Atlantikwall museum Noordwijk

WIJK NOORD M U E US WALL M IK T N A L AT AT THE

juni 2016 | LIMITED EDITION | €8,95

www.avdr.nl

ALGEMENE VOORWAARDEN

LEADING LAWYERS mr. Dorine ten Brink mr. Dirk van den Berg mr. Edward van Lent mr. Jan Spanjaard

ALGEMENE VOORWAARDEN EN CONSUMENTENBESCHERMING DE KNOCK-OUT RULE ZELF KNOCK-OUT? HET ARREST FORFARMERS/DOENS KRONIEK ALGEMENE VOORWAARDEN 2015

“When you go home, t For your tomorrow,

2

| juni 2016

tell them of us, and say , we gave our today.�

Patrick O’Donnell - Military Historian and Writer

juni 2016 |

3

LEERGANG ARBEIDSRECHT • EDITIE IV • START 7 SEPTEMBER

THE FUNCTION OF TEACHING IS TO PRODUCE MORE LEADERS, NOT MORE FOLLOWERS. MAGNA CHARTA DON`T BE A FOLLOWER

WWW.AVDR.NL

2016 CAMBRIDGE • 66 PO PUNTEN • EURO 3.900,- EXCL. BTW

LEADING LAWYERS

6

| juni 2016

juni 2016 |

7

8

| juni 2016

WWW.AVDR.NL juni 2016 |

9

Inhoudsopgave

14 DORINE TEN BRINK

ATTORNEY AT LAW AT PLOUM LODDER PRINCEN

50 EDWARD VAN LENT

ATTORNEY AT LAW AT TK ADVOCATEN

EN NOTARISSEN

70 JAN SPANJAARD

ATTORNEY AT LAW AT LA GRO ADVOCATEN

10

| juni 2016

32

20 ALGEMENE

VOORWAARDEN EN BESCHERMING

HET ARREST

76 2015

BARENTSKRANS

KNOCK-OUT?

RULE ZELF

69

DIRK VAN DEN BERG

QUESTION

EDWARD VAN LENT

BY EDWARD & DIRK

&

FORFARMERS/DOENS

VOORWAARDEN

DE KNOCK-OUT

66

56

ALGEMENE

DIRK VAN DEN BERG

ATTORNEY AT LAW AT

CONSUMENTEN-

KRONIEK

38

30 Q&A BY DORINE

& ANSWER

48 Q&A BY DIRK

64 Q&A BY

EDWARD

juni 2016 |

88 Q&A BY JAN

11

Editors letter In 1940, kort na de annexatie van West-Europa, begon Nazi-Duitsland aan de bouw van de Atlantikwall. De Atlantikwall was een kustverdedigingswerk dat bestond uit bunkers en fortificaties en strekte zich uit van Biarritz in het zuidelijkste puntje van Atlantisch Frankrijk tot aan de Noordkaap in Noorwegen. Het doel van de Atlantikwall was het opwerpen van een bres tegen de geallieerden in het westen (met name de Engelsen en later de Amerikanen) om de handen vrij te houden voor de strijd aan het oostfront tegen de Sovjet-Unie.

Een deel van de Atlantikwall staat in Noordwijk, waar een stichting onder bezielend enthousiasme van vrijwilligers een oude bunker heeft uitgegraven en in oude luister heeft hersteld.

De Atlantikwall had dus een stevige verdedigende functie in oorlogstijd.

In dat opzicht – bescherming tegen onheil van buitenaf – vertoont de muur opmerkelijk genoeg overeenkomsten met de barrières die juristen vaak in hun contracten opwerpen. De barrière bij uitstek vormen algemene voorwaarden, die voor veel gebruikers als de ultieme verdedigingslinie gelden. Het jargon rondom algemene voorwaarden bevat dan ook nogal wat krijgshaftige taal.

Zo is de sanctie op het verzaken van de informatieplicht of de onredelijk bezwarende inhoud van de algemene voorwaarden de vernietiging van de algemene voorwaarden (althans: de betreffende clausule). Indien partijen beide naar hun algemene voorwaarden verwijzen, geraken zij in de battle of forms, waarin het aankomt op begrippen als first shot, last shot of knockout. En dan is – thematisch verantwoord, maar historisch nogal cru – nog niet eens vermeld dat de Nederlandse algemenevoorwaardenregeling hevig is geïnspireerd op het Duitse Allgemeine Geschäftsbedingungengesetz.

Wat ook verder van deze discussie zij, Edward van Lent, Dorine ten Brink, Dirk van den Berg en Jan Spanjaard poseerden graag op deze historische locatie. Daarnaast zetten wij ons met plezier aan de artikelen die u in deze uitgave aantreft.

Wij wensen u dan ook veel leesplezier.

Met vriendelijke groet, mede namens Edward van Lent, Dorine ten Brink, Dirk van den Berg en Jan Spanjaard Etienne van Bladel Directeur Academie voor de Rechtspraktijk

12

| juni 2016

They think we do BAD THINGS but we do them very well

14

| juni 2016

D O R I N E

TEN

AT TO R N E Y PLOU M

AT

BR I N K L AW

LO D D ER

AT

PR I N CEN

juni 2016 |

15

16

| juni 2016

Dorine ten Brink

mr.

juni 2016 |

17

18

| juni 2016

Dorine (1968) begon haar loopbaan als advocaat in 1991 bij NautaDutilh in Rotterdam. In 1995 richtte zij met 6 collega’s Ploum Lodder Princen op. Dorine is inmiddels 25 jaar werkzaam in de praktijk van de commerciële contracten en commerciële geschillen. Zij geeft strategisch advies en onderhandelt over zeer uiteenlopende contracten, zowel met een nationale als met een internationale dimensie Daarnaast is Dorine veelvuldig betrokken bij civiele procedures onder andere in geschillen over uitleg van overeenkomsten, mislukte automatiseringsprojecten, toepasselijkheid en vernietigbaarheid van algemene voorwaarden, beëindiging van overeenkomsten en vergoeding van daaruit voortvloeiende schade, etc. Arbitrages hebben daarbij haar bijzondere belangstelling. Dorine heeft bij verschillende arbitrage-instituten geprocedeerd, o.a. bij het NAI, de SGOA en de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is griffier bij de scheidsgerechten van NOFOTA en het Comité van Graanhandelaren en is redactiesecretaris van het Tijdschrift voor Arbitragerecht (TvA).

juni 2016 |

19

ALGEMENE

VOORWAARDEN EN CONSUMENTENBESCHERMING RECHT HULP

OP

BIJ

BEDINGEN

20

| juni 2016

RECHTERLIJKE

ONEERLIJKE

the

Wij advocaten willen wel eens mopperen dat de beroepsuitoefening de laatste jaren alleen maar zwaarder is geworden, maar ondertussen hebben onze collega’s van de rechterlijke macht “het ook niet makkelijk”, zoals dat tegenwoordig zo fraai heet.

Nog los van alle perikelen die de invoering van de KEI-wetgeving met zich meebrengt, wordt de laatste jaren van de Nederlandse rechter een steeds grotere kennis van het Unierecht verwacht. Het recht van de Europese Unie sijpelt op allerlei plaatsen door in ons nationale recht. Dit speelt onder meer in het consumentenrecht. Sinds het Océano-arrest1 moeten feitenrechters ambtshalve toetsen of een beding in een consumentenovereenkomst oneerlijk is. Hoe ver die plicht ging, was tot voor kort niet duidelijk.

In 2013 heeft de Hoge Raad het arrest Heesakkers/ Voets2 gewezen. Het is een van de belangrijke arresten die de Hoge Raad de laatste jaren heeft gewezen op het gebied van algemene voorwaarden: een standaardarrest voor de rechtenstudenten en het wordt in procedures te pas en te pas aangehaald. Uit het arrest volgt dat de verplichting van de Nederlandse rechter om oneerlijke bedingen ambtshalve te toetsen behoorlijk ver gaat en dat van de rechter een actieve rol wordt verlangd. Alle aanleiding dus om in deze special over algemene voorwaarden dieper op dit arrest in te gaan.

De casus

De zaak was eigenlijk weinig spectaculair, misschien zelfs wel alledaags: een particuliere huiseigenaar

(Heesakkers) en een (kleine) aannemer (Voets) kregen onenigheid over een verbouwing van het woonhuis van Heesakkers. De aanneemsom voor die verbouwing was ongeveer EUR 100.000. Op de aannemingsovereenkomst waren de algemene voorwaarden van de aannemer van toepassing. De algemene voorwaarden bevatten onder meer de bepaling dat bij te late betaling door de opdrachtgever een rente van 2% per maand verschuldigd was.

Over de eindafrekening was een geschil gerezen en de opdrachtgever weigerde betaling. De aannemer startte een procedure, waarbij hij betaling van het nog openstaande bedrag vorderde – dat ging om zo’n EUR 25.000 – plus de bedongen rente van 2%.

De rechtbank wees de vordering van de aannemer af. Daarop ging de aannemer in hoger beroep en het hof wees de vordering toe, inclusief de contractueel bedongen rente.

De opdrachtgever liet het er niet bij zitten en ging in cassatie bij de Hoge Raad. In cassatie klaagde de opdrachtgever er voor het eerst over dat het hof had nagelaten om ambtshalve te onderzoeken of de opdrachtgever wel gebonden was aan het rentebeding.

De opdrachtgever stelde zich op het standpunt dat de rechter hiertoe verplicht was op grond van Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (de “Richtlijn”). De opdrachtgever meende dat het hof op grond van de Richtlijn ook buiten de grenzen van de grieven in het hoger beroep had dienen te onderzoeken of het rentebeding de opdrachtgever wel bond. Dit aspect was eerder in de procedure helemaal niet aan de orde geweest. Sterker nog, in de procedure had de opdrachtgever op geen enkel moment aangevoerd dat hij de rente onredelijk hoog vond en dat hij van oordeel was dat sprake was van een oneerlijk beding.

1 HvJ EG 27 juni 2000, C-240/98 t/m C-244/98, NJ 2000/730.

2 HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691. Zie ook de conclusie van AGWissink, ECLI:NL:PHR:2012:BY7854, en Prof. Mr. W.H. van Boom, Ambtshalve toetsing bij oneerlijke bedingen, AA 20140358.

juni 2016 |

21

“Een rente van 2% per maand, is dus 24% per jaar.

Fors meer dan de wettelijke rente van 3% en de wettelijke maximumrente van 15% bij consumentenkrediet.

Oneerlijk?”

De Richtlijn

De Richtlijn, waarop de opdrachtgever in cassatie een beroep deed, dateert al van begin jaren ’90. De Richtlijn ziet op overeenkomsten tussen een verkoper en een consument. Onder een consument wordt verstaan een natuurlijke persoon die niet handelt in het kader van de uitoefening van beroeps- of bedrijfsactiviteiten. Onder verkoper wordt verstaan iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit.

De toets of een beding oneerlijk is, ziet op bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestatie betreffen. In het kader van Richtlijn wordt er vanuit gegaan dat een beding geen onderwerp is geweest van afzonderlijke onderhandelingen wanneer het van tevoren is opgesteld en de consument daarom geen invloed op de inhoud daarvan heeft kunnen uitoefenen.

In Nederland spreken we dan over algemene voorwaarden.

Art. 6 van de Richtlijn luidt als volgt: “De Lid-Staten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de

22

| juni 2016

overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.”

Bij de Richtlijn is een lijst gevoegd van bedingen die als potentieel oneerlijk kunnen worden aangemerkt.

Deze lijst is indicatief en niet uitputtend en staat ook wel bekend als de “blauwe lijst” (naast de “zwarte lijst” en de “grijze lijst” die wij in Nederland al kennen voor onredelijk bezwarende bedingen; zie ook hierna). Een van de bedingen op de blauwe lijst is het beding dat tot doel of tot gevolg heeft dat de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding oplegt.

“Naast een zwarte lijst en een grijze lijst hebben we ook te maken met een blauwe lijst. De EU zet al jarenlang stevig in op consumentenbescherming.”

Implementatie van de Richtlijn in de Nederlandse wetgeving

Richtlijnen hebben geen rechtstreekse werking in de Lid-Staten; zij moeten door de Lid-Staten in de nationale wetgeving worden opgenomen. De Richtlijn is destijds in de Nederlandse wet geïmplementeerd in het Burgerlijk Wetboek, in de afdeling die ziet op algemene voorwaarden (afdeling 6.5.3 BW oftewel art. 6:231 e.v. BW). Of beter: deze afdeling bestond al en de Nederlandse wetgever vond dat Nederland met deze afdeling prima voldeed aan de eisen van de Richtlijn.

Er werden slechts enkele aanpassingen doorgevoerd.

Zeker met de wijsheid achteraf bezien, had deze aanpak toch iets van “grote stappen, snel thuis”. Want in het BW staat bijvoorbeeld niets over de ambtshalve toetsing van bedingen. Het BW spoort de rechter niet aan om zelf in actie te komen en spontaan en eigenmachtig te onderzoeken of bedingen op de zogenaamde zwarte of grijze lijst staan. Integendeel zou ik haast zeggen, want in het BW staat dat bedingen die onredelijk bezwarend zijn (is dat trouwens hetzelfde als oneerlijk?) vernietigbaar zijn. En wanneer de wetgever het woord “vernietigbaar” gebruikt dan betekent dit, dat er een beroep op moet worden gedaan (anders wordt het woord “nietig” gebruikt).

Vernietigbaar veronderstelt dus dat er actie nodig is, in dit geval van de consument. Het uitgangspunt in het BW is dat wanneer de consument geen beroep doet op de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden, het beding in stand blijft.

De bevoegdheid c.q. de plicht tot ambtshalve toetsing leidt in de praktijk dus tot allerlei vragen. Hoe ver gaat de plicht van de rechter om ambtshalve te toetsen?

En hoe moet worden omgegaan met een stilzittende consument? En maakt het daarbij nog verschil of de consument door een advocaat wordt bijgestaan?

Jurisprudentie van het Hof van Justitie

De Hoge Raad geeft in het arrest Heesakkers/Voets college: hij neemt ons mee langs de lange reeks van arresten van het Hof van Justitie van de EG, de Europese opperrechter (“HvJ”).

De Hoge Raad verwijst allereerst naar het arrest Banco Español de Crédito.3 In dat arrest herinnert het HvJ ons eraan dat het beschermingsstelsel van de Richtlijn op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de handelaar in een zwakke onderhandelingspositie 3 HvJ EG 14 juni 2012, C-618/10, ECLI:NL:XX:2012:BW9433, NJ 2012/512.

bevindt. En dat niet alleen; hij beschikt ook over minder informatie, wat ertoe leidt dat hij met de door de handelaar opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen. Het is gelet op deze zwakke positie dat art. 6 van de Richtlijn bepaalt dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Om de door de Richtlijn beoogde bescherming te verzekeren, heeft het HvJ al diverse malen benadrukt dat de tussen consument en handelaar bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om.

“De Europese opperrechter verlangt een actieve, en misschien zelfs wel een activistische rechter.”

En daar komt de (feiten)rechter in beeld. Want dan vervolgt het HvJ dat de nationale rechter ambtshalve moet beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van de Richtlijn valt, oneerlijk is.

Op die manier moet de nationale rechter het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de handelaar compenseren. Het Unierecht bedeelt de nationale rechter dus een dubbele rol toe: hij is niet alleen bevoegd om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, en hij is bovendien verplicht om die kwestie ambtshalve te onderzoeken, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, “feitelijk en rechtens”, beschikt.

De Hoge Raad verwijst vervolgens naar het arrest VB Pénzügyi Lizing.4 Ook in dat arrest gaat het HvJ in op 4 HvJ EG 9 november 2010, ECLI:NL:XX:2010:BO5516, NJ 2011/41.

juni 2016 |

23

de vraag wat er nu precies van de nationale rechter gevraagd wordt. Het HvJ legt uit dat de nationale rechter dient na te gaan of een contractueel beding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingssfeer van de Richtlijn valt.

Oftewel: is sprake van een consumentenovereenkomst, ja of nee? Zo ja, dan is de rechter ambtshalve gehouden om dat beding te toetsen in het kader van de consumentenbescherming.

Exit voor de lijdelijke rechter?

Kenmerkend voor deze zaak was dat het beroep op een aan het Unierecht ontleende grond voor het eerst in cassatie werd gedaan. In feitelijke instanties was dat niet gebeurd. In die instanties is (dus ook) geen debat geweest over feiten en omstandigheden die mogelijk van belang zijn bij: (a) de vraag of de Richtlijn van toepassing is op dit geval, en (b) de toets of het beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn. Misschien mag je zelfs veronderstellen dat de opdrachtgever heeft afgezien van de door de Richtlijn geboden bescherming, nu hij daar in twee instanties geen punt van heeft gemaakt, terwijl hij werd bijgestaan door een advocaat. Dat ziet de Hoge Raad toch echt anders.

Het klassieke uitgangspunt van het Nederlandse procesrecht was altijd de lijdelijkheid van de rechter.

Daarmee wordt bedoeld dat de rechter slechts antwoord geeft op de vragen die hem worden voorgelegd. Hij doet dat in de vorm van een beslissing, een vonnis. De rechter moet daarbij uitgaan van wat partijen aan hun vordering of aan hun verweer ten gronde hebben gelegd (tenzij uit de wet anders voortvloeit). De rechter mag de feiten niet aanvullen. Dat betekent dus dat partijen in hoge mate zelf bepalen waarover een procedure gaat en wat de omvang van hun rechtsstrijd is. De lijdelijkheid van de rechter en de autonomie van partijen zijn daarmee twee zijden van dezelfde medaille. Wat de gronden voor de vordering zijn, volgt in eerste aanleg in principe uit de dagvaarding; in hoger beroep volgt dit uit

24

| juni 2016

de grieven (zeg maar: de bezwaren) die tegen het vonnis in eerste aanleg zijn geformuleerd.

Naar intern Nederlands recht had het hof juist gehandeld: het hof had de contractuele rente niet getoetst, nu tegen de rentevordering geen verweer was gevoerd door de opdrachtgever. Maakt de Richtlijn dat nu anders?

De lijdelijkheid van de rechter staat in elk geval op gespannen voet met het uitgangspunt van de Richtlijn, die een actieve (of misschien zelfs wel een activistische) rechter verlangt. Met andere woorden, de Richtlijn gaat verder dan het Nederlandse recht, wanneer van de rechter verlangd wordt dat hij allereerst ambtshalve toetst of sprake is van een consumentenovereenkomst en als het antwoord op die vraag bevestigend is, vervolgens toetst of een specifiek beding in een consumentenovereenkomst mogelijk oneerlijk is.

Wat betekent dit nu volgens de Hoge Raad?

De Hoge Raad komt tot de conclusie dat het hof inderdaad verzuimd heeft om het rentebeding ambtshalve te toetsen (waarna de zaak naar een ander hof wordt verwezen om die toets alsnog te laten plaatsvinden). Hoe kwam de Hoge Raad tot deze conclusie?

“De Hoge Raad geeft een perfect draaiboek hoe de Nederlandse rechter heeft te handelen. Vooral voor de appelrechter heeft de Hoge Raad duidelijkheid gecreëerd.”

juni 2016 |

25

De Hoge Raad stelt onder verwijzing naar de jurisprudentie van het HvJ vast dat het Nederlandse recht meebrengt dat de appelrechter (lees: het hof) gehouden is om ambtshalve na te gaan of een beding oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens de Nederlands procesregels die van toepassing zijn op de procedure in hoger beroep behoort de rechter recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven.

Maar in deze casus waarin Voets wel de contractueel bedongen rente van 2% had gevorderd (waarmee het rentebeding dus onderdeel was geworden van de rechtsstrijd), terwijl Heesakkers geen verweer had gevoerd tegen de hoogte van de rente (waarmee het dus geen onderdeel was van de grieven) had het hof toch zelf onderzoek moeten doen. Heesakkers was een consument en Voets was verkoper in de zin van de Richtlijn. In de algemene voorwaarden van Voets was een rentebeding opgenomen van 2% per maand, en over het beding was niet afzonderlijk onderhandeld en het betrof ook geen kernbeding. Dit alles maakte dat het hof, feitelijk en rechtens, beschikte over de gegevens die noodzakelijk waren om te vermoeden dat het ging om een overeenkomst die onder de Richtlijn viel (een consumentenovereenkomst) en dat de overeenkomst een beding bevatte dat mogelijk oneerlijk was. Nu dit onderzoek niet is uitgevoerd, kon het arrest van het hof niet in stand blijven en stuurde de Hoge Raad de zaak naar een ander hof om dat onderzoek alsnog te laten uitvoeren. Daarmee is natuurlijk niet gezegd dat bij voorbaat al duidelijk is

26

| juni 2016

dat het rentebeding ook daadwerkelijk oneerlijk is. Dat zal beoordeeld moeten worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Een nationale rechter die vaststelt dat een beding tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, is verplicht om dat beding voor de consument buiten toepassing te laten. Wanneer dit wordt vertaald naar de Nederlandse situatie betekent dit concreet dat wanneer de Nederlandse rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, hij het beding moet vernietigen.

De consument blijft gelukkig ook zelf nog een rol spelen in deze dynamiek: hij heeft de laatste stem. Indien de consument zich ertegen verzet dat de rechter een beding buiten toepassing laat, dan moet de rechter dat respecteren.

Instructiemaatregelen en hoor en wederhoor

Zoals we hiervoor al zagen, moet de rechter indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, “feitelijk en rechtens�, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn valt en/of dat een beding oneerlijk is, onderzoek doen. Maar wat nu indien de rechter (nog) niet voldoende informatie heeft?

Wanneer niet alle relevante feiten vast staan, dan zal de rechter instructiemaatregelen moeten nemen om zijn onderzoek uit te kunnen voeren en die nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn te verzekeren. Dit betreft zowel het onderzoek naar de toepasselijkheid van de Richtlijn (dus: is sprake van een consumentenovereenkomst) als het onderzoek naar de mogelijke oneerlijkheid van het beding.

Dit betekent bijvoorbeeld dat de rechter partijen om nadere informatie moet vragen.

Verder dient de rechter het beginsel van hoor en

wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen om zich over een en ander uit te laten. Ook moet de rechter partijen de ruimte bieden om hun stellingen, zo nodig, daaraan aan te passen.

Ook in verstekzaken (waarin de gedaagde partij niet verschijnt en – dus – geen verweer voert) dit onderzoek ambtshalve moeten verrichten. De rechter beoordeelt dan op basis van de dagvaarding of de Richtlijn van toepassing is en zo ja, of in de consumentenovereenkomst eventueel een mogelijk oneerlijk beding is opgenomen. Komt hij daar aanstonds niet uit, dan zal hij ook in dat geval instructiemaatregelen moeten nemen. De eisende partij moet dan in de gelegenheid worden gesteld om zich hierover nader uit te laten, en om zo nodig zijn stellingen aan te passen.

Plan van actie rechterlijke macht

In Nederland wordt al geruime tijd aandacht besteed aan de praktische uitvoering van de verplichting tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen. Mede met het oog daarop heeft het LOVCK (het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton) hiervoor aanbevelingen gedaan. Tot het arrest Heesakkers/Voets was de interne instructie aan de rechter om eerst te onderzoeken of hij te maken heeft met een mogelijk oneerlijk beding en om dan vervolgens te beoordelen of het beding daadwerkelijk oneerlijk is. Na het arrest Heesakkers/Voets is duidelijk dat deze instructie onvoldoende is en uitgebreid moet worden: indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder de Richtlijn valt en een beding bevat dat mogelijk oneerlijk is, dan zal hij hier ambtshalve onderzoek naar moeten doen; hij moet dat ook doen wanneer de vordering of het verweer geen daarop gerichte stellingen bevat; de rechter in hoger beroep mag dit onderzoek niet doen als hij daarmee buiten de rechtsstrijd treedt; daarvan is in ieder geval geen sprake als het beding door de gebruiker van de algemene voorwaarden is ingeroepen

ter onderbouwing van zijn vordering of zijn daaraan verbonden nevenvorderingen en die vordering door de rechter moet worden beoordeeld; staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn te verzekeren; de rechter dient daarbij hoor en wederhoor in acht te nemen en hij moet partijen in de gelegenheid stellen om zich hierover uit te laten en om, zo nodig, hun stellingen in verband hiermee aan te passen; in verstekzaken moet de rechter het onderzoek doen aan de hand van de dagvaarding en de eisende partij zo nodig in de gelegenheid stellen om te reageren en zijn stellingen aan te passen.

Conclusie

Het arrest van de Hoge Raad heeft de boel weer eens even flink opgeschut. De klassieke aanpak van de lijdelijke rechter, die in actie komt als hij van een van de partijen daartoe wordt aangespoord, lijkt in ieder geval in consumentenzaken definitief voorbij. De rechter zal in consumentenzaken – nog meer dan voorheen – een actieve houding aannemen. Als hij een oneerlijk beding op het spoor komt, zal hij het beding buiten toepassing moeten verklaren. Het is de rechter niet toegestaan dat om het oneerlijke beding aan te passen. In deze casus, met een hoge contractuele rente, is de rechter bijvoorbeeld niet bevoegd om de rente naar beneden toe bij te stellen. Als hij vaststelt nadat hij alle omstandigheden in aanmerking heeft genomen dat het beding oneerlijk is, dan moet hij het buiten beschouwing laten of – zo je wilt in een Nederlandse context – vernietigen. De praktijk wacht ondertussen met belangstelling af of hoe de rechter hiermee om zal gaan.

“De rechter mag een oneerlijk beding niet vervangen door een eerlijk beding.” juni 2016 |

27

28

| juni 2016

juni 2016 |

29

QUESTION & ANSWER

BY D O R I N E

30

| juni 2016

WELK ARREST (HOEFT NIET HET TE BESPREKEN ARREST TE ZIJN) HEEFT BIJ U DE MEESTE IMPACT GEHAD? e beschikking van de Hoge Raad van 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809, in de zaak Frog D People Mover tegen de Stichting Internationale Tuinbouwtentoonstelling Floriade 2002. Ik had die zaak in de eerste twee instanties voor Floriade behandeld. Tussen partijen liep een bodemprocedure, waarin Frog vergoeding van schade vorderde. Op enig moment was door Frog een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Dat verzoek was zowel door de Rechtbank als door het Hof afgewezen, waarna de Hoge Raad er een oordeel over moest geven. Dit is een standaardbeschikking van de Hoge Raad geworden, die in iedere collegebundel is opgenomen. Ik won de zaak ook in cassatie.

Ik vond het een unieke ervaring om een cassatieprocedure mee te maken. Als je studeert denk je dat advocaten aan de lopende band tot en met de Hoge Raad en terug procederen; als je 25 jaar in de praktijk zit, weet je hoe uitzonderlijk dit is.

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN? rtikel 6:234 BW. Het is aan de markt niet uit te leggen dat je allerlei verschillende regiemes hebt als het A om de vernietigbaarheid van algemene voorwaarden gaat en dat het daarbij uitmaakt of je langs elektronische weg of langs de traditionele weg gecontracteerd hebt en of je producten of diensten aanbiedt. Ik zou er in het digitale tijdperk een groot voorstander van zijn dat algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard en dat daarbij gewoon kan worden verstaan met een duidelijke verwijzing naar de website waar de algemene voorwaarden te vinden zijn en die wederpartijen in staat stelt om de algemene voorwaarden op te slaan en uit printen.

MAGNA CARTA HET DOCUMENT WAT BETEKENT DAT VOOR U? e Magna Carta, een oergrondwet, een Engelse oorkonde vol vrijheden, bedoeld om de ongebreidelde D macht van de koning in te perken. Zo’n document spreekt ook na 800 jaar natuurlijk nog steeds enorm tot de verbeelding. Maar hoe ik de recente Europese ontwikkelingen in dit licht moet zien? Wellicht zouden we de tekst er nog eens bij moeten pakken.

WIE IS VOLGENS U DE GROOTSTE JURIST TER WERELD? it vind ik een lastige vraag. De grootste jurist; die lat ligt wel heel hoog. Wie gelijk weer in mijn gedachten D is: mijn patroon Gijs Scholtens (jarenlang arbeidsrechtadvocaat bij NautaDutilh), die vorig jaar helaas veel te vroeg is gestorven. Hij was een hele snelle denker en zijn adagium was “speed is the essence of war”.

Die wijsheid komt me ook nu nog regelmatig van pas. Hij was daarnaast een fantastische opleider en begeleider. Hij verstond de kunst om zijn stagiaires veel zelfvertrouwen te geven, waardoor we al snel leerden “vliegen”, maar hij stond steeds klaar om ons op te vangen als de parachute niet op tijd uitging.

juni 2016 |

31

32

| juni 2016

D I RK

VAN

AT TO R N E Y

D EN AT

BERG L AW

AT

BAREN T S KR AN S

juni 2016 |

33

34

| juni 2016

Dirk van den Berg mr.

juni 2016 |

35

36

| juni 2016

Dirk van den Berg (1966) is sinds 1991 aan BarentsKrans verbonden. Hij is als partner in de sectie vastgoed gespecialiseerd in huurrecht van bedrijfsruimte, distributie en franchise. Hij adviseert vooral ondernemers in de tankstationbranche.

Zijn cliënten zijn veelal eigenaren en exploitanten van benzinestations en andere franchisenemers, zijn wederpartijen vaak grote (olie-) maatschappijen. Hij legt zich – naast de traditionele brandstoffen – toe op de nieuwe ontwikkelingen in de branche zoals CNG en elektrisch rijden. Dirk maakt deel uit van het team binnen BarentsKrans dat HTM Personenvervoer en HTM Buzz bijstaat in diverse contractenrechtelijke kwesties. Dirk is vaste columnist van Pompshop, het vakblad voor tankstations en carwash. Hij heeft bovendien langdurige ervaring als curator in faillissementen en treedt in insolventiekwesties geregeld tegen curatoren op, bij voorbeeld in verband met de uitoefening van eigendomsvoorbehouden en zekerheidsrechten. Daarnaast is Dirk NMv geregistreerd mediator.

juni 2016 |

37

DE

KNOCK-OUT

RULE

ZELF

KNOCK-OUT? DE

VISSER/AVÉRO-REGEL

NA FORFARMERS/DOENS

38

| juni 2016

the

Het Hoge Raad-arrest Visser/Avéro Duiding, voortschrijdend inzicht of van 28 november 19971 heeft in de reparatiejurisprudentie? rechtspraak en literatuur geleid tot Los van de hier spelende rechtsvraag signaleer ik dat de Hoge Raad het arrest Forfarmers/Doens aangrijpt de “Visser/Avéro-regel”. In de lagere om haar eerdere uitspraak Visser/Avéro te duiden. De rechtspraak is er met een beroep op Hoge Raad deed dat recent ook al in de arresten Tulip deze regel nogal eens geoordeeld Air Lease3 (waarin hij de beslissing in het Spaanse Villadat op een overeenkomst helemaal arrest4 duidde) en Berzona5 (waarin hij verduidelijkte wat hij bedoelde met het Nebula-arrest6). Dergelijke geen voorwaarden van toepassing waren indien er door de gebruiker naar directe vingerwijzingen van de Hoge Raad zijn inmiddels geen uitzondering meer, en lijken tot zijn vaste meerdere (sets) voorwaarden werd instrumentarium te gaan behoren. Het blijft in gevallen verwezen. Het arrest Forfarmers/Doens als deze wel de vraag of er werkelijk sprake is van van 24 april 20152 maakt duidelijk dat de verduidelijking, of dat het gaat om voortschrijdend inzicht Visser/Avéro-regel een beperkte gelding of reparatiejurisprudentie. heeft. Daarmee is direct ook duidelijk Battle of the forms of toch geen battle? dat deze in de lagere rechtspraak te Van een ‘battle of the forms’, het onderwerp van dit ver is opgerekt en gedurende 17 jaar te magazine, wordt gesproken als de vraag rijst welke algemene voorwaarden van toepassing zijn op een vaak is toegepast, soms zonder dat de overeenkomst. Uit de rechtspraak en literatuur komen vier afgestrafte gebruiker het hogerop heeft oplossingen naar voren als mogelijke uitslag van de battle: gezocht.

1) g een van beide sets algemene voorwaarden is van In dit artikel neem ik de Visser/Avéro-regel en de daarop gebaseerde rechtspraak onder de loep. Ik zal eerst stilstaan bij het leerstuk ‘battle of the forms’ en de verschillende oplossingen die daarvoor worden gehanteerd in de rechtspraak en de literatuur. Vervolgens zal ik ingaan op enkele bijzonderheden uit de zaak Visser/Avéro, en zal ik enkele uitspraken van lagere rechters waarin de Visser/Avéro-regel is toegepast, bespreken. Ook zal enkele woorden wijden aan het Nederlandse wettelijke systeem en de kritiek daarop.

1 HR 28-11-1997, NJ 1998/705, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507 2 HR 24-4-2015, NJ 2015/222, ECLI:NL:HR:2015:1125

toepassing (knock-out-theorie); 2) d e set waarnaar in het aanbod wordt verwezen is van toepassing (firt shot-theorie); 3) d e set waarnaar bij de aanvaarding wordt verwezen is van toepassing (last shot-theorie); 4) b eide sets zijn van toepassing voor zover ze elkaar niet tegenspreken, en waar ze dat wel doen gelden ze allebei niet (verzachte knock-out-theorie)7.

In een standaard-geval (voor zover daarvan kan worden gesproken) gaat het om de vraag wiens voorwaarden van toepassing zijn, dus om een battle tussen twee partijen.

3 HR 5-9-2014, NJ 2015/21, ECLI: NL:HR:2014:2628 4 HR 23-11-2012, NJ 2013/47, ECLI:HR:2012:BX5881 5 HR 11 juli 2014, NJ 2014/407, ECLI:NL:HR:2014:1681 6 HR 3-11-2006, NJ 2006/155, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 7 Deze indeling heb ik overgenomen van M.B.M. Loos, Algemene Voorwaarden, Den Haag 2013, blz. 46.

juni 2016 |

39

De Visser/Avéro-casus is een bijzondere variant van de battle of forms, omdat hier één van de partijen, Visser, naar twee sets voorwaarden verwees, en de andere partij tegen die – gebrekkige – verwijzing niets heeft ondernomen. De oplossingen 2 en 3 vallen hier dan af. De (interne) battle gaat dan nog tussen 1 en 4. Het werd oplossing 1: beide sets voorwaarden bleven buiten toepassing. Maar had het niet even goed 4 kunnen zijn?

Een duidelijk antwoord op die vraag heeft de Hoge Raad pas 17 jaar later gegeven, toen hem opnieuw een casus aangaande zo’n interne battle werd voorgelegd in de zaak Forfarmers/Doens.

In het door mij onderstreepte woordje “of” in het citaat hiervoor schuilt het venijn9. Visser had immers niet aangegeven of hij de eerstgenoemde voorwaarden (hierna te noemen ‘Voorwaarden 1966’) of de tweede, de ALIBvoorwaarden van toepassing wenste te verklaren. Avéro greep dit aan en betoogde dat er in het geheel geen voorwaarden van toepassing waren, nu de facturen van Visser naar twee verschillende, niet eenduidige, stellen voorwaarden verwezen, en niet viel uit te maken welke voorwaarden de overeenkomst zouden beheersen. Dit betoog werd door de Rechtbank en het Gerechtshof Leeuwarden onderschreven.

De casus Visser / Avéro

De Voorwaarden 1966 bestonden uit een deel A voor daggeldwerk en leveranties en een deel B voor aangenomen werk. Dat deel B bevatte de exoneratieclausule dat de gebruiker van de voorwaarden uitsluitend aansprakelijk was voor schade ontstaan als gevolg van grove schuld. Beide delen van de Voorwaarden 1966 bevatten de clausule dat geschillen dienden te worden beslecht door deskundigen, te benoemen door de branche organisatie voor het Loodgieters-, Fitters en Sanitair Installatiebedrijf.

De feiten dateren van exact 25 jaar geleden. Op 1 juli 1991 verrichtte een (anoniem gebleven) werknemer van Haring Visser (Haring was zijn voornaam) werkzaamheden aan het dak van de boerderij van ene Gaastra.

Ongelukkigerwijs brandde de boerderij later die dag vrijwel geheel af. Visser verrichtte toen al gedurende een tiental jaren van tijd tot tijd werkzaamheden voor Gaastra, en had op zijn facturen8 de tekst afgedrukt: “Levering vindt uitsluitend plaats op de voorwaarden (...) Loodgieters- Fitters en Sanitair Installatiebedrijf (...) gedeponeerd op 21 december 1966 (...) of op de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB)”.

Gaastra had zijn boerderij tegen schade verzekerd bij Avéro. Die betaalde hem de schade van NLG 1.378.329,80 uit en stelde een regresvordering (gemaximeerd op een hoofdsom van NLG 1.000.000,--) in tegen Visser.

8 Onder Oud BW was een verwijzing op de factuur in principe ook te laat om algemene voorwaarden van toepassing te verklaren op een overeenkomst, maar Gaastra had voorafgaand aan deze kwestie al veel vaker met Visser gecontracteerd en talloze facturen met daarop deze verwijzing ontvangen. Het tijdstip van verwijzing speelde dus niet in deze zaak.

40

| juni 2016

De ALIB-voorwaarden beperkten de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer tot 50% van de aanneemsom (behalve in geval van opzet of grove schuld van de opdrachtnemer zelf) en bevatten een arbitraal beding dat verwees naar een NAI-arbitrage, tenzij partijen (buiten de voorwaarden om) bindend advies overeenkwamen.

Oordeel Hof en daartegen gerichte cassatieklachten

Het Hof overwoog dat voor gebondenheid aan algemene voorwaarden is vereist dat de wederpartij van de gebruiker de gelding van de voorwaarden heeft aanvaard, althans dat hij bij de gebruiker het vertrouwen heeft opgewekt dat hij dat heeft gedaan.

9 In ieder geval moet dat na Forfarmers/Doens de conclusie zijn.

Pas dan gaan voorwaarden deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst. In het onderhavige geval kon daarvan volgens het Hof geen sprake zijn, nu op het moment van het totstandkomen van de overeenkomst niet duidelijk was voor welke van de twee – niet eenduidige – pakketten Visser opteerde10, en ook niet was gesteld of gebleken dat Gaastra op enig later tijdstip alsnog akkoord was gegaan met de toepasselijkverklaring van één van die twee pakketten algemene voorwaarden.

Het tweede onderdeel van het middel betrof een motiveringsklacht tegen de verwerping door het Hof van het verweer van Visser dat de Voorwaarden 1966 en de ALIB-voorwaarden ten aanzien van de vrijtekening van aansprakelijkheid en de toepasselijkheid van arbitrage zakelijk identieke bepalingen inhielden. Het Hof verwierp dit verweer op de enkele grond dat het feitelijke grondslag miste: volgens het Hof waren de bepalingen niet (zakelijk) identiek.

Visser stelde cassatieberoep in en formuleerde een twee onderdelen tellend cassatiemiddel tegen de overwegingen van het Hof. In het eerste onderdeel betoogde Visser dat de overwegingen van het Hof inzake de (niet-) gebondenheid van Gaastra aan de voorwaarden onjuist waren omdat Visser en Gaastra voorheen meerdere overeenkomsten hadden gesloten waarin op dezelfde wijze naar de twee pakketten voorwaarden werd verwezen, en Gaastra tegen de toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden nooit bezwaar had gemaakt.

Visser mocht er – volgens het middel – op vertrouwen dat de algemene voorwaarden deel van de overeenkomst waren gaan uitmaken. Daaraan kon – nog steeds volgens het middel – niet afdoen dat in de overeenkomst niet was bepaald wanneer en door wie de keuze tussen de verschillende sets algemene voorwaarden zou worden gemaakt. De overeenkomst omvatte immers de toepasselijkheid van ofwel de Voorwaarden 1966 ofwel de ALIB-voorwaarden. De consequentie die het Hof aan deze feiten verbond, te weten dat in het geheel geen voorwaarden van toepassing waren op de overeenkomst, was volgens dit middel onbegrijpelijk (motiveringsklacht).

Het oordeel van de Hoge Raad in Visser/ Avéro

De Hoge Raad draaide er in de overwegingen aangaande het eerste onderdeel van het middel niet omheen en overwoog kort en krachtig dat in een geval als het onderhavige géén van de onderling verschillende sets voorwaarden van toepassing was. De Hoge Raad overwoog: “Het gaat hier om een geval van een gebruiker van twee onderling verschillende stellen algemene voorwaarden, die beide in één verwijzing op door de gebruiker te verrichten leveringen van toepassing zijn verklaard zonder dat op enigerlei – voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende – wijze is aangegeven of nader geregeld welke van die twee stellen in het gegeven geval van toepassing zal zijn. In een zodanig geval maakt geen van de onderling verschillende stellen algemene voorwaarden deel uit van de overeenkomst en kan de gebruiker zulks niet verhelpen door zelf alsnog een van de stellen algemene voorwaarden te kiezen.”

Het eerste middel kon dus niet tot cassatie leiden en de Avéro-regel was geboren. Ten aanzien van het tweede middel oordeelde de Hoge Raad dat het oordeel van het Hof geenszins onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd was. Ook dat leidde dus niet tot cassatie.

10 Het Hof onderstreepte daarbij nog dat de Voorwaarden 1966 ook nog twee verschillende regelingen bevatte en ook nog discussie mogelijk was onder welke van de twee regelingen de werkzaamheden vielen.

juni 2016 |

41

Schrijvers over het arrest Visser/Avéro

Hijma merkt in zijn NJ-noot onder het arrest – mijns inziens terecht – op dat de Hoge Raad zich in het geheel niet uitliet over de inbedding van de Avéro-regel in ons vermogensrecht. Lag het op het terrein van aanbod en aanvaarding (in verbinding met het vertrouwensbeginsel), op dat van de uitleg van de overeenkomst, (weer in combinatie met het vertrouwensbeginsel, alsmede met de redelijkheid en billijkheid)? Ging het om het bepaalbaarheidsvereiste of om redelijkheid en billijkheid in algemene zin? Hijma constateert dat het Hof duidelijk aangeeft waarom er geen sprake kon zijn van aanvaarding van één of beide sets voorwaarden: op het moment van contracteren was niet duidelijk voor welke voorwaarden Visser opteerde en Gaastra is later niet alsnog met de toepasselijkheid van één van de twee pakketten akkoord gegaan. Het Hof koos dus voor een gebrek in het aanbod en de aanvaarding. Hijma las in de redenering van de Hoge Raad dat deze afstand nam van de overwegingen van het Hof en koos voor een gebrek aan bepaalbaarheid: er was door Visser geen ‘richtingwijzer’ gegeven voor hoe om te gaan met de alternativiteit.

In zijn boek ‘Algemene Voorwaarden’11 (waarin de stand van de rechtspraak tot en met medio 2013 is meegenomen) geeft Loos aan dat hem de beslissing van de Hoge Raad juist voorkomt. Loos komt – via de vereisten voor een rechtshandeling zoals neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW, de wilsvertrouwensleer – ook bij een gebrek in aanbod en aanvaarding uit. Er kon – volgens Loos – niet objectief worden vastgesteld welke algemene voorwaarden de wederpartij zou hebben aanvaard.

worden opgevat als een uiting van de wil van de gebruiker om (ook) de meegezonden set van toepassing te verklaren. Loos komt dan tot de conclusie dat in een dergelijk geval de Visser/Avéro-regel van toepassing is, omdat niet kan worden vastgesteld welke algemene voorwaarden de wederpartij van de gebruiker heeft aanvaard. Loos maakt hierop een uitzondering voor bepalingen die in beide sets voorkomen: die zijn volgens hem door de wederpartij wel aanvaard. Ik bespreek het door Loos genoemde voorbeeld, Wageningen Universiteit/ Techtron12, hierna.

Het arrest Forfarmers/Doen

In het arrest Forfarmers/Doens lag de zaak iets anders dan in Visser/Avéro. Doens had standaard op haar orderbevestigingen voorgedrukt dat haar algemene voorwaarden van toepassing waren, maar had in de overeenkomst in kwestie – evenals op een zeer groot aantal anterieure overeenkomsten – achter “Contract Conditions” opgenomen “ C.N.G.D.”, welke letters stonden voor Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen. Aan de hand van deze casus maakt de Hoge Raad – 17 jaar na dato – een einde aan de oprekking van de Visser/Avéro-regel door uitdrukkelijk te overwegen dat de casus in die duidelijk verschilde van die in het nu voorliggende geval. De Hoge Raad overwoog in r.o. 3.3.2:

Loos vergelijkt het met de situatie waarin een gebruiker van algemene voorwaarden verwijst naar een bepaalde set algemene voorwaarden, maar een andere set meestuurt. Volgens Loos kan en mag dit meezenden

“In de zaak Visser/Avéro (…) was in geschil of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden was overeengekomen. Het betrof een geval waarin naar twee onderling verschillende sets algemene voorwaarden was verwezen, met gebruik van het woord “of”, zonder dat op enigerlei wijze was aangegeven of nader geregeld welke van die sets in het gegeven geval van toepassing zou zijn.

Voor zodanig geval heeft de Hoge Raad beslist dat geen van de sets algemene voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomst en dat de gebruiker dat niet kan verhelpen

11 M.B.M. Loos, Algemene Voorwaarden, 2013, pagina 52.

12 Rechtbank Arnhem 7 november 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY4930.

42

| juni 2016

juni 2016 |

43

door zelf alsnog een van de sets algemene voorwaarden te kiezen”.

Visser die keuze helemaal open had gelaten door het gebruik van het woordje “of”.

De Hoge Raad vervolgt (in r.o. 3.3.3):

Rechtbank (Middelburg) en Hof (Den Bosch) gingen er met Doens in mee dat zich geen Visser/Avéro-geval voordeed.

Het Hof overwoog in r.o. 6:

“Anders dan het onderdeel bepleit, bestaat er geen grond om ook voor een geval als het onderhavige, waarin de toepasselijkheid van beide sets algemene voorwaarden is bedongen en aanvaard, deze sets algemene voorwaarden niettemin buiten toepassing te laten indien daarin onderling onverenigbare bedingen voorkomen. In zodanig geval is er sprake van een overeenkomst met onderling strijdige bedingen en dient door uitleg te worden vastgesteld welke van die bedingen prevaleert.”

De Hoge Raad heeft in 2015 de beslissing in Visser/Avéro dus bevestigd, maar ook duidelijk aangegeven dat deze knock-out alleen van toepassing is wanneer de gebruiker zijn verwijzing naar meerdere sets algemene voorwaarden – in dit geval ook nog met gebruikmaking van het woordje “of” – zó gebrekkig heeft geformuleerd dat daarin geen keuze voor een van deze sets kan worden gevonden. Zo’n alternatieve of facultatieve verwijzing is geen verwijzing volgens de Hoge Raad. Een cumulatieve verwijzing (verwijzing naar twee sets voorwaarden, al dan niet verbonden met het woordje “en”) leidt niet tot een knockout. In dat geval moet er worden gehaviltext.

De benadering van (de advocaat van) Doens lijkt zeer effectief te zijn geweest. Forfarmers beriep zich op de Visser/Avéro-regel en bepleitte (met een letterlijk beroep op de formulering van de Hoge Raad van 1997) dat als gevolg van de gebrekkige verwijzing door Doens géén van de door Doens genoemde voorwaarden op de overeenkomst van toepassing was geworden. Doens heeft er vanaf het begin van de procedure op gehamerd dat zich hier geen Visser/Avéro-geval voordeed, omdat Doens – anders dan Visser – wel had aangegeven dat hij in ieder geval de C.N.G.D.-voorwaarden wilde toepassen, terwijl

44

| juni 2016

“De rechtbank heeft terecht beslist dat een situatie als bedoeld in HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 zich in casu niet voordoet. In het onderhavige geval zijn op het sales contract van 9 oktober 2009 twee sets algemene voorwaarden van toepassing verklaard, te weten de CNGD en de Algemene Voorwaarden van Doens. Dit was voor Forfarmers duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar, zoals Forfarmers cs ook zelf stelt (zie o.a. mvg punt 5.16).

Er is dus in dit geval geen sprake van een situatie waarin niet is aangegeven welke set algemene voorwaarden van toepassing is. Ze zijn beide van toepassing verklaard door Doens en Forfarmers heeft dat ook zo begrepen.”

Dat de Hoge Raad daarin zo overtuigd zou meegaan als hij deed, mocht Doens mijns inziens niet verwachten. In de formulering van de Hoge Raad van 1997 kwam het woordje “of” immers niet voor, en het kan worden betwijfeld of dat woordje destijds inderdaad het springende punt was.

De formulering “in één verwijzing op door de gebruiker te verrichten leveringen van toepassing verklaard zonder dat is aangegeven of nader geregeld welke van die twee stellen in het gegeven geval van toepassing zal zijn” zou immers evengoed kunnen zien op situaties van cumulatieve verwijzing. Niet voor niets is de Visser/Avéroregel dan ook diverse keren toegepast bij een cumulatieve verwijzing. Bovendien ging de Hoge Raad verder dan voorgestaan door Loos: hij wilde – zie boven – immers alleen die bepalingen van toepassing doen zijn die in beide sets voorwaarden voorkwamen.

Lagere rechtspraak waarin de Visser/ Avéro-regel is toegepast

“Onderdeel van deze overeenkomst vormen alle algemene bepalingen die gelden in de relatie tussen Van Halteren Hei- en Grondwerken en haar opdrachtgever (een waterschap, DvdB). Dit zijn met name: het bestek, de standaard RAW bepalingen laatstelijk gewijzigd in december 1997 en de UAV ’89.”

Het meest schrijnende geval dat ik heb kunnen vinden (maar ik heb slechts een beperkt onderzoek gehouden) is de hiervoor genoemde – door door Loos aangehaalde – uitspraak van de Rechtbank Arnhem in de zaak Wageningen Universiteit/Techtron13. In deze zaak verwees Techtron in haar offerte naar de ALIBvoorwaarden van 1992 maar zond die van 2007 mee, terwijl deze twee versies op relevante punten behoorlijk van elkaar verschillen. De Rechtbank honoreerde een beroep op de Visser/Avéro-regel en oordeelde dat geen van de voorwaarden van toepassing was. Ik meen dat dat na het arrest Forfamers/Doens beslist anders zou zijn uitgevallen. Techtron heeft kennelijk in de uitspraak berust, terwijl zij bij de Hoge Raad – achteraf – een goede kans had gemaakt met het verweer dat er had moeten worden gehaviltext welke jaargang van de voorwaarden zij van toepassing had verklaard. Dat de uitkomst zou zijn geweest dat Wageningen Universiteit geacht moet worden met de toepasselijkheid van tenminste één van deze sets voorwaarden te hebben ingestemd acht ik zeer waarschijnlijk.

De Rechtbank was tot een knock-ou t gekomen, en het Hof overwoog:

De duidelijkheid die de Hoge Raad in Forfarmers/Doens heeft gegeven brengt mij op de gedachte dat ook eerdere beroepen tegen lagere uitspraken waarin de Visser/Avéroregel is toegepast mogelijk kansrijk waren geweest.

In de zaak Van Halteren Infra/Van der Horst14 lijkt Van Halteren in hoger beroep toepassing van de Visser/Avéroregel – waarop Van der Horst een beroep had gedaan – te hebben voorkomen zonder de “en/of-vraag” aan de orde te stellen. Van Halteren (hoofdaannemer) had in haar opdrachtbevestiging aan Van der Horst (onderaannemer) vermeld:

13 Zie noot 12.

14 Hof Amsterdam 17 november 2005, BR 2006/187

“Van der Horst ziet eraan voorbij dat – zoals Van Halteren onweersproken heeft aangevoerd – het ten deze niet gaat om verschillende sets algemene voorwaarden, in die zin dat sprake is van algemene voorwaarden die dezelfde onderwerpen op verschillende wijze regelen zonder dat duidelijk is welke set in het gegeven geval prevaleert, maar om elkaar aanvullende sets, zodat het geval bedoeld in HR 28 november 1997, HR 1998/705 zich niet voordoet.”

Tenslotte noem ik de zaak van curator X. Q.Q./OBM15 van de Rechtbank Midden-Nederland van 23 juli 201416, waartegen wel hoger beroep is ingesteld. In deze zaak had OBM zowel de Stuwadoorsvoorwaarden als de Fenexvoorwaarden van toepassing verklaard. De Rechtbank – die vonniste vóór het arrest Forfarmers/Doens – achtte de Visser/Avéro-regel van toepassing en oordeelde dat géén van de voorwaarden van toepassing was. In hoger beroep (de pleidooien zijn gehouden op 29 juni 2015) kon wel een beroep op Forfarmers/Doens worden gedaan, hetgeen ertoe leidde dat het Hof in het arrest van 22 december 201517 uitdrukkelijk overwoog (in r.o. 4.6):

15 Ik ervaar het als bijzonder storend dat ik van rechtspraak.nl zelfs de naam van een curator niet meer mag weten, maar dit terzijde.

16 Rechtbank Midden-Nederland 23-7-2014, NJF 2014/435, ECLI:NL:RBMNE:2014:2879 17 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22-12-2015, ECLI:NL:GHARL:2015:9816

juni 2016 |

45

46

| juni 2016

“Met OBM is het hof van oordeel dat geen sprake is van een vergelijkbare situatie met die in het arrest Visser/Avéro (HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507), maar dat de vergelijking wel opgaat met het door OBM bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde arrest in de ForFarmers-zaak (HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125). Zoals de Hoge Raad in dit laatste arrest heeft overwogen dient door uitleg van de overeenkomst(en) tussen partijen te worden vastgesteld welke bedingen uit onderling verschillende sets algemene voorwaarden prevaleren, waarbij beoordeeld dient te worden wat partijen in dit verband over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden en te dien aanzien van elkaar mochten verwachten.”

De conclusie kan geen andere zijn dan dat OBM werd gered door de bel.

Duidelijk is dat sinds de uitleg van de Hoge Raad in het arrest Forfarmers/Doen de relevantie van de Visser/Avéroregel is afgenomen. Hadden wederpartijen van gebrekkige cumulatieve verwijzers tot 24 april 2015 nog een goede kans om onder de algemene voorwaarden van die partijen uit te komen. Na deze datum is die kans een stuk kleiner geworden.

Het lot van de knock-out rule

Betekent het afgenomen toepassingsbereik van de Visser/ Avéro-regel nu ook minder animo voor de knock-out rule in het algemeen? In de literatuur was de laatste jaren waar te nemen dat meerdere schrijvers niet gelukkig zijn met de keuze van de wetgever in art. 6:225 lid 3 BW gekozen oplossing voor het probleem van de battle of the forms, te weten nummer 2 van de theorieën hierboven: de first shot theorie. Met name Kruisinga18 (maar ook – in mindere mate – Loos19) bepleit dat Nederland de wet op dit punt zou moeten wijzigen omdat Nederland hier uit de pas loopt met andere (ook Europese) landen. Zowel Kruisinga als 18 S.A. Kruisinga, ORP 2015/3, p. 16-20 19 M.B.M. Loos, Algemene Voorwaarden , 2013, pag. 50

Loos pleiten voor de keuze voor de (verzachte) knock-out theorie. Naar mijn idee verandert Forfarmers/Doens hier niets aan. Slechts in een gering aantal gevallen betreft een battle of forms immers een ‘interne battle’.

Conclusie

Na Forfarmers/Doens zal er in de lagere rechtspraak minder voor de Avéro/Visser-regel worden gekozen. De Hoge Raad is immers van oordeel dat meerdere sets algemene voorwaarden van toepassing kunnen zijn op een overeenkomst, ook indien en voor zover zij strijdige bepalingen bevatten, en dat in zo’n geval via de Haviltexmaatstaf moet worden uitgezocht wat er tussen partijen geldt. Uitsluitend in geval van een alternatieve verwijzing – ook wel facultatieve verwijzing genoemd – mag dat niet, en moet de gebrekkige verwijzer het zonder algemene voorwaarden stellen.

Kruisinga constateert in haar bespreking van Forfarmers/ Doens in NTHR20 – mijns inziens terecht – dat de Hoge Raad met de formulering van de overwegingen in dat arrest de indruk wekt dat altijd een duidelijk onderscheid kan worden gemaakt tussen de situatie waarin verschillende sets voorwaarden cumulatief van toepassing zijn verklaard en de situatie waarin dat facultatief is gebeurd, terwijl dat in de praktijk nog maar de vraag is. Er zou bijvoorbeeld ook zonder dat het woord “of” wordt gebruikt sprake kunnen zijn van zo’n facultatieve verwijzing, terwijl er ook bij gebruik van het woord “of” nog op een “voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende wijze” kan zijn “aangegeven of nader geregeld welke van die twee stellen in het gegeven geval van toepassing zal zijn”.

Er blijft dus ook na Forfarmers/Doens wel enige ruimte voor de Visser/Avéro-regel, maar de strijd is grotendeels gestreden.

20 S.A. Kruisinga, Wat is rechtens indien een contractpartij verschillende sets algemene voorwaarden van toepassing verklaart?, NTHR 2015/6

juni 2016 |

47

QUESTION & ANSWER

BY D I R K

48

| juni 2016

WELK ARREST (HOEFT NIET HET TE BESPREKEN ARREST TE ZIJN) HEEFT BIJ U DE MEESTE IMPACT GEHAD? De zaak die mij de afgelopen 13 jaar van mijn carrière in de greep heeft gehouden – grofweg vanaf medio 2003 – is die van de pomphouder Benschop te Woerden tegen BP. Het ‘ultieme’ arrest in die zaak is HR 20 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:2123). Toen de cliënt mij in 2003 vroeg of er iets te doen was aan de eind jaren ’80 overeengekomen condities op basis waarvan zij verplicht was om brandstoffen van BP af te nemen heb ik gesignaleerd dat de afspraken in strijd waren met het mededingingsrecht. Omdat BP vasthield aan het contract is er gedagvaard, en vervolgens geprocedeerd van 2004 t/m 2016, in totaal 6 instanties (bodemprocedure van Kantongerecht tot Hoge Raad, toen terug naar Hof en weer naar Hoge Raad; vervolgens nog een schadestaatprocedure). Inzet van de procedure was vergoeding van de schade die de cliënt leed doordat BP haar ten onrechte 9 jaar aan een nietig exclusief afnamebeding hield. In de twee (gewonnen) cassatieprocedures heb ik nauw samengewerkt met onze cassatiesectie. Vanaf eind 2013 stond vast dat BP onrechtmatig had gehandeld en ging het nog om de hoogte van de schade. Voor de bepaling van de schade heb ik een schadestaatprocedure aanhangig gemaakt. Kort geleden hebben we de zaak kunnen schikken, en heeft mijn cliënte een faire schadevergoeding ontvangen.

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN? Ik zou artikel 3 lid 5 de Wet griffierechten burgerlijke zaken, althans de daarbij behorende tabel willen aanpassen. De afgelopen jaren zijn de griffierechten enorm gestegen. Voor een ‘gewone’ zaak bij de afdeling privaatrecht van de Rechtbank betaal je als eiser met een vordering van meer dan EUR 25.000,-in 2016 al een griffierecht van EUR 1.929,-- (voor een rechtspersoon). Boven de EUR 100.000,-- is dat zelfs EUR 3.903,-- in eerste aanleg en EUR 5.213,-- in hoger beroep. Zeker in samenhang met de tendens dat rechtsbijstandsverzekeraars de dekking voor procedures die worden gevoerd door een externe advocaat verlagen, leidt dit tot uitholling van de rechtsbescherming van particulieren die niet voor gefinancierde rechtsbijstand in aanmerking komen en kleinere bedrijven. De recente verhogingen zijn voortgekomen uit het in de politiek levende idee dat rechtspraak kostendekkend moet zijn. Dat idee vind ik absurd (de term is van oud OK-voorzitter Ingelse bij zijn afscheid in maart 2015). Ook de bezuinigingen op de gefinancierde rechtshulp vind ik een slechte zaak.

MAGNA CARTA HET DOCUMENT WAT BETEKENT DAT VOOR U? Ik moet zeggen dat de Magna Carta mij niet veel bezighoudt, mogelijk doordat mijn kennis daarover beperkt is. Hoewel het stuk 800 jaar oud is heeft het nog steeds relevantie. Het zorgde voor een inperking van de daarvoor onbeperkte macht van de koning en was het begin van een democratisch proces en een eerste formulering van fundamentele rechten (zoals de vrijheid van godsdienst).

WIE IS VOLGENS U DE GROOTSTE JURIST TER WERELD? Een beetje flauw antwoord is: Jan Loorbach (2.17 meter), maar als de vraag iets minder letterlijk wordt genomen: ik heb grote bewondering voor de cassatieadvocaat en oud-kantoorgenoot Eric Grabandt, die zijn praktijk heeft moeten neerleggen als gevolg van een herseninfarct in 2010. Wat betreft het huurrecht staat Toon Huydecoper bij mij vrij bovenaan het lijstje van juristen die ik bewonder.

juni 2016 |

49

50

| juni 2016

EDWARD

VAN

AT TO R N E Y TK

AT

LEN T L AW

ADVOCATEN

AT

NOTARISSEN

juni 2016 |

51

52

| juni 2016

Edward van Lent

mr.

juni 2016 |

53

Edward (1971) begon zijn loopbaan in de advocatuur in 1996 bij Teekens Advocaten in Leiden, sinds 2001 TeekensKarstens Advocaten Notarissen genaamd. Eerst als student-stagiair, daarna als juridisch medewerker en vervolgens als advocaat.

In 2003 trad hij toe tot de maatschap van TeekensKarstens.

Edward is binnen het kantoor onderdeel van de praktijkgroep vastgoed en adviseert zowel ondernemingen als instellingen bij vastgoedtransacties, projectontwikkelingen en het anderszins aangaan van civielrechtelijke verbintenissen. Als het nodig is procedeert hij ook over deze onderwerpen, zowel bij de gewone rechter als in arbitrages. Edward treedt ook op als curator in faillissementen en is lid van de Vereniging Insolventierecht Advocaten (INSOLAD).

54

| juni 2016

juni 2016 |

55

HET ARREST FORFARMERS/ DOENS

56

| juni 2016

the

De Hoge Raad heeft zich in 2015, na achttien jaar, opnieuw mogen buigen over een geschil over de toepasselijkheid van twee sets algemene voorwaarden met onderling tegenstrijdige bedingen.1 Met dit arrest heeft de Hoge Raad een einde gemaakt aan onduidelijkheid die eventueel nog zou bestaan over de reikwijdte van de regel uit het arrest Visser/ Avéro.2 Eventueel, omdat uit het arrest Visser/Avéro blijkt dat in die zaak werd verwezen naar twee sets algemene voorwaarden, waarbij niet duidelijk was gemaakt welke van de twee sets van toepassing zou zijn.

Die onduidelijkheid maakt, aldus de Hoge Raad dat daaraan de sanctie wordt verbonden dat geen van beide sets algemene voorwaarden van toepassing is. De casus Forfarmers/Doens lijkt op de casus van Visser/Avéro, maar wijkt daarvan fundamenteel af omdat de sets niet alternatief (óf-óf) maar cumulatief (én-én) van toepassing waren verklaard. Die nuance in de verwijzing levert een volstrekt ander oordeel op: uitleg van de verhouding tussen de sets voorwaarden in plaats van niet-toepasselijkheid van beide sets.

Hoe zat het ook alweer met de toepasselijkheid van algemene voorwaarden? Toepasselijkheid van algemene voorwaarden komt op dezelfde manier tot stand als de totstandkoming van een overeenkomst.

1 HR 24 april 2015, NJ 2015/222, ECLI:NL:HR:2015:1125 (Forfarmers/Doens).

2 HR 28 november 1997, NJ 1998/7095, ECLI:NL:HR: 1997:ZC2507 (Visser/Avéro).

De eisen van aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW) samen met de eisen van de wilsvertrouwensleer zijn (ook) van toepassing op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden (artikelen 3:33 en 3:35 BW).

Het aanbodvereiste komt er op neer dat de gebruiker van algemene voorwaarden moet laten blijken dat hij de algemene voorwaarden opgenomen wil hebben in de nog te sluiten overeenkomst. Dit kan op verschillende manieren: een verwijzing, een terhandstelling van de algemene voorwaarden, enzovoort. De wederpartij moet vervolgens laten blijken dat hij het aanbod van het opnemen van de algemene voorwaarden in de overeenkomst aanvaardt (zoals bedoeld in artikel 6:217 BW). Dit kan uitdrukkelijk en stilzwijgend. Bij de aanvaarding van deze algemene voorwaarden wordt op grond van artikel 6:232 BW de gelding van het complex van bedingen (algemene voorwaarden) aanvaard.

Snelle gebondenheid aan algemene voorwaarden wordt voor de consument en kleine tot middelgrote wederpartijen gecompenseerd door relatief gemakkelijk van deze gebondenheid af te komen door een beroep te doen op de vernietiging van de algemene voorwaarden bij een schending van de informatieplicht (zie de artikelen 6:233 sub b jo. Art. 6:234 BW) of in geval van onredelijk bezwarende bedingen. Voor wat betreft onredelijk bezwarende bedingen worden consumenten en kleine tot middelgrote partijen beschermd door de open norm van artikel 6:233 sub a BW, en door de zwarte en de grijze lijst van de artikelen 6:236 en 6:237 BW, die de open norm invulling geven.

Grote ondernemingen kunnen zich niet op de hiervoor genoemde artikelen beroepen, maar slechts een beroep doen op artikel 6:248 lid 2 BW, waarbij een beroep door de gebruiker op de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dient te zijn.

De wetgever heeft met de ‘first shot rule’ in artikel 6:225 lid 3 BW een oplossing gegeven voor het geval wanneer gebruiker en wederpartij over en weer

juni 2016 |

57

verschillende algemene voorwaarden van toepassing willen verklaren. Indien aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe.

Het Forfarmers/Doens-arrest

Forfarmers en Doens hebben een op briefpapier van Doens vastgelegde overeenkomst gesloten.

Op deze overeenkomst zijn twee sets algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Doens had na de telefonische bestelling op haar contractformulier achter de ‘Contract Conditions’ verwezen naar de branchevoorwaarden ‘Conditiën van de Nederlandse handel in Granen en Diervoedergrondstoffen’ (verder: CNGD voorwaarden) en ten tweede helemaal onderaan op het briefpapier een verwijzing naar de eigen Algemene Verkoop- en Betalingsvoorwaarden. Een verwijzing naar twee sets algemene voorwaarden dus: én-én (en niet zoals in Avéro/Visser: óf-óf).

Als tussen partijen een geschil ontstaat over de kwaliteit van een partij door Doens aan Forfarmers verkochte en geleverde (bio)mais, blijkt dat de twee sets voorwaarden afwijkende competentieregelingen bevatten. De CNGD bevat een arbitrageclausule en de algemene voorwaarden van Doens verwijzen voor geschilbeslechting naar de Rechtbank Middelburg.

Forfarmers vordert bij de rechtbank primair schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming en secundair vernietiging van de overeenkomst tussen haar en Doens op grond van dwaling. Doens stelt bij incidentele conclusie tot onbevoegdheid dat de rechtbank onbevoegd is om van de vorderingen van Forfarmers kennis te nemen. Doens stelt dat het voor Forfarmers duidelijk moest zijn dat – ondanks de tegenstellingen in de voorwaarden – arbitrage de aangewezen procedure was.

58

| juni 2016

De rechtbank gaat in het standpunt van Doens mee en verklaart zich onbevoegd om van de vorderingen kennis te nemen. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de langdurige handelsrelatie en de jarenlange verwijzingen naar de branchevoorwaarden, Doens er van uit mocht gaan dat over de toepasselijkheid van de CNGD wilsovereenstemming bestond.

Het hof oordeelt dat de rechtbank terecht heeft beslist dat zich geen situatie voordoet als in Visser/ Avéro, waarbij in het midden werd gelaten welke set algemene voorwaarden van toepassing was, maar dat in onderhavig geval twee sets algemene voorwaarden naast elkaar op de koopovereenkomst van toepassing zijn verklaard. Het moest voor Forfarmers ook duidelijk zijn dat deze voorwaarden – ondanks de innerlijke strijdigheid – naast elkaar toepasselijk waren. Het hof stelt dan ook dat het niet gaat om de vraag of en zo ja, over welke set algemene voorwaarden partijen overeenstemming hebben bereikt, maar dat het in deze zaak gaat om een vraag van uitleg van de tussen partijen aangegane overeenkomst, nu deze overeenkomst bepalingen bevat die onderling tegenstrijdig zijn. Het hof overweegt dat Doens en Forfarmers regelmatig overeenkomsten sloten die vervolgens Doens schriftelijk werden bevestigd en dat Doens ook in dit geval een koopcontract heeft opgesteld waar achter ‘Contract Conditions’ CNGD voorwaarden zijn ingevuld. Het hof is dan ook van oordeel dat het voor Forfarmers niet alleen duidelijk was dat de CNGD van toepassing waren, maar dat Doens ook expliciet de aandacht erop wilde vestigen dat het voor haar van belang was dat de bepalingen van de CNGD in acht genomen werden. Het hof stelt vast dat Forfarmers een professionele partij is die een langdurige handelsrelatie met Doens had en goed op de hoogte was van de inhoud van de CNGD en oordeelt dat artikel 45 van de CNGD (de arbitrageclausule) geldt en niet artikel 14 van de

juni 2016 |

59

algemene voorwaarden van Doens, zoals Forfamers betoogde. Doens mocht er onder deze omstandigheden op vertrouwen dat voor Forfarmers duidelijk was dat artikel 45 CNGD in ieder geval geldt en bij strijdigheid boven de algemene voorwaarden van Doens zou prevaleren.

In cassatie klaagt Forfarmers tevergeefs dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake was van een situatie als bedoeld in Visser/Avéro. De Hoge Raad volgt Forfarmers niet in dat standpunt en overweegt dat het in de zaak Visser/Avéro ging om een verwijzing naar twee onderling verschillende sets algemene voorwaarden, met het gebruik van het woord ‘of’, zonder dat op enigerlei wijze was aangegeven of nader geregeld welke van die sets in het gegeven geval van toepassing zou zijn. Slechts voor dat geval heeft de Hoge Raad beslist dat geen van deze sets algemene voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomst en de gebruiker van de algemene voorwaarden kan dat niet herstellen door later alsnog de keuze te maken voor één van beide sets.

De Hoge Raad oordeelt dat er in onderhavige geval geen grond is om de toepasselijkheid van beide sets uit te sluiten. In het onderhavige geval zijn beide sets algemene voorwaarden cumulatief bedongen en van toepassing verklaard.

De Hoge Raad vervolgt – in lijn van rechtbank en hof – dat het bij tegenstrijdigheid in cumulatie van toepassing verklaarde voorwaarden aankomt op uitleg van de overeenkomst teneinde te bepalen welk beding prevaleert. Bij deze uitleg dient aan de wijze waarop de betreffende bedingen in de overeenkomst zijn vermeld of geïncorporeerd, gewicht te worden toegekend. Het hof heeft dit volgens de Hoge Raad gedaan: “door betekenis te hechten aan de omstandigheid dat de verwijzing naar de CNGD, anders dan die naar de

60

| juni 2016

Algemene Voorwaarden van Doens, niet is voorgedrukt, maar is vermeld in het gedeelte van de overeenkomst dat per transactie wordt ingevuld.”3 Cumulatieve dubbelverwijzing

Met het Forfarmers/Doens-arrest geeft de Hoge Raad een nader inzicht in het arrest Visser/Avéro. Zo volgt uit het arrest onder meer dat de reikwijdte van Visser/ Avéro door de Hoge Raad nader wordt uitgelegd in die zin dat bij een cumulatieve dubbelverwijzing uitleg nodig is op grond van het Haviltex-criterium; een cumulatieve verwijzing leidt niet tot het gevolg dat geen van beide sets algemene voorwaarden toepasselijk is. Dat is slechts het geval bij een alternatieve dubbelverwijzing.

De Hoge Raad laat in navolging van rechtbank en hof een specifieke vermelding in de koopovereenkomst prevaleren boven de algemener geformuleerde voorwaarden.

Het arrest van de Hoge Raad heeft aanleiding tot discussie gegeven. Van Wechem en Rinkers zijn het meest uitgesproken in hun oordeel over het arrest van de Hoge Raad en menen dat de praktijk niets kan met de systematiek van de Hoge Raad4. Zij stellen dat de twijfel regeert, omdat partijen geen enkele zekerheid kunnen hebben ten aanzien van het antwoord op de vraag tot welke bepalingen zij zich ten opzichte van elkaar gecommitteerd hebben. Ik ben zelf van mening dat de denkwijze van de Hoge Raad eigenlijk wel mooi schematisch is en daarom de nodige zekerheid biedt, die als volgt kan worden samengevat: indien er naar meerdere sets alternatief wordt verwezen, dan is geen van beide sets van toepassing, indien er naar meerdere sets cumulatief wordt verwezen, dan zijn beide sets van toepassing.

3 r.o. 3.3.4.

4 Zie E. van Wechem en J. Rinkes, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2015/1776.

Indien er in het laatste geval tegenstrijdige bepalingen zijn, dan er moeten worden uitgelegd en dan komt inderdaad de onzekerheid om de hoek kijken. Een voortzetting (beter gezegd: uitbreiding) van de Visser/ Avéro-regel naar de én-én-gevallen biedt wellicht meer zekerheid voor partijen (die zich er al niet van bewust waren dat zij zich ten aanzien van toepasselijkheid van voorwaarden op glad ijs bevonden), maar het doet ook geen recht aan de bedoeling van partijen; het valt immers lastig te betogen dat partijen die verwijzen naar meerdere sets voorwaarden, de bedoeling hadden om in het geheel geen voorwaarden toepasselijk te laten zijn.

Zij stellen dat doortrekking van de Visser/Avéro het voordeel van de duidelijke hanteerbaarheid heeft, maar dat een dergelijke doortrekking geen recht doet aan de contractuele aard van de verhouding tussen partijen. De Hoge Raad heeft gekozen voor een flexibele maatstaf. Het gezichtspunt dat de Hoge Raad in het arrest heeft geformuleerd wordt door hen verondersteld als een uiterst relevant aanknopingspunt voor de beantwoording van de vraag welke van de sets onderling tegenstrijdige algemene voorwaarden prevaleert.

Jongeneel betwijfelt dan ook terecht of Van Wechem en Rinkers de Hoge Raad hier wel goed begrepen hadden5; het oordeel van de Hoge Raad dat beide sets naast elkaar van toepassing zijn, betekent in zijn visie niet dat altijd allebei de sets zullen gelden.

De meningen over het arrest Forfarmers/Doens zijn verdeeld gebleken. Hoe dan ook volgt uit het arrest dat de reikwijdte van het Visser/Avéro-arrest beperkt is tot de alternatieve dubbelverwijzing en voor de cumulatieve dubbelverwijzing uitleg conform de Haviltex-regel nodig is om te bepalen welk van de tegenstrijdige bedingen voorgaat, zeker wanneer dat geobjectiveerd gebeurt. Zodoende lijkt het arrest een alleszins redelijke maatstaf te geven die hanteerbaar is in de praktijk.

Voorts stelt Jongeneel dat de Hoge Raad hier niet een algemene regel voor dubbele verwijzingen geeft, maar een regel voor de specifieke situatie waarin de wederpartij stelt dat ze beide sets hebben aanvaard maar daar niet aan zijn gebonden door de tegenstrijdigheden. Als laatste merkt hij op dat de Hoge Raad naar zijn mening geen regel geeft voor de dubbele verwijzing in het algemeen maar wel een richting geeft door aan te duiden dat het individuele beding boven het standaardbeding gaat. “Al met al is dat een systematiek waarmee de praktijk prima uit de voeten kan”. Ik denk dat ook.

Conclusie

Het is voor de praktijk van belang dat partijen geleerd wordt een keuze te maken in het toepasselijk verklaren van sets algemene voorwaarden en dat verre wordt gebleven van het scheppen van onduidelijkheid door verschillende voorwaarden te noemen maar desondanks géén keuze te maken.

Dat is halfzacht en wordt afgestraft.

Ook Van Rossum en Lamers menen dat de weg die de Hoge Raad heeft ingeslagen bij weging van onderling tegenstrijdige bedingen in algemene voorwaarden de juiste is.6 5 H. Jongeneel, reactie, NJB 2015/2228.

6 M.M. van Rossum en A.H. Lamers, Alternatieve en cumulatieve verwijzingen, WPNR 2016/7097, blz. 185-191.

juni 2016 |

61

62

| juni 2016

juni 2016 |

63

QUESTION & ANSWER

BY E D W A R D

64

| juni 2016

WELK ARREST (HOEFT NIET HET TE BESPREKEN ARREST TE ZIJN) HEEFT BIJ U DE MEESTE IMPACT GEHAD? at zijn er in de afgelopen jaren meerdere, maar twee uitspraken die voor mijn praktijk de afgelopen jaren D impact hebben gehad zijn: Koot Beheer / Tideman q.q. en Coface / Intergamma.

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN? Ik zou in zijn algemeenheid een meer inhoudelijke toetsing voorstaan bij verzoeken tot conservatoire beslaglegging.

MAGNA CARTA HET DOCUMENT WAT BETEKENT DAT VOOR U? Een van de eerste stappen richting een (meer) democratische staat.Â

WIE IS VOLGENS U DE GROOTSTE JURIST TER WERELD? Hugo de Groot.

juni 2016 |

65

66

| juni 2016

EDWARD VS DIRK juni 2016 |

67

QUESTION & ANSWER

BY E D W A R D & D I R K

68

| juni 2016

VRAAG VAN EDWARD AAN DIRK: Q: Heb je in jouw praktijk wel eens gebruik gemaakt van de Visser/Avéro-regel, terwijl je nu – na Forfarmers/Doens – eigenlijk moet constateren dat die regel eigenlijk niet of anders had moeten worden toegepast?

A: Ik treed zelf vooral op voor partijen die zelf geen algemene voorwaarden hanteren, terwijl mijn wederpartijen doorgaans grote bedrijven (oliemaatschappijen) zijn, die op volstrekt heldere wijze naar hun eigen algemene voorwaarden verwijzen. Een Visser/Avéro-geval doet zich in mijn praktijk dan ook niet zo snel voor, en ik heb een casus als deze zelf niet bij de hand gehad. Een dergelijke ervaring heb ik wel in het huurrecht met de opzegging wegens dringend eigen gebruik door de verhuurder die kort daarvoor eigenaar is geworden. Tot aan de Toko Mitra-uitspraak van de Hoge Raad op 24 september 2010 (ECLI:NL:HR:2013:2123) interpreteerde ik – in goed gezelschap van o.a. Huydecoper – artikel 7:296 BW behoorlijk anders dan de Hoge Raad in dat arrest.

VRAAG VAN DIRK AAN EDWARD: Q: Je besluit je artikel met de stelling dat het voor de praktijk belangrijk is dat partijen wordt geleerd een keuze te maken in het toepasselijk verklaren van sets algemene voorwaarden, en onduidelijkheid daarbij te vermijden. Hoe zou je dat (kunnen) doen?

A: Ik probeer richtinggevende uitspraken van de Hoge Raad altijd te vertalen in een kort artikel in een nieuwsbrief voor relaties. Rechtspraak dus vertaald in korte, praktische adviezen. In het geval van het van toepassing laten zijn van voorwaarden moet dat advies eigenlijk zijn: 1. maak een duidelijke keuze voor een of meerdere sets algemene voorwaarden en 2. laat bij meerdere sets vooral niet in het midden welke set je van toepassing verklaard wilt hebben, ander bereik je een tegengesteld resultaat.

Daarnaast mag de Forfarmers-regel natuurlijk in geen enkel advies over algemene voorwaarden meer ontbreken.

juni 2016 |

69

70

| juni 2016

JAN

S PAN JA ARD

AT TO R N E Y L A

GRO

AT

L AW

AT

ADVO CATEN

juni 2016 |

71

72

| juni 2016

Jan Spanjaard

mr.

juni 2016 |

73

74

| juni 2016

Jan Spanjaard is sinds 2004 advocaat bij La Gro Advocaten in Alphen aan den Rijn, na het afronden van de studies Ruslandkunde en Oost-Europees recht (in 2003) en rechten (in 2004). De praktijk van Jan Spanjaard is toegespitst op ondernemingsrecht, internationaal recht en contractenrecht. Hij heeft ruime ervaring in het adviseren over en opstellen van (commerciële) overeenkomsten en algemene voorwaarden in handelsrelaties, distributieovereenkomsten, samenwerkingsovereenkomsten, alsmede het procederen over (commerciële) overeenkomsten. Veelvuldig adviseert en procedeert hij namens ondernemingen op contractenrechtelijk gebied alsook namens curatoren in insolventieaangelegenheden. Verder adviseert en procedeert hij voor cliënten die zich met de internationale handel bezighouden. Jan is sinds 2014 legal partner bij La Gro Advocaten en combineert zijn legal partnership met een promotieonderzoek aan de Universiteit Leiden over algemenevoorwaardenrecht, zijn redacteurschap van het juridische vaktijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk, zijn vaste rubriek Actualia in het vaktijdschrift Contracteren, zijn medewerkerschap van het vaktijdschrift Tijdschrift voor Consumentenrechten en Handelspraktijken en diverse andere auteurschappen.

Daarnaast is Jan actief als docent bij onder meer SSR, Law@Work B.V. en Academie voor de Rechtspraktijk en ook honorair universitair docent aan de Universiteit Utrecht.

juni 2016 |

75

KRONIEK ALGEMENE VOORWAARDEN 2015

76

| juni 2016

the

Algemene voorwaarden zijn niet In deze kroniek bespreek ik de oogst over 2015 uit het hedendaagse rechtsverkeer thematisch. Door de veelheid aan onderwerpen lijkt het te denken. Business-to-consumer, een lappendeken, maar de thematische behandeling zal – naar ik hoop – de rode draad vormen. business-to-business: het gebruik van algemene voorwaarden is alomtegenwoordig. Het zal 2. Toepasselijkheid dan ook niet verbazen dat over 2.1. Zijn de algemene voorwaarden bedongen?

De toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden algemene voorwaarden veel verloopt volgens het algemene stramien voor het wordt geprocedeerd. De oogst op sluiten van overeenkomsten dat in art. 6:217 jo. 3:33 jo. rechtspraak.nl op het gebied van 3:35 BW is neergelegd: de gebruiker van de algemene algemene voorwaarden met de voorwaarden biedt zijn algemene voorwaarden aan en de wederpartij dient deze te accepteren. Door aanbod zoekterm “civiel recht” bedroeg en aanvaarding worden de algemene voorwaarden dan over het jaar 2015 alleen al 329 hits. onderdeel van het contract.1 Acceptatie van de gelding Een deel van deze uitspraken ging van algemene voorwaarden wordt in de rechtspraak niet of slechts zeer zijdelings over snel aangenomen.2 Indien naar de algemene algemene voorwaarden, maar van de voorwaarden wordt verwezen en/of wanneer deze 329 hits hadden zo’n 100 Nederlandse worden bijgesloten, wordt de wederpartij al snel geacht daarmee de gelding van de algemene voorwaarden te uitspraken betrekking op hebben aanvaard.3 De in deze kroniek onderzochte algemenevoorwaardenonderwerpen. uitspraken vormen geen uitzondering op die regel.

Daarnaast heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) zich in 2015 25 keer uitgelaten over Richtlijn 93/13 (Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) (“Richtlijn oneerlijke bedingen”).

Hieronder versta ik onder meer: - de toepasselijkheid van algemene voorwaarden; - verwijzen naar meerdere sets algemene voorwaarden; - battle of forms; - forumkeuze in algemene voorwaarden; - arbitraal beding in algemene voorwaarden; - terhandstelling van algemene voorwaarden; - onredelijk bezwarende bedingen; - beroep op algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar; - ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden in B2Cverhoudingen op grond van Richtlijn oneerlijke bedingen.

In de procedure tussen Accon AVM en Trapps oordeelde de kantonrechter van de Rechtbank Limburg op 22 juli 2015 dat de algemene voorwaarden niet van toepassing waren geworden.4 Trapps en Accon kwamen op nogal informele wijze (aldus de rechtbank) hun opdrachten overeen: de opdracht werd telefonisch of per e-mail gegeven, zonder dat een formele opdrachtbevestiging volgde.

1 T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden, diss.

UL, Deventer: Kluwer 2007 (“Van Wechem 2007”), p. 14-15; R.H.C. Jongeneel, “Gebrondenheid” in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p. 111 e.v.

2 Vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 23 juni 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2284 (Objective Finance/SSM).

3 Zie conclusie A-G Wissink voor HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6684, NJ 2011, 574 (Linthorst/Echoput) onder 2.38 met verwijzingen.

4 Rb Limburg 22 juli 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:6062 (Accon/Trapps).

juni 2016 |

77

Desondanks meende Accon dat haar algemene voorwaarden op haar relatie met Trapps van toepassing waren. Immers, onderaan de factuur was toch een verwijzing naar de algemene voorwaarden opgenomen? De kantonrechter oordeelt van niet. De omstandigheid dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, brengt overigens geen verschil in de beslissing ten gronde: Trapps moet aan Accon betalen.

In het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 3 juni 2015 worden de algemene voorwaarden die bij een eerdere opdracht zijn overeengekomen niet op een latere opdracht van toepassing geacht. Het is namelijk niet vast komen te staan, dat de algemene voorwaarden ook op die latere opdracht (opnieuw) van toepassing zijn verklaard.5 Contra-indicatief is voorts het beroep op algemene voorwaarden uit 2012 ten aanzien van een in 2007 gesloten overeenkomst, zoals Presentanza bemerkte.

Gevolg: de algemene voorwaarden van Presentanza uit 2012 zijn niet van toepassing. Die uit 2007 werden overigens vernietigd omdat ze niet terhandgesteld waren.6 Een wat aparte loot aan de boom volgt het bijna geschiedkundige vonnis van de Rotterdamse rechtbank van 13 mei 2015 in een zaak over de toepasselijkheid van de wettelijke rente naar het recht zoals dat op 10 maart 1987 gold.7 De vraag die concreet speelde, was of de FME-voorwaarden toepasselijk waren tussen partijen. De rechtbank beoordeelde dit aan hand van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden anno 1987. Ook toen werd het leerstuk gekenmerkt door de regel van snelle gebondenheid, evenwel zonder de in 1992 ingevoerde vernietigingsmogelijkheid van artikel 6:233 BW.8 5 Rb Midden-Nederland 3 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:3687.

6 Rb Rotterdam 22 mei 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3918 (Presentanza/ P4P).

7 Rb Rotterdam 13 mei 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3375.

8 Vgl. HR 20 november 1981, NJ 1982/517 m.nt. CJHB (Holleman/De Klerk).

78

| juni 2016

Onder meer konden algemene voorwaarden toen van toepassing worden als het bestendig gebruikelijk was op basis van de genoemde voorwaarden te handelen.

Dat kon in deze procedure evenwel niet woerden aangetoond (evenmin dat de algemene voorwaarden waren bedongen), zodat de rechtbank uiteindelijk oordeelt dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn.

2.2. Toepasselijke voorwaarden in geval van meerdere verwijzingen

In zijn arrest Forfarmers/Doens moest de Hoge Raad oordelen over de situatie waarin in het contract naar twee sets algemene voorwaarden werd verwezen zonder aan te geven, welke set wanneer van toepassing is. Deze kwestie doet denken aan het op 28 november 1997 gewezen arrest Visser/Avéro, waarin de Hoge Raad een verwijzing “Algemene voorwaarden A of algemene voorwaarden B gelden” nog liet sneuvelen, omdat – zoals nootschrijver Hijma bij dat arrest treffend stelde – een richtingwijzer ontbrak.

In Forfarmers/Doens blijven beide sets algemene voorwaarden evenwel van toepassing. Dat komt omdat de verwijzing set A en set B van toepassing verklaarde en via uitleg kon worden bepaald, welke set het primaat had. Het woordje “en” in plaats van “of” maakte het verschil.

Uitleg van de overeenkomst speelde ook in het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 7 juli 2015 een rol. Aangezien de partijen die zaken met elkaar deden, professionals waren, brengt een redelijke uitleg mee dat niet de consumentenvoorwaarden van toepassing konden zijn, aldus het hof.9

9 Hof Arnhem-Leeuwarden 7 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5069 (NBK/X).

De lijn Avéro/Visser is waarneembaar in een arrest van het Hof Den Haag van 26 mei 2015, waarin de sets algemene voorwaarden van ING onder loep liggen.10 Het hof neigt naar geen toepasselijkheid van algemene voorwaarden, maar oordeelt eveneens dat de afwezigheid van algemene voorwaarden de kredietnemer (geïntimeerde) niet kan baten. Minder verging het de wederpartij van De Wandelpool die verwees naar de algemene voorwaarden van ICT Office en vervolgens een hyperlink verstrekte naar de Fenit-voorwaarden. Het Hof Amsterdam was met De Wandelpool van oordeel dat onduidelijk was welke voorwaarden van toepassing waren en dat daarom geen algemene voorwaarden van toepassing zijn.11

2.3. Doorwerking algemene voorwaarden

In zijn arrest van 16 juni 2015 oordeelt het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat – kort gezegd – Daf Nederland in haar relatie met een klant niet een beroep toekomt op de algemene voorwaarden die Daf Duitsland naar dezelfde klant ooit heeft bedongen. Daf Nederland had zelf algemene voorwaarden moeten bedingen, aldus het hof.12

2.4. Battle of forms

Indien in aanbod en aanvaarding naar verschillende sets algemene voorwaarden wordt verwezen, geldt krachtens artikel 6:225 lid 3 BW “wie het eerst komt, die het eerst maalt”. Aan de tweede verwijzing komt geen werking toe, tenzij de algemene voorwaarden van de eerste verwijzing uitdrukkelijk van de hand worden gewezen.13

10 Hof Den Haag 26 mei 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1459 (ING/X).

11 Hof Amsterdam 17 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:952 (De Wandelpool).

12 Hof Den Bosch 16 juni 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2176 (Daf/Achmea).

13 Nader over dit onderwerp o.a.: S.A. Kruisinga, “Battle of forms revisited”, ORP 2015/3, p. 16-20.

In een arrest van 12 mei 2015 oordeelt het Hof ’s-Hertogenbosch dat de battle of forms toepassing mist, indien een nieuw contract (in casu: een contract uit 2006) voortborduurt op een ouder contract (in casu: een uit 2002) waarin de algemene voorwaarden in extenso waren geregeld.14 De verwijzingen in het kader van het nieuwe contract deden er volgens het hof niet toe.

3. Inhoud van algemene voorwaarden

Bij de uitleg van algemene voorwaarden wordt de haviltexnorm gehanteerd.15 In zijn arrest DSM/Fox heeft de Hoge Raad overwogen dat tussen subjectieve uitleg en objectieve uitleg (de cao-norm) een vloeiende overgang bestaat. Ten aanzien van algemene voorwaarden wordt, zo mag uit de rechtspraak van de Hoge Raad worden aangenomen, een meer objectieve uitleg voorstaan. Dit is ook verklaarbaar, aangezien algemene voorwaarden doorgaans eenzijdig worden opgesteld en opgelegd.

Bij de uitleg binnen Haviltex kan het feit dat gebruiker penvoerder is en de eventuele onduidelijkheid in algemene voorwaarden voor zijn rekening en risico dient te blijven, een gezichtspunt zijn.16 Indien de wederpartij een consument is, moet de eventuele onduidelijkheid zelfs voor rekening en risico van de gebruiker blijven en geldt de voor de consument meest gunstige uitleg. Dit is bepaald in artikel 6:238 lid 2 BW, welk artikel een implementatie van artikel 5 van de Richtlijn oneerlijke bedingen vormt.17 Artikel 6:238 lid 2 BW vormt een rechtsregel en niet een gezichtspunt dat bij Haviltex wordt toegepast.

14 Hof Den Bosch 12 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1694.

15 Vgl. ook Hof Den Haag 30 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1977 (X/ Dunea).

16 Vgl. in dit kader Rb Limburg 22 juli 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:6061 (Deurwaarders/Veld).

17 Vgl. Pavillon, etc.

juni 2016 |

79

80

| juni 2016

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 januari 2015 over de uitleg van verzekeringsvoorwaarden deze regel benadrukt. Ook de rechtbank Amsterdam past haar toe bij de uitleg van een polisblad, maar concludeert dat de voorwaarde waarover volgens de verzekerden onduidelijkheid bestond, duidelijk genoeg was.18 Ook in een huurkwestie wordt de onduidelijkheid voor rekening van de verhuurder gebracht door diezelfde Amsterdamse rechtbank.19 In het arrest Coface/Intergamma oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van overdraagbaarheidsverboden dat deze objectief dienen te worden uitgelegd en dat verbintenisrechtelijke werking het uitgangspunt is, tenzij kan worden vastgesteld dat goederenrechtelijke werking in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd.20 De Rechtbank Oost-Brabant oordeelt langs deze lijn dat het beroep van de curator op goederenrechtelijke werking van artikel 8.6. van de ECT-Inkoopvoorwaarden waarin zijn failliet was gebonden, dient te stranden.21 Inhoudelijke uitleg van algemene voorwaarden vond in de kroniekperiode onder meer plaats in de arresten van het Hof Den Haag van 31 maart 201522, het Hof Arnhem-Leeuwarden van 12 mei 201523 en het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank NoordHolland van 9 juni 201524.

18 Rb Amsterdam 29 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4756 (X/ABN).

19 Vzr Rechtbank Amsterdam 26 mei 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3903 (Rochdale/X).

20 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma). Over dit arrest o.a. J.H.M. Spanjaard, “De uitsluiting van overdraagbaarheid van vorderingen – een kwestie van uitleg”, Contracteren 2014/2, p.

46-51.

21 Rb Oost-Brabant 3 juni 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:3337 (Van Ingen q.q./Van Lanschot).

22 Hof Den Haag 31 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1113 (Exact/ Brandmeester’s).

23 Hof Arnhem-Leeuwarden 12 mei 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3423.

24 Vzr Rb Noord-Holland 9 juni 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:4709 (EME/ Nedralux).

juni 2016 |

81

Ook de rechtbank Gelderland moest algemene voorwaarden interpreteren in zijn vonnis van 29 april 2015.25 Het ging om het verrekeningsverbod in de algemene voorwaarden. De rechtbank Gelderland oordeelde – in navolging van de Hoge Raad in zijn arrest Eurostrip/Velenturf q.q.26 – dat een verrekeningsverbod niet automatisch ook betekent dat de schuldenaar niet mag opschorten.

Van de toetsing aan afdeling 6.5.3. BW zijn uitgesloten de zogeheten kernbedingen. Kernbedingen zijn niet bepalingen die partijen zelf erg belangrijk vinden, maar (geobjectiveerd) bepalingen zonder welke de verbintenissen van partijen onvoldoende bepaalbaar zijn.27 Volgens de parlementaire geschiedenis moet het begrip kernbeding zo beperkt mogelijk worden opgevat.28 Het Gerecht van Eerste Aanleg van Aruba oordeelde op 20 mei 2015 in dit kader dat de uitsluitingsclausule in een reisverzekering een kernbeding is.29 Op grond van artikel 6:233 onder b BW dient de gebruiker van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst de algemene voorwaarden aan zijn wederpartij te verstrekken op straffe van vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden. De wijze waarop de gebruiker de algemene voorwaarden kan verstrekken, is nader uitgewerkt in artikel 6:234 BW en – in aanvulling daarop voor dienstverrichters – in artikel 6:230c BW. Geen beroep op vernietiging komt onder meer toe aan grote wederpartijen in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW.

Indien een advocaat vergeet dat artikel in stelling te brengen in een procedure, begaat hij een beroepsfout, zoals blijkt uit een arrest van het Hof ArnhemLeeuwarden van 7 juli 2015.30 Het hof overwoog dat het beroep op dat artikel gescoord zou hebben.

Op de gebruiker rust een actieve inspanningsplicht te bewijzen dat zijn algemene voorwaarden van toepassing zijn, aldus de Hoge Raad in het Attingoarrest. Het vonnis van de Rechtbank Gelderland van 25 maart 2015 in een zaak tussen eiseres en Manoni c.s. lijkt op gespannen voet te staan met dit uitgangspunt van de Hoge Raad. De rechtbank oordeelt namelijk dat door talrijke verwijzingen eiseres te kennen heeft gegeven uitsluitend op basis van haar algemene voorwaarden te willen contracteren. Als Manoni c.s. de voorwaarden niet kende, had zij die op kunnen vragen. Wellicht was doorslaggevend dat Manoni c.s. onvoldoende verweer had gevoerd tegen de stelling dat de gewijzigde voorwaarden in 2011 door eiseres per brief aan haar relaties heeft gestuurd.31 De gebruiker dient te bewijzen dat de algemene voorwaarden aan de wederpartij zijn verstrekt.32 Indien de gebruiker de verstrekking stelt en de wederpartij vervolgens verzuimt te betwisten dat de algemene voorwaarden daadwerkelijk zijn verstrekt, gelden de algemene voorwaarden onweersproken als verstrekt, aldus ook het hof Amsterdam op 9 juni 2015, het hof Den Haag op 30 juni 2015 en de Rechtbank ZeelandWest-Brabant op 1 juli 2015.33 Ook het weergeven van de algemene voorwaarden is een correcte wijze van terhandstelling, aldus Rechtbank Zeeland-WestBrabant bij vonnis van 1 april 2015.34

25 Rb Gelderland 29 april 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3662 (HBE).

26 HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3072 (Eurostrip/Velenturf q.q.).

Vgl. over dit arrest: J.H.M. Spanjaard, „Uitstel is niet hetzelfde als afstel”, Contracteren 2015/1, p. 24-27.

27 Vgl. ook M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag, BJu 2013, p. 22.

28 Ibid.

29 GEA Aruba 20 mei 2015, ECLI:NL:OGEAA:2015:38 (X/Elvira).

30 Hof Arnhem-Leeuwarden 7 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5069 (NBK/X).

31 Rb Gelderland 25 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3453 (X/Manoni c.s.).

32 Vgl. ook Hof Den Bosch 28 april 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1565.

33 Hof Amsterdam 9 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2229 (X/Eigen Haard); Hof Den Haag 30 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2108 (KPN/X); Rb Zeeland-West-Brabant 1 juli 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:4456 (Rabobank/X).

34 Rb Zeeland-West-Brabant 1 april 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:3465.

4. Informatieplicht

82

| juni 2016

Indien de overeenkomst tussen partijen bepaalt dat de algemene voorwaarden zijn bijgevoegd en deze overeenkomst wordt door de wederpartij ondertekend, is dwingend bewijs geleverd dat de algemene voorwaarden zijn bijgevoegd.35 Tegen dit dwingende bewijs staat tegenbewijs open.36 De wederpartij zal in dat geval met een goede verklaring voor het plaatsen van de handtekening moeten komen. Blijft een overtuigende verklaring uit, zal het tegenbewijs niet slagen.37 In geval van verstrekking van algemene voorwaarden door een dienstverrichter in de zin van artikel 6:230c onder 3 BW moet de gebruiker wel bewijzen dat de betreffende algemene voorwaarden ten tijde van het sluiten van het contract op zijn website stonden. Dat kon Quantaris niet, waardoor het beroep op vernietiging van haar wederpartij slaagde.38 Ook is aan de informatieplicht voldaan, indien bij een eerder overeenkomst tussen de contracterende partijen de algemene voorwaarden zijn toegezonden. Immers, dan is voldaan aan het “voor of bij het sluiten van de overeenkomst terbeschikkingstellen” van de algemene voorwaarden, aldus ook Rechtbank Gelderland bij vonnis van 8 juli 2015.39 De rechtbank Rotterdam vernietigt bij vonnis van 24 juni 2015 een incassokostenbeding in de factuurvoorwaarden omdat de factuurvoorwaarden pas na het sluiten van de overeenkomst – dus te laat – ter beschikking zijn gesteld.40

35 Art. 157 lid 2 Rv. 36 Vgl. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1394, NJ 2008/416 (Lommerse/Atria).

37 Rb Den Haag 8 juli 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:8462 (X/Van der Stap); Hof Arnhem-Leeuwarden 26 mei 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3711.

38 Rb Oost-Brabant 18 maart 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:1538 (Quantaris).

39 Rb Gelderland 8 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4541 (AES/Smit).

40 Rb Rotterdam 24 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5032 (Maersk/ Urud’or).

In geval van een nadere overeenkomst in een lopende relatie zijn de algemene voorwaarden van toepassing indien zij voor of bij het sluiten van de nadere overeenkomst ter beschikking zijn gesteld, aldus het hof Arnhem-Leeuwarden op 3 maart 2015.41 Het beroep op vernietiging kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, zo leert het arrest Geurtzen/Kampstaal.42 Dit arrest werd door de rechtbank Noord-Holland in de procedure tussen Zuidrandflat en T&R toegepast. Er speelde de situatie dat T&R voor of bij het sluiten van de overeenkomst met Zuidrandflat haar algemene voorwaarden niet had toegezonden. De medewerker die namens Zuidrandflat onderhandelde heeft, toen toezending van de algemene voorwaarden in de onderhandelingen ter sprake kwam, aangegeven dat dat niet nodig was omdat zij de voorwaarden wel van internet kon ophalen of bij Woonpartners (een zakenpartner) kon opvragen.

Tegen deze achtergrond kon Zuidrandflat zich in redelijkheid niet beroepen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden.

Ook vindt Geurtzen/Kampstaal toepassing in het arrest van het Hof Den Haag van 24 februari 2015 in de procedure Dullaart q.q. c.s./Jégé c.s.43 Het hof oordeelde daarnaast dat – hoewel de opdrachtbevestiging en algemene voorwaarden na het sluiten van de mondelinge overeenkomst werden toegezonden en ondertekend geretourneerd – vanaf het moment van retourneren van de ondertekende opdrachtbevestiging de algemene voorwaarden op de relatie tussen partijen van toepassing was.

Het niet terhandstellen van algemene voorwaarden en het dientengevolge slagen van een beroep op vernietiging kan verstrekkende gevolgen hebben, zoals een advocaat ontdekte.

41 Hof Arnhem-Leeuwarden 3 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1523 (X/ Dental).

42 HR 1 oktober 1999, NJ 2000/207 (Geurtzen/Kampstaal).

43 Hof Den Haag 24 februari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1110 (Dullaart q.q./Jégé).

juni 2016 |

83

Door de vernietiging van de algemene voorwaarden, sneuvelden de aansprakelijkheidsbeperking en de buitentoepassingverklaring van de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW. Het gevolg: alle maten zijn verantwoordelijk voor de beroepsfout die een hunner heeft begaan.44

5. Inhoudstoets

5.1. Vernietigbaarheid

De vernietigbaarheid van algemene voorwaarden volgt onder meer uit artikel 6:233 BW. In de rechtspraak bekruipt weleens het idee dat het voor velen bij dat artikel blijft. Ook op andere plaatsen in de wet wordt de sanctie van vernietigbaarheid gekoppeld aan bedingen die in strijd zijn met dwingende wetsbepalingen. In dit geval kan worden gedacht aan artikel 7:6 BW dat bepaalt dat niet ten nadele van de consument van de koopbepalingen van de afdelingen 1 tot en met 7 van boek 7 BW (artikelen 7:1 t/m 7:38 BW) kan worden afgeweken.

De sanctie van vernietigbaarheid volgt dan uit artikel 3:40 lid 2 BW. Ditzelfde geldt voor artikel 7A:1576t BW, dat ten aanzien van huurkoop bepaalt: “Indien bij ontbinding der overeenkomst wegens het niet nakomen door den kooper van zijne verplichtingen de verkooper in beteren vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van de overeenkomst, vindt volledige verrekening plaats.”

Met deze bepaling strijdige bedingen in algemene voorwaarden zijn vernietigbaar, zoals ook De Lage Landen Financial Services B.V. moest ontdekken.45 In een procedure over een borgtocht werd een bepaling uit de algemene voorwaarden voor borgtocht van Rabobank niet onredelijk bezwarend geacht.

44 Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4363 (Kippersluis/X). In gelijke zin: HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840.

45 Rb Oost-Brabant 23 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:4676 (DLL/X).

84

| juni 2016

De rechtbank achtte van belang dat partijen als zakelijke borgen optraden (hoewel privé-persoon) en dus in staat waren een afweging van hun eigen belangen te maken.

Daarbij gold dat zij uitdrukkelijk voor ontvangst van de algemene voorwaarden hadden getekend.46 In zijn vonnis van 21 april 2015 in de procedure tussen de curatoren in het faillissement van Eurocommerce en Ilge over achterstallige huurpenningen overweegt de Amsterdamse kantonrechter dat bij de afweging of algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn in de zin van artikel 6:233 onder a BW de deskundigheid van partijen een rol kan spelen.47 Echter, de enkele omstandigheid dat een verschil in deskundigheid bestaat, is onvoldoende om tot onredelijk bezwarendheid te concluderen. Ook het beroep van Ilge op de reflexwerking wordt verworpen. Het enkele feit dat het aangaan van de huurovereenkomst niet tot de dagelijkse activiteiten van Ilge behoort, legt volgens de kantonrechter onvoldoende gewicht in de schaal.48 Een bepaling die letterlijk overeenstemt met de wet kan onredelijk bezwarend zijn, maar dan moet de wederpartij een beroep op vernietiging goed onderbouwen. Een beding in de algemene voorwaarden van Keukenconcurrent dat ertoe strekt dat bij levering betaald moet worden, stemt overeen met artikel 7:26 lid 2 BW en werd niet onredelijk bezwarend geacht.49 Een beding dat bewijslevering uitsluit in een overeenkomst tussen een opkoper van uien en een akkerbouwer sneuvelt op grond van artikel 6:233 onder a BW, zonder dat de rechtbank expliciet naar reflexwerking hoeft te reiken.50 46 Rb Rotterdam 6 mei 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3718 (Rabobank/X en Y).

47 Rb Amsterdam 21 april 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2969 (Spliet & Schepel q.q./Ilge).

48 In gelijke zin: M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag, BJu 2013, p. 257-268; J. Hijma, Algemene voorwaarden (Monografieën BW), Deventer: Kluwer 2010, p. 45-47.

49 Hof Den Haag 3 februari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:66 (X/Keukenconcurrent).

50 Hof Den Bosch 20 januari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:136.

juni 2016 |

85

5.2. Zwarte en grijze lijst

De zwarte lijst van artikel 6:236 BW bevat bedingen die onredelijk bezwarend zijn. De grijze lijst van artikel 6:237 BW bevat bedingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Tegen dit wettelijk vermoeden staat tegenbewijs open. Uit het arrest Dix q.q./ING kan worden afgeleid dat het wettelijk vermoeden kan worden ontzenuwd, indien het beding voorkomt in zogeheten tweezijdige algemene voorwaarden (algemene voorwaarden die in SER-verband tot stand zijn gekomen en waarbij de tekst in samenwerking tussen vertegenwoordigers van gebruikers en van wederpartijen tot stand is gekomen).51 De artikelen 6:236 en 6:237 BW gelden uitsluitend voor consumenten-wederpartijen. Zakelijke wederpartijen kunnen geen rechtstreeks beroep op de bepalingen doen.

Aangenomen wordt dat over de boeg van artikel 6:233 onder a BW een zekere reflexwerking van de artikelen 6:236 en 6:237 BW uitgaat. Met andere woorden: dat de vernietiging van bedingen die in de zwarte en grijze lijst worden genoemd, uitsluitend door consumenten kan worden ingeroepen, betekent niet dat diezelfde bedingen in algemene voorwaarden die jegens een zakelijke wederpartij worden gebruikt, dus door de beugel kunnen.

De reflexwerking wordt met name toegepast, indien de wederpartij klein is.52 In dit kader is het arrest van het Hof Amsterdam van 14 april 2015 in de zaak tussen een bewindvoerder en Proximedia interessant.

Het hof paste daarin de reflexwerking toe, echter zonder succes voor de wederpartij: van onredelijk bezwarendheid van bedingen in de algemene voorwaarden bleek niet.53 51 HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261 (Dix q.q./ ING). Vgl. voorts over het onderwerp tweezijdige algemene voorwaarden onder meer: C.M.D.S. Pavillon, “De bindende kracht van tweezijdige algemene voorwaarden”, NTBR 2013/43.

52 Vgl. over de reflexwerking nader: M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag, BJu 2013, p. 257-268; J. Hijma, Algemene voorwaarden (Monografieën BW), Deventer: Kluwer 2010, p. 45-47.

53 H of Amsterdam 14 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1402 (X/Proximedia).

86

| juni 2016

Een mooi voorbeeld van het uitgangspunt dat tegenbewijs mogelijk is tegen een onredelijk bezwarend vermoede algemene voorwaarde, biedt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 mei 2015 in de procedure tussen een (consument-) cliënt van Binckbank N.V. en genoemde bank.54 De exoneratieclausule die aansprakelijkheid uitsluit voor schade als gevolg van storing bij derden (in dit geval: Euronext), werd niet onredelijk bezwarend geacht, omdat Binckbank aantoonde dat zonder exoneratieclausule voor haar onaanvaardbare en onverzekerbare bedrijfsrisico’s zouden bestaan.

5.3. Exoneratieclausules

Bij de beantwoording van de vraag of het beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, komt het aan op alle omstandigheden van het geval.

Daarbij komt het onder meer aan op de aard van de overeenkomst, de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, de hoedanigheid van partijen, de aard van de schade, de wijze van ontstaan van de schade, de verhouding tussen de aansprakelijkheidsbeperking en de omvang van de schade, de verzekerbaarheid voor de schade en de aanwezigheid van eventuele opzet of bewuste roekeloosheid.

Bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW moet de nodige terughoudendheid worden betracht, zeker als partijen beide professioneel zijn, vaker met elkaar zaken hebben gedaan en in dezelfde branche werkzaam zijn, aldus Rechtbank Overijssel.55 Daar komt nog bij dat de wederpartij zelf nagenoeg gelijkluidende voorwaarden hanteerde. Indien de wederpartij zich de strekking van algemene voorwaarden bewust is, is dat contra-indicatief voor toepassing van artikel 6:248 54 R b Amsterdam 13 mei 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3017 (X/Binckbank).

55 Rb Overijssel 22 april 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3322 (X/Korrels).

lid 2 BW, zeker indien opzet of bewuste roekeloosheid niet wordt aangetoond, aldus de rechtbank Rotterdam in haar vonnis van 17 juni 2015 in de procedure tussen MS-Dock en De Schroef.56

6. Beroep op algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Gezegd is de gebruiker van algemene voorwaarden, wiens voorwaarden toepasselijk zijn, die aan zijn informatieplicht heeft voldaan en wiens algemene voorwaarden voorts de toets der kritiek van artikel 6:233 onder a BW kunnen doorstaan, zou men denken. Als die klippen zijn omzeild, is het game over voor de wederpartij? Niet als een beroep op een bepaling van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze uit artikel 6:248 lid 2 BW voortvloeiend toets is een zware toets, maar in 2015 is zij toch enkele malen toegepast.

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam oordeelde op 16 juli 2015 dat de opzegging van een kredietovereenkomst in verband met daling van de waarde van het onderpand – een mogelijkheid die volgens de gebruiker in de algemene voorwaarden werd geboden – mogelijkerwijze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal worden geacht.57 Dit doet denken aan het arrest ING/De Keijzer, waarin de Hoge Raad ook met zoveel woorden overwoog dat de opzegging van een kredietovereenkomst aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan worden getoetst.58 Een beroep van Eneco op de in haar algemene voorwaarden voorkomende bepaling dat zij onder omstandigheden aanvullende zekerheid van haar klanten mocht verlangen, vond op 7 juli 2015 bij het Haagse gerechtshof genade.

56 Rb Rotterdam 17 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5641 (MS-Dock/De Schroef).

57 Vzr Rb Rotterdam 16 juli 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5197.

58 HR 11 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70 m.nt. Tjong Tjin Tai (ING/De Keijzer). Over dit arrest o.a.: J.H.M. Spanjaard, Beëindiging kredietrelatie of in vino veritas?, ORP 2015/1, p. 36-40.

De omstandigheid dat de klant, Hoge Weide, haar facturen steeds tijdig betaalde en zij financieel gezond was, kon haar niet baten. Het hof achtte doorslaggevend dat de tuinbouwsector, waar Hoge Weide onderdeel van uitmaakte, slechte tijden doormaakte in 2009 (het jaar waarin de zekerheid werd verlangd) en dat Hoge Weide aan hoge gasprijzen vastzat, om een beroep van Eneco op haar algemene voorwaarden te honoreren.59 In gelijke zin oordeelde de Rechtbank Amsterdam bij vonnis van 1 juli 2015 in de procedure tussen Pax Intrantibus en Rabobank.60 Volgens de toepasselijke algemene voorwaarden mocht Rabobank de overeenkomst van geldlening voortijdig opzeggen en de geldlening opeisen, indien de waarde van een registergoed daar aanleiding toe gaf. De rechtbank oordeelt dat het gedrag van Pax Intrantibus – het geven van een huurkorting aan haar huurder en het niet volledig informeren van Rabobank – Rabobank terecht aanleiding gaf de lening op te zeggen en op te eisen. Bedongen incassokosten moeten op grond van artikel 6:96 lid 5 BW ten opzichte van consumenten worden gematigd tot de BIK, zoals ook de Bossche kantonrechter bij vonnis van 23 april 2015 overwoog.61

7. Afronding

Algemene voorwaarden blijven een spoor door de rechtspraak trekken. Het gevoelen is dat het leerstuk aardig uitgekristalliseerd is. Echter, een arrest als Forfarmers/Doens strekt dan weer tot nadenken en nadere reflectie en laat zien dat ook het onderwerp algemene voorwaarden volop in beweging blijft.

Wat verder opvalt is dat het nog steeds vaak fout gaat in de toepasselijkheidsfase en informatiefase. Dat is zonde, omdat – met name in B2B-overeenkomsten – eenmaal toepasselijke algemene voorwaarden blijkens de in 2015 gewezen rechtspraak nauwelijks sneuvelen.

59 H of Den Haag 7 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1750 (Hoge Weide/Eneco).

60 Rb Amsterdam 1 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4073 (Pax Intrantibus/ Rabobank).

61 Rb Oost-Brabant 23 april 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:2219 (Hanos/X).

juni 2016 |

87

QUESTION & ANSWER

BY J A N

88

| juni 2016

WELK ARREST (HOEFT NIET HET TE BESPREKEN ARREST TE ZIJN) HEEFT BIJ U DE MEESTE IMPACT GEHAD? Dat blijft toch het Haviltex-arrest, omdat dat arrest het belangrijkste arrest binnen het contractenrecht is.

Er gaat vrijwel geen contractenrechtelijke zaak voorbij, of de overeenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd of uitgelegd. Haviltex blijft daarom van eminent belang.

WELK ARTIKEL ZOU U WILLEN AANPASSEN? Artikel 6:234 BW. Het is niet meer van deze tijd dat niet in alle gevallen zou kunnen worden volstaan met het verwijzen naar een URL, waar de algemene voorwaarden zijn gepubliceerd. Dat scheelt een hoop discussies in rechte, zodat de focus kan liggen op het werkelijk belangrijke element: de toets of de algemene voorwaarden inhoudelijk deugen.

MAGNA CARTA HET DOCUMENT WAT BETEKENT DAT VOOR U? Magna Carta past voor mij in de traditie van Europese grondwetten en verklaringen van onafhankelijkheid die rond de 18e/19e eeuw in zwang raakten. Voor het eerst moest een koning, die tot dan toe als bijna goddelijk werd gezien, zijn absolute macht delen met de adel. In zoverre vormde de Magna Carta een blauwdruk voor het latere Plakaat van Verlaetinghe (de onafhankelijkheidsverklaring van de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden) en de Declaration of Independence van 4 juli 1776. Wat de Magna Carta lezenswaardiger maakt, is ook dat meer prozaïsche onderwerpen zijn geregeld, zoals de visvallen in de Thames.

WIE IS VOLGENS U DE GROOTSTE JURIST TER WERELD? Hugo de Groot - Hugo de Groot heeft het natuurrecht, waar ons moderne recht van is afgeleid een stevige boost gegeven in zijn meesterwerk “Over het recht van oorlog en vrede”. Zijn “Inleidinghe” is tot ver in de 19e eeuw voorgeschreven lesstof aan de Nederlandse universiteiten geweest. Anders dan bijvoorbeeld Justinianus vernieuwde De Groot het recht ook daadwerkelijk en beperkte hij zich niet tot het verzamelen van reeds bestaande.

juni 2016 |

89

90

| juni 2016

juni 2016 |

91

92

| juni 2016

juni 2016 |

93

TOP

ATHLE TE

MEETS TOP

LAWYER

FAT I MA MORE IRA DE MELO NEDERLANDS OUD HOCKEY-INTERNATIONAL ARENT VAN WASSENAER A DVO CA AT A L L EN & OV ERY WOUTER KURPERSHOEK JOURNALIST

NEW

MAGNA THE

CH ARTA

INTERVIEWS

WATCH

THE INTERVIEW

Colofon

Uitgave Redactie

Academie voor de Rechtspraktijk Etienne van Bladel AriĂŤn Pons Sharon Olivier van Genderen

Ontwerp en realisatie

Mark Pollema

Met dank aan

Atlantikwall Museum - Noordwijk

Contactgegevens

Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1) 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

Advertenties ISBN

98

| juni 2016

Etienne van Bladel 9789462286375

“Set your goals high, and don’t stop till you get there.”

Bo Jackson - Athlete juni 2016 |

99

this is magna charta