magazine
JA ARGANG 3 OKTOBER 2017 LIMITED EDITION
by magna charta
In het Rijksmuseum | Parsifal | Dakota Amsterdam | Kasteel Waardenburg
2 | Baker McKenzie
Claude Debussylaan 4 | 54 Baker • 1082 McKenzie MD Amsterdam
10 Collectief ontslag is niet meer hetzelfde na de Nalco-uitspraak door Mirjam de BlĂŠcourt
12
16 10
16
12
Wat zijn de gevolgen van het Care4Care-/ StiPP-arrest voor intra-concern uitzending
Een kijkje in de keuken van een arbeidsrechtadvocaat door Anna van Bracht
door Remke Scheepstra
22
22
Topsport en Advocatuur Play the broadcast
24
Journaal WWZ in de Praktijk Play the broadcast
24
Baker McKenzie | 5
28
28 Hoe zit het ook alweer met het ontslaan van een bestuurder? door Muriëlle Spithoven
40
40
34
De ‘ICT’-verblijfsvergunning voor concernoverplaatsing; een poging tot opheldering
De stand van zaken van het hoofddoekverbod op het werk door Malou Schoevaars
door Ilya Hoekerd
34
46 5 vragen die je altijd al wilde stellen over pensioen; een interview met Astrid van Ommeren 6 | Baker McKenzie
46
Baker McKenzie | 7
Europe Women in Business Law Awards 2017 Mirjam de BlĂŠcourt
Elected Best in labour & employment
Mirjam won deze prijs ook al in 2011, 2012 en 2016.
8 | Baker McKenzie
Baker McKenzie | 9
Collectief ontslag is niet meer hetzelfde na de Nalcouitspraak Medezeggenschap in een internationaal concern is complex. Sinds de de Blécourt Nalco-uitspraak is advisering over een collectief ontslag aangescherpt. In geval van een collectief ontslag - en in het bijzonder in concernverband - heeft u te maken met verschillende “stakeholders”. Denk bijvoorbeeld aan aandeelhouders, werknemers, vakorganisaties, alle vormen van ondernemingsraden (vergeet de Europese ondernemingsraad niet), media, gemeente en UWV. Indien u één van deze stakeholders bij de voorbereiding van een collectief ontslag vergeet, kan dat grote gevolgen hebben. Het niet tijdig involveren van de Raad van Commissarissen bijvoorbeeld kan een vertraging, en daarmee een onvoorziene kostenpost, opleveren. Zo dwong de Raad van Commissarissen van Organon - die was overgeslagen door het bestuur - af om mee te mogen beslissen over alternatieven voor Mirjam
10 | Baker McKenzie
de aan de Ondernemingsraad gepresenteerde reorganisatie. Dat leverde een enorme vertraging op. Bij een collectief ontslag is vooruitzien - en daarmee planning belangrijk, evenzeer het bewaken van de voortgang. Een groot deel van het succesvol implementeren van een collectief ontslag betreft een zorgvuldig proces. Zolang alle spelregels worden gevolgd kan er weinig misgaan. Als dat niet gebeurt, kan dat er zelfs toe leiden dat een collectief ontslag geen doorgang kan vinden. Dat overkwam Nalco, dat onderdeel is van de wereldwijde Ecolaborganisatie, onlangs. Nalco heeft een Research Development & Engineering facility in Delden, en had het voornemen om die vestiging in Delden te sluiten en gedeeltelijk te verplaatsen naar Aberdeen, Singapore en Dubai. De ondernemingsraad stak daar een stokje voor het aanspannen van een procedure bij de Ondernemingskamer. De Nederlandse bestuurder had conform artikel 25, Wet op de ondernemingsraden een adviesaanvraag ingediend bij de ondernemingsraad over zijn voornemen tot het sluiten van de vestiging in Delden. Hij doet dat twee maanden nadat hij van Corporate vernam dat dit onderdeel was van de nieuwe strategie. Hij meldt op grond van art. 3 Wet melding collectief ontslag, en houdt een “all employee” meeting om de werknemers te informeren dat er een adviesaanvraag is ingediend. Hij probeert met de ondernemingsraad een “Sociale Regeling” af te sluiten en biedt de transitievergoeding aan. En daar zou het zomaar mis kunnen zijn gegaan. Op een later moment krijgen de vakorganisaties een kans om mee te praten over de Sociale Regeling, maar al snel wordt geconcludeerd dat de partijen er niet uitkomen. De ondernemingsraad geeft een neutraal advies. Aan dat advies worden echter voorwaarden gekoppeld: de door de ondernemingsraad naar voren gebrachte alternatieven moeten door de bestuurder worden onderzocht en er moet een beter sociaal plan komen. Daarna heeft nog overleg met vakorganisaties plaatsgevonden, waarna Nalco de
vergoeding op grond van de Sociale Regeling heeft uitgebreid met een hogere tekenbonus. De Ondernemingskamer concludeert dat Nalco de ondernemingsraad in een eerder stadium bij de besluitvorming had moeten betrekken. Namelijk zodra sluiting van de locatie in Delden een aannemelijk scenario werd. Het moment waarop de business case was uitgewerkt was te laat. De reĂŤle optie voor sluiting tekende zich immers eerder af. Op dat moment had een overleg als bedoeld in artikel 24 lid 1 Wet op de ondernemingsraden moeten plaatsvinden, of een informeel overleg over de inrichting van het adviestraject. Verder oordeelt de Ondernemingskamer dat het niet naleven van artikel 24 Wet op de ondernemingsraden in het traject erna niet is geheeld. De Ondernemingskamer staat stil bij door de ondernemingsraad aangedragen alternatieven om een collectief ontslag tegen te gaan. De ondernemer ging daar niet op in omdat die, zo stelde hij, voorafgaand aan het indienen van de adviesaanvraag al waren bekeken. De Ondernemingskamer oordeelt op basis daarvan dat de ondernemingsraad ten tijde van de indiening van de adviesaanvraag geen wezenlijke invloed meer kon uitoefenen op de uiteindelijke beslissing. Er was immers geen ruimte meer voor heroverweging van de alternatieven, ook niet naar aanleiding van de door de ondernemingsraad naar voren gebrachte punten. De Ondernemingskamer beslist dat Nalco, bij afweging van alle betrokken belangen, niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. De gevolgen zijn groot, want de vestiging kan niet sluiten.
Baker McKenzie | 11
12 | Baker McKenzie
“ Een kijkje in de keuken van een arbeidsrechtadvocaat ”
In onze arbeidsrechtpraktijk hebben wij dagelijks te maken met nationale en internationale cliënten en met grensoverschrijdende onderwerpen en vraagstukken. Denk bijvoorbeeld aan een grensoverschrijdende fusie of overname van bedrijven, of aan het detacheren van werknemers vanuit het ene naar het andere land. Het Nederlandse arbeidsrecht is nationaal vastgesteld, maar wordt sterk beïnvloed door Europese regelgeving zoals het medezeggenschapsrecht, regelgeving over arbeidsomstandigheden of gelijke behandeling van werknemers.
Baker McKenzie | 13
Om deze cliënten goed te kunnen begeleiden en door het Nederlandse arbeidsrecht te leiden, heeft Baker van Bracht McKenzie een poster gemaakt, die het Nederlandse arbeidsrecht visueel weergeeft. Op deze WWZposter is voor (buitenlandse) cliënten snel te zien dat bijvoorbeeld de mogelijkheden van beroep en cassatie geopend zijn wanneer de rechter heeft geoordeeld over een beëindiging van een dienstverband met een werknemer. Vóór 1 juli 2015 (dus voor de invoering van de Wet, Werk en Zekerheid (WWZ)) hadden partijen binnen circa twee à drie maanden duidelijkheid over het al dan niet definitief eindigen van de arbeidsovereenkomst. Voorheen was het namelijk niet mogelijk om van een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter of een ontslagprocedure bij het UWV in hoger beroep of cassatie te gaan (behoudens zeer uitzonderlijke gevallen). Sinds 1 juli 2015 zou het echter jaren kunnen gaan duren, voordat partijen duidelijkheid krijgen over de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Met invoering van de WWZ is dus de mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie geopend. Dit betekent dat er vier rechtsinstanties open staan, namelijk het UWV, de kantonrechter, het hof en als laatste mogelijkheid de Hoge Raad. Anna
Bedenkrecht bij beëindiging Een ander aandachtspunt, dat ook naar voren komt op de WWZ-poster, is de onder de WWZ ingevoerde bedenktermijn. Dit houdt - kort gezegd - in dat indien de werknemer een beëindigingsovereenkomst heeft ondertekend, hij het recht heeft om de beëindigingsovereenkomst binnen veertien dagen na de datum waarop de beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen, zonder opgaaf van redenen, te ontbinden. In de beëindigingsovereenkomst moet de werkgever de werknemer op deze mogelijkheid hebben gewezen. Doet de werkgever dit niet, dan wordt de bedenktermijn automatisch verlengd naar drie werken. Onze regering vond het wenselijk om de werknemer op die manier extra bescherming te bieden. Elk beding waarbij het “bedenkrecht” wordt beperkt of uitgesloten is nietig. Deze bedenktermijn is in de praktijk erg onpraktisch. Pas na het verstrijken van twee of drie weken weet de werkgever of de gesloten deal doorgang zal vinden. Komt de werknemer terug op de beëindigingsovereenkomst, dan begint het
14 | Baker McKenzie
onderhandelingsproces opnieuw. Sinds de invoering van de WWZ kunnen zieke werknemers in beginsel niet ontslagen worden tijdens een reorganisatie. Dit is lastig uit te leggen aan (buitenlands) cliënten. Onder het oude recht konden zieke werknemers, die nog geen twee jaar ziek waren, in geval van een reorganisatie worden ontslagen, mits de ziekte geen verband hield met het ontslag. Dat kon niet via het UWV, maar de werkgever kon zich wel tot de kantonrechter wenden om het dienstverband te ontbinden. Dit is sinds de invoering van de WWZ niet langer mogelijk. Een zieke werknemer kan alleen worden ontslagen in geval van een algehele bedrijfssluiting. Hierbij benadruk ik dat de aandacht van buitenlandse cliënten al is getrokken bij de vermelding dat werknemers twee jaar lang moeten worden doorbetaald tijdens ziekte. Nederland is hierin de koploper. In andere Europese landen is dit 26 weken. Reorganisaties en medezeggenschap Bij reorganisaties zijn veel (buitenlandse) cliënten extra voorzichtig. Dit niet alleen door bovengenoemde nieuwe wetswijzigingen, maar ook omdat de belangen van alle stakeholders in acht dienen te worden genomen. Een kort voorbeeld uit de praktijk: wij begeleiden veel Amerikaanse cliënten die moeten reorganiseren, waarbij een belangrijk deel van hun organisatie in Nederland is gevestigd. Hierbij staan wij voor een aantal uitdagingen. Ten eerste moeten we onze cliënt, mogelijk aan de hand van de WWZ-poster, uitleggen wat de stappen zijn of kunnen zijn in het kader van een mogelijke reorganisatie. Zoals hierboven al even genoemd, hebben wij daarnaast altijd te maken met verscheidene belanghebbenden, deze moeten allen op juiste wijze worden benaderd. Daarnaast is het van belang dat wij ons kunnen verplaatsen in de verschillende partijen die bij een reorganisatie betrokken zijn. Denk hierbij aan de vakbonden en de ondernemingsraad. Aangezien in veel situaties de belangen uiteenlopen, is het een uitdaging deze belangen in een medezeggenschapstraject zoveel mogelijk op elkaar te laten aansluiten. Een tip die ik hierbij kan meegeven is om ‘open minded’ te zijn, zodat verschillende visies van verschillende belanghebbenden kunnen worden meegewogen. Een mooi aspect van mijn baan als arbeidsrechtadvocaat bij Baker Mckenzie is dat wij veel verschillende cliënten bij reorganisaties
begeleiden. Je bent hierdoor op de hoogte wat er speelt binnen verschillende sectoren. Complexe besluitvorming Reorganisaties zijn een onderdeel van het medezeggenschapsrecht waarbij de ondernemingsraad (indien aanwezig) moet worden betrokken. Werkgevers zijn in toenemende mate verplicht om werknemers te betrekken bij de besluitvorming binnen hun organisatie. Dit zorgt voor een besluitvormingstraject dat steeds ingewikkelder in elkaar zit en vragen oproept. Wanneer moet een ondernemer de ondernemingsraad om advies vragen en bij welke beleidsbeslissing? Wanneer is sprake van een belangrijk besluit in de zin van de Wet op de Ondernemingsraden? Vragen die hierbij opkomen zijn onder meer de vraag wat een onderneming kan doen als de ondernemingsraad niet tijdig reageert op een verzoek om advies of instemming. Wat zijn de rechten en bevoegdheden van de ondernemingsraad? Als arbeidsrechtadvocaat bij Baker McKenzie begeleiden wij ondernemingen ook bij het instellen van een ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging. Wij adviseren over de wettelijke verplichtingen tot het vragen van advies en instemming aan de ondernemingsraad. Voorbeelden zijn adviestrajecten ten aanzien van reorganisaties, fusies en overnames en instemmingstrajecten over bijvoorbeeld het harmoniseren van arbeidsvoorwaarden of het wijzigen van arbeidsomstandigheden. Naast het begeleiden en adviseren van de ondernemer staan wij ook vaak de ondernemingsraad bij. Dit maakt het werk uitdagend en interessant.
Baker McKenzie | 15
Wat zijn de gevolgen van het Care4Care-/ StiPP-arrest1 voor intra-concern uitzending? 1
Hoge Raad 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, Care 4 Care Human Resources BV vs. Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP)
16 | Baker McKenzie
Het Care4Care-/ StiPP-arrest dat de Hoge Raad op 4 november 2016 wees over de vraag of een allocatiefunctie vereist is voor juridische kwalificatie van een uitzendovereenkomst, heeft grote impact op de sector van flexibele arbeidsrelaties. De reikwijdte van het begrip uitzendovereenkomst in het BW is onder Scheepstra meer van belang voor vraagstukken met betrekking tot pensioenen, cao’s, en belasting- en premieheffing/ sectorindeling, omdat bij regelingen daarover aansluiting wordt gezocht bij de definitie van de uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW. In dit artikel bespreek ik de gevolgen van het arrest voor intraconcern uitzending. Remke
De definitie van uitzendovereenkomst
De uitzendovereenkomst wordt in artikel 7:690 BW gedefinieerd als een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst. Om van een uitzendovereenkomst te kunnen spreken, dient aan de navolgende constitutieve vereisten te zijn voldaan: (a) het moet gaan om een arbeidsovereenkomst tussen de uitzendkracht (de werknemer) en de uitzendonderneming (de werkgever); (2) de uitzendonderneming stelt de uitzendkracht in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf ter beschikking van een derde (de inlener); (3) de derde heeft daartoe aan de uitzendonderneming een opdracht verstrekt; en (4) de uitzendkracht verricht arbeid bij de derde onder diens toezicht en leiding. De wetgever heeft uitdrukkelijk aangegeven dat de definitie van uitzendovereenkomst alle vormen van driehoeksrelaties omvat, waarbij de werknemer - in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever - aan een derde ter beschikking wordt gesteld
om onder diens toezicht en leiding arbeid te verrichten. Het is aldus een uniforme wettelijke regeling voor veel verschillende in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals uitzenden, uitlenen, detacheren of het tewerkstellen in het kader van een arbeidspool. De enige beperking in de definitie is dat de terbeschikkingstelling plaats dient te vinden in het kader van het beroep of bedrijf. Als aan voornoemde elementen van de definitie wordt voldaan, kan tevens een beroep worden gedaan op het bijzondere lichte regiem van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 7:691 BW. Dit lichte regime geldt alleen niet voor intra-concern uitzending. Van intra-concern uitzending is sprake wanneer een werknemer binnen een concern een arbeidsovereenkomst heeft met een groepsmaatschappij (al dan niet fungerend als centrale werkgever/personeelsvennootschap) en feitelijk werkzaam is bij de, in een andere groepsmaatschappij ondergebrachte, ondernemingsactiviteit.2 Ook in dit geval is sprake van een driehoeksverhouding, maar ten aanzien van werkgevers die onderling in een concernrelatie tot elkaar staan - als bedoeld in de artikelen 2:24a en 2:24b BW - heeft de wetgever uitdrukkelijk beoogd te voorkomen dat zij zouden kunnen profiteren van het lichte regime van artikel 7:691 BW door via een eigen uitzendbureau personeel ter beschikking te stellen van de eigen organisatie. In lid 6 van artikel 7:691 2
J.P.H. Zwemmer, ‘Over het werkgeverschap van de personeelsvennootschap en groepsaansprakelijkheid bij het intraconcern detacheren van werknemers’, Ondernemingsrecht 2016/78
Baker McKenzie | 17
BW wordt intra-concern uitzending dan ook uitdrukkelijk uitgezonderd.
Allocatiefunctie
De wettelijke bepalingen omtrent de uitzendovereenkomst zijn ingevoerd in 1999 met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. Het werken voor en via uitzendorganisaties was in de jaren daarvoor sterk in omvang toegenomen en er bestond een sterke behoefte aan duidelijkheid voor wat betreft de rechtspositie van de bij de uitzendrelatie betrokken partijen. Daar waar de wetgever - blijkens de wetgeschiedenis - bij de invoering van de bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst duidelijk voor ogen stond dat deze alleen zou dienen te gelden voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie - dat wil zeggen het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid - op de arbeidsmarkt vervullen, is dit echter niet als een constitutieve voorwaarde in de definitie van de uitzendovereenkomst opgenomen. In de literatuur maar ook rechtspraak werd verschillend gedacht over de vraag of een allocatiefunctie vereist was voor de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW. In het Care4Care-/StiPP-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 7:690 BW beperkt dient te worden uitgelegd. Dat wil zeggen dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, in die zin dat de werkgever zich met name bezig dient te houden met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotseling opkomende werkzaamheden. Uit de tekst van artikel 7:690 BW volgt, aldus de Hoge Raad, dat alle arbeidsovereenkomsten waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van desbetreffende derde, uitzendovereenkomsten zijn. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst wordt derhalve alleen gekeken naar de vraag of aan de elementen van
18 | Baker McKenzie
artikel 7:690 BW is voldaan. Daarmee krijgt artikel 7:690 BW een ruim bereik en omvat het niet alleen de klassieke uitzendrelatie, maar iedere driehoeksrelatie die aan deze elementen voldoet.
Gevolgen voor de personeelsvennootschap
Wat zijn de gevolgen van het Care4Care-/ StiPP-arrest voor de uitzending van werknemers binnen het concern? Zoals hiervoor reeds uiteengezet is intra-concern uitzending immers ook een driehoeksverhouding. In het vonnis SNCU/Logiflex van 4 november 20153 oordeelde de Rechtbank Gelderland al dat zustervennootschappen kwalificeren als ‘derde’ in de zin van 7:690 BW. De kantonrechter betrekt in zijn oordeel de regeling van artikel 7:691 BW, waarin - onder meer - is bepaald dat in een uitzendovereenkomst schriftelijk kan worden bedongen dat deze van rechtswege eindigt als de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de ‘derde’ een einde komt (het uitzendbeding). De kantonrechter vervolgt vervolgens met de vaststelling dat in lid 6 is bepaald “dat artikel 7:691 niet van toepassing is op de uitzendovereenkomst waarbij de uitzendwerkgever en de derde in, kort gezegd, een vennootschapsrechtelijke groep (concern) met elkaar zijn verbonden dan wel de één een dochtervennootschap van de ander is”. Hieruit volgt, aldus de kantonrechter, dat in intra-concern-uitzenden mogelijk is en dat de zustervennootschappen (elk) als derde in de zin van artikel 7:690 BW zijn aan te merken. Nu intra-concern uitzending als driehoeksverhouding valt onder de definitie van uitzendovereenkomst van artikel 7:690 BW, is er een aanmerkelijke kans dat de personeelsvennootschap zich geconfronteerd ziet met de toepasselijkheid van de algemeen verbindend verklaarde 3
Rechtbank Gelderland 4 november 2015, 3997734 / CV EXPL15-5067 / 475
ABU-cao (hierna ‘ABU-cao’) en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. De ABU-cao haakt voor haar toepassing namelijk aan bij de definitie van artikel 7:690 BW en is van toepassing indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis van de uitzendonderneming bedraagt.
a. Arbeidsvoorwaarden
De beloning en overige arbeidsvoorwaarden van de uitzendwerknemer worden ingevolge artikel 7:610 BW geregeld in de relatie tussen uitzendonderneming en uitzendwerknemer. De Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediair (Waadi)4 bepaalt - kort gezegd - dat de uitzendonderneming dezelfde (collectieve) arbeidsvoorwaarden moet toekennen aan uitzendkrachten als die worden toegekend aan haar werknemers in een gelijke of gelijkwaardige functie. Dit heeft betrekking op lonen en overige vergoedingen en alle essentiële arbeidsvoorwaarden, die bij de inlenende onderneming gelden krachtens een van toepassing zijnde cao of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking. Daarbij moet gedacht worden aan arbeidstijden, overwerk, rusttijden, vakantieduur, feestdagen en nachtarbeid. Daar waar de Waadi afwijking van de gelijke behandelingsnorm toestaat, bepaalt de ABU-cao sinds 30 maart 2015 dat uitzendkrachten vanaf de eerste dag bij de inlener aanspraak hebben op een inlenersbeloning (zoals gedefinieerd in de ABU-cao5). Dit betekent dat de beloning (dat wil zeggen loon, arbeidsduurverkorting, toeslagen, kostenvergoedingen en periodieken) van de uitzendkrachten gelijk dient te zijn aan de beloning van de werknemer in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van de inlener (de materieel werkgever). Voor de overige arbeidsvoorwaarden 4 5
Artikel 8 Waadi artikel 1 onder j. cao voor uitzendkrachten 2012 - 2017
Baker McKenzie | 19
volgen alle uitzendkrachten doorgaans de ABU-cao. Dit geldt - anders dan in de Care4Care-/ StiPP-zaak - niet voor het in de ABU-cao verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds, ‘StiPP-pensioen’, omdat uitzendkrachten van een personeelsvennootschap in de Statuten en het Verplichtstellingsbesluit van StiPP (vooralsnog) expliciet zijn uitgezonderd. De pensioenaanspraak valt voorts ook niet onder de definitie van inlenersbeloning in de zin van de ABU-cao. Dat de uitzendkrachten voor de overige voorwaarden aanspraak kunnen maken op de ABU-cao kan alleen anders zijn indien de inlener ook gebonden is aan een cao, waarin bepalingen zijn opgenomen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten. De wet geeft voor dat geval geen conflictregel. Voor die situatie biedt de werkingssfeerbepaling van de ABU-cao uitkomst. Artikel 2 lid 3 ABU-cao bepaalt in dat verband dat de ABU-cao niet van toepassing is op de uitzendonderneming die onder de werkingssfeerbepaling van een andere bedrijfstak-cao valt, tenzij de uitzendonderneming voldoet aan de in artikel 2 lid 4 ABU-cao genoemde cumulatieve vereisten. Een van die vereisten is dat de uitzendonderneming geen onderdeel is van een concern dat rechtstreeks of door algemeenverbindendverklaring gebonden is aan de desbetreffende andere cao. In dat geval blijft de bedrijfstak-cao van toepassing.
b. Beëindiging van de uitzendovereenkomst
De personeelsvennootschap kan weliswaar geen rechten doen gelden op de voorzieningen van artikel 7:691 BW, waaronder het uitzendbeding en de uitgestelde werking van de ketenregeling, maar dat laat onverlet dat zij wel gebruik kan maken van een oprekking van de ketenregeling van artikel 7:668a BW. Ingevolge lid 5 van artikel 7:668a BW kan (ook) de personeelsvennootschap - op grond van de toepasselijke cao - maximaal zes contracten
20 | Baker McKenzie
sluiten in vier jaar tijd, voordat sprake is van een contract voor onbepaalde tijd. Voor wat betreft het ontslagrecht vist de personeelsvennootschap toch ook weer achter het net. Het feit dat de arbeidsovereenkomst tussen de personeelsvennootschap en de aldaar in dienst zijnde werknemer voldoet aan de definitie van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW brengt nog niet met zich dat die arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd met gebruikmaking van de regels voor uitzendwerkgevers. In de Ontslagregeling wordt aan de uitzendwerkgever namelijk wel de eis gesteld dat hij een allocatiefunctie uitoefent. Daarmee is de Ontslagregeling alleen van toepassing op de klassieke uitzendonderneming.
c. Sectorindeling
Op dezelfde dag als de Care4Care-/ StiPP-uitspraak wees de (belastingkamer van de) Hoge Raad ook nog een arrest over de sectorindeling van een payroll-organisatie6. Daarin oordeelt de Hoge Raad dat voor de vraag of de organisatie in de sector ‘Uitzendbedrijven’ moet worden ingedeeld, van belang is of de tussen de (payroll)organisatie en haar werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten kunnen worden aangemerkt als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Onder verwijzing van het Care4Care-/ StiPP-arrest overweegt de Hoge Raad dat artikel 7:690 BW geen beperking inhoudt tot alleen die gevallen waarin sprake is van een allocatiefunctie van de werkgever. Dit heeft tot gevolg dat de betreffende payrollondernemer wordt aangemerkt als een uitzendonderneming en mitsdien dient te worden ingedeeld in sector 52 6
Hoge Raad 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2496
(Uitzendbedrijven). Dit arrest laat zien dat een oprekking van de reikwijdte van artikel 7:690 BW in het Care4Care-/ StiPP-arrest vergaande consequenties heeft. Het werkt ook direct door in de sectorindeling en daarmee de premieheffing werknemersverzekeringen, die doorgaans voor uitzendondernemingen hoger liggen. Ook voor de personeelsvennootschap die voldoet aan de definitie van artikel 7:690 BW zal dit derhalve leiden tot een kostenverhoging.
Conclusie
De recent door de Hoge Raad gewezen uitspraken over de definitie van de uitzendovereenkomst heeft tot gevolg dat artikel 7:690 BW een ruim bereik krijgt. Niet alleen de klassieke uitzendrelatie maar iedere driehoeksrelatie die aan deze definitie voldoet, kwalificeert nu als een uitzendovereenkomst. Dit heeft vergaande gevolgen. Een van die gevolgen is dat de uitzending van werknemers van een personeelsvennootschap intra-concern naar een zuster-/ dochteronderneming voldoet aan de definitie opgenomen in artikel 7:690 BW en als zodanig tevens onder de werkingssfeer van de ABU-cao zou kunnen vallen. Voor zover dit tot ongewenste effecten zou leiden, is het volgens de Hoge Raad aan de wetgever of aan cao-partijen om in te grijpen. Zover is het voorlopig nog niet. Bovendien zullen de uitspraken in ieder geval een kostenverhogend effect hebben voor personeelsvennootschappen.
Baker McKenzie | 21
22 | Baker McKenzie
Topsport en Advocatuur mr. R.D. Beudeker advocaat Baker McKenzie Amsterdam N.V. Mr. R.E.G. Scheepstra advocaat Baker McKenzie Amsterdam N.V. Helen en Kate Richardson-Walsh Engelse hockey internationals & gouden medaille winnaars
Baker McKenzie | 23
Journaal WWZ in de Praktijk mr. R.D. Beudeker advocaat Baker McKenzie Amsterdam N.V. A. van den Broek-Jonker, HR director Oracle Nederland B.V. K. Korevaar regional HR director TMF Group C. de Ruijter manager HR Legal FrieslandCampina
24 | Baker McKenzie
Baker McKenzie | 25
THEY DON’T LIKE US WE DON’T CARE WWW.AVDR.NL
26 | Baker McKenzie
MURIËLLE
I LYA
A S T R I D VA N
SPITHOVEN
HOEKERD
OMMEREN
MALOU
Baker McKenzie | 27 S C H O E V A A R S
Hoe zit het ook alweer met het ontslaan van een bestuurder? MuriĂŤlle Spithoven
De topman van Opel moet weg, Knab en ANP nemen afscheid van hun bestuurders, en uit een recent verschenen onderzoek van PwC volgt dat tussen 2012 en 2016 een derde meer bestuursvoorzitters gedwongen waren te vertrekken dan in de periode 2007 en 2011: het ontslag van bestuurders komt met regelmaat voor. Maar hoe zit het ook alweer met het ontslaan van een bestuurder1? De 15 april-arresten
De bestuurder is een bijzonder figuur in het arbeidsrecht. Dit komt door de tweeledige relatie die de bestuurder met de vennootschap heeft, een vennootschapsrechtelijke en een arbeidsrechtelijke. In geval van een voorgenomen ontslag moeten beide relaties conform de regels van de beide rechtsgebieden worden beĂŤindigd. In het verleden leidde deze samenloop wel eens tot onduidelijkheid en onwenselijke situaties. 1 Dit artikel is beperkt tot de bestuurder van een B.V. of niet beursgenoteerde N.V.
28 | Baker McKenzie
Baker McKenzie | 29
De Hoge Raad heeft dit in de beroemde 15-april arresten2 grotendeels weten op te lossen: de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke relatie leidt tevens tot de beëindiging van de arbeidsrechtelijke relatie, ténzij partijen uitdrukkelijk anders overeenkomen, of er een wettelijk opzegverbod geldt (denk hierbij aan ziekte van de bestuurder). Over het algemeen lijkt het makkelijker om een bestuurder te ontslaan dan een ‘gewone’ werknemer. Dat kan inderdaad zo zijn, maar let goed op dat alle juiste stappen zijn gezet en de formaliteiten in acht zijn genomen. Check-double-check Omdat een bestuurder bij ontslag minder bescherming geniet dan een ‘gewone’ werknemer wordt in rechte zorgvuldig gekeken of alle formaliteiten zijn gevolgd. Dit begint bij het vaststellen of de bestuurder daadwerkelijk benoemd is als bestuurder in overeenstemming met de statuten van dezelfde vennootschap als waarmee de bestuurder een arbeidsovereenkomst heeft. Check altijd de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, de statuten van de vennootschap en het benoemingsbesluit. Aanvullende afspraken kunnen in een aandeelhoudersovereenkomst of de individuele arbeidsovereenkomst staan. De statuten zijn een bron van informatie: hierin wordt bepaald wie bevoegd is om de bestuurder te ontslaan, en op welke wijze dit moet gebeuren. In veel gevallen is het de aandeelhouder die bevoegd is 2 HR 15 april 2005, JOR 2005/144, HR 15 april 2005 JOR 2005/145
30 | Baker McKenzie
tot benoeming en daarmee ook tot ontslag, en kan het ontslagbesluit tijdens een buitengewone aandeelhoudersvergadering (“vergadering”) worden genomen. Normaliter kan een vergadering binnen 8 of 15 dagen worden uitgeschreven. In de praktijk adviseren wij vanuit arbeidsrechtelijk en strategisch oogpunt om een langere termijn in acht te nemen zodat partijen gelegenheid hebben een minnelijke regeling te treffen. Ook krijgt de bestuurder voldoende tijd om zich voor te bereiden op de vergadering en het op handen zijnde ontslag. Een termijn van 4 of 5 weken is daar meestal voldoende voor. Wij adviseren om gelijktijdig met het eerste gesprek over het voorgenomen ontslag, naast een beëindigingsvoorstel, de uitnodiging van de vergadering te overhandigen aan de bestuurder. Deze uitnodiging dient de agenda te bevatten met daarop expliciet het voorgenomen ontslag van de bestuurder. Reden van het gelijktijdig met het gesprek overhandigen van de uitnodiging, is dat indien een bestuurder zich nadien ziek meldt, dit geen effect heeft op het voorgenomen ontslag en de bestuurder geen ontslagbescherming geniet. Overige formaliteiten Indien de vergadering op een paar weken termijn is uitgeschreven in verband met schikkingsonderhandelingen, is het belangrijk tijdslijnen te agenderen. Indien partijen er niet in slagen een minnelijke regeling te treffen, en de vergadering doorgang vindt, dienen de overige formaliteiten in acht te worden genomen. Allereerst moeten de overige bestuurders (indien die er zijn) worden uitgenodigd voor de vergadering om hen de gelegenheid te geven hun raadgevende stem
uit te brengen. Dit kan ook gelijktijdig met het uitnodigen van de bestuurder in kwestie. Echter in de praktijk hecht een bestuurder er waarde aan dat het voorgenomen ontslag vertrouwelijk blijft alvorens de mede-bestuurders worden geĂŻnformeerd. Het komt een enkele keer voor dat een mede-bestuurder aanwezig is bij de vergadering, meestal wordt de raadgevende stem schriftelijk voor de vergadering aan de aandeelhouder meegedeeld. Een andere formaliteit is de rol van de ondernemingsraad. Als de betrokken bestuurder tevens de bestuurder in de zin van de Wet op de Ondernemingsraden (“WORâ€?) is, dient op voorhand over het voorgenomen ontslag het advies van de ondernemingsraad te worden gevraagd. Hoewel er geen wettelijke sancties staan op het niet vragen van het advies (het beroepsrecht ex artikel 26 WOR is bijvoorbeeld niet van toepassing), kan het niet vragen van advies wel de relatie met de ondernemingsraad onder druk zetten, met alle gevolgen (voor andere advies-/instemmingsprocedures) van dien. Tijdens de vergadering Indien partijen onverhoopt niet tot een minnelijke regeling komen, zal de vergadering doorgang vinden. In tegenstelling tot een zuiver vennootschapsrechtelijke ontslag van een bestuurder, moet in dit geval hoor en wederhoor plaatsvinden en is het belangrijk dat de bestuurder in persoon op de vergadering aanwezig is. De bestuurder mag zich laten bijstaan door een juridisch adviseur. Verder is aanwezig een voorzitter, een secretaris en een vertegenwoordiger van de aandeelhouder. En, zoals gezegd, kunnen ook de andere bestuurders aanwezig zijn.
Baker McKenzie | 31
Tijdens de vergadering wordt een toelichting gegeven op het voorgenomen ontslag. De bestuurder krijgt de gelegenheid verweer te voeren. En niet vergeten: ook de bestuurder mag een raadgevende stem uitbrengen. Na het uitbrengen van de raadgevende stem, worden de raadgevende stemmen van de overige bestuurders besproken, alsmede een eventueel advies van de ondernemingsraad. Het is belangrijk om van hetgeen verhandeld wordt tijdens de vergadering nauwkeurig notulen te maken. Nadat de standpunten over en weer zijn uiteengezet, wordt de vergadering geschorst. Dit is nodig omdat tot op dat moment sprake is van een voorgenomen ontslag. Na het horen van alle argumenten en standpunten is het aan de aandeelhouder om een definitief besluit te nemen. Dit gebeurt tijdens de schorsing, waarna de vergadering weer wordt geopend en het besluit aan de bestuurder wordt medegedeeld. Einde vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke relatie Het ontslagbesluit is tweeledig omdat beide relaties tussen de vennootschap en de bestuurder moeten worden beëindigd. Voor de vennootschapsrechtelijke relatie is het niet nodig (en vaak ook niet wenselijk) om een opzegtermijn in acht te nemen. Deze relatie kan met onmiddellijke ingang worden beëindigd. Op de beëindiging van de arbeidsrechtelijke relatie is wel een opzegtermijn van toepassing overeenkomstig artikel 7:672 BW. Het is aan te raden om in het besluit tevens de elementen op te nemen die normaliter in een beëindigingsovereenkomst staan opgenomen, zoals overdracht of vrijstelling van werk, betaling ontslagvergoeding (minimaal transitievergoeding tenzij ernstige verwijtbaarheid) en
32 | Baker McKenzie
postcontractuele bedingen. In het geval de bestuurder niet aanwezig is geweest tijdens de vergadering, doet de aandeelhouder er goed aan om het ontslagbesluit diezelfde dag schriftelijk aan de bestuurder mede te delen. Na beëindiging van het dienstverband kan een bestuurder geen herstel dienstbetrekking vorderen. De bestuurder kan wel andere vorderingen instellen, te weten: vernietiging ontslagbesluit, bijvoorbeeld op grond van i) art. 2:15 BW: schending vennootschapsrechtelijke procedure, ii) ziekte (ziekmelding moet dan zijn gedaan voordat de uitnodiging was overhandigd), of iii) discriminatie. De bestuurder kan ook een billijke vergoeding (ex artikel 7:682 BW) vorderen bijvoorbeeld op grond van het i) ontbreken van een redelijke grond, ii) niet voldoen aan de herplaatsingsverplichting, of iii) wegens ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. Echter als de juiste stappen zijn gezet, is de kans van slagen van dergelijke vorderingen minimaal.
”Tijdens de vergadering wordt een toelichting gegeven op het voorgenomen ontslag. De bestuurder krijgt de gelegenheid verweer te voeren. En niet vergeten: ook de bestuurder mag een raadgevende stem uitbrengen.” - Muriëlle Spithoven -
Baker McKenzie | 33
De stand van zaken van het hoofddoekverbod op het werk
34 | Baker McKenzie
Na 8 jaar procederen heeft de hoogste rechter in Europa gesproken: werkgevers mogen - onder voorwaarden - hun personeel verbieden religieuze, filosofische en politieke symbolen te dragen op de werkvloer.
Het Europese Hof van Justitie (het “Hof�) deed op 14 maart 2017 Schoevaars uitspraak in twee verschillende zaken over de (on)mogelijkheden het dragen van een hoofddoek op de werkvloer te verbieden. Omdat het Hof zich nog niet eerder had uitgelaten over dit onderwerp, werd naar deze uitspraken reikhalzend uitgekeken. Of deze uitspraken ook de langverwachte duidelijkheid gaan geven aan werkgevers is echter de vraag. Malou
Waar ging het om?
In de Franse zaak Bougnaoui/Micropole SA (C 188/15) ging het om een werkneemster die als projectingenieur werkte voor de private onderneming Micropole. Aanvankelijk droeg deze werkneemster geen hoofddoek, maar slechts een simpele bandana. Vanaf het moment dat zij bij klanten van Micropole tewerk werd gesteld, besloot zij echter een hoofddoek te gaan dragen. Een van deze klanten gaf na afloop van de opdracht bij Micropole aan in het vervolg geen werkneemsters met een hoofddoek meer in te willen
lenen van Micropole. Hierop verzocht Micropole de werkneemster in het vervolg geen hoofddoek meer naar het werk te dragen, hetgeen zij weigerde. Vervolgens werd de werkneemster ontslagen. In de Belgische zaak Achbita/G4S (C-157/15) ging het om een werkneemster die als secretaresse werkzaamheden verrichtte voor de -eveneens private- onderneming G4S. Binnen G4S gold aanvankelijk de ongeschreven bedrijfsregel dat haar werknemers geen enkele religieuze, politieke of filosofische symbolen mochten dragen tijdens het werk. De belangrijkste reden hiervoor was dat G4S richting haar klanten neutraliteit wilde uitstralen. De werkneemster had hier de eerste drie jaar ook gehoor aan gegeven. Op een zeker moment besloot de werkneemster echter dat zij ook tijdens haar werk een hoofddoek wilde dragen. Hierop werd de bedrijfsregel aan de ondernemingsraad voorgelegd, waarna de maatregel in het bedrijfsreglement werd opgenomen. Vervolgens werd de werkneemster ontslagen, omdat zij bleef weigeren haar hoofddoek af te doen op het werk.
Baker McKenzie | 35
De Franse en de Belgische rechter besluiten over deze kwesties de volgende prejudiciële vragen te stellen aan het Hof: (i) levert een hoofddoekverbod - dat voortvloeit uit een neutraal geformuleerde bedrijfsregel- al dan niet directe discriminatie op (Achbita/ G4S), en (ii) kan er sprake zijn van een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste indien de werkgever met een hoofddoekverbod tegemoet wil komen aan de specifieke wens van klanten (Bougnaoui/Micropole). De beantwoording van deze vragen speelt zich af binnen het toetsingskader van met name artikel 4 lid 1 van richtlijn 2000/78 (de “Richtlijn”) en in mindere mate artikel 2 lid 5 van de Richtlijn.
Direct of indirect onderscheid
Er is sprake van directe religieuze discriminatie in de zin van de Richtlijn wanneer “een persoon op grond van zijn godsdienst
36 | Baker McKenzie
ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een verglijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld”. Van indirecte religieuze discriminatie is sprake wanneer “een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt”. Een vergelijkbare bepaling omtrent directe en indirecte discriminatie is in de Nederlandse wetgeving opgenomen in artikel 1 Algemene Wet Gelijke Behandeling. Of er sprake is van directe of van indirecte discriminatie is vaak niet eenvoudig te bepalen, en zeker niet wanneer het gaat om een uiting van een geloofsovertuiging. Dat blijkt ook uit het feit dat alle betrokken partijen hierover grondig van mening verschillen. Het onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie is met name van belang voor het bestaan van
eventuele rechtvaardigingsgronden. Zo is directe discriminatie alleen te rechtvaardigen op grond van een daartoe strekkende wettelijke bepaling. Indirecte discriminatie kan daarentegen worden gerechtvaardigd indien dat onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, waarbij de middelen voor het bereiken van het doel passend en noodzakelijk zijn. In de zaak Achbita/G4S komt het Hof tot de conclusie dat er, vanwege het neutraal geformuleerde verbod, geen sprake is van directe discriminatie. Het is alle werknemers van G4S immers verboden om tekenen van welke religieuze, politieke of filosofische overtuiging dan ook te dragen op het werk. Van een direct onderscheid op grond van religie is in dit geval daarom geen sprake. Helaas laat het Hof de vraag of er dan wellicht sprake is van indirecte discriminatie over aan de nationale rechter. Het enige
dat het Hof hierover aan de lagere rechter meegeeft is dat hij dient na te gaan of het ogenschijnlijk neutrale karakter van de regeling niet in feite tot gevolg heeft dat de personen die een bepaalde godsdienst aanhangen of een bepaalde overtuiging hebben bijzonder worden benadeeld. Ook in de zaak Bougnaoui/Micropole durft het Hof zijn vingers niet echt aan deze kwestie te branden. Hier merkt het Hof namelijk alleen op dat de verwijzende rechter in zijn vraagstelling niet duidelijk is geweest of sprake is van een direct dan wel een indirect verschil in behandeling. Ook hier laat het Hof het verder aan de verwijzende rechter dit uit te zoeken. Vervolgens richt het Hof zich op de vraag of er mogelijk indirect onderscheid wordt gemaakt en of daarvoor wellicht een rechtvaardigingsgrond bestaat.
Baker McKenzie | 37
Rechtvaardigingsgronden
In de zaak Achbita/G4S komt het Hof tot de conclusie dat deze rechtvaardigingsgrond mogelijk kan worden gevonden in het recht van vrijheid van ondernemerschap, welk recht vervat is in artikel 16 van het Sociaal Handvest. De wens van een werkgever om blijk te geven van neutraliteit richting zijn klanten, moet volgens het Hof namelijk worden geacht legitiem te zijn in het kader van deze vrijheid van ondernemerschap. Of de maatregel ook passend is, zal moeten worden bepaald door te kijken of het beleid daadwerkelijk coherent en systematisch wordt nageleefd. Dit laat het Hof echter over aan de verwijzende rechter. Daarbij geeft het Hof als aanwijzing mee, dat moet worden nagegaan of G4S reeds vóór het ontslag van werkneemster een algemeen en niet-gedifferentieerd beleid had vastgesteld op grond waarvan het haar personeelsleden (die in direct contact staan met klanten) verboden was tekens van politieke, filosofische of religieuze overtuigingen zichtbaar te dragen. Alleen in dat geval acht het Hof het verbod strikt noodzakelijk. In de uitspraak Bougnaoui/Micropole toetst het Hof of het hoofddoekverbod een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste kan zijn, waardoor het onderscheid gerechtvaardigd zou kunnen worden. In dit verband overweegt het Hof dat slechts in een zeer beperkt aantal omstandigheden een kenmerk dat verband houdt met godsdienst een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste kan vormen. Dat begrip verwijst immers naar een vereiste dat objectief is ingegeven door de aard van de betrokken beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgevoerd en heeft geen betrekking op
38 | Baker McKenzie
subjectieve overwegingen. Het Hof komt daarom tot de conclusie dat de wil van de werkgever om rekening te houden met de wens van een klant om de diensten niet langer te laten verrichten door een werkneemster met een hoofddoek, geen wezenlijk en bepalend beroepsvereiste kan vormen. Voor een dergelijk onderscheid bestaat wat het Hof betreft dus geen rechtvaardigingsgrond.
Wat betekent de uitspraak voor de praktijk?
Met deze uitspraken heeft het Hof het -binnen de publieke sector al langer geaccepteerde- neutraliteitsideaal voor het eerst ook toegepast op de private sector. Echter, alleen een algemeen toegepast kledingvoorschrift dat van werknemers met klantcontact (!) verwacht dat zij tekenen van religieuze, filosofische en politieke aard achterwege laten, kan in beginsel legitiem worden geacht. De werkgever moet hier bovendien een consequent beleid in voeren en dient, voordat wordt overgegaan tot ontslag, eerst te zoeken naar een positie zonder klantcontact binnen haar organisatie. Een vrijbrief om binnen de gehele organisatie het dragen van hoofddoeken te verbieden, zijn de uitspraken dus zeker niet, maar het biedt werkgevers wel enige ruimte om tekenen van religieuze, politieke of filosofische aard te verbieden. Een dergelijk beleid kan overigens wel tot gevolg hebben dat een werkgever het werknemers verbiedt een hoofddeksel te dragen op het werk, hetgeen de facto toch kan neerkomen op een verbod voor werkneemsters om een hoofddoek te dragen. In zo’n geval zal echter de nationale rechter - zoals het Hof ook opmerkte in de zaak Achbita/G4S- dienen te bekijken of er niet toch sprake is van verboden indirect onderscheid.
Conclusie
Ondanks dat het Hof nu wat meer duidelijkheid heeft gegeven over het al dan niet toelaatbaar zijn van een hoofddoekverbod binnen de private sector, heeft het Hof in deze uitspraken ook een aantal kansen laten liggen. Zo is er met het commentaar van de AG in de zaak Bougnaoui/ Micropole, dat er wel degelijk sprake zou zijn van directe discriminatie, of de uitgebreide beschrijving van beide AG’s omtrent de vereisten waaraan een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste moet voldoen, door het Hof nauwelijks iets gedaan. Dit lijkt een gemiste kans nu dit voor het Hof juist de uitgelezen mogelijkheid was om een duidelijk kader te schetsen voor de praktijk. Hopelijk grijpt het Hof deze mogelijkheid bij een eventuele herkansing wel aan. Malou Schoevaars- Associate Employment bij Baker McKenzie, Amsterdam
Baker McKenzie | 39
De ‘ICT’-verblijfsvergunning voor concernoverplaatsing; een opheldering Nederland heeft in november 2016 de Europese Intra Corporate Hoekerd Transfer Directive (2014/66) (de “Richtlijn”) geïmplementeerd. Als gevolg hiervan is er een nieuwe verblijfsvergunningscategorie geïntroduceerd die - in bijna alle gevallen - moet worden gehanteerd bij de tijdelijke overplaatsing van een non-EU werknemer naar een Nederlandse vestiging intra-concern. In veel gevallen geniet de nieuwe vergunningscategorie exclusiviteit zonder dat een alternatief kan worden overwogen, zelfs niet de in Nederland populaire kennismigrantenregeling. Ilya
Eigenlijk had ik praktische implementatie- en uitvoeringsproblematiek verwacht na de introductie van de nieuwe “ICT-Vergunning”. Echter, in de korte periode waarin ondernemingen ervaring hebben kunnen opdoen, heb ik nog maar weinig vergunningsaanvraag gerelateerde complicaties ervaren. De procedures verlopen redelijk soepel en
40 | Baker McKenzie
voorspoedig. Toch is de initiële verwarring binnen het internationale bedrijfsleven er niet minder om. Weer een nieuwe vergunningscategorie, met nieuwe/andere voorwaarden en nieuwe/andere voor- en nadelen. Ik pretendeer niet met het onderhavige artikel een uitputtende opheldering te verschaffen. Wel biedt de inhoud antwoord op de veelvoorkomende vragen over de ICT-Vergunning.
Europees Beleid versus Nationaal Beleid
De Richtlijn past binnen het streven van de EU om een gemeenschappelijk immigratiebeleid te ontwikkelen ter ondersteuning van de Europese kenniseconomie en het bevorderen van het Europese vestigingsklimaat voor het internationale bedrijfsleven. Uiteraard horen daarbij ook maatregelen om werknemers uit derde landen (niet-EU landen) gemakkelijker toegang te verlenen tot de EU in het kader van een overplaatsing binnen concern.
Nederland kent diverse nationale regelingen, waarmee zij het internationale bedrijfsleven reeds tegemoetkomt in de behoefte EU-werknemers hier te laten werken. Dat gebeurt al daar. Het faciliteren van geprioriteerde toegangs- en verblijfsprocedures voor werknemers met een niet-EU nationaliteit. Denk bijvoorbeeld aan de nationale kennismigrantenregeling en de nationale werkvergunning voor “Overplaatsing binnen concern�. Het gaat het bestek van dit artikel te buiten om deze nationale regelingen uitvoerig toe te lichten. Het belangrijkste punt om te onthouden, is dat de ICT-Vergunning exclusief voorrang geniet, zodra de vergunningsaanvraag binnen de reikwijdte van de Richtlijn valt. Voorheen kon een kennismigrantvergunning voor een over te plaatsen werknemer worden aangevraagd. Nu is vaker een ICT-Vergunning de enige optie, hoewel de feiten en omstandigheden gelijk zijn.
Voorwaarden voor de ICT-Vergunning
De ICT-Vergunning is bedoeld voor de tijdelijke overplaatsing van een niet-EU-werknemer, die normaliter het hoofdverblijf buiten de Europese Unie heeft en die een arbeidsovereenkomst heeft en behoudt met een werkgever gevestigd buiten de Europese Unie. De werkgever moet uiteraard behoren tot de groep van ondernemingen, waartoe ook de Nederlandse ontvangende vestiging behoort. Anders is er geen sprake van een concernoverplaatsing. Laat dit nu net een situatie zijn die voorheen prima gedekt werd door de kennismigrantenregeling. Die mogelijkheid is er nu niet meer. De kennismigrantenvergunning bestaat uiteraard nog, maar om er gebruik van te maken zal de overgeplaatste werknemer een rechtstreekse arbeidsrelatie moeten aangaan met de Nederlandse vestiging. Met andere woorden: een situatie waarin er
Baker McKenzie | 41
eigenlijk geen sprake meer is van een tijdelijke uitzending (geen ‘expat’ maar een ‘local hire’). Dit hoeft niet tot onoverkomelijke problemen te leiden. Echter, het verdient vaak niet de voorkeur van de onderneming, onder meer vanwege de mogelijke arbeidsrechtelijke gevolgen. Bovendien, zoals u hierna zult lezen, zijn er diverse immigratiegerelateerde implicaties waarmee rekening moet worden gehouden. Vóórdat ik de voor- en nadelen van de ICT-Vergunning bespreek, treft u hierna een opsomming van niet uitputtende voorwaarden voor het verkrijgen van een ICT-Vergunning. Als niet aan deze voorwaarden wordt voldaan, is er nog niet meteen een man overboord. Wellicht is het zelfs wenselijk. In voorkomend geval zal moeten worden beoordeeld of het mogelijk is een andere vergunningscategorie te hanteren (bijvoorbeeld toch de kennismigrantenregeling) omdat de ICT-Vergunningscategorie geen uitkomst biedt.
42 | Baker McKenzie
•
Vóór de overplaatsing moet de werknemer ten minste 3 maanden ononderbroken in dienst zijn van de niet-EU-werkgever. Dit dienstverband moet worden voortgezet tijdens de duur van de overplaatsing naar de Nederlandse vestiging.
•
De werknemer moet in Nederland aan de slag als ‘leidinggevende’, ‘specialist’ of ‘trainee’. Voor de definities van deze termen verwijs ik u naar artikel 5 e t/m g van de Richtlijn. Het moet in ieder geval gaan om een functie op HBO- of WO-niveau.
•
Als de werknemer wordt overgeplaatst als ‘trainee’, dan moet hij/ zij in het bezit zijn van een masterdiploma. Daarnaast is het gebruik
van een trainee-overeenkomst verplicht, met daarin een beschrijving van het traineeprogramma waaruit - onder meer - blijkt: • dat het doel van het verblijf is om de trainee op te leiden voor loopbaanontwikkeling of een opleiding in bedrijfstechnieken en -methoden; • de duur van de overeenkomst; • de wijze waarop tijdens de overplaatsing toezicht zal worden uitgeoefend op de trainee. Nota bene: Het is niet noodzakelijk om deze documentatie te overleggen, als de Nederlandse vestiging die de aanvraag indient, beschikt over de status van Erkend Referent bij de IND (waarover hierna meer). Wel zal de documentatie beschikbaar moeten zijn in het personeelsdossier, zodat het op verzoek kan worden getoond, bijvoorbeeld tijdens een bezoek van de Inspectie SZW. •
•
Er gelden specifieke minimum salarisnormen, gelijk aan de normen voor een kennismigrant. De minimum normen voor 2017: • voor werknemers jonger dan 30 jaar: € 3.170 (vermeerderd met 8% vakantiegeld) • voor werknemers vanaf 30 jaar: € 4.324 (vermeerderd met 8% vakantiegeld) Het salaris moet marktconform zijn. Het is dus niet de bedoeling dat het salarisniveau simpelweg wordt afgestemd op de noodzaak om te voldoen aan de minimumnorm voor het verkrijgen van de ICTVergunning. Denk daarbij aan beroepen die op de Nederlandse arbeidsmarkt beduidend lager zouden worden beloond.
•
Het uitgangspunt moet zijn dat de werknemer na afloop van de tijdelijke overplaatsing naar de Nederlandse vestiging, terugkeert naar de niet-EU-werkgever of een ander buiten de EU gevestigd onderdeel van het concern.
•
Overigens is het in deze situatie toegestaan om een vergunning aan te vragen in een andere vergunningscategorie nadat de ICTVergunningscategorie is uitgeput, zodat de werknemer alsnog het verblijf in Nederland kan voortzetten.
•
De Nederlandse vestiging mag niet zijn opgericht met als belangrijkste doel om de binnenkomst van overgeplaatste werknemers te vergemakkelijken. Het is niet de bedoeling dat in Nederland een entiteit wordt opgericht om alleen te voldoen aan de verplichting om een lokaal geregistreerde entiteit (of branchevestiging) in Nederland te hebben, waarmee het verblijf van een non-EU-werknemer wordt gesponsord.
Voordelen van de ICT-Vergunning •
Het is niet verplicht voor de Nederlandse vestiging die het verblijf van de niet-EU-werknemer sponsort (de “Referent”) om zich te laten registreren als Erkend Referent bij de Immigratie & Naturalisatiedienst (“IND”). Deze verplichting geldt wel indien gebruikt wordt gemaakt van de kennismigrantenregeling, hetgeen door veel ondernemingen als een onnodige en vooral dure beperking wordt ervaren. De IND brengt een bedrag van € 5.276 in rekening voor de aanvraag van de Erkend Referentstatus.
Baker McKenzie | 43
Het voordeel van de Erkend Referentstatus is dat vergunningsaanvragen met prioriteit worden behandeld en dat de IND vaak binnen enkele weken een beslissing neemt. Zonder deze status hanteert de IND een langere beslistermijn (3 maanden). Een ander voordeel voor de Erkend Referent betreft het feit dat minder ondersteunende documentatie hoeft te worden ingediend bij een vergunningsaanvraag. Deze voordelen gelden ook als de Referent een ICT-Vergunning voor de werknemer wil aanvragen, hoewel dit dus ook kan zonder de status van Erkend Referent. •
In geval van een korte uitzending van de werknemer naar een andere groepsvestiging in Europa, tijdens de looptijd van de ICTVergunning, is het niet nodig om een verblijfs-/werkvergunning aan te vragen in de ontvangende EU-lidstaat. Vaak kan worden volstaan met een notificatiemelding aan de lokale autoriteiten in de ontvangende EU-lidstaat. Er zijn wel enkele voorwaarden: • Het verblijf in de andere EU-lidstaat mag niet langer duren dan 90 dagen gedurende een periode van 180 dagen; • De werknemer moet zijn hoofdverblijf - gedurende de looptijd van de ICT-Vergunning - in Nederland houden.
Voor een uitzending die langer duurt dan 90 dagen per 180 dagen gelden overwegend andere (versoepelde) voorwaarden. Een voorbeeld betreft de verplichting om alsnog een verblijfs-/werkvergunning aan te vragen in de andere EU-lidstaat, maar ondertussen mag al gestart worden met het verrichten van werkzaamheden gedurende de aanvraagprocedure.
44 | Baker McKenzie
Nadelen • • •
•
•
De werknemer moet buiten Nederland verblijven tijdens de aanvraag van een ICT-Vergunning. De maximum duur van een ICT-Vergunning is 3 jaar (en slechts 1 jaar voor trainees). Nadat de maximum duur is verstreken, zal een andere vergunningscategorie moeten worden overwogen (indien beschikbaar) om het verblijf en de werkzaamheden in Nederland voort te zetten. Dit betekent dat de verblijfstatus zal moeten worden gewijzigd door bijvoorbeeld alsnog gebruik te maken van de kennismigrantenregeling terwijl dit niet mogelijk was op een eerder tijdstip, omdat de ICT-Vergunningscategorie nog niet was uitgeput. De duur van verblijf op basis van een ICT-Vergunning telt niet meer voor de verblijfsduur die nodig is om een permanente verblijfsvergunning aan te vragen. Dit betreft een ononderbroken periode van 5 jaar, direct voorafgaand aan de aanvraag van de permanente verblijfsstatus. Een werknemer die na 3 jaar ICTVergunning denkt nog 2 jaar te ‘moeten’ onder bijvoorbeeld de kennismigrantenregeling, komt bedrogen uit. Het sponsorschap voor een ICT Vergunning kan niet worden overgenomen door een nieuwe werkgever buiten de groep. Dit is bij de kennismigrantenregeling wel mogelijk. Indien de werknemer/kennismigrant een andere baan vindt; hij/zij blijft voldoen aan de toepasselijke salarisnorm, en; de nieuwe werkgever heeft de status van Erkend Referent, dan kan het ‘sponsorschap’ onder voorwaarden worden overgenomen door de nieuwe werkgever. De werknemer heeft dan geen nieuwe vergunning nodig. Deze mogelijkheid is er dus niet als het verblijf van de werknemer is gebaseerd op een ICT-Vergunning
Afsluitend
Nederland hoopt met haar lokale regelingen prima te kunnen voldoen aan de behoeftes van het internationale bedrijfsleven. Naar mijn mening waren deze regelingen voldoende om een aantrekkelijk vestigingsklimaat te ondersteunen. De ICT-Vergunning kent voordelen, maar ook nadelen. De nieuwe vergunningscategorie voegt weinig toe, draagt niet bij aan duidelijkheid en werkt - tot op zekere hoogte - zelfs beperkend ten opzichte van de mogelijkheden die het Nederlandse immigratierecht eerder bood. Als EU-lidstaat kan Nederland uiteraard niet voorbijgaan aan een Europese Richtlijn, zeker niet als daarmee wordt gestreefd naar een uniform Europees immigratiebeleid. Laten we het er dan ook maar op houden, dat Nederland simpelweg voldoet aan haar Europese verplichtingen. Het gevolg voor de praktijk is, dat het bedrijfsleven zeer concreet rekening moet houden met de voor- en nadelen van de ICT-Vergunningscategorie bij het bepalen van haar aanpak voor het tewerkstellen van niet-EUwerknemers in Nederland.
Baker McKenzie | 45
5 VRAGEN die je altijd al wilde stellen over pensioen; een interview met Astrid van Ommeren,
Counsel Employment & Pensions bij Baker McKenzie, Amsterdam
46 | Baker McKenzie
Astrid van Ommeren is sinds mei 2016 Counsel binnen de sectie Employment & Pensions. Zij heeft ruim 15 jaar ervaring op het gebied van arbeidsrecht en pensioenrecht. Haar focus ligt op de financiĂŤle sector en de transactiepraktijk. In haar praktijk adviseert zij multinationals over vaak sensitieve onderwerpen, zoals de wijzigingen van arbeidsvoorwaarden, waaronder pensioen, en de onderhandelingen met ondernemingsraden en bonden die hiermee gepaard gaan. Wij hebben Astrid de 5 vragen gesteld over pensioen, die wij in de wandelgangen het meest horen.
1
Wat is DB en DC eigenlijk precies? De meest voorkomende pensioenregelingen in Nederland zijn de middelloonregeling (DB) en de beschikbare premieregeling (DC). De eindloonregeling (DB) komt steeds minder voor. DC = Defined Contribution = Toegezegde premie = Beschikbare premieregeling Bij een Defined Contribution (DC) regeling wordt (enkel) de pensioenpremie toegezegd door de werkgever. Er is geen garantie op het resultaat bij pensionering. De risico’s van het onzekere eindresultaat liggen bij de werknemer.
DB = Defined Benefit = Toegezegd pensioen = Middelloon of eindloonregeling Bij Defined Benefit (DB) wordt een pensioen bij pensionering toegezegd. Dit pensioen wordt (zoveel mogelijk) zeker gesteld. Deelname aan een middelloonregeling betekent dat je ieder pensioen opbouwt over je salaris in dat jaar. Je bouwt dus pensioen op over je gemiddelde loon. Deelname aan een eindloonregeling betekent dat je pensioen opbouwt over het laatst verdiende salaris. Als je een salarisstijging krijgt, stijgen de opgebouwde pensioenrechten mee. Je uiteindelijke pensioen is bij een eindloonregeling gebaseerd op het laatst verdiende salaris. Wat veel mensen niet weten is dat de inhoud van een beschikbare premieregeling aan de voorkant net zo gunstig kan zijn als een middelloonregeling. Maar door de garantie op het eindresultaat die bij de DC-regeling ontbreekt, wordt de DB-regeling in die zin door werknemers als gunstiger ervaren. De meeste werkgevers die nog een DB-regeling hebben, willen de hieraan gekoppelde lange termijn verplichtingen, liever beperken en overstappen naar een DC-regeling. Na betaling van de premie verdwijnt de werkgever uit beeld.
Baker McKenzie | 47
48 | Baker McKenzie
2
De pensioenregeling is voor werknemers vaak carved in stone; die kan toch niet of nauwelijks worden gewijzigd? Vroeger was dat wel het uitgangspunt en hoefde je aan tafel met de bonden niet over een aanpassing, laat staan een versobering, van de pensioenregeling te beginnen. De laatste jaren is er een kentering ontstaan. De noodzaak om de pensioenregeling aan te passen om deze betaalbaar en toekomstbestendig te houden, wordt ook door bonden onderkend. Ook de overheid heeft de laatste jaren maatregelen ingevoerd om fiscaal gefaciliteerde pensioenopbouw te begrenzen. Bijna alle werkgevers hebben hun regeling daarop moeten aanpassen. Wijzigingen zijn aan de orde van de dag. Pensioen is een relatief dure arbeidsvoorwaarde. Werkgevers die bijvoorbeeld nog een eigen pensioenfonds hebben, zien zich geconfronteerd met sterk verzwaarde regeldruk, lagere rendementen, hoge kosten en dreigende bijstortingsverplichtingen, die nog zijn overeengekomen in tijden dat die zelden of nooit hoefden te worden ingeroepen. Daarnaast vinden vooral jongere werknemers pensioen steeds minder belangrijk. Zij hebben liever een hoger inkomen. Bijna iedere werkgever die ik spreek, heeft zijn pensioenregeling inmiddels aangepast of is van plan dit op korte termijn te doen. Er is een aantal trends waarneembaar:
3 4
• DC gaat naar nieuwe generatie DC (PPI of verzekeraar) • DB gaat naar DC (verzekeraar of bedrijfstakpensionfonds) • Werkgeverspensioenfondsen gaan naar een algemeen pensioenfonds, bedrijfstakpensioenfonds of verzekeraar
Ik vind pensioen maar ingewikkeld. Kan het niet wat makkelijker? Er zijn maar weinig werknemers in Nederland die niet deelnemen aan een pensioenregeling. Er zijn werkgevers, zoals Google, die hebben aangekondigd om wereldwijd alle pensioenregelingen te schrappen en over te stappen naar een maandelijkse pensioenvergoeding: een bedrag in cash dat werknemers naar eigen inzicht kunnen besteden aan hun pensioenopbouw. Voor bedrijven die niet onder een verplicht bedrijfstakpensioenfonds vallen en met name ‘new economy’- bedrijven die recent zijn opgestart, kan dit ook in Nederland een goed alternatief zijn. Makkelijker kan niet, en de uitvoeringskosten zijn laag. Dit heeft het meeste kans van slagen bij een DC-regeling. Wijzigingen gaan in meerdere etappes. Je gaat niet in één keer van een eindloonregeling naar een maandelijkse pensioenvergoeding.
Hebben we over 30 jaar nog wel een pensioen? Wie zal het zeggen? Wellicht is er dan geen AOW meer. Ik verwacht dat er alleen nog beschikbare premieregelingen
Baker McKenzie | 49
5
zullen zijn of dat we in Nederland dan al over zijn gegaan naar een nieuw vereenvoudigd pensioenstelsel. Er wordt veel gesproken over hoe dat systeem er het beste uit zou moeten zien. Wat mij betreft zou vooral het systeem zelf eenvoudiger moeten zijn, zodat pensioen begrijpelijker wordt en er minder kosten wegvloeien naar uitvoerders. Een individueel DC-potje voor iedere werknemer, dat collectief belegd wordt door de staat, fiscaal gefaciliteerd tot het maximum dagloon, een relatief lage premie, betaald door de werkgever, waarbij de inhouding iedere maand automatisch plaatsvindt met de inhouding van de loonbelasting en sociale premies, lijkt mij wel wat. Een minimum staatspensioen dus, waarbij werknemers zelf de mogelijkheid hebben om aanvullend pensioen in de derde pijler op te bouwen. De AOW-bedragen zouden tijdelijk als garantie kunnen gelden, maar betaald kunnen worden uit dezelfde collectieve pot, waarbij het bedrag boven de AOW niet gegarandeerd is, maar afhankelijk is van het behaalde resultaat net als bij een gewone DC. Ai, dat wordt dan toch al best complex‌
Kan je AOW-gerechtigden zonder risico laten doorwerken? De Wet Werk en Zekerheid en de Wet Werken na de AOW-gerechtigde leeftijd hebben het een stuk makkelijker gemaakt om AOW-ers te laten doorwerken na hun pensioen. Het probleem is dat de AOW-gerechtigde leeftijd geleidelijk stijgt van 65 jaar en 9 maanden naar 67 en 3 maanden in 2022, maar dat de meeste pensioenplannen uitgaan van een pensioenleeftijd van 67 jaar. Dat betekent dat werknemers die de komende jaren met pensioen
50 | Baker McKenzie
gaan in de komende jaren al wel AOW zullen ontvangen, maar nog geen aanvullend pensioen, want dat is dan nog niet ingegaan. Een werknemer kan er dan voor kiezen om zijn pensioen eerder in te laten gaan, maar dat heeft consequenties voor de hoogte van zijn pensioen, dat wordt over de gehele linie lager. Hij krijgt ook geen transitievergoeding, want die is bij het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd niet verschuldigd. Voor de werknemer kan dit een reden zijn om in ieder geval tot zijn 67e door te willen werken. Er is meestal vooraf geen recht op langer doorwerken overeengekomen. De meeste arbeidsovereenkomsten bevatten een clausule waarin staat dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Voor werkgevers is het beter om het bestaande contract te beĂŤindigen of te laten aflopen en een nieuw contract voor bepaalde tijd te sluiten. De ketenregeling voor tijdelijke contracten voor AOW-gerechtigden is ruimer: pas na 6 opvolgende tijdelijke contracten of na 4 jaar wordt het tijdelijke contract een vast contract. Tegen die tijd zullen de meeste werknemers waarschijnlijk al zijn gestopt. Ook een aantal andere vereisten zijn versoepeld om het mogelijk te maken om AOW-gerechtigden te laten werken: de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte is voor AOW-gerechtigden 13 weken in plaats van twee jaar en er gelden lichtere re-integratievoorschriften.
CONCLUDEREND: Bestaande pensioenregelingen zijn te complex geworden en de kosten zijn te hoog. Dat moet beter kunnen. Dat kost tijd en daadkracht. Mijn hoop is gevestigd op het nieuwe kabinet. En mijn oproep aan de wetgever zou op voorhand zijn om het simpel en duidelijk te maken. Dat kan ook bij pensioen. Mijn advies is om het huidige pensioenstelsel in zijn geheel onder de loep te nemen en grondig te hervormen. Het is eigenlijk te gek voor woorden hoeveel de arbeidsvoorwaarde ‘pensioen’ in verhouding tot andere arbeidsvoorwaarden in de loop der tijd is gaan kosten en hoeveel partijen daarbij betrokken zijn: pensioenfondsen, verzekeraars, Sociale Verzekeringsbank, de AFM en de DNB. Al de kosten die daarmee gepaard gaan, komen uiteindelijk vaak direct of indirect ten laste van de werknemers en werkgevers.
Baker McKenzie | 51
NO FEAR NO EQUAL NO LIMITS 52 | Baker McKenzie
JUST MAGNA CHARTA
Baker McKenzie | 53
Magna Charta magazine is een uitgave van: Academie voor de Rechtspraktijk. Redactie: Etienne van Bladel & Sharon Olivier van Genderen. Ontwerp en realisatie: Mark Pollema, Eline van Roosmalen en Melanie Hament. Contactgegevens: Academie voor de Rechtspraktijk, Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg, G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7, (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG, T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen, T: 030-303 10 70 Webinar cursussen, F: 030-220 53 27, E-mail: info@avdr.nl.
Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.
Baker McKenzie | 55
They think we do bad things, but we do them very well. www.avdr .nl
56 | Baker McKenzie