wil zij Nico van Dartel met arsenicum vergiftigen, gaat ze met een mes naar het vrouwtje van de hondenkennel, haat ze haar ouders (…) en haar zus die haar naar vrouw [eiser ] heeft gebracht. (…)

Maar verderop in de roman komt de term “helleveeg” nog een keer voor. Tante Tiny verwijst dan naar vrouw [eiser ] die haar geaborteerd heeft.”

2.9.

Onder de producties (producties 3 van [eiser ] en [gedaagden]) bevindt zich een brief (in de productie van [eiser ] een deel daarvan) die [gedaagde 2] heeft geschreven aan een nicht van [eiser ], als reactie op een brief van haar, naar aanleiding van de passages over (de viswinkel van de familie) [eiser ] in de roman. In de brief van [gedaagde 2] staat onder meer: “Mag ik eerlijk zijn? Ik vind het achteraf nogal onbesuisd van mezelf om de naam [eiser ] ongefilterd uit de werkelijkheid te plukken. (…) Als ik voor [eiser ] een pseudoniem had gebruikt, was ook de titel van het rocknummer afgevallen - en die vond ik nou juist zo aardig om de tijdgeest van rond 1960 op te roepen. Vervolgens, en dat zou je nogal roekeloos kunnen noemen, laat ik fictie en werkelijkheid door elkaar lopen door boven de viswinkel van de [eiser ] een illegale abortuspraktijk te installeren. (…) Om de ingreep met nog meer triestheid te omkleden, bedacht ik dat het zich boven een viswinkel moest afspelen. De geur die na sluitingstijd in het trapportaal blijft hangen, om het voor de veertienjarige Tiny nog afstotender te maken allemaal (…). Ja, ik had natuurlijk een

3

volstrekt fictieve viszaak kunnen ontwerpen. Zoals gezegd, ik handelde nogal onbesuisd.

Uiteraard heb ik geen moment willen suggereren dat jouw oma ’s avonds, na het kaken van haring beneden, boven illegaal jonge meisjes kaakte – dat heeft de vriendin van oom Peter toch echt verkeerd gelezen. In feite is er in mijn verhaal tussen de engeltjesmakerij boven en de viswinkel beneden geen andere verbinding dan via de bestorven geur op de trap. (…) Het spijt me als er iemand in de familie [eiser ] met onaangename associaties voor het hoofd heb gestoten. En ja, je hebt gelijk, de naam wordt iets te vaak herhaald – dat was mijzelf nog niet eens opgevallen.”

2.10.

Bij brief van 12 september 2013 heeft de raadsvrouw van [eiser ] [gedaagde 2] verzocht om binnen 10 dagen aan de vorderingen van [eiser ] (zoals hierna weergegeven bij het geschil) te voldoen, bij gebreke waarvan een kort geding aanhangig zou worden gemaakt. In deze brief staat onder meer: “Met het noemen van de naam [eiser ] en de vermelding van diverse details betrekking hebbende op de familie, waaronder de vermelding van de hit van de zoon des huizes is zonneklaar over welke familie het hier gaat. (…) Echter onjuist en in strijd met de waarheid/werkelijkheid is dat de familie [eiser ], zoals door u beschreven, in de bovenwoning illegale abortuspraktijken zou hebben uitgeoefend, althans actief dan wel passief zou hebben laten uitoefenen. Ik veronderstel bij u bekend dat dit strafbare feiten zijn. De door u opzettelijk, althans lichtvaardig beweerde betrokkenheid daarbij van cliënt c.q. zijn familie is dan ook een zeer ernstige beschuldiging c.q. verdachtmaking.”

2.11.

Op een print van 28 oktober 2013 van het blog van Foxx staat het volgende: “De helleveeg P.S. Na lezing vroeg ik mij af of [eiser ] dit boek al gelezen had. In De helleveeg is sprake van een aborteuse die boven de familievishandel [eiser ] in [adres eiser] haar praktijk heeft. De zoon des huizes (van de viswinkel) heeft een Nederlandstalige rock’n’roll hit heeft gehad. (Ik las/begreep dat overigens totaal verkeerd en heb de wat hier eerst stond Gewijzigd op 24 oktober 2013, zie Update) (…)

Update 24 oktober 2013:[eiser ] heeft, mede gebaseerd op een eerdere versie van bovenstaand PS, een aanklacht tegen [gedaagde 2] ingediend. Daardoor getriggerd heb ik mijn PS nog eens nauwkeurig bekeken en vergeleken met de betreffende zin in het boek, op blz. 184.

Ik kom tot de conclusie dat ik het bij het verkeerde eind had. De eigenaren van de viswinkel heetten [eiser ]. NIET de aborteuse zoals ik eerst schreef. Niet goed gelezen.

Ik ontken niet dat ik het aanvankelijk fout had, maar ik heb de passage nu toch aangepast. (…)

De vergissing is ontstaan door de zinsnede (op pagina 184)”(…) waarboven zich de praktijk van haar uitverkoren mevrouw bevond: [eiser ], in het [woonplaats eiser] stadsdeel [adres eiser].”’[eiser ]’ slaat echter op een eerder deel van die zin, NIET zoals ik aannam op de ‘praktijk van de uitverkoren mevrouw’.

Nogmaals; slecht gelezen. Een vervelende vergissing, waarvoor ik mijn excuses aanbied.”

3Het geschil 3.1. [eiser ] vordert, samengevat: - I. plaatsing van een rectificatie, als nader omschreven onder a in het petitum van de dagvaarding, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis in drie landelijke dagbladen; - II. een gebod aan [gedaagden] om in de nog onverkochte exemplaren van de roman een inlegvel te voegen met een tekst als beschreven onder b in het petitum en om de naam ‘[eiser ]’ en verdere details betreffende [eiser ] en zijn familie in volgende drukken van de roman te verwijderen; - III. veroordeling van [gedaagden] tot betaling van dwangsommen in het geval zij aan het voorgaande niet zouden voldoen; - IV. veroordeling van [gedaagden] in de kosten die gemoeid zijn met het voorgaande, alsmede tot betaling van een bedrag van € 10.000,- aan advocaatkosten,

4

een bedrag van € 10.000,- als (voorschot op de) vergoeding van de immateriële schade die [eiser ] heeft geleden en in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten.

3.2. [gedaagden] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling 4.1. [eiser ] heeft bij zijn vorderingen I tot en met III uit de aard der zaak een spoedeisend belang. Dat heeft [gedaagden] ook niet betwist.

4.2.

Toewijzing van de vorderingen van [eiser ], waaronder die tot het plaatsen van een rectificatie, houden een beperking in van het in artikel 10 lid 1 EVRM (Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden) en artikel 7 van de Grondwet vastgelegde recht op vrijheid van meningsuiting. Een dergelijke beperking is ingevolge artikel 10 lid 2 EVRM slechts toegestaan, indien deze bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving ter bescherming van de in artikel 10 lid 2 genoemde belangen, waaronder de bescherming van de goede naam of rechten van anderen. Daarnaast dient een dergelijke beperking proportioneel te zijn. Bij de beantwoording van de vraag of aan deze voorwaarden is voldaan dienen alle omstandigheden van het betrokken geval in ogenschouw te worden genomen.

4.3. [eiser ] heeft betoogd dat een beperking in dit geval gerechtvaardigd is, aangezien [gedaagde 2] met het opnemen in de roman van met name de passages als vermeld bij 2.6 een onrechtmatige daad heeft gepleegd in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW), omdat de passages onnodig grievend zijn jegens [eiser ] en zijn familie en de nagedachtenis van zijn overleden moeder bezoedelen. De Bezige Bij is als uitgever van de roman voor dit onrechtmatig handelen mede verantwoordelijk en aansprakelijk. [gedaagden] dient deze passages dan ook te rectificeren en de naam [eiser ] in een eventuele nieuwe druk achterwege te laten, aldus [eiser ].

4.4.

Van belang is dat de in het geding zijnde uitingen onderdeel zijn van een roman en niet van een perspublicatie in de krant of een vergelijkbaar nieuwsmedium. De uitingsvrijheid die hier aan de orde is omvat dan ook tevens de artistieke expressievrijheid van de auteur. Kenmerk van een roman is dat geen sprake is van een getrouwe beschrijving van de werkelijkheid, maar (in elk geval in overwegende mate) van fictie. De lezer zal zich daarvan terdege bewust zijn. Dat in een roman waargebeurde feiten of bestaande personen kunnen worden gebruikt om bijvoorbeeld een bepaald tijdsbeeld neer te zetten, doet daar op zichzelf niet aan af. Het publiek zal aan uitlatingen (van personages) in een roman een ander gewicht toekennen dan aan uitingen van bijvoorbeeld een journalist of wetenschapper.

De vorderingen van [eiser ] dienen tegen die achtergrond te worden bezien.

4.5.

Het voorgaande neemt niet weg dat uitingen in een roman die zijn geplaatst tegen de achtergrond van bestaande personen en gebeurtenissen een andere beoordeling kunnen vergen dan uitingen waarvan zonder meer duidelijk is dat deze aan de verbeelding van de auteur ontspruiten. Ook de uitingsvrijheid van de romanschrijver is in dat geval niet onbegrensd. Ook het (fictieve) verhaal van de romanschrijver kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn, bijvoorbeeld als dit wordt gedaan in een context die voor ‘waar gebeurd’ kan worden gehouden, waarbij beschuldigingen worden geuit die de goede naam van iemand aantasten, terwijl een feitelijke basis daarvoor ontbreekt. Ook [gedaagde 2] zelf lijkt die opvatting toegedaan, nu zijn verweer onder meer is gestoeld op de stelling dat van (onnodig) grievende beweringen geen sprake is en hij ter zitting ook heeft verklaard dat hij de moeder van [eiser ] nooit als aborteuse in de roman zou hebben laten figureren.

4.6.

5

[eiser ] heeft terecht betoogd dat het voor de gemiddelde lezer niet (aanstonds) duidelijk is welke van de gewraakte passages in de roman wel en welke niet op feiten zijn gebaseerd. Met de door [gedaagde 2] gebezigde literaire techniek als bedoeld onder 2.2 bestaat het risico dat de lezer niet (precies) in staat is te onderscheiden waar feit ophoudt en fictie voortgaat. In de roman wordt de naam [eiser ] gebruikt in combinatie met feiten die hun basis vinden in de realiteit: het gezin [eiser ] had een viswinkel in de wijk [adres eiser] te [woonplaats eiser] en de jongste zoon [eiser ] had als zanger rond 1960 een hit met het nummer ‘Kom van dat dak af’. Ook is niet in geschil dat met name dat laatste bij een groot publiek bekend is, zodat aannemelijk is dat de lezer van de roman het verhaal rond de viswinkel aan (de familie) [eiser ] zal verbinden.

4.7.

De bezwaren van [eiser ] komen er vooral op neer dat volgens hem de (woning boven de) viswinkel in de roman is afgeschilderd als een stinkend hol waarboven zich illegale abortuspraktijken afspeelden en dat op zijn minst wordt gesuggereerd dat zijn familie daarvan weet had. Dat geldt temeer omdat het gezin [eiser ] (vader, moeder en vijf kinderen) in de beperkte ruimte boven de viswinkel woonde. Bovendien, stelt [eiser ], ook al staat het niet zo in de roman, bij verschillende lezers is wel de indruk achtergebleven dat de moeder van [eiser ] zelf de aborteuse was. De uitlatingen over de familie [eiser ] in de roman zijn dan ook onnodig grievend en [gedaagde 2] heeft daarmee de eer en goede naam van de familie [eiser ] geschaad, aldus [eiser ]. [gedaagden] heeft de stellingen van [eiser ] betwist.

Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

4.8.

Niet is in geschil dat nergens in de roman staat dat de moeder van [eiser ] de aborteuse is. De aborteuse is immers het ‘wijfje’ met de zomerkennel voor honden en dat is overduidelijk een andere persoon dan de moeder van [eiser ]. De moeder van [eiser ] wordt als personage alleen opgevoerd als de vrouw die aan de ik-persoon in de roman een gerookte paling geeft en hem zegt dat hij de kop niet hoeft op te eten. Niet gesteld of gebleken is dat die passage een grievende connotatie heeft. De familie [eiser ] speelt in de roman geen enkele rol, behalve dat de praktijk van ‘het wijfje’ is gesitueerd boven de viswinkel. De gemiddelde lezer zal zich niet realiseren dat in werkelijkheid zich boven de viswinkel alleen het woonhuis van het gezin [eiser ] bevond, zodat de stelling van [eiser ] dat aldus gesuggereerd wordt dat de praktijken van de aborteuse met instemming dan wel medeweten van de familie [eiser ] plaatsvonden – gesteld al dat men de romanfiguur van de aborteuse als ‘echt’ zou kunnen ervaren – niet kan worden gevolgd. Ook overigens bevat de roman geen enkele suggestie dat de familie [eiser ] op enige wijze weet had van of betrokken was bij de praktijken van de aborteuse boven de viswinkel.

De opvatting dat [eiser ] of zijn familie op diffamerende wijze in de roman wordt neergezet, wordt dan ook niet gedeeld.

4.9.

Wel moet aan [eiser ] worden toegegeven dat niet valt uit te sluiten dat de minder nauwkeurige lezer de familie [eiser ] met de illegale abortuspraktijken zou kunnen associëren. Dat dit in enkele gevallen zelfs daadwerkelijk is gebeurd, heeft [eiser ] aannemelijk gemaakt met (de aanvankelijke tekst van) het blog van Foxx en de website Scholieren.com, waarop een verkeerde aanname (moeder [eiser ] was de aborteuse) is gedaan. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de lezers daarmee zullen denken dat de moeder van [eiser ] die abortussen zelf daadwerkelijk (‘in het echt’) heeft uitgevoerd.

Ook Foxx plaatst daarbij een vraagteken. (‘Behalve (misschien) de abortussen.’) Hoewel dit zeker door de familie [eiser ] als een pijnlijke vergissing van ‘Foxx’ en de leerling op de scholierenwebsite zal worden ervaren, is voldoende aannemelijk dat de lezer zich zal (blijven) realiseren dat het hier om een roman gaat, waarbij enkele feitelijke gebeurtenissen worden vermengd met fictieve gebeurtenissen zoals bedacht door de auteur.

4.10.

Dat [eiser ] zich gegriefd voelt alleen al doordat de abortuspraktijk in de roman is gelokaliseerd boven de viswinkel van zijn ouders, is begrijpelijk. [gedaagde 2] heeft zich

6

dat (in elk geval achteraf) ook wel gerealiseerd, zo blijkt uit het feit dat hij zelf spreekt van een ‘onbesuisde’ actie. Naar voorlopig oordeel is echter van een onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW in de gegeven omstandigheden geen sprake. Het gaat om een roman, waarin (de familie van) [eiser ] geen rol van betekenis speelt, behalve dat de abortuspraktijk boven de (werkelijk bestaand hebbende) viswinkel van de ouders van [eiser ] is gesitueerd en dat een grote hit van [eiser ] wordt opgevoerd voor het creëren van een tijdsbeeld.

Voor het beperken van de uitingsvrijheid van [gedaagden] is in deze omstandigheden onvoldoende aanleiding.

4.11.

Dat [gedaagde 2] de vislucht in (het trappenhuis in) de viswinkel in de roman in een negatieve context weergeeft kan evenmin als onrechtmatig handelen van zijn kant worden gekenschetst. Ook hier is begrijpelijk dat [eiser ] dit niet prettig vindt, te minder waar (onweersproken) vaststaat dat zijn moeder zich tot het uiterste inspande om de winkel en de woning zo schoon en fris mogelijk te houden. De observaties over de vislucht, met name bestaand uit subjectieve belevingen van de hoofdpersoon tegen de achtergrond van de door haar ervaren traumatische abortus, vormen echter naar objectieve maatstaven geen aantasting van de goede naam van [eiser ], of anderszins een inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer.

4.12.

Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat de passages in ‘de Helleveeg’ waarop [eiser ] zijn vorderingen heeft gebaseerd, niet onrechtmatig zijn jegens [eiser ]. De vorderingen – ook die tot vergoeding van eventuele schade – zullen dan ook worden afgewezen. De overige weren van [gedaagden] behoeven bij deze uitkomst geen verdere bespreking.

4.13.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser ] worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen; 5.2. veroordeelt [eiser ] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [gedaagden] begroot op: – € 589,- € 589,- aan griffierecht en – € 589,- € 816,- aan salaris advocaat; 5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2013.

7

ECLI:NL:HR:2012:BX7491 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 21-12-2012 Datum publicatie 21-12-2012 Zaaknummer 11/05496 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX7491 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0694, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Fiscale advisering. Schadevergoeding wegens beroepsfout. Kansschade of proportionele aansprakelijkheid? Noodzaak condicio-sine-qua-non-verband tussen aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (normschending) en verlies kans op succes.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 237 met annotatie door S.D. Lindenbergh NJB 2013, 147 VN 2013/5.8 RvdW 2013, 85 JOR 2013, 93 FED 2013, 31 met annotatie door P. VAN DER WAL VR 2013, 35 JA 2013, 41 met annotatie door mr. Chr.H. van Dijk (advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam) en prof. mr. A.J. Akkermans (pr Uitspraak 21 december 2012 Eerste Kamer 11/05496 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. DELOITTE BELASTINGADVISEURS B.V., gevestigd te Rotterdam, EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. H. & H. BEHEER B.V., gevestigd te Oisterwijk, VERWEERDERS in cassatie, advocaten: mr. J. den Hoed en mr. R.P.J.L. Tjittes.

Eisers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als, ieder afzonderlijk, [eiser 1] en Deloitte en gezamenlijk als [eisers] Verweerders in cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als, ieder afzonderlijk, [verweerder 1] en H&H Beheer en gezamenlijk als [verweerders]

8

1. Het geding Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, LJN BH2624, NJ 2009/256; b. het arrest in de zaak 200.065.892/00 van het gerechtshof te Amsterdam van 6 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter fine van verdere behandeling en afdoening.

De advocaat van [verweerders] heeft bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] was vanaf 1 januari 1983 werkzaam als vennoot bij de accountantsmaatschap [A]. In september 1988 heeft het bestuur van [A] de maatschap opgezegd aan [verweerder 1]. Op 4 oktober 1988 heeft [verweerder 1] aan [eiser 1] (die toen werkzaam was als compagnon in een maatschap die later is opgegaan in Deloitte) opdracht gegeven hem te adviseren over de fiscale consequenties van zijn uittreden bij [A]. Het advies diende gericht te zijn op de fiscale mogelijkheden om de belastingdruk op een door [verweerder 1] te ontvangen uittreedsom te beperken, ervan uitgaande dat [verweerder 1] (die toen 43 jaar was) nadien in enigerlei vorm de accountancy wilde blijven uitoefenen. [Eiser 1] heeft bij brief van 16 december 1988 een advies gegeven (hierna: het advies). (ii) Vanaf december 1988 hebben uittredingsonderhandelingen plaatsgevonden tussen [verweerder 1] en [A]. Op 9 april 1989 hebben [verweerder 1] en [A] overeenstemming bereikt over de voorwaarden van uittreding, waaronder een uittreedsom voor [verweerder 1] van ƒ 1.235.000,--. (iii) Het advies van [eiser 1] was gebaseerd op de geruisloze inbreng van de onderneming van [verweerder 1] in H&H Beheer. De gedachte was dat de onderneming van de eenmanszaak (de praktijk van [verweerder 1] als maat bij [A]), ingaande 1988, zou worden omgezet in een uiterlijk op 1 april 1989 op te richten vennootschap.

[Verweerder 1] had op 16 mei 1988 een intentieverklaring tot het oprichten van de vennootschap getekend (toen nog in het kader van een reorganisatie bij [A]); de vennootschap H&H Beheer is op 22 maart 1989 opgericht.

De belastingdruk zou volgens het advies in dat geval ƒ 405.000,-- belopen. (iv) Op 19 januari 1989 is aan de belastingdienst het verzoek gedaan om de uittreedsom van [verweerder 1] geruisloos in te brengen in H&H Beheer. Dit verzoek is afgewezen, hetgeen resulteerde in een aanslag inkomstenbelasting van ƒ 588.333,--. Na bezwaar en beroep hebben [verweerder 1] en de belastingdienst op 20 juni 1996 een compromis gesloten, op grond waarvan [verweerder 1] ƒ 480.000,-- aan belasting moest betalen. (v) [Eiser 1] is bij zijn advisering jegens [verweerder 1] toerekenbaar tekortgeschoten door geen melding te maken van de mogelijkheid van de zogenoemde 'ruilarresten', en ook door hem een geruisloze inbreng te adviseren, hetgeen geen haalbare mogelijkheid en in feite een onbegaanbare weg was.

3.2 [Verweerders] vorderen in deze procedure vergoeding van de schade als gevolg van de beroepsfout van [eiser 1]. Nadat de rechtbank die vordering had afgewezen, heeft het hof de vordering in zijn arrest van 24 mei 2007 toegewezen tot een bedrag van € 54.285,27 met rente. Dat arrest is door de Hoge Raad bij arrest van 5 juni 2009, LJN BH2624, NJ 2009/256 zowel in principaal als in incidenteel beroep vernietigd. Na verwijzing hebben [verweerders] hun vordering aldus gewijzigd dat zij schadevergoeding op te maken bij staat vorderen. Het hof heeft bij zijn thans bestreden arrest die gewijzigde vordering aldus toegewezen, dat het [eisers] heeft veroordeeld tot betaling

9

van 60% van de schade die [verweerder 1] heeft geleden als gevolg van de door [eiser 1] gemaakte beroepsfout, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.3 Voor zover in cassatie van belang, kunnen de overwegingen van het hof als volgt worden samengevat. (a) Beoordeeld moet worden of [verweerder 1] schade heeft geleden doordat [eiser 1] hem niet heeft geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten.

Daarvoor dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan - waarin [eiser 1] niet heeft geadviseerd over de ruilarresten en de hypothetische situatie dat [eiser 1] wel zou hebben geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten. Dit brengt mee dat een schatting moet worden gemaakt van de kans dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem had geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, aan de daarvoor geldende vereisten had kunnen voldoen. Hierbij is relevant dat de onderneming van [verweerder 1] economisch gezien dezelfde zou moeten zijn gebleven. Omdat het gaat om de kansbepaling van een hypothetische situatie, is niet doorslaggevend of [verweerder 1] in de situatie waarin hij zich in 1988-1989 bevond, feitelijk voldeed aan de ruilarresten; hem was immers juist niet geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zodat hij zijn gedrag daarop ook niet heeft kunnen afstemmen. Daarom kan niet van doorslaggevende betekenis worden geacht of bij [verweerder 1] in 1988-1989 een concreet voornemen bestond tot inkoop in een andere accountantsmaatschap. (rov.

3.13) (b) Uit de getuigenverklaringen die ten overstaan van de rechtbank zijn afgelegd, komt naar voren dat [verweerder 1] actief op zoek was naar vormen van samenwerking met andere accountants en dat de benaderde partijen in beginsel geĂŻnteresseerd waren in samenwerking met hem. Dit ondersteunt een positieve inschatting van de kans dat [verweerder 1], in de hypothetische situatie dat [eiser 1] hem wel zou hebben geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, actief zou hebben gezocht naar de mogelijkheid van inkoop in een ander (klein of middelgroot) accountantskantoor en dat in die situatie bij de benaderde partijen in beginsel interesse had bestaan. Gelet op de inspanningen die [verweerder 1] feitelijk heeft verricht, acht het hof voldoende aannemelijk dat [verweerder 1], zoals hij heeft gesteld, zijn inspanningen had geĂŻntensiveerd met het doel zich in een ander kantoor in te kopen, indien [eiser 1] hem correct had geadviseerd. (rov. 3.14, eerste helft) (c) Daar staat tegenover dat de gesprekken slechts gedeeltelijk betrekking hadden op inkoop van [verweerder 1], en gedeeltelijk op minder vergaande vormen van samenwerking. Derhalve kan niet worden aangenomen dat zeker is dat [verweerder 1] zich bij een ander kantoor had kunnen inkopen binnen de daarvoor door de ruilarresten gestelde tijd. Voorts was voor toepassing van de ruilarresten noodzakelijk dat de onderneming van [verweerder 1] in economisch opzicht dezelfde zou zijn gebleven, hetgeen zou vergen dat [verweerder 1] zijn volledige uittreedsom had moeten aanwenden voor inkoop in een andere maatschap. Onzeker is of [verweerder 1] dit zou hebben gedaan. Anderzijds zijn er ook geen gegevens beschikbaar, waaruit is af te leiden dat [verweerder 1] dit zeker nĂ­et zou hebben gedaan, zoals [eiser 1] betoogt. Ook overigens heeft het hof geen gegevens aangetroffen, waaruit zou zijn af te leiden dat [verweerder 1] om enige andere reden geen gebruik zou hebben gemaakt of had kunnen maken van de faciliteit van de ruilarresten. Nu geen van partijen te kennen heeft gegeven over nadere gegevens met betrekking tot de onderhavige kansbepaling te beschikken of op dit punt een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof beslissen op basis van de thans beschikbare gegevens. De goede en kwade kansen tegen elkaar afwegend komt het hof tot een kans van 60% dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem in zijn advies van december 1988 ook had gewezen op de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zich daadwerkelijk op deze fiscale faciliteit had kunnen beroepen. (rov. 3.14, tweede helft) (d) Wat betreft de omvang van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de belasting die [verweerder 1] feitelijk heeft betaald, en de belasting die hij zou hebben betaald indien hij gebruik zou hebben gemaakt van de fiscale faciliteit van de

10

ruilarresten. Van dit bedrag dient dan 60% door [eiser 1] te worden voldaan aan [verweerder 1]. (rov. 3.15) (e) De eiswijziging van [verweerder 1] is toelaatbaar. Nu voldoende aannemelijk is dat [verweerder 1] enige schade heeft geleden door de fout van [eiser 1], zal het hof de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen. Daarin zullen de verschillende schadeposten van [verweerder 1] aan de orde moeten komen, waaronder de gevorderde pensioenschade en de schade als gevolg van het geen melding maken van de mogelijkheid van de ruilarresten. (rov. 3.15 - 3.17) 3.4 Onderdeel 1 is gericht tegen de hiervoor in 3.3 onder (a) tot en met (d) samengevat weergegeven overwegingen.

Volgens onderdeel 1(a) heeft het hof miskend dat condicio-sine-qua-non-verband tussen de beroepsfout van [eiser 1] en de schade van [verweerder 1] vereist is, en bovendien dat de aard van de geschonden norm (te weten de plicht om [verweerder 1] te wijzen op de ruilarresten) en de strekking van de geschonden norm (het voorkomen van vermogensschade) meebrengen dat het onaanvaardbaar is dat het in beginsel op [verweerder 1] rustende bewijsrisico van het condicio-sine-qua-non-verband niet voor rekening van [verweerder 1] wordt gelaten. Met een beroep op het arrest HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij het toepassen van leerstukken zoals kansschade en proportionele aansprakelijkheid, omdat die toepassing de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt.

3.5.1 Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof hetzij het leerstuk van de zogenoemde 'proportionele aansprakelijkheid' heeft toegepast, hetzij dat van de 'kansschade' of 'verlies van een kans'. Daaromtrent wordt in zijn algemeenheid als volgt overwogen.

3.5.2 In zijn arrest van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[C]) heeft de Hoge Raad de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Die houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt.

Daaraan heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) toegevoegd dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.

Deze rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is derhalve geĂŤigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken.

3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 ([D])). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de

11

advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.

Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.

Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.

3.6In het onderhavige geval heeft het hof geen toepassing gegeven aan de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid, doch (kennelijk) aan die van de kansschade. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan, dat het eerst op grond van de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven overwegingen voldoende aannemelijk heeft geoordeeld dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem had geadviseerd over de mogelijkheid van de ruilarresten, dat advies zou hebben opgevolgd en zich intensief zou hebben ingespannen zich overeenkomstig de voorwaarden van de ruilarresten in een ander kantoor in te kopen.

Aldus heeft het hof het condicio-sine-qua-non-verband vastgesteld tussen de tekortkoming van [eiser 1] en het verlies van de kans van [verweerder 1] op een fiscaal gunstiger situatie.

Vervolgens heeft het hof in de hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven overwegingen beoordeeld of [verweerder 1], ervan uitgaande dat hij zich zou hebben ingespannen zich in een ander kantoor in te kopen binnen de voorwaarden die door de ruilarresten worden gesteld, daarin zou zijn geslaagd. Daarbij wijst het hof erop dat de ruilarresten meebrengen dat zulks binnen een bepaalde tijd moest zijn gerealiseerd en dat de volledige uittreedsom van [verweerder 1] moest worden aangewend voor inkoop in een andere maatschap. Omdat dit van een aantal onzekere factoren afhankelijk is (waarbij het hof kennelijk vooral het oog heeft op de vraag of binnen de gestelde tijd een kantoor gevonden had kunnen worden waarmee [verweerder 1] overeenstemming kon bereiken en dat een zodanige omvang had dat hij de volledige uittreedsom kon aanwenden om zich in te kopen), heeft het hof, gelet op het over en weer aangevoerde en onder afweging van de goede en kwade kansen, geoordeeld dat [verweerder 1] een kans van 60% had dat hij zich daadwerkelijk van de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen bedienen (rov. 3.14, tweede helft). Aldus heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade.

3.7 Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.4 samengevatte klachten van onderdeel 1(a) af. Daarbij kan nog opgemerkt worden dat, nu het hof het condicio-sine-qua-nonverband tussen de normschending van [eiser 1] en het verlies van de kans van [verweerder 1] op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren,

12

geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die - in geval van causaliteitsonzekerheid - volgens het arrest Fortis/[B] bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is.

3.8 Volgens onderdeel 1(b) heeft het hof miskend dat voor het oordeel dat [verweerder 1] recht heeft op (enige) vergoeding van schade geleden doordat [eiser 1] hem niet op de ruilarresten heeft gewezen, vereist is dat ten minste sprake is van een reële kans dat [verweerder 1] had kunnen voldoen aan de vereisten van de ruilarresten.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sinequa-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Het hof heeft dat evenwel niet miskend, nu het heeft geoordeeld dat [verweerder 1] een kans van 60% zou hebben gehad dat hij zich op de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen beroepen indien [eiser 1] hem juist had geadviseerd. Het onderdeel treft derhalve geen doel.

3.9 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 december 2012.

13

RvdW 2013/472: Auteursrecht. Aanvullende bescherming van de maker van een werk op grond van art. 6:162 BW tegen slaafse nabootsing van een stijl of...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 maart 2013 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth Zaaknr: 12/01003 Conclusie: A-G i.b.d. mr. D.W.F. Verkade LJN: BY8661 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2013:BY8661, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 29‑03‑2013; ECLI:NL:PHR:2013:BY8661, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 11‑01‑2013; Beroepschrift, Hoge Raad, 15‑02‑2012 Wetingang: Art. 6:162 BW; art. 1, 10 en 13 Aw Brondocument: HR, 29-03-2013, nr 12/01003 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraak EssentieNaar boven Auteursrecht. Aanvullende bescherming van de maker van een werk op grond van art.

6:162 BW tegen slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken waar geen sprake is van nabootsing van een werk als bedoeld in art. 13 Aw?; bijkomende omstandigheden.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt het gebruik van hetzelfde materiaal, het bewerken daarvan volgens dezelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, of het volgen van dezelfde stijl, nog niet mee dat sprake is van nabootsing van een werk als bedoeld in art. 13 Aw. De Auteurswet geeft geen exclusief recht aan degene die volgens een - hem kenmerkende - stijl werkt. Aan deze rechtspraak ligt de gedachte ten grondslag dat de auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker zou meebrengen, en aldus een rem op culturele ontwikkelingen zou vormen. Tegen deze achtergrond dient te worden geoordeeld dat het recht geen ruimte laat voor aanvullende bescherming van de maker van een werk op grond van art. 6:162 BW tegen zogenoemde slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken. Het vorenstaande sluit niet uit dat slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken onder bijkomende omstandigheden onrechtmatig kan zijn, maar daartoe is niet toereikend dat die nabootsing nodeloos is en bij het publiek verwarring wekt.

SamenvattingNaar boven In deze zaak gaat het om de vraag of een kunstschilder met succes een beroep kan doen op aanvullende bescherming van art. 6:162 BW wegens de slaafse nabootsing van een door haar toegepaste stijl waar geen sprake is van nabootsing van een werk als bedoeld in art. 13 Aw. Thans verweerster in cassatie, Duijsens, vordert in dit geding een verklaring voor recht dat de figuren op haar werken auteursrechtelijke bescherming genieten, waarop door werken van thans eiser tot cassatie, Broeren, inbreuk wordt gemaakt en zij heeft vorderingen ingesteld die ertoe strekken de gevolgen daarvan ongedaan te maken. Nadat het hof had geoordeeld dat Broeren met vijf van zijn werken inbreuk maakt op de auteursrechten van Duijsens, heeft het onderzocht of een deel van de overgelegde werken van Broeren die geen inbreuk vormen op de aan Duijsens toekomende auteursrechten, een onrechtmatige, want nodeloos slaafse nabootsing vormt van de schilderijen en/of de stijl van Duijsens. Het hof oordeelde dat de werken van Duijsens zich onderscheiden door stijlkenmerken die in meerdere of mindere mate terugkomen in de werken van Broeren en dat deze stijlnabootsing niet alleen opvallend is, maar ook nodeloos. Mede gelet op de reeds geconstateerde inbreuken op de auteursrechten van Duijsens met betrekking tot vijf werken van Broeren oordeelde het hof dat Broeren onrechtmatig jegens Duijsens handelt door nodeloos haar stijl na te bootsen.

14

De klacht dat het hof ten onrechte het leerstuk van de onrechtmatige (slaafse) nabootsing van (stoffelijke) producten van toepassing heeft geacht op een geval waarin slechts sprake is van de nabootsing van de stijl(kenmerken) van een ander, treft doel.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt het gebruik van hetzelfde materiaal, het bewerken daarvan volgens dezelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, of het volgen van dezelfde stijl, nog niet mee dat sprake is van nabootsing van een werk als bedoeld in art. 13 Aw (HR 28 juni 1946, NJ 1946/712, vgl. voorts HR 29 december 1995, LJN ZC1942, NJ 1996/546, m.nt. DWFV). De Auteurswet geeft geen exclusief recht aan degene die volgens een - hem kenmerkende - stijl werkt. Aan deze rechtspraak ligt de gedachte ten grondslag dat de auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker zou meebrengen, en aldus een rem op culturele ontwikkelingen zou vormen. Tegen deze achtergrond dient te worden geoordeeld dat het recht geen ruimte laat voor aanvullende bescherming van de maker van een werk op grond van art. 6:162 BW tegen zogenoemde slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken. Een ander oordeel zou meebrengen dat langs die weg alsnog het resultaat zou worden bereikt dat de hiervoor vermelde rechtspraak beoogt te voorkomen. Het vorenstaande sluit niet uit dat slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken onder bijkomende omstandigheden onrechtmatig kan zijn, maar daartoe is niet toereikend dat die nabootsing nodeloos is en bij het publiek verwarring wekt.

Partij(en)Naar boven Th.W.H. Broeren, te Oss, eiser tot cassatie, adv.: mr. S.M. Kingma, tegen G.A.B. Duijsens-Kroezen, te Lieshout, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 207794/HA ZA 10-510 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 25 augustus 2010; b. het arrest in de zaak HD 200.079.650 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 november 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Broeren beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Duijsens is verstek verleend.

De zaak is voor Broeren toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met zodanige verdere bepalingen als de Hoge Raad geraden zal oordelen.

3.

Beoordeling van de middelen 3.1 In deze zaak gaat het om de vraag of een kunstschilder met succes een beroep kan doen op art. 6:162 BW wegens de slaafse nabootsing van een door haar toegepaste stijl. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Zowel Duijsens als Broeren zijn beeldend kunstenaars-schilders. Duijsens heeft sinds 1999 op diverse tentoonstellingen in binnen- en buitenland geĂŤxposeerd. (ii)

15

Broeren verkoopt zijn werken onder meer via MondiArt. Op 7 november 2009 heeft Duijsens een e-mail verzonden aan MondiArt, waarin zij onder meer schrijft: "Door middel van een brief met foto's ben ik op de hoogte gesteld van het feit dat u copieen van mijn werk verkoopt."

3.2 In dit geding vordert Duijsens een verklaring voor recht dat de figuren op haar werken auteursrechtelijke bescherming genieten, waarop door werken van Broeren inbreuk wordt gemaakt. Voorts stelt zij vorderingen in die ertoe strekken de gevolgen daarvan ongedaan te maken. De rechtbank heeft ten aanzien van drie schilderijen van Broeren geoordeeld dat deze verveelvoudigingen zijn van werken van Duijsens. Op die grond heeft zij Broeren veroordeeld die schilderijen ter vernietiging af te geven aan Duijsens.

Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen, daartoe overwegende dat de wijze van afbeelden van een gezicht of lichaamshouding een stijlelement is dat geen zelfstandig auteursrechtelijk beschermd werk oplevert.

3.3 Het hof heeft het vonnis bekrachtigd voor zover het betrekking heeft op de drie genoemde werken. Het heeft het vonnis voor het overige vernietigd en de vorderingen van Duijsens grotendeels toegewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof het navolgende overwogen.

De rechtbank heeft ten onrechte het geschil niet mede op grond van onrechtmatige daad beoordeeld (slaafse nabootsing), terwijl Duijsens dat wel aan haar vorderingen ten grondslag had gelegd. (rov. 4.5) Het hof is voorts van oordeel dat auteursrecht rust op de werken van Duijsens als geheel, maar dat de figuren op de schilderijen van Duijsens - gedefinieerd als een geheel van elementen en kenmerken en niet als concreet vormgegeven werken - niet als afzonderlijk auteursrechtelijk beschermde werken kunnen worden beschouwd. Gelet hierop overweegt het hof dat er sprake moet zijn van verveelvoudiging conform art. 13 Aw van een of meer concrete werken van Duijsens, wil er sprake zijn van een door Broeren gepleegde inbreuk. Het hof oordeelt dat Broeren met vijf van zijn werken inbreuk maakt op de auteursrechten van Duijsens (waaronder de drie hiervoor in 3.2 bedoelde werken). (rov. 4.10 en 4.11) Ten aanzien van die overgelegde werken van Broeren die geen inbreuk vormen op de aan Duijsens toekomende auteursrechten, onderzoekt het hof vervolgens de vraag of deze werken een onrechtmatige, want nodeloos slaafse nabootsing vormen van de schilderijen en/of de stijl van Duijsens. Naar het oordeel van het hof onderscheiden de werken van Duijsens zich door stijlkenmerken die in meerdere of mindere mate terugkomen in genoemde werken van Broeren. Deze stijlnabootsing acht het hof niet alleen opvallend, maar ook nodeloos. Broeren is aldus tekortgeschoten in zijn verplichting om bij het nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door de gelijkheid van de schilderijen gevaar voor verwarring kan ontstaan. Als gevolg van de nabootsing door Broeren van de stijl van Duijsens is verwarring bij het publiek te duchten. De naamsvermelding van Broeren op zijn werken doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af. Het hof is op deze gronden van oordeel dat Broeren door het vervaardigen en exploiteren van die werken, mede gelet op de reeds geconstateerde inbreuken op de auteursrechten van Duijsens met betrekking tot vijf voornoemde werken van Broeren, onrechtmatig handelt jegens Duijsens door nodeloos haar stijl na te bootsen. (rov. 4.12) 3.4 Onderdeel 1.1 van het middel behelst de rechtsklacht dat het hof ten onrechte het leerstuk van de onrechtmatige (slaafse) nabootsing van (stoffelijke) producten van toepassing heeft geacht op een geval waarin slechts sprake is van de nabootsing van de stijl(kenmerken) van een ander. Het hof heeft daarmee miskend dat het nabootsen van (kenmerken van) een stijl van een ander waardoor bij het publiek verwarring valt te duchten, niet onrechtmatig is, ook niet indien de wijze van nabootsing "nodeloos" is.

Naar Nederlands recht worden stijlkenmerken auteursrechtelijk niet beschermd door zorgvuldigheidsnormen.

3.5

16

De klacht treft doel. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt het gebruik van hetzelfde materiaal, het bewerken daarvan volgens dezelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, of het volgen van dezelfde stijl, nog niet mee dat sprake is van nabootsing van een werk als bedoeld in art. 13 Aw (HR 28 juni 1946, NJ 1946/712, vgl. voorts HR 29 december 1995, LJN ZC1942, NJ 1996/546). De Auteurswet geeft geen exclusief recht aan degene die volgens een - hem kenmerkende - stijl werkt. Aan deze rechtspraak ligt de gedachte ten grondslag dat de auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker zou meebrengen, en aldus een rem op culturele ontwikkelingen zou vormen.

3.6 Tegen deze achtergrond dient te worden geoordeeld dat het recht geen ruimte laat voor aanvullende bescherming van de maker van een werk op grond van art. 6:162 BW tegen zogenoemde slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken. Een ander oordeel zou meebrengen dat langs die weg alsnog het resultaat zou worden bereikt dat de hiervoor in 3.5 vermelde rechtspraak beoogt te voorkomen.

Het vorenstaande sluit niet uit dat slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken onder bijkomende omstandigheden onrechtmatig kan zijn, maar daartoe is niet toereikend dat die nabootsing nodeloos is en bij het publiek verwarring wekt.

3.7 De overige klachten behoeven geen behandeling.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 november 2011; verwijst de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Duijsens in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Broeren begroot op â‚Ź 473,82 aan verschotten en â‚Ź 2.600 voor salaris.

17

ECLI:NL:HR:2013:47 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 28-06-2013 Datum publicatie 04-07-2013 Zaaknummer 12/04385 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ9283, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Curaçaose zaak. Onrechtmatige overheidsdaad. Letselschade. Zorgplicht van het Land Curaçao jegens gedetineerde. In het leven roepen en laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie. Kelderluik-criteria.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 28 juni 2013 Eerste Kamer nr. 12/04385 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. M.M. van Asperen, tegen HET LAND CURAÇAO, zetelende te Curaçao, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en het Land.

1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 32633 (voorheen AR 776/2008) van het gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 22 februari 2010, 21 februari 2011 en 6 juni 2011; b. het vonnis in de zaak AR 32633-H 1/12 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 12 juni 2012.

Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.

2Het geding in cassatie Tegen het vonnis van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het Land heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en afdoening zoals vermeld in de conclusie.

3Beoordeling van het middel

18

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verzoeker] is gedetineerd geweest in blok 7A van de Bon Futuro gevangenis te Curaçao. Op 2 juni 2007 is hij tijdens het voetballen op de binnenplaats van blok 7A met zijn hoofd tegen een betonnen zijmuur gekomen. Als gevolg van dit ongeval heeft hij een dwarslaesie opgelopen, waardoor hij aan beide armen en benen blijvend verlamd is geraakt. (ii) De vloer van de binnenplaats was van beton. Op de binnenplaats werd regelmatig gevoetbald. Daartoe waren door de gevangenisleiding twee kleine voetbaldoelen ter beschikking gesteld, alsmede een aantal voetballen. (iii) De sporthal van de gevangenis was ten tijde van het ongeval niet in gebruik.

3.2.1 [verzoeker] vordert een verklaring voor recht dat het Land aansprakelijk is voor zijn schade als gevolg van het ongeval, met veroordeling van het Land tot schadevergoeding, op te maken bij staat, en betaling van een voorschot van NAF 250.000,--.

3.2.2 Het gerecht heeft de vorderingen afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het gerecht als volgt overwogen.

De grondslag van de vordering is dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld door op de binnenplaats een speelveld ter beschikking te stellen dat niet voor het voetbalspel is toegerust, waarmee het Land volgens [verzoeker] een gevaarzettende situatie heeft gecreëerd en heeft laten voortbestaan.

Op de vloer van de binnenplaats kan, gelet op de conditie daarvan, gemakkelijk worden uitgegleden. Daarmee is sprake van een vloer die in beginsel niet geschikt is voor het voetbalspel. De vloer is geregeld nat en is dan nog gladder dan anders. [verzoeker] mag met een en ander bekend worden verondersteld. De toedracht van het ongeval moet goeddeels worden gevonden in de snelheid waarmee [verzoeker] over het veld is gerend. [verzoeker] had zich moeten realiseren dat de vloer plaatselijk, in het sleepspoor van de 'jug' waarin ijs op de binnenplaats was gebracht, zeer glad zou zijn en had de nodige oplettendheid moeten betrachten, meer specifiek zijn snelheid daaraan moeten aanpassen. Van het Land kan niet worden verlangd dat het bepaalde maatregelen zou hebben getroffen ter afwending van een zodanige onoplettendheid of onvoorzichtigheid. (vonnis van 6 juni 2011, rov. 2.5-2.11) 3.2.3 Het hof heeft het vonnis van het gerecht bevestigd. Het heeft onder meer de grieven verworpen waarin [verzoeker] betoogde dat het gerecht ten onrechte had overwogen dat (a) [verzoeker] aan het voetballen was en daarom heeft moeten zien dat de 'jug' met ijs werd binnengebracht en over het speelveld werd gesleept, (b) gedetineerden die willen voetballen op de binnenplaats, hun snelheid moeten aanpassen, en (c) geen maatregelen van het Land konden worden verwacht ter afwending van onoplettendheid of onvoorzichtigheid. Het hof heeft in dit verband overwogen: "4.4 De grieven 2, 3 en 4 stuiten af op het volgende. Op grond van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] is als toedracht van het ongeval vast komen te staan dat appellant tijdens het voetballen terwijl hij hard rende is uitgegleden over water en ijs dat op de vloer van de binnenplaats was terechtgekomen uit een 'jug' met ijsklontjes die door medegedetineerden over de binnenplaats was gesleept. Bij grief 4 heeft appellant verwezen naar een aantal mogelijke maatregelen genoemd onder punt 3 van het inleidend verzoekschrift die volgens hem de kans op ernstige ongevallen in hoge mate zouden kunnen verminderen. Als grondslag voor aansprakelijkheid van geïntimeerde voor de schade als gevolg van het ongeval acht het Hof dit echter niet toereikend. Mede gelet op de toedracht van het ongeval, kan niet worden aangenomen dat indien geïntimeerde een antisliplaag op de betonnen vloer van de binnenplaats zou hebben aangebracht, het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden.

Daarbij heeft het Hof ook in aanmerking genomen dat appellant volgens de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen is uitgegleden op een (gedeeltelijk gesmolten) ijsblokje. Bovendien kon in redelijkheid niet van geïntimeerde worden gevergd dat hij op de gehele vloer van de binnenplaats van het cellenblok waar kon worden gevoetbald een

19

antisliplaag zou hebben aangebracht. Naar het Hof begrijpt, was het de eigen keuze van de gedetineerden om op de binnenplaats te voetballen. De gedetineerden zelf hebben ook de verplaatsbare doelen vlak v贸贸r de muur geplaatst waartegen, zo blijkt uit de in eerste aanleg afgelegde getuigenverhoren, appellant nadat hij was uitgegleden met zijn hoofd is gekomen. Algemeen bekend is dat sporten op zichzelf een bezigheid is waaraan risico's zijn verbonden, zodat ook van appellant mocht worden verwacht dat hij terdege met deze risico's rekening zou hebben gehouden. Ook indien er geen deugdelijke sportzaal binnen de gevangenis beschikbaar was, leidt dit niet tot een ander oordeel."

3.3 Onderdeel 2 van het middel betoogt onder meer dat het oordeel van het hof in rov. 4.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat sprake was van een gevaarlijke situatie en het Land (veiligheids)maatregelen had moeten nemen.

3.4 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Het gaat in deze zaak over schade door ernstig letsel dat een gedetineerde heeft opgelopen bij een voetbalspel op de binnenplaats van een cellenblok. De te beantwoorden vraag is of het Land in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met een zorgplicht jegens de gedetineerde, waarbij in een geval als het onderhavige de criteria van het Kelderluikarrest maatgevend zijn (HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ 1966/136).

Deze houden in dat in het licht van de omstandigheden van het gevalmoet worden beoordeeld in hoeverre iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, rekening dient te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen dient te treffen. Bij die beoordeling dient met name in aanmerking te worden genomen in hoeverre niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid waarschijnlijk is, hoe groot de kans is dat daaruit ongevallen ontstaan, hoe ernstig de gevolgen kunnen zijn, en in hoeverre het nemen van veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk is.

3.5 In het licht hiervan is van belang dat de situatie bij een voetbalspel op de binnenplaats waar het ongeval zich heeft voorgedaan, bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk was. In cassatie is immers onbestreden dat, naar het gerecht had vastgesteld en voor het hof niet in geschil was, de vloer van de binnenplaats glad en in beginsel niet geschikt voor het voetbalspel was, alsmede dat de vloer geregeld nat en dan nog gladder was. Verder is van belang dat, naar in cassatie evenmin is bestreden, de gevangenisleiding gelegenheid heeft gegeven om op die binnenplaats te voetballen. Een en ander betekent dat onder verantwoordelijkheid van het Land een situatie in het leven was geroepen en bleef voortbestaan die voor een gedetineerde zoals [verzoeker] bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk was. Het hof moest dan ook in het licht van de omstandigheden van het geval beoordelen of en in hoeverre aan het Land de eis kon worden gesteld (a) rekening te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zouden worden betracht en (b) met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen te treffen.

3.6 Gelet op de hiervoor in 3.4 vermelde maatstaf getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het de grieven van [verzoeker] heeft verworpen op de gronden dat het de eigen keuze van de gedetineerden was om op de binnenplaats te voetballen, dat zij zelf de voetbaldoelen hebben geplaatst vlak voor de muur waartegen [verzoeker] met zijn hoofd is gekomen nadat hij was uitgegleden, en dat algemeen bekend is dat sporten op zichzelf een bezigheid is waaraan risico's zijn verbonden, zodat van [verzoeker] mocht worden verwacht dat hij terdege met deze risico's rekening zou houden. Een en ander laat immers onverlet dat onder verantwoordelijkheid van het Land een situatie in het leven was geroepen die voor een gedetineerde zoals [verzoeker] bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk was. Een

20

en ander brengt ook niet zonder meer mee dat aan het Land niet de eis kon worden gesteld rekening te houden met de mogelijkheid dat de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet zouden worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen te treffen.

3.7 Voor zover het hof de hiervoor in 3.5 onder a) en b) genoemde aspecten in zijn oordeel heeft betrokken, is het bestreden oordeel in het licht van de hiervoor in 3.4 vermelde vooropstelling ontoereikend gemotiveerd. In dat oordeel is immers slechts aandacht besteed aan één van de drie door [verzoeker] genoemde mogelijkheden, te weten het aanbrengen van een antisliplaag, en niet aan de stellingen van [verzoeker] dat het Land ervoor had moeten zorgen dat de doelen niet zo dicht op de achtermuur stonden en aan de gedetineerden deugdelijk schoeisel ter beschikking had moeten stellen, en bij gebreke van deze maatregelen het voetballen had kunnen verbieden of de in de gevangenis aanwezige sportzaal had kunnen openstellen. Ook zijn de overige omstandigheden van het geval niet kenbaar in dat oordeel betrokken, waaronder de omstandigheid dat de gevangenisleiding de voetbaldoelen en voetballen heeft verstrekt, de omstandigheid dat zij wist dat de gedetineerden met gebruik daarvan voetbalden op de binnenplaats, en de omstandigheid dat de vloer van de binnenplaats geregeld nat werd. Niet begrijpelijk is voorts hoe het hof heeft kunnen oordelen: “Ook indien er geen deugdelijke sportzaal binnen de gevangenis beschikbaar is, leidt dit niet tot een ander oordeel”. [verzoeker] had immers juist gesteld dat het Land de in de gevangenis aanwezige sportzaal had kunnen openstellen. Tot slot is in het licht van de toedracht van het ongeval onbegrijpelijk waarom het hof kennelijk ervan is uitgegaan dat dit ook zou hebben plaatsgevonden indien het Land een antisliplaag op de vloer van de binnenplaats zou hebben aangebracht.

3.8 Gezien het voorgaande slagen de klachten van onderdeel 2. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 12 juni 2012; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt het Land in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 383,18 aan verschotten en op € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 28 juni 2013.

21

NJ 2013/188: Zorgplicht adviseur buiten contractuele adviesrelatie bij totstandkoming overeenkomst van geldlening; in maatschappelijk verkeer verei...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 22 maart 2013 Magistraten: Mrs. C.A. Streefkerk, G. Snijders, G. de Groot Zaaknr: 12/00414 Conclusie: A-G mr. F.F. Langemeijer LJN: BY6759 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2013:BY6759, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 22‑03‑2013; ECLI:NL:PHR:2013:BY6759, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 14‑12‑2012; Beroepschrift, Hoge Raad, 13‑12‑2011 Wetingang: Art. 6:162 BW Brondocument: HR, 22-03-2013, nr 12/00414 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraak EssentieNaar boven Zorgplicht adviseur buiten contractuele adviesrelatie bij totstandkoming overeenkomst van geldlening; in maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid.

Gelet op het feit dat verweerder in cassatie tot dan toe als adviseur van eiseres tot cassatie was opgetreden en dat eiseres hem juist met het oog op die hoedanigheid, en vanwege het vertrouwen dat zij in hem stelde, had benaderd met het verzoek haar te adviseren over de belegging van het bedrag van € 200.000, rustte op verweerder — die met een en ander bekend was — een zorgplicht haar duidelijk te wijzen op de risico's die aan de transactie waren verbonden, dan wel haar naar een andere adviseur te verwijzen.

Deze zorgplicht bestond ook nog indien eiseres duidelijk behoorde te begrijpen dat verweerder "niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd". Nu verweerder was benaderd vanwege de tot dan toe bestaande adviesrelatie en het vertrouwen dat eiseres in hem als deskundig persoon stelde, bracht de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid mee dat hij, ook al was geen sprake van een contractuele adviesrelatie met betrekking tot deze aangelegenheid, zich de belangen van eiseres zou aantrekken.

SamenvattingNaar boven Verweerder in cassatie, G., dreef in 2001 een verzekerings- en hypotheekkantoor, aanvankelijk in de vorm van een eenmanszaak, later vanuit een of meer besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij direct of indirect bestuurder en enig aandeelhouder was. Het kantoor van G. heeft sinds 2001 voor eiseres tot cassatie, Roffelsen, bemiddeld bij de totstandkoming van enkele verzekeringen en een hypotheek en bij het onderbrengen van beleggingen. Roffelsen heeft in 2005 met G. gesproken over een bedrag van € 200.000 dat zij ter beschikking had gekregen. Op 20 mei 2005 heeft zij een overeenkomst van geldlening gesloten met Heuvel B.V., een makelaarskantoor waarvan een van de vennootschappen van G. in 2004 de aandelen had overgenomen en ook de bestuurder werd. G. heeft de overeenkomst namens Heuvel ondertekend. Roffelsen heeft het geleende bedrag aan Heuvel betaald. In 2007 is Heuvel gefailleerd. Roffelsen heeft van G. betaling van het uitgeleende bedrag gevorderd op grond van onrechtmatig handelen van G. jegens haar, doordat hij haar voorafgaand aan de totstandkoming van de geldlening ten behoeve van zijn eigen belangen in Heuvel welbewust heeft blootgesteld aan risico's van de geldlening die zij niet had willen lopen indien zij die had gekend, zonder haar over die risico's te informeren. G. heeft als verweer gevoerd dat hij niet in het kader van adviesgesprekken namens Heuvel met Roffelsen heeft gesproken over de lening aan Heuvel en dat Roffelsen in redelijkheid ook niet kon verwachten dat hij hierbij optrad als haar adviseur, aangezien zij sprak met een vertegenwoordiger van het bedrijf waaraan zij de lening zou verstrekken. De rechtbank

22

heeft dit verweer verworpen en de vordering toegewezen. Het hof heeft de vordering van Roffelsen alsnog afgewezen.

De klachten van het cassatiemiddel gaan terecht ervan uit dat de omstandigheid dat G. in opdracht van Roffelsen vóór 2005 over financiële kwesties heeft geadviseerd vanuit zijn kantoor, onverlet laat dat hijzelf in mei 2005 bij de totstandkoming van de geldlening jegens haar kan hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het hof heeft bij de beoordeling van het verweer van G. kennelijk beslissend geacht in welke hoedanigheid hij met Roffelsen heeft gesproken over de mogelijkheid het bedrag van € 200.000 te lenen aan Heuvel, alsmede of Roffelsen dat heeft moeten begrijpen. Uit de vaststelling dat G. door Roffelsen niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd, heeft het hof afgeleid dat de door Roffelsen gestelde schending van de zorgplicht zich niet heeft voorgedaan. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat Roffelsen uit de gang van zaken tijdens het gesprek met G. en uit zijn positie bij Heuvel heeft behoren te begrijpen dat hij niet (meer) als haar adviseur optrad. Gelet echter op het feit dat G. tot dan toe als adviseur van Roffelsen was opgetreden en dat zij hem juist met het oog op die hoedanigheid, en vanwege het vertrouwen dat zij in hem stelde, had benaderd met het verzoek haar te adviseren over de belegging van het bedrag van € 200.000, rustte op G. — die met een en ander bekend was — een zorgplicht haar duidelijk te wijzen op de risico's die aan de, pas tijdens het gesprek voorgestelde en toen ook direct in een overeenkomst vastgelegde, geldlening aan Heuvel waren verbonden, dan wel haar naar een andere adviseur te verwijzen. Deze zorgplicht bestond ook nog indien het voor Roffelsen uit de gang van zaken tijdens het gesprek duidelijk was geworden dat G. bij deze aangelegenheid voor Heuvel optrad en daarom behoorde te begrijpen dat hij ‘niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd’. Nu G. was benaderd vanwege de tot dan toe bestaande adviesrelatie en het vertrouwen dat Roffelsen in hem als deskundig persoon stelde, bracht de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid mee dat hij, ook al was geen sprake van een contractuele adviesrelatie met betrekking tot deze aangelegenheid, zich de belangen van Roffelsen zou aantrekken.

De hierop gerichte klachten van het middel zijn gegrond.

Partij(en)Naar boven C.P. Roffelsen, te Haarlem, eiseres tot cassatie, adv.: mr. H.J.W. Alt, tegen G., te Etten-Leur, verweerder in cassatie, adv.: mr. P.S. Kamminga.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 157836/HA ZA 07-796 van de Rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 juli 2007, 27 februari 2008, 28 oktober 2009 en het herstelvonnis van 25 november 2009; b. het arrest in de zaak HD 200.050.212/01 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Roffelsen beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

G. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

23

De advocaat van Roffelsen heeft bij brief van 28 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Roffelsen en G. zijn met elkaar in contact gekomen in 2001. G. dreef toen een verzekerings- en hypotheekkantoor (hierna: het kantoor), aanvankelijk in de vorm van een eenmanszaak en in de loop van 2001 of 2002 vanuit een of meer besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij direct of indirect bestuurder en enig aandeelhouder was. (ii) Het kantoor heeft sinds 2001 voor Roffelsen bemiddeld bij de totstandkoming van enkele verzekeringen en een hypotheek en bij het onderbrengen van beleggingen. (iii) In 2004 heeft één van de hiervoor onder (i) bedoelde vennootschappen de aandelen in een bestaand makelaarskantoor, Heuvel B.V. (hierna: Heuvel), overgenomen. Die vennootschap werd ook de bestuurder van Heuvel. (iv) Roffelsen kreeg in 2005 de beschikking over een bedrag van € 200.000 . Zij heeft hierover met G. gesproken. Op 20 mei 2005 heeft Roffelsen met Heuvel een overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij zij het bedrag van € 200.000 aan Heuvel leende, aflossingsvrij en tegen een achteraf te betalen rente van 6% per jaar. G. heeft de overeenkomst namens Heuvel ondertekend. Roffelsen heeft het geleende bedrag aan Heuvel betaald. In december 2005 is de overeenkomst in die zin gewijzigd dat het rentepercentage werd teruggebracht tot 2,6% per jaar en dat maandelijks zou worden afgelost. (v) Op 21 maart 2007 is Heuvel gefailleerd.

De hoofdsom van de geldlening was toen € 174.133.

3.2.

Roffelsen vordert G. te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 192.081,89. Zij heeft aan de vordering onder meer ten grondslag gelegd dat G. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat hij haar voorafgaand aan de totstandkoming van de geldlening ten behoeve van zijn eigen belangen in Heuvel welbewust heeft blootgesteld aan risico's van de geldlening die zij niet had willen lopen indien zij die had gekend, zonder haar over die risico's te informeren.

G. heeft tot zijn verweer aangevoerd dat hij weliswaar namens Heuvel met Roffelsen heeft gesproken over de lening aan Heuvel, maar dat het niet ging om adviesgesprekken.

Volgens hem kon Roffelsen in redelijkheid ook niet verwachten dat hij hierbij optrad als haar adviseur, aangezien zij sprak met een vertegenwoordiger van het bedrijf waaraan zij de lening zou verstrekken. De rechtbank heeft dit verweer verworpen en de vordering toegewezen.

3.3.

Het hof heeft de vordering alsnog afgewezen. Het hof heeft omtrent het in 3.2 bedoelde verweer van G. als volgt overwogen. In hoger beroep is niet bestreden dat G. eerder als bemiddelaar voor Roffelsen was opgetreden en dat Roffelsen, naar G. ook moet hebben begrepen, haar vertrouwen in hem stelde, al heeft G. benadrukt dat hij bij die eerdere gelegenheden niet uit eigen hoofde, maar in enige hoedanigheid had gehandeld (rov.

5.4). Het hof is van oordeel dat, als Roffelsen aan G. advies vraagt over een bestemming voor het beschikbaar komende bedrag van € 200.000 en als G. daarop terstond met een concreet advies reageert, gezien de voorgeschiedenis in beginsel voor de hand ligt dat Roffelsen daaraan de betekenis toekent dat G. kennelijk bereid is voor haar een adviesen bemiddelingstaak op zich te nemen, gelijksoortig aan de taken die hij eerder voor haar op zich genomen en uitgevoerd had. Volgens het hof verandert dat beeld echter abrupt en wezenlijk zodra dat advies blijkt in te houden dat Roffelsen het geldbedrag zou

24

dienen uit te lenen aan en daarmee te investeren in een door G. vertegenwoordigde vennootschap die materieel en in wat voor rechtsvorm dan ook het makelaarskantoor van G. was. Roffelsen wist dat ook en moest zich ervan bewust zijn dat het gevaar van belangenverstrengeling deze aangelegenheid wezenlijk onderscheidde van de eerdere aangelegenheden waarin zij zich tot G. had gewend. Zij kon naar het oordeel van het hof vertrouwen in hem stellen in die zin dat zij in hem een betrouwbaar persoon zag die haar niet zou bedriegen, maar aan zijn gedrag redelijkerwijs niet het vertrouwen ontlenen dat hij bereid was als voorheen voor haar een advies- en bemiddelingstaak op zich te nemen en haar belangen te behartigen ondanks het feit dat hij daarmee zijn eigen vrijheid beperkte om de belangen van Heuvel te behartigen (rov. 5.5). Hieruit volgt dat G. niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd en hem geen schending van een daaruit voortvloeiende zorgplicht kan worden verweten (rov. 5.6).

3.4.

Het middel klaagt in onderdeel 2.1.II onder ii dat het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het hof onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd.

Het onderdeel betoogt dat tussen partijen een vertrouwensband in een adviesrelatie bestond die niet eerder door G. was geschonden en dat het enkele feit dat G. Roffelsen adviseerde het bedrag te lenen aan zijn onderneming daarom niet de conclusie rechtvaardigt dat Roffelsen niet langer ervan mocht uitgaan dat G. haar vertrouwen niet zou beschamen en ook haar gerechtvaardigde belangen in acht zou nemen. Het middel klaagt in onderdeel 2.1.III onder iii dat het hof heeft miskend dat G. Roffelsen had moeten waarschuwen voor de rolwisseling van adviseur naar behartiger van zijn eigen belang, omdat voor G. kenbaar was dat Roffelsen vertrouwen had in hem als adviseur en het gevaar kon ontstaan dat Roffelsen ervan uitging dat G. mede de belangen van Roffelsen zou behartigen. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het volgens dit middelonderdeel zijn hiervoor in 3.3 bedoelde oordeel niet toereikend gemotiveerd.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.5.

De klachten gaan er terecht vanuit dat de omstandigheid dat G. in opdracht van Roffelsen vóór 2005 over financiële kwesties heeft geadviseerd vanuit zijn kantoor, onverlet laat dat hijzelf in mei 2005 bij de totstandkoming van de geldlening jegens Roffelsen kan hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

3.6.

Het hof heeft bij de beoordeling van het hiervoor in 3.2 bedoelde verweer kennelijk beslissend geacht in welke hoedanigheid G. met Roffelsen heeft gesproken over de mogelijkheid het bedrag van € 200.000 te lenen aan Heuvel, alsmede of Roffelsen dat heeft moeten begrijpen. Uit de vaststelling dat G. door Roffelsen niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd, heeft het hof afgeleid dat de door Roffelsen gestelde schending van de zorgplicht zich niet heeft voorgedaan. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat Roffelsen uit de gang van zaken tijdens het gesprek met G. en uit zijn positie bij Heuvel heeft behoren te begrijpen dat hij niet (meer) als haar adviseur optrad.

Gelet echter op het feit dat G. tot dan toe als adviseur van Roffelsen was opgetreden en dat Roffelsen hem juist met het oog op die hoedanigheid, en vanwege het vertrouwen dat zij in hem stelde, had benaderd met het verzoek haar te adviseren over de belegging van het bedrag van € 200.000 , rustte op G. — die met een en ander bekend was — een zorgplicht haar duidelijk te wijzen op de risico's die aan de, pas tijdens het gesprek voorgestelde en toen ook direct in een overeenkomst vastgelegde, geldlening aan Heuvel waren verbonden, dan wel haar naar een andere adviseur te verwijzen. Deze zorgplicht bestond ook nog indien, zoals het hof heeft vastgesteld, het voor Roffelsen uit de gang van zaken tijdens het gesprek duidelijk was geworden dat G. bij deze aangelegenheid voor Heuvel optrad en daarom behoorde te begrijpen dat hij ‘niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd’. Nu G. was benaderd vanwege de tot dan toe bestaande adviesrelatie en het vertrouwen dat Roffelsen in hem als deskundig persoon stelde, bracht de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid mee dat hij, ook al was geen sprake van een contractuele adviesrelatie met betrekking tot deze

25

aangelegenheid, zich de belangen van Roffelsen zou aantrekken. De hierop gerichte klachten van het middel zijn gegrond; de overige klachten behoeven geen behandeling.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 september 2011; verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt G. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Roffelsen begroot op â‚Ź 1940,99 aan verschotten en â‚Ź 2600 voor salaris.

26

RvdW 2013/789: Auteursrecht/portretrecht; art. 21 Auteurswet. Publicatie fotoboek Johan Cruijff onrechtmatig jegens Cruijff? Openbaarmaking van nie...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 14 juni 2013 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion, G. Snijders Zaaknr: 12/01825 Conclusie: A-G i.b.d. mr. D.W.F. Verkade LJN: CA2788 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2013:CA2788, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 14‑06‑2013; ECLI:NL:PHR:2013:CA2788, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 08‑03‑2013; Beroepschrift, Hoge Raad, 02‑04‑2012 Wetingang: Art. 8, 10 EVRM; art. 21 Aw; art. 6:162 BW Brondocument: HR, 14-06-2013, nr 12/01825 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraak EssentieNaar boven Auteursrecht/portretrecht; art. 21 Auteurswet. Publicatie fotoboek Johan Cruijff onrechtmatig jegens Cruijff? Openbaarmaking van niet in opdracht vervaardigd portret jegens de geportretteerde onrechtmatig?; maatstaf; redelijk belang in zin art. 21 Aw; reikwijdte bescherming geportretteerde; geen absoluut verbodsrecht; recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer; art. 8 EVRM; vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid in zin art. 10 EVRM; afweging van belangen; verzilverbare populariteit geportretteerde?; vaststelling redelijke vergoeding voor geportretteerde aan hand van omstandigheden van het geval.

Ingevolge art. 21 Aw kan een geportretteerde zich verzetten tegen het zonder zijn toestemming openbaar maken van zijn niet in opdracht vervaardigd portret voor zover hij daarbij een redelijk belang heeft waarvoor het recht van meningsuiting en informatievrijheid in de gegeven omstandigheden moet wijken. In een zodanig geval is openbaarmaking van het portret in beginsel onrechtmatig en geldt als uitgangspunt dat publicatie kan worden verboden. Niet geldt als uitgangspunt dat voor openbaarmaking steeds voorafgaande toestemming van de geportretteerde is vereist. Ook uit de rechtspraak van het EHRM bij art. 8 EVRM kan niet een dergelijk absoluut verbodsrecht van de geportretteerde worden afgeleid. Het antwoord op de vraag of en in welke mate openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret onrechtmatig is jegens de geportretteerde, is niet in zijn algemeenheid te geven. Voor zover gericht op de bescherming van privacy-belangen is het portretrecht een persoonlijkheidsrecht waaraan in de regel een zwaarwegend gewicht zal toekomen. Dit geldt vooral ten aanzien van geportretteerden die geen publieke bekendheid genieten, in die zin dat zij openbaarmaking van hun portret in beginsel niet behoeven te dulden. Ten aanzien van personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, geldt evenwel dat de openbaarmaking van foto's die deze beroepsuitoefening betreffen en zijn gemaakt in voor het algemeen publiek toegankelijke plaatsen, tot op zekere hoogte inherent is aan hun beroepsuitoefening en de daarmee gemoeide bekendheid en belangstelling van het publiek. Indien de openbaarmaking de beroepsuitoefening van een daardoor bekende geportretteerde betreft, komt derhalve in de regel groot gewicht toe aan factoren als algemene nieuwswaarde en informatie aan het publiek in verhouding tot diens enkele verzet tegen openbaarmaking. Juist bij de personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, kunnen commerciële belangen gemoeid zijn bij de openbaarmaking van hun portret. Ook dergelijke belangen vinden onder art. 8 EVRM bescherming en kunnen worden betrokken in de afweging tegen het onder art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid. Welk gewicht aan het door de geportretteerde gestelde commerciële belang in een gegeven geval toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Is bij een geportretteerde met verzilverbare populariteit enkel sprake van een zodanig belang en is geen sprake van

27

omstandigheden die rechtvaardigen om aan dat belang voorbij te gaan, dan kan bij de beoordeling een belangrijke rol spelen of een redelijke vergoeding is aangeboden. Wat in dit verband als een redelijke vergoeding heeft te gelden, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Indien vaststaat of onbetwist is dat een redelijke vergoeding is aangeboden (en bescherming van privacy-belangen niet aan de orde is), zullen in beginsel bijkomende omstandigheden nodig zijn voor het oordeel dat openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is. Deze omstandigheden zullen door de geportretteerde gemotiveerd gesteld dienen te worden.

SamenvattingNaar boven Deze zaak betreft het in 2003 in de handel verschenen fotoboek ‘Johan Cruijff - De Ajacied’ door Tirion (verweerster in cassatie onder 1). In het fotoboek zijn foto's opgenomen afkomstig uit het archief van De Jong (verweerder in cassatie onder 2). De foto's zijn geselecteerd en voorzien van commentaar. Het boek, met een kort voorwoord, betreft een verzameling foto's, vooral uit de tijd dat Cruijff als voetballer voor Ajax uitkwam. Voorafgaand aan de publicatie van het fotoboek hebben Cruijff en Tirion geen overeenstemming bereikt over het door Tirion gedane voorstel voor een financiële vergoeding. Cruijff (eiser tot cassatie) vordert in dit geding een verklaring voor recht dat hij een recht, althans een redelijk belang, heeft zich te verzetten tegen de publicatie en verspreiding van het boek, een verklaring voor recht dat het boek inbreuk maakt op de privacy (het portret en de naam) van Cruijff en mitsdien jegens hem onrechtmatig is, alsmede een gebod om deze inbreuk, waaronder ieder openbaar maken en verveelvoudigen van het boek, te staken en gestaakt te houden, en veroordeling van Tirion tot schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank en het hof hebben de vorderingen afgewezen, omdat van een onrechtmatig handelen van Tirion en De Jong jegens Cruijff niet is gebleken.

Het cassatiemiddel stelt in de kern aan de orde de reikwijdte van de bescherming die de geportretteerde aan art. 21 Aw kan ontlenen. (a) Ingevolge art. 21 Aw is openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret ongeoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen openbaarmaking verzet. Deze norm richt zich niet alleen tot de maker, maar evenzeer tot derden (HR 22 mei 1916, NJ 1916, p. 808); (b) Een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw kan zowel zien op persoonlijke (privacy)belangen als op commerciële belangen; (c) Uit het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, dat naar zijn inhoud mede door art. 8 EVRM wordt bepaald, vloeit voort dat indien door de openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk wordt gemaakt, in beginsel sprake is van een redelijk belang van de geportretteerde als bedoeld in art. 21 Aw dat zich tegen die openbaarmaking verzet. Vgl. HR 1 juli 1988, LJN AB7688, NJ 1988/1000 m.nt. LWH (Vondelpark) en HR 2 mei 1997, LJN ZC2364, NJ 1997/661 m.nt. DWFV (Discodanser); (d) De beoordeling van de vraag of openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is, vergt een afweging in het kader van het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van het door art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid, welke afweging met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval ertoe strekt na te gaan welk van de betrokken belangen het zwaarst weegt (vgl. HR 21 januari 1994, NJ 1994/473 m.nt. DWFV (Ferdi E.)). Bij deze afweging kunnen van belang zijn de persoon van de geportretteerde, de plaats en de wijze van totstandkoming van de afbeelding, de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld, het karakter van de afbeelding, de context van de publicatie, de juistheid van de overige in de publicatie verstrekte informatie, alsmede het maatschappelijk belang, de nieuwswaarde of informatieve waarde van de openbaarmaking hiervan; (e)

28

Ook personen die bekendheid of publieke belangstelling genieten, mogen legitieme verwachtingen hebben als het gaat om de eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer (vgl. EHRM 24 juni 2004, LJN AQ6531, NJ 2005/22 m.nt. EJD (Caroline von Hannover I)).

Daarbij komt dat de aan art. 8 EVRM te ontlenen bescherming niet is beperkt tot privéactiviteiten, maar ook mogelijk is ten aanzien van professionele of zakelijke activiteiten (vgl. EHRM 5 oktober 2010, LJN BP3541, NJ 2011/566 m.nt. E.J. Dommering (Köpke) en EHRM 16 december 1992, LJN AD1800, NJ 1993/400 m.nt. EJD (Niemietz)); (f) De in art. 21 Aw neergelegde norm brengt voorts mee dat geportretteerden niet behoeven toe te laten dat hun in de uitoefening van hun beroep verworven populariteit commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portretten, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen. Het meedelen in de voordelen van deze exploitatie is een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw. Vgl. HR 19 januari 1979, LJN AC6461, NJ 1979/383 m.nt. LWH ('t Schaep); (g) In geval van onrechtmatige openbaarmaking kan de geportretteerde verschillende vorderingen instellen, waaronder, naast schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW, een verbod op (verdere) openbaarmaking (art. 3:296 BW in verbinding met art. 6:162 BW of art. 21 Aw); (h) De beoordeling van de vraag of de geportretteerde zich op de voet van art. 21 Aw tegen openbaarmaking kan verzetten, vergt afwegingen met een in hoge mate feitelijk karakter en is dus beperkt vatbaar voor toetsing in cassatie.

Uit het voorgaande volgt dat een geportretteerde zich kan verzetten tegen het zonder zijn toestemming openbaar maken van zijn (niet in opdracht vervaardigd) portret voor zover hij daarbij een redelijk belang heeft waarvoor het recht van meningsuiting en informatievrijheid in de gegeven omstandigheden moet wijken. In een zodanig geval is openbaarmaking van het portret in beginsel onrechtmatig en geldt als uitgangspunt dat publicatie kan worden verboden. Niet geldt als uitgangspunt dat voor openbaarmaking steeds voorafgaande toestemming van de geportretteerde is vereist. Ook uit de rechtspraak van het EHRM bij art. 8 EVRM kan niet een dergelijk absoluut verbodsrecht van de geportretteerde worden afgeleid. Het feitelijke karakter van de beoordeling brengt mee dat het antwoord op de vraag of en in welke mate openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret onrechtmatig is jegens de geportretteerde, niet in zijn algemeenheid is te geven. Voor zover gericht op de bescherming van privacy-belangen is het portretrecht een persoonlijkheidsrecht waaraan in de regel een zwaarwegend gewicht zal toekomen. Dit geldt vooral ten aanzien van geportretteerden die geen publieke bekendheid genieten, in die zin dat zij openbaarmaking van hun portret in beginsel niet behoeven te dulden. Ten aanzien van personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, geldt evenwel dat de openbaarmaking van foto's die deze beroepsuitoefening betreffen en zijn gemaakt in voor het algemeen publiek toegankelijke plaatsen, tot op zekere hoogte inherent is aan hun beroepsuitoefening en de daarmee gemoeide bekendheid en belangstelling van het publiek. Indien de openbaarmaking de beroepsuitoefening van een daardoor bekende geportretteerde betreft, komt derhalve in de regel groot gewicht toe aan factoren als algemene nieuwswaarde en informatie aan het publiek in verhouding tot diens enkele verzet tegen openbaarmaking. Juist bij de personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, kunnen commerciële belangen gemoeid zijn bij de openbaarmaking van hun portret. Ook dergelijke belangen vinden onder art. 8 EVRM bescherming en kunnen worden betrokken in de afweging tegen het onder art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid. Welk gewicht aan het door de geportretteerde gestelde commerciële belang in een gegeven geval toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Is bij een geportretteerde met verzilverbare populariteit enkel sprake van een zodanig belang en is geen sprake van omstandigheden die rechtvaardigen om aan dat belang voorbij te gaan, dan kan bij de beoordeling een belangrijke rol spelen of een redelijke vergoeding is aangeboden. Wat in dit verband als een redelijke vergoeding heeft te gelden, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van

29

het geval. In ieder geval zal de vergoeding recht moeten doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde en in overeenstemming dienen te zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economisch verkeer. Indien vaststaat of onbetwist is dat een redelijke vergoeding is aangeboden (en bescherming van privacy-belangen niet aan de orde is), zullen in beginsel bijkomende omstandigheden nodig zijn voor het oordeel dat openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is. Deze omstandigheden zullen door de geportretteerde gemotiveerd gesteld dienen te worden. ’s Hofs overwegingen, die erop neerkomen dat het de door Cruijff aangevoerde omstandigheden onvoldoende heeft bevonden om aan te kunnen nemen dat hij met de publicatie van het fotoboek in een redelijk belang is geschonden, geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Partij(en)Naar boven H.J. Cruijff, te Barcelona, Spanje, eiser tot cassatie, adv.: mr. L. Kelkensberg en mr.

R.P.J.L. Tjittes, toegelicht door mr. R.D. Chavannes, tegen 1.

Tirion Uitgevers B.V., te Baarn, 2.

Guus De Jong, te Amsterdam, verweerders in cassatie, adv.: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 351804/HA ZA 06-3100 van de rechtbank Amsterdam van 2 mei 2007, 11 juli 2007 en 14 april 2010; b. het arrest in de zaak 200.070.228/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 3 januari 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Cruijff beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tirion c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Cruijff mondeling toegelicht door mr. R.D. Chavannes, advocaat te Amsterdam. Voor Tirion c.s. is de zaak mondeling toegelicht door hun advocaat mr. A.M. van Aerde.

De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.

Bij brief van 22 maart 2013 heeft mr. R.D. Chavannes namens Cruijff op die conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Cruijff is een (voormalig) voetbalspeler, voetbaltrainer en commentator. (ii) Tirion is een uitgeverij die in 2003 het plan heeft opgevat om een fotoboek 'Johan Cruijff - De Ajacied' op de markt te brengen. (iii) De toenmalige raadsman van Cruijff heeft Tirion op 29 april 2003 schriftelijk bericht dat zij vooralsnog niet gerechtigd was een dergelijk boek te publiceren maar dat bereidheid

30

bestond het door Tirion gedane voorstel voor een financiële vergoeding te bestuderen.

Daarop is correspondentie over dit voorstel gevolgd die niet tot overeenstemming heeft geleid. (iv) Het fotoboek 'Johan Cruijff - De Ajacied' (hierna ook: het fotoboek) is op 5 november 2003 in de handel verschenen. De daarin opgenomen foto's zijn afkomstig uit het archief van De Jong. De foto's zijn geselecteerd en voorzien van commentaar door Jaap Visser.

Zowel Visser als De Jong heeft een kort voorwoord geschreven.

Het betreft een verzameling foto's, vooral uit de tijd dat Cruijff als voetballer voor Ajax uitkwam. (v) Het boek is enige tijd uit de handel geweest als gevolg van een door Cruijff en Supportersvereniging Ajax (hierna: SVA) als tussenkomende partij tegen Tirion gevoerd kort geding dat heeft geleid tot een verbod van verdere verkoop en verspreiding van het boek op straffe van verbeurte van een dwangsom ten gunste van SVA. (vi) Nadat de rechtbank Utrecht bij vonnis van 24 augustus 2005 in de bodemprocedure (onder meer) het gevorderde verbod alsnog had afgewezen, is de verkoop van het boek medio september 2005 hervat. Het boek is sinds eind 2008 uitverkocht en niet meer leverbaar.

3.2 Cruijff vordert in dit geding, samengevat, een verklaring voor recht dat hij een recht, althans een redelijk belang, heeft zich te verzetten tegen de publicatie en verspreiding van het boek, een verklaring voor recht dat het boek inbreuk maakt op de privacy (het portret en de naam) van Cruijff en mitsdien jegens Cruijff onrechtmatig is, alsmede een gebod om deze inbreuk, waaronder ieder openbaar maken en verveelvoudigen van het boek, te staken en gestaakt te houden, en veroordeling van Tirion tot schadevergoeding op te maken bij staat.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het oordeelde dat van een onrechtmatig handelen van Tirion c.s. jegens Cruijff niet is gebleken en overwoog daartoe onder meer het volgende.

De in het boek gepubliceerde foto's hebben betrekking op het functioneren van Cruijff als voetballer in het eerste elftal van een club en/of in competities waarvan bekend is dat zij grote publieke aandacht trekken en betreffen derhalve niet, althans niet in relevante mate, zijn persoonlijke levenssfeer. Het betreft foto's van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is en die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken. Van een situatie waarin het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven is geschonden en/of zou moeten prevaleren boven de door art. 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid kan derhalve niet worden gesproken. (rov. 3.4) Het aanvaarden als algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven (het door Cruijff bepleite zogenoemde zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is) zou de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer belemmeren. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank daaromtrent, (mede) naar aanleiding van de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zogenoemde Caroline van Hannover en Reklos zaken, heeft overwogen. Tirion c.s. wijzen er in dit verband terecht op dat volgens de portretbepalingen in de Nederlandse Auteurswet enkel bij in opdracht gemaakte portretten toestemming van de geportretteerde is vereist voor openbaarmaking ervan. (rov. 3.5) Aan de orde is vervolgens de vraag of Cruijff zich niettemin, op grond van een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw, tegen de publicatie van de foto's (of een of meerdere daarvan) kan verzetten. In het onderhavige geval gaat het niet om afbeeldingen die (in relevante mate) betrekking hebben op het dagelijks privéleven van Cruijff terwijl er

31

evenmin sprake is van omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat door het maken van de foto's de privélevenssfeer van Cruijff is geschonden. De foto's zijn door Tirion c.s. gepubliceerd in een boek dat klaarblijkelijk bedoeld is om het in voetbal geïnteresseerde publiek over het talent van Cruijff te informeren. Het boek is in feite een verslag van dit voetbaltalent aan de hand van foto's van het optreden van Cruijff als voetballer. Het boek is in zoverre te vergelijken met een biografie (en niet als louter een compilatie van foto's). Dat het verhaal in feite door de foto's wordt 'verteld' en de tekst in het boek een ondergeschikte rol speelt, leidt niet tot een ander oordeel. Dat dit fotoboek op enigerlei wijze schadelijk is voor de reputatie van Cruijff is door hem onvoldoende toegelicht. De foto's zijn niet diffamerend voor Cruijff. Het publiek zal menen dat het fotoboek over Cruijff gaat, maar het boek wekt niet indruk dat Cruijff betrokken is geweest bij de totstandkoming daarvan. (rov. 3.6) Dat het portretrecht aanspraak geeft op een exclusief exploitatierecht en in zoverre is te vergelijken met een recht van intellectuele eigendom, kan niet als juist worden aanvaard.

Daarmee worden de rechten van de auteur van de foto's, zonder wiens eigen creatieve prestatie de foto's überhaupt niet zouden hebben bestaan, miskend. In zoverre moet ook het standpunt van Cruijff dat zijn economische belangen dienen te prevaleren boven die van de auteursrechthebbende worden verworpen. (rov. 3.7) Dit neemt niet weg dat indien sprake is van verzilverbare populariteit het redelijk belang van de betrokken geportretteerde zich ertegen kan verzetten dat tot publicatie wordt overgegaan zonder dat aan hem een passende vergoeding wordt aangeboden. Dat ook Tirion c.s. daarvan uitgaan, valt op te maken uit het feit dat Tirion aan Cruijff een aan de verkoopcijfers van het boek gerelateerde vergoeding heeft aangeboden. Dat dit niet aanvaarde aanbod in de omstandigheden niet redelijk was, wordt door Cruijff niet voldoende toegelicht, zodat Cruijff hieraan evenmin een argument ontleent om tegen de publicatie van het fotoboek op te komen. (rov. 3.8) Dit brengt mee dat van een onrechtmatig handelen van Tirion c.s. jegens Cruijff ook naar het oordeel van het hof niet is gebleken (rov. 3.9).

3.4 Het middel stelt in de kern aan de orde de reikwijdte van de bescherming die de geportretteerde aan art. 21 Aw kan ontlenen. Bij de beoordeling ervan wordt het volgende vooropgesteld. (a) Ingevolge art. 21 Aw is openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret ongeoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen openbaarmaking verzet. Deze norm richt zich niet alleen tot de maker, maar evenzeer tot derden (HR 22 mei 1916, NJ 1916, p. 808). (b) Een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw kan zowel zien op persoonlijke (privacy)belangen als op commerciële belangen. (c) Uit het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, dat naar zijn inhoud mede door art. 8 EVRM wordt bepaald, vloeit voort dat indien door de openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk wordt gemaakt, in beginsel sprake is van een redelijk belang van de geportretteerde als bedoeld in art. 21 Aw dat zich tegen die openbaarmaking verzet. Vgl. HR 1 juli 1988, LJN AB7688, NJ 1988/1000 (Vondelpark) en HR 2 mei 1997, LJN ZC2364, NJ 1997/661 (Discodanser). (d) De beoordeling van de vraag of openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is, vergt een afweging in het kader van het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van het door art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid, welke afweging met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval ertoe strekt na te gaan welk van de betrokken belangen het zwaarst weegt (vgl. HR 21 januari 1994, NJ 1994/473 (Ferdi E.)). Bij deze afweging kunnen van belang zijn de persoon van de geportretteerde, de plaats en de wijze van totstandkoming van de afbeelding, de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld, het karakter van de

32

afbeelding, de context van de publicatie, de juistheid van de overige in de publicatie verstrekte informatie, alsmede het maatschappelijk belang, de nieuwswaarde of informatieve waarde van de openbaarmaking hiervan. (e) Ook personen die bekendheid of publieke belangstelling genieten, mogen legitieme verwachtingen hebben als het gaat om de eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer (vgl. EHRM 24 juni 2004, nr. 59320/00, LJN AQ6531, NJ 2005/22 (Caroline von Hannover I)). Daarbij komt dat de aan art. 8 EVRM te ontlenen bescherming niet is beperkt tot privĂŠ-activiteiten, maar ook mogelijk is ten aanzien van professionele of zakelijke activiteiten (vgl. EHRM 5 oktober 2010, nr. 420/07, LJN BP3541, NJ 2011/566 (KĂśpke) en EHRM 16 december 1992, nr. 13710/88, LJN AD1800, NJ 1993/400 (Niemietz)). (f) De in art. 21 Aw neergelegde norm brengt voorts mee dat geportretteerden niet behoeven toe te laten dat hun in de uitoefening van hun beroep verworven populariteit commercieel wordt geĂŤxploiteerd door openbaarmaking van hun portretten, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen. Het meedelen in de voordelen van deze exploitatie is een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw. Vgl. HR 19 januari 1979, LJN AC6461, NJ 1979/383 ('t Schaep). (g) In geval van onrechtmatige openbaarmaking kan de geportretteerde verschillende vorderingen instellen, waaronder, naast schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW, een verbod op (verdere) openbaarmaking (art. 3:296 BW in verbinding met art. 6:162 BW of art. 21 Aw). (h) De beoordeling van de vraag of de geportretteerde zich op de voet van art. 21 Aw tegen openbaarmaking kan verzetten, vergt afwegingen met een in hoge mate feitelijk karakter en is dus beperkt vatbaar voor toetsing in cassatie.

3.5 Uit het voorgaande volgt dat een geportretteerde zich kan verzetten tegen het zonder zijn toestemming openbaar maken van zijn (niet in opdracht vervaardigd) portret voor zover hij daarbij een redelijk belang heeft waarvoor het recht van meningsuiting en informatievrijheid in de gegeven omstandigheden moet wijken. In een zodanig geval is openbaarmaking van het portret in beginsel onrechtmatig en geldt als uitgangspunt dat publicatie kan worden verboden. Niet geldt als uitgangspunt dat voor openbaarmaking steeds voorafgaande toestemming van de geportretteerde is vereist. Ook uit de rechtspraak van het EHRM bij art. 8 EVRM - het middel verwijst in dit verband onder meer naar EHRM 7 februari 2012, nrs. 40660/08 en 60641/08, LJN BW0604 (Caroline von Hannover II) en EHRM 15 januari 2009, nr. 1234/05, LJN BI0375, NJ 2009/524 (Reklos) - kan niet een dergelijk absoluut verbodsrecht van de geportretteerde worden afgeleid.

3.6.1 Het feitelijke karakter van de beoordeling brengt mee dat het antwoord op de vraag of en in welke mate openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret onrechtmatig is jegens de geportretteerde, niet in zijn algemeenheid is te geven. Wel kunnen aan de hand van de hiervoor in 3.4 onder (e) vermelde, bij de beoordeling in aanmerking te nemen omstandigheden op hoofdlijnen de volgende gevallen of belangen worden onderscheiden.

3.6.2 Voor zover gericht op de bescherming van privacy-belangen is het portretrecht een persoonlijkheidsrecht waaraan in de regel een zwaarwegend gewicht zal toekomen. Dit geldt vooral ten aanzien van geportretteerden die geen publieke bekendheid genieten, in die zin dat zij openbaarmaking van hun portret in beginsel niet behoeven te dulden. Ten aanzien van personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, geldt evenwel dat de openbaarmaking van foto's die deze beroepsuitoefening betreffen en zijn gemaakt in voor het algemeen publiek toegankelijke plaatsen, tot op zekere hoogte inherent is aan hun beroepsuitoefening en de daarmee gemoeide bekendheid en

33

belangstelling van het publiek. Indien de openbaarmaking de beroepsuitoefening van een daardoor bekende geportretteerde betreft, komt derhalve in de regel groot gewicht toe aan factoren als algemene nieuwswaarde en informatie aan het publiek in verhouding tot diens enkele verzet tegen openbaarmaking.

3.6.3 Juist bij de personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, kunnen commerciële belangen gemoeid zijn bij de openbaarmaking van hun portret. Ook dergelijke belangen vinden onder art. 8 EVRM bescherming en kunnen worden betrokken in de afweging tegen het onder art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid. Welk gewicht aan het door de geportretteerde gestelde commerciële belang in een gegeven geval toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Is bij een geportretteerde met verzilverbare populariteit enkel sprake van een zodanig belang en is geen sprake van omstandigheden die rechtvaardigen om aan dat belang voorbij te gaan, dan kan bij de beoordeling een belangrijke rol spelen of een redelijke vergoeding is aangeboden. Wat in dit verband als een redelijke vergoeding heeft te gelden, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. In ieder geval zal de vergoeding recht moeten doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde en in overeenstemming dienen te zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economisch verkeer. Indien vaststaat of onbetwist is dat een redelijke vergoeding is aangeboden (en bescherming van privacy-belangen niet aan de orde is), zullen in beginsel bijkomende omstandigheden nodig zijn voor het oordeel dat openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is. Deze omstandigheden zullen door de geportretteerde gemotiveerd gesteld dienen te worden. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de situatie dat de publicatie afbreuk doet aan of schadelijk is voor de wijze waarop de geportretteerde zijn bekendheid wenst te exploiteren.

3.7 Het in 3.5 overwogene brengt mee dat het middel faalt voor zover het zich (in de onderdelen 3.a, 3.b en 9.c) keert tegen de verwerping van het betoog van Cruijff dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven en dat het portretrecht aanspraak geeft op een exclusief exploitatierecht.

Voor zover in onderdeel 3.a een genuanceerder ‘zelfbeschikkingsrecht’ wordt bepleit, in die zin dat de geportretteerde zich tegen openbaarmaking kan verzetten indien een afweging van de betrokken belangen daartoe aanleiding geeft, geldt dat het hof dit niet heeft miskend. De daarop gerichte klacht faalt dus bij gemis aan feitelijke grondslag.

3.8 Anders dan waarvan de onderdelen 6.a-6.d en onderdeel 4 uitgaan, heeft het hof voorts niet miskend dat de geportretteerde een verbod kan verkrijgen (indien de openbaarmaking onrechtmatig is), ook als het (enkel) gaat om de bescherming van een commercieel belang.

De hierop gerichte klachten van deze onderdelen falen dus eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.9 De hiervoor in 3.3 weergegeven overwegingen komen erop neer dat het hof de door Cruijff aangevoerde omstandigheden onvoldoende heeft bevonden om aan te kunnen nemen dat hij met de publicatie van het fotoboek in een redelijk belang is geschonden.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 onder d, 3.6.2 en 3.6.3 is overwogen, geven deze overwegingen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat het hof de commerciële belangen van Cruijff niet (voldoende) heeft meegewogen en aldus een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd bij de toetsing aan het begrip 'private life' in de zin van art. 8 EVRM, valt voorts niet uit het arrest af te leiden, mede in het licht van hetgeen het hof in rov. 3.5 omtrent relevante uitspraken van het EHRM heeft overwogen. Waar door Cruijff onvoldoende was toegelicht dat het aanbod van Tirion niet redelijk was, kon hij zich, bij gebreke van overige relevante omstandigheden, die naar het kennelijk oordeel van het hof niet door hem waren gesteld, niet tegen de exploitatie van zijn populariteit door openbaarmaking van het fotoboek verzetten.

34

De beoordeling - die een sterk feitelijk karakter heeft en dus in cassatie slechts in beperkte mate kan worden onderzocht - is verder niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, ook niet in het licht van de in onderdeel 1.d aangehaalde stellingen over, onder meer, het ontbreken van nieuwswaarde of van een artistiek oogmerk van de foto's.

De foto's hebben betrekking op het professionele functioneren van Cruijff en vormen een illustratie van zijn voetbaltalent. Het fotoboek ontleent daaraan naar het oordeel van het hof in belangrijke mate zijn informatieve waarde voor het in voetbal geïnteresseerde publiek. Dat het hof zich van dit oordeel niet heeft laten weerhouden door de omstandigheid dat de tekst in het boek een ondergeschikte rol speelt, is niet onjuist of onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de belangen van Tirion c.s. bij openbaarmaking van het fotoboek, zoals Cruijff stelt, enkel commercieel van aard zijn, behoefde het hof ten slotte niet tot een andere beoordeling of weging te brengen.

De onderdelen 1.a-1.e, de onderdelen 5.a en 5.c en onderdeel 8 stuiten op het voorgaande af.

3.10 Ook de overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Cruijff in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tirion c.s. begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

35

RvdW 2013/535: Verbintenissenrecht. Opdracht. Toewijsbaarheid buitengerechtelijke kosten indien slechts gering deel vordering is toegewezen; art. 6...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 5 april 2013 Magistraten: Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders, G. de Groot Zaaknr: 11/04483 Conclusie: A-G mr. L. Timmerman LJN: BY9086 Noot: Roepnaam: MultiQuest / Fricorp c.s Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2013:BY9086, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 05‑04‑2013; ECLI:NL:PHR:2013:BY9086, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 11‑01‑2013 Brondocument: HR, 05-04-2013, nr 11/04483 Snel naar: EssentiePartij(en)ConclusieUitspraak EssentieNaar boven Verbintenissenrecht. Opdracht. Toewijsbaarheid buitengerechtelijke kosten indien slechts gering deel vordering is toegewezen; art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW. Deels toepassing art. 81 lid 1 RO. Partij(en)Naar boven Multiquest N.V., in Curaçao, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, adv.: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. D.A. van der Kooij, tegen 1.

Fricorp B.V., te 's-Gravenhage, 2.

[Verweerster 2], te [woonplaats], 3.

[Verweerster 3], te [woonplaats], 4.

[Verweerder 4], te [woonplaats], 5.

[Verweerder 5], te [woonplaats], 6.

[Verweerster 6], te [woonplaats], verweerders in cassatie, eisers in het incidenteel cassatieberoep, adv.: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. F.E. Vermeulen.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 182856/HA ZA 02-1973 van de rechtbank Rotterdam van 31 maart 2004, 28 juni 2006 en 16 april 2008; b. het arrest in de zaak 200.008.829/02 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 juni 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft MultiQuest beroep in cassatie ingesteld. Fricorp c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

36

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Fricorp c.s. mede door mr. B.F.L.M. Schim, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en alleen voor het oordeel over de buitengerechtelijke kosten tot vernietiging. Het incidentele cassatieberoep dient in zijn geheel verworpen te worden.

De advocaten van MultiQuest en Fricorp c.s. hebben ieder bij brief van 25 januari 2013 op de conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof over de door MultiQuest gevorderde buitengerechtelijke kosten. Het hof heeft deze nevenvordering afgewezen op de grond dat de desbetreffende incassowerkzaamheden waren gericht op invordering van een veel hoger bedrag dan door het hof toewijsbaar is geacht (rov. 2.21).

3.2 Het door MultiQuest gevorderde bedrag in hoofdsom beliep € 4.198.844,68; daarvan heeft het hof een bedrag toegewezen van € 282.160,77. De enkele omstandigheid dat aldus slechts een klein gedeelte van de vordering is toegewezen, brengt echter niet mee dat alle gevorderde kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte van ook dit laatstgenoemde bedrag, niet redelijk zijn geweest in de zin van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW. Indien het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Indien het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel treft dus doel.

3.3 De overige klachten van het middel kunnen echter niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4 Nu MultiQuest grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, zal zij worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van Fricorp c.s.

4.

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.

Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 juni 2011, maar uitsluitend ten aanzien van de door het hof gegeven beslissing over de door MultiQuest gevorderde buitengerechtelijke incassokosten; verwijst het geding in zoverre naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; verwerpt het beroep voor het overige; veroordeelt MultiQuest in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fricorp c.s. begroot op € 6.065,99 aan verschotten en € 2.200 voor salaris; in het incidentele beroep verwerpt het beroep; veroordeelt Fricorp c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van MultiQuest begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

37

Inhoudsopgave Mr. G. de Vries Hoge Raad, 3 mei 2013, LJN BZ2900 (Gebondenheid aan gelijkheids- en transparantiebeginsel i.g.v. private aanbesteding)

p. 1

Hoge Raad, 24 mei 2013, LJN BZ1782 (Afgebroken onderhandelingen en ongerechtvaardigde verrijking)

p. 6

Hoge Raad, 14 juni 2013, LJN BZ4104 (Heeft (gerichte) wilsverklaring geadresseerde bereikt (art. 3:37 lid 3 BW)?)

p. 9

Hoge Raad, 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR2013, CA3765 (Heeft dwalende i.g.v. vernietiging overeenkomst recht op schadevergoeding?)

p. 13

Hoge Raad, 12 april 2013, LJN BY8732 (Recht ontvanger onverschuldigde betaling op vergoeding kosten (art. 3:120 lid 2 jo art. 6:206 BW); recht prestant op schadevergoeding wegens tekortkoming ontvanger onverschuldigde betaling in nakoming van diens restitutieverbintenis (art. 6:74 BW))

p. 15

Hoge Raad, 9 augustus 2013, LJN BZ9951 (Aanvang verjaring rechtsvordering van huurder middenstandsbedrijfsruimte tot vernietiging van voor hem nadelig beding)

p.19

Hoge Raad, 26 april 2013, LJN BY0539 (Is rechtshandeling die tot door EU-recht verboden overheidssteun leidt, ook in dit geval nietig?)

p. 23

HvJ-EU 21 maart 2013, C-92/11 (Consument beschermd door EU-recht)

p. 29

Hof Amsterdam, 12 juli 2011, LJN BS1116 (Grenzen aan zgn. ‘reflexwerking’ van de consumentenbescherming)

p. 43

Hof Arnhem, 8 november 2011, LJN BU3275 (Grenzen aan zgn. ‘reflexwerking’ van de consumentenbescherming)

p. 47

HvJ-EU 30 mei 2013, C-488/11 (Verplichting tot ambtshalve toetsing oneerlijkheid van jegens consument gebruikte algemene voorwaarde)

p. 53

Hoge Raad, 13 september 2013, ECLI:NL:HR2013:691 (Verplichting tot ambtshalve toetsing oneerlijkheid van jegens consument gebruikte algemene voorwaarde in appelprocedure)

p. 64

HvJ-EU 26 september 2013, C-509/11 (Recht consument op teruggave prijs kaartje in geval waarin vervoerder beroep kan doen op overmacht)

p. 67

HvJ-EU 7 november 2013, C-442/12 (X/DAS) (Keuzevrijheid i.g.v. rechtsbijstandverzekering)

p. 77

Hoge Raad, 14 juni 2013, LJN BZ3749 (Uitleg ‘woekerpolis’; aanvulling leemte door r&b; verjaring rechtsvorderingen)

p. 82

Hoge Raad, 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725 (Omvang ‘eigen schuld’ (art. 6:101 BW) particulier in het geval deze zich door bank heeft laten adviseren)

p. 89

Hoge Raad, 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0258 (X/Varde) (Is zgn. ‘Duisenberg-regeling’ ex art. 7:907 BW ook bedoeld voor geval waarin bank haar recht op betaling restschuld heeft verwerkt?)

p. 95

Hoge Raad, 7 juni 2013, LJN BZ3670 (Beperkende werking r&b)

p. 105

Hoge Raad, 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:40 (Toepassingsbereik regeling handelsrente (art. 6:119a BW))

p. 110

Hoge Raad, 14 juni 2013, LJN BZ4163 (Is voor opzegging duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zwaarwegende grond vereist?)

p. 112

ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 03-05-2013 Datum publicatie 03-05-2013 Zaaknummer CPG 12/00539 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ2900 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT1963, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Private aanbesteding. Inrichting aanbestedingsprocedure; contractsvrijheid. Partijen in beginsel vrij om toepasselijkheid gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel uit te sluiten. Mogelijkheid van beroep op onaanvaardbaarheid uitsluiting; bijzondere omstandigheden.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 1307 RvdW 2013, 660 Uitspraak 3 mei 2013 Eerste Kamer 12/00539 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, EISERES tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J. den Hoed, thans mr. J.W.H. van Wijk, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.C. Meijroos.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KLM en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 371815/HA ZA 07-1591 van de rechtbank Amsterdam van 6 mei 2009; b. het arrest in de zaak 200.050.354/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft KLM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

1

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor KLM toegelicht door haar advocaat en voor [verweerster] namens haar advocaat door mr. J.L.H. Holthuijsen, advocaat te Maastricht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 15 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] verzorgt schoonmaakwerkzaamheden voor KLM aan het interieur van "wide body" vliegtuigen tijdens een bepaalde periodieke technische controle van die vliegtuigen. Daartoe behoort de zogenoemde FA-check (een relatief lichte technische controle ongeveer eens in de acht weken) en de FC-check (een zwaardere technische controle ongeveer eenmaal per jaar). KLM liet niet alleen door [verweerster], maar ook door de bedrijven Asito, CSU en [A], schoonmaakwerkzaamheden verrichten. (ii) Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die [verweerster] tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FCchecks (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, [verweerster], CSU en [A]. In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd. (iii) De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, [verweerster] en CSU hebben tijdig een offerte ingediend. De door [verweerster] geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd.

[Verweerster] heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs. (iv) KLM heeft daarna, buiten medeweten van [verweerster], aan Asito gevraagd "synergievoordelen" in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FCcontract aan [verweerster]. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met [verweerster] gesproken en daarvan een bevestiging aan [verweerster] gezonden. (v) Op 2 januari 2006 heeft KLM de medewerking van [verweerster] aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de samenwerking betrokken. [Verweerster] heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract. KLM heeft daarin geen aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito. (vi) Partijen hebben verder onderhandeld over het FC-contract. [Verweerster] heeft aan KLM medegedeeld dat zij het FC-contract wenste aan te gaan. KLM heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] het FC-contract alleen wordt gegund indien zij van verdere juridische actie tegen KLM afziet. Dat heeft [verweerster] niet aanvaard. KLM heeft daarop aan [verweerster] meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen, althans had overgenomen.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding (1) met betrekking tot het FA-contract: te verklaren voor recht dat KLM bij de aanbesteding jegens [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans dat zij jegens [verweerster] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij heeft gehandeld in strijd met het gunningscriterium in de RFQ en/of in strijd met de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meer in het bijzonder door te handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel, alsmede veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat, en (2) met betrekking tot het FC-contract: primair te verklaren voor recht dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar

2

verbintenissen jegens [verweerster] door te weigeren mee te werken aan de totstandkoming van de overeenkomst betreffende het FC-contract en/of door te weigeren het contract uit te voeren en [verweerster] in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en/of door het FC-contract aan een derde te gunnen, subsidiair te verklaren voor recht dat KLM de onderhandelingen over het FC-contract niet mocht afbreken op de wijze zoals zij gedaan heeft en dat KLM daarmee toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster], alsmede (primair en subsidiair) veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat.

KLM heeft in reconventie voorwaardelijk, te weten voor het geval een overeenkomst ten aanzien van de FC-schoonmaak is tot stand gekomen, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat die overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, vernietigd of opgezegd, althans dat die overeenkomst wordt ontbonden althans vernietigd op grond van onvoorziene omstandigheden of dwaling.

De rechtbank heeft met betrekking tot het FA-contract geoordeeld dat de door KLM gehanteerde procedure een aanbesteding is, dat KLM zich daarbij volledige vrijheid van handelen had voorbehouden ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden, en dat het KLM vrij stond de aanbestedingsprocedure op die wijze in te richten.

De daarop gerichte vorderingen van [verweerster] zijn afgewezen.

Met betrekking tot het FC-contract heeft de rechtbank geoordeeld dat een overeenkomst is tot stand gekomen en dat die overeenkomst niet is ontbonden of vernietigd en dat daarvoor ook geen grond bestaat. De desbetreffende vorderingen van [verweerster] zijn toegewezen en de voorwaardelijke vorderingen van KLM zijn afgewezen.

3.3 Het hof heeft met betrekking tot het FA-contract, voor zover in cassatie van belang, onder meer het volgende overwogen: 3.2.2 In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd.

3.2.3 KLM heeft in het RFQ zich een zekere mate van vrijheid van handelen voorbehouden.

Het gaat met name om de volgende bepalingen: "You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might: - reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are issued herein; - not accept proposals after the stated submission deadline; - reject all proposals, if it so decides; - negotiate with one or more firms; - award bid to one or more firms; - award only a portion of the bid; - make no award.

3

(...)

The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time: - Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier.

- Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier.

- Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ."' 3.2.4 Het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure mits transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de beginselen. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg gelegen om de potentiĂŤle inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiĂŤle inschrijvers' daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan.

Het hof heeft op grond van deze overwegingen geoordeeld dat KLM jegens de inschrijvers, waaronder [verweerster], gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. Nu vaststaat dat KLM na de sluitingsdatum voor het indienen van offertes alleen aan Asito de gelegenheid heeft geboden haar bod nogmaals aan te passen, staat vast dat KLM jegens [verweerster] die beginselen niet in acht heeft genomen. Daarmee is zij de op haar rustende verplichtingen in de precontractuele fase niet naar behoren nagekomen (rov. 3.2.5). Het hof was voorts van oordeel dat [verweerster] hierdoor is benadeeld omdat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht aan [verweerster] had behoren te gunnen (rov. 3.3.1 - 3.3.5).

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover dat betrekking heeft op het FA-contract. Het hof heeft voorts de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van het FC-contract onderschreven.

3.4 Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.2.2 en stelt de vraag aan de orde of bij een private aanbesteding als de onderhavige de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Bij de beantwoording van die vraag staat centraal of de (potentiĂŤle) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen (vgl. HR 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004/35 (RZG/ComforMed). Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.

3.5 Het hof heeft in rov. 3.2.2 terecht tot uitgangspunt genomen dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is, waarop de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Het heeft voorts zijn oordeel dat KLM gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen, gegrond op de door haar gekozen aanbestedingsprocedure en de verwachtingen die de toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], daaraan redelijkerwijs mochten ontlenen. Daarmee heeft het hof als uitgangspunt aanvaard dat KLM in het onderhavige geval aan die beginselen is

4

gebonden, en niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is. Voor zover de klachten berusten op een andere lezing van de bestreden rechtsoverweging, falen zij.

3.6 Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.2.3 en 3.2.4, waar het hof enkele aanbestedingsvoorwaarden uit het RFQ weergeeft en daaraan het volgende oordeel verbindt: "het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had mogen opmaken." Het onderdeel klaagt dat, indien deze overweging aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof de uitdrukkelijk bedongen en aanvaarde voorwaarden niet kunnen afdoen aan het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, het hof het beginsel van contractsvrijheid miskent. Het staat partijen vrij om in hun (pre)contractuele relatie een inbreuk op de door het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geboden bescherming overeen te komen (onderdeel II.1).

Het onderdeel betoogt voorts dat het oordeel van het hof, gelet op de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden, onbegrijpelijk is.

3.7 Deze klachten treffen doel. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in 3.5 in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.

Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet uitsluiten, is dat oordeel onbegrijpelijk. Hoewel die voorwaarden niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid van handelen, en staan zij haar in het bijzonder toe om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij. Een dergelijke handelwijze is onverenigbaar met het gelijkheidsbeginsel en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten van de (potentiële) aanbieders, met het transparantiebeginsel. De hierop gerichte klachten treffen doel. Voor zover onderdeel IV voortbouwt op onderdeel II, slaagt het eveneens.

3.8 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KLM begroot op € 2.575,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 3 mei 2013.

5

ECLI:NL:HR:2013:BZ1782 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 24-05-2013 Datum publicatie 24-05-2013 Zaaknummer CPG 12/01075 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ1782 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Huur bedrijfsruimte. BeĂŤindiging huur en onderhuur. Voortzetting gebruik bedrijfsruimte door onderhuurder gedurende onderhandelingen over nieuwe huurovereenkomst.

Verschuldigdheid gebruiksvergoeding op de voet van art. 6:212 BW. Berekening schade eigenaar bedrijfsruimte naar objectieve maatstaven.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 1400 RvdW 2013, 718 Uitspraak 24 mei 2013 Eerste Kamer 12/01075 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CREDIT SUISSE ASSET MANAGEMENT IMMOBILIEN KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT MBH/CS-EUROREAL, gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. A.H. Vermeulen, tegen SUBWAY ROTTERDAM B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Credit Suisse en Subway.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 333183/HA ZA 09-1725 van de rechtbank Rotterdam van 9 september 2009 en 28 april 2010; b. het arrest in de zaak 200.069.044/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 november 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Credit Suisse beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Subway is verstek verleend.

De zaak is voor Credit Suisse toegelicht door zijn advocaat.

6

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van Credit Suisse heeft bij brief van 28 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (a) Credit Suisse is eigenares van de bedrijfsruimte gelegen aan het Stadhuisplein 16-18 te Rotterdam (hierna: de bedrijfsruimte). Credit Suisse heeft de bedrijfsruimte van 1 maart 2000 tot 15 maart 2008 verhuurd aan Easy Everything B.V. (hierna: Easy). Easy heeft, met instemming van Credit Suisse, in de periode van 1 november 2004 tot 15 maart 2008 een gedeelte van de bedrijfsruimte onderverhuurd aan Subway Partners Realty N.V. (b) De huurovereenkomst tussen Credit Suisse en Easy is beĂŤindigd per 15 maart 2008.

Vanaf die datum is onderhandeld tussen Credit Suisse en Subway Rotterdam B.V. (hierna ook: Subway) over het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst. Subway had, als franchisenemer van Subway Partners Realty N.V., het feitelijk gebruik van de bedrijfsruimte in de periode van 1 november 2004 tot 15 maart 2008. Subway betaalde daarvoor aan Easy een huurprijs die, omgerekend per vierkante meter, lager was dan de huurprijs die gold tussen Easy en Credit Suisse. (c) De onderhandelingen tussen Credit Suisse en Subway hebben niet geresulteerd in een huurovereenkomst. Credit Suisse heeft pas na enige tijd begrepen dat Subway aan Easy een lagere huurprijs per vierkante meter verschuldigd was dan Easy aan haar betaalde, en Subway stemde niet ermee in de huurprijs te verhogen tot het door Easy aan Credit Suisse betaalde bedrag. (d) Credit Suisse heeft de onderhandelingen in februari 2009 afgebroken en heeft Subway bij brief van 27 februari 2009 gesommeerd om de bedrijfsruimte binnen veertien dagen te ontruimen. Subway heeft aan deze sommatie voldaan. (e) Credit Suisse heeft Subway vervolgens gesommeerd haar een vergoeding van â‚Ź 74.171,65 te betalen voor het gebruik van de bedrijfsruimte vanaf 1 april 2008 tot het moment waarop deze ruimte door Subway is ontruimd.

Zij heeft als maatstaf voor de berekening van de vergoeding gehanteerd de vierkantemeter-prijs die Subway betaalde aan Easy. Subway heeft geweigerd de verlangde gebruiksvergoeding te betalen.

3.2.1 Credit Suisse heeft gevorderd dat Subway wordt veroordeeld haar het evengenoemde bedrag te voldoen.

Zij baseert haar vordering primair op een stilzwijgend tussen partijen gesloten overeenkomst en beriep zich in dat verband mede op de art. 7:225 en 7:230a BW. Subsidiair legt zij aan haar vordering ten grondslag dat Subway onrechtmatig tegenover haar handelt door te weigeren de verlangde vergoeding te voldoen, hoewel zij wist of behoorde te begrijpen dat Credit Suisse een vergoeding in rekening wenste te brengen voor het gebruik van de bedrijfsruimte gedurende de onderhandelingen.

Meer subsidiair beroept zij zich op ongerechtvaardigde verrijking, en nog meer subsidiair op strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

3.2.2 De rechtbank heeft de vordering toegewezen.

Zij overwoog dat in de gegeven omstandigheden aannemelijk is dat tussen partijen enige vorm van overeenstemming heeft bestaan over de verschuldigdheid van een gebruiksvergoeding door Subway. Daarom heeft Credit Suisse erop mogen vertrouwen dat Subway deze vergoeding aan haar zou voldoen. Door te weigeren deze vergoeding te betalen, heeft Subway onrechtmatig gehandeld tegenover Credit Suisse.

3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Kort gezegd overwoog het hof als volgt. Credit Suisse heeft haar vordering in hoger beroep mede gebaseerd op wanprestatie. Deze nieuwe grondslag van de vordering houdt geen stand omdat vaststaat dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een huurovereenkomst (rov. 3.3). Subway heeft ook niet onrechtmatig gehandeld tegenover Credit Suisse omdat deze zelf de onderhandelingen heeft afgebroken, Subway aanstonds heeft gesteld - en consequent heeft volgehouden - dat zij de bedrijfsruimte slechts wilde huren tegen de condities die golden tussen haar en Easy, en Credit Suisse geen feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zij erop mocht vertrouwen dat Subway

7

uiteindelijk accoord zou gaan met voor haar slechtere huurcondities (rov. 3.4-3.5). Credit Suisse heeft haar vordering mede gebaseerd op analoge toepassing van de art. 7:225 en 7:230a BW. Deze analogie gaat niet op omdat Subway geen gewezen huurder van de bedrijfsruimte is, Subway deze ruimte ook niet onrechtmatig onder zich heeft gehouden, en geen aanleiding bestaat voor analoge toepassing van die bepalingen (rov. 3.6). De vordering kan evenmin worden toegewezen op de grond dat Subway ongerechtvaardigd zou zijn verrijkt omdat niet vaststaat dat Credit Suisse schade heeft geleden door het gebruik dat Subway van de bedrijfsruimte heeft gemaakt zonder daarvoor een vergoeding te betalen. Credit Suisse heeft immers niet gesteld dat zij, als gevolg van dat gebruik van de bedrijfsruimte, zelf huurkosten heeft moeten maken, dan wel dat zij het door Subway gebruikte gedeelte van de bedrijfsruimte aan een ander had kunnen verhuren (rov. 3.7).

3.3 Het onderhavige geval wordt hierdoor getypeerd dat Subway, als "zittende" onderhuurder van de bedrijfsruimte, na beëindiging van de huurovereenkomst die haar contractuele wederpartij Easy met Credit Suisse had gesloten, met laatstgenoemde heeft onderhandeld over de totstandkoming van een huurovereenkomst met haar, dat Subway de bedrijfsruimte is blijven gebruiken gedurende de periode waarin de onderhandelingen voortduurden, en dat de onderhandelingen zijn afgebroken zonder dat tussen partijen een huurovereenkomst is tot stand gekomen.

Onder zodanige omstandigheden is voor dit voortgezet gebruik in beginsel een gebruiksvergoeding verschuldigd op de voet van art. 6:212 BW. Degene die het gebruik van de bedrijfsruimte voortzet is daardoor immers verrijkt, omdat het gebruik van andermans bedrijfsruimte in het maatschappelijk verkeer in de regel slechts tegen een vergoeding plaatsvindt, terwijl de onderhuurder is bevrijd van de met zijn wederpartij overeengekomen verplichting de huurprijs te voldoen, door de beëindiging van de overeenkomst van onderhuur. De eigenaar van de bedrijfsruimte lijdt door dat voortgezet gebruik schade, ook als hij niet elders vervangende bedrijfsruimte hoeft te huren en hij niet door dat gebruik is verhinderd de ruimte aan een derde te verhuren.

Gelet op de analogie met de gevallen die zijn geregeld in de art. 7:225 en 7:230a BW, past het immers in het stelsel van de wet de schade van de eigenaar in het onderhavige geval naar objectieve maatstaven te berekenen. Het causaal verband tussen deze verrijking en verarming ligt in de omstandigheden van het geval besloten. Ten slotte is aanvaarding van een verrijkingsvordering in beginsel niet onredelijk omdat het gebruik van de bedrijfsruimte welbewust door de gebruiker is voortgezet, en het daaruit resulterende voordeel hem dus niet is opgedrongen, terwijl de vordering slechts toewijsbaar is tot het laagste bedrag van de verrijking en de verarming.

3.4 De hierop gerichte klachten van het middel treffen doel. De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 november 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Subway in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Credit Suisse begroot op € 2.575,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 24 mei 2013.

8

ECLI:NL:HR:2013:BZ4104 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 14-06-2013 Datum publicatie 14-06-2013 Zaaknummer CPG 12/00855 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ4104 In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2011:BU3631, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2011:BU3634, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2011:BU3635, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Verval terugkooprecht? Werking van verklaringen. Vraag wanneer een schriftelijke verklaring de geadresseerde heeft bereikt; te gebruiken adres. Redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde uitleg van art. 3:37 lid 3 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 14 juni 2013 Eerste Kamer 12/00855 TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CENTAVOS B.V., gevestigd te Groningen, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides. tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. S.M. Kingma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Centavos en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 102387 / HA ZA 08-432 van de rechtbank Groningen van 30 juli 2008 en 15 juli 2009; b. de arresten in de zaak 200.045.854/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 29 maart 2011, 12 juli 2011 en 8 november 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

9

Tegen de arresten van het hof van 29 maart 2011, 12 juli 2011 en 8 november 2011 heeft Centavos beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Centavos toegelicht door haar advocaat en mr. L.J. Burgman, advocaat te Amsterdam. Voor [verweerster] is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. A.M. Dwars, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het tussenarrest en het eindarrest dat het hof Leeuwarden op 12 juli 2011 respectievelijk 8 november 2011 tussen partijen heeft uitgesproken, met daarbij de aantekening dat de Hoge Raad de zaak eventueel zelf afdoet.

De advocaat van Centavos en de advocaat van [verweerster] hebben ieder bij brief van 22 maart 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] was eigenaar van een aantal aan de [a-straat] te Hengelo gelegen onroerende zaken. Daartoe behoort ook een bedrijvencomplex met 28 nummers tussen 101 en 191. (ii) Op 3 december 2001 heeft [verweerster] de onroerende zaken verkocht aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] was indirect bestuurder van Centavos en [betrokkene 2] was gevolmachtigde van zijn broer in diens hoedanigheid van directeur van de vennootschap. (iii) Eveneens op 3 december 2001 is een aanvullende overeenkomst tussen partijen gesloten, inhoudende dat [verweerster] een recht van terugkoop heeft van al het verkochte tegen een bepaalde prijs en dat het terugkooprecht vervalt indien het niet binnen twaalf maanden na het passeren van de transportakte is uitgeoefend. (iv) Op 14 december 2001 heeft [verweerster] een huurovereenkomst gesloten met Centavos met betrekking tot enkele panden aan de [a-straat], waaronder de panden aan de [a-straat] 101 en 107. Op deze overeenkomst zijn mede van toepassing de "Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte". Art. 19.1 luidt: "Vanaf de ingangsdatum van de huur worden alle mededelingen van verhuurder aan huurder in verband met de uitvoering van dit huurcontract, gericht aan het adres van het gehuurde." (v) Op 3 juli 2002 is tussen [verweerster] en Centavos een overeenkomst "Aanvullingen en wijzigingen op de huur- en koopovereenkomsten de dato 14 december 2001" gesloten. In die overeenkomst is het recht van terugkoop verlengd tot en met 13 juni 2008 en is een vaste huurprijs vastgelegd van â‚Ź 11.800,- per maand tot 13 juni 2008.

Art. 4 van de overeenkomst bepaalt onder meer: "Indien [verweerster] niet tijdig de huurpenningen betaalt, zal Centavos telkens met een tussenpoos van twee weken een aanmaning mogen sturen, behoudens indien dit te wijten is aan verhuurder. Indien Centavos op grond van het vorenstaande in totaal drie maal een aanmaning heeft moeten sturen, hetzij voor dezelfde huurtermijn, hetzij voor verschillende huurtermijnen, zal het terugkooprecht vervallen en dient huurder een marktconforme huurprijs te betalen." (vi) [Verweerster] heeft diverse malen de huur te laat betaald. Centavos heeft de stichting in verband hiermee meermalen aangemaand, te weten: a) bij aangetekende en niet-aangetekende brief, verzonden naar Postbus [001] te [postcode] Hengelo op: i. 6 februari 2003 (waarbij de aangetekende brief op 5 maart 2003 retour kwam met de aantekening "niet afgehaald" en de niet-aangetekende brief niet retour is gekomen); ii. 8 april 2003 (waarbij de aangetekende brief op 2 mei 2003 retour kwam met de aantekening "niet afgehaald" en de niet-aangetekende brief op 9 mei 2003 retour kwam met de aantekening "postbus opgeheven"); iii. 23 april 2003 (waarna beide brieven retour kwamen op respectievelijk 12 mei en 9 mei met de aantekening "postbus opgeheven"); b) bij aangetekende brieven naar het adres [a-straat] 101 te [postcode] Hengelo op 21 en 28 mei 2003. Beide brieven kwamen retour met aantekening "niet afgehaald";

10

c) bij op 21 juli 2003 op het adres [a-straat] 107 betekend deurwaardersexploot; d) bij niet-aangetekende brieven van 8 september 2003, 7 januari 2004 en 7 juni 2004 naar het adres [a-straat] 101 te [postcode] Hengelo. (vii) Het hiervoor in (vi) onder a genoemde postbusnummer is door [verweerster] als postadres gebruikt vanaf het sluiten van de hiervoor in (iv) en (v) genoemde overeenkomsten. [Verweerster] heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard via dit postadres huurfacturen te hebben ontvangen. (viii) Bij brief van 21 mei 2003, gericht aan het adres [a-straat] 101 te Hengelo, heeft Centavos aan [verweerster] medegedeeld dat het recht van terugkoop is vervallen en dat met ingang van mei 2003 een marktconforme huurprijs moet worden betaald.

3.2.1 [Verweerster] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het recht van terugkoop niet is vervallen, met veroordeling van Centavos om mee te werken aan het effectueren van het terugkooprecht. Zij heeft daartoe aangevoerd dat van de drie door Centavos aan haar postbus gezonden aanmaningen slechts ĂŠĂŠn aanmaning haar heeft bereikt. De andere aanmaningen hebben haar niet bereikt omdat de postbus tijdelijk en buiten haar schuld door TPG was geblokkeerd en derhalve buiten gebruik was. Volgens [verweerster] is dus niet voldaan aan de voorwaarde voor het vervallen van het terugkooprecht als verwoord in art. 4 van de overeenkomst van 3 juli 2002.

3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op de grond, kort gezegd, dat sprake is geweest van drie aanmaningen van Centavos en dat daarmee de voorwaarde voor het vervallen van het terugkooprecht is vervuld.

Het hof oordeelde dat geen sprake is geweest van drie aanmaningen die [verweerster] hebben bereikt, zodat de vorderingen van [verweerster] toewijsbaar zijn. Hetgeen het hof daartoe in zijn eindarrest heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.

Het hof heeft vooropgesteld dat Centavos gelegenheid heeft gekregen duidelijk te maken wat het formele adres of het uit het Handelsregister blijkende correspondentieadres van [verweerster] was, maar dat Centavos geen relevante informatie heeft verstrekt. (rov. 12) Het hof bleef bij zijn oordeel in het tussenarrest van 12 juli 2011 dat de aanmaning van 6 februari 2003 [verweerster] via de postbus heeft bereikt. (rov. 3) Het hof heeft vervolgens overwogen (rov. 5): "Voordat het hof kan toekomen aan de vraag of het voor rekening van [verweerster] komt dat andere aan de postbus gerichte aangetekende brieven haar niet hebben bereikt (te weten de niet afgehaalde brief van 8 april 2003 en de wegens opheffing postbus geretourneerde brief van 23 april 2003), dient de vraag te worden beantwoord of dit postbusadres het adres was waarop Centavos de geadresseerde kon en mocht bereiken. (...)

In het tussenarrest van 12 juli 2011 is overwogen dat het beroep op de uitzondering in art. 3:37 lid 3 BW Centavos niet kan baten, nu zij niet tevens heeft gesteld dat de Stichting haar dit postbusadres heeft aangewezen als adres waarop zij bereikbaar is, en dat postbusadres evenmin uit gegevens van het Handelsregister blijkt.

Bij akte heeft Centavos nog een aantal aanvullende producties overgelegd, doch zij heeft het hof niet gewezen op enig stuk waarin de Stichting haar, voor april 2003, het postbusadres heeft verstrekt als adres waarop de Stichting voor Centavos bereikbaar zou zijn. Het hof blijft dan ook bij het oordeel dat er geen plaats is voor het voor risico van de Stichting brengen dat de twee in deze overweging genoemde aangetekende brieven haar niet hebben bereikt."

3.3.1 Onderdeel 1 klaagt naar de kern genomen dat het hof in rov. 5 een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd voor het bepalen van het adres waaraan schriftelijke mededelingen in de zin van art. 3:37 BW kunnen worden gedaan. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de geadresseerde dat adres moet hebben aangewezen als adres waarop de geadresseerde bereikbaar is.

3.3.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.

Art. 3:37 lid 3 BW houdt, voor zover thans van belang, in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag

11

wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel - behoudens andersluidend beding - worden aangemerkt de woonplaats van de geadresseerde in de zin van art. 1:10 BW, dan wel, indien de mededeling een zakelijke kwestie betreft, het zakelijke adres van de geadresseerde, en voorts het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt.

3.4.1Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of de door Centavos verzonden aangetekende brieven van 8 en 23 april 2003 [verweerster] hebben bereikt in de zin van art. 3:37 lid 3, eerste zin, BW. In dat verband is van belang dat deze brieven naar dezelfde postbus ten name van [verweerster] zijn verzonden als de daaraan voorafgaande aanmaning van 6 februari 2003 die haar - naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof - heeft bereikt. De aangetekende brief van 8 april 2003 is echter, naar het hof heeft vastgesteld, niet afgehaald en de aangetekende brief van 23 april 2003 is geretourneerd aan de afzender wegens opheffing van de desbetreffende postbus.

Volgens het hof is op dit geval de uitzondering van art. 3:37 lid 3, tweede zin, BW niet van toepassing omdat deze postbus niet door [verweerster] aan Centavos is aangewezen als adres waarop zij bereikbaar is, en dit adres evenmin uit het Handelsregister blijkt.

3.4.2 Het onderdeel voert terecht aan dat de door het hof gestelde eis dat de postbus door [verweerster] moet zijn aangewezen als adres waarop zij bereikbaar is, niet op de wet berust. Dit brengt mee dat de bestreden arresten niet in stand kunnen blijven en dat de overige klachten geen behandeling behoeven.

3.4.3 Opmerking verdient nog dat - eveneens anders dan het hof heeft geoordeeld - in beginsel moet worden aangenomen dat een schriftelijke mededeling die de geadresseerde heeft ontvangen op een door deze bij recente contacten met de afzender gebruikt postbusadres, hem heeft bereikt als bedoeld in art. 3:37 lid 3, eerste zin, BW (zie hiervoor in 3.3.2).

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 29 maart 2011, 12 juli 2011 en 8 november 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Centavos begroot op â‚Ź 885,35 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

12

ECLI:NL:HR:2013:1032 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 25-10-2013 Datum publicatie 28-10-2013 Zaaknummer 11/04651 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Cassatie. Herstelarrest; verbetering van HR 25 januari 2013,ECLI:NL:HR:2013:BY3126.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 25 oktober 2013 Eerste kamer 11/04651 AS Hoge Raad der Nederlanden Herstelarrest in de zaak van: [de man], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink, tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J.C. Meijroos, Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1Het arrest in dit geding 1.1 De Hoge Raad heeft in deze zaak op 25 januari 2013 een arrest uitgesproken. Bij brief van 7 oktober heeft de advocaat van de man de Hoge Raad verzocht het dictum van het arrest van 25 januari 2013 op de voet van art. 31 Rv te herstellen. Het dictum luidt: ”6. Beslissing : De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 31 augustus 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; in het principale en in het incidentele beroep: compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.”

De man heeft verzocht het arrest aldus te verbeteren, dat in het principale beroep niet het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 31 augustus 2010 wordt vernietigd, maar het arrest van dat hof van 21 juni 2011.

De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 17 oktober 2013 op voornoemd verzoek gereageerd.

13

De Procureur-Generaal is in de gelegenheid gesteld aanvullend te concluderen, maar heeft daarvan afgezien.

1.2 De Hoge Raad stelt vast dat in het arrest sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. De Hoge Raad zal de fout op de voet van art. 31 Rv verbeteren.

1.3 Het dictum dient als volgt te worden gelezen: “6. Beslissing : De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 21 juni 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; in het principale en in het incidentele beroep: compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.�

2Beslissing De Hoge Raad: verbetert het dictum van het op 25 januari 2013 in deze zaak uitgesproken arrest op de wijze als hiervoor in 1.3 vermeld; stelt de verbetering op de minuut van dat arrest.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren M.A. Loth, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 25 oktober 2013 .

14

ECLI:NL:HR:2013:BY8732 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-04-2013 Datum publicatie 12-04-2013 Zaaknummer CPG 12/00677 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8732 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Ontbinding koopovereenkomst auto op grond van dwaling. Tekortschieten in teruggaveverplichting, vaststelling schadevergoeding; vergoeding van de ten behoeve van het te restitueren goed gemaakte kosten, art. 6:206 in verbinding met 3:120 lid 2 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 890 RvdW 2013, 561 Uitspraak 12 april 2013 Eerste Kamer 12/00677 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 282104/HA ZA 07-981 van de rechtbank Rotterdam van 4 juli 2007 en 19 december 2007; b. de arresten in de zaak 105.007.764/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 april 2008, 16 februari 2010, 22 juni 2010 en 1 november 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 1 november 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

15

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 16 januari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 19 mei 2006 heeft [eiser] aan [verweerster] een auto verkocht (hierna: de auto) voor een koopprijs van € 10.000,--. [verweerster] heeft een aanbetaling van € 1.000,-verricht. (ii) [Verweerster] heeft aan de aan haar geleverde auto een aantal reparaties laten verrichten. Naar aanleiding van deze reparaties heeft zij de auto op 8 september 2006 door de ANWB laten keuren. In het desbetreffende keuringsrapport staat onder meer vermeld: "Volgens NAP is de km stand onlogisch: Op dd. 12-02-2003 was de km stand 240193.

Op dd. 20-08-2003 was de km stand 141984." (iii) In RDW-keuringsrapporten die met betrekking tot de auto zijn afgegeven, staan de volgende kilometerstanden vermeld: datum afgifte rapport kilometerstand 14 augustus 2002 221.506 20 augustus 2003 141.984 11 april 2005 170.834 18 april 2006 183.947 (iv) Bij brief van 25 september 2006 heeft [verweerster] aan [eiser] bericht dat zij de koop wegens (met name) geknoei met de kilometerstand ongedaan wenst te maken.

Voorts heeft zij (voor zover van belang) in die brief geschreven dat zij, in aanmerking nemende dat [eiser] er geen behoefte aan heeft om de auto terug te nemen, ervan uitgaat dat hij haar naar aanleiding van het ANWB-keuringsrapport ingenomen standpunt deelt dat de auto ten tijde van het aangaan van de koop ten hoogste € 2.000,-- waard was. (v) Eveneens op 25 september 2006 dan wel kort daarna heeft [verweerster] de auto voor € 2.275,-- aan een garagebedrijf verkocht en bij datzelfde bedrijf een andere auto aangeschaft. (vi) [Eiser] heeft [verweerster] bij brief van 29 september 2006 gemaand tot betaling van de resterende € 9.000,-- van de overeengekomen koopprijs.

3.2 In deze procedure vordert [eiser] van [verweerster] het hiervoor in 3.1 onder (vi) genoemde restantbedrag. [Verweerster] heeft onder meer het verweer gevoerd dat zij de koop wegens dwaling heeft vernietigd. De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerster] de overeenkomst rechtsgeldig op grond van dwaling heeft vernietigd, maar gehouden is schadevergoeding te betalen omdat zij is tekortgeschoten in de verplichting de auto terug te geven. De rechtbank heeft de werkelijke waarde van de auto geschat op € 3.500,-- en [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van dat bedrag minus de aanbetaling en door haar ten behoeve van de Mercedes gemaakte kosten. Gezien de reparatiekosten van € 1.372,69, heeft de rechtbank de gemaakte kosten begroot op "ongeveer € 1.500". De rechtbank heeft [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] een bedrag van (€ 3.500,-- - (€ 1.500,-- + € 1.000,--) =) € 1.000,-- te betalen.

3.3.1 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd na zich door een deskundige te hebben laten voorlichten over de waarde van de auto op de verkoopdatum.

3.3.2 De door het hof benoemde deskundige is onder meer tot de volgende bevindingen gekomen: - waarde van de onderhavige auto op 19 mei 2006 zonder gebreken en met recent onderhoud: € 5.250.

- aftrek in verband met door [verweerster] in juni en juli 2006 gemaakte kosten: € 1.372,69.

- aftrek in verband met nog uit te voeren reparaties (ANWB-keuringsrapport) en in verband met geknoei met de kilometerstand: € 850.

- reële waarde van de onderhavige auto op 19 mei 2006: € 3.027,31.

3.3.3 Het hof heeft naar aanleiding van de bevindingen van de deskundige het volgende overwogen (rov. 4):

16

"De deskundige heeft de gebreken die tot onder meer de door [verweerster] in juni en juli 2006 gemaakte reparatie-/onderhoudskosten van (in totaal) € 1.372,69 hebben geleid, waardedrukkend geacht. [Eiser] betoogt echter dat het onjuist is deze kosten in mindering te brengen op de door de deskundige tot uitgangspunt genomen waarde van € 5.250,00, omdat het eigenlijk slechts zou gaan om werkzaamheden die bij een normale onderhoudsbeurt horen en niet om werkzaamheden tot herstel van gebreken. Het voor deze (normale onderhouds)werkzaamheden in rekening gebrachte bedrag van € 1.372,69 is bovendien buitensporig hoog, zo stelt hij. Het hof verwerpt dit betoog.

Nu gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden nodeloos zijn uitgevoerd, betekent dit dat vaststaat dat ten tijde van de koop geen sprake was van een auto "met recent onderhoud". Het hof ziet daarom, mede gelet ook op de door de deskundige genoemde onzekere, waardedrukkende, historie van de auto, geen aanleiding de deskundige op dit punt niet te volgen. Dit geldt ook voor de aftrek van € 850,00 voor nog uit te voeren reparaties en geknoei met de kilometerteller. Dit betekent dat het hof de door de deskundige genoemde waarde van de auto van € 3.027,31 tot uitgangspunt zal nemen. (...)."

3.3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd omdat het in mindering brengen van bedragen van € 1.372,69 (reparatiekosten) en € 1.000,-- (aanbetaling) op de waarde van de auto van € 3.027,31, waarvan op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep moet worden uitgegaan, zou leiden tot toekenning van een lager bedrag dan de rechtbank had vastgesteld.

In verband hiermee heeft [eiser] geen belang bij zijn klacht dat de rechtbank de kosten heeft vastgesteld op € 1.500,-- in plaats van € 1.372,69, aldus het hof.

3.4.1 De middelen klagen vanuit verschillende invalshoeken erover dat het hof bij de vaststelling van het door [verweerster] te vergoeden bedrag tweemaal rekening heeft gehouden met het reparatiebedrag van € 1.372,69.

3.4.2 Voor zover de middelen klagen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerster] op grond van art. 6:206 in samenhang met art. 3:120 lid 2 BW recht heeft op vergoeding van de in juni en juli 2006 aan de auto gemaakte reparatiekosten, falen zij. Dit oordeel van het hof is juist, uitgaande van het in dat oordeel besloten liggende en door de middelen niet bestreden oordeel dat [verweerster] in juni en juli 2006 nog niet ervan op de hoogte was dat op haar een ongedaanmakingsverplichting zou komen te rusten.

3.4.3 De klachten slagen echter voor zover zij zich richten tegen de waarde die het hof aan de auto heeft toegekend. De gehoudenheid tot schadevergoeding van [verweerster] is gegrond op het tekortschieten in de nakoming van haar verplichting de auto terug te geven. Die teruggave diende te geschieden in de staat waarin de auto zich bevond toen de koopovereenkomst werd vernietigd (op 25 september 2006). De deskundige heeft de in juni en juli 2006 door [verweerster] gemaakte reparatiekosten van € 1.372,69 tot dat volledige bedrag medebepalend geacht voor de waarde van de auto op 19 mei 2006. Dit laat geen andere uitleg toe dan dat de auto, die op 19 mei 2006 een waarde had van € 3.027,31, in juni en juli 2006 met een bedrag van € 1.372,69 in waarde is gestegen.

Ofwel heeft het hof miskend dat de auto diende te worden teruggegeven in de staat waarin deze zich bevond op 26 september 2006, ofwel is onbegrijpelijk hoe het is gekomen tot het oordeel dat op die datum met de waardestijging in juni en juli 2006 geen enkele rekening meer behoefde te worden gehouden.

3.5 Het arrest van het hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De waarde van de auto wordt bepaald op (€ 3.027,31 + € 1.372,69 =) € 4.400,-. Voorts klaagt [eiser] in hoger beroep terecht erover dat de rechtbank de te verrekenen kosten heeft bepaald op een bedrag van € 1.500,--; de werkelijke reparatiekosten ten bedrage van € 1.372,69 dienen in aanmerking te worden genomen. [Verweerster] zal derhalve worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 4.400,-(waarde auto), verminderd met bedragen van € 1.000,-- (aanbetaling) en € 1.372,69 (reparatiekosten), derhalve € 2.027,31 in plaats van het door de rechtbank bepaalde bedrag van € 1.000,--.

17

De kosten van de door het hof benoemde deskundige zullen ten laste van beide partijen worden gebracht en de overige kosten van het geding in feitelijke instanties zullen worden gecompenseerd. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 november 2011, alsmede het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 december 2007, en, opnieuw rechtdoende: veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van â‚Ź 2.027,31, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 oktober 2006 tot aan de dag der voldoening; veroordeelt elk van partijen in de helft van de kosten van de door het hof benoemde deskundige; compenseert de proceskosten van het geding voor de rechtbank en het hof voor het overige aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 473,82 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 april 2013.

18

ECLI:NL:HR:2013:BZ9951 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-08-2013 Datum publicatie 09-08-2013 Zaaknummer 12/04253 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ0439, Bekrachtiging/bevestiging Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ9951, Contrair Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Huur van bedrijfsruimte. Contractuele uitsluiting tussentijdse huuraanpassing. Beroep op vernietigbaarheid; art. 7:291 lid 1 BW. Dwingend recht. Verjaring; art. 3:52 lid 1 onder d BW. Op welk moment is de bevoegdheid vernietigingsgrond in te roepen ‘ten dienste komen te staan’?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 9 augustus 2013 Eerste Kamer nr. 12/04253 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: STERN BEHEER B.V., rechtsopvolgster onder algemene titel van SternEnergy B.V., gevestigd te Purmerend, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. E.D. van Geuns, tegen GULF VASTGOED B.V., gevestigd te Veenendaal, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Stern en Gulf.

1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 509108 EJ VERZ 11-18 van de kantonrechter te Zaandam van 13 juli 2011; b. de beschikking in de zaak 200.095.269/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juni 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft Stern beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Gulf heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Stern heeft bij brief van 13 mei 2013 op die conclusie gereageerd.

19

3Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Gulf huurt van Stern een tankstation (bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW) in Volendam tegen een huurprijs (deels variabel, deels vast) van (in 2011) € 193.772,09 per jaar. De huurovereenkomst was in 2000 aangegaan door BP Nederland, waarvoor Gulf bij overeenkomst van 22 december 2006 als huurder in de plaats is gesteld. (ii) Art. 2 van de schriftelijke huurovereenkomst uit 2000 luidt: “1. Aanvang/duur. De huur gaat in op 1 januari 2000 en zal eindigen op 31 december 2009.

2. Optie. Huurder heeft de optie de huur met een aansluitende periode van 10 jaren op gelijke condities te verlengen. Huurder wordt geacht van deze optie gebruik te hebben gemaakt indien zij niet uiterlijk op 30 november 2009 schriftelijk bij aangetekend schrijven aan verhuurder te kennen heeft gegeven van dit recht af te zien.

3. Voorkeursrecht huur. Ingeval verhuurder het gehuurde na de afloop van de huurovereenkomst door tijdsverloop na de optie, genoemd onder 2(2), dat wil dus zeggen per 30 november 2019, wederom wenst te verhuren, dan heeft de huurder het recht van voorkeur: verhuurder zal het gehuurde dan in eerste instantie uitsluitend aan huurder te huur aanbieden en alleen met huurder in alle redelijkheid daarover onderhandelen. Eerst wanneer uiterlijk op 30 augustus 2019 vast mocht komen te staan dat partijen in eerste instantie niet tot zaken komen, zal verhuurder of huurder het recht hebben zich tot de Kantonrechter te wenden met het verzoek de huurprijs aan te passen, zulks conform de regels van 1624 BW en volgende.” (iii) Gulf heeft bij de verlenging van de overeenkomst in 2009 te kennen gegeven de huur door de kantonrechter te willen doen verlagen, omdat deze niet in overeenstemming zou zijn met de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse als bedoeld in art. 7:303 lid 2 BW. Partijen hebben medio 2010 over de huurprijs onderhandeld, maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

3.2 Gulf verzoekt in deze procedure, na vermindering van haar verzoek, met het oog op haar wens om langs de weg van art. 7:303 BW tot een nadere vaststelling van de huurprijs te komen, op de voet van art. 7:304 lid 2 BW benoeming van een deskundige. Stern heeft in haar verweerschrift in eerste aanleg het standpunt ingenomen dat partijen in het hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde art. 2 van de huurovereenkomst zijn overeengekomen dat tussentijdse huuraanpassing door de kantonrechter eerder dan 30 augustus 2019 is uitgesloten. Gulf heeft zich vervolgens – voor het eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg – erop beroepen dat in dat geval art. 2 vernietigbaar is wegens strijd met art. 7:291 lid 1 BW. Stern heeft die vernietiging van de hand gewezen met de stelling dat het recht daarop ingevolge art. 3:52 lid 1 onder d BW is verjaard.

De kantonrechter heeft het aan art. 2 van de overeenkomst ontleende verweer van Stern verworpen en een deskundige benoemd. Het hof heeft die beschikking bekrachtigd. Het overwoog daartoe, voor zover in cassatie van belang, dat bij aanvaarding van het standpunt van Stern omtrent de verjaring de positie van de huurder van bedrijfsruimte ernstig wordt verzwakt, omdat dat standpunt meebrengt dat een van het dwingende huurrecht afwijkend beding onaantastbaar wordt als de huurder vanaf de contractssluiting drie jaar blijft stilzitten. Dit klemt temeer, nu art. 7:303 lid 1 onder a BW veelal eerst na verloop van vele jaren relevant wordt (rov. 3.6). Het hof was van oordeel dat het beroep van Gulf op de vernietigingsgrond wordt beheerst door art. 3:52 lid 1 onder d BW en dat het niet is te beschouwen als een verwerend beroep als bedoeld in art. 3:51 lid 3 BW (rov. 3.7-3.8). Het oordeelde voorts: “3.9 De te beantwoorden vraag is vervolgens wanneer de bevoegdheid tot vernietiging geacht moet worden aan de huurder (…) ten dienste te zijn komen te staan. In het arbeidsrecht en in de regeling van de algemene voorwaarden is respectievelijk in de artikelen 7:614 BW en 6:235 lid 4 BW geregeld dat de verjaringstermijn bedoeld in artikel 3:52 lid 1 sub d BW begint met de aanvang van de dag volgende op die waarop een beroep is gedaan op het (van dwingend recht afwijkende) beding. Een dergelijke

20

regeling ontbreekt in het huurrecht. Niettemin is het hof van oordeel dat het dwingendrechtelijke karakter van het huurrecht voor middenstandsbedrijfsruimten en de beschermingsgedachte die daaraan ten grondslag ligt ertoe nopen ook in het kader van dat huurrecht artikel 3:52 lid 1 sub d aldus uit te leggen dat de bevoegdheid tot vernietiging de huurder eerst ten dienste is komen te staan wanneer de verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan. Hiervan uitgaande acht het hof het vernietigingsberoep tijdig. (…)”

3.3 De onderdelen 1-4 van het middel bevatten geen klachten. Onderdeel 5 klaagt dat het Nederlandse recht niet de regel kent dat in het kader van het huurrecht voor middenstandsbedrijfsruimten de bevoegdheid tot vernietiging de huurder eerst ten dienste is komen te staan in de zin van art. 3:52 lid 1 onder d BW wanneer de verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan. Onderdeel 6 behelst de klacht dat, bij gegrondbevinding van de vorige klacht, het hof ten onrechte heeft nagelaten om op basis van de concrete feiten en de omstandigheden van het geval en de stellingen van partijen, te oordelen op welk moment de vernietigingsbevoegdheid van art. 7:303 in verbinding met art. 7:291 BW aan Gulf ten dienste is komen te staan en dat, wanneer het hof dit wel heeft gedaan, zijn beschikking onvoldoende is gemotiveerd.

3.4.1 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat, bij gebreke van klachten van Gulf tegen de desbetreffende oordelen van het hof, tussen partijen vaststaat (a) dat art. 2 van de overeenkomst een tot 30 augustus 2019 van kracht zijnde uitsluiting inhoudt van het in art. 7:303 aan partijen dwingendrechtelijk toegekende recht om op de aldaar voorziene tijdstippen nadere vaststelling van de huur te vorderen; alsmede (b) dat het inroepen van de vernietigbaarheid van dat beding door Gulf niet valt aan te merken als een afwerend beroep als bedoeld in art. 3:51 lid 3 BW. 3.4.2 Bij deze stand van zaken is, gelet op art. 3:52 lid 1 onder d BW, voor het antwoord op de vraag of Gulf nog de ingevolge art. 7:291 lid 1 BW bestaande vernietigbaarheid van het meerbedoelde beding kan inroepen derhalve beslissend op welk moment de bevoegdheid van Gulf daartoe haar ‘ten dienste is komen te staan’.

3.5.1 Onderdeel 5 klaagt terecht dat het hof ten onrechte de vernietigingsgrond van art. 7:291 lid 1 op één lijn heeft gesteld met de gronden waarop art. 7:614 BW en 6:235 lid 4 BW betrekking hebben, voor zover die bepalen dat de verjaringstermijn in die gevallen eerst een aanvang neemt wanneer een beroep op de vernietigbare bedingen is gedaan.

Blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.17-2.19 weergegeven wetsgeschiedenis heeft de wetgever zich bij de in die beide bepalingen neergelegde invulling van het begrip ‘ten dienste staan’ laten leiden door de specifieke rechtsverhoudingen waarop die voorschriften betrekking hebben. Voor categorische toepassing van die specifieke invulling op andere vernietigingsgronden in andere rechtsverhoudingen bestaat onvoldoende grond. Bij gebreke van een wettelijke voorziening daaromtrent kan dan ook niet worden aangenomen dat de in deze zaak in het geding zijnde vernietigingsgrond de door het beding benadeelde partij in alle gevallen eerst ten dienste komt te staan op het moment waarop een beroep op het beding wordt gedaan.

3.5.2 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:52, zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.10-2.13, blijkt dat de wetgever met de woorden ‘ten dienste komen te staan’ heeft bedoeld te bewerkstelligen dat de verjaring een aanvang neemt zodra de partij die een beroep op de vernietigbaarheid toekomt, die bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen. Voorts, dat hier sprake is van een regel die zich voor flexibele toepassing leent. Een en ander vindt zijn bevestiging in de uitwerking die deze algemene regel heeft gevonden in de gevallen, genoemd onder a, b en c van art. 3:52 lid 1.

3.5.3

21

Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de vernietigbaarheid niet de gehele overeenkomst maar slechts een enkel beding daarvan raakt en de overeenkomst niet met zoveel woorden het vernietigbare beding inhoudt. In een zodanig geval brengt het hiervoor in 3.5.2 overwogene mee dat onderzocht dient te worden of de partij die de vernietigbaarheid inroept reeds in een eerder stadium dan het moment waarop de andere partij zich op het beding beriep, de vernietigingsbevoegdheid daadwerkelijk kon uitoefenen. Daarvoor is in deze zaak onder meer van belang of Gulf zich ervan bewust was dat (Stern zich op het standpunt stelde dat) in de overeenkomst is afgeweken van art. 7:303 BW, alsmede of het Gulf, toen partijen voorafgaand aan de procedure onderhandelden over de benoeming van een deskundige met het oog op door Gulf gewenste aanpassing van de huur, duidelijk was dat Stern van mening was daartoe contractueel niet gehouden te zijn.

3.5.4 Ook de eerste klacht van onderdeel 6 is derhalve gegrond. De tweede klacht mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden.

4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juni 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Gulf in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Stern begroot op â‚Ź 786,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 9 augustus 2013 .

22

ECLI:NL:HR:2013:BY0539 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 26-04-2013 Datum publicatie 26-04-2013 Zaaknummer 08/04343 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Mededingingsrecht. Verboden staatssteun; art. 87 en 88 EG (art. 107 en 108 VWEU).

Vervolg op HR 28 mei 2010, LJN BL4082 en HvJEU 8 december 2011, LJN BU8588. Vraag of nietigverklaring van door overheid verstrekte kredietgarantie kan leiden of bijdragen aan herstel mededingingssituatie van v贸贸r verstrekking garantie en, in verband daarmee, wie als begunstigde kan worden aangemerkt. Beoordeling naar tijdstip waarop garantie wordt verstrekt. Verwijzing geding ter verdere behandeling en beslissing.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 26 april 2013 Eerste Kamer 08/04343 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: RESIDEX CAPITAL IV C.V., gevestigd te Apeldoorn, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, tegen DE GEMEENTE ROTTERDAM, zetelende te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Residex en de Gemeente.

1. Het verloop van het geding De Hoge Raad verwijst naar zijn tussenarrest van 28 mei 2010, LJN BL4082, NJ 2010/299, voor het daaraan voorafgegane verloop van het geding. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Unie een vraag van uitleg gesteld zoals vermeld in dat arrest.

De door de Hoge Raad bij voormeld arrest gestelde vragen heeft het Hof bij arrest van 8 december 2011, LJN BU8588, NJ 2012/124 beantwoord als hierna vermeld.

2. Het geding na aanhouding De zaak is voor partijen nader toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

Namens de Gemeente hebben haar advocaat en mr. Y.A. Wehrmeijer, advocaat bij de Hoge Raad, bij brief van 26 oktober 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Verdere beoordeling van het middel 3.1 De Hoge Raad verwijst voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, naar rov. 3.1.1 en 3.1.2 van zijn arrest van 28 mei 2010, LJN BL4082, NJ 2010/299 (hierna: het tussenarrest).

23

In het tussenarrest heeft de Hoge Raad, na te hebben geoordeeld dat de onderdelen 1.1 en 1.2 van het middel tevergeefs zijn voorgesteld, in het kader van de behandeling van onderdeel 1.3 de navolgende prejudiciële vraag aan het HvJEU gesteld: "Strekt het bepaalde in de laatste zin van art. 88 lid 3 EG, thans art. 108 lid 3 VWEU, ertoe dat, in een geval als het onderhavige waarin de onrechtmatige steunmaatregel is uitgevoerd doordat aan de kredietgever een garantie is verstrekt met als gevolg dat de kredietnemer in staat was van die kredietgever een krediet te verkrijgen dat hem onder normale marktcondities niet ter beschikking zou zijn gesteld, de nationale rechterlijke instantie in het kader van haar verplichting tot ongedaanmaking van de gevolgen van die onrechtmatige steunmaatregel, gehouden, althans bevoegd is tot ongedaanmaking van de garantie, ook indien dit laatste niet tevens ertoe leidt dat het onder de garantie verleende krediet wordt ongedaan gemaakt?"

3.2 Het HvJEU heeft naar aanleiding van deze vraag bij arrest van 8 december 2011, LJN BU8588, NJ 2012/124 (hierna: het prejudiciële arrest) voor recht verklaard: "De laatste volzin van artikel 88, lid 3, EG, moet aldus worden uitgelegd dat de nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn om een garantie nietig te verklaren in een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin een onwettige steunmaatregel tot uitvoering is gebracht door middel van een door de overheid verstrekte garantie ter dekking van een lening die door een financiële maatschappij is toegekend aan een onderneming die een dergelijke financiering niet tegen normale marktvoorwaarden had kunnen verkrijgen. Bij de uitoefening van die bevoegdheid moeten genoemde rechterlijke instanties ervoor zorgen dat de steun wordt teruggevorderd en kunnen zij te dien einde de garantie nietig verklaren, met name wanneer bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen, deze nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld."

3.3 In zijn overwegingen die tot de zojuist geciteerde verklaring voor recht hebben geleid, heeft het HvJEU als volgt overwogen: "29. Het Hof heeft herhaaldelijk verklaard dat het aan de nationale rechterlijke instanties staat om overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties te verbinden aan de schending van artikel 88, lid 3, EG, zowel wat de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen betreft, als wat de terugvordering van in strijd met deze bepaling toegekende financiële steun betreft (arrest Van Calster e.a., reeds aangehaald, punt 64; arrest van 21 juli 2005, Xunta de Galicia, C-71/04, Jurispr. blz. I7419, punt 49, en arrest CELF en ministre de la Culture en de la Communication, reeds aangehaald, punt 41).

30. In het hoofdgeding is de verwijzende rechter van oordeel dat de aan Residex verstrekte garantie een niet-aangemelde steunmaatregel is en dus onwettig is.

31. Hieruit volgt dat, indien dit het geval is, de nationale rechterlijke instanties van het Koninkrijk der Nederlanden bevoegd zijn om overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties aan deze onwettigheid te verbinden, daaronder begrepen wat de geldigheid van handelingen tot uitvoering van deze garantie betreft.

32. Met het tweede deel van zijn vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het recht van de Unie de nationale rechterlijke instanties ertoe verplicht om een garantie die is verstrekt in omstandigheden als die van het hoofdgeding, nietig te verklaren.

33. In het kader van de beantwoording van het tweede deel van de vraag, moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof, het logische gevolg van de vaststelling dat een steunmaatregel onwettig is, de ongedaanmaking door middel van de terugvordering daarvan is, teneinde de vroegere toestand te herstellen (zie onder meer arresten van 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, C-328/99 en C-399/00, Jurispr. blz. I-4035, punt 66, en 28 juli 2011, Mediaset/Commissie, C-403/10 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 122).

34. Het hoofddoel van de terugvordering van onrechtmatig betaalde staatssteun is de verstoring van de mededinging op te heffen die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft (arresten van 29 april 2004, Duitsland/Commissie, C-277/00, Jurispr. blz. I-3925, punt 76, en 17 september 2009, Commissie/MTU Friedrichshafen, C-520/07 P, Jurispr. blz. I-8555, punt 57). Door de terugbetaling van de steun verliest de begunstigde immers het voordeel dat hij op de

24

markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot en wordt de toestand van vóór de steunverlening hersteld (arrest van 4 april 1995, Commissie/Italië, C-350/93, Jurispr. blz. I-699, punt 22).

35. Slechts wanneer zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen, kan het niet aangewezen zijn de terugbetaling van de steun te gelasten (arrest van 20 september 1990, Commissie/Duitsland, C-5/89, Jurispr. blz. I-3437, punt 16, en reeds aangehaalde arresten SFEI e.a., punt 70, en CELF en ministre de la Culture et de la Communication, punt 42).

36. In het hoofdgeding volgt niet uit het dossier dat dergelijke uitzonderlijke omstandigheden bij de rechterlijke instanties van het Koninkrijk der Nederlanden zijn ingeroepen, zodat deze laatste gehouden zijn om overeenkomstig hun nationale recht de terugbetaling van de steun die in het hoofdgeding aan de orde is te gelasten.

37. Om tot deze terugbetaling over te gaan, is het strikt noodzakelijk dat de nationale rechterlijke instanties vaststellen wie de begunstigde - of in voorkomend geval de begunstigden - van de steun is. Wanneer steun immers in de vorm van een garantie wordt verleend, kunnen de begunstigden van deze steun hetzij de kredietnemer hetzij de kredietgever hetzij, in bepaalde gevallen, deze beide laatste tezamen zijn.

38. De verwijzende rechter is van oordeel dat in de bij hem aanhangige zaak Aerospace de begunstigde van de betrokken steun is.

39. Wanneer immers de door een kredietinstelling aan een kredietnemer verstrekte lening valt onder een garantie die door de overheidsinstanties van een lidstaat is verstrekt, verkrijgt deze kredietnemer normaliter een financieel voordeel en ontvangt hij dus steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG, in die zin dat de financiële last die op hem drukt lager is dan die welke op hem zou hebben gedrukt indien hij zich diezelfde financiering en diezelfde garantie tegen de marktprijs had moeten verschaffen.

40. Zoals echter volgt uit het ter terechtzitting bij het Hof gevoerde debat en zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 71 van haar conclusie, komt uit enkele van de feitelijke vaststellingen in de verwijzingsbeslissing naar voren dat Residex in het hoofdgeding ook een economisch voordeel had kunnen halen uit de betrokken garantie.

41. Volgens de verwijzende rechter bevond Aerospace zich namelijk in een dusdanige financiële situatie dat zij niet in staat zou zijn geweest om een krediet op de kapitaalmarkten te verkrijgen. Vanwege dit feit is het enkel omwille van de door de Gemeente Rotterdam verstrekte garantie dat Residex haar een gunstiger tarief ten opzichte van het markttarief heeft toegekend. Uit het aan het Hof voorgelegde dossier volgt evenmin dat Residex de Gemeente Rotterdam tegen normale marktvoorwaarden heeft vergoed voor het voordeel dat zij geacht werd uit de garantie te trekken.

42. In die omstandigheden, en gelet op de feitelijke vaststellingen die in punt 14 van het onderhavige arrest zijn genoemd, kan niet van meet af aan worden uitgesloten dat de betrokken garantie is verstrekt ten behoeve van een bestaande vordering van Residex, en dit in het kader van een sanering van de schuld van Aerospace. Indien dit het geval zou zijn, heeft Residex door middel van genoemde garantie een eigen economisch voordeel verkregen, aangezien, zoals ook is opgemerkt in punt 2.3.1 van de mededeling inzake garanties, voor de vordering meer zekerheid wordt verkregen als gevolg van de overheidsgarantie, zonder dat overigens de voorwaarden van de gegarandeerde lening zijn aangepast.

43. Uit een en ander volgt dat het aan de verwijzende rechter staat om, gelet op alle bijzonderheden van de onderhavige zaak, vast te stellen wie de begunstigde - of in voorkomend geval de begunstigden - is van genoemde garantie en om, met toepassing van de in de punten 33, 34 en 36 van dit arrest aangehaalde beginselen, te doen overgaan tot de terugvordering van het totale bedrag van de betrokken steun.

44. Na deze verduidelijking dient aangaande de nietigverklaring van de garantie te worden opgemerkt - en zulks ongeacht wie de begunstigde is - dat het recht van de Unie de nationale rechterlijke instanties niet ertoe verplicht om een welbepaalde consequentie te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun.

45. Zoals evenwel uit punt 34 van het onderhavige arrest volgt, strekken de maatregelen die de nationale rechterlijke instanties in geval van een inbreuk op artikel 88, lid 3, EG moeten treffen, er met name toe om de mededingingssituatie van vóór de uitkering van

25

de betrokken steun te herstellen, zodat de rechterlijke instanties ervoor moeten zorgen dat deze doelstelling met de maatregelen die zij ten aanzien van de geldigheid van genoemde handelingen treffen, kan worden bereikt.

46. Het staat dus aan de verwijzende rechter om na te gaan of de nietigverklaring van de garantie, in de omstandigheden die eigen zijn aan het bij hem aanhangige geding, doeltreffender kan blijken te zijn dan andere maatregelen met het oog op dit herstel.

47. Er kunnen immers gevallen zijn waarin de nietigverklaring van een contract, voor zover dit ertoe zou leiden dat over en weer de door partijen verrichte prestaties worden teruggedraaid of dat een voordeel voor de toekomst verdwijnt, meer geschikt is ter bereiking van de doelstelling van het herstel van de mededingingssituatie van vóór de steunverlening.

48. Hieruit volgt dat in het hoofdgeding de verwijzende rechter, bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen, over kan gaan tot de nietigverklaring van de door de Gemeente Rotterdam aan Residex verstrekte garantie, indien hij van oordeel is dat, gelet op de omstandigheden die aan de onderhavige zaak eigen zijn, die nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de verstrekking van genoemde garantie wordt hersteld.

49. Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de laatste volzin van artikel 88, lid 3, EG, aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn om een garantie nietig te verklaren in een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin een onwettige steunmaatregel tot uitvoering is gebracht door middel van een door de overheid verstrekte garantie ter dekking van een lening die door een financiële maatschappij is toegekend aan een onderneming die een dergelijke financiering niet tegen normale marktvoorwaarden had kunnen verkrijgen. Bij de uitoefening van die bevoegdheid moeten genoemde rechterlijke instanties ervoor zorgen dat de steun wordt teruggevorderd en kunnen zij te dien einde de garantie nietig verklaren, met name wanneer bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen, deze nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld."

3.4.1 Zoals de Hoge Raad in rov. 3.5.6 van zijn tussenarrest heeft vermeld, verwijt onderdeel 1.3 het hof te hebben miskend dat art. 88 lid 3 EG slechts de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige uitvoeringshandelingen bij een steunmaatregel aan te tasten op een wijze die leidt tot nietigheid in de zin van art. 3:40 BW, indien deze nietigheid leidt tot ongedaanmaking van de ongeoorloofde steun bij de begunstigde en daarmee tot ongedaanmaking van de door de uitvoering van de steunmaatregel ontstane concurrentievervalsing, dus in dit geval tot terugvordering van de lening van Aerospace, en dat nietigheid van de garantie niet daartoe leidt. Daaromtrent wordt thans als volgt overwogen.

3.4.2 Het HvJEU heeft in de punten 33 en 34 van zijn prejudiciële arrest benadrukt dat de vaststelling dat een steunmaatregel onwettig is, tot ongedaanmaking door middel van de terugvordering daarvan dient te leiden "teneinde de vroegere toestand te herstellen", en dat "het hoofddoel" van de terugvordering van onrechtmatig verleende staatssteun erin is gelegen de verstoring van de mededinging, die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft, op te heffen.

Daarom is het volgens de punten 37 en 43 "strikt noodzakelijk" dat wordt vastgesteld wie de begunstigde(n) van de steun is (zijn), aangezien bij steun in de vorm van een garantie hetzij de kredietgever, hetzij de kredietnemer, hetzij beiden begunstigd kunnen zijn. Hoewel aangaande de nietigheid van de garantie wordt opgemerkt dat het Unierecht niet ertoe verplicht "een welbepaalde consequentie te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun" (punt 44), dienen de maatregelen die de nationale rechter in geval van inbreuk op art. 88 lid 3 EG treft, ertoe te strekken om de mededingingssituatie van vóór de steunmaatregel te herstellen, zodat de rechter ervoor moet zorgen dat deze doelstelling met de maatregelen die hij ten aanzien van de geldigheid van genoemde handelingen treft, kan worden bereikt (punt 45). Daarom moet de nationale rechter nagaan of de nietigverklaring van de garantie, gelet op de omstandigheden van het geval, "met het oog op dit herstel" doeltreffender kan zijn dan andere maatregelen (punt 46). De rechter kan, "bij gebreke van minder dwingende

26

procedurele maatregelen", overgaan tot nietigverklaring van de door de Gemeente aan Residex verstrekte garantie, "indien hij van oordeel is dat (...) die nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de verstrekking van genoemde garantie wordt hersteld" (punt 48).

3.4.3 Het hof heeft geoordeeld dat de garantie de ongeoorloofde steunmaatregel is en dat terugvordering van de aan Aerospace verleende lening daarom niet een alternatief is voor nietigverklaring van de garantie (rov. 5.3), dat in het onderhavige geval nietigheid van de garantie een passende sanctie is (rov. 5.4), en dat art. 88 lid 3 EG de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (rov. 5.5).

Deze oordelen geven, gelet op hetgeen het HvJEU in zijn prejudiciële arrest heeft overwogen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat Aerospace als begunstigde van de garantie moet worden aangemerkt en niet heeft beoordeeld of (ook) Residex als zodanig kan worden aangemerkt. Het hof heeft aldus miskend dat art. 88 lid 3 EG niet zonder meer ertoe strekt de geldigheid van een daarmee strijdige garantieverstrekking aan te tasten (als bedoeld in art. 3:40 lid 3 BW), doch slechts indien nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld (vgl. punt 48 van het prejudiciële arrest). De door de rechter op grond van art. 88 lid 3 EG te treffen maatregel moet immers tot hoofddoel hebben de verstoring van de mededinging, die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige garantie is verschaft, op te heffen. Teneinde te kunnen beoordelen welke maatregel daartoe het meest doeltreffend is, dient de rechter vast te stellen wie de begunstigde(n) van de verstrekte garantie is (of zijn). Aldus moet ervoor worden gezorgd dat de te treffen maatregel (in voorkomend geval de nietigverklaring van de garantie) ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat het voordeel dat de begunstigde als gevolg van de garantie ten opzichte van zijn concurrenten geniet, zoveel mogelijk ongedaan wordt gemaakt.

Gelet op het voorgaande treft de hiervoor in 3.4.1 weergegeven klacht van onderdeel 1.3 doel. In het verlengde hiervan klaagt onderdeel 1.8 terecht dat het hof terugvordering van de aan Aerospace verstrekte lening als alternatief voor nietigverklaring van de garantie op ontoereikende gronden heeft afgewezen.

3.4.4 Na verwijzing zal alsnog beoordeeld moeten worden of, bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen, nietigverklaring van de door de Gemeente verstrekte garantie ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de verstrekking van de garantie zoveel mogelijk wordt hersteld.

Opmerking verdient dat in verband daarmee tevens nog aan de orde moet komen of (ook) Residex als begunstigde van de garantie kan worden aangemerkt. De Gemeente heeft immers in de feitelijke instanties uitdrukkelijk aangevoerd dat, naast Aerospace, ook Residex door de garantie begunstigd is, niet alleen omdat de niet-gegarandeerde vordering van Residex op Aerospace uit hoofde van uitoefening van de put-optie is omgezet in een door de garantie van de Gemeente gedekte vordering, maar ook omdat Residex door de lening aan Aerospace - die zonder de garantie niet tot stand was gekomen - inkomsten kon genereren. De rechtbank heeft de juistheid van dat betoog in het midden gelaten, op de grond dat voldoende is dat Aerospace als begunstigde kan worden aangemerkt. Ook het hof heeft volstaan met het oordeel dat Aerospace begunstigde is (rov. 2.1 - 2.6), en zich niet uitgelaten over de stelling van de Gemeente dat ook Residex als begunstigde kan worden aangemerkt. Na verwijzing zal de juistheid van die stelling dus nog onderzocht moeten worden.

Voorts verdient opmerking dat de vraag of door verstrekking van de garantie sprake is van begunstigende staatssteun, beoordeeld moet worden naar het tijdstip waarop de garantie wordt verstrekt (op dat moment wordt immers de steun verleend) en niet naar het tijdstip waarop de garantie wordt aangesproken (vgl. paragraaf 2.1 van de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties, PbEU 2008, C155/12). Dat stemt overeen met de regel dat een eventuele nietigverklaring van de garantie ertoe dient te kunnen leiden of bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking (zoveel mogelijk) wordt hersteld.

27

3.5 Volgens onderdeel 1.5 staat aan nietigverklaring van de garantie in de weg dat het hof in rov. 5.3 in het onderhavige geval de garantie zelf als de steunmaatregel heeft aangemerkt, nu immers op grond van art. 88 lid 3 EG volgens vaste rechtspraak van het HvJEU niet de steunmaatregel zelf maar de handelingen tot uitvoering van de steunmaatregel (volgens het onderdeel in dit geval het verstrekken van de lening aan Aerospace) ongeldig kunnen worden verklaard. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat dit onderscheid bij een steunmaatregel in de vorm van een garantie niet goed gemaakt kan worden: de garantie kan weliswaar als de steunmaatregel zelf beschouwd worden, maar het verrichten van die rechtshandeling is tegelijkertijd te beschouwen als de uitvoering van het in art. 88 lid 3 EG bedoelde "voornemen tot invoering van steunmaatregelen" (welk voornemen bij de Commissie moet worden aangemeld).

3.6 Onderdeel 1.10, dat op (onder meer) de onderdelen 1.3 en 1.8 voortbouwt, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

3.7 Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat handelingen tot uitvoering van een steunmaatregel die in strijd zijn met art. 88 lid 3 EG, geldig zijn indien de steunmaatregel door de Europese Commissie verenigbaar wordt geacht met de gemeenschappelijke markt.

Het onderdeel faalt. Nu de Commissie (nog) geen positieve beslissing heeft genomen, dient de rechter overeenkomstig zijn nationale recht alle consequenties te verbinden aan de schending van art. 88 lid 3 EG, zowel wat de geldigheid van de handelingen tot uitvoering van de steunmaatregel betreft, als wat de terugvordering van in strijd met deze bepaling toegekende financiële steun betreft (zie punt 29 van het prejudiciële arrest, met verwijzing naar eerdere arresten). Daaraan doet niet af dat de Commissie de verleende steun (in theorie) naderhand alsnog met de interne markt verenigbaar zou kunnen verklaren.

Nu de onderdelen 2.2 en 2.3 op de onjuiste opvatting van onderdeel 2.1 voortbouwen, delen zij in het lot daarvan.

3.8 De overige onderdelen van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 juli 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het HvJEU, tot op deze uitspraak aan de zijde van Residex begroot op € 6.043,98 aan verschotten en € 4.800,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 26 april 2013.

28

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 21 maart 2013 (*) „Richtlijn 2003/55/EG – Interne markt voor aardgas – Richtlijn 93/13/EEG – Artikel 1, lid 2, en artikelen 3 tot en met 5 – Overeenkomsten tussen verkopers en consumenten – Algemene voorwaarden – Oneerlijke bedingen – Eenzijdige wijziging, door verkoper, van prijs van dienst – Verwijzing naar dwingende regeling die is opgesteld voor andere categorie van consumenten – Toepasselijkheid van richtlijn 93/13 – Verplichting tot duidelijke en begrijpelijke formulering en transparantieplicht” In zaak C‑92/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) bij beslissing van 9 februari 2011, ingekomen bij het Hof op 28 februari 2011, in de procedure RWE Vertrieb AG tegen Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV, wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, A. Borg Barthet, M. Ilešič, M. Safjan (rapporteur) en M. Berger, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: K. Malacek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 28 juni 2012, gelet op de opmerkingen van: – RWE Vertrieb AG, vertegenwoordigd door P. Rosin, J. Schütze en A. von Graevenitz, Rechtsanwälte, – Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV, vertegenwoordigd door P. Wassermann, Rechtsanwalt, – de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Kemper als gemachtigden, – de Belgische regering, vertegenwoordigd door T. Materne en J.‑C. Halleux als gemachtigden, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Owsiany-Hornung en S. Grünheid als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 13 september 2012, het navolgende

29

Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft enerzijds de uitlegging van artikel 1, lid 2, en de artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29) en van de punten 1, sub j, en 2, sub b, tweede alinea, van de bijlage ervan, en anderzijds de uitlegging van artikel 3, lid 3, en van bijlage A, sub b en c, van richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30/EG (PB L 176, blz. 57).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen RWE Vertrieb AG (hierna: „RWE”) en de Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV (een consumentenvereniging) over het gebruik, door RWE, van naar verluidt oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.

Toepasselijke bepalingen Unierecht Richtlijn 93/13 3

De dertiende overweging van richtlijn 93/13 luidt:

„Overwegende dat de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten waarin bedingen van overeenkomsten met consumenten, direct of indirect, worden vastgesteld, worden geacht geen oneerlijke bedingen te bevatten; dat het bijgevolg niet nodig blijkt bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn overgenomen dan wel beginselen of bepalingen van internationale overeenkomsten waarbij de lidstaten of de Gemeenschap partij zijn, aan de bepalingen van deze richtlijn te onderwerpen; dat in dat verband onder de term ,dwingende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen’ tevens de regels vallen die volgens de wet van toepassing zijn tussen de overeenkomstsluitende partijen wanneer er geen andere regeling is overeengekomen”.

4

In de twintigste considerans van deze richtlijn wordt verklaard:

„[...] dat de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen en dat in geval van twijfel de voor de consument gunstigste interpretatie prevaleert”.

5

Artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13 luidt:

„Contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of bepalingen of beginselen van internationale overeenkomsten waarbij de lidstaten of de Gemeenschap partij zijn, met name op het gebied van vervoer, zijn overgenomen, zijn niet aan deze richtlijn onderworpen.”

6

Artikel 3 van deze richtlijn bepaalt:

„1.

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

30

2.

Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben.

Het feit dat sommige onderdelen van een beding of een afzonderlijk beding het voorwerp zijn geweest van een afzonderlijke onderhandeling sluit de toepassing van dit artikel op de rest van een overeenkomst niet uit, indien de globale beoordeling leidt tot de conclusie dat het niettemin gaat om een toetredingsovereenkomst.

Wanneer de verkoper stelt dat een standaardbeding het voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandeling, dient hij dit te bewijzen.

3.

De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

7

Overeenkomstig artikel 4, lid 1, van deze richtlijn:

„[...] worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.”

8

Artikel 5 van dezelfde richtlijn bepaalt:

„In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. In geval van twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de consument gunstigste interpretatie. [...]”

9 De bijlage bij richtlijn 93/13 bevat een opsomming van de in artikel 3, lid 3, van deze richtlijn bedoelde bedingen: „1.

Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben:

[...] i) op onweerlegbare wijze de instemming vast te stellen van de consument met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst; j) de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen; [...] l) te bepalen dat de prijs van de goederen wordt vastgesteld op het ogenblik van levering, dan wel de verkoper van de goederen of de dienstverrichter het recht te verlenen zijn prijs te verhogen, zonder dat de consument in beide gevallen het overeenkomstige recht heeft om de overeenkomst op te zeggen, indien de eindprijs te hoog is ten opzichte van de bij het sluiten van de overeenkomst bedongen prijs; [...]

2.

Draagwijdte van de punten [...] j en l:

31

[...] b)

[...]

Punt j staat [niet] in de weg aan bedingen waarbij de verkoper zich het recht voorbehoudt de voorwaarden van een overeenkomst voor onbepaalde tijd eenzijdig te wijzigen, mits hij verplicht is de consument daarvan redelijke tijd vooraf in kennis te stellen en het de laatste vrijstaat de overeenkomst te ontbinden. [...] d) Punt l staat niet in de weg aan bedingen van prijsindexering, voor zover deze wettig zijn en de wijze waarop de prijs wordt aangepast hierin expliciet beschreven is.”

Richtlijn 2003/55 10

Artikel 3, lid 3, van richtlijn 2003/55 luidt:

„De lidstaten nemen passende maatregelen om eindafnemers te beschermen en om een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen en waarborgen in het bijzonder een passende bescherming van kwetsbare afnemers, met inbegrip van passende maatregelen om hen te helpen voorkomen dat zij worden afgesloten. In dit verband kunnen zij passende maatregelen nemen ter bescherming van op het gassysteem aangesloten afnemers in afgelegen gebieden. De lidstaten kunnen een noodleverancier aanwijzen voor op het gasnet aangesloten afnemers. Zij zorgen voor een hoog niveau van consumentenbescherming, met name met betrekking tot de transparantie van algemene contractvoorwaarden, algemene informatie en mechanismen ter beslechting van geschillen. De lidstaten zorgen ervoor dat een in aanmerking komende afnemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft op een nieuwe leverancier over te stappen. Wat ten minste de huishoudelijke afnemers betreft, omvatten deze maatregelen de in bijlage A beschreven maatregelen.”

11 Bijlage A bij richtlijn 2003/55, met voorschriften inzake consumentenbescherming, bepaalt: „Onverminderd de communautaire voorschriften inzake consumentenbescherming, met name richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad [van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PB L 144, blz. 19)] en richtlijn [93/13] houden de in artikel 3 bedoelde maatregelen in dat ervoor wordt gezorgd dat de afnemers: a)

[...]

De contractuele voorwaarden zijn eerlijk en vooraf bekend. In ieder geval wordt deze informatie voorafgaand aan de ondertekening of bevestiging van het contract verstrekt.

Indien contracten door middel van tussenpersonen worden gesloten, wordt bovengenoemde informatie eveneens voorafgaand aan de ondertekening van het contract verstrekt; b) op toereikende wijze in kennis worden gesteld van ieder voornemen de contractvoorwaarden te wijzigen en op de hoogte worden gesteld van hun recht op opzegging wanneer zij van een dergelijk voornemen in kennis worden gesteld.

Dienstverleners stellen hun abonnees rechtstreeks in kennis van tariefstijgingen en doen dit binnen een redelijke termijn die een normale factureringsperiode na het invoeren van de stijging niet overschrijdt. De lidstaten zorgen ervoor dat afnemers de mogelijkheid

32

krijgen contracten op te zeggen indien zij de hun door de gasleverancier aangemelde nieuwe voorwaarden niet aanvaarden; c) transparante informatie ontvangen over geldende prijzen en tarieven en over standaardvoorwaarden met betrekking tot de toegang tot en het gebruik van gasdiensten; d) [...] De algemene voorwaarden van de contracten dienen eerlijk en transparant te zijn. Zij zijn gesteld in duidelijke en begrijpelijke taal. Afnemers worden beschermd tegen oneerlijke of misleidende verkoopmethoden. [...]”

Duits recht 12 In § 1, leden 1 en 2, van de Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (besluit inzake de algemene voorwaarden voor de gaslevering aan klanten met een vast tarief; hierna: „AVBGasV”), zoals van toepassing in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde periode, wordt bepaald: „(1) De algemene voorwaarden op grond waarvan de gasbedrijven verplicht zijn [...] eenieder op hun distributienet aan te sluiten en aan eenieder gas te leveren tegen algemene tarieven, worden bepaald in de §§ 2 tot en met 34 van dit besluit. Deze voorwaarden maken deel uit van het leveringscontract.

(2) Klanten in de zin van dit besluit zijn klanten die tegen een vast tarief worden beleverd.”

13

§ 4, leden 1 en 2, AVBGasV luidt:

„(1) De gasleverancier stelt tegen de toepasselijke algemene tarieven en voorwaarden gas ter beschikking. De verbrandingswaarde met de uit de productie- en aankoopverhoudingen van de onderneming voortvloeiende fluctuaties en de voor de voorziening van de klant bepalende rustdruk van het gas worden volgens algemene tarieven bepaald.

(2) Wijzigingen van de algemene tarieven en voorwaarden treden pas in werking nadat zij algemeen zijn bekendgemaakt. [...]”

14

§ 32, leden 1 en 2, AVBGasV bepaalt:

„(1) Het contract blijft ononderbroken geldig tot ontbinding door een van de partijen na een opzeggingstermijn van één maand, te rekenen vanaf het einde van een kalendermaand [...]

(2) In geval van wijziging van de algemene tarieven of indien het gasbedrijf de algemene voorwaarden in het kader van dit besluit wijzigt, kan de klant het contract ontbinden na een opzeggingstermijn van twee weken, te rekenen vanaf het einde van de kalendermaand die volgt op de officiële bekendmaking. [...]”

15 § 307 van het Bürgerliche Gesetzbuch (burgerlijk wetboek; hierna: „BGB”) bepaalt:

33

„(1) Bepalingen in algemene verkoopvoorwaarden zijn ongeldig wanneer zij de medecontractant in strijd met de eisen van de goede trouw onredelijk benadelen. Van een onredelijke benadeling kan ook sprake zijn doordat een bepaling niet duidelijk en begrijpelijk is.

(2) In geval van twijfel moet een onredelijke benadeling worden aangenomen wanneer een bepaling 1. niet verenigbaar is met de beginselen die ten grondslag liggen aan de wettelijke regeling waarvan wordt afgeweken, dan wel 2. wezenlijke, uit de aard van de overeenkomst voortvloeiende rechten of plichten zozeer beperkt dat het bereiken van het doel van de overeenkomst in gevaar komt.

(3) De leden 1 en 2 alsmede de §§ 308 en 309 gelden uitsluitend voor bepalingen in algemene verkoopvoorwaarden waarbij regelingen worden overeengekomen die afwijken van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of deze aanvullen. Andere bepalingen kunnen uit hoofde van lid 1, tweede zin, juncto lid 1, eerste zin, ongeldig zijn.”

16

§ 310, lid 2, BGB luidt:

„De §§ 308 en 309 zijn niet van toepassing op overeenkomsten van leveranciers van elektriciteit, gas, afstandswarmte en water betreffende de voorziening van individuele afnemers met elektriciteit, gas, afstandswarmte en water via het distributienet, voor zover de leveringsvoorwaarden niet in het nadeel van de afnemer afwijken van besluiten betreffende de algemene voorwaarden voor de levering van elektriciteit, gas, afstandswarmte en water aan klanten die een vast tarief genieten. Het bepaalde in de eerste zin is van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten betreffende de behandeling van afvalwater.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 17 RWE is een gasleverancier die op grond van de contractvrijheid met consumenten overeenkomsten voor de levering van aardgas heeft gesloten (individuele overeenkomsten). Naast de mogelijkheid om dergelijke overeenkomsten te sluiten, hebben RWE en de andere gasleveranciers ingevolge de nationale regeling de plicht met consumenten overeenkomsten tegen een vast tarief te sluiten (overeenkomsten met vaste tarifering).

18 De algemene voorwaarden (hierna: „AV”) die in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde individuele overeenkomsten zijn opgenomen, betreffende de wijziging van de gasprijzen, verwezen naar de bepalingen van de nationale regeling of naar de standaardvoorwaarden waarvan de tekst met deze regeling overeenstemde, zonder dat deze regeling op deze overeenkomsten van toepassing was daar zij uitsluitend voor overeenkomsten met een vaste tarifering geldt. Deze regeling bood de gasleverancier de mogelijkheid de gasprijzen eenzijdig te wijzigen zonder precisering van reden, voorwaarden of omvang van deze wijziging, ofschoon hij moest waarborgen dat de klanten van deze wijziging op de hoogte werden gesteld en in voorkomend geval de mogelijkheid tot opzegging van de overeenkomst hadden.

19 Tussen 1 januari 2003 en 1 oktober 2005 heeft RWE de gasprijzen tot vier maal toe verhoogd. In deze periode bestond voor de in het hoofdgeding betrokken klanten niet de mogelijkheid om van gasleverancier te veranderen.

20 Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V. vordert voor rekening van deze consumenten van RWE terugbetaling van de extra bedragen die zij wegens de prijsverhogingen hebben betaald.

34

21 Het Landgericht Dortmund heeft de vordering tot terugbetaling toegewezen voor een bedrag van 16 128,63 EUR, vermeerderd met rente. Het hoger beroep dat RWE tegen deze uitspraak had ingesteld bij het Oberlandesgericht, werd verworpen.

22 RWE heeft beroep tot „Revision” van het arrest van het Oberlandesgericht ingesteld. Het Bundesgerichtshof is van oordeel dat de beslechting van het hoofdgeding afhangt van de uitlegging van de relevante bepalingen van Unierecht.

23 Daarom heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Moet artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus worden uitgelegd dat prijswijzigingsbedingen in gasleveringsovereenkomsten met consumenten aan wie niet op grond van de algemene leveringsplicht doch in het kader van de algemene contractvrijheid gas wordt geleverd (individuele afnemers), niet onder de bepalingen van de richtlijn vallen wanneer in deze contractuele bedingen in overeenkomsten met individuele afnemers de voor afnemers met een vast tarief in het kader van de algemene aansluitings- en leveringsplicht geldende wettelijke regelingen ongewijzigd zijn overgenomen?

2) Moeten – voor zover van toepassing – de artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met het bepaalde in punt 1, sub j, en punt 2, sub b, tweede [alinea], van de bijlage bij deze richtlijn, alsmede artikel 3, lid 3, gelezen in samenhang met bijlage A, sub b en/of sub c, bij richtlijn 2003/55 aldus worden uitgelegd dat prijswijzigingsbedingen in gasleveringsovereenkomsten met individuele afnemers voldoen aan het vereiste van een duidelijke en begrijpelijke formulering en/of aan het vereiste niveau van transparantie wanneer daarin de reden, de voorwaarden en de omvang van een prijswijziging weliswaar niet worden vermeld, doch wordt gewaarborgd dat de leverancier zijn afnemers redelijke tijd vooraf van elke prijsverhoging op de hoogte brengt en de afnemers het recht hebben de overeenkomst op te zeggen indien zij de hun meegedeelde gewijzigde voorwaarden niet wensen te aanvaarden?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 24 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn niet van toepassing is op bedingen in AV die zijn opgenomen in tussen een verkoper en een consument gesloten overeenkomsten waarin een voor een andere categorie overeenkomsten geldende regel van nationaal recht wordt overgenomen en die niet aan de betrokken nationale regeling onderworpen zijn.

25 Zoals blijkt uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13, zijn contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn overgenomen, niet aan deze richtlijn onderworpen.

26 Zoals uit de dertiende overweging van de considerans van richtlijn 93/13 voortvloeit, strekt de in artikel 1, lid 2, van deze richtlijn geformuleerde uitsluiting zich uit tot bedingen waarin bepalingen van nationaal recht zijn opgenomen die los van hun keuze van toepassing zijn tussen de overeenkomstsluitende partijen, of de bepalingen daarvan die bij gebreke van andersluidende bepaling van toepassing zijn, dat wil zeggen wanneer de partijen geen andere regeling zijn overeengekomen.

27 Bovendien vallen contractuele bedingen waarin de bepalingen van de nationale regeling betreffende een bepaalde categorie overeenkomsten zijn overgenomen, buiten

35

de werkingssfeer van deze richtlijn, niet alleen wanneer de tussen partijen gesloten overeenkomst onder deze categorie valt, maar ook andere overeenkomsten waarop deze regeling krachtens een bepaling van nationaal recht van toepassing is.

28 Zoals de advocaat-generaal in punt 47 van haar conclusie aanvoert, vindt deze uitsluiting van de toepassing van de regeling van richtlijn 93/13 haar rechtvaardiging in het feit dat in de gevallen bedoeld in de punten 26 en 27 van het onderhavige arrest, rechtmatig wordt vermoed dat de nationale wetgever een evenwicht tussen alle rechten en plichten van de partijen bij bepaalde overeenkomsten tot stand heeft gebracht.

29 Deze redenering geldt evenwel niet voor de bedingen van een andere overeenkomst dan de in punt 27 van het onderhavige arrest bedoelde overeenkomsten.

In dat geval heeft de nationale wetgever immers die overeenkomst buiten de werkingssfeer van de regeling voor andere categorieën overeenkomsten doen vallen.

Wanneer uit de wil van de partijen blijkt dat zij de toepassing van deze regeling tot een andere overeenkomst willen uitbreiden, kan deze situatie niet worden gelijkgesteld met gevallen waarin de nationale wetgever een evenwicht tussen alle rechten en plichten van de partijen bij een overeenkomst tot stand heeft willen brengen.

30 Wanneer zou worden toegestaan dat richtlijn 93/13 niet op de contractuele bedingen van toepassing is enkel op grond dat daarin nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn overgenomen die niet op de tussen partijen gesloten overeenkomsten van toepassing zijn, of daarin naar dergelijke bepalingen wordt verwezen, zou dit de bij deze richtlijn ingevoerde regeling tot bescherming van consumenten ondergraven.

31 In die gevallen zou een verkoper immers gemakkelijk kunnen ontkomen aan de controle van het oneerlijke karakter van bedingen waarover niet individueel met een consument is onderhandeld, door de bedingen van zijn overeenkomst op dezelfde wijze op te stellen als is bepaald in de nationale regeling voor bepaalde categorieën overeenkomsten. Het geheel van rechten en plichten die uit de aldus opgestelde overeenkomst voortvloeien, weerspiegelt echter niet noodzakelijkerwijs het evenwicht dat de nationale wetgever tot stand heeft willen brengen voor overeenkomsten die onder zijn regeling ter zake vallen.

32 Zoals blijkt uit het nationale dossier, was in casu de mogelijkheid voor een leverancier om de gasprijzen eenzijdig te wijzigen zonder dat hij de reden, de voorwaarden of de omvang van een prijswijziging hoeft aan te geven, vervat in de nationale regeling, te weten de AVBGasV, die niet van toepassing was op de individuele gasleveringsovereenkomsten die RWE op grond van de contractvrijheid met consumenten heeft afgesloten.

33 De Duitse wetgever heeft er dus voor gekozen de individuele overeenkomsten buiten de werkingssfeer van de AVBGasV te houden.

34 Aan deze vaststelling wordt overigens niet afgedaan door het feit dat het verbod van de in de §§ 308 en 309 BGB bedoelde specifieke bedingen overeenkomstig § 310, lid 2, van dit wetboek niet geldt voor overeenkomsten van gasleveranciers betreffende de voorziening van individuele afnemers, voor zover de leveringsvoorwaarden niet in het nadeel van de afnemer afwijken van besluiten betreffende de algemene voorwaarden voor de levering van gas aan afnemers die een vast tarief genieten.

35 Deze individuele overeenkomsten vallen immers onder § 307 BGB, die voorschrijft dat bepalingen in algemene verkoopvoorwaarden ongeldig zijn wanneer zij de medecontractant in strijd met de eisen van de goede trouw onredelijk benadelen, waarbij een dergelijke benadeling ook het gevolg kan zijn van het feit dat de betrokken bepaling niet duidelijk en begrijpelijk is.

36

36 § 307 BGB stemt overeen met artikel 3 van richtlijn 93/13, dat een hoeksteen is van de bij deze richtlijn ingevoerde regeling tot bescherming van de consumenten.

37 Uit deze overwegingen volgt dat, zoals de advocaat-generaal in punt 56 van haar conclusie heeft opgemerkt, de Duitse wetgever welbewust ervoor heeft gekozen de individuele overeenkomsten niet te onderwerpen aan de nationale regeling die de inhoud van de bedingen van gasleveringsovereenkomsten bepaalt.

38 Bijgevolg is de toepassing van richtlijn 93/13 overeenkomstig artikel 1, lid 2, ervan niet uitgesloten voor bedingen als die welke voorkomen in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde individuele overeenkomsten.

39 Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn van toepassing is op de bedingen van AV die zijn opgenomen in tussen een verkoper en een consument gesloten overeenkomsten waarin een voor een andere categorie overeenkomsten geldende regel van nationaal recht is overgenomen, en die niet aan de betrokken nationale regeling zijn onderworpen.

Tweede vraag 40 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met de punten 1, sub j, en 2, sub b, tweede alinea, van de bijlage bij deze richtlijn, en artikel 3, lid 3, van richtlijn 2003/55, gelezen in samenhang met bijlage A, sub b en/of c, ervan, aldus moeten worden uitgelegd dat een standaardbeding waarin de leverancier zich het recht voorbehoudt de gasprijs eenzijdig te wijzigen zonder precisering van de reden, de voorwaarden of de omvang van deze wijziging, beantwoordt aan de vereisten van deze bepalingen wanneer wordt gewaarborgd dat de consumenten redelijke tijd vooraf van de prijswijziging op de hoogte worden gebracht en zij alsdan het recht hebben de overeenkomst op te zeggen wanneer zij deze wijzigingen niet wensen te aanvaarden.

41 Teneinde deze vraag te beantwoorden, dient allereerst eraan te worden herinnerd dat het door richtlijn 93/13 uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de verkoper vooraf opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arresten van 15 maart 2012, Pereničová en Perenič, C‑ 453/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27, en 26 april 2012, Invitel, C‑ 472/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33).

42 Gelet op deze zwakke positie verbiedt artikel 3, lid 1, van artikel 93/13 standaardbedingen die in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoren.

43 Bovendien zijn de verkopers op grond van artikel 5 van richtlijn 93/13 verplicht de bedingen duidelijk en begrijpelijk op te stellen. In de twintigste overweging van de considerans van richtlijn 93/13 wordt in dit verband verklaard dat de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen van de overeenkomst.

44 Voor een consument is het immers van wezenlijk belang dat hij, vóór sluiting van de overeenkomst, kennis neemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van sluiting van de overeenkomst. Op basis van de aldus verkregen informatie zal hij

37

namelijk beslissen of hij wenst gebonden te zijn door voorwaarden die de verkoper tevoren heeft vastgelegd.

45 De Uniewetgever heeft trouwens ook in richtlijn 2003/55 en dus specifiek met betrekking tot gasleveringsovereenkomsten bijzonder belang gehecht aan deze consumentenvoorlichting. Op grond van artikel 3, lid 3, van deze richtlijn zijn de lidstaten ertoe gehouden een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen inzake de transparantie van de contractvoorwaarden. Uit bijlage A, sub a, c en d, bij richtlijn 2003/55 volgt dat deze staten met name verplicht zijn maatregelen te nemen waarin ervoor wordt gezorgd dat deze voorwaarden eerlijk en transparant zijn, in duidelijke en begrijpelijke taal zijn opgesteld, aan de consumenten voorafgaand aan de ondertekening worden meegedeeld, en de consumenten informatie ontvangen over geldende prijzen en tarieven, en over de toepasselijke AV. Bovendien wordt in deze bijlage gepreciseerd dat de daarin bedoelde maatregelen onverminderd richtlijn 93/13 gelden.

46 Met betrekking tot een standaardbeding als in het hoofdgeding, op grond waarvan de leverancier de gasprijzen eenzijdig kan wijzigen, zij opgemerkt dat uit zowel punt 2, sub b, tweede alinea, en d, van de bijlage bij richtlijn 93/13 als bijlage A, sub b, bij richtlijn 2003/55 volgt dat de wetgever voor overeenkomsten voor onbepaalde tijd, zoals gasleveringsovereenkomsten, heeft erkend dat de leverancier rechtmatig belang erbij heeft de prijs van zijn dienst te kunnen wijzigen.

47 Een standaardbeding dat een dergelijke eenzijdige aanpassing mogelijk maakt, moet evenwel voldoen aan de in deze richtlijn gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie.

48 In deze context moet voor ogen worden gehouden dat het per slot van rekening niet de taak van het Hof is, maar van de nationale rechter om in elk concreet geval uit te maken of aan die eisen is voldaan. De bevoegdheid van het Hof heeft immers betrekking op de uitlegging van de bepalingen van deze richtlijnen en op de criteria die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer hij een contractueel beding aan deze richtlijnen toetst, met dien verstande dat het aan die rechter staat om, rekening houdend met die criteria, zich op basis van de omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding (zie arrest van 9 november 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, Jurispr. blz. I‑10847, punt 44, en arrest Invitel, reeds aangehaald, punt 22).

49 Aangaande de beoordeling van een beding op grond waarvan de verkoper de kosten van de dienst eenzijdig kan wijzigen, heeft het Hof reeds verklaard dat uit de artikelen 3 en 5 alsmede uit de punten 1, sub j en l, en 2, sub b en d, van de bijlage bij richtlijn 93/13 volgt dat het van wezenlijk belang is te weten of, ten eerste, in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van de kosten van de dienst transparant zijn gespecificeerd, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze kosten kan voorzien, en ten tweede, de consumenten het recht hebben de overeenkomst te beëindigen in geval van een daadwerkelijke wijziging van deze kosten (zie in die zin arrest Invitel, reeds aangehaald, punten 24, 26 en 28).

50 Wat – in de eerste plaats – de aan de consument te verstrekken informatie betreft, blijkt dat deze verplichting om de consument in te lichten over de reden voor en de wijze van aanpassing van deze kosten en over zijn recht om de overeenkomst op te zeggen niet is nagekomen wanneer in de AV gewoon wordt verwezen naar een wettelijke of bestuursrechtelijke tekst waarin de rechten en verplichtingen van de partijen worden vastgelegd. Het is immers van wezenlijk belang dat de consument van de verkoper kennis krijgt van de inhoud van de betrokken bepalingen (zie in die zin arrest Invitel, reeds aangehaald, punt 29).

38

51 Hoewel de omvang van de vereiste consumentenvoorlichting kan variëren naargelang van de specifieke omstandigheden van het concrete geval en van de betrokken goederen of diensten, kan het verzuim om vóór sluiting van de overeenkomst daarover informatie te verstrekken in beginsel niet worden goedgemaakt door de omstandigheid dat de consumenten in de loop van de uitvoering van de overeenkomst redelijke tijd vooraf zullen worden geïnformeerd over de aanpassing van de kosten en over hun recht de overeenkomst te ontbinden mochten zij deze wijziging niet wensen te aanvaarden.

52 Hoewel het overeenkomstig punt 2, sub b, van de bijlage bij richtlijn 93/13 en bijlage A, sub b, bij richtlijn 2003/55 aan de leverancier staat om de consumenten redelijke tijd vooraf in te lichten over een tariefwijziging en hun opzeggingsrecht, komt deze verplichting, waarin is voorzien voor het geval deze leverancier zijn recht om de tarieven te wijzigen daadwerkelijk wenst uit te oefenen, immers bovenop de verplichting om de consument vóór sluiting van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over de voornaamste voorwaarden voor uitoefening van dat recht op eenzijdige wijziging.

53 Deze strikte eisen betreffende consumentenvoorlichting, zowel bij sluiting als in de loop van de uitvoering van een leveringsovereenkomst, inzake het recht van de verkoper om de voorwaarden eenzijdig te wijzigen, zijn de neerslag van een afweging van de belangen van beide partijen. Tegenover het rechtmatige belang van de verkoper om zich in te dekken tegen een wijziging in de omstandigheden staat het even rechtmatige belang van de consument om te weten, en dus te kunnen voorzien, wat de gevolgen van een dergelijke wijziging voor hem in de toekomst zullen zijn en om in dat geval over informatie te beschikken opdat hij op de meest geëigende wijze op zijn nieuwe situatie kan reageren.

54 Wat – in de tweede plaats – het recht van de consument betreft om zijn leveringsovereenkomst op te zeggen in geval van een eenzijdige wijziging van de tarieven die de verkoper toepast, is het van fundamenteel belang, zoals de advocaatgeneraal in punt 85 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, dat de mogelijkheid voor de consument om de overeenkomst op te zeggen, niet slechts een formeel opzeggingsrecht is, maar ook daadwerkelijk kan worden benut. Dat is niet het geval wanneer de consument, om redenen die verband houden met de wijze van uitoefening van het opzeggingsrecht of met de voorwaarden van de betrokken markt, niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om van leverancier te veranderen of wanneer hij niet naar behoren en tijdig op de hoogte werd gebracht van de op til zijnde wijziging, waardoor hij aldus de mogelijkheid verliest om de berekeningswijze te controleren en in voorkomend geval van leverancier te veranderen. In dit verband moet met name rekening worden gehouden met het gegeven of op de betrokken markt concurrentie heerst, de eventuele kosten die voor de consument verbonden zijn aan opzegging van de overeenkomst, het tijdsverloop tussen mededeling en toepassing van de nieuwe tarieven, de informatie die op het tijdstip van mededeling is verstrekt, en de kosten en de tijd om van leverancier te veranderen.

55 Gelet op voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord als volgt: – De artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van richtlijn 2003/55, moeten aldus worden uitgelegd dat bij de beoordeling of een standaardbeding waarin een leverancier zich het recht voorbehoudt om de gasprijs te wijzigen, beantwoordt aan de in deze bepalingen gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie, wezenlijk belang moet worden gehecht aan met name: – de vraag of in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van deze prijs transparant worden toegelicht, zodat de consument aan de hand van duidelijke

39

en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze prijs kan voorzien. Wanneer vóór sluiting van de overeenkomst daarover geen informatie is verstrekt, kan dit in beginsel niet worden goedgemaakt enkel door het feit dat de consumenten in de loop van de uitvoering van de overeenkomst redelijke tijd vooraf zullen worden geïnformeerd over de prijsaanpassing en hun opzeggingsrecht, mochten zij deze aanpassing niet wensen te aanvaarden, en – de vraag of de consument in concreto daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kan uitoefenen.

– Het is de taak van de verwijzende rechter om bij deze beoordeling rekening te houden met alle omstandigheden van het concrete geval, daaronder begrepen alle bedingen van de AV van de consumentenovereenkomsten waarvan het omstreden beding deel uitmaakt.

Beperking van de werking van het onderhavige arrest in de tijd 56 Voor het geval in het te wijzen arrest wordt geoordeeld dat een beding als dat in het hoofdgeding niet voldoet aan de Unierechtelijke eisen, heeft de Duitse regering in haar schriftelijke opmerkingen het Hof gevraagd de werking van zijn arrest in de tijd te beperken, zodat de in dit arrest in aanmerking genomen uitlegging niet geldt voor tariefwijzigingen die dateren van vóór de datum van uitspraak van dit arrest. RWE, die eveneens een dergelijk verzoek in haar schriftelijke opmerkingen heeft geformuleerd, is van mening dat de werking van het arrest met 20 maanden moet worden uitgesteld teneinde de betrokken ondernemingen en ook de nationale wetgever in staat te stellen zich aan de gevolgen van dit arrest aan te passen.

57 De Duitse regering en RWE baseren hun verzoek op de ernstige financiële gevolgen die met betrekking tot een groot aantal gasleveringsovereenkomsten in Duitsland zouden kunnen ontstaan, waardoor de betrokken ondernemingen aanzienlijk verlies zouden lijden.

58 Volgens vaste rechtspraak verklaart en preciseert de uitlegging die het Hof in de uitoefening van de hem bij artikel 267 VWEU verleende bevoegdheid aan een voorschrift van Unierecht geeft, de betekenis en de strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van de inwerkingtreding ervan moet of had moeten worden verstaan en toegepast. Hieruit volgt dat het aldus uitgelegde voorschrift door de rechter ook kan en moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen vóór het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging wordt beslist, indien voor het overige is voldaan aan de voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van dat voorschrift voor de bevoegde rechter kan worden gebracht (zie met name arresten van 2 februari 1988, Blaizot, 24/86, Jurispr. blz. 379, punt 27; 10 januari 2006, Skov en Bilka, C‑402/03, Jurispr. blz. I‑199, punt 50; 18 januari 2007, Brzeziński, C‑313/05, Jurispr. blz. I‑513, punt 55, en 7 juli 2011, Nisipeanu, C‑263/10, punt 32).

59 Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan het Hof uit hoofde van een aan de rechtsorde van de Unie inherent algemeen beginsel van rechtszekerheid, besluiten om beperkingen te stellen aan de mogelijkheid voor iedere belanghebbende om, met een beroep op een door het Hof uitgelegde bepaling, te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen opnieuw in geding te brengen. Tot een dergelijke beperking kan slechts worden besloten indien is voldaan aan twee essentiële criteria, te weten de goede trouw van de belanghebbende kringen en het gevaar voor ernstige verstoringen (zie met name arresten Skov en Bilka, reeds aangehaald, punt 51; Brzeziński, reeds aangehaald, punt 56; arresten van 3 juni 2010, Kalinchev, C‑2/09, Jurispr. blz. I‑4939, punt 50, en 19 juli 2012, Rēdlihs, C‑263/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 59).

40

60 Aangaande het gevaar voor ernstige verstoringen dient van meet af aan te worden vastgesteld dat de uitlegging die het Hof in het onderhavige arrest heeft gegeven, betrekking heeft op het begrip „oneerlijk beding”, als bedoeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13, en op de criteria die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer hij het omstreden contractuele beding toetst aan de bepalingen van richtlijn 93/13, rekening houdend met de bepalingen van richtlijn 2003/55. Het staat aan de nationale rechter om, rekening houdend met die criteria, zich in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding (reeds aangehaalde arresten VB Pénzügyi Lízing, punt 44, en Invitel, punt 22).

61 Bijgevolg kan niet uitsluitend op basis van de door het Hof in casu gegeven uitlegging van het Unierecht worden uitgemaakt wat de financiële gevolgen zullen zijn voor de gasleveranciers in Duitsland die met de consumenten een individuele overeenkomst voor de levering van aardgas hebben gesloten (zie naar analogie arrest van 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C‑524/04, Jurispr. blz. I‑2107, punt 131).

62 Derhalve dient te worden vastgesteld dat niet is aangetoond dat er sprake is van gevaar voor ernstige verstoringen, in de zin van de in punt 59 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, dat een beperking van de werking in de tijd van het onderhavige arrest kan rechtvaardigen.

63 Aangezien niet is voldaan aan het tweede criterium bedoeld in punt 59 van het onderhavige arrest, hoeft niet te worden onderzocht of is voldaan aan het criterium inzake de goede trouw van de belanghebbende kringen.

64 Uit deze overwegingen volgt dat de werking van het onderhavige arrest niet in de tijd hoeft te worden beperkt.

Kosten 65 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat deze richtlijn van toepassing is op de bedingen van algemene voorwaarden die zijn opgenomen in tussen een verkoper en een consument gesloten overeenkomsten waarin een voor een andere categorie overeenkomsten geldende regel van nationaal recht is overgenomen, en die niet aan de betrokken nationale regeling zijn onderworpen.

2) De artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30/EG, moeten aldus worden uitgelegd dat bij de beoordeling of een standaardbeding waarin een leverancier zich het recht voorbehoudt om de gasprijs te wijzigen, beantwoordt aan de in deze bepalingen gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie, wezenlijk belang moet worden gehecht aan met name: – de vraag of in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van deze prijs transparant worden toegelicht, zodat de consument aan de hand van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze prijs kan voorzien. Wanneer vóór

41

sluiting van de overeenkomst daarover geen informatie is verstrekt, kan dit in beginsel niet worden goedgemaakt enkel door het feit dat de consumenten in de loop van de uitvoering van de overeenkomst redelijke tijd vooraf zullen worden geïnformeerd over de prijsaanpassing en hun opzeggingsrecht, mochten zij deze aanpassing niet wensen te aanvaarden, en – de vraag of de consument in concreto daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kan uitoefenen.

Het is de taak van de verwijzende rechter om bij deze beoordeling rekening te houden met alle omstandigheden van het concrete geval, daaronder begrepen alle bedingen van de algemene voorwaarden van de consumentenovereenkomsten waarvan het omstreden beding deel uitmaakt.

42

ECLI:NL:RBAMS:2011:BU7131 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 19-10-2011 Datum publicatie 07-12-2011 Zaaknummer 490489 / HA ZA 11-1613 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie De Colportagewet is uitsluitend van toepassing op particulieren, dat wil zeggen consumenten. Omdat gedaagde bij het aangaan van de overeenkomst niet heeft gehandeld als particulier, maar als ondernemer, is de Colportagewet hier niet van toepassing. In navolging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 12 juli 2011 (LJN: BS1116) is de rechtbank van oordeel dat gedaagde als kleine ondernemer niet gelijk is te stellen aan een particulier. Om die reden kan gedaagde zich niet beroepen op bescherming van de Colportagewet Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2012, 39 Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 490489 / HA ZA 11-1613 Vonnis van 19 oktober 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROXIMEDIA NEDERLAND B.V., gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht, eiseres, advocaat mr. W.J.H. Dingemanse te Goes, tegen [A], wonende te --, gedaagde, advocaat mr. G.M. Terlingen te Alkmaar.

Partijen zullen hierna Proximedia en [A] worden genoemd.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 15 juni 2010 met producties; - de conclusie van antwoord met producties; - het tussenvonnis van deze rechtbank, Sector Kanton, van 3 september 2010 waarbij is bepaald dat schriftelijk zal worden voortgeprocedeerd; - de conclusie van repliek; - de conclusie van dupliek; - het tussenvonnis van deze rechtbank, Sector Kanton, van 11 februari 2011 waarbij partijen is verzocht zich uit te laten over de (on)bevoegdheid van de kantonrechter; - de akte uitlaten van Proximedia; - de antwoordakte na tussenvonnis van [A]; - het vonnis van deze rechtbank, Sector Kanton, van 13 mei 2011 waarbij de zaak is verwezen naar de Sector Civiel.

43

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Proximedia is een onderneming die informaticaprestaties aanbiedt.

2.2. [A] dreef in 2009 een klusbedrijf onder de naam [B]. [A] had geen personeel in dienst. [A] heeft deze eenmanszaak inmiddels beëindigd.

2.3. Op 29 januari 2009 is een vertegenwoordiger van Proximedia bij [A] op bezoek geweest. Voorafgaand aan dit bezoek had Proximedia contact gezocht met [A] en met hem een afspraak gemaakt. Tijdens dit bezoek is een overeenkomst genaamd “Overeenkomst voor Informaticaprestaties” opgemaakt (ingevuld) en door beide partijen ondertekend (hierna: de overeenkomst).

2.4. De overeenkomst houdt in dat Proxima voor de duur van 48 maanden onder meer een laptop en internetverbinding aan [A] ter beschikking zal stellen, technische bijstand zal bieden (helpdesk) en een website zal ontwerpen en hosten. [A] is daartegenover gehouden aan Proximedia maandelijks een vergoeding van € 201,11 en eenmalig een bedrag van € 90,00 aan dossierkosten te betalen.

2.5. Op de overeenkomst zijn de (in de overeenkomst opgenomen) algemene voorwaarden van Proximedia van toepassing (hierna: de algemene voorwaarden).

2.6. Proximedia heeft [A] op 6 februari 2009 een factuur gestuurd voor de eenmalige vergoeding van € 90,00 en op 17 februari 2009 de eerste factuur voor de maandelijkse vergoeding. Vervolgens heeft Proximedia [A], steeds op de eerste van de maand, nog een twaalftal facturen voor de maandelijkse vergoeding gestuurd. [A] heeft geen van de facturen van Proximedia voldaan. Vervolgens heeft Proximedia de vordering ter incasso uit handen gegeven.

2.7. Bij brief van 16 februari 2010 heeft (de gemachtigde van) [A] de vordering van Proximedia betwist en de overeenkomst vernietigd, althans ontbonden met een beroep op dwaling. Bij brief van 18 augustus 2010 heeft (de gemachtigde) van [A] de overeenkomst (nogmaals) voorwaardelijk (dat wil zeggen voor het geval deze niet nietig is) ontbonden met een beroep op artikel 25 van de Colportagewet.

3. Het geschil 3.1. Proximedia vordert – samengevat – dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [A] veroordeelt tot betaling van € 7.165,07, te vermeerderen met rente en kosten.

3.2. Proximedia legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. [A] heeft ondanks aanmaningen niet aan zijn (betalings)verplichtingen uit de overeenkomst voldaan.

Daarom was Proximedia op grond van de overeenkomst bovendien gerechtigd de overeenkomst tussentijds te ontbinden en een verbrekingsvergoeding van € 3.447,60 aan [A] in rekening te brengen. Daarnaast maakt Proximedia aanspraak op vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke (incasso)kosten.

3.3. [A] voert het volgende verweer. Er is sprake van colportageverkoop als bedoeld in de Colportagewet. [A] moet worden gelijkgesteld met een particulier, zodat de Colportagewet ook op hem van toepassing moet worden geacht (“reflexwerking”). [A] heeft kort na het sluiten van de overeenkomst contact opgenomen met Proximedia en haar toen – en ook meermaals daarna – laten weten dat hij de overeenkomst helemaal niet wilde. De overeenkomst is nietig op grond van artikel 24 lid 2 van Colportagewet omdat Proximedia [A] er nooit op heeft gewezen dat hij de overeenkomst kon ontbinden.

Voor zover nodig heeft (de gemachtigde van) [A] de overeenkomst per brief van 18 augustus 2010 rechtsgeldig ontbonden op grond van artikel 25 van de Colportagewet.

Voorts stelt [A] dat hij de overeenkomst heeft gesloten op aandringen van de verkoper en op grond van de voorstelling die de verkoper van de overeenkomst heeft geschetst.

Mede omdat hij de Nederlandse taal slecht beheerst, heeft [A] zich pas na het sluiten van de overeenkomst gerealiseerd dat hij een overeenkomst had gesloten die anders was dan hij had gewild. [A] beroept zich op dwaling.

Ten slotte doet [A] een beroep op de vernietiging van artikel 7 lid 1 van de algemene voorwaarden, omdat dit een onredelijk bezwarend beding is, zodat [A] in ieder geval de verbrekingsvergoeding van € 3.447,60 niet is verschuldigd.

3.4. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, (nader) weergeven en besproken.

44

4. De beoordeling Colportagewet 4.1. Een colporteur in de zin van de Colportagewet is “degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf, door persoonlijk bezoek (…) tracht een particulier te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst, strekkende tot het aan deze verschaffen van het genot van een goed, het verlenen van een dienst of (…)”. De Colportagewet is dus uitsluitend van toepassing op particulieren, dat wil zeggen consumenten. Omdat [A] bij het aangaan van de overeenkomst niet heeft gehandeld als particulier, maar als ondernemer, is de Colportagewet niet van toepassing. In navolging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 12 juli 2011 (LJN: BS1116) is de rechtbank van oordeel dat [A] als kleine ondernemer niet gelijk is te stellen aan een particulier. Om die reden kan [A] zich niet beroepen op bescherming van de Colportagewet.

4.2. Dit zou anders kunnen zijn indien de transactie waarvoor [A] is benaderd, buiten het kader van zijn beroepsactiviteiten valt, met andere woorden als [A] de transactie zou hebben afgesloten als particulier, om te voorzien in zijn privébehoeften (zie HvJEG 14 maart 1991, NJ 1993, 590). Daarvan is in dit geval geen sprake: uitgangspunt moet zijn dat [A] de overeenkomst – op grond waarvan een laptop en internetverbinding ter beschikking zouden worden gesteld, technische bijstand zou worden geboden (helpdesk) en een website zou worden ontwerpen en gehost – is aangegaan ten behoeve van zijn klusbedrijf. Niet is gesteld of gebleken dat dit een privéaangelegenheid was. Er is onvoldoende grond om aan de Colportagewet reflexwerking toe te kennen ten gunste van [A]. Hierbij is van belang dat de wetgever tot nu heeft afgezien van het brengen van (kleine) ondernemers onder de werking van de Richtlijn van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (85/577/EEG, PB 1985, L 372, p. 31) (hierna: de richtlijn). Hoewel de richtlijn de nationale wetgevers de ruimte biedt om de bescherming die de richtlijn biedt uit te breiden naar kleine zelfstandigen, heeft de (Nederlandse) wetgever van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. De wetgever heeft bij wijziging van de Colportagewet er uitdrukkelijk voor gekozen slechts die wijzigingen in de Colportagewet op te nemen, waartoe de richtlijn noodzaakt (zie Kamerstukken II 1987-1988, 20 443 MvT, nr. 3, p.1). Dit betekent dat het verweer van Proximedia dat de overeenkomst nietig is, althans rechtsgeldig is ontbonden op grond van de Colportagewet, faalt.

Dwaling 4.3. Het beroep van [A] op dwaling faalt ook. [A] heeft hiertoe slechts gesteld dat hij de overeenkomst heeft gesloten op aandringen van de verkoper en op grond van de voorstelling die de verkoper van de overeenkomst had gegeven. Nu [A] niet nader heeft aangegeven in welke zin die voorstelling afweek van de overeenkomst die hij heeft ondertekend (en in welke zin hij dus uitging van een “onjuiste voorstelling”), heeft hij zijn stellingen onvoldoende onderbouwd, zodat deze zijn beroep op dwaling niet kunnen dragen.

Vordering tot betaling van 12 maandelijkse vergoedingen en verbrekingsvergoeding 4.4. Proximedia vordert in hoofdsom betaling van – kort gezegd – 12 maandelijkse vergoedingen en de contractuele verbrekingsvergoeding. Zij legt hieraan ten grondslag dat [A] de facturen die zij op grond van de overeenkomst heeft gestuurd onbetaald heeft gelaten. Proximedia heeft evenwel niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat en in hoeverre zij uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst, terwijl uitgangspunt toch moet zijn dat Proximedia slechts recht heeft op betaling indien en voor zover zij op grond van de overeenkomst diensten heeft verricht (een laptop ter beschikking heeft gesteld, een website heeft ontworpen en/of andere diensten ten behoeve van [A] heeft verricht).

Dit volgt ook uit artikel 2 van de overeenkomst waarin is bepaald dat in geval van ontbinding door Proximedia voordat uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, de “abonnee” geen aanspraak kan maken op enige vergoeding, maar wel op terugbetaling van de eventueel betaalde dossierkosten. Indien Proximedia geen uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst, roept het feit dat zij aan [A] 12 maandelijkse vergoedingen in rekening heeft gebracht, tevens vragen op in het licht van artikel 2 van de overeenkomst, waar het volgende is bepaald:

45

“Na het verstrijken van een termijn van ten hoogste negentig dagen vanaf de ondertekening van de onderhavige Overeenkomst geldt het gebrek aan installatie van de (…) apparatuur door PROXIMEDIA (…) als impliciete kennisgeving aan de Abonnee [[A], rechtbank] van de ontbinding met terugwerkende kracht van de Overeenkomst (…). De facturatie van het abonnement begint vanaf de datum van ontvangst van de apparatuur, die is vermeld in het bewijs van levering (proces verbaal) (...).”

4.5. De vraag of Proximedia een apparatuur (een laptop) aan [A] ter beschikking heeft gesteld, acht de rechtbank ook van belang voor de beoordeling of Proximedia terecht de verbrekingsvergoeding aan [A] in rekening brengt. Proximedia stelt slechts dat zij ten behoeve van [A] de gebruikelijke investeringen heeft gedaan, maar zij heeft niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken is dat zij daadwerkelijk een laptop aan hem ter beschikking heeft gesteld. Indien zij dit niet heeft gedaan, gaat haar redenering (uiteengezet onder 13-17 van de conclusie van repliek) waarom het redelijk is dat zij deze verbrekingsvergoeding in rekening mag brengen, op het eerste gezicht immers niet op.

4.6. Kortom, de rechtbank acht zich onvoldoende voorgelicht over de grondslag van de gevorderde bedragen. Proximedia zal bij akte in de gelegenheid worden gesteld haar vorderingen (daaronder begrepen de rentevordering), met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 4.4 en 4.5 is overwogen, nader te onderbouwen, waarna [A] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij akte te reageren.

4.7. Iedere beslissing zal worden aangehouden.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 16 november 2011 voor de akte aan de zijde van Proximedia als bedoeld in rechtsoverweging 4.6, waarna [A] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij akte te reageren, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2011.?

46

ECLI:NL:GHAMS:2011:BU3275 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 11-10-2011 Datum publicatie 08-11-2011 Zaaknummer 200.063.368 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBUTR:2010:BL4967, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Colportagewet is niet van toepassing op kleine ondernemers. Overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand gekomen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM nevenzittingsplaats Arnhem sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.063.368 (zaaknummer rechtbank 597761) arrest van de vijfde civiele kamer van 11 oktober 2011 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Proximedia Nederland B.V., gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht, appellante, advocaat: mr. L.B. Melcherts, tegen: [geïntimeerde], handelende onder de naam [X], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 januari 2009, 22 juli 2009 en 20 januari 2010 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellante (hierna ook te noemen: Proximedia) als gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie heeft gewezen; van de vonnissen van 22 juli 2009 en 20 januari 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Proximedia heeft bij exploot van 23 maart 2010, hersteld bij exploot van 14 april 2010, [geïntimeerde] aangezegd van het voornoemde vonnis van 20 januari 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Zij heeft aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [geïntimeerde] nietontvankelijk zal verklaren in zijn oorspronkelijke vordering, althans hem deze zal ontzeggen en [geïntimeerde] zal veroordelen om aan Proximedia € 3.467,22 te betalen, te vermeerderen met de achterstallige termijnen tot aan de dag der algehele voldoening en subsidiair 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende

47

periode, naast de achterstallige maandtermijnen en termijnen inzake de betalingsregeling, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten, berekend volgens de Herziene staffel incassokosten, € 714,-, althans € 357,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag dat [geïntimeerde] in verzuim verkeert, althans vanaf 24 december 2008, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.2 Bij memorie van grieven heeft Proximedia vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en acht producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd overeenkomstig voornoemd exploot.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis in conventie en in reconventie, zo nodig onder verbetering of aanvulling van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Proximedia in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep, met de bepaling dat Proximedia vanaf veertien dagen na de dag waarop het arrest is uitgesproken de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd.

2.4 Daarna hebben beide partijen op de rol van 12 oktober 2010 een akte genomen.

2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast: 3.1 [geïntimeerde] drijft sinds 26 mei 2000 een textieldrukkerij in de vorm van een eenmanszaak onder de naam [X].

3.2 Proximedia biedt informaticaprestaties aan. Zij richt zich daarbij alleen op de kleine ondernemer.

3.3 Na voorafgaand telefonisch contact met [geïntimeerde] te hebben opgenomen heeft een vertegenwoordiger van Proximedia, [Y], op 14 februari 2003 een bezoek gebracht aan [geïntimeerde] op zijn woon- tevens bedrijfsadres. Tijdens dat bezoek is tussen partijen een schriftelijke overeenkomst opgemaakt en ondertekend. Bij deze overeenkomst, genaamd ‘overeenkomst tot licentie, verhuur en onderhoud’, verplicht Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan [geïntimeerde] van een multimedia computer en een internetverbinding, het ontwerpen van een website en het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel en het leveren van technische bijstand en een helpdesk. [geïntimeerde] verplicht zich maandelijks aan Proximedia € 153,51 inclusief btw te betalen en eenmalig € 90,- inclusief btw in verband met dossierkosten.

3.4 In artikel 15 van de overeenkomst wordt bepaald: ’15.1 De Overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 48 maanden ingaande op de datum van ondertekening van deze Overeenkomst en wordt telkens onder dezelfde voorwaarden stilzwijgend verlengd met een periode van 12 maanden tenzij één van de Partijen per aangetekende brief aan de andere partij uiterlijk 3 maanden vóór het verstrijken van de lopende periode te kennen geeft geen verdere verlenging van de Overeenkomst te wensen.

15.2 Bij tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst is Abonnee gehouden tot betaling aan PROXIMEDIA - danwel aan degene aan wie de rechten uit hoofde van deze Overeenkomst zijn overgedragen - van een bedrag gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.

15.3 In het geval van beëindiging van de Overeenkomst door het verstrijken van de termijn, danwel door tussentijdse beëindiging, is Abonnee gehouden tot retournering van alle door PROXIMEDIA verstrekte computerapparatuur en software, bij gebreke waarvan Abonnee een onmiddellijk opeisbare boete verbeurt van NLG 100,- per dag dat hij nalaat de computerapparatuur en software te retourneren. (…)’

3.5 Bij bief van 17 februari 2003 heeft [geïntimeerde] aan Proximedia onder meer meegedeeld: ‘Bij deze laat ik u weten dat ik geprobeerd heb het contract te beeindigen op 14 februari 2003 en wel binnen een half uur na ondertekening.

48

Ik, [geïntimeerde], heb me vergist in de kosten die het met zich meebrengt en ben niet bij machte zoveel geld per maand op te brengen. Dit bedrag, 153,51 euro per maand is voor mij echt te veel.’

3.6 Bij aangetekende brief van 15 mei 2003 deelt Proximedia aan [geïntimeerde] onder meer mee: ‘Naar aanleiding van uw schrijven, d.d. 17 februari 2003 en 24 februari 2003, bericht ik u als navolgend.

In uw schrijven, d.d. 17 februari 2003, wordt door u vermeld, ik citeer “ik geprobeerd heb het contract te beëindigen op 14 februari 2003 en wel binnen een half uur na ondertekening.”. Later wordt in uw schrijven, d.d. 24 februari 2003, vermeld, ik citeer “hoeveel dagen na dat ik de spullen heb aangeleverd voor de website, de website klaar is?” Middels laatst gestelde vraag gaan wij ervan uit dat u de overeenkomst met Proximedia NL B.V. wenst voort te zetten.”

3.7 Op 28 februari 2003 van 14.30 tot 15.45 uur wordt de computerapparatuur met software door een medewerker van Proximedia bij [geïntimeerde] afgeleverd en geïnstalleerd en wordt tevens de gebruikersopleiding gegeven.

3.8 In de betalingen van [geïntimeerde] aan Proximedia is een achterstand ontstaan, waarvoor in november 2005 een afbetalingsregeling van € 20,- per maand wordt overeengekomen.

3.9 Bij brief van 2 mei 2008 bericht [geïntimeerde] aan Proximedia: ‘Op 18 april jl. ontving ik uw rekeninguittreksel, gedateerd 17 april 2008. U stelt in dit schrijven van [X] nog een bedrag tegoed te hebben ter hoogte van € 3467,22, over een periode van circa 4 jaar, te weten 17 maart 2003 tot en met 3 april 2007. De basis voor deze vordering zou zijn gelegen in de overeenkomst tot licentie, verhuur en onderhoud van 14 februari 2003.

De rechtsgeldigheid van deze overeenkomst wordt door mij betwist. Bij aangetekend schrijven van 17 februari 2003, d.w.z. binnen 3 dagen, is deze overeenkomst door mij ontbonden. Gezien (het uitblijven van) uw reactie op deze brief en het feit dat u, in ieder geval in de bovenbedoelde periode, telefonisch zeer slecht bereikbaar was althans niet reageerde op mijn pogingen met u in contact te treden, heeft dit tot grote verwarring bij mij geleid. De keer dat u wel reageerde heeft u zeer grote druk op mij uitgeoefend.

Ik wijs u er echter op dat de ontbinding van deze overeenkomst op basis van de Colportagewet, binnen de gestelde termijn en daarmee rechtsgeldig is ontbonden op 17 februari 2003. (…)’

3.10 Bij brief van 30 mei 2008 heeft [geïntimeerde] Proximedia bericht: ‘Op 2 mei 2008 heb ik middels brief gereageerd op uw rekeninguittreksel, gedateerd 17 april jl. (…) Naar aanleiding hiervan ben ik op 15 mei jl. door Amanda van Schaik gebeld.

Tijdens dit telefonisch onderhoud werd door haar onderkend dat in het rekeninguittreksel ten onrechte een aantal posten was opgenomen. Vastgesteld werd dat de vermeende vordering van Proximedia ten hoogste € 2.149,14 zou kunnen bedragen.

Het wekte derhalve mijn verbazing dat ik op 27 mei jl wederom een rekeninguittreksel van u ontving. Immers, ik heb nog geen formele reactie op mijn brief van 2 mei 2008 mogen ontvangen en bovendien heeft u de hoogte van de vordering nog niet gecorrigeerd naar € 2.149,14.

Als vermeld in mijn vorige brief stel ik mij ook nu op het standpunt dat de overeenkomst waarop u uw vordering baseert niet rechtsgeldig tot stand is gekomen en door mij tijdig en rechtsgeldig is ontbonden. (…)

Ik stel echter eveneens vast dat ik heb gedwaald ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Mij is ondermeer een verkeerde voorstelling van zaken gegeven aangaande de kosten, de te leveren apparatuur en diensten door Proximedia. Indien mij een juiste voorstelling van zaken was gegeven zou ik deze overeenkomst nooit zijn aangegaan. Om deze reden heb ik de overeenkomst dan ook drie dagen later ontbonden.

Tenslotte moet worden geconstateerd dat Proximedia jegens mij heeft gewanpresteerd. (…)’

3.11 Bij brief van 18 juni 2008 meldt Proximedia aan [geïntimeerde]: ‘In opvolging van uw schrijven d.d. 30 mei jongstleden kunnen wij u het volgende meedelen.

49

(…)

Het openstaandsaldo, welke voor u van toepassing is wordt alsvolgt berekend: Achterstallige betaling € 3.467,22 Reeds een regeling voor getroffen via het Niab € 1.011,06 Totaal € 2.456,16 Door u reeds betaald € 307,02 Totaal door u te betalen € 2.149,14 (…)

Wij willen u erop attenderen dat uw overeenkomst reeds in 2007 is beëindigd.

Na het dat Proximedia de volledige betaling binnen heeft zullen wij het dossier sluiten. (…)’

3.12 Bij brief van 4 juli 2008 heeft [geïntimeerde] aan Proximedia bericht: ‘In reactie op uw brief, gedateerd 18 juni 2008, het volgende.

Het openstaande saldo als in uw brief weergegeven betreft een juiste weergave van de stand van zaken. Met al het overige kan ik echter niet instemmen.

Ik herhaal derhalve hetgeen ik u in mijn brief van 30 mei 2008 heb medegedeeld. Ik beroep me er primair op dat de overeenkomst niet is geëindigd in 2007 zoals u meent, maar op 17 februari 2003, zijnde het moment waarop ik u schriftelijk heb laten weten het contract te beëindigen. (…)’

3.13 Bij faxbericht van 17 juli 2008 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] de nietigheid, c.q. de vernietigbaarheid van de overeenkomst ingeroepen en Proximedia meegedeeld dat [geïntimeerde] de overeenkomst wenst te ontbinden.

3.14 [geïntimeerde] heeft in totaal € 5.131,79 betaald aan Proximedia ter zake de op 14 februari 2003 tussen partijen gesloten overeenkomst.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - gevorderd dat Proximedia wordt veroordeeld om aan hem € 5.000,- te betalen. [geïntimeerde] heeft daartoe gesteld dat hij € 5.131,79 onverschuldigd aan Proximedia heeft betaald, welke vordering hij heeft beperkt tot € 5.000,-. [geïntimeerde] stelt dat op de tussen partijen gesloten overeenkomst de Colportagewet van toepassing is; aan [geïntimeerde] als kleine ondernemer komt via reflexwerking dezelfde bescherming toe als aan een consument. [geïntimeerde] heeft primair gesteld dat, nu niet aan de vereisten van de Colportagewet is voldaan, de overeenkomst nietig, dan wel vernietigbaar is, dan wel buitengerechtelijk ontbonden is. Voorts heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op dwaling, alsmede gesteld dat er sprake is van wanprestatie en dat [geïntimeerde] de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. De kantonrechter heeft in eerste aanleg geoordeeld dat de Colportagewet via reflexwerking op de overeenkomst van toepassing is, heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en Proximedia in de proceskosten veroordeeld.

De vordering van Proximedia in reconventie tot - ook weer kort gezegd - betaling van de achterstallige termijnen en 60% van de lopende termijnen is afgewezen. Proximedia heeft hoger beroep ingesteld. De grieven van Proximedia lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.2 [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat Proximedia geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het tussenvonnis van 22 juli 2009 en heeft daaraan de conclusie verbonden dat Proximedia is gebonden aan de overweging van de kantonrechter dat een kleine ondernemer onder omstandigheden bescherming op grond van de Colportagewet toekomt. Anders dan Proximedia heeft gesteld, had zij dat wel kunnen doen, namelijk tegelijkertijd met het hoger beroep tegen het eindvonnis van 20 januari 2010. Dat baat [geïntimeerde], gelet op het volgende, echter niet. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 22 juli 2009 overwogen dat volgens vaste nationale jurisprudentie onder omstandigheden reflexwerking kan worden toegekend aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet ten behoeve van de kleine ondernemer, die zich materieel niet van een consument onderscheidt en die in de uitoefening van beroep of bedrijf overeenkomsten sluit die buiten het gebied liggen van zijn eigenlijke professionele activiteit. Een (eind)beslissing op grond van deze gestelde juridische grondslag heeft de kantonrechter echter niet genomen in het tussenvonnis. Eerst in het eindvonnis van 20

50

januari 2010 heeft de kantonrechter bepaald dat [geïntimeerde] bescherming op grond van de Colportagewet toekomt.

4.3 Ten aanzien van het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op de reflexwerking van de Colportagewet overweegt het hof het volgende. Vast staat dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] worden gebruikt. [geïntimeerde] kan dus niet worden gekwalificeerd als “particulier” als genoemd in de Colportagewet. Het hof ziet, anders dan de kantonrechter, voorts geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet is daar geen aanleiding voor te vinden. Zo wordt in de wetgeschiedenis vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de regeling vallen (Advies van de SER, bijlage bij de MvT, nr. 4, onder V). Een amendement dat onder meer tot doel had om ook personen die niet als particulier optreden (meer in het bijzonder personen die een groep particulieren vertegenwoordigen) te beschermen tegen misbruiken bij colportage is verworpen (amendement Terlouw, nr. 12). Ook in andere, meer recente wetgeving wordt alleen bescherming toegekend aan de consument zijnde de “natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”. Dat geldt onder meer voor de regeling van de consumentenkoop in artikel 7:5 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), de bescherming van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden bij de in de artikelen 6:236 en 6:237 BW als onredelijk bezwarend aangemerkte bedingen en de regeling van de particuliere borgtocht in artikel 7:857 BW. Voor de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen geldt dat deze via de open norm van artikel 6:233 onder a BW enige invloed kunnen uitoefenen bij de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument (de zogenoemde ‘reflexwerking’), met name in het geval de wederpartij een met een consument vergelijkbare positie inneemt. Een dergelijke, samenhangende bepaling met een open norm waarop ‘reflexwerking’ bij de Colportagewet gebaseerd zou kunnen worden, is er echter niet. [geïntimeerde] heeft dat ook niet aangevoerd. Daaruit volgt dat de grieven van Proximedia slagen. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep komen hierna de overige door [geïntimeerde] gestelde grondslagen voor zijn vordering aan de orde.

4.4 [geïntimeerde] heeft subsidiair gesteld dat de overeenkomst vernietigbaar is, omdat deze onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. [geïntimeerde] stelt dat hij, indien hij wel een juiste voorstelling van zaken had gehad, de overeenkomst niet zou hebben gesloten. [geïntimeerde] voert daarvoor een aantal omstandigheden aan. [geïntimeerde] stelt te hebben gedwaald ter zake van de omstandigheid dat hij als referent zou dienen voor Proximedia, op grond waarvan hem een aanzienlijke korting zou toekomen ten opzichte van andere klanten. [geïntimeerde] stelt voorts dat hij, mede gelet op het door Proximedia gebruikte verkoopformulier, meende dat hem een gratis computer, een gratis op maat gemaakte website met technische ondersteuning en een gratis opleiding toe zouden komen. Ook stelt [geïntimeerde] te hebben gedwaald ter zake de duur van de overeenkomst en het feit dat hij deze niet, of slechts tegen betaling van 60% van de openstaande termijnen, tussentijds kon opzeggen. Het hof overweegt ten aanzien van dit beroep op dwaling allereerst dat door Proximedia geen (voldoende duidelijk) beroep op verjaring is gedaan en dat de rechter niet ambtshalve het middel van verjaring kan toepassen. Ook heeft Proximedia ten aanzien van dit beroep geen beroep op rechtsverwerking gedaan.

4.5 Proximedia betwist niet dat [geïntimeerde] is benaderd met het voorstel als referent voor Proximedia te functioneren, waarbij hij een bevoorrechte positie ten opzichte van andere klanten zou innemen. Proximedia betwist evenmin dat aan al haar mogelijke klanten deze mededelingen worden gedaan, zodat er geen sprake was van een bijzondere klantstatus voor [geïntimeerde] of een speciaal tarief.

4.6 Proximedia heeft wel betwist dat er is toegezegd dat aan [geïntimeerde] gratis goederen en diensten ter beschikking zouden worden gesteld. Mede gelet op het door Proximedia overgelegde zogenaamde ‘bolletjesformulier’ dat tijdens het persoonlijke

51

bezoek door de medewerker van Proximedia is gebruikt, is die betwisting naar het oordeel van het hof echter onvoldoende gemotiveerd. Op dit formulier zijn telkens onder “AANKOOP” de opgenomen bedragen doorgestreept, te weten voor een “PROXI - PC multimedia” voor € 1.500,-, een “Standaard Website 8 pag.” voor € 3.500,- en voor “Levering, installatie, opleiding” voor € 850,-. Onder het kopje “REFERENTIE” wordt steeds vermeld “0,-“. Deze opzet van het verkoopformulier ondersteunt de stelling van [geïntimeerde] dat de tekst een verkrijging om niet suggereert, die in werkelijkheid niet plaatsvindt, terwijl Proximedia geen afdoende andersluidende verklaring voor deze opzet van het verkoopformulier heeft gegeven. Naar het oordeel van het hof mocht Proximedia niet aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze voorstelling van zaken zou zijn gesloten.

4.7 Ten aanzien van de door [geïntimeerde] gestelde dwaling ten aanzien van de duur van de overeenkomst en het daarbij geldende boetebeding overweegt het hof het volgende. Zoals door Proximedia is aangevoerd, maken deze voorwaarden wel deel uit van de overeenkomst, die door [geïntimeerde] is ondertekend. Dat geldt ook voor de uiteindelijk door [geïntimeerde] per maand te betalen kosten. Naar het oordeel van het hof had het echter wel op de weg van Proximedia gelegen om [geïntimeerde] hier in het bijzonder op te wijzen, hetgeen niet is gebeurd zoals tussen partijen vaststaat. Daarbij weegt mee dat Proximedia, zoals hierboven is overwogen, bij [geïntimeerde] de voorstelling heeft gewekt dat hij een bijzondere status als klant van Proximedia zou gaan innemen, dat daar een zeer gunstige prijs aan verbonden was en dat Proximedia daarbij heeft gemeld dat - zoals door Proximedia niet wordt betwist - deze aanbieding alleen zou gelden bij direct accepteren van het aanbod. Voorts weegt mee dat zoals tussen partijen vaststaat, [geïntimeerde] vrijwel direct, een half uur na het sluiten van de overeenkomst, al bij Proximedia heeft gemeld dat hij zich heeft vergist in de kosten van de overeenkomst en dat hij de overeenkomst wilde beëindigen. Proximedia heeft echter op dat moment, terwijl er door Proximedia nog geen kosten waren gemaakt, niet willen meewerken aan het beëindigen of annuleren van de overeenkomst, zonder [geïntimeerde] aan het in de overeenkomst opgenomen boeteding te houden.

4.8 Met inachtneming van alle hiervoor genoemde omstandigheden is het naar het oordeel van het hof aan Proximedia te wijten dat door het verstrekken van onjuiste informatie en het nalaten uitdrukkelijk te wijzen op de in dit geval essentiële onderdelen van de overeenkomst, zoals de looptijd en het boetebeding, [geïntimeerde] gedwaald heeft bij het sluiten van de overeenkomst.

4.9 Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde] zich terecht op dwaling heeft beroepen. De overeenkomst moet nietig verklaard worden en de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen hij onverschuldigd aan Proximedia heeft betaald, welke vordering hij heeft beperkt tot € 5.000,-, dient te worden toegewezen. De vordering van Proximedia in reconventie tot betaling door [geïntimeerde] van achterstallige termijnen en 60% van de termijnen van de lopende periode dient afgewezen te worden.

Slotsom De grieven zijn weliswaar terecht voorgesteld, maar kunnen niettemin niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat dit, met verbetering van gronden, zal worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Proximedia in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

5. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep:bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 20 januari 2010;veroordeelt Proximedia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 948,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,-voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en– voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;verklaart dit arrest voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

52

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 30 mei 2013 (*) „Richtlijn 93/13/EEG – Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten – Huurovereenkomst voor woonruimte tussen beroeps‑ of bedrijfsmatige verhuurder en voor privédoeleinden handelende huurder – Ambtshalve toetsing door nationale rechter van oneerlijk karakter van contractueel beding – Boetebeding – Vernietiging van beding” In zaak C‑488/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Gerechtshof te Amsterdam (Nederland) bij beslissing van 13 september 2011, ingekomen bij het Hof op 23 september 2011, in de procedure Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito tegen Jahani BV, wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, M. Ilešič, E. Levits, M. Safjan en M. Berger (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: – de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door M. Fehér en K. Szíjjártó als gemachtigden, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. van Beek en M. Owsiany‑ Hornung als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29; hierna: „richtlijn”), met name van artikel 6, lid 1, ervan.

53

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds D. F. Asbeek Brusse en K. de Man Garabito en anderzijds Jahani BV (hierna: „Jahani”) over de betaling door eerstgenoemden van achterstallige huur, contractuele rente en boetes die verschuldigd zijn uit hoofde van een huurovereenkomst voor woonruimte.

Toepasselijke bepalingen Unierecht 3 De negende en de tiende overweging van de considerans van de richtlijn luiden als volgt: „[...] kopers van goederen of dienstenontvangers moeten worden beschermd tegen misbruik van de machtspositie van de verkoper respectievelijk de dienstverrichter, in het bijzonder tegen toetredingsovereenkomsten en de oneerlijke uitsluiting van rechten in overeenkomsten; [...] door het vaststellen van eenvormige voorschriften op het gebied van oneerlijke bedingen [kan] een doeltreffender bescherming van de consument [...] worden bewerkstelligd; [...] deze voorschriften [moeten] van toepassing [...] zijn op alle overeenkomsten tussen verkopers en consumenten; [...] bijgevolg [zijn] met name van deze richtlijn [...] uitgesloten arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten betreffende erfrechten, overeenkomsten met betrekking tot de gezinssituatie en overeenkomsten met betrekking tot de oprichting en de statuten van vennootschappen”.

4

Artikel 1 van de richtlijn bepaalt:

„1.

Deze richtlijn strekt tot de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument.

2.

Contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen [...] zijn overgenomen, zijn niet aan deze richtlijn onderworpen.”

5 In artikel 2 van de richtlijn worden de begrippen „consument” en „verkoper” als volgt gedefinieerd: „In deze richtlijn wordt verstaan onder: [...] b) consument: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit vallen; c) verkoper: iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit.”

6

In artikel 3 van de richtlijn wordt het oneerlijke beding als volgt gedefinieerd:

„1.

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. [...]

54

3.

De bijlage bevat een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

7 Wat de aan de vaststelling van het oneerlijke karakter van een beding verbonden gevolgen betreft, bepaalt artikel 6, lid 1, van de richtlijn: „De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.”

8 Volgens artikel 7, lid 1, van de richtlijn „[zien] [d]e lidstaten [...] erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers”.

9 In de bijlage bij de richtlijn worden de in artikel 3, lid 3, ervan bedoelde bedingen opgesomd. Daartoe behoren onder meer: „1.

Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben:

[...] e) de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen; [...]”

Nationaal recht 10 De richtlijn is in Nederland uitgevoerd door de bepalingen met betrekking tot de algemene voorwaarden in overeenkomsten, die zijn opgenomen in de artikelen 6:231 tot en met 6:247 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: „BW”).

11

Artikel 6:233, aanhef en sub a, BW luidt:

„Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar: a) indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij”.

12 Volgens artikel 3:40 BW is een rechtshandeling die in strijd is met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling nietig. Bij strijd met een bepaling die uitsluitend strekt ter bescherming van een van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, is er evenwel slechts sprake van vernietigbaarheid van de rechtshandeling, een en ander voor zover niet uit de strekking van de betrokken bepaling anders voortvloeit.

13 Ten aanzien van boetebedingen heeft de rechter op grond van artikel 6:94, lid 1, BW de bevoegdheid op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete te matigen.

14 Voorts blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken dat in een procedure in hoger beroep de rechter bij wie de zaak aanhangig is, slechts kan beslissen op de grieven die

55

partijen bij de eerste conclusie in hoger beroep hebben aangevoerd. Wel moet de appelrechter relevante bepalingen van openbare orde ambtshalve toepassen, ook al hebben partijen die bepalingen niet aangevoerd.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 15 In 2007 heeft Jahani, een vennootschap die zich bezighoudt met de bedrijfsmatige verhuur van woningen, aan Asbeek Brusse en De Man Garabito, die voor privédoeleinden handelen, een woonruimte in Alkmaar (Nederland) verhuurd.

16 De daartoe gesloten huurovereenkomst is gebaseerd op algemene bepalingen die zijn vastgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken, een vereniging die de bedrijfstak onroerend goed vertegenwoordigt.

17 Die algemene bepalingen bevatten onder meer een boetebeding, dat als volgt luidt: „20.1

Huurder is in verzuim door het enkele verloop van een bepaalde termijn.

20.2 Voor elk geval dat huurder in verzuim is met de tijdige en volledige betaling van een geldsom, is hij 1 % rente per maand verschuldigd over de verschuldigde hoofdsom vanaf de vervaldatum tot aan de dag van algehele voldoening van de hoofdsom. [...]

20.6 Huurder is aan verhuurder een direct opeisbare boete van 25 EUR per kalenderdag verschuldigd voor elke verplichting uit deze overeenkomst met de bijbehorende algemene bepalingen die hij niet nakomt of overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog aan die verplichting te voldoen en onverminderd verhuurders overige rechten op schadevergoeding of anderszins. [...]”

18 De in de huurovereenkomst bepaalde huurprijs, die aanvankelijk 875 EUR per maand bedroeg, werd per 1 juli 2008 overeenkomstig het indexeringsbeding in die overeenkomst verhoogd naar 894,25 EUR. Asbeek Brusse en De Man Garabito hebben het met deze verhoging van de huurprijs overeenkomende bedrag niet betaald. Zij hebben voor de maand februari 2009 190 EUR betaald en daarna geen huur meer betaald.

19 In juli 2009 heeft Jahani de huurders gedagvaard en met name gevorderd dat de huurovereenkomst zal worden ontbonden en verweerders zullen worden veroordeeld tot betaling van in totaal 13 897,09 EUR, welk bedrag is gespecificeerd als volgt: –

5 365,50 EUR aan huurschuld,

–

156,67 EUR aan reeds verschenen contractuele rente,

–

96,25 EUR aan huurschuld wegens huurprijsindexering,

–

4 525 EUR aan boetes voor niet-betaalde huurprijs,

–

3 800 EUR aan boetes voor niet-betaalde huurprijsindexering,

–

658,67 EUR aan buitengerechtelijke kosten.

20 Bij vonnis van 21 oktober 2009 heeft de Rechtbank Alkmaar de vorderingen van Jahani toegewezen.

56

21 Voor de verwijzende rechter, bij wie zij in hoger beroep zijn gegaan, vorderen Asbeek Brusse en De Man Garabito dat de hoogte van de toegewezen bedragen aan boetes zal worden gematigd, gelet op de discrepantie die bestaat tussen enerzijds de hoogte van die bedragen en anderzijds de schade die de verhuurder heeft geleden.

22 In die omstandigheden heeft het Gerechtshof te Amsterdam de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Is een bedrijfsmatige verhuurder van woonruimte die een woning verhuurt aan een particulier aan te merken als een verkoper of dienstverrichter in de zin van de richtlijn? Valt een huurovereenkomst tussen een bedrijfsmatige verhuurder en een nietbedrijfsmatige huurder onder de werking van de richtlijn?

2) Brengt de omstandigheid dat artikel 6 van de richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde gelden als regels van openbare orde mee dat in een geding tussen particulieren de nationale uitvoeringswetgeving met betrekking tot oneerlijke bedingen van openbare orde is, zodat de nationale rechter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bevoegd én verplicht is ambtshalve (en dus ook buiten de grieven om) een contractueel beding te toetsen aan de nationale uitvoeringswetgeving en de nietigheid van dat beding aan te nemen indien hij tot het oordeel komt dat het beding oneerlijk is?

3) Past het bij de nuttige werking van het [Unie]recht dat de nationale rechter een boetebeding dat moet worden aangemerkt als een oneerlijk beding in de zin van de richtlijn niet buiten toepassing laat, maar slechts met toepassing van de nationale wetgeving de boete matigt, indien een particulier wel een beroep op de matigingsbevoegdheid van de rechter heeft gedaan, maar niet op de vernietigbaarheid van het beding?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 23 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die in het kader van een bedrijfs‑ of beroepsactiviteit handelt en een huurder die voor privédoeleinden handelt, onder de werking van de richtlijn valt.

24

In artikel 1, lid 1, van de richtlijn wordt het doel ervan omschreven.

25 De verschillende taalversies van deze bepaling verschillen echter in zekere mate.

Zo vermeldt de Nederlandse versie van artikel 1, lid 1, van de richtlijn dat deze richtlijn strekt tot de onderlinge aanpassing van de nationale bepalingen betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een „verkoper” en een consument. In de andere taalversies van deze bepaling worden ruimere begrippen gebruikt om de wederpartij van de consument te benoemen. In de Franse versie van artikel 1, lid 1, van de richtlijn is sprake van overeenkomsten tussen een „professionnel” (beroepsbeoefenaar) en een consument. Deze bredere benadering wordt ook gehanteerd in de Spaanse („profesional”), de Deense („erhvervsdrivende”), de Duitse („Gewerbetreibender”), de Griekse („επαγγελματίας), de Italiaanse („professionista”) en de Portugese („profissional”) versie. In de Engelse versie worden de woorden „seller or supplier” gebezigd.

26 Volgens vaste rechtspraak brengt het vereiste van een uniforme toepassing en dus uitlegging van een Uniehandeling mee dat deze handeling niet op zichzelf in een van haar versies mag worden beschouwd, maar moet worden uitgelegd zowel naar de werkelijke

57

bedoeling van degene van wie de handeling afkomstig is als naar het doel dat hij nastreeft, gelet op onder meer de versies in alle andere officiële talen (zie met name arresten van 3 juni 2010, Internetportal und Marketing, C‑569/08, Jurispr. blz. I‑4871, punt 35, en 9 juni 2011, Eleftheri tileorasi en Giannikos, C‑52/10, Jurispr. blz. I‑4973, punt 23).

27 In dit verband moet erop worden gewezen dat het in de Nederlandse taalversie gebruikte begrip „verkoper” in artikel 2, sub c, van de richtlijn op dezelfde wijze als in de andere taalversies wordt gedefinieerd, namelijk als „iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die [...] handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit”.

28 Bijgevolg was het, ondanks het gebruikte begrip om de wederpartij van de consument te benoemen, niet de bedoeling van de wetgever om de werkingssfeer van de richtlijn alleen tot overeenkomsten tussen een verkoper en een consument te beperken.

29 Voorts moet worden vastgesteld dat in de richtlijn in geen enkele bepaling is vermeld op welke soorten overeenkomsten de richtlijn van toepassing is. Terwijl in verschillende overwegingen van de considerans van de richtlijn, zoals de negende overweging, wordt gewezen op de noodzaak om kopers van goederen of dienstenontvangers te beschermen tegen misbruik van de machtspositie van de verkoper respectievelijk de dienstverrichter, heeft de tiende overweging van de richtlijn een ruimere strekking, aangezien volgens die overweging de eenvormige voorschriften op het gebied van oneerlijke bedingen van toepassing moeten zijn op „alle overeenkomsten” tussen verkopers en consumenten, zoals gedefinieerd in artikel 2, sub b en c, van de richtlijn.

30 De richtlijn bepaalt de overeenkomsten waarop zij van toepassing is dus aan de hand van de hoedanigheid van de contractpartijen, naargelang zij al dan niet in het kader van hun bedrijfs‑ of beroepsactiviteit handelen.

31 Dit criterium strookt met de gedachte waarop het beschermingsstelsel van de richtlijn berust, namelijk dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de verkoper tevoren opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (zie met name arresten van 14 juni 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39, en 21 februari 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 19).

32 Die bescherming is van bijzonder belang bij een huurovereenkomst voor woonruimte tussen een voor privédoeleinden handelende particulier en een beroepsbeoefenaar in de vastgoedsector. De gevolgen van de ongelijkheid tussen de partijen worden immers nog groter door het feit dat een dergelijke overeenkomst uit economisch oogpunt tegemoetkomt aan een essentiële behoefte van de consument, namelijk huisvesting vinden, en betrekking heeft op bedragen die voor de huurder meestal een van zijn belangrijkste uitgavenposten zijn, terwijl het uit juridisch oogpunt gaat om een overeenkomst die in de regel valt onder een complexe nationale regeling, die particulieren vaak onvoldoende kennen.

33 Evenwel moet erop worden gewezen dat volgens artikel 1, lid 2, van de richtlijn contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, niet aan deze richtlijn zijn onderworpen (zie arrest van 21 maart 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25). Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of dit het geval is voor de bedingen waarop het bij hem aanhangige geschil betrekking heeft.

58

34 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag dus worden geantwoord dat de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij, afgezien van de bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, wat door de nationale rechter dient te worden nagegaan, van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit vallen.

Tweede vraag 35 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de richtlijn, gelet op de rechtspraak van het Hof over artikel 6 ervan, aldus moet worden uitgelegd dat de regels waarmee in het nationale recht uitvoering is gegeven aan de richtlijn, de procedurele behandeling moeten krijgen die in de interne rechtsorde is voorbehouden aan regels van openbare orde, zodat de nationale rechter verplicht is ambtshalve het mogelijk oneerlijke karakter van een contractueel beding te toetsen en zo nodig dat beding te vernietigen.

36 Deze vraag bestaat uit twee onderdelen, waarbij het eerste onderdeel betrekking heeft op de verplichting van de nationale rechter om ambtshalve het oneerlijke karakter van een contractueel beding vast te stellen en het tweede onderdeel ziet op de door de nationale rechter te trekken consequenties uit de vaststelling van het oneerlijke karakter.

Verplichting tot ambtshalve vaststelling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding 37 Uit de aan het Hof overgelegde stukken volgt dat het eerste onderdeel van de tweede vraag verband houdt met de omstandigheid dat er in het nationale recht een regel bestaat volgens welke de nationale rechter in hoger beroep in beginsel niet buiten de door partijen aangevoerde grieven mag treden en zijn uitspraak op die grieven moet baseren, maar wel overgaat tot ambtshalve toepassing van bepalingen van openbare orde.

38 Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn, volgens hetwelk oneerlijke bedingen de consument niet binden, een dwingende bepaling is die beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (zie met name reeds aangehaalde arresten Banco Español de Crédito, punt 40, en Banif Plus Bank, punt 20).

39 Ter verzekering van de door de richtlijn beoogde bescherming heeft het Hof reeds herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en verkoper bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (zie met name arresten Banco Español de Crédito, punt 41, en Banif Plus Bank, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40 Gelet op deze overweging heeft het Hof geoordeeld dat de nationale rechter, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de verkoper dient te compenseren (zie met name arresten Banco Español de Crédito, punt 42, en Banif Plus Bank, punt 22).

41 Derhalve houdt de rol die het Unierecht de nationale rechter op het betrokken gebied toebedeelt, niet alleen louter de bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens,

59

feitelijk en rechtens, beschikt (zie met name arresten Banco Español de Crédito, punt 43, en Banif Plus Bank, punt 23).

42 Aangaande de uitvoering van die verplichtingen door een nationale rechter in hoger beroep moet eraan worden herinnerd dat, bij gebreke van een Unierechtelijke regeling, de regels met betrekking tot hogere beroepen die ertoe strekken de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, krachtens het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van de interne rechtsorde van die staten zijn. Deze regels mogen evenwel niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arresten Banco Español de Crédito, punt 46, en Banif Plus Bank, punt 26).

43 Wat betreft het gelijkwaardigheidsbeginsel, waar in de tweede prejudiciële vraag impliciet naar wordt verwezen, moet erop worden gewezen dat, zoals in punt 38 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, artikel 6, lid 1, van de richtlijn een dwingende bepaling is. Voorts moet worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak van het Hof deze richtlijn in haar geheel een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Unie (zie arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C‑243/08, Jurispr. blz. I‑4713, punt 26, en arrest Banco Español de Crédito, punt 67).

44 Het Hof heeft overigens geoordeeld dat, gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden (zie arrest van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑ 40/08, Jurispr. blz. I‑9579, punt 52, en beschikking van 16 november 2010, Pohotovost’, C‑76/10, Jurispr. blz. I‑11557, punt 50). Deze kwalificatie is van toepassing op alle bepalingen van de richtlijn die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met artikel 6 beoogde doel.

45 Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van rechtspleging het geval is voor de rechter in hoger beroep, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is.

46 Er zij aan herinnerd dat deze verplichting eveneens op de nationale rechter rust wanneer hij in het kader van het nationale stelsel van rechtspleging louter over de mogelijkheid beschikt om ambtshalve te beoordelen of een dergelijk beding in strijd is met nationale regels van openbare orde (zie arrest Asturcom Telecomunicaciones, reeds aangehaald, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Door de nationale rechter te trekken consequenties uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding 47 Uit de aan het Hof overgelegde stukken volgt dat het tweede onderdeel van de tweede vraag verband houdt met de omstandigheid dat er in het nationale recht een regel bestaat volgens welke de nationale rechter een oneerlijk beding in beginsel niet kan vernietigen indien de consument geen beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid daarvan. De rechter kan echter ambtshalve overgaan tot vernietiging van een beding dat

60

in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling, mits deze wetsbepaling een strekking heeft die deze sanctie rechtvaardigt.

48 Volgens artikel 6, lid 1, eerste zinsnede, van de richtlijn moeten de lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen „onder de in het nationale recht geldende voorwaarden” de consument niet binden.

49 Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle consequenties moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dit beding (arresten Banco Español de Crédito, punt 63, en Banif Plus Bank, punt 27). In dit verband heeft het Hof aangegeven dat de nationale rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk acht, buiten toepassing moet laten, tenzij de consument zich hiertegen verzet (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 35).

50 Uit deze rechtspraak vloeit voort dat de door de richtlijn bepaalde bescherming slechts volledig doeltreffend is indien de nationale rechter die ambtshalve heeft vastgesteld dat een beding oneerlijk is, hieruit alle consequenties kan trekken zonder te wachten tot de consument die van zijn rechten in kennis is gesteld, verklaart dat hij vernietiging vordert van dit beding (arrest Banif Plus Bank, punten 28 en 36).

51 Om dezelfde redenen als die welke in de punten 43 en 44 van het onderhavige arrest zijn uiteengezet, dient de nationale rechter die op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens het geval is voor het Nederlandse stelsel van rechtspleging door de rechter in hoger beroep, ook ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.

52 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat het beginsel van hoor en wederhoor in de regel de nationale rechter die ambtshalve heeft vastgesteld dat een beding oneerlijk is, verplicht om de procespartijen daarover te informeren en hun de gelegenheid te geven op tegenspraak hun standpunt dienaangaande kenbaar te maken overeenkomstig de naar nationaal recht geldende procesregels (arrest Banif Plus Bank, punten 31 en 36).

53 Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat: – de nationale rechter, wanneer bij hem door een verkoper tegen een consument een vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve na te gaan of het aan de vordering ten grondslag liggende beding in strijd is met nationale regels van openbare orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt; – de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.

61

Derde vraag 54 Met de derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6 van de richtlijn aldus kan worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding oneerlijk is, in plaats van dat beding buiten toepassing te laten, ermee mag volstaan de hoogte van de daarin bepaalde boete te matigen, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan en de consument heeft gevorderd.

55 Om te beginnen moet erop worden gewezen dat punt 1, sub e, van de bijlage bij de richtlijn als bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt in de zin van artikel 3, lid 3, van deze richtlijn, onder meer de bedingen vermeldt die tot doel of tot gevolg hebben de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen. Het Hof heeft in dit verband geoordeeld dat deze bijlage weliswaar niet van dien aard is dat zij automatisch en uit zichzelf het oneerlijke karakter van een betwist beding kan vastleggen, maar dat zij een wezenlijk aspect vormt waarop de bevoegde rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren (arrest van 26 april 2012, Invitel, C‑472/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26).

56 Wat betreft de vraag of de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding oneerlijk is, ermee mag volstaan de hoogte van de in dat beding bepaalde boete te matigen, zoals dit in het onderhavige geval op grond van artikel 6:94, lid 1, BW is toegestaan, moet worden vastgesteld dat in artikel 6, lid 1, tweede zinsnede, van de richtlijn uitdrukkelijk is bepaald dat de overeenkomst tussen de verkoper en de consument voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst „zonder de oneerlijke bedingen” kan voortbestaan.

57 Het Hof heeft uit die bewoordingen van artikel 6, lid 1, afgeleid dat de nationale rechter een oneerlijk contractueel beding buiten toepassing dient te laten, zodat het geen dwingende gevolgen heeft voor de consument, maar dat aan de rechter niet de bevoegdheid wordt toegekend om de inhoud daarvan te herzien. De overeenkomst moet in beginsel, zonder andere wijzigingen dan de schrapping van de oneerlijke bedingen, voortbestaan voor zover volgens de regels van nationaal recht dat voortbestaan van de overeenkomst rechtens mogelijk is (arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 65).

58 Het Hof heeft overigens vastgesteld dat die uitlegging bovendien steun vindt in het doel en de algemene opzet van de richtlijn. In dit verband heeft het eraan herinnerd dat, gelet op de aard en het gewicht van het openbaar belang waarop de aan de consument verschafte bescherming berust, de richtlijn de lidstaten volgens artikel 7, lid 1, ervan verplicht in doeltreffende en geschikte middelen te voorzien „om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers”. Indien de nationale rechter de inhoud van oneerlijke bedingen in dergelijke overeenkomsten zou kunnen herzien, zou de verwezenlijking van het in artikel 7 van de richtlijn bedoelde langetermijndoel in gevaar kunnen komen, doordat de afschrikkende werking die voor verkopers uitgaat van een loutere niet-toepassing van dergelijke oneerlijke bedingen ten aanzien van de consument, hierdoor zou verminderen (arrest Banco Español de Crédito, punten 66‑69).

59 Hieruit volgt dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn niet aldus kan worden uitgelegd dat de nationale rechter, wanneer hij vaststelt dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, de hoogte van de aan de consument in rekening gebrachte boete mag verlagen in plaats van voor de consument het betrokken beding geheel buiten toepassing te laten.

62

60 Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten.

Kosten 61 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: 1) Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat zij, afgezien van de bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, wat door de nationale rechter dient te worden nagegaan, van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit vallen.

2)

Richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat:

– de nationale rechter, wanneer bij hem door een verkoper tegen een consument een vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve na te gaan of het aan de vordering ten grondslag liggende beding in strijd is met nationale regels van openbare orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt; – de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.

3) Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten.

63

ECLI:NL:RBGEL:2013:4386 Instantie Rechtbank Gelderland Datum uitspraak 06-11-2013 Datum publicatie 08-11-2013 Zaaknummer 2270883 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Verstekzaak. Tussenvonnis. Richtlijn 93/13 EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Ambtshalve toetsing of boetebeding in algemene voorwaarden bij huurovereenkomst moet worden aangemerkt als onredelijk bezwarend ex artikel 6:233 onder a BW. Hoor en wederhoor. Vgl. arrest HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaakgegevens 2270883 \ CV EXPL 13-11517 \ 340 \ 279 uitspraak van vonnis in de zaak van [eisende partij] wonende te [woonplaats] eisende partij gemachtigde mr. P.R.W. Richter tegen [gedaagde partij] wonende te [woonplaats] gedaagde partij niet verschenen Partijen worden hierna [eisende partij] en [gedaagde partij] genoemd.

1De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 5 augustus 2013 met producties.

1.2.

Tegen [gedaagde partij] is verstek verleend.

2De beoordeling 2.1. [eisende partij] vordert de ontbinding van de huurovereenkomst, de ontruiming van het gehuurde, de betaling van de huurachterstand van € 1.600,00 en de borg van € 800,00, een bedrag van € 800,00 per maand vanaf 1 augustus 2013 tot en met 31 mei 1014 (lees: 2014, ktr.), de contractuele boete van € 1.300,00 en een bedrag van € 360,00 aan buitengerechtelijke kosten. [eisende partij] vordert daarnaast rente en de veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten.

2.2.

64

Ter onderbouwing van haar vordering voert [eisende partij] aan dat op [gedaagde partij] op grond van de huurovereenkomst de verplichting rust om de huur tijdig voor de eerste van de maand volledig te voldoen. Ondanks sommatie heeft [gedaagde partij] de huurpenningen tot 1 augustus 2013 niet (tijdig en volledig) voldaan en is zij daarmee tekort geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. De hoogte van de huurachterstand rechtvaardigt volgens [eisende partij] de gevorderde ontbinding en ontruiming. Op grond van artikel 20.6 van de algemene bepalingen is [gedaagde partij], aldus [eisende partij], een opeisbare boete van € 25,00 per kalenderdag verschuldigd voor elke verplichting uit de huurovereenkomst met de bijbehorende algemene bepalingen die zij niet nakomt of overtreedt. Door in strijd met artikel 6.3 van de huurovereenkomst de huurpenningen en de borg niet te voldoen, is [gedaagde partij] over de periode 1 juni 2013 tot en met 22 juli 2013 een boete verschuldigd geraakt van € 1.300,00. [eisende partij] heeft geprobeerd om buiten rechte betaling van haar vordering te krijgen. [gedaagde partij] is echter niet tot betaling overgegaan. [gedaagde partij] moet aan [eisende partij] daarom de buitengerechtelijke kosten betalen.

2.3.

De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat het beding dat op niet nakoming van de bepalingen uit de huurovereenkomst en de bijbehorende algemene voorwaarden een boete van € 25,00 per kalenderdag stelt, is aan te merken als een boetebeding. Nu geen sprake is van een kernbeding is dit boetebeding aan te merken als een algemene voorwaarde. De kantonrechter overweegt dat toetsing van voormeld boetebeding ambtshalve (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691) dient plaats te vinden via de open norm van 6:233 sub a Burgerlijk Wetboek (BW). Bij deze toetsing wordt tevens gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 j° lid 3 van de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn), in samenhang met het bepaalde in onderdeel e op de bij de Richtlijn gevoegde indicatieve lijst (de zogenaamde “blauwe lijst”). Als oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn kan worden aangemerkt “bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen”.

2.4.

De kantonrechter, voorlopig oordelend, acht het beding in deze zaak onredelijk bezwarend. De boete geldt voor alle niet-nakomingen, ongeacht de ernst, aard en omvang ervan en zij is verschuldigd onverminderd de aanspraken van de verhuurder op nakoming en schadevergoeding. De boete is niet gemaximeerd en kan derhalve ongelimiteerd oplopen. Dit zou betekenen dat het beding vernietigbaar is en dat [gedaagde partij] geen boete verschuldigd is. De kantonrechter zoekt hierbij aansluiting bij het arrest van Hof van Justitie van de Europese Unie van 30 mei 2013, LJN: CA2493, Asbeek Brusse c.s./Jahani (punten 57-60), waarin het heeft beslist dat een boetebeding in een consumentenovereenkomst, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en dat als oneerlijk moet worden aangemerkt, wordt geschrapt en dat art.

6 lid 1 van de richtlijn niet zo kan worden uitgelegd dat de nationale rechter de hoogte van de boete mag verlagen. (zie ook Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5238 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4346).

2.5. [eisende partij] vordert voorts schadevergoeding ter hoogte van de maandelijkse huur vanaf de datum van ontbinding tot en met de einddatum van de overeenkomst. [eisende partij] heeft niet onderbouwd op grond waarvan recht bestaat op een volledige schadevergoeding tot en met 31 mei 2014, mede gelet op de mogelijkheid om het gehuurde na ontruiming door [gedaagde partij] opnieuw te verhuren.

2.6.

Alvorens vonnis te wijzen, wordt [eisende partij] in de gelegenheid gesteld om op vorenstaande overwegingen van de kantonrechter te reageren.

2.7.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

3De beslissing

65

De kantonrechter 3.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 27 november 2013 om 11.30 uur, voor akte uitlating aan de zijde van [eisende partij]; 3.2. houdt verder iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.J. Engberts en in het openbaar uitgesproken op

66

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 26 september 2013 (*) „Verordening (EG) nr. 1371/2007– Rechten en verplichtingen van treinreizigers – Artikel 17 – Vergoeding van kostprijs van vervoerbewijs bij vertraging – Uitsluiting van overmacht – Toelaatbaarheid – Artikel 30, lid 1, eerste alinea – Bevoegdheden van voor handhaving van deze verordening aangewezen nationale instantie – Mogelijkheid om spoorwegonderneming bindend wijziging van haar vergoedingsregeling voor reizigers voor te schrijven” In zaak C-509/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Verwaltungsgerichtshof (Oostenrijk) bij beslissing van 8 september 2011, ingekomen bij het Hof op 30 september 2011, in de procedure ingeleid door ÖBB-Personenverkehr AG, in tegenwoordigheid van: Schienen-Control Kommission, Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, M. Berger, A. Borg Barthet (rapporteur), E. Levits en J.-J. Kasel, rechters, advocaat-generaal: N. Jääskinen, griffier: A. Impellizzeri, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 22 november 2012, gelet op de opmerkingen van: – ÖBB-Personenverkehr AG, vertegenwoordigd door A. Egger, Rechtsanwalt, – Schienen-Control Kommission, vertegenwoordigd door G. Hellwagner, N. Schadler en G. Redl als gemachtigden, – de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door C. Pesendorfer als gemachtigde, – de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Kemper als gemachtigden, – de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door W. Ferrante, avvocato dello Stato, – de Zweedse regering, vertegenwoordigd door A. Falk als gemachtigde, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Braun en H. Støvlbæk als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 maart 2013, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 17 en 30 van verordening (EG) nr. 1371/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende de rechten en verplichtingen van reizigers in het treinverkeer (PB L 315, blz. 14).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een beroep van ÖBB-Personenverkehr AG (hierna: „ÖBB-Personenverkehr”) tegen het besluit van de Schienen-Control Kommission (toezichtsinstantie van de spoorwegen; hierna: „Kommission”) van 6 december 2010 betreffende de voorwaarden waaronder ÖBB-Personenverkehr treinreizigers moet vergoeden.

Toepasselijke bepalingen Volkenrecht 3 De overeenkomst tussen de Europese Unie en de Intergouvernementele Organisatie voor het internationale spoorwegvervoer betreffende de toetreding van de Europese Unie tot het verdrag betreffende het internationale spoorwegvervoer van 9 mei 1980, zoals gewijzigd bij het Protocol van Vilnius van 3 juni 1999 (hierna: „COTIF”), ondertekend op 23 juni 2011 te Bern (Zwitserland), is overeenkomstig artikel 9 ervan in werking getreden op 1 juli 2011.

4 Artikel 2 van deze overeenkomst bepaalt:

67

„Onverminderd het voorwerp en het doel van het verdrag, namelijk het internationale spoorwegvervoer te bevorderen, te verbeteren en te faciliteren, en onverminderd de volledige toepassing van het verdrag ten aanzien van andere partijen bij het verdrag in hun onderlinge betrekkingen, passen de partijen bij het verdrag die tevens lidstaat van de Unie zijn de voorschriften van de Unie toe, en passen zij derhalve de uit het verdrag voortvloeiende voorschriften slechts toe voor zover geen voorschriften van de Unie van toepassing zijn.”

Unierecht 5 Punten 1, 2 en 3 van de considerans van verordening nr. 1371/2007 luiden: „(1) In het kader van het gemeenschappelijke vervoerbeleid is het belangrijk de gebruikersrechten voor reizigers in het treinverkeer te waarborgen en de kwaliteit en effectiviteit van de diensten voor reizigers in het treinverkeer te verbeteren, teneinde te helpen bij het vergroten van het aandeel van het spoorwegvervoer in verhouding tot andere vervoerswijzen.

(2) De Mededeling van de Commissie ‚Strategie voor het consumentenbeleid 2002-2006’ beoogt het bereiken van een hoog niveau van consumentenbescherming op het gebied van vervoer overeenkomstig artikel 153, lid 2, [EG].

(3) Omdat de treinreiziger de zwakste partij bij het vervoercontract is, dienen de reizigersrechten in dit verband te worden gewaarborgd.”

6 De punten 6, 13 en 14 van de considerans van deze verordening luiden: „(6) De versterking van de rechten van reizigers in het treinverkeer moet gebaseerd zijn op het bestaande internationaal recht dienaangaande dat is opgenomen in aanhangsel A – Uniforme Regelen betreffende de overeenkomst van internationaal spoorwegvervoer van reizigers (CIV) bij het (COTIF) [(hierna: ‚uniforme CIV-regelen’].

Het is echter wenselijk om het toepassingsgebied van deze verordening uit te breiden en niet alleen internationale maar ook nationale treinreizigers te beschermen. [...]

(13) Betere rechten inzake vergoeding en bijstand in het geval van vertraging, gemiste aansluiting of uitval van een internationale dienst moeten leiden tot krachtiger stimulansen voor de internationale treinreizigersmarkt, ten voordele van de reizigers.

(14) Het is wenselijk dat met deze verordening een vergoedingenstelsel voor de reizigers wordt ingesteld in het geval van vertragingen die samenhangen met de aansprakelijkheid van de spoorwegonderneming, op dezelfde grondslag als het internationale stelsel waarin het COTIF, en met name het aanhangsel erbij betreffende reizigersrechten (CIV), voorziet.”

7 De punten 22 en 23 van de considerans van verordening nr. 1371/2007 luiden: „(22) De lidstaten dienen sancties vast te stellen voor overtredingen van deze verordening, en ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties, die ook het betalen van een schadevergoeding aan de persoon in kwestie kunnen omvatten, moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.

(23) Daar de doelstellingen van deze verordening, namelijk de ontwikkeling van de communautaire spoorwegen en de invoering van reizigersrechten, niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en derhalve beter door de Gemeenschap kunnen worden verwezenlijkt, kan de Gemeenschap, overeenkomstig het in artikel 5 [EG] neergelegd subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegd evenredigheidsbeginsel gaat deze verordening niet verder dan nodig is om deze doelstellingen te verwezenlijken.”

8 Artikel 3 van verordening nr. 1371/2007 bepaalt: „In deze verordening wordt verstaan onder: 1) ‚spoorwegonderneming’: een spoorwegonderneming als omschreven in artikel 2 van richtlijn 2001/14/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001 inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur alsmede inzake veiligheidscertificering (PB L 75, blz. 29)] of een andere publiek- of privaatrechtelijke onderneming, die goederen en/of reizigers per spoor vervoert, waarbij in ieder geval door deze onderneming voor de tractie moet worden gezorgd; hiertoe behoren ook ondernemingen die uitsluitend de tractie leveren;

68

[...]

8) ‚vervoerovereenkomst’: een vervoerovereenkomst onder bezwarende titel of om niet tussen een spoorwegonderneming of een verkoper van vervoerbewijzen en de reiziger voor de levering van een of meer vervoerdiensten; [...]

16) ‚algemene vervoervoorwaarden’: de voorwaarden van de vervoerder in de vorm van algemene voorwaarden of van in iedere lidstaat rechtens geldende tarieven die door de sluiting van de vervoerovereenkomst een integrerend deel daarvan zijn geworden; [...]”

9 Artikel 6 van die verordening bepaalt: „1.

Verplichtingen jegens reizigers ingevolge deze verordening mogen niet worden beperkt of er mag geen afstand van worden gedaan door met name een afwijking of restrictieve clausule in de vervoerovereenkomst.

2.

Spoorwegondernemingen mogen contractuele voorwaarden aanbieden die voor de reiziger gunstiger zijn dan de in deze verordening neergelegde voorwaarden.”

10 Artikel 11 van deze verordening bepaalt: „Behoudens het bepaalde in dit hoofdstuk en onverminderd verdergaande schadevergoeding krachtens toepasselijk nationaal recht zijn op de aansprakelijkheid van spoorwegondernemingen voor reizigers en hun bagage de hoofdstukken I, III en IV van titel IV, alsmede de titels VI en VII van bijlage I [van] toepassing.”

11 Artikel 15 van deze verordening bepaalt: „Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk is op de aansprakelijkheid van de spoorwegondernemingen ten aanzien van vertragingen, gemiste aansluitingen en uitvallen bijlage I, titel IV, hoofdstuk II, van toepassing.”

12 Artikel 17 van verordening nr. 1371/2007 bepaalt: „1.

Zonder het recht op vervoer te verliezen kan een reiziger de spoorwegonderneming om schadevergoeding voor een vertraging verzoeken indien hij tussen de op het vervoerbewijs vermelde punten van vertrek en van bestemming geconfronteerd wordt met een vertraging waarvoor het vervoerbewijs niet overeenkomstig artikel 16 is terugbetaald. De minimumvergoedingen voor vertragingen zijn als volgt: a) 25 % van de prijs van het vervoerbewijs bij een vertraging van 60 tot en met 119 minuten; b) 50 % van de prijs van het vervoerbewijs bij een vertraging van 120 minuten of meer.

Reizigers in het bezit van een reispasje of een abonnement die herhaaldelijk geconfronteerd worden met vertragingen of uitval gedurende de looptijd ervan, kunnen om passende schadevergoeding verzoeken overeenkomstig de regelingen inzake schadevergoedingen van de spoorwegonderneming. In deze regelingen worden de criteria inzake vertragingen voor de berekening van de schadevergoeding vastgesteld.

De schadevergoeding voor vertraging wordt berekend in verhouding tot de prijs die de reiziger effectief betaalde voor de vertraagde dienst.

In geval van een vervoerovereenkomst voor een heen- en terugreis wordt de schadevergoeding voor vertraging tijdens hetzij de heen- hetzij de terugreis berekend op basis van de helft van de prijs die voor het vervoerbewijs is betaald. Op dezelfde manier wordt de prijs voor een vertraagde dienst in het kader van enige andere vorm van vervoerovereenkomst uit hoofde waarvan er over meerdere opeenvolgende deeltrajecten kan worden gereisd, berekend in verhouding tot de volledige prijs.

Bij het berekenen van de duur van de vertraging wordt geen rekening gehouden met vertraging waarvan de spoorwegonderneming kan aantonen dat ze buiten het grondgebied waarop het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap van toepassing is, is opgelopen.

2.

De vergoeding van de prijs van het vervoerbewijs wordt betaald binnen een maand na de indiening van het verzoek om schadevergoeding. De schadevergoeding kan in bonnen en/of andere diensten worden uitbetaald indien de voorwaarden soepel zijn (met name wat betreft de geldigheidsduur en de bestemming). De schadevergoeding wordt op verzoek van de reiziger uitbetaald in geld.

69

3.

De vergoeding van de prijs van het vervoerbewijs wordt niet verminderd met financiële transactiekosten zoals vergoedingen, telefoonkosten of zegels. De spoorwegondernemingen kunnen een minimumdrempel invoeren waaronder geen schadevergoeding wordt uitbetaald. Deze drempel bedraagt niet meer dan 4 [EUR].

4.

De reiziger heeft geen recht op schadevergoeding indien hij alvorens het vervoerbewijs te kopen op de hoogte is gesteld van de vertraging, of indien de aankomsttijd door voortzetting met een andere dienst of langs een andere route minder dan 60 minuten werd vertraagd.”

13 Artikel 18, leden 1, 2 en 3, van die verordening bepaalt: „1.

In geval van vertraging bij aankomst of vertrek worden de reizigers door de spoorwegonderneming of door de stationsbeheerder op de hoogte gehouden van de situatie en van de verwachte vertrektijd en de verwachte aankomsttijd, zodra die informatie beschikbaar is.

2.

In geval van vertraging als bedoeld in lid 1 van meer dan 60 minuten worden tevens aan de reizigers gratis aangeboden: a) maaltijden en verfrissingen die in een redelijke verhouding staan tot de wachttijd, indien ze in de trein of in het station beschikbaar zijn of redelijkerwijs kunnen worden aangeleverd; b) hotel- of ander verblijf en vervoer tussen het spoorwegstation en de plaats van het verblijf in gevallen waarin een verblijf van een of meer nachten noodzakelijk wordt of een bijkomend verblijf noodzakelijk wordt, voor zover en indien zulks fysiek mogelijk is; c) indien de trein geblokkeerd is op het spoor, vervoer van de trein naar het spoorwegstation, naar het alternatieve vertrekpunt of naar de eindbestemming van de dienst, voor zover en indien zulks fysiek mogelijk is.

3.

Indien de internationale spoorwegdienst niet meer kan worden voortgezet, organiseren de spoorwegondernemingen zo spoedig mogelijk alternatieve vervoerdiensten voor reizigers. [...]”

14 Artikel 30 van deze verordening bepaalt: „1.

Elke lidstaat wijst een of meer instanties aan die verantwoordelijk zijn voor de handhaving van deze verordening. Elke instantie neemt de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de rechten van de reizigers worden gerespecteerd.

Elke instantie is in haar organisatie, financieringsbeslissingen, rechtsstructuur en besluitvorming onafhankelijk van enige infrastructuurbeheerder, heffingsinstantie, toewijzingsinstantie of spoorwegonderneming.

De lidstaten stellen de Commissie in kennis van de in overeenstemming met dit lid aangestelde instantie(s) alsook van haar/hun respectieve verantwoordelijkheden.

2.

Elke reiziger kan bij de krachtens lid 1 aangewezen passende instantie of bij enige andere door een lidstaat aangewezen passende instantie een klacht indienen over een vermeende schending van deze verordening.”

15 Artikel 32 van dezelfde verordening luidt: „De lidstaten stellen de regels vast betreffende de sancties die van toepassing zijn op schendingen van de bepalingen van deze verordening en nemen alle maatregelen die nodig zijn om ervoor te zorgen dat de bepalingen worden uitgevoerd. De vastgestelde sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. De lidstaten doen van deze bepalingen uiterlijk op 3 juni 2010 kennisgeving aan de Commissie en stellen de Commissie onverwijld in kennis van elke daaropvolgende wijziging die op deze bepalingen van invloed is.”

16 Bijlage I bij verordening nr. 1371/2007 bevat een uittreksel van de uniforme CIVregelen.

17 Hoofdstuk II van titel IV van deze regelen, met het opschrift „Aansprakelijkheid in geval van niet-nakoming van de dienstregeling”, bevat artikel 32, het enige artikel van dit hoofdstuk, dat luidt: „1.

De vervoerder is jegens de reiziger aansprakelijk voor schade die het gevolg is van het feit dat door het uitvallen, door de vertraging van een trein of door het missen van een aansluiting de reis niet op dezelfde dag kan worden voortgezet, of dat de voortzetting hiervan als gevolg van de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid kan

70

worden verlangd. De schadevergoeding omvat de redelijke kosten voor overnachting en voor het waarschuwen van personen die de reiziger verwachten.

2.

De vervoerder is van deze aansprakelijkheid ontheven, wanneer het uitvallen, de vertraging of het missen van een aansluiting te wijten is aan een van de volgende oorzaken: a) omstandigheden buiten de uitoefening van het spoorwegbedrijf, die de vervoerder ondanks de zorgvuldigheid vereist in de omstandigheden van het geval niet kon vermijden en waarvan hij de gevolgen niet kon verhinderen; b) schuld van de reiziger of; c) het gedrag van een derde, dat de vervoerder, ondanks de zorgvuldigheid vereist in de omstandigheden van het geval, niet kon vermijden en waarvan hij de gevolgen niet kon verhinderen; een andere onderneming die dezelfde spoorweginfrastructuur gebruikt, wordt niet aangemerkt als een derde; het recht van regres wordt niet aangetast.

3.

Het nationale recht bepaalt of en in welke mate de vervoerder andere dan de in § 1 bedoelde schade moet vergoeden. Deze bepaling laat artikel 44 onverlet.”

Oostenrijks recht 18 § 22a, lid 1, van het Bundesgesetz über Eisenbahnen, Schienenfahrzeuge auf Eisenbahnen und den Verkehr auf Eisenbahnen (federale wet betreffende de spoorweg, rollend spoorwegmaterieel en spoorwegverkeer, BGBl., 60/1957), zoals gewijzigd (BGBl. I, 25/2010; hierna: „spoorwegwet”), bepaalt: „De tariefbepalingen voor het verrichten van spoorwegdiensten op hoofdlijnen en gekoppelde secundaire lijnen omvatten mede vergoedingsregelingen overeenkomstig de bepalingen inzake de vergoeding van de prijs van het vervoerbewijs, bedoeld in § 2 van de federale wet betreffende [verordening nr. 1371/2007] en overeenkomstig artikel 17 van [verordening nr. 1371/2007].”

19 § 78b, lid 2, van de spoorwegwet luidt: „De [Kommission] zal ambtshalve: [...]

2. de voor de toepassing van krachtens [verordening nr. 1371/2007] vastgestelde vergoedingsregelingen geheel of gedeeltelijk nietig verklaren wanneer de spoorwegonderneming deze niet overeenkomstig de criteria van artikel 17 van [verordening nr. 1371/2007] vaststelt.”

20 Volgens § 167, punt 1, van de spoorwegwet begaat wie nalaat vergoedingsregelingen als bedoeld in § 22a, lid 1, van deze wet openbaar te maken, een bestuursrechtelijke overtreding, ter zake waarvan het districtsbestuur een geldboete tot 2 180 EUR oplegt.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 21 ÖBB-Personenverkehr is een spoorwegonderneming in de zin van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1371/2007.

22 De Kommission, die de door deze onderneming in haar vervoersovereenkomsten met de reizigers toegepaste voorwaarden voor vergoeding van de prijs van het vervoerbewijs onverenigbaar achtte met artikel 17 van verordening nr. 1371/2007, heeft bij besluit van 6 december 2010 ÖBB-Personenverkehr gelast deze voorwaarden te wijzigen.

23 De Kommission heeft met name schrapping bevolen van een clausule die schadevergoeding of terugbetaling van kosten bij vertragingen uitsluit in de volgende gevallen: – schuld van de reiziger; – het gedrag van een derde, dat de vervoerder, ondanks de zorgvuldigheid vereist in de omstandigheden van het geval, niet kon vermijden en waarvan hij de gevolgen niet kon verhinderen; – omstandigheden buiten de uitoefening van het spoorwegbedrijf, die de vervoerder ondanks de zorgvuldigheid vereist in de omstandigheden van het geval niet kon vermijden en waarvan hij de gevolgen niet kon verhinderen; – beperking van het treinverkeer door stakingen, mits de reiziger hierover vooraf naar behoren is geïnformeerd, en

71

– vertraging te wijten aan niet in de vervoerovereenkomst begrepen vervoerdiensten.

24 ÖBB-Personenverkehr heeft tegen dat besluit beroep ingesteld bij het Verwaltungsgerichtshof.

25 Ten eerste, aldus deze onderneming, is de Kommission niet bevoegd om een wijziging van haar algemene verkoopvoorwaarden te gelasten en ten tweede volgt uit verordening nr. 1371/2007 dat de spoorwegondernemingen zijn vrijgesteld van de verplichting reizigers te vergoeden, wanneer de vertraging te wijten is aan overmacht. ÖBB-Personenverkehr stelt dienaangaande in het bijzonder dat artikel 15 van deze verordening verwijst naar artikel 32 van de uniforme CIV-regelen, zodat de in dit laatste artikel vermelde gevallen van aansprakelijkheidsuitsluiting ook van toepassing zijn in het kader van artikel 17 van deze verordening.

26 Volgens de Kommission kan een spoorwegonderneming daarentegen rechtstreeks op basis van artikel 30, lid 1, van verordening nr. 1371/2007 worden gelast bepaalde voorwaarden voor vergoeding toe te passen of geen vervoersvoorwaarden toe te passen die de in deze verordening vermelde rechten van reizigers beperken. Voorts is artikel 17 van deze verordening exhaustief. Een spoorwegonderneming, waarvoor, aldus het bepaalde in artikel 6, lid 1, van deze verordening geen beperking of vrijstelling van haar verplichtingen jegens de reizigers kan gelden, kan dus evenmin in het kader van dit artikel 17 haar verplichtingen beperken of ervan afstand doen, ook al gaat het om een geval van overmacht.

27 Daarop heeft het Verwaltungsgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Dient artikel 30, lid 1, eerste alinea, van [verordening nr. 1371/2007] aldus te worden uitgelegd dat de voor de handhaving van deze verordening aangewezen nationale instantie bevoegd is om aan een spoorwegonderneming wier regelingen voor de vergoeding van de prijs van het vervoerbewijs niet voldoen aan de in artikel 17 van deze verordening vastgelegde criteria, de concrete inhoud van de door deze onderneming toe te passen vergoedingsregeling bindend voor te schrijven, ook indien deze instantie volgens het nationale recht slechts bevoegd is om dergelijke vergoedingsregelingen nietig te verklaren?

2) Dient artikel 17 van [verordening nr. 1371/2007] aldus te worden uitgelegd dat een spoorwegonderneming de verplichting tot vergoeding van de prijs van het vervoerbewijs in geval van overmacht mag uitsluiten, en wel hetzij door analoge toepassing van de uitsluitingsgronden van [verordeningen (EG) nr. 261/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 295/91 (PB L 46, blz. 1), verordening (EU) nr. 1177/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 betreffende de rechten van passagiers die over zee of binnenwateren reizen en houdende wijziging van verordening (EG) nr. 2006/2004 (PB L 334, blz. 1), en verordening (EU) nr. 181/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 2011 betreffende de rechten van autobus- en touringcarpassagiers en tot wijziging van verordening (EG) nr. 2006/2004 (PB L 55, blz. 1)], hetzij door, ook voor gevallen van de vergoeding van de prijs van vervoerbewijzen, een beroep te doen op de aansprakelijkheidsuitsluitingen bedoeld in artikel 32, § 2, van de [Uniforme CIV-regelen]?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Tweede vraag 28 Met zijn tweede vraag, die in de eerste plaats dient te worden beantwoord, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 17 van verordening nr. 1371/2007 aldus moet worden uitgelegd dat een spoorwegonderneming in haar algemene transportvoorwaarden een clausule mag opnemen waarbij zij zich vrijstelt van haar verplichting tot vergoeding van de prijs van het vervoerbewijs in geval van vertraging die is te wijten aan overmacht of aan een van de oorzaken opgesomd in artikel 32, § 2, van de Uniforme CIV-regelen.

72

29 Vooraf zij eraan herinnerd dat ingevolge artikel 17, lid 1, van verordening nr. 1371/2007 de minimumvergoeding die reizigers van de spoorwegondernemingen kunnen eisen in geval van vertraging, wordt berekend in verhouding tot de prijs van het vervoerbewijs.

30 De reizigers hebben krachtens artikel 17, lid 4, van deze verordening evenwel geen recht op een vergoeding indien zij alvorens het vervoerbewijs te kopen op de hoogte zijn gesteld van de vertraging, of indien de vertraging minder dan 60 minuten bedraagt. Bovendien, aldus artikel 17, lid 1, laatste alinea, van deze verordening, wordt bij de berekening van de duur van de vertraging geen rekening gehouden met vertraging waarvan de spoorwegonderneming kan aantonen dat ze is opgelopen buiten het grondgebied waarop het EG-Verdrag van toepassing is.

31 Verordening nr. 1371/2007 bepaalt evenwel nergens dat de spoorwegondernemingen zijn vrijgesteld van de in artikel 17, lid 1, van deze verordening bedoelde vergoedingsverplichting wanneer de vertraging te wijten is aan overmacht.

32 Niettemin, aldus artikel 15 van verordening nr. 1371/2007, is op de aansprakelijkheid van de spoorwegondernemingen in geval van vertraging, een gemiste aansluiting en uitvallen van een trein, behoudens het bepaalde in de artikelen 16 tot en met 18 van deze verordening, artikel 32 van de uniforme CIV-regelen van toepassing.

33 Zoals volgt uit punt 14 van de considerans van verordening nr. 1371/2007, achtte de Uniewetgever het namelijk wenselijk dat in geval van vertragingen een vergoedingenstelsel voor de reizigers werd ingevoerd, op dezelfde grondslag als het internationale stelsel waarin het COTIF, en met name de erbij horende uniforme CIVregelen, voorziet.

34 Krachtens artikel 32, § 1, van deze uniforme regelen is de vervoerder jegens de reiziger aansprakelijk voor schade die het gevolg is van het feit dat door het uitvallen, door de vertraging van een trein of door het missen van een aansluiting de reis niet op dezelfde dag kan worden voortgezet. De schadevergoeding waarop de treinreiziger in die gevallen recht heeft, omvat de redelijke kosten voor overnachting en voor het waarschuwen van personen die deze reiziger verwachten.

35 Gronden voor uitsluiting van de aansprakelijkheid van de vervoerder in de zin van deze bepaling zijn vervat in artikel 32, § 2, van de uniforme CIV-regelen.

36 De verwijzende rechter vraagt in deze context in de eerste plaats of een spoorwegonderneming zich in de omstandigheden van dit artikel 32, § 2, mag vrijstellen van haar verplichting de reiziger overeenkomstig artikel 17 van verordening nr. 1371/2007 te vergoeden.

37 Artikel 32 van de uniforme CIV-regelen betreft het recht van treinreizigers op vergoeding van schade als gevolg van vertraging of uitvallen van een trein.

38 De in verhouding tot de prijs van het vervoerbewijs berekende vergoeding bedoeld in artikel 17 van verordening nr. 1371/2007 strekt evenwel tot vergoeding van de prijs die de reiziger als tegenprestatie heeft betaald voor een dienst die uiteindelijk niet overeenkomstig de vervoerovereenkomst is verricht. Bovendien gaat het, anders dan de aansprakelijkheidsregeling in de zin van artikel 32, § 1, van de uniforme CIV-regelen, waarbij de geleden schade individueel wordt geraamd, om een vaste en gestandaardiseerde financiële vergoeding.

39 Wegens het verschil in oogmerk en wijze van toepassing van voormelde bepalingen kan de door de Uniewetgever bij artikel 17 van verordening nr. 1371/2007 vastgestelde vergoedingsregeling dus niet worden gelijkgesteld met de aansprakelijkheidsregeling van de spoorwegonderneming op grond van artikel 32, § 1, van de uniforme CIV-regelen.

40 Daaruit volgt, gelet op artikel 15 van verordening nr. 1371/2007, dat vergoeding van de treinreizigers op grond van artikel 17 van verordening nr. 1371/2007 hun niet belet ook op basis van het toepasselijke nationale recht schadevergoeding op grond van dit artikel 32, § 1, of artikel 32, § 3, van deze uniforme CIV-regelen te eisen.

41 Deze uitlegging is overigens verenigbaar met de toelichting bij de uniforme regelen betreffende de vervoersovereenkomst inzake het internationaal reizigersvervoer per spoor (CIV) in het document met het opschrift „Central Office Report on the Revision of the Convention concerning International Carriage by Rail (COTIF) of 9 May 1980 and

73

Explanatory Reports on the texts adopted by the Fifth General Assembly” van 1 januari 2011, volgens hetwelk „vertragingen van het reizigersvervoer een typisch geval zijn van gebrekkige uitvoering van de vervoerovereenkomst, [die] in tal van rechtsstelsels [...] recht geeft op een prijsverlaging, [in casu] dus vermindering van de vervoerprijs”.

42 Uit het vooroverwogene volgt dat de in artikel 32, § 2, van de uniforme CIVregelen opgesomde aansprakelijkheidsuitsluitingen geen toepassing kunnen vinden in het kader van artikel 17 van verordening nr. 1371/2007.

43 Deze uitlegging wordt bevestigd in de voorstukken van verordening nr. 1371/2007, blijkens welke de Uniewetgever niet alleen de bepalingen betreffende de aansprakelijkheid van de spoorwegondernemingen bij vertraging, gemiste aansluiting of uitvallen van een trein in overeenstemming heeft gebracht met de overeenkomstige hoofdstukken van de uniforme CIV-regelen, maar het daarbij ook noodzakelijk heeft geacht in deze verordening bijzondere bepalingen tot terugbetaling of vervoer langs een andere route, vergoeding van de kostprijs van het vervoerbewijs en verplichting van bijstand van de reizigers bij vertraging vast te stellen.

44 Zoals blijkt uit de afwijzing door de Raad van de Europese Unie van een door het Europese Parlement in tweede lezing vastgesteld amendement tot nadere bepaling dat artikel 32, § 2, van deze uniforme regelen ook van toepassing is op het bepaalde in de artikelen 16 en 17 van verordening nr. 1371/2007, weigerde de Uniewetgever bewust voor te schrijven dat de spoorwegondernemingen zijn vrijgesteld van hun verplichting tot vergoeding van de kostprijs van het vervoerbewijs in geval van vertraging, in de omstandigheden van dit artikel 32, § 2.

45 Daarbij ging de Uniewetgever ervan uit dat de spoorwegonderneming gehouden is tot vergoeding van de prijs, betaald voor een transportdienst die niet overeenkomstig de vervoerovereenkomst is verricht, ook als de vertraging te wijten is aan een van de in artikel 32, § 2, van de uniforme CIV-regelen genoemde oorzaken.

46 In de tweede plaats vraagt de verwijzende rechter of de gronden voor uitsluiting van de aansprakelijkheid van de vervoerder waarin is voorzien in de verordeningen nrs. 261/2004, 1177/2010 en 181/2011 betreffende reizigersvervoer per vliegtuig, schip respectievelijk bus en touringcar naar analogie kunnen worden toegepast op het spoorwegvervoer.

47 De situatie van in andere vervoerssectoren actieve ondernemingen is niet vergelijkbaar daar deze andere vervoerswijzen, gelet op hun werkingswijze, toegankelijkheid en netwerk, uit het oogpunt van hun gebruiksvoorwaarden niet onderling verwisselbaar zijn. Derhalve kon de Uniewetgever voor de consument voorschriften met een ander beschermingsniveau naargelang van de betrokken transportsector vaststellen (arrest van 31 januari 2013, McDonagh, C-12/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 56 en 57).

48 De in de Unieregelingen voor andere vervoerswijzen vastgelegde aansprakelijkheidsuitsluitingen kunnen dus niet naar analogie worden toegepast op het spoorwegvervoer.

49 Evenmin kan het betoog slagen dat het Unierechtelijke algemene overmachtsbeginsel toepassing moet vinden in omstandigheden als in het hoofdgeding, met als gevolg dat een spoorwegonderneming gerechtigd is de betrokken reizigers vergoeding van de kostprijs van het vervoerbewijs bij vertraging door overmacht te weigeren.

50 Noch artikel 17 van verordening nr. 1371/2007, noch een andere voor de uitlegging van dit artikel relevante bepaling ervan vermeldt namelijk overmacht of een andere gelijkwaardige omstandigheid.

51 Derhalve zou een andere uitlegging van artikel 17 van verordening nr. 1371/2007 ingaan tegen het door deze verordening nagestreefde en in de punten 1 en 3 van de considerans ervan in herinnering gebrachte wezenlijke doel van bescherming van de rechten van de treinreizigers.

52 Mitsdien dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 17 van verordening nr. 1371/2007 aldus moet worden uitgelegd dat een spoorwegonderneming in haar algemene transportvoorwaarden geen clausule mag opnemen waarbij zij zich vrijstelt van haar verplichting tot vergoeding van de prijs van het vervoerbewijs in geval

74

van vertraging die is te wijten aan overmacht of aan een van de oorzaken opgesomd in artikel 32, § 2, van de Uniforme CIV-regelen.

Eerste vraag 53 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 30, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 1371/2007 aldus moet worden uitgelegd dat de voor de handhaving van deze verordening aangewezen nationale instantie, bij gebreke van een nationale bepaling daartoe, bevoegd is om een spoorwegonderneming waarvan de regeling voor de vergoeding van de kostprijs van het vervoerbewijs onverenigbaar is met de in artikel 17 van deze verordening vastgelegde criteria, de concrete inhoud ervan voor te schrijven.

54 Volgens de verwijzende rechter kan op basis van § 78b, lid 2, van de spoorwegwet, volgens hetwelk de Kommission de met artikel 17 van verordening nr. 1371/2007 onverenigbare vergoedingsregelingen nietig moet verklaren, namelijk niet worden gegarandeerd dat de rechten van de treinreizigers in alle gevallen worden geÍerbiedigd.

55 In het bijzonder kan nietigverklaring van de betrokken clausules, zonder de daaropvolgende noodzakelijke wijzigingen tot aanpassing ervan aan artikel 17, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 1371/2007, de treinreizigers niet de in dit artikel vastgestelde vergoedingsregeling garanderen.

56 De eerste vraag van de verwijzende rechter moet derhalve aldus worden opgevat dat in wezen wordt verzocht te verduidelijken of de Kommission, gelet op haar beperkte bevoegdheden naar Oostenrijks recht, rechtstreeks op basis van artikel 30, lid 1, van verordening nr. 1371/2007 maatregelen mag vaststellen teneinde de eerbiediging van de rechten van de treinreizigers te garanderen.

57 De bepalingen van een verordening hebben wegens hun aard en hun functie in het systeem van de bronnen van het Unierecht in het algemeen rechtstreekse werking in de nationale rechtsorden zonder dat de nationale autoriteiten uitvoeringsmaatregelen hoeven vast te stellen (arrest van 28 oktober 2010, SGS Belgium e.a., C-367/09, Jurispr. blz. I-10761, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

58 Voor sommige bepalingen van verordeningen kunnen evenwel uitvoeringsmaatregelen van de lidstaten noodzakelijk zijn (zie arrest SGS Belgium, reeds aangehaald, punt 33).

59 Artikel 30, lid 1, van verordening nr. 1371/2007 bepaalt in casu dat de voor de handhaving van deze verordening aangewezen nationale instantie de maatregelen moet nemen die noodzakelijk zijn om de eerbiediging van de rechten van de reizigers te garanderen.

60 De Uniewetgever specifieerde niettemin niet welke concrete maatregelen deze instantie moet kunnen nemen.

61 Bovendien moeten de lidstaten krachtens artikel 30, lid 1, derde alinea, van verordening nr. 1371/2007 de Commissie in kennis stellen van de verantwoordelijkheden van deze instantie.

62 Uit het vooroverwogene volgt dat voor de uitvoering van artikel 30, lid 1, van verordening nr. 1371/2007 nadere maatregelen van de lidstaten tot vaststelling van de bevoegdheden van de nationale controle-instantie zijn vereist.

63 Artikel 30, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 1371/2007 kan dus, anders dan de Kommission stelt, niet gelden als een rechtsgrondslag op basis waarvan nationale instanties ertoe worden gemachtigd, aan de spoorwegondernemingen de concrete inhoud van hun contractuele clausules inzake de vergoedingsregeling op te leggen.

64 Voor het overige moeten alle instanties van de lidstaten met inbegrip van de rechterlijke instanties in het kader van hun bevoegdheden overeenkomstig artikel 4, lid 3, VEU de geschikte maatregelen tot uitvoering van de verplichtingen krachtens verordening nr. 1371/2007 nemen. Voor de volle werking ervan en ter bescherming van de aan particulieren toegekende rechten moeten deze instanties het nationale recht voor zover mogelijk uitleggen en toepassen tegen de achtergrond van de tekst en het doel van de verordening om het erdoor beoogde resultaat te bereiken.

65 De relevante bepalingen van Oostenrijks recht, waaronder die welke de sancties bij schending van deze verordening regelen, moeten, gelet op de in de punten 1 tot en

75

met 3 van de considerans van verordening nr. 1371/2007 vermelde doelstellingen, in casu in overeenstemming met de eis van een hoog niveau van bescherming van de treinreizigers worden uitgelegd en toegepast zodat de hun toegekende rechten worden gegarandeerd.

66 Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 30, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 1371/2007 aldus moet worden uitgelegd dat de voor de handhaving van deze verordening aangewezen nationale instantie, bij gebreke van een nationale bepaling daartoe, niet bevoegd is om aan een spoorwegonderneming waarvan de regeling voor de vergoeding van de kostprijs van het vervoerbewijs onverenigbaar is met de in artikel 17 van deze verordening vastgelegde criteria, de concrete inhoud ervan voor te schrijven.

Kosten 67 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 30, lid 1, eerste alinea, van verordening (EG) nr. 1371/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende de rechten en verplichtingen van reizigers in het treinverkeer moet aldus worden uitgelegd dat de voor de handhaving van deze verordening aangewezen nationale instantie, bij gebreke van een nationale bepaling daartoe, niet bevoegd is om aan een spoorwegonderneming waarvan de regeling voor de vergoeding van de kostprijs van het vervoerbewijs onverenigbaar is met de in artikel 17 van deze verordening vastgelegde criteria, de concrete inhoud ervan voor te schrijven.

2) Artikel 17 van verordening nr. 1371/2007 moet aldus worden uitgelegd dat een spoorwegonderneming in haar algemene transportvoorwaarden geen clausule mag opnemen waarbij zij zich vrijstelt van haar verplichting tot vergoeding van de prijs van het vervoerbewijs in geval van vertraging die is te wijten aan overmacht of aan een van de oorzaken opgesomd in artikel 32, ยง 2, van de Uniforme Regelen betreffende de overeenkomst van internationaal spoorwegvervoer van reizigers en bagage.

76

ARREST VAN HET HOF (Achtste kamer) 7 november 2013 (*) „Rechtsbijstandverzekering – Richtlijn 87/344/EEG – Artikel 4, lid 1 – Vrije advocaatkeuze door verzekeringnemer – Beding in algemene voorwaarden van toepassing op overeenkomst op grond waarvan rechtsbijstand in gerechtelijke en administratieve procedures door werknemer van verzekeraar gedekt is – Kosten voor rechtsbijstand door externe rechtsbijstandverlener enkel vergoed in geval verzekeraar besluit dat uitbesteding aan externe rechtshulpverlener noodzakelijk is” In zaak C-442/12, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 28 september 2012, ingekomen bij het Hof op 3 oktober 2012, in de procedure Jan Sneller tegen DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij NV, wijst HET HOF (Achtste kamer), samengesteld als volgt: C. G. Fernlund, president van de Achtste kamer, waarnemend voor de kamerpresident, C. Toader (rapporteur) en E. Jarašiūnas, rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: M. Ferreira, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 19 september 2013, gelet op de opmerkingen van: – DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij NV, vertegenwoordigd door J. W. H. van Wijk en B. J. Drijber, advocaten, – de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door W. Ferrante, avvocato dello Stato, – de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door A. Posch als gemachtigde, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door F. Wilman en K.-P. Wojcik als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 4, lid 1, van richtlijn 87/344/EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering (PB L 185, blz. 77), die ratione temporis op het hoofdgeding van toepassing is.

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen J. Sneller en DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij NV (hierna: „DAS”) over de dekking van de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekeringnemer gekozen advocaat.

Toepasselijke bepalingen Unierecht 3 De elfde overweging van de considerans van richtlijn 87/344 luidt: „Overwegende dat het belang van de voor rechtsbijstand verzekerde inhoudt dat deze zelf zijn advocaat moet kunnen kiezen of elke andere persoon met de kwalificaties die door het nationale recht worden toegestaan in het kader van gerechtelijke of administratieve procedures en telkens wanneer er zich een belangenconflict voordoet”.

4 Artikel 1 van deze richtlijn bepaalt: „Deze richtlijn strekt tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering [...], teneinde de daadwerkelijke uitoefening van de vrijheid van vestiging te vergemakkelijken en elk belangenconflict met name als gevolg van het feit dat de verzekeraar een derde persoon heeft verzekerd of dat hij de verzekerde zowel voor rechtsbijstand als voor een andere [...] branche heeft verzekerd, zo veel mogelijk te voorkomen en, als een dergelijk conflict zich voordoet, de oplossing ervan mogelijk te maken.”

77

5 Artikel 2, lid 1, van deze richtlijn luidt als volgt: „Deze richtlijn is van toepassing op de verzekering voor rechtsbijstand. Deze verzekering bestaat erin dat tegen betaling van een premie de verbintenis wordt aangegaan om de kosten van gerechtelijke procedures te dragen en andere diensten te verlenen die voortvloeien uit de door de verzekering geboden dekking, met name met het oog op: – het verhaal van door de verzekerde geleden schade, door middel van een minnelijke schikking of van een civielrechtelijke of strafrechtelijke procedure; – de verdediging of vertegenwoordiging van de verzekerde in een civielrechtelijke, strafrechtelijke, administratieve of andere procedure of in geval van een tegen hem gerichte vordering.”

6 Artikel 4, lid 1, van deze richtlijn bepaalt: „In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering moet uitdrukkelijk worden bepaald dat a) indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen; b) de verzekerde vrij is om een advocaat of, indien hij daar de voorkeur aan geeft en voor zover het nationale recht zulks toestaat, een andere gekwalificeerde persoon te kiezen om zijn belangen te behartigen wanneer zich een belangenconflict voordoet.”

7 Artikel 5 van richtlijn 87/344 bepaalt: „1.

Elke lidstaat kan de rechtsbijstandverzekering van de toepassing van artikel 4, lid 1, vrijstellen indien aan elk van onderstaande voorwaarden wordt voldaan: a) de verzekering is beperkt tot zaken die voortvloeien uit het gebruik van wegvoertuigen op het grondgebied van de betrokken lidstaat; b) de verzekering is verbonden met een overeenkomst voor hulpverlening in geval van een ongeval of pech waarbij een wegvoertuig betrokken is; c) noch de rechtsbijstandverzekeraar noch de verzekeraar van hulpverlening verzekeren een aansprakelijkheidsbranche; d) er worden maatregelen genomen om te verzekeren dat de rechtsbijstand en de vertegenwoordiging van elk van de partijen bij een geschil door volkomen onafhankelijke advocaten geschiedt indien deze partijen door dezelfde verzekeraar voor rechtsbijstand zijn verzekerd.

2.

De door een lidstaat krachtens lid 1 aan een onderneming verleende vrijstelling laat de toepassing van artikel 3, lid 2, onverlet.”

Nederlands recht 8 Artikel 4:67, lid 1, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: „Wft”) luidt als volgt: „Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen indien: a. een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige wordt verzocht de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen; of b. zich een belangenconflict voordoet.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 9 Uit het verwijzingsarrest volgt dat Sneller een rechtsbijstandverzekering heeft gesloten bij Reaal Schadeverzekeringen NV. De verzekeringsovereenkomst bepaalt dat DAS is aangewezen als de vennootschap die de dekking van de rechtsbijstand uitvoert.

10 In deze overeenkomst is tevens bedongen dat zaken worden behandeld door de eigen medewerkers van DAS. Indien een zaak echter krachtens de overeenkomst of naar de mening van DAS aan een externe rechtshulpverlener uitbesteed moet worden, heeft de verzekerde het recht een advocaat of deskundige naar eigen keuze aan te wijzen.

11 In het hoofdgeding wil Sneller tegen zijn voormalige werkgever een gerechtelijke procedure om schadevergoeding voeren omdat die hem kennelijk onredelijk heeft ontslagen. Daartoe wil hij zich laten bijstaan door een door hemzelf gekozen advocaat, waarbij zijn rechtsbijstandverzekeraar de kosten van die rechtsbijstand zou moeten

78

dragen. DAS heeft ermee ingestemd dat Sneller een gerechtelijke procedure voert, maar heeft gesteld dat de door Sneller gesloten overeenkomst in een dergelijk geval geen dekking biedt voor de kosten van rechtsbijstand door een advocaat naar keuze van de verzekerde. DAS is daarom slechts bereid om zelf rechtsbijstand aan Sneller te verlenen door middel van een eigen werknemer, die geen advocaat is.

12 In dat verband geeft de verwijzende rechter aan dat rechtsbijstand in de procedure die Sneller tegen zijn voormalige werkgever wil voeren, naar Nederlands recht niet verplicht is.

13 Na de weigering van DAS om de kosten van rechtsbijstand van een door Sneller gekozen advocaat te vergoeden, heeft deze bij de voorzieningenrechter te Amsterdam gevorderd dat DAS wordt veroordeeld deze kosten voor haar rekening te nemen. Bij vonnis van 8 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter die vordering afgewezen.

14 Bij arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 juli 2011 is dat vonnis bekrachtigd. Het Gerechtshof heeft daartoe overwogen dat artikel 4:67, lid 1, sub a, Wft aldus moet worden uitgelegd dat in omstandigheden als in het hoofdgeding, waarin een verzekering tot rechtsbijstand in natura is overeengekomen, het recht op vrije advocaatkeuze niet reeds ontstaat door het besluit om ten behoeve van de verzekerde een procedure te voeren, maar dat daarvoor ook nodig is dat de rechtsbijstandverzekeraar besluit dat rechtsbijstand moet worden verleend door een externe rechtshulpverlener en niet door een van zijn medewerkers. Enkel in een dergelijk geval doet zich een belangenconflict voor zoals artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344 heeft willen voorkomen.

15 Sneller is bij de verwijzende rechter tegen dit arrest opgekomen. Volgens deze rechter kunnen zowel aan de analyse van de verschillende taalversies van artikel 4, lid 1, van richtlijn 87/344 als aan de arresten van 10 september 2009, Eschig (C-199/08, Jurispr. blz. I-8295), en 26 mei 2011, Stark (C-293/10, Jurispr. blz. I-4711), zwaarwegende argumenten worden ontleend ten gunste van de opvatting dat, indien een gerechtelijke of administratieve procedure wordt gevoerd, aan de verzekerde in de polisvoorwaarden steeds het recht op vrije keuze van zijn rechtshulpverlener moet worden geboden.

16 Hij overweegt dat de wijze waarop het hoofdgeding wordt beslecht gewisse maatschappelijke gevolgen kan hebben omdat een stijging van de verzekeringspremies, wellicht zelfs van forse omvang, voor de hand ligt als een dergelijke uitlegging van artikel 4, lid 1, van richtlijn 87/344 werd aanvaard.

17 Daarop heeft de Hoge Raad der Nederlanden de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Laat artikel 4, lid 1, van richtlijn 87/344/EEG toe dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn polissen regelt dat rechtsbijstand in gerechtelijke of administratieve procedures in beginsel zal worden verleend door werknemers van de verzekeraar, tevens nog bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts onder de dekking vallen indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed?

2) Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag verschil of voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure rechtsbijstand wel of niet verplicht is?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 18 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344/EEG aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn verzekeringsovereenkomsten regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn werknemers, tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts vergoed kunnen worden indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed.

79

19 In dat verband blijkt volgens DAS uit de passieve vorm in de uitdrukking „indien een advocaat [...] wordt gevraagd” in artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344, die ook in de Duitse, de Engelse en de Franse taalversie van deze bepaling voorkomt, dat hierin niet is vastgesteld of het in een procedure aan de verzekeraar of de verzekeringnemer is om te beoordelen of het noodzakelijk is een beroep te doen op een externe rechtsbijstandverlener. Daaruit volgt dat het DAS vrijstaat deze kwestie in haar verzekeringsovereenkomsten te regelen, nu deze bepaling kan worden opgevat als „indien [de verzekeraar besluit dat] een advocaat [moet worden] gevraagd [...], [is] de verzekerde vrij [...] om deze advocaat [...] te kiezen”.

20 Een dergelijke restrictieve uitlegging van artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344 kan niet worden aanvaard.

21 In de eerste plaats kan de reikwijdte van de zinsnede „indien een advocaat [...] wordt gevraagd [...], [is] de verzekerde vrij [...] om deze advocaat [...] te kiezen” niet bij enkele lezing van artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344 worden bepaald. Voor de uitlegging van een bepaling van Unierecht moet echter niet enkel rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (arrest Eschig, reeds aangehaald, punt 38).

22 In dat verband zij opgemerkt dat blijkens zowel de elfde overweging van de considerans van richtlijn 87/344 als artikel 4, lid 1, ervan het belang van de voor rechtsbijstand verzekerde inhoudt dat deze in het kader van gerechtelijke of administratieve procedures zelf zijn advocaat moet kunnen kiezen of elke andere persoon met kwalificaties die door het nationale recht worden erkend (arrest Stark, reeds aangehaald, punt 28).

23 Aldus vloeit uit artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344 in samenhang met de elfde overweging van de considerans ervan voort dat de vrije advocaatkeuze van de verzekeringnemer niet kan worden beperkt tot de situaties waarin de verzekeraar besluit dat een externe rechtsbijstandverlener in de arm moet worden genomen.

24 In de tweede plaats moet worden vastgesteld, zoals de Europese Commissie aanvoert, dat de doelstelling die door richtlijn 87/344 en inzonderheid artikel 4 ervan wordt nagestreefd, namelijk de belangen van de verzekerden ruim te beschermen (zie in die zin arrest Eschig, reeds aangehaald, punt 45), niet verenigbaar is met een restrictieve uitlegging van artikel 4, lid 1, sub a, van deze richtlijn, zoals door DAS bepleit.

25 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 87/344 met betrekking tot de vrije keuze van de rechtshulpverlener een algemene strekking en een bindend karakter heeft (zie arresten Eschig, punt 47, en Stark, punt 29).

26 In de derde plaats moet met betrekking tot de kwestie van de hoogte van de verzekeringspremies worden gepreciseerd dat de verschillende manieren waarop de verzekerde zijn recht op vrije keuze van rechtshulpverlener kan uitoefenen, niet uitsluiten dat in bepaalde gevallen beperkingen kunnen worden gesteld aan de kosten die door de verzekeraars worden vergoed.

27 Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof betekent de keuzevrijheid in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 87/344 niet dat de lidstaten in elk geval aan de verzekeraars de volledige dekking van de kosten van de verdediging van een verzekerde moeten opleggen, voor zover deze vrijheid niet van haar inhoud wordt beroofd. Dat zou het geval zijn indien het door de beperking van de vergoeding van deze kosten voor de verzekerde in de praktijk onmogelijk werd, een redelijke keuze te maken wat zijn vertegenwoordiger betreft. In ieder geval staat het aan de dienaangaande eventueel aangezochte nationale rechterlijke instanties om na te gaan of sprake is van zodanige beperking (zie in die zin arrest Stark, punt 33).

28 Bovendien blijven de overeenkomstsluitende partijen vrij om een hoger niveau van vergoeding van de kosten van rechtsbijstand overeen te komen, eventueel tegen betaling van een hogere premie door de verzekerde (zie in die zin arrest Stark, punt 34).

29 Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344 aldus moet worden uitgelegd

80

dat het zich ertegen verzet dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn verzekeringsovereenkomsten regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn werknemers, tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts vergoed kunnen worden indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed.

Tweede vraag 30 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het voor het antwoord op de eerste vraag verschil maakt of rechtsbijstand voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure naar nationaal recht verplicht is.

31 Aangezien, enerzijds, het recht van de verzekerde om zijn rechtshulpverlener vrij te kiezen, een algemene strekking en een bindend karakter heeft, zoals in punt 25 van dit arrest in herinnering is geroepen, en anderzijds, richtlijn 87/344 het bestaan en de reikwijdte van dat recht niet afhankelijk stelt van nationale regels voor de vertegenwoordiging in rechte, zoals blijkt uit onder meer de elfde overweging van de considerans en artikel 4, lid 1, sub a, van de richtlijn, kunnen deze nationale regels niet van invloed zijn op het antwoord op de eerste vraag.

32 Gelet op deze overwegingen moet op de tweede vraag worden geantwoord dat het voor de beantwoording van de eerste vraag geen verschil maakt of rechtsbijstand voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure naar nationaal recht verplicht is.

Kosten 33 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Achtste kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344/EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot coรถrdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering, moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn verzekeringsovereenkomsten regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn werknemers, tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts vergoed kunnen worden indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed.

2) Voor de beantwoording van de eerste vraag maakt het geen verschil of rechtsbijstand voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure naar nationaal recht verplicht is.

81

ECLI:NL:HR:2013:BZ3749 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 14-06-2013 Datum publicatie 14-06-2013 Zaaknummer CPG 11/05049 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ3749 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Spaar/beleggingsproduct (KoersPlan). Leemte in KoersPlanovereenkomsten wat betreft (hoogte van) in te houden premie voor overlijdensrisicoverzekering? Haviltex-maatstaf.

Invulling leemte op grond van art. 6:248 lid 1 BW; vaststelling redelijke premie. Beroep op verjaring; art. 3:307 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 14 juni 2013 Eerste Kamer 11/05049 TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: AEGON SPAARKAS N.V., gevestigd te Den Haag, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde, tegen 1. STICHTING KOERSPLANDEWEGKWIJT, gevestigd te Eindhoven, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerster 4], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Aegon. Verweerders zullen hierna aangeduid worden als Stichting Koersplandewegkwijt, [verweerder 1], [verweerder 3], [verweerster 4] en gezamenlijk als [verweerder] c.s. en de Stichting c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 202784/HA ZA 05-2186 van de rechtbank Utrecht van 6 juni 2007, 20 februari 2008, 6 augustus 2008 en 13 mei 2009; b. de arresten in de zaken 200.043.825 en 200.047.090 van het gerechtshof te Amsterdam van 2 februari 2010 en 26 juli 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

82

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 26 juli 2011 heeft Aegon beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Stichting c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Stichting c.s. mede door mr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging.

De advocaten van Aegon hebben bij brief van 22 maart 2013 op de conclusie gereageerd. De advocaten van de Stichting c.s. hebben bij brief van dezelfde datum op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Spaarbeleg Kas N.V. (hierna: Spaarbeleg) - de rechtsvoorgangster van Aegon - was een naamloze vennootschap die onder meer haar bedrijf maakte van het aanbieden van zogenoemde KoersPlanovereenkomsten (ook wel aangeduid als "het KoersPlan"). (ii) In de periode 1989 tot en met 1998 werden KoersPlanovereenkomsten gesloten door middel van rechtstreekse verkoop en via bemiddeling door tussenpersonen. Het KoersPlanproduct werd onder de aandacht van het publiek gebracht door middel van een brochure met informatie over het KoersPlan. Na inzending van een inschrijfformulier door een potentiële deelnemer en acceptatie daarvan door Spaarbeleg, werd door Spaarbeleg een bevestigingsbrief aan de potentiële deelnemer gezonden met als bijlage een namens Spaarbeleg ondertekend KoersPlancertificaat, een exemplaar van de toepasselijke algemene voorwaarden en, vanaf 1996, de productvoorwaarden KoersPlan. Op het certificaat was een ingangsdatum vermeld, doch de deelnemer had de gelegenheid om binnen drie maanden na deze datum alsnog kosteloos van de overeenkomst af te zien. In dat geval werd de reeds betaalde inleg door Spaarbeleg terugbetaald. De brochure, de bevestigingsbrief, het certificaat, de algemene voorwaarden en de productvoorwaarden, zijn jaarlijks door Spaarbeleg aangepast. (iii) [Verweerder 1] heeft in 1994 met Spaarbeleg een KoersPlanovereenkomst gesloten, ingaande op 1 maart 1994 en eindigend op 1 maart 2015, met een maandelijkse inleg van fl. 300,-- (€ 136,13). [Verweerder 3] heeft in 1992 een KoersPlanovereenkomst gesloten, ingaande op 1 april 1992 en eindigend op 1 april 2017, met een maandelijkse inleg van fl. 100,-- (€ 45,38). [Verweerder 3] heeft zijn KoersPlanovereenkomst met ingang van 1 februari 2005 inlegvrij gemaakt. [Verweerster 4] heeft in 1990 een KoersPlanovereenkomst gesloten, ingaande op 1 juni 1990 en eindigend op 31 december 2002, met een inleg van fl. 626,22 (€ 284,17) per kwartaal. (iv) In 1998 zijn in de media berichten verschenen naar aanleiding van een advies van de Ombudsman Spaarkasbedrijf met betrekking tot een tegen Spaarbeleg ingediende klacht dat Spaarbeleg onvoldoende informatie had verstrekt over het in rekening brengen van een premie voor een overlijdensrisicoverzekering en de hoogte van die premie. (v) Op 31 maart 1999 is de Stichting Spaardersbelangen opgericht, die collectief de belangen van houders van met Spaarbeleg gesloten KoersPlanovereenkomsten behartigde. De Stichting Spaardersbelangen heeft samen met de Consumentenbond met Spaarbeleg overleg gevoerd over de overlijdensrisicopremie die Spaarbeleg in mindering bracht op de inleg van de deelnemers aan de KoersPlanovereenkomsten. Dit overleg heeft onder meer erin geresulteerd dat Spaarbeleg de informatievoorziening aan de deelnemers van het KoersPlanproduct heeft uitgebreid, een mogelijkheid heeft ingebouwd om na het verstrijken van 80% van de looptijd van de overeenkomst over te stappen naar een defensiever beleggingsfonds, de afkoopwaarde van de overeenkomst heeft verbeterd en de premie van de overlijdensrisicopremie heeft verlaagd met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1996. (vi) Naar aanleiding van intensief overleg tussen Spaarbeleg en de Ombudsman verzekeringen in 2004 en 2005, heeft Spaarbeleg in mei 2005 wederom het KoersPlanproduct aangepast. Deze aanpassing hield in dat de premie van de overlijdensrisicoverzekering met terugwerkende kracht tot de ingangsdatum van de overeenkomsten is gemaximeerd tot 17% van de inleg en dat het bedrag dat hierboven was betaald, alsnog werd belegd, als ware het gemaximeerde tarief al vanaf de aanvang

83

van de overeenkomst van toepassing. Daarnaast is per 1 januari 2006 de premie van de overlijdensrisicoverzekering van alle lopende overeenkomsten verlaagd met 10%, zodat de maximale premie vanaf die datum 15,3% van de inleg bedraagt. (vii) De Stichting is opgericht op 21 februari 2005 en heeft blijkens haar statuten als doel: (a) door minnelijk overleg of desnoods door een juridische procedure compensatie van Aegon te verkrijgen voor geleden schade, en (b) het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk zijn. (viii) De Stichting heeft aan personen die een KoersPlanovereenkomst hebben gesloten met Spaarbeleg de mogelijkheid geboden zich bij haar in te schrijven als geregistreerd belanghebbende tegen betaling van â‚Ź 75,00. De Stichting heeft ter griffie van de rechtbank in eerste aanleg een cd-rom gedeponeerd met een overzicht van alle bij haar geregistreerde personen. (ix) De Stichting heeft aan Capital Consult & Coaching B.V. (hierna: Capital Consult) opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de door Spaarbeleg in de brochures over het KoersPlan genoemde voorbeeldrendementen over de jaren 1989 tot 1999. De resultaten van dit onderzoek zijn door Capital Consult vastgelegd in een rapport, dat onderwerp is geweest van besprekingen tussen de Stichting en Spaarbeleg, voor het eerst op 2 maart 2005. (x) De eerste bespreking heeft geresulteerd in een aanpassing van het rapport van Capital Consult. Tussen Spaarbeleg en de Stichting hebben vervolgens diverse besprekingen plaatsgevonden, die niet hebben geleid tot een minnelijke regeling.

3.2 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat: (1) ten aanzien van de KoersPlanovereenkomsten die zijn aangevangen in de jaren 1991 - 1998 geen wilsovereenstemming bestond tussen Spaarbeleg en de deelnemer ten aanzien van de hoogte van de premie voor een overlijdensrisicoverzekering; (2) de poliswaarde van de KoersPlanovereenkomsten die zijn aangevangen in de jaren 1991 - 1998 moet worden herberekend, in die zin dat de door Spaarbeleg in rekening gebrachte premie wordt vervangen door een premie waarbij de door Spaarbeleg in rekening gebrachte premie wordt vermenigvuldigd met een factor 1,66/11,19. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de KoersPlanovereenkomsten die zijn aangevangen in de jaren 1991 - 1998 moeten worden nagekomen op de onder (2) bepaalde wijze.

3.3.1 Zowel Aegon als de Stichting c.s. is in hoger beroep gegaan. Na vermeerdering van eis vorderen de Stichting c.s. - voor zover in cassatie van belang - ten aanzien van de individuele appellanten en ten aanzien van de personen voor wie de Stichting blijkens haar statuten opkomt, te verklaren voor recht dat: (1) met betrekking tot de KoersPlanovereenkomst geen wilsovereenstemming bestond ten aanzien van het in rekening brengen van een premie voor een overlijdensrisicoverzekering, dan wel ten aanzien van de hoogte van de premie voor een overlijdensrisicoverzekering; (2) de poliswaarde van de KoersPlanovereenkomst moet worden herberekend door de premie op "0" vast te stellen, dan wel overeenkomstig de in de akte van 15 augustus 2007 genoemde uitgangspunten, dat wil zeggen overeenkomstig de werkelijke kostprijs dan wel op een ander in redelijkheid en billijkheid vast te stellen percentage. Voorts vorderen de Stichting c.s. dat Aegon zal worden veroordeeld de KoersPlanovereenkomsten na te komen met inachtneming van het bovenstaande. Ten slotte vorderen de Stichting c.s. een verklaring voor recht dat Aegon zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding door bij de maatmanberekeningen te verzwijgen dat de overlijdensrisicopremie (substantieel) hoger kon zijn dan waarvan bij de maatmanberekening is uitgegaan, alsmede te verzwijgen dat dit van invloed was op de hoogte van het te behalen rendement voor zover de herberekening als gevorderd als uitkomst kent dat de overlijdensrisicopremie op een lager bedrag wordt bepaald dan waarvan in de maatmanberekeningen voor de betrokken deelnemer is uitgegaan.

3.3.2 Het hof heeft als kernvragen onderscheiden: (1) de vraag of in de contractsdocumentatie van het KoersPlan een contractuele grondslag gevonden kan worden voor het inhouden van een overlijdensrisicopremie op de inleg en zo ja, of tussen Spaarbeleg en de deelnemers aan het KoersPlan wilsovereenstemming bestond over de

84

hoogte van de premie, en (2) de vraag of de door Aegon verstrekte informatie op dit punt misleidend was in de zin van art. 6:194 (oud) BW (rov. 4.5).

Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geconcludeerd dat de in de jaren 1989 - 1998 afgesloten KoersPlanovereenkomsten een contractuele grondslag bieden voor het inhouden van een overlijdensrisicopremie (rov. 4.10 - 4.18). Vervolgens heeft het geoordeeld dat de hoogte van die premie niet in de contractsdocumentatie was opgenomen en evenmin voor de deelnemers voldoende bepaalbaar was, waardoor niet kan worden aangenomen dat die deelnemers met de door Aegon gehanteerde hoogte van de premie hebben ingestemd. De hoogte van de overlijdensrisicopremie, die eenzijdig door Aegon is bepaald, is dus niet met de deelnemers overeengekomen (rov.

4.19 - 4.25). Het hof heeft voorts de vraag onderzocht hoe die leemte in de overeenkomsten - het ontbreken van wilsovereenstemming over de hoogte van de premie - moet worden ingevuld. Het heeft zich daarbij achter het oordeel van de rechtbank geschaard dat die leemte in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 BW dient te worden ingevuld door het bepalen van een redelijke premie en heeft de grieven die gericht waren tegen de bepaling van de hoogte van de redelijke premie verworpen (rov. 4.27 - 4.42).

Ten aanzien van de tweede vraag - of Aegon zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding - heeft het hof geconstateerd dat de door Aegon verstrekte informatie op een drietal punten onvolledig en onjuist was, en dat deze informatie gelezen in de context van de brochure en de overige contractsdocumentatie van materieel belang was voor de beleggingsbeslissing van de maatman-belegger en dus van voldoende belang om die maatman-belegger te kunnen misleiden (rov. 4.43 - 4.52). Het hof heeft de vorderingen van de Stichting c.s. grotendeels toegewezen.

Leemte 3.4.1 Onderdeel I is gericht tegen het oordeel dat partijen geen wilsovereenstemming hebben bereikt over de hoogte van de overlijdensrisicopremie en dat de KoersPlanovereenkomsten in zoverre een leemte vertonen. Het onderdeel klaagt naar de kern genomen dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat alle rechten en verplichtingen van partijen op basis van de contractsdocumentatie exact en objectief kunnen worden neergelegd. De omstandigheid dat de precieze bedragen van de deelcomponenten binnen de inleg niet steeds dadelijk geheel duidelijk waren, doet daaraan niet af.

Aegon heeft deze klacht onderbouwd met het betoog dat de verplichtingen van partijen op niet voor misverstand vatbare wijze in de contractsdocumentatie waren neergelegd.

De deelnemer verplicht zich tot betaling van de in een vast bedrag uitgedrukte inleg (= spaarstorting + premie), tegenover welke prestatie Aegon zich verplicht tot hetzij de belegging van alle in de desbetreffende beleggings-/spaarkas ontvangen spaarstortingen met het oog op de verdeling van het beleggingsresultaat van die kasovereenkomsten aan de nog levende deelnemers aan het einde van de looptijd, hetzij de voldoening van de overeengekomen verzekeringsuitkering aan de begunstigden van de deelnemer in geval van diens voortijdig overlijden.

3.4.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet ter discussie staat dat zij overeenkomsten hebben gesloten. In dat geval komt de vraag of die overeenkomst een leemte vertoont erop neer of ter zake van een onderdeel van die overeenkomst geen wilsovereenstemming bestaat. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van die overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij, mede gelet op de maatschappelijke kring waartoe zij behoren en de rechtskennis die van hen kan worden gevergd, te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981/625, Haviltex).

3.4.3 Het hof heeft zijn oordeel dat de KoersPlanovereenkomsten met betrekking tot de hoogte van de overlijdensrisicopremie een leemte vertonen onder meer hierop gebaseerd, dat de overlijdensrisicopremie een wezenlijk onderdeel is van de KoersPlanovereenkomsten (rov. 4.20). Daarbij heeft het niet alleen in aanmerking genomen dat de premie in het algemeen een wezenlijk element is van de verzekering (art. 7:925 BW), maar ook dat in de KoersPlanovereenkomsten de hoogte van de premie

85

bepalend is voor de hoogte van de spaarstorting ("communicerende vaten") en daarmee voor het te verwachten beleggingsrendement. Het hof heeft vastgesteld dat naarmate de spaarstorting lager is dan de deelnemer op grond van de contractsdocumentatie mocht verwachten, het beleggingsrendement van de spaarkas hoger dient te zijn om het voorgespiegelde eindkapitaal te halen. Bij een gelijkblijvend rendement haalt een deelnemer met een hoge overlijdensrisicopremie dus een lagere opbrengst dan waarop hij kon rekenen, uitgaande van een lage of gemiddelde hoogte van de premie (rov.

4.20). Deze overwegingen, die erop neerkomen dat sprake is van een leemte ter zake van een wezenlijk onderdeel in de KoersPlanovereenkomsten, getuigen niet van miskenning van de hiervoor in 3.4.2 vermelde maatstaf en zijn niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

3.4.4 Blijkens rov. 4.24 heeft het hof geen aanleiding gezien om anders te oordelen ten aanzien van de deelnemers (zoals partij [verweerster 4]) die, bij het aangaan van de KoersPlanovereenkomst, een formulier hebben ingevuld waarop zowel de hoogte van de inleg als van de spaarstorting was vermeld. Voor zover het middel daarover klaagt, mist het doel. Weliswaar waren die deelnemers op de hoogte van het verschil tussen inleg en spaarstorting, maar naar het oordeel van het hof was voor die deelnemers niet zonder meer duidelijk dat dit verschil betrekking had op de premie en niet kon zien op de in rekening te brengen kosten. Daarbij heeft het hof mede belang gehecht aan een door de Stichting c.s. bij pleidooi in hoger beroep gepresenteerd voorbeeld, waaruit blijkt dat het geen onredelijke aanname zou zijn het bedrag van inleg minus spaarstorting op te vatten als de in rekening te brengen kosten. Het hof heeft aldus tot uitdrukking gebracht dat vorenbedoeld formulier, zonder nadere toelichting, de mogelijkheid openliet dat op het daarin genoemde bedrag van de spaarstorting nog een onbekend bedrag aan premie in mindering moest worden gebracht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de vaststelling van het hof dat aan de deelnemers tevens administratie-, beheers- en aankoopkosten in rekening werden gebracht.

3.4.5 Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat onderdeel I faalt.

Verjaring 3.5.1 Onderdeel II.C keert zich tegen de verwerping van Aegons beroep op verjaring op de voet van art. 3:307 BW. Volgens Aegon was de vordering opeisbaar in de zin van die bepaling op de dag van de betaling van de inleg, zodat de vordering tot nakoming niet verder kan worden toegewezen dan tot 14 augustus 2002. Het hof heeft dit beroep verworpen op de grond dat "nu het hier gaat om het invullen van de leemte in de overeenkomst tussen partijen (...) de redenering van Aegon dat de vordering van de Stichting c.s. een vordering van nakoming betreft die inmiddels verjaard is evenmin op(gaat), zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen in r.o. 3.33 van het eindvonnis" (rov. 4.40).

3.5.2 De klacht houdt in dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 BW van rechtswege werkt, zodat de hoogte van de premie niet door de rechterlijke uitspraak wordt teweeggebracht. Aangezien een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis op de voet van art. 3:307 BW verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgend op de dag waarop die verbintenis opeisbaar is geworden, verjaart die rechtsvordering telkens vijf jaren na de betaling van de inleg door de deelnemer.

3.5.3 Vooropgesteld dient te worden dat indien de rechter ingevolge art. 6:248 lid 1 BW bepaalde rechtsgevolgen verbindt aan een overeenkomst op grond van de redelijkheid en de billijkheid, hij een bestaande rechtsverhouding vaststelt (Parl. gesch. Boek 6, blz.

974). In geval van aanvulling van een leemte in de overeenkomst door de rechter ontstaat dus niet een "nieuwe rechtstoestand", anders dan de rechtbank in rov. 3.33 van het eindvonnis heeft geoordeeld, welk oordeel het hof in rov. 4.40 heeft overgenomen.

De klacht is dan ook gegrond, maar kan niet tot cassatie leiden. De vorderingen van de Stichting c.s., zoals toegewezen door het hof, zijn in de eerste plaats gericht op verklaringen voor recht met betrekking tot de wijze waarop de leemte in de overeenkomsten moet worden opgevuld en de wijze waarop in het verlengde daarvan de poliswaarde van de desbetreffende overeenkomsten moet worden herberekend (aldus het dictum van het hof onder 6.4-6.5, 6.7-6.8 en 6.10-6.11). Deze verklaringen voor

86

recht hebben geen betrekking op vorderingen tot nakoming van een "verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen" in de zin van art. 3:307 BW, zodat van verjaring op de voet van die bepaling geen sprake is. Voor zover de vorderingen voor het overige wel gericht zijn op een veroordeling tot nakoming van de overeenkomsten (zie aldus het dictum onder 6.6, 6.9 en 6.12), zien zij klaarblijkelijk op het doen van de verschuldigde uitkeringen aan het einde van de looptijd van de overeenkomsten, welke uitkeringen pas op dat moment opeisbaar worden. In de feitelijke instanties heeft Aegon niet aangevoerd dat, daarvan uitgaande, sprake is van verjaring ingevolge art. 3:307 BW. Redelijke premie 3.6.1 Onderdeel II.E is gericht tegen de invulling die het hof op grond van art. 6:248 lid 1 BW heeft gegeven aan de leemte in de KoersPlanovereenkomsten, welke invulling leidt tot de vaststelling van een redelijke premie van de overlijdensrisicoverzekering (rov.

4.32 - 4.38). Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de Aanbeveling van de Ombudsman FinanciĂŤle Dienstverlening (zoals weergegeven in rov. 3.5 van het arrest).

3.6.2 Na te hebben vastgesteld dat partijen van mening verschillen over de uitleg van de Aanbeveling heeft het hof als volgt overwogen: "Gelet op de achtergrond van de Aanbeveling en het daarin tot uitdrukking gebrachte streven om de kosten en de daarvan te onderscheiden overlijdensrisicopremie afzonderlijk te maximeren, acht het hof het een redelijke uitleg dat het in punt 3 van de Aanbeveling genoemde percentage van 3,5% wordt toegepast indien de door de verzekeraar gehanteerde kosten hoger zijn dan de jaarlijkse heffing van 3,5% over de fondswaarde. Bij de Koersplanovereenkomsten is dat niet het geval, zodat het betoog van Aegon dat de kosten mogen worden "opgeplust" naar het niveau van de jaarlijkse heffing van 3,5% over de fondswaarde niet opgaat" (rov. 4.34).

In rov. 4.36 heeft het hof het betoog van Aegon verworpen, dat de uitleg van de Aanbeveling gebaseerd moet worden op de afspraken die de verzekeraars over vergelijkbare problemen met (andere) belangenbehartigers van polishouders hebben gemaakt, en op het akkoord dat Aegon op 9 juli 2009 heeft gesloten met de Stichting Verliespolis en de Stichting Woekerpolisclaim, welk akkoord inmiddels ook door de Ombudsman als redelijke en juiste toepassing van de Aanbeveling wordt gezien.

3.6.3 Het onderdeel bestrijdt deze overwegingen met een reeks klachten. Voor zover deze zijn gericht tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de Aanbeveling, en de rol die het in dat verband heeft toegekend aan de zogenoemde stichtingsakkoorden, missen zij doel. Het hof heeft hetgeen partijen te dien aanzien hebben gesteld en met producties onderbouwd, op gemotiveerde en begrijpelijke wijze gewogen. Aangezien deze weging van feitelijke aard is, kan zij in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

3.6.4 Voor zover de klachten zijn gericht tegen de wijze waarop het hof de overlijdensrisicopremie heeft herberekend, falen zij op grond van het navolgende.

Het hof heeft overwogen dat de hiervoor in 3.6.1 aangehaalde Aanbeveling tot uitgangspunt moet worden genomen bij de herberekening van de overlijdensrisicopremie, aangezien partijen geen grieven hebben gericht tegen het desbetreffende (op de instemming van partijen gebaseerde) oordeel van de rechtbank (rov. 4.32). Dit een en ander wordt in cassatie niet bestreden. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat Aegon in hoger beroep de herberekening en de daaraan door de rechtbank ten grondslag gelegde stellingen van de Stichting c.s. onvoldoende heeft bestreden. Naar het oordeel van het hof had het voor de hand gelegen dat Aegon haar betwisting van de door de rechtbank gemaakte herberekening inhoudelijk zou hebben onderbouwd door aan te geven hoe hoog een redelijke premie bij het KoersPlan dan wel had moeten zijn en, gelet op punt 7 van de Aanbeveling, daartoe zou hebben aangegeven welke premie bij haarzelf of andere verzekeraars voor een vergelijkbaar risico bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening werd gebracht. Door dat na te laten heeft Aegon naar het oordeel van het hof de stellingen van de Stichting c.s. onvoldoende betwist (rov. 4.37 - 4.38). Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk.

3.7 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

87

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Aegon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting c.s. begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

88

ECLI:NL:HR:2013:CA1725 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 06-09-2013 Datum publicatie 06-09-2013 Zaaknummer 12/00830 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA1725, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:BU3862, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Schadevordering jegens financieel adviseur, schending zorgplicht, art. 7:401 BW; toerekening, eigen schuld, art. 6:101 BW. Beleggingsdepot en effectenleaseovereenkomsten. Inhoud en strekking bijzondere zorgplicht dienstverlener, bescherming cliënt; verhouding professionele dienstverlener en niet-professionele cliënt (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Causaliteitsverdeling, motiveringsplicht.

Wezenlijk verschil met situatie van HR 5 juni 2009, ECLI (ECLI:NL:HR:2009:BH2815), NJ 2012/182.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 6 september 2013 Eerste Kamer 12/00830 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [eiseres 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga, tegen NBG FINANCE B.V., gevestigd te Valkenswaard, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser c.s.] en NBG. 1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 155789/HA ZA 07-492 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 31 oktober 2007, 20 augustus 2008, 1 oktober 2008, 1 juli 2009 en 17 februari 2010;

89

b. de arresten in de zaak HD 200.058.940 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 1 juni 2010 en 8 november 2011.

Het arrest van het hof van 8 november 2011 is aan dit arrest gehecht.

2Het geding in cassatie Tegen het laatst vermelde arrest van het hof hebben [eiser c.s.] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen NBG is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser c.s.] toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3Beoordeling van middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) [eiser c.s.] zijn in het voorjaar van 2001 in contact getreden met NBG, een landelijk werkende financiële dienstverlener. [eiser c.s.] hebben in een gesprek met [betrokkene 1], die destijds als financieel adviseur werkzaam was bij NBG, medegedeeld dat zij hun hypothecaire lening van circa ƒ 300.000,-- wilden oversluiten teneinde lagere maandlasten te realiseren.

De bruto maandlast van [eiser c.s.] bedroeg destijds ƒ 1.966,09, bestaande uit rente van ƒ 1.853,09 en een premie voor de aan de hypotheek verbonden levensverzekering van ƒ 113,--. (ii) [eiser 1] was in april 2001 55 jaar oud en werkzaam als bedrijfsleider bij IBN-Groep.

Op een op verzoek van NBG ingevulde werkgeversverklaring was een bruto jaarloon over 2001 vermeld van circa ƒ 96.400,--. Blijkens het "overzicht biljetten van een proces" had [eiser 1] in het belastingjaar 2001 een loon uit dienstbetrekking van ƒ 88.692,--. [eiseres 2] was destijds 50 jaar oud en genoot geen eigen inkomen. [eiser c.s.] hadden spaargeld van circa ƒ 5.000,--; zij hadden geen ervaring met beleggen. (iii) [betrokkene 1] heeft ten behoeve van [eiser c.s.] een financieel plan opgesteld waarin twee voorstellen waren uitgewerkt. Het eerste voorstel hield in dat [eiser c.s.] hun bestaande hypothecaire geldlening zouden oversluiten. De bruto maandlast zou uitkomen op een bedrag van ƒ 1.647,--, bestaande uit rente ad ƒ 1.349,34 en een premie voor de nieuwe spaarverzekering van ƒ 297,66. Het tweede voorstel hield in dat [eiser c.s.] een aflossingsvrije hypotheek zouden sluiten van ƒ 450.000,--, waarmee de bestaande hypotheek zou worden afgelost, en dat het overschot (de overwaarde) zou worden ingezet voor een constructie bestaande uit een beleggingsdepot en twee effectenleaseproducten. Volgens het voorstel zou de bruto maandlast bij deze constructie aanvankelijk ƒ 1.500,-- bedragen, vanaf het zesde jaar ƒ 1.000,-- en vanaf het tiende jaar – als [eiser 1] de leeftijd van 65 jaar zou bereiken – ƒ 500,--. In het financieel plan is niet gewezen op de risico's die aan deze constructie waren verbonden. (iv) [eiser c.s.] hebben gekozen voor de tweede variant. Het plan werd via NBG als bemiddelaar, behoudens de door NBG voorgestelde nieuwe levensverzekering, uitgevoerd en hield het volgende in: - Op 18 mei 2001 sloten [eiser c.s.] bij Woonfonds Hypotheken een hypothecaire lening van ƒ 450.000,-- met een looptijd van 20 jaar. De rente was 5,3% (1 jaar vast) en bedroeg ƒ 1.987,50 per maand.

- Op 25 mei 2001 sloten [eiser c.s.] met Bank Labouchere (hierna: Dexia) een effectenlease-overeenkomst, genaamd "AEX-Pluseffect" met een totale leasesom van ƒ 119.999,94, bestaande uit een hoofdsom van ƒ 46.886,62 voor de aankoop van effecten en rente van ƒ 73.113,32. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen van ƒ 500,-- per maand. Deze overeenkomst mocht na 90 maanden boetevrij tussentijds worden beëindigd.

- Eind mei/begin juni 2001 sloten [eiser c.s.] met AEGON Financiële Diensten B.V. (hierna: Aegon) een effectenlease-overeenkomst, genaamd "Vermogens Vliegwiel-extra" met een totale leasesom van ƒ 238.836,33, bestaande uit een hoofdsom van ƒ 3.891,09 voor de aankoop van effecten en rente plus administratiekosten van in totaal ƒ 144.945,24. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen van ƒ

90

995,15. Deze overeenkomst mocht na 90 maanden boetevrij tussentijds worden beëindigd.

- Van het hypotheekoverschot van ƒ 150.000,-- werd ƒ 47.766,74 aangewend om de eerste 60 maandtermijnen bij vooruitbetaling te voldoen, waarbij een korting van 20% werd verleend.

- Van het resterende hypotheekoverschot werd op 20 juni 2001 ƒ 100.000,-- gestort op een beleggingsrekening bij Falcon Beleggingsplan Groeivermogen N.V. Op 4 juli 2001 werd voor een bedrag van ƒ 100.000,-- aandelen in het fonds Fortis OBAM gekocht (hierna: het beleggingsdepot).

- [eiser c.s.] openden een nieuwe bankrekening bij de Rabobank voor de maandelijkse betalingen van de hypotheekrente van circa ƒ 2.000,-- en de maandtermijnen voor het Dexia-product van ƒ 500,--. Deze lasten van in totaal ƒ 2.500,-- zouden worden betaald enerzijds door maandelijkse stortingen op deze rekening door [eiser c.s.] en anderzijds door maandelijks gelden te onttrekken aan het beleggingsdepot (dat wil zeggen door maandelijks een deel van de aandelen in Fortis OBAM te verkopen).

- Het financiële plan voorzag in een nieuwe levensverzekering bij Falcon, maar [eiser c.s.] hebben daarvan afgezien en hun aan de oude hypotheek verbonden levensverzekering gehandhaafd. ( v) Volgens de berekeningen in het financieel plan van NBG zou bij een rendementspercentage van 10% de hypothecaire lening geheel kunnen worden afgelost en een overschot resteren van ƒ 79.376,--; bij een rendementspercentage van 8% zou een hypotheekschuld resteren van ƒ 26.600,--. (vi) Medio 2006, nadat de eerste vijf jaren van de effectenlease-overeenkomst met Aegon waren verstreken, hebben [eiser c.s.] de gehele constructie (voortijdig) beëindigd.

Na beëindiging van de twee effectenlease-overeenkomsten op 24 augustus 2006 respectievelijk 28 augustus 2006 resteerden een door [eiser c.s.] aan Aegon te betalen schuld van € 9.237,49 en een aan Dexia te betalen schuld van € 625,36. In deze bedragen is begrepen een door [eiser c.s.] verschuldigde boete wegens de voortijdige beëindiging van de respectieve overeenkomsten. De resterende aandelen in het beleggingsdepot werden verkocht voor € 25.011,51. Met deze verkoopopbrengst hebben [eiser c.s.] de restschulden bij Aegon en Dexia voldaan, waarna nog een bedrag resteerde van € 15.148,66. De hypothecaire lening van ƒ 450.000,-- werd gehandhaafd.

De rente voor deze lening werd omstreeks 2004 vastgezet op 5,5% voor de gehele looptijd.

3.2 In de onderhavige procedure stellen [eiser c.s.] zich op het standpunt dat NBG is tekortgeschoten in de op haar jegens [eiser c.s.] rustende zorgplicht uit de overeenkomst van opdracht, althans dat NBG onrechtmatig jegens [eiser c.s.] heeft gehandeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat NBG is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar als financieel adviseur rustende zorgplicht. In verband met het beroep van NBG op “eigen schuld” van [eiser c.s.] heeft de rechtbank het door NBG te vergoeden gedeelte van de schade vastgesteld op 90%.

3.3.1 Het hof heeft vooropgesteld dat NBG zich in het onderhavige geval niet heeft beperkt tot het normale werk van een cliëntenremisier maar dat zij ook financiële adviezen aan [eiser c.s.] heeft verstrekt, en dat zij als financieel adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Het hof heeft tevens tot uitgangspunt genomen dat NBG moet worden aangemerkt als een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten en dat op NBG jegens een particuliere persoon die zij met betrekking tot een financiële constructie als de onderhavige adviseert, een uit artikel 7:401 BW voortvloeiende bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt een dergelijk persoon te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Het hof heeft voorts overwogen dat de reikwijdte van deze op NBG rustende bijzondere zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende opdrachtgever, de ingewikkeldheid van de beleggingsproducten, mede gezien de constructie van de twee effectenlease-overeenkomsten en het

91

beleggingsdepot, en de aan deze samenhangende constructie van drie beleggingsproducten verbonden risico's. (rov. 8.8.1) Na te hebben vastgesteld dat de Hoge Raad in de effectenlease-arresten van 5 juni 2009 heeft geoordeeld dat op de aanbieders van effectenleaseproducten een waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico rust alsmede de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer, heeft het hof geoordeeld dat deze bijzondere zorgplicht voor aanbieders van effectenleaseproducten ook rust op financiële dienstverleners zoals NBG die een particuliere persoon – [eiser c.s.] – ter zake van deze producten van financieel advies dient. (rov. 8.8.4) Het hof is tot de slotsom gekomen dat NBG op beide punten is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Daarbij heeft het hof overwogen dat de beleggingshypotheek deel uitmaakt van een door NBG geadviseerde samenhangende constructie van beleggingsproducten, zodat NBG zich niet aan haar aansprakelijkheid voor het door haar geadviseerde derde product, althans voor de constructie, kan onttrekken door te stellen dat bij een beleggingshypotheek sprake is van risico’s die feiten van algemene bekendheid betreffen waarvoor niet behoeft te worden gewaarschuwd. Het hof heeft voorts overwogen dat de constructie van deze drie producten buitengewoon risicovol en bijzonder kwetsbaar was, en bovendien gecompliceerd en onoverzichtelijk, en dat daarom op NBG de plicht rustte om [eiser c.s.] in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de specifieke risico's verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG als geheel geadviseerde constructie, hetgeen NBG heeft nagelaten. Indien NBG haar plicht tot inkomens- en vermogensonderzoek zou zijn nagekomen, zou NBG zijn gebleken – aldus het hof – dat de constructie niet alleen bij een sterke koersdaling maar ook in verband met het voornemen van [eiser 1] een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan te vragen, naar redelijke verwachting ertoe zou leiden dat [eiser c.s.] niet aan hun betalingsverplichtingen zouden kunnen (blijven) voldoen, zodat NBG [eiser c.s.] de constructie had moeten ontraden, hetgeen NBG ook heeft nagelaten. (rov. 8.9.1-8.11.3) 3.3.2 Nadat het hof in rov. 8.12-8.13 had overwogen dat causaal verband bestaat tussen de schending van de bijzondere zorgplicht en de door [eiser c.s.] geleden schade en dat voor de wijze van schadebegroting de feitelijke situatie na de wanprestatie moet worden vergeleken met de situatie waarin [eiser c.s.] zouden hebben verkeerd indien zij enkel de hypotheek zouden hebben overgesloten, heeft het hof met betrekking tot de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW als volgt overwogen: “de verdeling van de schade (artikel 6:101 BW) 8.15.

Grief IV keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.21 van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 dat NBG 90% van de schade dient te vergoeden. NBG heeft in de toelichting op deze grief gewezen op de arresten van de Hoge Raad in effectenleaseproducten waarin volgens de Hoge Raad voor wat betreft de eigen schuld uitgangspunt is dat de afnemer 40% van de schade dient te dragen.

8.16.

Het hof overweegt als volgt.

8.16.1 De Hoge Raad heeft in voormelde op 5 juni 2009 gewezen arresten in effectenleasezaken een beoordelingskader en uitgangspunten voor de verdeling van de schade gegeven voor zaken waarin de aanbieder van effectenlease-producten de op hem rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden. De Hoge Raad heeft in deze arresten geoordeeld dat bij verdeling van de schade tot uitgangspunt kan worden genomen dat: (i) in gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer zodanig was dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen 40% van (het saldo van) de reeds betaalde rente (en ontvangen dividend) en, naar het hof uit de arresten begrijpt, 40% van de aflossingen en

92

kosten, en 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in die situatie tot 60% van dit saldo, aflossingen en kosten, en deze restschuld is beperkt; en (ii) in gevallen waarin de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in die situatie tot 60% van deze restschuld is beperkt.

8.16.2 Naar het oordeel van het hof kunnen deze door de Hoge Raad genoemde percentages bij de verdeling van de schade in de onderhavige zaak eveneens tot uitgangspunt dienen.

Ook in deze zaak gaat het immers om tekortkomingen in de nakoming van de waarschuwings- en onderzoeksplicht van een financiële dienstverlener jegens een particuliere cliënt terwijl, zoals het hof hiervoor in 8.9.3 heeft overwogen, de onderhavige constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot, buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.

8.16.3 Het hof overweegt over de verdeling van de schade voorts als volgt.

Uit de effectenlease-overeenkomst van het Aegon-product blijkt dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door Aegon, waarover [eiser c.s.] rente waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat het bedrag in de loop van de tijd moest worden terugbetaald. Het hof gaat er vanuit dat gelet op de door [eiser c.s.] verstrekte gegevens met betrekking tot de effectenleaseovereenkomst van het Dexia-product ook uit deze overeenkomst kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, waarover [eiser c.s.] rente waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit bedrag moest worden terugbetaald.

Het is, en was reeds in 2001, bovendien een feit van algemene bekendheid dat het beleggen in effecten een risico van vermogensverlies met zich brengt en een risico dat het beoogde rendement niet worden behaald. [eiser c.s.] zijn zich ook bewust van geweest van het risico dat het rendement op de effecten lager zou kunnen uitvallen dan de door [betrokkene 1] in zijn berekeningen gehanteerde 8% en 10% rendement: [eiser 1] heeft [betrokkene 1] immers gevraagd naar een voorzichtig scenario met een rendement van 4%. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van [eiser c.s.] mocht worden verwacht, dat zij, alvorens zij de constructie van deze effectenleaseovereenkomst in combinatie met het beleggingsdepot aangingen, zich redelijke inspanningen hadden getroost om deze constructie en de daaraan verbonden extra risico's te begrijpen.

Gelet op het vorenstaande bestaat er grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van NBG. In evenredigheid met de mate waarin de aan NBG en de aan [eiser c.s.] toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht tot het ontstaan van de schade van [eiser c.s.] te hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van NBG ten aanzien van voormelde schade in beginsel moeten worden verminderd zodanig dat de verplichting tot schadevergoeding van NBG is beperkt tot 60% van die schade, zodat dus 40% van de schade door [eiser c.s.] dient te worden gedragen. Bij de verdeling van de schade is reeds tot uitdrukking gebracht dat het tekortschieten van NBG in de nakoming van haar zorgplicht waardoor [eiser c.s.] schade hebben geleden in beginsel zwaarder weegt dan de aan [eiser c.s.] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen.

8.16.4 Omstandigheden die meebrengen dat op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is, zijn niet gebleken.”

3.4.1 Het middel is gericht tegen rov. 8.16 en klaagt naar de kern genomen dat het hof ten onrechte de in de Dexia-arresten gegeven vuistregel voor verdeling van de schade heeft

93

toegepast in het onderhavige geval, waarin sprake is van een adviesrelatie en van de omstandigheid dat de eigen beslissing van de afnemer is beïnvloed door de adviseur.

3.4.2 De kernklacht van het middel slaagt. Blijkens rov. 8.16.2 en 8.16.3 heeft het hof zich bij zijn beslissing om 40% van de schade toe te rekenen aan [eiser c.s.], aangesloten bij het uitgangspunt gegeven in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 ([De T.]/Dexia), onder 5.7. De relatie tussen NBG en [eiser c.s.] verschilt echter wezenlijk van de standaard effectenlease-relatie waarop het arrest[De T.]/Dexia ziet. NBG trad immers niet op als aanbieder van een effectenlease-product, maar als financieel dienstverlener die door [eiser c.s.] werd benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies, meer in het bijzonder een advies betreffende het oversluiten van een hypothecaire lening teneinde lagere maandlasten te realiseren. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat zij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, onder 4.3.1 en 4.3.2). Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest [De T.]/Dexia. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW. Het bovenstaande geldt des te meer in het onderhavige geval, aangezien het hof in rov.

8.16.2 heeft vastgesteld dat sprake was van een constructie van twee effectenleaseovereenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot die buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.

Indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat de onderhavige relatie voor de causaliteitsafweging heeft te gelden als een standaardrelatie tussen een aanbieder en afnemer van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest [De T.]/Dexia, heeft het hof het voorgaande miskend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft het nagelaten te vermelden waarom hier, ondanks de verschillen met de zojuist bedoelde standaardrelatie, eenzelfde causaliteitsverdeling moet worden toegepast en heeft het zijn oordeel aldus ontoereikend gemotiveerd.

3.5 Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 8 november 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt NBG in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser c.s.] begroot op € 899,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 6 september 2013 .

94

ECLI:NL:HR:2013:CA0258 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-09-2013 Datum publicatie 20-09-2013 Zaaknummer 12/00753 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA0258, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2011:BU5643, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Effectenleaseovereenkomst. Tussentijdse beĂŤindiging. Onjuiste eindafrekening.

Restschuld. Vertrouwensbeginsel. HR 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1509, NJ 1995/629. Strijd met redelijkheid en billijkheid indien nabetaling wordt verlangd?

Rechtsverwerking? WCAM. Gebondenheid aan Duisenberg-regeling?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 20 september 2013 Eerste Kamer nr. 12/00753 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen, tegen de vennootschap naar buitenlands recht VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED, gevestigd te Dublin, Ierland, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Varde.

1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 491417/CV/08-3711 van de kantonrechter te Breda van 19 november 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.028.883 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 22 november 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Varde is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.

95

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Op 19 juni 2001 heeft [eiseres] met een rechtsvoorganger van Dexia Nederland N.V. (hierna: Dexia) een effectenleaseovereenkomst gesloten, met contractnummer [001], voor de duur van 240 maanden. Ingevolge art. 2 van de overeenkomst had [eiseres] het recht de overeenkomst dagelijks door middel van een schriftelijke mededeling aan Dexia te beëindigen. Ook haar toenmalige partner, [betrokkene], heeft destijds met Dexia een effectenleaseovereenkomst gesloten, met contractnummer [002]. (ii) [eiseres] en/of [betrokkene] heeft/hebben in juli 2004 een bedrag van € 19.140,80 overgemaakt ten behoeve van Dexia. Op het desbetreffende rekeningafschrift is als kenmerk vermeld: “VOORUITBET OVK [001]” en “VOORUITBET OVK [002]”. Het bedrag is bij Dexia administratief bijgeschreven ten gunste van [eiseres]. (iii) Op verzoek van [eiseres] is haar effectenleaseovereenkomst op 1 september 2004 tussentijds beëindigd. Blijkens de op 3 september 2004 door Dexia opgemaakte eindafrekening van contractnummer [001] resteerde na verkoop van de effecten een door [eiseres] te ontvangen bedrag van € 3.203,48. Dexia heeft dat bedrag overgemaakt op de rekening van [eiseres]. (iv) [eiseres] was ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst woonachtig te [plaats]. Zij is nadien verhuisd naar haar huidige woning te [woonplaats]. ( v) Dexia heeft bij brief van 22 maart 2005, gericht aan [eiseres] op het adres te [plaats], medegedeeld dat Dexia het in juli 2004 ontvangen bedrag per abuis in zijn geheel op overeenkomst [001] heeft geboekt, dat zij deze boeking inmiddels heeft gecorrigeerd en dat als gevolg daarvan op de overeenkomst [001] nog een door [eiseres] te betalen bedrag van € 9.570,40 openstaat. Bij deze brief is een gecorrigeerde eindafrekening van overeenkomst [001] gevoegd, waaruit blijkt dat een te betalen bedrag resteerde van € 9.570,07. [eiseres] heeft die brief destijds niet ontvangen. (vi) Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij beschikking van 25 januari 2007 (verder: de WCAM-beschikking) de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 (verder ook: de Duisenberg-regeling) verbindend verklaard voor de ‘gerechtigden’ als bedoeld in art. 2 van die overeenkomst, met dien verstande dat een gerechtigde tot schadevergoeding binnen zes maanden na de aankondiging dat de beschikking onherroepelijk is geworden door een schriftelijke mededeling kon laten weten niet gebonden te willen zijn. De aankondiging van de onherroepelijk geworden beschikking van het hof heeft plaatsgevonden op 31 januari 2007. Gezien de datum van aankondiging diende de optoutverklaring vóór 1 augustus 2007 bij de in de WCAM-overeenkomst aangewezen notaris te worden ingediend. (vii) Dexia heeft [eiseres] bij brief van 22 februari 2007, verstuurd naar haar nieuwe adres te [woonplaats], een zogeheten Duisenbergoverzicht gestuurd waarop een totaal door [eiseres] te betalen bedrag van € 0,00 stond vermeld. Onderaan deze brief is in een kader vermeld: “In het Duisenbergoverzicht zijn de financiële consequenties van de Duisenberg-Regeling voor uw beëindigde effectenlease-overeenkomst(en) opgenomen. De DuisenbergRegeling is bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam verbindend verklaard. (…)

Voor de contracten op wie de verbindendverklaring van toepassing is en die tijdig een zogenoemde opt-out verklaring afleggen of hebben afgelegd, is de regeling en dus dit overzicht niet onverkort van toepassing. (…)” (viii) Bij brief van 6 maart 2007 heeft Dexia aan [eiseres] medegedeeld dat het eerder gestuurde Duisenbergoverzicht onjuist was. In deze brief is voorts het volgende vermeld: “Op 22 februari 2007 hebben wij u een Duisenbergoverzicht gestuurd omdat u na de verbindendverklaring van de Duisenberg-Regeling voor die regeling in aanmerking komt.

In dit overzicht is het totaal door u te betalen bedrag helaas onjuist vermeld.

Bij de berekening is/zijn (een deel van) de openstaande posten van uw effectenleaseovereenkomsten(en) ten onrechte niet meegenomen. Het bedrag van de vergoeding

96

volgens de Duisenberg-Regeling is wel juist. Zo spoedig mogelijk ontvangt u van ons bericht welk bedrag u nog aan Dexia (…) dient te betalen.” (ix) Dexia heeft [eiseres] vervolgens bij brief van 12 maart 2007 bericht dat zij uit hoofde van de beëindigde effectenleaseovereenkomst, die onder de Duisenberg-regeling valt, aan Dexia een bedrag dient te betalen van € 7.092,82. Ook onderaan deze brief zijn de hiervoor onder (vii) vermelde verwijzing naar de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling en de mogelijkheid om een opt-outverklaring af te leggen opgenomen. ( x) In reactie hierop heeft [eiseres] bij brief van 18 maart 2007 medegedeeld dat haar overeenkomst reeds in september/augustus 2004 financieel was afgehandeld en dat zij geen schuld meer aan Dexia had. (xi) Dexia heeft [eiseres] hierop bij brief van 20 april 2007 medegedeeld dat Dexia in haar aan [eiseres] gestuurde brief van 22 maart 2005 uitleg heeft gegeven over het nog door [eiseres] uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst te betalen bedrag, en deze brief met de gecorrigeerde eindafrekening als bijlagen bij haar brief van 20 april 2007 gevoegd. (xii) Tussen [eiseres] en Dexia is vervolgens uitvoerig gecorrespondeerd over de verschuldigdheid van het bedrag van € 7.092,82 door [eiseres]. De gemachtigde van [eiseres] heeft Dexia bij brief van 19 oktober 2007 medegedeeld dat de vordering wordt betwist en dat [eiseres] zich op grond van de redelijkheid en billijkheid en in het kader van rechtsverwerking niet gehouden acht de door Dexia gestelde vordering te voldoen. (xiii) Dexia heeft haar vordering op [eiseres] uit hoofde van de (gewijzigde) WCAMovereenkomst gecedeerd aan Varde. Bij brief van 10 januari 2008 is namens Varde de overdracht van de desbetreffende vordering aan [eiseres] medegedeeld. [eiseres] heeft geen gevolg gegeven aan aanmaningen van Varde tot betaling.

3.2 Varde vordert in dit geding, voor zover in cassatie nog van belang, betaling door [eiseres] van het bedrag van € 7.092,82, te vermeerderen met rente. De vordering is door de kantonrechter afgewezen, maar door het hof toegewezen. Daartoe overwoog het hof, samengevat, als volgt.

Anders dan de kantonrechter oordeelde, is door toezending van de eindafrekening aan [eiseres] en betaling van het daarop vermelde bedrag aan haar, niet een overeenkomst gesloten met betrekking tot de restschuld. De eindafrekening is niet meer en niet minder dan een uit de effectenleaseovereenkomst op Dexia rustende verplichting om bij (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst de balans (de eindafrekening) op te maken van de verkoopopbrengst van de effecten, de gedane betalingen en (het restant van) de lening, en voorts om ingeval per saldo een aan de afnemer toekomend bedrag resteert, dit bedrag over te maken aan de betrokken afnemer. Ingeval een negatief saldo resteert, vloeit uit de effectenleaseovereenkomst voort dat de afnemer dit bedrag als een uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting aan Dexia dient te betalen. Ten tijde van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst op 27 januari 2007 bestond tussen Dexia en [eiseres] derhalve geen overeenkomst met betrekking tot de restschuld als door de kantonrechter aangenomen, noch een beëindigingsovereenkomst zoals door [eiseres] gesteld. (rov. 4.6.2–4.6.3) [eiseres] kon in elk geval na ontvangst van de brief van 12 maart 2007 bekend zijn met haar schade, zodat zij vanaf dat moment als gerechtigde tot een vergoeding als bedoeld in de WCAM-overeenkomst had te gelden en daaraan gebonden was. Ingevolge art.

7:908 lid 3 BW kunnen ook toekomstige benadeelden (degenen die pas na de aankondiging met hun schade bekend konden zijn) na het bekend worden van hun schade zich aan de verbindendheid van de WCAM-overeenkomst onttrekken. [eiseres] moet in elk geval na ontvangst van de brief van Dexia van 12 maart 2007 op de hoogte zijn geweest van de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling en van de mogelijkheid om zich hieraan te onttrekken. (rov. 4.6.6–4.6.8) Nu [eiseres] geen opt-outverklaring heeft ingediend nadat zij bekend was geworden met haar schade, is zij wat betreft de gevolgen van de door haar gesloten effectenleaseovereenkomst gebonden aan de WCAM-overeenkomst. Dit betekent dat zij zich thans niet meer erop kan beroepen dat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid

97

en in verband met rechtsverwerking niet gehouden is de vordering van Dexia (thans Varde) te voldoen. (rov. 4.6.9) In art. 14.1 van de WCAM-overeenkomst (geconsolideerde tekst 8 mei 2006) is onder meer bepaald dat, behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn, gerechtigden aan Dexia kwijting verlenen ter zake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van effectenleaseovereenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en grondslag van dergelijke vorderingen. Het gerechtshof te Amsterdam heeft in zijn WCAM-beschikking overwogen dat bij de eventueel aan een belegger toekomende rechten tegen Dexia moet worden gedacht, vooral, aan rechten ingeval de effectenleaseovereenkomst nietig is, vernietigd, ontbonden of gewijzigd wordt, dan wel ingeval de overeenkomst ongewijzigd in stand wordt gelaten maar aan Dexia wanprestatie wordt verweten, of ten slotte ingeval aan Dexia een onrechtmatige daad wordt verweten. De bedoelde rechten zijn derhalve vooral bevoegdheden tot het doen van een beroep op nietigheid, tot het vernietigen, tot het doen ontbinden of tot het doen wijzigen van de effectenleaseovereenkomst, en rechten op terugvordering van het betaalde, op ongedaanmaking van betalingen, op bevrijding ten aanzien van de eigen verplichtingen en op schadevergoeding, dit alles geheel of ten dele. (rov. 4.6.10) De binding aan de WCAM-overeenkomst brengt derhalve mee dat de verweren die [eiseres] in verband met de tekortkoming van Dexia – hierin bestaande dat [eiseres] pas 2,5 jaar na de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst is geïnformeerd dat uit de beëindigde overeenkomst een door haar te betalen schuld resteerde – zou willen voeren, niet meer aan de orde kunnen komen. De WCAM-overeenkomst is immers een vaststellingsovereenkomst waarbij partijen een onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt beëindigen door zich te binden aan een vaststelling daarvan.

Nu tussen [eiseres] en Dexia een verschil van mening bestond over de vraag of [eiseres] op grond van de beëindigde effectenleaseovereenkomst nog enig bedrag aan Dexia verschuldigd was, was tussen die partijen sprake van onzekerheid in de hier bedoelde zin. (rov. 4.6.11) 3.3 Voor zover de middelen klachten richten tegen het oordeel dat door toezending van de eindafrekening aan [eiseres] en betaling van het daarop vermelde bedrag aan haar, niet een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de restschuld, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.1 De middelen treffen evenwel doel voor zover geklaagd wordt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan het beroep van [eiseres] op de redelijkheid en billijkheid en het vertrouwensbeginsel, en [eiseres] gebonden heeft geacht aan de WCAM-overeenkomst.

3.4.2 [eiseres] heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen op de juistheid van de aan haar toegestuurde eindafrekening, nu zij geen enkele deskundigheid had op het gebied van effectenleaseovereenkomsten. Zij heeft voorts gesteld dat Dexia het op de eindafrekening genoemde bedrag naar haar rekening heeft overgemaakt en bij het Bureau Krediet Registratie heeft opgegeven dat de effectenleaseovereenkomst was beëindigd, en dat zij pas jaren later van Dexia vernam dat een en ander op een vergissing zou berusten. In dat verband heeft zij zich mede op rechtsverwerking aan de zijde van Dexia beroepen en verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1509, NJ 1995/629, en betwist dat zij aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst is gebonden.

3.4.3 Het hof heeft miskend dat de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden kunnen meebrengen dat Dexia in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelde door alsnog

98

betaling van [eiseres] te verlangen, althans heeft het zijn verwerping van het daartoe strekkende verweer van [eiseres] onvoldoende gemotiveerd.

Indien [eiseres] zich terecht op rechtsverwerking beroept, kan zij (ook) niet op grond van de WCAM-overeenkomst (alsnog) verplicht worden geacht tot betaling aan Dexia (thans Varde) over te gaan. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is het verweer van [eiseres] immers niet gegrond op een vordering van haar voortvloeiend uit of verband houdend met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van de effectenleaseovereenkomst en de wijze waarop daarvoor reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd (vgl. art. 14.1 van de WCAMovereenkomst). [eiseres] beroept zich evenmin op de door het hof in rov. 4.6.10 vermelde nietigheid, vernietiging, ontbinding of wijziging van de effectenleaseovereenkomst, noch op een tekortkoming of onrechtmatig handelen van Dexia bij het sluiten of uitvoeren van de overeenkomst, noch op voor [eiseres] uit een en ander voortvloeiende schade. De WCAM-overeenkomst heeft dan ook geen betekenis voor het onderhavige geschil betreffende de vraag of Dexia, gelet op de door [eiseres] aangevoerde feiten en in het licht van de overige omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen betaling meer kon vorderen van de openstaande restschuld.

4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 22 november 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Varde in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op ₏ 473,82 aan verschotten en ₏ 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 20 september 2013.

99

ECLI:NL:HR:2013:BZ3670 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 07-06-2013 Datum publicatie 07-06-2013 Zaaknummer CPG 12/03740 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ3670 In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7052, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verzekeringsrecht. Overgang verzekerd risico op derde (moedermaatschappij). Beroep verzekeraar op polisvoorwaarde die einde van de dekking meebrengt. Derogerende werking redelijkheid en billijkheid, art. 6:248 lid 2 BW, omstandigheden van het geval, motiveringsplicht. Samenhang bedrijfsschade met opstal- en inventarisschade.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 7 juni 2013 Eerste Kamer 12/03740 MD/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. WASSERIJ DE BLINDE B.V., 2. PHRONTOS B.V., beide gevestigd te Heerenveen, EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.J. Schenck.

Eiseressen tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als Wasserij De Blinde, Phrontos en gezamenlijk als Wasserij De Blinde c.s. en verweerster als Achmea.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 92531/HA ZA 08-875 van de rechtbank Leeuwarden van 20 oktober 2010; b. het arrest in de zaak 200.077.650 van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 mei 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Wasserij De Blinde c.s. beroep in cassatie ingesteld.

Achmea heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

100

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Achmea mede door mr.

L.J. Burgman, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot gedeeltelijke afdoening door de Raad als vermeld onder 5.2 en 7.3 en tot verwijzing met betrekking tot de "hulpzaken" zoals besproken onder 6.

De advocaten van Wasserij De Blinde c.s. hebben bij brief van 15 maart 2013 op die conclusie gereageerd.

De advocaat van Achmea heeft dat gedaan bij brief van dezelfde datum.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan - voor zover van belang - van het volgende worden uitgegaan. (i) Wasserij De Blinde exploiteert een wasserij en heeft de verzekering van haar bedrijfsgebouwen, roerende zaken in bedrijfsgebouwen en bedrijfsschade wat betreft de panden Leeuwarderstraatweg 68-70 te Heerenveen ondergebracht in het 'Zaken Zekerplan' bij Achmea. Het betreft de volgende polissen: - Bedrijfsgebouwen ([001]) met een verzekerd bedrag van € 3.481.350,-- Roerende zaken ([002]) met een verzekerd bedrag van € 4.624.960,-- Roerende zaken ([003]) met een verzekerd bedrag van € 938.575,-- Roerende zaken (linnen van en bij derden) (53602404) met een verzekerd bedrag van € 225.000,-- Bedrijfsschade ([004]) met een verzekerd bedrag van € 3.068.000,-(ii) Wind Verzekeringen B.V. te Heerenveen trad op als tussenpersoon. (iii) De onroerende zaken van Wasserij De Blinde zijn op 23 juli 2004 verkocht en geleverd aan Phrontos, van welke vennootschap Wasserij De Blinde een volle dochtermaatschappij is. Phrontos is bestuurder van Wasserij De Blinde en beide vennootschappen vormen een fiscale eenheid. Phrontos is gevestigd en houdt kantoor op hetzelfde adres als Wasserij De Blinde. (iv) Op 29 december 2005 heeft een brand gewoed in de panden waar Wasserij De Blinde c.s. hun bedrijf uitoefenden. De productieruimte en de kantoorruimten zijn volledig afgebrand. (v) Voor het bepalen van de hoogte van de schade heeft Achmea expertisebureau Crawford Burggraaff ingeschakeld. Wasserij De Blinde c.s. hebben Troostwijk Expertises B.V. als eigen deskundige aangewezen. (vi) De totale schade aan de bedrijfsgebouwen (hierna ook aangeduid als de opstalschade) is in overleg tussen de deskundigen bepaald op € 2.050.472,--. (vii) De totale schade aan de roerende zaken op basis van 'open polis' is op 28 mei 2009 in overleg tussen de deskundigen vastgesteld op € 2.511.134,--. (viii) Achmea heeft € 3.045.160,-- aan voorschotten voldaan. Voor de schade aan de roerende zaken is een bedrag van € 375.383,-- uitgekeerd. (ix) Art. 14 van de toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Uitgebreide Verzekering Bedrijfsgebouwen (hierna: BVUVB) luidt, voor zover van belang, als volgt: "Artikel 14 Eigendomsoverdracht A. Doorlopen van de verzekering Bij eigendomsoverdracht van het verzekerde belang geldt, dat de verzekering gedurende dertig dagen van kracht blijft ten bate van de nieuwe eigenaar. Deze dertig dagen worden geteld vanaf de dag waarop het eigendom is overgegaan.

De verzekering zal ook na dertig dagen doorlopen onder voorwaarde dat de nieuwe eigenaar binnen deze termijn ons of de verzekeringsadviseur hiervan schriftelijk mededeling heeft gedaan. Na ontvangst van de kennisgeving van eigendomsovergang bevestigen wij de nieuwe eigenaar zo spoedig mogelijk of wij hem als verzekeringnemer accepteren of wij de verzekering beëindigen. In dat geval nemen wij een opzegtermijn van ten minste dertig dagen in acht." (x) Wasserij De Blinde heeft verzuimd Achmea in kennis te stellen van de eigendomsoverdracht van de onroerende zaken aan Phrontos.

101

3.2.1 Wasserij De Blinde c.s. hebben - samengevat - veroordeling van Achmea gevorderd tot betaling van: (i) € 2.050.472,-- met betrekking tot de opstalschade; (ii) € 3.145.628,-- met betrekking tot de schade aan roerende zaken behorende tot de inventaris, waaronder de zogenoemde 'hulpzaken' die volgens Wasserij De Blinde c.s., ondanks een daartoe blijkens de tekst strekkende akte tussen Wasserij De Blinde en Phrontos, nooit bedoeld waren om te worden overgedragen aan Phrontos; (iii) wettelijke rente over de door Achmea reeds betaalde bedrijfsschade; een en ander met nevenvorderingen.

3.2.2 De rechtbank heeft een bedrag van € 2.050.472,-- wegens schade aan de opstallen, een bedrag van € 2.511.134,-- wegens schade aan de roerende zaken, een bedrag van € 225.000,-- wegens schade aan overige roerende zaken (textiel) en een bedrag van € 1.200.000,-- wegens bedrijfsschade (berekend als concernschade) toewijsbaar geacht en de som hiervan na aftrek van betaalde voorschotten toegewezen, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente op grond van art. 6:119 BW. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft, samengevat, als volgt geoordeeld.

Het heeft de vordering ter zake van de opstalschade, alsmede de vordering ter zake van de hulpzaken (ten aanzien waarvan het hof vooropstelt in rov. 4.6 dat met betrekking tot die vordering eenzelfde beslissing past als met betrekking tot de opstalschade) ongegrond geoordeeld. Het hof heeft vervolgens de vordering ter zake van de roerende zaken behorende tot de inventaris tot een bedrag van € 553.301,-- en die ter zake van de overige roerende zaken tot een bedrag van € 244.777,-- toegewezen. Het hof heeft de bedrijfsschade niet op basis van concernwaarde bepaald maar op stand-alone basis, hetgeen op dit punt leidt tot een toewijzing ter hoogte van € 2.425.000,--. Alle toegewezen bedragen zijn te vermeerderen met wettelijke rente.

Opstalschade; derogerende werking redelijkheid en billijkheid 3.3.1 Onderdeel 1 van het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de vordering ter zake van de opstalschade niet toewijsbaar is omdat het beroep van Achmea op art. 14 van de BVUVB niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit oordeel is vervat in rov. 3.2-3.4, welke als volgt luiden.

"3.2 Het hof stelt voorop dat Achmea, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen en grief II dan ook tevergeefs bestrijdt, onvoldoende en zelfs in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd.

3.3 Het hof is echter van oordeel dat de rechtbank onvoldoende betekenis heeft gehecht aan het gegeven dat Phrontos dat nu eenmaal niet gedaan heeft. Dat is van belang omdat het bij de in artikel 14 Bijzondere voorwaarden opstallen verlangde mededeling om meer gaat dan alleen maar de mededeling dat het verzekerde belang in andere handen is overgegaan. Het gaat vooral om de mededeling dat desondanks de verzekering ook na dertig dagen zal doorlopen want daarmee geeft de nieuwe eigenaar te kennen dat te wensen. Bij het - hoezeer ook abusievelijk en onopzettelijk - uitblijven van die mededeling blijft de verzekeraar verstoken van een op voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gerichte wilsuiting van de nieuwe eigenaar en belanghebbende, terwijl de strekking van artikel 14 Bijzondere bepalingen is dat de overdracht van de eigendom van het verzekerde object leidt tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst, tenzij de verzekeraar op een tijdige mededeling van de nieuwe eigenaar besluit de overeenkomst voort te zetten. Als de verzekeraar gehouden wordt aan de keuze die hij gemaakt zou hebben als hij geweten had dat er iets te kiezen viel, ontstaat een hinkende situatie die zal voortduren totdat de verzekeraar van de overgang van het belang op de hoogte raakt. In die wellicht lang voortdurende hinkende situatie is het uitsluitend de nieuwe belanghebbende die het in zijn macht heeft te beslissen of hij al dan niet verzekerd wenst te zijn geweest, een beslissing die kan worden beïnvloed door de vraag of inmiddels schade gevallen is.

3.4 Het behoeft geen betoog dat deze situatie in hoge mate indruist tegen het belang van de verzekeraar en bovendien tegen het wezen van de verzekeringsovereenkomst, gericht op vergoeding van schade die op het ogenblik dat partijen tot die overeenkomst

102

besluiten, nog onzeker moet zijn. Het hof ziet dan ook niet in dat een verzekeraar die in een dergelijke situatie geconfronteerd wordt met een schadegeval en daardoor tot het besef komt dat hij geruime tijd (althans langer dan de dertig dagen waarin de polisvoorwaarden voorzien) buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een premieaanspraak op de nieuwe eigenaar te hebben, onredelijk of onbillijk handelt door die achteraf kenbaar gemaakte keuze van de nieuwe belanghebbende te weigeren en zich op het voor dat geval geschreven artikel 14 te beroepen."

3.3.2 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Indien de verzekeringnemer het verzekerde risico heeft doen overgaan op een derde en die derde zich op dekking beroept, staat het de verzekeraar in het algemeen vrij zich te beroepen op een clausule als hiervoor in 3.1 onder (ix) is weergegeven. Een beroep op een zodanige clausule is dan ook niet reeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op de enkele grond dat de verzekeraar zijn standpunt dat hij de derde als nieuwe verzekerde zou hebben geweigerd, niet heeft gemotiveerd. Dit neemt niet weg dat art. 6:248 lid 2 BW een beroep op een dergelijke clausule kan beletten in verband met - door de verzekeringnemer of derde te stellen en zo nodig te bewijzen - omstandigheden van het concrete geval. Bij de beoordeling kan meewegen dat de verzekeraar zijn voormelde standpunt niet heeft gemotiveerd.

3.3.3 Het onderdeel doet een beroep op diverse in de feitelijke instanties door Wasserij de Blinde c.s. gestelde omstandigheden, die samengevat erop neerkomen dat de overgang van de gebouwen van dochtermaatschappij Wasserij De Blinde op moedermaatschappij Phrontos feitelijk geen enkele voor de onderhavige verzekeringsovereenkomst relevante wijziging heeft teweeggebracht, noch op het moment van die overgang, noch nadien. Meer in het bijzonder wijst het onderdeel op het concernverband tussen Wasserij De Blinde en Phrontos alsmede op het feit dat de premie steeds is doorbetaald en voert het aan dat van een hoger risico nimmer sprake is geweest. Het hof heeft in dit verband weliswaar overwogen dat "Achmea in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd", maar het heeft de overige door Wasserij De Blinde c.s. ter onderbouwing van hun beroep op art.

6:248 lid 2 BW gestelde omstandigheden niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken.

Aldus heeft het zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 slagen derhalve. De overige klachten van dit onderdeel behoeven geen behandeling.

De hulpzaken 3.4 Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat, kort samengevat, de vordering van Wasserij De Blinde c.s. ter zake van vergoeding van de hulpzaken moet worden verworpen, niet in stand kan blijven ingeval het oordeel van het hof ter zake van de opstalschade wordt vernietigd, omdat het hof heeft vooropgesteld dat ten aanzien van de hulpzaken eenzelfde beslissing past als ten aanzien van de opstalschade. Deze klacht slaagt op de hiervoor in 3.3.3 weergegeven grond. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.

4. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele beroep 4.1 In rov. 6.1-6.2 heeft het hof, kort samengevat, beslist dat vergoeding van de bedrijfsschade dient plaats te vinden op stand-alone basis aangezien de opstalschade en de inventarisschade door het hof niet op concernbasis zijn berekend. Onderdeel 2.1 van het incidentele middel betoogt dat dit oordeel niet in stand kan blijven indien een of meer klachten van Wasserij De Blinde c.s. in het principale beroep slagen, omdat alsdan die opstal- of inventarisschade juist wel als concernschade heeft te gelden. Het onderdeel treft doel omdat de uitgangspunten waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd, in het principale beroep met succes zijn bestreden.

4.2 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

103

5. Beslissing De Hoge Raad: In het principale beroep vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 mei 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wasserij De Blinde c.s. begroot op € 6.204,35 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris; In het incidentele beroep vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 mei 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Wasserij De Blinde c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 7 juni 2013.

104

ECLI:NL:HR:2013:BZ3670 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 07-06-2013 Datum publicatie 07-06-2013 Zaaknummer CPG 12/03740 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ3670 In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7052, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verzekeringsrecht. Overgang verzekerd risico op derde (moedermaatschappij). Beroep verzekeraar op polisvoorwaarde die einde van de dekking meebrengt. Derogerende werking redelijkheid en billijkheid, art. 6:248 lid 2 BW, omstandigheden van het geval, motiveringsplicht. Samenhang bedrijfsschade met opstal- en inventarisschade.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 7 juni 2013 Eerste Kamer 12/03740 MD/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. WASSERIJ DE BLINDE B.V., 2. PHRONTOS B.V., beide gevestigd te Heerenveen, EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.J. Schenck.

Eiseressen tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als Wasserij De Blinde, Phrontos en gezamenlijk als Wasserij De Blinde c.s. en verweerster als Achmea.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 92531/HA ZA 08-875 van de rechtbank Leeuwarden van 20 oktober 2010; b. het arrest in de zaak 200.077.650 van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 mei 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Wasserij De Blinde c.s. beroep in cassatie ingesteld.

Achmea heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

105

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Achmea mede door mr.

L.J. Burgman, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot gedeeltelijke afdoening door de Raad als vermeld onder 5.2 en 7.3 en tot verwijzing met betrekking tot de "hulpzaken" zoals besproken onder 6.

De advocaten van Wasserij De Blinde c.s. hebben bij brief van 15 maart 2013 op die conclusie gereageerd.

De advocaat van Achmea heeft dat gedaan bij brief van dezelfde datum.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan - voor zover van belang - van het volgende worden uitgegaan. (i) Wasserij De Blinde exploiteert een wasserij en heeft de verzekering van haar bedrijfsgebouwen, roerende zaken in bedrijfsgebouwen en bedrijfsschade wat betreft de panden Leeuwarderstraatweg 68-70 te Heerenveen ondergebracht in het 'Zaken Zekerplan' bij Achmea. Het betreft de volgende polissen: - Bedrijfsgebouwen ([001]) met een verzekerd bedrag van € 3.481.350,-- Roerende zaken ([002]) met een verzekerd bedrag van € 4.624.960,-- Roerende zaken ([003]) met een verzekerd bedrag van € 938.575,-- Roerende zaken (linnen van en bij derden) (53602404) met een verzekerd bedrag van € 225.000,-- Bedrijfsschade ([004]) met een verzekerd bedrag van € 3.068.000,-(ii) Wind Verzekeringen B.V. te Heerenveen trad op als tussenpersoon. (iii) De onroerende zaken van Wasserij De Blinde zijn op 23 juli 2004 verkocht en geleverd aan Phrontos, van welke vennootschap Wasserij De Blinde een volle dochtermaatschappij is. Phrontos is bestuurder van Wasserij De Blinde en beide vennootschappen vormen een fiscale eenheid. Phrontos is gevestigd en houdt kantoor op hetzelfde adres als Wasserij De Blinde. (iv) Op 29 december 2005 heeft een brand gewoed in de panden waar Wasserij De Blinde c.s. hun bedrijf uitoefenden. De productieruimte en de kantoorruimten zijn volledig afgebrand. (v) Voor het bepalen van de hoogte van de schade heeft Achmea expertisebureau Crawford Burggraaff ingeschakeld. Wasserij De Blinde c.s. hebben Troostwijk Expertises B.V. als eigen deskundige aangewezen. (vi) De totale schade aan de bedrijfsgebouwen (hierna ook aangeduid als de opstalschade) is in overleg tussen de deskundigen bepaald op € 2.050.472,--. (vii) De totale schade aan de roerende zaken op basis van 'open polis' is op 28 mei 2009 in overleg tussen de deskundigen vastgesteld op € 2.511.134,--. (viii) Achmea heeft € 3.045.160,-- aan voorschotten voldaan. Voor de schade aan de roerende zaken is een bedrag van € 375.383,-- uitgekeerd. (ix) Art. 14 van de toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Uitgebreide Verzekering Bedrijfsgebouwen (hierna: BVUVB) luidt, voor zover van belang, als volgt: "Artikel 14 Eigendomsoverdracht A. Doorlopen van de verzekering Bij eigendomsoverdracht van het verzekerde belang geldt, dat de verzekering gedurende dertig dagen van kracht blijft ten bate van de nieuwe eigenaar. Deze dertig dagen worden geteld vanaf de dag waarop het eigendom is overgegaan.

De verzekering zal ook na dertig dagen doorlopen onder voorwaarde dat de nieuwe eigenaar binnen deze termijn ons of de verzekeringsadviseur hiervan schriftelijk mededeling heeft gedaan. Na ontvangst van de kennisgeving van eigendomsovergang bevestigen wij de nieuwe eigenaar zo spoedig mogelijk of wij hem als verzekeringnemer accepteren of wij de verzekering beëindigen. In dat geval nemen wij een opzegtermijn van ten minste dertig dagen in acht." (x) Wasserij De Blinde heeft verzuimd Achmea in kennis te stellen van de eigendomsoverdracht van de onroerende zaken aan Phrontos.

106

3.2.1 Wasserij De Blinde c.s. hebben - samengevat - veroordeling van Achmea gevorderd tot betaling van: (i) € 2.050.472,-- met betrekking tot de opstalschade; (ii) € 3.145.628,-- met betrekking tot de schade aan roerende zaken behorende tot de inventaris, waaronder de zogenoemde 'hulpzaken' die volgens Wasserij De Blinde c.s., ondanks een daartoe blijkens de tekst strekkende akte tussen Wasserij De Blinde en Phrontos, nooit bedoeld waren om te worden overgedragen aan Phrontos; (iii) wettelijke rente over de door Achmea reeds betaalde bedrijfsschade; een en ander met nevenvorderingen.

3.2.2 De rechtbank heeft een bedrag van € 2.050.472,-- wegens schade aan de opstallen, een bedrag van € 2.511.134,-- wegens schade aan de roerende zaken, een bedrag van € 225.000,-- wegens schade aan overige roerende zaken (textiel) en een bedrag van € 1.200.000,-- wegens bedrijfsschade (berekend als concernschade) toewijsbaar geacht en de som hiervan na aftrek van betaalde voorschotten toegewezen, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente op grond van art. 6:119 BW. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft, samengevat, als volgt geoordeeld.

Het heeft de vordering ter zake van de opstalschade, alsmede de vordering ter zake van de hulpzaken (ten aanzien waarvan het hof vooropstelt in rov. 4.6 dat met betrekking tot die vordering eenzelfde beslissing past als met betrekking tot de opstalschade) ongegrond geoordeeld. Het hof heeft vervolgens de vordering ter zake van de roerende zaken behorende tot de inventaris tot een bedrag van € 553.301,-- en die ter zake van de overige roerende zaken tot een bedrag van € 244.777,-- toegewezen. Het hof heeft de bedrijfsschade niet op basis van concernwaarde bepaald maar op stand-alone basis, hetgeen op dit punt leidt tot een toewijzing ter hoogte van € 2.425.000,--. Alle toegewezen bedragen zijn te vermeerderen met wettelijke rente.

Opstalschade; derogerende werking redelijkheid en billijkheid 3.3.1 Onderdeel 1 van het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de vordering ter zake van de opstalschade niet toewijsbaar is omdat het beroep van Achmea op art. 14 van de BVUVB niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit oordeel is vervat in rov. 3.2-3.4, welke als volgt luiden.

"3.2 Het hof stelt voorop dat Achmea, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen en grief II dan ook tevergeefs bestrijdt, onvoldoende en zelfs in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd.

3.3 Het hof is echter van oordeel dat de rechtbank onvoldoende betekenis heeft gehecht aan het gegeven dat Phrontos dat nu eenmaal niet gedaan heeft. Dat is van belang omdat het bij de in artikel 14 Bijzondere voorwaarden opstallen verlangde mededeling om meer gaat dan alleen maar de mededeling dat het verzekerde belang in andere handen is overgegaan. Het gaat vooral om de mededeling dat desondanks de verzekering ook na dertig dagen zal doorlopen want daarmee geeft de nieuwe eigenaar te kennen dat te wensen. Bij het - hoezeer ook abusievelijk en onopzettelijk - uitblijven van die mededeling blijft de verzekeraar verstoken van een op voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gerichte wilsuiting van de nieuwe eigenaar en belanghebbende, terwijl de strekking van artikel 14 Bijzondere bepalingen is dat de overdracht van de eigendom van het verzekerde object leidt tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst, tenzij de verzekeraar op een tijdige mededeling van de nieuwe eigenaar besluit de overeenkomst voort te zetten. Als de verzekeraar gehouden wordt aan de keuze die hij gemaakt zou hebben als hij geweten had dat er iets te kiezen viel, ontstaat een hinkende situatie die zal voortduren totdat de verzekeraar van de overgang van het belang op de hoogte raakt. In die wellicht lang voortdurende hinkende situatie is het uitsluitend de nieuwe belanghebbende die het in zijn macht heeft te beslissen of hij al dan niet verzekerd wenst te zijn geweest, een beslissing die kan worden beïnvloed door de vraag of inmiddels schade gevallen is.

3.4 Het behoeft geen betoog dat deze situatie in hoge mate indruist tegen het belang van de verzekeraar en bovendien tegen het wezen van de verzekeringsovereenkomst, gericht op vergoeding van schade die op het ogenblik dat partijen tot die overeenkomst

107

besluiten, nog onzeker moet zijn. Het hof ziet dan ook niet in dat een verzekeraar die in een dergelijke situatie geconfronteerd wordt met een schadegeval en daardoor tot het besef komt dat hij geruime tijd (althans langer dan de dertig dagen waarin de polisvoorwaarden voorzien) buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een premieaanspraak op de nieuwe eigenaar te hebben, onredelijk of onbillijk handelt door die achteraf kenbaar gemaakte keuze van de nieuwe belanghebbende te weigeren en zich op het voor dat geval geschreven artikel 14 te beroepen."

3.3.2 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Indien de verzekeringnemer het verzekerde risico heeft doen overgaan op een derde en die derde zich op dekking beroept, staat het de verzekeraar in het algemeen vrij zich te beroepen op een clausule als hiervoor in 3.1 onder (ix) is weergegeven. Een beroep op een zodanige clausule is dan ook niet reeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op de enkele grond dat de verzekeraar zijn standpunt dat hij de derde als nieuwe verzekerde zou hebben geweigerd, niet heeft gemotiveerd. Dit neemt niet weg dat art. 6:248 lid 2 BW een beroep op een dergelijke clausule kan beletten in verband met - door de verzekeringnemer of derde te stellen en zo nodig te bewijzen - omstandigheden van het concrete geval. Bij de beoordeling kan meewegen dat de verzekeraar zijn voormelde standpunt niet heeft gemotiveerd.

3.3.3 Het onderdeel doet een beroep op diverse in de feitelijke instanties door Wasserij de Blinde c.s. gestelde omstandigheden, die samengevat erop neerkomen dat de overgang van de gebouwen van dochtermaatschappij Wasserij De Blinde op moedermaatschappij Phrontos feitelijk geen enkele voor de onderhavige verzekeringsovereenkomst relevante wijziging heeft teweeggebracht, noch op het moment van die overgang, noch nadien. Meer in het bijzonder wijst het onderdeel op het concernverband tussen Wasserij De Blinde en Phrontos alsmede op het feit dat de premie steeds is doorbetaald en voert het aan dat van een hoger risico nimmer sprake is geweest. Het hof heeft in dit verband weliswaar overwogen dat "Achmea in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd", maar het heeft de overige door Wasserij De Blinde c.s. ter onderbouwing van hun beroep op art.

6:248 lid 2 BW gestelde omstandigheden niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken.

Aldus heeft het zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 slagen derhalve. De overige klachten van dit onderdeel behoeven geen behandeling.

De hulpzaken 3.4 Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat, kort samengevat, de vordering van Wasserij De Blinde c.s. ter zake van vergoeding van de hulpzaken moet worden verworpen, niet in stand kan blijven ingeval het oordeel van het hof ter zake van de opstalschade wordt vernietigd, omdat het hof heeft vooropgesteld dat ten aanzien van de hulpzaken eenzelfde beslissing past als ten aanzien van de opstalschade. Deze klacht slaagt op de hiervoor in 3.3.3 weergegeven grond. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.

4. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele beroep 4.1 In rov. 6.1-6.2 heeft het hof, kort samengevat, beslist dat vergoeding van de bedrijfsschade dient plaats te vinden op stand-alone basis aangezien de opstalschade en de inventarisschade door het hof niet op concernbasis zijn berekend. Onderdeel 2.1 van het incidentele middel betoogt dat dit oordeel niet in stand kan blijven indien een of meer klachten van Wasserij De Blinde c.s. in het principale beroep slagen, omdat alsdan die opstal- of inventarisschade juist wel als concernschade heeft te gelden. Het onderdeel treft doel omdat de uitgangspunten waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd, in het principale beroep met succes zijn bestreden.

4.2 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

108

5. Beslissing De Hoge Raad: In het principale beroep vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 mei 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wasserij De Blinde c.s. begroot op € 6.204,35 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris; In het incidentele beroep vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 mei 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Wasserij De Blinde c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 7 juni 2013.

109

ECLI:NL:HR:2013:40 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 28-06-2013 Datum publicatie 04-07-2013 Zaaknummer 12/01073 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ7188, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Buitengerechtelijke incassokosten. Vermeerdering met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW in plaats van met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW. Hoge Raad doet zelf de zaak af.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 28 juni 2013 Eerste Kamer nr. 12/01073 EE/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: COÖPERATIEVE RABOBANK VLIETSTREEK-ZOETERMEER U.A., gevestigd te Zoetermeer, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier, tegen 1. DESENCO INTERIOR CONTRACT MANAGEMENT B.V., gevestigd te Zoetermeer, 2. DESENCO OFFICE PLANNING & PROJECT MANAGEMENT B.V., gevestigd te Zoetermeer, VERWEERSTERS in cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. M.S. van der Keur.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank en Desenco.

1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 305581/HA ZA 08-663 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 4 juni 2008, 18 maart 2009 en 22 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.035.386/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 22 november 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Rabobank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Desenco heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

110

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover de wettelijke handelsrente is toegewezen over de buitengerechtelijke kosten, en tot afdoening van de zaak zoals vermeld in de conclusie.

De advocaat van Rabobank heeft bij brief van18 april 2013 op die conclusie gereageerd.

3Beoordeling van het middel 3.1 De in de onderdelen 1-8 van het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.2 Onderdeel 9 klaagt erover dat het hof de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten heeft vermeerderd met de wettelijke handelsrente (art.

6:119a BW). Deze klacht slaagt. Buitengerechtelijke kosten dienen te worden aangemerkt als vermogensschade (art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW). De wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW heeft echter uitsluitend betrekking op verplichtingen tot betaling uit handelsovereenkomsten. Een verplichting tot vergoeding van schade kan daartoe niet worden gerekend (vgl. de considerans onder 13 van van Richtlijn 2000/35/EG, waarop art. 119a stoelt, alsmede Kamerstukken II 2001-2002, 28 239, nr. 3, p. 10).

3.3 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door de in het dictum wegens buitengerechtelijke incassokosten toegewezen bedragen van € 5.160,-- en € 904,-- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW in plaats van met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW. 4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 22 november 2011, doch uitsluitend voor zover het dictum, onder “opnieuw recht doende”, vierde en zevende streepje, luidt “vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 15 februari 2008 tot aan de dag der voldoening” en, in zoverre opnieuw recht doende: stelt de desbetreffende passages aldus vast dat deze luiden: “vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2008 tot aan de dag der voldoening”; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Desenco begroot op € 6.218,82 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 28 juni 2013.

111

ECLI:NL:HR:2013:BZ4163 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 14-06-2013 Datum publicatie 14-06-2013 Zaaknummer CPG 12/01625 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ4163 In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2012:BV1085, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Contractenrecht. Procesrecht. Opzegging duurovereenkomst voor onbepaalde tijd; maatstaf; eisen van redelijkheid en billijkheid. Wijziging (grondslag) eis bij pleidooi; twee-conclusie-regel; grenzen rechtsstrijd. Art. 24, 347 Rv. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 14 juni 2013 Eerste Kamer 12/01625 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KONINKLIJKE AUPING B.V., gevestigd te Deventer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen BEVERSLAAP B.V., gevestigd te Zoelen, gemeente Buren, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Auping en Beverslaap.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 185851 / KG ZA 11-236 van de voorzieningenrechter te ZwolleLelystad van 4 juli 2011; b. het arrest in de zaak 200.091.833/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 17 januari 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Auping beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Beverslaap is verstek verleend.

De zaak is voor Auping toegelicht door haar advocaat en mr. M.M. van Asperen, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

112

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Auping produceert bedden, matrassen en aanverwante artikelen onder het merk "Auping". Zij heeft van oudsher een zeer uitgebreid dealernetwerk dat deze bedden verkoopt aan het publiek. Het marktaandeel van Auping op de Nederlandse beddenmarkt schommelt al jaren rond de 20%. (ii) In het Auping-dealernetwerk wordt onderscheid gemaakt tussen Auping Plaza's (winkels die uitsluitend het totale Auping-assortiment verkopen), Auping Vision (waar Auping-producten via een "shop-in-shop-formule" in een bedden- of meubelwinkel worden verkocht) en Label-dealers (dealers die Auping-producten in een "gewone" beddenspeciaalzaak of meubelwinkel verkopen). (iii) Beverslaap exploiteerde sinds 15 augustus 2002 onder de naam Portegies Slaapcomfort Beverwijk (hierna: Portegies) een beddenspeciaalzaak, waarin naast andere beddenmerken ook Aupingproducten werden verkocht.

[Betrokkene 1] is middellijk bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap.

[Betrokkene 1] heeft ook voor 2002 zaken met Auping gedaan. Hij participeerde in eBedding B.V., een bedrijf dat onder meer Auping-bedden via internet verkocht. (iv) Auping heeft in 2010 een nieuwe distributiestrategie aangenomen, die voorziet in een grondige inkrimping van haar distributienet en een kwalitatieve opwaardering van de resterende verkoopkanalen. In dit kader heeft Auping afscheid genomen van bijna de helft van haar dealers. Begin 2011 heeft Auping de overeenkomsten opgezegd die zij had met een aantal dealers in de regio Noord-Holland boven het Noordzeekanaal. (v) Auping heeft de distributieovereenkomst met Beverslaap bij brief van 21 januari 2011 opgezegd tegen 31 juli 2011, met als reden dat in het kader van de reorganisatie van het dealernetwerk ten behoeve van schaalvergroting op strategische plaatsen in Nederland Auping Plaza dealerschappen zullen worden gevestigd en aandacht zal worden gegeven aan de ontwikkeling van de bestaande Plaza's en dat een Auping Plaza is voorzien in de aanpalende verzorgingsgebieden Alkmaar, Haarlem/Cruquius en Zaandam. Als gevolg hiervan ontstaat een grote overlap in de secundaire gebieden en is voor een dealer in Beverwijk geen plaats meer, wil een Plaza in voornoemde gebieden tot strategisch speerpunt kunnen worden dat voldoende rendeert, aldus de opzeggingsbrief.

3.2 Beverslaap heeft in dit kort geding primair gevorderd dat Auping de opzeggingsbrief intrekt en aan Beverslaap een distributieovereenkomst volgens het nieuwe distributiebeleid aanbiedt, waartoe zij heeft aangevoerd dat Auping zonder zwaarwegende grond de distributieovereenkomst heeft opgezegd. Subsidiair heeft zij gevorderd dat de opzegtermijn tot 31 januari 2012 wordt verlengd. Auping heeft verweer gevoerd.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Auping niet aannemelijk heeft gemaakt dat het vertrek van Beverslaap noodzakelijk is om de nieuwe Plaza's rendabel te laten worden, en Auping geboden om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden op straffe van verbeurte van een dwangsom. Auping heeft ter uitvoering van dit vonnis aan Beverslaap op 1 augustus 2011 een distributieovereenkomst voor de duur van één jaar aangeboden, welk aanbod Beverslaap heeft aanvaard.

Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het heeft daartoe als volgt overwogen.

Het geschil betreft de opzegging van een distributieovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, zonder dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop deze duurovereenkomst kan worden beëindigd (rov. 11). Vooralsnog is niet aangetoond dat Auping bij de opzegging heeft gehandeld in strijd met de Mededingingswet (rov. 17).

Met de voorzieningenrechter was het hof van oordeel dat er in dit geval, gelet op de bijzonderheden daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging. Daarbij is met name van belang dat Beverslaap en de aan haar gelieerde e-Bedding B.V. voor een groot deel afhankelijk waren van de omzet in Auping-producten.

Dat Beverslaap en Auping ten tijde van de opzegging al 8,5 jaar zaken met elkaar hadden gedaan legt daarbij ook enig gewicht in de schaal, terwijl de omstandigheid dat in de daaraan voorafgaande jaren sprake is geweest van een zakenrelatie tussen

113

Portegies en Auping, dan wel tussen [betrokkene 1] en Auping, marginaal meetelt. (rov.

19) De overgang naar een ander distributiestelsel kan een voldoende zwaarwegend belang zijn om een bestaande distributieovereenkomst te beëindigen, mits daarbij aan een aantal voorwaarden is voldaan, waaronder mededingingsrechtelijke voorwaarden (rov.

20). Wat dit laatste betreft heeft Auping, gelet op de omschrijving van een selectief distributiestelsel in art. 1, aanhef en sub d, van Verordening (EEG) 2790/1999, de kwantitatieve criteria voor toegang tot haar selectieve distributienet in het geval van Beverslaap niet objectief toegepast (rov. 21-28). Daarbij komt dat de door Auping gewenste Plaza's in de regio Noord-Holland er naar alle waarschijnlijkheid in de komende jaren nog niet zullen zijn, zodat niet valt in te zien waarom in verband met hun belangen de distributieovereenkomst met Beverslaap op de kortst mogelijke termijn zou moeten worden beëindigd (rov. 28). Tegenover dit thans onvoldoende duidelijke belang van Auping staat het onmiskenbare belang van Beverslaap bij voortzetting van de distributieovereenkomst, nu haar omzet voor meer dan 50% uit Aupingproducten bestaat en Auping slechts een opzegtermijn van zes maanden heeft gehanteerd (rov. 29). In deze situatie dient het belang van Beverslaap te prevaleren en is Auping volgens het hof terecht veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden (rov. 30).

3.3 Onderdeel 9.1 van het middel betoogt dat Beverslaap pas voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat zij voldoet aan de kwalitatieve en kwantitatieve selectiecriteria van het selectieve distributiestelsel van Auping en op grond van het mededingingsrecht tot dat stelsel moet worden toegelaten.

Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof, door deze grondslag van de vordering te behandelen in rov. 21-28, en door in rov. 30 te oordelen dat Auping terecht is veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden, de tweeconclusie-regel van art. 347 Rv heeft geschonden en buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden.

3.4 De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat Beverslaap voor het eerst in de pleitnota in hoger beroep heeft gesteld dat zij voldeed aan de kwalitatieve en kwantitatieve selectiecriteria van het selectieve distributiestelsel van Auping en op grond van het mededingingsrecht tot dat stelsel moet worden toegelaten. Het hof heeft, door in rov. 21-28 te onderzoeken of was voldaan aan de voorwaarden waaronder de overgang naar een ander distributiestelsel een voldoende zwaarwegend belang kan zijn om een bestaande distributieovereenkomst te beëindigen, kennelijk geoordeeld dat Beverslaap met deze stelling de hiervoor in 3.2 weergegeven grondslag van haar vordering heeft gewijzigd. Het hof heeft hierbij miskend dat de twee-conclusie-regel van art. 347 Rv ook in hoger beroep van een kort geding meebrengt dat een wijziging van de (grondslag van de) eis bij pleidooi niet meer toelaatbaar is, tenzij zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel voordoet (vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21, en HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154). Het hof heeft echter niet vastgesteld dat zich een zodanige uitzondering voordoet en had de wijziging reeds hierom ontoelaatbaar moeten achten, nog daargelaten dat de wijziging ook niet was gedaan bij conclusie of akte ter rolle, zoals art. 130 lid 1 Rv voorschrijft. Door vervolgens (mede) op de gewijzigde grondslag het vonnis van de voorzieningenrechter te bekrachtigen, is het hof bovendien in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. Onderdeel 9.1 is gegrond.

3.5 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 19, hiervoor weergegeven in 3.2. Onderdeel 1.1 klaagt naar de kern genomen dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het geschil over de opzegging van de distributieovereenkomst van partijen. Voorts klaagt onderdeel 1.3 dat de door het hof in rov. 19 in aanmerking genomen omstandigheden, afzonderlijk of in combinatie, onvoldoende zijn voor het oordeel dat de overeenkomst slechts kan worden opgezegd indien daartoe een zwaarwegende grond aanwezig is.

3.6 Het hof heeft tot uitgangspunt van de beoordeling genomen dat de door Auping opgezegde distributieovereenkomst een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd was (rov. 11). Of, en zo ja onder welke voorwaarden, een dergelijke overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke

114

bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vgl. HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854, NJ 2012/685).

3.7 In dit licht geeft het oordeel van het hof dat in dit geval, gelet op de bijzonderheden daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De door het hof in aanmerking genomen, in rov.

19 van zijn arrest vermelde, omstandigheden brengen naar vorenstaande maatstaven niet zonder meer mee dat een zwaarwegende grond voor de opzegging van de bestaande commerciĂŤle relatie aanwezig moet zijn. Die omstandigheden kunnen eventueel wel meebrengen dat een langere opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat een (schade)vergoeding aangeboden moet worden. De onderdelen 1.1 en 1.3 zijn derhalve gegrond.

3.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 17 januari 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Beverslaap in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Auping begroot op â‚Ź 885,35 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

115